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DERECHO
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INFORMATICO
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DERECHO
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INFORMATICO
Cuarta edicin
Julio Tllez Valds
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
';
Director Higher Education: Miguel ngel Toledo Castellanos
Director editorial: Ricardo Alejandro del Bosque Alayn
Coordinadora editorial: Marcela 1. Rocha Martnez
Editor sponsor: No Islas Lpez
Editor de desarrollo: Edmundo Carlos Ziga Gutirrez
Supervisor dc produccin: Zeferino Garca Garca
DERECHO INFORMTICO
Cuarta edicin
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra,
por cualquier medio, sin la autorizacin escrita del editor.
11Educacin
DERECHOS RESERVADOS 2008, respecto a la cuarta edicin por
McGRAW-HILL/INTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE c.v.
A Subsidiary of The McGraw-Hill Companies, IIlC.,
Prolongacin Paseo de la Reforma 1015, Torre A,
Piso 17, Colonia Desarrollo Santa Fe,
Delegacin lvaro Obregn
C.P. O1376, Mxico, D. F.
Miembro de la Cmara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, Reg. Nm. 736
ISBN-U: 978-970-10-6964-6
(ISBN de la edicin anterior: 970-10-4306-5)
0123456789 08765432109
A DIOS, A QUIENES CRiEMOS Y A QUIENES DICEN NO CREER EN L.
A MI QUERIDA ESPOSA Y A MIS HIJOS.
A MIS FAMILIARES, AMIGOS Y ENEMIGOS.
A TODOS LOS AMABLES LECTORES.
A LOS NIOS DEL MUNDO, A QUIENES TANTAS VECES OLVIDAMOS.
Me interesa el futuro porque en l voy a pasar el resto de mi vida.
NICOLS MANClNl
Contenido
ACERCA DEL AUTOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
PRLOGO A LA CUARTAEDICIN ; . . . . . XIX
INTRODUCCIN ; . . . . . . XXI
CONSIDERACIONES FINALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. XXIII
1. SOCIEDAD, TECNOLOGA Y DERECHO. . . . . . .. . . . . 1
Sociedad de la informacin y del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . I
Puntos principales derivados de la Cumbre Mundial de la
Sociedad de la Informacin de Ginebra (2003) para este
milenio,...................................... 2
Gobernanza en Internet: , . . . . . . . . . . . . 3
Caractersticas de la ciberntica , . , . . . . . . . . . . . 5
Caractcrsticas de la informtica. , , . , . . . . . . . . . . 5
Caractersticas de las computadoras , . , , , . 6
Caractersticas fundamentales del derecho informtico , 8
Informtica jurdica , , , . . . . . 9
Derecho de la informtica, , . , . , , .. , . , . , . . . . 12
11. INFORMTICA JURDICA........................ 17
Informtica jurdica documentaria , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Generalidades , .. , , , . , . , . . . . 17
Principales caractersticas , , . , , . , . , . . . . . 18
Esquemas de representacin documentaria , , , . , . , ; . , . 19
Problemas a nivel gramatical. , .. , .. , .. , , . . 20
Instrumentos lingsticos, .. , , . . . . . . . . . . . . . . . 22
Principales sistemas en operacin , . . . . . . . . . . . . . . 23
Informtica jurdica de control y gestin , . . 24
Nociones generales , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Su uso en la administracin pblica '. . . . 24
Su uso en los rganos jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
\'
VIII CONTENIDO
Su usoen despachos y notaras : . __ 25
Sistemas expertos legales . .. _. _. . . . . . . . . . . . 26
Ayuda a la decisin (informtica jurdica decisional) . __ 26
Ayuda a la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Ayuda a la investigacin __ . __ . _. _. __________________ 29
Ayuda a la previsin __ . __ . _. 31
Ayuda a la redaccin. _. __ .. __ . __ . : : . . . . . . . . 32
III. GOBIERNO ELECTRNICO Y CIBERJUSTICIA .,. 35
Gobierno electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Desarrollo del gobierno electrnico por pas en 2007 . . . . . . . . . . 38
Ciberjusticia. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 42
Cibertribunales _. _ , . 42
Primeras_experiencias " 43
Ejemplos ms recientes . . . . . . . 44
Requisitos formales y arbitraje en lnea _. . 45
, Arbitraje y comercio electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Arbitraje de los asuntos de propiedad intelectual. . . . . . . . . . . . . . 47
Centro de arbitraje y mediacin de la OMPI " . . . . 48
Instituto para la resolucin de conflictos (CPR) .,., .. , _______ 49
Foro de arbitraje nacional (NAF) . . . . . . . . . . . . 49
Cibercorte en Michigan __ . . . . 50
Directiva europea ..... _.- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Cibertribunal de Lieja (Blgica) 51
El estndar XML y su uso para aplicaciones legales. . . . . . . . . . . 51
Ontologas .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Clasificacin de las ontologas . 53
Expresin de las ontologas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Qu es XML? .... , . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Cul es la funcionalidad de XML? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Historia de XML _. . . . . . . . 56
Estructura XML _.. _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Aplicacin de los lenguajes de marcado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Marcado con XML _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
IV. REGULACIN JURDICA DE LA INFORMACIN
Y DE LOS DATOS PERSONALES 67
Nociones generales , . 67
Nociones particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Importancia econmica de la informacirr '..... . . . 68
Rgimen jurdico aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 69
CONTENIDO IX
Proteccin jurdica de los datos personales ". . . . . . . . . . 70
"Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Recopilacin de datos personales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Destinaciones e implicaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Nociones particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 l
Figuras jurdicas aplicables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7I
Diferentes tipos de archivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7l
Principales derechos y excepciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 l
Panorama internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 72
Saje-harbar (puerto-seguro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Panorama nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
V. REGULACIN JURDICA DEL FLUJO
INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET. . . . . . 93
Flujo de datos transfronterizos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Origen y concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Implicaciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Diferentes flujos de informacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Diferentes clases de redes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Problemticas jurdicas particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Organismos gubernamentales y no gubernamentales
interesados en el tema : . . . 98
Convenio de estrasborgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Regulacin jurdica de interne!. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Origen y evolucin de internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Historia de internct cn Mxico y el proyecto internet 2 . . . . 10l
Intentos de regulacin 102
LaDecency Act estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Autorregulacin de internet 106
VI. EL DERECHOA LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS DE LA
INFORMACIN Y COMUNICACIN o............. 109
Introduccin : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Proteccin jurdica de los programas de computacin (software) . 109
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Evolucin del problema " 110
Nociones fundamentales. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 110
Principales implicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1I l
Rgimen jurdico aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ]14
Situacin internacional .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l ] 9
Situacin nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Tendencias actuales de proteccin ". . . . . . . . . . ] 21
X CONTENIDO
Informe global de piratera de programas de cmputo. . . . . 122
Puntos finales importantes por considerar 125
Proteccin jurdica de los nombres dominio. . . . . . . . . .. . . . . . . 126
General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
