Diversidad sexual y Derechos Humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho

*Paula Siverino Bavio

Introduccin

La sexualidad humana est anclada en la materialidad, materialidad de la que el cuerpo (como unidad y sistema que trasciende lo meramente fisiolgico) y las partes que integran este cuerpo dan testimonio y base. Al respecto, apunta Fausto-Sterling que las experiencias a travs de la corporalidad sern desarrolladas conforme el contexto histrico y cultural particular imperante construyendo literalmente nuestros cuerpos merced este intercambio con el medio y las ideas que nos rodean1 posicin que puede encontrar un correlato en lo sostenido por Dalmasio al exponer sus posiciones sobre la conciencia humana y que se desligan de las posiciones dualistas cuerpo-psique2. En este orden de ideas, si bien es una creencia extendida que el sexo biolgico es un fenmeno de carcter natural, con categoras inamovibles universal y culturalmente consensuadas, de varones y mujeres, lo cierto es que, al igual que el gnero y la sexualidad, tambin tiene una trayectoria histrica y sobre todo, una construccin cultural atravesada por relaciones de poder/saber3. En este orden de ideas, la normatividad alimentada de otros discursos de poder como los de la religin y la medicina- ha ido delimitando qu cuerpos y qu sujetos que habitan esos cuerpos quedarn dentro o fuera del amparo de la ley. El caso que sirve de base a este artculo, ilustra con claridad estas tensiones. El 3 de mayo del ao 2012 se dict sentencia de primera instancia4 en el caso M.M., P.E. referido al pedido de reconocimiento de la identidad sexual y cambio de los datos relativos al sexo en los documentos registrales que identifican a la actora -quien es una mujer transexual- (partida de nacimiento y documento nacional de identidad). La resolucin del caso, lcida y valiente, reconoce el derecho a la identidad y hace lugar al amparo interpuesto. Los demandados, el Ministerio Pblico y el RENIEC, apelan la sentencia y la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca la sentencia, sin entrar al fondo del tema por entender que el proceso de amparo no era la va idnea para
*Abogada y candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Biotica Jurdica y Derecho Civil I en grado y postgrado, en Universidades del Per y la Argentina. Fundadora del Observatorio de Biotica y Derecho de la Facultad de Derecho, PUCP Presidente del Comit de tica del Laboratorio de Criminalidad Social y Estudios sobre la Violencia, CISEPA-PUCP, Facultad de Ciencias Sociales. Integrante de la Coordinacin Coordinacin del Comit Ejecutivo de Lucha contra la Trata y el Trafico de Personas, Prevencin y Asistencia a las Vctimas 1 FAUSTO- STERLING, Anne. Sexing the body Gender politics and the construction of sexuality, New Y Presidente del Comit de tica del Laboratorio de Criminalidad Social y Estudios sobre la Violencia, CISEPA-PUCP, Facultad de Ciencias Sociales ork, Basic Books, 2000, p. 20 2 DALMASIO, Antonio , El cerebro creo al hombre. Planeta, 2010. 3 MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States . EEUU, Harvard University Press, 2002, p. 21. 4 Expediente No. 423-2010 0 2208-JR-CI-01

resolver esta controversia por existir vas paralelas satisfactorias (proceso de conocimiento civil). Desde enero del ao 2013 el expediente se encuentra en el Tribunal Constitucional, pendiente de resolucin. Se trata sin duda de un caso trascendente, que permite visibilizar a los ciudadanos y ciudadanas transgnero, sus demandas y necesidades especficas a la luz de la evolucin del principio de igualdad en la diversidad y la comprensin de la diversidad sexual como elemento integrante de las exigencias de una sociedad democrtica en un Estado Constitucional de Derecho, todo ello en el contexto de las pautas vinculantes establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nos abocaremos al tratamiento de algunos de los temas involucrados comenzando por la delimitacin conceptual del derecho a la identidad, la identificacin y el nombre, as como sus mecanismos de tutela urgente. Luego abordaremos la cuestin del derecho a la identidad sexual y el gnero autopercibido y asignado, para entonces repasar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre diversidad sexual as como los parmetros de convencionalidad establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la diversidad sexual.

1. Identidad, identificacin y nombre 5 1.1 Identidad y Libertad La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad: sta resulta de la situacin ontolgica de quien existe desde el ser, ya que la existencia implica libertad. El hombre, como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo, realizar su intransferible y nico proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta.6 Y es en este permanente devenir que se crea se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve quien es, s mismo y no otro. Un ser, y por tanto, una identidad. El hombre est destinado a ser libre y valorativo, y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresin de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. As lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las
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Reproducimos aqu lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula La transexualidad y derecho a la identidad personal. Actualidad jurdica. T123, Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pp.69-82. 6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad fenomnica (como posiblidad de hacer).

constituciones de los estados, sus cdigos civiles. La particularidad del ser de la especie humana consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, pues slo la muerte es el lmite de la existencia, porque sta acaba con la vida y genera un escenario en donde no hay ms posibilidad de proyeccin.7 8 La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo de la estru ctura de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo9. Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser: por ello, lo que estar aqu tambin en juego con la constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente.10 Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografa.11 Pero a la vez, y fundamentalmente, es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque as como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, y no es una identidad a puertas cerradas, la libertad de pensamiento perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Ello porque la existencia es adems coexistencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Tal como seala De Cupis, la identidad personal, cabe decir el ser en s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada (...)Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo socialmente12. Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal. Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona; de todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino
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No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles limitaciones de las posibilidades de proyeccin vital justifican la opcin de exigir morir. 8 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p.73. y Derecho a la identidad, Astrea, 1992. 9 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexua l. JA, 1999-IVp.889. 10 LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63 11 FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y Gentica. BERGEL- CANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p.127-129. 12 DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit. T II 2 ed., Milano Giuffr, 1982. p.3

como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida . Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso interno, aquello que no emane del propio individuo no formar parte de l y ser la exclusin de lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitar su identidad. Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima a sus derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1 obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propsito de este articulo, el recordado profesor Germn Bidart Campos manifiesta
[que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias13.

1.2 Aspectos del derecho a la identidad Seala Fernndez Sessarego que, desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto esttico tiene que ver con los signos distintivos y la condicin legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepcin (nombre, pseudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral, psicolgica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual,14 su personalidad. Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me permito aqu anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categoras antes mencionadas sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn matiz al respecto. En esta lnea de pensamiento debera considerarse en primer lugar que, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo) que permanece en un mismo estado sin mudanza de l15. Desde este entendimiento, sera factible cuestionar si el aspecto llamado esttico es tal, dado que la imagen, caractersticas fsicas, pseudnimo, o el estado civil son
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BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica, Bs As 4-6 de noviembre de 1998; Mar del Plata; Surez ; 1998, p.3. 14 FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990, p.220. 15 Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima edicin, http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/

esencial y fcilmente variables ;y si, en cambio, no sera posible atribuir este carcter esttico a los signos visibles elegidos para identificar, esta ltima actividad de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante. La discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la identidad16 . As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la propia ley contempla situaciones en la que sta es admitida. El pseudnimo, estado civil, caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente modificables. En lo que respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da es ampliamente reconocido que el sexo est conformado por varios elementos (cromosmico, gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria en la que l mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin esttica de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificacin registral de nombre y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una identidad contraria al dato gentico. Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho a la identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de la misma, y que por el contrario, la misma puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar. Ya desde otro ngulo de anlisis, vemos que el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-si) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo). En modo muy sinttico, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta externa involucra la dimensin coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primersimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de identificacin.

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As el fallo de 2 Instancia Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66, publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de 1. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 14 sentencia del 24/9/74, publicado en La Ley,1975-A-479,entre otros.

Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un proceso especfico, participante de la faceta externa de la identidad, y evitando as reducir la nocin de identidad a la de identificacin. Creemos que es til delimitar con la mayor precisin posible la nocin de identificacin, ya que es factible preguntarse si es exacta la asimilacin de sta a faceta llamada esttica de la identidad, y si en cambio no tendra un carcter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha. Es preciso aclarar que a los efectos de esta exposicin consideraremos el trmino identificacin en relacin con la funcin de tutela del inters pbli co, sin entrar en el examen de los procesos identificatorios de conformacin de la psiquis 17, lo cual excedera ampliamente los mrgenes de este trabajo. 1.3 La Identificacin Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer que dos cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. 2.- Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca.- 4. Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos. La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de establecer una identificacin. El asiento documental donde constan los datos personales plasmados para identificar no confiere una identidad, sino que, simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y segn criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se le presentan. El proceso de identificacin reconoce lo que es. Una persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como ms evidentes que otros. Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que por el contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori.. El proceso de identificacin, tal como es entendido en este contexto, podra ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de gua, plasmando algunos datos y descartando otros.
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Cfr. LAMAS Marta .Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995.

