Voces: QUIEBRA ~ PRIVILEGIOS ~ PRIVILEGIO ESPECIAL ~ PRIVILEGIOS CONCURSALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ TASAS ~ INMUEBLE Ttulo: Reconocimiento jurdico del

valor econmico del agua Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2005 (abril), 225 - LLGran Cuyo2005, 225 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2004/10/27 ~ El Aguaray S.A.
p/conc. prev. hoy quiebra s/inc. de casacin

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El fallo comentado. - III. El valor econmico del agua. - IV. El valor del agua en Mendoza. I. Introduccin La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, a travs de su sala I, se ha pronunciado en la causa N 77.385, caratulada "Sndico En J25 387/27 515 El Aguaray S A p/conc prev. hoy quiebra s/inc cas." sobre un tema de importancia en la realidad mendocina, y de gran parte del oeste argentino. Cuyo, regin que abarca a la Provincia de Mendoza, nos adelanta desde la toponimia local la importancia del recurso hdrico en el rea: el trmino "cuyo", etimolgicamente, proviene del nativo vocablo huarpe "cuyum" que refiere a las arenas del desierto (1). En los territorios ridos, el agua suele valer incluso ms que la tierra, y su adecuado uso es la base de la prosperidad regional. Concordantemente, el clima rido de Mendoza determina que los recursos hdricos adquieran una importancia fundamental para el desarrollo socioeconmico de la Provincia y de sus hbitat. Concretamente, Mendoza presenta caractersticas netamente ridas, con caudales en sus ros sumamente escasos y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un promedio de 200 milmetros de precipitaciones por ao, con localidades donde la precipitacin anual alcanza slo 98 milmetros (El Retamo, Lavalle). Esta situacin se ve agravada por un alto ndice de evapotranspiracin, lo que da lugar a un pronunciado dficit hdrico (2). La oferta hdrica en la cuenca del Ro Mendoza, por ejemplo, es de 1600 m3/hab./ao, y se calcula que en el ao 2020 ser de 1150 m3/hab./ao, siendo dichos valores indicativos de una situacin crtica en cuanto al estrs hdrico (3). El decisorio judicial que consideramos, considera desde el marco jurdico este aspecto de suma trascendencia en la poltica y administracin hdrica mendocina. II. El fallo comentado En los autos n 25.387 "El Aguaray SA por Quiebra" el sndico concursal confeccion el informe final y proyecto de distribucin (art. 218, LCQ -Adla, LV-D, 4381-), luego de la realizacin de los bienes de la fallida. El Departamento General de Irrigacin -adems del Banco Nacin por otros aspectos que no hacen a este comentario- observ el proyecto en tanto el crdito por derecho de agua devengado con posterioridad a la declaracin de quiebra y hasta la venta de los inmuebles beneficiados no fueron incluidos en la categora de gasto de conservacin (art. 240, LCQ). La Sindicatura contest dichas observaciones solicitando su rechazo y la confirmacin del proyecto elaborado, en razn de que el derecho de agua de las propiedades de la fallida estuvo suspendido en todo el perodo reclamado (art. 27, Ley de Aguas), por lo que sostena que no era procedente el cobro de ninguna acreencia mientras el servicio estuvo interrumpido. El seor juez de Primera Instancia admiti el planteo de la Sindicatura respecto del crdito del Departamento General de Irrigacin, sosteniendo que el canon reclamado no ostenta el carcter de gasto de conservacin y justicia del art. 240 LCQ. En su anlisis sostiene el a quo que el canon por derecho de riego no constituye un crdito originado en la conservacin, administracin o liquidacin de un bien de la quiebra y que a la inversa, el corte del servicio dispuesto por el D.G.I. antes que conservar el bien, le produjo un deterioro, por lo que no existe el beneficio comn para la masa de acreedores que es el fundamento de la existencia de los gastos de justicia. Apelada la sentencia de primer instancia, el tribunal de apelacin acogi el recurso del D.G.I, sosteniendo que conforme la ley 4290 el canon o cuota de sostenimiento que percibe el DGI debe ser abonado por todos los concesionarios con independencia