Diferentes tipos de TLD (Top Level Domain). . . . . . . . . . . . 127
Conflictos entre nombres de dominio idnticos o similares
a marcas.. . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS
y SEGUROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Antecedentes y evolucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Principales implicaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Clasificacin de los bienes, suministros, programas y servicios
informticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Bienes informticos 135
Suministros informticos. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Servicios informticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Telemtica: un nUeVO desarrollo 138
Caracteres particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Elementos especficos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Naturalezajurdiea . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.42
Anlisis especfico de los contratos sobre bienes informticos. . . 142
Fraudes en la comercializacin de hardware. . . . . . . . . . . . . . . . . 1.46
Diferentes partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Proveedores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Usuarios 147
Clasificacin : . . . . . . . . . . . . . . . 148
Genrica 148
De acuerdo con el objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Por grupos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Relativos a internet '. . . . . . . . . . . . . 154
Etapas contractuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
Relaciones precontractuales .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
Relaciones contractuales propiamente dichas. . . . . . . . . . . . 156
Anexos. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.57
Problemtica fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Riesgos informticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Generalidades .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Prevencin de riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159
Previsin de medios de reinicio de operaciones despus
de un siniestro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
CONTENIDO XI
Clasificacin de riesgos informticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Metodologa de anlisis y evaluacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
En cuanto a los archivos y datos informticos. . . . . . . . . . . . 166,
Los s ~ u r o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Elementos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Elementos formales : . . . . . . J 69
Elementos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Caractersticas del contrato de seguro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Seguridad informtica . ' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Plizas aplicables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Situacin nacional '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J 85
Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
VIII. DELITOS INFORMTICOS 187
Introduccin ' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 187
Concepto tpico y atpico. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Principales caractersticas ',' . . . . . . J 88
Clasificacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Como instrumento O medio ' , . . . . . 190
Como fin u objetivo ... ' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Tipos de ataques contra los sistemas de informacin. . . . . . . . . . . 191
Clasificacin de acuerdo con las Naciones Unidas. . . . . . . . 192
Pornografa infantil en internet. : . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 196
Convenciones internacionales .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Regulacin jurdica a nivel internacional .,.... . . . . . . . . . 200
Regulacin jurdica a nivel nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Otras clasificaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
Naturaleza del riesgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
Necesidad de armonizar el derecho penal a nivel internacional. . . 206
Formas de control. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Preventivo .. ' '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,206
Correctivo , . . . . . . . . . 207
Situacin internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Estados Unidos _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Alemania _. . . . . . . . 208
Austria _ 208
Gran Bretaa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Holanda 209
Francia _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Espaa _ _. . . . . . 210
Situacin nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
Comentarios finales _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
!
XII CONTENIDO
IX. COMERCIO ELECTRNICO 213
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.3
Concepto ','" .. ' .. 213
Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Tipos de comercio electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
Ventajas y desventajas , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Seguridad de internet y seguridad del comercio electrnico. . . . . 220
Problemas jurdicos , . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Situacin internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Estados Unidos , . . . . . . . . . . 238
Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Per . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . 240
Venezuela , . . . . . . 240
Argentina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Chile . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Comunidad Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Alemania. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Espaa , . . . . . . . . 244
Anlisis de la legislacin internacional sobre la firma digital 245
La situacin en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 246
Importancia de la firma en el comercio electrnico en
Mxico .. : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Elementos por considerar en el mensaje de datos. . . . . . . . . 249
Los consumidores y el comercio electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Elementos por considerar en los portales de comercio electrnico
de acuerdo con la Ley Federal de Proteccin al Consumidor. . 251
X. REGULACIN JURDICA DEL SPAM (CORREO
ELECTRNICO NO DESEADO O SOLICITADO) 253
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Orgenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Conceptos , ..' . . . . . . . . . . . . 254
Regulaciones existentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Unin Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Argentina __ : __ . . . . . . . . . . . 256
Estados unidos .-. . . . . . . . . . . . . . . 257
Canad .. ' ,........... 258
Mxico ,............. 259
Acciones contra el SPAM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
'Comentarios finales .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
CONTENIDO XIII
xi, ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA:
ERGONOMA y TELETRABAJO '" . . . . . . . . . . . . 263
Nociones fundamentales ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Principales implicaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Movilizacin de puestos (desplazamiento laboral) . . . . . . . . 263
Desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
Condiciones de trabajo '. . . . . . . . . . . . . . . . . 264
Derechos y obligaciones de los patrones y trabajadores. . . . . . . . 265
Invenciones de los trabajadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
Categora contractual ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Riesgos de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Situacin nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
El teletrabajo 268
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
Aspectos particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Ventajas y desventajas del teletrabajo 271
Caractersticas que deben reunir las tareas susceptibles de
ser incluidas en un proyecto de teletrabajo 276
Regulacin jurdica del teletrabajo 277
. Su asimilacin como trabajo a domicilio . . . . . . . . . . . . . . . 281
El teletrabajo y los sindicatos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
Situacin internacional '. . . . . . 282
Situacin en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
La posible solucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
ELECTRNICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 285
Evolucin del derecho de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Algunas consideraciones acerca de la prueba y la teora general
del proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Diferentes medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Sistemas de apreciacin probatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Sistema de libre apreciacin o conviccin. . . . . . . . . . . . . . . 287
Sistema de la prueba legal o tasada : . . . . . 287
Sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Sistema de la sana crtica '. '.., 287
Prueba documental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
Concepto de documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
Los documentos pblicos y privados. . . . . . . . . . . .. . . . . . . 289
Diferencias con el instrumento " 289
Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
El documento electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
XIV CONTENIDO
Concepto de documento electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
Caractersticas .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Tipos de soportes informticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Desventajas del documento nicamente con soporte
electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
Naturaleza del documento electrnico ..... :... . . . . . . . . 299
Contenido del documento electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
Implicaciones probatorias de los documentos electrnicos. . . . . . 300
Valoracin del documento electrnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
El documento electrnico y la firma. . ... . . . . . . . . . . . . . . . 302
Situacin internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
Naciones Unidas : . . . . . . . . . 304
. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
Francia 305
Espaa , . . . . . . . . . . 306
Situacin nacional . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Ley del Mercado de Valores ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Reformas legislativas en materia de comercio electrnico. . 309
ANEXO I Compromiso de Tnez (Adoptado en la Cumbre
Mundial sobre la Sociedad de la informacin,
celebrada en llinez, noviembre de 2005). . . . . . . . . 31I
ANEXO U Reformas al artculo sexto de la Constitucin
Politica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF
del 20 de julio y 13 de noviembre de 2007), a la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica Gubernamental (extracto del DOF
del 1I de junio de 2002) y a los lineamientos de
Proteccin de Datos Personales expedidos
por el IFAI .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
ANEXO IU Ley Federal del Derecho de Autor (extracto) . . . 337
ANEXO IV Decreto por el que se reforman y adicionan
diversas disposiciones del Cdigo Civil para el
Distrito Federal en Materia Comn y para toda
la Repblica en Materia Federal, del Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles, del Cdigo de
Comercio y de la Ley Federal de Proteccin al
Consumidor (extracto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
CONTENIDO XV
ANEXO V Poltica de solucin de controversias en materia de
nombres de dominio para .Mx (LDRP) . . . . . . . . 351
ANEXO VI Decreto por el que se reforman y adicionan
diversas disposiciones del C6digo de Comercio
en materia de firma electrnica. . . . . . . . . . . . . 355
ANEXO VII Ley Orgnica de Proteccin de Datos de
Carcter Personal (Espaa). . . . . . . . . . . . . . . . . 367
ANEXO VIII Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica
de Proteccin de Datos de Carcter Personal
de Espaa. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
ANEXO IX Legislacin mexicana federal sobre delitos
informticos y en materia autoral 459
ANEXO X Regulacin de los delitos informticos ,en los
ordenamientos jurdicos penales de las entidades
federativas y el Distrito Federal (Mxico). . . . . . . 463
ANEXO XI Ley de proteccin de datos personales del estado
de Colima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
ANEXO XII Ley de proteccin de datos personales para el
estado y los municipios de Guanajuato. . . . . . . 523
ANEXO XIII Reglamento de proteccin de datos personales
del municipio de Ocampo, Gto. . . . . . . . . . . . . . 533
ANEXO XIV Decisiones judiciales en Mxico respecto al valor
probatorio de los documentos electrnicos. . . . 545
GLOSARIO 587
FUENTES CONSULTABLES RECIENTES. . . . . . . . . . . . . 607
NDICE ANALTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619
Acerca del autor
Julio Alejandro TIlez Valds es licenciado en Derecho por la Universi-
dad La Salle en la Ciudad de Mxico. Recibi el grado de doctor en Dere-
cho informtico por la Universidad de Montpelier, Francia. Es profesor de
posgrado en materia de Derecho y nuevas tecnologas de la informacin
y comunicacin en diversas universidades pblicas y privadas a nivel na-
cional e internacional, multiconferencista a nivel nacional y mundial, e
investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas en el rea de Derecho y nuevas tecnologas de la UNAM. Obtu-
vo una distincin para jvenes acadmicos en el rea de investigacin de
ciencias sociales, otorgada por la UNAM.
Asimismo, es vicepresidente de la Federacin Iberoamericana de Aso-
ciaciones de Derecho e Informtica (FIADI) e investigador nacional en el
Sistema Nacional de Investigadores.
Prlogo a la cuarta edicin
Sin pretender generalizar, desafortunadamente es prctica comn en algu-
nas editoriales, incluyendo a aqullas de corte jurdico, que incorporen en
sus obras ya editadas algunos elementos mnimos y con ello hablen ya de
una"nueva edicin".
Si mi amable y fiel lector tiene el cuidado de revisar las tres ediciones
anteriores de Derecho informtico, se dar cuenta de que siempre he pre-
tendido incorporar elementos nuevos, o al menos originales, en cada una
de ellas, Pretendo que esta cuarta edicin no sea la excepcin, por lo que,
como es mi costumbre, pongo a su muy respetable consideracin el conte-
nido de la misma, siempre susceptible de mejora, esperando poder colmar
sus expectativas. Aclaro que en caso de no lograrlo, trabajar con ahnco
mientras Dios me d vid", para no volver a decepcionarlos.
EtAUTOR
,
Introduccin
Han pasado casi 30 aos desde la primera vez que habl en Mxico de la
necesidad de vincular al Derecho con la Informtica (hoy con las nuevas
tecnologas de informacin y comunicacin) como instrumento y como
ohjeto de estudio.
El trmino jurismtica ha quedado como un recuerdo perenne en per-
sonas como Daniel Len Garca y un servidor para dar paso al Derecho
informtico y, quizs de manera ms genrica, al Derecho de las nuevas
tecnologas.
En esta cuarta edicin se mantiene la mstica de la obra, con algunas
inevitables incorporaciones a nivel de nuevos temas como el spam, con ci-
fras actualizadas y documentos fundamentalmente legislativos en el rubro
Anexos, que vienen a dar cuenta en trminos prcticos, para bien o para
mal, de la manera en que se estn abordando a nivel nacional e internacio-
nallas problemticas derivadas de esta interdisciplina.
No es fcil, mas s placentero, incursionar en esta materia habida cuen-
ta del incesante dinamismo de la ciencia y las nuevas tecnologas. Es un
reto a la vez que una obligacin para quienes nos preciamos de ser orgu-
llosos portadores del ttulo dc Licenciado en Derecho, motivados siempre
por la 'sociedad a la cual nos debemos.
Actualicmonos entonces, al menos por el momento, en todas estas
fascinantes evoluciones que traen consigo estas nuevas tecnologas y asu-
mamos todos ese reto de tratar de entenderlas y sobre todo encauzarlas
hacia una mejor vida para nosotros y, muy en especial, para las nuevas
generaciones que en muchas ocasiones soslayamos.
EL AUTOR
Consideraciones finales
Reitero mi costumbre de hablar de consideraciones finales y no tanto de
conclusiones, ya que la nica conclusin vlida es la que tengan los apre-
ciables lectores de esta obra-.
Hasta aqu, tenemos algunos elementos doctrinarios y faltara revisar
aqullos de orden fundamentalmente legislativo incluidos a continuacin
en el rubro Anexos.
Es incuestionable cmo las nuevas tecnologas de informacin y co-
municacin nos proveen da con da ms elementos para buscar un reposi-
cionamiento de la alicada imagen del Derecho frente a la sociedad y, por
otro lado, las problemticas derivadas por el mal uso de dichas tecnologas
y que obligan a una adecuada regulacin jurdica.