En un intento por intentar delimitar los conceptos de identidad e identificacin, es posible vislumbrar que habra situaciones en las que stos puedan contraponerse. Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas, en las que la identificacin no coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello una clara violacin de su derecho a la identidad: los casos de supresin de identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar sustrados de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero que son obligados a responder a una identificacin que no responde a su verdad personal. Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da cuando se desfigura o se deforma la imagen que uno tiene frente a los dems. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionndolo. 1.4. La Identificacin como nexo social y el derecho al nombre De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin cumple una funcin ms profunda: la de ser el nexo social de la identidad. Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coincidimos con Rabinovich-Berkman, en que el nombre es un dato personal y es la simbolizacin de una autoconstruccin, a la que representa: es la expresin fontica de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales y con iguales caractersticas18. Y podra decirse que hay un derecho a que esos datos sean fidedignos. En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de las personas transgnero o intersexuales, el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal y real de la persona, para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedic su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo. Desde esta perspectiva sera posible entender que el nombre puede transformarse en un vehculo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relacin. Aquello sucede tambin en los casos de sustraccin de menores y alteracin de su identidad, donde la imposicin de una nueva filiacin plasmada mediante un nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar a los nios de sus familias, su pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema ms adelante.
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RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil Parte General. Bs As: Astrea, 2000, p. 435.

La identidad no puede pues otorgarse o denegase graciosamente: debe ser reconocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razn misma de su existencia. Este derecho de autoconstruccin es un derecho primordial derecho del ser humano, el cual se desprende de su libertad y dignidad y al cual el ordenamiento jurdico peruano le otorga rango constitucional. 2. La recepcin legal del derecho a la identidad y su proteccin mediante un proceso de tutela urgente El derecho a la identidad no est reconocido de manera expresa en la Convencin Americana de Derechos Humanos. El Comit Jurdico Interamericano entendi que, pese a ello es consustancial a los atributos y a la dignidad humana y en consecuencia
es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresin de un inters colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogacin ni suspensin en los casos previstos por la Convencin Americana () e incluye el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a la proteccin de la familia .19

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana su tratamiento es reciente y si bien bastante acotado, deja la puerta abierta a mayores precisiones en el futuro sin perjuicio de la interpretacin bajo el principio pro homine que permite la tutela del derecho bajo mrgenes mas inclusivos. La Corte Interamericana se expidi sobre el derecho a la identidad en el Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana20; Gelman vs. Uruguay;21 Contreras y otros vs. El Salvador22; Fornn e Hija vs. Argentina23 :
el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin () es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso (Caso Gelman vs Uruguay)
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Comit Jurdico Interamericano, Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad, resolucin CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, prrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolucin CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010. 20 CIDH Caso de las nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005 21 CIDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones) 22 CIDH caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas) 23 CIDH Caso Fornn e Hija vs. Argentina sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas)

la identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los dems a travs del desarrollo de
vnculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una importancia especial durante la niez (Caso Fornn e Hija vs.

Argentina)

El derecho a la identidad, en la medida en que es un derecho de relativamente reciente construccin y reconocimiento, presenta un mayor desarrollo y proteccin a nivel local. La Constitucin peruana lo recoge en el inciso primero del artculo 2:
toda persona tiene derecho a la vida, su identidad, su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar

Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes lo contempla en su artculo 6:

El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal. En caso que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas, autores, partcipes, o testigos de una infraccin, falta o delito, no se publicar su identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin.

A su vez, el artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil. La Constitucin peruana recepta el derecho a la identidad mediante una frmula amplia. Asimismo lo hace el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Pero qu sucedo respecto de su proteccin? El Cdigo Procesal Constitucional contempla en su artculo 25 que:
Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.

Hasta la llegada del caso M.M.P.E al Tribunal Constitucional, el aspecto del derecho a la identidad que haba suscitado mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, era aquel vinculado a la identificacin de las personas24. De hecho el Tribunal
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[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con

Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los expedientes 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas); 0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla San Miguel); 0518-2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos Antonio lvarez Rojas). En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elementos relativos a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As se ha
dicho que: Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el proceso constitucional de hbeas corpus (Exp. 0243-2007 fundamento 5). El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos... Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica.(Exp. 22732005 PHC/TC fundamento 25).

Vemos entonces como la posibilidad de defenderse frente a la eventualidad de ser privado del DNI se activa mediante el hbeas corpus. Aqu se busca proteger la identificacin en cuanto nexo social de la identidad de manera urgente ya que el estar privado de un DNI impide el ejercicio de numerosos derechos fundamentales, qu duda cabe. Pero qu sucede con el derecho a la identidad en cuanto la facultad de proyectar la autoconstruccin personal? El habeas corpus fue la va elegida, a nuestro entender errneamente, en el caso de Karen Mauca Quiroz25.ya que el planteo, tras el pedido de la rplica del documento de identidad, era un reclamo por la identidad sexual, el cual debera haber tramitado por va de amparo. En el caso M.M.,P..E, en segunda instancia, se hace lugar a la apelacin de los demandados por entender que el proceso de amparo no es la va procesal idnea, remitiendo a un proceso civil de conocimiento. Estamos totalmente en desacuerdo. Si bien el derecho a la identidad no fue incluido de manera expresa en el artculo 37 que enuncia los derechos pasibles de proteccin mediante amparo es perfectamente aplicable la frmula residual del inciso 25 del artculo 37. Y ello tiene plena lgica: la identificacin se protege mediante habeas corpus, la identidad mediante amparo. Aqu, lo que se est alegando al decir que se est violando su derecho a la identidad al no expedirle un nuevo documento de identidad y partida de nacimiento con sus datos fidedignos, es una violacin efectiva, continua y
alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe 107, p. 12).
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EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.

permanente en el tiempo, un avasallamiento radicalmente severo de prcticamente todos los derechos fundamentales de la actora. Y ello debido a que desconocer la identidad de un ser humano equivale a la alienacin total de ste en cuanto sujeto de derecho, conlleva por ende su forma de exclusin ms extrema. Negar la identidad implica negar que un individuo dotado de racionalidad, espiritualidad e historia, que tiene un ncleo de afectos e intereses, que trabaja, vive, ama, sufre, proyecta, sencillamente no existe. Cada da que trascurre sin que la seora P.E vea reconocida su identidad es un da en el cual su derecho a la identidad, a la integridad psicofsica, a la libertad, al proyecto de vida, a trabajar en condiciones dignas, su libertad de expresin, sus derechos econmicos y sociales (a acceder a crditos, por ejemplo), sus derechos polticos, su libertad de circulacin, sus derechos sexuales y fundamentalmente, su dignidad humana, se ven abiertamente violados. La negativa a reconocer su identidad es una negativa a reconocerla como ciudadana, como sujeto moral autnomo, como un miembro pleno y valioso de la sociedad peruana. Queda en evidencia entonces que el proceso de tutela idneo para defender sus derechos, tan groseramente avasallados, es el proceso de amparo. Porque cada da que transcurre en esta situacin deja tras de s un estela de dao irreparable. Pero adems, debe tenerse presente que en este caso se trata de una mujer transgnero, que ya ha atravesado todos los procesos de reasignacin sexual en el extranjero donde, conforme la legislacin vigente entonces, han quedado acreditados todos los extremos que se solicitaren (exmenes y certificados mdicos, psicolgicos y socioambientales) y por lo tanto no hace falta mayor prueba documental que la que pueda haberse ya presentado hasta el momento en el proceso. Enviar este caso a un proceso de conocimiento civil dejara en evidencia una maniobra dilatoria que no buscara otra cosa que esquivar la resolucin de un complejo y urgente tema de derechos humanos. Es necesario aclarar que pese a que en este caso existen constancias probatorias de orden mdico y socioambiental ellas no son obligatorias, como tampoco lo es el haberse sometido o tener la voluntad de someterse a una intervencin de reasignacin sexual, ya que ello excede el marco legal de lo exigible bajo la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconoce la orientacin y la identidad sexual como condiciones humanas no pasibles de discriminacin. Queda claro segn ello que no se trata de patologas o desviaciones y por ende no hace falta acreditar ms que la pertenencia al gnero autopercibido, como explicaremos luego. La Ley de Identidad de Gnero argentina26 es pionera en este sentido, al permitir que un individuo se presente ante la autoridad registral para solicitar la modificacin del sexo y el nombre en el asiento registral. Se trata de un proceso administrativo, no requiere documentacin probatoria de ningn tipo, mucho menos el haberse realizado una intervencin de reasignacin sexual.
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Ley 26.743 sancionada el 9 de mayo de 2012 disponible en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm consultada el 15 de febrero de 2014

Se ha admitido incluso en menores de edad, mediante la representacin legal de sus padres.

