5 - Mir Puig Santiago - Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Prof. Dr. SANTIAGO MIR PUIG

Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Barcelona

Concepto y mtodo
2" edicin Reimpresin
2003 Julio Csar Faira Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 5 Dirigida por: Gonzalo D. Fernndez, catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano, Repblica Argentina.
En Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay: B de F Ltda. Buenos Aires 671 (C.P. 11.000), tel.: 916-6521 y telefax: 916-5238 e-mail: bdef@netgate.com.uy En Buenos Aires, Repblica Argentina: Euros Editores S.R.L. Av. Congreso 4744 (CPA C1431AAP), tel.: 4523-6225 Tucumn 1484, 9o "C" (CPA C1050AAD), tel.: 4371-7936 y telefax: 4371-7510 e-mail: euros@ciudad.com.ar Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina, en el mes de mayo de 2003 por: Mac Tomas, Murguiondo 2160, Buenos Aires. Tel.: 4686-0106
A Juan Crdoba Roda, mi maestro.
PRESENTACIN
Todo tiempo pasado fue mejor? A quien le parezca una indagacin grotesca, propia de quienes se disconforman con aquello que definen como "presente", buscando refugio en un pasado que slo tiene de atractivo el "haber sido", le sugerimos sin embargo un pequeo ejercicio de confrontacin histrica, uno de cuyos extremos vendra propuesto por el momento actual que revulsiona a la ciencia del derecho penal, y cuya retrospectiva de referencia no debiera superar cuanto de ella se profesaba en los aos setenta. Precisamente, el libro que aqu se presenta vio la luz en su primera edicin en el ao 1976. Por entonces, los cultores hispanohablantes ms caracterizados no dudaban en transitar un modelo de explicacin fuertemente influido por las construcciones que fueran legatarias del neokantismo, de las cuales, sin embargo, no supieron extraer mayormente sus riquezas. Aun por entonces (slo por entonces?), la veneracin del pensamiento positivista reproduca el ceremonial de su liturgia bajo la revelacin de "una verdad" legislativa, para beneplcito de la feligresa devota que refractaba de su aparato ritual las concretas preocupaciones de quienes pecaban. La misa continuaba pronunciada en latn. Fuera del templo, discurra una vida extraa. La metfora no sera completa si no se incluyera la hereja. Pareci pues encarnada en la aportacin ontolgica del finalismo. En Buenos Aires, Enrique BACICALUPO y Ral ZAFFARONI fueron quiz sus mscaras visibles ms representativas, mientras en Latinoamrica agonizaban sus libertades ms caras. En Espaa, y bajo la poderosa ascendencia de ROXIN, alguien sin embargo comenz por ocuparse de las bases metodolgicas valorativas fundamentales de la ciencia del derecho penal, sustrayendo el valor de
sus relicarios habituales, para exponerlo bajo la radiacin directa de la poltica. Y en su afn, naturalmente, hubo de acuar conceptos de cuya procacidad, si bien no existe registro emprico, cabe ya suponerla como experiencia vivida -acaso sufrida- en el escenario cientfico de su tiempo. Santiago Mm PUC -pues naturalmente es quien viene aludidoelabor un programa epistemolgico bajo la tmida rbrica que da bautizo a la obra hoy reeditada. La humildad de su propuesta no tarda en comprobarse ni bien el lector avanza en sus captulos, cuyo riguroso tratamiento no ahorra exhaustividad temtica, ni retacea citas ni opiniones, tanto como no se permite ocultar su -ya por entonces- singular "toma de postura" personal. Un modelo de derecho penal que luego, en obras sucesivas, habra de conectar como derivado poltico del Estado social y democrtico de Derecho, y que hoy hasta sabe a nostalgia cuando se toma conciencia del vrtigo de esta poca y sus reclamos de punicin. En el libro cuya reedicin presentamos, el profesor Mm PUIG intentaba fundamentar las bases del derecho penal sobre principios racionales derivados de una concepcin histrica poltica concreta: la del llamado Estado social y democrtico de Derecho, lo cual, en ese entonces, como el mismo autor lo manifestara luego, representaba una opcin valorativa que, si bien gozaba de consenso discursivo en el mbito cultural, significaba una propuesta poltica criminal de interpretacin, sobre todo de la dogmtica y de la funcin de la pena. Al poco tiempo, la consagracin constitucional de dichos principios en la Constitucin espaola le dio positivizacin como principio valorativo supremo que debe orientar toda elaboracin dogmtica del derecho penal (cfr. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona). Podramos decir que en toda la extenssima y valiosa obra del profesor Mm Pwc se trasunta con raro equilibrio esta pretensin de dar cuenta del "desencantamiento" de la modernidad, es decir, de traducir la tensin entre facticidad y validez en un derecho penal que ya no puede recurrir a incondicionales teolgicos ni derivados de la tradicin, sino que debe fundamentar su propia legitimidad como refuerzo coactivo de los consensos comunicacionales bsicos en sociedades pluralistas y anonimizadas.
PRESENTACIN
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Recoge entonces el profesor Mm Pmc los mejores aportes del neokantismo en su versin sudoccidental alemana: la superacin del naturalismo como nico paradigma cientfico por el dualismo metodolgico de las "Geistzvissenschaften" , mas all de las disputas sobre el relativismo valorativo o el subjetivismo epistemolgico. Pero, al mismo tiempo, el acento en lo normativo de la dogmtica no aisla sino conjuga el mundo de la norma en clave sociolgica, sin que este sincretismo metodolgico disuelva la ciencia del derecho en las ciencias sociales. La complementariedad de la dogmtica con las ciencias sociales, su funcin creadora o continuadora de la ley, su controlabilidad en trminos de argumentacin racional por sobre las crticas del positivismo lgico, la negacin de todo substancialismo de corte iusnaturalista, pero partiendo de principios mnimos indisponibles que hacen a la calidad de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales, en suma la sntesis en clave poltica criminal de la tensin entre "principialismo-consecuencialismo" ante el desafo del poscapitalismo globalizado, estaban ya magistralmente planteadas en esta obra temprana del profesor Mm Puic, lo que amerita sobradamente esta reedicin. No habra de comprenderse a cabalidad la trayectoria de este significativo jurista, si se prefiriese sortear la lectura de esta obra bajo el pretexto de tomarla como derivado de un contexto ya superado. Aun cuando su vertiginosa creatividad de cientfico lo condujera luego por lu senda de propuestas modlicas menos atractivas que aquellas otras que ofreciera respecto del tratamiento del sistema conceptual orientado a definir lo prohibido y lo castigado, su Introduccin... ha mantenido el mismo vigor de sus aos tempranos. Y mucho ms que ello. Ha logrado jerarquizar el esfuerzo que supuso, a la vista de cuanto sobreviniera, revelndose como premonitoria. Slo quiz las aportaciones de un funcionalismo sistmico radicalizado acaben por tomar distancia de muchas de sus premisas o ms aun, tal vez estas ltimas se exhiban inimaginables como proposiciones de las conclusiones de aqul. No existe sin embargo mejor receta para valorar responsablemente la plausibilidad que mereciera este nuevo desafo cientfico, que la gozosa experiencia valorativa a que invita el texto que el lector tiene entre manos. El edificio de la ciencia del derecho penal se mostrar tan slido como firmes sean sus bases. Las que propone el autor y aqu se recuer-
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dan, calan con hondura la superficie social, prometiendo construcciones de elevado nivel, con garanta de perennidad. Si el ejercicio propuesto fuese acaso de alguna utilidad, quiz el lector pueda entonces arriesgar una respuesta al interrogante inicial. Nosotros ya contamos con ella. RICARDO CARLOS MARA LVAREZ JORGE A. L. GARCA ENRIQUE U. GARCA VTOR Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Repblica Argentina)
PRLOGO
A LA EDICIN DE 2002
Mi estimado colega Enrique U. GARCA VTOR me pide un prlogo de presentacin. Pero lo primero que debo hacer es expresarle a l y a las dems personas que han impulsado esta nueva edicin de mi obra -Ricardo Carlos Mara LVAREZ y Jorge A. L. GARCA, compaeros suyos en la Universidad Nacional del Litoral (Repblica Argentina), y Gonzalo D. FERNNDEZ, profesor de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay, quien asume la responsabilidad de la direccin de la edicin- mi sincera gratitud por haber hecho posible esta especie de resurreccin de un libro agotado desde hace largos aos. En particular, quiero dejar testimonio pblico de reconocimiento de la importante labor que Enrique U. GARCA VTOR viene desarrollando en la dinamizacin del derecho penal en la Argentina -sobre todo en la otra Argentina, la del interior-. Los penalistas espaoles hemos de agradecerle especialmente que nos haya dado cabida en esa labor, lo que es un gran honor, habida cuenta de la calidad de la doctrina penal argentina en general y de la inteligencia del profesor GARCA VITOR en particular. Escrib esta Introduccin a las bases del derecho penal cuando Franco an viva y mantena su dictadura en Espaa. Sin embargo, haca ya tiempo que en mi pas se aspiraba a un modelo poltico a la altura de Europa. Muchos luchaban por imponer de hecho lo que de derecho se prohiba. Por ejemplo: aunque los partidos polticos estaban prohibidos y eran perseguidos, sus integrantes se esforzaban por hacer sentir su voz en donde fuera posible, como lo era en gran medida, aunque con grave riesgo, en la Universidad del tardofranquismo. La doctrina penal trataba tambin de desarrollarse al margen del rgimen
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oficial, defendiendo los principios de un derecho penal propio de un Estado de Derecho, a pesar de que no lo tenamos. Esta anticipacin contrafctica de lo que se deseaba contribuy, probablemente en gran medida, a facilitar el rpido trnsito de un sistema totalitario a nuestra actual democracia, trnsito que, por ello, no fue tan brusco ni sorprendente como desde afuera pudiera parecer. Quiero creer que el planteamiento que sirvi de base a esta obra aport su grano de arena en la facilitacin del trnsito al derecho penal que poco despus haba de corresponder al modelo de Estado asumido por la Constitucin espaola de 1978. En el presente libro se intent una refundamentacin del derecho penal con base en las exigencias propias de un Estado social y democrtico de Derecho. Dos aos despus de su primera edicin, el art. 1, 1, de la Constitucin declar: "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho". Que yo defendiese este modelo antes de su proclamacin constitucional respondi a una conviccin que sigo sustentando: el jurista debe hacer suyas las aspiraciones de su tiempo histrico, aunque ello signifique adelantarse al derecho positivo, precisamente para facilitar la adaptacin del derecho positivo a la evolucin de las ideas sociales. Las constituciones -como las declaraciones internacionales de derechos humanos- vienen a reconocer, a consagrar principios ya vigentes en la conciencia social. No los crean de la nada. Ahora bien, es evidente la trascendencia que tiene que a la vigencia social se sume la vigencia jurdica-constitucional. En la Constitucin espaola encontr un apoyo fundamental a mi planteamiento, que en los aos posteriores extend a toda la teora del delito (a partir de mi libro Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona, Ia ed. 1979, 2" ed. 1982, recogido junto a otros trabajos mos en El derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Ariel, Barcelona, 1994). Mi Derecho penal, Parte General, 5a ed., Reppertor, Barcelona, 1998 contina anclado, en todas sus partes, en los principios del Estado social y democrtico de Derecho que haba reivindicado, en mi primera formulacin sistemtica, en el presente libro. Hay otro aspecto de esta obra -que ocupa toda la segunda parteque no he desarrollado en ningn otro lugar como en ella. Me refiero a la evolucin histrica de la "ciencia" penal desde el siglo XIX (cuando
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002
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incorpora los postulados ilustrados que han dado lugar al derecho penal contemporneo) en Italia, en Alemania y en Espaa, y a las tendencias de presente y de futuro que, a mi juicio, determinaban la orientacin de la doctrina penal en la segunda mitad de los aos setenta. En cuanto al estudio histrico, que me interes intensamente, puede que sea la parte de este libro que en mayor medida haya seguido reclamando la atencin de muchos lectores, a pesar de estar agotado y de que cada vez se iba haciendo ms difcil encontrarlo. Y, por lo que se refiere a las tendencias de evolucin que subray hace ya ms de veinticinco aos, creo que en su parte fundamental se han visto confirmadas. Las dos corrientes de lo que ahora se llama "funcionalismo", la iniciada por ROXIN y la desarrollada ms adelante por JAKOBS, me parecieron ya entonces las que dominaran la doctrina penal. Me pareca ineludible la unin de poltica criminal y sistema jurdico-penal propugnada por ROXIN, y consideraba fructfera la concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia social, que en Alemania empezaba a apuntar gracias a la resonancia que en los aos setenta encontr en ese pas la teora de los sistemas de LUHMANN. Esta teora social es la que, con matices importantes, ha servido de base a la construccin de JAKOBS, pero el lector ver que yo hice mi pronstico -que ahora parece que tuvo algo de proftico- sin tener en cuenta a este autor, porque su primera obra, en la cual se advirti su orientacin posterior (Schuld und Prvention, 1976), se public cuando la presente obra ya estaba redactada. El tratado de JAKOBS no aparecera hasta 1983 -simultneamente a la primera edicin de mi manual-. Hace veinticinco aos no era tan consciente como ahora de la necesidad de distinguir claramente el significado poltico de la orientacin de ROXIN y el de la teora de los sistemas: abierta a la crtica poltica-jurdica la primera, y fundamentalmente cerrada en s misma la segunda. El desarrollo ulterior de estas dos lneas de pensamiento me ha hecho tomar posicin decidida por la primera. Hay, como se ve, varias razones que me hacan desear que este libro no se extinguiera por completo. Tampoco me senta capaz de actualizarlo debidamente. ste es un libro cuyo mrito principal quera que fuera el de expresar de algn modo una poca que ya no puede volver. La solucin que al final se ha impuesto, una nueva edicin inalterada, responde a estos dos sentimientos contrapuestos.
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Por ltimo: ojal que se vea, en esta edicin latinoamericana de un libro espaol, una seal ms de que existe una profunda comunicacin entre nuestros pases, no slo por compartir un mismo idioma. SANTIAGO MIR PIG Barcelona, marzo de 2002.
PRLOGO A LA EDICIN DE 1976
Este libro no fue escrito para ser publicado. Naci para dar cumplimiento al requisito, tradicional en las Oposiciones a Ctedras y Agregaduras de Universidad, de elaboracin de una "Memoria" sobre tres extremos bsicos de la disciplina respectiva: su concepto, su mtodo y sus fuentes. He aqu el origen de la seleccin de los temas tratados -salvo por lo que respecta a las fuentes, que, concebidas en la Memoria como bibliografa y jurisprudencia, no han sido incorporadas a este libro-. Pero, en general, las materias aqu reunidas poseen en comn lo suficiente para que su publicacin conjunta se justifique con independencia de su objetivo inicial: constituyen los fundamentos primeros, la puerta de entrada del edificio jurdico-penal. Por otra parte, ser fcil al lector descubrir en seguida una evidente unidad entre las dos partes esenciales de la presente obra, pues la elaboracin del concepto del derecho penal se ha efectuado con aplicacin de la concepcin del mtodo que se defiende. Se comprender que no poda ser de otra forma, si la discusin en torno al mtodo ha de tener alguna utilidad y no quedar encerrada en s misma. Mas como el estudio del mtodo sigue en el libro -por razn de su originario carcter- al del concepto, bueno ser que adelante ya ahora, desde un principio, una rpida mencin de las premisas metdicas que presiden toda la obra. Giran en torno a la idea de que es preciso mantener el postulado central del positivismo, segn el cual la ciencia del derecho ha de ocuparse del estudio del derecho positivo, pero evitando las consecuencias negativas de tal planteamiento, tan importantes que han llegado a comprometer la subsistencia del mismo positivismo y, a la larga, la propia legitimidad de la ciencia jurdica. Tales defectos, destacados con tan creciente insistencia como innegable fundamen-
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to por tantas voces crticas, pueden resumirse, en su formulacin extrema, en las dos afirmaciones siguientes: la labor del jurista hace el juego -consciente o inconscientemente- al statu quo, y se halla alejada de la realidad. Para liberar a nuestra ciencia de tan graves reparos es urgente, pues, limitar el positivismo por un doble camino. Por una parte, intentando que el estudio del derecho positivo no signifique la renuncia a toda actitud crtica frente a l: de una ciencia jurdica acrtica ha de pasarse a la introduccin de claras perspectivas valorativas, en ltimo trmino coherentes, claro est, con las convicciones polticas del jurista. Por otra parte, habr que subrayar la necesidad, tan ampliamente sentida, de concebir la ciencia jurdico-penal en trminos realistas, al servicio de las exigencias de aplicacin de la ley al caso concreto. El lamentable hecho de que la justicia prctica recorra con frecuencia caminos alejados de la ciencia y se resista incluso a aceptar su direccin es, en no poca medida, responsabilidad de una teora que hasta hace relativamente poco viva de ordinario a espaldas de la realidad*. SANTIAGO MIR PUIG Balaguer, agosto de 1976.
* Que afirmaciones como las aqu expuestas no son todava obvias ni ociosas acaso lo confirme la reaccin que provoc su desarrollo en la Memoria y en el resumen que de ella expuse oralmente en el segundo ejercicio de la primera Oposicin a Agregaduras que realic, ejercicio del que fui excluido por unanimidad del Tribunal correspondiente. Por fortuna, sin embargo -aunque tampoco sin dificultades-, esta Memoria y su presentacin oral consiguieron la aprobacin del Tribunal de la siguiente Oposicin, a la plaza de la Universidad Autnoma de Barcelona, que logr obtener.
NDICE GENERAL
PRESENTACIN ........................................................................................ IX PRLOGO A LA EDICIN DE 2002 .............................................................. XIII PRLOGO A LA EDICIN DE 1976 ............................................................. XVII
PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTRODUCCIN ............................................................................................................... 3
CAPTULO 1 DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO I EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO ........................................ 7 1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho penal....... 7 2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal" 8 3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales? 13 4. Responsabilidad civil y derecho penal........................................ 16 II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL .................................... 19 1. Planteamiento............................................................................... 19
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INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL 2. Estructura de la norma penal........................................................ 20 A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica........................... 20 B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria ..... 20 C) La teora de las normas de Binding y M. E. Mayer............... 22 D) La estructura comunicativa de la norma penal ...................... 26 3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco ................. 29 A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general ................................................................................... 30 B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como excepcin: las leyes penales en blanco.................................. 36 II EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL Planteamiento
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL ............................................ 1. Norma de valoracin o norma de determinacin ......................... 2. Esencia imperativa de la norma punitiva ..................................... 3. El problema de la esencia de las normas que prevn medidas de seguridad...................................................................................... II. FUNCIN DEL DERECHO PENAL ........................................................... 1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena y de la medida de seguridad ................................................................ A) La funcin del derecho penal de la pena ............................... a) La funcin retributiva (teoras absolutas)......................... b) La funcin de prevencin (teoras relativas) .................... a') La prevencin general................................................. b') La prevencin especial ............................................... c) La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin........................................................................ B) La funcin del derecho penal de las medidas de seguridad... C) Resumen................................................................................ 2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho positivo ... 3. Posicin personal ......................................................................... A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo .... B) Funcin del derecho penal espaol........................................ a) Determinaciones conceptuales previas..............................
41 41 44 47 48 48 48 49 52 53 55 59 66 68 69 75 76 77 77
NDICE GENERAL
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b) Funcin de las medidas de seguridad............................... 78 c) Funcin de la pena ........................................................... 79 a') Concepto de pena en el derecho espaol .................... 79 b') Funcin preventiva de la pena en el derecho es paol ......................................................................... 80 c') Contenido de la prevencin en el derecho espa ol ............................................................................. 85 d') Clases de prevencin en el derecho penal espa ol ............................................................................. 86 e') Modo de operar de la funcin de prevencin.. 92
CAPITULO 2 DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO I. PLANTEAMIENTO ................................................................................ II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO ..................................... III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO ................................. 1. Fundamento funcional ................................................................. 2. Fundamento poltico .................................................................... IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO ........................................... 1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas A) Lmites derivados del fundamento funcional ........................ a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario del derecho penal ............................................................. b) La proteccin de bienes jurdicos..................................... B) Lmites derivados del fundamento poltico ........................... a) Lmites derivados del Estado de Derecho ........................ b) Lmites derivados del Estado democrtico....................... Io) Lmites relativos al momento legislativo.................... 2o) Lmites relativos al momento judicial ........................ 3") Lmites relativos al momento de ejecucin de la pena........................................................................... 97 97 98 98 103 108 108 108 108 112 124 125 134 135 143 147
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ................................................................................................................
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CAPTULO 3 EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL I. INTRODUCCIN .................................................................................. II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO DE LA CIENCIA PENAL .............. 1. El mtodo de la escuela clsica................................................... 2. El mtodo de la escuela positiva ................................................. 3. El mtodo de la "terza scuola" .................................................... 4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica.................................. III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO ....................... 1. Los inicios del mtodo dogmtico .............................................. 2. El positivismo ............................................................................. A) El positivismo jurdico como normativismo ........................ B) El positivismo naturalista ..................................................... 3. El neokantismo ........................................................................... A) Insuficiencia del mtodo positivista ..................................... B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.. a) La filosofa jurdica de Stammler.................................... b) La escuela sudoccidental alemana................................... 4. El mtodo del finalismo .............................................................. 5. El irracionalismo de la escuela de Kiel ....................................... IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA ................................... 1. El clasicismo en Espaa.............................................................. 2. El mtodo del correccionalismo.................................................. 3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico 4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal ............................... 5. La fase dogmtica ....................................................................... 153 154 154 159 165 167 176 177 187 188 196 207 207 210 214 216 224 235 239 240 244 246 247 250
CAPTULO 4 EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL EN ALEMANIA ........ 255 1. La continuacin del pensamiento sistemtico como conexin con el pasado ......................................................................................... 256 2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual ................ 257 A) Del sistema al problema ........................................................ 258
NDICE GENERAL B) De la aplicacin a la concrecin de la ley ............................. C) Atencin a la realidad metajurdica ...................................... a) La preocupacin por la poltica criminal ......................... b) Referencias a ciencias no jurdicas .................................. II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE .......................... 1. Bases del sistema......................................................................... A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa actual .. B) Superacin de las crticas a la dogmtica.............................. 2. La valoracin en la ciencia penal................................................. A) La valoracin de lege ferenda .............................................. B) La valoracin de lege lata .................................................... a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley b) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democr tico de Derecho ..................................................................... a) Planteamiento general...................................................... b) La prohibicin de la analoga y sus lmites...................... 3. El realismo en la ciencia penal .................................................... A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social ...................... B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la ley.......................................................................................... C) Poltica criminal y dogmtica realista ................................... NDICE ANALTICO ....................................................................................
XXIII 260 261 262 270 275 275 275 280 282 283 285 286 288 290 290 292 299 300 306 319 321
INTRODUCCIN
I. El derecho penal es una rama del derecho, por lo que plan tear su concepto presupone inevitablemente aludir al concepto mismo del derecho en general. Ahora bien, el concepto del dere cho est muy lejos de ser inequvoco. Por una parte, la filosofa del derecho puede abordar esta cuestin con perspectiva distinta a la que ha de adoptar la teora general del derecho, en la medida en que ambas disciplinas se aproximan al derecho con objetivos distin tos. Por otra parte, el examen de las definiciones del derecho que se proponen dentro de cada uno de esos dos niveles muestra la enorme variedad de sentidos en que se puede entender el dere cho. Puede decirse que cada direccin filosfica y metodolgica concibe en trminos diferentes el concepto de derecho. Para poner slo un ejemplo extremo, pinsese en la distancia que separa a los conceptos de derecho propuestos por el iusnaturalismo y por el positivismo jurdico. II. Buena parte de las mencionadas divergencias desaparecen si la cuestin del concepto se plantea limitada de antemano al de recho positivo. A esta limitacin obliga, por de pronto, el objeto de nuestra disciplina, que ms que ninguna otra parcela del derecho se halla necesariamente restringida a las normas positivas, ante todo por la exigencia, de significado poltico, del principio de lega lidad1: la nica fuen te primaria del derecho penal es la ley formal, en cuanto expresin -al menos tericamente- de la voluntad popular emitida por el Poder Legislativo.
1 As, ya en la misma acotacin del objeto de la ciencia del derecho penal, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, 4" ed., Madrid, 1974, p. 7: "La nota de legalidad caracterstica del derecho punitivo moderno hace que ese estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho positivo ...".
PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
III. 1. Pero, aun limitada al derecho positivo, la pregunta: qu es el derecho?, presupuesto de la que aqu importa: qu es el de recho penal?, puede responderse en muy distintos sentidos. A la filosofa del derecho le interesar preguntarse, a travs de esta pregunta, por la esencia material del derecho: Cul es su esencia. Planteada as la cuestin obtendr respuestas distintas segn el aspecto que se considere esencial en el derecho. Podra elegirse, pongamos por caso, tanto el aspecto ontolgico (cul es el ser pe culiar del derecho), como el aspecto funcional (qu funcin tiene) o el teleolgico (a qu fin tiende) del orden jurdico. Y cada escue la resolver con criterio diferente cada una de estas cuestiones. La teora general del derecho podr, en cambio, preferir a la bsque da de la esencia material del derecho su esencia formal: la descrip cin externa de lo que es derecho, que permite diferenciarlo de conceptos afines como el de moral o usos sociales. 2. La ciencia penal ha seguido casi siempre el ltimo camino. No se ha preguntado por la esencia material del derecho penal, sino por su caracterizacin formal. Se entiende en este sentido el concepto de derecho y de derecho penal cuando se define a ste como "conjunto de normas", pues nada se dice con ello de la esencia material (ontolgica, funcional, teleolgica) de dichas normas. En principio, el proceder es perfectamente legtimo, porque la ciencia del derecho penal no puede abordar el concepto del derecho penal de la misma forma que la filosofa del derecho lo hace respecto del derecho en general. La ciencia del derecho penal no es "filosofa del derecho penal". Pero el penalista tampoco puede renunciar a penetrar en los aspectos materiales que de modo especfico afectan al derecho penal. Nadie mejor que l puede y debe dar respuesta a cuestiones como: qu funcin corresponde al derecho penal?, qu finalidad persigue? Un modo de hacer compatibles el planteamiento formal tradicional del concepto de derecho penal y la necesidad de considerar los referidos aspectos materiales, es distinguir entre concepto formal del derecho penal, como acotacin formal de lo que es derecho penal frente a lo que no lo es, y concepto material de derecho penal, destinado a la esencia de la norma penal y a la funcin del derecho penal previamente definido. sta ser una primera gran distincin sistemtica. IV. Ahora bien, incluso ampliada en el sentido indicado la problemtica del concepto de derecho penal, cabe entender este concepto en dos sentidos distintos: en sentido objetivo y en sentido subjetivo. Es una distincin que procede del concepto general del
INTRODUCCIN
derecho, que puede entenderse no slo como conjunto de normas (derecho en sentido objetivo), sino tambin como facultad de un sujeto (derecho en sentido subjetivo). Aplicada al derecho penal, significa que: a) en sentido objetivo es derecho penal el conjunto de normas que regulan la especfica parcela del comportamiento humano propia de su disciplina, que habr que precisar aqu, y b) en sentido subjetivo es derecho penal la facultad del Estado de dictar y aplicar dichas normas. sta ser la segunda divisin en el seno del concepto del derecho penal.
CAPTULO 1 DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
I EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO 1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho penal. A fines del siglo pasado VON LISZT propuso una definicin de derecho penal que ha servido de base a la mayor parte de las formuladas con posterioridad: "Derecho penal es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia"1 b,s. Esta definicin es, desde hace ya tiempo, excesivamente estrecha, porque no da cabida a las medidas de seguridad, que a lo largo de este siglo2 han ido ingresando en la mayor parte de los sistemas
i bis p V0N LiSZT, Tratado de derecho penal, Madrid, s.f., 3'1 ed., I, p. 5. Aparte de los orgenes ideolgicos de la medida de seguridad, que hay que buscar en la escuela positiva italiana (ver infra, cap. 3, II, 2) el precedente ms importante a nievel legislativo lo constituye el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de 1893, debido a Cari STOOS: cfr. F. OLESA MUDO, Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, p. 233; A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, Madrid, 1974, ps.'40 y ss., que, por cierto, propone sustituir la designacin de "medidas de seguridad" por la de "medidas penales" porque stas no slo son asegurativas, sino tambin curativas, etc.; A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, ps. 36 y siguientes.
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penales, entre ellos el espaol. Por esta razn, las definiciones actuales de derecho penal suelen aadir a la frmula de VON LKZT una referencia a las medidas de seguridad: el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como presupuesto asocian penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurdica3. En el derecho penal espaol, que tanto en el Cdigo Penal como fuera de l -en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970, sucesora de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933- prev un sistema amplio de medidas de seguridad, esta extensin de la definicin es absolutamente necesaria, salvo que se admita que las medidas de seguridad no pertenecen al derecho penal, sino que poseen slo naturaleza administrativa4. Pero ntese que entonces quedara sin explicar que ciertas medidas de seguridad se incluyan en el Cdigo Penal. En cualquier caso, la doctrina absolutamente dominante en Espaa incluye las medidas de seguridad, junto a la pena, en la definicin de derecho penal5. 2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal". El derecho penal ya no es hoy, pues, slo el derecho de la pena. Se plantea con ello la cuestin de si la denominacin "derecho penal" es, a la vista del nuevo contenido de nuestra disciplina, lo suficientemente amplia como para dar cabida a una de sus dos integrantes fundamentales, las medidas de seguridad. La respuesta
As, literalmente, el reciente manual de P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., Mnchen, 1975, p. 1. En el mismo sentido, J. BAUMANN, Straf recht, Allgemeiner Teil, 7a ed., Bielefeld, 1975, p. 6; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed., Karlsruhe, 1971, p. 2, y Tratado de derecho penal, I, Barcelo na, 1962, traduccin y notas de J. CRDOBA RODA, p. 3. De forma muy parecida, H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., Berln, 1969, p. 1. 4 As, G. BETTXOL, Diritto pnale, 8a ed., Padova, 1973, p. 816. La discusin sobre la naturaleza penal o administrativa de las medidas de seguridad se plan te en Espaa ya desde antiguo. En referencia a la Circular de 1781 y la ley de 1845, ver J. R. CASABO RUIZ, Actualidad del pensamiento histrico sobre la legislacin penal preventiva, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, Valencia, 1974, ps. 85 y siguientes. 5 Ver por ejemplo: ]. ANTN ONECA, en J. Antn Oneca y J. A. RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal, 1, Madrid, 1949, p. 1; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 9 y s.; C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin al estu dio del derecho penal, Barcelona, 1964, p. 11.
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DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
a esta cuestin parece, a primera vista, que ha de ser negativa: "derecho penal" parece expresin demasiado estrecha para abarcar todo lo que pretende significar hoy. Como dicen MEZGER-BLEI, el "derecho penal ha desbordado el marco de su designacin literal"6. Quiere esto decir que es aconsejable sustituir la frmula derecho penal por otra, como la de "derecho criminal", que responda mejor a su contenido? La doctrina suele considerar preferible mantener la terminologa "derecho penal", por mucho que reconozca su actual inexactitud. Sin duda, el argumento de la tradicin de que actualmente goza en Espaa y en otros pases, como Alemania (Strafrecht) e Italia (Diritto pnale)7, la expresin "derecho penal", juega en esta decisin un importante papel. Pero suele argumentarse acudiendo a otros puntos de vista. El de mayor peso es posiblemente el de que la pena sigue siendo la integrante esencial del derecho penal comn. En l las medidas de seguridad no ocupan ni en la legislacin ni en la ciencia, como tampoco en la prctica, ms que un lugar secundario. Por eso, en aquellos sectores especiales en que esa relacin se invierta, pasando a primer plano la medida de seguridad -como en el derecho de menores-, la designacin derecho penal debe dejar paso a otras, como la de derecho tutelar de menores8.
6 E. MEZCER y H. BLEI, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 16* ed., Mnchen, 1975, p. 4. 7 Pero en Espaa el dominio del ttulo "derecho penal" no conoce desde inicios del siglo XIX las excepciones que pueden mencionarse en Alemania e Ita lia: ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, en Notas a E. MEZGER, Tratado de derecho penal, 2" ed., I, Madrid, 1946, p. 28. 8 As se manifiesta H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2a ed., Berln, 1972, p. 8. Tambin B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, 2' ed., reproduccin inalterada, Napoli, 1964, p. 6. El lugar preeminente que ocupa todava la pena en comparacin con las medidas de seguridad explica que buena parte de la doctrina siga empezando por definir el derecho penal como conjunto de normas que asocian al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurdica, dejando para despus la advertencia de que en la actualidad deben incluirse adems las medidas de seguridad. As, MEZGER-BLEI, Strafrecht, A. T., cit., p. 7, como ya antes en E. MEZCER, Tratado de derecho penal, trad. J. A. RODRICUEZ MUOZ, 1.1, 2" ed., Madrid, 1946, ps. 27 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, A. T., cit., ps. 7 y 8 (consecuentemente con su argumentacin expuesta en el texto); E. SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Tbingen, 1970, p. 3 (n 2). Califica de usual la tendencia citada J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit.m os, 6 y s. En Espaa: E. CUELLO CALN, Derecho penal, 1,16" ed., puesta al da por C. CAMARGO HERNNDEZ, Barcelona, 1971, ps. 7 y siguiente.
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En defensa de la intitulacin "derecho penal" se alegan otros argumentos, pero su validez puede ser discutida o depende del contenido que se atribuya al derecho penal. As, el argumento de que el legislador ha elegido el trmino penal para designar nuestro objeto, formulado en Italia por Petrocelli9, tiene en nuestro pas un valor muy relativo, porque el ncleo fundamental de las medidas de seguridad se contienen fuera del Cdigo Penal, en una ley que no se denomina penal, sino de "Peligrosidad y Rehabilitacin Social" (a diferencia de lo que ocurre en Italia, cuyo Cdice Pnale de 1930 rene las penas y las medidas de seguridad). De muy dudosa exactitud es, por otra parte, la argumentacin esgrimida por MAURACH en favor de la designacin "derecho penal". Para este autor dicha intitulacin es preferible por razones polticocriminales, como lo muestra su origen histrico: En Alemania la expresin "Strafrecht" (derecho penal) aparece por primera vez a mediados del siglo XVIII y se impone a principios del siglo XIX, sustituyendo al de "Kriminalrecht" (derecho criminal), como fruto del giro hacia el moderno derecho penal basado en el principio de legalidad: "No se hara justicia al papel que ha desempeado el derecho punitivo en el desarrollo de la historia de las ideas, si se contemplara tan slo desde el punto de vista lingstico el devenir de este concepto. El cambio de 'derecho criminal' a 'derecho penal' a principios del siglo XIX, no se produce ni por pura casualidad histrica ni por simples pretensiones de fuerza conceptual. Esta modificacin, que a primera vista representa un simple cambio de acento, encierra uno de los cambios valorativos ms trascendentales para el derecho penal de la poca posterior. En las palabras 'delito' (y, en consecuencia, en la de 'derecho criminal', aadimos nosotros) se da algo prejurdico penal, en tanto suena a injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva. El trmino derecho penal alude a la ley, por cuyo solo mandato, con derogacin de derecho consuetudinario, omnipotencia judicial y arbitrio del gobierno, se convertir una determinada conducta desvalorada en delito punible, sometido al poder punitivo del Estado"10. Para MAURACH, pues, los trminos "derecho penal" aluden a la necesidad de que toda pena se halle prevista por la ley, a diferencia de la expresin "derecho criminal", que remite a un concepto preB. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, cit., p. 8. R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., p. 4, y Deutsches Strafrecht, A. T., cit., ps. 2 y siguiente.
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jurdico -previo a la ley- de "crimen". Hasta tal punto que, absolutizando los trminos del razonamiento, llega a concluir que "en este cambio terminolgico de derecho criminal a derecho penal se agita el principio rector que ha dominado el derecho penal del siglo XIX y que, tras su provisional desentronizacin durante la poca del totalitarismo, ha ocupado de nuevo el lugar que le corresponde: el principio nulla poena sine lege..."". El punto de vista de MAURACH no convence. En primer lugar, porque, tanto en Alemania como fuera de ella, no es exacto ni que la expresin derecho penal aparezca slo con las ideas de la Ilustracin, ni que la aparicin del principio nulla poena sine lege fuera acompaada del abandono del ttulo "derecho criminal". En segundo lugar, y sobre todo, porque no es cierto que "derecho penal" exprese mayor vinculacin a la ley que "derecho criminal". En cuanto a lo primero, antes de que la terminologa "Kriminalrecht" se impusiese en Alemania, haba dominado la de "peinliches Recht", que procede del trmino latino "poena" y equivale a "derecho penal". As, el primer ordenamiento penal del Imperio alemn, dictado en 1532 por Carlos V, se denomin "Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V"12. Por otro lado, la irrupcin del pensamiento legalista de la Ilustracin no supuso el abandono de la expresin "derecho criminal". Aparte de que en la misma Alemania algn autor sigue utilizndolo todava a mediados del siglo XIX13, fuera de ella fue utilizado por la figura ms importante del clasicismo liberal fruto de la Ilustracin, CARRARA, que en 1859 titul a su obra fundamental "Programa del corso di diritto criminale". Incluso en la actualidad el ttulo "derecho criminal" se mantiene de forma absolutamente dominante en el amplio mundo anglosajn (criminal lazo) y en el ruso (ugalownoje praioo), y en Francia coexisten los trminos "droit penal" y "droit criminel"14. Ms importante, sin embargo, me parece todava el hecho de que la expresin "derecho penal" no alude a mayor vinculacin a
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R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 4 y s., y Deutsches Strafrecht, A. T. ,cit., p. 3. Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 8. As, la obra de KOSTLIN, neue Revisin der Grundbegrijfe des Kriminalrechts,
1845.
14 Como lo atestiguan los tratados de VIDAL-MAGNOL (Cours de droit criminel et de science pententaire, 9a ed., Paris, 1947-49) y DONNDIEU DE VABRES (Traite lmentaire de droit criminel et de lgislalion pnale compar, 3a ed., Paris, 1947) y MERLEVITU (Traite de droit criminel, Paris, 1967), cuyo ttulo muestra hasta qu punto se reputa indistinta una u otra designacin.
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la ley que la que supone la de "derecho criminal". Si bien es cierto que "derecho penal" expresa la necesidad de que las penas se hallen previstas por la ley (por el derecho), no lo es menos que "derecho criminal" da idea de que no es delito (crimen) lo que no est descrito como tal por el derecho. Cada una de ambas designaciones apunta a uno de los extremos de la frmula "nullum crimen, nulla poena sine lege", sin que pueda decirse que una es ms fiel a ella que la otra. Hasta aqu, pues, no se ha podido aducir a favor de la frmula "derecho penal" ms que el argumento de su arraigo actual y, sobre todo, el lugar central que corresponde todava hoy a la pena frente a la medida de seguridad. RODRGUEZ DEVESA sugiere, no obstante, otro argumento que he dejado para el ltimo lugar porque enlaza con una cuestin de capital importancia, que habr que analizar a continuacin. Para este autor, presupuesto de la imposicin de medidas de seguridad es siempre la naturaleza de delito (en sentido amplio) del hecho que las motiva, y slo son delitos los hechos penados por la ley. Es decir: incluso para la aplicacin de medidas de seguridad es precisa la presencia de una pena, por lo que el derecho penal no dejar tampoco entonces de tener carcter penaP5. El razonamiento de RODRGUEZ DEVESA es inteligente, pero plantea la cuestin de si slo pertenecen al derecho penal las medidas postdelictuales y no las predelictualesu: si se da respuesta afirmativa podr, sin duda, decirse que el derecho penal supone siempre -incluso cuando impone medidas de seguridadun hecho previo penado por la ley, mientras que, si se incluyen en el derecho penal las medidas predelictuales que, por definicin, no requieren hecho delictivo anterior alguno, habr que verificar ms profundamente la tesis de que tambin las medidas de seguridad suponen un delito. La importancia de esta cuestin, decisiva para el concepto mismo de derecho penal, impone su tratamiento particularizado.
Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 13. ste es, lgicamente, su punto de partida al definir el concepto de dere cho penal, a continuacin de lo cual escribe: "El inters del derecho penal se li mita a las medidas de seguridad postdelictuales, esto es, a aquellas que presupo nen la comisin de un hecho previsto (tipificado) por la ley penal": J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; cfr. tambin p. 813.
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3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales? Para la doctrina alemana resulta indiscutible que slo pertenecen al derecho penal -y, por tanto, a su concepto- las medidas de seguridad postdelictuales, con exclusin de medidas previas a la comisin de un delito (como tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidad). Es lgico, pues, que se defina entonces el derecho penal en conexin con un presupuesto unitario: el delito, que aparece como antecedente comn de penas y medidas de seguridad. As, en Alemania se definir el derecho penal como conjunto de normas que asocian al delito penas o medidas de seguridad17. Pero en Espaa la cuestin no puede resolverse tan fcilmente porque nuestro ordenamiento jurdico prev, junto a las medidas de seguridad postdelictuales, medidas predelictuales, que exigen solamente la existencia de un estado peligroso. Tal sistema procede de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933 y ha sido adoptado por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970. En los arts. 2 y 3 prev como presupuesto suficiente de medidas de seguridad la concurrencia: a) de peligrosidad social (art. 2) o "riesgo para la comunidad" (art. 3); b) de alguno de los supuestos de estos preceptos, supuestos que de ninguna forma constituyen "delito". Junto a esto, en el art. 4 de la misma ley se prev un supuesto de peligrosidad postdelictual: "Tambin podrn ser sometidos a los preceptos de esta ley los condenados por tres o ms delitos, en quienes sea presumible la habitualidad criminal, previa expresa declaracin de peligrosidad social". En suma: en el derecho espaol la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social rene tanto medidas de seguridad postdelictuales como predelictuales. Ello plantea de forma distinta que en Alemania la cuestin de si estas ltimas medidas pertenecen al derecho penal. No obstante, la doctrina espaola suele excluir de la definicin de nuestra disciplina las medidas de seguridad predelictuales18.
As, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit, p. 7; R. MAURACH, Deutsches Strafrccht, A. T., cit., p. 2, y Tratado, cit., p. 3; MEZCER-BLEI, Strafrecht, A. T., cit., p. 4; P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 3; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 7 y s.; H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 1. 18 As, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 4: "Estas ltimas -predelic tuales- pertenecen al derecho de polica, no al penal"; A. JORGE BARREIRO, Las me17
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ANTN alega para ello que abarcar en el derecho penal todos los medios de lucha contra el delito implicara la renuncia a la limitacin de su contenido, habida cuenta de la enorme complejidad de causas del delito y de las posibilidades de combatirlo19. RODRGUEZ DEVESA se refiere a un argumento paralelo y a otro distinto de naturaleza poltico-criminal. El primero es que la inclusin de las medidas predelictuales no permitira, a su juicio, una clara delimitacin frente al derecho administrativo. A esto aade otro tipo de argumento: dicha inclusin constituira un grave peligro para el principio de legalidad que informa el derecho positivo20. Examinaremos los dos tipos de razonamiento seguidos. Por una parte, el argumento de la imposibilidad de trazar una frontera entre derecho penal y derecho administrativo podra superarse si se encontrase un criterio preciso de delimitacin que permitiera distinguir las medidas predelictuales de las medidas de prevencin claramente administrativas. Por otra parte, el peligro que las medidas de seguridad predelictuales encierran para el principio de legalidad se dar igual tanto si las incluimos en el derecho penal como si las relegamos al derecho administrativo: la configuracin de las medidas no vara por su clasificacin cientfica203. Pues bien, a nuestro juicio es posible un criterio preciso de delimitacin entre las medidas de seguridad predelictuales y el resto de medidas asignadas al derecho administrativo. Este criterio ha de ser la probabilidad de cometer un delito. As suele definirse el concepto de peligrosidad, y la peligrosidad ha de ser exigida como presupuesto de toda medida de seguridad predelictual. Su mismo
didas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, p. 92; F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1975, ps. 40 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol, Madrid, 1976, p. 29. Tambin, como se dijo, }. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; CUELLO CALN, Derecho penal, cit., p. 8; C. CAMARCO, Introduccin, cit., p. 11. En contra, en cambio, J. DEL ROSAL, Tratado de derecho penal espaol, Parte General, I, Madrid, 1968, p. 2, aunque tiene toda la razn RODRGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 10) al sealar que es difcil de comprender que en la definicin de ese autor se incluyan las medidas antede-lictuales impuestas "a causa del hecho cometido". 19 Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 4. 20 Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10. 20 a Subraya la inutilidad e inoportunidad de la pura "administrativizacin" -como simple cambio de etiquetas que califica de "tctica del avestruz"- de las medidas de seguridad; M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad social en la ley de 4 de agosto de 1970, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 98 y siguiente.
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concepto hace alusin a la probabilidad de cometer un delito {predelictual). Y esto no contradice el tenor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. Pues la expresin "peligrosidad social" que utiliza su art. 2 no remite necesariamente a una peligrosidad referida a cualquier mal social. Por el contrario, su origen histrico, que se debe a JIMNEZ DE ASA, inspirado en FERRI, demuestra que slo se distingue de la "peligrosidad criminal" en que no requiere como sta un delito anterior, y no en que no se refiera tambin a la probabilidad de cometer delitos2\ Ahora bien, si las medidas pre-delictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tambin se refieren a delitos futuros, he aqu un criterio que permite incluir en el derecho penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de distinguir con claridad derecho penal y derecho administrativo: las medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con una pena. Esta conclusin me parece preferible al abandono de las medidas predelictuales al derecho administrativo, por una razn polticocriminal -y no slo conceptual-: se refuerza as la tesis, todava muy discutida sobre todo en la prctica, de que tambin estas medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para la sociedad. Pues la inclusin de las medidas predelictuales en el de21 Ver L. JIMNEZ DE ASA, / estado peligroso en las legislaciones de Iberoamrica, en "El Criminalista", 2a serie, I, 2a ed., Buenos Aires, 1970, ps. 23 y s.; mismo autor, ha sistematizacin jurdica del estado peligroso, en "El Criminalista", 2a serie, II, ps. 139 y ss. En el mismo sentido tambin el dictamen dirigido al Parlamento, procedente de Ruiz FUNES: ver C. Ma. DE LANDECHO, Peligrosidad social y peligrosidad criminal, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., p. 352 (aunque este ltimo autor se separa del concepto defendido en el texto). La construccin de JIMNEZ DE ASA y Ruiz FUNES se basa en la distincin de FERRI entre peligrosidad social y peligrosidad criminal, que distingua slo por la concurrencia o no de un delito previo, y no por la probabilidad de cometer un delito, que consideraba comn a ambas formas de peligrosidad: E. FERRI, Principios de derecho criminal, trad. J. A. RODRGUEZ MUOZ, Madrid, 1933, p. 278. Y el Cdigo Rocco (art. 203) requiere tambin la probabilidad de delinquir como presupuesto de la peligrosidad "social". En Espaa, la propia ley de 1970 abona la misma interpretacin, al afirmar el n 2o de su Prembulo que tiende a "exigir y facilitar ... la adquisicin de un conocimiento lo ms perfecto posible de ... su probabilidad de delinquir ...". Actualmente defiende la interpretacin restrictiva del concepto de "peligrosidad social" del art. 2 de la ley de 1970 como probabilidad de comisin de un delito, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 821.
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recho penal supone precisamente que exigen la referencia a un futuro delito. Por lo dems, esta solucin tendra la ventaja de que dara una respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una misma ley. Unidad legislativa que obliga de hecho, incluso a los autores que rechazan la naturaleza penal de las medidas predelictuales, a tratar estas medidas dentro del Programa de Derecho Penal22. Con la solucin propuesta se evitara esta contradiccin. En conclusin, de admitirse lo dicho, podrs, afirmarse que el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian al delito, cometido o de probable comisin, penas o medidas de seguridad (postdelictuales y predelictuales). A la vista de esta conclusin puede replantearse la cuestin de la intitulacin de nuestra disciplina. Ahora puede admitirse un argumento paralelo al antes citado de RODRGUEZ DEVESA en favor de la terminologa "derecho penal": tambin las medidas predelictuales suponen la referencia (de futuro) a un hecho penado por la ley. La pena no slo es, pues, el concepto central de nuestra disciplina, sino que su presencia es siempre el lmite de lo que pertenece a ella. 4. Responsabilidad civil y derecho penal. Pero la definicin acabada de proponer no sera todava lo suficientemente comprensiva como para dar cabida a toda la materia que integra nuestra disciplina si, como opina RODRGUEZ DEVESA, se incluyese en ella la regulacin de la responsabilidad civil derivada de delito, que se contiene en el Cdigo Penal (arts. 19 y ss. y 101 y ss.). Esta posicin, divergente de la doctrina dominante, se funda en que en Espaa el art. 1092 del Cdigo Civil remite al Cdigo Penal la regulacin de esa clase de responsabilidad civil. El criterio aglutinante que permitira abarcar en el concepto de derecho penal las consecuencias reparadoras civiles, sera la presencia de un hecho delictivo, penado por la ley, presupuesto de tales consecuencias. As interpreto la definicin del derecho penal que RODRGUEZ DEVESA propone: "el conjunto de normas estatales
As lo hacen J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, ps. 821 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 589 y siguientes.
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referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventorias o reparatorias que son su consecuencia"23. Frente a esta posicin, SILVELA sostuvo que la responsabilidad civil es del todo ajena al derecho penal en cuanto a su naturaleza material, por mucho que formalmente se halle regulada en el Cdigo Penal: la responsabilidad civil es una obligacin civil como otra cualquiera de las previstas en el Cdigo Civil. Llegaba a extraer la conclusin de que el criterio de inclusin en el Cdigo Penal era una contradiccin que deba superarse en un nuevo Cdigo24. Una direccin intermedia sigue ANTN ONECA. En su definicin de derecho penal no incluye a la responsabilidad civil, sino slo a penas y medidas de seguridad25, pero al estudiar las relaciones entre pena y responsabilidad civil se opone a una separacin tajante de ambos conceptos y aplaude la regulacin del segundo en el Cdigo Penal. Como puntos de contacto ms importantes entre las sanciones penales y las civiles derivadas de delito enumera las siguientes: A) La pena no se determina solamente por la culpa, sino que en ella influyen elementos objetivos: el mal (arts. 1 y 61, regla 7a), el dao (art. 2). Se castiga con pena menor la tentativa y el delito frustrado que el consumado, no obstante ser o poder ser la culpabilidad la misma. Se admite por el Cdigo la responsabilidad objetiva en los delitos calificados por el resultado. La gravedad de muchas infracciones (estafas, hurtos, daos) se fija por el valor de lo sustrado, defraudado o daado, y a veces incluso se calcula la pena de multa como un mltiplo del perjuicio causado. Por el contrario, la culpabilidad tambin influye en la responsabilidad civil, desde el momento en que el tribunal seala la cuota de que debe responder cada culpable, siendo usual que a los autores se les seale mayor cantidad que a los cmplices, y a stos que a los encubridores. B) Tambin el resarcimiento coopera a la defensa del inters social y tiene efectos intimidatorios: en los delitos castigados con penas de poca gravedad, especialmente en los que permiten la condena condicional, suele temerse ms a la sancin reparadora que a la pena.
23 Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10. Parece tambin favorable a esta opinin F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 14. 24 Cfr. L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vi gente en Espaa, Madrid, 1903, II, ps. 240 y s. En este sentido J. CEREZO MIR, Curso, cit, p. 29. 25 Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 3.
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C) Otras conexiones: a) La atenuante de arrepentimiento activo exige la reparacin o disminucin de los efectos del delito o dar satisfaccin al ofendido (en disyuntiva con la confesin a las autoridades), lo que delata la preocupacin por la responsabilidad civil en la fijacin de la penal; b) el art. 118 Cdigo Penal condiciona la obtencin de la rehabilitacin, instituto esencialmente penal, a tener satisfechas en lo posible las responsabilidades civiles provenientes de la infraccin (nmero 3o). La decisin de la cuestin planteada -inclusin o no de la responsabilidad civil en el concepto^del derecho penal- depende de si se adopta un punto de vista conceptual o poltico-criminal. Desde el primero, posiblemente fuera preferible la actitud de SILVELA, de negacin de carcter penal a la responsabilidad civil. Cierto que el art. 1092 del Cdigo Civil remite al Cdigo Penal para su regulacin, pero tras haberla enumerado entre las obligaciones civiles, de las que se distingue porque encuentra su fuente en un delito o falta (art. 1089, Cd. Civ.). Por lo dems, el mismo hecho de que el Cdigo Civil considere necesario hacer mencin de la remisin al Cdigo Penal parece mostrar que parte de la naturaleza civil de la responsabilidad civil. Por otra parte el propio Cdigo Penal ofrece argumentos en favor de la naturaleza civil, y no penal, de las sanciones repara-torias: el art. 117 establece que la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguir del mismo modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del derecho civil. Por ltimo, desde el punto de vista conceptual abona el carcter civil de la responsabilidad civil el constante recurso que debe hacerse a los preceptos del derecho civil para llenar las numerosas lagunas de la regulacin que se contiene en el Cdigo Penal26. En suma, conceptualmente parece preferible considerar de naturaleza civil la responsabilidad nacida de delito o falta. Pero desde la perspectiva poltico-criminal es ms ventajoso incluir en el derecho penal esa clase de responsabilidad civil. La lucha contra el delito se acometer ms racionalmente si se regulan con criterio unitario, como diversos medios a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas de otras. Es mejor considerar a la responsabilidad civil como un instituto penal, como un instrumento particular de la poltica
As lo reconoce J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 606.
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criminal, que como una consecuencia jurdico-civil desconectada de un especial cometido poltico-criminal. En este sentido, debe aplaudirse la solucin procesal espaola, consistente en dilucidar ambas formas de responsabilidad en el mismo proceso penal, que consigue dotar a la civil de la especial eficacia que hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de toda funcin intimidatoria. Cierto que esta frmula procesal no decide necesariamente la naturaleza material de la responsabilidad civil, pero, sin duda, es mucho ms coherente con la inclusin de sta en el seno del derecho penal. Poltico-criminalmente es, pues, aconsejable contemplar la responsabilidad civil nacida de delito desde el prisma del derecho penal. Ello no significa necesariamente una contradiccin con la naturaleza civil que demuestra la perspectiva conceptual. Pueden concillarse ambos puntos de vista si se admite que el derecho penal puede integrarse tambin de un medio de naturaleza civil. Si todo lo anterior se admite, deber completarse la definicin de derecho penal en los trminos siguientes: conjunto de normas jurdicas que asocian al delito, cometido o de probable comisin, penas, medidas de seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL 1. Planteamiento. Al concepto formal de derecho penal pertenece la problemtica de la norma penal. Si el derecho penal se define como conjunto de normas jurdicas, importar saber qu naturaleza han de poseer estas normas (rango jerrquico), y qu estructura encierran. La primera cuestin enlaza con el problema del principio de legalidad, segn el cual slo la ley es norma jurdica susceptible de tener carcter penal. Pero el examen del principio de legalidad encuentra un lugar sistemtico ms adecuado en el apartado destinado a los lmites propios del ejercicio de la facultad punitiva (fus puniendi) del Estado, porque ello aclara mejor el significado poltico-jurdico de ese principio, que desborda ampliamente la problemtica del concepto formal de derecho penal y de la norma penal. Estudiarlo ya ahora, sera, sin duda, sobrestimar el aspecto formal del principio
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de legalidad en perjuicio de su rico contenido poltico, de imperativo dirigido al legislador. Por consiguiente, de los dos aspectos mencionados de la norma penal, su rango jerrquico y su estructura, slo el segundo ser examinado en este lugar. 2. Estructura de la norma penal. A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica. En la definicin propuesta de derecho penal se parte de normas que asocian determinadas consecuencias jurdicas (penas, medidas de seguridad y responsabilidad civil) a ciertos presupuestos (delito, estado peligroso, desequilibrio patrimonial). Al mismo tiempo que el contenido diferencial de la norma penal, ello describe su estructura, que no es especfica de ella sino comn a toda norma jurdica formalmente completa. Supuesto de hecho17 o presupuesto, por un lado, y consecuencia jurdica, por otro, constituyen los dos momentos esenciales a la estructura de toda norma de derecho28. B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria. RODRGUEZ DEVESA considera preferible esta terminologa a la de precepto y sancin utilizada por un sector de la doctrina, puesto que, a su juicio, no es exacto que el precepto se limite a una parte de la ley penal, ya que la ley es una unidad en la que el precepto va unido indisolublemente a la sancin29. Sera equivocado equi27 As suele traducirse, en este contexto, la palabra alemana Tatbestand (por ejemplo, en la trad. de E. GIMBERNAT ORDEIG de la obra de K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, ps. 167 y ss.), la cual se traduce, en cam bio, como "tipo" cuando se emplea como categora de la teora del delito. Cier tamente, la duplicidad no es satisfactoria, pero la respetamos porque se halla ya consagrada y sirve para expresar los importantes matices diferenciales de ambos usos de la palabra Tatbestand. 28 Cfr. por ejemplo, R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die juristische Methodenlehre, cit., ps. 32 y s.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 164; F. MuNoz CONDE, Introduccin, cit., p. 7; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 141; C CAMARCO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del derecho pe nal, cit., ps. 162 y siguiente. 29 Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 141.
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parar "precepto" y "presupuesto", porque el presupuesto no es por s solo ningn precepto30. Pero lo cierto es que, bien entendida, la contraposicin de precepto y sancin no se corresponde con la de presupuesto y consecuencia jurdica, sino que responde a una perspectiva distinta. Mientras que este ltimo par de conceptos describe slo la estructura lgica de la norma, el primero apunta a su esencia imperativa. Presupone, pues, que la norma posee naturaleza imperativa (que es una prohibicin o un mandato), lo que ya se ver ms adelante que compartimos31. Pero aun as resulta incompleto contraponer precepto y sancin, pues en toda norma se expresan dos preceptos distintos, y no slo uno: el primero, dirigido al ciudadano, le prohibe u ordena actuar de determinada forma (norma primaria), y el segundo, que se dirige al juez, le obliga a aplicar la consecuencia jurdica cuando concurra el supuesto de hecho (norma secundaria)32. Las normas penales se distinguen de las dems normas jurdicas por el mandato penal de la norma secundaria (el deber del juez de imponer una pena)33. Ambos preceptos poseen su sancin: para la norma primaria la prevista en la concreta disposicin de que se trate (p. ej.: en el art. 407, Cd. Pen., la pena de reclusin menor), y para la norma secundaria la responsabilidad administrativa y penal prevista en otras disposiciones para los rganos que incumplen el mandato de aplicar aquella sancin legal. Entonces, la distincin precepto-sancin que suele utilizarse para explicar la ley penal, slo alcanzara a la norma primaria contenida en ella. Resumiendo: 1) Desde el punto de vista de la estructura lgica slo es vlida la distincin de presupuesto y consecuencia jurdi30
En este sentido equivocado C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin, cit.,
p. 163.
31 Ver infra, dentro del apartado destinado a "El concepto material de dere cho penal", I. 32 Ver, por todos, R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., ps. 32, 36 y ss. El mismo sen tido tiene la distincin que propuso Rocco entre comando giuridico principle y comando giuridico secondario: ver Rocco, L'oggetto del reato, en Opere giuridiche, I, Roma, 1933, ps. 67 y ss. 33 Pero es demasiado radical la observacin de Rocco, segn la cual el man dato principal es "incoloro" en el sentido de que ste, en cuanto tal, es idntico en todo sector del orden jurdico, para el que no hay diferencia sustancial entre el mandato de no matar y el de cumplir una obligacin civil (loe. cit.). Entendido a la letra, esto llevara a la accesoriedad plena del derecho penal, al estilo de BINDINC, lo que no admitimos.
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ca; 2) la distincin precepto-sancin alude al significado imperativo, ms que a la estructura formal, de la norma penal; pero, para que sea vlida a ese nivel, debe completarse distinguiendo entre norma primaria y norma secundaria. Ahora bien, advirtase que la estructura lgica representada por la distincin presupuesto-consecuencia, que es la estructura propia de la redaccin de las proposiciones jurdico-penales, tiene carcter hipottico: si alguien mata a otro (presupuesto), ser castigado (consecuencia). Y esta estructura hipottica es la que corresponde a lo que, segn se ha visto, recibe el nombre de norma secundaria, es decir, la que impone al juez el deber de imponer la sancin. Equivale a decir: si alguien mata a otro, el juez deber castigarle ... En otros trminos, la redaccin de las proposiciones jurdico-penales slo expresa de forma directa la norma secundaria. La norma primaria, la que prohibe u ordena una conducta al ciudadano, no se formula directamente por la ley, sino que slo cabe inferirla indirectamente de la misma. En esto se basan la teora de las normas de BINDING y la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER. C) La teora de las normas de BINDING y M. E. MAYER. BINDING parti, en efecto, de la formulacin hipottica de las proposiciones jurdico-penales. En este sentido pudo decir que el delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal, puesto que viene a realizar la hiptesis imaginada por la ley, que no se formula como prohibicin o mandato al ciudadano que puedan ser infringidos por ste, sino como mandato dirigido al juez cuyo presupuesto se cumple con la realizacin de un delito. Lo que, para BINDING, vulnera el delincuente es la norma, que concibe como el imperativo dirigido al ciudadano que precede conceptualmente a la ley penal (el "no matars!" que precede a "el que matare a otro ser castigado"). Las normas de BINDING, pertenecientes al derecho pblico general -no especficamente penal-, podan ser escritas o no y hallarse previstas fuera del derecho penal, pero lo normal es que se dedujesen, implcitamente, de las mismas disposiciones hipotticas de la ley penal. Segn esto, la ley penal expresara de forma explcita un mandato destinado al juez (en nuestra terminologa: norma secundaria) y encerrara implcitamente una or-
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ma dirigida al ciudadano (en nuestra terminologa: norma primaria)34. La teora de las normas de cultura de M. E. MAYER represent una continuacin, en versin sociolgica, de la construccin de BINDING, quien, no obstante, la rechaz duramente35. Para M. E. MAYER, las normas de cultura son mandatos y prohibiciones a travs de las cuales la sociedad exige de los ciudadanos comportamientos adecuados a los intereses de la misma. El legislador penal parte de esas normas sociales a la hora de decidir qu debe ser castigado. Tras cada ley penal hay, pues, una norma de cultura dictada por la sociedad36. Ambas formulackmes, la de BINDING y la de M. E. MAYER, vienen a coincidir en lo esencial: la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano (norma primaria), sino slo un mandato dirigido al juez (norma secundaria); la norma primaria es previa, y externa, a la ley penal en sentido estricto. La diferencia entre las dos teoras es que BINDING considera de naturaleza jurdica (pblica) a las normas previas, mientras que M. E. MAYER les atribuye carcter social (prejurdico). A estas concepciones se les ha criticado lo que tienen de comn: que den por supuesta la existencia de normas extrapenales previas a la ley penal. Se ha objetado que no es necesaria la existencia de normas independientes y anteriores a la ley penal, sino que el legislador penal crea a menudo la norma con la sola formulacin de la ley penal: hay normas cuya existencia se basa slo en la presencia de la ley penal, nica que permite inferirlas. Por lo dems, al penalista -se dice- no le importan ms que las normas que se desprendan de las leyes penales. En sntesis, ni son necesarias normas previas a la ley penal, ni cuando existen tienen un significado que no se deduzca ya de la ley penal37.
Ver K. BINDING, Die Normen una ihre bertretung, 3a ed., Leipzig, 1946, I, ps. 4 y ss., 132 y ss. 35 BINDING lleg a calificar a la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER de "la ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente y completamente apartada del verdadero derecho": cfr. K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, 2a ed., Leipzig, 1914, H-l, p. 370. 36 Ver M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2a ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes. 37 Ver el resumen de estas crticas en R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., ps. 220 y s., quien, sin embargo, las rechaza. En nuestro pas RODRCUEZ DEVESA aade otras objeciones: Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 143.
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Frente a estas crticas, un sector de la ciencia penal actual, en parte a partir de la revisin que ha supuesto la doctrina finalista de la accin (ver infra, cap. 3, III, 4)M, vuelve a reclamar la vigencia de las posiciones fundamentales de la teora de las normas. Que esta formulacin sea vista con simpata desde los principios de la teora finalista, no puede extraar, pues: Io) La norma, como imperativo dirigido al ciudadano, aparece adecuada a la esencia final de la accin, dado que un imperativo no es ms que solicitud de ordenacin de la finalidad en un sentido dado; 2o) la naturaleza previa de las normas responde bien al punto de partida metodolgico del finalismo, a saber, la vinculacin del legislador a estructuras lgico-objetivas prejurdicas. Pero MAURACH defiende la teora de las normas con otros argumentos. Por una parte, afirma la necesidad lgico-jurdica de normas previas a la ley penal. Por otra parte, las considera imprescindibles desde la perspectiva de la dogmtica jurdico-penal. La necesidad lgica de las normas nace, para MAURACH, de la insuficiencia de la sola idea de la lesin de bien jurdico para fundamentar la pena, insuficiencia que se deducira de que la ley no castiga todos los ataques concebibles contra los bienes jurdicos, sino, a menudo, slo ciertas modalidades de ataque -las ms graves- de esos bienes. As sucede en los delitos contra la propiedad, la cual no se protege penalmente de toda forma de lesin, sino slo de agresiones especialmente peligrosas. Con ello se refiere MAURACH a lo que se conoce con el nombre de carcter fragmentario del derecho penal39. La consecuencia de la mencionada insuficiencia de la lesin de bien jurdico para acotar el campo de lo punible sera que para la punicin de una lesin de bien jurdico es precisa, lgicamente, la existencia previa de una norma que prohiba dicha lesin40. Tambin para la dogmtica jurdico-penal reputa MAURACH necesaria la teora de las normas. Sin ella no cree posible una correcta solucin de la teora de la antijuridicidad y de la culpabilidad. As, la esencia de las causas de justificacin slo podra explicarse en base a que el imperativo de la norma cede en esos casos, pese a
As, en especial, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit, p. 280. Tambin, R. MAURACH, Deutsches Strafrechts, A. T., cit., ps. 221 y siguientes. 39 Ver sobre esto, recientemente: MAIWALD, Zum fragmentarischen Cliarakter des Strafrechts, en Festschrift fr MAURACH, Karlsruh, 1972, p. 99. 40 Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., ps. 221 y siguiente.
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la subsistencia de la ley penal que describe el tipo. Del mismo modo, el conocimiento del injusto cuya posibilidad exige la culpabilidad, no alcanza al conocimiento de la ley penal, sino que se contenta con el de contrariedad a una norma jurdica. Ello sin contar con que la distincin de ley penal y norma es condicin necesaria, para MAURACH, de que pueda llevarse a cabo satisfactoriamente la delimitacin de error de tipo y error de prohibicin41. Los argumentos acabados de referir no demuestran la necesidad de una teora de las normas como las formuladas por Binding o M. E. MAYER. Estas construcciones no se contentan con distinguir a nivel puramente lgico entre un juicio hipottico formulado expresamente por la ley penal y una norma imperativa implcita a esa ley penal, sino que coinciden en mantener que la existencia de las normas imperativas es previa a la ley penal, en el sentido, no slo lgico, de que no se desprenden de ella, sino que la preceden. Dicho de otro modo: la norma no se deduce de la ley penal, sino que, viceversa, la ley penal presupone una norma previa de la que parte. Ahora bien, a nuestro juicio, con ello la teora de las normas va demasiado lejos. Tienen razn quienes le objetan que hay leyes penales sin normas precedentes en que puedan fundarse y que, incluso cuando a la ley penal antecedo una norma, ella es decisiva para la ciencia penal no en cuanto norma precedente, sino en la medida en que se halle reflejada en la ley penal. Pero eso no obsta a la posibilidad y utilidad de distinguir, en el plano puramente lgico, dos aspectos en toda ley penal: 1) un mandato hipottico dirigido al juez, de aplicar la pena sealada; ello se expresa directamente en la ley; 2) una norma dirigida al ciudadano prohibindole u ordenndole la conducta de que se trate; esa norma se desprende de forma mediata de la redaccin hipottica de la ley penal, de modo que no precede a sta ni es condicin de su vigencia. Estos dos aspectos se corresponden con la distincin, ms arriba formulada, de norma secundaria y norma primaria, lo cual viene a sentar otra diferencia importante respecto de la teora de las normas: el mandato hipottico dirigido al juez es tambin una norma imperativa. No pueden, pues, contraponerse la ley penal, como juicio hipottico no imperativo, y la norma imperativa que se halla tras l.
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Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 223.
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D) La estructura comunicativa de la norma penal. Hasta aqu se ha partido de los puntos de vista tradicionales sobre la estructura de la norma jurdico-penal. Las distinciones supuesto de hecho-consecuencia jurdica y norma primaria y norma secundaria sirven de base, en efecto, a la inmensa mayora de anlisis doctrinales de la estructura de la norma jurdica y jurdico-penal. Pero ahora se alza en contra de estas premisas la importante formulacin de CALLIESS42, que pide un desplazamiento radical del terreno en que se halla situada la problemtica de la estructura de la norma jurdicopenal. CALLIESS aborda la cuestin de la estructura de la norma jurdico-penal no como problema en s mismo, de puro anlisis lgico desvinculado de consecuencias ulteriores, sino como base para la solucin a la cuestin de la funcin de la pena, que cree hay que resolver sobre la base de la estructura del derecho penal positivo y no a partir de apriorismos metafsicos43. Todo ello lo sita Calliess en la perspectiva de la moderna sociologa, en la direccin que le imprimi PARSONS en Norteamrica44 y que ahora se est extendiendo considerablemente en Alemania gracias, sobre todo, a la Systemtheorie de LUHMANN, quien ha despertado el inters de la teora general del derecho por esa perspectiva, ocupndose l mismo de trasladar al mundo de lo jurdico la teora de los sistemas sociales45. A partir de la concepcin de la sociedad como sistema de procesos de interaccin y comunicacin, se fija en la estructura comunicativa que relaciona a los distintos sujetos presentes en toda norma jurdico-penal. Como norma paradigmtica utiliza pargrafo 242, prrafo Io, del StGB alemn: "Quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena, con la intencin de apropirsela antijurdicamente, ser castigado por hurto". La elige de entre las de la Parte Especial, porque slo stas encierran la estructura completa de la norma
Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt am Main, 1974. 43 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 15. 44 Ver T. PARSONS, The social system, Glencoe/Illinois, 1951. 45 Ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie (2 vol.), Reinbeck bei Hamburg, 1972, y Legitimation durch Verfahren, Neuwied-Rhein, 1969.
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jurdico-penal, mientras que las normas de la Parte General poseen slo carcter complementario de los de la Parte Especial46. Pues bien, en la proposicin jurdico-penal que define el hurto, como en las dems de la Parte Especial, se hallan presentes distintos sujetos, y no aisladamente, sino en una especfica conexin. Esta conexin se caracteriza como sigue: mientras que un sujeto (ego) acta (generalmente de forma activa), en otro sujeto (alter) recae esa actuacin y un tercer sujeto (tercero) est llamado a reaccionar frente a ella con una pena. Esta conexin entre los sujetos puede describirse como un complejo de expectativas recprocas, como una red comunicativa en la cual cada sujeto espera no slo el comportamiento, sino tambin las expectativas de los otros. As, ego ha de esperar no slo un determinado comportamiento del tercero como respuesta a su actuar, sino tambin que el tercero y alter esperen que se deje determinar en favor de una conducta conforme a derecho. Esta conexin de expectativas tiene lugar, segn los delitos, en distintos mbitos o sistemas sociales: la economa, el Estado o el trfico viario, p. ej.47. Segn lo anterior, la estructura de las normas penales es una estructura basada en la recproca conexin (comunicacin) de los tres sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo y Estado) presentes en ellas. CALLIESS prefiere este punto de vista al tradicional por dos razones principales: 1) Porque esa estructura de comunicacin intersubjetiva es la misma estructura de toda accin social, de toda "accin comunicativa"48; 2) porque slo dicha estructura permite concebir la norma penal no slo como "conduccin" (Steuerung), sino como "regulacin" (Regehing). A continuacin se explicar el sentido que CALLIESS atribuye a esto ltimo. Para este autor, el planteamiento tradicional, que distingue entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica, en una relacin hipo-tticocondicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los ciudadanos bajo la amenaza de pena, responde a lo que en ciberntica se llama "conduccin" (Steuerung), que consiste en una direcVer R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguiente. Cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 16. "La designamos como tpica estructura de las proposiciones jurdico-penales porque es una estructura que subyace a todo lo social y, por ello, tambin a las proposiciones jurdico-penales. En cuanto estructura en que se basan las pro posiciones jurdico-penales, no es slo la estructura lgica de esta o aquella propo sicin jurdico-penal. Es la estructura misma de todas las acciones comunica tivas". R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 17.
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cin ciega, sin control de los resultados y sin que stos regresen modificando la direccin. Entendida hipotticamente, condicionalmente, la pena asignada en la proposicin jurdico-penal se determina previamente, y slo es precisa la realizacin del supuesto de hecho para que automticamente corresponda la pena. La determinacin de la pena es, entonces, la consecuencia ltima a que conduce la proposicin jurdico-penal, y no depende de los resultados que a partir de entonces se consigan con la pena. En este sentido, el esquema tradicional entiende, segn CALLIESS, la norma penal como "conduccin": porque la pena se seala previamente, de modo ciego ante los efectos de la pena. En cambio, la "regulacin" supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la direccin, que retroceden orientando a la direccin misma, la cual, a su vez, se adapta a los resultados que va consiguiendo (Rckkoppelung). Ello podr suceder -piensa CALLIESSsi la estructura de la proposicin jurdica deja de responder al modelo condicional-hipottico (si supuesto de hecho; entonces consecuencia jurdica), para pasar a concebirse como relacin comunicativa interdependiente de los tres sujetos (ego, alter y tercero = sujeto activo, sujeto pasivo y Estado), pues tal relacin comunicativa se basa en las expectativas de cada uno respecto de los dems y esas expectativas habrn de ir variando segn la conducta de los sujetos: as, la pena que el tercero (Estado) ha de aplicar depender de los efectos que espere haya de poseer la misma en el sujeto sometido a ella, as como de los resultados que se compruebe vayan producindose durante su ejecucin. Por este camino quiere llegar CALLIESS a formular un concepto de norma jurdico-penal que sirva a la funcin de resocializacin, la cual slo puede conseguirse adaptando la pena a los resultados que produce en el condenado49. A nivel de teora general del derecho, CALLIESS expresa las mismas ideas atribuyendo al derecho la funcin de dilogo con los sujetos de la relacin, como manifestacin de su "estructura dialogal de sistemas sociales"50. En sntesis, la concepcin de la estructura de la norma jurdica que sostiene CALLIESS -como relacin comunicativa de sujeto activo, sujeto pasivo y Estado- obedece a la funcin (dialogal) que dicho autor atribuye al derecho penal. El desarrollo ms porme49 50
Para todo lo anterior cfr.: R. P. CALLIESS, theorie der Strafe, cit., ps. 17 a 27. As, en el mismo libro Theorie der Strafe, cit., ps. 11 y 75 y siguientes.
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norizado de la problemtica que suscita la funcin del derecho penal corresponde a un epgrafe posterior, por lo que debe detenerse aqu el anlisis de la reciente construccin de CALLIESS. Pero importaba adelantar alguna idea para exponer el sentido de una inteligencia de la estructura de la norma jurdico-penal que se diferencia de las posiciones clsicas en que no parte del puro anlisis conceptual de la norma, sino que es consecuencia de una determinada concepcin de su funcin. El funcionalismo se halla, pues, como se ve, tras el total planteamiento de CALLIESS. Ahora bien, el distinto terreno en que se mueven las formulaciones tradicionales y la propuesta por CALLIESS impide que sean literalmente incompatibles. Puede mantenerse que desde el punto de vista esttico la norma jurdico-penal se compone de supuesto de hecho y consecuencia jurdica, y admitir, al mismo tiempo, que en una perspectiva funcional, esa norma expresa una relacin comunicativa entre sujetos. Pero, claro est, esto ltimo presupone que se atribuye al derecho penal idntica funcin que CALIESS, lo que ha de decidirse al examinar el tema de la funcin de nuestra rama del derecho. En cualquier caso, ya se vislumbra que la estructura de la norma no es una pura cuestin constructiva, de anlisis formal, sino que se halla en estrecha relacin con el fundamento ltimo del derecho penal. Haber situado en primer plano este aspecto de la problemtica de la estructura de la norma jurdico-penal, constituye, sin duda, una aportacin de CALLIESS a la que no cabe renunciar. 3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco. El examen de la estructura de la norma jurdico-penal ha puesto de manifiesto que, desde el punto de vista esttico, la misma obedece, como toda norma jurdica, al esquema supuesto de hecho consecuencia jurdica-. Pero, por lo general, la expresin completa del contenido de esta estructura no se corresponde con los concretos artculos de las leyes penales. Suelen destacarse como ejemplos de ello las "normas penales en blanco", mas lo cierto es que stas no ofrecen ms que supuestos extremos de lo que es regla en la legislacin penal: los artculos legales no acostumbran a coincidir con las normas jurdico-penales completas.
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A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general. a) Podra pensarse que la mayor parte de artculos de los Libros II y III del Cdigo Penal, as como los que definen delitos y faltas en las Leyes Especiales, constituyen normas penales completas, por responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia jurdica. As, por poner un ejemplo sencillo, el art. 407 sera considerado como paradigma de norma penal completa: "El que matare a otro (supuesto de hecho), ser castigado, como homicida, con la pena de reclusin menor" (consecuencia-jurdica)50b,s. Tal conclusin sera, sin embargo, probablemente inexacta, si por norma "completa" se entiende aquella que determina exhaustivamente el contenido del presupuesto y de su consecuencia jurdica (y no slo toda aquella que posea un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, aunque el contenido de stos no se halle exhaustivamente precisado). Advirtase, en efecto, que un entendimiento literal del art. 407, que lo concibiese como norma completa en s misma, llevara al absurdo de considerar efectivamente punible todo homicidio, con independencia de que concurriesen causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad, y siempre con la pena de reclusin menor, aunque se hallasen en juego circunstancias modificativas que impusieran el desbordamiento del marco tpico de la pena. Por lo dems, del solo art. 407 no se desprende el contenido de la penalidad "reclusin menor". Tanto esta penalidad como los lmites del supuesto de hecho del art. 407 y de la concreta sancin aplicable, dependen de preceptos situados en el Libro I del Cdigo Penal51. En realidad, el art. 407 dice ms de lo que quiere decir, pues no es cierto que el que matare a otro ser castigado siempre con la pena de "reclusin menor", sino slo que ello tendr lugar cuando no concurran causas de justificacin ni de exclusin de la culpabilidad, ni tampoco circunstancias modificativas que alteren la pena tpica (limitaciones del supuesto de hecho). Pues bien: todas estas limitaciones se hallan implcitas en el art. 407 porque as lo
As, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 15. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., escribe: ".. . en el presupuesto hay que tener en cuenta todos los preceptos de la 'Parte General' que a l se refieren": p. 146.
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impone la interpretacin sistemtica, que obliga a su puesta en relacin con otros preceptos del Cdigo Penal: los arts. 8, 9,10,11, en relacin con los arts. 61 y ss., y 30. Ahora bien, si estos preceptos han de completar al art. 407, ste no puede considerarse expresin de una norma penal completa. La doctrina ha advertido el carcter incompleto y complementario de los preceptos previstos en la Parte General, pero suele quedar en olvido que tampoco son completos los preceptos integrados en la Parte Especial. As, para LARENZ, proposiciones jurdicas incompletas son slo las que completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica previstos en otras proposiciones jurdicas distintas52. STAMPA BRAUN escribe: "no toda 'disposicin' de carcter penal alberga una norma completa". Y del contexto se deduce que parte de la idea de que lo normal es que los preceptos penales contengan normas completas. En nota dice expresamente: "tales disposiciones van siempre referidas a una norma completa"53. Recientemente, sin embargo, ZIPPELIUS viene a reconocer que las proposiciones jurdicas requieren normalmente su puesta en relacin con otras destinadas a completarlas54. Este ltimo es el nico camino certero: ni las proposiciones contenidas en la Parte Especial ni, por supuesto, las que se hallan en la Parte General, encierran por s solas normas penales completas en cuanto a su contenido55. Estas son el resultado de la coordinacin de ambos tipos de preceptos. En esta observacin se basa la teora de los elementos negativos del tipo56, que posiblemente constituye la consecuencia ms importante del carcter incompleto de los preceptos de la Parte Especial. Viene a negarse, por esta construccin, el planeamiento tradicional de la relacin existente entre tipo y antijuridicidad: se rechaza que la exclusin de la antijuridicidad por obra de las cauVer K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 175 y ss. Tam bin R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 98: "La mayora de las dispo siciones del StGB y de las leyes accesorias constituyen leyes penales completas ...". 53 Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, Valladolid, 1953, p. 29. 54 Ver R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., p. 41. 55 En cambio, formalmente la mayor parte de disposiciones de la Parte Espe cial son "completas", en cuanto responden a la estructura de supuesto de hechoconsecuencia jurdica. 56 Ver HIRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960, p. 15.
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sas de justificacin no arrastre consigo la ausencia de tipicidad. Se dice que un hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, tpico. Para la teora de los elementos negativos del tipo slo son tpicos los hechos: Io) adecuados a un precepto de la Parte Especial (o excepcionalmente a los que definen las formas de imperfecta ejecucin, de participacin o los actos preparatorios punibles), y 2o) no amparados por ninguna causa de justificacin. Esto se expresa asignando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con el concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional que arranca de BELING, y otra negativa, integrada por la ausencia de causas de justificacin57. Todo este nuevo planteamiento carecera de sentido si el precepto que segn la doctrina clsica describe el tipo constituyese una norma penal completa, por lo menos en cuanto a la configuracin del supuesto de hecho. La teora de los elementos negativos del tipo presupone que el tipo completo requiere la puesta en relacin de los preceptos que conminan provisionalmente con pena ciertas conductas y los que definen causas de justificacin: "el que matare a otro (art. 407) sin concurrir ninguna causa de justificacin (art. 8)". La consecuencia ms importante de la teora de los elementos negativos del tipo -y por ello del carcter incompleto de los preceptos de la Parte Especial- es el tratamiento del error sobre los
Ya se decidieron en favor de la teora de los elementos negativos del tipo: A. MERKEL, Derecho penal, trad. de P. DORADO, Madrid, s.f., p. 52; R. FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, 18a ed., 1931, introduccin al 51, nota marginal 3. Los defensores ms importantes de esta construccin en la doctrina moderna son: K. ENCISCH, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, en Festschrift fr E. MEZCER, Mnchen-Berln, 1954, p. 133; Arthur KAUFMANN, Zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, en el libro Schuld und Strafe, Studien zur Strafrechtsdogmatik, Kln ..., 1966, ps. 102 y ss.; mismo autor, Tatbestand, Rechtfertigungsgrund und Irrtum, en "Juristenzeitung", 1956, ps. 353 y 393; C. ROXIN, Offene Tatbestdnde und Rechtspflichtmerkmale, 2a ed., Berln, 1970, ps. 171 y ss.; mismo autor, Die Irrtumsregelung, desde 1960 ... en "Monatschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform", 1961, ps. 213 y siguientes. En Espaa, se manifiestan favorables a esta teora: J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 348 y s. E. GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, 1966, p. 60, nota 214; S. MIR PUIC, Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1973, n" 2, p. 327, donde pongo de manifiesto que el trmino "delito" o "falta" equivale en el Cdigo al "tipo total de injusto" que defiende la teora de los elementos negativos del tipo.
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presupuestos de las causas de justificacin como error de tipo, y no como error de prohibicin, como quiere el finalismo58. Pero debe sealarse que el tipo completo propugnado por la teora de los elementos negativos del tipo no constituye todava por s solo el supuesto de hecho de una norma jurdico-penal completa. Adems de la ausencia de causas de justificacin, la aplicacin de la consecuencia jurdica asignada al tipo precisa la falta de causas de exclusin de la culpabilidad y de circunstancias modificativas que determinen la superacin del marco abstracto de la pena. Quiere esto decir que la teora de los elementos negativos del tipo no lleva a la bsqueda de la norma completa, sino que es slo una de las consecuencias de que los artculos de la Parte Especial encierren normas incompletas. Queda por explicar la razn por la cual el legislador penal ha elegido la va de la escisin de las normas jurdico-penales en distintas proposiciones legales, en lugar de hacer corresponder stas con normas completas. Se trata de un procedimiento que obedece a conveniencias de economa legislativa59. Si para cada figura de delito hubiese que aludir a todas las proposiciones complementarias de la Parte General, el Cdigo Penal debera repetir su Libro I tantas veces cuantos delitos contienen los Libros II y III, lo que resulta a todas luces absurdo. b) Hasta aqu se han venido contraponiendo los preceptos de la Parte Especial (Libros II y III del Cdigo Penal) y los contenidos en la Parte General (Libro I del Cdigo Penal), de modo que la descripcin del tipo positivo corresponda a los primeros. En ciertos supuestos la coordinacin de ambos grupos de preceptos opera de forma distinta. Me refiero a las formas de imperfecta ejecucin y de participacin y a los actos preparatorios punibles. Tambin todas estas figuras constituyen tipos, como el delito consumado del autor incluido en la Parte Especial- (y distinto a l)60, pero la misma parte positiva de dichos tipos requiere ya la puesta en relacin
Cfr. Arthur KAUFMANN, Zur Lehre, cit-, ps. 117 y siguientes. As, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 145 y s., donde aade: "Un lento proceso histrico ha ido extrayendo de lo que hoy llamamos 'Parte Especial', columna vertebral del derecho punitivo, aque llos componentes de la ley penal que se repiten en todos o en varios delitos para formar con ellos la 'Parte General'". 60 Cfr. S. Mm PUIG, los trminos "delito" y "falta", cit., ps. 358, 369 y s. y 373 y s.; A. FERRER SAMA dedica un trabajo especial al tema de La tentativa como espe cial tipo penal, en "Revista de Estudios Jurdicos", 1941, p. 251.
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de preceptos de los Libros II y III, por una parte, y del Libro I, por otra. El tipo positivo de la tentativa de homicidio, pongo por caso, resulta de relacionar el art. 407 con el art. 3 del Cdigo Penal. Adems, la penalidad tpica correspondiente no se halla sealada en los Libros II y III, sino en el Libro I (art. 52). Los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles son, por ello, doblemente incompletos: por un lado, en cuanto, como todo delito, suponen la remisin a las proposiciones que regulan las causas de exclusin y modificacin de la responsabilidad criminal y el contenido de las distintas penas; por otro lado, porque poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de la coordinacin de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo Penal con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo Cdigo. La razn de la mencionada especialidad es paralela a la que justifica el carcter incompleto de la gran mayora de preceptos penales: la economa legislativa, que aconseja reducir a frmulas generales la posibilidad de extender el elenco de hechos tpicos por razn de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la Parte Especial, en lugar de repetirlos para cada caso61. La coincidencia de las razones que explican la necesidad de completar todo precepto de la Parte Especial (p. ej., art. 407) con otros de la Parte General (p. ej., art. 8), por una parte, y la de coordinar los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles (arts. 3, 4, 12 y ss. y 50 y ss.) con los que definen el delito consumado (p. ej., art. 407) para obtener el propio tipo positivo de dichas figuras, por otra parte, no excluye importantes diferencias en ambos grupos de supuestos. Advirtase que en el primer caso la
61 WELZEL escribe: "Es una cuestin de tcnica legislativa incluir en los tipos la tentativa ... o formular los tipos en principio como delitos consumados y a continuacin conminar con pena la tentativa en una clusula general... El ltimo camino es tcnicamente ms viable y lingsticamente ms popular. Cfr. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 189. En el mismo sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 429 y 469. En Espaa, L. JIMNEZ DE ASA, El "iter criminis" y la tentativa, en "El Criminalista", t. IV, p. 243; G. RODRGUEZ MOURULLO, en J. CRDOBA RODA, G. RODRCUEZ DEVESA, A. DEL TORO y J. R. CASAB, Comentarios al Cdigo Penal, 1.1, Barcelona, 1972, ps. 67 y s.; S.TVIIR PUIG, LOS trminos "delito" y "falta", cit., ps. 358, 369 y siguiente.
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Parte Especial encierra el precepto principal (as, art. 407), al que vienen a completar los de la Parte General (preceptos complementarios) (as art. 8). Si bien el precepto de la Parte Especial es tambin incompleto, se distingue de los de la Parte General en que es principal respecto a stos. ZIPPELIUS viene a designar esta naturaleza de los preceptos de la Parte Especial llamndolos "tipos troncales" (Rumpftatbestand) o "tipos de partida" (Ausgangstatbestand), reservando el nombre de "determinaciones complementarias" a las proposiciones concordantes de la Parte General62. En cambio, en la tentativa y frustracin, formas de participacin y actos preparatorios punibles no puede distinguirse entre precepto principal ("tipo de partida") y "delimitaciones complementarias", puesto que el propio tipo positivo bsico resulta de la coordinacin de varios preceptos. El precepto de la Parte Especial no puede considerarse precepto principal, porque no se realiza en ninguna de esas figuras, que precisamente presuponen su no concurrencia. Y tampoco parece satisfactorio considerar a las frmulas generales de los arts. 3 y 4 y 12 y ss. del Cdigo Penal como preceptos principales, pues su misma generalidad impide la mnima concrecin del supuesto de hecho exigible a un precepto definidor de una especfica figura de delito. Lo vendra a confirmar el hecho de que las penalidades asignadas a las figuras examinadas no estn fijadas de forma absoluta, sino relativa, dependiendo de la figura de delito a que se refieran. Ello no se aviene bien con una concepcin unitaria del tipo (apelando a las definiciones de los arts. 3 y 4,14,15,16 y 17, como preceptos principales) en las mencionadas instituciones. Todo lo anterior sirvi de base a la solucin que defend en mi libro La reincidencia en el Cdigo Penal, en relacin a la cuestin del ttulo del Cdigo en que se encuentran los grados de ejecucin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles. La imposibilidad de decidir cul de los preceptos que los regulan constituye el Rumpftatbestand, el "tipo troncal" a que se refiere ZIPPELIUS, cierra las puertas a su inclusin en un solo ttulo del Cdigo. La nica solucin que se me alcanza es entender que aqu concurren ms de un ttulo: los correspondientes a los distintos preceptos reguladores. Pero ello hace inaplicable la circunstancia de reincidencia (art. 10, 15) cuando alguna de las infracciones en juego (la ya condenada o la actual) reviste una de aquellas modali62 Ver R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die juristische Methodenlehre, cit., ps. 40 y siguientes.
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dades, ya que el art. 10,15, requiere que los delitos estn comprendidos en "el mismo ttulo", lo que supone que cada delito debe estar ubicado en un solo ttulo. Conclusin sta que en ciertos casos resultar insatisfactoria desde la perspectiva de la justicia material, pero que es una criticable consecuencia ms obligada por el intolerable formalismo sobre que se ha basado la reincidencia del art. 10, 15, que en lugar de requerir la analoga de los delitos, exige que tengan cobijo en "el mismo ttulo de este Cdigo"63. B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como excepcin: las leyes penales en blanco. La mayor parte de proposiciones jurdico-penales no expresan, como se ve, normas penales completas en cuanto a su contenido. Pero normalmente cada uno de los preceptos legales alberga una parte del supuesto de hecho y de la consecuencia jurdica, a completar por otros preceptos. Es excepcional que una disposicin legal deje totalmente sin expresar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica. Ello es posible sin que la disposicin deje de ostentar la estructura necesaria en toda proposicin jurdica, a travs de la remisin a otras disposiciones a las que se encarga "rellenar" el vaco existente en el precepto remitente. ste es el caso de las "leyes penales en blanco". a) La extensin precisa del concepto de ley penal en blanco vara segn los autores. En su origen dicha nocin sirvi en Alemania para explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich) dejaba la determinacin del supuesto de hecho en
Lo dicho en el texto no es ms que un muy escueto resumen de las consideraciones que este arduo problema merece en mi libro, La reincidencia en el Cdigo Penal, anlisis de los arts. 10, 14, 10, 15, 61, 6, y 516, 3, Barcelona, 1974, ps. 367 y ss. (cap. 12, III, 1). Parecidos razonamientos alcanzan a los delitos culposos, que en mi opinin no se hallan comprendidos ni en el ttulo correspondiente a las especficas figuras de delito cuya parte objetiva realizan, porque stas definen tipos dolosos, ni en el art. 565, porque ste carece de la necesaria concrecin que permita distinguir suficientemente los diversos tipos culposos posibles. Esto ltimo, adems -y esto es extensible a las definiciones generales de formas de imperfecta ejecucin, de participacin y preparatorias punibles-, impide el art. 565 cumplir la funcin de agrupacin sistemtica que constituye la ratio de la exigencia de comprensin en un mismo ttulo del art. 10,15: La interpretacin teleolgica confirma -lo que es decisivolos resultados de la gramatical: ver ob. cit., ps. 372 y ss. (cap. 12, III, 2).
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manos de los Estados (Lcinder) o de los municipios64. La ley penal en banco se concibe, por ello, en un principio, como "autorizacin" o "delegacin" por parte de un rgano legislativo superior respecto de rganos de inferior jerarqua: la norma resultante es slo vlida, desde el punto de vista de la jerarqua de las fuentes, por virtud de la autorizacin concedida por la ley penal en blanco. Esta es la concepcin que ide BINDING65. b) MEZGER ampli este concepto de ley penal en blanco, aadiendo otros dos supuestos. Junto al caso mencionado -el complemento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa-, que sigui considerando el de ley penal en blanco "en sentido estricto", adicion los siguientes: Io) El complemento se halla contenido en la misma ley. 2o) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. Para MEZGER, estos supuestos coinciden con el de ley penal en blanco "en sentido estricto" en que todos ellos son slo modalidades particulares de "tcnica legislativa externa", sin que ello encierre consecuencias ulteriores. En los tres casos, "el necesario 'complemento' es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya completado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales, sobre todo en lo que concierne a su significacin como fundamento de la antijuridicidad y como objeto de referencia de la culpabilidad penal"66. Como ejemplos de las distintas hiptesis propuestas por MEZGER, en nuestro Cdigo Penal, cabe mencionar los siguientes: Io) Leyes penales en blanco en sentido estricto (el complemento se halla en una fuente distinta y de inferior rango): art. 342 ("... sin cumplir con las formalidades prescritas en los Reglamentos respectivos ..,"), art. 345 ("infraccin de las disposiciones sanitarias"), art. 577, que remite a disposiciones administrativas (su ltimo prrafo dice: "los que de cualquier otro modo no grave infringieren los reglamentos, ordenanzas y bandos sobre higiene pblica dictados por la autoridad dentro del crculo de sus atribuciones") y art. 581 del mismo Cdigo, que tambin alude a "las reglas establecidas"
Cfr. J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 30. Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, cit., 24,1, 2, ps. 161 y siguientes. 66 Cfr. E. MEZGER, Tratado de derecho penal, trad. espaola y notas de J. A. RODRGUEZ MUOZ, 2a ed., I, cit., ps. 381 y siguiente.
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y a la "infraccin de los reglamentos, ordenanzas o bandos". El art. 339 slo pertenecer a este grupo de supuestos cuando se contravenga lo dispuesto por los "reglamentos", no por "leyes" (formales o equivalentes), a las cuales tambin remite. Lo mismo es extensible al art. 343 bis. 2o) Leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en una ley (mismo rango jerrquico) distinta: art. 573, 3o, en cuanto se admita que en l "leyes" hace referencia a "leyes formales" (o equivalentes). Ms importante es el caso de los arts. 520 y 521, que remiten a las declaraciones de quiebra fraudulenta y culpable segn el Cdigo de Comercio, y el art. 522, que castiga "a los que ejecutaren cualesquiera de los actos que se determinan en el art. 893 del Cdigo de Comercio". 3o) Leyes penales en blanco cuyo complemento est contenido en la misma ley: art. 514, Cd. Pen., que define el tipo del hurto, pero no prev la penalidad, sealada en otro precepto, el art. 515; lo mismo ocurre en los arts. 500 y 501, Cd. Pen.; art. 306, que se remite a las modalidades falsarias del art. 302. c) El planteamiento amplio de MEZGER, aceptado en nuestro pas por RODRGUEZ DEVESA67, es rechazado por JIMNEZ DE ASA y STAMPA BRAUN. El primero niega el carcter de ley penal en blanco al supuesto en que el complemento se ubica en la misma ley y, aunque admite el caso de remisin a ley distinta del mismo rango, lo llama "caso impropio" y reserva "la estrictez o rigurosidad de las leyes en blanco" para cuando el complemento corresponde a otra instancia legiferante o a la autoridad68. El segundo autor adopta todava una posicin ms estricta al limitar abiertamente la denominacin "normas penales en blanco" al caso en que el complemento debe buscarse en una instancia inferior. Los otros dos supuestos constituyen solamente variedades de tcnica legislativa69. Se vuelve, de esta forma, al punto de partida histrico del concepto de ley penal en blanco: sta se concibe como una "autorizacin" a una instancia inferior. En el fundamento de este concepto, as entendido, descansaba algo ms que una pura "tcnica legislativa", contra lo que pretende MEZGER. Se trataba de un procediVer J. Md. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit, p. 149. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, II, 3a ed., Buenos Aires, 1964, p. 353. El mismo concepto parece mantener J. ANTN ONECA, Derecho pe nal, cit, p. 89. 69 Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 32 y siguiente.
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miento dotado de significado poltico vinculado al principio de legalidad. Era la nica va -de la cual debe hacerse uso excepcionalque permita definir delitos a la Administracin Pblica o a otros rganos de inferior jerarqua a la exigida por el principio de legalidad. Pues bien: este significado poltico es ajeno a las modalidades que aadi MEZGER, que constituyen -stas s- un mero expediente tcnico. Desde esta perspectiva es acertado, pues, como hace STAMPA, oponerse a unir bajo un mismo denominador comn el concepto originario de ley penal en blanco y los supuestos de remisin a otros lugares de la misma ley o a otra ley de la misma naturaleza. d) Pero hay otros aspectos para los que es preferible un concepto algo ms amplio de la ley penal en blanco, coincidente con el que, aun con restricciones, admite JIMNEZ DE ASA (todos los casos en que el complemento se halla fuera de la ley de que se trate, sea del mismo o de inferior rango que sta). A los efectos del tratamiento del error y de la retroactividad de la ley penal ms favorable, han de equipararse todos los supuestos en que la disposicin complementaria est ubicada en otra normativa. En cuanto al error plantean idnticos problemas todos los casos en que el supuesto de hecho est definido en una ley no penal. Tras considerarse estos casos como de error de derecho extrapenal exculpante, en la actualidad se equiparan a las dems hiptesis de error: habr que distinguir entre error sobre los elementos del swpuesto de hecho de la norma no penal (error de tipo) y error sobre la existencia o lmites de dicha norma (error de prohibicin)70. Ya se comprende que esta problemtica alcanza por igual a todos los casos en que el complemento de la ley en blanco se halla en una norma no penal, aunque sea del mismo rango. Tampoco en materia de retroactividad de la ley ms favorable cabe discriminar segn la jerarqua de la norma en que se encierra el complemento. En los dos casos posibles -igual e inferior rango-se plantea de igual forma la cuestin de si ha de aplicarse retroactivamente, segn el art. 24 del Cdigo Penal, la ley penal en blanco que ha visto modificado su complemento por alteracin de la fuente en que ste se halla. As, si se modifican los reglamentos a
Ver G. WARDA, Die Abgrenzung von Tatbestands-, und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzten, Berln, 1955, ps. 36 y ss.; R. MARACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 274; H. WELZEL, Des deutsche Strafrecht, cit, p. 168; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, A. T., cit., p. 230.
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que alude el art. 339 o, incluso, las normas que rigen la circulacin rodada a los efectos de aplicacin de la imprudencia con infraccin de reglamentos (art. 565). El difcil problema que ello suscita71 no se ve afectado por la jerarqua de la norma modificada, por lo que deja de ser til, a estos efectos, limitar el concepto de ley penal en blanco a los casos de remisin a la norma de inferior rango. Tal vez por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos supuestos posibles de complemento situado fuera de la ley en que se halla el precepto penal en blanco, la doctrina actual alemana incluye en este concepto toda norma que slo fija expresamente la consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de la Administracin72. e) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blanco es el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica. Este supuesto que JIMNEZ DE ASA denomina "ley en blanco al revs"73, es para RODRGUEZ DEVESA "una mera cuestin de tcnica legislativa equivocada", pues el operar normalmente sealando a un hecho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar (as en el art. 535 respecto del art. 528), lleva al peligro de que se olviden las necesarias diferencias de gravedad entre ellos74. A esto aadir que si la remisin tiene lugar a instancia inferior se renuncia a la exclusividad en la precisa fijacin de la pena que, como garanta constitucional, corresponde indeclinablemente a la ley.
Ver J. R. CASAB RUIZ, en J. CRDOBA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO MARZAL y J. R. CASAB RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., ps. 50 y s., que estudia en particular el problema de las modificaciones de las normas de tr fico. en lo dems, en favor de la retroactividad favorable al reo: J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 107; A. FERRER SAMA, Comentario al Cdigo Penal, II, Murcia, 1947, ps. 152 y ss.; J. CRDOBA RODA, en Notas al Tratado de R. MAURACH, cit., I, p. 144; J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 171. Ver tambin las Ss. de 26 de junio de 1963, 8 de noviembre de 1963, 9 de marzo de 1964 y 13 de diciembre de 1966. 72 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 86; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 98. Aunque por razones distintas, defiende un concepto anlogo de ley penal en blan co F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 18 y siguientes. 73 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., II, ps. 352 y siguiente. 74 Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 149, nota 29, y 121.
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II EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL Planteamiento En las pginas que anteceden se ha examinado el concepto formal de derecho penal, ofrecindose una definicin del mismo que ha de permitir delimitarlo respecto de otras ramas del derecho, y analizando la estructura formal de la norma jurdico-penal. Ahora corresponde ocuparnos de los aspectos materiales del concepto hasta aqu formalmente considerado. Pueden agruparse en dos puntos: 1) esencia de la norma jurdico-penal y 2) funcin del derecho penal. Habr ocasin de comprobar que ambos ncleos de cuestiones se hallan relacionados entre s. I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL 1. Norma de valoracin o norma de determinacin. Bajo este epgrafe se contemplar la cuestin de si la norma penal es norma de valoracin o norma de determinacin, es decir, si la norma penal es o no imperativa. Se trata, en mi opinin, de un problema especficamente penal, que no puede resolverse acudiendo sin ms a la teora general del derecho. La respuesta puede ser, creo, distinta a ambos niveles. Pero antes de justificar esta afirmacin y de dar solucin a la cuestin planteada, deben esclarecerse los trminos de la misma. Qu significa la alternativa "norma de valoracin" "norma de determinacin"? Quienes conciben la norma penal como "norma de valoracin" la entienden como expresin de un juicio de valor, que distingue lo lcito penal de lo antijurdico penal. Segn esto, el art. 407 del Cdigo Penal no significa sino un juicio de desvalor sobre la accin de matar a otro. Este precepto no encerrara un imperativo, dirigido al ciudadano, de no matar75.
75 Ver, por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 178. En realidad, apenas se defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a
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Por el contrario, la teora imperativa considera a la norma penal como norma de determinacin, esto es, como mandato o prohibicin dirigida al ciudadano. El ordenamiento jurdico consiste, en este sentido, en manifestaciones de voluntad del legislador que reclaman un determinado comportamiento de los partcipes de la comunidad jurdica, y sus normas son prohibiciones de deber ser que deben cumplir los hombres a quienes afectan76. Como antes se ha adelantado, la eleccin entre ambos puntos de vista puede ser distinta en relacin a la norma penal que en relacin a la norma jurdica en general. Respecto de esta ltima posiblemente tenga razn LARENZ al sealar la inconveniencia de ver la esencia de toda norma jurdica en una funcin imperativa, pues hay normas jurdico-civiles que no se explican satisfactoriamente con arreglo a esta concepcin: as, las proposiciones jurdicas que conceden a alguien un derecho o modifican, limitan o sustraen un derecho existente (como las disposiciones sobre la adquisicin o prdida de la propiedad), las que regulan la constitucin de un poder de representacin, o la adquisicin o prdida de un poder77. En cambio, en derecho penal no existen normas que no puedan concebirse imperativamente. No son obstculos a esta afirmacin, contra lo que opina BOCKELMANN, las llamadas normas de autorizacin (Erlaubnisnormen), que contienen las causas de justificacin78. Cierto que a
sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo de la norma penal, pero sin excluir este segundo aspecto. Ello se traduce entonces, en la teora del delito, en la distincin de injusto y culpabilidad como mbitos, respectivamente, de la norma de valoracin y la norma de determinacin: como norma de valoracin la norma penal operara decidiendo la juricidad o antijuridicidad del hecho, valorndolo a travs de un juicio despersonalizado, mientras que el aspecto de la norma de determinacin entrara en juego slo para determinar la presencia o ausencia de culpabilidad, referente al autor: cfr. E. MEZGER, Lehrbuch, cit., p. 164; J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271. Ms eclcticamente, P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 36 y s. En este esquema la funcin valorativa de la norma penal ocupa el lugar central, porque decide, por s sola, la conformidad o contrariedad a derecho del acto, lo cual se afirma como presupuesto lgico de la funcin deter-minadora o imperativa. (As, ahora, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271.) 76 Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das juristische Denken, ps. 22 y ss.; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., ps. 123 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 179; H. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie Un Strafrecht, Mannheim, Berln, Leipzig, 1935, p. 85; B. PETROCELLI, Principi, cit., ps. 2 y siguiente. 77 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 167 y siguientes. 78 Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, cit., p. 35.
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menudo no expresa un deber -un imperativo- de actuar tpicamente, sino slo la facultad de hacerlo. Pero las proposiciones jurdicas en las que se prevn las causas de justificacin no constituyen normas independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras del imperativo formulado por las proposiciones jurdicas que encierran los tipos de delito. La norma penal completa se forma de la puesta en relacin del tipo (positivo) y la causa de justificacin. Pues bien: la norma penal as integrada s es imperativa. El mismo planteamiento ha de hacerse extensible a los dems preceptos de la Parte General del Cdigo Penal, que ya se sabe que estn en funcin, complementaria, de los Libros II y III. Tampoco se opone a una concepcin imperativa de la norma penal la punibilidad de la culpa inconsciente79. Cierto que la norma de cuidado que protege al bien jurdico lesionado, al no ser siquiera advertida, no logra motivar imperativamente en esa clase de imprudencia, que se caracteriza precisamente por la no previsin de la posibilidad de la lesin y, por tanto, de la necesidad de atender a la norma de cuidado. Sin embargo, ello no significa que la norma de cuidado deje entonces de querer motivar, sino que, por el contrario, la imprudencia consiste en este caso, ante todo, en no haber advertido el autor el imperativo de la norma. Que el autor no haya reconocido dicho imperativo no puede significar que ste no exista, y que ste existe lo demuestra el mismo hecho de la punibilidad de la culpa consciente, que sera absurda si la norma de cuidado renunciara en ella a seguir expresando un imperativo. Por ltimo, la objecin de BOCKELMANN segn la cual las normas penales no pueden dirigirse a los inimputables, quienes, a pesar de ello, pueden actuar antijurdicamente80, puede tambin contestarse de modo satisfactorio. Que los inimputables puedan actuar antijurdicamente significa que pueden contradecir la norma penal, lo que para Bockelmann es contradictorio con la concepcin imperativa de sta, porque en su opinin la norma violada no puede entenderse como imperativo frente al inimputable, incapaz de comprenderla. La nica solucin le parece entender que el inimputable infringe slo una norma de valoracin, no de determinacin. Frente a esto, creo que tiene razn JESCHECK cuando seala que la norma penal tambin se dirige a los inimputables: "Tambin los nios, los jvenes y los enfermos mentales estn sometidos a
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En contra de la opinin de P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35. Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
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las normas jurdicas que les afectan, y la experiencia demuestra que de hecho normalmente son motivados por las normas jurdicas. Slo gracias a ello pueden participar, siquiera dentro de ciertos lmites, en la vida de la comunidad"81. La norma quebrantada por el inimputable es, pues, tambin una norma imperativa. Cuestin distinta es que la consecuencia jurdico-penal de su infraccin no pueda ser en caso de inimputabilidad la pena prevista para el tipo de injusto. Ninguna de las tres objeciones planteadas por BOCKELMANN se opone, pues, a la concepcin imperativa de la norma penal. Por el contrario, sta es la perspectiva ms adecuada a la norma penal en sentido estricto, es decir, la que pertenece al sector punitivo del derecho penal: la que asocia una pena a un delito. Ms dudoso es si tal concepcin sirve para reflejar la esencia de las normas que fijan medidas de seguridad a estados peligrosos. A continuacin se examinarn ambos grupos de problemas. 2. Esencia imperativa de la norma punitiva. a) Las proposiciones jurdico-penales que asignan penas a delitos se expresan en forma hipottica, no de mandato o prohibicin. No se dice: "prohibido matar", sino: "el que matare a otro ser castigado ...". El anlisis de esta estructura hipottica corresponde a un apartado anterior ("Estructura de la norma penal"), pero aqu importa desentraar el significado que puede tener para la esencia, imperativa o valorativa, de la norma penal punitiva. A primera vista podra parecer que la ausencia de una formulacin imperativa -mandato o prohibicin- abona la tesis valorativa y contradice la teora imperativista. Sin embargo, desde BINDING, primero, y M. E. MAYER, despus, se sabe -como se vio ms arriba II, 1, C- que tras la forma hipottica del precepto penal se encierra una norma imperativa, que obliga a hacer o a omitir82. Es obvio, en efecto, que no slo se seala una pena para el caso de que se mate, sin que se prohiba matar: cuando la ley dice: "el que matare a otro ser castigado ...", est prohibiendo matar. Esto expresa la
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, A. T., cit, p. 179. Ver K. BINDING, Die Normen xind ihre bertretung, 3a ed., I, Leipzig, 1916, ps. 4 y ss., 132 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2a ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
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distincin de BINDING entre precepto y norma. No procede ahora volver a examinar los detalles, ni tampoco el planteamiento metodolgico, de la teora de las normas de BINDING. Tampoco se trata de renunciar aqu al rechazo que en su lugar se efectu del sentido especfico que BINDING dio a la distincin precepto-norma, justamente discutido en la doctrina actual83. Importa ahora solamente poner de manifiesto que, pese a la formulacin hipottica de las proposiciones jurdico-penales, se expresan en ellas normas imperativas, mandatos o prohibiciones. b) Tal carcter imperativo de la ley penal se corresponde con la funcin que sta est destinada a cumplir. La norma penal opera apelando a la motivacin del ciudadano84, amenazndole con el mal de la pena para inclinar su decisin en favor del derecho y en contra del delito. La amenaza de la pena cumple su funcin mo-tivadora a travs de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza. Evidentemente, al imperativo precede lgicamente la valoracin negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero esta valoracin no es ms que un momento interno, en el marco del proceso legislativo, mientras que para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad de un imperativo85. Eso es lo que distingue un mero deseo de una norma vigente. c) La consecuencia dogmtica ms importante de la concepcin imperativa de la norma penal punitiva es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo. Pues el dolo representa la negacin acabada del imperativo de la norma: la voluntad negadora de la prohibicin o mandato expresado por la norma86. En efecto. Si el imperativo opera apeEn Espaa, en sentido crtico, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espa ol, Parte General, cit., p. 143. Recoge las crticas en Alemania, aunque sin com partirlas, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259, y Deutsches Strafrech, A. T., cit., ps. 220 y siguiente. 84 En Espaa han puesto de manifiesto la funcin de motivacin de la norma penal, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de Ciencia Jurdica, 1,1971-72, p. 278; F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., ps. 312 y ss.; mismo autor, Introduccin, cit., ps. 46 y ss. En Italia G. BETTIOL escri be: "II diritto fa apello alia volont individale", Diritto pnale. Parte Genrale, 7" ed., 1969, p. 82. 85 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179. 86 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179; KRAUSS, Die Zurechnung des Erfolgs im Umrechtstatbestand, tesis doctoral, Gttingen, 1963, ps. 32 y siguientes.
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lando a la motivacin del sujeto, conminndole a decidir su voluntad en contra del delito, el hecho de que la infraccin de la norma sea intencional o no, ha de influir en la gravedad de la contradiccin del imperativo. Si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrar la esencia de la antijuridicidad. Por este camino se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente punto de arranque: no a partir del concepto de accin, sino desde la esencia imperativa de la norma penal, esto es, desde la esencia de la antijuridicidad87. d) Pero la eleccin de una concepcin imperativsta de la norma penal punitiva no slo tiene trascendencia dogmtica (sistemtica), sino que puede afectar a las bases poltico-criminales del derecho penal. La funcin de la pena se decidir, entonces, ms coherentemente en el sentido de proteccin de bienes jurdicos, de prevencin, que en el de pura realizacin de la justicia, de pura retribucin. En efecto: quien entienda la norma penal como imperativo, lo har porque atribuye a la norma penal la funcin de motivar en contra del delito88, es decir, la funcin de prevencin de delitos y de proteccin de bienes jurdicos. En cambio, quien vea en la funcin valorativa el carcter esencial de la norma penal, llevar lgicamente al primer plano la funcin valorativa de la pena, que se entender como juicio de desvalor por el hecho desvalorado cometido, esto es, como pura retribucin. Lo dicho no pretende resolver, por s solo, la densa problemtica del fundamento del derecho de castigar. La consideracin detenida de esta cuestin se efectuar ms adelante, pues afecta al centro de los apartados destinados a la funcin del derecho penal y al fundamento y lmites del ius puniendi, del derecho penal subjetivo. Pero se ha adelantado aqu uno de los aspectos del probleAunque, como es lgico, los finalistas defienden tambin, al llegar a la teora del injusto, el carcter imperativo de la norma penal. Ello explica la recep cin actualizada, de la teora de las normas de BrNDiNG por Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., ps. 123 y ss.; cfr. tambin, H. WELZEL, Nntiimlismus und Wertphilosophie, cit., p. 85; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 221, y Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259. 88 En favor de la funcin molivadora o de motivacin de la norma jurdicopenal, recientemente, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actuali dad, cit., p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en el libro Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, ps. 93 y ss.; F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Strafrecht und Strafrechtsreform, Kln, 1974, ps. 312 y siguientes.
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ma para que se viese que la discusin planteada sobre el carcter imperativo o valorativo de la norma no es puramente "terica", sino que tiene importantes consecuencias, y no slo sistemticas, sino tambin relativas a la base de la orientacin poltico-criminal del derecho penal. 3. El problema de la esencia de las normas que prevn medidas de seguridad. Mucho ms difcil que justificar el carcter imperativo de la norma penal punitiva (la que seala penas) es hacerlo respecto de la norma penal que asocia medidas de seguridad a estados peligrosos. Esta ltima no opera, como la norma punitiva, a travs de la motivacin del ciudadano, pues no encierra la amenaza de un mal para el caso de que se realicen determinados comportamientos. La asignacin de medidas de seguridad no representa prohibicin ni mandato alguno que opere, como imperativo, de modo previo a la decisin del sujeto, puesto que acta a posteriori, despus de la constatacin de la peligrosidad. No es conceptualmente imaginable que se prohibiese ser peligroso. Los imperativos no pueden referirse al modo de ser, sino slo al actuar. Significa esto que la norma que asigna medidas de seguridad no es imperativa, sino valorativa? La respuesta no puede tampoco ser positiva, porque, por su propia naturaleza, la previsin de medidas de seguridad no supone un juicio de desvalor sobre el sujeto peligroso, caracterstica sta que distingue, precisamente, la medida de seguridad y la pena. Sera desconocer la naturaleza de las medidas de seguridad concebirlas como respuesta valorativa a un estado de la personalidad desvalorado, pues se aplicara as a las medidas de seguridad el mecanismo lgico de la retribucin, absolutamente ajeno a su concepto. Las medidas de seguridad no son valoracin, ni el resultado de un juicio de valor, sino slo medios de prevencin de hechos futuros desvalorados (delitos futuros). Lo dicho hasta aqu parece llevar a un callejn sin salida: por una parte, la norma que prev medidas de seguridad no es un imperativo dirigido al ciudadano; por otra, esa norma no tiene significado valorativo. La nica posibilidad que frente a esto advierto es concebir esta clase de normas como imperativo dirigido a los tribunales llamados a aplicar las medidas de segundad. De los dos imperativos que cabe descubrir en la norma penal punitiva, el di-
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rigido a los ciudadanos, que prohibe u ordena una conducta (norma primaria), y el dirigido a los tribunales obligando a aplicar una sancin (pena) en el caso de incumplimiento (norma secundaria)69, la norma que prev medidas de seguridad slo encierra el segundo imperativo, la norma secundaria, dirigida a los tribunales. Las normas que ahora examinamos no prohiben ni ordenan al ciudadano, pero s obligan a los tribunales a imponer medidas de seguridad a los sujetos peligrosos. Si el planteamiento propuesto es correcto, habr que concluir que tambin las normas penales que sealan medidas de seguridad poseen carcter imperativo. II. FUNCIN DEL DERECHO PENAL El planteamiento tradicional suele equiparar la funcin del derecho penal a la funcin de la pena y la medida de seguridad90. Las opiniones se dividen en cuanto a la funcin que corresponde a la pena (retribucin, prevencin general o especial, o combinacin de ambos puntos de vista). Frente a la equiparacin de la funcin de la pena -y de la medida de seguridad- a la del derecho penal, se alza ahora la opinin de CALLIESS, que reclama la autonoma de la funcin del derecho penal, como nica va para una fundamentacin especficamente jurdica -y no metafsica- de nuestro objeto. Empezar por exponer resumidamente los distintos planteamientos mencionados. 1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena y de la medida de seguridad. A) La funcin del derecho penal de la pena. Ya que no corresponde a este lugar examinar en detalle todas las teoras formuladas sobre la pena, me limitar a resumir, aun a
89 Sobre esta distincin de "norma primaria" y "norma secundaria" ver R. ZIPPEUUS, Einflmmg, cit., ps. 36 y siguientes. 90 Como ejemplo puede citarse el de MAURACH, que incluye, en el captulo II de su Tratado, titulado "Los cometidos del derecho penal", como contenido esencial, "Las teoras de la pena".
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riesgo de una excesiva simplificacin, las posiciones fundamentales mantenidas en los dos ltimos siglos y sin duda todava compartidas por amplios sectores de la ciencia presente. La retribucin, la prevencin y la unin de ambas ideas constituyen los ejes de la discusin moderna en torno a la funcin de la pena que, como se ha indicado, suele servir de nica base a la concepcin de la funcin del derecho penal. a) La funcin retributiva (teoras absolutas). a') Conviene antes que nada, en evitacin de graves y frecuentes equvocos, distinguir la funcin de la pena del concepto de pena, como hoy insisten RODRGUEZ DEVESA91 y SCHMIDHUSER92, desde el derecho penal, y ALF ROSS93, desde la teora general del derecho, aunque con terminologa no coincidente con la aqu empleada. Segn su concepto la pena es un mal que se impone por causa de la comisin de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable, que la funcin -esto es: fin esencial- de la pena sea la retribucin. Aqu planteamos esta ltima cuestin, no la relativa al concepto de pena. Desde este punto de vista, proclamar la funcin retributiva de la pena supone entender que la finalidad esencial de sta se agota en el castigo del hecho cometido94. sta fue la posicin defendida, desde perspectivas diversas, por KANT y HEGEL. El primero concibi la pena como "imperativo categrico" y, como tal, una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideracin utilitaria: la pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el castigo del individuo, que es "fin en s mismo", no puede instru91 Ver J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 738 y siguientes. 92 Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 16 y 32. Anteriormente va rios autores distinguan ya entre "naturaleza" y "fin" de la pena: ver las referen cias en M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en el libro SIdios de criminologa y derecho penal, Valladolid, 1972, p. 38. Por ejemplo ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 33 y s., distingue entre "sentido" y "fin" de la pena. 93 Ver Alf Ross, Colpa, responsabilit e pena, Milano, 1972, ps. 63 y siguientes. 94 Ver E. SCHMIDHUSER, Vom sinn der Strafe, T ed., Gottingen, 1971, ps. 19 y siguientes.
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mentalizarse en favor de fines preventivos ajenos a la proporcin con el mal causado95. Para HEGEL el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la concordancia de la "voluntad general" representada por el orden jurdico con la "voluntad especial" del delincuente, concordancia quebrada por el delito. Ello se consigue negando con la pena la negacin de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el mtodo dialctico hegeliano: la posicin es la voluntad general (orden jurdico), la negacin de la misma es el delito y, por ltimo, la negacin de la negacin se consigue con la pena96. En este planteamiento la pena se concibe slo como reaccin que mira al pasado (al delito) y no como instrumento de fines posteriores. Pero que la pena "no se halle al servicio de nada" -como interpreta ROXIN- no significa en esta concepcin que no cumpla ninguna funcin. El propio ROXIN reconoce que las teoras absolutas asignan a la pena -y con ello al derecho penal- la funcin de realizacin de la justicia97.
Junto a esta funcin esencial, en las teoras absolutas se esconde la atribucin al derecho penal de otra funcin que constituye probablemente la razn ltima de dichas teoras. Tras la formulacin de KANT y de HEGEL, como de sus seguidores en el siglo XIX, se halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcin con el delito a que obliga la concepcin absoluta de la pena
"Richterliche Strafe... kann niemals bloss ais Mittel, ein anderes Gute zu befrdern, fr den Verbrecher selbst, oder fr die brgerliche Gesellschaft, sondern muss jederzeit nur darum wider ihn verhangt werden, weil er verbrochen hat": E. KANT, Die Metaphysik der Sitien (1797), p. 453. Extremadamente esclarecedor es el famoso ejemplo que propone KANT de una isla cuya poblacin decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso -entiende KANT-, pese a la disolucin de la sociedad, debera ejecutarse hasta el ltimo asesino que se halla se en prisin "para que todos comprendieran el valor de sus hechos": ob. cit., p. 455. Sobre la concepcin de KANT ver H. MAYER, Kant Hegel und das Strafrecht, en el Festschrift fr K. ENCISCH, 1969, ps. 64 y ss.; E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed., Gttingen, 1965, ps. 229 y siguientes. 96 Ver G. W. F. HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970, ps. 185 y s. y 187 y ss.; E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 294 y siguiente. 97 Cfr. C. ROXIN, Siun und Grenzen staatlicher Strafe, en el libro Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln-New York, 1973, p. 2. En este mismo sentido ha de entenderse la afirmacin de CASAB, relativa a la construccin de HECEL: "... la pena cumple una funcin en s misma, sin perseguir fin alguno": cfr. J. CRDO BA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO y^J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, p.3.
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un lmite de garanta para el ciudadano98. No se poda castigar ms all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes. sta era probablemente la funcin principal que las teoras retributivas queran asegurar al derecho penal: trazar un lmite a la prevencin, como garanta del ciudadano. En la actualidad, ello sirve de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepcin retributiva como el nico modo de impedir los excesos que en nombre de la prevencin cometi el Estado nacional-socialista del III Reich". b') La concepcin retributiva de la funcin de la pena no ha sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la justicia en s misma"bis. La retribucin se ha defendido ms que como funcin o fin de la pena, como su fundamento100, o incluso como su concepto. Es expresivo, en este sentido, el ejemplo de MAURACH. Este autor se declara favorable a una concepcin retributiva de la pena: "Precisamente la cualidad principal de la pena retributiva estriba en su carcter absoluto desligado de todo fin, tal como se expresa en la exigencia de KANT de que se imponga al ltimo asesino su pena aun cuando perezca con l la sociedad humana"101. No obstante, inicia el estudio sobre la pena afirmando: "Existe unanimidad en que la justificacin de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo renunciara a su propia existencia"102. Y, sobre todo, defiende la concepcin retributiva contra los ataques que le reprochan
98 As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 298 y ss.; R. MAURACH, Tratado de de recho penal, cit., I, ps. 72 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 48 y siguiente. 99 Ver R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 76 y ss. y 81. 99 bis Reconoce que las teoras absolutas "carecen de representantes en la ciencia penal espaola", J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 19. 100 En este sentido A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., p. 104, aunque exagera cuando niega que KANT no otorg a la pena otra finalidad que la pura retribucin: ya se ha visto que para este autor la pena es un "imperativo categ rico" y como tal ajeno a toda idea de fines "heternomos". !0! Cfr. R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 79 y siguiente. 102 Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 63.
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vacuidad de fines preventivos, afirmando que precisamente esta ausencia de fines utilitarios "despliega efectos social-psicolgicos de una extensin y trascendencia superiores a las de los efectos propios de los fines de prevencin", lo cual "concuerda con las exigencias de la intimidacin"103. Es decir: la retribucin es concebida aqu como el mejor modo de prevencin. No podra decirse que en esta concepcin la funcin de la pena es la retribucin en s misma, sino el servir a la subsistencia de la sociedad, siquiera sea a travs de la retribucin. ste es el planteamiento de la mayor parte de las teoras mixtas o de la unin, que se expondr ms adelante. El hecho de que las teoras absolutas no hayan encontrado acogida en el derecho penal, y s en cambio en la tica cristiana10*, resulta perfectamente adecuado a las distintas funciones de ambos rdenes. El derecho penal, como todo sector del derecho, no puede pretender establecer la justicia absoluta sobre la tierra, y lo contrario sera confundir sus fronteras con las de la moral. Al derecho corresponde una funcin mucho ms modesta: asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. El derecho penal contribuye a esa funcin interponiendo los medios ms enrgicos para evitar las conductas que comprometen de forma ms grave aquellos fines sociales. En otras palabras, la pena slo puede justificarse porque cumple la funcin de prevencin de delitos. b) La funcin de prevencin (teoras relativas). Mientras que las teoras absolutas, en su sentido estricto, parten de que la pena debe imponerse como postulado de justicia, sin que hayan de tomarse en consideracin fines de prevencin ulteriores, las teoras relativas fundamentan la pena en su necesidad para la subsistencia de la sociedad. En consecuencia, para esta otra perspectiva la pena no tiende a la retribucin del delito (cometido) en s misma, sino a la prevencin de futuros delitos105. MienCfr. R. MAURACH, ob. cit, p. 80. As el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho Pe nal: "Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer".' Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente. 105 ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 24 y ss. Sobre las teo ras preventivas: J. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena, Salamanca, 1944.
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tras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. En la terminologa de SNECA, no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur. El nombre de "teoras relativas" con que suelen designarse las posiciones preventivistas obedece a que, a diferencia de la justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales. Comn a todas las teoras relativas es que atribuyen a la pena y al derecho penal la funcin de prevencin de delitos. Pero este punto de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan, a partir de FEUERBACH106, las concepciones ahora examinadas: la prevencin general y la prevencin especial. a') La prevencin general, a") Defendida en su sentido moderno por FEUERBACH107, y tambin por FILANGIERI108 y BENTHAM109, la prevencin general supone la prevencin frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecucin -a menudo brutal- de la pena. El iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fij, en cambio, en otro momento: en el de la conminacin penal en la ley"0. Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coaccin psicolgica" en el momento abstracto de la tipificacin legal. La ejecucin de la pena slo tiene sentido, en esta construccin, para confirmar la seriedad de la amenaza legal111. b") Contra la prevencin general cabe oponer que, sin el freno de la proporcin con la gravedad del delito, llevara a extremos
Con anterioridad la prevencin general y la especial no se distinguan claramente. As sucede en PLATN y SNECA, entre los clsicos, y en la Ilustracin en los siglos XVII y XVIII (GROCIO, PUFFENDORF, THOMASIO, MONTESQUIEU, VOLTAIRE y, sobre todo, BECCARIA), si bien, segn ANTN ONECA, en la Ilustracin predomin la prevencin general (ver J. ANTN ONECA, Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1964, ps. 426 y ss.) y en PLATN la prevencin especial (ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit, p. 478, nota 2). Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 51. 107 A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 11a ed., 1832, pargrafo 12 y ss. Sobre este autor ver G. RADBRUCH, /. P. A. Feuerbach, ein Juristenleben, 2a ed., 1957. 108 C. FILANGIERI, Ciencia de la legislacin, trad. esp., 3a ed., Madrid, 1822. 109 J. BENTHAM, Teora de las penas y de las recompensas, Pars, 1826. 110 As, E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 25. 1,1 A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, cit., ps. 14 y siguientes.
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inadmisibles112. Por una parte, los delitos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta, para afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la distancia entre la voluntad de la sociedad -expresando por su leve reaccin- y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de la sociedad. Pinsese en las consecuencias que una prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad de la levsima sancin social contra el aborto y la enorme cifra oscura de este delito: la pena de este discutido delito sera, lgicamente, elevada en exceso para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibicin del aborto en la colectividad. Ello sera inadmisible para un derecho penal democrtico. Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la sociedad deberan ser objeto de penas de mnima cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. Se razonara, por ejemplo, as: puesto que el nmero de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves -como los delitos contra la propiedad- que se repiten continuamente. ROXIN aade todava dos argumentos en contra: Io) Hay muchos delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la pena. Ello sucede tanto en la delincuencia profesional como en los delitos cometidos en un estado pasional intenso (a menudo delitos contra la vida). La aplicacin estricta de la prevencin general debera llevar en estos casos a la absolucin, lo cual es absurdo. 2o) Fundar la ejecucin de la pena en la necesidad de intimidar a la colectividad supondra utilizar al condenado como instrumento, castigarle no por lo que ha hecho, sino para que los dems no
ROXIN afirma que la prevencin general tiene por lo comn "una tendencia al terror estatal": Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 9. La tendencia al excesivo rigor constituye tambin para JESCHECK una caracterstica de la prevencin general: Lehrbuch, cit., p. 53. La historia confirma estas observaciones, pues, como es sabido, el derecho penal del Absolutismo se inspir en la idea de intimidacin.
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delincan. Esto contradira el principio kantiano de que el hombre es fin en s mismo113. Ahora bien: examinadas detenidamente todas las objeciones expuestas, se advierte que casi todas atacan a la prevencin general porque no ofrece lmites al poder punitivo del Estado admisibles en un planteamiento democrtico114. En otras palabras, se critica a la prevencin general porque lleva la prevencin demasiado lejos. Pero con ello no se demuestra que la prevencin, en s misma, deba ser relegada, ni que la prevencin general dentro de ciertos lmites no constituya una de las bases de la justificacin de la pena. Respetados los lmites necesarios, me parece difcil negar que la pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos apelando, antes que nada, a la coaccin psicolgica. b') La prevencin especial, a") A diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder del delincuente: la pena persigue, segn ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Frente a l, la imposicin de la pena ha de servir como escarmiento o como camino para la readaptacin social (resocializacin). La prevencin especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminacin penal, sino en el de la ejecucin de la pena. Dejando aparte lejanos precedentes115, la prevencin especial sigue a la general en la reciente historia de las ideas penales. Se extiende, sobre todo, a partir del ltimo tercio del siglo XIX, defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la escuela positiva en Italia y la "direccin moderna" de VON LISZT en Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin de los puntos de vista de la prevencin especial se debe especialmente a este ltimo autor alemn. El correccionalismo de DORADO
1,3 C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y 10. Sobre el segundo argumento insiste E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 54. 114 Tal vez apunta en otra direccin el primero de los dos argumentos de ROXIN mencionados en el texto: la ineficacia de la pena para ciertos delincuentes (o, incluso -aade-, para todo delincuente, ya que al delinquier demuestra que era intil la amenaza penal: ob. cit., p. 10). Pero a esta objecin puede contestarse (como reconoce el propio ROXIN) sealando que la eficacia de la pena se demues tra por los ciudadanos que no delinquen y que sin ella tal vez lo hicieran. Destaca este aspecto E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit, p. 55. 115 Ya se encuentra en PLATN: ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 478, nota 2.
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MONTERO116 no alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas, que no se atrevieron a concebir el derecho penal como "derecho protector de los criminales117. El positivismo criminolgico italiano llev los principios de la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Pero con ello renunci a influir en la concepcin de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclectismo de la "direccin moderna" de VON LISZT, al respetar la presencia de la pena en los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas reformas de signo "poltico-criminal" introducidas en las legislaciones del presente siglo. Partiendo de la idea de fin como motriz de la ciencia del derecho -en lo que segua a IHERING en su segunda etapa, precursora de la teora de los intereses de HECK-118, consider que la pena slo poda justificarse por su finalidad preventiva ("pena final"). En su famoso "Programa de Marburgo" -titulado, en realidad, Der Zweckgedanke im Strafrechtm- sent el siguiente programa poltico-criminal: 1) "La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria", lo que se determina con arreglo a la prevencin especial. 2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la criminologa: a) Frente al delincuente de ocasin necesitado de correccin, la pena constituye un "recordatorio" (Denkzettel) que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente de estado {Zustandsverbrecher) corregible, deben perseguirse la correccin y re116 Que intent tender el puente de unin con el positivismo criminolgico: L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 136. Sobre DORADO MONTERO, ver J. ANTN ONECA, La utopa de Dorado Montero, Salamanca, 1951; M. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1966, n 173; J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, p. 5. 117 J. ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en "Estudios Jurdico-Sociales", en homenaje a LEGAZ LACAMBRA, II, Santiago de Compostela, 1960, ps. 1.024 y ss. Sin embargo, L. SILVELA participa de ciertos postula dos del correccionalismo, expresados en la primera parte de su capital obra El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, Ia ed., de 1874. 118 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 64; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, Mnchen, 1969, p. 61. 119 F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1883, ps. 1 y ss., y en Strafrechtliche Aufstze und Vortrage, 1905, reimpresin de Berln, 1970, ps. 126 y siguientes.
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socializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la inocuizacin a travs de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo120. La funcin de la pena es, pues, para VON LISZT la prevencin especial (frente al ya delincuente), por medio de la intimidacin, la correccin y la innocuizacin122. Si VON LISZT se aparta as de la prevencin general, ello es debido a su consideracin del derecho penal como "instrumento de lucha contra el delito", lucha que concibe como ataque a las causas empricas del delito, las cuales se reflejaran en la personalidad del delincuente123. El objetivo a que ello deba llevar era la "proteccin de bienes jurdicos"124. En resumen, para VON LISZT la funcin de la pena y del derecho penal era la proteccin de bienes jurdicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad de evitar ulteriores delitos. Mientras que en Alemania la direccin iniciada por VON LISZT retrocedi durante el presente siglo frente a las teoras predominantemente retributivas, en Italia y Francia ha renacido la orientacin basada en la prevencin especial gracias al "Movimiento de Defensa Social", sobre todo en su versin moderna de MARC ANCEL 125. NO obstante, en la Alemania actual un sector de la joven ciencia penal tiende a regresar a las ideas de VON LISZT. Se habla de un "retorno a VON LISZT". Se ha reflejado, como resultado ms sobresaliente, en el Alternativ-Entwurf que opusieron un grupo de profesores como alternativa "progresiva" al Proyecto Oficial de
120 yer p BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des allgemeinen Toils, en Franz von Liszt zum Gediichtnis, Berln, 1969, ps. 56 y
siguientes. 121 Debe destacarse que para VON LISZT la intimidacin no opera frente a la colectividad, en el momento de la conminacin tpica, sino frente al delincuente que sufre la pena, lo que resulta consecuente con el planteamiento de prevencin
especial: ver P. BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption,
cit, p. 56, nota 164.