Nadie dice que estas tecnologas sean elemento imprescindible para
que un jurista alcance niveles paradigmticos, pero considero que estn
ah esperndonos y ofrecindonos la oportunidad de ser mejores y quin
si no es un pusilnime o mediocre no aspira a ser mejor en esta vida? Por
lo que respecta a la regulacin jurdica, este sendero es inevitable para
quienes tenemos claro el compromiso con la sociedad, en este caso de la
informacin y comunicacin a la cual nos debemos.
Ignoro qu nos depara el futuro, pero Jo que s me queda claro es que
no debemos asumir posiciones confortables de "tecnodependencia" o fata-
listas de no poder hacer nada; debemos seguir intentando trascender con el
nimo de lograrlo, y si no, al menos no pasar inadvertidos o ignominiosos
en nuestro de por s efmero paso por este mundo.
Gracias por leer esta obra.
EL AUTOR
I.Sociedad, tecnologa
y derecho
SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y DEL CONOCIMIENTO
De acuerdo con la ONU, la revolucin digital en las tecnologas de la in-
, formacin y las comunicaciones (TIC) ha creado una plataforma para el
libre flujo de informacin, ideas y conocimientos en todo el planeta, Inter-
net se ha convertido en un importante recurso, que resulta vital tanto para
el mundo desarrollado por su funcin de herramienta social y comercial,
como para el mundo en crecimiento por su [uncin de pasaporte para la
participacin equitativa y la evolucin econmica, social y educativa, El
objetivo de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Informacin es ga-
rantizar que estos beneficios sean accesibles para todos y fomentar ciertas
ventajas especficas en algunos campos, como estrategias, comercio elec-
trnico, gobierno electrnico-salud, educacin, alfabetizacin, diversidad
cultural, igualdad de gnero, desarrollo sustentable y proteccin del medio
ambiente, En la Cumbre de Ginebra, de diciembre de 2003, los lderes
mundiales declararon: "Es nuestro deseo y compromiso comunes cons-
truir una Sociedad de la Informacin centrada en la persona, integradora y
orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y
compartir la informacin y el conocimiento, para que las personas, las co-
munidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en
la promocin de su crecimiento sostenible y en la mejora de su calidad de
vida, con base en los propsitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas respetando y defendiendo plenamente la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos"
I Cumbre Mundialde la Sociedad !-"le la Informacin 2003, disponibleen lnea. URL:http://www.ilU.
int/wsis/documents/doc_lllulti.asp?lang=en&id=11611l] 6011164, consultada el 29 de mayo de 2008.
2 CAPiTULO ,. SOCIEDAD, TECNOLOGiA y DERECHO
Puntos principales. derivados de la Cumbre Mundial de la Sociedad
de la Informacin de Ginebra (2003) para este milenio
IDeclaracin de principios 1
I
J Construir la Sociedad de la Informacin: un desafio ~
I global para el nuevo milenio
a) Visin comn de b) Una Sociedad de c) Hacia una Sociedad
la Sociedad de la la Informacin para de la Informacin
Informacin todos: principios para todos, basada
fundamentales . en el intercambio de
conocimientos
Plan de accin
Objetivos y metas
~
I
Lneasde accin
I
I
Agenda de solidaridad ~
I
Seguimiento y
digital evaluacin
,
1. Papel que desemejan los gobiernos
I
Prioridades de
I
y todas las partes interesadas en la estrategias
I
promocin del TIC para el desarrollo
2, Infraestructura de la informacin y la
I
Movilizacin de
I
comunicacin: fundamento bsico para la
recursos
I
Sociedad de la Informacin
3, Acceso a la informacin y al conocimiento
4, Creacin de capacidad
5, Creacin de confianza y seguridad en la
Cumbre de Tnez
utilizacin de las TIC
y, a su vez, Foros
6, Entorno habilitador
de Gobernanza en
7. Aplicaciones de las TIC: ventajas en
Internet
todos los aspectos de la vida
8, Diversidad e identidad culturales,
diversidad Iingistica y contenido local
9. Medios de comunicacin
10. Dimensiones ticas de la Sociedad de la
Informacin
11,' Cooperacin internacional y regional
GrficaelaboradaporHctor Cernde Jess, Germn
Narvez vsquez y AlbaMara r t g ~ Romano
SOCIEDAD DE LA INFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 3
Gobernanza en Internet
El Foro de Gobernanza en Internet es convocado desde 2006 por la Or-
ganizacin de las Naciones Unidas en cumplimiento del mandato reci-
bido por los acuerdos surgidos de la Cumbre Mundial de la Sociedad de
la Informacin, realizada en dos fases: la primera en Ginebra en 2003 y la
segunda en Tnez en 2005. El Compromiso de Tnez constituye el marco
poltico de la Cumbre de Tnez. En el documento, los gobiernos retiran su
apoyo categrico a la Declaracin de Principios de Ginebra y al Plan de
Accin adoptados en Ginebra.
Los propsitos de este foro se establecen en los prrafos 72 a 79 de la
Agenda de Tnez para la Sociedad de la Informacin. El primer foro se
celebr en Atenas en octubre de 2006 y el segundo en noviembre de 2007
en Ro de Janeiro, Brasil. El tercero tendr lugar en Hyderabad, India, del
3 al 6 de diciembre de 2008, y para el cuarto foro en 2009 se tienen las
propuestas de Lituania y Azerbaijn.
El Foro de Gobernanza de Internet' es una reunin que, de alguna
forma, rompe el molde tradicional de Naciones Unidas, ya que se trata de
un nuevo modelo de cooperacin internacional que, comointernet, est en
constante evolucin. Como dice Jos Soriano, este foro no es un espacio
creado para tomar decisiones o para negociar, sino para reunir a personas
provenientes de los sectores privado y gubernamental y de la sociedad
civil con el fin de favorecer el intercambio de informaciones y compartir
buenas prcticas y aprendizajes.
Entre las temticas ms significativas en el Foro de Ro de acuerdo
con los ejes de la dimensin de desarrollo y la capacitacin, se plantearon
como prioridades las siguientes:
l. Acceso: referido a los problemas especiales de conectividad que en-
frentan frica y los pases menos desarrollados, sin litoral e insulares;
los desafos del acceso en las reas rurales; el desarrollo de destrezas
y capacidades en el uso de la tecnologa; las soluciones de acceso de
bajo costo; el acceso inalmbrico y mvil; la fiabilidad de infraestruc-
tura internacional, polticas de conectividad y costos; 1a interconexin
local y regional y la regulacin transfronteriza; el efecto econmico
del acceso, y temas relacionados con la neutralidad de la red, uno de
los ms polmicos dado que las empresas de telecomunicaciones ob-
tuvieron un visto favorable del Departamento de Justicia de Estados
Unidos para dar un tratamiento diferenciado a los paquetes de infor-
macin que trafican por internet, lo que despert las protestas de los
defensores de la democratizacin de las comunicaciones.