3. El derecho a la identidad sexual: gnero asignado y gnero autopercibido El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad estrechamente relacionada con los derechos sexuales. La identidad sexual constituye un aspecto fundamental de la identidad personal, en la medida que la sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las personas.27 Siendo una expresin fundamental de la identidad, la identidad sexual no puede imponerse, sino que es percibida y construida por el sujeto. La identidad sexual est constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: Identidad de gnero, que es la conviccin ntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo, ms all de sus caractersticas cromosmicas y somticas; Rol de gnero, referida a la expresin de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad y Orientacin sexual, vinculada a las preferencias sexuales en la eleccin del vnculo sexo-ertico. La identidad de gnero se constituye en la primera infancia (entre los dos y los cinco aos) y se estima que alrededor de los tres aos ya pueden aparecer conductas que marquen la identidad vivida28; el rol de gnero se receptar y aceptar o no, en mayor o menor medida por el sujeto a lo largo de su vida, y la orientacin sexual se perfilar, en general, hacia la pubertad, si bien un entorno fuertemente represivo y condenatorio frente a expresiones no heterosexuales de afecto, pueden condicionar a que la orientacin sexual de un individuo se manifieste en la juventud o adultez. Es muy importante tener esto presente, porque la homosexualidad, que refiere a la inclinacin ertica hacia personas del mismo sexo, no guarda relacin con la transgeneridad, y especficamente en el caso de la actora M.M.P.E, con la transexualidad, que es aquella vivencia identitaria de un sujeto como perteneciente al gnero diferente de aquel que le fue asignado al nacer.

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Cfr. LAMAS Marta, op.cit. Juana Martnez: Los nios empiezan a configurar su identidad de gnero desde los dos aos Diario Sur. Es disponible en http://www.diariosur.es/v/20131004/malaga/juana-martinez-ninos-empiezan20131004.html (consultada el 26 de febrero de 2014)

La doctrina especializada es constante en reconocer desde los aos sesenta del siglo veinte29 que el sexo es un fenmeno complejo que est conformado por diversos elementos: 1) el sexo gentico o cromosmico XY o XX) 2) el sexo gonadal (glndulas reproductivas sexuales, ovarios y testculos); 3) el sexo morfolgico interno (vesculas seminales/prstata o vagina/tero/trompas de falopio; 4) sexo morfolgico externo (genitales, pene/escroto o cltoris/labia); 5) el sexo hormonal (andrgenos y estrgenos), 6) el sexo fenotpico (caractersticas sexuales secundarias tales como el vello facial o corporal); 7) el sexo asignado (legal) y el gnero de crianza, 8) la identidad sexual30. Estos elementos se desarrollan e interactan en el sujeto a lo largo de su vida y pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos el sexo se definir segn la profunda experiencia vivencial del individuo. Cuando un sujeto es inscrito legalmente adquirir un sexo llamado legal o registral. Es preciso comprender que el hecho de que al momento de asignar el sexo legal al recin nacido mediante el proceso de identificacin (exclusivamente en razn de su sexo anatmico, ya que por ejemplo, no se le realizan exmenes genticos para ello) no significa que los otros elementos no existan y menos an, que llegado el momento de un reclamo en sede judicial no sea imperativo considerarlos31. El sexo es un fenmeno complejo y ello implica que es necesario desarrollar explicaciones fuera de la lgica binaria ser/no ser, de lo verdadero o falso, de la dicotoma de los estereotipos sociales construidos en torno al par mujer/varn32.

3.1. Asignacin de gnero y derecho a la identidad sexual En la mayora de los casos, estos elementos (cromosmicos, gonadales, hormonales, psquicos, etctera) se manifiestan en una unidad que responde a lo que es percibido como el gnero asignado. Sin embargo, cuando se verifica alguna discordancia entre estos elementos, y de manera particular en relacin a los derechos del sujeto, es menester distinguir entre el gnero autopercibido (como uno se percibe a s mismo) y el gnero asignado legalmente.

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Cfr FAUSTO- STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality , New York, Basic Books, 2000 FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge, 2012. MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States . EEUU, Harvard University Press, 2002. BULLOUGH, Vern L. Science in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books, 1994 30 SALDIVIA; LAURA , Reexaminando la nocin binaria de la sexualidad p.4 31 Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad en Revista Persona Nro 41, mayo de 2005 http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm; y SIVERINO BAVIO, La transexualidad y el derecho a la identidad personal en Actualidad Jurdica T 123, Lima, 2004 p 69-82; Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adreus, Arequipa, Per, Septiembre 2008, p229-244. 32 FISCHER PFAEFFLE; Amalisa. Devenires, cuerpos sin rganos, lgica difusa e intersexuales . en Sexualidades migrantes, gnero y transgnero. MAFFIA, Diana (Comp) Feminara editora, Bs As, 2003, p. 11.

Como mencionamos, la asignacin de gnero se realiza mediante el cotejo de la genitalidad externa del recin nacido. Si bien, en la mayora de los casos esta asignacin se corresponder luego con el modo en el que el infante se experimente y construya a s mismo (como nia o nio) hay situaciones en las que esto no sucede y ello puede obedecer a diversos motivos, fundamentalmente de origen neurobiolgico, gentico u hormonal, todos ellos, hasta donde se sabe, por mecanismos desencadenados en la etapa intrauterina. Diferentes circunstancias de origen gnetico o gentico/ambiental (exposicin de la gestante a ciertos frmacos, por ejemplo) determinarn lo que la medicina llama actualmente trastornos del desarrollo sexual (TDS o DSD por sus siglas en ingls)33. Los trastornos de desarrollo sexual son condiciones congnitas en el que el desarrollo cromosmico, gonadal o anatmico sexual es atpico 34. No existen suficientes estudios especializados para establecer la prevalencia de los TSD35 pero se estima que uno de cada dos mil nios nace con genitales que no son fcilmente reconocibles. Segn Fausto- Sterling hasta un 1,7% de la poblacin presentara en su cuerpo alguna variacin de lo socialmente considerado totalmente femenino o masculino36. El caso de los recin nacidos cuyos genitales externos no pueden ser indubitablemente identificados es un ejemplo claro de la profunda matriz cultural que gua las apreciaciones de la biologa y la medicina sobre la sexualidad. Un ejemplo es el uso de la llamada regla falomtrica: un criterio considerado muy importante para decidir si el infante debe ser definido quirrgicamente como varn o mujer es el de la medida del pene/cltoris37. Se optara por criarlo como varn si la proyeccin del tamao de este rgano indica que alcanzara un tamao suficiente como para desarrollar una vida sexual satisfactoria; caso contrario se lo tratara como a un cltoris demasiado grande el cual debera ser reducido mediante ciruga y se criara al infante como nia (una que aun cuando desarrollara su autopercepcin como mujer vera drsticamente reducida su posibilidad de placer sexual por la amputacin de terminaciones nerviosas que sern reemplazadas por cicatrices). Pese a las demoledoras consecuencias que puede tener una incorrecta asignacin sexual seguida de cirugas correctivas en un infante con genitales ambiguos38, se suele considerar que se trata de una urgencia mdica; cuando,
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La Declaracin del Consenso de Manejo de Desordenes Intersexo, estableci una nueva nomenclatura: DSD cromosomas sexuales ; DSD 46,XY; DS D46, XX, DSD ovotesticular; DSD testicular 46, XX; Digenesia gonadal completa 46, XY; 34 Ibdem. 35 Disorders of sexual development 36 FAUSTO- STERLING, Anne. Cuerpos sexuados. La poltica del gnero y la construccin de la sexualidad (trad. Ambrosio Garca Leal) (extracto) disponible en http://www.lifsperu.org/files/pdf/cendoc/lecturas%20queer/Anne%20Fausto%20SterlingCuerpos%20sexuados.pdf (consultado el 25 de febrero de 2014) 37 Cfr. FAUSTO STELING Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality , New York, Basic Books, 2000 y FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge, 2012. 38 Dado que existe la muy cierta posibilidad de que el infante se desarrolle finalmente en el gnero opuesto a aquel que se le ha asignado. Cuando la asignacin conlleva una normalizacin quirrgica, amputando un pene pequeo, el dao hecho al nio que luego se desarrolla psquicamente como varn es devastador e irreparable, existiendo registro de varios de estos casos, incluidas demandas judiciales. Asimismo si en el pas en el que se realiza la asignacin de gnero los mecanismos legales son complejos y tendientes a negar la posibilidad de respetar el gnero autopercibido de un sujeto, ello tambin causar un grave perjuicio de muy difcil reparacin