122
F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit., p. 164.
Ello era consecuencia de su planteamiento cientfico-positivista: ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
124
123
El fundador de esta direccin fue F. GRAMTICA, Principi di difesa sociale, Padua, 1961, que representa la tendencia extrema, que pretende acabar con los conceptos de delito y pena. Ms conciliador es, en cambio, Marc ANCEL, La djense sociale nouvee, Y ed., Paris, 1966, ps. 37 y siguiente.
125
F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit., p. 142.
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Cdigo Penal de 1962126 cuya vinculacin con el programa de VON LISZT fue reconocida en la Strafrechtslehrertagung celebrada en Mnster en 1967, por su discpulo y continuador de su Lehrbuch, Eberhard SCHMIDT, y proclamada por ROXIN en un artculo dedicado a mostrar las relaciones entre el pensamiento de von LISZT y la concepcin poltico-criminal del Alternativ-Entwurfn7. b") Se suele argumentar, contra la prevencin especial, que por s sola llevara al intolerable resultado de impunidad para todos aquellos casos en que, aun tratndose de delitos graves, el delincuente no precise ser intimidado, reeducado ni inocuizado porque deje de existir peligro de que reincida. En aquellos otros supuestos en que no fuese posible su resocializacin, la prevencin especial obligara a la inocuizacin perpetua incluso en el caso de que el delito cometido fuese de escasa entidad128. Lo primero (falta de necesidad de prevencin especial) se ha planteado de forma extrema en relacin a los delincuentes nazis -v. gr.: vigilantes de campos de concentracinjuzgados aos despus de concluida la guerra. Pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad criminal. No obstante -se dice- no deja de repeler al sentido de justicia dejar impunes tales hechos. Como seala ROXIN, lo mismo sucede en muchos otros casos, en los que el delito, a menudo grave, obedece a estmulos y circunstancias que casi con seguridad no volvern a repetirse en la vida del individuo129. No obstante, quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la funcin del derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la finalidad de prevencin, deber admitir que contribuye generalmente a la evitacin de delitos una configuracin de las penas que tienda a resocializar o al menos a impedir la definitiva perversin del delincuente. Como a continuacin se ver, las crticas contra la prevencin especial se oponen por lo general a su exclu126 yer j BAUMANN, A. E. BRAUNECK, E. W. HANACK, Arthur KAUFMANN, U. KLUC, E. J. LAMPE, Th. LENCKNER, W. MAIHOFER, F. NOLL, C. ROXIN, R. SCHMITT, H.
SCHULTZ, G. STRATENWERTH, W. STREE, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2a ed., Tbingen, 1969. 127 Ver C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfs, en Franz von Liszt zum Gedchtnis, ps. 69 y siguiente. 128 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 53. 129 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlkher Strafe, cit., p. 7. Tambin E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 59 y siguientes.
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siva toma de consideracin, no a que se limite a contribuir a la general funcin de prevencin. c) La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin. a') Las crticas expuestas al filo de la exposicin de cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar en relacin a la cuestin de la funcin de la pena: 1) realizacin de la justicia; 2) proteccin de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; 3) proteccin de la sociedad evitando la reincidencia (en sentido criminolgico) del delincuente -se dirigen casi siempre a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones-. No es, por ello, de extraar que la lucha de escuelas que tuvo lugar en Alemania diera como resultado una direccin eclctica, iniciada por MERKEL, que en la actualidad constituye la opinin dominante en aquel pas130. Se admite la retribucin, pero, normalmente, concebida al servicio de la proteccin de la sociedad, funcin sta que justifica la retribucin. Ahora bien, si la prevencin ha de realizarse a travs de la retribucin, ser lgico mantener que sta sea el lmite mximo de la prevencin. As se llega a la frmula dominante del "Spielraum", mbito circunscrito por la culpabilidad dentro del cual, y no ms all, pueden tomarse en cuenta los fines preventivos. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos grandes direcciones. Por una parte, quienes ven en la retribucin el fundamento de la pena, concediendo a los fines de prevencin un mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin, aparte del que les corresponde como justificacin de la necesidad de la retribucin. sta constituye la posicin "conservadora", representada por el Proyecto ministerial de 1962131. Por otra parte,
130 En Espaa las teoras mixtas han sido y son las dominantes en la doctri na: ver J. R. CASABO, Comentarios, cit., p. 9, y J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., 1, ps. 21 y ss., que recogen abundantes referencias bibliogrficas. 131 Resulta expresivo el siguiente fragmento del Proyecto Oficial de Cdigo Penal de 1962: ". .. el Proyecto ve el sentid^lfi^ pana no slo en la retribucin de la culpabilidad del autor, sino tambin Tirmacin-Uehorden jurdico. Ade ms, sirve a determinados fines poltic^ptSSiinales, en espei\al fin de prevenir futuros delitos". Y a continuacin se iliertf a la intimidactfi_aila resocializacin y a la inocuizacin, como medios dqHraeyencin. Goncluyeiafkmando: "Todos estos fines se alcanzan en parte, sin m^jjo^r medio de te pena* ero pueden tam-
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un sector "progresista" de la ciencia alemana invierte los trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de limitar las exigencias de la prevencin. El Alternativ Entwurf representa la ms importante formulacin de esta posicin132. Aqu importa, sin embargo, destacar que, con independencia de sus importantes diferencias, todas las teoras mixtas coinciden en concebir la funcin del derecho penal como proteccin de la sociedad. Una vez admitido que la retribucin, por mucho que no pueda ser sobrepasada, constituye medio de lucha contra el delito y no fin en s misma, se ha abandonado ya el planteamiento que subyace a las teoras absolutas: que la funcin del derecho penal se agota en la realizacin de la justicia sobre la tierra133. Las discrepancias nacen a la hora de precisar, por una parte, la relacin entre proporcionalidad con el delito y necesidades de prevencin, y, por otra, la importancia que corresponde, dentro de la prevencin, a la general y a la especial. En cuanto a lo primero, la direccin "conservadora" creer que la funcin de proteccin de la sociedad ha de basarse en la funcin de realizacin de justicia, mientras que la direccin "progresistas" mantendr slo que la funcin del derecho penal es slo la proteccin de bienes jurdicos, y la gravedad del hecho y la culpabilidad de su autor constituyen nicamente el lmite del ejercicio de esa funcin. Para los primeros el derecho penal est llamado, pues, a cumplir una doble funcin, retributiva y preventiva, para los segundos, en cambio, slo la funcin de proteccin.
bien perseguirse de forma especial en el caso concreto a travs de la determinacin de la clase y medida de la pena". Ver Entwurf eines Strafgesetzbuchs mit Begrndung, Bonn, 1962, p. 96. 132 El pargrafo 2 del Alternativ-Entwurf declara expresamente que la pena sirve a los fines de proteccin de los bienes jurdicos y reincorporacin del sujeto a la sociedad. En la Begrndung del AE se dice, adems, que al derecho penal corres ponde la funcin de afirmar "el pacfico orden del derecho, necesario al hombre", y se destaca que la pena "no es ningn proceso metafsico, sino una amarga ne cesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres": cfr. Alternativ-Entwurf, 2a ed., p. 29. 133 Esto es vlido incluso para los representantes de la direccin "conser vadora", como H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 1 y ss.; R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, ps. 58 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 1 y siguientes.
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Mucho ms oscura es la relacin en que se conciben la prevencin general y la especial. A menudo se limitan a adicionarse sin orden cualitativo claro134. Pero tal vez pudiera aventurarse que la direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general: por un lado, como finalidad implcita a la retribucin, y, por otro lado, por creer que aqulla ha de conseguirse de la forma ms satisfactoria precisamente a travs de la pena justa, pues slo ella -se dice- ejerce en la colectividad el positivo efecto inhibidor que de ella se espera, a diferencia de la pena injusta, que puede dar como resultado la sublevacin de las conciencias135. En cambio, la corriente ms moderna parece inclinarse hacia la prevencin especial. Ello sucede en el Alternativ-Entwurf, que llega a mencionar como finalidad de la pena, junto a la de "proteccin de bienes jurdicos" la de "reincorporacin del delincuente a la sociedad" (pargrafo 2)135a. En su pargrafo 59, II, al fijarse los criterios de medicin de la pena, antepone incluso el objetivo de "reincorporacin del sujeto" al de "proteccin de bienes jurdicos"; con lo que se quiere destacar la preferencia de lo primero en el momento de la concreta determinacin de la pena, a diferencia de lo que ocurre en el momento de la conminacin penal tpica, en que el pargrafo 2 del Alternativ Entivurf pone por delante la proteccin de bienes jurdicos136. Esta distincin deja traslucir un importante giro en el planteamiento tradicional de la funcin de la pena: de una consideracin unitaria, independiente de los distintos momentos de operatividad de la pena, se pasa a una perspectiva diferenciadora, que distingue la funcin de la pena en cada uno de tales momentos. A esta nueva perspectiva destinar el apartado siguiente. Pero ya ahora debe extraerse una conclusin de la referencia que el Alternativ Entivurf efecta a la "reincorporacin del sujeto":
134 Es lo que sucede en el Proyecto ministerial de 1962: ver supra, nota 131. Tal proceder es criticado, con razn, por ROXIN, Sinn und grenzen, cit., p. 11. 135 As: H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 56 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., p. 80; H. MAYER, Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962, p. 15, donde se refie re a la "sittenbildende Kraft" de la pena justa. J. ANTN ONECA llega a observar que la prevencin general es en la actualidad "la lnea a la que se replegaron los antiguos retribucionistas" {Derecho penal, cit., p. 479), lo que es cierto si se aade que la retri bucin sigue defendindose como fundamento y lmite de la prevencin general. 135 a Expresamente: Alternativ-Entwurf, cit., Begrndung, p. 71; ver, en de talle, C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption, cit., ps. 74 y siguientes. 136 As se desprende de la Begrndung del AE, cit., p. 109. En este sentido C. ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 57.
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ello supone la adicin, al lado de la funcin de proteccin de bienes jurdicos propia de toda posicin preventivista, de la funcin tutelar del delincuente. Importa destacar que este cometido no se concibe como medio integrante de la prevencin especial -esto es, en inters de la sociedad-, sino independientemente de ella, en inters del delincuente*37. Con ello se pretende, sin duda, dar un paso hacia un derecho penal humanitario y no slo defensista. Ninguna objecin cabe oponer a esta nueva perspectiva, hace tiempo solicitada en nuestro pas138, con tal de que la funcin tutelar no lleve a desconocer los lmites que impone la libre decisin del individuo, que ha de poder negarse a ser resocializada. b') Mencin especial requiere -como dije- una corriente, representada por SCHMIDHUSER y ROXIN, que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena: asignndole funciones diversas en los distintos momentos en que opera. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las teoras de la unin, consistente a menudo, segn se ha indicado, en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena. La formulacin de SCHMIDHUSER -"teora de la diferenciacin"parte de la distincin entre teora de la pena en general y sentido de la pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la pena. A su vez la teora de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o funcin) de la pena y el sentido de la misma. La finalidad del castigar, visto como fenmeno global, no podra ser otra que la prevencin general, aunque entendida, de modo realista, no como pretensin de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de reducir la delincuencia dentro de los lmites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido, si es lcito castigar, sera por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena139.
En este sentido, C. ROXJN, ob. cit., ps. 74 y siguiente. Sobre todo por DORADO MONTERO, que ide la utopa de "El derecho pe nal protector de los criminales", designacin con que titula su ltimo libro (Ma drid, 1915). Siguieron esta direccin Bernaldo DE QUIRS {Las nuevas teoras de la criminalidad, 4a ed., La Habana, 1946, ps. 241 y ss.), y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 214 y siguientes.
138 137
Vom Sinn der Strafe distingue slo entre "sentido para la comunidad que castiga" (slrafende Gemeinschaft) -lo que se corresponde con la finalidad y sentido de la pena en general- y sentido para los distintos sujetos que intervienen en la vida de la pena: ps. 43 y ss. Pero la formulacin del tratado es posterior (1970) que la Ia ed. de esta monografa (1963), a la que se remonta el citado esquema.
139 yer g SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 35 y ss. En su monografa
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Esto ltimo sirve de base para la cuestin del sentido de la pena en general: desde esta perspectiva no habra otra respuesta que la necesidad de la pena para la convivencia social. Ello supone renunciar conscientemente a que la pena tenga sentido para el condenado, pues implica que no se le castiga en beneficio suyo sino en el de la sociedad. Viene a rechazarse, con ello, la pretensin kantiana de que el delincuente no pueda utilizarse como medio en favor de la sociedad. Tal postulado se opone, segn SCHMIDHUSER, a la nica posibilidad de concesin de sentido a la pena: su necesidad para la vida de la comunidad140. Lo anterior vale para la teora de la pena en general. Pero para cada sujeto que interviene en la vida de la pena tiene sta un sentido especial: para el legislador, la pena sirve ante todo a la defensa de la colectividad, aunque tambin debe tener en cuenta la justicia en la fijacin de las penas; los rganos encargados de la persecucin del delito (polica y ministerio fiscal), deben cumplir la funcin de esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a disposicin de los tribunales guiados por el principio de igualdad (justicia); el juez debe perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuenta el hecho cometido y la comparacin con las otras penas, pero dentro del marco de la pena justa debe considerar tambin la prevencin especial; los funcionarios de prisiones habrn de otorgar a la ejecucin de la pena la finalidad de ayudar al condenado a aprovechar el tiempo de cumplimiento o, al menos, si ello no es posible, la de prevencin especial por medio de la resocializacin; por ltimo, la sociedad -el resto de los ciudadanos- puede tambin encontrar en el proceso de la punicin un sentido referido a su comportamiento, reconcilindose con el que ha cumplido una pena y aceptndole de nuevo en su seno141. Resumiendo y simplificando: en el momento de la conminacin penal predomina la prevencin general, en el de la medicin de la pena la justicia y en el de la ejecucin de la pena la tutela del delincuente y la prevencin especial. Ms simple es la construccin de ROXIN, pues no distingue entre finalidad general de la pena y fines especficos segn los sujetos intervinientes en el proceso de punicin. Se limita a cen140 yer g SCHMIDHUSER, Vom Sitin der Strafe, ps. 80 y ss.; Strafrecht, A. T., cit, ps. 38 y siguientes. 141 Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 40 y ss.; Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 87 y siguientes.
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trar la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminacin penal, la medicin de la pena y la ejecucin de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior142. Tal vez por esto la formulacin de ROXIN recibe el nombre de "teora dialctica de la unin". En el primer momento de la conminacin tpica, lo primero que debe preguntarse, en opinin de ROXIN, es: qu puede prohibir el legislador bajo pena? Ninguna de las posiciones tradicionales retribucin, prevencin general y prevencin especial- da respuesta a esta cuestin. Ello es evidente en la teora de la retribucin, que se ocupa slo de que la pena sea adecuado castigo del delito, sin precisar qu es lo que merece considerarse delictivo143. Pero tambin es cierto respecto de las teora de la prevencin general y especial, pues se limitan a exigir que la pena prevenga la comisin de delitos y no pueden, por s solas, decidir qu conductas deben constituir los delitos a prevenir, salvo que se admitiese que la prevencin especial condujese a resocializar a todo "asocial" -lo que sera intolerable-, y que la prevencin general llevase a castigar hechos de poca gravedad con las mximas penas -lo que instaurara un derecho penal del terror144 . ROXIN intenta superar la insuficiencia de las teoras tradicionales afirmando que la pena slo es lcita para conductas que: a) lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos, caracterizados como "presupuestos indispensables de la existencia comunitaria" "incorporados a estados valiosos" como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patrimonio, o b) se opongan a los "fines pblicos de prestacin" (offentliche Leistugszwecke) necesarios para la existencia del ciudadano en el Estado social. El derecho penal debe cumplir con ello una doble funcin: proteccin de bienes jurdicos y de los mencionados "fines pblicos de prestacin" imprescindibles. De ello deriva ROXIN dos consecuencias: Io) El carcter subsidiario del derecho penal, que ha de limitar su intervencin a los casos en que no baste otro tipo ms leve de sancin jurdica; 2o) la imposibilidad del castigo de hechos puramente inmorales145.
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Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12. Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 3. 144 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 6 y s. y 9. 145 yer Q ROXIN, ob. cit., ps. 12 y siguientes.
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Ahora bien, si la funcin de la pena es, en el momento legislativo, la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, ello habr de tener lugar -deduce ROXIN- por la va de la prevencin general, pues la conminacin tpica es anterior al delito y no podra, por tanto, ser base de la retribucin ni de la prevencin especial del delincuente. Sin embargo, la previa limitacin efectuada del mbito de lo punible impedira los excesos a que por s sola la prevencin general puede llevar146. En resumen, la conminacin penal tpica sirve a la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles pormedio de la prevencin general147. Al segundo momento de la realizacin del derecho penal, el de la imposicin y medicin de la pena, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin tpica: la imposicin de la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta por parte de la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a otra limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Slo dentro del lmite de la culpabilidad cabe imponer la pena exigida por la prevencin general en la conminacin tpica. De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio ROXIN hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree ROXIN que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo "segn la medida de su persona"148. La funcin de la pena en el momento judicial es, pues, confirmacin de la prevencin general hasta el lmite mximo de la culpabilidad (es decir, de la retribucin). La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, sirve a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, bajo el punto de vista de la prevencin especial. Ello supone que la pena dictada por el juez por exigencias de prevencin general y dentro del lmite de la culpabilidad, deber ejecutarse de forma que tienda a la resocializacin del delincuente. Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente,
H6 ver C. ROXIN, ob. cit, p. 16. Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 17. 148 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
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evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precisa un propio tratamiento teraputico-social149. Los mritos principales de la construccin de ROXIN son dos. El primero, haber intentado precisar los lmites de la prevencin general, concretando, de esta forma, el contenido de la funcin de prevencin general que corresponde al derecho penal. El segundo, haber perfeccionado el punto de partida diferenciador de SCHMIDHUSER vinculando entre s con claridad las funciones propias de cada momento de la pena, de modo que se consigue dar unidad a todo el conjunto. Con ello se evita el mayor peligro de la perspectiva diferenciadora inaugurada por SCHMIDHUSER, a saber, la atomizacin de la problemtica de los fines de la pena. Cierto que este autor intenta evitarlo anteponiendo el fin y sentido del castigar en su conjunto, pero este aspecto lo resuelve unilateral-mente en base al solo fin de prevencin general, sin que tengan cabida los dems fines (que, sin embargo, despus, en la consideracin de los distintos momentos de la pena, se afirman como concurrentes). En la construccin de ROXIN, en cambio, se consigue una unidad en que encuentran adecuada sede las distintas funciones a que sirve la pena. En otras palabras, si la construccin de SCHMIDHUSER abri el camino para superar las doctrinas dominantes de la unin, basadas en una ms o menos injustificada yuxtaposicin de fines de la pena, haba de ser ROXIN quien consiguiese una coherente unificacin totalizadora de tales fines. B) La funcin del derecho penal de las medidas de seguridad. a) Contrasta la diversidad de respuestas que se dan a la cuestin de la funcin del derecho penal de la pena, con la unidad existente en torno al mismo problema planteado respecto de las medidas de seguridad. No se discute por nadie que la funcin que a stas corresponde es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso150.
Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 24 y siguientes. 150 yer/ p ejf J-J j-[. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 4. En nuestro pas, M. BARBE RO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., p. 38; A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, Madrid, 1970; p. 50; recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., p. 87; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 27; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 39.
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Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin, la distincin de las funciones respectivas de penas y medidas ser elemental. Pero si se admite que tambin la pena sirve a la funcin de proteccin de la sociedad, no ser tan sencilla la delimitacin. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como la medida, posee la funcin de prevencin especial, puesto que es esta clase de prevencin la que persiguen las medidas de seguridad151. El Alternativ Entivurf ha llegado a equiparar expresamente los fines que persiguen penas y medidas152. Ello no significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto (que ya se dijo que no coincide con su funcin): las medidas de seguridad se diferencian de la pena en sus presupuestos. Las primeras son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las segundas al delito cometido153. En resumen: al derecho penal de las medidas de seguridad corresponde la funcin de prevencin especial. Ello supondr la necesidad de diferenciar los cometidos del derecho penal de la pena y el de las medidas slo en el caso de que a aqulla se atribuyan funciones distintas a la prevencin especial. Importa destacar que no es irrelevante, a efectos polticos-criminales, distinguir o equiparar las funciones de penas y medidas. Por el contrario: Quien mantenga la equiparacin de cometidos podr propugnar la superacin del actual sistema -en crisis154-de la doble va, que lleva a la posible aplicacin conjunta de penas y medidas, para pasar al sistema vicarial, que permite la sustitu151 J. Ma. RODRGUEZ DEVESA llega a escribir: "Slo con un escepticismo lleno de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medi das se diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen": Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 817. 152 yer Aiternativ-Entivurf, cit., pargrafo 2, I: penas y medidas sirven a la proteccin de la sociedad y a la reincorporacin del delincuente. 153 Aunque las medidas posdelictuales presuponen, como la pena, un deli to, no son "respuesta" al mismo, sino a la eventual peligrosidad que manifies te. Por ello pide CRDOBA que el internamiento previsto para los inimputables del art. 8, 1" y 2", slo sea prescrito cuando en ellos concurra peligrosidad, y no pre ceptivamente como hasta ahora se vena interpretando: ver J. CRDOBA RODA en Comentarios, cit., I, ps. 222 y ss. y 235 y siguiente. 154 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62. En contra de la superposicin de penas y medidas en nuestro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, criticando el criterio dualista de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art. 25 establece que la pena preceda a la medida.
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cin de la pena por medidas de seguridad. En cambio, si se afirma que la pena sirve a la justicia y las medidas a la prevencin, tal sustitucin no ser posible, porque la realizacin de la justicia quedara sin cumplir caso de aplicarse slo las medidas. El sistema vicarial no est, sin embargo, del todo excluido si la diferenciacin consiste en atribuir a la pena la funcin de prevencin general y a las medidas la de prevencin especial: cabra renunciar a la pena cuando la medida comportase de hecho una privacin de derechos suficiente a las exigencias de la prevencin general, pues la medida podra asumir de hecho la funcin de la pena155. b) Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la prevencin especial, a las distintas clases de medidas corresponden especficas funciones156. As, las medidas asegurativas en sentido estricto (por ejemplo el internamiento en casa de custodia del art. 5, Io, de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social) cumplen la funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin; las medidas educativas (por ejemplo, el internamiento en establecimiento de reeducacin previsto en el art. 5, 2o, de la misma Ley de Peligrosidad) sirven a la funcin de reeducacin; y, por ltimo, las medidas teraputicas (como el internamiento en institucin psiquitrica prevista en el art. 8, Io, del Cdigo Penal)157 tienen como funcin la curacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevencin158, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma preferente, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a ellas. C) Resumen. Hasta aqu se han expuesto, en sus lneas ms generales, las posiciones mantenidas por quienes equiparan en lo esencial la funcin del derecho penal a la funcin de sus medios especficos, la
155 ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., p. 47. 156 yer A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., ps. 67 y ss.; M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., ps. 38 y siguiente. 157 J\J0 cabra, pues, aplicarlas, ni siquiera cuando fuesen curativas, si el enfermo no demostrase probabilidad de delinquir en el futuro. 158 Salvo cuando el enfermo mental sea incurable (as, BERISTAIN, ob. cit., p. 68) y no pueda desaparecer su peligrosidad -aade por mi parte-: entonces el internamiento tendra exclusiva finalidad inocuizadora.
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pena y la medida de seguridad. Podra resumirse lo dicho del modo siguiente: 1) Las funciones atribuidas al derecho penal de la pena son la realizacin de la justicia (retribucin), la proteccin de la sociedad, sea a travs de la amenaza abstracta de la pena dirigida a la colectividad (prevencin general), sea inocuizando, resocializando o intimidando al delincuente para evitar que vuelva a delinquir (prevencin especial), o la combinacin, con distintos criterios, de los cometidos anteriores (teoras mixtas o de la unin, hoy dominantes). Esto ltimo es realizado con singular acierto por las teoras diferenciadora y dialctica, que distribuyen las funciones mencionadas segn los distintos momentos de la vida de la pena. 2) La funcin asignada al derecho penal de la medida de seguridad es, segn opinin aqu unnime, la prevencin especial, en forma de aseguramiento, reeducacin o curacin del sujeto. En consecuencia, la funcin del derecho penal slo ser unitaria para quienes conciban la pena al servicio exclusivo de la prevencin especial. Puesto que no es sta la opinin mayoritaria, lo corriente ser distinguir la funcin (o funciones) del derecho penal de la pena y la funcin del derecho penal de las medidas asegurativas y correctivas. No expreso, con ello, cul sea mi posicin personal. Antes de hacerlo debe ser examinada una importante formulacin que se ha producido muy recientemente, segn la cual la equiparacin tradicional de funcin del derecho penal y funcin de la pena y de las medidas de seguridad resulta equivocada. De ser cierto esto, deberan revisarse a la luz de un nuevo planteamiento todas las teoras expuestas sobre la funcin del derecho penal. 2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho positivo. En su reciente libro Theorie der Strafe im demokratischen und soziale RechtsstaatKBUs, CALLIESS propone un planteamiento de la funcin del derecho penal radicalmente discrepante del tradicional. Parte de que, al buscar la funcin del derecho penal en la funcin de la pena -y de la medida de seguridad-, las formulaciones hasta ahora existentes invertan el orden de las cuestiones: la funcin
158 bis Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1974.
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de la pena no puede ser sino consecuencia de la funcin del derecho penal positivo. Olvidar esto ltimo e incurrir en la mencionada inversin metdica ha llevado, segn CALLIESS, a buscar la funcin de la pena fuera del derecho positivo, en base a presupuestos "metafsicos o especulativos"159, "metajurdicos o extrajurdicos"160. Ello desconocera la necesidad de situar la problemtica del derecho -y del derecho penal- en su terreno especfico: en la realidad de los procesos sociales, que han de reflejarse en una teora del derecho positivo como "estructura de los procesos sociales". Una tal teora del derecho se apoya en las aportaciones cibernticas aplicadas a la sociologa, que se concibe desde la perspectiva de la teora de los
sistemas sociales161.
Que la teora del derecho penal positivo puede y debe basarse en la teora de la estructura de los sistemas sociales, lo confirma, a juicio de CALLIESS, el anlisis de la estructura de la norma penal. Como se dijo supra al examinar esta cuestin, la norma penal muestra la presencia constante de tres sujetos, el sujeto activo, el sujeto pasivo y el Estado (ego, alter y tercero en la terminologa de CALLIESS), que se hallan en una relacin de interaccin y de comunicacin recproca, definible como "complejo de expectativas recprocamente referidas unas a otras": Cada sujeto hace nacer expectativas especficas en los otros dos, a la vez que las posee respecto de ellos. As, el sujeto activo no slo espera un determinado comportamiento del Estado como respuesta a su accin delictiva, sino que tambin espera que el Estado y el sujeto pasivo esperen que l se comporte con arreglo a derecho. Esta estructura de interaccin de expectativas es considerada por CALLIESS como la tpica estructura de las proposiciones jurdicopenales porque es la que subyace a todo lo social: es la propia estructura de las acciones comunicativas en general162. Pues bien, esto muestra que la estructura de la norma penal es reconducible a la estructura de los procesos sociales y, por ello, que la teora del derecho penal positivo puede y debe fundarse en la teora de la estructura de los sistemas sociales. La estructura comunicativa de la norma penal es, para CALLIESS, el punto de partida de la investigacin de la funcin del derecho
159 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 11. En la p. 34 se habla, en el mismo senti do, de "especulacin y metafsica". 160 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 15. i6i ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 35 y 75 y siguientes. 162 R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 16 y siguiente.
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penal. En relacin con el sistema de expectativas recprocas de los tres sujetos presentes en las normas penales, el derecho penal adopta la funcin de "regulacin", y no de mera "conduccin" (como viene a mantener, sin saberlo, el planteamiento tradicional). Al examinar la formulacin de CALLIESS respecto de la estructura de la norma penal, se explicaron las diferencias existentes entre los conceptos cibernticos de "regulacin" y "conduccin". Baste recordar que, mientras la mera "conduccin" consiste en una direccin ciega, en el sentido de que no se basa en el control de los resultados que con ella se vayan alcanzando, la "regulacin" supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la direccin, que "retroceden" haciendo reconsiderar la lnea que sta debe seguir (Rckkoppelung)163. La norma penal no se limita a la "conduccin", sino que constituye una "regulacin" del haz de interacciones previstos en cada precepto. La "regulacin" propia de la norma penal opera mediante la intervencin de la pena: Si el derecho se presenta como una red de interacciones y comunicaciones esperables, la pena es un momento constitutivo en el complejo proceso de regulacin de acciones comunicativas referidas recprocamente unas a otras. La pena acta de inecuacin orientadora del actuar del sujeto activo y el sujeto pasivo. Esta funcin mediadora de la pena se desarrolla con arreglo al esquema de la "regulacin", es decir, no como "conduccin" previa y definitivamente decidida, sino como direccin basada en sus resultados. Ello supone que, a diferencia del planteamiento tradicional, la pena no es considerada como trmino final de la norma (esquema presupuesto de hecho y consecuencia jurdica), sino como punto inicial de un proceso de regulacin re-visable continuamente. CALLIESS pretende que esta concepcin de la pena, que enseguida desarrollar, tiene la ventaja decisiva respecto de las tradicionales de que se funda en la estructura de las normas del derecho penal positivo, sin necesitar derivarse de postulados metajurdicos. Cree, en efecto, que la estructura de interaccin de tres sujetos de la norma penal slo es explicable acudiendo a la idea de "regulacin", y sta, a su vez, obliga a la referida concepcin de la pena como elemento constitutivo en el proceso comunicativo previsto por la norma164. As se puede dar el paso de una mera "teora de la pena" a una "teora del derecho penal",
R. P. CALLIESS, ob. cit, ps. 18 y siguientes. Ibdem, ps. 20 y siguientes.
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en cuanto que la funcin de la pena es mera consecuencia del derecho positivo165. Pero cul es la concreta funcin "reguladora" de la pena? Para dar respuesta a esta pregunta CALLIESS distingue dos aspectos: a) la funcin de la pena respecto de la relacin, al menos virtual, de sujeto activo y sujeto pasivo -o, lo que es lo mismo, respecto de la sociedad-; V) la funcin de la pena respecto de la relacin entre sujeto activo y Estado166. En el primer aspecto la funcin del derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. Pero el concepto de bien jurdico se aparta de los existentes en la doctrina penal. Por bienes jurdicos entiende CALLIESS no "substanciales" (Substanzialen) ni "valores" o "bienes", sino "particpales" (Partizipalien). Proteccin de bienes jurdicos significa "proteccin de las ppsibilidades de participacin en la sociedad". La estructura que protege el derecho penal garantiza la seguridad de comportamiento y de expectativas para el sujeto activo y el sujeto pasivo: se sabe cmo hay que comportarse y cabe esperar que el otro se comportar en consecuencia. Pero el derecho penal no protege las concretas expectativas, pues stas se han defraudado ya por el delito. Protege la seguridad de las expectativas, garantiza "confianza en el sistema", como confianza en el funcionamiento del sistema167. "La regulacin jurdico-penal tiende a la proteccin de la consistencia de procesos de interaccin mediante la creacin de una comunicacin que ha de garantizar y abrir posibilidades de participacin en los sistemas sociales"168. Esto ltimo -abrir posibilidades de participacin- conecta con la funcin de la pena respecto de la relacin entre Estado y sujeto activo. En efecto, la pena cumple, en el actual rgimen de ejecucin de la pena, la funcin social de creacin de posibilidades de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al comportamiento criminal169. ste es el significado sociolgico de la
Ibdem, ps. 27 y siguientes. Ibdem, ps. 17 y 124 y siguiente. 167 R. P. CALLIESS, ob. cit, p. 143. En las ps. 186 y 188 insiste en la idea de que "todas las sanciones penales sirven al fin de posibilitar la participacin en sistemas sociales" (p. 186) y que el derecho penal tiene como funcin la "protec cin de bienes jurdicos por medio de la garanta y creacin de posibilidades de participacin en sistemas sociales" (p. 188). ' 168 R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 190. 169 R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 173.
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funcin de resocializacin atribuida por el derecho positivo a la ejecucin de las penas privativas de libertad. Pero debe darse un paso ms para que la mencionada "creacin de posibilidades de participacin" sea resultado de un verdadero proceso de interaccin comunicativa entre el delincuente y el Estado: aqul no debe ser tratado como puro objeto de un proceso de "conduccin" del Estado social, sino como sujeto de un proceso de "regulacin" y de aprendizaje, proceso que debe tender no slo a la adaptacin a las normas dominantes, sino a elaborar, en un proceso de interaccin, alternativas a la conducta criminal, y, con ello, a la participacin en las relaciones de vida social. La ejecucin de la pena se concibe como proceso de "regulacin" que toma continuamente en cuenta la intervencin del delincuente, tanto en cuanto depende del grado de resocializacin que ste va alcanzando, como en cuanto su misma planificacin y realizacin se efecta mediante la activa participacin del sometido a ella170. Esta concepcin responde a la configuracin de la ejecucin de la pena en los Proyectos alemanes actuales, permitiendo, a juicio de CALLIESS, confirmar una concepcin general del derecho penal, y del derecho positivo en general, como "estructura dialogal de sistemas sociales"171; y, coherentemente, una concepcin de la pena como "proceso de dilogo" entre el Estado y el condenado: En la actualidad lo que la pena ha de ser no consta de antemano, sino que ha de surgir del dilogo de los intervinientes en su proceso172. ste ser el camino para una teora del derecho penal y de la pena que responda no slo a los principios del Estado de Derecho y del Estado social, sino tambin a las exigencias de un Estado democrtico, como postula la Constitucin alemana (art. 20, 28), basada en la idea de un Estado democrtico y social de derecho173. La fundamentacin de un derecho penal democrtico no haba tenido lugar todava en la doctrina penal. FEUERBACH y BINDING formularon una teora del derecho penal del Estado de Derecho, desde la posicin liberal y autoritaria respectivamente, VON LISZT inaugur la concepcin socwMiberal del Estado de Derecho, que durante el tiempo del nacional-socialismo adopt un carcter au170 171 172 173
R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 160. R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 75 y siguientes. R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 97. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 61 y s., y 199 y siguientes.
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toritario. Faltaba slo incluir la componente democrtica. Ello se consigue, a juicio de CALLIESS, concibiendo el derecho penal como un proceso de dilogo, en el que no slo se trata al autor "desde arriba", como objeto -como en la concepcin del derecho penal social-, sino hacindole partcipe de la configuracin del contenido mismo de la "regulacin", de modo que la pena se ejecuta tomando en cuenta su participacin: "Slo cuando las perspectivas del autor, tanto como las de la sociedad, puedan comprenderse como momentos constitutivos de la relacin de regulacin jurdi-co-penal, se habr conseguido una concepcin de la pena que permita comprender las sanciones como propias del Estado social y democrtico de Derecho"174. La concepcin dialogal de la pena, como garanta y creacin de posibilidades de participacin, es la nica que permite, adems, conciliar en una sntesis los postulados hasta ahora irreconciliables del derecho penal del Estado de Derecho y del Estado social. La pena como pura respuesta retributiva del delito -como "hecho" desvinculado de su "autor": "culpabilidad por el hecho"-, es la consecuencia del primero, y las medidas de seguridad, concebidas exclusivamente desde la perspectiva de la defensa de la sociedad y sin que en ellas se tome en consideracin la intervencin del autor, que por esta va es reducido a la categora de objeto de tratamiento, constituyen el resultado del planteamiento del Estado social intervencionista. Que ambos sectores no han podido concillarse lo demuestra el hecho de que sigue dominando en el derecho comparado el sistema binario, consistente en la acumulacin de pena y medidas, sin principios comunes a ambas. La contradiccin que ello implica -la culpabilidad por el hecho es el lmite mximo, dictado por la dignidad humana, de la pena, pero ms all puede, pese a ello, someterse al autor a gravsimas medidas de seguridad que dejan de estar limitadas por la dignidad humana para concebir al sujeto como objeto- ha llevado lgicamente a la "crisis de la doble va"175. La concepcin de la pena como procesos de dilogo en el que participan activamente el delincuente, dirigido a asegurar y crear posibilidades de participacin en los sistemas sociales, permite, para CALLIESS, superar la escisin del mundo de las penas y el de las medidas de seguridad, ya que con ello cabe atribuir a la pena la misma funcin que a las medidas de seguridad. Slo as
R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 210. Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62.
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puede explicarse la posibilidad del "sistema vicarial", que permite la sustitucin de pena por medida176. La formulacin expuesta de CALLIESS podra resumirse del modo siguiente: Io) la funcin del derecho penal no se deriva de la funcin de la pena, obtenida por vas ajenas al derecho positivo, sino, viceversa, sta es consecuencia del derecho positivo ; 2o) el derecho penal positivo se base en normas cuya estructura es, como en todo proceso social, una relacin de interaccin recproca entre sujeto activo, sujeto pasivo y Estado, frente a la cual el derecho se comporta de acuerdo con el esquema ciberntico de la "regulacin", y no slo de la "conduccin"; 3o) la pena es un momento constitutivo, de mediacin orientadora, en la mencionada estructura re-lacional de la norma penal, y su funcin es en ella doble, segn los sujetos a que afecta: por una parte, ante la eventual relacin de sujeto activo y pasivo, cumple la funcin de garantizar a los ciudadanos posibilidades de participacin en sistemas sociales (proteccin de bienes jurdicos); por otra parte, en la relacin de sujeto activo y Estado (momento de determinacin y aplicacin de la pena), la pena ha de crear en el sujeto activo posibilidades de participacin en los sistemas sociales y ofrecerle alternativas al comportamiento criminal, mediante la colaboracin (dilogo) de sujeto activo y Estado; 4o) la misma funcin compete a la medida de seguridad, lo que permite superar la crisis de la doble va legitimando el sistema vicarial. CALLIESS resume as la funcin del derecho penal: Proteccin de bienes jurdicos a travs de la garanta y creacin de posibilidades de participacin en los sistemas sociales177. 3. Posicin personal. En los dos epgrafes anteriores se han examinado, en sus rasgos ms generales, las posiciones sobre las que gira la discusin en torno a la funcin del derecho penal. La primera gran distincin de que hemos partido ha sido la de, por una parte, teoras que derivan la funcin del derecho penal de la funcin de la pena y de la medida de seguridad y, por otra parte, la actual formulacin de CALLIESS, que pretende poder invertir ese planteamiento y deducir
176 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
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Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 188.
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la funcin de la pena del derecho positivo. Antes que nada debe, pues, tomarse posicin sobre esta cuestin de principio. A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo. Empezar sealando que el anlisis atento de la construccin de CALLIESS muestra que tambin en ella se deriva la funcin del derecho penal de la funcin de la pena -que se hace coincidir con la de las medidas de seguridad-. En efecto, por mucho que todo el planteamiento de este autor se base en la estructura de la norma penal y en su funcin de "regulacin", lo cierto es que la concreta funcin que acaba por asignar al derecho penal se halla constituida por la funcin que cumplen las sanciones penales. Lo demuestra que el libro de CALLIESS se ocupa en su parte esencial de la funcin de la pena, y no de la del derecho penal, que al final de la investigacin se equipara a la de la pena178. Esto no significa que no se cumpla el propsito inicial de obtener la funcin de la pena del derecho positivo, pero s que no existe entre la formulacin de CALLIESS y las posiciones tradicionales diferencia en cuanto a que la concreta fundacin del derecho penal se deriva de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad. Preguntar por la funcin del derecho penal sigue siendo, pues, preguntar por la funcin de sus consecuencias jurdicas especficas: la pena y las medidas. Pero acierta CALLIESS al remitir a la necesidad de basar la investigacin de esta funcin en el derecho positivo, lo que muy frecuentemente resulta desatendido. Ms corriente que indagar qu funcin cumplen las sanciones penales en el concreto derecho positivo de que se trate, es inquirir por la funcin que se estima deberan cumplir. La teora de los fines de la pena suele concebirse ms como captulo de filosofa penal que de la dogmtica jurdicopositiva179. Nada hay que objetar en contra del planteamiento del tema desde la perspectiva de lege ferenda, pues es imprescindible tomar postura sobre lo que ha de ser base de la poltica criminal tanto en orden a guiar al legislador -por mucho que ste desprecie tan a menudo en nuestro pas la opinin de la ciencia-, como a efectos de crtica de la ley. Ambas actividaAs, p. ej., en el pasaje acabado de citar de la p. 188 (ob. cit.). Hay, desde luego, excepciones. En nuestro pas, por ejemplo, CASAB re fiere en la actualidad la decisin del problema at Cdigo Penal espaol: Comenta rios al Cdigo Penal, cit., II, ps. 9 y siguientes.
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la funcin de la pena del derecho positivo. Antes que nada debe, pues, tomarse posicin sobre esta cuestin de principio. A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo. Empezar sealando que el anlisis atento de la construccin de CALLIESS muestra que tambin en ella se deriva la funcin del derecho penal de la funcin de la pena -que se hace coincidir con la de las medidas de seguridad-. En efecto, por mucho que todo el planteamiento de este autor se base en la estructura de la norma penal y en su funcin de "regulacin", lo cierto es que la concreta funcin que acaba por asignar al derecho penal se halla constituida por la funcin que cumplen las sanciones penales. Lo demuestra que el libro de CALLIESS se ocupa en su parte esencial de la funcin de la pena, y no de la del derecho penal, que al final de la investigacin se equipara a la de la pena178. Esto no significa que no se cumpla el propsito inicial de obtener la funcin de la pena del derecho positivo, pero s que no existe entre la formulacin de CALLIESS y las posiciones tradicionales diferencia en cuanto a que la concreta fundacin del derecho penal se deriva de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad. Preguntar por la funcin del derecho penal sigue siendo, pues, preguntar por la funcin de sus consecuencias jurdicas especficas: la pena y las medidas. Pero acierta CALLIESS al remitir a la necesidad de basar la investigacin de esta funcin en el derecho positivo, lo que muy frecuentemente resulta desatendido. Ms corriente que indagar qu funcin cumplen las sanciones penales en el concreto derecho positivo de que se trate, es inquirir por la funcin que se estima deberan cumplir. La teora de los fines de la pena suele concebirse ms como captulo de filosofa penal que de la dogmtica jurdicopositiva179. Nada hay que objetar en contra del planteamiento del tema desde la perspectiva de lege ferenda, pues es imprescindible tomar postura sobre lo que ha de ser base de la poltica criminal tanto en orden a guiar al legislador -por mucho que ste desprecie tan a menudo en nuestro pas la opinin de la ciencia-, como a efectos de crtica de la ley. Ambas actividaAs, p. ej., en el pasaje acabado de citar de la p. 188 (ob. cit.). Hay, desde luego, excepciones. En nuestro pas, por ejemplo, CASAB re fiere en la actualidad la decisin del problema at Cdigo Penal espaol: Comenta rios al Cdigo Penal, cit., II, ps. 9 y siguientes.
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des corresponden indeclinablemente al jurista. Pero no es correcto confundir los campos y dar respuesta a la cuestin de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad en el derecho positivo apelando a la funcin que se opina deberan cumplir. Ni cabe tampoco dejar de referir la problemtica examinada al derecho positivo, porque ello contribuye a crear un vaco lamentable en uno de los puntos centrales de la dogmtica jurdico-penal. Posiblemente a este ltimo se deba la hipertrofia, que empieza a verse con ojos crticos, de la teora del delito en perjuicio de la teora de la pena180. Hipertrofia que explica, a su vez, la desvinculacin de la dogmtica tradicional respecto de la poltica criminal, pues el sector de problemas ms afectados por las consideraciones polticocriminales no es el de la teora del delito, sino el de la pena y las medidas de seguridad, cuya teora dogmtica no ha alcanzado, por lo dicho, el grado de elaboracin necesario. Se ha llegado, de este modo, a reservar la dogmtica para el delito y la poltica criminal para la pena, y no es extrao que ahora se levanten voces en favor de una unificacin de dogmtica y poltica criminal181, ni que se pida la revisin de la teora del delito a la luz de la pena182. El tema de la funcin del derecho penal deber abordarse, pues, a continuacin, a partir de dos premisas: Io) La funcin del derecho penal se deriva -tiene razn el planteamiento tradicional-de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad; 2o) debe buscarse, ante todo, la funcin de estas sanciones penales en el derecho positivo. B) Funcin del derecho penal espaol. a) Determinaciones conceptuales previas. Ya seal, al iniciar la exposicin de teoras sobre la pena, que no coinciden las nociones de "concepto" y "funcin" de la pena. Antes de proseguir conviene ahora insistir en que el "concepto" de la pena da respuesta a lo que es la pena, mientras que la "funcin" de la pena expresa para qu sirve la pena. En sentido riguroso, el
180 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 10.
181 Sobre todo, ver el libro de C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, trad. al espaol por F. MUOZ CONDE, Barcelona, 1972, ps. 33 y siguiente. 182 En este sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit, ps. 110 y s., donde anuncia el punto de partida de su "sistema teleolgico".
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concepto de "funcin" no coincide con el de "fin", como subraya la sociologa funcionalista183. Pero cuando se habla de "fin" o "fines" de la pena, se hace en muchos casos en sentido sinnimo a "funcin" de la pena. He elegido este ltimo trmino porque sirve para expresar que lo que importa no son los eventuales fines que en concreto pretendan conseguirse con la pena o las medidas de seguridad, sino slo la finalidad esencial de stas. Se descarta con ello equiparar el concepto de funcin al de los "fines" adicionales que algn autor atribuye a la pena184. Al mismo tiempo, se pone en relacin la problemtica de la "funcin" con la de la "justificacin" de la pena y de las medidas, porque lo que justifica el recurso a ellas es que sirvan a determinada funcin. b) Funcin de las medidas de seguridad. El examen de las teoras sobre la pena y las medidas de seguridad mostr que, si sobre la primera divergan ampliamente las opiniones, haba unanimidad en cuanto a la funcin de las medidas de seguridad. Ello es prueba de que la opinin general es en este punto acertada. No cabe duda alguna de que en el derecho positivo las medidas de seguridad tienden a la prevencin especial, sea inocuizando al delincuente -medidas asegurativas-, reeducndolo -medidas educativas- y curndolo -medidas teraputicas-. No es preciso, pues, extender las consideraciones que se hicieron al exponer la opinin general, razn por la que cabe excluir, desde un principio, una ulterior discusin sobre este punto, que por ello antepongo ahora a la funcin de la pena. No obstante, tal vez sea oportuno hacer una precisin. Decir que la funcin de las medidas de seguridad es la prevencin especial es correcto, pero deja sin explicitar cul es la funcin ltima de la prevencin especial. Este punto ser analizado con ms detalle respecto de la pena. Ahora baste con adelantar que la prevencin especial es slo un medio de proteccin de los bienes jurdiEn relacin al derecho penal, ver, K. AMELUNG, Rechtsgtcrschutz und Schutz der Cesellschaft, Frankfurt am Main, 1972, p. 358; F. MUOZ CONDE, Funktion der Slrafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Slrafrecht und Strafrechtsreform, Koln, 1974, p. 310. 184 As, R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 78 y ss., cuando distingue "esencia" y "fines" de la pena. Le sigue J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 9 y ss. En la terminologa del texto aqu la "esencia" expresara "funcin" esencial de la pena, lo que demuestra que "funcin" y "fines" no coinciden.
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eos. La funcin de las medidas de seguridad es, pues, la proteccin de los bienes jurdicos. Ms adelante se precisar el significado de esta expresin. c) Funcin de la pena. a') Concepto de pena en el derecho espaol. El "concepto" de pena ha interferido, sin duda, en la problemtica de la "funcin" de la misma, oscurecindola. En el derecho positivo -no slo en el espaolla pena es un mal que se impone en cuanto tal mal como respuesta a la comisin de un delito. Para expresarlo con palabras de GROCIO: "Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis". Tal concepto se anuncia ya por la terminologa que el derecho positivo utiliza para expresarlo: no slo la palabra "pena", de indudable sentido afliectivo, sino tambin el verbo "castigar" que la ley utiliza constantemente para designar la conminacin penal (as slo por poner el ejemplo pradigmtico del art. 407, Cd. Pen.: "El que matare a otro ser castigado ..."). Y se confirma a la vista de la correlacin delito-pena que sirve de base a la estructura del Cdigo Penal, expresin de una relacin de proporcin de gravedades. Esto ltimo puede deducirse del art. 2 in fine, y del art. 565 del Cdigo Penal, que, respectivamente, limitan la gravedad de la pena segn "el grado de malicia y el dao causado por el delito" y el dato de que el hecho sea doloso o culposo, lo que demuestra que la pena se impone como mal proporcionado a la gravedad del delito, esto es, como respuesta al mismo185. Pero todava posee mayor fuerza argumental, en el mismo sentido, la constante gradacin de la gravedad de las penas en los Libros II y III con arreglo a la que poseen los delitos o faltas a que se asignan: No son declaraciones aisladas, sino el total sistema legal, lo que permite definir la pena como castigo impuesto en proporcin al mal del delito. Sin embargo, este "concepto" de pena no ha de prejuzgar la solucin a la cuestin de la "funcin" de la pena, como a veces ocurre. Que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su funcin ltima sea la retribucin. Por el contrario, la observacin del derecho positivo muestra que a la pena se asigna una funcin preventiva, de defensa de bienes jurdicos.
En este sentido J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 11 y siguiente.
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b') Funcin preventiva de la pena en el derecho espaol. As, en primer lugar, el carcter fragmentario del derecho penal contradice la posibilidad de ver como funcin de ste la realizacin de la justicia'86. Tal cometido exigira sancionar todo comportamiento inmoral o, al menos, antijurdico. Y, sin embargo, el derecho penal positivo no pretende tanto: hay hechos antijurdicos -como el incumplimiento contractual- que no son sometidos a pena. Por otra parte, la funcin de realizacin de justicia es incompatible con la sancin meramente parcial de los ataques a los bienes jurdicos protegidos por la ley penal. Para poner un ejemplo expresivo, es sabido que no todos los ataques contra el patrimonio constituyen delito o falta. El art. 8, 4o, del Cdigo Penal as lo reconoce al exigir, para la presencia de agresin ilegtima relativa a bienes, que el ataque a los mismos constituya delito (a sensu contrario, no todo ataque a los bienes constituye delito)187. Tampoco se aviene con la funcin de realizacin de la justicia que la medida de la proteccin penal del patrimonio -para seguir con el mismo ejemplo- dependa no slo de la gravedad del ataque, sino sobre todo de su peligrosidad188. As, si en principio se castigan con mayor severidad las conductas que persiguen el enriquecimiento correlativo a la expropiacin (robo, hurto, estafa) que las desprovistas de dicha finalidad, como los daos, es, sin duda, por la mayor probabilidad de las primeras -su peligrosidad-, pues el mvil normal de los ataques al patrimonio es el lucro, como lo demuestra la composicin de la casi totalidad de la delincuencia profesional en este sector. Del mismo modo, el robo se pena ms -en principio!- que el hur186 yer en eS(e sentido: H. ZIPF, Kriminalpolitik, Eme Einfhrung in die Crundlagen, Karlsruhe, 1973, ps. 29 y s.; E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 46 y siguientes. 187 La argumentacin presupone, por razones poltico-criminales, que el trmino "delito" no se usa en este precepto en su sentido estricto, como contra puesto a "falta", sino como equivalente a infraccin criminal, en sentido am plio. Pero reconozco que la opinin contraria posee, tambin poderosos argu mentos. En favor de la interpretacin amplia: J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 481; E. CUELLO CALN, Derecho penal, cit., I, p. 367. En favor de la interpretacin estricta: J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., I, p. 245; J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, p. 237. 188 Qel contexto ya se desprende que no se utiliza el trmino "peligrosidad" como juicio referido al autor, de probabilidad de comisin por su parte de ulterio res delitos, sino en referencia a los modos de ataque, como expresin de su virtua lidad para conducir al resultado lesivo. Esta clase de peligrosidad no desborda el derecho penal del acto.
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to por la mayor peligrosidad que para la propiedad encierra el modo violento de ataque (aparte de los casos en que a ello se aade la gravedad de la lesin de bienes jurdicos distintos al patrimonio: vida, integridad fsica, honestidad y libertad). Ms notorio es, todava, que la levedad de las penas sealadas a la usurpacin se explica por la escasa peligrosidad de los ataques a los bienes inmuebles, protegidos por la fe registral. Todos stos son ejemplos de que la cuanta de la pena se mide a menudo por el grado de peligrosidad de las conductas, ms que por su gravedad tica, lo que impide justificar la pena en tales casos en base a la idea de justicia y remite a la conveniencia de ajustar la severidad de las penas a las necesidades de prevencin. Lo mismo prueba, y con carcter general, el fundamento de la mayor parte de circunstancias agravantes. Si determinan la elevacin de la pena no es porque expresen mayor desvalor tico en el delito -ni en el injusto ni en la culpabilidad-, sino porque suponen la utilizacin de medios de comisin de situaciones subjetivas o de ocasin ms peligrosos para el bien jurdico189. La alevosa, pongo por caso, no exige ni mayor cuanta del mal producido ni ms perversidad en el delincuente -el nimo traicionare, a veces exigido por la jurisprudencia, no tiene base legal-: agrava la pena porque ex ante es ms peligroso un ataque realizado por medios que tiendan a impedir la defensa de la vctima. Esto es: se quiere contrarrestar con la agravacin de la pena la tendencia a servirse de medios ms peligrosos para el bien jurdico, el cual de este modo se protege con mayor intensidad. Pero esto no responder la funcin de realizacin de justicia, sino a inequvocos mecanismos de prevencin190.
189 As, J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 351, para las circunstancias objetivas: "las ms de ellas (tienen como fundamento), la mayor facilidad para cometer el delito y las dificultades de defensa en la vctima". Con distinto criterio, intenta fundar determinadas agravantes en una mayor reprochabilidad subjetiva, G. Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, cit., ps. 627 y s. (astucia y fraude), 638 (disfraz), 646 y ss. (abuso de superioridad), 663 y s. (abuso de confianza), 676 (prevalimiento de carcter pblico), 685 y s. (con ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad). No obstante, reconoce que la mayor peligrosidad para los bienes jurdicos es el fundamento de las agravantes de auxilio de gente armada (p. 697), nocturnidad (ps. 710 y ss.), despoblado (p. 716) y cuadrilla (ps. 722 y s.). 190 Esto explica que no pueda considerarse ms grave intrnsecamente la conducta alevosa, lo que viene a reconocer CRDOBA al considerar discutible el fundamento de la alevosa por la razn, ya sugerida por QUINTANO, de que "nada
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La figura moderna de la llamada condena condicional, admitida en el Cdigo Penal (arts. 92 a 97), es un ejemplo concreto que contradice, tambin, una concepcin retributiva de la funcin de la pena, pues no responde a la justicia que el tribunal pueda, sin base en la gravedad del hecho, declarar excepciones a la necesidad de que se ejecute la pena'91. Tres argumentos ofrece todava, en contra de la atribucin a la pena de la funcin de realizacin de justicia, el Cdigo Penal. El primero de ellos es la extincin de la responsabilidad criminal por obra de la prescripcin del delito o de la pena (art. 112, 6o y 7o)192 de la amnista o del indulto (art. 112, 3o y 4o) y del perdn del ofendido, en los delitos solamente perseguibles mediante denuncia o querella del agraviado (art. 112, 5o). Todos estos supuestos de extincin de la responsabilidad criminal seran intolerables si la pena sirviese a la funcin de realizacin de la justicia, y, sin embargo, son explicables, en mayor o menor medida, desde la perspectiva de la oportunidad de la prevencin. El segundo argumento lo suministra la presencia en el Cdigo Penal de delitos cuya persecucin se hace depender de la voluntad del agraviado o de quien lo sustituya legalmente, exigindose su previa denuncia (violacin, abusos deshonestos, estupro, rapto [art. 443] y abandono de familia [art. 487]), o incluso su querella (adulterio [art. 450], amancebamiento [art. 452], calumnia e injuria [art. 467]). Es inexplicable segn la idea de justicia que estos delitos se castiguen o no segn el arbitrio de una persona. El tercer argumento lo ofrece la existencia de condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias basadas en puras razones de oportunidad, contradictorias con una concepcin de la pena anclada en la justicia. As, la condicin objetiva de punibilidad del art. 137, 2, y las excusas absolutorias de los arts. 226 y 564.
hay ms lgico y humano que el tratar de asegurar la ejecucin de los propios actos, de los riesgos que puedan amenazarles": J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit, I, ps. 556 y s. Pero eso no significa que no sea claro el fundamento legal de la alevosa, pues no se basa en la gravedad tica del hecho, sino en el mayor peligro que encierra para bienes jurdicos. 191 Ello es independiente de que se vea en la condena condicional la finali dad de evitar la reincidencia o slo la de evitar las penas cortas privativas de li bertad por la va de una especie de "perdn judicial", como quiere A. DEL TORO MARZAL, en Comentarios, cit., II, ps. 487 y siguientes. 192 As, para el derecho alemn E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., p. 38.
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Pero es fuera del Cdigo Penal193 donde se contiene el argumento decisivo en contra del principio de justicia como funcin de la pena. En la Exposicin de Motivos del decreto de 25 de enero de 1968, que modifica de forma esencial las bases de la ejecucin de las penas privativas de libertad previstas en el Reglamento General del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de 1956, se recuerda que, segn el art. Io de este ltimo Reglamento, la finalidad primordial de las instituciones penitenciarias es realizar sobre los sentenciados "una labor reformadora, con arreglo a los principios y orientaciones de la ciencia penitenciaria". El nuevo sistema que se introdujo en 1968 se inspira, efectivamente, en la meta de resocializacin del delincuente. Baste observar que el art. 48 del decreto de 1968 prev los siguientes grados en el sistema de ejecucin: Io) "De reeducacin del interno"; 2o) "De readaptacin social"; 3o) "De prelibertad"; 4o) "De libertad condicional". (Los destacados son mos.) El paso a los grados superiores depende de las "condiciones" del sujeto: "la progresin en el tratamiento depender de la conducta activa del interno . .."; y "la regresin de grado proceder cuando se aprecie en el interno oposicin o resistencia al tratamiento o falta de colaboracin que implique una evolucin desfavorable de la personalidad del mismo" (art. 48). Es decir, el sistema persigue estimular la progresiva resocializacin del penado, y para ello se le aplica un tratamiento adecuado a su personalidad en base a la utilizacin de mtodos psiquitricos, psicolgicos, pedaggicos y sociales (art. 49). Todo ello sera esencialmente contradictorio con una concepcin que atribuyese a la pena la funcin de realizacin de justicia, porque para ella sera "injusto" que el contenido de la pena fuese distinto para cada sujeto por razones ajenas a la gravedad del hecho. En cambio, es obvio que la finalidad de readaptacin social es la prevencin especial. Todo lo anterior lleva a la conclusin de que no es la realizacin de la justicia la funcin que se asigna a la pena en el derecho penal espaol. Cierto que podra alegarse que -como ya dije- en la mayor parte de sus preceptos el Cdigo Penal parte de la proporcin entre delitos y penas, lo que podra considerarse argumento favorable a la conclusin contraria. Pero, mientras que tal proporAunque en base al mismo: el art. 84 del Cdigo Penal es la base legal de la normativa que regula por va reglamentaria la ejecucin de la pena. El Cdigo Penal ratifica, pues, la concepcin resocializadora establecida en los decretos de 2 de febrero de 1956 y 25 de enero de 1968.
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cin no es contradictoria con un planteamiento que atribuye a la pena cometidos preventivos, s lo sera para una concepcin absoluta de la pena la presencia de los supuestos trados a colacin ms arriba. Para una teora relativa de la pena no est excluida la posibilidad de limitar la prevencin, y, en cambio, no sera tolerable para una concepcin retributiva, que viese en la justicia la funcin de la pena, la presencia de excepciones a la pena justa, pues estas excepciones no seran sino supuestos de pena injusta que la justicia no podra consentir. Por otra parte, el planteamiento retribucionista no podra explicar que el derecho penal renuncie a hacer justicia ms all de los hechos castigados por la ley: cmo podra afirmarse que la pena est llamada a realizar la justicia, si el derecho no pretende sancionar segn su gravedad a todos los hechos que desde el punto de vista tico-jurdico lo merezcan? Por ltimo, y sobre todo, es absolutamente opuesto a la funcin retributiva de la pena el contenido que le asigna expresamente la normativa vigente en materia de ejecucin de las penas privativas de libertad. No puede afirmarse que el Cdigo Penal parta de una pena al servicio de la justicia, cuando la mayor parte de las penas tienen asignada inequvocamente la funcin de resocializacin del penado, esto es, de prevencin especial, incompatible con el principio de justicia porque obliga a tratar de forma distinta a cada recluso (y ello no en razn de sus delitos, sino slo por las nacesidades de resocializacin). En conclusin: si bien, segn su "concepto", la pena es un castigo impuesto por el delito cometido, su "funcin" no es en el derecho penal espaol la realizacin de la justicia, sino la proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin. La cuestin de los lmites de dicha proteccin ser ubicada en el seno de la problemtica del derecho penal subjetivo, como lmites del ius puniendi del Estado. All se estudiar la funcin limitadora del concepto de bien jurdico y del principio de culpabilidad. Sin duda que, en cuanto precisan los lmites de la funcin del derecho penal, ambos aspectos podran examinarse ahora194. Pero la presencia de un lugar sistemtico destinado especficamente a los lmites del derecho de castigar del Estado, hace preferible trasladar al mismo dicha pro194 As, C. ROXIN, mezcla las cuestiones de funcin y lmites de la pena. Pero no ha de olvidarse que lo hace en un trabajo que titula Sentido y limites de la pena estatal: Sinn und Grenzen statlicher Strafe.
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blemtica. En cambio, corresponde ineludiblemente a este lugar la precisin del contenido de la idea de prevencin, de la clase de prevencin, general o especial, a que sirve la pena en el derecho positivo, as como del modo en que opera. c') Contenido de la prevencin en el derecho espaol. Las crticas que suelen dirigirse a la prevencin general atribuyen con frecuencia un contenido a la prevencin inadecuado al derecho positivo. As sucede cuando se critica, pongo por caso, a la prevencin general porque puede llevar a la consecuencia inadmisible de castigar con pena de escasa gravedad los hechos ms graves, que, precisamente por serlo, encuentran ya un firme obstculo a su realizacin en la firme reprobacin tico-social que les rodea y son, por ello, de escasa comisin. Esta objecin presupone una idea excesivamente amplia de lo que ha de ser objeto de la prevencin (de su contenido) y alcanzara slo a una concepcin que atribuyese tal mbito a la prevencin. En efecto: concibe la necesidad de prevencin como extendida a todo hecho, por leve que sea, y en funcin del peligro de su repeticin cuantitativa, o viceversa, cree que deja de existir necesidad de prevencin cuando el hecho, pese a su gravedad, no corre peligro de repetirse. Tal concepcin de lo que precisa ser prevenido (contenido de la prevencin) no responde al derecho positivo, que antes que el peligro de repeticin tiene en cuenta, a estos efectos, la importancia del bien jurdico lesionado. As, el derecho positivo, considera que el parricidio merece pena muy grave, por mucho que no sea muy elevado el nmero de estos delitos, porque el objeto jurdico de proteccin es en ellos lo suficientemente importante para que se persiga, mediante una pena gravsima, evitar siquiera uno solo de los mismos. No basta, pues, decir que la funcin de la pena es la prevencin para el derecho positivo. En este punto es donde tiene entrada la idea de gravedad del hecho, que lejos de ser irrelevante a los efectos preventivos, es una de sus dos guas centrales. La otra es el peligro del modo de ataque o de repeticin del hecho. La gravedad del hecho es tomada por la ley como base de la gravedad de la pena en la tipificacin de los delitos y como criterio general de mediacin de la pena (art. 61, 4o y 7o). Por lo que se refiere al peligro implicado por los medios empleados o de repeticin del hecho, ya se han puesto ms arriba ciertos ejemplos que muestran su relevancia en orden a la fijacin tpico-abstracta de la pena.
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De lo anterior se sigue que la funcin de la pena -y del derecho penales, en nuestro derecho, la prevencin de los delitos por razn de su gravedad y del peligro representado por los medios empleados y por la posibilidad de repeticin. La gravedad del hecho integra, por tanto, el contenido de la funcin de prevencin. Pero junto a este cometido positivo, le corresponde otro negativo: servir de lmite a la prevencin. Segn aquel primer aspecto positivo, la gravedad del hecho indica cundo hay necesidad de prevenir mediante una pena, aunque no exista o sea pequeo el peligro de repeticin. En su funcin lmite, determina en cambio, cundo no se puede castigar aunque haya necesidad de prevencin por razn de la peligrosidad del hecho. Este segundo aspecto en que importa considerar la gravedad del hecho, que podra resumirse bajo la expresin "necesidad de proporcionalidad" de pena y delito, ya no integra la vertiente positiva, constitutiva o fundamentadora de la funcin del derecho penal, sino que posee solamente el sentido de lmite al desarrollo de esta funcin: no se castiga para realizar la idea de proporcin (lo contrario sera admitir la funcin retributiva de la pena), sino para prevenir hechos graves y peligrosos hasta el lmite determinado por la necesidad de proporcin. Por ello, el principio de proporcionalidad ser estudiado dentro del apartado destinado a los lmites del ius puniendi del Estado. d') Clases de prevencin en el derecho penal espaol. La necesidad de prevencin se determina en funcin de la gravedad y peligrosidad del hecho, en los trminos expuestos. Pero qu clase de prevencin, la general o la especial, es la que inspira la funcin del derecho penal positivo? Para dar respuesta a esta cuestin, empezar diciendo que la formulacin de ROXIN, ms arriba expuesta, me parece la ms acabada1941"5. Acierta al partir de la idea que subyace a todas las teoras mixtas o de la unin: ni la prevencin general ni la especial bastan por s solas para asumir la funcin de la pena. Y supera a las formulaciones dominantes al conseguir vincular en un sistema armnico -y no como meros fines que se suman cuantitativamente-las distintas posiciones de la prevencin general y la especial. Sus conclusiones centrales son vlidas para nuestro derecho: 1) En el
194 bis En|;re nosotros acepta tambin el planteamiento de ROXIN, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 36 y siguiente.
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momento de la conminacin tpica la pena posee la funcin de prevencin general (amenaza psicolgica) limitada por la proteccin de bienes jurdicos; 2) el momento judicial de imposicin de la pena es, en primer lugar, confirmacin de la seriedad de la amenaza tpica, por lo que sirve tambin a la prevencin general; sin embargo, la medicin de la pena debe respetar el lmite mximo de la culpabilidad (prevencin general hasta el lmite de la culpabilidad); 3) la ejecucin de la pena sirve a la prevencin especial, aunque debe respetar las exigencias de la prevencin general y el lmite de la culpabilidad. Antes de justificar la adecuacin de los puntos centrales de esta construccin a nuestro derecho, destacar que, segn se ha anunciado, excluir del planteamiento de ROXIN las referencias a los lmites representados por la idea de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y por el principio de culpabilidad, que no caracterizan el aspecto positivo de la funcin de la pena, sino slo sus lmites, que mejor pertenecen al captulo destinado al ius punendi. As modificado, el planteamiento de ROXIN aparece como punto de partida vlido para el derecho penal espaol. Que la funcin de la pena es la prevencin general y no la especial, en el momento de la amenaza legal abstracta, es una exigencia de la naturaleza misma de las cosas: en ese momento abstracto todava no est presente el delincuente efectivo, sino slo los delincuentes en potencia, que son en principio los destinatarios en general. Por otra parte, la idea de amenaza psicolgica pertenece a la entraa misma de la pena, que se diferencia de la medida de seguridad en que aqulla acta ex ante, solicitando obediencia de los destinatarios, mientras sta lo hace ex post, a la vista de la peligrosidad manifestada en un sujeto. Tambin es, en principio, exacto que en nuestro derecho la imposicin de la pena por parte del tribunal -o juez- sirve ante todo a la confirmacin de la amenaza tpica, que sin ella quedara en letra muerta. Sin embargo, en este punto el derecho espaol obliga, tal vez, a un matiz de importancia. Desde la reforma de 1944, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes hay que tomar en consideracin, como criterios directrices de la determinacin judicial de la pena, "la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" (art. 61, 4o, del Cdigo Penal). El papel de la gravedad del hecho ya se ha examinado ms arriba. Ahora importa destacar el significado de la referencia a "la personalidad del delincuente". Segn el sentido de "defensa
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social" que inspir la reforma de 1944195 -a la que se debe este pasaje, puede interpretarse que con ello se quiso introducir la idea de prevencin especial como mdulo de determinacin judicial de la pena. sta debera tomar en cuenta el peligro demostrado por la "personalidad del delincuente"196. Tal interpretacin podra, no obstante, ser discutida considerando la referencia a la personalidad como a la "perversidad del delincuente" (como dice el art. 348 bis, adicionado por la ley de 24 de abril de 1958, sin duda bajo orientacin anloga a la del Cdigo de 1944), es decir, como base de una valoracin tico-jurdica de pasado, y no como expresin de peligrosidad de comisin de futuros delitos. Entonces la pena fijada en base a la "personalidad del delincuente" no mirara a la prevencin especial, sino que sera castigo de la perversidad reprochable al autor197. La funcin de la pena en el momento judicial tendr, pues, en nuestro derecho la exclusiva funcin de prevencin general propugnada por ROXIN, slo en el caso de que la "personalidad" a que se refiere el art. 61, 4o, del Cdigo Penal no se entienda como ndice de peligrosidad de futuros delitos, sino como expresin de la "perversidad" reprochable al delincuente. Slo entonces cabr decir que la pena persigue evitar que los ciudadanos, en general (prevencin general), eviten la perversin de su personalidad. Si se concibe, en cambio, la "personalidad" como base de la peligrosidad del autor, la pena fijada en atencin a ella responder a la idea de prevencin especial. Debera, en esta segunda interpretacin, modificarse el planteamiento de ROXIN, atribuyendo a la determinacin judicial de la pena, junto a la funcin de prevencin geneEl mencionado "sentido de defensa social" es expresamente afirmado en el prembulo del decreto que promulg el Cdigo de 1944. 196 sta parece ser la interpretacin de J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, p. 16. 197 Dogmticamente podra fundarse en la "culpabilidad por la conducta de la vida" (E. MEZGER, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 57,1968, ps. 688 y ss.) o en la decisin del sujeto, como acto concreto, a llevar una vida contraria al derecho (P. BOCKELMANN, Studien zum Tiiterstrafrecht, II, Berln, 1940, ps. 145 y ss.). En cualquier caso, no sera repro chable la personalidad en cuanto estado actual (como modo de ser), sino en cuan to producto de una conducta anterior desfavorable. As: H. WELZEL, Personlichkeit und Sclndd, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 60, 1941, p. 462; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., ps. 210 y ss. Pese a sus difi cultades, este planteamiento tendra la ventaja de evitar la conclusin de que puede castigarse la peligrosidad de futuro, para requerir siempre la reprochabilidad de la perversin de la personalidad.
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ral, la de prevencin especial en el marco que ofrece el art. 61, 4o, del Cdigo Penal. En cualquier caso, la alusin a la "personalidad" por parte de este precepto introdujo en 1944 una contradiccin en el seno del sistema de determinacin judicial de la pena, pues ni siquiera en la clusula general del art. 61, 7o (determinacin de la pena dentro de cada grado) se hace referencia a la personalidad, sino slo a "la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito". Debe insistirse, por ltimo, en el sentido que, con ROXIN, atribuimos a la funcin de prevencin general propia de la determinacin judicial de la pena. No se trata de que en ese momento puedan tomarse en cuenta las concretas necesidades de prevencin general (p. ej.: la mayor o menor frecuencia del delito en el momento de ser juzgado), sino slo de que la aplicacin de la pena con arreglo a las prescripciones de la ley constituye la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta de la pena y, de este modo, condicin de eficacia de la prevencin general. En este sentido, aplicar la pena segn las reglas legales responde a la funcin de prevencin general. Una ulterior concrecin de las necesidades de prevencin general, segn las circunstancias sociales del momento, sera inadmisible, por lo menos en cuanto ello hubiese de suponer la agravacin de la pena. Se vulnerara por esta va el lmite de proporcionalidad de pena y delito cometido, utilizndose al delincuente como instrumento al servicio de la utilidad social, ms all de lo que el actual pensamiento jurdicopenal y el propio derecho positivo consienten. Este extremo se examinar en el apartado destinado a los lmites del derecho penal subjetivo. Baste ahora destacar que el derecho penal espaol no permite fijar la pena en atencin a las concretas necesidades defensistas del momento: los nicos criterios generalesmbis de medicin judicial de la pena (arts. 61, 4o y 7, y 63) no aluden a ellas. La ejecucin de la pena, cumple, para ROXIN, principalmente la funcin de prevencin especial. Ello podr admitirse slo con dos reservas importantes. La primera es que la ejecucin de la pena sirve en primer lugar a la prevencin general, pues, como el pro197 bis gn cambio, existe algn supuesto particular en que el Cdigo remite a las necesidades de prevencin general en el momento del enjuiciamiento. As, el art. 511 -para el delito de robo-, permite elevar la pena "teniendo en cuenta la alarma producida", "el estado de alteracin del orden pblico que pudiese existir cuando el hecho se realizare".
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nunciamiento de la condena, constituye condicin de eficacia de la amenaza legal y de la prevencin general, que quedara en nada si no hubiese de ejecutarse efectivamente la pena. Slo dentro del marco exigido por la condena pronunciada segn las prescripciones legales, cabe atender a la prevencin especial. Ello es posible en las penas privativas de libertad distinguiendo entre duracin y forma de ejecucin: la duracin viene asignada por la sentencia y no puede modificarse por virtud de la prevencin especial, pero la forma de ejecucin depende principalmente de esta clase de prevencin. As se desprende del rgimen de ejecucin establecido segn autoriza el art. 84 del Cdigo Penal- en el Reglamento General del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de 1956, modificado sustancialmente por el decreto de 25 de enero de 1968. Como recuerda el Prembulo de este ltimo, el art. 1 del Reglamento de 1956 erige en finalidad primordial de las instituciones penitenciarias la de realizar sobre los sentenciados "una labor reformadora, con arreglo a los principios y orientaciones de la ciencia penitenciaria". La resocializacin es, pues, la funcin esencial a que debe servir la forma de ejecucin de las penas privativas de libertad, como lo confirma el total sistema previsto en la reforma de 1968, que concibe la ejecucin como "tratamiento" basado en la orientacin cientfica de la personalidad de cada penado (arts. 48 y 49). Pero ello no afecta a la duracin de la pena. La segunda reserva que cabe hacer el planteamiento de ROXIN es que las penas no privativas de libertad no tienen prevista en nuestro derecho una forma de ejecucin inspirada de forma particular en la prevencin especial: ninguna de ellas se ajusta a un programa resocializador. No pretendo negar, con ello, que toda pena tiene como fin impedir que el delincuente vuelva a delinquir, sino slo que tal fin no se busca en las penas no privativas de libertad a travs de una especial configuracin de la forma de ejecucin, sino que es slo una funcin implcita a la sola realizacin de la amenaza (intimidacin concreta) que suponen. En estas penas la prevencin especial acompaa a la prevencin general. As, la pena de muerte persigue antes que nada la funcin de prevencin general198 y ha
Que la pena de muerte, donde se mantiene en vigor, como en nuestro pas, persiga la prevencin general no significa que lo consiga en mayor medida que largas penas de privacin de libertad. Por el contrario: la supresin de la pena de muerte no ha aumentado, en los pases en que se ha abolido, el nmero de delitos antes conminados con dicha pena. Cfr., por todos, M. BARBERO SANTOS, la
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de ejecutarse para que se confirme la seriedad de su amenaza, pero su ejecucin llevar consigo simultneamente la ms indiscutible prevencin especial, pues el ejecutado ya no podr volver a delinquir. Salvadas las distancias, el mismo planteamiento es vlido para penas como las restrictivas de libertad o privativas de derechos. En conclusin, la ejecucin de la pena posee siempre la funcin de prevencin general, como necesaria confirmacin de la seriedad de la conminacin tpica y de la sentencia conminatoria, y la funcin de prevencin especial inherente a la intimidacin que el condenado sufre en su persona. En las penas privativas de libertad la prevencin especial no es esa pura consecuencia del castigo impuesto, sino que se persigue de forma preferente, a travs de una configuracin de la forma de ejecucin que tiende a la resocializacin del penado. Pero en cualquier caso -tambin en las penas privativas de libertad- la prevencin especial no puede en nuestro derecho rebasar los mrgenes fijados por la duracin de la pena impuesta por el juez en base a las disposiciones de la ley. Resumiendo todo lo anterior, cabe decir que el derecho penal espaol sirve a la funcin de prevencin de delitos por razn de su gravedad y peligrosidad, frente a la sociedad en general (prevencin general) en los tres momentos de conminacin tpica, determinacin de la pena y ejecucin de la condena, y frente al delincuente (prevencin especial) tal vez en el momento de determinacin judicial de la pena (art. 61, 4, del Cdigo Penal) y sin duda en la ejecucin de la pena, sea como consecuencia implcita a la concreta intimidacin que supone, sea buscada de forma especial, a travs de un tratamiento resocializador, en las penas privativas de libertad. De legeferenda puede propugnarse una mayor esfera de aplicacin de la prevencin especial en el momento de determinacin de la pena'". Cierto que a ello podra con frecuencia oponerse el
pena de muerte, problema actual, en Estudios de criminologa y derecho penal, cit., ps. 152 y ss. ste es, por s solo, argumento decisivo en contra de la pena de muerte, porque toda pena no necesaria a los efectos de la prevencin se manifiesta como un mal injustificable, si se admite el planteamiento del texto, segn el cual el derecho espaol no tiene como funcin la realizacin de la justicia, sino la proteccin de bienes jurdicos. 199 La adecuacin de la pena al autor, con vistas a la prevencin especial, constituye un postulado generalmente admitido, incluso por los partidarios de un derecho penal de la culpabilidad. En este sentido, reconociendo la extensin
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principio de proporcionalidad de delito (como hecho) y pena, pero tal principio debera operar slo como lmite mximo y no como lmite mnimo, puesto que cumple una funcin de garanta del ciudadano que no se vulnera por el hecho de que la pena se disminuya por debajo de la proporcionalidad200. Por otra parte, la prevencin especial habra de respetar las exigencias de prevencin general, pues ambas deben tender al mismo fin de evitacin de delitos. Pero slo en casos de contradiccin evidente de los intereses de prevencin general debera sacrificarse la prevencin especial, ya que la experiencia muestra que es difcil que un caso concreto modifique la eficacia de la prevencin general. e') Modo de operar de la funcin de prevencin. Examinados el contenido de la prevencin y el papel que corresponde a sus dos modalidades (general y especial), debe ahora plantearse la cuestin de cmo lleva a cabo el derecho penal su funcin de prevencin. No se incluir aqu la problemtica que suscita la necesidad de que la prevencin se acometa de forma que quede a salvo el principio de legalidad, entendido en sus diversas consecuencias destinadas a la garanta del ciudadano, ni tampoco la exigencia de una prevencin dentro del marco de la proporcionalidad delito-pena. Ambos aspectos podran considerarse relativos al cmo de la prevencin, pero se estudiarn entre los lmites al poder punitivo del Estado en la parte destinada al derecho penal subjetivo. Si se dejan a un lado el principio de legalidad y el de proporcionalidad, el modo de operar del derecho penal en el desarrollo de su funcin preventiva ha merecido una atencin doctrinal que contrasta, por su escasez, con la que con tanta profusin suele dedicarse a la fijacin de los fines de la pena. A decir verdad, un estudio profundo expresamente dedicado al tema faltaba hasta la reciente aparicin de la obra de CALLIESS sobre la teora de la pena ya citada201. Ello no es casual, sino que obedece a la falta de preocupacin por la investigacin del funcionamiento del derecho penal en el contexto de lo social, producto de una ciencia penal anclada primero en la perspectiva de las ciencias de la naturaleza
doctrinal de este planteamiento, H. ZIPT, Kriininalpolitik, Eine Einflirung in die Grundlagen, Karlsruhe, 1973, p. 49. 200 Este tema de la funcin limitadora del principio de proporcionalidad ser estudiado ms abajo, entre los lmites del ius pumendi del Estado.
201 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 122.
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(derecho penal clsico), y despus trasladada al mundo espiritual de los valores (derecho penal neoclsico) o de las estructuras ontolgicas, lgico-objetivas (finalismo), sin que, en cualquier caso, haya solido ubicarse su problemtica en el especfico terreno del derecho positivo: los sistemas sociales202. Desde esta perspectiva, el derecho penal -como todo derechoaparece como instrumento de mediacin en el conjunto de los procesos de interaccin que integran los sistemas sociales. Toda norma jurdica incide en las relaciones comunicativas de los destinatarios, modificando sus expectativas recprocas203. La norma penal interfiere en las expectativas de los sujetos presentes en ella: los eventuales concretos sujetos activos y pasivos y el Estado20''. La funcin de proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin tiene, sobre esta base, el siguiente modo de operar: a) Frente a la sociedad en general, como conjunto de eventuales sujetos pasivos, garantiza la seguridad de sus expectativas sobre la indemnidad de los bienes jurdicos. Ello no significa que se garanticen las concretas expectativas, que pueden defraudarse por el delito, sino slo que la proteccin ofrecida por la pena permite una seguridad en abstracto, mayor o menos, en las expectativas205. b) Frente a los eventuales sujetos activos, la proteccin penal se consigue mediante la motivacin. sta constituye la forma de actuar propia de la prevencin general. Su importancia ha sido destacada por GIMBERNAT206 y MUOZ CONDE207. Ambos autores erigen el concepto de motivacin en eje central de la sistemtica de la teora del delito. As, GIMBERNAT distingue antijuridicidad y culpabilidad del modo siguiente: una accin es antijurdica porque el legislador, para evitarla, desencadena, mediante la conminacin tpica, la motivacin contraria a la misma; un hecho deja de ser culpable cuando en el sujeto falta la capacidad de motivacin, la
22 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 33. Confirma, desde otro punto de vista, esta
solucin: C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 34 y siguientes.
Destaca con claridad este planteamiento social del modo de operar del derecho, F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, cit., ps. 11 y siguientes.
204 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 16 y siguiente. 205 As, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 143. 206 ver E. GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal en la actualidad, cit., p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, cit., ps. 93 y siguientes. 207 ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit., ps. 312 y
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siguientes.
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"motivabilidad" conforme a la norma. Esto es: la antijuridicidad supone que el derecho quiere motivar; la culpabilidad, que el sujeto puede ser motivado108. MUOZ CONDE, por su parte, distingue entre motivacin general y motivacin individual. La primera define el mbito de la antijuridicidad, la segunda el de la culpabilidad209. Dejando aparte estas ricas consecuencias del destaque de la motivacin como vehculo de actuacin de la funcin de prevencin del derecho penal, importa analizar, siquiera someramente, el proceso de motivacin. Segn THOMAE, se incluyan en el concepto de motivacin "todos aquellos procesos imputables a un individuo o a un grupo ... que explican o hacen comprensible un comportamiento"210. En tales procesos juegan un papel importante las normas morales, sociales y jurdicas. Todas ellas, al ser internalizadas por el sujeto, van configurando su super-yo, que sirve de control de las propias emociones y rige la conducta humana. El derecho penal es la expresin ms extrema de las normas impuestas coactivamente y que contribuyen a integrar el super-yo, interiorizando la autoridad, en esta caso la del Estado. A travs de la mediacin del super-yo las normas penales cumplen su funcin211. Esta fundamentacin de base psicoanaltica permite mantener la eficacia motivadora del derecho penal pese a que normalmente sus concretos preceptos no son conocidos directamente por la inmensa mayora de sus destinatarios. Mediante la motivacin la norma penal modifica las expectativas del eventual sujeto activo en el sentido de que hace nacer en l la expectativa de que el Estado lo perseguir e intentar imponerle la pena correspondiente. Este es el especfico modo de mediacin del derecho penal en la relacin comunicativa de los eventuales sujetos activos y el Estado. c) Frente al concreto sujeto activo el derecho penal cumple su funcin preventiva, en primer lugar, mediante la intimidacin, aseguramiento o, incluso, eliminacin que supone la ejecucin de toda
208 yer g GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal, cit., ps. 286 y si
guientes.
209 yer p MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit.,
ps. 314 y siguiente. 2,u Cfr. H. THOMAE, en Handbuch der Psycologie, t. 2, Gottingen, 1965, p. 3, cit. por F. MUOZ CONDE, Funktion ..., cit., p. 313. 211 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm utid Strafrechtsreform, cit., p. 313. Tambin en sentido coincidente: E. GIMBERNAT ORDEIC, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, cit., p. 95.
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pena. Desde la perspectiva del modo de incidencia del derecho en los procesos sociales, ello puede expresarse diciendo que la pena supone la variacin de las posibilidades del sujeto de participar en los sistemas sociales212. En segundo lugar, el derecho penal interviene de forma ms activa en la relacin comunicativa que crea la ejecucin de las penas privativas de libertad entre el Estado y el sujeto a ellas. En la moderna concepcin de la ejecucin de tales penas como "tratamiento", a la que responde la regulacin espaola de 1968, el derecho penal no se limita a sealar la pena a cumplir, como mera consecuencia jurdica que constituya el trmino final de la intervencin de la norma. Esta ltima ha sido la concepcin tradicional, que configuraba a la norma penal en base slo al esquema condicional, "si P, entonces C". Pero ya no explica bien la actual configuracin del proceso la ejecucin de la pena como tratamiento que depende continuamente de los resultados que van aprecindose en el penado. En la actualidad un tal sistema de ejecucin impide considerar definitivamente decidida de antemano por la ley cul ser el contenido de la pena a imponer. La pena no es ya el trmino final de una estructura condicional -no es ya mera "consecuencia jurdica"-, sino un proceso que va definindose a la vista del curso que sigue el tratamiento. La imposicin de la pena en la condena ha pasado a ser el punto de arranque de la determinacin concreta de la pena. Pues bien, en esta nueva concepcin el derecho penal adopta un papel distinto: va ofreciendo, a lo largo de toda la ejecucin de la pena, una relacin entre Estado y penado, as como entre los penados y stos y la sociedad -se permiten y fomentan los contactos con el exterior, que son amplsimos en las ltimas fases-, que abra en el condenado nuevas posibilidades de participacin en los sistemas sociales y, con ello, una alternativa al comportamiento criminal213. En las relaciones que fomenta el actual derecho penal de la ejecucin de las penas privativas de libertad no slo ha de intervenir como sujeto activo el Estado, sino tambin el propio penado. Ello se refleja en nuestro derecho al hacerse depender la progresin o regresin en el tratamiento de la conducta activa del interno (Prembulo y art. 48 del decreto de 25 de enero de 1968) y acrecentarse el grado de confianza y la atribucin de responsabi212
As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 155 y siguientes.
213 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 158 y siguientes.
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lidades a medida que el tratamiento avanza (Prembulo y art. 49 del mismo decreto). Segn el art. 48 citado, puede llegarse a la consecuencia de que "siempre que el sujeto demuestre estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le precedan", lo que permite situar al penado desde un principio en la fase de prelibertad, muy ampliamente concebida214. La intervencin activa del penado, que deja de ser considerado como puro objeto sobre el que recae la actividad de prestacin (reformadora) del Estado, supone, para CALLIESS, el paso de un derecho penal social a un derecho penal que pretende adems ser democrtico. Slo en l se da entrada a la participacin del sometido a una pena215. Pero, al menos en el derecho espaol, este estadio de participacin no se ha alcanzado plenamente. Una verdadera participacin debera suponer que el penado pudiese aportar sus valores personales en la configuracin de la pena: una ejecucin de la pena que desatienda las opiniones del penado e intente, como nica va, sustituir su mundo de valores por el dominante en la sociedad, no responde todava al derecho penal que postula CALLIESS. Y esto es lo que sucede en el derecho espaol. El art. 50, b, del decreto de 25 de enero de 1968 declara principio general de ejecucin de las penas privativas de libertad de "Utilizacin de procedimientos tendientes a la modificacin del sistema de actitudes del interno y de su escala de valores".
As A. DEL TORO MARZAL, Comentarios, cit., II, p. 442. A continuacin (p. 443) pone de manifiesto que es criticable hacer depender la evolucin del tra tamiento de la conducta activa del penado, si sta se concibe como buena conduc ta carcelaria. La buena conducta no tiene por qu ser ndice de resocalizacin y a veces es incluso signo de profesionalidad en el penado, cuya experiencia le aconseja la buena conducta para conseguir un cumplimiento ms cmodo y qui z ms breve de la pena, pero sin desistir en absoluto de persistir a su trmino en la vida delictiva. Ahora bien, si la "conducta positiva" se concibe en relacin con los esfuerzos del reo por la resocializacin, entonces el sistema legal es loable. Y no hay razn, sino todo lo contrario, para descartar esta interpretacin, la nica conforme con la finalidad atribuida por el decreto de 2 de febrero de 1956 y reco nocida por ei de 25 de enero de 1968. 215 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 210 y siguiente.
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CAPTULO 2 DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO Hasta ahora hemos considerado el derecho penal como conjunto de normas de especfica naturaleza y funcin. En este apartado sistemtico se abordar el otro aspecto bajo el cual cabe entender el derecho penal: como facultad215bis de imponer penas y medidas de seguridad216. En este sentido, la problemtica del derecho penal se extiende a tres cuestiones principales: 1) Quin es el titular del derecho penal subjetivo?; 2) en qu se funda el ius puniendi del Estado?; 3) dentro de qu lmites puede ser ejercido?
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO La primera cuestin no precisa de especial anlisis. Pese a sus orgenes privatsticos, en los cuales el derecho de castigar corresponda a los particulares, hace tiempo -sin duda ya en el derecho romano- que constituye un principio indiscutido el de que la pena
215 bis Q QUINTERO OLIVARES prefiere hablar de "potestad" punitiva (Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, p. 37). Pero con los trminos "derecho" o "facultad" quiere expresarse algo polticamente plausible: que el poder de castigar slo existe si es reconocido por el derecho. 2,6 Aunque he incluido en el concepto objetivo de derecho penal las normas que asignan a delitos sanciones reparadoras de naturaleza civil, no es preciso analizar ahora la facultad de imponer tales sanciones, porque su naturaleza material es civil y comparte con las normas civiles dicha problemtica. Justificar el derecho del Estado a imponerlas equivaldra a justificar la facultad de dictar las normas de derecho civil, lo que trasciende obviamente al cometido del penalista.
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-y la medida de seguridad- es un atributo exclusivo del Estado217. Se expresa de esta forma una consecuencia ms de la actual concepcin de lo poltico, segn la cual el Estado pretende aparecer como monopolizador del recurso a la coaccin fsica. Pero al mismo tiempo se reconoce con ello el carcter primordialmente pblico de los intereses afectados por el delito, la pena y las medidas de seguridad. Una excepcin a este carcter pblico, la representan, todava hoy, los llamados "delitos privados", que requieren la interposicin de querella y el sostenimiento de la accin procesal por parte del sujeto pasivo: adulterio (art. 450 del Cdigo Penal), amancebamiento (art. 452), calumnia e injuria (art. 467). Una cierta relajacin del principio de publicidad, aunque menor, tiene tambin lugar en los delitos para cuya persecucin se precisa la previa denuncia del sujeto pasivo o, en su defecto, de ciertas personas enumeradas en la ley: violacin, abusos deshonestos, estupro y rapto (art. 443 del Cdigo Penal), y abandono de familia (art. 487). Pero incluso en todos estos casos el nico titular legitimado para la imposicin de penas y medidas de seguridad sigue siendo el Estado.
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO Si no ofrece dificultades la cuestin del titular del ius puniendi, mayor inters encierra la problemtica relativa al fundamento del derecho penal subjetivo del Estado. Por de pronto conviene distinguir en ella dos preguntas centrales: 1) Por qu se puede castigar o imponer medidas de seguridad?; 2) por qu puede castigar o imponer medidas de seguridad el Estado? La primera pregunta plantea la cuestin del fundamento funcional del "ius puniendi"; la segunda, la de su fundamento poltico. 1. Fundamento funcional. Si est justificado castigar o imponer medidas de seguridad es porque es necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la pena o a las medidas de seguridad. Ello significa que el fundamento (funcional) del ius puniendi se corresponde con su funcin. DesVer J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 42.
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de la perspectiva de las teoras absolutas, el fundamento del ius puniendi sera la necesidad de realizar la justicia por medio de la pena. En cambio, para el derecho positivo, que atribuye tanto a la pena como a la medida de seguridad la funcin de proteccin de los bienes jurdicos por medio de la prevencin de delitos, el fundamento del ius puniendi slo puede hallarse en la necesidad de proteccin de la sociedad. La funcin es, pues, aqu la base del fundamento, pero ambos conceptos no coinciden, pues el fundamento tiene que probar la necesidad de la funcin. No es preciso aportar razonamiento alguno para demostrar la necesidad de la proteccin de la sociedad, a travs de la de los bienes jurdicos. Pero puede no parecer tan obvio que dicha proteccin precise del recurso a penas o medidas de seguridad. Puede argumentarse que la pena no resulta lo suficientemente eficaz como para que est justificado apelar a ellas218: si la pena y la medida de seguridad encuentran como nico fundamento su necesidad para la evitacin de delitos y se demuestra que pueden servir con eficacia a esta funcin, no ser lcito su empleo, porque aparecern como un mal intil. En favor de este razonamiento podran alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de la pena anterior219, que constituyen una prueba extremadamente significativa de la escasa eficacia de la pena en cuanto a su funcin de prevencin especial. Puede aducirse, adems, que en los delitos pasionales, a menudo los ms graves, el contraestmulo de la pena juega un papel de muy dudosa relevancia220. Pese a todo, creo indudable la eficacia y, por ello, la necesidad de la pena y de las medidas de seguridad. Se olvida un aspecto esencial cuando se mide la eficacia de la pena sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en stos el hecho de haber
Contra la eficacia de la pena ya se manifest FERRI, Sociologa crimnale, Torino, 1929, I, 5a ed., ps. 455 y siguientes. 219 VerS. MIR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 11 y s. Importa destacar: 1") que el porcentaje de reincidencia se computa en Espaa en base a la concurrencia formal de las circunstancias agravantes de reiteracin o reinciden cia (arts. 10, 14", 10, 15", 61, 6, 516, 3", y 530 del Cdigo Penal principalmente), y no toda repeticin delictiva da lugar a las mismas; 2) que los ndices de reinci dencia son especialmente elevados entre los penados sometidos a penas privati vas de libertad: en Espaa, alrededor del 60 %. En Italia las cifras son todava ms elevadas (70 %), segn los datos de C. GARCA VALDS, Hombres y crceles, historia y crisis de la privacin de la libertad, Madrid, 1974, p. 37. 220 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y siguiente.
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delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus xitos, y stos han de buscarse entre los que no han delinquido y tal vez lo hubiesen hecho de no concurrir la amenaza de la pena221, como lo demuestra el aumento de la delincuencia en momentos de caos poltico, cuando el Estado pierde el control del orden pblico. Pinsese en pocas de guerras y revoluciones o viceversa, cuando el Estado viene a garantizar la impunidad de ciertos delitos. SCHMIDHUSER aduce dos pruebas altamente expresivas. En primer lugar, el hecho de que buena parte de los delitos cometidos por los nazis no lo hubiesen sido sin la segundad que tenan de su impunidad. En segundo lugar, durante la breve huelga de policas y bomberos de Montreal (Canad) en 1969, que dur solamente un da y medio, se produjeron en la ciudad los ms graves disturbios de sus 330 aos de historia222. Todo ello muestra que la amenaza de la pena contiene a muchos ciudadanos que delinquiran sin ella. La pena no es, pues, ineficaz, aunque no sea tan eficaz como a veces se cree223. Admitido esto, no han de ser precisas ulteriores alegaciones para fundamentar el recurso a la pena, pues, como dije, es obvio que los bienes jurdicos requieren proteccin, y slo quedaba por defender que la pena pudiese servir eficazmente a dicha proteccin. Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, no ha sido, en principio, puesta en duda su eficacia. Nacieron, precisamente, como medio especialmente exigido por razones de eficacia, para completar la funcin de prevencin no asumible por la pena. Que se fundan en la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos y que pueden ser eficaces y, por ello, necesarias a tal fin, no hace falta discutirlo. Mucho mayor sentido tiene, por el contrario, plantear la cuestin de si las medidas de seguridad han de mantenerse en el papel secundario que les atribuye el derecho positivo -como
En este sentido, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 31. Ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 57 y s., donde aade otros ejemplos, tambin significativos, que muestran las consecuencias a que lle vara la supresin de la pena. 223 Con esta restriccin quiere advertirse que la pena no es tampoco la pa nacea para los males sociales. Por el contrario, la pena slo debe ser utilizada cuando no existe a disposicin ningn otro medio ms eficaz o menos lesivo para los derechos del ciudadano: la pena ha de ser la "ultima ratio. Este principio se examinar dentro del tema de los lmites del derecho de castigar.
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complemento de la pena y al lado de ella-, o si habra de llegarse a un sistema monista, en el que las medidas sustituyesen a las penas. sta fue, como es sabido, la posicin extrema de la escuela positiva, reflejada por el Proyecto Ferri de 1921 y en las legislaciones sovitica y cubana, y proseguida ms recientemente por la direccin de la "defensa social" representada por GRAMTICA224. El derecho comparado no ha acogido, sin embargo, la va monista, mientras que predominan la solucin eclctica de la "doble va" o "sistema binario", como sucede en el derecho espaol. Ello no significa que este sistema legislativo no ofrezca dificultades. Por el contrario, de un tiempo a esta parte se multiplican las voces que ponen de manifiesto sus importantes defectos. Sobre todo, se objeta que la imposicin cumulativa de penas y medidas de seguridad supone de hecho una duplicacin del castigo impuesto, puesto que en la prctica las medidas de seguridad privan de la libertad u otros derechos y son sentidas por el sujeto como un mal. La diferencia entre ambas clases de sanciones es, entonces, meramente terica: se habla de una "estafa de etiquetas" (Ettikettenschwindel). Ello se agrava considerablemente cuando, como suele suceder, las medidas de seguridad no se diferencian en su ejecucin de las penas225, las cuales hoy se conciben, por otra parte, como tratamiento resocializador. En la prctica, las dificultades que suscita la duplicidad se traducen en una resistencia a la aplicacin de las medidas asegurativas postdelictuales previstas junto a la pena para los habituales (art. 4 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social). Cabe hablar, tambin en nuestro pas, de una "crisis de la doble va"226. La salida de esta crisis no es posible ni se mantiene una teora absoluta de la pena, porque ello implica la atribucin de distintos fundamentos a la pena y a la medida de seguridad, diversidad que ha de impedir llegar a la superacin de la dualidad: penas y medidas deben, en tal planteamiento, servir a fines distintos y son, por ello, irreconducibles unas a otras. En cambio, si se adopta -como aqu- una concepcin relativa de la pena, no estar ceSobre esta evolucin ver, por todos, M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., ps. 14 y ss.; A. BERISTAIN, Medidas penales, cit., ps. 44 y siguientes. 225 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales, cit., p. 57. 226 As califica la situacin actual en Alemania H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
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rrado el paso a una mejor coordinacin de penas y medidas, puesto que ambas se conciben al servicio de un nico cometido: la proteccin de la sociedad. Cabr entonces una solucin que va abrindose paso en los ltimos tiempos: el "sistema vicarial". Consiste en la posibilidad de que se tome en cuenta el tiempo de duracin de la medida de seguridad para restarlo del tiempo de duracin de la pena tambin impuesta. Llega, adems, a la consecuencia de que ha de ser posible tambin la remisin condicional de las medidas de seguridad227. Ambas conclusiones se acogen en el nuevo Cdigo Penal de la Repblica Federal Alemana (pargrafo 67 y 67 b)228. Esta solucin es deseable para Espaa229, pero no ha sido admitida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art. 25, prrafo 2o, obliga a la aplicacin simultnea o sucesiva de penas y medidas en los trminos siguientes: "si concurriere con las medidas de seguridad impuestas alguna pena total o parcialmente pendiente de ejecutar, y aqullas y sta no fueren susceptibles de cumplimiento simultneo, se ejecutar preferentemente la pena". Nuestro derecho sigue, pues, anclado en los principios, hoy en crisis, de la doble va. Sin embargo, ello no constituye una consecuencia derivada de una distinta concepcin de los fines de la pena y la medida de seguridad, pues ya se ha visto en pginas anteriores que a ambas atribuye el derecho espaol la funcin de prevencin de delitos. Pedir, por tanto, la posibilidad de sustitucin de pena por medida, segn el sistema vicarial, no es intentar algo opuesto a la coherencia del sistema espaol. Por el contrario, me atrevo a sugerir que tal modificacin viene exigida por el fundamento mismo de penas y medidas. En efecto: si el fundamento del derecho de castigar reside en su necesidad para la proteccin de la sociedad, no estar justifica227 Sobre el sistema vicarial en su global problemtica ver H. MARQUARDT, Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Massregel, Berln, 1972. En Espaa, recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguri dad, cit., ps. 183 y siguientes. 228 Se excepta, sin embargo, de la posibilidad del sistema vicarial el internamiento de seguridad previsto para delincuentes habituales. En cambio, ya el art. 42 del Cdigo Penal suizo incluy en el mismo sistema esta clase de medidas. 229 En contra de la superposicin de penas y medidas de seguridad en nues tro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. Ivfa. RODRGUEZ DEVESA, Dere cho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, y algunas cuestiones jurdicas en relacin con la LPRS, en Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 339 y siguientes.
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do hacer uso de l cuando dicha necesidad falte. Y eso es lo que podr suceder tras el cumplimiento de una medida de seguridad previa a la pena, cuando la peligrosidad del sujeto haya remitido: esto ser normal tras una medida curativa, aunque puede tambin producirse en medidas asegurativas ejecutadas con resultado re-socializador efectivo. En estos casos la imposicin de la pena, sin reducir de ella el tiempo transcurrido bajo la medida, no obedece a necesidades de prevencin general ni especial. La prevencin general queda ya satisfecha si se computa el tiempo de duracin de la medida sufrida, que inevitablemente supone una privacin de derechos prcticamente equiparable a la que conlleva la pena. Y la prevencin especial deja de ser necesaria si la medida antecedente ha eliminado la peligrosidad del sujeto. 2. Fundamento poltico. En el apartado anterior se ha considerado la cuestin del fundamento del ius puniendi en cuanto derivado de la propia necesidad de su funcin de prevencin (fundamento funcional). En ste ha de preguntarse por qu tal derecho puede ser ejercido por el Estado (fundamento poltico). Cuando el Estado se conceba como absoluto, tal interrogante posea slo un inters muy secundario. Por el contrario, el planteamiento liberal, al replantear la legitimidad y los lmites del poder poltico frente al pueblo, concedi importancia nuclear a la legitimacin del Estado para privar al ciudadano, por medio de la pena, de sus derechos ms elementales. BECCARIA, iniciador del derecho penal moderno, representa la opinin de la Ilustracin acerca del fundamento poltico de la atribucin al Estado del ius puniendi: "Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y el soberano es su administrador y legtimo depositario. Pero no bastaba formar este depsito, era necesario tambin defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuraron todos no slo quitar del depsito la porcin
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propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar esas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el nimo desptico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes ... Fue, pues, la necesidad quien oblig a los hombres a ceder parte de su libertad propia ... El agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo dems es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho"230. La fun-damentacin del derecho de castigar en el contrato social aparece con claridad en el pasaje citado. El derecho penal construido sobre estas bases se concibi como derecho al servicio de la defensa de las garantas de los eventuales delincuentes, antes que como instrumento dirigido a la contencin de los delitos. A fines del siglo XIX el positivismo, criminolgico poda acusar a la escuela clsica, como representante de este derecho penal liberal, de haber permitido el aumento considerable de la delincuencia y, en especial, de la reincidencia a lo largo del pasado siglo231. Esta crtica responda a una evolucin empezada a operar en la segunda parte del siglo XIX; el paso del Estado liberal clsico al Estado social de derecho. De una filosofa del Estado como mero guardin del orden jurdico, no legitimado para invadir activamente la configuracin positiva de la sociedad, que se considera exclusiva competencia de los particulares, se ha pasado a una concepcin intervencionista del Estado, el cual no slo se considera facultado, sino incluso obligado a incidir en la organizacin de lo social. Se han desbordado las barreras que separaban sociedad y Estado232. Desde la nueva perspectiva el fundamento de la facultad punitiva del Estado permite -y obliga- a ste a ejercerla no slo en defensa de las garantas del ciudadano como posible delincuente, sino tambin como activo instrumento de prevencin de delitos dirigido a la proteccin de los bienes jurdicos: como medio al servicio de la
Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, trad. esp. de J. A. CASAS, Madrid, 1968, ps. 27 y 29.
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DE LAS
231 ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., p. 22. 232 ver FORSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, trad. esp. 1958, p. 109, cit., por F. GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 3a ed., Madrid, 1966, ps. 121 y siguientes.
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"poltica criminal". ste fue el planteamiento que inspir a la "moderna escuela" alemana encabezada por von Liszt233. La principal consecuencia del giro operado en la fundamentacin del ius puniendi fue la introduccin, junto a la pena, de las medidas de seguridad. Nacieron "para conseguir una lucha ms eficaz contra el delito"234 y representaban el trnsito de un derecho penal fijado nicamente en la garanta del individuo a un derecho penal concebido como medio de combatir el delito. Admitir que sobre la base de la consecuencia de mera peligrosidad de futuro en un sujeto pudiese imponrsele una medida determinadora de la privacin de importantes bienes jurdicos, no limitada por la culpabilidad por un hecho cometido ni por la gravedad de ste, y de duracin indeterminada, hubiese sido inconcebible en la lgica de los principios del Estado liberal clsico235. Supona una notable relajacin de las garantas formales constitutivas de esa Chaa Magna del delincuente que es el derecho penal236. En concreto, se abandonaba con ello la limitacin de la actuacin del Estado a la mera prohibicin dirigida al individuo plenamente libre, y se admita que el Estado se adelantase a la efectiva comisin de delitos
233 Ver E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte, cit, ps. 353 y ss.; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 199; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 73. 234 Cfr. J. ANTN ONECA, en J. ANTN ONECA y A. DEL MIGUEL GARCILPEZ, De recho penal, Parte General, Ia ed., Madrid, 1940, p. 7.
235 Escribe COBO: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general a la funcin preventiva del derecho penal y a sus distintas manifestaciones, como son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo ms, las medidas predelictuales (...). El tedio-delito significar en su real, clara y verificable entidad objetiva, un valladar inexpugnable (...). Por el contrario, una idea social del Estado y del derecho aceptar ms fcilmente la prevencin, y, por supuesto, la reeducacin que comporta, desde el momento que significa un ma yor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el com portamiento de la persona ...": cfr. M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad
social en la ley de 4 de agosto de 1970, cit., ps. 100 y siguiente.
236 Es curioso, por ello, que la expresin "charla magna del delincuente" fuese acuada precisamente por VON LISZT (Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit., p. 80), el primero en abandonar el derecho penal del liberalismo clsico, para fundar un derecho penal adecuado al Estado social intervencionista. VON LISZT quiso subrayar con aquella expresin la necesidad de que la dogmtica trazase lmites precisos a la poltica criminal que l concibi en trminos tan amplios: "El derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal" (ob. cit., p. 80).
As, C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 15. Se pensaba, adems, en el derecho de la pena y no en el de la medida de seguridad.
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interponiendo medios positivos para su evitacin activa lo que presupona una nueva concepcin del hombre como susceptible de ser influido por causas exteriores, pues esto es el presupuesto de todo programa resocializador. Ntese, adems, que la sola idea de "tratamiento" reeducador hubiese sido vista por el liberalismo individualista como una intromisin en la personalidad del delincuente ajena por completo a la exclusiva funcin arbitral asignada al Estado. Es indudable, pues, que la actual concepcin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, como tratamiento tendiente a la reincorporacin a la sociedad, es, tanto como las medidas de seguridad, una de las consecuencias fundamentales del trnsito al derecho penal social. La concepcin social e intervencionista del derecho penal naci cuando el Estado de Derecho pareca consolidado definitivamente. Preocupaba a la direccin de la poltica criminal solamente la ineficacia del derecho penal liberal clsico, creyndose asegurada y a salvo su funcin de garanta. No tema que la nueva concepcin intervencionista del derecho penal pudiese ser utilizada en perjuicio de las libertades del individuo. Se buscaba, ms bien, proteger mejor al ciudadano mediante un derecho penal ms efectivo en la tutela de los bienes jurdicos. ste era, al menos, el planteamiento de la "moderna escuela" alemana fundada por VON LISZT, exponente del "liberal de izquierdas", frente al "liberalismo" de derechas" que podra representar, por ejemplo, un BINDING. ES cierto que en Italia, en cambio, FERRI no ocult sus simpatas por el fascismo de MUSSOLINI, que alab como ideologa que abra el paso a las concepciones de la escuela positiva, al arrumbar los obstculos que el sistema de garantas del liberalismo opona a su desarrollo237. Pero a la direccin de la poltica criminal fundada por VON LISZT se debe la difusin, en parte a travs de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, de las ideas propias del derecho penal social en el derecho comparado. La aparicin del totalitarismo despus de la primera guerra mundial puso al descubierto los peligros que la perspectiva intervencionista poda implicar para la garanta del individuo238. A la concepcin "social-liberal" iniciada por VON LISZT sigui en los
237 yer pERRt/ Fascismo e scuola positiva nella difesa sociale con tro la criminalita, en "Scuola Positiva", 1926. < 238 Sobre el tema ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado..., cit, II, ps. 170 y ss.; E. CUELLO CALN, El derecho penal de las dictaduras, Barcelona, 1934.
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regmenes totalitarios un derecho penal "social-autoritario"239. El abuso que ello supuso del programa propuesto por los iniciadores del derecho penal social no debe, sin embargo, confundirse con los principios, acertados, que inspiraron a stos. Que el derecho penal no slo debe ofrecer garantas al individuo, sino tambin su proteccin frente al delito, es un postulado que ha de seguir defendindose en un rgimen poltico al servicio del ciudadano. As ha sucedido en Alemania e Italia despus de la Segunda Guerra Mundial. Resulta extremadamente expresivo, en est sentido, que la corriente ms liberal de la ciencia penal alemana actual postule, en el AUernativEntwurf, una amplia aplicacin al derecho positivo de las exigencias poltico-criminales inspiradas en el movimiento internacional de reforma que inaugur VON LISZT240. Aparte de que pases de tanta tradicin democrtica como Gran Bretaa y Estados Unidos de Norteamrica se orientan desde hace tiempo, siquiera de forma predominantemente pragmtica, en parecido sentido241. Para quien, como nosotros, crea que el derecho penal sirve a la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos, un derecho penal actual debera incorporar los postulados del planteamiento social, porque la justificacin del derecho penal subjetivo se halla condicionada a su capacidad para satisfacer del modo ms eficaz posible la necesidad de proteccin de la sociedad. Pero la experiencia histrica -y presente- obliga a destacar con el mismo vigor la necesidad de que el ins puniendi respete en el ejercicio de su funcin los lmites que impone la garanta del individuo. El derecho penal social no debe sustituir sino completar la unilateralidad del derecho penal liberal. La sntesis habr de alcanzarse en un derecho penal democrtico, que impondr a su vez lmites propios a la facultad punitiva del Estado. A continuacin me ocupar de esta problemtica.
As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 199. Destaca la relacin entre los principios del Alternativ-Entwurf y el pensamiento de VON LISZT, en parte a travs de su discpulo G. RADBRUCH; C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzepton des Alterantiventwurfs, cit., ps. 69 y ss., donde califica al Altemativ.Entwurf como "continuacin de la tradicin reformista lisztiana". La conexin del AE con el movimiento internacional de reforma es subrayada por H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Kontzeption des AlternativEntivurfs eines Strafgesetzbuches (Allgemeiner Teil), en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 80, 1968, p. 54. 241 A. BERISTAIN llega a encontrar semejanzas, en algunos puntos fundamentales, entre la criminologa y el derecho penal norteamericanos y el positivismo italiano: Medidas penales, cit., ps. 46 y siguiente.
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IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
La principal utilidad que reviste el estudio del fundamento del ius puniendi del Estado es que de l derivan ciertos lmites a su ejercicio242. Unos se deducen del funcionamiento funcional, que condiciona la justificacin de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad para la proteccin de la sociedad; otros, del fundamento poltico, que en el planteamiento acabado de anunciar impone el respeto a las exigencias del Estado democrtico de derecho. La distincin entre lmites derivados del fundamento funcional y del fundamento poltico puede ser tomada como base sistemtica de la teora de los lmites del poder punitivo: la primera clase de lmites es previa a los dems, pues si falta la necesidad de la pena o la medida de seguridad -fundamento funcional- el recurso a estos medios no slo supondra un exceso en el ejercicio de un derecho existente, sino la falta de todo derecho. Se dividir la materia distinguiendo los lmites propios del derecho del Estado a imponer penas y los que deben presidir su facultad de aplicar medidas de seguridad. 1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas. A) Lmites derivados del fundamento funcional. a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario del derecho penal. Si el fundamento funcional del derecho penal es la necesidad de proteccin de la sociedad por medio de penas o medidas de
242 Con ello se contesta la opinin de algn autor, como ANTOLISEI, que niega la utilidad prctica del tema del derecho penal subjetivo. J. ANTN ONECA coincide en atribuir a esta materia la finalidad prctica de limitacin del poder punitivo del Estado, pero se refiere slo al deber que comporta en ste de reducir su ejercicio a lo previsto en las normas jurdicas, lo que permite una esfera de libertad del individuo, consistente en el derecho a no ser castigado sino en los casos y en la medida prevista en la ley: Derecho penal, cit. I, p. 7. Mi planteamiento va ms all, porque no se reduce a sealar el lmite que supone el derecho penal subjetivo como mero reflejo del derecho penal objetivo, sino que pretende limitar el contenido mismo de este ltimo.
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seguridad, el primer lmite del ius puniendi habr de encontrarse en esa misma necesidad: ms all de ella el ejercicio del poder punitivo carece de fundamento. Este principio bsico de la poltica criminal posee el sentido de postulado dirigido al legislador, quien, sin embargo, no siempre lo respeta, originando entonces una contradiccin entre los imperativos de legeferenda y de lege lata que permite hablar de un abuso del poder punitivo por parte del Estado. La acentuada trascendencia que, como se advierte, corresponde a esta problemtica aconseja hacer particular mencin de dos principios firmemente asentados en la ciencia penal actual, que sirven a una mejor concrecin del postulado genrico de la necesidad como lmite del ius puniendi. El primero de ellos se expresa diciendo que el derecho penal ha de ser ultima ratio en el conjunto del orden jurdico (carcter secundario o subsidiario). El segundo suele denominarse "carcter fragmentario del derecho penal". El primer principio -derecho penal como ultima ratio- parte de que la pena y la medida de seguridad no son los nicos medios de proteccin de la sociedad de que dispone el ordenamiento jurdico. Los intereses sociales que se estima necesario proteger pueden, a menudo, recibir suficiente tutela poniendo en funcionamiento mecanismos distintos a los medios propios del derecho penal, menos lesivos que stos para el ciudadano y con frecuencia mucho ms eficaces para la proteccin de la sociedad. Ante la presencia de estos otros medios, el principio rector debe ser que no est justificado un recurso ms grave cuando cabe esperar los mismos o mejores resultados de otros ms suaves243. Por ello, deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin. As, medios configuradores de una adecuada poltica social: pinsese en los "sustitutivos penales" propugnados por FERRI244. Seguirn a continuacin las sanciones no penales: as, civiles (p. ej., impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos, repeticin por enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios) y, sobre todo en el actual Estado intervencionista, administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc.). Slo en ltimo lugar, cuando ninguno de los medios anteriores sea
As, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 31. En el mismo sentido ya F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge, cit., II, p. 83. En la actualidad destaca el carcter del derecho penal como el l timo recurso de la poltica social R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 128 y siguiente.
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suficiente, estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad. Esto es lo que quiere expresarse cuando se afirma la naturaleza subsidiaria2*5 o secundaria2*6 del derecho penal. En el Estado intervencionista de nuestros das tiene especial urgencia resaltar el planteamiento anterior. Abandonada la mera posicin de arbitro de las fuerzas sociales propia del Estado liberal clsico, el actual Estado social tiende a invadir progresivamente nuevos mbitos de la vida de la sociedad. En nuestra parcela ello tiende a reflejarse en la ampliacin de la proteccin penal, que se extiende a nuevas esferas o intensifica su rigor. Tal tendencia slo ser admisible si no cabe interponer medios de proteccin menos lesivos que la pena o la medida de seguridad. Precisamente, en la nueva concepcin social del Estado son mucho ms numerosas las posibilidades de intervencin positivas, distintas a la sola prohibicin bajo sancin -tcnica caracterstica del Estado liberal clsico!-. Podra afirmarse que la actual concepcin del Estado permite, incluso, subrayar la necesidad de reservar la pena y la medida de seguridad como ultima ratio, como el ltimo recurso entre los que ahora se atribuyen al Estado. El segundo de los principios en que se concreta el postulado segn el cual el ius puniendi ha de ejercerse en la sola medida exigida por la proteccin de la sociedad, es el llamado "carcter fragmentario" del derecho penal. Significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, para poner un ejemplo expresivo, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como la apropiacin subrepticia, violenta o fraudulenta. BINDING, que habl por vez primera del carcter fragmentario del derecho penal, lo consider un defecto importante que deba superarse completndose la proteccin de los bienes jurdicos247. En nuestros das, en cambio, el carcter fragmentario se reputa como caracterstica de un Estado de Derecho respetuoso para con la libertad del ciudadano248.
Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 13; Arthur KAUFMANN, Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fr Henkel, Berln, 1974, p. 89. 246 Ver R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 30 y siguiente. 247 Ver K. BNDINC, Lehrbuch, Besonderer Teil, cit., ps. 20 y siguientes. 248 En este sentido: M. MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 22; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 35; C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.
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El giro operado en la valoracin del carcter fragmentario del derecho penal responde al paso de una fundamentacin retributiva a una fundamentacin preventiva. Para quien, como BINDING, el derecho penal est destinado a la realizacin de la justicia, es lgico considerar defectuoso que no se castiguen todos los hechos lesivos de unos mismos bienes, con independencia de la peligrosidad de los distintos modos de ataque. Una concepcin preventiva del derecho penal, para la cual el lmite del ius puniendi deba ser la absoluta necesidad de defensa de la sociedad, deber, en cambio, excluir de reaccin penal los ataques menos peligrosos, frente a los cuales basten medios menos lesivos para el ciudadano. Recurdese, a propsito, que precisamente el hecho de que el derecho positivo ostenta carcter fragmentario fue alegado ms arriba como argumento expresivo de que el derecho penal espaol atribuye a la pena una funcin preventiva y no de mera realizacin de la justicia. Ahora debe aadirse, sin embargo, que las ltimas reformas del Cdigo Penal parecen olvidar lo positivo del carcter fragmentario de la proteccin penal, inspiradas por lo general en el principal afn de completar la proteccin de ciertos bienes jurdicos. Es curioso, en efecto, observar que en nuestro pas las leyes penales ms recientes han perseguido el objetivo de crear nuevos delitos, agravar las penas de otros ya existentes, o ampliar la esfera de estados peligrosos y medidas de seguridad249. Con ello viene a contradecirse la tendencia que se advierte en otros pases, como Alemania, en que el signo de las reformas actuales suele ser el de una progresiva disminucin del mbito de lo punible. Pinsese, en especial, en el sector del llamado derecho penal sexual250.
En sentido abiertamente crtico, justificadamente, se manifiesta E. GIMBERNAT ORDEIG, Reformversuche in Spmen?, en Strafrechtsreform, cit., p. 66: "En la Espaa de ahora, reforma del derecho penal significa introducir nuevos tipos, elevar penas, apretar todava ms la red de la represin poltica. Como en tantas otras esferas, estamos muy lejos del mbito de cultura europea, al que pertenece mos, en cuanto a legislacin penal y movimiento de reforma. No se piensa en abolir la pena de muerte o en sustituir las penas cortas de privacin de libertad por otras sanciones penales. Una reforma del derecho penal poltico o sexual, una regulacin politicocriminalmente ms correcta del aborto no slo no estn toda va previstas: es, incluso, peligroso hablar de la necesidad de que cosas como stas sean reformadas. En otras palabras y resumiendo: no hay, ni habr en un futuro prximo, una verdadera reforma del derecho penal espaol". 250 Se distingue, sobre todo, por su vinculacin al principio de reduccin de lo punible a lo requerido por la necesidad, el Altemativentwurf: ver C. ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 77.
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En resumen, el primer lmite que se impone al ius puniendi del Estado es el de la ms estricta necesidad del recurso a la pena o a la medida de seguridad, concretada en dos principios fundamentales: o) el derecho penal constituye la ultima ratio; V) la proteccin de los bienes jurdicos debe ostentar carcter fragmentario, limitada a los ataques ms peligrosos. Dejar de lado estos principios -como tiende a suceder en nuestra actual legislacin-, prefirindose la amenaza de la pena o de medidas de seguridad, es sin duda camino ms cmodo y sencillo que examinar antes si no caben medidas ms leves para el individuo, aunque sean ms gravosas para el Estado. Suscribo las palabras de ROXIN: La "huida hacia el derecho penal" significa a menudo slo el abandono por parte del Estado de los cometidos poltico-sociales de positiva configuracin que hoy le competen251. b) La proteccin de bienes jurdicos. Hasta aqu se ha examinado el lmite representado por la necesidad absoluta de proteccin de la sociedad. Este lmite se halla ntimamente relacionado con otro que suele destacarse de forma particular en la actual ciencia penal. Me refiero a la necesidad de que el derecho penal subjetivo se ejerza nicamente para proteger "bienes jurdicos". El bien jurdico cuenta desde mediados del siglo XIX -desde BIRNBAUM- entre los conceptos fundamentales del derecho penal. Pero hasta hace poco su significado no ha solido verse en una funcin de lmite al legislador, sino como expresin de la ratio legis, del objeto de proteccin elegido por la ley. Su funcin se situaba, por lo general, en el terreno de la interpretacin y de la ordenacin sistemtica, de las cuales es sin duda la clave. As, el concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales. Aunque el ambiente de la poca era todava liberal, no debe olvidarse que, tras los movimientos polticos de 1813 y 1848, el liberalismo evolucion y per251 Cfr. C. ROXIN, Franz von Liszt, cit, ps. 77 y s. Ver tambin ,del mismo autor, Sinn una Grenzen, cit., ps. 14 y s., donde con razn aade que, seguramente, nada contribuye ms al aumento de la criminalidad que la penalizacin de los hechos de mnima gravedad.
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dio su originaria pureza. El bien jurdico no nace como lmite de legeferenda, sino como producto del positivismo (de lege lata)252. Signific una consecuencia de la crtica formulada por la escuela histrica y el positivismo jurdico al derecho natural en que se basaba la ideologa de la Ilustracin y su concepcin del delito como lesin de un derecho subjetivo. Con dicha crtica se perdi la intencin limitadora del derecho penal de la Ilustracin253, que exiga como presupuesto del ejercicio del ius puniendi la "daosidad social" del hecho a castigar254. Los distintos conceptos de bien jurdico que con posterioridad iban a servir de ejes a la discusin jurdico-penal tampoco ofrecieron un lmite al legislador. La concepcin de BINDING, que constituira la base de una de las constantes doctrinales hasta la actualidad, ni siquiera pretenda atribuir al bien jurdico tal funcin: para BINDING, el bien jurdico es creado por el derecho, que elige los objetos que en opinin del legislador merecen proteccin255. VON LISZT s persigui un concepto material de bien jurdico que sirviese de frontera mxima de lo punible. Ello crea poderse conseguir trasladando el bien jurdico a un momento previo al derecho positivo, concretamente al de la realidad social. sta, y no el legislador, deba decidir qu objetos merecen proteccin penal. El bien jurdico es el inters de la vida, que el derecho no crea sino que se encuentra y eleva a categora jurdica256. Pero VON LISZT no dot de concreto contenido al concepto de "inters de la vida" -o "condicin de la vida" o "inters jurdicamente protegido"-, de modo que qued sin una precisa respuesta la pregunta de qu intereses merecen ser
252 Ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, cit., p. 5. P. SINA, Die Dogmengeschichte des strachtlichen Begriffs "Rechtsgut", Basel, 1962, ps. 26
y ss., reconoce el sentido preferentemente positivista de la concepcin de BIRNBAUM, pero defiende, al mismo tiempo, su carcter liberal.
253 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 140 y siguiente. 254 Ver, as, C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 30 y s.: Consecuencia
del origen de las leyes penales en el contrato social "es que aun cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al bien pblico y al fin mismo de impedir los delitos, a lo menos intil, tambin en este caso sera no slo contraria a aquellas virtudes benficas que son efecto de una razn iluminada que prefiere mandar a hombres felices ms que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulacin de temerosa crueldad, sino que lo sera a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social". 255 Ver P. SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut", cit., ps. 46 y siguiente. 256 Ver P. SFNA, ob. cit., p. 53.
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protegidos o, al menos, qu criterio debe decidir la necesidad de su proteccin. La pretensin de VON LISZT de atribuir al bien jurdico la funcin de lmite al legislador no pas, por ello, de constituir un programa sin desarrollar. Como ha puesto de relieve recientemente AMELUNG, en su obra citada, ello dejaba la decisin de la frontera de lo punible a los valores dominantes, entendidos como los valores de los que dominan2S6a. Las dos concepciones del bien jurdico representadas por BINDING y VON LISZT sirvieron de base a las dos posiciones principalmente defendidas desde entonces. Por una parte, WELZEL y Helmuth MAYER siguieron el concepto de BINDING, que identific el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro por el delito. Por otra, los neokantianos, que constituyeron la doctrina dominante a partir de los aos veinte, continuaron en cierta forma el planteamiento de VON LISZT, al remitir a una realidad externa al derecho positivo. Pero, en lugar de acudir al terreno de lo social, se traslad el problema al mundo espiritual de los valores^7. Como sus precedentes de BINDING y VON LISZT, las dos direcciones sealadas no ofrecan un concepto material de bien jurdico que sentase un lmite al ius pimiendi del Estado. La formulacin de WELZEL y H. MAYER no pretende tal objetivo, como lo prueba la incapacidad del concepto de bien jurdico como objeto emprico concreto para servir al mismo. Un objeto emprico no puede, obviamente, limitar al legislador. La concepcin heokantiana, si bien consider el bien jurdico como un valor de cultura y el delito como una infraccin de los valores culturales, no utiliz la remisin a los valores como lmite de lege ferenda, debido al relativismo axiolgico, consecuencia del subjetivismo epistemolgico neokantiano, caracterstico de la dogmtica de las ciencias del espritu (ver infra, cap. 3, III, 3). De la misma forma que el concepto ontolgico de accin final no vinculaba, para esta direccin doctrinal, ni al legislador ni a la ciencia, que podan manejar un concepto causal, las concepciones valorativas sobre los objetos merecedores o no de proteccin penal no podan vincular al legislador. Por otra parte, como destaca ahora AMELUNG, el neo257 Las dos posiciones citadas se resumieron en 1939 en sendos trabajos de H. WELZEL, Studien zum Systems des Strafrechts, en "Zieitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1939, ps. 491 y ss.; y de MITTASCH, Die Auswirkungen des
256 a ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit, p. 7.
wertbezielieiiden Denkens in der Strafrechtssystematik, Berln, 1939.
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kantismo equivoc el terreno mismo en que situ la problemtica del bien jurdico, que no es el mundo espiritual-subjetivo de los valores, sino el social-objetivo, mbito especfico del derecho. El derecho penal de las ciencias del espritu poda, a lo sumo, haber explicado el delito como "Kultunvidrigkeit" (contrariedad a la cultura), nunca como perturbacin de la vida social258. La actitud de la ciencia penal nacional-socialista frente al bien jurdico suele mostrarse como ejemplo del significado poltico liberal de ste. AMELUNG muestra cmo tal planteamiento debe ser revisado. Cierto que en un primer momento el bien jurdico fue rechazado, como signo individualista, por la escuela de Kiel (as, DAHM y SCHAFFSTEIN). Pero en 1937 y 1938 estos mismos autores lo aceptaron en sendos trabajos, despus de que el neokantiano SCHWINGE y el nacional-socialista KLEE defendiesen la compatibilidad de bien jurdico y nacional-socialismo. El acuerdo fue facilitado tambin por aportaciones de defensores del bien jurdico como H. MAYER y WELZEL y, tambin, MAURACH. En 1940 DAHM escriba que el debate en torno al dogma del bien jurdico haba conducido en lo fundamental a un acuerdo en la doctrina259. Que el nacional-socialismo admitiese el bien jurdico, aunque fuese tras un inicial rechazo, es, sin duda, la mejor muestra de la ineficacia limitadora de los conceptos que de aqul se manejaban. Ello se acenta si se acepta, como AMELUNG, que las posiciones doctrinales alcanzadas bajo el nacional-socialismo en torno al concepto de bien jurdico coinciden, en lo esencial, con las existentes en la actualidad259". Sin embargo, no cabe negar que una importante direccin actual utiliza el bien jurdico como bandera de una poltica criminal "liberal"260. Ms que la incapacidad del bien jurdico, en s mismo,
258 yer j( AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 350 y 367. 259 yer P. SINA, Die Dogmengeschichte, cit., ps. 82 y siguiente. 259 a yer K AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 261 y siguientes.
260 As, H. JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgiiterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, 1957; SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, en BETTERMANN-NIPPERDEYSCHEUNER, Die Grundrechte, XII/2, 1959, ps. 909 y ss., y 992 y ss.; C. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 2" ed., Hamburg, 1967, p. 413; mismo autor, Sinn und Grenzen, cit., p. 13; mismo autor, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des AL, cit., ps. 78 y ss., donde pone de manifiesto que el Proyecto Alternati vo se afilia a la "concepcin liberal" del bien jurdico; H. J. RUDOLPHI, Die verschiede-
nen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en Festschrift fr R. M. Honig, Gttingen, 1970, ps. 151 y ss.; P. SINA, Die Dogmengeschichte ..., cit., ps. 89 y siguientes.
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para servir a la funcin de lmite del ius puniendi, lo que la historia de este concepto demuestra es la falta de desarrollo de un concepto material del mismo capaz de cumplir tal misin. No creo, pues -contra AMELUNG260bis-, que la direccin liberal actual yerre su enfoque al acudir al bien jurdico. Pero es preciso concretar el contenido de ese concepto, de modo que pueda limitar al legislador. El punto de partida habr de ser el que intuy VON LISZT: el bien jurdico posee naturaleza social. Debe rechazarse, en cambio, el punto de vista neokantiano, de trasladar la problemtica del bien jurdico al mundo del espritu. Una concepcin poltico-criminal, dotada de intencin limitadora, del bien jurdico tiene que arrancar del principio de que slo puede considerarse "bien jurdico", como objeto merecedor de proteccin jurdico-penal, aquello que sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la sociedad. Ya se comprende que en esta perspectiva la calificacin de "bien jurdico" no depende de la efectiva tutela por parte del derecho positivo -eso impedira al bien jurdico servir de lmite al derecho positivo-, sino del inters social en que se proteja jur-dico-penalmente. Pero ya se ha dicho que no basta afirmar que el concepto de bien jurdico remite a las necesidades sociales. La inoperancia de la formulacin de VON LISZT se debi, sobre todo, a no haber desarrollado ms concretamente este principio. sta es la razn por la cual la moderna direccin poltico-criminal del bien jurdico tiende a dotar de ms preciso contenido a este concepto. SAX sigui, para ello, el camino jurdico-formal de acudir a la fundamentacin constitucional. Segn su opinin, decidira lo que sean o no bienes jurdicos el "orden de valores de la Constitucin". Con ello no se abandon, sin embargo -como advierte crticamente AMELUNG-, el marco metodolgico propio de la ciencia penal orientada a las ciencias del espritu261. El planteamiento de ROXIN es algo distinto, porque no parte formalmente de la Constitucin ni remite a su sistema de "valores". No obstante, adolece, todava, de insuficiente concrecin. Basa su formulacin en los lmites propios del Estado democrtico, nico que admite. Tal Estado no cuenta entre sus atribuciones
26 bis j CEREZO MIR tampoco cree, a no ser "en una medida muy limitada", en la virtualidad limitadora del concepto material de bien jurdico: Curso, cit., P. G., I, p. 12, nota 6. 261 Ver SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, cit., ps. 909 y siguientes.
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la realizacin de fines divinos ni la correccin de ciudadanos tomados como inmaduros espiritualmente. No est, por ello, legitimado para castigar el ataque a valores puramente morales. Debe reducirse a crear y asegurar al grupo social las condiciones de una existencia ajustada a sus necesidades vitales, con pleno respeto de la libertad para la configuracin individual de su vida. Pues bien, los presupuestos imprescindibles de tal existencia social se concretan en un conjunto de "estados valiosos" (werthafte Zustand), como la vida, la integridad fsica, la libertad de actuacin, el patrimonio, que constituyen los "bienes jurdicos"262. No son bienes jurdicos, por faltarles la posibilidad de ser aprehendidos por los sentidos y no constituir estados realizados en el mundo exterior susceptibles de lesin pormedio de la actuacin externa, conceptos como los de "moralidad", "bien comn", "orden tico" y "dignidad humana"263. El derecho penal puede, sin embargo, proteger junto a los bienes jurdicos, ciertas actividades de prestacin del Estado necesarias para la existencia del individuo264. Con esto ltimo quiere ROXIN incorporar a su planteamiento los cometidos del actual Estado social. La formulacin expuesta es excesivamente inconcreta. En realidad, sirve slo para excluir la punibilidad de los hechos exclusivamente inmorales265, y aun en este mbito lo difcil ser en muchos casos decidir si el hecho atenta o no nicamente a la moral. Lo prueba el supuesto lmite que ofrece la tortura de animales, tradi-cionalmente castigada en Alemania: para ROXIN cabe ver aqu protegido el bien jurdico representado por el dolor del animal, del que la sociedad se hace solidaria266. En cuanto a la consecuencia que pretende extraer ROXIN de su concepcin, de que no cabe penalizar al puro ilcito administrativo267, no se desprende de la limitaAs, en C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit, ps. 12 y siguiente. A esta conclusin llegaba C. ROXIN en Taterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 413, donde coincida expresamente con el concepto de bien jurdico propuesto por JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz, cit., p. 13. 254 yer Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 13 y siguientes. 265 Esta posicin coincide con la adoptada por el Alternativ-Entivurf y se opone a la expresamente mantenida por el Proyecto Ministerial de 1962, que re chazaba limitar la proteccin penal a los bienes jurdicos afirmando: "Ciertamen te, las normas jurdico-penales sirven generalmente a la proteccin de bienes ju rdicos; pero esto no excluye que se conminen con pena determinados casos de comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista tico ...".
263 262
266 i/er C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 16.