1 Vase hup://www.intgovforum.orgl consultada el 27 de mayo de 2008.
r
4 CAPITULO 1. SOCIEDAD. TECNOLOGiA y DERECHO
En trminos generales, la demanda de la sociedad civil en torno
al acceso se basa en la creacin de un mecanismo internacional de
"
compensaciones que regule la composicin de precios para reducir
desequilibrios y no dejar a los pases que ms necesitan conexiones
baratas a merced de los poderes que controlan las telecomunicaciones
y los recursos de internet.
2. Recursos crticos de internet: en este caso lo relativo a infraestructura,
administracin del sistema de dominios de nombre y protocolos de
internet (IP), administracin del sistema de servidores raz, estndares
tcnicos, interconexin, infraestructura de las telecomunicaciones, in-
cluidas convergencia tecnolgica y multilingstico.
3. Diversidad: concerniente a la generacin de contenidos locales, el pa-
pel de los estndares abiertos en la promocin deja diversidad, polti-
cas pblicas ygeneracin de contenidos de parte de los(as) usuarios(as),
las comunidades lingsticas que desarrollan nombres de dominio in-
ternacionalizados y contenido multilingstico, entre otras cuestiones..
4. Apertura: involucr discusiones en torno a la libertad de expresin y el
rol de los gobiernos en la proteccin de ese derecho, de la privacidad
y su relacin con la libertad de expresin, software libre, software
propietario y estndares abiertos, los desafos en cuanto al acceso a
informacin y conocimiento, relaciones entre regulaciones nacionales
sobre libertad de expresin y un internet sin fronteras, entre muchos
otros puntos.
5. Seguridad: amenazas a la seguridad como ciberdelitos, ciberterroris-
mo, la cooperacin internacional en estos temas, seguridad de los re-
cursos de internet, desafos a la privacidad en un ambiente de seguridad
(relativos a la libertad de expresin, privacidad e identidad, privacidad
y desarrollo), cuestiones de seguridad relativas a la infancia y protec-
cin de nios y nias del abuso y la explotacin en ambientes en lnea.
El tema de la explotacin sexual infantil a travs de las TIC fue
recurrente en varios talleres y las reflexiones de todos los involucra-
dos giraban en torno a la advertencia de que el mundo online supone
los mismos riesgos y demanda el mismo respeto a los derechos bsi-
, cos que el offiine. Ambos mundos estn entrelazados, por lo cual no
hay que pensar que la virtualidad del mundo en lnea es menos riesgo-
sa que, por ejemplo, salir a la calle y subir al auto de un desconocido.
6. Temas emergentes: implicaciones polticas de internet mvil y tecno-
logas inalmbricas, as como las referidas a los contenidos generados
por los(as) usuarios/as), entre otros.
Entre las propuestas concretas tenemos la referida a la formacin de
u!1a Coalicin Dinmica sobre Gnero y Gobernanza de Internet, as como
otra presentada por el Consejo de Europa (intergubernamental) y la Aso-
SOCIEDAD DE LA INFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 5
ciacin para el Progreso de las Comunicaciones (sociedad civil), relativo a
la elaboracin de un cdigo para la participacin pblica en hi gobernanza
. de internet. Se trata de un mecanismo autorregulador para fomentar la par.
l
ticipacin, el acceso a la.informacin y la transparencia en la gobernanza
de internet, que refleja el compromiso del Consejo de Europa con el con-
cepto de valor'de servicio pblico de nternet.
Caractersticas de. la ciberntica
Antes de analizar la informtica propiamente dicha es menester hacer unas
breves alusiones al rubro general de donde se desprende, es decir, la ci-
berntica.'
Orgenes
En 1948, un matemtico estadounidense, Norbert Wiener, escribi un libro
titulado Ciberntica, y emple este trmino para designar a la nueva cien-
cia de la comunicacin y control entre el hombre y la mquina.'
Friedrich Engels, en su Dialctica de la naturaleza, manifest que "en
los puntos de unin o de contacto, entre las distintas ciencias, es donde se
pueden esperar los mejores resultados", es decir, hablaba desde entonces,
de la importancia de la interdisciplina.
Nociones y concepto
Si atendemos a la etimologa de la palabra, el vocablo ciberntica tiene su
origen en la voz griega kybernetes "piloto" y kybernes, concepto referido
al arte de gobernar. Esta palabra alude a la funcin del cerebro respecto a
las mquinas.
Caractersticas de la informtica
Una vez desentraadas las generalidades bsicas de la ciberntica, proce-
damos a hacer algunas puntualizaciones en torno a la informtica.
Orgenes
El trmino informtica surge de la misma inquietud racional del hombre,
el cual, ante la continua y creciente necesidad de informacin para una
3 Wiener, Norbert, Ciberntica o el control y comunicacin en animales y mquinas, la. edicin,
Barcelona. Tusquets Editores, 1985, pgs. 191-193, de 266 pginas.
6 CAPTULO 1. SOCIEDAO, TECNOLOGA y DERECHO
adecuada toma de decisiones, es impulsado a formular nuevos postulados
.y disear nuevas tcnicas que satisfagan dichos propsitos.
Nociones y concepto
La palabra informtica es un neologismo derivado de los vocablos infor-
macin y automatizacin, sugerido por Phillipe Dreyfus en 1962. En sen-
tido general, podemos considerar que la informtica es un conjunto de
tcnicas destinadas al tratamiento lgico y automatizado de la informacin
con miras a una adecuada toma de decisiones.
Caractersticas de las computadoras
Habida cuenta de que los instrumentos operativos de la informtica son
las computadoras se torna necesario, en estas condiciones, exponer los
principales rasgos de stas.
Generaciones
En la llamada primera generacion de computadoras se utilizaron bulbos
de alto vaco como componentes bsicos de sus circuitos internos. En
consecuencia, eran demasiado voluminosas, consuman mucha energa y
producan calor; a pesar de que no fueron tan confiables como se haba
esperado, eran rpidas pero no lo suficiente y tenan capacidad de almace-
namiento interno, aunque limitado.