salvo el caso de que se trate de una hiperplasia suprarrenal congnita perdedora de sal - la cual debe ser descartada ya que puede poner en riesgo la vida del infante39- las dems discordancias de desarrollo sexual no conllevan un riesgo para la vida o la salud del recin nacido. Ello permite que el equipo mdico actu con cautela y en modo interdisciplinario, ya que resulta un imperativo biotico de primer orden esperar a que el infante vaya definiendo su identidad sexual antes de tomar medidas que lo afecten de manera irreversible. Existe, por otra parte, numerosa evidencia de que las intervenciones quirrgicas en la adolescencia tienen una mejor resolucin, con menor prdida de sensibilidad y fundamentalmente, ser decidida por la persona que habita ese cuerpo sexuado40. Vale aclarar que hay casos de diversidad corporal, advertida o no, en los que la discrepancia puede no manifestarse hasta la adolescencia. Esta discrepancia entre las expectativas sociales y la realidad, generada por el cuerpo disidente, inclasificable, del recin nacido, es productora de una profunda ansiedad en la mayora de los equipos mdicos tratantes y de los padres, quienes se sentirn urgidos de poder definir si el infante es un nio o una nia para poder situarlo socialmente de qu color lo debemos vestir? cmo llamarlo/a?. Ms all de las buenas intenciones, la realidad indica que la urgencia se interpreta en pos de poder situar a ese infante en un sistema sexual binario (en pos de su bienestar futuro presunto y por ende de evaluaciones sobre el gnero, la felicidad y la tica ajenas a consideraciones mdicas) y calmar la ansiedad de los adultos. Pero ello viola de manera flagrante los derechos de este nio/a, desconoce el principio de inters superior del nio e impide que, conforme el principio de desarrollo progresivo, sea el infante al crecer exprese cul es su gnero autopercibido, teniendo la posibilidad de pleno goce y desarrollo identitario, corporal y sexual. Se trata a un individuo perfectamente normal con caractersticas sexuales diversas, atpicas que ser mutilado en pos de la bsqueda de certezas, identificacin, encuadre social. El sexo de un cuerpo es un asunto demasiado complejo. No hay blanco o negro, sino grados de diferencia41 Perpetuar la mitologa de la normalidad promovida por las disciplinas mdicas como objetivas o neutras42 implica ignorar que existen cuerpos disidentes, que, por su misma naturaleza, no pueden ser encuadrados en un esquema binario y menos an debe aceptarse que sean mutilados para encuadrar en las pautas heteronormativas de control social. Esto es inaceptable desde una perspectiva de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho
el derecho del nio es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una identidad, y, consecuentemente, a su aceptacin e integracin por el ncleo familiar en el que nace43

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ORPHANET. Hiperplasia suprarrenal congnita clsica por dficit de 21-hidroxilasa, forma perdedora de sal. Disponible en www.orpha.net/consor/cgi-bin/OC- (consultada el 24 de febrero de 2014) 40 FAUSTO STERLING, op.cit. 41 FAUSTO STERLING, op.cit. 42 Diagnstico de las personas intersexuales en la ciudad de Bogot p 18 43 caso Gelman vs Uruguay.

A esta conclusin lleg la Corte Constitucional Colombiana al entender que la madre de un infante no estaba validada legalmente para autorizar la intervencin quirrgica de asignacin sexual, al no existir evidente riesgo para la vida del menor. El Tribunal insiste en los cinco aos de edad como el umbral para la validez del consentimiento informado de los padres en estos casos (edad a las que ya han manifestado su identidad sexual). Aqu, la Corte consider la proteccin el derecho a la identidad sexual, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad del infante, ordenando la creacin de un grupo interdisciplinario para contener y apoyar a la madre y su hijo/a44. En el caso de una persona transexual puede que todos los factores externos mencionados sean congruentes, pero no existe una identificacin del individuo con el gnero al que socialmente se asignan estas caractersticas; la no autopercepcin con el gnero asignado puede ir, o no, acompaado de un fuerte rechazo por su cuerpo o los genitales. Se suele hablar de transexualidad cuando el cuerpo de una persona transgnero es intervenido con tecnologas mdicas (hormonales, estticas o quirrgicas) para adecuarlo al gnero vivido, opuesto al asignado. Esta condicin, que se manifiesta en la infancia, genera incluso ms rechazo social que la intersexualidad al no poder siquiera recurrir a razones mdicas que justifiquen esta discordancia. Las instrucciones del genoma que han escrito en ese cuerpo/conciencia/psiquis la expresin de un cuerpo que ser considerado disidente dentro del esquema binario que asigna cierto aspecto, roles y expectativas al cuerpo y la psiquis de varones y mujeres. Pero no deberamos perder de vista que estas medidas y aspectos para poder cumplir roles y expectativas son sesgos e imposiciones sociales, no biolgicos. Los discursos de la medicina sern generados y avalados desde estas producciones culturales, no son neutros. Y ello se ve claramente en el temor que producen los cuerpos que no se ajustan a los parmetros socialmente consensuados. Nuevamente, se trata de personas que no se ajustan a las expectativas culturales de lo que significa ser hombre o mujer en una sociedad.45 Si bien se trata de una categora en debate permanente, podra decirse que el trmino transgnero es un trmino general que se aplica
a una variedad de individuos, conductas y grupos que suponen tendencias que se diferencian de las identidades de gnero binarias (hombre o mujer) que normalmente, aunque no siempre, son asignados al nacer, y del rol que tradicionalmente tiene la sociedad. El transgnero suele interpretarse como una forma de expresin de la sexualidad de una persona que difiere de su gnero biolgico y lo que la sociedad le ha asignado a este. Transgnero es el estado de la identidad de gnero de uno mismo (autoidentificacin como hombre, mujer, ambos o ninguno) que no se corresponde con el gnero asignado a uno mismo

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Corte Constitucional Colombiana , SU337 del 12 de mayo de 1999 . fundamento 89 Las personas transgnero no tienen un desorden mental. CNN, noticia del 30 de noviembre de 2011 disponible en http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/30/las-personas-transgenero-no-tienen-undesorden-mental (Consultada el 1 de marzo de 2014)

(la identificacin por parte de los dems de si se es hombre o mujer en funcin del sexo gentico o fsico)46.

La transgeneridad ha estado presente en todas las etapas histricas, con diversas significaciones y regulaciones sociales, y ha sido aceptada en muchos pueblos originarios47. En algunas culturas se les asignaron poderes curativos, siendo personajes religiosos de relevancia; en otras se les permita casarse segn el gnero autopercibido, pero es un comn denominador su integracin social desde su ser diverso48 A fines del siglo XVIII, y particularmente durante el siglo XIX al desarrollarse y consolidarse la biologa como disciplina, sta se arrogar tambin la facultad de clasificar y establecer que cuerpo s eran normales y cules no lo eran y precisaban ser corregidos y, al desarrollarse la teratologa, sta brindar explicaciones plausibles, cientficas, sobre lo que antes era considerado monstruoso49 .Esta biologa de la diferencia no fue un hecho aislado, sino que form parte del movimiento y contexto poltico en el que, mientras tomaba forma la reivindicacin del derecho a la igualdad, algunos mdicos y cientficos estaban dispuestos a sostener que algunos cuerpos y algunas personas eran mejores y ms merecedores de ciertos derechos que otros50, lo cual resultara de la necesidad de fijar parmetros de normalidad a fin de disciplinar los cuerpos desviados (ejercicio del biopoder centrado en los cuerpos individuales) as como de generar un cuerpo social optimizado, organizado, mediante mtodos estadsticos para controlar los nacimientos, defunciones, crecimiento y calidad poblacional, etctera (biopoltica poblacional) y la emergencia de un sistema organizado de produccin de conocimiento, de una disciplina, la biologa51 .

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Voz transgnero Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Transg%C3%A9nero (consultada el 1 de marzo de 2014) 47 La transgeneridad no es un fenmeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en diversas culturas en la antigedad (tribus Scythes, ao 400 a.C.; culto a la diosa Cibeles, ao 200 a.C., phrygies de Anatolia, Grecia, ao 100 d.C, por mencionar algunos ejemplos, y existen registros en crnicas de la conquista de Amrica de personajes, rituales y representaciones que bajo los parmetros actuales podran leerse como manifestaciones trans. Cfr. ANDAHAZI, Federico. Pecar como dios manda. Historia sexual de los argentinos. Buenos Aires, Planeta, 2008. 48 Suele mencionarse entre los casos que pueden observarse aun en la actualidad al de los hijras en India, colectivo que conforma un tercer sexo al no definirse como varones ni como mujeres, aunque la mayora suele vestirse como mujeres, y que forman parte de una antiqusima tradicin hind (Fausto Sterling, 2000:109). La prdida de status y consiguiente persecucin que experimentaron luego de la ocupacin britnica, al implementarse normas que perseguan y penalizaban la homosexualidad, marginaron a los/las hijras, quienes desde entonces se vieron obligados a sobrevivir de la mendicidad y la 48 prostitucin . Otro ejemplo tributario de una antigua tradicin son las personas dos espritus de base corporal femenina y masculina (berdache) de las tribus amerindias de los Estados Unidos y el Canad. En la Edad Media surge en Europa el criterio conforme el cual, un sujeto de genitales ambiguos deba escoger un rol de gnero establecido y permanecer en l, la penalidad por violar esta norma sola ser la muerte. Los sistemas legales modernos exigen, actualmente, a todos los efectos de la vida civil, la identificacin del recin nacido como perteneciente al sexo masculino o femenino (Fausto Sterling, 1993) 49 FAUSTO- STERLING, 2000, p 37. 50 Ibidem, p 39 51 FAUSTO-STERLING, 2000, p. 7; MUJICA; Jaris, 2010

Es recin a fines del siglo diecinueve que se comienza a considerar a la transexualidad como una forma extrema de homosexualidad52 y a mediados de los aos sesenta del siglo veinte se lo definir como una patologa psiquitrica. Los avances en las lneas de investigacin en neuroendocrinobiologa de la ltima dcada del siglo pasado se inclinan por considerarla una condicin de base gentica- neurolgica53, intuicin sostenida por varios especialistas ya en los aos cincuenta54.