de la utilizacin o no que ellos realicen del recurso hdrico (cita legal textual), siendo la renuncia de la concesin la nica va para liberarse de esa obligacin; por ello, la suspensin del recurso por falta de pago del canon no justifica el desconocimiento del carcter de gasto de conservacin del crdito reclamado. Adems, considera que la importancia del derecho de riego y la trascendencia del pago del canon justifica que la calificacin de gasto de conservacin, porque constituye un gasto necesario y til para conservar el valor del predio. Planteado por el Sndico los Recursos Extraordinarios de Casacin e Inconstitucionalidad, la Corte admiti formalmente slo el primero, y lo rechaz sustancialmente por entender que el crdito originado en el canon de derechos de uso de las aguas constituye un gasto de conservacin. III. El valor econmico del agua

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Se ha observado que en algunos libros de economa no muy antiguos, el agua es considerada como ejemplo tpico de bien sin valor econmico por su terica abundancia. Sin embargo, esto puede tener significacin en reas geogrficas poco pobladas, en las cuales existe gran cantidad de agua sin utilizar, lo que es contrario a la realidad mendocina. Algo parecido ocurri en las primeras etapas de los regados, pero no es vlido a la realidad actual; en estos casos, a medida que el agua se emplea con mayor intensidad, disminuye su disponibilidad y se convierte paulatinamente, al aumentar su escasez relativa como consecuencia de la mayor demanda, en un bien susceptible de una valoracin econmica perfectamente tasable (4). A esta situacin de escasez fsica, se suma el hecho de que los recursos hdricos se distribuyen en forma muy irregular, tanto espacial como temporalmente: en regiones como la mendocina el agua no se encuentra regularmente distribuida en el territorio, ni las precipitaciones se producen en forma homognea en las distintas estaciones del ao. La creciente dificultad para garantizar la satisfaccin de las demandas se traduce en una mayor competencia entre los usos tradicionales -agricultura, industria y poblacin-, quienes adems han comenzado a competir con otros usos no tradicionales -recreativo, ecolgico y paisajstico- que pueden ser tomados en cuenta al asignar el recurso. Todos estos usos en competencia sobre un bien limitado llevan a la necesidad de una correcta estimacin del valor del agua. Por ello, se ha reafirmado la valoracin econmica, social y ambiental del agua, instndose a la adopcin de sistemas de mercado, precios y tarifas (5). La doctrina jurdica argentina, contempla claramente la valoracin econmica del agua dentro del anlisis que practica. En este sentido, Aldo Rodrguez Salas (6) observa como la ley 6044 ha seguido los postulados de la Agenda 21 (CNUMAD92) contemplando el valor econmico del agua. Miguel Marienhoff (7) observa que el agua presenta un valor econmico y se encuentra sometida a la ley econmica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su afirmacin contempla mltiples ejemplos, en especial la relacin entre el valor inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigacin, como es el caso de autos. Guillermo J. Cano (8) observa que en Mendoza la atribucin de derecho de agua a una propiedad eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable valor econmico de la prerrogativa de uso del agua. Esta evolucin, presenta antecedentes en el Plan de Accin Mar del Plata, confeccionado como resultado de las deliberaciones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua celebrada en dicha ciudad argentina en marzo de 1977, donde se propone como instrumentos para promover tanto la utilizacin eficiente y equitativa, como la proteccin del agua y sus ecosistemas asociados, la fijacin de precios y otros incentivos econmicos (9). La Declaracin de Dublin, brindada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua y el Ambiente desarrollada en esa ciudad irlandesa entre el 26 y el 31 de enero de 1992, admite que la falta de reconocimiento, en el pasado, del valor econmico del agua y de los costes reales de su