La segunda generacin consisti en el uso de transistores que reduje-
ron las deficiencias y mejoraron las ventajas existentes, introduciendo las
memorias de ferrita que permitieron reducir el tamao, con lo cual surgi
la segunda generacin de computadoras.
En 1963 aparecieron en el mercado las computadoras de la tercera
generacin, en las que encontramos como principal caracterstica el uso
de circuitos integrados monolticos, que aumentaron considerablemente la
velocidad de operacin, incrementando su confiabilidad y disminuyendo
su costo y tamao.
Posteriormente, la cuarta generacin existe con la integracin a larga
escala (LSI, por sus siglas en ingls) y la aparicin de microcircuitos inte-
grados en plaquetas de silicio (microchips)."
4 Cabe decir que la quinta generacin es o ser aquella conformada por las computadoras basa-
das en la nanorecnologra. es decir, la nanocomputadcra, que es una computadora con una circuitera
tan pequea que slo puede verse a travs de un microscopio. Las nanocomputadoras pueden ser
SOCIEDAD DE LA INFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 7
Concepto y estructura
1. A nivel operacional podemos conceptuar la computadora como una J
mquina automatizada de propsito general, integrada por elementos '
de entrada, procesador central, dispositivo de almacenamiento y ele-
mentos de salida,
a) Elementos de entrada, Representan la forma de alimentacin e
informacin a la computadora, por medio de datos e instrucciones
realizados por equipos perifricos, como pantallas, cintas, discos,
etctera. '
b) Procesador central, Dispositivo en el que se ejecutan las opera-
ciones lgico-matemticas, conocido ms coinnmente como uni-
dad central de procesamiento (CPU, por sus siglas en ingls), Su
velocidad actualmente se mide en gigahertz.
e) Dispositivo de almacenamiento. Contiene o almacena la informa-
cin a procesar, Su capacidad se mide actualmente en terabytes.
d) Elementos de salida. Medios en los que se reciben los resultados
del' proceso efectuado: pantalla, impresora, etctera.
2, Por otra parte, a nivel estructural la computadora est integrada por los
siguientes elementos:
a) Hardware, Constituido por las partes mecnicas, electromecni-
cas y electrnicas, como la estructura fsica de las computadoras,
encargadas de la captacin, almacenamiento y procesamiento de
informacin, as como la obtencin de resultados,
b) Software. Constituye la estructura lgica que permite a la compu-
tadora la ejecucin de las actividades. Actualmente es ms impor-
tante que el propio hardware.
Lenguajes de programacin
Para que las computadoras puedan funcionar en los trminos adecuados
es necesario emplear los llamados lenguajes de programacin, aquellos .
electrnicas (donde la nanolirograa se usa para ~ e r los circuitos mcroscpcos), bioqumicas u
orgnicas (como el caso de las computadoras de ADN) o cunticas (como en las computadoras cun-
ticas), etc. Las nanocomputadoras se componen de materiales a nivel molecular y SOIl la promesa de
crear computadoras cada vez. ms pequeas y rpidas, un concepto muy importante en el mundo de la
computacin, Las nanocomputadoras, de un tamao tan diminuto como varias molculas, an no son
un hecho, pero su construccin est cada vez ms cerca. Tambin denominadas nanocomputadcras
electrnicas qumicamente ensambladas (CAEN. por sus siglas cn ingls).
8 CAPiTULO l. SOCIEDAD, TECNOLOGIA y DERECHO
medios que permiten la comunicacin entre el hombre y la mquin!,l, es
decir, entre la computadora y el usuario.
Entre los principales lenguajes de programacin tenemos: Fortran
(1957, frmula traductora), Algol (1958, lenguaje algortmico), Basic
(1958, cdigo de instrucciones simblicas para principiantes de todo pro-
psito), Cobol (1960, lenguaje orientado a negocios comunes) y poste-
riormente el Pascal, ADA, PUl, Cande, APL, Prolog, LISP, Visual Basic,
HTML, Javascript, Linux, etctera.
Caractersticas fundamentales del derecho informtico
Antecedentes
El derecho informtico, como una nueva rama del conocimiento jurdico,
es una disciplina en continuo desarrollo, que tiene en su haber (al menos
hasta esta fecha) nuevos antecedenies a nivel histrico; empero, podemos
decir que. las alusiones ms especficas sobre esta interrelacin existen a
partir de. 1949 con la obra de Norbert Wiener," en cuyo captulo 4, dedi-
cado al derecho y las comunicaciones, expresa la influencia que ejerce la
ciberntica.respecto a uno de los fenmenos sociales ms significativos: el
jurdico, Dicha interrelacin se da a travs de las comunicaciones, a lo que
habra que agregar que si bien estos postulados tienen cerca de 40 aos, en
la actualidad han adquirido matices que probablemente ni el mismo Wie-
ner hubiera. imaginado. As, esta ciencia de entrelazamiento interdiscipli-
nario. sugera una conjuncin. aparentemente imposible entre los mundos
del ser y del deber ser.
POF otra parte, en ese ao el juez estadounidense Lee Loevinger
public un artculo de 38 hojas en la revista Minnesota Law Review ti-
tulado "The Next Step Forward", en el que menciona que "el prximo
paso adelante en el largo. camino del progreso del hombre debe ser el de
la transicin de la teora general del derecho hacia la jurimetra, que es la
investigacin cientfica acerca de los problemas jurdicos..."
Cabe sealar que estas primeras manifestaciones interdisciplinarias
ocurran en los trminos instrumentales de las implicaciones informticas
respecto al derecho, los cuales se desarrollaron extraconceptualmente en
la dcada de 1950. A diferencia del estudio de las implicaciones jurdicas
motivadas por la informtica, en los trminos de un derecho informtico se
considera una serie de implicaciones de orden social, econmico, tcnico,
prctico y evidentemente jurdico, suscitadas por el uso de la informtica,
como veremos en lneas subsecuentes.
5 wicner, Norbert, Ciberntica y sociedad, cap. IV, Derecho y comunicaciones. FCE, Mxico, 1980.
SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y DEL CONOCIMIENTO 9
Concepto y clasificacin
Aunque difcil de conceptuar por el variado nmero de peculiaridades y
muy a pesar de los opuestos puntos de vista que pudiera provocar, cabe
decir que el derecho informtico es una rama de las ciencias jurdicas que'
contempla a la informtica como instrumento (informtica jurdica) y
como objeto de estudio (derecho de la informtica).
En funcin de lo anterior, es notorio que la clasificacin del derecho in-
formtico obedece a dos vertientes fundamentales: la informtica jurdica
y el derecho de la informtica (considerado por algunos o de manera tan-
gencial y, a mi manera de ver, equivocada, como el derecho informtico).