Debe tenerse en cuenta que al inicio del s. XIX las ideas imperantes en la comunidad mdica en general consideraban a la actividad sexual muy peligrosa y nociva para la salud. Asimismo, los discursos sobre la sexualidad humana eran producidos por la religin, la ley y la medicina y, conforme avanzaba el siglo, la confianza en el desarrollo de la ciencia motiv que la medicina ganara protagonismo a la hora de brindar respuestas a los interrogantes sobre la sexualidad humana a medida que se erosionaban los fundamentos religiosos y morales. Sin embargo, lejos de cualquier pretendida neutralidad, la ciencia ser un espacio desde el cual construir nuevos fundamentos para la moral tradicional, fortaleciendo una visin muy negativa sobre el sexo, la cual entonces, adems de basarse en motivos morales y religiosos, apoyara esta cosmovisin con evidencia cientfica55 ser desde esta visin que se construirn luego las categoras psiquitricas de lo normal y anormal, donde anormal era toda aquella conducta no orientada a la reproduccin. Hoy esta visin es insostenible por ser lesiva de numerosos derechos fundamentales (derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, derechos sexuales y reproductivos, etctera). Las actitudes desde la ciencia (y especficamente desde la medicina) con relacin al sexo dependern de factores legales, culturales, psicolgicos, sociolgicos . A diferencia de los casos de trastorno en el desarrollo sexual, en la transexualidad no hay evidencia fsica que permita prever que el infante se desarrollar con una percepcin de gnero diferente a la asignada. Esa falta de evidencia fsica ha llevado, desde los inicios de la construccin del diagnstico clnico de la transexualidad, a encuadrarlo en el campo de la psiquiatra. En 1980 la transexualidad ingresa al Manual de Diagnstico y Estadstica de la Asociacin de Psiquiatra Americana (DSM III) y en un momento inicial sta es estudiada y encasillada dentro del esquema de los trastornos de
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KRAFFT-EBING, Richard von. Psicopathia Sexualis with Special Reference to Contrary Sexual Instinct. A medical-legal study. en The transgender Studies Reader. Stryker Susan and Sthepen Whittle Editors, Routledge, New York, 2006, pp. 21 a 27 53 Definiendo al transexualismo como una condicin del desarrollo neuronal del cerebro (Zhou y otros., 1995; Kruijver y otros., 2000).] La condicin no se puede superar por la socializacin contraria, ni por tratamientos psicolgicos o psiquitricos solamente (Green, 1999). 54 Cfr. MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States. EEUU, Harvard University Press, 2002. ELKINS Richard., KING David. (2001) Pioneers of Transgendering: The Popular Sexology of David O. Cauldwell. International Journal of Transgenderism, Volume 5, Number 2, April - June 2001 ,http://www.symposion.com/ijt/cauldwell/cauldwell_01.htm (consultado 3/4/2012) BULLOUGH, Vern L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research . New York, Basic Books, 1994 55 p. BULLOUGH, Vern L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research . New York, Basic Books, 1994, p. 18 y 21 ; LeVay, Simon. Queer Science . The Use and Abuse of Research into Homosexuality . http://www.washingtonpost.com/wp-srv/style/longterm/books/chap1/queerscience.htm Consultada el 22 de febrero 2012-02-22

personalidad como Transexualismo (considerado un trastorno de identidad sexual), junto con las parafilias y las disfunciones sexuales56. La revisin de 1987, el DSM-III-R, distinguir al transexualismo de los dems trastornos sexuales y lo incluir en los trastornos de la infancia y la adolescencia. En el DSM IV ya se hablar de Trastornos sexuales y de la Identidad de Gnero (TIG) y se lo vuelve a agrupar con las parafilias y las disfunciones sexuales. EN 1994 la revisin DSM -IV -TR si bien continua usando la categora de trastorno de identidad sexual comienza a utilizar paralelamente la de disforia de gnero57. Conforme los avances en las investigaciones en las reas de neuroendocrinologa, la transexualidad se tratara, segn la teora ms aceptada, de una alteracin neuroqumica de la memoria cerebral profunda GABA58; el desarrollo y disformismo cerebral podra estar influenciado por factores genticos y por los niveles de hormonas en los primeros estadios de desarrollo embrionario59. Ello, sumado al creciente reconocimiento de la diversidad sexual como una condicin intrnsecamente humana no patolgica, han tenido como consecuencia la prdida de consenso frente a la consideracin de la transexualidad como un trastorno psiquitrico La progresin de esta prdida de legitimidad a nivel global se vio reflejada en los debates por la revisin de la quinta edicin del DSM (DSM V). Se discuti intensamente quitar a la transexualidad del DSM V, pero se generaron dudas sobre si ello tendra como consecuencia que las personas transexuales perdieran el acceso -con cobertura social- a prestaciones mdicas especficas (intervenciones de adecuacin sexual y tratamientos hormonales). Finalmente, se lleg a una solucin de compromiso entre varias posturas y el DSM V ya no presenta a la transexualidad como un trastorno, sino que habla de incongruencia de gnero (IG), refiriendo que el sufrimiento que puede generar en un individuo la transexualidad deriva de la discrepancia entre el gnero
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En el DSM III la transexualidad estara definido como: "Desviacin sexual centrada en la creencia fija de que los caracteres sexuales externos no son los que corresponden a la persona. La conducta resultante se dirige ya sea hacia el cambio de los rganos sexuales por medio de operacin quirrgica o hacia el ocultamiento completo del sexo aparente adoptando el vestido y los modales del sexo opuesto". Para ver la evolucin desde una perspectiva psiquatrica se puede ver ERNANDEZ RODRIGUEZ, Mara y GARCIA-VEGA, Elena. Surgimiento, evolucin y dificultades del diagnstico de transexualismo. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2012, vol.32, n.113 [citado 2014-03-05], pp. 103-119 . Disponible en: <http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352012000100008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0211-5735. http://dx.doi.org/10.4321/S0211-57352012000100008. (consultado el 1 de marzo de 2014) 57 Tal como es usado en el DSM IV TR el trmino disforia de gnero denota sentimientos intensos y persistentes de malestar con el sexo asignado, as como el deseo de poseer el cuerpo del otro sexo y de ser considerado por los dems como un miembro del otro sexo 58 As RICO GARCIA ROJAS, Rafael. Estados intersexuales, diagnstico y tratamiento de genitales ambiguos en http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com/2008/10/estados-intersexuales.htm pgina visitada el 6 de mayo del 2009 59 Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam, Zhou, Hofman, Gooren y Saawb. Referidos a las similitudes estructurales neuroqumicas entre el cerebro de las personas transexuales y el cerebro tpico de las personas con cuyo gnero se sienten identificadas; REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism . Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993; ROTHEBLATT, M. An american perspective on trasgender heath law, notes presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law...; GOOREN, L. Biological aspects on transessualism and their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law... BRADLEY, D. Transexualism, Ideology, legal policy and political culture. Transexualism, Medicine and Law, XXIIIrd. Colloquy on European Law... GOOREN, L. Biological aspects on transexualism and their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law...

asignado y el autopercibido, no de su condicin de persona transexual. Es razonable pensar que en sucesivas revisiones del DSM la transexualidad sea completamente removida del Manual como en su momento lo fue la homosexualidad. Resaltamos esto: no tiene ya apoyatura - ni siquiera en los consensos mdicos (los cuales son por definicin de corte biologicista y heteronormativo)el tratar a la transexualidad como una patologa ni como un trastorno. Se trata de una condicin humana de diversidad sexual, de una identidad transexual, en la cual el sufrimiento es generado por la discrepancia entre la asignacin de gnero originaria al nacer y el gnero autopercibido por el sujeto desde su infancia en el cual construy toda su historia y se reconoce a s mismo como sujeto moral autnomo. Esta posicin encuentra sustento legal en lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile60.

4. El tratamiento de la diversidad sexual y los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional61 A lo largo de los ltimos diez aos el Tribunal Constitucional viene abriendo camino en el reconocimiento y la proteccin de los derechos de las personas sexualmente diversas. A continuacin una sntesis de las principales aseveraciones del Tribunal, que luego comentaremos brevemente. As, ha reconocido a) la homosexualidad como opcin vlida de vida, no reida con valores tradicionales (amparo contra el Cdigo de Justicia Militar)62; b) sostener que la homosexualidad es una desviacin o enfermedad no es slo retrgado sino inconstitucional (caso CFAD) 63; c) la primaca del derecho al libre desarrollo de la personalidad y las conductas autorreferentes, as como su relacin con el ejercicio del derecho a contraer matrimonio (de un hombre heterosexual con una mujer transexual) (caso lvarez Rojas)64; d) es inconstitucional inmiscuirse en la esfera de libertad humana relacionada con la opcin y libertad sexual de un sujeto (lvarez Rojas); e) el Estado no puede imponer valores o visiones morales; la relacin entre moral y derecho se da en el mbito de las facultades, no de los deberes (lvarez Rojas) f) es fundamental preservar la ligazn entre el respeto de la dignidad y la identidad para garantizar una vida plena, no slo en su faz formal o

