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DERECHO PENAL I XV-1. UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS. Fundamento de la d !t n" #n le$al de %ena! %a&a el "on"u&!o deal y el &eal. Explica Zaffaroni que una conducta slo puede dar lugar a un delito y, por ende, a una pena. En cambio, cuando haya varias conductas habr varios delitos y varias penas . !hora bien, por ms que una conducta encuadre en ms de un tipo penal no por eso pasa a ser ms de un delito. "onforme a estos principios, hablamos de #concurso ideal$ cuando una conducta resulta t%pica de varios tipos legales, y de #concurso real$ cuando varios delitos &esto es, varias conductas cada una con su respectivo encuadramiento t%pico& concurren en una misma sentencia. 'a base dogmtica de esta distincin est dada por los arts. () y (( del "digo. El primero dispone* "uando un hecho cayere ba+o ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fi+are pena mayor . El art. (( comien,a* "uando varios hechos independientes -.... . !unque sea la expresin algo equ%voca, #hecho$ vale aqu% por #conducta$. Un dad y %lu&al dad de "ondu"ta. 'o que corresponde dilucidar es cundo hay una y cundo varias conductas, sin que para ello importe el n/mero de resultados.1 0n solo movimiento no puede ser ms que una conducta 1el que arro+a una bomba reali,a, aunque hiera o mate a varios, una sola conducta2, pero tambi3n varios movimientos pueden constituir una conducta* aqu% se encuentra el meollo del asunto. 4ara que varios movimientos puedan reputarse como una conducta, se requiere la con+uncin de dos factores* a' factor final o unidad de resolucin, es decir, que haya un plan com/n. !hora bien, este factor final no es suficiente. 0n su+eto puede resolver simultneamente asaltar die, comercios en die, meses sucesivos y tambi3n cometer dos homicidios, sin que por ello deba consi5derarse todo como una conducta 6 es preciso adems un (' factor normativo que convierta la con5ducta en una unidad de disvalor* que los movimientos que sigan ese plan unitario sean abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin. Eso slo puede drselo el tipo penal. 7os incumbe ahora indagar cundo los movimientos que responden a un plan com/n 1factor final2, tienen un sentido unitario para la prohibicin, es decir, cundo se da el factor normativo. D !t nto! "a!o!. 1' Cuando el tipo admite eventualmente varios movimientos. "onductas como la homicida pueden configurarse con un solo movimiento, pero tambi3n con una pluralidad de movimientos. )' Cuando el tipo requiere necesariamente varios movimientos . "omo sucede en la violacin o en el robo, en que se abarcan actos de violencia o amena,as y acceso carnal, o de fuer,a o violencia y desapoderamiento 1arts. 118 y 19)2. *' Cuando un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero . El que rapta a una mu+er y luego la viola 1arts. 1:; y 1182 o el que toma parte en un asociacin il%cita y luego consuma uno o varios delitos 1art. <1;, ".4.2. +' Cuando un segundo tipo se cumple como forma usual de agotamiento del primero . =i bien el primer tipo no exige la finalidad de reali,ar el segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por s% o por otro. Eso es lo que sucede con la adulteracin de documentos y la posterior estafa perpetrada vali3ndose del documento adulterado. ,' Cuando se trata de un delito permanente. En ellos, lo permanente es el estado mismo de su consumacin, pues la accin delictiva misma permite, por sus caracter%sticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo 1v. >?512. @amos el e+emplo del secuestro. -' Cuando el tipo requiere o admite un medio simblico. Aodos los movimientos que gocen de unidad simblica deben ser considerados como una conducta. 4or e+emplo, una in+uria 1art. 11;2 puede cometerse con un gesto o un ademn, pero tambi3n comete una sola conducta in+uriante el que escribe una extensa novela en que ridiculi,a en forma in+uriante a varias personas.
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Por muchos resultados que de ella se deriven, una conducta es una conducta. Los

sostenedores del llamado concepto natural de hecho han desconocido esto, pues ensean que la unidad de hecho implica la unidad personal de los bienes jurdicos violados: para ellos, si con un acto se violan distintos bienes jurdicos, estamos frente a distintos hechos plurales. As piensan Ne ! "reus.