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Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 14.
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cin del ius puniendi a la proteccin de bienes jurdicos, sino del carcer subsidiario del derecho penal. La formulacin de ROXIN peca, por lo dems, de excesivo "naturalismo", que sustituye a un verdadero desarrollo "social" del bien jurdico. No es, creo, acertado decidir la idoneidad de un bien para ser objeto de proteccin penal, en base a que sea o no aprehensible por los sentidos. El propio ROXIN se ve obligado a incurrir en una inexactitud al afirmar que el patrimonio posee estas cualidades cuando es indudable que es ste un concepto jurdico no susceptible de aprehensin sensorial externa. En cambio, al fijarse en el aspecto naturalstico, ROXIN descuida profundizar en el significado social del bien jurdico. Decir que bienes jurdicos son aquellos estados exteriores en que se concretan los presupuestos imprescindibles de la vida social en cada situacin histrica, como se ha visto que se limita a afirmar ROXIN en este sentido, es ciertamente, como destaca AMELUNG, poco ms que una tautologa, si es que la idea de proteccin de bienes jurdicos ha de servir precisamente para asegurar la coexistencia de los ciudadanos. Sera preciso que se aadiese en qu consisten los mencionados "presupuestos imprescindibles de la vida social"268. Bajo la perspectiva metodolgica de la moderna sociologa, AMELUNG y CALLIESS intentan hoy analizar con mayor precisin este problema. El primer autor parte de que el lmite al legislador no puede trazarlo el concepto de bien jurdico, cuya historia, entiende, demuestra su innocuidad poltico-criminal. Debe volverse, a su juicio, a la idea que sirvi de base a las preocupaciones liberales de la Ilustracin: la "daosidad social" (Sozialschadlichkeit). Slo si concurre en la medida necesaria cabr apelar a la pena. Para decidir cundo ello tiene lugar aporta Amelung el concepto de "funcin" y "disfuncin" manejado por el funcionalismo de la teora de los sistemas sociales de PARSONS, introducido en Alemania sobre todo por LUHMANN. "La funcin social de un elemento estructural (por ejemplo, una norma) es su contribucin al mantenimiento del sistema. Disfuncional es, por el contrario, un fenmeno que amenaza a la subsistencia del sistema"269. Advirtase que el criterio funcional sentado no dice nada de la "bondad" o "maldad" tica de la conducta, por lo que la sola inmoralidad no puede justificar el empleo de la pena.
268 yer K AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p.310. 269 yer K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p. 358.
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Segn esto, para LUHMANN, "daoso socialmente es un fenmeno disfuncional, un fenmeno social que impide o dificulta que el sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia". Aplicado al derecho penal, esto supone la averiguacin de la funcin de la norma y su valoracin crtica en relacin al mantenimiento del sistema social. As, en la tortura de animales la norma penal sera disfuncional, porque tal conducta no compromete la existencia ni el funcionamiento de la sociedad. Como se ve, la admisibilidad de la pena se condiciona a su necesidad para el sistema social, valorada en base a las previsibles consecuencias reales para el mismo y no con arreglo a consideraciones ticas. Lgicamente, ser consecuencia inevitable que el mbito de lo merecedor de pena vare con la historia, lo que exigir un continuo replanteamiento de los lmites del derecho penal subjetivo270. Me parece en buena parte compartible el fondo que subyace al planteamiento de AMELUNG. Al derecho compete diversa funcin que a la moral. Lo que legitima la intervencin coactiva que supone el derecho no es la realizacin por la fuerza de cometidos religiosos ni morales sobre la tierra, sino la creacin y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos que lo integran. En nuestra parcela, ello significa -como hemos repetido anteriormente- que la pena y las medidas de seguridad slo se justifican cuando son necesarias para la proteccin de la sociedad. A la hora de concretar el contenido de tal proteccin, la funcin social del derecho, como condicin de la vida social de los individuos, lleva a referirla no a valores morales, no susceptibles de imposicin coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas sociales. Ello implica que slo podr ejercitarse el ius puniendi respecto de hechos disfuncionales para los sistemas sociales, con independencia de su gravedad moral. Un ejemplo, referido al conflictivo sector de los delitos contra la honestidad, puede aclarar la diferencia entre un planteamiento eticista y el que toma en cuenta las efectivas consecuencias sociales del hecho. La punibilidad del escndalo pblico (art. 431, Cd. Pen.) ser admisible para quienes pongan la mira en la proteccin de valores ticos, pues no cabe duda de que stos se comprometen por el mal ejemplo que encierra el escndalo pblico. Extremada esta posicin se llega a la concepcin que de este delito defiende el Tribunal Supremo: basta, para que concurra, que sea sorprendida
Ver, para todo lo anterior, K. AMELUNC, ob. ct, ps. 358 y siguientes.
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por un agente de polica la realizacin de actos inmorales, como de homosexualidad. Tras esta criticable solucin palpita la idea de que el art. 431 castiga la ejecucin de hechos deshonestos (el requisito de su trascendencia a un tercero es tambin necesario para el castigo de todo otro delito: sin l permanecera oculto y, por tanto, impune). A la actitud contraria conduce, en cambio, la exclusiva contemplacin de las consecuencias sociales del escndalo pblico. Para que fuese aceptable la punicin del escndalo pblico sera preciso dar respuesta afirmativa a la pregunta: causa grave dao al funcionamiento de los sistemas sociales el escndalo pblico? Advirtase que para ello no basta la sola ofensa a la moral sexual colectiva -ni individual-. Sera necesario demostrar que el escndalo pblico trastorna gravemente el funcionamiento social, llegando a la larga a comprometer su subsistencia. Se convendr que no es ste el efecto de una ofensa al pudor. Ni perjudica a las posibilidades de participacin del escandalizado en la vida social, ni, desde luego, altera el ritmo de funcionamiento de ningn sistema social actual. Y si lo hiciese, provocando una perturbacin del orden pblico, siempre cabra acudir al delito de desrdenes pblicos. Parecido planteamiento podra proponerse para enjuiciar la necesidad o no de castigar otras conductas incluidas en el mismo grupo de delitos contra la honestidad. Pinsese, por ejemplo, en el estupro y, muy en especial, en los "abusos deshonestos" sin violencia, intimidacin o engao que, por recaer sobre mujer de 12 a 16 aos, castiga el art. 436, ltimo prrafo. Un enfoque funcio-nalista podra, tal vez, descubrir que, a diferencia de en momentos histricos (culturales y econmicos) anteriores, en la actual sociedad industrial ni el estupro propio ni esos "abusos deshonestos" causan a la mujer dao social tan grave que justifique su castigo penal. Y sin embargo, la gravedad tica del ataque al valor "honestidad" no puede haber disminuido con el cambio de circunstancias sociales. Lo anterior podra resumirse en una sola frase: lo decisivo no es la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales. Tales consecuencias han de ser objeto de un estudio objetivo por la criminologa, mediante la observacin emprica de los procesos sociales, que separe la frontera de lo punible de las creencias ticas de cada sujeto. Con ello se sienta una premisa que creo necesaria para la deseada racionalizacin de los lmites del derecho penal subjetivo.
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No resulta, en cambio, necesario ni conveniente prescindir del concepto de bien jurdico en el anterior planteamiento. Que no es necesario lo pone de manifiesto CALLIESS, quien atribuye al concepto de bien jurdico un contenido derivado de la funcin social del derecho penal. Si el derecho penal protege la estructura social, entendida como red de distribucin de posibilidades de participacin recprocas en los sistemas sociales, los bienes jurdicos no pertenecern a la categora de los "sustanciales", ni son "valores" quasicosificados, ni "bienes", sino aquella estructura social, en general, y las posibilidades de participacin que supone, en particular. El derecho penal protege la seguridad de las expectativas de participacin, la confianza en el funcionamiento del sistema. En la ejecucin de la pena ello requerir una configuracin resocializadora, pues es condicin de dicha seguridad de expectativas que al autor no volver a delinquir. Esta concepcin del bien jurdico es, a juicio de CALLIESS, la nica que permite referir la proteccin penal no a objetos naturalsticos ni a valores morales, sino al sistema de interacciones comunicativas en que consiste lo social, materia especfica de la regulacin jurdica271. Lo anterior muestra que cabe introducir en el concepto de bien jurdico un planteamiento social de la funcin del derecho penal y de sus lmites. Pero ello no es slo posible, sino altamente conveniente para la libertad del individuo. El propio CALLIESS advierte que constituye un peligro fijarse slo en la proteccin de la estructura social, en su conjunto, olvidando la mediacin del objeto y sujeto concretamente protegidos: "Una comprensin del bien jurdico que pierda de vista aquella concreta-"natural" mediacin de la estructura, corre el peligro de la dilucin espiritual, del mismo modo que, viceversa, si se pierde de vista la estructura en su in-tersubjetividad, pueden seguirse malentendidos naturalsticos. Si se absolutiza el aspecto de la estructura, la consecuencia puede ser una ideologizacin de las decisiones de valor y de inters adoptadas en la estructura, ya que, por la falta de referencia a los objetos y sujetos protegidos, puede perderse de vista la funcin social de la regulacin jurdico-penal.. ."272. Importa destacar que la apelacin a la idea de bien jurdico ofrece una garanta para el ciudadano. El peligro que podra encerrar limitar el ius puniendi del Estado por la sola idea de disfunVer R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit, ps. 143 y siguientes. Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 146.
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cionalidad respecto de la estructura social -como quiere AMELUNG-es que se tomaran en cuenta slo las necesidades del conjunto social, descuidndose las del individuo. Y no cabe olvidar que, si el derecho ha de proteger los sistemas sociales, es slo en cuanto ello supone la defensa del individuo. Las intolerables consecuencias a que lleva el planteamiento inverso han sido puestas de manifiesto en nuestro tiempo por el totalitarismo poltico. Pues bien: la idea del bien jurdico puede servir para evitar los mencionados peligros, al obligar a una cierta concrecin de los objetos y sujetos de la proteccin penal, ms all de la sola referencia, excesivamente abstracta, al funcionamiento de los sistemas sociales. Si este funcionamiento es el objeto genrico de la tutela penal, los bienes jurdicos son sus concretos objetos, que ofrecen la necesaria especificacin de qu particulares procesos de interaccin y de participacin en los sistemas sociales merecen ser protegidos por el derecho penal. Tal especificacin es necesaria por la misma razn que lo es la concreta tipificacin de los hechos punibles, no bastando clusulas generales al estilo de la prevista en el art. 1902 del Cdigo Civil: los lmites del tus puniendi deben ser precisos. Debe, por ltimo, aclararse que acudir a los bienes jurdicos no obliga a volver al planteamiento tradicional, que ve en ellos objetos materiales o valores espirituales. Pienso, como CALLIESS, que el bien jurdico ha de consistir en una "posibilidad de participacin" en los sistemas sociales. Ello se confirma por parte del derecho positivo, incluso en delitos, como los delitos contra la vida, que podran parecer ejemplos inequvocos del carcter de objeto naturalstico o de valor espiritual del bien jurdico. Si el bien jurdico protegido fuese la vida como estado natural o como valor, por qu no se castiga tambin el suicidio y por qu se atena el homicidio solicitado por el suicida? (art. 409 del Cdigo Penal). Estas preguntas obtienen, en cambio, respuesta satisfactoria si se reconoce como bien jurdico de los delitos contra la vida las posibilidades de participacin (voluntaria) en los sistemas sociales, que se hallan condicionadas por la posesin de la vida, pero que no se atacan cuando de tales posibilidades no desea el sujeto hacer uso, prefiriendo el suicidio273. El mismo razonamiento explicara la ati-picidad de la automutilacin (arg. ex art. 419) y, si se admite, de la
En el mismo sentido, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 152.
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mutilacin consentida (arg. ex art. 425)27i. CALLIESS extiende parecidas consideraciones a los delitos contra el Estado, contra la Administracin de Justicia, de falsedades documentales, de peligro, contra la libertad, contra el honor, etc.275. Ello permite generalizar, para todos los casos, que la penal protege distintos aspectos de las posibilidades de participacin en los sistemas sociales. En ellos consisten los bienes jurdicos. Las conclusiones que se han alcanzado hasta aqu son las siguientes: 1) Ciertamente el bien jurdico, como expresin del objeto de tutela legal, ofrece la clave de la interpretacin y la base de la formacin del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a cumplir tal funcin metodolgica, aunque a ella se haya reducido prcticamente su historia; el bien jurdico no lo decide el derecho positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legislador. bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por la ley penal. 2) El concepto de bien jurdico capaz de limitar al legislador no debe buscarse en la realidad naturalstica ni en la valoracin subjetivo-moral (no realizable mediante la coaccin externa) sino en el terreno de lo social. Bienes jurdicos son las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Pero para evitar una concepcin poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple slo desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social.
Sobre el tema, uno de los ms discutidos de nuestra Parte Especial, ver: Contra la impunidad, F. SUAREZ MONTES, El consentimiento en las lesiones, Pamplona, 1959, ps. 104 y ss.; M. COBO DEL ROSAL, Revisin del problema del consentimiento en las lesiones, en "Anuario de Derecho Penal", 1964, p. 262; A. FERRER SAMA, Comen tario al Cdigo Penal, t. IV, I, Madrid, 1956, ps. 336 y ss.; E. CUELLO CALN, Derecho penal I, ps. 375 y ss. Tambin, aunque crticamente y buscando vas distintas al consentimiento para fundar la impunidad en ciertos casos, F. MUOZ CONDE, De recho penal, Parte Especial, I, Sevilla, 1976, ps. 85 y ss. En favor de la impunidad, J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte Especial, Madrid, 1973, ps. 120 y s.; J. A. RODRGUEZ MUOZ, Notas al Tratado de derecho penal de E. MEZCER, cit., I,
ps. 409 y s.; A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del derecho penal, Madrid, 1962, 1, ps. 698 y s.; L. JIMNEZ DE ASA, Adiciones a Caara, Madrid, 1922, p. 539. 275 ver R. P. CALLIESS, Theoric der Strafe, cit., ps. 149 y siguientes.
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"Posibilidad de participacin" no se entiende aqu slo como posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino tambin como posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los dems. Para poner un ejemplo extremo: el poder vivir aislado sin necesidad de temer que los dems lo impidan es, segn esto, una determinada posibilidad de participacin social. c) Con esto cabe cerrar el examen de los lmites del ius puniendi derivados de su fundamento funcional, esto es, de la necesidad de defensa de la sociedad. Tal fundamento ha llevado a requerir dos clases de lmites al poder punitivo. Por una parte, que ste no puede ejercerse ms all de lo absolutamente necesario, lo que se desdobla en los principios de la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del derecho penal. Por otra parte, que la proteccin penal slo pueda extenderse a los bienes jurdicos. En cuanto stos se han concebido a partir de las necesidades funcionales de los sistemas sociales, este segundo lmite encuentra la necesaria coherencia con el fundamento {funcional) de la necesidad de defensa de la sociedad. Pero en la medida en que adems se refiere el bien jurdico a las posibilidades de participacin del individuo, se hace preciso aadir una fundamentacin poltica que parta de un Estado democrtico al servicio del ciudadano. B) Lmites derivados del fundamento poltico. En el apartado anterior se han estudiado los lmites que impone al derecho penal subjetivo su fundamento funcional. En ste han de aadirse las limitaciones que se siguen de su fundamento poltico. En el actual derecho penal tal fundamento ha de ser, como se dijo, triple: el de Estado de Derecho -o "liberal"-, que se refiere al aspecto formal de sujecin a la ley, y el social y democrtico, que apuntan al contenido material del derecho penal. Tales principios fueron ya sugeridos en los tres postulados -libertad, igualdad y fraternidad- de la, segn BLOCH, "tricolor" Revolucin Francesa276, pero su proceso de realizacin efectiva todava est lejos de haber concluido, muy en especial por cuanto se refiere al principio de276 yer g BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt am Main, 1961, ps. 175 y siguientes.
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mocrtico. En cualquier caso, toca aqu destacar los lmites que de tales postulados polticos se derivan para el poder punitivo. Puesto que el principio social ms que limitaciones impone ensanchar la actuacin configuradora del Estado, es lgico que los principios de Estado de Derecho (o "liberal") y el democrtico originen los lmites esenciales procedentes del fundamento poltico del ius puniendi. De tales lmites, los derivados del Estado de Derecho han conseguido en el derecho positivo una consagracin mucho ms acabada que los que aconseja el principio democrtico. a) Lmites derivados del Estado de Derecho. Los lmites derivados del Estado de Derecho son consecuencia de lo que se conoce como "principio de legalidad". El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente277, pese a su formulacin latina, de FEUERBACH278, quien vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin Francesa (art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitucin de 3 de septiembre de 1791). Los antecedentes anteriores a la Ilustracin que pueden mencionarse principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215279, y la Constitutio Criminalis Carolingia germnica, de 1532280- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad.
Sobre el origen de este principio, ver R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 113 y ss.; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 135 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 90 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 103 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit., I, ps. 140 y siguientes. 278 yer A VON FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, Ia ed., 1801, pargrafo 23. Pero debe advertirse que literalmente FEUERBACH no se refiri a la componente "nullum crimen sine lege", por mucho que se inclua en su pensamiento: cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; CATTANEO, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista librale, Milano, 1970, ps. 446 y siguientes. 279 A la que L. JIMNEZ DE ASA aade, como ms antigua y dotada de ma yor sentido de defensa del pueblo, la Charta Magna leonesa de 1188, otorgada por Don Alfonso, rey de Len y Galicia, aunque reconoce que en ella no se contiene ninguna declaracin tan terminante como en la inglesa: Tratado, cit., II, ps. 385 y siguiente. 280 yer estos y otros antecedentes en J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 135 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 114; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.;
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As, la Magna Charta inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, tena significado de garanta procesal281 y la Carongia no prohiba la analoga contra reo282. Pero, sobre todo, el actual significado poltico inspirador del principio de legalidad diverge del que posean los antecedentes anteriores a la Ilustracin. Slo a partir de la ideologa liberal impulsada por sta283 y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin Francesa284, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garanta para la libertad del ciudadano. Slo desde entonces el principio nullum crimen, milla poena sine lege es, como dice MEZGER, "un Palladium de la libertad ciudadana"285. En su sentido actual, el principio de legalidad se deriv en un principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto -contrato social- en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa -al menos tericamente- al pueblo. Slo de l puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad poJ. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 90; E. MEZGER, Tratado, cit., I, ps. 140 y siguientes. 28i Ver J.Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 137. 282 BOHNE, Die Magna Charta und das strafgesetzliche Analogieverbot, en Festschrift fiir H. Lehmann, 1937, ps. 80 y ss.; E. MEZCER, Tratado, cit., I, p. 141; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 114; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. Ma. RO DRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 136. 283 Sobre todo, por BECCARA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 29 y s. (cap. 3): ". . . slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autori dad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia de cretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad". 284 Aunque con anterioridad habase acogido ya en Estados Unidos, en las constituciones de Filadelfia, de 1774, de Virginia, de 1776, y de Maryland, de 1776. Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 136; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 387, coincide, sin embargo, en entender que "fue en la Declaracin francesa del hom bre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789, donde adquiere 'universalidad', como HIPLITO TAINE observa .. .". Tambin en este sentido J. M'1 RODRGUEZ DE VESA, ob. cit., p. 137. 285 Cfr. E. MEZCER, Tratado, cit., I, p. 140.
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pular. Exigir que las penas se hallen previstas por la ley persigue, como se ve, que cuenten con el consenso de los ciudadanos, nicos legitimados para establecer las privaciones de derechos fundamentales que implican. El principio de legalidad no es slo, entonces, una exigencia de seguridad jurdica, que permita slo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino adems la garanta de que el ciudadano no podr verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo286. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, as entendido, pas a inspirar las legislaciones "de todos los pases cultos"287. Las constituciones y cdigos penales espaoles -desde el de 1822- siguieron este camino, y desde 1848 el principio de legalidad se formula de modo bsicamente coincidente con la actual regulacin: la frmula general del art. 1, Io, y su precisin por parte del art. 2, el art. 23 y los arts. 80 y 81 del Cdigo Penal. El art. 1, Io, fundamenta, junto con el art. 2, el primer aspecto del principio de legalidad, a saber, la garanta criminal. Se corresponde con la frmula latina nullum crimen sine lege, que el legislador espaol ha preferido anteponer al de nulla poena sine lege, contra la opinin del creador de la frmula, FEUERBACH, quien derivaba de este ltimo aforismo el relativo a la garanta criminal288. El art. 1, Io, ms que una definicin de delito en sentido dogmtico, es, precisamente, antes que nada, un lmite de garanta poltico-criminal 289. En cuanto al art. 2, ser efectivamente "redundante" -como quera GROIZARD290-, salvo que se base en l la prohibicin de la analoga, como hace CRDOBA al fundamentarla en su prrafo 1, que exige la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley"291.
286 ste es el sentidc/ del pasaje de BECCARIA ms arriba citado en el que se destaca: 1") que slo el legislador puede decretar penas porque solamente l re presenta a toda la sociedad unida por el contrato social; 2") que los jueces no pueden, consiguientemente, "aumentar la pena establecida" por las leyes, ni si quiera "bajo pretexto de celo o de bien pblico": C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit, ps. 29 y siguiente. 287 Cfr., con amplias referencias, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 388 y siguientes.
288 yer A. VON FEUERBACH, Lehrbuch, cit., p. 41 (pargrafos 19 y 20). 289 yer< apartndome de la opinin tradicional, S. MIR PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., p. 345. 290 Ver. A. GROIZARD, El Cdigo Penal, cit., I, p. 63. Tambin J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 90.
291 yer j CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, ps. 58 y s. En contra, sin em bargo, ver infra, cap. 4, II, 2, C, b.
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El art. 23, al prescribir que "no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetracin", sanciona el segundo aspecto del principio de legalidad: la garanta penal292. Advirtase cmo este precepto sirve, al mismo tiempo, como expresin del principio de irretro-actividad de la ley penal. Lo mismo sucede en el art. 19 del Fuero de los Espaoles: "Nadie podr ser condenado sino en virtud de ley anterior al delito, mediante sentencia del tribunal competente y previa audiencia del interesado". Pero este precepto se extiende tanto a la garanta penal como a la criminal, por lo que ambos aspectos pueden considerarse reconocidos a nivel constitucional. Antes de proseguir la enumeracin de los aspectos de garanta jurisdiccional y de ejecucin contenidos en el principio de legalidad, debe ahondarse en el alcance de la garanta criminal y penal. Tales principios pueden desarrollarse en la siguiente triloga: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. El principio de irretroactividad de la ley penal (desfavorable) no es ms que un aspecto del principio de legalidad, que se burlara si aqul no se respetase293. La segunda exigencia (lege scripta)294 quiere destacar la exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas. La ley emanada del Poder Legislativo o asimilada -ley formal, decreto-ley o decreto-legislativo295 -es la nica va de creacin de derecho penal, porque ste debe dictarse por los representantes del pueblo, segn el significado poltico del principio de legalidad ms arriba expuesto. Por ltimo, el tercer requisito del aforismo propuesto (lege stricta) impone un cierto grado de precisin a la ley penal y excluye la analoga -por lo menos en cuanto perjudique al reo-. La prohibicin de la analoga se dirige al juez, por lo que constituye un lmite relativo al momento judicial de aplicacin de la ley. Su estudio, que requiere cierta prolijidad, se traslada al apartado destinado a la interpretacin de la ley penal. Aqu debe
J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 139; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 403 y siguiente.
292
En este sentido, en especial, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 383, quien se manifiesta en contra de escindir el problema distinguiendo el principio de legalidad del de irretroactividad, como se aleg en defensa del proceso de Nrenberg. Ver, tambin, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 100.
294 yer R MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 113 y siguiente. 295 Ver J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 141 y s.; S. MIR Puic, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 244 y siguientes.
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contemplarse la otra consecuencia anunciada: la necesidad de concrecin de la ley penal. Este aspecto no ha podido ser objeto de la atencin que merece. Se ha acostumbrado a examinar el principio de legalidad slo en su vertiente formal, olvidndose a menudo sus exigencias materiales. stas imponen una tcnica legislativa que ofrezca una redaccin lo ms precisa posible de los tipos legales. Ello no significa que deba postularse el recurso al casuismo. Por el contrario, ste es un vicio que aqueja con demasiada frecuencia a nuestra legislacin penal. Es criticable porque es difcil que la enumeracin casustica sea exhaustiva, y a menudo supone el olvido injustificado -e injusto- de supuestos equivalentes a los mencionados por la ley, sin que ello fuese querido por el legislador (lagunas legales). Por esta razn es preferible la tcnica legislativa generalizadora, consistente en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de casos296. Pero si la redaccin generalizadora sirve mejor a la justicia, al tratar igual a todos los casos iguales, implica tambin un peligro para la seguridad jurdica, ya que la excesiva abstraccin puede despojar de hecho a la ley de su funcin material de garanta. sta es la objecin que ha de hacerse al empleo de las llamadas "clusulas generales" -de que tanto abusa nuestro legislador en el derecho penal "poltico" (ej., art. 165 bis)296bis-, que dificultan la precisin de los confines del supuesto de hecho legal y, consiguientemente, la clara delimitacin del mbito de lo punible297. De poco sirve, entonces, que se respete la exigencia formal de una ley previa, si su contenido no permite diferenciar con seguridad lo delictivo de lo que no lo es. Se vulnera, con ello, el aspecto material del principio mdlum crimen sine lege (sfrica)298. Para evitar
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 101. Ejemplo de utilizacin de la tcnica generalizadora lo constituye la nueva redaccin del StGB alemn. Ver P. NOLL, Zur Gesetzestechnik im Entwurfeines StGB, en "Juristenzeitung", 1963, p. 300.
296 bis Recoge algunos ejemplos G. QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Esta do de Derecho, cit., ps. 55 y siguientes. 297 Ver CLASS, Generalklauseln im Strafrecht, en Festschrift fr Eb. Echmidt, 1961, ps. 136 y ss.; WOESNER, Generalklauseln und Garantiefunktion der Strafgesetze, en
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"Neue juristische Wochenschrift", 1963, p. 273; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970, passim. En nues tro pas, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 94 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 162 y siguiente. 298 En este sentido, RODRGUEZ MOURULLO escribe: "piedra de toque para com probar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho
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tal consecuencia, el empleo de la generalizacin en la redaccin legal debe acompaarse de una rigurosa diferenciacin de los lmites del supuesto de hecho, por medio del destaque de los elementos diferenciales de cada tipo legal a travs de conceptos generales especficos299. Generalizacin y diferenciacin son, como se ve, los dos pilares de una tcnica legislativa dispuesta a conciliar las exigencias de los principios antinmicos de justicia y seguridad jurdica. Lo dicho se refiere a la necesidad de precisin legal en la redaccin de los presupuestos de la pena. El problema se plantea, tambin respecto de la determinacin de la pena: qu grado de precisin es exigible en la determinacin de la pena por parte de la ley, para que pueda entenderse cumplido el postulado material del principio de legalidad? Dicho de otra forma: Qu margen de arbitrio judicial es compatible con el principio de legalidad? La respuesta a esta cuestin ha variado, como es sabido, desde los orgenes del liberalismo. En un principio se crey necesario reservar exclusivamente al legislador -a los representes del pueblo- la fijacin de la pena, excluyndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se consideraba requerido por el postulado de igualdad ante la ley. Tal planteamiento se plasm en el Cdigo Penal francs de 1791, que seal a cada delito una pena absolutamente determinada. No fue ste el criterio seguido por los cdigos del siglo XIX. En la misma Francia el Cdigo de 1810 rectific el extremado legalismo del de 1791, estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un mximo y un mnimo (pena relativamente indeterminado), dentro de los cuales poda el juez fijar con libertad la pena. El sistema fue adoptado, pero en versin ms legalista, por los cdigos penales espaoles. Si el Cdigo francs de 1810 permita al juez recorrer con arreglo a su arbitrio la totalidad de la
no es ya, segn esto, el formal reconocimiento y consagracin -incluso a nivel constitucional- del principio de legalidad, sino el de si las concretas disposiciones penales responden, al enunciar tanto el presupuesto como la consecuencia penal, al postulado de una precisa determinacin, que constituye la insustituible garanta de seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia tica": Prin-cipio de legalidad, en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV, Barcelona, 1971, p. 888. 299 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 101., Sobre toda esta problemtica, ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2" ed., 1968, ps. 266 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO

SUBJETIVO
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penalidad sealada en el tipo legal, los espaoles recortaron tal posibilidad diviendo la penalidad tpica en tres grados -mximo, medio y mnimo-. Caso de no concurrir circunstancias modificativas, poda el juez aplicar slo el grado medio -restriccin que se suprimi en 1944: art. 61, 4o-, y, caso de concurrir circunstancias agravantes o atenuantes, deba aplicar, respectivamente, el grado mximo o el mnimo (salvo el supuesto de varias atenuantes calificadas). Ello encerraba el arbitrio judicial en el estrecho marco ofrecido por cada grado, salvo algn supuesto excepcional300. Aunque en las reformas de 1932 y 1944 se ampli el arbitrio judicial, el Cdigo Penal espaol actual sigue caracterizndose por una rigurosa vinculacin a la determinacin legal de la pena300bis. Por una parte, el marco fijado en el tipo es ya poco amplio, si se compara con la extensin con que se prevn las penalidades en otros cdigos, como el alemn. As, el pargrafo 240 seala una penalidad que comprende desde 5 marcos de multa hasta 5 aos de privacin de libertad301. Por otra parte, la divisin en grados, en relacin con la imperativa estimacin de circunstancias modificativas legalmente previstas, reduce, por lo general, todava ms el mbito concedido al arbitrio del juez. De este modo, cabe afirmar que el Cdigo Penal espaol respeta, tal vez ms que ningn otro, la exigencia material, derivada del principio de legalidad, de la precisin legal (lex stricta) de la pena. Sucede, sin embargo, que las actuales corrientes poltico-criminales e iuscomparatistas abonan una relajacin de este planteamiento, en beneficio de un mayor arbitrio judicial. Ello es preciso tanto por la propia necesidad de justicia, que obliga a tratar desigualmente a los casos desiguales, como por la funcin de prevencin especial que tiende a afirmarse en la aplicacin judicial de la pena, lo que creo acertado en cuanto sea compatible con la prevencin general y sus lmites, los principios de proporcionalidad y culpabilidad302.
3 Yer J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 544 y siguientes. 300 bis j CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 163.
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., [, p. 162, escribe: "Un marco excesivamente amplio ... es incompatible con el principio de legalidad". 302 Ello no significa que el juez pueda prescindir de criterios objetivos en la fundamentacin de su decisin. No se trata de propugnar la "creacin libre del derecho", ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determinacin legal de la pena. Por el contrario, el arbitrio judicial ha de significar slo ilimitada posi-
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Con la frmula propuesta nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta se agotan los aspectos esenciales de las garantas criminal penal, que constituyen el ncleo del principio de legalidad. En nuestro Cdigo Penal este principio abarca, sin embargo, dos extremos ms: la garanta judicial (o jurisdiccional) y la garanta de ejecucin. La primera se contiene en el art. 80 del Cdigo Penal: "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme". La segunda se halla expresada en el art. 81 del mismo cuerpo legal: "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto". El art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a precisar la garanta judicial aadindole el sentido de garanta procesal303. En la esfera del derecho penal militar, el art. 241 del Cdigo de Justicia Militar resume las garantas judicial y de ejecucin304. Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, su propia naturaleza dificulta una rigurosa ejecucin al principio de legalidad304bis, pues no es posible "tipificar" la peligrosidad, como estado del sujeto, ni puede precisarse del todo el concreto contenido de la medida o medidas a ejecutar. Todo ello ha de depender de la observacin de la personalidad del sujeto en el irrepetible caso particular. No obstante, ello no es bice para la conveniencia de condicionar la aplicacin de medidas de seguridad a la concurrencia de ciertos presupuestos definidos por la ley, que aseguren una mnima garanta al ciudadano, as como de trazar ciertos lmites a la
bilidad de combinacin de los puntos de vista objetivos que presiden la medicin de la pena (as, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103). Tales criterios deben obtenerse de los fines de la pena en el derecho positivo. A la ciencia penal corresponde su esclarecimiento y formalizacin, todava en fase muy poco desarrollada. En un estadio ideal de evolucin cientfica en este punto, cabra imaginar un arbitrio judicial perfectamente "reglado" y objetivizado en virtud de un sistema preciso de criterios de medicin de la pena suministrados por la ciencia. 303 "No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las dis posiciones del presente Cdigo o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por el juez competente". 304 "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme y en la forma prescrita por las leyes". 304 b,s As, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., ps. 133 y ss., quien, sin embargo, insiste acertadamente en la necesidad, derivada del Estado de Derecho, de fijar lmites precisos a las medidas en base al principio de legalidad. Tambin, J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 163.
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gravedad de las medidas a imponer. La exigencia de comisin previa de un delito cumple en la mayora de pases aquella primera funcin. En Espaa, la presencia de un discutible sistema de medidas predelictuales impide, para las mismas, la aplicacin de dicho criterio, que debe entenderse sustituido por la descripcin de los "estados peligrosos" de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (art. 2). ste ha de ser el sentido de la exigencia, junto a la peligrosidad -que, segn defend ms arriba, debera referirse a la comisin de un delito futuro-, de realizacin de alguno de los supuestos descritos en este precepto. Pero, si ha de ser as, forzoso es subrayar la excesiva vaguedad que caracteriza a gran parte de los "estados peligrosos". Pinsese, por ejemplo, en el nmero noveno del art. 2 citado, que se refiere a los que "ejecuten actos caracterizados por su insolencia, brutalidad o cinismo", en ciertas condiciones muy ampliamente descritas. No creo que descripciones como sta puedan sustituir felizmente la garanta que supone condicionar a la comisin de un delito previo la asignacin de medidas de seguridad304'". En cuanto a la segunda exigencia que, tambin para las medidas de seguridad, debe inferirse del principio de legalidad, a saber, la fijacin de ciertos lmites a las medidas imponibles, puede verse reflejada en el art. 5 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. Por una parte, aunque en l no se formule expresamente el principio de que slo las medidas previstas por la ley pueden aplicarse, ello se desprende de su contexto305. Por otra, el mismo art. 5 seala lmites de contenido a la mayor parte de medidas asignables. As, se limita la duracin del internamiento en un establecimiento de custodia o trabajo (art. 5), o en uno de reeducacin (art. 5, 2o), y el nmero de arrestos fin de semana (art. 5, 4o), etctera305bis. Sin embargo, las medidas curativas, que pueden suponer el internamiento en un establecimiento de preservacin hasta la cu304 ter En sentido crtico, con razn, se manifiesta F. MUOZ CONDE, Introduc cin, cit., ps. 97 y siguiente. 305 En este sentido J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte Ge neral, cit., p. 139. 305 bis N0 obstante, la reforma de la LPRS de 28 de noviembre de 1974, ha ampliado la indeterminacin de estas medidas al elevarse de 3 a 5 aos su lmite mximo y de 4 a 6 meses su lmite mnimo. En sentido crtico, con fundadas razones, A. SERRANO GMEZ, Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1974, ps. 176 y siguiente.
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racin o hasta que cese el estado de peligrosidad social (art. 5, 5), el aislamiento curativo en casas de templanza hasta la curacin (art. 5, 5o) y la sumisin obligatoria a tratamiento ambulatorio en centros adecuados hasta la curacin (art. 5, 6), no tienen sealada duracin mxima. Se encierra en estas medidas un grave peligro para la seguridad jurdica, habida cuenta de que no es precisa la comisin de delito previo. La nica garanta -aparte de la dudosa representada por la descripcin de los estados peligrosos- consiste en la decisin judicial del cese de la medida, obligada por el art. 26 cuando "se alcance ... la condicin fijada para ello en la ley -la curacin-, en la sentencia o en el auto de revisin, o cuando se considere que ha cesado el estado de peligrosidad". La garanta judicial se expresa en el art. 8 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social: "La facultad de declarar el estado peligroso e imponer las respectivas medidas de seguridad corresponde exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria a travs de los jueces de instruccin . . .". b) Lmites derivados del Estado democrtico. El principio de legalidad analizado en el apartado anterior originaba una serie de lmites al ius puniendi derivados del Estado de Derecho, es decir, de un Estado en el que el poder se somete a la ley. Pero un Estado de Derecho, por el solo hecho de serlo, no es necesariamente un Estado democrtico. Para ello no basta que el poder se ajuste al derecho, sino que es preciso, adems, que ese derecho sirva a cada ciudadano. De esta exigencia nacen nuevos lmites al derecho a castigar e imponer medidas de seguridad que corresponde a un Estado democrtico. Para tender un puente entre la funcin de la pena y la medida de seguridad, de una parte, y su fundamento poltico democrtico, por otra, los lmites que se siguen de ste se expondrn distinguiendo los tres distintos momentos en que se diversifica aquella funcin: la conminacin penal legislativa, la aplicacin judicial y la ejecucin m.
306 Los lmites derivados del principio de legalidad deberan, tambin, haber sido expuestos con arreglo a esta triparticin. As, el principio de irretroac-tividad y de precisin de la configuracin del contenido de la norma penal se dirigen al legislador, la prohibicin de la analoga y del derecho consuetudinario limitan al juez, y las garantas judicial y de ejecucin a la administracin pe-
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Io) Lmites relativos al momento legislativo. Tres lmites cabe destacar en este primer momento de ejercicio del poder punitivo: la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad. El primer lmite ya fue analizado ms arriba, pues se deduca tambin del fundamento funcional de la pena, que obliga a reducir su intervencin cuando lo exija la necesidad de defensa de los bienes jurdicos. Me limitar, por ello, a poner de manifiesto que a tal conclusin conduce tambin una concepcin democrtica del Estado y del derecho penal. Me remito, para ello, a una argumentacin parecida a la que propone ROXIN307. Si al Estado no corresponde la realizacin de fines trascendentales, sino de proteccin y fomento de las condiciones de vida de sus individuos, slo estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad para el cumplimiento de estos fines. Esto es, un Estado democrtico slo puede utilizar la pena y la medida de seguridad para la proteccin y fomento de las condiciones de vida de cada uno de los individuos. Los bienes jurdicos son los bienes en que se concretan tales condiciones de vida. Luego el derecho penal slo podr proteger los bienes jurdicos. Confiriendo a este planteamiento el contenido social que creo indispensable, porque el mbito especfico de la regulacin jurdica lo constituyen los sistemas sociales, deber decirse que un derecho penal democrtico ha de limitarse a proteger aquellos procesos de interaccin social que, a largo o a corto plazo, son necesarios para la subsistencia o mnimo funcionamiento de la estructura social (es decir, los bienes jurdicos), en cuanto ello constituye la condicin de la vida de cada uno de sus miembros. Bajo este punto de vista, no sera democrtico un derecho penal que emplease la pena o las medidas de seguridad para dar proteccin a valores puramente morales, de los cuales no dependa la subsistencia o mnimo funcionamiento de la sociedad (v. gr.: persiguiendo la homosexualidad u otros actos contrarios a la monitenciaria. Pero el origen histrico-poltico y la elaboracin doctrinal unitaria del principio de legalidad ha aconsejado el anlisis conjunto de los lmites que de l se derivan. Ahora distingue tambin los lmites de la potestad punitiva segn los tres momentos, legislativo, judicial y ejecutivo, G. QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, ps. 47 y ss., 111 y ss. y 137 y ss. (aunque en las ps. 42 y siguiente anuncia slo dos momentos). 307 yer Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 12 y s., aunque junto a los bienes jurdicos aade, como objeto idneo de proteccin penal, las prestaciones del Estado social existencialmente necesarias para el ciudadano.
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ral sexual, sin que produzcan notable perturbacin social, como hace un sector de la jurisprudencia en base a la interpretacin de la palabra "trascendencia" del art. 431 del Cdigo Penal como "gravedad moral" que no exige escndalo ni toma conocimiento por terceros)308. Tampoco es propio de un derecho penal democrtico castigar conductas que supongan en realidad el ejercicio de derechos polticos que no cabe negar al ciudadano (como derecho de manifestacin, de reunin, de asociacin, de prensa, etc.). El derecho penal sexual y el poltico deberan reducirse al mnimo indispensable. l segundo lmite que impone el Estado democrtico es el principio de culpabilidad. Tradicionalmente se incluyen en l dos exigencias de diversa naturaleza. Por una parte, la necesidad de que se requiera entre los presupuestos de la pena la concurrencia de dolo o imprudencia y se deje sin castigar el caso fortuito. Por otra parte, el postulado de que la pena se condicione a la posibilidad de reprochar el hecho a su autor, por ausencia de causas de inim-putabilidad o de inculpabilidad309. Ambos extremos caben bajo la comn designacin "principio de culpabilidad" para quienes consideran a dolo y culpa como integrantes de la culpabilidad, pero no para quien crea que el dolo y la culpa afectan ya a la antijuridicidad, como defiende el finalismo. Puesto que participo, aunque por otras razones que he resumido en parte en otro lugar310, esta ltima posicin sistemtica, he de separar los dos postulados que suelen incluirse bajo el llamado "principio de culpabilidad", y reservar esta designacin para la exigencia de reprochabilidad. La necesidad de dolo o imprudencia como presupuesto de la pena no se deriva del principio democrtico, sino de la funcin de la pena. Si sta sirve a la proteccin de bienes jurdicos a travs de la motivacin que representa la conminacin penal tpica, ser intil castigar conductas que, como el caso fortuito, escapen a la posibilidad de evitacin por ser imprevisibles. Al no poder motivar, la amenaza de la pena sera "disfuncional"311, puesto que sera inevitablemente ineficaz y, por tanto, innecesaria para la proVer MARTNEZ PEREDA, el delito de escndalo pblico, Madrid, 1970, ps. 162, 178 y 199 y siguientes. 309 Ver, en este sentido, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 172 y s.; MEZGERBLEI, Studienbuch, cit., ps. 158 y siguiente. 310 Ver S. Mrn PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., ps. 330 y siguiente. 311 En este sentido F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., p. 319.
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teccin de bienes jurdicos. En consecuencia, la pena desbordara el fundamento funcional del ius puniendi, al no hallarse justificada por su necesidad. Este razonamiento no alcanza a todos los supuestos de lesin no dolosa ni imprudente de bienes jurdicos. Concebida la imprudencia desde hace tiempo no como concepto psicolgico, dependiente de la previsibilidad, sino normativamente, como infraccin de la norma de cuidado, la "prudencia" de una accin no exige necesariamente la imprevisibilidad del resultado lesivo. Por mucho que tal resultado fuese previsible, la accin no ser imprudente si no infringe la norma de cuidado. Es lo que sucede en importantes sectores del trfico actual, que se estima conveniente para la sociedad pese a los resultados lesivos a que previsiblemente conduce con elevada frecuencia ("riesgo permitido"). Cul es en tales casos el fundamento de la no punibilidad? Como regla ello ser una exigencia derivada de la necesidad de coherencia de los distintos sectores del derecho, pues a menudo es el propio ordenamiento jurdico el que, de forma expresa o tcita, consiente en la participacin en las actividades peligrosas (as, el trfico rodado). En los dems casos, ello se derivar del uso social que rige el sector del trfico afectado, pues es l quien determina el contenido de la norma de cuidado. En este ltimo supuesto podra, en cierto modo, verse expresada una consecuencia del principio democrtico: no puede castigarse lo que la sociedad considera correcto311 bis. El segundo aspecto incluido en la designacin tradicional "principio de culpabilidad" es la exigencia de que el injusto cometido sea reprochable a su autor, por no concurrir causas que excluyan la culpabilidad por el hecho312. Para quien, como creo preferible,
311 bs ste eS/ en definitiva, el fundamento ltimo del principio welzeliano de "adecuacin social" -que conduce la impunidad de los comportamiento nor malmente admitidos aunque formalmente realicen la letra de algn tipo legal (cfr. espec. H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 55 y ss.; HIRSCH, Soziale Adaquanz und Unrechtslehre, en ZStW, t. 74 (1962), ps. 78 y ss.)- y del "principio de insigni ficancia" que permite excluir del tipo los hechos de mnima entidad social (ver C. ROXIN, Poltica criminal..., cit., p. 53). Personalmente creo necesaria la aplica cin de este segundo principio en las coacciones: ver S. MIR PUIG, El delito de coac ciones, leccin magistral en prensa. 312 Este principio se halla generalmente reconocido. Por todos, ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 14 y s. Desde el punto de vista poltico-criminal, H. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., ps. 33 y ss. Si en algn caso excepcional cabe admitir la "cul pabilidad de autor", es problema que no puede examinarse aqu. Sobre la cues tin en nuestro Cdigo Penal (respecto de la referencia a la "personalidad" en el
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incluya el dolo en el tipo de injusto, ste es el nico contenido del principio de culpabilidad. Con ello se consigue evitar la inclusin bajo una sola denominacin de dos postulados dotados de distinto significado. Que la exigencia de reprochabilidad del hecho a su autor posee diversa naturaleza que el postulado de no punibilidad del hecho no doloso ni imprudente, lo demuestra la distinta funda-mentacin de ambos postulados. Mientras que, en principio, la necesidad de dolo o imprudencia no se funda en el Estado democrtico, por el contrario el principio de culpabilidad en sentido estricto deriva de este fundamento poltico de la pena. En efecto, un derecho penal democrtico tiene que respetar la dignidad humana del ciudadano y sta impide que pueda ser castigado por un hecho quien no es culpable del mismo. La culpabilidad supone la atribuibilidad del injusto a su autor, y en esto coincide ampliamente la actual doctrina, por encima de las discordancias existentes en cuanto al concreto criterio que permite tal atribuibilidad. El significado poltico-criminal de la categora dogmtica de la culpabilidad es el requerir la "pertenencia" del hecho a su autor, como sujeto racional capaz de autodireccin normal313. Dejar de requerir la
art. 61, 4o) vase lo dicho al contemplar la funcin de la pena en el momento de aplicacin judicial (supra, cap. 1, sec. 2, II, 3, B, c, e'). Baste ahora sealar que el problema de si la culpabilidad puede referirse no slo al hecho antijurdico, sino tambin a la personalidad de su autor no afecta directamente a la esencia de la culpabilidad, que es en ambos casos la atribuibilidad al autor, sino slo a su objeto de referencia (qu es lo que debe atribuirse, el hecho o la personalidad). Si esto es correcto, del mismo modo que en la culpabilidad por el hecho nadie discute que el hecho constituye el injusto, y no la culpabilidad, en la culpabilidad de autor, la personalidad (sea como producto de la conducta de la vida -Mezger-, sea como resultado de la decisin de llevar una vida contraria al derecho -BOCKELMANN-) deber valorarse en el mbito del tipo de injusto. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor no son, pues, dos conceptos distintos de culpabilidad, sino de injusto. Por esta razn no es preciso distinguir ambas modalidades cuando, como en el texto, se examina la funcin lmite de la culpabilidad en general. Ver sobre la culpabilidad de autor: E. Mezger, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 57,1938, ps. 688 y ss.; P. BOCKELMANN, Studienz um Tlerstrafrecht, II, Berln, 1940, ps. 145 y siguientes. 313 Ms ampliamente, S. MIR PUIG, Poltica criminal y dogmtica de culpabilidad, mecanografiado indito. A mi juicio, ROXIN atribuye un contenido poltico-criminal excesivamente amplio y difuso a la culpabilidad cuando la define como el mbito de aplicacin de los fines de la pena: ver Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit, ps. 67 y ss. No slo la culpabilidad "viene acuada por la teora de los fines de la pena", sino que sta ha de reflejarse a lo largo de toda la
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culpabilidad sera castigar por hechos no "pertenecientes" a su autor, tratando a ste con olvido de su naturaleza racional autnoma y, por ello, de su especfica dignidad humana. En trminos kantianos, ello supondra una injustificada instrumentalizacion del hombre, convertido en mero medio al servicio de la prevencin social. En cambio, la exigencia de culpabilidad, como lmite de la prevencin, reduce a sus lmites imprescindibles la utilizacin del delincuente al fin de proteccin de los bienes jurdicos: en la medida en que sea posible conseguir tal fin respetando la naturaleza racional autnoma del hombre (es decir, hacindole responder slo por los hechos que le pertenecen en cuanto producto de su motivacin normal), no es lcito perseguirlo desconocindola. Cierto que, como ha puesto de manifiesto SCHMIDHUSER, la aplicacin de la pena al delincuente carece de "sentido" para l. Si no fuese necesario a la sociedad el recurso a la pena, la pena carecera de sentido. No se castiga por el delincuente, sino por la sociedad. Esto implica que la pena comporta siempre, inevitablemente, una cierta instrumentalizacion del delincuente en aras de la defensa social, pues constituye un "mal" para aqul, que se le impone para "bien" de la sociedad314. Pero esta inevitable instrumentalizacion slo puede justificarse por la misma razn que explica la necesidad de todas las limitaciones que la vida en comunidad impone al individuo: por su absoluta necesidad social. Y si la prevencin puede alcanzarse de la forma menos lesiva posible de la autonoma del ciudadano, exigiendo como presupuesto que el hecho pertenezca a su motivacin normal (esto es, la culpabilidad), no es lcito prescindir de tal posibilidad. Al limitar la pena al injusto culpable, la instrumentalizacion del delincuente encuentra, por lo menos, un importante paliativo: se hace recaer la pena en el delincuente slo cuando ste ha decidido cometer el hecho con arreglo a su capacidad de autodireccin normal, consciente de que el delinquir iba a suponerle el riesgo de ser castigado. De este modo, la pena apela a la autonoma y responsabilidad de un sujeto racional. En este
teora del delito, cada una de cuyas categoras se especifica con arreglo a criterios ms precisos. 314 Ver, en este sentido, E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 39 y s. Tambin: H. MAYER, Strafrecht, A. T., cit., p. 25. En contra, defendiendo la esencia retributiva de la pena, un amplio sector de la doctrina alemana, representado, p. ej., por H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 238.
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sentido pudo decir HEGEL que slo la pena ajustada a la culpabilidad honra al hombre como ser racional315. Segn la formulacin expuesta, el principio de culpabilidad -en sentido estricto- constituye un postulado del Estado democrtico. Si el Estado social, que busca la eficacia social, tiende a extender la prevencin de delitos en la medida de lo posible, el Estado democrtico, inspirado en el punto de vista de cada uno de los ciudadanos, ha de limitar la prevencin por la exigencia de que el hecho a castigar sea atribuible a su autor. Significa esto que el principio democrtico se opone a las medidas de seguridad, que no requieren culpabilidad, sino slo peligrosidad en el sujeto? Hace tiempo que la necesidad de las medidas constituye algo indiscutido. Baste pensar en la necesidad de internamiento prevista por el art. 8, Io, para el enajenado peligroso. Renunciar a medidas como sta comprometera excesivamente la seguridad de la mayor parte de los ciudadanos. El Estado democrtico no puede, pues, rechazar totalmente las medidas de seguridad. No obstante, segn la fundamentacin ms arriba propuesta del principio de culpabilidad, la utilizacin de las medidas debe responder al principio de la subsidiariedad: slo ser lcito acudir a las medidas de seguridad, prescindiendo del postulado de la culpabilidad, cuando la pena adecuada al injusto culpable no sea posible y, sin embargo, la proteccin de los bienes jurdicos requiera la curacin, la correccin o la inocuizacin del individuo. No hace falta subrayar que ello ha de condicionarse a que dicha necesidad de proteccin sea del todo ineludible. La conclusin acabada de obtener invierte el planteamiento que a menudo se hace de la relacin pena-medida de seguridad. Las direcciones que propugnan la sustitucin de la pena por las medidas de seguridad tienden a ver en tal propuesta la liberacin de un innecesario e injustificable plus de gravosidad representado por el sentido de "castigo" y de "reproche" que implica la pena y es ajeno, en cambio, a las medidas de seguridad: Se rechaza la pena porque no se puede castigar faltando la libertad de voluntad. Por el contrario, el planteamiento aqu ofrecido parte de que es preferi315 Favorable a exigir la culpabilidad como lmite de la prevencin, con el fin de evitar que el individuo sea tomado como instrumento al servicio de la sociedad, es C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss. Su planteamiento y el propuesto en el texto se separan en un punto: ROXIN ree que la exigencia de culpabilidad logra evitar totalmente la instrumentalizacin del delincuente.
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ble la pena a la medida de seguridad, la cual slo es lcita cuando aqulla no es posible. Slo en este caso, y por absoluta necesidad, puede someterse al ciudadano a una privacin o limitacin de derechos por algo que no ha decidido culpablemente316. El tercer lmite del ius puniendi que impone el Estado democrtico en el momento legislativo de la conminacin tpica se expresa a travs del principio de proporcionalidad. Significa que la gravedad de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse en relacin con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente317. No es lcito castigar con una larga pena de privacin de libertad un hurto insignificante, ni puede ser sometido a una importante medida privativa de libertad quien demuestra solamente peligro de cometer algn hecho de escasa trascendencia. En el mbito del derecho penal de la pena el principio de proporcionalidad se distingue del principio de culpabilidad en que afecta al injusto del hecho. Ahora no se trata de exigir la atribui-bilidad del injusto al autor, sino de requerir proporcionalidad entre la gravedad del injusto y de la pena que se le asigna318. En qu se funda tal postulado? Por de pronto, como ya se indic ms arriba (supra, ps. 97 y ss.), el mismo fundamento funcional de la prevencin, a saber, su necesidad social, impone limitar la utilizacin de la pena por la idea de proporcin. Como ya escriba BECCARIA: "NO slo es inters comn que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al dao que causan en la sociedad. As, pues, ms fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien pblico, y a mediEn el mismo sentido, aunque llegando a distintas consecuencias en cuanto a la funcin de la pena, Arthur KAUFMANN, Dogmatische und kriminalpolitische Aspek-te des Schuldgedankens im Strafrecht, Ein Beitrag zur Strafrechtsreform, en "Juristenzeitung", n 18, 1967, ps. 554 y siguiente. 317 En la doctrina suele acudirse a la expresin "principio de proporciona lidad" nicamente para limitar la gravedad de las medidas de seguridad, no de la pena, en base, probablemente, a que el legislador alemn ha expresado este principio especialmente para las medidas de seguridad (pargrafo 62 de la nue va redaccin del StGB). Ver, en el sentido restringido indicado, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 17. 318 por esta raZ(5n sera equivocado pretender sustituir el principio de cul pabilidad por el de proporcionalidad, como se ha propuesto. Ver, en contra de tal sustitucin, G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, Tbingen, 1973, p.27.
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da de los estmulos que les inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporcin entre los delitos y las penas"319. Viceversa, si el dao social causado por un delito es leve, la necesidad social de su prevencin no ser tan imperiosa como para justificar el recurso a graves penas. Por ltimo, si la proporcionalidad fuese dejada de lado y se previesen penas igualmente graves para los delitos poco daosos y los muy perniciosos, al delincuente le sera indiferente, en caso de duda, elegir la comisin de unos o de otros. Pinsese, pongo por caso, en lo que podra suceder si el hurto y el robo con homicidio tuviesen sealada idntica penalidad: sin duda, aumentara la frecuencia de comisin del robo con homicidio. Pero, adems, la necesidad de proporcionalidad constituye tambin una exigencia del Estado democrtico: un derecho penal democrtico debe ajusfar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan. Exigir proporcin entre delitos y penas no es, en efecto, ms que pedir que la dureza de la pena no exceda de la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado. Conminar en la actualidad con la pena de muerte el "tercer hurto", como se haba hecho en otras pocas histricas320, contradira abiertamente la actual significacin social del hurto. Ahora bien, habida cuenta de que a menudo el juicio de la sociedad sobre la gravedad de un hecho aparece como una valoracin tica, el razonamiento anterior estar, entonces, condicionado a que se admita la siguiente premisa: que la prevencin pueda limitarse por las valoraciones ticas de la sociedad. No es esto contradictorio con lo mantenido ms arriba, cuando se afirm que la pena slo podra utilizarse para proteger los bienes jurdicos sociales y no valores puramente morales? Creo que no. En primer lugar, existe una importante diferencia entre considerar lcito el castigo de actos exclusivamente inmorales y admitir que la punicin de los ataques a bienes jurdicos sociales deba limitarse (no que pueda ampliarse) por la valoracin tica que stos merezcan a la comunidad. En segundo lugar, si la pena ha de proteger a la sociedad, es lgico que en dicha funcin de proteccin no puede ser empleada ms all de lo que considera oportuno la misma sociedad. Por ltimo, aunque no en im319
Cfr. C. de BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit, p. 35. 320 Ver J. PEREDA, Famosus latro, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales", 1962, ps. 5 y siguientes.
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portancia, debe tenerse en cuenta que las valoraciones ticas de la sociedad suelen responder a la utilidad o daosidad de las conductas juzgadas para el funcionamiento de la estructura social. Moral social y utilidad social no son, en principio, como a menudo se cree, conceptos opuestos en su origen. Pero qu ocurrir cuando, como sucede con no poca frecuencia, sigan en vigor normas morales cuyo fundamento de utilidad ha desaparecido con la evolucin social y la sociedad sea consciente de esta contradiccin? Ante este conflicto lo decisivo para el derecho penal deber ser la conciencia que la sociedad tiene de la no utilidad de la norma moral, porque el Estado no ha de combatir lo puramente inmoral, sino slo lo daoso socialmente. Fuera de estos supuestos de conflicto, desde el punto de vista de la prevencin sera altamente inoportuno prescindir de la proporcionalidad que requieren las valoraciones tico-sociales. Como se ha observado con razn321, la prevencin general se alcanza de la forma ms eficaz cuando las penas responden a las expectativas ticas de la sociedad, mientras que han de llegar a producir el efecto contrario de levantar en los ciudadanos la rebelda contra la ley, cuando se sienten como "injustas" por el cuerpo social. 2o) Lmites relativos al momento judicial. Los tres principios limitadores examinados en el apartado anterior se dirigen, antes que nada, al legislador. Segn ellos, ste no puede castigar ni prever medidas de seguridad para conductas o estados peligrosas (respectivamente) no contrarios a bienes jurdicos, no puede amenazar con pena hechos cometidos sin culpabilidad, ni asignar a las penas o las medidas de seguridad gravedades que no guarden proporcin con la daosidad o peligrosidad social. Todos estos postulados han de limitar, tambin, la funcin judicial de aplicacin de la ley. No me refiero a la determinacin legal de la pena, esto es, la que tiene lugar por medio de la tasacin legal de las circunstancias modificativas y otros criterios, sino a la propia determinacin judicial de la pena, la cual opera dentro de los mrgenes que se conceden al arbitrario del juzgador (as, por ejemplo, dentro de cada grado -art. 61, 7o, del Cdigo Penal- y a lo largo de toda la penalidad tpica cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes -art. 61, 4o, del Cdigo Penal-).
321 Ver R. MAURACH, Tratado, cit, I, p. 80; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 53, 54 y s.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 480 y siguiente.
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En el ejercicio del arbitrio judicial -que para no equivaler a arbitrariedad ha de responder a criterios objetivos3211"5- ha de respetar el juzgador los tres principios que ya limitan al legislador. En primer lugar, no le es lcito elevar la pena en base a que el hecho vulnere objetos distintos a los bienes jurdicos (p. ej.: por su contenido especialmente inmoral). Tngase en cuenta que en la concepcin defendida ms arriba el concepto de bien jurdico no se agota en la designacin de un objeto aprehensible por los sentidos, sino que abarca a todos los procesos sociales cuya proteccin es necesaria para la subsistencia o funcionamiento de los sistemas sociales. Por ello, no slo el desvalor del resultado, sino tambin el desvalor de la accin podr relacionarse con el ataque a bienes jurdicos y servir, por tanto, como criterio de agravacin judicial de la pena. En segundo lugar, el juez se halla limitado tambin por el principio de culpabilidad. Aparte de que la ley prevea causas de exclusin y de modificacin de la culpabilidad, el criterio judicial debe sujetarse tambin a una medicin de la pena basada en la concreta culpabilidad concurrente en el autor. Es precisamente en este mbito judicial en donde posee ms evidente eficacia regulativa prctica el concepto material de culpabilidad que se mantenga. En efecto, en la determinacin legal de la pena, se hallan ya precisamente definidas por la ley las causas que excluyen y modifican la culpabilidad con independencia de las posibles concepciones doctrinales de esta categora dogmtica. En cambio, en la determinacin judicial de la pena faltan concretas prescripciones legales sobre el modo de valorar concretamente la culpabilida del autor. Pasa entonces a primer plano el concepto cientfico de culpabilidad, nico capaz de orientar la labor judicial. No es ste lugar oportuno para exponer las distintas formulaciones doctrinales existentes en materia de culpabilidad. Baste exponer los resultados a que conduce la posicin que creo acertada. Como dije ms arriba, lo especfico de la culpabilidad es requerir la "pertenencia normal" del injusto a su autor, para lo que se exige que el hecho sea producto de una eleccin racional en condiciones normales. Cuando el proceso de motivacin no discurre con arreglo a esta normalidad, la culpabilidad se excluye o se atena, segn el grado de la anormalidad. sta, a su vez, puede
321 bis Muestra la urgencia de una "racionalizacin" de la medicin de la pena H. HENKEL, Die "richlige" Strafe, Tbingen, 1969, ps. 3 y siguientes.
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proceder de anomalas en el sujeto (p. ej.: enajenacin) o en la situacin (p. ej.: arrebato u obcecacin). Aparte de las causas excluyentes o modificativas de la culpabilidad previstas por la ley, el juez debe tener en cuenta, para orientar su arbitrio, todos los factores que alteren la normal racionalidad de la decisin criminal. Aunque ya intuido como argumento central por los creadores de la actualmente dominante concepcin normativa de la culpabilidad, este importante aspecto a que obliga el principio de culpabilidad no suele tratarse con la profundidad que requiere. Si la normalidad puede modificarse tanto por el estado psquico del autor como por las condiciones externas bajo las que actu, ambos extremos deberan ser considerados exhaustivamente a la hora de medir la concreta culpabilidad. Entre las condiciones externas cuentan en lugar preferente las circunstancias sociales que rodean el hecho. Como ya advirti FRANK, no demuestra la misma culpabilidad un delito contra la propiedad realizado por un individuo que vive en la miseria, que el cometido por quien posee abundantes medios de fortuna321 ter. Como no sera igualmente culpable el joven delincuente formado en el interior de una subcultura cri-mingena, que el autor del mismo hecho antijurdico perteneciente a una clase social en que el infringir la ley sea rigurosamente reprochado. Obsrvese cmo por esta va, las conclusiones que se alcanzan no coinciden, sino que a menudo se halla en contradiccin con las exigencias de prevencin. En los casos propuestos, sern probablemente ms peligrosos los hechos realizados por el delincuente en la miseria y por el formado en un ambiente crimingeno, respectivamente, porque circunstancias como stas son las que con mayor frecuencia llevan a delinquir. Esta discrepancia, entre prevencin y culpabilidad, que ha sido puesta de manifiesto por la doctrina -se habla de la "antinomia de los fines de la pena"-322, no debe extraar para quien, como nosotros, considere la culpabilidad como lmite de la prevencin. Mal podra cumplir esta funcin de lmite una teora de la culpabilidad que condujese a resultados coincidentes con los que se derivan del punto de vista de la prevencin. Esta es, precisamente, una de las objeciones que cabe hacer
321 ter cfr. ei ejemplo paralelo de FRANK que recoge J. A. SINZ CANTERO en Derecho penal, Unidades Didcticas para la Universidad a Distancia, Madrid, 1974, XIX/8. 322 Ver G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, cit., p. 22.
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a la concepcin de la culpabilidad propuesta por ROXIN, quien, por una parte, la considera "acuada desde el punto de vista polticocriminal por la teora de los fines de la pena323 y, por otra parte, erige la culpabilidad en lmite mximo de la prevencin324. Que la toma en consideracin exhaustiva de los factores sociales en la medicin judicial de la pena contradiga los fines de prevencin no ha de obstaculizar, pues, la acabada realizacin del principio de culpabilidad. No obstante, la resistencia de los tribunales a atenuar la pena por razn de las condiciones econmico-sociales del hecho, obedece, sin duda, a la referida contradiccin con las necesidades preventivas. Sucede aqu algo parecido a lo que ocurre en materia de estado de necesidad, y concretamente en caso de hurto famlico: en la prctica se tiende a negar la aplicacin de la eximente por el temor de que ello incite a amplias capas de la poblacin a solucionar por esta va sus angustias econmicas. Tal planteamiento lleva demasiado lejos la funcin de la prevencin. Es cierto que sta constituye la funcin de la pena, como de la medida de seguridad, pero para que sea admisible debe sujetarse a ciertos lmites, que ahora analizamos, uno de los cuales lo fija la culpabilidad. Este lmite constituye, como ya se dijo ms arriba, una exigencia derivada del Estado democrtico, que no slo prohibe castigar a ningn ciudadano por la comisin de un hecho que no le "pertenece normalmente", sino que en uso del arbitrio judicial se le imponga pena mayor que la que consiente el grado de normalidad de dicha pertenencia. En efecto, un Estado democrtico ha de tener como meta tratar con igualdad a todos los ciudadanos y ello implica -como se ha repetido hasta la saciedad- que se traten desigualmente los casos desiguales. Contradira este postulado democrtico pasar por alto las diferencias sociales que condicionan de tan distinto modo la decisin criminal, afirmando, como errneamente suele hacerse, idntica culpabilidad en quienes delinquen en condiciones econmico-sociales del todo diversas. Ello supone, de hecho, tratar con mayor rigor a quienes delinquen en situaciones sociales ms difciles, lo que casi siempre equivale a discriminar a los delincuentes econmicamente dbiles. El principio de proporcionalidad debe orientar, tambin, el arbitrio judicial. Me remito a la fundamentacin que ms arriba se
Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit, p. 67. 324 ver Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss., y Franz von Liszt and die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs, cit., p. 88.
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efectu. Baste aadir que en el momento judicial adquiere especial importancia la solucin justa de los casos juzgados, lo que implica que cada sujeto sea castigado en proporcin al dao causado y la peligrosidad del ataque representados por su delito. ste es el camino de realizacin del postulado democrtico de igualdad ante la ley. Cmo debe combinar el juez los principios de proporcionalidad y culpabilidad? Advirtase que ambos no coinciden: mientras que el primero parte de la daosidad y peligrosidad del hecho antijurdico cometido, el segundo valora el grado de atribuibilidad de ste a su autor. De modo que en un hecho de elevada gravedad de injusto podr concurrir nula o escasa culpabilidad y viceversa. Segn el mtodo ofrecido por la teora del delito, el juez deber examinar primero la gravedad del injusto (principio de proporcionalidad) y a continuacin valorar en qu medida es atribuible a su autor (principio de culpabilidad). 3o) Lmites relativos al momento de ejecucin de la pena. Segn CALLIESS, la realizacin del Estado democrtico impone una concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena, en especial de la privativa de libertad, que tienda a crear en el condenado posibilidades de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al comportamiento criminal325. Adems, para alcanzar la meta democrtica el tratamiento resocializador no debera imponerse al condenado sin contar con su participacin, sino que debera constituir el producto de un ininterrumpido dilogo entre el Estado y el condenado. El exacto contenido de la pena (su forma de ejecucin) no estara fijado de antemano, ciegamente, en la sentencia, sino que ira concretndose y modificndose por obra del mencionado dilogo326. En trminos cibernticos ello se expresa diciendo que la norma penal no opera con arreglo al esquema de la "conduccin" (que no toma en cuenta los resultados), sino segn el de la "regulacin" (que va adaptndose segn los resultados)327. Tal concepcin de la ejecucin de la pena contrasta, segn CALLIESS, con los planteamientos formulados en base al Estado liberal clsico y al Estado social. En el primero, la idea de resocializacin no tena cabida. La pena era la respuesta adecuada al
325 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit, p. 173. 326 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 160.
327
Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 18 y siguientes.
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delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese verse implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento. El Estado social, de signo intervencionista, admiti tomar en consideracin al sujeto, en las medidas de seguridad y dentro del marco de la ejecucin de la pena. Pero ello se concibi al margen de la participacin del sujeto, que fue considerado como mero objeto de la accin del Estado. El Estado democrtico deba completar esta evolucin concibiendo la participacin del sujeto como base del contenido de la reaccin penal. ste es el camino, segn CALLIESS, de tender un puente entre los antinmicos principios del Estado liberal y el Estado social: el dualismo de penas y medidas de seguridad, expresin respectivamente, de estas dos posiciones antinmicas, podr ser superado por una concepcin unitaria de ambas como diferentes modos de realizacin del dilogo de Estado y sujeto328.
Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 209 y siguientes.
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en s mismo, ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facultad punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del derecho penal. Este ltimo constituye slo el objeto de nuestra atencin. Preguntar por el mtodo de la disciplina que profesamos equivale, pues, a inquirir: cul es el mtodo adecuado al estudio del derecho penal? La cuestin del mtodo no se reduce, por esta va, a la del mtodo pedaggico. La forma de ensear el derecho penal no es ms que una de las facetas de su estudio, a saber, el vehculo de transmisin a otras personas del resultado de dicho estudio. Este ha sido condicionado y, en gran parte, incluso proporcionado por la ciencia del derecho penal. El razonamiento nos conduce, pues, al mtodo de la ciencia del derecho penal. Tanto el profesor como los estudiantes debern utilizarlo en el estudio, que ha de ser objeto comn de todos ellos, de nuestra disciplina. Sera contrario a mi intencin, que se dedujese del anterior planteamiento una concepcin meramente acadetnicista del mtodo del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de la ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudiantes, es su destino a la prctica. El estudio del derecho penal alcanza sentido nicamente en la medida en que puede influir en las distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin de la ley y su aplicacin. En primer lugar, ha de servir de base a la labor legislativa. En este aspecto se incluye la problemtica de lege ferenda, la cual supone inevitablemente la consideracin crtica del derecho vigente. En segundo lugar, el mtodo de estudio del derecho penal debe poner a prueba su validez como instrumento de la aplicacin judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la labor terica y la funcin prctica poseen carcter distinto, pero el ideal a que debe tenderse con la mxima urgencia es que la teora responda a las necesidades de la aplicacin a la prctica de la ley y, viceversa, que sta se base fielmente en el mtodo de aqulla. En
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nuestro pas este objetivo est todava bien lejos de la realidad, aunque los esfuerzos de aproximacin son ltimamente evidentes. Podra resumirse lo anterior de este modo: el mtodo de nuestra disciplina es, en lo esencial, el propio de la ciencia del derecho penal, que ha de ser susceptible de utilizacin tanto por profesores y estudiantes, como por el legislador y el juez. Si este planteamiento es vlido, el anlisis de la problemtica relativa al mtodo de nuestra disciplina habr de concretarse al estudio del mtodo de la ciencia del
derecho penal.
Puesto que este mtodo ha sido entendido en muy diversos sentidos a lo largo de la evolucin de la moderna ciencia penal, convendr dar noticia de los hitos fundamentales de esta evolucin. A tal objeto se destinar la primera parte de la exposicin. La segunda parte deber ocuparse de forma particularizada en la consideracin sistemtica de la concepcin que se prefiere.
CAPTULO 3 EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL
I. INTRODUCCIN Desde que BECCARIA inici la moderna ciencia del derecho penal, las concepciones sobre el mtodo han variado hasta tal punto, que han determinado distintas elecciones en cuanto al objeto mismo de estudio. El derecho natural, el delito como manifestacin biolgica o sociolgica y el derecho positivo han constituido los distintos objetos de otras tantas fases de la evolucin del mtodo de nuestra ciencia. Dentro de cada uno de estos momentos evolutivos extremos abundan, como es lgico, matices de importancia, que a menudo originan direcciones encontradas. Ahora bien, las alteraciones metdicas siguen distintos caminos en los pases cuya ciencia penal despierta para nosotros mayor inters: Italia, Alemania y, por supuesto, Espaa. En Italia la evolucin del mtodo alcanza, tal vez, las ms acusadas oscilaciones. All es evidente que ello lleva a preferir para nuestra ciencia objetos del todo distintos: la escuela clsica, la escuela positiva y la direccin tcnicojurdica se diferencian ya por su propio objeto (derecho natural, delito como hecho emprico y ordenamiento jurdico, respectivamente). En Alemania las diferencias en el mtodo han solido enmarcarse en un lmite ms constante: el derecho positivo. Lo que no significa que este objeto haya recibido siempre los mismos confines, que, al contrario, han variado intensamente segn el grado de aislamiento de las normas respecto de la restante realidad -sea espiritual, sea social- que constituye su contexto. Mientras que en Italia la historia de nuestra ciencia es la historia de sus posibles objetos, la evolucin de la ciencia penal ale-
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mana es paradigma de la historia de una de esas posibilidades: la dogmtica jurdico-penal. En cualquier caso, la historia del mtodo de nuestra disciplina es lo suficientemente diferenciada en cada uno de los pases mencionados, como para justificar un examen separado en relacin a cada uno de ellos. II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO
DE LA CIENCIA PENAL
La evolucin del mtodo propio de la ciencia penal italiana ha de dar ocasin de advertir, como se ha dicho, los tan distintos objetos de estudio elegidos en nuestra disciplina desde sus actuales orgenes. La escuela clsica, la escuela positiva y la direccin tcnico-jurdica constituyen las tres opciones extremas, entre las cuales tienen lugar innumerables posiciones metdicas intermedias. La exposicin que seguir no pretende recoger los matices1, sino trazar, con la claridad que sea posible, los rasgos fundamentales de aquellas grandes direcciones metodolgicas. Tal vez se consiga de esta forma contemplar la historia italiana del mtodo penal no slo como fenmeno particular de este pas, sino como ejemplo expresivo de las consecuencias extremas que ha tenido en nuestra parcela la general evolucin de las ideas.
1. El mtodo de la escuela clsica.
Si se tratase aqu de resumir el contenido de las doctrinas formuladas por la escuela clsica, tropezaramos antes que nada con un obstculo difcil de salvar con rigor: la escuela clsica no constituy una direccin doctrinal mnimamente unitaria. Suele decirse que su propia designacin -"escuela clsica"- era desconocida como rbrica global durante su apogeo. A. FERRI, un positivista, se atribuye la unificacin bajo esa denominacin de las muy variadas corrientes que acostumbran a incluirse en ella2. Ms que
Se ocupa monogrficamente de la evolucin de la ciencia penal italiana SPIRITO, Storia del diritto pnale italiano, Torino, 1932. Ver tambin FLORIN, Per la storia delle dottrine penali in Italia, en "Scuola Positiva", 1940, ps. 3 y ss.; DELL'ANDR, // dibattito delle scuole penalistiche, en "Archivo Pnale", 1958,1, ps. 173 y siguientes. 2 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit, II, p. 33. Sealan tam bin el origen positivista de la expresin "escuela clsica": J. ANTN ONECA, Dere1
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dato anecdtico, ello deja traslucir la evidencia de la falta de esa unidad que podra suponerse en una "escuela". Hasta tal punto es as, que sobre un aspecto tan central como la concepcin de la pena -que condiciona la total concepcin del derecho penal-, las opiniones en el interior de la escuela clsica siguieron caminos tan opuestos como los representados por las teoras absolutas y las teora relativas3, dicotoma que en Alemania expres las antagnicas posiciones de lo que all constituy la ms acerbada polmica que ha dividido a la ciencia penal alemana: la lucha de escuelas. Qu es lo que permiti, entonces, que tan diversas corrientes fuesen agrupadas por FERRI bajo una designacin unitaria? Aparte de algn postulado bsico compartido por tales tendencias -como el del libre albedro-, lo que le confiere unidad es el mtodo que emplearon4. Los autores "clsicos" tuvieron en comn la utilizacin de un mtodo racionalista, abstracto y deductivo5. Pero la adecuada precisin del sentido de tal mtodo requiere aadir cul fue el objeto al cual se aplic. En efecto, tambin el positivismo jurdico de pocas posteriores se caracteriz por el empleo de un mtodo racionalista, abstracto y deductivo, y, no obstante, la actitud metdica global de la escuela clsica es contraria a la del positivismo jurdico. Lo que diferencia a las dos tendencias metodolgicas es el objeto que eligen. Si el positivismo jurdico reclama como exclusivo objeto de la ciencia jurdica el derecho positivo, la escuela clsica orienta su atencin hacia un derecho ideal racional, hacia el derecho natural. En este sentido el "racionalismo" de la escuela clsica no se agota, como en el positivismo jurdico, en el recurso a la razn como instrumento para desentraar el sentido del derecho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la funcin de descubrimiento del propio objeto de anlisis: el derecho natural revelado por la razn. En efecto, Francesco CARRARA, en quien culmin el clasicismo, escriba en los Prolegmenos de su Programma: "El derecho penal tiene su gnesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye
cho penal, cit., p. 21; A. QUINTANO RIPOLLS, Curso de derecho penal, Madrid, 1963, p.47. 3 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., p. 33. 4 Escribe G. BETTIOL: "Caracterstico de la escuela penal clsica es ante todo el mtodo de trabajo": Diritto pnale, 8a ed., Padova, 1973, p. 16. 5 Ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., p. 77.
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el nico orden posible de la humanidad segn las previsiones y la voluntad del Creador". Y aada: "las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lgicas de la razn eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admirable inspiracin, cuanto es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y slo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin"6. Aunque CARRARA adopt la versin catlico-tomista7, y no el iusnaturalismo racionalista caracterstico de la Ilustracin, el recurso al derecho natural tena en la escuela clsica un sentido poltico liberal inequvoco. El sistema ideal a que el mtodo racional condujo, tuvo el sentido de desidertum dirigido al legislador, quien haba de encontrar en l los lmites necesarios a la libertad del ciudadano. Como escribe ANTN: "La escuela clsica del derecho penal surgida de la filosofa de la Ilustracin, va unida en todas partes al liberalismo poltico. Los derechos del hombre imponen: el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funcin punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de los jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente necesario, e incluso en muchas ocasiones se dej sacrificar la necesidad a motivos sentimentales"8. Precisamente haba de ser esta orientacin liberal la que dara ocasin a la escuela positiva a culpar a la clsica de haber perdido de vista las necesidades sociales de prevencin y haber fracasado, por ello, frente al considerable aumento de la criminalidad y de la reincidencia9. Tal crtica no era ms que un reflejo particular de las
Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, I, trad. esp. de L. JIMNEZ DE ASA, V ed., Madrid, 1925, p. 13. 7 En este sentido, G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 13. A. QUNTANO RIPOLLS, Cwrso..., cit.. I, ps. 47 y ss., generaliza, tal vez excesivamente, la afir macin a toda la escuela clsica italiana (en contra BETTIOL, loe. cit.). 8 Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 22 y s. Ver tambin A. QUINTANO RIPOLLS, Curso ..., cit., I, p. 47. En el mismo sentido, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA afir ma que "los clsicos, desde Csar BECCARIA, pretenden mediante un mtodo lgico abstracto, deductivo ..., atacar el derecho penal del Antiguo Rgimen denuncian do su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminacin de he chos que no deberan constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la legislacin inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 46. 9 As, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia de la legislacin y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRCUEZ MUOZ, Madrid,
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ideas que, a nivel ms general de filosofa poltica, pedan en la mitad del siglo XIX el trnsito de un Estado liberal abstencionista a un Estado social intervencionista. Pero sera injusto para el liberalismo y para la escuela clsica atribuirles la aparicin de los problemas que en todos los terrenos se hicieron evidentes a fines del pasado siglo y principios del presente. Concretamente, el aumento espectacular de los ndices de criminalidad que delatan en esa poca las estadsticas, obedeci antes que nada a las dificultades de adaptacin de amplias capas de la poblacin a las nuevas y duras condiciones de la sociedad industrial que surga10. Sera ingenuo creer que la lucha contra las secuelas de un sistema econmico-social puede ser asumida con xito por el derecho penal y, sobre todo, sera inadmisible polticamente pensar que tal lucha debe llevarse a cabo a expensas solamente de quienes manifiestan dificultades de adaptacin al sistema, castigndolos o sometindolos a medidas de seguridad. La solucin eficaz y lcita es otra: evitar, por medio de los instrumentos polticos generales, que el sistema dificulte hasta tal punto una vida social pacfica, que provoque un aumento de la inadaptacin social y de la delincuencia en extendidos sectores de la comunidad, por lo general los menos favorecidos econmicamente. La escuela clsica no es, pues, la principal responsable de la delincuencia en el siglo XIX, sino las circunstancias econmicosociales que trajo consigo el auge del maqumismo industrial. Ello no significa que el mtodo racionalista y abstracto del clasicismo fuese adecuado a las nuevas concepciones polticas que la nueva situacin social requiri. Por otra parte, el nuevo Estado social intervencionista parta de la necesidad de orientar los medios polticos a la consecucin de fines prcticos capaces de modificar la
1933, p. 37: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones con frecuencia ms cmodas que las casas de los pobres y honrados, agravacin financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales ms peligrosos y prdida de muchos condenados menos peligrosos, que podran haber sido reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo". 10 En este sentido, para Alemania, H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., ps. 19 y siguiente.
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realidad. En el terreno del delito, se trataba de elegir los medios adecuados para combatirlo en cuanto concreto fenmeno emprico. La concepcin puramente idealista del delito propia de la escuela clsica resultaba contradictoria con tal planteamiento. Como es sabido, CARRARA consider uno de los pilares bsicos de su contribucin rechazar la equiparacin del concepto real-social y el concepto jurdico de delito. Slo este ltimo, que entendi desprovisto de existencia emprica, como un puro ente ideal, haba de constituir objeto de atencin por parte de la ciencia penal. El concepto idealista de delito defendido por la escuela clsica no es ms que un ejemplo importante y expresivo de la incapacidad de su mtodo racionalista, abstracto y deductivo, para servir a los postulados de un derecho penal social, llamado a intervenir eficazmente en la concreta lucha contra el delito, como fenmeno existente en lo social. El nuevo planteamiento requera abandonar la exclusividad del mundo abstracto de las ideas, para asomarse a la ms modesta realidad de lo concreto, nica que poda conducir eficazmente un derecho penal dirigido a satisfacer necesidades sociales de prevencin. Pero la incapacidad del mtodo abstracto para graduar su nivel de eficacia no era su nico defecto. Siendo, como era, un mtodo al servicio de un derecho penal de garanta para el individuo, no slo resultaba insuficiente para la sociedad, sino para el propio individuo. El punto de partida abstracto pretenda garantizar al ciudadano que sera tratado con arreglo al principio formal de igualdad ante la ley, pues reputaba a todo aquel que no fuese total o parcialmente inimputable igualmente capaz de culpabilidad y, salvo que actuase en alguna situacin excepcional descrita por la ley -as, miedo insuperable-, igualmente culpable. Esta equiparacin arrancaba del postulado -fundamental en el clasicismo- del libre albedro: en principio, todo hombre sano era, por encima de las circunstancias que diferencian a unos de otros, igualmente libre. Y este postulado era consecuencia del mtodo abstracto del clasicismo, de la misma forma que el determinismo antropolgico o social sera el primer resultado del empleo del mtodo "positivo", de observacin de la realidad concreta, propio de la escuela positiva. El idealismo liberal haba imaginado un hombre igual, gracias a la libertad de su voluntad respecto de su concreta circunstancia, a todos sus semejantes. El positivismo criminolgico denunciara la realidad de un hombre concreto irrepetible, desigual a todos los dems por la efectiva desigualdad de sus respectivas
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condiciones individuales y sociales. Pues bien, el mtodo abstracto de la escuela clsica consigui solamente una realizacin formal del principio de igualdad ante la ley. En efecto, la igualdad de tratamiento legal quedaba garantizada en el sentido -formal- de que la ley penal no distingua el tratamiento de los ciudadanos segn sus condiciones sociales. Pero con ello no se trataba materialmente igual a todos los individuos, sino que resultaban favorecidos quienes se encontrasen en una situacin individual o social ms favorable. Para decirlo en frmula repetida hasta la saciedad: tratar de modo materialmente igual a todos los hombres hubiese requerido tratar desigualmente a los desiguales, segn su desigualdad. Ahora bien, esto se hallaba en oposicin al mtodo abstracto de la escuela clsica. El correctivo que supuso la admisin de circunstancias modificativas -tras el extremo rigor legalista del Cdigo Penal francs de 1791- no signific abandono del mtodo abstracto, sino slo una va abstracta de aproximacin a la realidad. La actual ciencia penal se esfuerza por llevar ms all la necesaria concrecin, como lo demuestra la particular atencin que ltimamente viene prestndose a la medicin de la pena. Pero ha de reconocerse que, como los cdigos, seguimos en buena parte anclados en una perspectiva metdica considerablemente abstracta, sin duda herencia de los orgenes liberales de nuestra disciplina.
2. El mtodo de la escuela positiva.
Con el ocaso de las concepciones filosficas y polticas que sirvieron de base a la escuela clsica, naci una nueva corriente metodolgica que iba a caracterizar a la escuela positiva. Filosficamente, favoreci el cambio el auge del positivismo de COM11 TE , del evolucionismo de DARWIN y SPENCER, y del naturalismo de MOLESCHOTT, BCHNER y HAECKEL, favorecidos por el espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX12. Po1 1 Considera a COMTE iniciador del positivismo naturalista que inspir la mentalidad de la ltima parte del siglo XIX, a la vez que resume sus ideas como precedente del psicologismo y sociologismo jurdico, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, 2a ed., cit., ps. 15 y siguientes. ,2 Debe aadirse, como precedente concreto, el nombre del italiano Roberto ARDIC, de quien, al morir, FERRI reconoci expresamente haber servido de base
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lticamente, ya se ha mencionado ms arriba la debilitacin del liberalismo clsico en la segunda parte del siglo pasado y el paso a una concepcin intervencionista del Estado y del derecho. Se traslada el punto de mira de la garanta del individuo a la defensa activa de la sociedad13. Pero el elemento central en la escuela positiva fue el mtodo que utiliz, lo que precisamente aleg FERRI para rechazar la vinculacin de la scuola a un contenido filosfico determinado, cuando el naturalismo cedi ante el neo-idealismo14. Si la anterior ciencia penal tuvo de comn, pese a su pronunciada heterogeneidad, la utilizacin de un mtodo racionalista, abstracto y deductivo, la escuela positiva reclam la necesidad de un giro metodolgico hacia la observacin de la realidad emprica, al modo de las ciencias de la naturaleza15. Del idealismo haba de pasarse al materialismo, de lo abstracto a lo concreto y de la deduccin a la induccin. Ms concretamente: el delito, objeto de la ciencia penal, dej de ser considerado como ente jurdico ideal, para ser examinado como fenmeno emprico, ubicado en lo real-material. La pena -cuyo concepto mismo deba desaparecer- no poda seguir siendo retribucin de significado tico o jurdico, sino -con nuevo nombre- instrumento de incidencia en la realidad externa, dirigida a la defensa de la sociedad. La nueva perspectiva metdica supuso el cambio de objeto de la ciencia penal: del derecho ideal de la escuela clsica se pas a la realidad emprica, de la bsqueda del deber ser a la investigacin del ser. Fue la manifestacin ms evidente del ambiente cultural del momento, dominado intensamente por el positivismo, cuya
a su pensamiento. Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., II, ps. 62 y s. y 67 y siguientes. 13 As, escribe JIMNEZ DE ASA: "Filosficamente, la escuela positivista cri minal fue una reaccin, en las ciencias penales, contra el individualismo, fruto de la filosofa del siglo XVIII, y representa una revolucin cientfica equiparable a la reaccin filosfica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre": Tratado ..., cit., II, p. 67. Ms escuetamente, J. ANTN ONECA resume en una frase el nuevo planteamiento poltico criminal: "Los derechos de la sociedad predomi nan sobre los del delincuente": Derecho penal, cit., p. 24. 14 Ver E. FERRI, Principi di diritto criminale, cit., p. 44, donde protesta de la vinculacin de la scuola a un contenido filosfico o biolgico determinados y decla ra al mtodo positivo la nica caracterstica esencial del positivismo criminolgico. 15 Sobre el mtodo de la escuela positiva y su importancia esencial para ella, ver E. FERRI, Sociologa criminale, cit., ps. 12 y ss.; J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., ps. 86 y siguiente.
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aplicacin a las ciencias del espritu a imitacin de las naturales se consideraba la nica va de afirmacin del carcter "cientfico" de esas ramas del saber, entre las que cuenta el derecho. El rechazo del derecho natural como objeto de conocimiento cientfico era coherente con la tendencia a desterrar toda "metafsica" de la ciencia y a limitar sta a los "hechos" y a sus leyes empricamente observables16. Con ello, como suele suceder, se llev la concepcin del mtodo de un extremo ideal a otro extremo naturalstico. La historia del mtodo penal conducira ms adelante a la necesidad de un punto situado entre ambas posiciones, que reconocera como objeto de la ciencia penal el derecho positivo, esto es, el ser del deber ser jurdico positivo. Se alcanzara, de este modo, la tercera actitud metodolgica central en la evolucin de nuestra disciplina: el positivismo jurdico. Pero aunque ste se afirm al principio como direccin totalmente apartada del mtodo de la escuela positiva, pronto aparecieron soluciones de compromiso que intentaron aunar el estudio del derecho positivo con la observacin de la realidad. En Italia destacara la llamada "terza scuola", a la que ms abajo volver a hacerse referencia. Las consecuencias de la nueva concepcin metodolgica, con su indicado cambio de objeto, afectaron a los puntos nucleares de la ciencia de los delitos y de las penas. La consideracin del delito como fenmeno situado en el mundo emprico tuvo como ms destacada consecuencia el rechazo del punto de partida de la escuela clsica: la libertad de voluntad. Si el delito era un hecho perteneciente a la esfera de lo real-material, no poda sustraerse a las leyes que rigen en este mbito, y una de ellas es la ley de la causalidad. Todo hecho de la naturaleza responde a determinadas causas, o lo que es lo mismo, est determinado causalmente17. TamAs, K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, ps. 49 y siguientes. Segn el positivismo naturalista, que invadi los espritus en la segunda mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, "los acontecimientos espirituales tienen, igual que los acontecimientos naturales, sus 'causas', estn totalmente determinados por ellas. La ciencia tiene la misin de encontrar las leyes especia les segn las cuales se realiza en sus detalles la determinacin, y despus, 'expli car' los acontecimientos. Segn la concepcin del positivismo, no existe ninguna diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los procesos orgnicos de desarrollo, y la determinacin psquica, la motivacin. En todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuen cia necesariamente, conforme a las leyes de la naturaleza, el efecto": cfr. K. LARENZ,
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bien el delito deba ser producto de causas que determinasen la voluntad de su autor. El libre albedro, piedra angular del clasicismo, de la fundamentacin tradicional de la pena y, por tanto, del derecho a castigar, no poda admitirse como explicacin cientfica del hecho criminal18. La primera monografa de FERRI se ocup de derrumbar el dogma de la libertad19. El presupuesto de la reaccin punitiva deba buscarse, pues, fuera de la libre decisin de delinquir. Como sustitutivo se acudi a los conceptos de "responsabilidad social" y, sobre todo, "te-mibilidad", este ltimo acuado por GAROFALO20. La responsabilidad social intent justificar la intervencin en los derechos del delincuente sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad; la temibilidad vino a ofrecer un concreto criterio de medicin de la reaccin penal. La responsabilidad social implicaba la necesidad de que el hombre, por el hecho de vivir en sociedad, es responsable de sus actos frente a la misma. La negacin del libre albedro no excluye el derecho y deber del Estado a exigir responsabilidad a sus ciudadanos, precisamente porque stos son responsables socialmente en cuanto participan de la vida de la comunidad. Es ms: de la misma forma que el delincuente est determinado a delinquir, la sociedad lo est a defenderse del delincuente21. He aqu -crey la scuola- la posibilidad de fundamentar la reaccin penal del Estado al margen del principio idealista de la libertad de voluntad y su traduccin penal de la imputabilidad moral, contra la opinin de CARRARA, para quien esta doctrina era la base de la ciencia criminal, "que mal se construira sin aqulla"22.
Metologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 52 y 53. En la nota 8, de la pgina 52, puntualiza: "El positivismo condiciona un determinismo estricto en el sentido del concepto causal-mecanicista del mundo". Ver tambin, en este sentido, G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 21. 18 Escribe BETTIOL, interpretando el espritu del positivismo (que combate): "admitir el libre arbitrio significara reconocer un hiatus, una fractura en el desa rrollo de la vida del mundo que la mente humana no puede aceptar sin destruir de raz la posibilidad de una investigacin cientfica ...": Diritto pnale, cit., 1973, p. 24. 19 Ver E. FERRI, Terica deU'imputabilita e la negazione del libero arbitrio, Flo rencia, 1672, passim. 20 Ver R. GAROFALO, 7/ criterio positivo della penalita, aples, 1850, passim. 21 Ver E. FERRI, Sociologa crimnale, cit., ps. 510 y siguientes. 22 Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit., I, p. 31 (par grafo 31, nota 2).
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La formulacin del concepto temibidad permiti precisar la fundamentacin expresada por medio de la responsabilidad social, sirviendo como concreto mdulo de graduacin de la misma. La intensidad de la defensa de la sociedad haba de depender del grado de probabilidad de que el sujeto cayese en el delito. Esto se expres primero con el trmino de "temibidad" y ms adelante con el de "peligrosidad". El ltimo es el que ha logrado extenderse en la doctrina y en las legislaciones23. En cualquier caso, el presupuesto de la defensa social se situ en el delincuente, en lugar de buscarse en el delito, como en la doctrina clsica. Era en el sujeto en donde radicaba la peligrosidad. El delito no constitua ms que una manifestacin indiciara de la peligrosidad de su autor24. La defensa de la sociedad frente a los sujetos peligrosos deba partir tambin del mtodo experimental esencial a la escuela positiva. La observacin de la realidad haba de conducir al descubrimiento de las causas del delito, como causas de la peligrosidad de su autor, todo ello posibilitado por la concepcin determinista (causal) del fenmeno criminal. Antes que nada deban removerse las causas ltimas del delito. A la respuesta de cules eran estas causas concurrieron distintas opiniones, que constituyen las distintas direcciones mantenidas en el seno de la escuela positiva. Baste recordar que, mientras el fundador de la scuola, Cesare LOMBROSO, inici una concepcin antropolgica de las causas del delito (el delincuente es un ser constitucionalmente anormal, caracterizado por su atavismo)25, FERRI aadi el estudio de los factores sociales (el delito es producto de anormalidades biolgicas y
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit, II, p. 66. Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "En lugar del delito, entidad jur dica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, so metido a las tendencias biolgicas de su organismo y a los influjos del medio f sico y social. Si para la escuela clsica el delincuente era solamente el sujeto del delito, un elemento de los varios en que el anlisis lgico descompone la infrac cin criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se converta en un mero sntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser ste el protagonista de la justicia penal": cfr. J. ANTN ONECA, Derecho pena!, I, cit., p. 24. 25 En este aspecto, sobre todo, conect la scuola con el evolucionismo, que dominaba el ambiente cultural de la poca: "fue la biologa, en su desarrollo evolucionista, la que realmente domin y fund el pensamiento del siglo XIX, como la astronoma lo hizo con el siglo XVIII": cfr. L. W. H. HULL, Historia y filo sofa de la ciencia, trad. esp. de Manuel SACRISTN, Barcelona, 1961, p. 331. Ver tam bin L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 69.
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sociales)26y27. La clase de medidas de defensa social a adoptar depende la concepcin que se adopte. Quienes, como LOMBROSO, creyeron en el delincuente atvico pidieron para l la muerte, como nico medio de innocuizacin. FERRI pudo introducir otro tipo de medidas, de naturaleza social: los "sustitutivos penales". La investigacin de las causas sociales del delito permite adoptar medidas preventivas de carcter poltico-general, que modifiquen las condiciones sociales mismas que llevan a delinquir. Es una importante consecuencia del mtodo experimental. La segunda consecuencia en el terreno de las medidas de defensa contra el delito afect a la concepcin tradicional de la pena, y de forma tan radical como el giro que sufri el papel atribuido al delito. Si el fundamento de la defensa de la sociedad frente a los sujetos peligrosos no se basa ya en la culpabilidad, la pena, a cuyo concepto es esencial la idea de castigo por el hecho cometido, deja de aparecer como respuesta adecuada. Por otra parte, si la defensa social debe estar dirigida por el conocimiento cientfico-positivo de las causas que producen la peligrosidad en el sujeto y llevan al delito, la nica medida ajustada a las exigencias cientficas habr de ser aquella que el estudio de la personalidad del sujeto y de sus factores sociales haga necesaria para contrarrestar su peligrosidad criminal. Todo ello condujo a la escuela positiva a reclamar la sustitucin de la pena por medidas de seguridad28. Se diferencian de la pena en que no son castigo de un hecho pasado, sino prevencin, segn la ndole y entidad de la peligrosidad del sujeto, de delitos futuros. Mas sera equivocado pensar que con el concepto tradicional de pena se prescindi tambin de la utilizacin de la idea de re26 FERRI, con su sentido de adaptacin a las tendencias ideolgicas de cada momento, dio el paso al sociologismo jurdico que, preparado por la jurispruden cia de intereses de HECK, encontrara amplio eco en la metodologa jurdica gene ral: ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, 2" ed., Madrid, 1971, I, ps. 265 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 78 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 16 y s. La voluntad de adaptacin a la nueva corriente sociolgica aparece claramente en FERRI por el hecho expresivo de que hasta su tercera edicin no recibi su definitivo ttulo de Sociologa crimnale, que en las ediciones precedentes se designaba: / nuovi orizzonti del diritto e della
procedura pnale.
El propio FERRI expone una pormenorizada clasificacin de las distintas explicaciones positivistas del fenmeno delictivo: ver E. FERRI, Sociologa crimnale, cit., 5a ed., I, ps. 193 y siguiente. 28 No obstante, la mxima realizacin legislativa de la scuola, el Proyecto Ferri 1921, no habl de "medidas de seguridad", sino de "sanciones crimina les". Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, ps. 33 y siguiente.
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presin quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase de medidas de seguridad deber tener carcter represivo, "del propio modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica"29. Pero tambin esta forma de represin debe individualizarse en razn a la temibilidad del delincuente, y no por su culpabilidad30, en lo que se manifiesta su verdadero carcter de medida de seguridad en el pensamiento de la escuela positiva. La represin no se concibe ms que como instrumento exclusivamente dirigido a contrarrestar la peligrosidad criminal, causa del delito y causada a su vez por otros factores sobre los que ha de incidir. De nuevo se refleja en este planteamiento el cambio metdico operado: al derecho criminal no corresponden sanciones dotadas de sentido valorativo o limitadas por consideraciones ticas, ni siquiera cuando consisten en la represin, sino slo medidas que tienden a combatir cientficamente la delincuencia. 3. El mtodo de la "terza scuola". Ni la escuela clsica ni la escuela positiva han llegado a nuestros das. Representaron posiciones extremas que pronto se intent conciliar por distintas direcciones intermedias. Aqu importan stas slo en cuanto al mtodo que result de la combinacin de los principios clsicos y los propios del positivismo criminolgico. Por lo dems, fieles a lo que ms arriba se anunci -seguir slo las lneas ms esenciales y generalizables de la historia metodolgica italiananos limitaremos a mencionar la ms importante de las posiciones eclcticas: la que se llam a s misma "terza scuola". Fundaron esta escuela Manuel CARNEVALE31 y Bernardino ALI32 33 MENA , debindose al primero su designacin . Seguida por otros autores -como LONGHI y SABATTNI-, en ella vinieron a confluir no
29 Cfr. E. FERRI, Sociologa criminal, trad. esp. de A. SOTO, t. II, Madrid, s.f., ps. 154 y siguientes. 30 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit, p. 45. 31 Ver E. CARNEVALE, Dirillo crimnale, Roma, 1932, espec. I, ps. 1 y ss., 119 y ss., 141 y ss., 153 y ss., 173 y ss., 253 y ss., 269 y ss. En esta obra recoge CARNEVALE sus principales trabajos. 32 Ver B. ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, Modena, 1911, traducido al espaol en edicin de Reus, Madrid. 33 Su segundo trabajo sobre el tema se titul: Una terza scuola di diritto pnale in Italia, en "Rivista di Discipline Carcerarie", julio de 1892.
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pocos representantes del clasicismo y del positivismo criminolgico, que rectificaron la pureza de sus premisas iniciales34. Su mtodo fue expresin del carcter conciliador que la anim. Si la escuela clsica emple un mtodo racionalista, abstracto, deductivo y dirigido a elaborar un derecho natural, racional o ideal, que constitua su objeto, y la escuela positivista gir su atencin a la realidad emprica, que pretendi estudiar con mtodo experimental, la terza scuola quiso aunar el mtodo idealista del clasicismo con el mtodo naturalista del positivismo. Lo expresa ALIMENA con la frase: "a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica"35. El contenido atribuido por la terza scuola a los puntos nucleares del derecho penal haba de participar, lgicamente, de la dicotoma metodolgica referida. As, CARNEVALE proclama, por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra la delincuencia36, pero rechaza, por otra parte, la concepcin del delincuente nato de LOMBROSO, reclamando se distinga entre "causalidad" y "fatalidad"37. Y, mientras ALIMENA niega el libre albedro, admite la distincin de imputables e inimputables, segn se posea o no "aptitud para sentir la coaccin psquica", esto es, "dirigibilidad"38. Para concluir el rpido examen de la terza scuola, tal vez convenga subrayar que su eclectsmo no determina innovacin alguna en el objeto ni en el mtodo atribuidos a la ciencia jurdico-pe-nal. No hace ms que unir los dos objetos anteriormente elegidos, con sus mtodos respectivos: al lado del derecho natural, racional o ideal, se coloca la realidad del delito y del delincuente, como fenmenos empricos y junto al racionalismo idealista se introduVer J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 25. Cfr. B. ALIMENA, Note fosofiche..., cit., ps. 294 y siguientes. Ver E. CARNEVALE, Diritto crimnale, I, cit, ps. 134 y siguientes. 37 Ver E. CARNEVALE, Diritto crimnale, I, cit., ps. 130 y siguientes. 38 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 88 y s., donde resume la posicin de la direccin eclctica examinada: "En suma, la terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no entendida sta en el sentido natu ralista, ni meramente utilitario, y basa en ella el derecho penal, que tiene como medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual dentro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno indivi dual y social, as como la negacin del libre albedro aproxima a sus defensores a la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e inimputables les emparenta con la escuela clsica". Ver, tambin, J. ANTN ONECA, Derecho pe nal, I, cit., p. 25.
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ce el mtodo inductivo. Una verdadera renovacin del mtodo propio de nuestra ciencia haba de producirse por obra de otra escuela penal: la direccin tcnico-jurdica. 4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica. La lucha de escuelas, entre clasicismo y positivismo criminolgico, dio como resultado el olvido del derecho positivo. La escuela clsica reclamaba el estudio del derecho natural, ideal o racional. La escuela positiva gir su atencin a la realidad metajurdica. Acaba de verse que la terza scuola se limit a combinar ambos enfoques. En todos los casos el resultado fue el abandono del derecho penal vigente, que qued en manos de una prctica falta de la imprescindible gua terica. Qued abierto en Italia -como en nuestro pas- el abismo que separa teora y prctica todava en nuestros das. Ni la ciencia penal alemana, ni la propia especulacin jurdi-coprivada italiana -que haba seguido el mismo camino que la alemanase hallaban a principios de siglo en la mencionada situacin. En Alemania, como en el derecho privado italiano, no se haban producido los dos fenmenos culpables del olvido del derecho positivo por parte de la ciencia penal italiana: ni la eleccin del derecho natural como objeto, ni la de la realidad metajurdica. Como se ver con detalle al estudiar la evolucin del mtodo en Alemania, en este pas el derecho positivo haba sido siempre el objeto de estudio de la ciencia penal, aunque la escuela histrica que inici SAVIGNY introdujese en la elaboracin de ese objeto el elemento histrico, como medio de constante renovacin del derecho positivo. En lo cual no se encerraba contradiccin alguna, pues el derecho vigente se conceba, a su vez, como el producto del desarrollo histrico de las ideas jurdicas del pueblo39. Por otra parte, el positivismo filosfico se reflej en Alemania en un positivistno jurdico, mucho ms que en un positivismo naturalista como el que inspir a la escuela positiva italiana. All el positivismo dio lugar al nacimiento de la moderna dogmtica pe39 Sobre la escuela histrica alemana ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., I, ps. 89 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, ps. 25 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 8 y ss.; L. LEGAZ y LACAMBRA, Filosofa del derecho, 3a ed., Barcelona, 1972, ps. 99 y siguientes.
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nal (BINDING, VON LISZT, BELING). Esto explica tambin el retraso que en la elaboracin del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal italiana en comparacin con su ciencia jurdico-privada, que haba plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultura positivista de la segunda mitad del siglo XIX40. Se lleg, as, a la siguiente situacin: mientras que el positivismo haba estimulado vivamente en Alemania, como en derecho privado italiano, la elaboracin de una especfica ciencia jurdica, la ciencia penal italiana impidi concentrar la atencin en el derecho positivo, contribuyendo, por el contrario, a situar la total discusin terica en un terreno "doctrinal" -en el peor sentido del trmino-, entre un derecho natural carente de la suficiente concrecin para constituir la firme base de una elaboracin rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser extrajurdica, escapaba, de pronto, a los juristas, faltos de la necesaria preparacin antropolgica o sociolgica41, y dejaba, en todo caso, sin estudiar el derecho penal positivo. En Italia, el positivismo criminolgico combati el planteamiento metafsico de la escuela clsica, pero, como escribe STAMPA, "demoliendo sin reedificar, termin por limitarse a la tarea que es, relativamente, la ms fcil, a la tarea crtica o negativa, llegando al final a un derecho penal... sin derecho!"42. A comienzos de 1910 denunci Arturo Rocco este estado de cosas y propuso un cambio de rumbo en el mtodo de la ciencia penal italiana. En el famoso discurso sobre // problema e mtodo della scienza del diritto pnale, que pronunci en la Universidad de Sassari, calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicismo jurdico, inaugur la direccin tcnico-jurdica. Primero se ocupa de la crtica de las orientaciones metodolgicas imperantes: "Por momentos todava se navega en pleno derecho natural o racional o ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de metafsica y de escolstica; por momentos, en cambio, se detiene uno en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que,
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho, cit, p. 107. L. JIMNEZ DE ASA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca para doja, retras -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminologa", y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II, p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especializacin antropolgica o sociolgica de los juristas de la escuela positiva^ 42 Cfr. J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., II, p. 125.
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puestos al servicio de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos, psicolgicos o sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -y estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de la crtica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crtica que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra lmites, que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el derecho constituido"43. El nico modo de sacar a la ciencia penal de su lamentable atraso, debido a las causas mencionadas, es, para Rocco, volcar los esfuerzos en la elaboracin del derecho positivo con arreglo al mtodo dogmtico seguido en Alemania con carcter general y en Italia en otras ramas del derecho: urge "mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del derecho ... Hablo tan slo del derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica". En cuanto al modo de aproximarse a este objeto, debe reducirse la ciencia penal "principalmente, por no decir exclusivamente, como ya se efectuado hace tiempo en el derecho privado, a un sistema de principios de derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena bajo el aspecto jurdico, como hechos o fenmenos regulados por el ordenamiento jurdico positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin posible en una ciencia precisamente jurdica, y, por aadidura, de carcter especial -como es aquella que lleva el nombre de ciencia del derecho penal- y la nica de la que puede esperarse una reconstitucin orgnica de la debilitada compaginacin cientfica del derecho penal"44. Ya se advierte en los fragmentos recogidos el positivismo jurdico que inspira la reaccin metodolgica de Rocco. Recoge este autor los frutos del positivismo como movimiento ideolgico ge43 A. Rocco, // problema e il mtodo delta scienza del diritto pnale, en Opere ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traduccin de L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125. 44 A. Rocco, // problema e il mtodo..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
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neral, en la ciencia jurdico-penal alemana (ver infra, III, 2). BINDING, VON LISZT y BELING constituyen, con sus construcciones lgico-formales, ejemplos en que se inspira la direccin tcnico-jurdica italiana45. Para definirla no bastara, pues, sealar su eleccin del derecho positivo como especfico objeto de la ciencia penal. Debe aadirse que a tal objeto se dirige con total rechazo de interferencias filosficas procedentes de la realidad emprica. sta es, sin duda, la intencin encerrada en la denominacin "direccin tcnico-jurdica"46. La anterior precisin del sentido positivista de la escuela fundada por Rocco permite sugerir la siguiente diferenciacin, a veces indagada por la doctrina, entre direccin tcnico-jurdica y dogmtica jurdica. Mientras que esta ltima alcanza a toda elaboracin sistemtica del derecho positivo, el positivismo jurdico estricto, y dentro de l la direccin tcnico-jurdica, no son ms que una de las posibles orientaciones del estudio del derecho positivo. En otras palabras: la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino que representa slo una concreta direccin -el positivismo jurdicodentro de sta. Lo demuestra el examen de la historia de la dogmtica en Alemania y, tambin, en Italia. En Alemania el neokantismo superara al positivismo jurdico "naturalstico", introduciendo en el esquema formulado por VON LISZT y BELING la idea de valor, que supuso conexiones idealistas incompatibles con el "puro" espritu positivista (ver infra, III, 3). Y, sobre todo, la teora de la accin final de WELZEL afirmara, ms adelante, la vinculacin del legislador y de la ciencia a conceptos ontolgicos -las "estructuras lgico-objetivas"prejurdicos, derivados de la naturaleza de las cosas (ver infra, III, 4). Con todo ello se abandon el positivismo jurdico estricto de fines de siglo pasado y principios
As lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il mtodo . .., cit., ps. 278 y ss. MAGCIORE lleg a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direc cin tcnico-jurdica naci en Alemania con la teora de las normas de BINDING (Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22). 46 El origen positivista comn a la escuela positiva y a la direccin tcnicojurdica es subrayado por BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza de los tcnicos -de Rocco a MANZINI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discu sin filosfica, frente a toda cuestin planteada ms all de la experiencia sensi ble, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI O de uno refina do como GRISPIGNI . .. Estamos en el mismo plano, no slo en las premisas, sino tambin en el mtodo de investigacin".
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del presente, pero no la dogmtica, que abarca a todas las direcciones mencionadas. En la propia Italia se reflejaran las corrientes realistas y "valorativas" en las reacciones contra el formalismo de la direccin tcnico-jurdica, por parte de ANTOUSEI, MAGGIORE, NUVOLONE y, sobre todo, BETTIOL y su "jurisprudencia de valores". Y, sin embargo, a todas estas ulteriores posiciones alcanza la expresin "dogmticajurdica'"'7. Pese a las crticas que por los autores acabados de mencionar haba de recibir el tecnicismo jurdico, es justo reconocer que Rocco cuid de evitar el exceso de formalismo que contra su escuela se alega. Aunque Rocco se sita en las premisas ideolgicas del positivismo jurdico estricto, intenta un estudio realista del derecho positivo. En su mismo discurso de SASSARI, afirma que el derecho no es otra cosa que superestructura de fenmenos humanos y sociales que subyacen a l; que no es posible, por tanto, conocer aqul sin conocer stos. La consecuencia es, para Rocco, que el estudio de la estructura tcnica de una institucin jurdica ha de acompaarse del estudio de su "finalidad" y de su "funcin social". El concepto de bien jurdico sirve para integrar estos aspectos teleo-lgicos, y, en cuanto es colocado por Rocco en el centro de su sistema, impide, a juicio de STAMPA, que ste sea comprendido ni puesto en marcha desde los cnones del puro formalismo48. De ah deduce el autor espaol que las crticas dirigidas por ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL al tecnicismo jurdico no afectan ms que a sus desviaciones y exageraciones formalistas, aunque BETTIOL -a diferencia de los dems autores citados- intente llevar su crtica al centro mismo de la escuela tcnicojurdica, a la que intenta superar y no slo completar o corregir49.
Entienden de otro modo la distincin de dogmtica y direccin tcnicojurdica J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 28 (que considera a la dogmtica la direccin positivista alemana representada por BINDINC, con lo que viene a equiparar, con la sola diferencia de nacionalidad, dogmtica y tecnicismo-jurdi co); J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 112, nota 12 (la dogmtica no es ms que un mtodo, del que se vale la direccin tcnicojurdica, la cual es un movimiento ideolgico ms amplio). L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 125 y s., reconoce que la dogmtica, "como ciencia del derecho, no tiene nada que ver con escuelas y mtodos parciales", entre los que incluye al tecnicismo jurdico. 48 Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., ps. 113 y siguiente. 49 Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., ps. 121, 135, 140, 149 y 169.
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No voy a examinar ahora las crticas referidas, pero dir que son, en lo esencial, reflejo de la general evolucin del pensamiento y de la dogmtica penal alemana en particular. Con la irrupcin del neokantismo, la filosofa de los valores, el irracionalismo y el existencialismo, se va superando progresivamente la mentalidad positivista, cientifista y formalista, que haba dominado el espritu de la segunda parte del siglo XIX y comienzo del actual. Habr ocasin de contemplar de cerca esta evolucin al estudiar la historia del mtodo jurdico-penal en Alemania, donde la influencia de las tendencias filosficas se percibe de forma prxima. Baste sealar aqu la lnea central de la evolucin: se reacciona contra el formalismo en un progresivo giro hacia el contenido sustancial de las normas penales. sta es la base cultural sobre la que se levantan las crticas al tecnicismo jurdico. Decir -como STAMPA- que dichas crticas no afectaban a la direccin tcnico-jurdica en s misma (esto es, bien entendida, segn el programa de Rocco), sino slo a sus desviacionismos formalistas, deja sin explicitar, y tal vez oculta, la importante diferencia ideolgica sealada50. No son slo correcciones en el interior del mismo positivismo que dio lugar al tecnicismo penal, sino el abandono de ese positivismo originario. Que ya Rocco sealase la importancia de la "finalidad" y "funcin social" de las normas, no obsta a lo dicho. Tambin VON LISZT destac, probablemente como pocos, la trascendencia del fin y de los intereses sociales subyacentes al derecho penal, siguiendo las enseanzas metodolgicas de IHERING. La "pena final" -preventiva-51 y el concepto de bien jurdico como inters de la vida social protegido por el derecho52 fueron los dos pilares bsicos de la con50 Que Rocco rechaz las corrientes de la dogmtica alemana que preten dieron superar el formalismo positivista, resulta de forma inequvoca de sus si guientes afirmaciones, contenidas en el Prefacio a la traduccin italiana del trata do de von HIPPEL, y que JIMNEZ DE ASA certeramente recoge, como testimonio de que en 1936 Rocco abomina "de la llamada nueva dogmtica del derecho pe nal alemn, o sea de aquella nueva direccin filosfico-jurdica que toma el nom bre de direccin neoclsica o neokantiana o neocrtica, o tambin de direccin valorativa o normativista. 51 Ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufsatze itnd Vortrdge, reimpresin de Berln, 1970,1, ps. 126 y ss.; mismo autor, Tratado de derecho penal, cit., 3a ed., II. 52 Ver F. VON LISZT, Tratado de derecho penal, cit., 3a ed., II, ps. 6 y s.: "Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El or den jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho ele-
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cepcin jurdico-penal de VON LISZT. Y sin embargo, se le considera unnimente, y con razn, uno de los ms tpicos representantes del positivismo ms riguroso. La explicacin ha de buscarse en la doble direccin que imprimi el positivismo: la jurdica y la criminolgica o emprica. El formalismo de BINDING ofrecera un ejemplo de positivismo jurdico puro53; la escuela positiva sera el paradigma del positivismo criminolgico. Pues bien, en VON LISZT confluyeron ambos aspectos, lo que explica que pudiera aludir a la realidad metajurdica sin desbordar el planteamiento positivista. Paralelamente, aunque salvando las considerables distancias, el "realismo" que subraya STAMPA en en planteamiento de Rocco puede interpretarse tambin dentro del marco del positivismo. Por ello, de la misma forma que el neokantismo, la escuela de Kiel o el finalismo no han sido meras correcciones "internas" de la metodologa positivista, a pesar de que de ella han respetado la dedicacin al derecho positivo e incluso las bases de la construccin dogmtica del delito, del mismo modo no puede afirmarse, sin ms, que una crtica como la representada por la "jurisprudencia de valores" de BETTIOL alcanza solamente a "las exageraciones formalistas" de la direccin tcnico-jurdica54, cuando en realidad supone el rechazo de sus fundamentos mismos (el positivismo). Lo anterior pretende dar idea del significado general del mtodo propio del tecnicismo jurdico-penal iniciado por Rocco, dentro del contexto de la general evolucin de la dogmtica jurdico-penal: la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino que es slo una de las concepciones (positivista) que esta ltima ha adoptado en el estudio del derecho positivo. Cmo concret Rocco tal punto de partida metodolgico? Siguiendo el camino trazado por el positivismo alemn55, distingui tres momentos cenva el inters vital a bien jurdico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza generadora al derecho". 53 Aunque, como seala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspir principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboracin del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad, que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas, distintas de las que permitira una crtica como la de BETTIOL. 54 Contra lo que opina J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del dere cho penal, cit., p. 149. 55 Como observa SINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distincin de las tres fases -interpretacin, dogmtica y crtica- que erigi Rocco en estruc-
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trales en la elaboracin jurdico-penal: la interpretacin o exgesis, la dogmtica y la crtica56. La fase exegtica persigue descubrir el sentido de las proposiciones jurdico-penales. Es el primer paso en cualquier mtodo dogmtico, que persigue la elaboracin del derecho positivo, pues el significado de las disposiciones jurdicas constituye el especfico objeto sobre el que deber levantarse la ciencia del derecho positivo. En el planteamiento positivista de Rocco esta primera fase tiene un sentido especial. En ella se obtienen los datos empricos a los que, en la fase dogmtica, se aplicar el mtodo inductivo, primer momento de los mtodos "positivos" de las ciencias experimentales, para seguir, como tambin hacen stas, con la utilizacin del mtodo deductivo. Aqu se demuestra claramente -escribe BETTIOL- cmo el mtodo del tecnicismo jurdico coincide con el empleado por las ciencias de la naturaleza, que parte de la distincin en dos fases, la primera inductiva y la segunda deductiva57. El segundo momento del mtodo tcnico-jurdico es el dogmtico. Este trmino es desacertado, porque toma el todo por la parte: la dogmtica no es una fase, sino el mtodo jurdico-penal en su conjunto. Preferible es, por ello, designar esta fase con la palabra "sistemtica" (o "sinttica" frente a la fase "analtica" propia de la interpretacin) que expresa su contenido especfico. En ella se aplica el mtodo inductivo sobre los preceptos jurdico-penales previamente interpretados en la fase exegtica. Tales resultados son las categoras conceptuales de carcter general (dogmas) y, en ltimo trmino, el sistema a que cabe reducirlas. De ambos se espera poder deducir consecuencias relevantes para la aplicacin de la ley (fase deductiva). Advirtase el significado positivista de la progresin metdica del tecnicismo jurdico-penal. En particular, la analtica separacin de fases olvida que en el estudio dogmtico todos los momentos metdicos se hallan implicados. As, la interpretacin de los
tura del mtodo tcnico-jurdico: ha ciencia del derecho penal y su evolucin, cit, p. 95. Y STAMPA BRAUN indica que IHERING haba partido tambin de tres fases en el mtodo jurdico: "anlisis jurdico", "concentracin lgica" y "construccin jurdica". La primera corresponde a la "interpretacin", mientras que las otras dos son momentos de la fase sistemtica. Falta la referencia a la instancia crtica: Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 104, nota 3. 56 Ver A. Rocco, II problema e il mtodo della scienza del diritto pnale, en Opere giuridiche, cit., p. 297. 57 Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit, 1973, p. 52.
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preceptos legales no puede separarse de las categoras sistemticas. Por el contrario: stas han de iluminar el sentido de las proposiciones jur id ico-penales, hasta el punto de que en tal funcin encuentran buena parte de su justificacin. La tercera fase del mtodo tcnico-jurdico es la crtica. Mientras que las dos fases anteriores se ocupan de conocer el derecho positivo tal como es, la crtica se concreta en determinar si ese derecho positivo, previamente conocido, es, o no, como debiera ser58. La naturaleza de esta ltima fase es abiertamente distinta a la de las otras dos, a las que, ms que aadirse a un mismo nivel, se contrapone. A este ltimo momento parece reservarse la formulacin de juicios de valor sobre el derecho vigente, lo que constituye uno de los rasgos de la construccin de Rocco ms expresivos de su planteamiento positivista. En las fases de interpretacin y formacin del sistema no se considera lcita la introduccin de valoraciones. Slo en una fase posterior a la propia elaboracin del derecho positivo -la fase crticase admiten los juicios de valor. Esta separacin de conocimiento cientfico del derecho positivo y valoracin es caracterstica del mtodo positivista, que no quera reconocer la naturaleza esencial e inevitablemente valorativa de todo lo jurdico59. La escuela sudoccidental alemana y la filosofa de los valores vendran, ms tarde, a subrayar el carcter valorativo del derecho penal: la valoracin no slo pertenece a una etapa externa al conocimiento del derecho positivo ni solamente en forma crtica, sino que ha de inspirar el ncleo mismo de la interpretacin de las normas jurdico-penales y de la construccin del sistema. Interpretar es descubrir la valoracin expresada por la ley; crear un sistema no es, tampoco, tarea puramente lgico-formal, sino que propone encontrar el sistema que mejor (valorativamente) responda al mundo de valores expresado por el derecho positivo60.
As la clara formulacin de STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del de recho penal, cit, p. 105. 59 Es justo, no obstante, aadir que, al introducir la crtica, si no en la fase de elaboracin del derecho positivo, s entre los cometidos de la ciencia jurdica, Rocco representa una versin "moderada" del positivismo jurdico. Pinsese que la extrema actitud positivista entiende que "el jurista puede y debe utilizar la crtica del derecho positivo ..., pero ese horizonte lo considera fuera de su cam po de accin como "cientfico del derecho": cfr. A. LATORRE, Introduccin al dere cho, Ia ed., Barcelona, 1968, p. 130. 60 Desde la perspectiva de su "jurisprudencia de valores", se opone BETTIOL al concepto de "sistema" propio del tecnicismo jurdico, esto es, positivista: "... no
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EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene de comn con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de la escuela positiva: la determinacin del derecho positivo como objeto de la ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las concepciones metodolgicas que tienen cabida en la historia de la dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas direcciones metodolgicas, tendr lugar a continuacin, desde la perspectiva de la ciencia penal alemana. No quiere expresarse con ello que en Italia no sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo jurdico-penal. Al contrario; ya se ha hecho referencia a las revisiones crticas que ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL, para poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto prximo con la evolucin de la filosofa, nacen las corrientes dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la metodologa jurdico-penal de ms ac de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra las tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho natural(escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y derecho positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la historia del mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posiciones desde las cuales se ha estudiado el objeto representado por el derecho positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica no ha concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llegado, como en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto, ir ms all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que el sistema formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio del sistema sustancial, del contenido de las normas que rene": Diritto pnale, cit., 1973, p. 55.
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Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene de comn con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de la escuela positiva: la determinacin del derecho positivo como objeto de la ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las concepciones metodolgicas que tienen cabida en la historia de la dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas direcciones metodolgicas, tendr lugar a continuacin, desde la perspectiva de la ciencia penal alemana. No quiere expresarse con ello que en Italia no sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo jurdico-penal. Al contrario; ya se ha hecho referencia a las revisiones crticas que ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL, para poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto prximo con la evolucin de la filosofa, nacen las corrientes dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la metodologa jurdico-penal de ms ac de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra las tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho natural(escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y derecho positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la historia del mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posiciones desde las cuales se ha estudiado el objeto representado por el derecho positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica no ha concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llegado, como en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto, ir ms all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que el sistema formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio del sistema sustancial, del contenido de las normas que rene": Diritto pnale, cit., 1973, p. 55.
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de estudio. Las diferencias que separan las distintas concepciones no son en Alemania tan abiertas como en Italia. En trminos generales puede afirmarse que la historia del mtodo en Alemania se reduce, casi siempre, a la evolucin del mtodo dogmtico, esto es, de la ciencia del derecho positivo. sta es la razn lgica -la histrica es que la ciencia penal moderna nace en Italia, con BEC-CARIA-, por la que se estudia la evolucin germnica despus de la italiana; convena hacer mencin de los distintos objetos atribuidos a nuestra disciplina, antes de considerar en detalle las diversas formas en que se ha elaborado uno de dichos objetos, el derecho positivo. Como he hecho al considerar la evolucin del mtodo en Italia, limitar la exposicin que sigue a los hitos fundamentales de la historia del mtodo dogmtico en Alemania. Evitar detener la atencin en las posiciones que no han conseguido verdadera trascendencia histrica e, incluso, en los detalles de las que por su importancia se examinarn. A la consideracin pormenorizada de los matices que distinguen las construcciones de cada autor preferir los rasgos comunes a los movimientos metodolgicos ms significativos. Ms que la historia de cada una de las formulaciones metdicas producidas en la moderna ciencia penal alemana, intento ofrecer la evolucin del mtodo, en singular, de la misma. 1. Los inicios del mtodo dogmtico. Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a FEUERBACH el "fundador (mejor: Neubegriinder) de la ciencia del derecho penal alemana", como escribi VON LISZT. Desde la aparicin de su "Revisin" y su Lehrbuch hasta la obra de BINDING, la doctrina alcanz ya un importante desarrollo "intensiva y extensivamente"61. Era lgico, ya que el movimiento ideolgico que hizo nacer en toda Europa la ciencia penal moderna se remonta, como es sabido, a la Ilustracin, de forma inmediata por obra de BECCARIA. Pero en Alemania falt la pronta cristalizacin poltica y, consiguientemente,
Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte der deutscheti Strafrechtspflege, 3a ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
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legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias a la Revolucin Francesa. Ello produjo una importante consecuencia en el terreno de la metodologa jurdico-penal alemana. Mientras que en Francia la realizacin efectiva de las concepciones liberales en el derecho positivo permiti ya desde fines del siglo XVIII el paso de un planteamiento metdico iusnaturalista a una actitud de franca vinculacin al derecho positivo, en Alemania -como en Italia-, al hallarse la legislacin penal anclada todava en el espritu del Antiguo Rgimen y en contradiccin, por tanto, con la filosofa poltica del Estado liberal, que se apoder de la mayor parte de las mentalidades cultas, la ciencia hubo de mantener su atencin por el derecho natural racional, nico que reflejaba las aspiraciones de la poca. En efecto. La indicada diferencia en el estado del derecho positivo en Francia, por una parte, y en Alemania, como en Italia, por otra, constituye una de las bases que explican la distinta actitud de estos pases frente al derecho natural. En Francia -como seala LATORRE- la publicacin a principios del siglo pasado de los cdigos napolenicos hizo que la mayora de los juristas se concentrase en su comentario. Naci as la llamada "escuela de la exgesis", que presidi el pensamiento jurdico francs a lo largo de todo el siglo XIX62. Su primer principio fue: el derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constituido por la ley63. Ante una legislacin liberal como la napolenica ello posea un significado poltico inequvoco. Se respetaba la ley, porque formalmente era expresin de la voluntad popular y materialmente responda a los postulados del derecho natural racional. La oposicin al iusna-turalismo que caracteriz a la metodologa francesa del siglo pasado no reflejaba, segn esto, un cambio esencial en el contenido respecto de los principios defendidos por el derecho natural liberal de la Ilustracin. En este sentido puede afirmarse que "el auge general de las codificaciones produjo, como curioso efecto, que estando ellas inspiradas en las ideas iusnaturalistas, engendrasen una mentalidad y una ciencia jurdica eminentemente positivistas"64.
Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit, p. 132. Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 81. Ver, tambin, loe. cit., ps. 78 y siguientes. 64 Cfr. A. LATORRE, Introduccin . .., cit., ps. 155 y s. Aade este autor: "En realidad, este positivismo reposaba sobre la plena y tcita aceptacin del conjun to de valores que haba desarrollado la escuela del derecho natural racionalis ta. Haba adquirido ste un aire militante cuando su trinidad programtica: vida,
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Ya se vio pginas atrs que en Italia no se produce la sustitucin del derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia penal, prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnico-jurdica. La escuela clsica, primero, como la escuela positiva, despus, lograron que la ciencia penal italiana permaneciese alejada del derecho positivo durante todo el siglo XX. Ambas escuelas siguieron situadas en el terreno del desidertum, ya sea el derecho natural, ya los dictados de la observacin emprica. Muy posiblemente exista relacin entre esta actitud metodolgica y las circunstancias polticas y jurdico-positivas de la Italia del siglo pasado. Salvo el precedente representado por el Cdigo Penal toscano de 1786, producto -como el de Austria de 1787del despotismo ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los Estados en que se divida Italia antes de conseguir su unificacin, como aples -Cdigo Penal de 1831-, cont con un derecho penal ajustado a los postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que Italia pudiese contar con un Cdigo Penal unitario. Hasta entonces la ciencia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nuevo derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional de la escuela clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario derecho positivo. De este modo, si los cdigos franceses fueron el fruto del derecho natural de la Ilustracin, el italiano de 1889 lo fue del iusnaturalismo de la escuela clsica. Y si el Cdigo Penal francs de 1810 constituy en ese pas la base del positivismo del siglo XIX, en Italia debera esperarse a que el Cdigo de 1889 ofreciese el terreno propicio para la aparicin del tecnicismo jurdico-penal65. En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la italiana que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba exprelibertad y propiedad, encarnaba la mentalidad y los intereses de una burguesa pujante que encontr en tal ideologa la gran arma contra las ya desfallecidas estructuras feudales, que an quedaban como obstculo a su plena expansin. Triunfante esta clases social, el viejo espritu revolucionario se convierte en serenidad conservadora, para lo cual nada mejor que un positivismo que pusiera el centro del derecho en un Estado, que era entonces el Estado predominantemente burgus" (p. 156). 65 J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 48, escribe: "el Cdigo de 1889 ... es la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de 1810 es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante el siglo XIX".
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sado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 (Landrecht fr die Preussischen Staaten), fruto de las ideas poltico-criminales de Federico el Grande, aunque promulgado por su sucesor, como haba sucedido en Austria con el Cdigo de 1787, obra de Jos II. Pero, si bien ms moderado que ste, el Cdigo de Prusia era todava un inequvoco exponente del Absolutismo, siquiera en su versin de despotismo ilustrado66. El primer Cdigo Penal liberal es el Cdigo bvaro de 26 de mayo de 1813, obra de FEUERBACH en la que desarroll en claro y preciso articulado su concepcin de la pena basada en la prevencin general en forma de intimidacin psicolgica. De l ha podido decirse que sirvi de punto de partida al desarrollo jurdico-penal de la poca del Estado liberal de derecho, que durante un siglo estara presidido por el espritu de su autor, FEUERBACH67. Ahora bien: por de pronto, hasta la entrada en vigor de ese Cdigo la ciencia penal liberal no haba podido, obviamente, apoyarse en el derecho positivo; por otro lado, la falta de unidad poltica de Alemania, con la consiguiente diversidad legislativa, dificult sobremanera una elaboracin cientfica apoyada en una base jurdicopositiva comn. Adese a esto la prohibicin por el gobierno de Baviera (19 de octubre de 1813) de comentarios al Cdigo Penal, cuya necesidad crey poder obviarse por medio de la publicacin de un comentario oficial en tres volmenes {Anmerkungen zum Strafgesetzbuche fr das Konigreich Bayern), que a despecho de FEUERBACH no se encarg a l, sino a su contrincante VON GNER68. Era lgico, pues: Io) Que antes de la publicacin del Cdigo bvaro la ciencia prefiriese la bsqueda del derecho ideal al estudio de un derecho positivo perteneciente a otra poca cultural; 2o) que incluso despus del Cdigo de FEUERBACH se mantuviese puesta la mirada en principios jurdicos racionales, como modo de compensar la falta de unidad legislativa y de la posibilidad misma de comentar el primer Cdigo liberal. Contemplemos el desarrollo de ambas consecuencias. Segn Eberhard SCHMIDT, antes incluso de que la obra de BECCARIA fuese conocida en Alemania, K. F. HOMMEL desarroll en este pas las ideas de la Ilustracin. En cualquier caso l tradujo a BECCARIA en 1778, con adicin de notas propias. Una importante diferencia medi, sin embargo, entre ambos autores: HOMMEL rechaz
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As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 251 y 261. En este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 263. Ver, en detalle, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 267.
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la estrecha vinculacin del juez a la ley propugnada por BECCA-RIA. Sin duda, ello se debi a la distinta perspectiva en que ambos se situaron. BECCARIA imaginaba un derecho ideal que haba de llevarse a la prctica. En cuanto expresin de la voluntad general, haba de vincular al juez, mero portador de una voluntad particular69. HOMMEL, en cambio, parta de la realidad de un derecho positivo constituido todava por la Constitutio Criminalis Carolingia y por las legislaciones de los Estados alemanes, inspiradas en principios semejantes. Para corregir el tenor de tal derecho, HOMMEL crea necesario otorgar amplio arbitrio al juez, para que pudiese usarlo como va de introduccin de los postulados de la Ilustracin70. El planteamiento de HOMMEL tiene inters, porque expresa el camino medio, entre la pura especulacin iusnaturalista -o his-toricista- y el sometimiento a la ley, camino que, con diversos acentos, iba a caracterizar a la ciencia penal alemana hasta la obra de BINDING. Es constante en esta amplia poca mezclar los principios de derecho natural dictados por la razn y las leyes positivas. Al derecho natural se acude como medio de interpretacin y correccin del derecho positivo. Ya he sealado que los matices son distintos segn el momento y los autores. A fines del siglo XVIII y principios del XIX soli acentuarse el papel del derecho natural, que llegaba a considerarse verdadera fuente del derecho para el juez. KLEIN -autor del Cdigo Penal prusiano de 1794- y KLEINSCHARD representaron esta poca. El ttulo mismo de la obra resulta expresivo de la indicada mezcolanza de derecho natural y positivo: " Systematische Entiuicklung der Grundegriffe und Grundwahrheen des peinlichen Rechts nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung" (1794). En el desarrollo de la teora de la pena, STUBEL (1795), seguido por GROLMAN (1798), parti de esta actitud metdica para proponer su teora de la prevencin especial, mientras que FEUERBACH defenda la prevencin general. La primera posicin responda literalmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la correccin del delincuente por el Estado era una de las manifestaciones del deber de educacin de los ciudadanos desde el poder. La teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, ntimamente vinculada al principio nullum crimen, milla poena sine lege -cuya formulacin
Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 28 y siguiente. Ver, ampliamente, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 219 y s., y 22 y si guientes.
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latina ya sabemos que procede de dicho autor-, apareci, frente a ello, como la primera concepcin adecuada a un derecho penal no slo ilustrado, sino tambin liberal. No quiero desconocer con esta afirmacin el significado liberal de la teora absoluta de la pena formulada anteriormente por Kant. Expuesta en otro lugar -al contemplar la funcin de la pena-, aqu baste sealar que la formulacin retributivo-talionar kantiana no consigui influir en la ciencia ni en la prctica penales71, por lo que pertenece ms a la historia de la filosofa penal que a la de nuestra disciplina. En particular, el mtodo absolutamente apriorstico y desvinculado del derecho positivo no refleja el planteamiento metodolgico usual en la ciencia jurdicopenal alemana de la poca, que -ya se ha dicho- mezclaba derecho racional y derecho positivo. La actitud metdica de FEUERBACH s responda a la indicada combinacin de normas positivas y principios ideales, pero signific el anuncio de un importante cambio de acento, en favor de la vinculacin al derecho positivo. Tambin en este aspecto iba a determinar FEUERBACH el paso de las ideas del siglo XVIII a las que regiran la ciencia penal del siglo XIX. Si a fines del siglo XVIII la ciencia, como la prctica, afirmaban el predominio del derecho natural sobre el positivo, FEUERBACH invirti la relacin, reclamando un papel decisivo para la legislacin penal positiva. En una frase podra resumirse la nueva posicin metodolgica: la filosofa slo puede aclarar (aufklaren) la jurisprudencia positiva, sin que le sea lcito dominarla (beherrschen)". Y sigue FEUERBACH: "Estas fronteras las he respetado puntualmente (por mucho que los filsofos se burlen de m o me compadezcan por ello)"72. En el mismo lugar haba afirmado que en la jurisprudencia positiva corresponde a la filosofa un uso exclusivamente formal, en el sentido de que est llamada solamente a iluminar los conceptos positivos, a servir de ayuda en la bsqueda de principios generales que, sin embargo, debern poderse "deducir de
fuentes positivas".
El planteamiento formulado fue, no obstante, ms que efectivamente realizado, un programa que slo la ciencia penal posterior haba de llevar a la prctica. A la hora de determinar aquellos principios generales que deban derivarse de "fuentes positivas",
71 En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin fotomecnica, 1971, I, p. 289. 72 A. VON FEUERBACH, Revisin der Crundsiilze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfhnmg, cit., p. 236.
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como la teora de la pena y de la imputacin, incumple sus propsitos y afirma la necesidad de asignar a la filosofa una funcin no slo auxiliar -"formal"-, sino propiamente sustitutiva del derecho positivo "material"-. Como dice Eberhard SCHMIDT, "aqu se muestra FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilustracin, como el ms puro jurista del derecho natural, que no slo considera posible un conocimiento de la verdad rigurosamente objetivo en el mbito del mundo natural susceptible de explicacin causal, sino que, del mismo modo, cree lcito buscar y posible encontrar verdades definitivamente objetivas tambin en el reino de los valores culturales"73. La razn de este abandono del terreno del derecho positivo es, segn el mismo FEUERBACH, que todava no se han realizado en la legislacin de su momento histrico los principios sobre la pena y la imputacin que la razn descubre. Por ello, cuando las leyes positivas incorporen estos dictados de la razn, el jurista podr y deber abandonar la esfera del derecho natural, para limitar su estudio al derecho positivo. Es una consecuencia obligada por el contenido que asigna a su teora "racional" de la pena; la coaccin psicolgica ha de operar exclusivamente a travs de la conminacin legal positiva (nulla poena sin lege). El propio derecho natural, del que deriva esta concepcin, conduce al derecho positivo. FEUERBACH, con su obra y con el Cdigo que redact para Baviera, inici la ciencia penal liberal del siglo XIX. Como l anunci, esta ciencia tendi a solucionar la tensin entre derecho natural y derecho positivo en el sentido de preeminencia del segundo. La paulatina promulgacin de cdigos penales ajustados al espritu liberal favoreci decisivamente esta va. Pero como seal ms arriba, la diversidad legislativa, reflejo de la falta de unidad poltica de Alemania, impidi el total abandono del auxilio del derecho natural, que sigui inspirando el estudio del derecho positivo. Tambin contribuy a ello la ya mencionada prohibicin de comentarios cientficos al Cdigo bvaro de 1813, el que mejor hubiese podido servir de base a una dogmtica limitada a las leyes positivas. Con todo, aun sin abandonar los principios ideales, la ciencia orient su atencin al derecho positivo, que pas a ser su definitivo objeto de conocimiento. En 1820 aparecieron un buen nmero de manuales, expresin de la posicin metdica de la po73
Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 237.
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ca, que LOENING pudo calificar acertadamente de "moderada direccin positivista" (gemassigte posivistische Richtung)74. WCHTER y MITTERMAIER son los nombres ms importantes de esa direccin, WCHTER -de quien se ha dicho que fue el ms importante dogmtico del derecho penal alemn en el espacio de tiempo que media entre FEUERBACH y BINDING- resumi la actitud metodolgica de su tiempo en las palabras siguientes: "Al llamado derecho penal natural (o filosfico) en s y para s no corresponde en el Estado fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, imprescindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as como para su desarrollo (Fortbildung) y crtica"75. De WCHTER escribi DANNENBERG: "WCHTER fue intensamente positivista; en toda discusin cientfica encontr su punto de partida en las leyes positivas del presente y del pasado. El principal cometido le pareci el esclarecimiento y la sistematizacin del derecho penal vigente, que prevalecieron ampliamente sobre la dedicacin a las teoras del derecho penal"76. WCHTER y, ms claramente todava, MITTERMAIER prestaron especial atencin a los estudios histrico-jurdicos. En ello se reflejaba, probablemente, el espritu de la escuela histrica de SAVIGNY, a su vez reflejo del Romanticismo. Pero esta direccin alcanz particular influencia en la ciencia penal a travs de la obra de BIENER. En
su obra ber die historische Methode und ihre Anwendung aufdas
Kriminalrecht (1839) tom posicin frente al iusnaturalismo ahistoricista, como SAVIGNY hiciera frente a THIBAUT77. En realidad, sin embargo, mova a BIENER el mismo objetivo que a quienes acudan al auxilio del derecho natural racional: encontrar un complemento unificador de la multiplicidad legislativa de la Alemania de su tiempo. Era lo mismo que pretenda MITTERMAIER al determinar como tarea de la ciencia penal la bsqueda de "lo comn" a los nuevos derechos particulares, como base de un "nuevo derecho comn"78. La diferencia que separaba a la escuela histrica de la direccin filosfica era el terreno en que buscaba completar al dereVer VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., I, p. 303. C. G. VON WCHTER, Vorlesungen ber deutsches Strafrecht, 1881, cit. por E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 284. 76 Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 284. 77 Sobre la polmica, ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del de recho, cit., I, ps. 89 y siguientes. 78 Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 294.
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cho legislado. Mientras que la direccin filosfico-positiva -desde HOMMEL a WCHTR, pasando por FEUERBACH- apelaba a la necesidad de introducir principios racionales abstractos para elaborar el derecho positivo, la escuela histrica acudi a la realidad emprica del derecho histrico. Cierto que tal realidad era, en buena parte, "descubierta" idealistamente por los juristas, representantes del Volksgeist en la esfera jurdica79. Por otro lado, tras el planteamiento historicista se esconda un presupuesto apriorstico: la fuerza determinante y la bondad de la historia. En esto ltimo se basan quienes, como Alf Ross, denuncian en la escuela histrica la presencia "encubierta" de una forma de derecho natural80. Pero es indudable que el paso de la pura especulacin a los hechos reales histricos llev consigo una aproximacin al derecho positivo81. La escuela histrica no distingua, en efecto, entre derecho ideal -o principios ideales- y derecho positivo, sino que explicaba este ltimo como resultado del devenir histrico y, a la vez, como derecho histrico mismo, en incesable evolucin. En cualquier caso, esto trasladaba definitivamente la atencin de la ciencia jurdica al mbito del derecho real histrico, esto es, positivo. Al mismo tiempo, no se cerraba la puerta al perfeccionamiento y desarrollo, tan necesarios entonces, de las leyes penales positivas. Si el mtodo de la escuela histrica se caracteriz por estudiar el derecho positivo desde el punto de vista de un historicismo
Escribe A. HERNNDEZ GIL: "Junto al derecho popular, que es el derecho por antonomasia, en dependencia de l, la escuela histrica reconoce la existencia de un derecho cientfico. En un grado incipiente de civilizacin basta el primero. Pero el natural desarrollo social y cultural determina la divisin del trabajo y de los conocimientos, la especializacin, la distincin de clases sociales por rdenes de actividad. As, el derecho, por consecuencia de la multitud de relaciones que crea la vida real, deja de ser accesible a todos los miembros de la comunidad. Surge, pues, la clase de los jurisconsultos. Por obra de ellos, el derecho popular prosi gue su desenvolvimiento, y adquiere una doble vida. Los juristas, en la esfera del derecho, representan al pueblo de que forman parte. Los principios jurdicos fundamentales subsisten siempre en la conciencia nacional. Su determinacin rigurosa y detallada es lo que incumbe a los juristas": Metodologa, cit., I, p. 102. 80 Ver A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963, ps. 423 y si guientes. 81 Segn HERNNDEZ GIL, el primer postulado del mtodo histrico es el "empirismo: el derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo; su reconocimiento se deriva de la experiencia. No existen principios jurdicos a priori. ..": Metodologa, cit., I, p. 95. Pero ya se ha indicado que tales postulados no respondan totalmente a la realidad: es cierto que se eligi el estudio de los derechos histricos, pero no que tal estudio se llevase a cabo sin apriorismos.
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idealista, la filosofa de HEGEL origin una corriente en la ciencia jurdico-penal que exasper el sentido apriorstico y racionalista de la perspectiva histrica. En nombre de la historia del mtodo jurdicopenal acentu de nuevo la presencia de la filosofa en la elaboracin del derecho positivo. Aunque HEGEL muri en 1831, hasta 1840 no alcanzaron sus ideas repercusin relevante en la ciencia del derecho penal. Pero se abri entonces un perodo que KOHLRAUSCH ha calificado como de tirana ("Gewaltherrschft") de la filosofa hegeliana. Aqu importa el planteamiento metodolgico de los "hegelianos", no el contenido de sus concepciones. Si el pensamiento de HEGEL puede resumirse en la frase: "lo que es racional es real y lo que es real es racional (Was vernnftig ist, das ist Wirklich, und was wirklich ist, das ist vernnftig)82, la metodologa hegeliana aplicada al derecho penal gira tambin en torno a ese lema. Los hegelianos mezclan derecho positivo y filosofa, del mismo modo que identifican lo real -derecho positivo- con lo racional -derecho ideal-. En esto se diferencian de la direccin filosfica que les antecede: sta era consciente de la diversidad de planos de lo positivo y lo racional. Una frase de KSTLIN -junto a ABEGG, BERNER y HLSCHNER representante caracterstico del hegelianismo jurdicopenal- resume en trminos extremos el punto de partida metodolgico de los hegelianos: "el derecho realizado en la historia no puede ser de distinta naturaleza al que cualquiera puede encontrar, si busca en su interior y no le faltan fuerzas espirituales para convertir el contenido de su conciencia en pensamientos lcidos"82bis.
Pero no se interpretara correctamente este pensamiento de HEGEL si se viese en l la automtica elevacin de lo real a racional, en una sublimacin justificadora de lo real. Lo contrario es, precisamente, lo que quiere expresarse: que slo es "real" lo racional, esto es, lo que responde a las exigencias de la razn. En este sentido, escribe MARCUSE: "En tanto que la realidad no est configurada por la razn, sigue sin ser realidad, en el sentido enftico de la palabra. As, la realidad cambia de significado dentro de la estructura conceptual del sistema de HEGEL. Lo 'real' viene a significar no todo lo que existe (esto sera denominado ms arriba apariencia), sino lo que existe en una forma que concuerde con las normas de la razn. Lo 'real' es lo racional y slo esto. Por ejemplo, el Estado slo se hace realidad cuando corresponde a las potencialidades dadas del hombre y permite su pleno desarrollo. Cualquier forma preliminar de Estado no es an racional, y, por lo tanto, no es an real". Y aade como conclusin central: "de este modo, el concepto de razn en HECEL tiene un claro carcter crtico y polmico. Se opone a toda aceptacin ligera del estado de cosas dado". Cfr. H. MARCUSE, Razn y revolucin, Hegel y el resurgimiento de la teora social, Madrid, 1971, p. 17. 82bis Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 297.
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Con los hegelianos se cierra un gran perodo, el primero, en la historia del mtodo propio de la moderna ciencia penal alemana. Su confusin de derecho positivo y racional haba llevado al extremo la constante caracterstica central de la metodologa que inici la dogmtica jurdico-penal en Alemania: la elaboracin del derecho positivo con el concurso de principios ideales, sean absolutos, sean histricos83. Las distintas etapas de esta metdica general pueden resumirse as: Io) Antes de FEUERBACH, el derecho natural se encuentra entre las fuentes del derecho positivo; 2o) de FEUERBACH hasta 1840, aproximadamente, predominio del derecho positivo, aunque moderado por la ayuda del derecho natural; 3o) desde 1840 hasta 1870, tambin aproximadamente, vuelta a la pre-valencia del derecho racional en el estudio del derecho positivo, gracias al hegelianismo. 2. El positivismo. Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico. En el apartado anterior se ha puesto de manifiesto que durante todo el siglo pasado, desde FEUERBACH, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo84. No hubo que esperar en ese pas a que el positivismo se tradujese en positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en donde hasta 1910, con la direccin tcnicojurdica de inspiracin positivista, no gir la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. En este sentido, el positivismo jurdico no tuvo en Alemania tanta trascendencia como en Italia. Por otra parte, tampoco en Alemania llev el positivismo a reclamar la realidad emprica naturalstica como objeto de la cienEscribe LARENZ: "El 'historicismo' y el 'racionalismo' son los componen tes dominantes no slo del pensamiento de WINDSCHEID, sino de la ciencia del derecho del siglo XIX en general. Ello significaba que, si bien se consideraba todo derecho como el resultado del desarrollo histrico y, por tanto, como 'positivo', el 'derecho positivo' mismo era tenido por un orden 'razonable', que, precisamente por ello, era accesible a la aprehensin conceptual y a la sistematizacin... La creencia en la razonabilidad del derecho positivo diferencia a esta concepcin con la suficiente claridad de los positivismos pseudocientfico-natural y sociolgico": Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 46. 84 Ver Eberhard SCHMIDT, Einfhrimg, cit., p. 303.
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cia jurdico-penal. La scuola positiva, con su abandono del terreno normativo, no encontr al otro lado de los Alpes una direccin equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo solamente en la concepcin eclctica de VON LISZT, que se limit a aadir, al lado de la dogmtica jurdico-penal, el estudio "cientfico" del delito y del delincuente. Tampoco, pues, el positivismo naturalstico vino a conmover, como en Italia, las bases metodolgicas de la dogmtica jurdico-penal alemana. Pero, tanto en forma de positivismo jurdico como naturalstico, el positivismo influy de modo innegable en el mtodo y en el contenido de la ciencia penal germnica. En el primer sentido positivismo jurdico- la dogmtica del derecho positivo pas a convertirse en "normativismo". Ejemplos ms importantes: BINDING, MERKEL, BELING. En el segundo aspecto -positivismo naturalstico- la dogmtica acudi al mtodo naturalstico y junto a ella apareci el estudio emprico de delito y pena. Representa esta direccin, antes que nadie, VON LISZT. las dos direcciones metodolgicas mencionadas respondan a concepciones polticas divergentes. Mientras que el normativismo constituy la manifestacin ltima, y ms extrema, del liberalismo clsico, el naturalismo fue el primer reflejo de una nueva concepcin del Estado: el Estado social. Conviene, pues, estudiar por separado ambas consecuencias del positivismo.
A) El positivismo jurdico como normativismo.
La primera manifestacin del positivismo en el tiempo fue en la ciencia penal alemana el positivismo jurdico. En sentido estricto, esta expresin no abarca todas las corrientes metodolgicas que coinciden en elegir como objeto del derecho positivo. La ciencia penal alemana de la primera parte del siglo XIX haba contemplado como objeto el derecho positivo y no era, en cambio, susceptible de ser calificada como forma de positivismo, en el riguroso sentido de esta expresin. El positivismo que triunf hacia los aos setenta del pasado siglo supuso algo ms que el estudio del derecho positivo: neg la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad metajurdica en la tarea dogmtica85. Esto diferencia el mtodo positivista del empleado por la ciencia alemana desde
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As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 155.
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FEUERBACH hasta BINDING, caracterizada, como se ha visto, por la apelacin a criterios extrapositivos, sean racional-ideales sean histricos, en la elaboracin del derecho positivo. El mtodo positivista, en cambio, "debe abstenerse de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas"86. En un mimetismo fiel de los mtodos propios de las ciencias de la naturaleza, el positivismo jurdico acaba por convertirse en normativismo formalista87. Busca slo la ligazn lgico-formal entre los conceptos jurdico-positivos, sobre cuya base, por induccin, quiere llegar al "sistema" conceptual, a la "construccin jurdica". Conseguido lo cual, ser posible "clasificar", al estilo de LINNEO, los nuevos conceptos en el seno de las categoras abstractas que integran el sistema. Tal planteamiento metodolgico fue favorecido por la escuela histrica, que a nivel de teora general del derecho represent la ms importante direccin anterior al positivismo. Al centrar su cometido en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la creacin sobre esta base, del sistema jurdico, termin, sobre todo en su ltima fase, por convertir su historicismo originario en mero anlisis intranormolgico, ceido a la letra de los textos88. Paradjicamente, la escuela histrica, que haba surgido como posicin contrapuesta al racionalismo ahistrico de la escuela de la exgesis y del iusnaturalismo, contribuy ms que ningn otro movimienCfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, ciE, p. 129. En la pgina 130 aa de: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideracin global de los fenmenos sociales". 87 Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la for ma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al espl ritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter esencial de la forma, como si se inspira en el mximo espiritualismo de la liber tad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 agBS^rUi-<omo actitud meto dolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abajoJfi^%J'']Scfr/fc>finalisrno en este orden de ideas hay que considerar, ante todtfr0res'endirrii%tctalel jurista de lo social y de lo valorativo. La actividad cimfoa agota su corrttiao en la norma ... el formalismo es siempre un positiffigpiQ' normativo o nofltiwivista, aso ciado a un conceptualismo". Cfr. A. HERN8B62 GIL, Metodologa^ 9 ciencia del derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguiente 88 As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps\5>Q'y siguiente.
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to ideolgico a introducir en el mtodo jurdico la preocupacin por el rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas. El propio SAVIGNY inici este camino conceptualista, pero fue PUCHTA quien acento el papel de la lgica. En definitiva, como escribe HERNNDEZ GIL: "lo cierto es que la escuela histrica, que pareca abocada a un sociologismo jurdico, engendr un normativismo y un dogmatismo"89. Si se tiene en cuenta que el mtodo de la escuela histrica influy poderosamente en todos los juristas alemanes, no slo cultivadores del derecho privado, se comprender hasta qu punto el positivismo encontr el terreno preparado para elegir el formalismo normativista como mtodo dogmtico. Otro factor vino a propiciar tambin el positivismo jurdico. En 1871, al mismo tiempo que Alemania consegua su unificacin poltica, se promulg el primer Cdigo Penal -todava vigente- de mbito general para todos los Estados alemanes. Por primera vez se super la situacin de pluralidad legislativa que haba caracterizado al derecho penal liberal alemn y, con ello, uno de los obstculos capitales para una elaboracin dogmtica exclusivamente apoyada en el derecho positivo. Sin duda, ello contribuye a explicar el auge del positivismo jurdico en la dcada de los aos setenta del siglo pasado90. Sobre todo, porque el Cdigo de 1871 responda a las exigencias ideolgicas (liberales) y tcnicas de la ciencia penal, de la que en realidad era resultado inmediato91. Esto ltimo enlaza con el significado poltico del positivismo jurdico-penal. Pese al intento de permanecer en una posicin de "neutralidad" valorativa, se hallaba lejos de resultar polticamente indiferente. Por el contrario, constituy la ltima consecuencia del liberalismo clsico. Si el Cdigo Penal de 1871 encarnaba las convicciones penales de la filosofa liberal, nada ms acorde con sta que limitar al estudio de aquel Cdigo el cometido de la dogmtica, con exclusin de valoraciones u otros datos empricos ajenos a la ley. El mtodo analtico formalista aseguraba, por lo dems, la ms fcil vinculacin del juez a la ley, al ofrecerle claros y bien delimitados conceptos, "formalizados" al mximo con arreglo a la lgica92. Precisamente la estrecha vinculacin del positi89 Ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, I, ps. 123 y siguientes. 90 As, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 70. 91 Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 345. 92 As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