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Corte IDH caso Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012. fundamento 124 61 En este acpite reproducimos lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula Transgeneridad y diversidad sexual, breve comentario a la jurisprudencia argentina y peruana sobre el tema Articulo publicado en: Actualidad Jurdica, Tomo 207, febrero 2011 Gaceta Jurdica, pps.43-49. ISSN 1812-955 62 Tribunal Constitucional Peruano. Expediente 0023-2003 AI/TC 63 Tribunal Constitucional Peruano Exp.. N 00926-2007-PA/TC LIMA C.F.A.D. (sentencia de noviembre de 2009) 64 Expediente N 02005-2009 PA/TC

existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material (Karen Mauca) g) La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes, debe constituir la microbiografa jurdica de cada persona. (Karen Mauca) h) Cualquier mecanismo de discriminacin que tenga como origen la opcin sexual, sea a travs de normas, reglamentos, prcticas estigmatizadoras o segregacionistas, as como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitucin y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona (CFAD) i) En el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obligacin del Estado el proteger el ejercicio de este derecho as como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio (CFAD) A ello debe sumarse la extensa y sostenida doctrina del Colegiado referida a la dignidad humana. Siguiendo un orden cronolgico, podramos mencionar en primer lugar el proceso de inconstitucionalidad contra una serie de disposiciones relativas a la Justicia Militar promovido por la Defensora del Pueblo, que obtuvo sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en junio del 200465. Para el anlisis que nos interesa fue impugnada, entre otros, la primera parte del artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar por entender que se vulneraba el principio de dignidad de las personas y la clusula de igualdad, y el Tribunal rechaza la tesis de que la homosexualidad es una conducta reida con los valores castrenses. De noviembre del ao 2004 es la sentencia del TC en el caso lvarez Rojas. El Sr. lvarez Rojas era miembro activo de la Polica Nacional del Per y auxiliar de enfermera y fue castigado, en total, con 18 das de arresto por no cursar pedido de autorizacin para casarse, lo cual era una exigencia vigente al momento en el que l contrajo matrimonio. Aparentemente al constatar que contrajo matrimonio con una persona transexual se lo sanciona colocndole en situacin de disponibilidad y finalmente se lo pasa a retiro. En este caso el Tribunal hace interesantes precisiones sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y del ius connubi, as como sobre la afeccin a la moral y buenas costumbres. As se sostuvo que:
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad...parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.. Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra. (f. 14).

Estamos de acuerdo en sostener que lo dicho permite considerar amparados

65 Expediente 0023-2003 AI/TC

bajo el derecho al libre desarrollo de la personalidad las decisiones que una persona pueda adoptar sobre cmo vivir su sexualidad o las consecuencias de una determinada identidad sexual, cuestiones sobre las que el Estado no puede tener ninguna injerencia, de no afectarse derechos de terceros. Como hemos manifestado en otras ocasiones66, dado el avance progresivo de los derechos fundamentales, las opciones personalsimas sobre cuestiones atinentes a la sexualidad ya no slo pertenecen a la esfera de las conductas privadas, sino que paralelamente han sido paulatinamente reconocidas como derechos. Hablamos de los derechos sexuales y reproductivos67. Podran entenderse afectados en este caso: el derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable y libremente decidida, el derecho a la libre eleccin de prcticas sexuales, el derecho a la libre expresin de su orientacin sexual, as como la regulacin de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano, el derecho a la integridad corporal y la autonoma en el control del propio cuerpo.
El Tribunal juzga inconstitucional que inmiscuyndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual de una persona y, a partir de all, susceptible de sancin la relacin que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones "sospechosas" con un transexual (f. 24).

Debe tenerse presente que el humanismo laico asume que el mundo no tiene un orden preestablecido y son los individuos quienes pueden y deben drselo mediante actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el orden. En este tenor de ideas el TC entiende que en un Estado constitucional y democrtico de derecho, que se sustenta en una comunidad de seres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Se reconoce que la orientacin sexual est dentro de la esfera de elecciones del ser humano en cuanto ser libre y racional, no siendo posible para el Estado, o para cualquier otra institucin, imponer determinados valores o visiones morales. En el caso Karen Mauca Quiroz la demandante interpone demanda de hbeas corpus contra el RENIEC por la negativa del organismo a otorgarle un duplicado de la ltima versin de su DNI, lo cual vulnera sus derechos a la vida, la identidad, la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Juzgado Penal de Lima Nro.31 declara improcedente la demanda por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Contra esta sentencia la Seora Mauca interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano. Visto
66 SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal Actualidad jurdica. T123, Lima, 2004 pp.69-82. 67 SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurdico argentino en AAVV, Biotica y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI Roberto Arribere Director. Ediciones Ctedra Jurdica, Buenos Aires, julio 2008

que la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial no cuestionado que rectifica sus pronombres y que el RENIEC incurre en una demora injustificada, violatoria de derechos fundamentales, el Tribunal, en abril del ao 2006, declara fundada la demanda y ordena al RENIEC extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino. El TC concede la pretensin requerida haciendo importantes precisiones sobre el derecho a la dignidad y su relacin con la identidad personal si bien elude cualquier referencia a la cuestionada identidad sexual de la demandante y opta por una solucin formal, basada en el aspecto del derecho a la identidad vinculada a la identificacin. Es cierto que la peticin bajo examen buscaba lograr la expedicin de la copia del DNI con el pronombre rectificado, pero no es menos cierto que en varias ocasiones el Tribunal ha juzgado oportuno ahondar cuestiones subyacentes, que no habiendo sido directamente planteadas, revisten la suficiente importancia como para ameritar ser analizadas68. De hecho, es inevitable preguntarse en qu medida est garantizado el derecho a la identidad de la peticionante, cuando se le expedir un DNI donde constar un pronombre femenino y el sexo masculino. Sin perjuicio de ello, lo fundamental del caso es la relacin establecida por el Tribunal entre el respeto de la dignidad e identidad para garantizar una vida plena no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar u na vida digna. Y la afirmacin acerca de que la partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografa jurdica de cada persona. Siguiendo esta lnea el Tribunal resuelve en el caso C.F.A.D. Se trata de una demanda de amparo contra el Director de Instruccin y Doctrina de la Polica Nacional del Per (PNP), solicitando que se ordene la reposicin del demandante como alumno del segundo ao de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional de Puente Piedra. El alega haber sido destituido en violacin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le inici la Direccin de Instruccin y Doctrina Policial, la cual adopt la medida acusndolo de haber cometido una falta muy grave contra la moral policial: el haber mantenido relaciones sexuales dentro y fuera del recinto policial con otro alumno. Entre varios fundamentos valiosos el Tribunal sostiene que: a) El considerar que las personas homosexuales padecen alguna patologa evidencia no solo un criterio anacrnico y retrgrado, sino violatorio de los derechos a la intimidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la integridad personal del demandante, que se configura como un trato discriminatorio (f.22).

68 Un reciente ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Perez, ver en este sentido SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez Gaceta Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81.

b) Cualquier mecanismo de discriminacin que tenga como origen la opcin sexual, sea a travs de normas, reglamentos, prcticas estigmatizadoras o segregacionistas, as como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitucin y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona (f.23). c) En el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obligacin del Estado el proteger el ejercicio de este derecho as como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio (f.57) d) El ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en funcin de sus particulares opciones de comportamiento tenga que verse discriminado (f.59) e) Cualquier limitacin al reconocimiento de la identidad sexual y la voluntad de guardar reserva en torno a ella, constituye una vulneracin de derechos fundamentales (f.60) Si bien el planteo es motivado por la violacin de derechos de una persona homosexual, al igual que en el caso Atala Riffo vs. Chile, la posicin del Tribunal Constitucional en material de diversidad sexual (orientacin e identidad sexual) se anticipa y es perfectamente compatible con la lnea argumental desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los sucesivos desarrollos del Tribunal Constitucional en materia de ampliacin de derechos sirvieron de fundamento a una de las primeras decisiones que reconoce el derecho a la identidad sexual de una persona transexual y constituye un importante antecedente en el tema bajo tratamiento. Se trata del caso A.P.C.A c/Ministerio Pblico s/ declaracin judicial 69 resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. El fallo reconoce expresamente el derecho a la identidad de una persona transexual (MTF operada70) al revertir un fallo anterior que declara improcedente la demanda por entender que el cambio de identidad no est regulado en el ordenamiento jurdico peruano. La actora, una mujer transexual que fuera operada en Italia y es ciudadana peruana solicita la rectificacin de su partida de nacimiento respecto del nombre y el sexo71. Tomando como plataforma jurdica un par de sentencias del Tribunal Constitucional que ya comentamos, el Colegiado manifiesta: que
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Exp. Nro. 803-2005-0 , resolucin nmero 379 Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia del 26 de agosto del 2006 70 La nomenclatura MTF se utiliza para indicar a una mujer transexual cuyo gnero asignado en origen fue el de varn71 No podemos sin embargo dejar de mencionar que la falta de regulacin expresa relativa al reconocimiento de la identidad de las personas transgnero en nada obsta que un/a magistrado/a lo reconozca por va jurisprudencial, en la medida en que los principios generales del derecho establecen que los jueces/zas no deben dejar de pronunciarse por ausencia, oscuridad o silencio de la ley. La sentencia, es en definitiva, la ley en el caso concreto, y por su parte los/as magistrados/as siempre tienen la opcin del control difuso de constitucionalidad.