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.' Cuando se trata de un delito continuado. @e este nos ocupamos en el prximo acpite. Bay unidad de conducta cuando hay a' factor final o unidad de resolucin 1plan com/n en la comisin de varios movimientos voluntarios2 y adems se da el (' factor normativo o unidad de disvalor porque* 4or supuesto, cuando hay un solo movimiento, slo puede haber una conducta. 1' integran una conducta t%pica admite eventualmente varios movimientos 1homicidio2. )' integran una conducta t%pica requiere necesariamente varios movimientos 1robo2. *' integran dos tipos en que el primero contiene al segundo como elemento sub+etivo 1rapto y violacin2. +' integran dos tipos en que el segundo es una forma usual de agotamiento del primero 1falsificacin y estafa2. ,' constituyen un delito permanente 1secuestro2. -' constituyen una unidad simblica en tipos que requieren o admiten llenarse por medios simblicos 1in+urias2. .' configuran un delito continuado.

El del to "ont nuado. @igamos, de manera provisoria, que hay delito continuado cuando la serie de acciones, id3nticamente violatorias del derecho, son e+ecutadas con una unidad de resolucin 1=oler2. 4i3nsese, nos dice Zaffaroni, en quien durante seis meses sustrae una pequeCa cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una /nica oportunidad, porque ser%a descubierto . En caso de que tomramos esto como 1D; hurtos, la pena podr%a llegar &como mximo y seg/n la regla del concurso real& a <( aCos de prisin6 mientras que si el su+eto lo hubiese hurtado de una sola ve,, la pena nunca sobrepasar%a los dos aCos.

: 'a solucin se presenta como algo irra,onable. !nte este tipo de planteos, Earinaccio formul por ve, primera, en el siglo F?>, la teor%a del delito continuado. 'a misma ha sido receptada expre5samente en muy pocos "digos, siendo por lo general una elaboracin +urisprudencial. 'a explica Zaffaroni* 0na racional interpretacin de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteracin de la conducta como una nueva conducta t%pica independiente, sino como una mayor afectacin del bien +ur%dico, que se traduce en un mayor contenido de in+usto de la /nica conducta tipica, pues otra interpretacin se presenta como absurda o aberrante .) 4rocedamos ahora a la viviseccin del delito continuado. 'o primero que salta a la vista es que slo ser viable en los casos en que la naturaleza del bien jurdico admite grados de afectacin, y no cuando el contenido de in+usto del hecho es /nico, como sucede en el homicidio, en que la afectacin implica la destruccin del ob+eto de la relacin en que el bien +ur%dico consiste. !simismo &puesto que el delito continuado es un supuesto de unidad de conducta&, no debe faltar el factor final de que ya hemos hablado* unidad de resolucin o dolo unitario. El que hurta diariamente una pequeCa cantidad de dinero lo hace con una decisin /nica6 en cambio, si se dice a s% mismo que hurtar mientras se le d3 la oportunidad de hacerlo, no habr delito continuado. =e requiere tambi3n la identidad* 1' del bien +ur%dico tutelado, siempre6 )' del tipo en que incurre la conducta, aunque esto es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y bsicos, como el que algunos d%as usa una llave falsa para apoderarse del dinero y otros no por encontrarse la puerta abierta6 *' del titular del bien +ur%dico, pero no en general sino slo en los casos en que el tipo implica una in+erencia f%sica en la persona misma del titular.
Hay delito continuado, tratndose de bienes jurdicos que admitan grados de afectacin, cuando...

a) hay dolo unitario (factor final),

b) repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico,

c) realizada en forma similar y,

d) en caso de la conducta implicar una injerencia fsica en la persona del titular, identidad fsica del titular.