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vismo jurdico con el liberalismo clsico explica que pronto apareciese una nueva corriente dentro del positivismo que intentar superar a aqul, en nombre del planteamiento poltico que en seguida sustituy al liberalismo puro: el Estado social. Me refiero a la formulacin de VON LISZT. En BINDING culmin el positivismo alemn, aunque no porque llevase al extremo el mtodo formalista, sino por la enorme importancia de su obra. Si se tiene en cuenta que Rocco se inspir en BINDING al pronunciar su famoso discurso de SASSARI, habr que admitir que el autor alemn es tambin la fuente ltima del positivismo jurdico italiano. Por otro lado, su obra trasciende al derecho penal, para constituir una de las mximas expresiones del positivismo en la total ciencia del derecho. Con razn ve REICHEL en su monumental obra Die Normen und ihre bertretung93, junto al Tratado de las Pandectas de WINDSCHEID y la obra epistemolgica de BERGBOHM sobre jurisprudencia y filosofa del derecho, el "wissenschaftlichen Hhepukt" de la direccin positivista94. En BINDING aparecen con claridad los caracteres y el significado poltico del mtodo positivista-normativista: la exclusin de todo elemento extrao a la ley preside su obra, y basa sta en la perspectiva liberal. a) En primer lugar el estudio del derecho positivo caracteriza el mtodo de BINDING. Tiene razn Eberhard SCHMIDT al decir que vale para toda su obra lo que BINDING dice en su Hadbuch: "Es una obra de la ciencia del derecho positivo". Y: "De la dependencia de mi investigacin y sus resultados del material objeto de mi consideracin (se refiere al derecho positivo) me siento orgulloso"95. La elaboracin de la ley positiva tiene lugar en BINDING con el exclusivo concurso de la lgica aplicada a los conceptos jurdicos96. Son ejemplos bsicos de esta metodologa formalista su teora de las normas, y su concepcin del ius puniendi y de la pena. A difeVer K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung iiber die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3a ed., Leipzig, 1916 (4 tomos). 94 Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 307. 95 Ibdem, p. 307. 96 El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores cri minalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos ju rdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coheren cia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de 1970, p. 219.
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rencia de M. E. MAYER, concibe la norma como entidad puramente jurdica, ubicada en el derecho pblico, y no como normas sociales de cultura. Por sostener el punto de vista contrario critic duramente a M. E. MAYER, cuya formulacin calific como "las ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente y totalmente apartada del verdadero derecho"97. El ius puniendi es entendido tambin formalistamente: para BINDING constituye uno de los dos polos subjetivos de la relacin jurdica creada por la norma98. La pena, entendida como pura retribucin, carece para BINDING de todo fin trascendente a su sola ejecucin (como compensacin de la vulneracin del orden jurdico), porque ste es el nico fin que se desprende de la ley99. Que las normas penales expresen o no valoraciones sociales, que el ius puniendi del Estado tenga un significado poltico variable segn las concepciones polticas y que la pena pueda servir a fines situados fuera de su solo concepto jurdico, todas estas cuestiones "materiales" quedan al margen de la consideracin de BINDING. El positivismo normativista de BINDING se opona abiertamente a las nuevas corrientes que reclamaban un acercamiento a la realidad emprica del delito y de la pena100. Rechaz la direccin de la poltica criminal, incluso cuando, al girar el siglo, se hicieron evidentes los problemas sociales que determinaron el paso al Estado social101. Es sabido que BINDING y VON LISZT sustentaron las dos posiciones contrapuestas en la encontrada "lucha de escuelas" que caracteriz a su poca. BINDING no quiso admitir que el jurista tuviese que abandonar el mundo de las normas para encararse a la realidad. De ah que se opusiese a la "pena final" al servicio de la prevencin de delitos. Tal concepcin presupona la atribucin a la pena de cometidos extrajurdicos, y eso escapaba a la pura consideracin normolgica. Se comprender, entonces, que irritase a BINDING el hecho de que entre los representantes de la moderna direccin figurasen mdicos no juristas, y que llamase,
K. BINDINC, Die Normen und ihre bertrehmg, II, 1, 2a ed., 1914-1916, p. 370. Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 307. 99 Cfr. K. BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8a ed., Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente. 100 Es altamente expresivo el Prlogo a la T ed. del Grundriss, dedicado a defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes. oi Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 309.
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despectivamente, "nihilistas jurdicos" a los seguidores de esta doctrina102. No ha de pensarse, sin embargo, que BINDING cayese en los extremismos formalistas propios de algunos positivistas. Lejos de ser esclavo de la letra de la ley, busc siempre el espritu que la inspira. Me parece muy expresiva, en este sentido, su frase siguiente: "La ley piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espritu popular que la interpreta". Esto enlaza con la teora objetiva de la interpretacin, que BINDING formul casi simultneamente a WACH y KOHLER103. A diferencia de la concepcin imperante hasta entonces, la teora subjetiva, BINDING reclama la voluntad objetiva de la ley, y no la voluntad histrica del legislador, como objeto de la interpretacin. Presupone que la ley no es un producto arbitrario de la voluntad del legislador, sino un orden razonable, dotado de una lgica interna independiente. Existe una oposicin fundamental entre la interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Vinculacin a la ley no significa, pues, en BINDING, mera servidumbre del concreto legislador. Refirindose a los tres autores de la teora objetiva -entre ellos BINDING-, LARENZ escribe: "Los autores mencionados entienden la 'razonabilidad' de la ley -y ah reside el incipiente abandono de la 'jurisprudencia formal de los conceptos'- no slo en un sentido formal -como conexin lgica de los conceptos-, sino, al mismo tiempo, en un sentido material -como la razonabilidad de los fines, es decir, como teleologa inmanente"-. Expresa este planteamiento en BINDING SU adicin, junto al sentido literal, del "elemento explicativo", del "elemento de la conexin con otras proposiciones jurdicas" y del "elemento final"104. Pero sera exagerado pensar que BINDING llega a abandonar el terreno del formalismo conceptual por el hecho de que admita la razonabilidad de la ley y la necesidad de orientar su interpretacin segn los fines que persigue. Pues ha de tenerse presente que tales fines no son, para BINDING, trascendentes al derecho -a diferencia de los fines empricos a que remitira la "jurisprudencia de intereses" iniciada por IHERING, en su segunda fase, y propulsada sobre todo por HECK-, sino los fines objetivos del derecho, esto es,
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Cfr. K. BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., p. XIX. Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 47. Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 48 y siguiente.
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los derivados de la razonabilidad interna del derecho105. A lo sumo, cabra interpretar la hiptesis de "razonabilidad" del derecho positivo, de la que parte BINDING con su teora objetiva de la interpretacin, como un residuo del planteamiento racionalista, ius-naturalista o histrico, de la anterior dogmtica alemana del siglo XIX. De comn hay el abordar el derecho positivo desde los principios de la razn, o si se quiere, con el prejuicio de los postulados racionales. Pero esto no obsta a la separacin tajante del mundo de lo jurdico y el mundo de lo real, caracterstica del normativis-mo de BINDING106. b) El significado poltico liberal del positivismo jurdico inspira tambin la obra de BINDING. El estudio del derecho positivo con exclusin de factores metajurdicos tiene como objetivo la ms firme vinculacin del juez a la ley y slo a ella. Si la ley es, formalmente, expresin de la voluntad del pueblo y, materialmente, encarnacin de las aspiraciones liberales, tal vinculacin aparece, como es sabido, como el primer desidertum de la metodologa liberal. Prueba del sentido liberal de la posicin de BINDING es su concepcin exclusivamente retributiva de la pena. Al agotar el sentido y finalidad de sta en la respuesta al hecho cometido, persegua evitar toda toma en consideracin de la personalidad del reo. BINDING defenda de esta forma uno de los principios centrales de la filosofa liberal: el derecho penal del acto, frente al derecho penal del autor107. Ahpra bien, tal planteamiento se hallaba ntimamente condicionado a la exclusin de fines metajurdicos en la consideracin de la pena, pues quien buscase en ella la incidencia en la realidad, esto es, la prevencin de delitos, tendera a adaptarla a la peligrosidad y dems caractersticas del autor -como, en efecto, propugnaron los defensores del giro de la ciencia penal a la realidad emprica.
As lo reconoce el propio K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 50. 106 pone de manifiesto esta separacin y califica el formalismo de BINDING como uno de los ms acusados en la ciencia alemana posthegeliana, F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff, cit., p. 222. 107 K. BINDING, Grundriss, cit., ps. 208 y s., escribe: "Y cmo puede justifi car la teora relativa que se rebaje al delincuente, esto es, a un hombre, y, segn algunas concepciones modernas, un hombre totalmente inculpable, a objeto del experimento de si, mediante su castigo, podrn cerrarse para otros, iguales a l, las fuentes de males futuros?". Aqu se expresa el planteamiento kantiano, se gn el cual la pena no puede utilizar al sujeto orno instrumento del bien de la sociedad.
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La actitud metodolgica de BINDING, el normativismo como expresin del positivismo jurdico, responda, pues, a la ideologa liberal clsica. Era el signo del tiempo en que BINDING se form. Su juventud haba transcurrido en los aos en que parecan tenerse que realizar las esperanzas nacionales y liberales de una burguesa que haba vivido y sufrido las vejaciones demaggicas de la era METTERNICH -escribe E. SCHMIDT-108. Pero su madurez coincidi con el inicio de una nueva poca, en la que el Estado liberal dejara paso al Estado social. Por esta razn, si FEUERBACH haba sido el iniciador del derecho penal liberal, BINDING sera su ltimo gran representante109. El paso al derecho penal social lo dara VON LISZT, pero MERKEL, todava desde el positivismo jurdico, representa una posicin a caballo entre la concepcin anterior y la nueva. Sabido es, en efecto, que MERKEL sustent una va media, eclctica, entre las concepciones opuestas de BINDING y VON LISZT. Con ambos comparte el ser positivista, en el sentido de contrario al mtodo iusnaturalista110.' Intent fundar una filosofa del derecho deducida slo del derecho positivo. Su concepcin de la culpabilidad y de la pena reflejan de modo especial su eclecticismo. As, afirma que la culpabilidad no depende de la libertad de voluntad, y se erige en uno de los mximos exponentes de la teora completiva de la pena, al asignarle la finalidad de prevencin en el marco de la retribucin. En suma: sin abandonar el planteamiento del positivismo jurdico, ya percibi la necesidad de un derecho penal ms atento a las exigencias poltico-criminales -as, salir al paso del aumento de la criminalidad habitual- de la nueva poca111.
Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 304. As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 310. Pero hay una diferencia poltica notable entre FEUERBACH y BINDING: mientras que el primero representa el Estado de Derecho "liberal", el segundo representa el Estado de Derecho autoritario, sur gido del compromiso de la burguesa con el Estado militar alemn de la segunda mitad del siglo XIX: cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, cit., p. 199. Por eso, VON LISZT puede aparecer como ms "li beral", pese a su planteamiento "social", que BINDING por mucho que ste perte nezca todava al liberalismo clsico. 110 As, en MERKEL, Derecho penal, trad. esp. de P. DORADO MONTERO, I, Ma drid, s.f., escribe: "En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pero slo tal y como rige en el Imperio alemn, o sea del derecho penal comn ale mn": p. 5. 1 1 1 Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 310 y siguientes.
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B) El positivismo naturalista. Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a partir de los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado "Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-112 se desarroll una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo origen del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas en extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era el positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos. Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Estado liberal clsico y su sustitucin por el Estado social intervencionista. La ascensin de la clase social representada por la burguesa haba desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin poltica, despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del siglo XIX. La aparicin del proletariado, como fruto de la industrializacin capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa poltica liberal. La Revolucin Francesa y los cambios polticos que siguieron en los dems pases haban significado slo una revolucin jurdica, porque a la burguesa, su motor y su destinatario, no le haca falta la modificacin de las relaciones econmico-sociales existentes: ya haba conseguido el poder econmico. Por eso, el liberalismo no vino a crear libertades reales, sino slo a reconocer jurdicamente una situacin de hecho. Otorg solamente libertades formales. Cuando el proletariado entr en la escena poltica no poda contentarse con esta clase de libertad113. No necesitaba el reconocimiento jurdico, sino la mejora efectiva de las condiciones de su existencia. Lgicamente, haba de reclamar el paso de un Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista,
112 ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., ps. 126 y siguientes. 113 Escribe E. SCHMIDT: "De qu le sirve -al proletario- la libertad contrac tual, si ha de dejarse dictar los contratos laborales por empresarios dotados del poder econmico? De qu le sirve la idea de una personalidad autnoma, cuando su vida se forma de coaccin, opresin y falta de libertad, y su insuficiencia y desamparo no le haba sido nunca tan evidente como al verse abandonado a sus propias fuerzas?": Einfhrung, cit., p. 354.
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que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder econmico del capital en beneficio de la nueva clase. La nueva concepcin de los cometidos del Estado haba de reflejarse en el derecho penal. Si el Estado liberal haba propugnado un derecho penal de garanta, despreocupado de incidir en la realidad y ms bien preocupado en no hacerlo, el nuevo Estado social estaba llamado a encarnar un derecho penal de prevencin efectiva. Se saldra as al paso del importante aumento de la delincuencia que produjo la industrializacin114. Pero advirtase: esto ltimo indica que en derecho penal la filosofa intervencionista se volvi, por as decirlo, contra el agente histrico que la haba originado a nivel poltico general: el proletariado, cuyas dificultades de adaptacin a la nueva sociedad industrial eran la principal causa del referido aumento de la criminalidad. El segundo factor, ms especfico, que determin la aparicin del positivismo naturalista en el derecho penal fue el apogeo de las ciencias de la naturaleza, en general, y del evolucionismo de DARWIN (1859), en particular. Se crey que el nico concepto de "ciencia" valedero era el concepto positivista de ciencia, segn el cual, salvo la lgica y las matemticas, slo el mtodo experimental propio de las ciencias de la naturaleza caracteriza a una actividad como cientfica. La resonancia que alcanz la^ conferencia que ya en 1847 pronunciara KIRCHMANN en contra del carcter cientfico del derecho, no fue sino un anuncio que reflej el ambiente cultural "cientifista" que triunfara en la segunda mitad del siglo XIX. Era lgico que la nica salvacin del carcter cientfico del derecho se viese en la incorporacin al mismo de los mtodos cientfico-naturales115. ste fue el programa metodolgico del positivismo naturalista que en Alemania inici VON LISZT. Las dos clases de factores -polticos y cientficos- que explican en Alemania la aparicin del positivismo naturalista, concurrieren tambin, como se vio en su lugar, en el origen de la escuela positiva italiana. Pero, adems de primera en el tiempo, esta ltima llev a consecuencias ms extremas para la ciencia penal el planteamiento naturalista. En Alemania no se lleg a sustituir el objeto
114 yer pj pj JESCHECK, Lehrbuch, ct., ps. 19 y siguiente. 1,5 Escribe K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 19: "En el siglo XIX, sobre todo, se intent, bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales, "elevar" la ciencia del derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo a los cientfico-naturales".
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tradicional de la dogmtica jurdico-penal, el derecho positivo, por la realidad emprica del delito. El estudio experimental del fenmeno criminal se aadi a la dogmtica jurdico-penal, como parte diferenciada de la total ciencia penal (gesamte Strafrechtswissenschaft). En la dogmtica el naturalismo influy slo en cuanto al modo de estudio del derecho positivo, que sigui constituyendo su nico objeto. En VON LISZT se expresan con la mayor brillantez los dos factores del positivismo naturalista. Polticamente, el giro a la concepcin social del Estado, aparte de ser reconocido expresamente por 116 VON LISZT , se manifiesta en la preocupacin que despierta por la "poltica criminal", cuyo mismo concepto debe su difusin a dicho autor. En la conferencia que pronunci el 4 de abril de 1892 ante la sociedad jurdica de Budapest dijo: "Exigimos una vigorosa poltica criminal consciente de su meta; exigimos que el Estado, el orden jurdico, combata el delito con mayor conciencia de sus objetivos que hasta ahora, con menos prejuicios que hasta ahora" 117. A continuacin toma posicin en contra de quienes no consideran preciso o posible cambiar nada del actual estado de la justicia penal. Queda claro que la lucha contra el delito, mediante la reforma penal, es el principal motor del programa de VON LISZT. En esto se refleja el abandono del liberalismo abstencionista y el trnsito a una concepcin intervencionista del Estado y del derecho. Pero el planteamiento "social" de VON LISZT se halla limitado estrechamente por el desje de mantener en toda su vigencia las conquistas del liberalismo. No quiere significar vuelta atrs, sino adicin junto a las garantas liberales de un cometido configurados Escribe VON LISZT: "El individualismo liberal, que destaca en un primer plano los intereses del particular frente a los de la colectividad, el espritu de la poca de la Ilustracin y de su producto, la gran Revolucin Francesa, nos han trado la clara limitacin del poder punitivo estatal; podr sta ofrecer resistencia a la arro-lladora corriente socialista? Respondiendo negativamente a esta pregunta, prosigue: "En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena como en nuestro actual orden jurdico, por mucho que
116 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forsclningen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II, p. 81. 117 Cfr. F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II, p. 3.
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la imagen global de la criminalidad pase a ser otro. Pero precisamente porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros hoy los intereses de la colectividad, porque debe proceder ms intensivamente, con mayor conciencia de sus objetivos y menos prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta los que puede llegar la merma de proteccin jurdica" "8. No es preciso comentar el sentido de estas palabras, que traslucen bien a las claras la simbiosis que el autor pretende de la nueva filosofa social y el sentido de garanta del derecho penal liberal. Que no se trata de una mera concesin a las mentalidades rehacas a abordar la nueva perspectiva, sino de una de las bases del pensamiento de VON LISZT, lo demuestran las frases escritas en el mismo trabajo pocas lneas ms arriba, que con razn, se han hecho clebres: "En mi opinin, por muy paradjico que pueda resultar, el Cdigo Penal es la Magna Charta del delincuente. No protege al orden jurdico, ni a la colectividad, sino al individuo que se levanta contra ella. Le otorga el derecho a ser castigado slo bajo los presupuestos legales y nicamente dentro de los lmites legales. El doble aforismo: nullum crimen sine lege, milla poe-na sine lege es el bastin del ciudadano frente a la omnipotencia estatal, frente al desconsiderado poder de la mayora, frente al 'Leviathan'. Desde hace aos vengo caracterizando al derecho penal como 'el poder punitivo del Estado jurdicamente limitado'. Ahora puedo aadir: el derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal. Y lo que hoy es, seguir y deber seguir sindolo"119. Slo faltaba que aadiese, como en seguida hace: "En el derecho penal defendemos la libertad individual frente a los intereses de la colectividad"120, para que resultase inequvoca la funcin de garanta del individuo que, paradjicamente, el "socialista" VON LISZT atribuye a nuestra parcela jurdica. No ha renunciado al invidualismo liberal, sino que lo cree compatabile con un derecho penal que intervenga activamente en la vida social121. Posible1.8 Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente. 1.9 Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80. 120 Ibdem, p. 81. 121 Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz VON LISZT puede ser considerado el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
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mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo mejorar la vida del individuo. El influjo del segundo factor determinante del positivismo naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del siglo XIX, se percibe en VON LISZT ya en su global enfoque de su programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, VON LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por el camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las causas del delito y de la pena122. En ello se ve una de las diferencias ms importantes entre el movimiento reformista de la Ilustracin y el suyo: "El siglo XVIII quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadstica criminal y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito.. ."m. Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el planteamiento metodolgico de VON LISZT. La bipolaridad de su concepcin poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de los lmites trazados por las garantas liberales- se refleja en la dualidad de mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que constituye tal vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto reclama el mtodo jurdico propio del positivismo, aunque influido por el naturalismo. Por otra parte, seala la necesidad de aadir el estudio cientficonaturalstico del delito y de la pena como fenmenos empricos. Ambos aspectos se integraran bajo la designacin genrica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende ser traduccin de las expresiones "sciences pnales" y "science penali" (que el propio VON LISZT considera ms acertadas porque no hacen referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos)m. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, paradjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BINDINC. AMELUNG expresa la misma idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft (Frankfurt, 1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de izquierdas", respectivamente. 122 As, E. SCHMIDT, Einfhning, cit., p. 364. 123 Cfr. F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolitische Aufgaben, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrdge, cit., I, ps. 291 y siguiente. 124 ygj. p VON L|SZT/ Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
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interpreta con exactitud el sentido poltico de este planteamiento, cuando escribe: "En este doble carcter de la 'ciencia universal del derecho penal', fundada ciertamente por l, se materializan para LISZT tendencias contradictorias. En la poltica criminal incluye los mtodos adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misin social del derecho penal; mientras que al derecho penal, en el sentido jurdico de la palabra, debe corresponder la funcin liberal del Estado de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicacin del derecho y la libertad individual frente al ataque del Leviathan, del Estado"125. En esto se distingue VON LISZT de la escuela positiva italiana. sta no sinti la necesidad de asignar a la dogmtica jurdica una parte de los cometidos de la ciencia penal, porque no le preocupaba como a VON LISZT trazar lmites de garanta individual a la lucha contra el delito; porque su planteamiento poltico no era social-liberal, sino nicamente social. Pero VON LISZT no dio siempre la misma importancia a las dos grandes componentes de su concepcin de la ciencia penal. Un examen cronolgico de su produccin cientfica muestra, segn mi apreciacin, una evolucin que empieza en el mtodo jurdico y acaba concediendo amplia preferencia al mtodo emprico. Podran distinguirse las fases siguientes: a) El primer trabajo que se recoge en los Strafrechtliche Aufscitze und Vortrage data de 1875, cuando L'uomo delinquente de LOMBROSO (1786) no haba aparecido todava. Hasta 1882, fecha en que publica su famoso "Programa de Marburgo", los trabajos de VON LISZT tienen carcter puramente jurdico. Debe destacarse, sobre todo, que la primera edicin de su Lehrbuch apareci en esta primera poca, en 1881, contando su autor 30 aos. b) El "Programa de Marburgo" (1882) inicia una segunda etapa en la que se da entrada al doble planteamiento metdico que conocemos: a) se estudia el derecho penal con arreglo al mtodo jurdico del positivismo, pero teniendo en cuenta en un punto central como la pena la observacin emprica; b) se reclama el estudio adicional de la criminologa. Importa destacar que en dicho Programa se concede abierta primaca al primer aspecto, al mtodo jurdico. Tras sealar que la lucha contra el delito requiere-la colaboracin de las ciencias criminolgicas con la "ciencia" del dere125 Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de F. MUOZ CONDE, cit, p. 16.
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cho penal, llega a escribir: "A nuestra ciencia corresponde la direccin en esta lucha. Ni puede ni le es lcito renunciar a ella sin abandonarse a s misma"126. c) Una debilitacin importante de la significacin del mtodo jurdico se manifiesta en el dictamen que present a la Asamblea General de la Internationale Kriminalistische Vereiningung -cofundada por l- en 1893, bajo el ttulo ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts. Mientras que en el "Programa de Marburgo", once aos antes, LISZT hablaba del derecho penal como "nuestra ciencia", ahora: 1) parece negarle el mismo carcter de ciencia, para concederle slo el de "arte": "Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se investiguen fenmenos sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la llamada ciencia del derecho penal, como la totalidad de la ciencia del derecho, no cabe, sin duda, bajo el concepto de ciencia. En este sentido estoy plenamente de acuerdo con mi estimado amigo Gauckler" 127; 2) considera ella sociologa criminal y a la poltica criminal verdaderas ciencias -terica y aplicada, respectivamente-, y no slo un "arte" como la "llamada" ciencia jurdica128. Sin embargo, sigue atribuyendo decisiva importancia al derecho penal como "lmite infranqueable de la poltica criminal"129. Podra decirse que en esta etapa disminuye la importancia cientfica atribuida al derecho penal, aunque se mantiene e incluso subraya su significacin poltica. d) Una ltima fase, que supone un paso ms en la progresiva disminucin de la consideracin cientfica del mtodo jurdico por parte de VON LISZT, viene trazada con claridad en su Antrittsvorlesung de la Universidad de Berln, pronunciada el 27 de octubre de 1899. Tres cometidos distintos asigna a la ciencia penal: pedaggico, cientfico y poltico. La primera tarea -la pedaggica- sirve a la formacin de los estudiantes de derecho, como futuros criminalistas prcticos. Comprende dos aspectos: por una parte el estudio "lgicojurdico" del derecho penal y del derecho procesal penal, lo que se corresponde con el contenido tradicional de la dogmtica jurdicopenal (material y procesal); por otra parte, la formacin "tcnicoprctica" cara a la individualizacin
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Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit, p. 178. Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., ps. 77 y siguiente. Ibdem, ps. 78 y siguiente. Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
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del supuesto de hecho a subsumir en la norma legal, a lo cual da VON LISZT el nombre de "criminalstica". El cometido cientfico de la ciencia penal se agota en la explicacin causal-emprica del delito ("criminologa") y de la pena ("penologa"). Importa destacar que dentro de la tarea cientfica de la ciencia penal no se incluye la dogmtica jurdico-penal, limitada a cumplir una labor "pedaggica". La tercera funcin de la ciencia penal tiene carcter poltico y se concreta en la revisin y propuesta de reforma de la legislacin penal, con el fin de adaptarla a las exigencias de una lucha eficaz contra el delito, por medio -principal, pero no exclusivamente- de la pena y las medidas de seguridad130. En mi opinin, este ltimo planteamiento supone el trmino de una evolucin en el pensamiento de VON LISZT, que va desde una exclusiva dedicacin a la dogmtica, hasta su reduccin a una funcin meramente pedaggica. En esta ltima etapa ni siquiera se seala la significacin poltica, de garanta para el individuo, que en un momento anterior (en 1893) haba subrayado tan vivamente. Creo poder concluir que la concepcin metodolgica de VON LISZT no es constante a lo largo de toda su obra, sino que se caracteriza por una progresiva disminucin de la estimacin del papel que atribuy al mtodo dogmtico, en beneficio del mtodo emprico. No es preciso examinar en detalle las caractersticas del mtodo emprico que VON LISZT postul para la criminologa y la penologa, como bases de la poltica criminal. Nada nuevo cabra aadir a lo que se dijo al examinar la escuela positiva italiana. Lo que de sta distingue a la concepcin criminolgica de VON LISZT no es el mtodo, sino el contenido de sus concepciones. As, el autor alemn no discute la aplicacin a la criminologa del mtodo propio de las ciencias de la naturaleza, basada en la observacin de las conexiones causales del mundo fenomnico, aunque se aparte de la explicacin antropolgica de LOMBROSO131, para suscribir una direccin eclctica, predominantemente sociolgica132, que
130 Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Aufgciben und die Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrge, cit., II, p. 296. Todo el trabajo est dedicado al desarrollo de los principios aqu re sumidos. 131 As, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No existe un homo delinquens". 132 Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
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ha permitido la designacin de su postura con la expresin "escuela sociolgica" alemana. Mayor inters encierra el anlisis del mtodo jurdico propugnado por VON LISZT. Ya se ha dicho ms arriba que es una manifestacin del positivismo jurdico. Lo dicho al examinar esta vertiente del positivismo general tiene en gran medida aplicacin al mtodo dogmtico de VON LISZT: como positivismo jurdico en sentido estricto -el que triunf en la segunda mitad del siglo XIX-, no slo postula el estudio del derecho positivo, sino que tenga lugar con exclusin de juicios de valor. En este sentido, participa del formalismo caracterstico del positivismo jurdico de la segunda mitad del siglo XIX. Pero intenta evitar uno de sus aspectos centrales al admitir la influencia de la realidad emprica metajurdica en la construcin dogmtica. En esto se distingue del positivismo formalista en sentido estricto, al estilo de BINDING. Examinemos brevemente las dos caractersticas sealadas del mtodo dogmtico de VON LISZT: la exclusin de los juicios de valor y la admisin de influencias de la realidad emprica. a) Como positivista quf^es, VON LISZT rechaza acudir a la filosofa en el estudio "cientfico" del derecho positivo. Apoya tal postulado en el planteamiento de la crtica kantiana: "Pero una consideracin filosfica que no se contente con ver la justificacin de la pena en su necesidad para el mantenimiento del orden jurdico y, con ello, de toda la vida social misma, sino que busque ms all de Estado y derecho, en el absoluto, la firme base sobre la que apoyar la orgullosa construccin de una ciencia del derecho penal apriorstica, una tal consideracin la rechazo abiertamente. Cae fuera del mbito de la ciencia del derecho penal, de la ciencia del derecho y de la misma ciencia ... Ms all del mbito de la ciencia est el de la creencia. Quien se esfuerze, en el sentido de la crtica epistemolgica kantiana, en separar netamente ambos mbitos, no niega que existan independientemente uno de otro ... Lo que detrs de espacio y tiempo se oculta a nuestra limitada visin, lo podemos, lo debemos creer, esperar, desear; pero no podemos conocerlo cientficamente"133. Expresin del positivismo jurdico formalista de VON LISZT es, tambin, el predominio que asigna a la lgica formal en la consund Vortriige, cit, II, p. 172, dice haber insistido ms que nadie en la necesidad de completar la biologa criminal con la sociologa criminal. 133 Cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
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truccin dogmtica: "la lgica es su mtodo", dice de ella133 bls. De ah que persiga, antes que nada, la claridad en el anlisis y en la sntesis, que se basa no en la esencia material de los conceptos, sino en su configuracin externa. En realidad, se trata de una consecuencia de la perspectiva positivista, que repudia la contemplacin ontolgica por considerarla metafsica y prefiere la observacin externa formal de los objetos de conocimiento. La consecuencia fue la teora del delito que, tras la adicin de la nota de tipicidad por obra de BELING, constituira lo que JESCHECK llam el concepto clsico de delito. Se caracteriz, como es de sobras sabido, por una visin "analtica" del delito, definido por la suma de notas -principalmente: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- perfectamente separadas, y a un mismo nivel lgico, unas de otras. No pretenda ser una explicacin que aprehendiera la esencia del delito, sino una externa descripcin de sus caractersticas, que a veces se hacan corresponder incluso con las partes -as, externa e interna, consideradas mbitos respectivos de antijuridicidad y culpabilidad- aprehensibles por los sentidos. Pero esto enlaza ya con el segundo aspecto del positivismo de VON LISZT: el naturalismo. Antes de examinarlo, conviene hacer mencin de los momentos en que, de forma expresa, concreta VON LISZT el desarrollo de su mtodo. Dos aspectos reconoce en la ciencia jurdico-penal: como ciencia sistemtica y como ciencia prctica. En el primer aspecto, "como en toda ciencia" -advirtase la influencia positivista del concepto de ciencia-, persigue el "conocimiento sistemtico de las proposiciones jurdicas". Para ello debe atravesar las siguientes etapas: Ia) la reunin del material, que debe buscarse exclusivamente en el derecho positivo; 2a) el anlisis y sntesis de las proposiciones jurdicas; 3a) la construccin del sistema, cuya significacin reside en que constituye el nico modo de dominar los conceptos particulares, esto es, en una funcin de ordenacin y simplificacin134 -de "reduccin de complejidad", como ahora dice NIKLAS LUHMANN en la moderna sociologa alemana-. He aqu una clara consecuencia del positivismo. b) El segundo aspecto de la ciencia del derecho penal, a saber, el de la ciencia prctica, es ya una manifestacin del elemento
133 bis Qfr p VON L,SZT/ Qber en Einfluss, cit, p. 77. Ver, tambin, del mismo autor, Die Aufgaben und die Methoden, cit, p. 286. 134 Ver F. VON Liszr, Rechtsgut und Handlungsbegrffim Bindingschen Handbuche, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I, ps. 214 y siguiente.
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diferencial del mtodo de VON LISZT respecto del de BINDING: la influencia de la realidad emprica. Por una parte, la proposicin jurdica es, para VON LISZT, el resultado de una abstraccin conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurdica; por otra parte, la construccin jurdica slo tiene valor en cuanto facilita y asegura la aplicacin de las proposiciones jurdicas a los hechos de la vida jurdica135. A partir de esta doble premisa opone VON LISZT a BINDING sus conceptos "naturalsticos" de bien jurdico y accin, cuyo examen no corresponde a este lugar136. Como ejemplos en que se manifiesta este aspecto "naturalstico" del positivismo de VON LISZT cabe citar, adems, su concepcin de la pena y de la culpabilidad. Respecto a la primera, baste decir que el paso de la pena retributiva a la pena "final" que patrocina, lo basa en una contemplacin de la historia de la pena a la ley del pensamiento "evolucionista", que tanto influy en el positivismo cientifista. As, la pena final sera una etapa ms avanzada que la pena retributiva, por la misma razn que la actuacin (final) supone un escaln superior en la evolucin biolgica respecto de la conducta conducida por los instintos137. En cuanto a la culpabilidad, la concepcin determinista es para VON LISZT la nica compatible con la experiencia sensible, esto es, la nica susceptible de consideracin cientfica, como ense KANT. En ese mbito la ley de la causalidad no conoce excepciones que permitan afirmar el libre albedro del hombre. Si en la esfera de los inteligibles, como "cosa en s" -en la terminologa kantiana-, el hombre est excluido de las leyes causales, es algo que un derecho penal "cientfico" no puede tomar en consideracin138. El determinismo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la retribucin139.
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Ibdem, ps. 217 y siguientes. Ibdem, ps. 222 y siguientes. Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit, ps. 132 y siguientes.
138 Ver F. VON LISZT, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, en Strafrecht-
liche Aufsatze und Vortriige, cit., II, ps. 38 y s., que reproduce en ber den Einfluss, cit., ps. 84 y siguiente. 139 Es famosa la frase de VON LISZT: "La retribucin sobre base determinista no es slo un pecado del corazn, sino tambin un extravo del entendimiento": cfr. Aufsatze und Vortriige, cit., II, ps. 43 y siguiente.
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3. El neokantismo. A) Insuficiencia del mtodo positivista.
A diferencia de la metodologa jurdico-privada, la propia del derecho penal abandon ya el positivismo aproximadamente a principios de los aos veinte de nuestro siglo. El derecho privado permaneci todava anclado en la actitud positivista hasta despus de la Segunda Guerra Mundial. En esa rama del derecho pareci bastar durante toda la primera mitad del siglo XX el giro a la realidad emprica que posibilit la "jurisprudencia de los intereses", basada en el pensamiento finalista de la segunda fase de la obra de IHERING y difundida, sobre todo, gracias a HECK. En la ciencia jurdico-penal se apreci, en cambio, mucho antes la insuficiencia del positivismo, incluso en su modalidad naturalista-sociolgica representada por la "direccin moderna" que inici VON LISZT. No fue necesario esperar, como en la ciencia jurdico-civil, a la transformacin de las condiciones econmico-sociales que empez a operarse con la inflacin que arruin la Repblica de Weimar y se consum en la segunda postguerra140. El precoz abandono del positivismo en nuestra ciencia penal fue, tal vez, favorecido por la circunstancia de que algunos de los filsofos del derecho a quienes se debe la introduccin del neokantismo en la metodologa jurdica -sobre todo RADBRUCH y SAUER- eran, al mismo tiempo, penalistas. Pero, sin duda, fueron las especficas exigencias de la dogmtica penal las que decidieron el giro del positivismo a un mtodo en el que de nuevo la valoracin y la perspectiva material tuvieron entrada. En efecto. Las tres categoras centrales de la teora del delito accin, antijuridicidad y culpabilidad- encontraban insatisfacto-ria explicacin con arreglo a la metodologa positivista. Entendida la accin naturalsticamente en el esquema de VON LISZT y BELING como movimiento corporal o modificacin causal del mundo exterior perceptible por los sentidos, no poda cobijar, ni siquiera mnimamente, a la omisin141. sta no es la pura negacin de la accin, el no actuar: casi siempre la omisin tiene lugar mediante
no ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, ps. 98 y siguiente. 141 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 155 y 157.
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un hacer algo positivo (por ejemplo: huir ante un accidente de trfico que se ha causado). La esencia de la omisin no es negativonaturalstica, sino negativo-normativa. Consiste en no realizar la conducta "esperada" por la norma, como suele decirse, o, ms precisamente, la conducta "debida". Pues bien: esta dimensin normativa de la omisin no poda ser aprehendida por el concepto naturalstico de accin, por la sencilla razn de que la accin "debida" no es susceptible de percepcin sensorial. Lo que sta descubra en la omisin era slo un actuar, generalmente no pasivo, cuya calificacin como "omisin" no poda efectuarse sin valorar su sentido de infraccin de la norma preceptiva. La antijuridicidad tampoco se explicaba suficientemente desde una actitud metodolgica como la positivista, que exclua toda posibilidad de considerar esta nota del delito en sentido valora-tivo. A lo ms que poda llegarse es a considerar que la antijuridicidad constitua una relacin lgica, expresiva de la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurdico. No era posible descubrir el esencial contenido de valor -de desvalor- inherente a dicha contrariedad normativa. Ni siquiera la introduccin del concepto de antijuridicidad material, como "lesin de bienes jurdicos" -en el sentido de VON LISZT-, era suficiente para superar la neutralidad valorativa a que forzaba el mtodo positivista: el bien jurdico se conceba naturalsticamente142, como "inters de la vida" a constatar empricamente, y la antijuridicidad material se agotaba en la causacin de una lesin -todo ello concebido tambin en trminos naturalsticos- a dicho bien jurdico. Estableciendo un parangn, podra decirse que, del mismo modo que en el derecho privado la "jurisprudencia de los intereses" no fue ms que una manifestacin del positivismo, porque el concepto de inters que manej no se entenda valorativamente, sino causalmente143, la antijuridicidad material acuada en base al bien jurdico por VON LISZT -discpulo de IHERING, origen de la jurisprudencia de intereses- no signific el paso a una concepcin valorativa de la antijuridicidad. La concepcin naturalista de la antijuridicidad impeda no slo una correcta comprensin de la esencia de este concepto, sino tambin de su contenido. Si la antijuridicidad se entenda como lesin de bien jurdico, en sentido causal, no poda darse entrada en su
142 yer p SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut",
Basel, 1962, ps. 49 y siguientes. 143 As, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 99.
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seno a ninguna clase de elementos subjetivos, ya que de stos no depende la presencia de la lesin causal, que podr concurrir aunque aquellos falten. Pero la conclusin a que se llegaba era altamente insatisfactoria: el tomar una cosa mueble ajena sin el consentimiento de su dueo haba de ser siempre antijurdico, incluso cuando faltase el nimo de apropiacin y el de lucro; y el examen de la paciente por el gineclogo poda dar lugar a un hecho antijurdico aunque slo guiase al mdico finalidad teraputica. Por ltimo, la metodologa positivista cerr las puertas a una concepcin unitaria de la culpabilidad. Su esencia se vio en constituir el nexo de unin psicolgico entre el hecho antijurdico y su autor (teora psicolgica de la culpabilidad). Constitua, por as decir, el parangn en el plano de lo subjetivo de lo que la relacin de causalidad representaba en lo objetivo. A la relacin (objetiva) de causalidad deba aadirse la relacin psicolgica quasi-causal del dolo o la culpa144. Coherente con el pensamiento causal naturalstico, ello llevaba a identificar la culpabilidad con el dolo o la culpa que no se limitaban a formar parte de la culpabilidad, sino que eran la culpabilidad. Este era el sentido de la designacin de dolo y culpa como las "especies" de la culpabilidad (Schuldarten), y no slo como "formas" de culpabilidad (Schuld-formen)U5. En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la imputabilidad ni las "causas de exclusin de la culpabilidad" (como el miedo insuperable), porque no afectaban a la relacin psicolgica del autor con su hecho. El nico criterio unificador se vea en el dato externo de que tambin estos elementos hacan referencia a lo subjetivo, frente a los objetivos que integraban la antijuridicidad. Pero con ello se vena a contradecir inevitablemente el concepto psicolgico de culpabilidad de que se parta, limitado, como se ha visto, a la conexin psicolgica. A esto se aada un defecto que comprometa el ncleo mismo de la concepcin psicolgica: en la culpa inconsciente faltaba toda relacin psicolgica entre el autor y el resultado lesivo producido, pues ni siquiera concurra la representacin de su probabilidad, a
144 Como seala RODRGUEZ DEVESA, "adems de la causalidad material era preciso que hubiera una causalidad moral...": Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 367. 145 Ver, por todos, R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 17 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbnch, cit., p. 155.
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diferencia de la culpa consciente146. sta era la consecuencia ms evidente. Pero un anlisis detenido haba de mostrar que ninguna de las modalidades de la culpa se explicaba satisfactoriamente con arreglo a la concepcin psicolgica. Lo esencial en el delito culposo no es nunca la relacin psicolgica que pueda concurrir, en forma de representacin del peligro, sino el momento normativo de infraccin de la norma de cuidado. La "imprudencia" es siempre, pues, un concepto normativo, cuya esencia no era capaz de aprehender una teora naturalista de la culpabilidad anclada nicamente en el nexopsicolgico quasi-causal147. Podra resumirse todo lo anterior en la conclusin siguiente: la metodologa naturalista del positivismo cerraba las puertas a una adecuada comprensin de la esencia correspondiente a las categoras centrales de la teora del delito. Ni siquiera la introduccin de la idea de "fin" y de aproximacin a la realidad emprica, operada por la direccin naturalista de VON LISZT, bastaba -a diferencia de lo que durante largo tiempo se pens respecto de la jurisprudencia de intereses en la metodologa jrdico-privada- a las exigencias de la dogmtica penal. Es muy posible que ello facilitase la ms pronta recepcin en nuestra disciplina de los aires de renovacin metodolgica que surgieron del neokantismo. B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo. El abandono del pensamiento positivista en la metodologa jurdica fue, como suele suceder, un reflejo del rechazo operado a nivel filosfico general de la actitud "antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dcada del pasado siglo se sinti una fuerte reaccin contra la mentalidad positivista, muy diversa en sus concretas manifestaciones, pero
Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 368. 147 Tiene razn RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando seala que el solo hecho de que la dogmtica siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un concepto exclusivamente psicolgico de la culpabilidad, pues la culpa es inevita blemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradiccin de la con cepcin psicolgica de la culpabilidad con la admisin de la culpa: la formalizacin terica de la culpabilidad no se corresponda bien con el contenido atribuido a esa categora.
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coincidente en un punto: el retorno a la filosofa. Se acusa de estrechez y cortedad de miras al planteamiento positivista. "La misma palabra positivismo -escribe FASSO-, que haba sido la orgullosa bandera de una sociedad pagada de las grandes conquistas de su ciencia, pas a significar esta limitacin visual y cae en descrdito, hasta ser utilizada, aun sin razn, para liquidar doctrinas molestas: exactamente como los positivistas haban hecho con la palabra metafsica (o incluso con filosofa)"148. Dos direcciones podran mencionarse como origen del abandono del positivismo en el mtodo jurdico-penal. Por una parte, el historicismo de DILTHEY, por otra parte, el neokantismo. Ambas corrientes coincidan en perseguir un giro en el concepto de "ciencia" que permitiese calificar de "cientficas" las disciplinas relativas a la conducta humana, sin necesidad de requerir para ellas las notas propias de las ciencias en sentido positivista (aparte de la lgica y de las matemticas, las ciencias experimentales). En otras palabras, queran ampliar el estrecho concepto positivista de ciencia, de modo que cupiesen en l no slo los hechos perceptibles por los sentidos y su observacin, sino tambin los fenmenos espirituales y la comprensin de su esencia especfica. Pero tal objetivo comn era abordado por las dos corrientes referidas desde distintos puntos de vista. El historicismo de DILTHEY busc distinguir las dos clases de ciencias por razn de su diverso objeto, mientras que el neokantismo subray la necesidad de diferenciarlas a travs de su mtodo. DILTHEY trata de fundamentar el conocimiento cientfico de la historia y de la sociedad. Siguiendo el camino trazado por WUNDT, acude para ello al concepto de "ciencias del espritu" (su obra capital se titul: Einleitung in die Geisteswissenschaften [1883]). El objeto de las mismas lo constituyen las "vivencias" (Erlebnisse) humanas histricosociales, cuyo anlisis ha de permitir a "comprensin" de la historia. Dentro de las ciencias del espritu distingue dos clases: Las "ciencias de los sistemas de cultura" y las "ciencias de la organizacin externa de la sociedad". Las primeras contemplan las manifestaciones sociales producto de la libre determinacin del individuo: el arte, la religin, la filosofa, la ciencia. Las segundas se refieren a instituciones objetivas que agrupan a individuos incluso con independencia de su voluntad: la familia, el Estado y la Iglesia. Al derecho asigna DILTHEY una posicin intermedia, como
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Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
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vnculo de unin de la organizacin social con el sistema de cultura: constituye la expresin objetiva, institucionalizada, un hecho de la conciencia149. El neokantismo recorri un camino distinto para fundamentar el concepto de ciencias del espritu con independencia respecto del concepto positivista de ciencia. No se fij en la diferencia de objeto, sino de mtodo. La ciencia del derecho, como las dems ciencias del espritu y como las ciencias positivas, debe su carcter cientfico a la utilizacin de un determinado mtodo que rene ciertos requisitos. Por encima de esta coincidencia genrica, el mtodo propio de las ciencias del espritu no puede coincidir con el empleado por las ciencias positivas. Este planteamiento general fue desarrollado por vas muy distintas en las dos direcciones que sigui el neokantismo alemn: la escuela de Marburgo y la escuela sudoccidental alemana150. La primera, representada a nivel filosfico general por COHN y NOTARP, se reflej en la metodologa jurdica gracias a la importante obra de STAMMLER, que suele considerarse el inicio de la actitud metdica contempornea en la ciencia jurdica alemana151. Su influencia en la metodologa jurdico-penal fue, sin embargo, escasa. En cambio, la filosofa de los valores de la escuela sudoccidental alemana, iniciada ptr WINDELBAND y propulsada por RICKERT como fundamento de las ciencias del espritu
149 As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y siguiente. 150 La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos, en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANNW. HASSEMER, Grundprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad empri ca) y "forma" (a prior) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto, para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdi co), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El plan teamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista, que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "natu ralsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias po sitivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin em bargo, afirma J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67. 151 As, W. SAUER, ]uristische Methodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin foto mecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
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en general, y llevada a la metodologa jurdica por LASK, RADBRUCH y SAUER, tuvo tan amplia repercusin en nuestra parcela152, que permiti una reestructuracin general de la teora del delito. Ambas direcciones, la de Marburgo y la sudoccidental alemana, coinciden en su punto de partida epistemolgico. Como neokantianas, arrancan del dualismo gnoseolgico de nomeno y fenmeno, de forma y materia. La "cosa en s" (nomeno) no es susceptible de aprehensin por el conocimiento humano, sino slo en su manifestacin espacio-temporal, como "fenmeno" aprehen-sible por los sentidos. Y el fenmeno ofrece solamente la "materia" del conocimiento, que precisa la adicin de las "formas a priori" constituidas por las categoras del entendimiento. De la aplicacin a la "materia" -dato emprico espacio-temporal- de las categoras del entendimiento -formas a priori- surge el conocimiento de la realidad emprica. Los neokantianos coinciden con KANT en reputar este proceso necesario y suficiente para las ciencias "positivas": la lgica y las matemticas fundan su validez en la naturaleza apriorstica de espacio y tiempo; las ciencias experimentales son vlidas en cuanto suponen la aplicacin de las categoras a priori del entendimiento a la materia fenomnica suministrada por el mundo emprico. Pero, mientras para KANT fuera de estas dos posibilidades no hay lugar para el conocimiento cientfico, sino slo para la metafsica -he ah el sentido de la crtica de la razn pura: trazar las fronteras de ciencia y filosofa-, los juristas neokantianos intentaron llevar el conocimiento cientfico ms all, para dar cabida a las ciencias del espritu. Simplificando, podra resumirse el planteamiento neokantiano en los trminos siguientes: si las ciencias experimentales suponen la aplicacin a la materia emprica de las categoras del entendimiento, las ciencias del espritu requieren la subsuncin de aquella materia emprica bajo otro tipo de categoras a priori, especficas de esta clase de ciencias. Las ciencias naturales y las espirituales no se distinguen, pues, por su objeto -en ambos casos la misma materia fenomnica-, sino por las categoras a priori mediante las cuales el hombre puede tomar conocimiento de l. En este sentido se ha dicho ms arriba que para los neokantianos las dos clases
Desde la metodologa jurdico-penal se produjo una importante bibliografa, entre la que destaca: E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbilduug im Straf-recht, 1930; E. WOLFF, Strafrechtliche Schuldlehre, 1928; GRNHUT, Begriffsbilduug und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
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de ciencias no se diferencian por razn de su objeto, sino por su mtodo. En el mismo sentido se afirma que en esta concepcin el mtodo determina el objeto153. a) La filosofa jurdica de STAMMLER. STAMMLER parti de este planteamiento en su intento de "explicar la dogmtica jurdica como ciencia e impedir que se le reproche que cientficamente carece de valor". Las especficas formas a priori del conocimiento propio de la ciencia del derecho son las "formas puras" del pensamiento jurdico, que posibilitan la aprehensin, en su especfico sentido jurdico, de la "materia" representada por el contenido de las normas del derecho positivo. Si estas formas jurdicas puras condicionan todo conocimiento jurdico particular, encuentran, a su vez, su "unidad condicionante" en el a priori jurdico fundamental: el concepto de derecho, "del que depende toda posibilidad de definir como jurdico un problema especial". Si la validez de las ciencias naturales se basa en el carcter a priori de las categoras del entendimiento, la presencia de las formas jurdicas puras a priori garantiza el carcter cientfico de la dogmtica jurdica. Estas formas jurdicavtanto como las categoras del entendimiento, permiten lo nico esencial al concepto de ciencia: "el ordenar fundamentalmente unitario de nuestro mundo de las ideas". Pues ambas clases de formas a priori sirven a la funcin de unificar contenidos particulares de conciencia procedentes de la experiencia {a posteriori)154. La diferencia que para STAMMLER separa las ciencias naturales de la ciencia del derecho reside, pues, en el modo de conocimiento. Ello es una constante caracterstica del neokantismo. Pero la necesidad de diferenciacin de mtodos nace de la diversidad de los objetos a analizar o, por lo menos, de los aspectos que de ellos se contemplan. Todos los contenidos de la experiencia tienen de comn el constituir "materia" que requiere la aplicacin de formas a priori que completan la sntesis en que el conocimiento consiste. ste es el sentido en que antes dije que los objetos de las ciencias de la naturaleza y las del espritu coinciden para los neokanAs, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., p. 21. Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 99 y^ss.; G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, ps. 269 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 20 y siguientes.
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tianos. Pero esta identidad de naturaleza en el objeto no puede, obviamente, excluir que ambas clases de ciencias se ocupen de objetos distintos o de diferentes aspectos de los mismos. As, la ciencia del derecho se ocupa de una determinada manifestacin del espritu humano y no de hechos de la naturaleza. Esto lleva a STAMMLER a distinguir entre dos modos diversos del conocer cientfico: el "percibir" y el "querer". El primero basta a las ciencias de la naturaleza, porque se ocupan slo de esclarecer relaciones causales (causa-efecto). En cambio, la ciencia del derecho requiere el otro modo de conocer, el "querer", puesto que intenta aprehender conexiones de medio afn. La ciencia del derecho es, pues, una "ciencia final", frente a las ciencias naturales, de naturaleza causal155. Ahora bien, importa evitar una importante confusin: para STAMMLER, como neokantiano, la "finalidad" y la "causalidad" no son caractersticas propias de la "materia" correspondiente a los dos tipos de conocimiento cientfico, sino que son aportadas a priori por la mente humana. Lo contrario confundira el planteamiento neokantiano con el fenomenolgico o, en general, ontologicista, que haba de aparecer ms tarde como intento de superacin del subjetivismo kantiano. La construccin de STAMMLER va mucho ms all de las premisas metodolgicas referidas. Su importancia en la filosofa del derecho no se corresponde, sin embargo, con la que posee -mucho menor- para la dogmtica del derecho penal, por lo que no es preciso aqu entrar a considerarla con mayor detalle. Si se ha hecho alusin a las bases de la metodologa de STAMMLER es porque puede tomarse como punto de partida de la filosofa de los valores de la escuela sudoccidental alemana. Con sta coincide en los dos puntos bsicos examinados: Io) La concepcin del conocimiento como sntesis de "materia" y "forma"; 2o) la distincin de las ciencias del espritu -y dentro de ellas la ciencia del derecho- respecto de las ciencias naturales en base a la diversa naturaleza de las "formas a priori" que condicionan sus respectivos modos de conocimiento155b,s.
155 yer K LARENZ, Metodologa, cit., ps. 100 y siguientes. 155 bs La principal diferencia entre el neokantismo de STAMMLER y el de la escuela sudoccidental alemana es que aqul se propuso exponer la estructura formal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras que sta llen de contenido "valorativo" las estructuras formales de ese modo de conocimiento. RADBRUCH lo expresa con gran claridad, al escribir que la teora del derecho justo de STAMMLER
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b) La escuela sudoccidental alemana. La escuela sudoccidental alemana parti de la filosofa de WINDELDAND y alcanz su mximo representante en RICKERT156. SU objetivo central fue la fundamentacin de un mtodo especfico para las ciencias del espritu, entre las que se incluy a la ciencia del derecho. En el planteamiento de RICKERT las ciencias "histri-coculturales" se diferencian de las naturales en dos puntos: lgicamente, en la formacin del concepto, y materialmente, en la relacin en que sus objetos se encuentran respecto de los valores. Al primer criterio diferenciador dedic RICKERT su obra Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (1926). Su tesis ms importante es que la formacin del concepto propia de las ciencias naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines de individualizacin que persiguen las ciencias histricas. Las ciencias naturales operan la simplificacin de la realidad, en busca de las "caractersticas que cada objeto concreto tiene de comn con otros". No se busca lo individual y repetible, sino lo que de ge-neralizable hay en cada objeto. ste es el camino para la obtencin/ de leyes generales, que valgan para el mayor nmero posible de objetos particulares. Pero con ello se escapa a la ciencia una parte de la realidad, puesto que no alcanza a toda la realidad, sino slo a "la realidad con respecto a lo general". Se produce, de este modo, la "supresin del carcter individual de la realidad dada". Para aprehender el aspecto de individualidad propio de cada objeto de experiencia debe acudirse a la formacin conceptual caracterstica de las ciencias histricas. stas no buscan lo generalizable de cada
"es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de filosofa de! derecho" (...). "Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter puramente formal. As, es menos una filosofa jurdica, que una lgica de la filosofa del derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa del derecho; una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn para toda filosofa del derecho posible, pero todava no el edificio mismo. Aqu -en la obra de RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que ... quisieran arrancar a la filosofa del derecho del crculo de las investigaciones incesantes sobre su propio mtodo, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de valor": cfr. G. RADBRUCH, Filosofa del derecho, 4a ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37. 156 ver Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit, ps. 58 y ss.; K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, cit., III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
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objeto, sino lo que tiene de individual. El hecho histrico interesa a la ciencia en cuanto hecho "nico". Ello no significa que todos los caracteres individuales del objeto tengan relevancia para la historia: la ciencia debe seleccionar slo las caractersticas "fundamentales". Pero el criterio de seleccin es opuesto al manejado por las ciencias naturales, puesto que no importan a la historia las caractersticas comunes a muchos hechos, sino las que hacen "relevante" a un objeto en su uniquicidad (Einmaligkeit). Para dar respuesta a las preguntas que inmediatamente se suscitan: Cundo es relevante un hecho para la historia? Qu aspectos de su individualidad son interesantes para el historiador? RICKERT ha de introducir el concepto de valor. La relevancia o inters histrico de un hecho depende de los valores que se sustenten. Pero ello no supone que el historiador deba valorar: a la ciencia, aunque sea histrica, no le es lcito emitir juicios de valor subjetivos. El historiador debe limitarse a "referir a valores" los hechos que estudia. Significa que ha de seleccionar aquellos hechos y aspectos que merecen atencin desde determinadas perspectivas valorativas. RICKERT remite, con ello, a los valores dotados de "validez fctica" en la comunidad cultural a que pertenece el historiador, frente al cual aparecen como datos de la experiencia emprica. En cualquier caso, la "referencia a valores" es para RICKERT -sobre todo en las ediciones posteriores de su obra Kulturwissenschaft und Natunvissenschaft- el elemento material que distingue a las ciencias culturales de las naturales157. Este aspecto material, ms tal vez que el formal de la distinta formacin -generalizadora o individualizante- del concepto, haba de influir especialmente en la ciencia jurdico-penal. Pues, mientras que como reconoce el propio RICKERT- la dogmtica jurdica ha de servirse a veces de la formacin generalizadora del concepto, versa siempre sobre hechos referidos a valor: las normas jurdicas. Por su importancia para nuestra metodologa importa subrayar el significado atribuido por RICKERT, como los dems neo-kantianos de la escuela sudoccidental alemana, a la naturaleza valorativa de las ciencias culturales. No se crea que con ello se abandona la premisa neokantiana segn la cual las ciencias no se distinguen por su objeto, sino por su mtodo especfico. RICKERT no entiende que el objetivo de las ciencias culturales encierre valoVer K. LARENZ, Metodologa, cit, ps. 108 y siguientes.
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res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a valor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el producto de una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" suministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y la "forma" a priori, que es la que aporta a la sntesis del conocimiento el significado valoraivo de la materia emprica. Ei sujeto no descubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella. Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho penal durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica"158. El puente que facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica jurdicopenal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por RADBRUCH, quien reuna la cualidad de penalista junto a la de filsofo del derecho. LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias culturales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho. Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "complejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho" o como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales, pero slo la segunda aprehende el derecho positivo en su especificidad normativa159. El mrito de LASK es haber iniciado las bases del especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica jurdica. Si RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cultural se refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la formacin jurdica del concepto se halla siempre "teida teleolgica-mente"160. Sobre esta base construira SCHWINGE un planteamiento metdico "teleolgico", en torno a una concepcin finalista del bien jurdico como eje de la interpretacin jurdico-penal161. Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valores y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de los mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a M. E. MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas su planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
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Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, ps. 156 y siguientes. Ver G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, p. 267. 160 Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 112. i6i yer j Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 91 y siguientes.
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valorativo, que expresamente erigi en bandera de una filosofa jurdica liberal162. Por ello, se contenta con sealar tres tipos fundamentales de concepciones valorativas sobre el derecho -individualista, supraindividualista y transpersonal-, sin que la ciencia pueda decidir sus preferencias por ninguna de ellas163. Se sigue as el planteamiento neokantiano de RICKERT: las ciencias culturales no son "valorativas", sino "referidas a valores"164. La conclusin que quera extraer aqu es que, al desarrollar una axiologa material, RADBRUCH no llega a dar el paso que ms adelante, en otra metodologa, reclamara WELZEL: abandonar el positivismo jurdico. RADBRUCH, como el neokantismo jurdico-penal, sigue anclado en una actitud metdica positivista. No lo contradice el hecho de que este autor apelase ya a la Natur der Sache (naturaleza de las cosas) como criterio orientador de la interpretacin. Como sealan KAUFMANN y HASSEMER, para RADBRUCH la naturaleza de la cosa slo cumple una funcin de relleno de las lagunas legales y depende de la ley decidir cundo tal funcin es lcita. La superacin del positivismo hubiese exigido algo ms: que la entrada en funcin de la naturaleza de la cosa no se hubiese supeditado a la voluntad de la ley, sino que, al contrario, sta se hubiese condicionado a la Natur der Sache5. Ello ha permitido a WELZEL afirmar que la filosofa del derecho neokantiano fue una "teora complementaria del positivismo jurdico"166. El concepto de "realidad" aprehensible por la ciencia del derecho era para los neokantianos idntico al positivista. La diferencia se hallaba en la cabeza del sujeto, encargado segn el neokantismo, de aportar al proceso de conocimiento jurdico su significado de valor. Los neokantianos "complementaron", pues el positivismo jurdico no modificando lo objetivo, sino aadindole lo subjetivo. Tal coincidencia de partida con el positivismo no era casual. De la misma forma que KANT haba querido construir una teora del conocimiento cientfico admisible para el empirismo, el
As, el propio RADBRUCH en el Prlogo de la cuarta edicin de su Filosofa del derecho, cit., ps. 4 y s. Ver, en el mismo sentido, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natt4ral y justicia material, 2" ed. de la trad. esp. de F. GONZLEZ VICN, Madrid, 1971, p. 196. Otra interpretacin mantiene, en cambio, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 113.
163 yer Q RADBRUCH, Filosofa del derecho, cit., ps. 38, 70 y siguientes.
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Ibdem, ps. 7 y siguientes. Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 64. Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 198 y siguiente.
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neokantismo busc una fundamentacin epistemolgica de las ciencias del espritu -y del derecho- que satisficiese al positivismo. Pretendi "superarlo" sin contradecirlo, para lo cual se limit a "completarlo" subjetivamente, en el sentido indicado. El resultado fue una solucin de compromiso aprisionada en un inevitable dualismo de "ser" y "debe ser", de realidad emprica libre de valor y significado valorativo de la realidad, o, en terminologa de RADBRUCH, de Stoff y IdeeU7. Este dualismo irreconciliable se manifest a lo largo de toda la teora del delito "neoclsica"168, producto de la metodologa neokantiana. As, mientras que la accin se sigui concibiendo en sentido causal, como en el esquema naturalista, se dio entrada a los elementos subjetivos del tipo, siquiera con carcter excepcional168bis. En tanto se consideraba la resolucin de delinquir en la tentativa uno de tales elementos subjetivos y se inclua en el tipo de injusto, caso de llegarse a la consumacin el dolo "pasaba" a la culpabilidad, lo que constituy una de las ms famosas bases de la crtica de WELZEL: "Cmo podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?"169. Al mismo tiempo que se empezaba por afirmar el carcter valorativo de la antijuridicidad, se consideraba antijurdico el caso fortuito, que nicamente exclua la culpabilidad170. Por ltimo, aunque se pretenda haber superado la teora psicolgica de la culpabilidad definiendo esta categora dogmtica en funcin de su sentido normativo, se segua incluyendo en ella el dolo y la culpa, como "componentes psicolgicas" de la culpabilidad .
167 Aunque RADBRUCH va ms all de las premisas gnoseolgicas del neokantismo al admitir que no slo la "Idee" influye en el "Stoff, sino tambin lo contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relacin dialctica. Ver C. ROXIN, Eimge Bemerkwigen zum Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fur G. Radbruch, Gttingen, 1968, p. 260; Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit, p. 61. 168 As la llama H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 22 y siguientes. 16 bis Gracias a HEGLER, primero, y a M. E. MAYER y MEZGER, despus: cfr. E. SCHMIDHUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschfl fr G. Radbruch, cit., p. 273. 169 yer j_j WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, trad. esp. y notas de J. CEREZO MIR, Barcelona, 1964, ps. 62 y siguientes. 170 Defendiendo todava la posicin neoclsica, ver G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal, cit., I, ps. 309 y siguientes. 171 Seala la contradiccin J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., p. 31.
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Estas contradicciones obedecen al carcter meramente "complementario", en el sentido ms arriba indicado, con que el neokantismo se presenta frente al positivismo. En la dogmtica penal ello signific que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por el positivismo naturalista de VON LISZT y BELING, sino slo introducir correcciones en el mismo. Es por ello que el concepto neoclsico de delito aparece como una mezcla de dos componentes difcilmente conciliables: orgenes positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a valores. El concepto causal de accin, la separacin de antijuridicidad y culpabilidad como las partes objetiva y subjetiva del hecho, respectivamente, la permanencia del dolo, de la culpa y del caso fortuito en la culpabilidad, son continuacin del planteamiento naturalista, que ve en la causalidad el factor esencial de la accin porque ese es el punto de vista de la observacin emprica, y divide el hecho en parte objetiva y parte subjetiva porque sta es la divisin que a primera vista aparece ante la percepcin sensorial. Fruto de la introduccin de la metodologa referida a valores fueron, en cambio: La concepcin de la accin como referida a valor como "comportamiento humano"-, a travs de la cual se quiso aprehender el sentido de la omisin y de acciones como la de injuriar, en las que lo esencial no es la causalidad sino factores normativos (la omisin no se explicaba, como pretendi BELING, naturalsticamente, como "contencin de los nervios motores": faltaba la referencia a la "accin esperada"; y la injuria no consista en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino en su significado valorativo de ofensa)172; el paso de una concepcin del tipo como neutro al valor (BELING) a un tipo entendido como vehculo formal de expresin del juicio de desvalor propio de la antijuridicidad, esto es, como "tipo de injusto", o como "antijuridicidad tipificada"173; la comprensin de antijuridicidad y culpabilidad como los dos juicios de valor esenciales en la teora del delito, como daosidad social y como reprochabilidad por la motivacin contraria a la norma, respectivamente174; el descubrimiento de la existencia de elementos
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit, I, ps. 188 y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CR DOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al naturalista de VON LISZT y BELINC: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20 y 23. 173 Ver E. MEZGER, Tratado, cit., I, ps. 362 y siguientes. 174 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
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subjetivos en el injusto, consecuencia de la esencia valorativa de la antijuridicidad -el juicio de desvalor no puede formularse a veces si no concurren elementos subjetivos como el nimo de lucro en el hurto o la intencin lasciva en los abusos deshonestos175. El giro de un mtodo naturalstico a un mtodo valorativo haba roto, en el fondo, la coherencia de la concepcin de VON LISZT y BELING, cuyas bases se queran, no obstante, mantener en pie. Como seala ROXIN, la sistemtica naturalista obedeca a un criterio de clasificacin basado, en terminologa de RADBRUCH, no en la Idee, sino en el Stoff176, esto es, no en el valor, sino en el ser naturalstico. Al introducir en un tal esquema la referencia al valor -a la Idee-, se vinieron a forzar sus posibilidades originarias y a contradecir sus postulados. Cmo poda seguirse manteniendo un concepto causal de accin cuando a la luz de su contemplacin valorativa se reconoca que su esencia era la finalidad?177. Y sobre todo, no era contradictorio seguir manteniendo la divisin del delito en partes naturalsticas, objetiva y subjetiva, una vez que se afirmaba que la diferencia material entre antijuridicidad y culpabilidad no era naturalstica, sino valorativa, y se encontraba en ser, respectivamente, juicios de desvalor sobre el hecho (todo el hecho!) y sobre la formacin de la voluntad? La superacin de estas contradicciones hubiese sido, probablemente -contra lo que opina WELZEL-, posible incluso a partir de las ropias premisas metodolgicas del neokantismo. En el fondo, responden a una insuficiente revisin de las bases tradicionales a la luz de la idea de valor. No se consigui llevar hasta el final la comprensin y ordenacin de las categoras del delito con arreglo a una coherente simbiosis de valor y realidad, en que las categoras valorativas, siquiera concebidas subjetivamente, "informasen" totalmente, presidindola, la realidad naturalstica. Lo impidi la subsistencia de la visin cientfico-natural propia del positivismo junto a la nueva perspectiva de las ciencias culturales. As, por ejemplo, el concepto causal de accin no era una imposicin de la realidad
Escribe E. MEZGER: "Aunque en principio el injusto representa una lesin de intereses objetiva, ello no significa que esta lesin pueda determinarse siem pre con independencia de la direccin 'subjetiva' de la voluntad" (Die subjektiven Unrechtselemente, en "Gerichtssaal", t. 89, p. 259). Ver J. CRDOBA RODA, Una nue va concepcin del delito, cit., ps. 22 y siguientes. 176 Ver C. ROXIN, Einige Bemerkungen zum VerMltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff, cit., p. 261. 177 As, sin embargo, E. MEZGER, Tratado, cit., I, p. 191. Nota.
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naturalstica en s misma, pues para los neokantianos la realidad carece de toda forma, por lo que la "causalidad" no se encuentra en la accin, sino que ya es una categora del entendimiento humano. Lo que ocurre es que tal categora caracteriza al conocimiento cientficonatural de la accin. Al seguir anclado en un concepto causal de accin, el neokantismo vena a vulnerar su propio punto de partida metdico: la independencia de las categoras de las ciencias naturales y las espirituales. Para superar estas contradicciones metodolgicas no le era, a mi juicio, necesario al neokantismo abandonar sus bases epistemolgicas subjetivistas. Con esto me separo de la crtica de WELZEL al neokantismo178, que consideraba las contradicciones del concepto neoclsico de delito consecuencia de su metodologa subjetivista, a superar, segn l, por un giro hacia una concepcin ontologicista y material de los valores. Ms abajo habr ocasin de examinar esta concepcin metodolgica propugnada por WELZEL. Ahora baste aadir a lo dicho que el subjetivismo neokantiano pudo influir en el mantenimiento de las contradicciones neoclsicas solamente en forma indirecta: a saber, por la actitud relativista que iba unida al neo-kantismo. Tal relativismo no justificaba abandonar el postulado neokantiano de separacin de ciencias del espritu y ciencias de la naturaleza -como ya se ha visto que se hizo-, pero indirectamente posibilitaba una actitud general de tolerancia frente al sealado dualismo de metodologa naturalista y valorativa. Una vez admitido el dualismo de realidad amorfa y significado de valor, no repela el dualismo de naturalismo y valoracin, que no era difcil confundir -como WELZEL- con el primero. Pero la crtica de WELZEL acierta en su punto de partida: el concepto de realidad neokantiano coincide con el positivista. Por lo menos, es seguro que ello es exacto, si se toma como ejemplo positivista a VON LISZT. Como se vio ms arriba, este autor defiende el positivismo en base a la crtica de la razn pura de KANT179. La diferencia estriba en las distintas categoras a priori (valorativas) que el neokantismo atribuye a las ciencias del espritu. Pero la coincidencia en cuanto al concepto de realidad hace que el neokantismo limite, como el positivismo, el objeto de la ciencia del derecho pe178 yer j Q5RDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y si
guiente.
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Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
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nal al derecho positivo'180. Slo l constituye un dato de la experiencia emprica, nico modo cientfico -he aqu la comn herencia de KANTde acceder a la realidad. Los neokantianos suscribiran aqu el planteamiento de VON LISZT: ms all de la realidad emprica y, por tanto, ms all del derecho positivo, cabe slo la "creencia", mbito de la filosofa, pero no de la ciencia181. 4. El mtodo del finalismo. Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la teora del delito no tuvo lugar hasta 1939, en el artculo de VVELZEL, Studien zum System des Strafrechts2, y hasta despus de la Segunda Guerra Mundial no pasa al primer plano de la atencin de la ciencia jurdico-penal, las bases metodolgicas de este movimiento las fij WELZEL ya en 1930, en su artculo Kausalitat und Handlungm y las precis y desarroll en 1932, en ber Wertungen im Strafrechtm, y en 1935, en su famosa monografa Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht185. Aparece, en lo metdico, como reaccin frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo. Por ello, estimo preferible estudiar el finalismo a continuacin de esa otra direccin metodolgica, antes de hacer referencia al movimiento ideolgico que acompa los tiempos del nacional-socialismo, reflejado en lo penal en la llamada escuela de Kiel. Abona esta decisin sistemtica otra razn, no de menor importancia: mientras que la escuela de Kiel corri la misma suerte del rgimen poltico a que responda, desapareciendo con l sin continuidad alguna, el finalismo representa el enlace de la metodologa neokantiana con nuestros das. Hoy la escuela de kiel se halla totalmente abandonada y carece por completo de inters, salvo como admonicin de lo que debe evitar nuestra ciencia. En cambio,
As, H. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit, p. 197. Cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297. 182 H. WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1939, t. 58, ps. 491 y siguientes. 183 H. WELZEL, Kausalitat und Handlung, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1930, t. 51, ps. 703 y siguientes. 184 H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1.103, ps. 340 y siguientes. 185 H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim, Berln, Leipzig, 1935.
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el finalismo ha planteado una polmica de tal alcance, que su eco resuena todava en el centro de la actual dogmtica jurdico-pe-nal. Nada se echa a faltar en las lneas generales de la evolucin que conduce al actual estado de la teora del delito si se suprime mentalmente el vergonzoso parntesis irracionalista del nacionalsocialismo. Por el contrario, del mismo modo que no cabra comprender la problemtica que en nuestros das tiene planteada la teora del delito si se ocultase su origen naturalstico en VON LISZT y BELING O su desarrollo neokantiano, igualmente resultaran inexplicables la inmensa mayora de los manuales alemanes ms recientes186 y buena parte de la bibliografa que hasta ahora ha venido provocando la discusin sistemtica, si no se tuviese en cuenta el finalismo. El finalismo de WELZEL aparece por primera vez (en 1930) cuando el neokantismo domina la metodologa jurdico-penal. Recurdese que una de las obras bsicas de esta direccin es la de SCHWINGE, Teleologische Begriffsbdung in Strafrecht, que data precisamente de 1930187. Sin embargo, el finalismo representa un movimiento posterior tanto en la historia general de las ideas como en la evolucin de nuestra ciencia. Surge como respuesta al neo-kantismo y sus resultados en las dogmticas jurdico-penal se extraen -como se ha visto- ms adelante, a partir de 1939. Importa
Aparte del tratado de WELZEL, 11a ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971, acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2a ed., 1972), el ma nual de WESSELS (5a ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2a ed., 1975) e incluso el Studienbuch, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16a ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2a ed., 1975, sigue una sistematizacin original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de BAUMANN (7a ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista. 187 pero ia 0)jra e SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el derecho penal. Aparte de la obra de GRUNHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa valorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y, sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pen sar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmen taria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente apari cin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
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ahora explicar en qu sentido el finalismo se presenta como superacin del neokantismo. La metodologa neokantiana era subjetivista, en el sentido de que parta de la premisa de que el conocimiento cientfico, ya sea propio de las ciencias de la naturaleza, ya de las ciencias del espritu, se halla condicionado por categoras a priori de la mente del sujeto. Ms arriba he insistido en este punto fundamental: para el neokantismo el conocimiento cientfico es una sntesis de "materia", suministrada por la experiencia, y "forma", aportada por las categoras mentales. La realidad fenomnica desordenada y amorfa constituye la "materia" de todo conocimiento cientfico, tanto para las ciencias naturales como para las culturales. La diferencia entre ambas clases de ciencias radica, pues, no en su objeto, sino en las distintas categoras subjetivas a priori que se aplican a un mismo objeto. En este sentido se dice que, segn esta concepcin, no es el objeto, sino el mtodo, lo que diferencia las diversas clases de conocimiento cientfico. La consecuencia es que los valores no residen en el objeto mismo (libre al valor por amorfo), sino que constituyen el resultado de la aplicacin a l de las categoras a priori del sujeto: los valores no provienen del objeto, sino del mtodo, y, lo que es ms importante, no son objetivos, sino subjetivos. Por esta va, el subjetivismo epistemolgico neokantiano llev al relativismo (gnoseolgico) valorativo, tan fervientemente defendido antes de la Segunda Guerra Mundial por RADBRUCH. El subjetivismo metodolgico y el relativismo valorativo constituyeron los dos puntos que centraron la crtica de WELZEL al neokantismo. Aunque ambos aspectos, por ser uno consecuencia del otro, se hallan ntimamente vinculados en el pensamiento de ese avitor, podran, acaso, reputarse las bases sobre cuya crtica se levantan, respectivamente, su dogmtica jurdico-penal y su filosofa del derecho. El paso del subjetivismo al objetivismo constituye el fundamento metdico de la teora del delito desarrollada por el finalismo. La sustitucin del relativismo valorativo por la afirmacin de "verdades eternas" y de "estructuras lgico-objetivas" es la clave de bveda de la filosofa jurdica de WELZEL. Pero el abandono del subjetivismo gnoseolgico neokantiano es, al mismo tiempo, el primer presupuesto de la filosofa antologista de ese autor, por lo que tal giro metodolgico es, como suele suceder, un factor previo que condiciona su total construccin. La importancia de la metodologa en la dogmtica jurdico-penal fue destacada ya en 1930 por WELZEL en un trabajo que de-
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dic a la trascendencia de la filosofa para el derecho penal. En l empieza por afirmar que el anlisis del objeto del derecho penal viene presidido por exigencias metodolgicas, y no viceversa188. Significa, ms en concreto, que el anlisis welzeliano de la accin -como objeto del derecho penal- fue consecuencia del punto de partida metdico. La accin final no es, pues, contra lo que pudiera pensarse, la base ltima de la doctrina de WELZEL: no es ms que una de las consecuencias de su metodologa ontologista en la dogmtica jurdico-penal. El mismo planteamiento metodolgico se refleja, como se ha visto, en una determinada concepcin iusfi-losfica que pretende superar el positivismo jurdico. Pero es ms: la doctrina final de la accin no es la nica manifestacin de la metodologa finalista. Es ste un aspecto poco estudiado en que es preciso insistir. Junto a la finalidad de la accin, la concepcin de la esencia de la culpabilidad como reprochabilidad por haber podido el autor del injusto actuar de otro modo (la clebre frmula del Anders-Handeln-Knnen) constituye el segundo pilar de la teora del delito de WELZEL189. Pues bien: el "poder actuar de otra forma" constituye para ese autor una "estructura lgico-objetiva" anclada en la esencia del hombre, como ser responsable caracterizado por la capacidad de autodeterminacin final con arreglo a sentido190. En otras palabras, se trata, tanto como en la accin final, de una consecuencia de la metodologa ontologista de WELZEL de importancia capital para la teora del delito. Tanto las "leyes de la estructura de la accin" como los "principios de la culpabilidad" "son independientes de las cambiantes modalidades de accin y constituyen las componentes permanentes {die bleibenden Bestandteile) del derecho penal" (...). "Con ello nos hallamos en el autntico ncleo de la teoera de la accin final..." m. El finalismo no es, pues, solamente una doctrina de la accin, ni tampoco de la sistemtica de los caracteres del delito. El finalismo es algo ms: un reflejo en la dogmtica jurdico-penal de una actitud epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar,
18 Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, publicado originariamente en "Klner Universitats-Zeitung", 12 ao, 1930, n 9, ps. 5 y ss., y ms adelante como anexo al trabajo del mismo autor Vom Bleibenden und vom Verganglichen in der Strafrechtswissenschaft, Marburg, 1964, ps. 17 y siguiente. 189 yer YI WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit, 1969, ps. 142 y siguientes. 190 yer J-J VVELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps. 33, 253 y 257. Del mismo autor, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 20 y siguiente. W1 Cfr. H. WELZEL, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 21.
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como a veces se ha hecho, que todo aquel que incluye el dolo en el tipo es, por esto solo, "finalista", de la misma forma que, como es evidente, no basta reconocer el carcter "final" de la accin para poder recibir aqul calificativo. Esto ltimo puede servir de ayuda para penetrar en la concepcin metdica del finalismo, distinguindola de posiciones distintas. Uno de los representantes mximos del causalismo es, sin duda, MEZGER, quien ha levantado sobre esta base uno de los sistemas ms acabados. Pese a ello, en su Grundriss se mostr decididamente favorable al concepto final de accin: "Tambin el origen de la accin yace en este mundo de los valores y de las consideraciones finalistas; y dicho origen crea as un concepto final de la accin. No el suceder externo, no el hacer y el dejar hacer exteriores fundamentan la esencia propia del concepto de accin. Dicha esencia consiste ms bien en el hecho de que aquel hacer y dejar hacer son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como tales "animadas, impulsadas por la voluntad"192. Es evidente que MEZGER viene a coincidir con el concepto de accin del finalismo y, sin embargo, no cabe ninguna duda de que no es "finalista". Qu es lo que diferencia a MEZGER del finalismo? No la concepcin final de la accin, sino las premisas metodolgicas. MEZGER es neo-kantiano, lo que supone que parte del dualismo gnoseolgico de "materia" desordenada y "forma" suministrada por el sujeto. Ello hace -creo que infundadamente, como expliqu ms arriba- que considere al legislador desvinculado del concepto final ontolgico: la finalidad no es para MEZGER una cualidad radicada en el ser -amorfo-, sino atribuida por las categoras mentales del hombre, por lo cual no cree poder vincular al legislador a la esencia ("naturaleza de la cosa") de la accin. Es el mismo planteamiento metdico que sirve a MEZGER de base para negar que el hecho de que en la tentativa la resolucin de consumar el delito pertenezca al injusto obligue a deducir que tambin en el delito consumado el dolo pertenece al tipo: el legislador es libre de resolver en sentido distinto el contenido del injusto de ambos supuestos, porque no se halla vinculado por la naturaleza (ontolgica y prejurdica) de las cosas193.
Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit, p. 191, nota. Sobre el argumento de la tentativa y del significado metodolgico de la posicin de MEZGER frente a l, ver H. WELZEL, 1 nuevo sistema del derecho penal, cit., ps. 65 y s., en especial la nota 15 de J. CEREZO MIR, ps. 64 y siguiente.
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Las premisas metodolgicas del finalismo son distintas. Si los neokantianos elevaron a mxima fundamental el principio segn el cual el mtodo, y no el objeto, determina el conocimiento, WELZEL invierte el planteamiento: el objeto determina el mtodo. La tesis contraria de los neokantianos es, para WELZEL, inexacta incluso desde una correcta interpretacin de la epistemologa kantiana. Segn entiende WELZEL, los neokantianos creen que las cosas son como aparecen frente a cada uno de nosotros, verdaderos creadores de la forma en que se nos presentan los objetos que conocemos. Con ello tergiversan el pensamiento de KANT. Cuando ste dice que el entendimiento prescribe a las cosas sus leyes, no se refiere, segn WELZEL, a nuestro entendimiento humano, sino al entendimiento puro. Las categoras no son formas de "nuestro" conocer, "puntos de vista", Denk-Brillen, sino condiciones a priori, esto es, puramente lgicas, de la posibilidad de los objetos de la experiencia: "no dicen nada sobre la ndole (Art) de nuestra contemplacin, sino sobre la naturaleza (Artung) objetiva (legalidad) de los objetos"1^ Para decirlo en una frase: WELZEL entiende que las categoras a priori no son subjetivas, en el sentido de que puedan variar en cada hombre, sino objetivas para toda mente inteligente. Esta interpretacin no poda ofrecer problemas cuando el esquema categorial de KANT se aplicaba slo -como en la crtica kantiana- al conocimiento de las ciencias de la naturaleza. Las categoras del entendimiento no podan concebirse ms que en el sentido "objetivo" indicado, puesto que los conceptos formales de "causa", "sustancia", "realidad", existencia, etc., han de coincidir necesariamente en toda inteligencia humana, hasta el punto de que en tal hiptesis se basa todo el edificio kantiano: slo gracias a ella puede afirmarse el carcter cientfico del conocimiento resultante de la aplicacin de tales categoras a la experiencia sensible, pues la primera condicin de la validez cientfica -en el sentido de las ciencias naturales- de un conocimiento es que no pueda depender del punto de vista particular de cada hombre195. Pero cuando, con el neokantismo, se aplica el mtodo de KANT a las ciencias del espriVer H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 28. Sobre el indicado carcter "objetivo", en el sentido de vlido para todo hombre, del conocimiento categorial de la crtica de la razn pura, ver J. VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, Madrid, 1965, ps. 84 a 86. Para KANT, escribe en la pgina 84, "la conciencia no es un 'yo' que se percibe a s misma en la experiencia, como sustancia real pensante, a la manera del 'pienso' cartesiano, sino que es condicin notica..., o sea, un nexo de validez lgica ...".
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tu196, las categoras del tipo de conocimiento de esta otra clase de ciencias no podan ser tan "objetivas" como las que regan el conocimiento cientfico natural. El concepto de derecho de STAMMLER "voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable"-196 bis, pongo por caso, no era ni mucho menos indiscutible. Los valores ms concretos que los neokantianos deducen de la observacin del derecho a la luz de lo que consideran conceptos jurdicos a priori son todava mucho ms "subjetivos". No en vano la crtica kantiana dej a salvo slo el carcter "cientfico" -"objetivo"- del conocimiento cientfico-natural. La aplicacin de sus principios ms all de esta esfera traiciona su pretensin de validez "objetiva". Se pasa del conocimiento de la razn "pura" al de la concreta razn emprica de cada hombre. WELZEL repudia el giro subjetivista operado por el neokantismo aplicado a la ciencia del derecho. Pero lo dicho muestra que tal oposicin no ha de entenderse dirigida a KANT sino slo a su interpretacin subjetivista. Me atrevo a pensar que ello puede contribuir a explicar que WELZEL se esfuerce en rechazar la interpretacin de su giro objetivista como una consecuencia de la ontologa de HARTMANN: Podra verse en el inters de WELZEL en negar su adscripcin a HARTMANN -con mayor fuerza aun a "la ontologa de la antigua metafsica (precrtica)"- cierta aceptacin de las premisas del criticismo kantiano. As parece confirmarlo el que insista en que HARTMANN era considerado en 1920 un neokantiano, lo mismo que HNIGSWALD -de quien dice haber tomado las ideas originarias, como se ver ms adelante-. Ms aun, el que para "defenderse" de la acusacin de ontologismo aerifico traiga a colacin "el principio supremo de todos los juicios sintticos" de KANT, de que "las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia" (pargrafo 24 de la Crtica de la razn pura), para afirmar a conti196 Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo logicista de un COHN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren a las ciencias del espritu, suponen ya una interpretacin subjetivista de KANT, al identificar "el conocimiento con su objeto, la conciencia con el nomeno", y al concebir el pensamiento como "produccin": ver J. VLEZ CORREA, Filosofa, cit, ps. 217 y ss. La diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la escuela sudoccidental alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitablemente discutibles desde distintos puntos de vista axiolgicos, el subjetivismo (logicista) del primero no restaba "validez objetiva" al conocimiento. 1% bis fr R STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. esp. de W. ROCES, Mxico, 1974, p. 117.
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nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tambin categoras del ser, es decir ... ortolgicas" mtQr. Por ltimo, a un ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "estructuras /g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser. De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas". Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la necesidad de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento no puede entenderse como configuracin de un objeto por el modo en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para convertirse en una "transformacin" (Umiinderung) y, por tanto, en una "falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede ser comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuencia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siempre el mismo y no vara segn la_clase de "formalizacin" operada por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que, por el contrario, cada una abstrae aspectos especficos del objeto definitivamente "formado". sta es la razn por la que los resultados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra: "slo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de encontrar tambin en las otras su lugar"197. WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se viene a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configuracin de la materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos, pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se refieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatinamente se 'configura'"198. La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las naturales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino en su objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal premisa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
196 tcr Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 13.
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Cfr. H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., ps. 28 y siguiente. Ibdem, p. 29.
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derecho, como la moderna psicologa, se refiere a acciones humanas, en cuanto caracterizadas no por la causalidad sino por la "intencionalidad" o, como dira ms adelante, la "finalidad". Con ello viene a postular la ciencia del derecho penal la necesidad de distinguir dos rdenes de lo real (no de la mente humana): el "orden del suceder" (Ordnung des Geschehens) y el "orden del pensar" (Ordnung des Meinens). La distincin procede del filsofo Richard HONIGSWALD (Crundlagen der Denkpsychologi) y vino a recoger el nuevo planteamiento que de la psicologa se hizo en la dcada de los aos veinte, que determin la ruptura con la antigua psicologa mecanicista, de elementos y asociaciones, y el descubrimiento de la conexin no mecnica, sino ajustada a sentido, de los procesos anmicos199. La ms importante conclusin que WELZEL deduce de la asignacin del derecho penal del "orden del pensar" es el carcter final de la accin. La dogmtica jurdico-penal se ocupa de la misma accin humana que las ciencias naturales, pero se interesa por un aspecto distinto de ella: mientras que a las ciencias naturales importa la accin humana como fenmeno sujeto a las leyes causales (como hecho "natural"), la ciencia jurdico-penal.aborda la accin en su especificidad espiritual, esto es, como definida por la idea de finalidad conforme a sentido, por la "conciencia de sentido" (Sinnbeiousstheit)200. El concepto naturalstico de accin, como proceso causal, no sirve, pues, a la dogmtica jurdico-penal, que ha de partir de un concepto distinto de accin. Pero tal dualidad de conceptos no proviene de un distinto mtodo de ambas ciencias, sino de diversos aspectos ubicados en el ser de la accin. La accin es causal y es final siempre. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica jurdico-penal como la psicologa- en el segundo. Esto es lo que permite a WELZEL afirmar que la accin final es un concepto prejurdico101, una "estructura lgico-objetiva"202.
As lo ha destacado en 1960 el propio WELZEL en el Prlogo a la cuarta edicin de Das neue Bild des Strafrechtssystems: ver la trad. esp. de CEREZO, cit., p. 12.
200 Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30; Das deutsche Strafrecht,
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cit., ps. 30 y ss.; El nuevo sistema, cit., ps. 25 y ss; Sobre la finalidad como antici pacin mental de sentido, respondiendo a la crtica de ROXIN, ver H. WELZEL, Vom
Bleibenden und vom Vergnglichen, cit., p. 7. 201 Ya en H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30. 202 ver H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257; El nuevo sistema, cit., p. 14. Sobre las "estructuras lgico-objetivas", ver J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su
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La segunda consecuencia del enfoque metdico de WELZEL est ntimamente relacionada con la anterior, hasta el punto de apoyarse sobre la base de la "finalidad con arreglo a sentido" como caracterstica de los fenmenos anmicos. Se trata de la autodeterminacin conforme a sentido, nico presupuesto del sentido tico de la culpabilidad. El hecho de que las acciones no sean un producto causalmecnico, sino que respondan a la comprensin por el sujeto del significado de las posibles metas, constituye, como la accin final en que se basa, un concepto prejurdico, una estructura lgico-objetiva que condiciona la posibilidad de la culpabilidad203. Advirtase que esta conclusin proviene del mismo presupuesto de la accin final: la consideracin de la accin humana no como integrante del "orden del suceder" naturalstico-causal, sino del "orden del pensar" regido por la comprensin del sentido. De ah extrae WELZEL los dos pilares finalidad y autodeterminacin segn el sentido- de su teora del delito. No es aqu el lugar oportuno para entrar a analizar los conceptos de accin final y de culpabilidad en la construccin de WELZEL, pues nuestro objeto se agota en la contemplacin de sus bases metodolgicas. Con mucha mayor razn escapar a estas lneas el examen, siquiera somero, de la teora deLdelito del finalismo204. Aqu importa, en cambio, esclarecer la trascendencia metodolgica de las "estructuras lgico-objetivas". WELZEL no se limita a afirmar contra el subjetivismo neokantiano que tales estructuras residen en las cosas, y no en nuestra mente. Su significado va ms all: vinculan al legislador y, por supuesto, a la dogmtica205. He aqu el postulado finalista de mayor trascendencia metodolgica: la dogmtica jurdico-penal deber contar siempre con
relevancia jurdica, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1961, p.86.
203 Ver ya H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., ps. 30 y s.; Introduccin, cit., p. 257; Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 142 y ss.; el nuevo sistema, cit., ps. 86 y ss.; Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 14 y ss.; J. CEREZO MIR, La natu raleza de las cosas, cit., p. 87. 204 Sobre estos aspectos, ver J. A. RoDRfcuEZ MUOZ, La doctrina de la accin finalista, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, Curso 1953-54, ps. 31 y ss.; J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 47 y siguientes.
205 El mismo WELZEL reconoce "que la afirmacin de la existencia de estruc turas permanentes a las que el legislador est vinculado y que no puede modifi car, es una de las tesis fundamentales de la teora final de la accin": cfr. H. WELZEL,
Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 6.
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una limitacin que trasciende al derecho positivo, para hallarse radicado en la "naturaleza de las cosas". Deber respetar en la interpretacin y en la construccin del sistema las exigencias impuestas por las estructuras lgico-objetivas. El planteamiento es, dentro de la evolucin del dilema positivismo-iusnaturalismo, sin duda original. No se quiere abandonar el terreno del derecho positivo, pero se remite a exigencias anteriores a l. Se consigue vinculando al legislador a los mismos postulados que a la dogmtica: las estructuras lgicoobjetivas vinculan a ambos. De este modo la dogmtica no podr, por el hecho de respetar estas estructuras, contradecir el derecho positivo, pues ha de partirse de la hiptesis de que tambin ste las respeta. Pero en qu sentido y hasta qu punto vinculan al legislador las estructuras lgico-objetivas de la finalidad y la autodeterminacin conforme a sentido? En 1932, en su trabajo ber Wertungen im Strafrecht206 escriba WELZEL: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos pueden slo "reflejar" este material on-tolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptual-mente, pero el contenido de los "reflejos" lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento material mismo. De ello se deduce, para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones"207. Lo anterior puede resumirse en una frase: el legislador es libre en la eleccin de las acciones punibles, pero no en cuanto a la estructura final de la accin ni sobre la autodeterminacin del hombre conforme a sentido208. El legislador puede decidir con libertad
206 H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1932, 1.103, ps. 340 y siguientes. 207 Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 13 y siguiente. 208 No obstante, respecto a lo segundo WELZEL se muestra mucho mas pru dente: ver H. WELZEL, Vom Bleibenden, cit., ps. 8 y 16.
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la incriminacin del aborto, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y a los seis meses den a luz nios viables209. Del mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos causales no conducidos finalmente. "De este hecho -a mi juiciodifcilmente discutible, se deriva todo lo dems por s mismo"210: la necesidad de colocacin sistemtica del dolo en el tipo se deriva de la estructura lgico-objetiva de la finalidad del actuar humano. Si la accin es final y el legislador slo puede prohibir -u ordenar- acciones finales, la finalidad deber formar parte del objeto de la prohibicin o mandato jurdico-penal, esto es, del tipo de injusto. En palabras de WELZEL: "El substrato de la regulacin del derecho es desconocido completamente, si se considera 'primero' a la accin como un proceso causal ciego y se aade slo despus (en la culpabilidad) la voluntad, donde sta puede ser slo un fenmeno subjetivo acompaante, un 'reflejo', pero no puede ser ya un factor configurante de la accin"211. 5. El irracionalismo de la escuela de Kiel. Al finalismo no debe asociarse en absoluto la llamada escuela de Kiel, defensora de lo que se conoce con el nombre de Willensstrafrecht (derecho penal de la voluntad). De comn tienen la introduccin del dolo en el tipo de injusto, pero tal conclusin deriva de presupuestos metodolgicos bien distintos en las dos direcciones. Ya he sealado ms arriba que el finalismo es ms que una teora del delito. Por lo dems, aqu importan los contenidos metodolgicos y no las posiciones dogmticas particulares. Desde este punto de vista, el finalismo y la escuela de Kiel constituyen tendencias metodolgicas claramente diferenciadas. Antes de precisar en qu consisten tales diferencias debe adelantarse que las mismas no son ideolgicamente fortuitas, sino que reflejan concepciones polticas diversas. Si la escuela de Kiel represent el intento de teorizacin de un derecho penal nacional-socialista, el finalismo nada tiene que ver, ni en sus orgenes ni en su desarrollo ulterior, con esa ideologa totalitaria. Al contrario, la apelacin a las "estructuras lgico-objetivas", como a otros crite209 210 211
H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257. Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 14. Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 15.
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rios prejurdicos, ha pretendido principalmente, en el pensamiento de WELZEL, servir de lmite al legislador que evitase el abuso que del derecho hizo el rgimen nazi. El finalismo se presenta como superacin del positivismo jurdico que -segn la clebre frase de RADBRUCH que, despus de vivir los acontecimientos polticos de la Alemania de Hitler, sin duda hubiese preferido no haber escrito-, est dispuesto a "entregar la direccin del Estado a toda concepcin poltica capaz de alcanzar la mayora"212. La escuela de Kiel, en cambio, vino a elevar a pretensiones cientficas los principios del derecho positivo nacional-socialista. El Willensstrafrecht fue una direccin ntimamente unida a esa ideologa poltica: naci con ella y desapareci con su derrota. No pretendi nunca, por su propia naturaleza, sujetar al legislador a principios materiales anteriores a l. Fue una tendencia limitada al derecho positivo. Lo reconoce expresamente DAHM -junto con SCHAFFSTEIN mximo representante de la escuela- al rechazar la interpretacin de SCHWINGE y ZIMMERL, que en su trabajo crtico Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht, dirigido a combatir la direccin de Kiel, considera a sta una consecuencia de la fenomenologa de HUSSERL. Para demostrar que eso es equivocado, DAHM destaca, entre otras razones, que su escuela se ocupa del derecho positivo a diferencia de la fenomenologa jurdica de un REINACH, que desvincula los conceptos jurdicos de su vigencia emprica efectiva213. El rechazo de la influencia de la fenomenologa por parte de DAHM confirma, en otro aspecto, las diferencias que separan los mtodos respectivos del finalismo y de la direccin de Kiel. Es sabido, en efecto, que suele considerarse a WELZEL seguidor del mtodo fenomenolgico, sobre todo en la versin ontologista de HARTMANN214. Aunque en 1960 el propio WELZEL neg una vinculacin literal con la ontologa de ese autor, no dej de reconocer la influencia de su Ethik en el concepto de accin final, hasta el punto de admitir que la sustitucin que en 1935 -en Naturalismus und
Ver H. WELZEL, Introduccin, cit, ps. 248 y ss., en especial p. 265. La fra se de RADBRUCH pertenece al Prlogo de la edicin de 1932 de su filosofa del dere cho, citada. 213 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berln, 1937, p.65. 214 En este sentido, ver, por ejemplo, J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
212
237
Werthphilosophie im Strafrecht- oper del trmino "intencionalidad" por el de "finalidad", obedeci a la obra de Hartmann215. Por otra parte, en el mismo lugar se reconoce la influencia originaria de algn fenomenlogo216. Y las discrepancias que WELZEL alega respecto de la ontologa fenomenolgica de HARTMANN separan todava ms su metodologa de la defendida por la direccin de Kiel. La acusacin formulada por SCHWINGE y ZIMMERL, origen fenomenolgico de esta segunda tendencia, se basaba en el sentido irracionalista de ambas corrientes la filosfica y la jurdico-penal-. Se vea en la "intuicin" fenomenolgica, en la Wesenschau de base irracional217, el origen de la metodologa irracionalista del Willensstrafrecht2. Pues bien: si el finalismo se aparta de la fenomenologa es precisamente en este punto de importancia radical. Ya expres ms arriba mi opinin de que, pese al ataque de WELZEL al neokantismo, este autor apoy ya desde un principio, en 1930, y lo resalta en 1960 de nuevo, su concepcin objetivista del conocimiento en la crtica de la razn pura de KANT. En 1960 resulta extremadamente significativo que, para demostrar que sus premisas gnoseolgicas no provienen de HARTMANN, las fundamente en el pensamiento de KANT219. Por lo menos revela lo que aqu importa destacar: cuando WELZEL rechaza la fenomenologa es para acudir a una apoyatura esencialmente racionalista, como es, por antonomasia, la filosofa kantiana. En cambio, la escuela de Kiel, como la propia ideologa nacionalsocialista que represent, hundi sus races en el irraciona-lismo. En opinin de OLGIATI, ello se manifiesta en los aspectos siguientes: a) negacin de la racionalidad del derecho y, en consecuencia, la necesidad de prescindir en la investigacin jurdica del mtodo conceptual; b) la aspiracin hacia sistemas jurdicos de
Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit, ps. 12 y siguientes. Ibdem, p. 12. 2.7 Ver J. VLEZ, Filosofa, cit., ps. 318 y ss. y 439. 218 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., p. 61. 219 Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama tambin la atencin, tal vez como muestra de hasta qu punto tiene influjo en WELZEL la filosofa kantiana, que a la hora de tomar posicin en cuanto al concepto fundamental de su filosofa del derecho, el concepto de derecho, acude a una frmula coincidente en lo esencial con la idea de derecho de STAMMLER, el primero y ms importante de los iusfilsofos de inspiracin neokantiana: Si para STAMMLER es derecho el intento de realizar la justicia, para WELZEL "un orden social es slo derecho ..., si en l se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. WELZEL, Intro duccin, cit., p. 266.
2.6 2.5
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fondo emotivo, constituidos sobre la base del sentimiento, de una visin instintiva e intuitiva y de una ntima propensin hacia el objeto, en una especie de simpata intelectual; c) la bsqueda de una consideracin unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato jurdico. En resumen, rechazo de la lgica y giro hacia la interioridad esencial de la vida. Al derecho-cadver se opuso el derecho-vida, a la "pobreza" del concepto abstracto la densidad vital del dato concreto, irrepetible220. El programa era ambicioso, pero en realidad ocultaba una nica finalidad: dotar de rango cientfico a las deleznables ideas penales del Estado de Hitler. As -por citar ejemplos especialmente escandalosos-, la nueva metodologa irracionalista sirvi para justificar la derogacin del principio de legalidad operada por la admisin de la analoga contra reo y del "sano sentimiento popular" por el derecho penal nacional-socialista, y para sustituir el derecho penal de acto -es decir, el principio de culpabilidad por el hecho realizado- por un derecho penal de autor (Tterstrafrecht) que vino a reclamar el castigo del modo de ser del sujeto221. Si a esto se aade la expresin solicitud de sustitucin del derecho penal "liberal" por un derecho penal "autoritario", como una de las primeras banderas de la escuela de Kiel222, se comprender el verdadero "significado" de su programa irracionalista. No pretendo afirmar con esto que todo el Willensstrafrecht fuera rechazable. Al margen de su concreto sentido poltico, comparti con el ambiente de la poca la atencin por lo real-concreto ms que por lo abstracto. Esta tendencia no fue, desde luego, iniciada ni potenciada por la direccin de Kiel, sino que, ya es sabido, constituye tal vez el signo ms caracterstico de la filosofa y del pensamiento de nuestro siglo. La filosofa moderna, desde el cogito de DESCARTES, haba contemplado el hombre abstracto, en un proceso que culmin en KANT, donde lleg a evaporarse en forma de razn pura. En lo poltico y en lo jurdico el siglo XIX recogi esa herencia y se ocup del ciudadano ideal, bajo el lema de la igualdad ante la ley y el indeterminismo. Pero esa misma centuria prepar el abandono de tal planteamiento al descubrir, por la aparicin de una nueva clase -el proletariado industrial-, la realidad del
220 Ver F. OLGIATI, // concetto de giuridicita nella scienza moderna del diritto, 2a ed., Milano, 1950, p. 449. 221 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguientes. 222 Ver DAHM-SCHAFFSTEIN, Liberales oder autorit'dres Strafrecht?, Hamburg, 1933.
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hombre desigual a sus semejantes y determinado por toda clase de causas. El marxismo y el positivismo naturalstico contribuyeron, sin duda, a esta nueva perspectiva. Pero la filosofa del hombre absolutamente real, esto es, como ser individual irrepetible, es propia del siglo XX. La fenomenologa suministr el mtodo, de captacin de la esencia de lo concreto, y el existencialismo llev al extremo la consideracin del hombre existente, hasta preferir a su ser hombre irremediablemente abstracto- su particularsimo existir en el tiempo. La direccin de Kiel puso algo de la nueva forma -concreta-de ver el mundo al servicio de un ideario poltico la enormidad de cuyas consecuencias escapa no slo a toda justificacin, lo que me parece obvio, sino incluso a una mnima comprensin. Pero ello no invalida la tendencia de nuestro tiempo a lo concreto histrico. El derecho penal que tiene que ver con el hombre de carne y hueso en su concretsima situacin, no puede seguir anclado en la imagen del hombre ideal del liberalismo clsico. Y, sin embargo, el derecho positivo -as, el nuestro- responde todava a esa concepcin. He aqu un camino que ha de andar la metodologa jurdico-penal.
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA Si se ha empezado, en los apartados anteriores, por exponer la evolucin metodolgica de nuestra ciencia en Italia y Alemania, ha sido porque en esos pases se ejemplifican, y a menudo surgen, las lneas centrales de la historia moderna del mtodo penal. Italia ofrece la ms clara expresin de los distintos objetos posibles de la ciencia del derecho penal: derecho natural, realidad emprica, derecho positivo. Alemania ha conocido la ms acabada evolucin del estudio de uno de esos objetos: la dogmtica jurdico-penal, como elaboracin del derecho positivo. Condicionada por factores sociales y culturales parecidos, la moderna historia de la metodologa penal espaola muestra, en diversa medida, ambos rasgos evolutivos223. Como en Italia se ha discutido su objeto mismo, y
223 Escribe J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit, p. 111: "En Espaa, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela, aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".
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de Alemania han llegado en nuestro siglo las ms importantes tendencias de la dogmtica. Ello permite simplificar la exposicin de la evolucin del mtodo penal en Espaa, pues no hay necesidad de repetir los caracteres propios de las direcciones ya examinadas en relacin a Italia o Alemania. Cuando tal coincidencia se de, ha de bastar mencionar las diferencias especficas. Pero por supuesto que habr que considerar tambin corrientes caracersticas de nuestra ciencia penal, que debern merecer, lgicamente, detenimiento especial. 1. El clasicismo en Espaa. Si en Italia inicia BECCARIA la ciencia penal moderna y FEUERla alemana, en Espaa corresponde a LARDIsu Discurso sobre las penas en el ao 1782223bls. Con l tienen entrada en nuestro pas las ideas reformistas de la Ilustracin, y se abre una etapa que llevar hasta el Cdigo de 1822, inspirado en gran parte en la versin utilitarista de las concepciones ilustradas propia de BENTHAM, traducido al espaol y comentado por Ramn SALAS. Sin duda que esta etapa se distingue de la que abre Pacheco224, en base a las doctrinas de Rossi, en la que se ha visto por algn autor la propia expresin del clasicismo225. Pero desde el punto de vista metodolgico hay -salvo lo que ha de decirse despus- una amplia unidad en ambas fases, que permite que sean incluidos bajo el denominador comn del mtodo clsico226. En efecto, las dos notas que caracterizaron al mtodo propio del clasicismo en Italia y, en menor medida, en Alemania, aparecen tambin en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia penal espaola. En cuanto a su objeto, no es el derecho positivo, sino el derecho dictado por la razn, entendida sta en los trmiBACH da comienzo a ZBAL tal funcin, con
223 bs yer
0 ro
t s antecedentes en J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, ps. 77 y
siguiente.
Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., ps. 33 y ss., y ms claramente en La generacin espaola de la poltica criminal, en el libro homenaje a L. JIMNEZ DE ASA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Ai
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res, 1970, p. 337. 225 As, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 133 y si guientes. 226 Extiende tambin a los orgenes ilustrados la calificacin de clasicismo: A. QUINTANO RIPOLLS, Curso, cit., I, p. 75.
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nos de la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar tal objeto, se parte de un mtodo abstracto racionalista. Tal planteamiento metodolgico no discrepa en lo esencial del propio de la escuela clsica italiana o de los inicios de la ciencia penal alemana. Pero tal vez pueda sealarse una diferencia de matiz no despreciable: los autores espaoles tienen ms en cuenta la realidad del derecho positivo. Aunque su enfoque es puramente reformista y no de estudio del derecho vigente, ya se aprecia en la obra de LARDIZBAL esa mayor contemplacin del derecho positivo. El objetivo de su Discurso era proponer la concreta reforma del derecho vigente en su poca y se haba basado en la observacin del lamentable estado de ste. Le haba procurado la ocasin para ello la misin, que le encarg el Consejo de su Majestad, de formar extractos de las leyes criminales vigentes. Ello hace a la obra de LARDIZBAL ms "realista" que a la obra de BECCARIA, en la que ampliamente se inspir227. Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "Pero profundizando la comparacin se advierten diferencias impuestas por las de oficio, temperamento y pas en que vivieron uno y otro autor. BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin conocimiento directo de la justicia criminal prctica, determinado a escribir por incitaciones de un cenculo de intelectuales de Miln, y con su tono exaltado y elocuente triunfa en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL, historiador y magistrado, redacta su 'Discurso' despus de extractar las leyes criminales vigentes a consecuencia de una misin oficial, y con una base histrica y prctica ausente de aqul"228. No es aqu lugar oportuno para referir el contenido del pensamiento penal de LARDIZBAL. Importaba solamente el mtodo que le sirvi de base: coincide en lo esencial con el planteamiento apriorstico y dirigido a un derecho racional ideal propio del originario clasicismo italiano, pero se distingue por una mayor atencin hacia el derecho positivo.
227 Sobre la influencia de BECCARIA en LARDIZBAL, vase, en especial, Q. SALDAA, en Notas al Tratado de derecho penal de F. VON LISZT, cit., I, ps. 399 y s., donde establece un cuadro comparativo de la distribucin sistemtica de ambas obras. 228 Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 34. A las diferencias polti cas que separaban a LARDIZBAL -un "cristiano ilustrado" ms conservador- de BECCARIA, se refiere J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 79.
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Este rasgo diferencial se acenta de modo esencial en momentos posteriores del clasicismo espaol. Los mximos representantes de las dos direcciones en que, segn SINZ CANTERO229, bifurca el pensamiento reformista, Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, aunan la elucubracin terica iusnaturalista al estudio pormenorizado del derecho positivo. Son famosas, en efecto, las obras Prctica criminal de Espaa (1804-1806), de MARCOS GUTIRREZ, y El Cdigo Penal, concordado y comentado (1848-1849), de PACHECO, el ms importante comentario al Cdigo Penal de 1848. Ambas se ocupan muy en primer trmino de la exposicin del derecho positivo. La Prctica criminal de MARCOS GUTIRREZ, publicada como complemento del Febrero reformado, persigue recoger en forma ordenada la legislacin vigente en materia criminal, como auxilio de quienes intervenan en la administracin de justicia230. El Discurso sobre los delitos y las penas, incluido en el tercer tomo de la obra del mismo autor, se aparta, ciertamente de este objetivo, para situarse en el terreno idealista caracterstico del reformismo ilustrado, inspirado expresamente como estaba en la obra de LARDIZBAL. Aunque haya podido decirse que el Discurso con que MARCOS GUTIRREZ cierra su Prctica criminal es "lo que en verdad hay de valioso en ella"231, lo cierto es que no es el mtodo apriorstico propio del mismo el nico que inspira la total obra de este autor. Si se ha prestado ms atencin al mtodo reformista del {breve) Discurso que al "positivista" que subyace a todo el resto de la Prctica criminal es, posiblemente, porque la recoleccin de leyes que sta esencialmente constitua, no pasa de ordenacin instrumental dirigida a la prctica, difcilmente encuadrable en la evolucin metodolgica de la "ciencia" del derecho penal. Ms importante poseen, en este sentido, los Comentarios de PACHECO. Aunque ANTN ONECA y CANDIL JIMNEZ han demostrado ltimamente que era infundada la opinin segn la cual a este autor se debi la elaboracin del Cdigo de 1848232, de hecho se ha venido considerando durante un siglo a su obra como un
Ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit, p. 120. Ibdem, p. 121. 231 As, A. QUINTANO RIPOLLS, Curso, cit., I, p. 75. 232 Ver J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1848 y don Joaqun Francisco Pacheco, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1965, ps. 473 y ss.; F. CANDIL JIMNEZ, Observaciones sobre la intervencin de don Joaqun Francisco Pacheco en la elaboracin del Cdigo Penal de 1848, en "Anuario de Derecho Penal", 1975, ps. 433 y ss., y 440 y siguiente.
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comentario prcticamente autntico. Metodolgicamente la significacin de los Comentarios de PACHECO se justifica en base a razones ms profundas. Aparte de que no se trata ya de mera recopilacin de leyes vigentes -lo que tras la codificacin carecera de utilidad-, sino de propia interpretacin, su carcter responde de algn modo a la direccin metdica dominante en la Francia liberal del siglo XIX: la escuela de la exgesis233. Una vez que las ideas penales liberales se haban, por fin, convertido en derecho vigente, el jurista no poda seguir limitado a la elaboracin de un derecho racional ideal, por la razn de que tal derecho se crea ya realizado en el Cdigo. El jurista deba efectuar un giro metodolgico: deba interpretar el nuevo derecho positivo. Y, puesto que ste expresaba el ideal jurdico querido por el pueblo democrticamente -se deca-, la interpretacin haba de ajustarse al mximo a la voluntad de la ley. La escuela de la exgesis entendi esto ltimo en una forma extremadamente literal y crey necesario reducir el mbito de la interpretacin a la mera exgesis, precepto por precepto, prrafo a prrafo, de los cdigos. El tipo de obra ideal era, segn esto, el Comentario al Cdigo. Los Comentarios de PACHECO, como los dems del siglo pasado, responden, sin duda, a este punto de partida metodolgico. Si me refiero especialmente a los Comentarios de PACHECO es por destacar lo que anunci al principio: junto a una produccin anclada en el mtodo lgico-abtrascto referido a un derecho racional ideal, ms all del derecho positivo, en PACHECO concurre una obra dedicada al Cdigo Penal vigente. El primer aspecto es a menudo el nico en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor nicamente en el clasicismo eclctico de Rossi234, y, sin embargo, es indudable que la importancia de la obra de PACHECO reside en sus Comentarios. La metodologa legalista que subyace a stos es reflejo de la influencia exegtica francesa, que aparece as con ms fuerza en Espaa que en Italia o Alemania. Confirma lo anterior que siguiera la misma lnea metdica una de las ms importantes direcciones jurdico-penales del siglo XIX: los Comentarios al Cdigo Penal, de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
233 Sobre ella ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., I, ps. 78 y siguientes. 234 As, por ejemplo, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p. 137; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., I, ps. 35 y s.; mismo autor, La genera cin espaola de la poltica criminal, cit., p. 337.
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CASTRO OROZCO, ORTIZ DE ZIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del clasicismo espaol235, pero se apartan en sus Comentarios de la ms inequvoca caracterstica del clasicismo: el mtodo iusnaturalista. Hay que esperar a nuestro siglo para encontrar un representante puro de la metodologa clsica: Jernimo MONTES. En su libro, Derecho penal espaol, elabora un derecho penal ideal, al estilo iusnaturalista propio del verdadero clasicismo, sobre las bases del libre albedro y la concepcin retributiva de la pena236. No obstante, incluso este autor acaba por afiliarse a la dogmtica, al revisar bajo este punto de vista la segunda edicin (de 1929) de su tratado. El examen del clasicismo espaol lleva a la siguiente conclusin: es caracterstica que lo distingue del de otros pases -sobre todo Italiael hecho de que va unido, en un curioso dualismo metodolgico, a la consideracin, generalmente de estricto lega-lismo, del derecho positivo. 2. El mtodo del correccionalismo. Constituye una escuela penal tpicamente espaola237, por mucho que proviniese de los alemanes KRAUSE, AHRENS y ROEDER238. Profundamente opuesta a la direccin clsica en cuanto al contenido de sus doctrinas, tiene de comn con ella el mtodo de que parte. Como el clasicismo, el correccionalismo se mueve en el terreno de lo apriorstico y persigue la elaboracin de un derecho penal natural, siquiera de signo contrario al patrocinado por los clsicos. Ya lo revela inequvocamente el ttulo mismo de las obras que dan inicio al correccionalismo espaol: los Principios de derecho natural de F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN y el Resumen de filosofa
As, J. A. SINZ CANTERO, ob. cit., p. 138. J. MONTES, Derecho penal espaol, Ia ed., Madrid, 1917. 237 Llega a escribir L. JIMNEZ DE ASA: "Creemos que la escuela penal espa ola surge con el correcionalismo. ..": Tratado, cit., II, p. 135. Tambin ps. 137 y s. Por su parte, afirm Q. SALDAA que "en Europa ... no hay correcionalistas, ni hubo escuela correccional; en Espaa todos spn correccionalistas": Adiciones al tratado de VON LISZT, cit., I, p. 448. 238 Ibdem.
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del derecho de los mismos autores239. El mismo carcter metodolgico reconoce expresamente ANTN ONECA al primer tomo de la obra de Silvela, de moderado correccionalismo240, al calificarlo de "tratado de derecho natural penal"241. Ahora bien, el especfico contenido de la doctrina correccionalista supuso un primer paso hacia el giro metodolgico del positivismo naturalista. Si bien el correccionalismo parte de un mtodo apriorstico, como el clasicismo, al perseguir la enmienda de la voluntad -enferma- del delincuente como forma de eliminar la cansa ltima del delito242, abre el camino a la perspectiva metdica causalista, de observacin de los factores reales del delito, caracterstica del positivismo criminolgico. Expresivo de la proximidad de ambos planteamientos es el siguiente pasaje de Concepcin ARENAL, la ms popular de los correccionalistas y, tal vez, de toda la doctrina penal espaola243: "Estudense bien los antecedentes de los criminales y se ver cmo gradualmente se van dejando vencer por las malas tentaciones, cmo se debilita la voluntad, se adormece la conciencia, y son dbiles porque han ido cediendo y son criminales porque han sido dbiles"244. Sorprende la alusin a la necesidad de observar la realidad de los delincuentes y la concepcin del delito como producto de su debilidad de voluntad. La diferencia entre el "causalismo" correccionalista y el positivista radica, sin embargo, precisamente en el distinto mtodo empleado por ambas direcciones. A diferencia del positivismo criminolgico, basado en la observacin emprica, el correccionalismo llega a su planteamiento causal desde una contemplacin aprio-rstica, mucho ms "filosfica" que "cientfico-positiva" -para hablar en trminos positivistas-. Lo que en el positivismo quiere ser resultado de la aplicacin a la realidad del mtodo inductivo, en el correccionalismo es fruto de una deduccin filosfica. Esto explica una de las ms importantes discrepancias existentes entre los
F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Principios de derecho natural, 1873, en Obras completas de D. F. Giner de los Ros, I, Madrid, 1916, y Resumen de filosofa del derecho, en Obras completas, cit., XIII y XIV. 240 L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, I, Madrid, 1874. 241 Cfr. J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 37. 242 yer L. SILVELA, El derecho penal, cit., I, ps. 263 y siguientes. 243 Esto ltimo sostiene J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 36. 244 C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V, Madrid, 1895,
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p. 145 (los destacados son mos).
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contenidos de doctrina propios del correccionalismo y el positivismo: aqul no rechaza necesariamente, como ste, el libre albedro. 3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico. A) Pero la sealada proximidad de los postulados correccionalistas y positivistas haba de permitir su unin, si se llegaba a superar su distinto arranque metodolgico. Tal hizo DORADO MONTERO. Es sabido que en l confluyen las dos tendencias: El correccionalismo, aprendido en sus aos de estudiante de Mariano ARES, profesor de metafsica en Salamanca seguidor de KRAUSE -"el ltimo krausista", como se le ha llamado245- y, sobre todo, ms adelante, de GINER DE LOS Ros246; y el positivismo, que descubri en su estancia en Bolonia tras acabar su carrera247. Aqu importa solamente destacar que la combinacin de ambas direcciones tuvo lugar en DORADO precisamente sobre la base del mtodo positivista, que le llev a esenciales posiciones del correccionalismo (salvo el libero-arbitrismo, que tena que empezar por negar, si parta del mtodo naturalista). Lo confirma el propio DORADO MONTERO, cuando en el porvenir ve un sistema penal basado en "la unin de la escuela correccionalista y de la positiva, la infusin del espritu de la primera en el cmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el encuadramiento del molde metafsico y cerrado de aqulla con la sangre joven y viva, procedente de la observacin experimental que trae sta; o lo que es lo mismo, la sntesis experimentalista, la conversin de lo que slo eran, por as decirlo, intiuiciones generales de los grandes poetas de la especulacin filosfica, abstracta, en construccin firmemente realista, cientfica, filosf ico-experimental, fundada en la
245 yer fv4 BARBERO SANTOS, Remembranza del profesor salmantino Pedro Garca-Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte, en el libro homenaje a L. JMNEZ DE ASA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1970, p. 353; J. A. SAINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p. 150; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 88. 246 yer M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 355 y s. J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G.,
I, p. 88.
La doble influencia es reconocida inequvocamente por el propio DORA aporta BARBERO SANTOS: una carta de DORADO motivo de la serie de artculos que este escritor public en "La Revista Blanca" acerca de La evolucin de la filosofa en Espaa: ver M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 363 y siguiente.
DO en un valioso documento, que MONTERO a Federico URALES, con
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certeza que da la observacin de los hechos, su comparacin y las inducciones que de aqu se sacan"248. En suma: DORADO quiere traspasar el contenido de la doctrina correccionalista desde el nivel metafsico al terreno experimental. Pretende, por as decirlo, un correccionalismo basado en el mtodo positivo. B) Mientras que DORADO MONTERO aplica el mtodo propio de la escuela positiva a planteamientos correccionalista que se apartan de las enseanzas de esa escuela, otros autores espaoles siguen con mayor fidelidad el credo positivista. Algunas como Mariano CUB (1801-1875) y Felipe MONLAU (1808-1871), son incluso anteriores a la aparicin de la scuola positiva italiana. Destaca, en especial, el primero, que adelant desde la frenologa al concepto de "criminal nato" que popularizara ms tarde LOMBROSO249. Aqu importa en cuanto expresin del mtodo experimental nico que, desde el punto de vista mdico, emple Mariano CUB, en el mismo sentido en que lo hara despus LOMBROSO. Como manifestacin, en cambio, y no como precedente, de la escuela positiva italiana, considera SINZ CANTERO a SALILLAS y BER250 NALDO DE QUIRS . NO obstante, a este ltimo se le tiene por dis251 cpulo de DORADO y tambin se ha sealado en el primero el influjo del correccionalismo al lado de la inspiracin positivista252. En cualquier caso, el matiz no afecta al mtodo de estos autores, inequvocamente positivista, sino slo al contenido de sus opiniones. Y, puesto que interesa solamente en estas pginas el punto de vista metodolgico y ste coincide en todos estos autores con el propio del positivismo criminolgico italiano, he de remitirme al anlisis que de l hice en su momento. 4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal. A) Como el correccionalismo, el pragmatismo penal se inspira en fuentes extranjeras pero se desarrolla slo en Espaa, aunCfr. P. DORADO MONTERO, Problemas de derecho penal, I, Madrid, 1895, ps. XIV y s. (El destacado es mo.)
249 yer j A SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 155 y siguiente. 25 yer j A SINZ CANTERO, ob. cit., ps. 156 y siguientes. 251 As, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 138 y s.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 38. 252 yer J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 38.
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que, a diferencia de aquella otra direccin, no encontr ms seguidores que su autor, QUINTILIANO SALDAA, su discpulo MASAVEU y, en menor medida, LANGLE y CASTEJN253. En verdad, la oscuridad que envuelve la tan ambiciosa como confusa formulacin de SAL254 DAA justifica su escasa trascendencia. Por su reducida importancia para nuestra ciencia penal254bis, su mtodo ser aqu nicamente objeto de somera consideracin. Enmarcado en el movimiento de poltica criminal iniciado por 255 VON LISZT en Alemania , el pragmatismo penal viene a ser un intento de aplicacin al derecho penal del pragmatismo filosfico, defendido por JAMES en Norteamrica, por SCHILLER en Inglaterra y SIMMEL en Alemania256. De la misma forma que esa filosofa pretende superar tanto al empirismo como al racionalismo, el pragmatismo penal se presenta como superacin de la escuela clsica y de la positiva a la vez. Segn la filosofa pragmtica la verdad no es, como quiere el empirismo, lo adecuado a la experiencia, ni lo coherente con ciertas premisas, como mantiene el racionalismo. Algo es verdadero o falso segn las consecuencias prcticas a que lleva. La verdad no es un concepto teortico, sino pragmtico257. El propio JAMES ofrece la aplicacin de este punto de partida metdico al derecho: "Lo justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"258. A partir de estas ideas, el pragmatismo penal se opone tanto al clasicismo como al positivismo. Al clasicismo porque ste defiende un derecho natural a priori259, al positivismo porque se queda en la observacin sin fijarse en las consecuencias futu253 yer L JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., p. 108. Ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia, cit., p. 159. Para J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 95, MASAVEU fue el nico discpulo de SALDAA. 254 yer Q SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa (Teora pragmtica del derecho penal), 2a ed., Madrid, 1923. 254 bis j CEREZO MIR llega a afirmar que "esta concepcin no ha hallado eco
en la moderna ciencia del derecho penal", Curso, cit., P. G., I, ps. 94 y siguiente.
255
As, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal, cit.,
ps. 339 y siguientes.