prestacin ha dado lugar a utilizaciones derrochadoras y perjudiciales para el Medio Ambiente, e incita a considerar el agua como un bien econmico como medio para lograr una utilizacin eficiente y equitativa del agua y para alentar la conservacin y proteccin de los recursos hdricos. Concordantemente, el Plan de Accin denominado Agenda 21, y que fue establecido por 179 pases en la hasta entonces mayor cumbre mundial concretada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, considera la nocin del agua como un bien econmico, y observa la utilidad de instrumentos econmicos tales como fijacin de precios. Siguiendo esta lnea, la Declaracin de la Conferencia de la Europa del Sur del Mediterrneo sobre la gestin del agua, celebrada en Marsella entre el 25 y el 26 de noviembre de 1996 establece como uno de sus principios que el agua tiene un valor socio-econmico, que debe ser calculado y trasladado a los beneficiarios de la manera adecuada (10). En la determinacin de las variables econmicas relativas al uso de las aguas pblicas, debe atenderse la diferencia entre valor, coste y precio del agua, considerando que si nos situamos en un entorno de mercado el agua tiene un valor real relacionado con las actividades agrcolas, industriales, energticas, etc. Por otra parte, el agua es un bien escaso cuya disponibilidad tiene un coste marginal creciente: su mantenimiento, proteccin y desarrollo en condiciones adecuadas de calidad requiere gastos e inversiones elevadas, siendo el coste del agua el reflejo de esos gastos e inversiones. El precio del agua representa la suma del valor real ms el coste (11). IV. El valor del agua en Mendoza La contribucin fiscal que realizan los usuarios de Mendoza atiende nicamente al gasto presupuestario de funcionamiento de los organismos pblicos que administran el sistema de distribucin (Departamento General de Irrigacin en lo que hace a la red primaria, e Inspeccin de Cauce en lo que hace a la red secundaria). Es decir, actualmente los usuarios slo aportan el costo del sistema de suministro de agua que determina

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presupuestariamente el Departamento General de Irrigacin (art. 196, Constitucin provincial, Ley de Aguas, dec. ley 555/75 -Adla, XXXV-A, 257- y ley 4290) y las Inspecciones de Cauce (art. 187 Const. prov y ley 6405), pero no el valor real y consiguiente precio que deberan afrontar si existiera un entorno de mercado. Dicho valor, se refleja en la vida social de mltiples maneras. El fallo considera expresamente la plusvala que presentan las propiedades con derecho de agua, independientemente de su actual o efectivo suministro. El canon que fija presupuestariamente el Departamento General de Irrigacin, en su naturaleza jurdica, constituye una carga inherente a la concesin de uso de aguas pblicas (12), o como lo conceptualiza Marienhoff, una condicin que no representa un precio en contraprestacin ni tasa retributiva de servicios, sino que es una mera modalidad de la concesin (13). El mismo no responde a ningn servicio efectivo o concreto sino al acto de otorgamiento del derecho al uso del agua. Existen otros conceptos que se discriminan en la contribucin financiera que se le exige al usuario del agua en Mendoza, los que respondiendo a servicios concretos que se brindan, resultan retributivos de los mismos. Ellos son por ejemplo los aportes por obras Menores (dec. ley 555/75), las cuotas que fijan las Inspecciones de Cauce en el marco de su autarqua (ley 6405) y en ciertas ocasiones los gastos que se reembolsan en el marco de los arts. 144 a 148 de la Ley de Aguas. Todos ellos constituyen la cuota parte que debe abonar cada usuario para cubrir los gastos requeridos por la conservacin, construccin y administracin de las obras hidrulicas y el reparto del agua, y se denominan genricamente prorrata (14). Sin embargo, tanto el canon como las prorratas con que contribuye el usuario de las aguas pblicas al sistema de administracin pblico slo reflejan el costo de la gestin y distribucin material del recurso. No as el valor que el acceso del agua implicara en el marco de la oferta y demanda propio de un intercambio consensuado (15) y que se refleja indirectamente en el valor de transaccin que la propiedad inmueble con derecho de agua presenta frente a la propiedad sin derecho. El fallo que hoy consideramos resulta un precedente jurdico de trascendencia en el adecuado enfoque que el recurso hdrico presenta en un ambiente de oasis forjado mediante la gestin humana de un bien natural escaso. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) MAZA, Juan Isidro "Toponimia, tradiciones y leyendas mendocinas", p 20, Ed. Fundacin Banco de Boston, Buenos Aires, 1990. (2) BORFMAN Adolfo et al, "Meteorologa e Hidrologa", en Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), "Los Recursos Hidrulicos de Argentina", t. 2, p. 48 y sigtes., Ed. CFI, Buenos Aires, 1969. CHIOZZA, Elena; FIGUEIRA Ricardo et al, "Atlas Total de la Repblica Argentina", v. 2, p. 222 y sigtes., Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982. ROCCATAGLIATA Juan et al, "La Argentina: geografa general y marcos regionales", p. 623 y sigtes., Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992. (3) Departamento General de Irrigacin, "Plan Hdrico para la Provincia de Mendoza", Ed. DGI, Mendoza, 1999, observa que una oferta anual inferior a 1700 m3/hab. implica una situacin crtica de disponibilidad hdrica. Conf. Jos Mara Sumpsi Vias, "Economa y Poltica de Gestin del Agua en la Agricultura", Ed Mundi-Prensa - MAPA, 1998, p. 23, un pas tiene problemas de agua si la disponibilidad est comprendida entre 1.000 y 2.000 m3/persona/ao. (4) Caballer VICENTE y Guadalajara, NATIVIDAD, "Valoracin econmica del agua de riego", p 14, Ed. Mundio-Prensa, 1988, Madrid. (5) Global Water Partnership (GWP), "Agua para el siglo XXI: De la Visin a la Accin - Amrica del Sur", documento elaborado para la Conferencia Ministerial del Segundo Foro Mundial, desarrollada en La Haya, Holanda, del 17 al 22 de marzo de 2000, Ed. Modulo 3, La Plata, 2000, p 65. (6) RODRGUEZ SALAS, Aldo, "La Reforma de la Poltica Hdrica Provincial y el compromiso ambiental de la Agenda 21", en Instituto Nacional de Ciencia y Tcnica Hdrica (INCYTH), "Seminario El derecho de aguas ante el desafo de la Agenda 21", Ed. INCYTH - CELAA, Mendoza, 1994. (7) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 62 y sigtes., Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939. (8) CANO, Guillermo, "Aspectos institucionales y jurdicos", en Comisin Econmica para Amrica Latina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), "Los Recursos Hidrulicos de Argentina", ob cit, t. 7, p. 551; del mismo autor, "Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza", p. 22, Ed. del autor, Mendoza, 1967. (9) ROVERE, Marta Brunilda, "El Agua como valor ambiental, social y econmico", en Juan Rodrigo Walsh et al, "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p 227.

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(10) Gaspar Ario Ortiz y Mnica Sastre Beceiro, "Leyes de Aguas y Poltica Hidrulica en Espaa", p. 172, Ed. Comares SL, Granada, 1999 (11) PREZ PREZ, Emilio "Economa del Agua", en Seminario de la Universidad Internacional Menndez Pelayo de Santander, "Economa y racionalizacin de los usos del agua", p 35, 29 de agosto al 2 de setiembre de 1994, Ed. MOPyMA, 1996. En igual sentido, E. Argullol Murgadas et al, "El rgimen econmico-financiero en el Plan Hidrolgico Nacional", en Antonio Embid Irujo (Dir), "Plan Hidrolgico Nacional", Madrid, 1993. (12) Artculo 1 ley 4290. (13) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", ob cit, p. 762 y sigtes. (14) MARIENHOFF, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", ob cit, p. 762 y sigtes. (15) En el actual rgimen, los derechos de uso de agua slo pueden reasignarse mediante expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 115 y 117, Ley de Aguas). Sobre la posibilidad de introducir en Mendoza un sistema de mercado para la reasignacin de derechos de agua ver Mauricio Pinto, "Mercados de agua y su posible implementacin jurdica", LL Gran Cuyo, 2004-87.

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