Informtica jurdica
Orgenes
La informtica, como uno de los fenmenos ms significativos de los l-
timos tiempos (segn hemos visto), deja sentir su incontenible influjo en
prcticamente todas las reas del conocimiento humano (ciencias del ser
y del deber ser), entre las cuales el derecho no puede ser la excepcin y da
lugar, en trminos instrumentales, ala llamada informtica jurdica.
En sentido general, podemos decir que la informtica jurdica es el
conjunto de aplicaciones de la informtica en el mbito del derecho.
Nacida propiamente en 1959en Estados Unidos, la informticajurdica
ha sufrido cambios afines a la evolucin general de la misma informtica.
Las primeras investigaciones en materia de recuperacin de documentos
jurdicos en forma automatizada se remontan a los aos de la dcada de
1950, cuando se comienzan a utilizar las computadoras no slo con fines
matemticos, sino tambin lingsticos. Estos esfuerzos fueron realizados
en el Health Law Center (HLC) de la Universidad de Pittsburgh, Pensilva'
nia. El entonces director del centro, John Horty, estaba convencido de la
necesidad de encontrar medios satisfactorios para tener acceso a la infor-
macin legal. En 1959, el centro coloc los ordenamientos legales de Pen-
silvania en cintas magnticas. El sistema fue posteriormente demostrado,
en 1960, ante la American Bar Association (ABA) (Asociacin Americana
de la Barra de Abogados) en la reunin anual celebrada en Washington,
D.C. sta fue la primera demostracin de un sistema legal automatizado
de bsqueda de informacin.
Nociones y concepto
Si bien es dificil dar una definicin de la informtica jurdica, como suele
suceder con las disciplinas de reciente surgimiento, cabe decir que se tra-
1O CAPiTULO 1. SOCIEOAO, TECNOLOGA y OERECHO
ta, en ltima instancia, de la utilizacin de las computadoras en el inbito
jurdico, ;
En trminos generales es vlido afirmar que la informtica jurdica es
"la tcnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigacin
de los conocimientos de la informtica general, aplicables a la recupera-
cin de informacinjurdica, as como a la elaboracin y aprovechamiento
de los instrumentos de anlisis y tratamiento de informacin jurdica nece-
sarios para lograr dicha recuperacin".
Diferentes denoolinaciones
La interrelacin informtica-derecho ha dado lugar a numerosas denomi-
naciones, entre las que destacan, por mencionar slo algunas de ellas, las
siguientes:
a) La primera denominacin fue el trmino]urimetries (en espaol juri-
metra), creado por el juez estadounidense Lee Loevinger en 1949.
6
b) La segundafue la de giuscibcrntica (en espaoljuscibcrntiea), ideada
por Mario G. Losano, quien en su libro Giuscibemtiea sostiene que la
ciberntica aplicada al derecho ayuda no slo a la depuracin cuantita-
tiva de ste, sino tambin a la cualitativa. En su obra tambin figura la
fundamentacin filosficade la relacindel derechocon la informtica.
7
Hay otras denominaciones, como las siguientes:
Computers and Law (pases anglosajones).
Rechtsinfonnatique (antes Elektronische Datervera beitung und Recht
en Alemania).
Jurismtica (Mxico).
Con todo: la ms conveniente en trminos prcticos es, sin duda al-
guna, la de informtica jurdica (informatique juridique) y derecho de la
informtica (droit de linformatique; creadas por los franceses y aglu-
tinadas segn mi parecer en una sola disciplina, en este caso el derecho
informtico.
Evolucin
La dcada de los aos 1960 marc el desarrollo de varios sistemas diversos
de los mencionados en los orgenes de la informtica jurdica. En 1964 la
Loevingcr, L.. "Ibe Next Step Pcrwerd", en Minessota. Law Review, vol. XXXIV. 1949. pp. 455-
493; Y"Science and Predictions and Field of Law", ibid.. vol, CLXXVDI. 1961. pp_255-275.
1 Losano, M. Nouv; Siuluppi della Socio/agia del Dirino.I960. p. 101.
SOCIEDAD DE LA INFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 11
Corporacin Americana de Recuperacin de Datos comenz a comerciali-
zar sistemas de procesamiento de datos legislativos. .
Una siguiente incursin la realiz la Corporacin de Investigacin Au-
tomatizada de la Barra de Ohio (OBAR, por sus siglas en ingls) diferente
de las dos primeras experiencias del HLC comentadas ya que fue enfocada
hacia los abogados litigantes.
El sistema OBAR comenz en 1967 cuando la barra del estado de
Ohio firm un contrato con la Corporacin de Datos de Dayton, Ohio.
Los trabajos de este sistema continuaron en 1970 por medio de la Mead
Data Central (CMD),' que fue constituida luego de la fusin de Data
Corporation con Mead Corporation. En 1973 la Mead Data Central
comenz a comercializar el sistema LEXlS como sucesor del OBAR, hoy
da el sistema de informtica jurdica ms importante y rentable en el
mundo.
Uasificacin
En sus primeros aos, la informtica jurdica se present en trminos de
una informtica documentaria de carcter jurdico, es decir, creacin y'"
recuperacin de informacin que contena datos principalmente jurdicos
(leyes, jurisprudencia y doctrina) o al menos de inters jurdico. Poco a
poco empez a vislumbrarse la idea de que de estos bancos de datos ju-
rdicos se podan obtener no slo informaciones sino tambin, median-
te programas estudiados expresamente, verdaderos actos jurdicos, como
certificaciones, atribuciones de juez competente, sentencias premodeladas.
As, a fines de los aos de 1960 naci la llamada informtica jurdica de .
gestin.
Finalmente, al ver que las informaciones y los procedimientos eran
fidedignos y permitan lograr buenos resultados, surgi lo que hoyes con-
siderado por algunos tratadistas como los sistemas expertos legales (infor-
mtica jurdica metadocumentaria).
Desde hace varios aos, la informtica jurdica ha permitido un mejor
conocimiento de los fenmenos jurdicos, por lo que muchos juristas, an-
teriormente escpticos e indiferentes, han encontrado en la computadora
un instrumento eficaz para mejorar sus actividades.
De esta forma, merced a la informatizacin en el campo del derecho,:
se han constituido diferentes tipos de archivos (legislativos, de jurispru-
dencia, doctrinales, bibliogrficos, etc.), los cuales representan un poten-
cial informativo insospechado; adems de que constituyen un apoyo rpi-
do y eficaz en la realizacin de actividades de gestin, as como una ayuda
en la toma de decisiones en la educacin e investigacin, por mencionar
slo algunos campos, lo cual representa un hecho sin precedente dentro
del mbito jurdico.