"omo se ve, no se trata de un supuesto de concurso real 1como s% lo ser%a en el caso de los 1D; hurtos2, pero tampoco de un concurso ideal* se trata de una conducta con un /nico encuadra5 miento t%pico. !hora bien, la falta de una definicin expresa ha determinado que muchas veces la +urisprudencia afirmara que la teor%a del delito continuado no ha sido recibida por nuestra ley y que, en consecuencia, toda pluralidad homog3nea de delitos debe ser considerada como concurso real. Esta postura adolece del defecto de no acordar atencin suficiente a la relacin que media entre los arts. () y (( del "digo 4enal* el art. (( se refiere a varios hechos independientes, con lo cual tcitamente est admitiendo como no regulado por 3l, adems de la unidad de hecho 1concurso ideal del art. ()2, los casos de varios hechos no independientes o interdependientes* este no ser%a otro que el delito continuado. "erremos este apartado con dos hiptesis* si acometo un hurto en cuatro actos, y me pescan in fraganti al momento de e+ecutar un quinto, no habr tentativa, pues el delito ya fue consumado. Aambi3n, si e+ecuto el quinto con fuer,a en las cosas o con violencia f%sica en las personas , estar3 no frente a un hurto sino frente a un robo. XV-). EL CONCURSO DE DELITOS. En suma* hay concurso ideal cuando una conducta resulta t%pica de varios tipos legales 1es decir, go,a de un encuadramiento m/ltiple2, y concurso real cuando varios delitos concurren
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Derecho penal. Parte general, #$ ed., %uenos Aires, &'(A), #**#, p. +,-.

) en el mismo pronunciamiento +udicial. "orresponde examinar la penalidad dispuesta para cada uno. Con"u&!o deal o /o&mal. @ispone el art. ()* "uando un hecho cayere ba+o ms de una sancin penal, se aplicar sola5 mente la que fi+are pena mayor . !lgunos e+emplos* el que rapta a una mu+er para luego violarla 1arts. 1:; y 1182, el que toma parte en una asociacin il%cita y luego consuma uno o varios delitos 1arts. <1; y el referido al delito de que se tratare2, * el que adultera documentos para luego estafar vali3ndose de ellos 1arts. <8< y 1G<2, el que arro+a una granada y ocasiona un homicidio y daCos 1arts. D;, inc. (H, y 1D:2, etc. Iige el principio de absorcin* poenam maior absorbet minorem. 'a pena siempre habr de cuantificarse dentro de los l%mites de la pena mayor , y 3sta se fi+ar atendiendo a su gravedad concreta. 'as siguientes reglas5ayuda da "reus* a' penas de la misma especie, es pena mayor la de mximo superior6 (' mximos iguales, la que presenta el m%nimo mayor6 "' mximos y m%nimos iguales, la que prevea una pena con+unta6 d' penas de distinta especie, la ms grave seg/n el orden del art. (, ".4.+ Con"u&!o &eal o mate& al. ! diferencia del concurso ideal, que slo puede referirse a tipos penales distintos, el concurso real puede referirse tanto al mismo tipo penal como a distintos tipos. =e habla, respectivamente, de concurso real homog3neo y concurso real heterog3neo. El quid de la pena var%a seg/n se trate de tipos penales con penas de la misma especie o con penas de distinta especie. Penas de la misma especie. "uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como m%nimo el m%nimo mayor, y como mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. =in embargo, esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate 1art. ((2. 4or e+emplo, si concurren realmente una instigacin o ayuda al suicidio 1art. D:* prisin de 1 a ) aCos2 y una violacin de domicilio 1art. 1(;* prisin de 9 meses a < aCos2, la pena oscilar entre 1 y 9 aCos. !hora bien, la suma de los mximos no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate . 'as especies son las del art. ( 1reclusin, prisin, multa e inhabilitacin2, cuyo mximo no est fi+ado en el 'ibro 4rimero del "digo 4enal, por lo que hay que deducirlo revisando cada uno de los tipos penales, prescindiendo de las penas indivisibles. El mximo de la pena privativa de libertad se ha entendido tradicionalmente de <( aCos. Esto no parece ser as% desde 18D), aCo de la ley <:.;GG, que incorpor los arts. <<G ter y <:(, que prev3n la posibilidad de aumentar en un medio y al doble mximos que alcan,an los <( aCos* con esto se supera el mximo acostumbrado, llegndose hasta :G aCos y 9 meses, y (; aCos. Penas de distinta especie. "uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. J =i alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar 3sta /nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. J 'a inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin su+ecin a lo dispuesto en el prrafo primero 1art. (92. El art. (G aclara* ! los efectos del art%culo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturale,a se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el art%culo ( . a' Ambas penas temporales. 7o de+a de ser tema de debate la expresin teniendo en cuenta los delitos de pena menor . Zaffaroni entiende que el principio no es ya de absorcin sino de aspersin* deben reducirse todas las penas a reclusin 1seg/n la regla del art. <)2 y, una ve, hecho esto, aplicar la regla del art. ((. 4or e+emplo, si concurre realmente una privacin ileg%tima de libertad 1art. 1);, prisin o reclusin de : a 1( aCos2 y un hurto 1art. 19<* prisin de un mes a < aCos2, la pena ser de : a 18 aCos de reclusin. Esto porque hemos convertido la prisin en reclusin &conforme a la regla de que dos d%as de prisin equivalen a un d%a de reclusin&, obteniendo una escala de
:

Asociaci.n ilcita es /una asociaci.n o banda de tres o m0s personas destinada a

cometer delitos1 2art. #-*3: el delito es /tomar parte1 en una ! se debe responder /por el solo hecho de ser miembro1.
)

Derecho penal. Parte general, 4$ ed., %uenos Aires, Astrea, -55,, 6 #7,.

( reclusin de < meses a ) aCos6 luego, el m%nimo mayor es : aCos y sumar los mximos da 18. (' Una pena temporal y la otra perpetua . @ice el art. (9, prr. <* =i alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar 3sta /nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua . @icho de otro modo, siempre se aplica reclusin perpetua, salvo que ambas penas sean de prisin, en cuyo caso se aplica la prisin perpetua. !unque sobreabunde, incorporamos este esquema*
risin perpetua ! prisin temporal risin perpetua

risin perpetua ! reclusin temporal

"eclusin perpetua

"eclusin perpetua ! reclusin temporal

"eclusin perpetua

"eclusin perpetua ! prisin temporal

"eclusin perpetua

"' E cepcin al principio de aspersin. Iespecto de la multa y de la inhabilitacin, el "digo 4enal se aparta del principio de la aspersin, consagrando el de la combinacin, seg/n el cual las penas de diferente naturale,a se aplican en forma con+unta* 'a inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin su+ecin a los dispuesto en el prrafo primero 1art. (9, prr. :2. Con"u&!o a%a&ente de leye!. El lector puede remitirse a la 0nidad >>>5) para el estudio del concurso aparente de leyes. @ecimos aparente porque el aut3ntico #concurso de leyes$ es el concurso ideal de delitos, en que, seg/n se ha dicho, una conducta resulta encuadrada en varias figuras t%picas. En cambio, en el concurso aparente de leyes el fenmeno del m/ltiple encuadramiento es slo aparente, y una interpretacin adecuada de los tipos permite descartarlo al poner de manifiesto que uno de los tipos excluye al otro, por alguno de los cuatro principios que hemos expuesto. ! riesgo de ser repetitivos &aunque no creemos que nadie nos lo reproche&, volvemos a estampar el cuadro que ahora sigue* CONCURSO IDEAL DE DELITOS 0n hecho encuadrado en varias figuras t%picas. =iempre se aplica la pena mayor 1art. ()2. =on varias penas, que se absorben. CONCURSO APARENTE DE LE0ES 0n hecho que est aparentemente encuadrado en varias figuras t%picas. =e aplica la pena que corresponda. =lo hay una pena* la del tipo correspondiente.

XV-*. UNIFICACI1N DE PENAS. En principio, los problemas de concurso real se plantean cuando los distintos delitos se +u,gan en el mismo proceso6 pero cuando ellos han sido o son +u,gados en procesos diferentes se presenta lo que se ha dado en llamar unificacin de penas. 'a regula el art. (D* 'as reglas precedentes -las del concurso real. se aplicarn tambi3n en el caso en que despu3s de una condena pronunciada por sentencia firme se deba +u,gar a la misma persona que est3 cumpliendo pena por otro hecho distinto6 o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. "orresponder al +ue, que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su /nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. J "uando por cualquier causa la +usticia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la +usticia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, seg/n sea el caso . @os hiptesis pueden presentarse* a' que el su+eto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo delito y entonces el +ue, que +u,ga este /ltimo deba unificar la pena que la asigna con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. (( y (96 o bien (' que el su+eto haya sido +u,gado por los diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar de ese modo varias sentencias condenatorias, cuando &de haber sido posible& debi haber sido +u,gado en un mismo proceso por todo aquellos hechos. En este caso, el +ue, que aplic la pena mayor entre todas las aplicadas en los diversos procesos, es el que tiene que unificar* este supuesto, como se ve, se trata lisa y llanamente de un concurso real.