256 yer j MASAVEU, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal, Ma
drid, s.f., ps. 14 y siguiente.

257 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 107; J. MASAVEU, Nueva direc cin, cit., p. 31. 258 yer j MASAVEU, Nueva direccin, cit., p. 23. 259 yer j MASAVEU, Nueva direccin, cit., ps. 18, 39 y siguientes.
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ras260. El camino a seguir es, segn el mtodo pragmtico, "apartar la vista del pasado metafsico -del mundo y del hombre- para proyectarla sobre el porvenir fsico"261. Se trata de poner por delante siempre la valoracin de las consecuencias del derecho: "El derecho justo emprico, el 'derecho eficaz', induce a inquirir a pos-teriori la naturaleza y proporciones de su lograda eficacia, a saber, cul fue su 'resultado'... El pragmatismo determina que la verdad de una afirmacin se verifica por sus resultados o consecuencias prcticas conexos con ella. El pragmatismo jurdico condiciona esta ley de verificacin, aadiendo: si aquella afirmacin es coherente con la realidad prctica social y legal de un hombre en un lugar y en un momento histrico, los de su pas y poca"262. El pragmatismo penal encierra un ncleo de verdad -que deben tenerse en cuenta los resultados de una normativa a la hora de reconsiderarla-, pero que no es en absoluto producto original de esta teora. Por el contrario, el concepto de poltica criminal de VON LISZT se basa en la misma idea: observacin cientfica de la realidad como base de la reforma de las leyes penales263. La influencia del autor alemn en SALDAA, anotador de su Lehrbuch, es muy probable264. Pero, si el postulado central del pragmatismo no es ni mucho menos original, su insercin en el contexto de la filosofa pragmtica lo convierte en unilateral y peligroso. Al no precisar ningn punto de referencia seguro como base de la valoracin de los resultados ms que el de su eficacia, y remitir slo a las conveniencias de cada momento, renuncia de hecho a todo lmite del poder punitivo del Estado. Por este camino, como previene ANTN, "hay el peligro de derivar hacia un utilitarismo exacerbado, ya que los mayores desafueros han sido justificados siempre por la eficacia"265.
260 Afirmaba SALDAA de su concepcin que "es un modelo de positivismo tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento": cfr. J. MASAVEU, ob. cit., p. 34; tambin ps. 30 y siguiente. 26i ver J. MASAVEU, ob. cit., p. 19.
262 yer j MASAVEU/ ob. cit., p. 45. 263 yer F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Anfsatze und Vortrage, cit., II, p. 24; mismo autor, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, en el mismo libro, II, p. 79; mismo autor, Kriminalpolitische
Aufgaben, en el mismo libro, I, ps. 291 y siguiente. 264 Discpulo de VON LISZT y representante de la direccin poltico-criminal
considera a SALDAA, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal,
cit., ps. 339 y siguiente.

Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal. I, cit., p. 39; mismo autor, La genera cin ..., cit., p. 340.
265
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B) Importa subrayar que el mtodo del pragmatismo penal no busca el conocimiento del derecho positivo, sino que se sita ms all de l, con pretensin de lege ferenda. Participa, en este sentido, del planteamiento comn a escuela clsica y escuela positiva: su alejamiento del derecho positivo. No es un mtodo dogmtico, sino una manifestacin del pensamiento poltico-criminal que extendi VON LISZT por Europa. Esto enlaza con un fenmeno ms amplio que el pragmatismo penal: la recepcin en Espaa de la poltica criminal lisztiana. Como seala QUINTANO RIPOLLS, una caracterstica de la ciencia penal espaola del presente siglo es haber acudido a las enseanzas procuradas en Alemania, antes que a los modelos italianos y franceses, a diferencia de lo que se haba hecho en el siglo pasado266. Los primeros contactos se obtuvieron a travs de la Universidad de Berln, en la que enseaba VON LISZT. All estudiaron SALDAA, CUELLO CALN y JIMNEZ DE ASA. Ellos introdujeron las ideas polticocriminales en nuestro pas: SALDAA, llegando a la versin del pragmatismo, y CUELLO y JIMNEZ DE ASA aunando a la poltica criminal el trabajo dogmtico267, aunque -sobre todo JIMNEZ DE ASA- ya abren las puertas a una fase posterior, que llega hasta nuestros das: la dogmtica jurdico-penal. Las instituciones que en los Cdigos de 1928 y 1932 se introdujeron bajo el signo de la direccin moderna y del movimiento internacional de reforma poltico-criminal, se deben probablemente a CUELLO CALN y JIMNEZ DE ASA, respectivamente. A ste y a RUIZ FUNES correspondi adems la elaboracin -aunque no la iniciativa- de la Ley de Vagos y Maleantes268. 5. La fase dogmtica. Se dijo al examinar el clasicismo espaol que fue caracterstica suya ir acompaado del estudio del derecho positivo, en especial a travs de los grandes Comentarios al Cdigo Penal del siglo pasado. Tambin el correccionalismo se acompa de la contem266 ver A. QUINTANO RIPOLLS, Curso..., cit., I, p. 80. Ello no significa, sin embargo, que falten influencias italianas sobre todo de la terza scuola, como destaca J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 93. 267 ver J. ANTN ONECA, La generacin ..., ct., ps. 339 y siguientes.
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Ibdem, ps. 343, 345 y siguientes.
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placin del derecho vigente. Junto al apriorismo metdico del correccionalismo caracerstico del primer tomo de la obra capital de SILVELA, aparece en su segundo tomo lo que constituye, probablemente, el primer tratado de dogmtica jurdico-penal espaola269. Pese a la ms modesta concepcin de este segundo tomo, no cabe duda de que ha tenido mucha mayor trascendencia para la ciencia penal de nuestro pas que el primero. Aunque ANTN coincide en incluir a SILVELA entre los correccionalistas, as lo reconoce cuando escribe: "Mas el mrito principal de don Luis SILVELA est en la segunda parte, dedicada a exponer el libro primero del Cdigo de 1870, donde da criterios de interpretacin que todava prevalecen"270. Pese a representar, por una parte, el mtodo correccio-nalista, SILVELA maneja ya, pues, el mtodo dogmtico. Menos importante este aspecto de su investigacin, DORADO MONTERO tambin cuenta con trabajos dedicados al derecho positivo que muestran profundo conocimiento de nuestras leyes. Pero en este autor prevalece, incluso en esta parte de su obra, el espritu de quien se sita ms all de la ley y por encima de ella, planteamiento nada acorde con las premisas del mtodo dogmtico. As se deduce de las propias palabras de DORADO: "Con el Cdigo y mediante el Cdigo, es necesario ir ms all del Cdigo ... el que as lo haga ser un dominador de las leyes, cuyo articulado manejar como piezas de ajedrez, en lugar de ser un esclavo ciego de ellas"271. Los autores ms importantes de nuestra ciencia penal han estudiado siempre, pues, el derecho positivo. Pero hasta la irrupcin en Espaa del positivismo jurdico, procedente de Alemania e Italia, no se reputa esta labor situada en un primer plano de la tarea cientfica. Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, SILVELA y DORADO, se ocupan del derecho positivo como objeto de menor rango cientfico, poniendo por delante, en este sentido, los principios absolutos prepositivos o la realidad emprica. La fase dogmtica que se inicia en nuestro siglo invierte el planteamiento, erigiendo la elaboracin de la ley vigente en nica tarea especfica de la verdadera
269 rje "prmera (obra) espaola compuesta con rigor dogmtico" califica QUINTANO al segundo tomo de El derecho penal estudiado en principios y en la legis lacin vigente en Espaa, de L. SILVELA, Madrid, 1879. 270 Cfr. ]. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 37. 271 yer p DORADO MONTERO, La psicologa criminal en nuestro derecho legislado, 2" ed., Madrid, 1910, ps. 7 y siguientes.
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ciencia jurdico-penal. Si se siguen cultivando aspectos metajurdicos, como la poltica criminal, es a conciencia de que entonces se desbordan los lmites de la ciencia jurdica, segn el enfoque dualista -dogmtica y poltica criminal son campos separados- de VON LISZT. Aunque ya en 1913 Faustino BALLB haba introducido en Espaa la dogmtica del delito de BELING272 y en 1914-1917 SALDAA y JIMNEZ DE ASA tradujeron el tratado de VON LISZT, base de la moderna teora del delito, hasta los aos treinta no se opera una verdadera recepcin de la dogmtica273. Suele mencionarse como hito decisivo el discurso inaugural del curso acadmico 1931-1932, que en la Universidad de Madrid pronuncin JIMNEZ DE ASA bajo el ttulo La teora jurdica del delito. Parte de un anlisis de las causas del atraso de la ciencia jurdico-penal, en comparacin con otras disciplinas jurdicas, paralelo al que efectuara Rocco en su discurso sassariano: la polmica entre las escuelas dej sin elaborar el derecho positivo. Para recuperar el tiempo perdido aconseja aprovechar el nivel alcanzado en Alemania, donde la lucha de escuelas no abandon nunca del todo el terreno del derecho vigente. l mismo da ejemplo exponiendo la teora de la tipicidad de BELING274. Desde entonces, la dogmtica penetr en Espaa a partir del modelo alemn. Escribe JIMNEZ DE ASA: "Pero esta tendencia difundida por nosotros en Espaa en las lecciones de ctedra, en los informes forenses y en artculos y libros, se entronca con la dogmtica alemana, que busca sus bases en la filosofa, y no con el tecnicismo jurista de los modernos italianos, desdeosos de la investigacin filosfica"275. La referencia geogrfica es correcta, pero no es tan exacto que la orientacin inicial que de Alemania se tom partiese de la filosofa. Al contrario: tanto la obra de VON LISZT -maestro de JIMNEZ DE ASA- como la de BELING -la expuesta en el discurso inaugural de 1931-, encarnan el positivismo jurdico alemn, caracterizado por la exclusin de consideraciones filosficas
272 Ver F. BALLB, La teora del delito segn Beling, en los "Anales" de la "Jun ta para Ampliacin de Estudios e Investigacin Cientficos", ps. 147 y siguientes. 273 No obstante, considera esta traduccin como inicio de la fase dogmtica
J. DEL ROSAL, berblick des Strafrechtswissenschaft in Spanien w'hrend der letzten
fnfzing Jnhre, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1955, p. 156.

274 yer L. JIMNEZ DE ASA, La teora jurdica del delito, Madrid, 1931, ps. 26 y
siguientes.
275
Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 139.
253
ubicadas ms all de los lmites que asign KANT al conocimiento cientfico276. La recepcin en Espaa de la siguiente fase de la dogmtica alemana, el neokantismo valorativo, haba de tener lugar por medio de la traduccin del tratado de MEZGER por RODRGUEZ MUOZ. Apareci, en su primera edicin, slo tres aos despus del discurso inaugural de JIMNEZ DE ASA, pero representaba ya el inicio de una nueva etapa y el abandono del positivismo riguroso caracterstico tanto del tratado de VON LISZT como del programa dogmtico que en 1931 introdujo en Espaa su discpulo JIMNEZ DE ASA. A ste no cabe negarle, sin embargo, haber sido el maestro de una generacin de penalistas que con l tuvieron de comn el giro al mtodo dogmtico277. El finalismo de WELZEL ha tenido repercusin en nuestro pas despus de la guerra. Pese a que en 1953 se ocup de l en sentido crtico RODRGUEZ MUOZ278, tuvo acogida ms adelante por CEREZO MIR279 y, con alguna reserva, por CRDOBA RODA280 especialmente, aparte de que motiv trabajos de CONDE-PUMPIDO281, SUREZ MONTES282 y YEZ ROMN283 y sirvi de base sistemtica a algunas
276 yer p VON L,SZT/ Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297. 277 Como escribe SINZ CANTERO: "LOS que vivieron aquel ambiente, colabo raron con JIMNEZ DE ASA, O se formaron a su cuidado, han transmitido con xito el mensaje dogmtico del ilustre penalista": La ciencia del derecho penal, cit., p. 167. 278 Ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin finalista. Leccin inaugural del Curso 1953-54, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, cuaderno I, Valencia, 1953. 279 yer j CEREZO MIR, El concepto de accin finalista, como fundamento del sistema de derecho penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1959, ps. 561 y ss.; mismo autor, Lo injusto en los delitos dolosos en el derecho penal espaol, en "Anuario de Derecho Penal", 1967, ps. 55 y ss.; mismo autor, traduccin y notas a H. WELZEL, / nuevo sistema del derecho penal, Barcelona, 1964. 28 yer j CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., 1963, donde cree necesario completar el mtodo fenomenolgico con el neopositivismo lingstico: ps. 60 y ss. La traduccin, con notas, del Tratado de MAURACH, cit., ha contribuido de forma decisiva a la propagacin del finalismo en Espaa, de forma parecida a como la traduccin del VON LISZT y del MEZGER iniciaron la difusin del positivismo y del neokantismo, respectivamente. 28i yer c. CONDE-PUMPIDO, Exposicin crtica de la doctrina finalista de a accin, en "Anuario de Derecho Penal", 1962, ps. 265 y siguientes. 282 yer JJ p SUREZ MONTES, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo, Pamplona, 1963. 283 yer p. L. YEZ ROMN, La teora final de la accin, en "Revista de la Facultad de Derecho de Madrid", vol. XII, n 33, 1968.
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monografas de Parte Especial284. La situacin de la polmica en Espaa en torno al finalismo se describe por CEREZO MIR en un trabajo dedicado al tema285. Con el finalismo llegamos al presente. Pero acaso ms importante que la concreta filiacin dogmtica sea el hecho de que hacia los aos sesenta culmina una nutrida generacin de penalistas que coinciden en una orientacin metdica bsica: profundizar en una elaboracin dogmtica moderna de nuestro derecho. La que bien pudiera llamarse "generacin de los aos sesenta" ha llegado, por este camino, a dialogar -discrepando a veces y no slo "importando"- con la ciencia alemana y, desde luego, con la italiana. Estos penalistas han llevado nuestra dogmtica a un primer nivel mundial, como lo viene a reconocer la primaca que se concede a la literatura espaola en las referencias iuscomparatistas del ms exhaustivo tratado actual alemn -la obra de JESCHECK-.
284 por ejemplo, F. MUOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, Barcelona, 1970; G. QUINTERO OLIVARES, El alzamiento de bienes, Barcelona, 1973. Aunque por razones distintas, tambin S. MIR PUIG, Matrimonios ilegales en el Cdigo Penal, en "Anuario de
Derecho Penal", 1974, ps. 433 y ss. Este camino haba sido ya preparado por los introductores del finalismo: R. F. Surez Montes, El cheque en descubierto, Barcelona, 1965, y El delito de allanamiento de morada, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1968, ps. 862 y ss.; J. CEREZO MIR, Los delitos de atentado propio, desobediencia y resistencia, en "Revista Estudios Penitenciarios", 1966, n 173. 285 yer j cEREZO MIR, J, polmica en torno a la doctrina de la accin finalista en la ciencia penal espaola, en "Nuevo Pensamiento Penal", I, n" 2, 1972, ps. 217 y ss.; ms recientemente: R. F. SUREZ MONTES, Weiterentwicklung der Finale Handlungslehre?, en Festschrift fr H. WELZEL, Berln, 1974, ps. 379 y siguientes.
CAPTULO 4 EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
En el captulo anterior se ha expuesto la evolucin histrica de la metodologa propia de la moderna ciencia del derecho penal. Ha llegado el momento de abordar el estado actual de esta materia y de explicitar cul sea el planteamiento metdico que, en ese contexto, se suscribe. A estos dos objetivos se destinan las dos partes que componen este captulo. Por mi particular orientacin, pongo la vista en la actual ciencia alemana a la hora de resumir el estado presente de la metodologa jurdico-penal. Creo que sigue siendo el mejor reflejo de las actuales preocupaciones en torno al mtodo dogmtico.
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL EN ALEMANIA El finalismo, que apareci antes que la direccin de Kiel, representa el puente que une el neokantismo con el presente. En realidad, a la actualidad pertenece todava la problemtica planteada, a nivel metodolgico y de teora del delito, por la obra de WELZEL. Sin embargo, ya se dibujan ciertas tendencias que tientan a aventurar la evolucin que define a la metodologa de nuestros das. La falta de una suficiente perspectiva histrica imposibilita la formulacin de juicios firmes. Es la pura "impresin" subjetiva, derivada de la directa observacin personal del momento cultural que atraviesa la dogmtica penal alemana, lo nico en que puedo basar las afirmaciones que siguen.
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1. La continuacin del pensamiento sistemtico como conexin con el pasado. Puesto que ninguna fase histrica rompe del todo con la anterior, es lgico que las corrientes del pasado ms reciente sigan manifestndose en la metodologa alemana actual. Una continuacin del pensamiento sistemtico ha sido facilitada por la lucha de causalistas y finalistas, la cual constituye la nota ms llamativa de la ltima postguerra. Como resultado de la polmica puede considerarse la aparicin de buen nmero de manuales y tratados a partir de los ltimos aos sesenta. Su mayor parte suponen un compromiso, con distintos acentos, entre el causalismo y el fina-lismo. Desde la obra de STRATENWERTH286, prcticamente finalista, hasta el original tratado de SCHMIDHUSER, ms causalista que finalista pese a su intento de servir de punto de encuentro de ambas direcciones287, pasando por las obras que acogen la sistemtica finalista, sin ser "finalistas", sea por partir de un concepto social de accin -como el modlico tratado de JESCHECK288 y el manual de WESSELS289-, sea por rechazar la posibilidad de un concepto unitario de accin -como, ltimamente, BOCKELMANN y OTTO290-, aparte del "heterodoxo" sistema dialctico de Helmuth MAYER, de inspiracin metodolgica hegeliana, que representa tambin una va media entre finalismo y causalismo291. Entre los tratados actuales slo el de BAUMANN sigue anclado en el clsico concepto causal de de286 Ver G. STRATENWERTH, Strafrecht, Atlgemeiner Te, I, Koln-Berln, 1970, ps. 58 y ss., y 86. 287 yer g SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Te, Lehrbuch, cit., Ia ed., 1970, 2"
ed., 1975, ps. 11 y s. Aunque define el injusto como "comportamiento voluntario" (Willensverhalten), frente a "causacin de resultado", no identifica esa voluntariedad con el dolo, que reduce al "conocimiento" bajo la denominacin de "Vorsiitzlichkeit" e incluye en la culpabilidad. Al no admitir la divisin de delitos dolosos y culposos hasta la culpabilidad -y no ya en el injusto-, defiende en realidad un esquema esencialmente causalista. Ver ps. 113 y ss., 146 y s., 168 y 302 y ss. Un juicio coincidente emite C. ROXIN, Ein "nenes Bild" des Strafrechtssystems, en "Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft", r. 83, 1971, ps. 379 y siguiente.
288 ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 168 y ss., 179 y s., 181 y siguiente. 289 ver WESSELS, Strafrecht, A. T., Karlsruhe, 5a ed., 1975. 290 Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Te, cit., ps. 42 y ss.; H. OTTO, Grundkurs Strafrecht, Berln ..., 1976, ps. 58 y siguientes. 291 Ver Helmuth MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Te, Stuttgart, 1967.
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lito292. Errara, pues, quien creyese que el finalismo ha perdido la batalla frente al causalismo. Cierto que las premisas metodolgicas de WELZEL se rechazan por buena parte de las obras citadas. Pero el finalismo ha conseguido que su consecuencia dogmtica ms importante -la pertenencia del dolo al tipo de injusto y la consiguiente adicin en ste del "desvalor de la accin" junto al "desvalor del resultado"- pueda considerarse dominante en los tratados y manuales alemanes ms recientes293. 2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual. Lo anterior muestra que el pensamiento sistemtico se halla todava vigente en la metodologa jurdico-penal alemana actual. Pero ello constituye ms la continuacin de planteamiento histricamente anteriores que nota caracterstica del presente. Por el contrario, lo diferencial en ste es una aproximacin a la realidad. El Durchbruch zur Wirklichkeit postulado por WRTENBERGER en 1957293bis es hoy intento comn a la mejor doctrina penal alemana. Manifestaciones de esta tendencia general son el giro al problema concreto, con el consiguiente alejamiento de la preocupacin por el sistema y el paso de la "aplicacin" a la "concrecin" de la ley a la realidad. Expresin, ms directa incluso, de la aproximacin a la realidad es, tambin, la intensificacin del estudio de los aspectos empricos de lo penal: se presta especial atencin a la poltica criminal y en la elaboracin dogmtica se recurre a las enseanzas de ciencias metajurdicas, como la psicologa y, en especial, la sociologa; ms all de la dogmtica, se aviva el inters por la criminologa. Desarrollar muy brevemente estas corrientes.
292 Ver J. BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Te/7, 7a ed., Bielefeld, 1975, ps. 213 y ss. La primera edicin es de 1960, por lo que es, en realidad, en su origen an terior a los dems tratados y manuales citados. La gran mayora de Comentarios al SrGB se inclinan hoy tambin por la sistemtica de base finalista. As, los de Schonke/Schroder/Lenckner (18 ed., 1976), Lackner (10a ed., 1976), Dreher (35a ed., 1975), Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber (1975) y Preisendanz (29a ed., 1975). 293 Al dar respuesta a la pregunta "qu caminos va a recorrer la teora general del delito en el futuro?", JESCHECK afirma: "Ha de contarse con que las ideas que sirven de base al sistema propio del concepto de delito del finalismo se impondrn progresivamente, porque son convincentes aun con independencia de la teora final de la accin": cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163. 293 bis ver Th. WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, p. 31.
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A) Del sistema al problema. La tendencia a preferir el pensamiento-problema al pensamientosistema fue favorecida en Alemania por el contacto de la ciencia y de la prctica alemana con el "derecho del caso", caracterstico del planteamiento anglosajn, favorecido por la poca de ocupacin por los aliados en los aos que siguieron a la Segunda Guerra Mundial294. Filosficamente la preferencia del problema al sistema haba sido afirmada ya de modo explcito por HARTMANN, que contrapuso el pensamiento aportico al pensamiento sistemtico y asign a la filosofa el primer modo de pensar295. Era una consecuencia lgica del signo central de la filosofa de nuestro siglo: el paso de lo abstracto a lo concreto. A nivel de teora general del derecho, la formulacin ms importante en favor del giro al problema es, sin duda, la conocida obra de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, aparecida en 1953296. En la dogmtica jurdico-penal el pensamiento problemtico no ha logrado tan explcitos apoyos, pero sin duda influye en el actual enfoque de la ciencia penal alemana. Lo revela ya el hecho de que, a la hora de hacer balance del presente y del futuro de la dogmtica penal alemana, JESCHECK insista en la necesidad de cubrir la laguna que representa la falta de concrecin por la doctrina de clusulas generales como el concepto de peligro concreto, las frmulas utilizadas para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, los criterios que deciden la evitabilidad del error de prohibicin, los haremos empleados para la determinacin de la infraccin de la norma de cuidado, los principios elaborados en materia de posicin de garante en los delitos de omisin impropia y en la delimitacin de autora y participacin297. La preocupacin por concretar clusulas generales como stas, por medio de la individualizacin de grupos de casos, muestra que, tanto como en la consecucin de categoras sistemticas generales, se fija la atencin en los concretos problemas que su aplicacin a
294
Ver K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 137. 295 yer j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., p. 324. 2% yer Th. VIEHWEC, Tpica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DIEZ-PICAZO, Madrid,
1964, ps. 22, 49 y ss., 117 y siguientes.

297
Cfr. H. H. JESCHEK, Lehrbuch, cit., ps. 163 y siguiente.
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la prctica pueda presentar298. Cada vez se acude ms, en los ltimos aos, al examen de casos y ejemplos concretos. Algn autor gusta de partir en sus trabajos de casos prcticos299. La elaboracin cientfica en base a la formacin de "constelaciones de casos", cada vez ms frecuente, como digo, es una constante, adems de en la obra de autores como Roxin300, en los tratados ms recientes de SCHMIDHUSER y JESCHEK. En ambos, como en el tratado de BAUMANN, llama la atencin la sistemtica y abundante cita de ejemplos, a los que se destina un lugar propio, generalmente en prrafos independientes. El examen de los temas que mayor atencin suscitan en los ltimos tiempos de la dogmtica alemana, confirma la preferente preocupacin por los problemas concretos. Sin necesidad de mencionar citas precisas, baste observar que entre los temas preferidos en la actualidad cuentan: los procesos causales hipotticos y la causalidad en la imprudencia, la provocacin y el exceso en la legtima defensa, el tratamiento del error de prohibicin, el desistimiento en la tentativa, autora y dominio del hecho, formas de imperfecta ejecucin de la participacin, la posicin de garante en los delitos de omisin impropia. Interesan sobre todo los problemas que estos conceptos generales suscitan al ser llevados a la prctica, mucho ms que su significado abstracto. As, de la posicin de garante importa antes que nada la precisin de sus lmites,
298 yer ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsamvendung und Rechts-
wissenschaft unserer Zeit, 2a ed., 1968, ps. 147 y s., donde expone la evolucin his trica, que arranca de BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecin de las frmulas generales. 299 En este sentido destacan, por su importancia, algunos trabajos de ROXIN.
Ejemplos: C. ROXIN, Pflichtwdrigkeit und Erfolg beifahrldssigen Deliklen, en Strafrecht iiche Grundlageiiprobleme, cit., ps. 147 y ss.; C. ROXIN, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeil, en Strafrechtiiche, cit., ps. 209 y ss. Tambin
es norma constante el anteponer casos a cada captulo en el Lehrbuch de BAUMANN, citado. 300 Defiende explcitamente tal proceder metodolgico en C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de derecho penal, cit., ps. 78 y s. Aqu subraya "la relativa auto noma de la dogmtica de la omisin y de la imprudencia que empieza a iniciar se, con la tendencia a una sistemtica de grupos de casos que amplan toda la materia jurdica..."; y se refiere a "las tendencias a la concretizacin o indivi dualizacin del derecho penal que, grficamente, se describen en las ms recien tes monografas sobre metodologa". En la pgina 62 propugna el mismo mtodo de "fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hechos" para las causas de justificacin.
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en cuanto constituyen las fronteras de los tipos de omisin impropia. Ello se cree conseguir de la forma ms perfecta a travs de la formacin de los grupos de casos en que se da la posicin de garante. Lo mismo sucede, por ejemplo, en la autora mediata, de la que se estudian especialmente los casos en que concurre (los "casos de la autora mediata"). Para seguir con los ejemplos de la tendencia al problema, ms que al sistema, mencionar el enfoque actual del tema del error de prohibicin, tan discutido en los ltimos quince aos. En 1972 ENGISCH acaba por concluir que el tratamiento del "error al revs" (Utngekehrter Irrtutn) no puede decidirse por la pura aplicacin de los principios sistemticos, siendo preferible una consideracin teleolgica, por grupos de casos, a una perspectiva deductiva lgicoformal301. La misma actitud refleja el planteamiento de ROXIN: la problemtica del error de prohibicin ha de resolverse con arreglo a concretos puntos de vista poltico-criminales, y no por la teora general de la accin, por la estructura del dolo, ni por cualquier otro tipo de deducciones lgico-conceptuales302. Aunque ms eclctica, la opinin de GSSEL coincide en reconocer la insuficiencia de una perspectiva sistemtica en el tratamiento del error303.
B) De la aplicacin a la concrecin de la ley.
Prxima a la tendencia acabada de sealar hacia el problema concreto se hallan las investigaciones de la moderna hermenutica sobre-e proceso de realizacin judicial de la ley. Pese a su importancia capital en el mbito de la metodologa jurdica general y en derecho privado, no ha encontrado todava en la ciencia jurdico-penal toda la atencin que merece. Aparte del importante libro de ENGISCH sobre la idea de la concrecin, que ms bien pertenece a la metodologa jurdica general304, ejemplo de obra que adopta esta orientacin desde nuestro campo es el libro de HASSEMER, Tatbestand
301 Ver K. ENGISCH, Der "Umgekehrte Irrtum" und das "Umkehrprinzip", en el Festchrift fr Heinitz, Berln, 1972, ps. 204 y siguiente. 302 Ver K. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit, p. 69. 303 Ver K. H. Gossel, ber die Bedeutung des Irrtums in Strafrecht, Berln, 1974, ps. 1 y siguientes. 304 Ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung, cit., ps. 147 y siguientes.
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und Typus305. Que responde a las ms actuales aspiraciones lo prueba la considerable cabida que encuentra en la reciente monografa de BRINGEWAT sobre el pensamiento funcionalista en derecho penal306. Pero no puede decirse que en la ciencia penal exista todava una amplia corriente en este sentido. Ms que una tendencia asentada se trata de un camino a seguir. Personalmente creo que el futuro debera pasar por aqu, por lo que habr de desarrollar con detalle el contenido de esta posicin al exponer el planteamiento metodolgico que entiendo preferible. Por todo ello, dejar para entonces la consideracin de las aportaciones de la moderna hermenutica a una contemplacin realista de la realizacin de la ley. Baste aqu sealar el ncleo ms esencial de tales aportaciones: de la tradicional concepcin de la "aplicacin" de la ley se pasa al concepto de proceso de "concrecin" de la ley al caso concreto. El juez no se limita a "aplicar" un texto legal previa y definitivamente dado, sino que no puede por menos que "buscar" la norma aplicable (Entscheidungsnorm), que "nacer" de la confrontacin del tenor de la ley (Norprogramm) y las exigencias del sector de realidad a que alcanza (Normbereich). En este sentido se habla del proceso de "concrecin" de la ley a la realidad"307. C) Atencin a la realidad metajurdica. La ms clara expresin de la aproximacin a lo real que se aprecia en la ciencia penal alemana es la acentuacin de la atencin por los datos metajurdicos que rodean al derecho penal. Dejo para el final lo que es ms directo reflejo de esta corriente: la intensificacin de los estudios criminolgicos. Quiero dejar antes constancia de la influencia de esta perspectiva en el seno mismo de la dogmtica jurdico-penal. Como he anunciado ms arriba, cabe mencionar aqu la preocupacin por la poltica criminal y la toma en consideracin por la dogmtica de las enseanzas de ciencias no jurdicas como la psicologa y la sociologa.
305 Ver W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen
Hermeneutik, Koln ..., 1968.

306 yer p BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, ps. 128 y siguientes. 307 Ver, por todos, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y si guientes.
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a) La preocupacin por la poltica criminal.
a') Tras largo tiempo de casi exclusiva dedicacin a la sistemtica de la teora del delito, la doctrina alemana ha vuelto la mirada a los problemas poltico-criminales308. Ha sido favorecido por el movimiento de reforma del StGB que motiv el Proyecto ministerial de 1962, primero, y la respuesta del Proyecto Alternativo, despus. En torno a ambos se han polarizado amplios sectores de opinin sobre los fundamentos del derecho penal y sus exigencias y lmites de poltica criminal. Temas como la funcin de la pena y de las medidas de seguridad, el bien jurdico como lmite material del ius puniendi, el principio de culpabilidad y su contenido substancial, los principios de la medicin de la pena y la ejecucin y sustitucin de las penas privativas de libertad, ocupan en los ltimos tiempos parte importante de la bibliografa309. Ha pasado el momento en que temas como el libre albedro, pongo por caso310, parecan definitivamente agotados. Pero no se crea que la circunstancia de la reforma panel es lo nico que explica la atencin hacia tales problemas de signo polticocriminal. La reforma ha sido la ocasin que ha facilitado el curso de la tendencia gene308 Es expresivo, en este sentido, que en 1971 se reinstaure en la "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft" una seccin especialmente dedicada a la recensin de obras de poltica criminal (a cargo de E. HEINITZ, ps. 729 y ss.). Obli gado el recensionista -segn afirma (p. 730) a reducir su estudio a las obras ms recientes, se limita a examinar libros aparecidos en 1970. De ese solo ao con sidera a libros como Th. WRTENBERGER, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, Stuttgart, 1970; G. STRATENWERTH, Leitpriuzipien der Strafrechtsrefortn, y H. SCHULTZ, Kriminalpolitische Aspekte der Strafrechtsreform, en el libro publicado por L. BRANDT, Kln, 1970; G. NASS, Des Staat und seine Verbrecher. Eine gesamtkonzeption der Kriminalpolitik, Wiesbaden, 1968; M. MELZER, Die Neue Sozialverteidigung und die deutsche Strafrechtsreformdiskussion, Tbingen, 1970; C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berln, 1970. 309 No es posible ni necesaria aqu una referencia mnimamente comple ta. Baste remitir a la bibliografa recogida por H. ZIPZ, Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, ps. XI y ss. La reciente aparicin de esta obra, destinada con carcter de manual introductorio a la poltica criminal, es por s sola muy expresiva de la tendencia a la poltica criminal que sealo en el texto. 310 Es sintomtico que la importante obra de K. ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berln, 1963, alcanzase en 1965 una segunda edicin y que el libro de M. DANNER, Cibt es einen freien Willen?, aparecido en 1967, se reeditase en segunda edicin en 1969 y en tercera edicin en 1974.
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ral de aproximacin a la realidad, en forma de revisin de nuestra disciplina a la luz de los cometidos que est llamada a cumplir en la vida social. b') Una primera consecuencia de la nueva perspectiva crtica haba de ser la recepcin de direcciones reformistas nacidas fuera de Alemania y que hasta hace poco no haban encontrado atencin en ese pas, dedicado casi por completo, como estaba, a la dogmtica del delito. As, slo en poca muy reciente se ha logrado introducir en Alemania el movimiento de la "nueva defensa social". Tal vez contribuyera al retraso el hecho de que en un principio slo se tom conocimiento de la radical versin de GRAMTICA, que pareci inaceptable. Pero lo que decidi la apertura a la nueva defensa social fue el ambiente general de reforma que ha presidido la ciencia penal alemana de los ltimos quince aos311. Resultado de la recepcin de la nueva defensa social son las traducciones al alemn de las obras fundamentales de la direccin312 y la puesta en relacin, por algn autor, del Alternative-Entwurf y la nueva defensa social313. En realidad, el Proyecto Alternativo constituye tambin una manifestacin, posiblemente la ms importante, de la recepcin en la Alemania actual del movimiento reformista internacional314 -del que, por supuesto, la nueva defensa social es slo una corriente-. En cuanto persigue adecuar la regulacin jurdico-penal a las necesidades poltico-criminales mostradas por la ciencia, ms que a prejuicios metafsicos, puede inscribirse en la tendencia de aproximacin a la realidad. Pero no se aparta de los conceptos centrales del derecho penal, la pena y la culpabilidad, aunque los conciba en sentido reformista. En esto se diferencia de una direccin actual
Ver A. JORGE BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en el libro Ensayos penales, San tiago de Compostela, 1974, ps. 213 y siguiente. 312 As, ver F. GRAMTICA, Crundlagen der Dfense Sociale (Gesellschaftsschutz), trad. de MERCEN, en Kriminologische Schriftenreihe, 1.18/19, Hamburg, 1965; M. ANCEL, Die Nene Sozialverteidigung, traducido por M. MELZER, Stuttgart, 1970. 3,3 En especial, ver M. MELZER, Le project alternative de Code Penal allemand el la dfense sociale nouvelle, en "Rev. Sciences Crimminelles", 1970, ps. 708 y ss.; mismo autor, Die Neue Sozialverteidigung und die deutsche Strafrechtsrefonndiskussion, Tbingen, 1970. 314 As, H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Konzeption des alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches (All. Teil), en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 80, 1968, p. 54.
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El- MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
que pide la supresin del concepto de culpabilidad y la sustitucin de la pena por la medida de seguridad, en nombre tambin del giro a un derecho "cientficamente" -y no "metafsicamente"- fundado315. El planteamiento fue formulado hace ya un siglo en Italia por la scuola positiva, pero en Alemania, tan dada al aislamiento en su produccin bibliogrfica nacional, se presenta hoy como novedad. c') Ms importante que esta corriente extremista es la va media propuesta por ROXIN. Este autor, uno de los inspiradores del Proyecto Alternativo y, lgicamente, en su mismalnea, ha formulado su programa de forma esperanzadora en su conferencia, ya citada, Poltica criminal y sistema del derecho penal. Parte de la observacin siguiente: en Alemania dogmtica y poltica criminal constituyen dominios separados, faltos de la necesaria comunicacin. Tal estado de la metodologa es achacable al bipolar planteamiento propuesto por VON LISZT. Ya se dijo al examinar el pensamiento de este autor, que consider la "pureza" analtica de la dogmtica necesario lmite de una poltica criminal basada en el estudio emprico del delito y de la pena. Para ROXIN, ello ha impedido el enriquecimiento del mtodo dogmtico por medio de la consideracin de las necesidades polticocriminales316. Su objetivo es superar el dualismo metdico de VON LISZT, introduciendo la poltica criminal en el seno mismo de la elaboracin dogmtica. Comparando la concepcin de VON LISZT con la de ROXIN podra decirse que, mientras el primero considera a la poltica criminal lmite externo de la dogmtica, el segundo adelanta su funcin a lmite interno de sta. Sobre esta base, ROXIN confiere especfico significado poltico-criminal a cada una de las categoras sistemticas de la teora del delito. Pero con ello no slo postula la contemplacin de puntos de vista poltico-criminales en la aplicacin de la ley, cosa que de he315 Pinsese, por ejemplo, en F. BAUER, Das Verbrechen und die Gessellsclwft, Mnchen, 1957; mismo autor, Das Strafrecht und das heutige Bild vom Menschen, en Die deutsche Strafrechtsreform, edit. por L. RENISCH, Mnchen, 1967, ps. 11 y ss.; mismo autor, Die Scimld im Strafrecht, en Vom Kommenden Strafrecht, edit. por F. BAUER, Karlsruhe, 1969, ps. 43 y ss.; A. MERGEN, Die Antumrt der Gesellschaft aufdas Verbrechen. Strafe oder Massnahme, en Die deutsche Strafrechtsreform, cit., ps. 40 y ss.; M. DANNER, Cibt es einen freien Willen?, 3a ed., Hamburg, 1974; mismo autor, Repressives Strafrecht oder prventives Massnahmenrecht?, Hamburg, 1967; A. PLACK, Pl'doyer fiir die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974. 316 Ver C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 15 y siguientes.
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cho se ha venido haciendo desde siempre y ha sido defendida expresamente antes de la obra de ROXIN317. Este autor quiere llegar ms lejos: combinar la necesaria consideracin de la poltica criminal con la seguridad jurdica que proporciona la claridad del sistema. No basta, entiende, tomar en cuenta postulados poltico-criminales en la aplicacin de la ley. Hay que evitar que ello impida el objetivo del pensamiento sistemtico: acabar con la arbitrariedad. Si el peligro del pensamiento sistemtico es el automatismo conceptual alejado de la realidad, la introduccin del pensamiento poltico-criminal puede llevar a la restauracin del acaso y la arbitrariedad. Ello ha sido una realidad en materia de participacin, en la cual la delimitacin entre autora y participacin se ha llevado a cabo por la jurisprudencia alemana sin una orientacin en las categoras sistemticas. "Las consecuencias de esta praxis son ya conocidas: las sentencias se contradicen groseramente y la vieja frase, pronunciada hace sesenta aos, de que la teora de la participacin es 'el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del derecho penal' se ha convertido en una frase histrica"318. ste es -aadimos- el peligro a que se halla expuesta una sustitucin pura y simple del pensamiento sistemtico por el pensamiento problemtico. Por lo dems, tiene razn ROXIN al reputar insatisfactoria la otra consecuencia del enfoque poltico-criminal limitado a "corregir" en el caso concreto las conclusiones inaceptables del sistema: "que puede ser dogmticamente cierto lo que desde el punto de vista poltico-criminal es equivocado, y a la inversa"319. Se trata, pues, de conseguir acomodo en el sistema, sin caer en la arbitrariedad, a la poltica criminal: "... el camino acertado slo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas polticocriminales en el sistema del derecho penal, en que su fun-damentacin legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal provenientes de LISZT.
317 El propio ROXIN (ob. cit., ps. 20 y 27) recoge la opinin en este sentido de autores como SCHAFFSTEIN, JESCHECK y WRTENBERGER. Especialmente inequvoco es, sobre todo, el planteamiento de JESCHECK, quien, tras prevenir del peligro de que el juez se abandone al "automatismo de los conceptos tericos, olvidando as el caso concreto", afirma: "Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin de hecho, mientras que las exigencias sistemticas deben ocupar el segundo pla no" (cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 150).
318 Ver C. ROXIN, Poltica criminal, ps. 30 y siguientes.

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Ibdem.
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La vinculacin al derecho y la utilidad poltico-criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables: un orden estatal sin una justicia social, no forma un Estado material de derecho, como un Estado planificador y tutelar, pero que no consigue la garanta de la libertad como en el Estado de Derecho, no puede pretender el calificativo de constitucionalidad socioestatal"320. La "unidad sistemtica de poltica criminal y derecho penal"321 es perseguida por ROXIN confiriendo un especfico significado polticocriminal a cada una de las categoras dogmticas de la teora del delito: ". .. las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin polticocriminal"322. A la tipicidad corresponde la encarnacin del principio nullum crimen sine lege. La antijuridicidad es el sector de las soluciones sociales a los conflictos entre individuos o entre stos y la sociedad. La culpabilidad ha de concebirse desde la teora de los fines de la pena323. La contemplacin de los caracteres del delito bajo las mencionadas funciones poltico-criminales encierra, para ROXIN, importantes consecuencias. Si la tipicidad posee el significado polticocriminal de expresin del nullum crimen, no ser admisible la interpretacin extensiva de los tipos dirigida a garantizar una proteccin sin lagunas de los bienes jurdicos: "Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo: es decir, una interpretacin restrictiva que actualice la funcin de magna carta del derecho penal y su 'naturaleza fragmentaria'...". Como criterios auxiliares en esta tarea restrictiva, menciona el principio de adecuacin social (ideado por WELZEL) y el principio de la insignificancia, debido al mismo ROXIN. Segn el primero deben excluirse del tipo aquellas lesiones del bien jurdico adecuadas socialmente; el segundo lleva a dejar fuera de l los ataques insignificantes32'1. Otras consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad son la inclusin en ella del dolo y de la esencia de la impruden32 ver C. ROXIN, Poltica criminal, cit., p. 33. Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 34. 322 Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 40. 323 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 40 y siguiente.^ 324 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 32 y siguiente.
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cia. Lo primero porque "nicamente el dolo confiere a un suceso sus contornos delimitadores", y lo segundo porque la imprudencia encuentra su esencia en una de las dos formas de manifestacin de la tipicidad: la infraccin de un deber (de cuidado)325. Esto presupone que, para ROXIN, deben distinguirse dos clases de hechos tpicos, segn la tcnica de tipificacin: los "delitos de accin", en que se describe la accin de un sujeto, y los "delitos consistentes en la infraccin de un deber" {Pflichtdelikte), en los cuales lo esencial es slo esa infraccin, cualquiera que sea la accin realizada326. Son dos modos distintos de realizacin del principio poltico-criminal de legalidad, cuya distincin entraa consecuencias en materia de delitos de comisin por omisin -lo decisivo es en ellos la infraccin de un deber- y de participacin -si en los delitos de accin es autor el que posee el dominio del hecho tpico, en los delitos de infraccin de un deber es decisivo, slo y siempre, quin infringe el deber, con independencia de si domina el suceso externo-327. A diferencia de la tipicidad328, las causas de justificacin no sirven a la descripcin de acciones o de lesiones de deberes, sino a la solucin social de conflictos concretos. Dada la variedad posible de tales conflictos, no es posible su tipificacin abstracta por la ley penal, que fracasara ante la constante mutacin de los intereses que intervienen en los concretos conflictos representados por las causas de justificacin. Que stas concurran depende a menudo de disposiciones jurdicas extrapenales que varan con el tiempo y de concepciones sociales todava ms expuestas al cambio329. De otra parte, las causas de justificacin no podran describir acciones, ni infracciones de deberes, porque suelen alcanzar a muchos
325 ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 50 y siguientes. 326 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 43 y siguientes. 327 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 45 y siguientes. 328 No deja de ser inconsecuente que aqu distinga ROXIN entre tipicidad y causas de justificacin, cuando es sabido que en otros lugares (sobre todo en Offene Tatbestnde and Rechtspflichtmerkmale, 2" ed., inalterada, Berln, 1970, ps. 42 y s., 132, 171 y 175) rechaza la distincin y defiende la teora de los elementos negati vos del tipo. En Poltica criminal, cit., p. 56, nota 56, aclara que esta teora no impide reconocer el distinto significado de la parte positiva y la negativa del tipo. Ello es cierto, pero no llega, desde luego, hasta permitir a un defensor del tipo total de injusto reducir el concepto de tipicidad a la parte positiva, porque esto sera precisamente abandonar la teora de los elementos negativos. 329 ver C. ROXIN, Poltica criminal, cit., ps. 55 y siguientes.
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tipos y porque la clase de ataque que permiten depende de las particularidades de la concretsima situacin en que se plantea el conflicto330. Por ello, la ley se limita en las causas de justificacin a definir frmulas generales, que requieren una especial concrecin en cada caso particular. El legislador parte en cada causa de justificacin de unos pocos principios materiales que, combinados de modos distintos, determinan el contenido de la causa de justificacin de que se trate. El juego de tales principios en el caso concreto fija el juicio sobre la justificacin o antijuridicidad de un hecho331. La funcin de la ciencia ha de ser, por una parte, descubrir y sistematizar esos principios, y, por otra, concretarlos. Para esto ltimo, "hay que proyectar una fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hecho", esto es, la formacin de grupos de casos, resultantes de la aplicacin de los principios rectores de cada causa de justificacin a las distintas situaciones posibles332. La culpabilidad, por ltimo, "viene acuada desde el punto de vista poltico-criminal por la teora de los fines de la pena". En la culpabilidad se decide si el hecho antijurdico "merece" una pena, segn los fines de la pena: prevencin general y prevencin especial333. Faltar la culpabilidad cundo la pena no sea necesaria para ninguna de estas dos finalidades. Es por ello que no es culpable quien no "puede actuar de otro modo" -como el enajenado-: la imposicin de una pena no podra motivarles. Pero tambin falta la culpabilidad en otros casos en que posiblemente concurre el poder de actuar de otro modo y, sin embargo, la pena no es exigida por razones de prevencin general ni especial: as, en el estado de necesidad exculpante. El mismo fundamento poltico-criminal posee la ausencia de culpabilidad por error sobre los presupuestos de una causa de justificacin y por desestimiento en la tentativa334. La puesta en relacin de dogmtica y poltica criminal constituye tambin objeto de la reciente obra de HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik335. Pero la finalidad central de este li330
Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 62. 331 yer Q ROXIN, ob. cit., p. 57. 332 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 62 y siguiente. 333 Ver Q ROXIN/ 0b. cit., p. 67. 334 yer Q ROXIN, ob. cit., ps. 68 y siguientes.^ 335 Ver W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbeck bei Hamburg, 1974.
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bro es la distincin de los mbitos propios de dogmtica y poltica criminal, y slo como consecuencia de esta distincin conceptual aborda el tema de las referencias poltico-criminales del trabajo dogmtico. El planteamiento es, pues, en cierto modo, inverso al de ROXIN, pues ste presupone la distincin de los conceptos de dogmtica y poltica criminal y empieza por ocuparse de su conexin. Los resultados de la investigacin de HASSEMER son los siguientes: la poltica criminal y la dogmtica deben distinguirse por su objeto especfico. El de la poltica criminal es el comportamiento desviado y su definicin social336. Como parte integrante del sistema de derecho penal -que abarca a la poltica criminal y dogmtica-, la dogmtica ha de poseer el mismo objeto ltimo, pero su objeto inmediato, que justifica su especialidad dentro del sistema, es distinto. En principio, tal objeto especfico es la ley penal, en cuanto expresa una determinada estrategia frente al comportamiento desviado (objeto mediato). Pero la dogmtica no puede reducir su atencin a la ley penal y cerrar los ojos a las necesidades poltico-criminales. En la concrecin de la ley a la realidad debe atender tanto a la ley como a las exigencias de la realidad objeto de su regulacin. Necesariamente, pues, se aade a la ley penal como objeto especfico de la dogmtica la referencia directa a postulados de poltica criminal. A esto se suma que en ocasiones la ley obliga directamente a la bsqueda de finalidades poltico-criminales, como sucede en las frmulas generales destinadas a guiar la determinacin judicial de la pena ("gravedad del hecho", "personalidad del autor", etc.)337. Precisando ms, en base a lo anterior, las funciones respectivas de poltica criminal y dogmtica, HASSEMER deduce el planteamiento que a continuacin resumo. La poltica criminal posee un doble cometido: fijar las metas que orientan la estrategia de la lucha contra el comportamiento desviado y plasmarlas en frmulas legales. Por medio de stas determina una primera y provisional delimitacin de lo penalmente relevante. Aqu acaba su poder de definicin. La poltica criminal corresponde, en este sentido, al legislador338. La dogmtica jurdico-penal parte de las frmulas legales producto de la poltica criminal. No puede rebasarlas por
336 ver W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, cit., ps. 68 y
siguientes.
337 ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes. 338 ver W. HASSEMER, ob. cit., p. 194.
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imperativo de los principios constitucionales: la divisin de poderes y la prohibicin de analoga contraria al reo. Su misin consiste en la precisin definitiva del alcance propio de las frmulas legales339. Pero en esta labor no opera "ciegamente" respecto de las necesidades poltico-criminales, sino, como se ha visto ms arriba, necesariamente orientada por las finalidades poltico-criminales, pues la aplicacin de la ley impone desbordar su tenor y atender a las exigencias del caso, aparte de que en ocasiones la ley se limita a ofrecer clusulas generales que renuncian a la labor de concrecin de las metas poltico-criminales y obligan a la dogmtica a su fijacin originaria340. As entendida, la dogmtica es labor que desarrollan tanto la ciencia jurdico-penal como la jurisprudencia penal341.
b) Referencias a ciencias no jurdicas.
La tendencia general de aproximacin a lo real se expresa tambin en la especial toma en consideracin por la actual dogmtica penal alemana de las enseanzas procedentes de ciencias no jurdicas, en especial de la psicologa y la sociologa. Dejo para el final la ms importante de las ciencias no jurdicas a que hoy se dedica particular atencin: la criminologa. Antes quiero destacar la tendencia, que se manifiesta en publicaciones recientes, a tener en cuenta los conocimientos psicolgicos y sociolgicos como dato previo a la elaboracin dogmtica de conceptos jurdico-penales, o incluso para fundamentar los conceptos bsicos del derecho penal. a') La referencia a la psicologa en el esclarecimiento de conceptos jurdico-penales fue favorecida por el planteamiento metodolgico del finalismo. Como en 1960 cuidaba de recalcar WELZEL, los inicios de la teora final de la accin, como las bases de su concepto material de culpabilidad, ms que en la ontologa de HARTMANN se basaron en observaciones efectuadas por la psicologa: concretamente, en su descubrimiento de las leyes del sentido, como caractersticas de la mente humana, frente al mecanicismo que rige el mundo naturalstico342. Era una consecuencia de la metodologa de WELZEL buscar antes del derecho los conceptos prejurdicos
339 ver H. HASSEMER, ob. cit., ps. 168 y siguientes. 340 Ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 155 y siguientes.
341 Ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes.