La dignidad humana, en tanto fundamento de todos los derechos se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomos tambin es el sustento del derecho de libertad, a la identidad y a la salud; es que el derecho a la libertad se constituye a la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurdico, que en palabras de Fernndez Sessarego es el ncleo existencial de la persona, la misma que se fenomenaliza a travs de las acciones y omisiones. Esta libertad, como es obvio, se extiende a la libre decisin de personal del sujeto de proyectar su vida de acuerdo a sus propias y mas ntimas decisiones, de forma tal que los espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituye un mbito de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal o particular que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra ().

La sentencia se basa en el reconocimiento de la identidad sexual merced la libertad proyectual y la dignidad, con especial mencin del resguardo debido a la salud psicosomtica de la actora:
esta decisin ciertamente implica el respeto a la plena libertad del j usticiable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicolgicos, con lo se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido de forma tal que esta pueda llevar su vida de social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales.

El Colegiado toma debida nota de la realidad de la actora, quien est inserta en lo laboral y familiar como mujer e
inclusive ha alcanzado una completa integracin en la relacin de pareja, ya que desde hace varios aos vive con un hombre, llevando tambin buenas relaciones con la familia de origen y con la hija de su compaero.

. 5. Parmetros de convencionalidad: la calificacin jurdica de la diversidad sexual a partir del caso Atala Riffo vs. Chile En este trascendente fallo de fines del ao 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dej sentadas las pautas para la resolucin, en lo sucesivo, de casos que versen sobre diversidad sexual. La primera aseveracin fundamental es que en el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual72. Se deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est prohibido por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de una persona73. La afirmacin sobre la orientacin sexual debe entenderse en el contexto del caso (la vctima es una mujer lesbiana) pero la prohibicin de normas, actos o prcticas discriminatorias aplica tanto respecto de la orientacin cuanto de la identidad sexual.
72 73

CFDA, f. 57 del voto del juez Mesa Ramrez Caso Atala Riffo, f. 91

Por ende, al ser la orientacin e identidad sexual condiciones humanas (como la tnica, condicin econmica, etctera) protegidas por la Convencin, en el caso en que quisieran alegarse como motivos para restringir derechos, por ejemplo de las personas transexuales como es el caso de M.M.P.E funcionan como categoras sospechosas sobre las que pesa la inversin de la carga de la prueba y la exigencia de una fundamentacin en extremo slida y rigurosa: Tratndose de la discriminacin por orientacin sexual, la eventual restriccin de
un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose adems la carga de la prueba , lo que significa que le corresponde a la autoridad demostrar que su decisin no tena un propsito ni efecto discriminatorio () la determinacin de un dao debe sustentarse en evidencia tcnica y en dictmenes de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias74

Pero adems, al considerar a la orientacin y la identidad sexual como condiciones protegidas la Corte descarta de plano cualquier consideracin de la homosexualidad o la transgeneridad como patologas o trastornos. Son condiciones humanas, expresiones de la diversidad existente en todos los rdenes del Universo. Esta toma de posicin se alinea con la intensa campaa en favor de la proteccin de los derechos de las personas sexualmente diversas impulsada desde el ao 2012 por Naciones Unidas. A la objecin del Estado chileno acerca de que al momento de redaccin de la Convencin Americana75 no se consider a la orientacin e identidad sexual como condiciones protegidas respondi que
La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales 76

Dado que suele alegarse como lmite a los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas la resistencia poltica, religiosa o social al reconocimiento y respeto de sus derechos, la Corte resalta que la presunta falta de consenso al interior de algunos pases sobre el respeto pleno de los derechos de las minoras sexuales no puede ser
considerado como un argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar o reproducir la discriminacin histrica y estructural que estas minoras han sufrido77 El Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el serio riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de violaciones de derechos humanos.78

7474 75

Ib. f.124 Convencin Americana de Derechos Humanos 76 Ib. f.83 77 Ib. f.92 78 Ib. f. 120

Ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sean por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de las personas a partir de su orientacin sexual79 Un derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie por su orientacin sexual. Ello violara el art. 1.1 de la Convencin80

Dentro de estos derechos que no pueden ser restringidos est el de casarse y formar una familia, que es, sin duda, donde se despiertan las mayores polmicas.

6. Diversidad sexual y pluralidad de tipos familiares

En relacin a las eventuales objeciones sobre los efectos plenos del reconocimiento de la identidad de M.M.P.E como mujer y por ende, su derecho a casarse y formar una familia es oportuno recordar: a) La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la pluralidad de tipos familiares (el caso Schols Perez)81 b) La doctrina vinculante de la Corte Interamericana en el mencionado fallo Artavia Murillo vs Costa Rica a) El TC y la pluralidad de tipos familiares82 En este orden de ideas, el artculo 4 de la Constitucin peruana presenta a la familia como un instituto natural y fundante de la sociedad de lo que se deduce que no es una categora creada por la norma sino que es un concepto previo, que busca ser aprehendido por el Derecho. La delimitacin de la nocin familia no es jurdica sino sociolgica. El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por especialistas de Derecho civil, quienes han aplicado all categoras propias del Derecho Privado. Ahora bien, al haberse constitucionalizado la proteccin de la familia, el tema cambia radicalmente de perspectiva y requiere un enfoque desde el Derecho Pblico, esto supone que alguno de los conceptos que se han empleado tradicionalmente para estudiar la familia en el Derecho civil no sean aplicables a este nuevo contexto.83 Y es que el aporte que desde el Derecho pblico viene dando al Derecho de familia tanto el Derecho constitucional como el Derecho internacional de los derechos humanos ya no deja espacio para que los cdigos de Derecho
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Ib.f 91 Ib. f.93 81 Exp. n. 09332-2006-pa/tc Lima .Reynaldo Armando Shols Prez 82 Lo sostenido aqu est basado en el artculo Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez Gaceta Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81. 83 CARBONELL, Miguel. Familia Constitucin y derechos fundamentales. www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd. p.1

privado o la legislacin dispersa sean aplicados o pensados como si en su campo de estudio fueran el techo y el mbito final del ordenamiento jurdico porque ahora tienen otros parmetros y normas vinculantes84. Estos paradigmas se han erigido como pautas interpretativas tanto frente a los viejos problemas que acarrea la regulacin de la familia como ante las diversas problemticas y retos que han incidido directamente en el Derecho de familia.85 As, la proteccin de la familia deriva actualmente de exigencias constitucionales e implica la necesidad de identificar el sujeto a proteger, especialmente cuando se trata de establecer un sistema asistencial.86 En este sistema la familia es una institucin instrumental, cuya finalidad esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de los derechos fundamentales y la promocin de los valores en que estos derechos se sustentan. El actual concepto de inters familiar responde a estos criterios y nunca a la proteccin de algo supraindividual que se imponga a los derechos de cada uno de los individuos del grupo familiar.87 Suscribimos as la opinin del recordado profesor Bidart Campos acerca de que hablar de derechos de la familia est muy lejos de significar que la familia haya de imaginarse o erigirse como un sujeto de derecho a una entidad ontolgicamente dotada de personalidad propia y distinta de la totalidad de quienes forman parte de ella; a la inversa, estamos persuadidos de que la familia es la suma y la pluralidad de sus miembros y no de una persona jurdica; por eso hablar de derechos de familia apela ms bien a una convencin que alude a los derechos de la persona humana individual en sus relaciones intrafamiliares y en las que traba extrafamiliarmente con terceros. El sujeto de derecho activo y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre la persona humana, la persona fsica. Es a ella a quienes debemos proteger, dignificar y exaltar cuando la incardinamos socialmente desde su situacin familiar.88 En el caso Shols Perez el razonamiento del Tribunal parte de reconocer que desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por ello los actuales estudios de Derecho de Familia tienen una base emprica (con apoyo de la sociologa, la demografa y la economa), porque se considera que sin conocer cul es la realidad de las familias no puede tomarse una decisin legal que tenga posibilidades de xito en su aplicacin.89 El Colegiado reconoce la existencia de una visin jurdica tradicional en las aparecen los conceptos de familia nuclear, vivienda comn, sujecin a la
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BIDART CAMPOS Germn. Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 41. 85 GIL DOMINGUEZ-FAMA-HERRERA. Derecho Constitucional de Familia ,TI. Bs As, Ediar, 2006 p. 40 86 Ibidem p. 67 87 ROCA TRAS, Encarna. Derechos humanos y derecho de familia en El derecho de familia y los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p.48 88 BIDART CAMPOS; Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos paradigmas . KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 67 89 ROCA TRAS, Ibidm .p 49

autoridad parental y los vnculos jurdicos del matrimonio, la filiacin y el parentesco, caractersticas sealadas oportunamente en otros apartados de este artculo. Sin embargo, constata como la disociacin de elementos antes inevitablemente ligados, como son el matrimonio del ejercicio de la sexualidad; la sexualidad de la procreacin y finalmente la ruptura de la linealidad entre procreacin, heterosexualidad, identidad gentica y filiacin, han dado paso a una amplia gama de situaciones, muchas de ellas an no resultas jurdicamente, que obligan a una atenta lectura por parte de los operadores del Derecho. De lo dicho se sigue que como resultado de variados factores, se puede constatar hoy la existencia de distintas formas familiares no siendo posible delinear un concepto abstracto e intemporal de familia y que la coexistencia en una misma poca y lugar- de distintos tipos de familia ha permitido la formulacin del principio de la pluralidad de tipos.90 Hablar de diferentes tipos de familias, es decir, de familias en plural en lugar de familia en singular, implica discutir la existencia de un modelo nico conformado por la familia nuclear intacta fundada en el matrimonio. La aceptacin del pluralismo familiar destierra la idea de un modelo de familiar conceptuado como legtimo y el juzgamiento de otras configuraciones como formas patolgicas o sea como no familias.91 Dentro de las posibles constituciones de formas familiares estn las familias formadas por personas sexualmente diversas: homosexuales, lesbianas o transgnero, las que ya han sido reconocidas por numerosas legislaciones y magistraturas del mundo.