342
Ver H. WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit., p. 12.
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-como los de accin y culpabilidad-. Por desgracia, aunque esto hubiese podido llevar a una aproximacin general de la dogmtica finalista a la realidad concreta, no fue en el finalismo ms all de las "estructuras lgico-objetivas" representadas por la accin humana y la libertad de voluntad. Y en cambio, su mtodo de-uctivo-axiomtico, a partir de datos ortolgicos, ha acentuado la importancia del pensamiento sistemtico abstracto343. Es notoria la influencia que ha tenido en la revitalizacin del sistema la discusin, nacida del finalismo, en torno a la posicin del dolo en la teora del delito. La atencin que hoy dedica una parte de la bibliografa alemana a los conocimientos psicolgicos pretende ir ms all de las abstractas estructuras lgico-objetivas. Quiere, precisamente, llenar de contenido concreto categoras dogmticas abstractas. Para poner un ejemplo, mencionar en este sentido los libros de SCHEVVE, Bewusstsein und Vorsatz y Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz3*4. Si al finalismo haba preocupado la colocacin sistemtica del dolo, SCHEWE intenta concretar su contenido psicolgico, sin duda ms importante. Ms alcance posee todava el intento de ciertos autores de buscar las relaciones entre psicoanlisis y fundamentos del derecho penal, relaciones que se enjuician de muy diversa forma345. Por lo dems, mbito clsico de influencia en la ciencia penal de la psicologa sigue siendo la culpabilidad y, en especial, la cuestin del libre albedro. Negando su posibilidad desde el punto de vista psicolgico, es significativo el libro de DANNER346. b') Especial relieve merece la aproximacin a la sociologa por parte de un novsimo sector de la ciencia penal alemana. Ya ha habido ocasin de analizar los planteamientos de algunos de los auto343 As, C. ROXIN, Poltica criminal, cit, ps. 37 y ss. Recoge la expresiva opi nin de SCHAFFSTEIN: "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmti ca una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING". La cita corresponde Tatbeslands- und Verbotsirtum, en Gottinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 178. 344 Ver G. SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, Lbeck, 1967, y Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, Lbeck, 1972. 345 Ver A. PLACK, Pladoyerfr die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974, p. 267; A. MITSCHERLICH (editor), Psychoanalyse und Justiz, ps. 197 y s.; T. MOSER, Psychoanalyse und Justiz, en ZRP, 1971, ps. 106 y ss. El escrito de habilitacin de HAFKE, discpulo de ROXIN, ha versado sobre el tema Generalpravention und Psy choanalyse. 346 Ver M. DANNER, Gibt es einenfreien Willen?, 3a ed., 1974.
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res caractersticos de esta direccin (HASSEMER, AMELUNG y CALUESS). Se basan en el funcionalismo de la sociologa de PARSONS, introducida en Alemania gracias, sobre todo, a la Systemtheorie de LUHMANN347. Una idea es comn a estas posturas: el derecho no es ms que forma y reflejo de una estructura social, por lo que la ciencia del derecho ha de ocuparse de esa estructura social. En otras palabras, la ciencia del derecho ha de ser una ciencia social. A la hora de responder a preguntas tan fundamentales para el derecho penal como: Qu conductas merecen ser castigadas?348 y cul es la funcin del derecho penal?349, esta direccin cree necesario remitir al que consideran especfico terreno del derecho: la sociedad, o mejor, los sistemas sociales. No el formal mundo de las normas, ni tampoco el mbito espiritual-cultural de los valores -como pretendan, respectivamente, el formalismo positivista y la dogmtica de las ciencias del espritu-, sino slo el funcionamiento de los sistemas sociales puede suministrar los criterios de respuesta a las cuestiones planteadas. Slo la observacin de las concretas necesidades de funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir qu acciones han de ser sometidas al derecho penal350. Y nicamente una comprensin de las normas penales a partir de la estructura de las acciones comunicativas de varios sujetos y como momento que incide en ella, abre el camino a una correcta funda-mentacin del derecho penal y de sus dos componentes centrales, el delito y la pena, que ahora parecen poder entenderse, por fin, como fenmenos especficamente sociales, como quera VON LISZT351. La direccin sociolgica es, a mi juicio, tal vez la que mayores posibilidades de futuro posee entre las corrientes del actual pensamiento jurdico-penal alemn. Personalmente suscribo muchos de sus puntos de vista y lo he manifestado al examinar la funcin del derecho penal y los lmites del ius puniendi representados por el concepto del bien jurdico y el principio de resocializacin. Precisamente por esto no es necesario exponer ahora con mayor detenimiento el contenido de esta posicin metodolgica. Baste en
347 En directa referencia al derecho, ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972; mismo autor, Rechtssystem und rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974. 348 A esta cuestin se dedica la obra de K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, cit, Frankfurt, 1972. 349 Sobre el tema, la importante monografa de R. P. CALUESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, cit., Frankfurt, 1974.
350 ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., ps. 358 y siguientes. 35i ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes.
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este lugar exponer brevemente la razn por la que creo vlido el planteamiento sociolgico examinado. Al considerar la ciencia jurdico-penal como ciencia de los sistemas sociales, pude alcanzar la meta de ser verdadera ciencia social, pero sin que ello suponga abandonar el especfico campo de lo normativo-jurdico. Pues no se trata de reducir la ciencia del derecho a descripcin sociolgica de los hechos jurdicos, en su efectiva produccin, como pretenda el positivismo sociolgico de principios de siglo. La nueva corriente propugna, precisamente, el estudio de lo especfico del derecho, que reconoce, al modo del positivismo jurdico, en el deber ser de las normas. Si, pese a ello, afirma la naturaleza social de la ciencia del derecho, es a travs del siguiente razonamiento: las normas jurdicas son expresin formal de comportamientos sociales, aunque no sea en el plano de ser, sino en el del deber ser; por tanto, analizar el contenido de la norma jurdica es hacerlo de las conductas sociales imaginadas por la misma. "El que matare a otro" es frmula que expresa una relacin comunicativa de tres sujetos: autor, vctima y Estado. Dicho de otro modo: estudiar el derecho, siquiera en su especfica normatividad, es estudiar procesos sociales. sta es la nica va de superar la dicotoma en que, desde VON LISZT, han cado los planteamientos metodolgicos que postulan una aproximacin de dogmtica y realidad social. Aparte de que los datos de la sociologa han de servir de base a la dogmtica, deben fundirse la sociologa, como ciencia del ser, y la dogmtica, como ciencia del deber ser, en una ciencia social del derecho que, sin abandonar el especfico mundo de las normas, las conciba como formalizacin de procesos sociales. Tal perspectiva no es incompatible con la unin sistemtica de dogmtica y poltica criminal propugnada por ROXIN. Al contrario, ambos puntos de vista pueden y, posiblemente, deben completarse mutuamente. Un modo de hacerlo podra ser ste: la formulacin de ROXIN ofrece un importante aspecto del contenido que corresponde a una dogmtica jurdico-penal concebida en el sentido ms arriba indicado, como ciencia social del derecho. c') Para el final dejaba la aproximacin de la dogmtica jurdicopenal a la criminologa. Se trata de una relacin cuya necesidad se siente hace tiempo. Recurdese el programa de VON LISZT: una poltica criminal sobre bases cientficas, esto es, criminolgicas352.
352 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortr'dge, cit, II, ps. 78 y siguiente.
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Pero en Alemania puede hablarse de un renacimiento de la conciencia de tal necesidad a partir de la llamada de atencin que en 1957 supuso la obra de WRTENBERGER sobre "La situacin espiritual de la ciencia del derecho penal alemana". Adverta este autor: "El dogmtico del derecho penal dirigido a una interpretacin del derecho vigente debe traspasar las fronteras de su estrecha especialidad y atreverse a una apertura a la realidad"353. Para ello -aade ms adelante el autores esencial el conocimiento de la criminologa, cuyas cuestiones se hallan a menudo en primer plano y deberan contribuir de forma esencial a la solucin de los problemas dogmticos: "Durante demasiado tiempo se ha detenido la ciencia del derecho penal alemana en problemas dogmticos con frecuencia infructuosos e incluso en sutilezas, en lugar de dejarse guiar por las tendencias a la poltica criminal sobre la segura base de la investigacin criminolgica". En nota se refiere al "escaso inters de la ciencia del derecho penal por la criminologa"354. Ya WRTENBERGER sealaba la necesidad de replantear el mtodo de una criminologa til a la dogmtica. Haba que renunciar a considerarla una pura ciencia de la naturaleza, al estilo de la antropologa de LOMBROSO O de la biologa criminal en que sola anclarse la criminologa alemana. Para aprehender en su totalidad el complejo hecho delictivo era preciso reconocer que a la criminologa corresponde tanto una vertiente de ciencia natural como de ciencia del espritu, puesto que el delito no es slo un hecho naturalstico, sino que tambin, en cuanto hecho humano, posee significado espiritual y participa del mundo de la cultura y sus valores. Por ello, junto a la biologa criminal deban darse cabida en la criminologa a la sociologa y la psicologa social, entendidas como ciencias del espritu355. En los ltimos aos se advierte en Alemania la efectiva realizacin del giro metodolgico propuesto por WRTENBERGER para la criminologa. En el "Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht" de Friburgo trabaja bajo la direccin de G. KAISER un importante grupo de investigacin criminolgica
Cfr. Th. WRTENBERCER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtsivissenschaft, cit, p. 31. 354 Ibdem, p. 37. 355 Ibdem, ps. 40 y siguientes.
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que sigue la orientacin sociolgica caracterstica de la criminologa norteamericana356.
II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE 1. Bases del sistema. A la vista de la evolucin histrica y de las direcciones actuales de la metodologa de nuestra ciencia, es hora de pronunciarse y explicitar el planteamiento que se suscribe. Conviene, para ello, partir de las enseanzas a extraer de la historia y del presente, si es que se quiere obtener una construccin histricamente justificada, que se inserte en el proceso evolutivo de la ciencia penal moderna. Slo aprovechando el pasado y, desde luego, el presente, puede intentarse tender un puente hacia el futuro. A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa actual. a) La historia del mtodo jurdico-penal responde a dos factores: la evolucin de las ideas polticas y el proceso filosfico-cien-tfico. Puede verse un claro trasfondo poltico en la metodologa clsica, en el positivismo jurdico y naturalista, en la escuela de Kiel, en el auge del finalismo. El progreso filosfico-cientfico influye tambin en el clasicismo, en el positivismo, en el neokantismo, en el finalismo y en la escuela de Kiel. Al exponer estos movimientos metodolgicos hubo ocasin de mostrar ambos tipos de condicionamientos, pero conviene ahora resumirlos brevemente. a') El Estado liberal se hallaba tras el clasicismo y el positivismo jurdico. En tanto las ideas liberales no se tradujeron en derecho positivo, la ciencia penal clsica pas por encima de ste y prefiri buscarlas elaborando un derecho natural racional. Cuando los cdigos incorporaron los principios de ese derecho liberal, el jurista liberal se convirti en positivista (jurdico).
356 Sobre las bases de este grupo, ver G. KAISER, Probleme, Aufgaben und Strategie kriminologischer Forschung heute, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 83, 1971, ps. 253 y siguientes.
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El positivismo naturalista se apoy en la filosofa poltica del Estado social intervencionista. Base del programa es la scuola positiva, como de la poltica criminal de VON LISZT, era la ampliacin de las competencias del Estado: deba pasar a combatir activamente la delincuencia, interviniendo con ello en la vida social y abandonando el papel de arbitro que le asignaba el liberalismo. No hace falta destacar que el irracionalismo de la escuela de Kiel estuvo al servicio del Estado totalitario nacional-socialista. La reaccin contra ste haba de ser, precisamente, el factor tal vez ms importante del auge que tras la Segunda Guerra Mundial alcanz la metodologa ontologista del finalismo. En ella se vio una va de superacin del positivismo neutral y del relativismo valorativo, caracterstico del neokantismo, a los que se acus de haber impedido una toma de posicin por los juristas frente al "derecho" nazi -pues segua siendo "derecho" para el positivismo-. V) Desde la perspectiva del progreso filosfico-cientfico, cabe trazar el siguiente cuadro: el clasicismo iusnaturalista reflejaba todava una fase "metafsica" o "precientfica" -segn la terminologa positivista-; el positivismo quiso asegurar el carcter "cientfico" de nuestra disciplina; el neokantismo ampli el estrecho concepto positivista de ciencia, acudiendo a la nocin de "ciencias culturales" o del "espritu"; la escuela Kiel pretendi superar el formalismo neokantiano, siguiendo, en parte, la tendencia de la filosofa de este siglo hacia lo concreto; el finalismo, por ltimo, ha querido superar las limitaciones subjetivistas del neokantismo, mediante un giro a los objetos reales. b) La observacin del actual estado de la metodologa en Alemania pone tambin de manifiesto la influencia de ambos tipos de factores, polticos y cientficos. Por una parte, la tendencia a la revisin poltico-criminal de las decisiones bsicas del derecho penal actual, puede ser exponente, en ciertos sectores, de la crisis que sufren las concepciones polticas clsicas. Por otra parte, la aproximacin a ciencias no jurdicas como la psicologa, la sociologa y la criminologa se debe, acaso, a que el antiguo propsito de superar el alejamiento de la realidad es hoy ms fcil de realizar debido al progreso experimentado por esas ciencias. En especial es esto vlido respecto de las ciencias sociales, que ahora cuentan con una avanzada metodologa, capaz de reclamar la atencin de la ciencia jurdica. Ms evidente es, todava, el influjo que el reciente desarrollo de los lenguajes formales -lgica formal, lingstica, ciberntica-, y su introduccin en la llamada Rechtstheorie, han teni-
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do en los intentos de formalizar la elaboracin de la dogmtica jur id ico-penal. c) A la hora de tomar posiciones adecuadas al actual estado de la metodologa jurdico-penal, conviene, pues, partir de consideraciones polticas y cientficas ajustadas al momento presente. Intentar anticipar de modo suscinto las que tomar como base. a') Basar el mtodo jurdico-penal en una concepcin poltica determinada, esto es, proclamar una metodologa polticamente "comprometida", constituye una exigencia del actual momento cultural. Ya dije que el finalismo se present como reaccin contra la neutralidad valorativa del positivismo y del neokantismo. En Alemania se not especialmente la necesidad de oponer una alternativa crtica al derecho positivo tras la experiencia nazi, que mostr hasta dnde poda llevar un positivismo dispuesto a aceptar cualquier contenido normativo procedente del poder poltico. En la actualidad se ha generalizado la tendencia a considerar necesaria en las ciencias sociales una clara perspectiva poltica. Que ello ha alcanzado ya a nuestra parcela lo prueba el hecho de que un reciente libro editado por TAYLOR, WALTON y YOUNG, bajo el expresivo ttulo Critical criminology, empiece constatando "la politizacin de la filosofa social y de las ciencias humanas en general en la ltima dcada", para afirmar la especial necesidad de que ello se refleje tambin en la criminologa357. La universidad espaola de los ltimos aos ha sido fiel testimonio de esta tendencia general a indagar el sentido poltico de los planteamientos culturales. Ello ha sido favorecido, evidentemente, de modo particular por las circunstancias polticas de nuestro pas, que impiden una posicin acrtica frente al derecho vigente. Partiendo de estas observaciones, explicitar a continuacin las bases ideolgicas que presiden la concepcin del mtodo jurdicopenal que suscribo y luego desarrollar. Al trazar los lmites del ius puniendi part de una triple concepcin del Estado: como Estado de Derecho -o liberal- por lo que se refiere al aspecto formal de vinculacin a la ley, y como Estado social y Estado democrtico por lo que afecta a su contenido. El Estado de Derecho y el Estado social son modelos polticos realizados en la mayor parte de pases de nuestra rea de cultura. Salvo en los regmenes totalitarios, no se excluyen, sino que se superVer Critical criminology, edit. por I. TAYLOR, P. WALTON y J. YOUNC, LondonBoston, 1975, p. 1.
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ponen, de modo que el Estado social sigue siendo Estado de Derecho. El Estado democrtico, en cambio, entendido como sistema poltico que, junto a la "libertad" formal del Estado liberal y la "fraternidad" del Estado social, procure la efectiva -concreta-"igualdad" de los ciudadanos, est todava, en mayor o menor medida, lejos de haberse conseguido. Entiendo que la bsqueda de ese Estado democrtico autnticamente democrtico- debe presidir hoy las bases de nuestra ciencia, si no se quiere que se estanque en modelos polticos ya insuficientes. El planteamiento que sirve de base a esta concepcin del Estado democrtico se aviene con el signo que preside la evolucin del pensamiento de nuestro siglo. Como ya dije ms arriba, la filosofa contempornea ha ido de lo abstracto a lo concreto358: del hombre ideal-racional de KANT al hombre situado del existencia-lismo, en el que falta incluso una "esencia" distinta a su "existir" temporal, pasando por el hombre condicionado socialmente que inaugur el materialismo dialctico. En la filosofa poltica habr, pues, que pasar, de forma paralela, de una democracia formal y abstracta, que el liberalismo imagin para el ciudadano ideal, no determinado socialmente y, por tanto, tericamente igual a todos sus semejantes, a una democracia que sirva al hombre real y concreto, inmerso en los condicionamientos particulares que le impone la vida social. Pero la bsqueda de un tal Estado democrtico no implica renunciar a las exigencias polticas del Estado de Derecho y del Estado social, a las que debe aadirse, y no sustituir, el Estado democrtico. En especial, debe insistirse en la necesidad de mantener las garantas propias del Estado de Derecho, como ha comprendido el mundo tras la experiencia del fascismo y el nacionalsocialismo. Entre nosotros tiene especial sentido esta observacin. Las premisas explicitadas han de presidir, segn entiendo, el contenido de la elaboracin jurdico-penal. En cuanto parte de tal contenido, desbordan propiamente el tema del mtodo de nuestra ciencia, pero no en la medida en que condicionan previamente el propio mtodo que permite introducirlas en la labor cientfica del penalista. Por de pronto, para que pueda reflejarse en el contenido de la ciencia penal el planteamiento poltico esbozado, ha de admitirse una metodologa jurdico-penal que d cabida a la valo358 yer j siguiente.
VLEZ
CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., ps. 438 y
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racin ideolgica. Si al jurista se le negase esta posibilidad, en nombre de la sujecin positivista al estudio del derecho constituido, sera inaceptable pretender que sus creencias polticas tuviesen reflejo en su investigacin cientfica. Por otra parte, en un problema tan esencialmente perteneciente al mtodo jurdico-penal como es el de los lmites de la interpretacin y la admisibilidad o no de la analoga, es importante la opinin que se tenga sobre el principio poltico de legalidad. Por ltimo, no deja de afectar al mtodo el partir de una imagen del hombre concreto al abordar los conceptos jurdicopenales, pues ello constituye un camino determinado que se traza a la investigacin. V) El progreso cientfico de nuestra ciencia no se halla desvinculado de la evolucin general de las ideas ni de las polticas en particular. La mencionada tendencia que lleva de lo abstracto a lo concreto, de la democracia formal a la real, se refleja con claridad en este segundo aspecto: de la actitud metafsica propia del clasicismo se pasa al planteamiento cientfico, positivista primero y especfico de las ciencias del espritu despus; y del formalismo positivista se va a un mayor realismo antiformalista. El proceso culmina en las actuales corrientes, que permiten, segn dije, destacar como rasgo central de la metodologa alemana presente la aproximacin a la realidad. En realidad, tal aproximacin constituy ya el programa del positivismo naturalista, que lo opuso al abstracto mtodo clsico. Pero no se consigui entonces introducirlo en la ciencia del derecho penal, sea porque se crey poder prescindir de lo jurdico -como la scuola positiva-, sea porque no se quiso llevar la consideracin emprica del delito a la jurdica -como en el caracterstico sistema dual de VON LISZT, en el que criminologa y poltica criminal no encontraban reflejo en la dogmtica-. El planteamiento actual no slo no desprecia la elaboracin jurdica, sino que intenta introducir en el seno mismo del mtodo jurdico-penal consideraciones empricas. Las observaciones de la hermenutica en cuanto a los condicionamientos metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la realidad, la unin de poltica criminal y sistema de derecho penal en el planteamiento de ROXIN y la concepcin de la ciencia del derecho penal como ciencia social, son expresin del deseo actual de una metodologa jurdico-penal vinculada a la realidad. Por la misma razn que suscribo una ciencia penal que sirva al hombre concreto, he de manifestarme abiertamente favorable a esa orientacin realstica de nuestro mtodo. Dada la pluralidad
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de direcciones actuales en este sentido, ello me obliga a tomar posicin frente a las mismas. Entiendo que, como es frecuente, cada una de las corrientes acabadas de mencionar encierra slo una parte de verdad y que es precisa, por consiguiente, su conciliacin. Por de pronto, la concepcin del derecho penal como ciencia social es un planteamiento dotado de ms amplio alcance terico que los dems, pues afecta a sus mismos fundamentos, mientras que las observaciones realsticas de la hermenutica se refieren solamente a uno de los aspectos de la ciencia penal, el proceso de aplicacin de la ley, y la vinculacin de la poltica criminal al sistema dogmtico apunta a otro aspecto parcial de nuestra ciencia, la elaboracin dogmtica. Esta diversidad de niveles permite hacer compatibles los tres puntos de vista, segn la siguiente frmula: a) La consideracin de la ciencia del derecho penal como ciencia social, en cuanto afecta a la naturaleza (social) de los conceptos dogmticos, ha de ofrecer la base de una elaboracin terica realista. b) Al nivel de control de correccin de la aplicacin de la ley objetivo ltimo del mtodo jurdico-penal- pertenecen: las modernas aportaciones de la hermenutica y el pensamiento problema, como punto de partida para la formulacin de un sistema "abierto". c) La unin de poltica criminal y dogmtica puede, por ltimo, tener ahora el sentido de ofrecer la base cientfico-emprica a la contemplacin de la realidad que postulan las anteriores perspectivas mencionadas. Ms adelante desarrollar esta formulacin. B) Superacin de las crticas a la dogmtica. Antes de extraer pormenorizadamente las consecuencias que para la concepcin del mtodo jurdico-penal se derivan de las premisas anunciadas, quisiera poner de relieve que, adems de fundarse en las razones expresadas, pretenden ofrecer una respuesta a las crticas que en forma creciente suelen dirigirse a la dogmtica jurdica. Aunque a menudo tales crticas apuntan a todo mtodo dogmtico, sin distinguir -hasta el punto de que llegue a aparecer algn libro con el ttulo: "Puede hoy el jurista seguir siendo un dogmtico?"359- los argumentos que acostumbran a esgrimirse afec359
U. MEYER-CORDING, Kann der ]urist heute noch Dogmatiker sein?, Tbingen,
1973.
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tan solamente a una dogmtica estrechamente positivista. Los ms importantes podran ser, probablemente, reunidos en torno a las dos ideas siguientes: a) la dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y consagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurdicas; b) la dogmtica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurdicas que, tomadas aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de configuracin de la vida social. La doble perspectiva que sugiero -valoracin poltica y realismo en la ciencia penal y en la dogmtica misma- constituye un intento de superar esas importantes crticas que comprometen el futuro de nuestra ciencia. Si, manteniendo el derecho positivo como objeto de estudio, se da entrada en la dogmtica a su valoracin crtica y a su elaboracin progresiva conforme a postulados ideolgicos que se sustenten, dejar de poder acusarse a la dogmtica de mero instrumento del poder constituido360. Y si se consiguiese derrumbar la valla que aisla a la dogmtica de la realidad social, sin descuidar el especfico sentido normativo de lo jurdico, sino, al contrario, considerando al derecho como forma de configuracin de la vida social, esto es, como uno de los ms importantes sistemas sociales, se demostrara que estudiar las normas jurdicas constituye uno de los modos de abordar la contemplacin de la vida social: que la ciencia del derecho penal es una ciencia social. Pero advirtase que la realizacin de este doble programa es difcil. Pues no admite la sustitucin simplista del derecho positivo por la opinin ideolgica, por una parte, ni de las normas jurdicas por la realidad sociolgica, por otra, sino que pretende la sntesis de esas antinomias: derecho positivo y valoracin, y norma jurdica y hecho social. La forma de arbitrar la sntesis de esos aspectos sin suprimir sus exigencias especficas podra ser: Io) Empezar por distinguir en la ciencia penal dos grandes cometidos especficos, representados por la poltica criminal y la dogmtica jurdico-penal. A la poltica criminal correspondera una doble funcin: a) fijar las premisas axiolgicas del derecho penal, b) en base a la contemplacin de las conclusiones obtenidas por
350 En nuestro pas escribe abiertamente RODRGUEZ DEVESA, que "no es posible desentenderse de si (una solucin jurdica) es justa o injusta": Prlogo a C. MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, Madrid, 1973.
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la criminologa acerca de la realidad del delito y de la pena. La dogmtica servira a la elaboracin del derecho positivo con vistas a su aplicacin a la vida real. 2o) Una vez distinguida poltica criminal y dogmtica, debera buscarse su confluencia. El modo de conseguirlo sera introducir en el seno de la dogmtica la perspectiva poltico-criminal previamente obtenida, en sus dos aspectos apuntados de valoracin y conexin con
la realidad criminolgica.
El sistema esbozado permitira a la vez distinguir y conciliar las funciones correspondientes a las distintas integrantes de lo que desde VON LISZT se llama "global ciencia del derecho penal" (gesamte Strafrechtswissenschaft), lo que constituye una necesidad fuertemente sentida en nuestros das, tanto a nivel de fundamentos metdicos de nuestra ciencia361, como para evitar las inadmisibles contradicciones que la disfuncional falta de coordinacin sistemtica de poltica criminal y dogmtica en la prctica origina, pues es sabido que a menudo el juez se halla ante el dilema de elegir entre una solucin poltico-criminalmente aconsejable, pero dogmticamente infundada, y otra dogmticamente coherente pero desacertada desde la perspectiva poltico-criminal (pinsese, por ejemplo, en la problemtica que, en este sentido, plantea la llamada "antinomia de los fines de la pena")362.
2. La valoracin en la ciencia penal.
El primer aspecto del planteamiento anterior que desarrollar, es la necesidad de una poltica criminal reconocidamente valorati-va y esencialmente crtica. Le corresponde, segn lo dicho, una doble funcin en el seno de la global ciencia del derecho penal: a) de lege ferenda: la fijacin de los objetivos que debera seguir el derecho penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de crtica; b) de lege lata: orientar a la dogmtica en el sentido de las finalidades poltico-criminales de la ley, posibilitando no slo la superacin de una dogmtica "ciega", de espaldas a la funcin prctica del derecho penal, sino tambin la evitacin de una dogmtica aerifica y puramente tecnocrtica.
En este sentido ver, por ejemplo, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 12. Ver sobre este problema el planteamiento de W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, ps. 58 y siguientes.
362 361
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A) La valoracin "de lege ferenda"'.
La introduccin de la idea de valor en la primera funcin de la poltica criminal -de lege ferenda- no puede ser discutida. No obstante, la concepcin "moderna" de la poltica criminal, debida principalmente a VON LISZT, se ha demostrado reacia a admitir en su seno los juicios de valor. Precisamente en ello busc una de las notas que la diferenciaban de la concepcin "racionalista" de la poltica criminal, imperante en el siglo XIX con anterioridad al giro metodolgico que propugn el positivismo naturalista. Antes de VON LISZT era ya comn la expresin "poltica criminal"363, pero, coherentemente con la metodologa apriorista-racionalista caracterstica del clasicismo, se vea en ella el conjunto de postulados valorativos, dictados por la razn, que deban guiar a la legislacin penal. La moderna direccin de la poltica criminal entendi a sta de modo distinto: para pasar de mera "poltica" a "ciencia"364, deba concebirse como conjunto de principios derivados de la observacin cientfica (emprica) del delito y de la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delincuencia. En palabras de VON LISZT: la poltica criminal "es la sntesis ordenada de los principios segn los cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la sociologa criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero tambin slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la poltica criminal es ciencia en el sentido estricto de la palabra"365. Esta es la diferencia que el mismo VON LISZT reconoce entre el planteamiento "cientfico" y el que caracteriz al anterior reformismo de la Ilustracin: "El siglo XVIII pretenda combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se basa en la estadstica criminal y en la investigacin cientfica del delito . . .',366.
363 As, Q. SALDAA, en Adiciones al Tratado de VON LISZT, cit., I, p. 10. Am pliamente, tambin, E. LANCLE, La teora de la poltica criminal, Madrid, 1927, ps. 27 y siguientes. 364 Como subraya E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte, cit., p. 364, VON LISZT no quiso llevar su programa por la va poltica, sino por la cientfica. 365 Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschtmgcn, cit., en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit., ps. 78 y siguiente. 366 F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsdtze und Vortrage, II, cit., p. 24.
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Si el concepto positivista de ciencia, de que parta la moderna direccin de VON LISZT, no permita la entrada a juicios de valor, mal podran admitirse stos para una poltica criminal concebida como ciencia -angewandte Wissenschaft-367 en los trminos positivistas. De ah el intento de reducir el cometido de la poltica criminal a derivar directamente de la ciencia criminolgica los postulados reformistas: una vez identificadas cientficamente las causas del delito y el modo ms eficaz de combatirlas (criminologa), slo quedaba extraer la consecuencia, que se crea tambin "cientfica", de postular la orientacin del derecho positivo en aquel sentido (poltica criminal). No se vea la necesidad de que interfiriesen en esta relacin de criminologa y poltica criminal juicios de valor subjetivos no deducidos sin ms de la observacin cientfico-positivista. Pareca poder obviarse mediante la apelacin, como nico criterio valorativo, a la "eficacia" de la lucha contra el delito. La criminologa s poda, ciertamente, mostrar "cientficamente" -naturalsticamente- las soluciones ms "eficaces", pues este concepto no desbordaba el planteamiento de causa-efecto caracterstico de las ciencias empricas. Pero tras la "eficacia" se daba por supuesta una escala de valores no demostrables en base a la observacin, a saber, la que decida el carcter delictivo de los hechos a combatir eficazmente y, tambin, los lmites de esa lucha. As, la observacin emprica puede, tal vez, aconsejar la medida ms eficaz para atacar ciertos delitos contra la propiedad, pero ello presupone que se admite que tales hechos deben constituir delito, lo cual podra ser negado a partir de premisas econmico-sociales distintas a las del propio sistema de produccin capitalista. La decisin poltico-criminal de ataque a los delitos contra la propiedad no es, pues, ajena a la valoracin ideolgica368.
Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 79. Subrayaba el carcter de ciencia E. LANCLE, Teora de la poltica criminal, cit., p. 20. 368 H. ZIPF propone otro ejemplo para mostrar la imposibilidad de derivar directamente de la observacin criminolgica, sin pasar por la valoracin, las decisiones poltico-criminales: la llamada cifra oscura de la criminalidad es, cier tamente, un problema de pura constatacin emprica, pero de su existencia en ciertos delitos no cabe deducir sin ms el tipo de reaccin poltico-criminal. Lo prueba, segn l, el hecho de que el dato de una elevada cifra oscura se utiliza a la vez como argumento abolicionista en el aborto y como ndice de la necesidad de ms enrgica reaccin frente al delito financiero: H. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., 1973, p. 9.
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El planteamiento "cientifista" que inspir a la moderna concepcin de la poltica criminal quedaba, por esta va, sometida a un importante reparo poltico. Al renunciar a una contemplacin valorativa de los valores acogidos o a acoger por la ley, no consigui permanecer en una posicin neutral respecto de los mismos. Por el contrario, con ello haba de convertirse en instrumento, ms o menos ciego, del statu quo. La poltica criminal pretendidamente "cientfica" y no valorativa estaba llamada a desempear un claro papel poltico de conservacin de los valores imperantes. En la medida en que as cerraba las puertas a una reforma de los fundamentos ideolgicos, no slo estaba minimizando su proclamada vocacin reformista, sino que poda hacerse acreedora de la acusacin de poseer carcter reaccionario. Si se quieren evitar estas consecuencias y superar la concepcin de una poltica criminal tecnocrtica al servicio de un conservadurismo incondicional y acrtico, no hay otro camino que el reconocimiento explcito de su naturaleza valorativa y de su legitimacin para fijar las finalidades y los lmites polticos del derecho penal369. La poltica criminal no ha de limitarse a servir eficazmente a unos valores dados, sino que debe comprometerse en la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fundamentos axiolgicos del ordenamiento positivo370. Para decirlo en una frase: Debe pasarse de una poltica criminal "tecnocrtica" a una poltica criminal "poltica".
B) La valoracin "de lege lata".
En el apartado anterior se ha defendido la oportunidad de la admisin explcita de juicios de valor crticos en el primero de los aspectos en que opera la poltica criminal: de lege ferenda. Aqu he
369 No basta, segn esto, designar como cometido valorativo de la poltica criminal la fijacin de los lmites del derecho penal, como parece insinuar JESCHECK, que le atribuye como finalidad la orientacin del derecho penal en el sentido de la eficacia dentro de ciertos lmites, como los principios de culpabilidad, de Esta do de Derecho y de humanidad: Lehrbuch, cit, ps. 13 y siguiente. 370 R. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., 9, escribe: "En cuanto se trata de fijar y rea lizar metas poltico-criminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del ser), sino que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada posibilidad de configuracin".
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Ei- MTODO D LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
de referirme a la conveniencia de introducir la valoracin polticocriminal en el seno mismo de la dogmtica, esto es: de lege lata. En este segundo cometido de la poltica criminal hay que incluir dos aspectos, segn que las valoraciones poltico-criminales procedan directa e inequvocamente de la ley o sean fruto de la elaboracin doctrinal. a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley. Slo el segundo tipo de valoracin puede hoy suscitar dudas, pues el simple desvelar las valoraciones expresadas por la ley se reconoce generalmente como esencial a una ciencia normativa como la jurdica. Si ello se admite desde que se maneja el concepto de ciencias del espritu371, en la actualidad, cuando ni siquiera parece posible afirmar que las propias ciencias de la naturaleza se hallen libres de los juicios de valor372, no puede ser puesto en duda373. En efecto, si las proposiciones jurdicas expresan imperativos de deber ser -esto es, valorativos-, descubrir su sentido ha de imponer la penetracin en los juicios de valor sustentados por ellas. Puede decirse, en este sentido, que la misma interpretacin de la ley en sentido estricto exige la consideracin valorativa de los preceptos legales374. Es lgico que ENGISCH reconozca "gran significacin" a las "valoraciones fundamentales de las proposiciones jurdicas" para la determinacin de su contenido375. Aunque necesaria,
371 Desde la perspectiva neokantiana, ya G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6 ed., Stuttgart, 1963, ps. 91 y ss., sobre todo p. 95, inclua la ciencia del de recho entre las ciencias referidas al valor (wertbezieend); y W. SAUER, uristische Methodenlehre, cit., p. 23, deca: "Propiamente, el derecho mismo es un juicio de valor sobre hechos de la vida". 372 En este sentido H. ALBERT y E. TOPITSCH, en la Introduccin al libro diri gido por ellos Werturteilstreit, Darmstadt, 1971, p. IX. 373 As, H. HENKEL, Introduccin a la filosofa del derecho, fundamentos del dere cho, trad. esp. de E. GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, 1968, p. 425: "toda interpretacin de la ley es, en buena parte, interpretacin valorativa". 374 En la actualidad H. HENKEL afirma que la norma jurdica es norma de valoracin: Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps. 391 y 417. (Lo que no se niega por quienes, como nosotros, creemos mas esencial el carcter imperativo, pues con ello no se pretende que ste sea la nica nota de la norma penal.) Ver tam bin: R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Ein Studienbuch, 2" ed., Mnchen, 1970, p. 17. 375 Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das uristische Denken, 5a ed., Stuttgart, 1971, p. 28.
EL MTODO JURI'DICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
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es insuficiente en esta labor la utilizacin de la sola lgica formal. En la actualidad se entiende que las consideraciones materiales -o de lgica material- no slo estn llamadas a completar al derecho en caso de laguna legal, sino que integran el centro de la propia interpretacin de la ley376. Entre los supuestos en que es preciso descubrir valoraciones inequvocamente sustentadas por la ley no cuentan solamente aqullos en que sta las formula expresamente. A menudo ser preciso en la interpretacin acudir a valoraciones no expresadas directamente por el derecho positivo, pero que sin duda sern lcitas por resultar requeridas o presupuestas por el derecho. Un caso especialmente inequvoco de valoraciones situadas fuera de la ley pero requeridas por ella, lo ofrecen los elementos normativos referidos a valoraciones sociales (por ejemplo: "el pudor o las buenas costumbres" del art. 431 del Cdigo Penal): no slo permiten, sino que obligan a partir de valores vigentes en la sociedad. Pero hay que insistir en que ni siquiera en estos casos es admisible la introduccin por el intrprete de juicios de valor exclusivamente personales, pues la ley no remite a stos, sino a los que rigen objetivamente en la sociedad. Cabra el recurso de casacin frente a una sentencia que tomase como base en estos casos la exclusiva opinin del juez. sta nicamente puede operar como un dato para el conocimiento de la requerida valoracin social, como "material de conocimiento" (Erkenntnismaterial)377. No tan evidente, aunque igualmente necesaria, es la referencia a juicios valorativos no expresados ni requeridos por el derecho pero presupuestos por l. Aqu deben destacarse las valoraciones que se derivan de la idea del derecho correcto. Con esta expresin se alude a la hiptesis fundamental segn la cual todo derecho constituye, como deca felizmente STAMMLER, un intento -satisfactorio o no- de llegar a un derecho correcto378. Con esto guarda cierta relacin la difcil cuestin de los lmites del positivismo jurdico: Desde el momento en que se proclama la hiptesis de la correccin
376 Ver Arthur KAUFMANN y W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 69 y ss.; H. RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie des Politischen, Newied-
Berln, 1969, ps. 46 y s., seala la insuficiencia del puro anlisis lgico-formal y el giro de la metodologa jurdica hacia la valoracin. En pro de la lgica material tambin H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 27.
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As, K. ENGISCH, Einfhrung, cit., p. 126. Ver R. STAMMLER, Die Lehre vom richtigen Rechte, 2" ed., 1926, p. 31.
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del derecho se est introduciendo un elemento valorativo que afecta a la esencia misma del derecho y pone en cuestin el postulado del positivismo estricto segn el cual toda norma jurdico-positi-va es derecho, con independencia de su contenido, correcto o incorrecto, e, incluso, de que intente o no alcanzar la correccin. Pero el problema planteado aqu posee lmites mucho ms modestos porque parte, precisamente, del supuesto de que la norma a interpretar no se halle en expresa contradiccin con el postulado del derecho correcto. Ntese, en efecto, que ahora se examinan los casos en que cabe suponer, por no haber nada que lo contradiga, que el derecho persigue la idea de "correccin". Slo as podan incluirse entre los supuestos de valoraciones inequvocas, aunque no expresamente, sustentadas por la ley. Est claro, entonces, que la difcil cuestin, de filosofa del derecho, de si es derecho una norma que ni siquiera pretende resultar "correcta", escapa obviamente a estos casos, pues se plantea cuando se hace evidente que es infundada la hiptesis de que la norma en cuestin constituye un intento de derecho correcto. Mientras que la solucin de las hiptesis de contradiccin con la idea de derecho correcto cuenta entre las ms difciles que afectan al derecho -hasta el punto de que viene a resumir la problemtica esencial de la filosofa jurdica-, creo que no ha de ser costoso admitir el papel que aqu atribuyo al postulado de "correccin" jurdica: Cuando nada en la norma a interpretar lo contradice, me parece forzoso mantener la hiptesis segn la cual esa norma querr ajustarse al derecho correcto. Lo problemtico no me parece este planteamiento, sino el contenido de lo "correcto" en el caso particular. Dos contenidos pueden atribuirse a la idea de "correccin": la coherencia lgica -formal y material- y la no contradiccin con los valores a realizar por el derecho. En el primer sentido no plantea excesivas dificultades su concrecin. En el segundo sentido, en cambio, se abandona claramente el mbito, a que se cie este apartado, de las valoraciones inequvocamente sustentadas por la ley. Se abre entonces la problemtica de las valoraciones producto de la elaboracin doctrinal.
b) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica.
Desde que es dominante en la metodologa jurdica la teora de la interpretacin objetiva -y teleolgico-objetiva- de la ley, se
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admite que ms que la voluntad del legislador es la voluntad de la ley, en su sentido actual, vistas las necesidades del momento el objeto de la interpretacin. ste es el presupuesto de una interpretacin progresiva, ajustada a las necesidades histricas, que permita actualizar incesantemente textos legales que, de lo contraria estaran llamados irremediablemente a quedar rezagados de la realidad. Las metas poltico-criminales que orientan la elaboracin dogmtica no han de identificarse tampoco con las finalidades fijadas por el legislador: la evolucin doctrinal puede poner de manifiesto la necesidad de modificar e incluso sustituir tales finalidades originarias. Ahora bien, ello puede ocurrir tanto porque las circunstancias histricas evolucionen, como porque el examen doctrinal muestre la conveniencia de abordar de otro modo una misma realidad. Y puesto que este examen depende, segn reconoce explcitamente mi planteamiento, de puntos de vista ideolgicos, se deduce que la modificacin del sentido poltico-criminal atribuido a la ley se halla condicionada por la perspectiva valorativa -en ltimo trmino, poltica- que el intrpete crea necesario defender. sa es una consecuencia central de la afirmacin de una poltica criminal valorativa. Pero ntese que, no por ocultarlo tras la fachada de una poltica criminal pretendidamente neutral, podra llegar otra concepcin a descartar la interferencia de juicios personales de valor, pues no es imaginable una poltica criminal que prescinda de decisiones valorativas bsicas, y stas, aunque hayan de ser objetivamente fundadas, son inevitablemente subjetivas. El reconocimiento explcito de este hecho ofrece, en cambio, la ventaja de evitar que el ocultamiento ideolgico opere -como a menudo sucede con la neutralidad poltica- en un sentido de mantenimiento acrtico de los valores de hecho dominantes. Una poltica criminal valorativa ha de abrir las puertas a la discusin crtica de las bases ideolgicas de cada una de las instituciones penales. Slo as ser posible, no slo oponer alternativas polticamente fundadas al legislador en la necesaria reforma penal (primera funcin de la poltica criminal: de lege ferenda), sino tambin revisar crticamente el sentido ideolgico que corresponde a la ley penal a aplicar {de lege lata: segundo cometido de la poltica criminal). Este planteamiento no ha de interpretarse, sin embargo, en el sentido de que postule la sustitucin de la voluntad de la ley por la opinin, tal vez contraria, del intrprete. El mbito en que de lege lata es lcita la introduccin de los puntos de vista valorativos propios del intrpete ha de reducirse a aquel en que la voluntad de la
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Ei. MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
ley no se halle inequvocamente expresada -sea expresa, sea tcitamente, directa o indirectamente, que de todas estas formas puede revelarse de modo inequvoco la voluntad de la ley-. En esa esfera resulta, segn lo dicho, ineludible la introduccin de los juicios de valor del intrprete. Cuando es, en cambio, inequvoca la voluntad de la ley -y no slo del legislador, que puede superarse por la interpretacin progresiva-, no cabe contradecirla por discrepancia subjetiva. Se trata entonces, por el contrario, de poner al descubierto, con objetividad, las posiciones valorativas del ordenamiento jurdico vigente, desde las premisas axiolgicas que el mismo suministra o, por lo menos, presupone (lo que remite el planteamiento efectuado en el apartado anterior). Pues primer canon de toda interpretacin -no slo de la jurdica- es la objetividad o autonoma de la obra a interpretar. Como escribe COING: "No existe comprensin de un texto sin la voluntad por parte del intrprete de enfrentarse a l objetivamente y sin prejuicios"379. Ha de quedar claro, por consiguiente, que las valoraciones personales slo caben en cuanto no contradigan este elemental principio de autonoma de la interpretacin: esto es, cuando deje de ser inequvoca la voluntad de la ley, nico supuesto en que la opinin subjetiva no supondr sustituir la obra a interpretar. Debe destacarse, adems, que el mismo principio de autonoma impone todava un lmite en los casos en que es lcita la utilizacin de valoraciones subjetivas. Que stas sean vlidas no significa que no deban respetar una restriccin: no pueden ir ms all del mbito de equivocidad de la ley. La equivocidad de la ley no suele significar ms que falta de decisin inequvoca entre varias opciones posibles cuya existencia, sin embargo, s es posible identificar objetivamente. La valoracin personal podr, entonces, decidir la eleccin entre tales opciones, pero no elegir otra incompatible con ellas. C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democrtico de Derecho. a) Planteamiento general. Las pginas que anteceden se han ocupado de la necesidad de una poltica criminal valorativa, que opere tanto de legeferenda co379
Ver H. COING, Juristische Methodenlehre, Berln-New York, 1972, p. 25.
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mo de lege lata, insertndose en el seno de la dogmtica jurdicopenal. Ahora intentar formular las exigencias de la particular perspectiva axiolgica que sustento. Como empec por explicitar ms arriba, creo en la conveniencia de postular un derecho penal ajustado a la triloga representada por la expresin Estado socio/ y democrtico de Derecho. En la primera parte de esta monografa, dedicada al concepto del derecho penal, ya part, coherentemente, de este enfoque metdico al abordar el tema capital del fundamento y lmites del ius puniendi. Pero se trataba de una consecuencia de naturaleza material, y no metodolgica. En este lugar importa deducir conclusiones de este otro carcter. La idea de Estado de Derecho, garanta de lmites liberales, postula la primera consecuencia: prohibicin de la analoga en la aplicacin de la ley. Pero las exigencias del Estado social y democrtico aconsejan lmites a dicha prohibicin. La exclusin de la analoga y sus lmites constituye la primera consecuencia del particular punto de vista valorativo propuesto. Deber ser objeto de desarrollo en este apartado. El Estado social impone concebir el derecho penal como instrumento activo de lucha eficaz contra el delito. La interpretacin de la ley penal con arreglo a este principio axiolgico es la segunda consecuencia de nuestro planteamiento. Pero ello remite a la problemtica que suscita la necesidad de la aproximacin de nuestra ciencia a la realidad criminolgica, pues la eficacia en la lucha contra la delincuencia depende de las enseanzas de la criminologa. Por esta razn, este principio no ser desarrollado aqu, sino que basta la remisin al apartado posterior que se dedicar a la conexin de ciencia penal y realidad. Por ltimo, el Estado democrtico, como Estado al servicio del hombre concreto, socialmente situado y condicionado, lleva a erigir como principio metodolgico central la imagen de ese hombre concreto. Las consecuencias que tal punto de partida puede implicar en la dogmtica jurdico-penal no pueden enumerarse a priori, ya que deben resultar de la contemplacin de las distintas instituciones. Baste, pues, aqu consignar como ejemplo el sentido que por esta va pudo atribuirse al principio de culpabilidad, cuando se contempl como lmite del ius puniendi: la realidad del hombre concretamente condicionado por sus circunstancias econmico-sociales y la concepcin del derecho penal al servicio de este hombre, condujeron a afirmar que la concreta culpabilidad depende
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tambin de estas circunstancias sociales, que pueden llegar a excluirla y a menudo la han de modificar.
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites.
De acuerdo con el planteamiento propuesto, el tratamiento de la analoga debe ser abordado en un doble momento: de egeferenda y de lege lata. En el primer sentido se trata de averiguar qu tratamiento aparece como ptimo desde una poltica criminal basada en la idea del Estado social y democrtico de Derecho. En el segundo momento ha de examinarse hasta qu punto dicho tratamiento polticocriminalmente aconsejable puede hacerse dogmticamente compatible con el derecho positivo. a') El sentido poltico-criminal de la prohibicin de analoga aparece vinculado al significado poltico liberal del principio de legalidad. El anlisis que de este lmite del ius puniendi se hizo ms arriba, al tratar este tema, me exime aqu de una contemplacin detallada. Es suficiente destacar ahora que el aspecto relevante de ese principio a los efectos de la prohibicin de analoga es la garanta que ofrece al ciudadano la precisa determinacin de los delitos y de las penas. Tal garanta se disipara de admitirse la analoga, pues con ello se abandonara la precisin, ms o menos inequvoca, que proporciona la letra de la ley. sta es la razn por la que desde el liberalismo constituye un principio del Estado de Derecho la prohibicin de analoga. Pero, si esta prohibicin se basa en una funcin de garanta para el ciudadano, de que no se le podr condenar por delito no previsto expresamente en la ley, ni con penas igualmente no expresadas legalmente, deja de tener sentido cuando la analoga beneficia al reo. Ello explica que en pases como Alemania se admita generalmente la analoga in bonam partem, al tiempo que se defiende la prohibicin de la analoga en perjuicio del reo -esto es: en la fundamentacin y agravacin de la pena-380. La misma opinin sostiene un importante sector de la ciencia penal espaola381. La opinin contraria, favorable a la prohibicin de toda analoga, con independencia de su carcter beneficioso o perjudicial para el reo, podra, acaso, fundarse en la conveniencia de que opere siempre la clara seguridad jurdica que proporciona la letra de la ley.
Por todos ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 107. As, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 102.
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Ello defendera de posibles casos de injusto privilegio por razn de la persona del delincuente. Tal actitud descansara, sin embargo, en una inexacta comprensin del concepto de analoga: parte de que la analoga in bonatn partem consentira privilegios injustos. Pero la analoga no supone desvinculacin del juez respecto de la ley, sino precisamente un modo de aplicar la ley. La analoga procede en casos de laguna legal, esto es, cuando se da un caso no alcanzado por la letra de la ley, pero que, por su analoga respecto de otros casos s regulados, sta hubiese querido alcanzar y por olvido no lo ha hecho. Acudir a la analoga supone, pues, aplicar el espritu de la ley, objeto ltimo de toda aplicacin de la ley: con ella se extienden a un caso no abarcado expresamente por la letra de la ley los principios que inspiran a sta382, por el argumento lgico-jurdico de que no hay razn para tratar distintamente casos que encierran la misma gravedad por ser de anloga significacin. Lejos de permitir la desigualdad de tratamiento, la analoga persigue, pues, la realizacin de la igualdad cuando la letra de la ley lo imposibilitara. En favor, en cambio, de la permisin de analoga in bonam partem concurren las exigencias del Estado democrtico y social. Si la analoga es la nica va de llegar a la igualdad de trato penal en el caso concreto, cuando por beneficiar al reo no se oponga al Estado de Derecho habr de considerarse adecuada al Estado democrtico, que persigue la concreta igualdad por encima de la igualdad formal. As, en materia de culpabilidad, su concepcin efectivamente democrtica, como concreta culpabilidad social, aconseja poder considerarla disminuida e incluso excluida aun en casos no previstos expresamente por la letra de la ley. Por otra parte, la exigencia de eficacia inherente al Estado social se aviene mejor con una cierta amplitud en la aplicacin de la ley, de modo que su letra no opere como obstculo de su espritu. Ahora bien: si la prohibicin de la analoga en beneficio del reo, no impuesta -como se vio- por la idea de Estado de Derecho, se opone los postulados del Estado democrtico y social, resulta contraria al punto de partida axiolgico de nuestra concepcin poltico-criminal. b') La posicin de nuestra legislacin penal ante la analoga ha sido enjuiciada de dos formas distintas por la ciencia penal. Un
382 H. ALBALADEJO, Derecho civil, I, Introduccin y Parte General, vol. 1, 2" ed., Barcelona, 1973, p. 90 (n 20).
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importante sector considera aplicable sin ms las conclusiones que se derivan del fundamento poltico-criminal de la prohibicin de analoga. Puesto que, como se ha indicado, tal fundamento se encuentra en una garanta en favor del individuo, se deduce que en nuestro derecho slo est prohibida la analoga in malam partem3*3. Otro sector de opinin cree que el legislador espaol ha decidido la cuestin en el sentido opuesto. Interpreta el art. 2 del Cdigo Penal como incompatible con toda clase de analoga, con independencia de su carcter favorable o perjudicial para el reo. Tal conclusin deducen de la sujecin que el prrafo 2 de ese precepto impone a una "aplicacin rigurosa de las disposiciones de la ley", incluso cuando resultare excesiva la pena que as correspondiere (esto es, aunque una aplicacin amplia beneficiase al reo)384. La jurisprudencia participa de este segundo planteamiento y niega la licitud de ambas formas de analoga385. No creo que pueda objetarse a la segunda opinin que el art. 2 del Cdigo Penal se refiere a definiciones de delitos y aplicacin de penas, y no a eximentes y atenuantes386, aspectos esenciales en que se suscita la posibilidad de analoga in bonam partem. La punicin de un hecho depende de que no concurra una eximente, y la gravedad de la pena, de la concurrencia o no de atenuantes. As, el juez o tribunal que repute debera estimarse una eximente no prevista expresamente por la ley, entiende que el hecho que resulta penado no debera serlo, y si cree que debera apreciarse una atenuante no establecida legalmente, es que considera excesiva la pena sealada por la ley. Quien interprete la expresin del art. 2 "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" como excluyen-te de la analoga deber, pues, entender prohibida tambin la analoga in bonam partem. Ello incluir la prohibicin de eximentes anlogas. No as la de atenuantes por analoga, ya que el ltimo nmero del art. 9 las admite expresamente. Tampoco obstara a la posibilidad de fundar eximentes en el art. 1 del Cdigo Pe383 Ver J. ANTN ONECA, Derecho Penal, I, cit, ps. 102 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 151 y s.; J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, p. 166. 384 Ver J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, ps. 58 y siguientes. 385 En este sentido ver sentencia del TS 15 de marzo de 1956, que alega el art. 1 a sensu contrario y el art. 2 del Cdigo Penal. Tambin, las sentencias TS 5 de abril de 1946, 22 de junio de 1934, 4 de junio de 1945, 6 de marzo de 1965,15 de marzo de 1965, 22 de febrero de 1966. 386 As, no obstante: J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 103; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 168.
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nal387, pues ello no supone utilizacin de analoga, sino directa aplicacin de este precepto. Pero la exclusin de analoga en base al art. 2 del Cdigo Penal, con las consecuencias expuestas, tiene el inconveniente de que contradice los lmites que a la prohibicin de analoga seala su significado poltico-criminal. Excluir la analoga in bonam partem ya se ha visto que no slo carece de justificacin en base a la idea, propia del Estado de Derecho, de garanta en favor del individuo, sino que contradice las necesidades poltico-criminales del Estado social y democrtico. Para un planteamiento metodolgico, como el propuesto, que propugna una dogmtica jurdico-penal en que se reflejen las exigencias poltico-criminales, la interpretacin del art. 2 del Cdigo Penal como excluyente de la analoga in bonam partem es insatisfactoria. Ha de intentarse evitar tal conclusin. Para ello debe renunciarse a fundar la prohibicin de analoga en el art. 2 del Cdigo Penal. No sera correcto pretender que este precepto prohibe la analoga, pero slo la perjudicial para el reo. A ello se opondra abiertamente el hecho de que el prrafo segundo del art. 2 prohibe precisamente la aplicacin "no rigurosa" de la ley en sentido beneficioso para el reo. Pero tampoco cabra basar la prohibicin de analoga en la letra del art. 1 ni en la del art. 23 del Cdigo Penal. En efecto: la nica forma de rechazar que el art. 2, 2o, no excluye la analoga in bonam partem es entender que la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" no es contradictoria con la analoga. Y si la analoga se considera una forma de aplicacin de la ley, no puede entenderse prohibida por la letra del art. 1, cuando seala la ley como nica fuente de delitos o faltas, ni por la del art. 23, que permite slo la imposicin de penas previstas por la ley al tiempo de la infraccin. Por este camino se llega a la nica conclusin posible: descartado el art. 2 como base de la prohibicin de analoga, no existe ningn otro precepto en nuestro derecho penal que la formule expresamente. Slo queda una posibilidad, y es la de considerar la exclusin de la analoga in malam partem un postulado poltico-criminal de nuestro derecho punitivo, no formulado explcitamente, pero acogido por el inequvoco espritu liberal del Cdigo Penal. Este espritu puede descubrirse en preceptos como el art. 1 y el 23
As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit, I, p. 60.
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del Cdigo Penal, cuyo sentido es, antes que nada388, de trazar un lmite de garanta para el individuo, reflejando los dos componentes legalidad de delitos y de penas- que integran el bsico aforismo liberal nullum crimen, nulla poena sine lege. Si a este axioma suele atribuirse, como funcin primordial, la de exluir la analoga in malatn partem, su traduccin legal en nuestro Cdigo Penal en los arts. 1 y 23 ha de poseer la misma virtualidad. Con ello no se contradice la incapacidad literal de esos preceptos para expresar la prohibicin de analoga, pues se afirma solamente que su espritu la excluye. En el descubrimiento de tal espritu se ha procedido segn el programa metodolgico anunciado: elaboracin dogmtica a partir de la poltica criminal. sta ha sido, en efecto, la que ha revelado el espritu que se esconde tras la literalidad de los arts. 1 y 23 del Cdigo Penal. Al mismo tiempo, tal proceder asegura la meta propuesta, de limitacin de la prohibicin de analoga al mbito en que resulta poltico-criminalmente conveniente, esto es, cuando perjudica al reo. Todava queda, sin embargo, por justificar el punto de partida de la argumentacin seguida: que el art. 2, 2o, no excluye la analoga con la expresin "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley". Ntese que el significado poltico-criminal atribuido a los arts. 1 y 23 no podra alegarse aqu para deducir que esta expresin excluye la analoga en perjuicio del reo, pero no la que opera en beneficio suyo. Ya se ha observado ms arriba que el prrafo 2 del art. 2 refiere, precisamente, la necesidad de "rigurosa aplicacin" a los supuestos en que una aplicacin amplia beneficiara al reo. Si la "rigurosa aplicacin" excluyese la analoga, debera excluir, pues, la in bonam partem. Para evitar tal conclusin no hay otra va que negar que la analoga deje de ser "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley". Quien identifique "rigurosa aplicacin" con "rigurosa interpretacin" no podr conseguirlo. En primer lugar, es generalmente admitido que la analoga no es interpretacin, sino integracin creadora (lo que en alemn se expresa con el trmino Fortbildung)389. En
Que al art. 1, Io, corresponde primordialmente la expresin del principio poltico-criminal de legalidad criminal, y no la funcin de definicin dogmtica de delito, como suele pensarse, lo he intentado poner de manifiesto en mi trabajo Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1973, p. 345. 389 Ver por todos K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 389.
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segundo lugar, aunque se admitiese que en sentido amplio la analoga fuese forma de interpretacin, el art. 2, 2o, exigira que sta fuese "rigurosa", lo que podra entenderse como exclusin de una interpretacin amplia y, por tanto, de la analoga. Para evitar estas consecuencias slo hay un camino: distinguir "aplicacin rigurosa" de "interpretacin rigurosa". Esta distincin no viene aconsejada slo por la finalidad que perseguimos -desvincular el art. 2, 2o, de la prohibicin de analoga-, sino que constituye una necesidad derivada de la propia naturaleza de los conceptos "aplicacin" e "interpretacin" de la ley. Desde antiguo se sabe que la interpretacin de las normas jurdicas no es ms que uno de los momentos del proceso de aplicacin de la ley. Tradicionalmente se expresaba este proceso de aplicacin a travs de la figura lgica de un silogismo, cuya premisa mayor era la norma, objeto de la interpretacin, pero que constaba, adems, de la premisa menor constituida por los hechos y de la consecuencia jurdica deducida de la sub-suncin de stos en la norma. En el actual estado de la metodologa tal imagen se considera ampliamente superada por su excesivo simplismo. La realidad del proceso de aplicacin -mejor: de concrecin- de la ley no es tan elemental que pueda reducirse a un silogismo cuyas premisas se hallen ntidamente diferenciadas -normativa la mayor, fctica la menor-. Ni la premisa mayor est desvinculada de los hechos, ni la menor puede prescindir del enfoque normativo390. Por lo dems, la conclusin influye a menudo en las propias premisas, cuya determinacin ha de tener en cuenta la consecuencia jurdica a que llevan391. Ahora bien, en esta concepcin actual del proceso de aplicacin de la ley, lejos de disiparse la distincin de "interpretacin" y "aplicacin", se acenta con claridad la imposibilidad de equiparar ambos conceptos, pues aqulla se reconoce como uno de los muchos factores que intervienen en la aplicacin (concrecin) de la ley a la realidad. Lo anterior muestra que sera errneo identificar la expresin legal del art. 2 del Cdigo Penal "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" con el concepto de "interpretacin rigurosa". La conclusin que as se alcanza es de la mxima importancia: con
Ampliamente, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y ss. En relacin al derecho penal, J. Crdoba Roda, Consideraciones sobre a jurisprudencia penal, en "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguientes. 391 Ver N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p.40.
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aquella expresin el art. 2, 2o, no impide desbordar los lmites de la "interpretacin rigurosa", ni prohibe, por tanto, la analoga in bonam partem, ya que nicamente obliga a la "aplicacin rigurosa" de la ley, y dentro de sta, como una de sus modalidades, cabe incluir a la analoga. Pues, como se vio ms arriba, sta no supone desvinculacin de la ley, sino verdadera forma de aplicacin de su espritu. Pero la modificacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil hace necesario someter a consideracin otro precepto que, a primera vista, parece oponerse a la admisin de toda analoga, incluida la beneficiosa para el reo. El art. 4, 2, del Cdigo Civil declara ahora: "Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". La Exposicin de Motivos afirma expresamente la analoga que "resulta justificada su exclusin de determinadas leyes". En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de legalidad. Esta vinculacin de la nueva regulacin al principio de legalidad aconseja, pese a lo que pudiera sugerir la primera lectura del precepto, entender limitada la prohibicin de analoga por la ratio poltico-criminal de dicho principio, esto es, a los casos en que perjudique al reo. Tal interpretacin podr compatibilizarse con la letra del n 2 del art. 4, Cd. Civ., si se entiende la expresin "leyes penales" en sentido estricto, es decir, contrada slo a las leyes que imponen penas o las agravan. Hemos llegado al trmino de la argumentacin seguida. Podra resumirse de este modo: El significado poltico-criminal de la prohibicin de analoga la limita a la perjudicial para el reo; la nica forma de introducir este lmite poltico-criminal en nuestro derecho positivo es renunciar a ver en el art. 2, 2, del Cdigo Penal el fundamento legal de la prohibicin de analoga; aunque ningn otro precepto del Cdigo Penal excluye literalmente la analoga in malam partern, puede tal conclusin fundarse en los arts. 1 y 23, reflejo inequvoco del principio liberal de legalidad de los delitos y de las penas, respectivamente, uno de cuyos aspectos esenciales es la prohibicin de la analoga contra reo; esto lleva a una interpretacin del derecho positivo ajustada a la poltica criminal: slo la analoga in malam partem est prohibida; pero la bondad de esta conclusin depende de que se empiece por probar que el art. 2, 2, no excluye la analoga in bonam partem; tal cosa se consigue mostrando la diferencia que existe entre "aplicacin rigurosa" e "interpretacin rigurosa" de la ley: slo la segunda expresin exclu-
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ye la analoga. Finalmente, el nuevo art. 4, 2, del Cdigo Civil no contradice esta conclusin, pues expresamente se funda en el principio de legalidad, cuyo significado aconseja entender en sentido estricto la expresin de ese precepto "leyes penales".
3. El realismo en la ciencia penal.
Si la evolucin de las bases poltico-ideolgicas conduca a la necesidad de introducir la valoracin en la ciencia penal, el progreso cientfico-filosfico lleva a su aproximacin a la realidad. Ya se dijo, al plantear los principios metdicos que ahora desarrollamos, que ello es una consecuencia de la tendencia a pasar de lo ideal abstracto a lo real concreto, caracterstica del pensamiento de nuestro siglo. Por lo dems, nadie discute ya la necesidad de concebir realsticamente nuestra ciencia. El problema no radica ah, sino en la incapacidad de los intentos clsicos, desde la scuola positiva y VON LISZT, de aproximar la ciencia jurdico-penal a la realidad: slo se ha conseguido aadir al lado de la dogmtica jurdico-penal, y no en su seno, el estudio emprico del delito y de la pena. Tres corrientes actuales buscan la verdadera introduccin de esta consideracin realista en el interior mismo de la dogmtica: la concepcin de la ciencia jurdica como ciencia social, la contemplacin realista del proceso de aplicacin de la ley y la unin de poltica criminal y dogmtica. Segn se adelant, creemos conveniente conciliar estas tres direcciones. La frmula propuesta consisti en acudir a la consideracin de la ciencia del derecho como ciencia social para decidir la naturaleza de los conceptos dogmticos en el nivel tericoconstructivo y a las modernas observaciones de la hermenutica en el momento de aplicacin de la ley a la prctica, mientras que la unin de poltica criminal y dogmtica haba de tener lugar en ambos niveles. A continuacin tendr que desarrollarse este planteamiento. Ante todo es preciso aclarar el sentido de la frmula conciliatoria expuesta. La concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia social constituye un punto de partida general perfectamente compatible con la consideracin realista del proceso de aplicacin de la ley. Ambas perspectivas se mueven e niveles distintos. La primera afecta a la naturaleza de la elaboracin conceptual propia de la ciencia jurdico-penal. Viene a afirmar que los conceptos ju-rdicopenales han de obtenerse adoptando el punto de vista de las
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ciencias sociales. Esto vale para todos los conceptos jurdico-pena-les, as tanto para los sistemticos como para los relativos a la aplicacin de la ley. Posee, pues, alcance ms general que la contemplacin realista del proceso de aplicacin de la ley. Por otra parte, el contenido de esta concepcin de la fase de aplicacin, lejos de hallarse en contradiccin con la elaboracin cientfico-social de los conceptos penales, es perfectamente coherente con ella. Pues remite a la necesidad de tomar en cuenta los factores de la realidad social que condicionan, integrndolo, el proceso de aplicacin de la ley, y eso se aviene bien con la consideracin de dicho proceso como un fenmeno de naturaleza social. Tambin la unin de poltica criminal y dogmtica puede hacerse compatible con lo anterior. En el sentido que ahora importa la poltica criminal se toma en su funcin de conexin con la realidad criminolgica -la funcin valorativa se examin ya en el anterior apartado-. Es el aspecto que destac VON LISZT: la estretegia de la lucha contra el delito basada en el conocimiento cientfico-positivo (criminolgico) del delito y de la pena. La poltica criminal tiende aqu un puente entre criminologa y dogmtica jurdico-penal. Ello no slo es compatible con la consideracin cientfico-social de la ciencia penal y la concepcin realista de la aplicacin de la pena, sino que les suministra un necesario complemento. En efecto, el conocimiento de las exigencias propias de la lucha contra el delito -esto es: de la poltica criminal basada en la criminologa- es preciso tanto para una elaboracin cientfico-social de los conceptos penales, como para una aplicacin realista de la ley.
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social.
El punto de partida de una ciencia penal realista ha de ser su concepcin como ciencia social. El auge experimentado ltimamente por las ciencias sociales ha despertado, por fin, la atencin sobre la necesidad de insertar la ciencia del derecho entre las ciencias que se ocupan de los fenmenos sociales, con la importante consecuencia de la posibilidad de extensin a nuestro mbito de los conceptos y los planteamientos a que ha llevado el progreso de aquellas ciencias. Si el enfoque neokantiano slo consigui garantizar un especfico carcter de ciencia a la dogmtica a costa de ubicarla en el terreno subjetivoindividual del espritu, que mal podra reflejar la naturaleza interpersonal de lo jurdico, la concepcin cient-
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fico-social del derecho no slo asegura el carcter de ciencia a nuestra labor, sino que permite situarla en el nico mbito propiamente especfico del derecho: la vida social. Con ello se lleva adelante la dialctica del proceso evolutivo que ha sufrido la ciencia penal en los ltimos cien aos. En este proceso podra considerarse el positivismo y su estrecho concepto de ciencia, reducido al modelo de las ciencias de la naturaleza y las matemticas, como la tesis, y el planteamiento de las ciencias del espritu, con su desviacin subjetivista del terreno de lo jurdico, como la anttesis. La concepcin de las ciencias sociales podra constituir la sntesis, pues respeta del positivismo el enfoque ob-jetivista y la atencin por los hechos emprico-sociales, al tiempo que cumple la aspiracin neokantiana de ensanchar el concepto de ciencia, ya que da cabida junto a las ciencias naturales y las matemticas, a las ciencias sociales, entre las cuales la ciencia del derecho tiene un lugar. En ms de una ocasin se han expuesto ya las lneas esenciales de la concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Dejando de lado los diferentes matices que distinguen las diversas formulaciones, reno bajo tal designacin aquellas direcciones que tienen de comn concebir el derecho como un sistema social, con la consecuencia de que su estudio ha de considerar la regulacin jurdica como un hecho de naturaleza social, a aprehender, por tanto, mediante los conceptos propios de las ciencias sociales392. Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como conceptos lgicos desprovistos de sentido social el objeto de la ciencia del derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una determinada/wnc/n social. Aparte de que a cada norma corresponde una especfica funcin, es comn a toda norma jurdica una funcin social genrica, a saber: la funcin de regulacin de la realidad social. La interpretacin de los preceptos jurdico-penales y la elaboracin de los conceptos dogmticos han de guiarse por la funcin social perseguida por el derecho penal, y no slo por puras exigencias de construccin lgica. Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de las normas y su sustitucin por el de la realidad social
392 As, ver, por ejemplo, N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., ps. 49 y ss., que reclama la necesidad de que la dogmtica parta de gesellschftad'quate Rechtsbegriffe.
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-lo que llevara a la confusin del sistema social global y el sistema jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad-393, sino la contemplacin de lo normativo en su dimensin social. En esta medida evita la disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones positivistas propias de una fase anterior de la metodologa jurdica. Pero que se respete la especificidad del punto de vista normativo, siquiera en su perspectiva social, no impide que deban analizarse los hechos sociales previstos por las normas, desde el punto de vista de su naturaleza conceptual social. Al contrario: si la norma jurdica ha de considerarse desde su funcin social, el descubrimiento de tal funcin obliga al estudio de los procesos sociales imaginados normativamente por la ley. Una importante aplicacin de estos principios a la ciencia jurdico-penal se debe a la reciente aportacin de CALLIESS. Por haber sido objeto de atencin en otros lugares de esta obra, no es oportuna aqu una exposicin pormenorizada del pensamiento de este autor. Baste recordar que el examen de la estructura tpica de la norma penal le lleva a descubrir en ella una funcin de mediacin entre varios sujetos: el sujeto activo del delito, el sujeto pasivo y el Estado. Por virtud de la conminacin penal tales sujetos se insertan en una serie de relaciones comunicativas recprocas, consistentes en expectativas derivadas de la norma penal. As, el sujeto activo puede contar con ser perseguido, el sujeto protegido por la norma espera no ser lesionado, confiando que lo impida la amenaza penal, y el Estado comparte esta expectativa con anterioridad al delito y aade la esperanza de que la pena ejecutada impedir la reincidencia del ya delincuente. La norma penal se inscribe, segn esto, en el funcionamiento de un conjunto de procesos sociales de interaccin394. Su funcin respecto de ellos consiste en su regulacin, que no es conduccin ciega definitivamente decidida a priori, segn el famoso esquema tradicional de la relacin hipo-ttico-condicional -si presupuesto, entonces consecuencia-, sino que ha de tomar en cuenta continuamente las consecuencias reales que vaya produciendo395. Ello permitir a CALLIESS explicar el funcionamiento de la moderna concepcin de la ejecucin de la pena como tratamiento re393 ver N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., p. 50. 394 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes. 395 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
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socializador. Esencial al mismo es que el contenido de la pena se hace depender de la efectiva evolucin que experimente a lo largo de su ejecucin la relacin de expectativas existente entre el Estado y el delincuente. Segn sea mayor o menor el grado de confianza de aqul en el progreso de ste, el tratamiento toma uno u otro rumbo en su ejecucin. Por otra parte, la finalidad a que debe tender la pena como resocializacin es aumentar en el delincuente las posibilidades de participacin en la vida social396. A la pena corresponde, pues, la funcin de creacin de comunicacin social397. Pero no slo la pena puede explicarse as como fenmeno social, sino tambin el delito. Si la ejecucin de la pena pone en relacin de interaccin a dos sujetos, el Estado y el sujeto activo, la sola tipificacin de un hecho como delito supone tambin una mediacin en procesos sociales. La conminacin penal abstracta funda expectativas en los eventuales sujetos pasivos, de que no sern perjudicados, y expectativas en los posibles sujetos activos, de que podr alcanzarles la pena si delinquen. El delito aparece, pues, por de pronto, como defraudacin de las expectativas de seguridad sustentadas por la comunidad. Pero la contemplacin del delito desde esta perspectiva social permite a CALLIESS concebir su contenido de forma ms concreta. La norma penal no slo garantiza seguridad -que podra referirse a cualquier contenido de regulacin-, sino que est llamada a proteger las posibilidades de participacin del individuo en los procesos sociales. sta es la funcin social de la conminacin penal abstracta: garantizar la seguridad de las posibilidades de participacin de los ciudadanos en la vida de interaccin social. El delito atacar, pues, a ese objeto de proteccin, que es el verdadero contenido del bien jurdico. Con ello quiere CALLIESS trasladar la esencia del delito desde el terreno de lo naturalstico -bien jurdico como objeto o inters emprico- y de lo subjetivo-espiritual -bien jurdico como valor ideal subjetivo-, en que el positivismo y el neokantismo lo haban situado, al mbito de lo social, nica esfera especfica del derecho. Se superara de este modo la concepcin del delito como fenmeno encerrado en la relacin individual sujeto-objetos o sujeto-valor, para posibilitar su inteligencia como fenmeno inserto en la comunicacin intersubjetiva398.
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Ibdem, p. 160. Ibdem, p. 144. Ibdem, p. 139.
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La construccin de CALLIESS ofrece un ejemplo de las posibilidades que existen de concebir al derecho penal como sistema social y a la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Los conceptos bsicos de nuestra ciencia -estructura de la norma penal y sus integrantes esenciales, el delito y la pena-, pueden elaborarse como conceptos sociales, capaces de obviar la crtica que acusa a la dogmtica de obtener categoras aisladas de la realidad. Se garantiza, entonces, que los conceptos dogmticos sirven a lo nico que justifica la existencia del derecho penal: su funcin social. Pero advirtase cmo la va seguida por CAXIESS no disuelve la dogmtica en sociologa jurdica. La consideracin de la funcin social de los conceptos fundamentales del derecho penal le sirve de modo especfico para desentraar el significado de las normas penales en cuanto tales normas. No se examina, por ejemplo, la efectiva realidad de la ejecucin de la pena en la prctica de las prisiones, sino que se busca el sentido que debe presidir la aplicacin de las normas que regulan dicha ejecucin. Y no se toma en consideracin la relacin fctica en que puedan encontrarse los distintos sujetos que intervienen en la relacin jurdico-penal, sino que se analiza la posicin recproca en que los contempla la norma penal. En otras palabras: no se considera la realidad social con independencia de la norma penal, sino a travs de la norma penal y en cuanto integra su contenido. ste me parece el camino a seguir, por la elaboracin de los conceptos dogmticos, si se quiere acabar con la endmica contraposicin de norma y realidad social. El modo de superar el aislamiento de la dogmtica en su criticado normativismo formalista no es el abandono del terreno de las normas, como equivocadamente pretendi la escuela positiva, ni la pura adicin, al lado de una dogmtica no realista, del estudio de la realidad criminolgica, segn el sistema dual de VON LISZT. Por ambas vas no se consigue ms que consagrar, evitando la mala conciencia, una dogmtica que traiciona la funcin social del derecho penal. La forma de obviar este resultado en la fase de elaboracin conceptual es concebir los conceptos dogmticos como conceptos sociales. Debe partirse de que el derecho es, en frase feliz de RECASENS SICHES, un trozo de vida social objetivada. A nivel conceptual no hay solucin de continuidad entre derecho y vida social, sino que aqul es una forma de vida social imaginada por el legislador. En trminos cibernticos, el derecho es un modelo de vida social ajustado a un programa previo. Tal modelo puede o no obtener reali-
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dad efectiva, pero en ambos casos expresa la estructura social de los hechos que programa. Importa resaltar que la expresada concepcin social de los conceptos dogmticos no tiene como consecuencia la contemplacin de la realidad social emprica. Por s sola conduce nicamente al entendimiento de los conceptos dogmticos en sentido social, partiendo del modelo de vida social programado por las normas. Se limita a descubrir la estructura social de los conceptos normativos. No responde, en cambio, a la cuestin de si en la determinacin del contenido de la norma ha de tenerse en cuenta la realidad social efectiva -no la imaginada normativamente-. En otras palabras: presupone la determinacin previa del contenido de la norma cuya naturaleza conceptual social afirma, por lo que no afecta al problema de si en aquella determinacin del contenido normativo debe atenderse a la realidad emprica. Podra decirse, por ello, que no se refiere a la gnesis realista de los conceptos normativos, sino slo a la estructura social de los mismos. Por esta razn, sera insuficiente para una metodologa realista de la ciencia penal afirmar la conveniencia de su concepcin como ciencia social. Como se adelant ms arriba, tal perspectiva ha de completarse con otros dos postulados bsicos: el entendimiento realista del proceso de aplicacin de la ley y la unin de poltica criminal y dogmtica. Son estos principios los que fundamentan la necesidad de contar con la realidad emprica en la determinacin del contenido de los conceptos dogmticos. Pero aunque la sola concepcin de la dogmtica como ciencia social no baste para fundar la necesidad de tomar en cuenta la realidad emprica, s facilita notablemente la introduccin de sta en la dogmtica. En efecto, al concebir los conceptos dogmticos en los trminos propios de las ciencias sociales, unifica la terminologa y los instrumentos conceptuales usados en el estudio de la realidad social emprica y en la dogmtica. Ello evita que exista una barrera entre la contemplacin de la realidad normativa y realidad emprica derivada de actitudes metodolgicas contradictorias e irreductibles, como la deduccin idealista y la induccin realista, que tra-dicionalmente se asignaban a la dogmtica y a la criminologa. La superacin de esta profunda divergencia metodolgica por medio de la unificacin de ambas perspectivas a partir de la comn rbrica de ciencias sociales, es un presupuesto conceptual de la consecucin de una autntica gesamte Strafrechtsioissenschaft (ciencia
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global del derecho penal)399, que no sea mera suma cuantitativa de distintas disciplinas faltas de verdadera unidad metdica, sino que suponga una coincidencia cualitativa que permita el dilogo y la deseada comunicacin entre el conocimiento normativo y el conocimiento emprico, como formas de conocimiento social. Ello es posible slo cuando se admite que la misma estructura social corresponde a los procesos de interaccin imaginados por las normas jurdico-penales que a la realidad tctica del delito y de la pena.
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la ley.
El segundo pilar sobre el que ha de basarse una dogmtica realista radica en el proceso de aplicacin (mejor: concrecin) de la ley. Debe partirse de un doble postulado: Io) La aplicacin de la ley a la realidad constituye el objeto ltimo y primordial de la dogmtica jurdico-penal, por lo que ha de presidir su contenido; 2o) en el proceso de aplicacin de la ley reclaman atencin tanto las normas jurdicas como la realidad. Io) Una dogmtica que pretenda ser realista ha de empezar por admitir que slo ser vlida si sirve adecuadamente a la finalidad de aplicacin de la ley. El derecho implica la pretensin de realizacin prctica, por lo que la ciencia del derecho no puede concebirse como ciencia puramente teortica, sino que la naturaleza de su objeto le impone un carcter esencialmente prctico. Cierto que hay aspectos de nuestra ciencia que no afectan directamente a la aplicacin de la ley (por ejemplo: la debatida cuestin sobre la esencia del bien jurdico). Pero incluso en estos casos el enfoque de los problemas "tericos" debera hallarse presidido por su posible trascendencia, siquiera mediata, en la aplicacin de la ley. As, en el ejemplo propuesto, el anlisis de la esencia del bien jurdico ha de perseguir, en ltimo trmino, trazar un lmite al legislador o, por lo menos, guiar la interpretacin de la ley. No niego que el derecho sea, tambin, susceptible de una consideracin meramente especulativa, pero no es sta la funcin en que est comprometida la dogmtica y elegir tal punto de vista supondra una perversin de su sentido. Se caera con ello en una dogmtica para s misma, que merecera las crticas que hace ya tiempo vienen dirigindose
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Ibdem, p. 12.
EL MTODO JURJ'DJCO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
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a la ciencia jurdica. La nica va de evitarlo es fijar como meta de la dogmtica el servir a "fines prcticos" y reconocer que no posee naturaleza de "ciencia teortica", sino de "ciencia aplicada"400, tal vez menos brillante, pero nica que no traiciona la funcin social de nuestra ciencia. Esta concepcin de la dogmtica jurdica como ciencia prctica conduce a situar en el centro de inters del penalista la resolucin de casos prcticos. Se trata de una perspectiva a veces olvidada por la ciencia jurdica continental, que ha aparecido como una "ciencia de profesores" en contraposicin al "derecho del caso" caracterstico de los pases de tradicin anglosajona. Ya dije ms arriba que despus de la Segunda Guerra Mundial se inici en el pas tpicamente "terico", Alemania, una reaccin tendiente a la aproximacin al caso prctico. Probablemente influy en ello el contacto de los juristas alemanes de la postguerra con el derecho anglosajn de ocupacin401. Lo cierto es que desde hace algunos aos se ha abierto paso una importante corriente metodolgica que centra su atencin en el proceso de aplicacin de la ley a la realidad, hasta el punto de que califica a la ciencia jurdico-penal de "ciencia de la decisin" Entscheidungswissenschaft, y como ciencia que persigue la decisin de casos402. Friedrich MLLER escribe en este sentido: "Toda cuestin jurdica se presenta bajo la forma de un caso real o ideado: Toda norma posee sentido nicamente en atencin a la solucin de un caso"403. Si como quiere HABERMAS- todo conocimiento se halla presidido por un inters404, el especfico inters que gua al conocimiento jurdico es, segn MLLER, el "inters de la decisin Entscheidungs-interesse405. a) La expresada orientacin prctica de la ciencia penal permite tomar posicin frente a la actual tensin entre el pensamiento-sistema y el pensamiento-problema. Entendida la dogmtica jurdico-penal como gua en la solucin de los casos que plantea la prctica,
400 As, H. COING, Juristische Methodenlehre, cit., ps. 3 y s., y 61 y s. Resalta, tambin, el sentido prctico de la ciencia del derecho H. RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie des politischen, cit., ps. 46 y siguiente. 401 As, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 137. 402 yer p BRINGEWAT, Funktionales Denkett im Strafrecht, cit., ps. 128 y si
guientes.
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Cfr. F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118. J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1973, p. 9. Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118.
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queda claro que sera inaceptable la ereccin del sistema a fin en s mismo. El pensamiento problemtico expresa mejor la funcin pragmtica de nuestra ciencia406. Mas no por ello es lcito renunciar al sistema. A ste corresponde una funcin innegable: servir de auxilio a la resolucin del problema. Tienen razn, por ello, quienes desconfan de un giro radical al pensamiento-problema que suponga el abandono de la claridad sistemtica y el peligro seguro de la atomizacin y dispersin de la materia jurdica. Esta va llevara al dominio de lo irracional sobre la razn y -lo que es inadmisible- de la arbitrariedad y el caso sobre la seguridad jurdica y la justicia. Como escribe GIMBERNAT, la dogmtica "hace posible, por consiguiente, al sealar lmites y definir concetos, una aplicacin segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena y la absolucin"407. Pero ha de insistirse en que al sistema slo corresponde una funcin auxiliar respecto de la solucin de problemas. Ello implica la exclusin de una concepcin del sistema como algo definitivamente acabado. El nico sistema admisible es un sistema capaz de adaptarse a las variables necesidades que rigen la adecuada solucin de los problemas y a la incesante multiplicacin y modificacin de los mismos problemas planteados. El sistema no puede imginarse como el trmino final de la elaboracin dogmtica, sino como fase esencialmente transitoria. Un sistema al servicio del problema no puede ser "cerrado", sino "abierto", al modo del offenes System que ahora patrocina CANARIS408. Una funcin caracterstica de un sistema condicionado al problema ha de ser la formacin de "constelaciones de casos" que agrupen en forma sistemtica los distintos supuestos problemticos. Tal sistematizacin conducir a la obtencin de los principios que rigen en cada grupo de problemas, con la consecuencia de su posibilidad de generalizacin ms all de la casustica conComo ha reconocido recientemente RODRGUEZ DEVESA, "la ley es una tc nica para resolver una serie de problemas reales que nos aquejan": Prlogo a C. MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, cit., Madrid, 1973. 407 Cfr. E. GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, p. 106. 408 Ver C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berln, 1969, p. 156.
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cretamente contemplada. La ciencia penal alemana sigue en la actualidad este planteamiento, como se advierte claramente en temas como -por ejemplo- la comisin por omisin. b) La aproximacin al caso posee otra importante consecuencia: la conveniencia de que la ciencia jurdica tome a la jurisprudencia de los tribunales como bsico material de trabajo. El estudio de las sentencias penales pone al descubierto los problemas de efectivo inters para la prctica. Si la ciencia ha de buscar la solucin de los casos que puedan suscitarse en la realidad, la jurisprudencia permite la mejor seleccin de los casos merecedores de atencin. Por otra parte, la intensidad con que deben analizarse los problemas debera hacerse depender tambin de la importancia prctica que posean en la casustica jurisprudencial. Despus se ver que, adems de estas funciones selectivas, la jurisprudencia interesa tambin como reveladora de las exigencias de los supuestos de hecho a que deben extenderse las normas, exigencias de capital importancia para una concepcin realista del proceso de aplicacin de la ley. En todo caso, la consideracin sistemtica de la jurisprudencia por la ciencia es el camino ms adecuado para salvar la lamentable distancia que separa a teora y prctica. No cabe duda de que la aversin de los tribunales hacia la teora disminuira si sta ofreciese un estudio fructfero de los casos que importan a la prctica judicial. Precisamente porque la actual ciencia penal espaola ha iniciado decididamente esta va, el futuro es en este aspecto esperanzador. 2o) La concepcin de la dogmtica jurdico-penal como instrumento de solucin de los problemas que presenta la aplicacin de la ley es un presupuesto necesario pero por s solo no suficiente para una concepcin realista de nuestra ciencia. No basta afirmar como meta la aplicacin de la ley, si no se parte de un entendimiento verdaderamente realista de este proceso de aplicacin normativa: a) A tal entendimiento Conducen las investigaciones efectuadas por la moderna hermenutica. Comn a todas ellas es la constatacin de que es insuficiente para explicar en trminos reales el proceso de aplicacin de la ley el punto de vista tradicional, segn el cual, por una parte, se acude a la imagen de un sencillo silogismo para formular la estructura de la aplicacin de la ley y, por otra parte, se da absoluta preeminencia a la premisa normativa de ese silogismo. Ha de coincidirse en la crtica de ambos extremos.
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En primer lugar, el famoso silogismo, integrado por una premisa mayor representada por la norma, una premisa menor constituida por el supuesto de hecho subsumible en el tipo de norma y una consecuencia jurdica integrada por la sancin prevista en la misma norma, slo podra admitirse como punto de partida, a condicin de que se reconociese que tal imagen expresa de forma muy esquemtica, simplificadora e imperfecta la estructura real del proceso de aplicacin de la ley. La primera observacin que debera anteponerse es que la frmula del silogismo no presta ayuda alguna para resolver lo que suele constituir la principal dificultad en la prctica: la individualizacin de las premisas. Una vez localizada la norma a aplicar y precisado el supuesto de hecho, suele seguirse sin ms la extraccin de la consecuencia jurdica a aplicar. Para ello no es preciso a ningn juez acudir al auxilio del silogismo de la subsuncin. En segundo lugar, gran parte de las dificultades que encierra en la prctica la aplicacin de la ley residen no en la interpretacin de la premisa normativa, sino en torno a la premisa fctica. Y sin embargo, la metodologa tradicional apenas prestaba, al menos explcitamente, atencin a este importante aspecto. Se ocupaba, prcticamente de forma exclusiva, de buscar el sentido oculto tras el tenor de la ley. Ms que la aplicacin de la ley, estudiaba nicamente una de sus componentes, a saber, la interpretacin del texto legal. Pero tal interpretacin, comn en su naturaleza a toda ex-gesis de textos dados, aunque no sean jurdicos -por ejemplo: interpretacin de un pasaje literario o filosfico-, no agota la problemtica que suscita la aplicacin de la ley. Al contrario, las ms de las veces el texto legal, en cuanto tal texto, resulta perfectamente "claro", y los problemas nacen a la hora de decidir si es posible subsumir en l el particular supuesto de hecho examinado409. Por poner un ejemplo inequvoco, el texto del art. 431, definidor del escndalo pblico, no ofrece dificultades considerado desde el exclusivo punto de vista de su interpretacin textual, y, en cambio, es evidente la complejidad que encierra determinar cundo un hecho concreto constituye escndalo pblico. As, las expresiones
409 yer p MQLLER/ juristische Methodik, cit, ps. 115 y 137 y siguientes. En la pgina 115 escribe: "Una norma en el sentido de la metdica tradicional (esto es: el tenor de una norma) puede parecer sobre el papel 'clara' o incluso 'inequvoca'. El primer caso prctico a que deba aplicarse puede privarle de su 'evidencia', puede hacerla aparecer como sumamente 'oscura'".
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"moral" y "buenas costumbres" son literalmente "claras", mxime si se da por supuesto que remiten a la moral y buenas costumbres imperantes en la sociedad. "Entender" esos trminos castellanos no significa, sin embargo, poder decidir sin problemas cundo un determinado acto es contrario a la moral o a las buenas costumbres. En primer lugar, en cada momento histrico y en cada nivel social tales conceptos tienen distinto contenido -esto es, alcanzan a un mbito de supuestos fcticos diferente- (el simple hecho de que dichos conceptos puedan resultar de ms difcil precisin en una sociedad pluralista, como la actual, que en otra anterior prcticamente dominada por una nica moral religiosa, sin que la letra de la ley haya cambiado, muestra que las dificultades no radican en la letra de la ley). En segundo lugar, una vez identificada la moral o las buenas costumbres a que se refiere la ley, la calificacin de un hecho como contrario a ellas requiere una delicada interpretacin. Pero no interpretacin de las palabras legales, sino de los hechos enjuiciados. Este aspecto escapaba al planteamiento de la metodologa tradicional. Cierto que en todo tiempo los juristas se han ocupado tanto de la pura interpretacin del texto legal en sentido estricto, como de imaginar los ms importantes tipos de casos reales a que poda extenderse. Pero ello se ha hecho sin conciencia de que desbordaba la esfera estricta de la interpretacin del texto legal, para pasar a la interpretacin de los hechos. Debe, con todo, reconocerse que no se abandona con ello el terreno de la interpretacin de la norma, sino slo el de su tenor textual. Pues, como pone de manifiesto Friedrich MLLER, la norma no se agota en el tenor de la ley -lo que llama el programa de la norma {Normiprogramm)-, sino que se halla tambin integrada por la esfera de supuestos fcticos a que alcanza su tenor, esto es, el sector de realidad social que el "programa de la norma" ha elegido, o creado, como su mbito de regulacin -lo que el mismo autor denomina el "mbito de la norma" (Normbereich)-410. Pero la explicitacin del distinto significado de ambas componentes de la norma no se haba efectuado por la metodologa clsica. Por el contrario, la distincin de "programa de la norma" y "mbito de la norma" constituye el punto de arranque de una concepcin de la aplicacin de la ley capaz de dar cabida a la valoracin de los hechos sociales reales.
Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 107.
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En efecto, si se quiere fundamentar suficientemente una metodologa que supere su limitacin a la mera interpretacin de un texto y d cabida a la consideracin de la realidad y sus exigencias normativas, deber concebirse la aplicacin de la ley como un proceso de "concretizacin de la norma" (Nortnkonkretisierung). Significa que la norma no posee un contenido definitivamente fijado antes de ser llevada a la prctica, sino que hasta el momento de su aplicacin a casos particulares no se precisa de forma acabada su alcance. Hasta entonces -esto es, hasta que se concreta como "norma de decisin" (Entscheidungsnorm)-4" no es posible saber con exactitud a qu casos se extiende. En este carcer inacabado, necesitado de ulterior concrecin y diferenciacin, del texto legal, se basa su concepcin como Deutungsschema (esquema alusivo)412, como simple punto de partida normativo que se limita a proporcionar una orientacin ms o menos clara, ms o menos conclu-yente para el conjunto todava abierto de las decisiones futuras que permite413. La ciencia jurdica no puede, por ello, limitarse a interpretar el texto legal, sino que ha de intentar facilitar la efectiva concrecin de la norma, buscando precisar el mbito de casos a que puede alcanzar. Para ello deber utilizar en lo posible supuestos reales, proporcionados por la jurisprudencia, pero tendr que adelantarse tambin a la prctica previendo los casos que puedan interesar a la aplicacin de la ley. Ahora bien, todo esto significa que debe trasladarse el centro de inters de la ciencia desde el "programa de la norma", representado por el texto legal, al "mbito de la norma" que constituye el especfico contenido de realidad que aqul abarca. Resaltar esta distincin en la estructura de la norma tiene no slo la virtud de aclarar cul es el verdadero ncleo de la problemtica de la aplicacin de la ley, sino tambin la de estimular la atencin por el caso prctico, verdadero objetivo de la dogmtica. Pero todava lleva ms lejos el reconocimiento expreso de la autonoma conceptual del "mbito de la norma". En esta categora se encierra la fuerza normativa de lo real. Su destaque junto al
As, J. ESSER, Vorverslndnis und Methodenwahl, cit, ps. 36 y siguientes. La terminologa es de F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 108. 413 Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 116. Se adhiere a este planteamiento en relacin expresa al derecho penal P. BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, p. 133.
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texto legal persigue anclar a ste en el terreno de las necesidades reales de la materia que regula, evitando una concepcin de la norma como puro deber ser desvinculado del ser. La decisin acerca de si un caso particular pertenece o no al "mbito de la norma" depende, en efecto, no slo del tenor de la ley, sino tambin de las caractersticas del caso y de la regulacin que reclame414. La insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de la norma en el mismo seno de la estructura de sta evita, sin embargo, el peligro de resolver la normatividad en puro sociologis-mo. No se trata, en efecto, de que la norma jurdica no sea decisiva para la resolucin de los casos concretos, de modo que junto a la norma deba aadirse el imperio del factum. Al decir que la esfera de realidad que integra el "mbito de la norma" pertenece a sta, se condiciona su virtualidad normativa a tal pertenencia: si aquel sector de realidad posee fuerza normativa es porque se la atribuye el haber sido prevista por el texto legal -o "programa de la norma"-415. El hecho de que esta previsin legal no pueda precisarse hasta el momento de la concrecin de la norma al aplicarse a los casos reales, no obsta a esta afirmacin. En derecho penal, regido por el principio de legalidad y la exclusin de la analoga contra reo, tiene especial importancia la limitacin de la eficacia normativa de lo fctico por el tenor de la ley. En nuestra rama jurdica es particularmente necesario erigir el "sentido literal" de la ley como tope de la normatividad admisible. b) Esto no significa, sin embargo, que carezca de inters para el penalista la realidad situada ms all del "mbito de la norma". Adems de la norma que debe regir -concretada al caso concreto en los trminos vistos- le importa conocer la norma que de hecho encuentra aplicacin en la prctica. La segunda es el resultado de un complejo proceso de concrecin, en el que intervienen una serie de elementos en importante medida no resultantes de la ley416. Ambas normas pueden no coincidir, lo que no es infrecuente que suceda. En este caso el dogmtico no podr admitir sin ms la norma emprica por el hecho de serlo. Pero antes de que se plantee qu tratamiento ha de merecer dicha normativa, deber conocerla. En nuestro pas CRDOBA ha puesto de relieve recientemente los ms importantes factores que condicionan la concreta norma
4U ver F. MLLER, juristische Methodik, cit., p. 108. 415 Ver F. MIXER, ob. cit., ps. 109 y siguiente. 416 As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, p. VIL
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que rige la efectiva actuacin de los tribunales. A continuacin se recogern las lneas centrales de su planteamiento, punto de partida para un entendimiento sinceramente realista del proceso de concrecin de la ley. El examen de la jurisprudencia muestra, a juicio de CRDOBA, una notable relativizacin de los principios bsicos que segn la ley deberan inspirarla: el principio de oficialidad y el de legalidad. Mientras que el primero impone a la administracin de justicia el deber de perseguir y, en su caso, castigar los delitos con exclusin de toda facultad de decidir sobre la oportunidad del ejercicio de dichas funciones, en la realidad los hechos que, como probados, se someten a la aplicacin de las normas jurdicas, difieren de los hechos tal como se han producido. Y si el principio de legalidad atribuye nicamente a la ley la cualidad de fuente de derecho penal, los tribunales no slo acuden a los preceptos legales, sino, adems, a otros elementos situados propiamente fuera de la ley417. A ambos aspectos -la falta de correspondencia de hechos probados y hechos reales, y la insuficiencia de la ley como origen de la norma concretamente aplicada por los tribunales- dedica CRDOBA SU atencin. Dos tipos de interferencias determinan la discrepancia de hechos probados y hechos reales: por una parte la seleccin de los hechos a perseguir en forma distinta a lo que impondra el principio de oficialidad, y, por otra parte, la transformacin de los hechos perseguidos. En cuanto a lo primero (seleccin), la persecucin de los hechos punibles por la polica, ni alcanza a la totalidad de los efectivamente producidos, ni aparece aplicada con igual intensidad a todos los delitos418. Por otra parte, tambin los tribunales dejan en ocasiones de perseguir hechos legalmente punibles. As, aunque ni el perdn de la parte ofendida, ni la satisfaccin por ella de las responsabilidades civiles deben extinguir la responsabilidad penal, en la prctica poseen en ciertos delitos -v. gr., en determinadas especies de estafa y de apropiacin indebida- esa virtualidad. Ms evidente es todava la no persecucin de la propaganda anticonceptiva, punible segn el art. 416 del Cdigo Penal. Por ltimo, defectos en la instruccin del sumario, debidos en buena medida al elevado nmero de asuntos sometidos a la autoridad judicial, pueden imposibilitar una prueba suficien4,7 Cfr. J. CRDOBA RODA, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguiente. 418 yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 120.
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te de hechos ocurridos, lo que determinar su subsuncin en un tipo ms benvolo419. Por lo que se refiere a lo segundo (transformacin), CRDOBA destaca el fenmeno conforme al cual el juzgador invierte el orden lgico de determinar en primer lugar los hechos y en segundo la norma jurdica aplicable, y da a los hechos aquella configuracin que posibilite su subsuncin en el precepto que convenga a la solucin que al juzgador aparezca como justa. As, la propia Fiscala del Tribunal Supremo -en su Memoria de 1967- reconoce que el deseo de los tribunales de evitar en ciertos casos la estimacin del delito de robo conduce a una tendencia a evitar el dar constancia de los actos de fuerza en las cosas integrantes de dicho delito420. Que la normativa que efectivamente rige en la prctica de los tribunales no se integra nicamente de la ley, lo muestran, segn CRDOBA, dos hechos. De un lado, existen importantes regulaciones procedentes de la doctrina o de la jurisprudencia que encuentran aplicacin pese a que su relacin con el texto legal es puramente mediante o, incluso, inexistente. Como ejemplos propone CRDOBA el tratamiento del error y la figura del delito continuado. El primero es el producto de una elaboracin doctrinal y jurisprudencial que parte de ciertos preceptos legales -as, los arts. 1 y 565 del Cdigo Penal-, pero que guarda con ellos slo una vinculacin mediata. El delito continuado es institucin carente de todo nexo, siquiera mediato, con el texto legal, lo que no es bice a su constante aplicacin por los tribunales421. La segunda observacin que contradice la exclusividad de la ley en la prctica es la existencia de ciertas actitudes valorativas que inspiran las decisiones judiciales, al margen del principio de legalidad. La tendencia a la benevolencia para con el reo -lo que Crdoba llama "pietismo judicial"-, el temor de que sea casada la sentencia y otras actitudes valorativas en los tribunales son manifestaciones expresivas de dicha realidad. El "pietismo judicial" explica, por ejemplo, la inclinacin de los tribunales a aplicar de modo automtico el margen mnimo de la correspondiente penalidad, contra lo prescrito en las reglas 4a y 7a del art. 61, que obligan a "tener en cuenta" o a "considerar" ciertos factores en la medicin de la pena. Tambin la tendenVer J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit, p. 121. Ver ]. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 121. Ver J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 122 y siguiente.
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EL MTODO DE LA CIENOA DEL DERECHO PENAL
cia a preferir el concurso de leyes al ideal, aun cuando proceda ste, es manifestacin de la misma actitud de benevolencia. Por ltimo, un ejemplo concreto de dicha actitud lo proporciona la tendencia a calificar como coacciones hechos constitutivos de verdaderas detenciones ilegales, cuando los hechos no parecen encerrar suficiente gravedad422. La inclinacin a tratar de evitar la casacin de las sentencias ha llevado, segn CRDOBA, a ensanchar el nmero de casos en que es decisivo el arbitrio judicial. As sucede respecto de las reglas 4a y 7a del art. 61, que se intepretan como concesin de arbitrio no necesitado de motivacin, contra lo que impone su letra, que expresa la necesidad de tomar en cuenta "la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" (art. 61, 4), o de considerar "el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito" (art. 61, 7o)423. Otras actitudes valorativas, a menudo de signo moralizante, se manifiestan en la intepretacin de distintos preceptos en contra de la ley. Ejemplos los suministran la exclusin de eficacia atenuante a la provocacin en los delitos contra la honestidad y ciertas restricciones impuestas a la aplicabilidad de las atenuantes de arrebato u obcecacin y de motivos morales, altruistas o patriticos424. Resumiendo lo anterior: pese a los principios de oficialidad y legalidad, por una parte, ni los hechos perseguidos son todos los que debieran serlo ni lo son siempre sin una transformacin que lleva a la divergencia de hechos probados y hechos reales, y, por otra parte, no es la ley la nica fuente que origina la normativa de hecho aplicada. sta es la visin que ofrece la observacin emprica de la aplicacin de la ley. Pero es notorio que, sin perjuicio de la necesidad de su aproximacin a la realidad, el derecho no se agota en el ser de los hechos empricos, sino que implica inevitablemente una pretensin de deber ser respecto de los mismos. Incluso autores tan inclinados a una concepcin realista de la metodologa jurdica como ESSER425 y MLLER426 anteponen esta distincin de lo fctico y lo normativo a su planteamiento. Que los tribuna422 423 424 425 426 yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 123 y siguiente. yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 125 y siguiente. yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 126. yer J. ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl, cit., p. 35. yer p MLLER, Methodik, cit., ps. 140 y siguientes.
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les seleccionen y modifiquen los hechos, as como que acudan a elementos ajenos a la ley en sus decisiones, es, pues, un hecho, pero que slo podr ser positivamente valorado si no se opone a las exigencias normativas del derecho penal. El propio CRDOBA se apresura a resaltar la necesidad de una valoracin crtica del modo de proceder de la jurisprudencia. Para que pueda estimarse lcito, deber cumplir diversos requisitos. Aparte de la elemental conveniencia de la correccin gramatical y lgica de las sentencias427, seala CRDOBA dos lmites que la jurisprudencia no puede traspasar: la literalidad de la ley y las exigencias derivadas de la dogmtica jurdico-penal428. Particular rigor atribuye CRDOBA al lmite representado por la letra de la ley. Las fronteras de lo punible dependen de ella, por lo que no es lcito transgredirla "por consideraciones de ninguna especie, ni siquiera por la invocacin de los fines a los que la ley pueda estar dirigida". La inclusin de la energa elctrica en el trmino "comunicaciones" del art. 249 -contra su significado literal, que alcanza slo a la transmisin entre las personas o al traslado de las mismas en el espacio fsico-, la ampliacin del alcance del desempeo de las obligaciones o servicios del art. 22 a casos en que la actuacin del culpable tiene lugar fuera de la rbita de la funcin que tenga asignada, y la figura del "delito masa", son ejemplos aducidos por CRDOBA de vulneracin del lmite que impone la letra de la ley429. Viceversa, tambin la tendencia a la no aplicacin de la ley a casos a que alcanza su letra, pero que no cuentan entre los normalmente incluidos en ellas -verbigracia, la estafa procesal, si se admite que rene los elementos de la estafa-, constituye una prctica opuesta a la literalidad de la ley430. Como exigencias dogmticas que la jurisprudencia debe respetar, CRDOBA menciona, por va de ejemplo, las derivadas de las caractersticas del concepto de delito: accin, antijuridicidad y culpabilidad. As, la concepcin final de la accin obligar a requerir la finalidad a toda conducta tpica, aunque no lo exija expresamente la ley. Se seguir que el "homicidio" del art. 501,1, slo concurrir cuando se d un tal querer en la actuacin del sujeto. A ello se oponen las Ss. de 22 de octubre de 1907, 14 de julio de 1917 y 29
427 428
Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 127. Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguientes. 429 Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguiente. 430 yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 129 y siguiente.
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de octubre de 1959. La exigencia de finalidad de la manifestacin de voluntad en los delitos imprudentes permite tambin la estimacin en ellos del estado de necesidad y de la atenuante de arrepentimiento espontneo, contra la opinin del tribunal supremo. El anlisis dogmtico de la antijuridicidad impone, asimismo, lmites a la interpretacin de la ley a travs de su significado material, expresado por el concepto de bien jurdico. Este concepto puede llevar a restringir tipos penales dotados de una redaccin literal excesivamente amplia o vaga. Finalmente, el principio de culpabilidad debe ser tambin respetado por la jurisprudencia. El problema se plantea especialmente respecto del error de prohibicin. Es satisfactorio que la jurisprudencia actual haya dado entrada a la relevancia de tal clase de error, ajustndose as a un postulado dogmtico fundamental431. Comparto los criterios que CRDOBA sugiere para la valoracin de la prctica jurisprudencial, siempre que el lmite representado por la letra de la ley se restrinja a su significado poltico-criminal de garanta para el reo. He de remitirme en este punto al planteamiento efectuado ms arriba para la analoga, cuya exclusin slo debe admitirse cuando perjudique al reo. En cualquier caso, los lmites fijados a la jurisprudencia suscitan la cuestin de si no llevan a valorar negativamente todas las prcticas judiciales examinadas. Si la letra de la ley es lmite infranqueable de su aplicacin, no deber rechazarse como inadmisible tanto la seleccin y manipulacin de los hechos contra el principio de oficialidad, como la apelacin a criterios ajenos a la ley en contraste con el principio de legalidad? Y, en ltima instancia, no se llegar por este camino a negar toda posibilidad de superacin de la dogmtica nor-mativista por medio de la introduccin de las necesidades de la realidad en el proceso de concrecin de la norma? A estos interrogantes debe darse respuesta negativa. Evidentemente, la letra de la ley se opone a la seleccin de los hechos contra el principio de oficialidad y a su transformacin de modo que no coincidan los hechos probados con los efectivamente sucedidos. Ambos procederes no son ms que vulneracin de la ley, siquiera sea a veces con propsito plausible. Igualmente inaceptable es la decisin del caso segn actitudes valorativas opuestas a la ley, como lo son la mayor parte de las examinadas por CRDOBA. Pero la letra de la ley no cierra las puertas a las exigencias dogmticas ni a
Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit, ps. 130 y siguientes.
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las necesidades prcticas. El sentido literal posible traza slo un marco, un lmite mximo, dentro del cual pueden y deben intervenir postulados poltico-criminales, sistemticos y derivados de las particularidades del caso. Dejando aparte la problemtica relativa a los lmites de la valoracin subjetiva -porque es materia contemplada en apartado anterior-, importa destacar que, precisamente, la conclusin central que se desprende de las modernas direcciones hermenuticas, y del planteamiento que en base a ellas he suscrito, es que, si bien el texto legal es el lmite insuperable que debe respetar la concrecin de la norma, no proporciona a sta ms que un punto de partida, que precisa para su desarrollo la consideracin de las exigencias del sector de realidad por ella previsto. Y el examen de la jurisprudencia es el camino mejor para descubrir estas exigencias reales, por la proximidad que con ellas guarda. Cierto que los tribunales tendern, en ocasiones, a traspasar la letra de la ley en atencin a las necesidades del caso. Pero tal vez la ciencia tienda a caer en el vicio opuesto, olvidando la imprescindible conexin de la norma a la realidad. De ah la urgencia de una amplia comunicacin de ciencia y jurisprudencia que, en una concepcin realista de la ciencia jurdico-penal, han de cooperar igualmente a la elaboracin de una dogmtica432 no reducida a teora para s misma, sino afirmada como teora de la prctica. C) Poltica criminal y dogmtica realista. Segn se vio al examinar el estado actual de la metodologa jurdico-penal, es importante la direccin que ve en la unin de poltica criminal y dogmtica la va de construccin de una dogmtica realista. Comparto esta opinin. En realidad, la mayor parte de exigencias metdicas planteadas hasta aqu son expresin de dicha idea, que se encuentra en parte realizada por aqullas. La introduccin en la dogmtica de los postulados valorativos del derecho penal, por una parte, y de la contemplacin de las necesidades de la realidad, por otra, constituye, en efecto, parte esencial del programa de quienes piden la conexin de poltica criminal y dogmtica. Pero para que los principios axiolgicos y las necesidades prcticas tengan especfico sentido poltico-criminal,
432 Destaca la pertenencia a la dogmtica jurdico-penal de la labor propia de la jurisprudencia W. HASSEMER, Strnfrechlsdogmalik und Kriminalpolitik, cit, Reinbek b. Hamburg, 1974, ps. 152 y siguiente.
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es preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin de la realidad, se apoyen en bases cientfico-empricas. Esto es, que los postulados valorativos que inspiran el derecho positivo y la dogmtica, y las necesidades del caso, tiendan a escapar de un origen puramente intuitivo y a buscar apoyo en la investigacin del delito como fenmeno emprico, individual y social. Pedir que la dogmtica parta de la poltica criminal viene a aadir, pues, a la ya postulada necesidad de valoracin y contemplacin de la realidad, la exigencia de vinculacin de la dogmtica a los resultados de la criminologa. ste es el sentido que corresponde al significado originario de la moderna poltica criminal, segn la concepcin de VON LISZT: tender un puente cientfico entre la dogmtica y la criminologa. Con ello se asegurar el carcter autnticamente realista de la dogmtica, pues la contemplacin de las exigencias de la realidad tendr lugar por el nico mtodo realista: la observacin emprico-cientfica. Pero, para que la poltica criminal con base criminolgica pueda penetrar fundadamente en la labor dogmtica, es preciso reconocer previamente la vigencia de los otros dos postulados requeridos ms arriba para una metodologa jurdico-penal realista. En efecto, sin el aparato conceptual que ofrece una concepcin de la ciencia del derecho como ciencia social, la comunicacin de poltica criminal y dogmtica tropieza con el decisivo obstculo que supone la separacin del mundo de las normas del mundo de lo social. Tomada, en cambio, la norma como regulacin de procesos sociales, respecto de los cuales cumple una determinada funcin social, queda abierta la puerta a la confrontacin, en trminos conceptuales homogneos, con las exigencias poltico-criminales. Pues aquella funcin social no es sino expresin del significado poltico-criminal de la norma. Por otra parte, el entendimiento realista del proceso de aplicacin de la ley, al imponer la necesidad de atender a las exigencias de la realidad regulada por la ley, fundamenta la legitimidad de la perspectiva poltico-criminal en la aplicacin de la ley. Si el tenor de la ley fuera el nico elemento de su concrecin prctica, no sera lcito acudir a las necesidades poltico-criminales de los casos particulares. Resumiendo: de una parte, la unin de poltica criminal y dogmtica se halla facilitada por la concepcin de sta como ciencia social; de otra parte, la toma en consideracin de las necesidades poltico-criminales del caso concreto presupone el entendimiento del proceso de concrecin de la ley como necesariamente basado en la realidad objeto de regulacin.
NDICE ANALTICO
A Accin: 207, 220 s., 227 s., 232 s., 234, 256, 317. Adecuacin social: 137, 266. Analoga: 127,128,238,270, 279,291 ss., 313. Antijuridicidad: 208, 220 s., 266 ss., 317. Apropiacin indebida: 314. Aproximacin a la realidad: 257, 279. Arbitrio judicial: 130 s., 144 ss., 181, 316. Atenuantes arrebato: 316; arrepentimiento: 318; motivos morales: 316; provocacin: 316. Atribuibilidad: 138 siguientes. Autora y participacin: 258, 259, 265, 267. B Bienes jurdicos: 112 ss., 135 ss., 144, 208, 306, 318; proteccin: 72, 78, 84, 93. Biologa criminal: 274. C Carcter fragmentario del derecho penal: 110 s.; secundario: 109 s.; subsidiario: 109 siguiente. Casacin: 316. Caso fortuito: 136. Causalidad: 259. Causalismo: 257.
Ciberntica: 276. Ciencia: 204, 211 ss., 284. Ciencia del derecho: 214 ss., 299. Ciencia del derecho penal: 149 ss., 201 s., 204 ss., 300 siguientes. Ciencias del espritu: 211 ss., 226, 272, 276, 279, 286, 301; - sociales: 276, 277, 279, 281, 299, 300 ss., 320. Clasicismo en Espaa: 240 ss., 250. Clusulas generales: 129. Coacciones: 137, 316. Comportamiento desviado: 269. Concepto de derecho penal: 4, 16,19; formal: 4, 7 ss.; material: 4, 41 siguientes. Concurso ideal y de leyes: 316. Concrecin de la ley: 257, 260 s., 269, 297, 306 ss., 318, 320. Correccionalismo: 55, 244 ss., 250; positivista: 246 siguientes. Costumbre: 128. Criminologa: 203 s., 257, 262, 270, 273 ss., 276, 277, 279, 284, 291, 300, 305, 320. Culpa: 136 ss., 209 s., 220; consciente e inconsciente: 209 s., 258. Culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 221, 317 s.; autor: 65; causas de exclusin: 209; concepcin normativa: 145, 220; concepcin psicolgica: 209; en von Liszt: 206; en Roxin: 266, 269; en Welzel: 226 s., 232 s., 235;
322

Direccin positivista moderada (cont.) - tcnico-jurdica: 153, 154, 167 ss., 176, 177 s., 179, 252, 253. Dirigibilidad: 262 siguiente. Dogmtica jurdico-penal: 154,167,170 s., 174, 176, 177 ss., 250 ss., 278, 279, 280 ss., 285 ss., 299 s., 301, 304, 305, 306 ss., 317, 319 siguiente. Dolo: 136 sv 209,220, 228, 235, 257, 258, 266, 271. Dominio del hecho: 259. E Eficacia de las medidas: 100; de la pena: 99 siguientes. Elementos subjetivos del tipo: 220 si guientes. Empirismo: 248. Error: 315; - de prohibicin: 258, 259 s., 318. Escndalo pblico: 119, 310. Escuela clsica: 104,153 ss., 165 ss., 176 s., 179 s., 248 s., 275 s., 278, 279, 282 s.; - de la exgesis: 178, 243; - histrica: 113,167,184,188,193 s.; - de Kiel: 173,224 s., 235 ss., 255, 275 s.; - de Marburgo: 212 ss.; - positiva: 55, 104, 153 s., 156, 159 ss., 166 ss., 173,176 s., 179,197, 201 s., 203, 247, 248 ss., 264, 276, 279, 299, 304; - sudoccidental alemana: 212 s., 215, 216 siguientes. Estado democrtico: 73,134 ss., 278, 290 ss.; - de Derecho: 73, 125 ss., 147, 201, 266 s., 275, 277, 290 ss.; - de necesidad: 318; - social: 73, 104 ss., 109 s., 148, 157, 160, 188, 191, 192, 195, 197 s., 201 s., 266, 276, 277, 290 ss.; - totalitario: 276, 278. Estafa: 314; - procesal: 316 siguiente. Existencialismo: 172, 239, 278.
Culpabilidad (cont.) factores sociales: 145 s.; y psicologa: 271; y prevencin: 139, 145 s., 268; principio de igualdad: 146. D Daosidad social: 113, 118. Defensa social: 57. Delito concepto clsico: 205 s., 207; - neoclsico: 220; - social: 303 s.; continuado: 315; masa: 317. Delitos contra la honestidad: 120 s., 316; - de accin y consistentes en la in fraccin de un deber: 267. Derecho concepto: 3, 4, 211, 230. Derecho del caso: 258, 297; - criminal: 9 ss.; - natural: 113, 153, 155,161,166 ss., 176 ss., 193, 194, 240 ss., 244, 275, 276. Derecho penal autoritario: 238; de acto y de autor: 194, 238; democrtico: 107, 135, 142; de la Ilustracin: 113; liberal: 103 s., 200, 238, 243; objetivo: 4, 5, 7 ss.; definicin: 7 ss.; intitulacin: 8 ss.; social: 104 ss., 195; subjetivo: 4, 5, 97 ss.; carcter pblico: 97 ss.; fundamento: 98 ss.; funcional: 98 ss.; poltico: 98 ss.; titular: 97 siguiente. Desistimiento de la tentativa: 259. Despotismo ilustrado: 179, 180. Desvalor de la accin y del resultado: 257. Detenciones ilegales: 316. Determinaciones complementarias: 35. Direccin positivista moderada: 184;
NDICE ANALTICO
323
F Fenomenologa: 236 s., 239. Filosofa de los valores: 172, 175. Finalismo: 170 s., 173, 190 s., 224 ss., 253, 255, 256, 271, 275 siguientes. Formalismo: 171 ss., 204, 272, 276, 279, 303 siguiente. Formas de imperfecta ejecucin: 259. Funcin del derecho penal: 41, 48 s., 75, 86, 91; como funcin del derecho positivo: 69; como funcin de la pena y de la medida de seguridad: 48 ss., 66; teoras absolutas (retribucin): 49 ss., 69, 84 s.; completivas: 59 ss., 69; relativas prevencin general: 53 s., 65, 69, 92, 180, 181; - especial: 55 ss., 65, 68, 175 s., 179 s., 181. Funcionalismo: 29, 77, 119. Fundamento del derecho penal subjetivo: 98 s.; fundamento funcional: 98 s.; poltico: 103 siguientes. H Hegelianismo: 186 s., 256. Hermenutica: 260 s., 279, 299, 309 siguientes. Historicismo: 211. I Ilustracin: 112, 125 s., 156, 177,179 s., 240 s., 283. Imprudencia: 136 ss., 209 s., 220, 258, 259, 267, 317 siguiente. Interpretacin: 193 s., 200, 279, 287, 288 ss., 306, 310, 311. Irracionalismo: 172, 235 ss., 276. Irretroactividad: 128 siguiente. us puniendi: 98 ss. (ver Derecho penal subjetivo).
J
Juicios de valor: 175 s., 188, 204, 207 s., 217 ss., 226, 276 s., 278 s., 280 s., 283 ss., 318 siguientes. Jurisprudencia: 270, 309 s., 314 ss.; - de intereses: 193, 207 s., 210; - de valores: 171, 173. L Legalismo: 244. Legtima defensa: 259. Leyes penales incompletas: 29 ss.; -----en su contenido: 30 ss.; -----en su estructura (leyes penales en blanco): 36 ss., 39, 40. Liberalismo: 142 s., 156 ss., 160,178 ss., 188, 190 s., 192, 194 ss., 198 s., 200, 218, 239, 241, 275 s., 278, 292, 295 siguiente. Libre albedro: 155,161 s., 166, 206, 238 s., 244, 246 s., 262, 271. Lmites del derecho penal subjetivo: 108 ss.; de la facultad punitiva: 108 ss.; derivados del Estado democrtico: 134 ss.; -----de Derecho: 125 ss.; -----del fundamento funcional: 108 ss.; -----poltico: 124 siguientes. Lingstica: 276. Lgica formal: 276, 287, 288; material: 287, 288. M Marxismo: 238 s., 277 siguiente. Medidas de seguridad: 7; esencia imperativa de las normas que las prevn: 47 s.; funcin de prevencin: 66, 68, 78; naturaleza: 8, 14 ss.; origen: 105; postdelictuales y predelictuales: 12, 13 ss.; principio de legalidad: 132 ss.;
324

Norma jurdico-penal (cont.) estructura (cont.) norma de decisin: 312; programa de la norma y mbito de la norma: 311 ss.; funcin dialogal: 28, 71, 147 s.; de motivacin: 45; de regulacin: 28, 71, 147, 302 s.; de resocializacin: 28, 73, 147 s., 302. Normativismo: 188 ss., 304. O Omisin: 207 s., 258 s., 267, 309. P Peligro (concepto): 258. Peligrosidad: 14, 67, 80 s., 147, 163. Pena concepcin dialogal: 74; ejecucin: 63,65, 73, 89 ss., 95,147 s.; en Binding: 191 s.; en von Liszt: 206; funcin: 75, 86, 91; medicin: 315. Penas y medidas: 100 ss., 164 siguiente. Penologa: 203 siguiente. Pensamiento problemtico: 258 ss., 280,
307 s.;
Medidas de seguridad (cont.) sistema monista, de la doble va y vicarial: 101 ss.; subsidiariedad: 140. Mtodo del derecho penal: 149 ss.; evolucin: 153 ss., 275 s.; - en Alemania: 176 ss.; - en Espaa: 239 ss.; - en Italia: 154 ss.; factores polticos y cientficos: 275 siguientes. Mtodo del correccionalismo: 244 ss.; - de la direccin tcnico-jurdica: 167 ss., 187 s.; - de la escuela clsica: 154 ss., 239 ss.; - de Kiel: 234 ss.; - positiva: 159 ss.; - del finalismo: 224 ss.; - del neokantismo: 207 ss.; - del positivismo: 187 ss.; - del pragmatismo: 247 ss.; - de la terza scuola: 165 ss.; - dogmtico: 176 ss., 250 ss.; - en la actualidad: 255 ss.; - que se propone: 275 siguientes. Motivacin: 93 siguiente. N Nacional-socialismo: 115, 235 ss., 276 siguientes. Naturalismo: 159 ss., 167, 170,188,196 ss., 208, 221 ss., 239, 245, 246, 276, 279, 283, 303. Neokantismo: 114 s., 170 ss., 174 s., 207 ss., 226, 229, 253, 275 ss., 286, 301, 303. Neopositivismo lingstico: 253. Nueva defensa social: 263 siguiente. Norma jurdico-penal esencia: 41 ss.; carcter imperativo de la norma: 41, 44, 45 s.; norma de valoracin y norma de determinacin: 41 ss.; estructura: 19 ss.; "comunicativa": 26 ss., 302 s.; norma primaria y secundaria: 21;
- sistemtico: 256 ss., 265, 307 siguiente. Perdn del ofendido: 314. Personalidad del delincuente: 87 ss., 316. Pietismo judicial: 315. Poltica criminal: 105, 106, 192, 198 s., 201, 202 s., 249 s., 252, 257, 262 ss., 264 ss., 273, 276, 279 s., 281, 282 ss., 292, 296, 298 ss., 305, 319 siguiente. Posicin de garante: 258 siguiente. Positivismo: 187 ss., 210,239,279,301 s.; criminolgico: 104, 158, 159 ss., 173, 196 ss., 245 ss., 273, 279, 283; jurdico: 113, 155, 161, 167 ss., 179, 180, 187 ss., 219, 222 s., 236, 248, 251 s.> 265, 272, 273 ss., 280 s., 287, 303 siguiente.
NDICE ANALTICO
Potestad punitiva: 97. Prevencin: 52 ss., 66, 68, 81, 83, 85, 92, 111. Principio de culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 291; - de exclusiva proteccin de bienes jurdicos: 135 ss., 144; - de igualdad: 146 s., 158 s., 238, 293; - de insignificancia: 137, 266; - de legalidad: 125 ss., 279, 292, 298, 314 s., 316, 318; - de oficialidad: 314, 316, 318; - de proporcionalidad: 135, 141 ss., 146; - de resocializacin: 147 s.; - de subsidiariedad: 109 siguiente. R Racionalismo: 248. Realismo: 171 ss., 279 s., 280 s., 299 siguientes. Rechtstheorie: 276. Reforma del derecho penal: 111 siguiente. Reincidencia: 99, 156. Reprochabilidad: 136 siguientes. Resocializacin: 62 s., 65, 105, 121, 147 s., 303. Responsabilidad civil: 16 siguientes. Responsabilidad social: 162. Retribucin: 49 ss., 69, 83 s., 244. Riesgo permitido: 137. Robo con fuerza en las cosas: 315. S
325
Secundariedad del derecho penal: 109 siguiente. Sistema vicarial: 67. Sociologa: 271 ss., 274 siguientes. Sociologismo jurdico: 164, 202 s., 257, 261, 302, 313. Subsidiariedad del derecho penal: 109. Sustitutivos penales: 164. T Temibiidad: 162 siguiente. Teora de las normas: 22 ss., 191; - de los elementos negativos del ti po: 31 s.; - de los sistemas sociales: 70. Terza scuola: 161, 165 siguientes. Tipo: 221, 228, 235, 252, 257, 266. Tipos de partida: 35; - troncales: 35 siguiente. Totalitarismo: 235, 276. Tratamiento: 106. U Ultima ratio: 100,109 siguiente.

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INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

Prof. Dr. SANTIAGO MIR PUIG

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

2" edicin Reimpresin

2003 Julio Csar Faira Editor

A Juan Crdoba Roda, mi maestro.

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

PRLOGO A LA EDICIN DE 2002

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

PRLOGO A LA EDICIN DE 1976

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTRODUCCIN ............................................................................................................... 3

EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ................................................................................................................

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

CAPTULO 1 DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

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DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

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DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

En este sentido equivocado C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin, cit.,

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DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 223.

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