b) La doctrina vinculante de la Corte IDH La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda de manera especfica el derecho de las personas sexualmente diversas a constituir una familia, ya que el caso Atala Riffo trata de una mujer lesbiana a la cual, adems de la lesin derechos, se le quit la tenencia de sus hijas menores de edad cuando form pareja estable con otra mujer. Citando antecedentes del derecho internacional de los derechos humanos 92 la Corte establece que la orientacin sexual es una condicin social, equivalente a la raza, color, sexo, posicin econmica, etctera, segn el art. 1.1 de la Convencin. Por ende, impedir el acceso al matrimonio a personas del mismo sexo sera idntico a prohibir los matrimonios interraciales, ya que la estructura de la proscripcin es la misma. Una condicin social (raza/orientacin sexual) es el criterio de ingreso a la situacin jurdica: este criterio presente en la norma regular quienes pueden o no gozar de un derecho -en este caso contraer matrimonio- segn si estn inmersos o no en esta condicin (de la cual no pueden desligarse voluntariamente perpetuando la situacin de exclusin).

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Crf. MIZRAHI, op. cit. p.4 GROSSMAN MARTINEX ALCORTA Familias ensambladas. Universidad, Bs As, 2000, p.31. 92 Ibdem fundamentos 84 a 90.

La imposibilidad de procrear no parece ser un motivo que resista el anlisis convencional, a saber: a) el anlisis sociolgico y la propia legislacin evidencian la escisin entre reproduccin, sexualidad y unin marital (pluralidad de tipos familiares, legalidad de la reproduccin asistida, igualdad de categoras filiatorias, uniones de hecho que producen efectos jurdicos, etctera); b) violara el derecho a la autodeterminacin reproductiva y la vida privada; c) impedira el matrimonio de personas que no pueden o quieren tener hijos; d) desconocera las diversas formas de formar una familia existentes; e) introducira una discriminacin no aceptable entre parejas de lesbianas y de varones homosexuales, ya que las primeras pueden acudir a las tcnicas de reproduccin asistida mientras que los segundos requeriran de la maternidad subrogada, no aceptada legalmente en la mayora de los pases de la Regin. Asimismo ello conllevara un reduccionismo en cuanto a la finalidad y vocacin matrimonial93 lesivo de la vida privada, el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida. Por su parte la Corte reconoce el principio de pluralidad de tipos familiares y rechaza la idea de que la Convencin proteja un solo tipo de familia, la tradicional94, citando jurisprudencia del TEDH que ampara a familias formadas por personas sexualmente diversas (personas transgnero incluidas) aclarando que bajo la CADH la imposicin de un nico tipo de familia no solo debe analizarse como parte de la vida privada95 (art.11.2) sino adems en cuanto impacta en el ncleo familiar (art.17.1)96. En palabras de la Suprema Corte mexicana:
Dentro de un estado democrtico donde la pluralidad es parte de su esencia, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social y por ende la proteccin debe cubrir todas sus formas y manifestaciones97.

Al reconocer el derecho de las personas homosexuales a formar una familia, se incluye la posibilidad de la adopcin98 y el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida recordando que en Artavia Murillo c. Costa Rica99 se admite el derecho a acceder a los beneficios y avances de la tecnologa a fin de tener la opcin de procrear. En el caso Atala la Corte corta de raz los alegatos sobre la pretendida afeccin que al inters superior del nio le causara el tener padres homosexuales, uno de los ms utilizado para negar los derechos a las minoras sexuales:
No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, pre-concepciones o caractersticas posedas por las personas

93

El TEDH sostuvo que la imposibilidad fsica para tener hijos no es un motivo para impedir a las personas transexuales tener hijos Case of Christine Goodwin v. The United Kingdom (Application No. 28957/95), Judgment (Strasbourg, 11 July 2002), p. 98 94 Caso Atala f. 144, 145, 174, 177 y concordantes 95 Vale mencionar los f. 132 y 136 donde se reivindican el derecho a la expresin de la homosexualidad como parte del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros (caso Atala) 96 Caso Atala, f. 175 97 Suprema Corte mexicana, A 2/2010 98 El TEDH se ha expresado sobre esta posibilidad en Case of E.B. v. France (Application No. 43546/02), Judgment (Strasbourg, 22 January 2008 99 Corte IDH caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica decisin del 28 de noviembre de 2012

homosexuales y el impacto que presuntamente puedan tener en los nios y nias100. [ni] respecto de ciertos tipos tradicionales de la familia101

En ese orden de ideas es inadmisible legitimar la discriminacin de la que pudiera ser objeto un nio por tener padres homosexuales con el objeto de protegerlo102. El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin contra el padre o madre por su orientacin sexual103. Otro dato importante que puede deducirse tanto del caso Atala como del caso Artavia Muriilo es que, a diferencia de la posicin que ha adoptado reiteradamente el TEDH en casos polmicos, la Corte IDH no acude al margen de apreciacin de los Estados para sortear la cuestin. En Artavia Murillo frente al espinossimo tema del estatuto ontolgico del embrin recurre al test de proporcionalidad; y en Atala manifiesta de manera expresa:
la presunta falta de consenso al interior de algunos pases sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales no puede ser considerado como argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminacin histrica y estructural que estas minoras han sufrido. El hecho de que esta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y pases, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse nica y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contradas por la decisin soberana de los Estados a travs de la Convencin Americana104.

Todas estas aseveraciones incluyen la proteccin de las personas transexuales, su derecho a la intimidad, el proyecto de vida y libre desarrollo de la personalidad, a casarse y formar una familia. Finalmente querramos sealar lo que consideramos debiera ser un parmetro de anlisis en relacin al derecho a la igualdad. As como en primer momento de desarrollo histrico se consider a la igualdad formal: igualdad ante la ley; la etapa siguiente trat a la igualdad como igualdad de oportunidades y por ende introduce las acciones afirmativas y la consideracin de las posiblidades de acceso; en la actualidad las exigencias de una sociedad democrtica respeto, pluralidad y diversidad, en trminos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - demandan evaluar a la igualdad como equivalent e a igualdad en la diversidad; ello obliga a ajustar los test de constitucionalidad sobre e l derecho a la igualdad a la consideracin de la diversidad (tnica, social, sexual, cutural, etctera) como integradora y plataforma de anlisis al evaluar si una conducta privada o estatal resulta lesiva de este derecho.

Sntesis

100 101

Corte IDH, caso Atala, f. 111 Ib f 109 102 Ib. f. 121 103 Ib. f. 110 104 Ib, f. 92

El derecho a la identidad es un derecho fundamental, indesligable de la condicin humana. Su reconocimiento es vital para la dignidad, desarrollo, existencia, y co-existencia de un individuo. Tutela la posibilidad de proyectar y ser reconocido, en la autoconstruccin personal, el ser en sociedad aquel que se es. En la medida en que lo que caracteriza a la identidad es la autoconstruccin, sta no puede imponerse, sino que debe ser reconocida. Un espacio esencial de este reconocimiento consiste en que la identificacin que consta en los documentos legales refleje de manera fiel la identidad de un individuo, que cumpla su tarea de ser nexo social de la identidad que representa105. Lo contrario es violatorio de la humanidad misma del individuo, y por supuesto de sus derechos, dado que implica negar su mismo carcter de ser visible, proyectivo, valorativo y, por ende, existente. En este espacio, la sexualidad es una parte estructural, compleja, de la identidad personal y la identidad transexual es una de estas expresiones posibles. El respeto a la dignidad humana y el derecho a la identidad sexual amparan y exigen el reconocimiento y tutela - de las expresiones identitarias diversas (no binarias) las cuales, merced la interpretacin integradora y progresiva de los derechos humanos, incluyen a la identidad transgnero y transexual, en la plenitud de sus derechos. El proceso de amparo es el mecanismo de tutela urgente idneo para resolver los planteos como el del caso MM,PE, que comentamos. Finalmente, el control de convencionalidad brinda marcos legales concretos y actuales para poder dar solucin a los reclamos de las personas sexualmente diversas.

105

Ello lo hemos desarrollado en Siverino Bavio, Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, Septiembre de 2008, p.229-244.