12 CAPiTULO 1. SOCIEDAD, TECNOLOGA Y DERECHO
Con base en)o anterior es posible clasificar dicha interdisciplina de la
siguiente manera:
a) Informtica jurdica documentaria (almacenamiento y recuperacin
dc textos jurdicos).
b) Informtica jurdica de control y gestin (desarrollo de actividades
jurdico-adjetivas).
e) . Sistemas expertos legales o informtica jurdica metadocumentaria
(apoyo en la decisin, educacin, investigacin, redaccin y previsin
del derecho).
Derecho de la informtica
Antecedentes y evolucin
Como se dijo anteriormente, si bien es cierto que los precursores infor-
mticos nunca imaginaron los alcances que llegaran a tener las computa-
doras en generala aun en campos tan aparentemente fuera de influencia
como el jurdico, hubiera sido todava ms difcil concebir que el derecho
llegara a regular a la informtica.
De esa manera, a finales de la dcada de 1960 y luego de cerca de l. O
aos de aplicaciones comerciales de las computadoras, empezaron a surgir
las primeras inquietudes respectoa las eventuales repercusiones negativas
motivadas por cl fenmeno informtico, las cuales requeran un tratamien-
to especial."
Nociones y concepto
El derecho de la informtica, como instrumento regulador del fenmeno
informtico en la sociedad, no ha sido estudiado del mismo modo que
la informtica jurdica, porque se ha dado ms importancia a los beneficios
que a los eventuales perjuicios que puedan traer consigo las computadoras
respecto al derecho y la sociedad en general.
Entre el reducido grupo de tratadistas sobre el derecho de la infor-
mtica, algunos consideran a ste una categora propia que obedece a sus
reglas; que surge como una inevitable respuesta social al fenmeno infor-
s Cabemencionar quedichas inquietudes surgieron respecto a la influencia queejercala tecnologfa
en general. Ya desde la gestacin de la Revolucin Industrial se dejaban entrever las modificaciones
sociales no necesariamente positivas provocadas por las mqulnas.
SOCIEDAD DE LAINFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 13
mtico, y que por ello es un derecho en el que su existencia precede a su
esencia." .
Si el punto anterior implica dificultades, qu decir de la conceptua-
lizacin de este derecho de la informtica. Sin duda alguna que esta rea,
al igual que la informtica jurdica, permite una creatividad muy amplia,
sin que esto necesariamente trascienda a niveles demasiado imaginativos
O especulativos.
De acuerdo con esa tnica, cabe enunciar el siguiente concepto de
derecho de la informtica: "es el conjunto de leyes, normas y principios
aplicables a los hechos y actos derivados de la informtica".
Ahondando un poco sobre este concepto, resulta vlido decir que es
un conjunto de leyes en cuanto que, si bien escasos, existen varios orde-
namientos jurdicos nacionales e internacionales con alusin especfica al
fenmeno informtico. Normas en virtud de aquellas que integran la lla-
mada poltica informtica, la cual, segn se ver posteriormente, presenta
diferencias respecto a la legislacin informtica. Principios en funcin de
aquellos postulados emitidos por jueces, magistrados, tratadistas y estu-
diosos respecto al terna. Por otra parte, se refiere a hechos como resul-
tado de un fenmeno aparejado a la informtica inimputable al hombre.
Por ltimo, se alude a actos como resultado de un fenmeno directamente
vinculado con la informtica y provocado por el hombre.
Fuentes
Para atribuir una eventual autonoma a esta disciplina jurdica es menester
hacer alusin, entre otras cosas, a las fuentes de donde emana propiamente
este conjunto de conocimientos.
En el nivel interdisciplinario estn aquellas provistas por el mismo
derecho como es el caso de la legislacin, que como se mencion, es rela-
tivamente incipiente al respecto; no obstante, aqu cabra sealar aquellas
disposiciones sobre otras reas caracterizadas por guardar un nexo estre-
cho en referencia al fenmeno informtico, como los ordenamientos en
materia constitucional, civil, penal, laboral, fiscal, administrativa, proce-
sal, internacional, etctera.
Asimismo, en cuanto a la jurisprudencia, doctrina y literatura sobre el
particular, existen algunos pronunciamientos, teoras y artculos relaciona-
dos con los problemas jurdicos suscitados por la inform-tica.
Por otra parte, en cuanto a las fuentes transdisciplinarias estn aque-
llas provistas por ciencias y tcnicas, como la filosofa, la sociologa, la
economa, la estadstica y la 'comunicacin, entre otras, y, desde luego,
la informtica.
9 Vase Michel Vivant y cols., Droit de Fnformatique, Larny, Pars, 2002.
14 CAPTULO l. SOCIEDAD. TECNOLOGA y DERECHO
Poltica infonntica
Para un desarrollo informtico adecuado es necesario planificar por medio
de normas que a su vez conforman una poltica (en este caso informtica)
diferente de una legislacin en cuanto a que esta ltima se refiere a aspec-
tos ms especficos.
As, entre esta poltica informtica algunos de los principales puntos
contemplados son cl adecuado desarrollo de la industria de construccin
de equipos dc cmputo y de programacin; por otra parte, la planeacin,
difusin y aplicacin del fenmeno informtico, la contratacin guber-
namental de bienes y servicios informticos, la formulacin de normas
y estndares en materia informtica, y el control de importaciones y ex-
portaciones sobre equipos, accesorios y programas de computadoras, etc.;
empero, esto no es suficiente para mantener a la informtica en los tr-
minos idneos de crecimiento. En Mxico se tienen el Plan Nacional de
Desarrollo y los' programas sectoriales correspondientes como muestras
ms evocadoras en donde se sustenta la poltica informtica.
Legislacin infonntica
A diferencia de la poltica informtica, la legislacin informtica es un
conjunto de reglas jurdicas de carcter preventivo y correctivo derivadas
del uso (fundamentalmente inadecuado) de la informtica, es decir, aqu se
trata de una reglamentacin de puntos especficos, pero esta circunstancia
necesariamente implica las siguientes consideraciones:
a) Si se recurrira a un cuestionamiento de las reglas existentes para de-
terminar si es posible su aplicacin anloga frente al problema o si
sera necesaria una ampliacin en cunto a su mbito de cobertura.
b) Esperar la evolucin de la jurisprudencia dada la creciente presen-
tacin de casos ante los rganos jurisdiccionales en los que se fijen
pautas resolutorias o al menos conciliatorias.
c) Crear un cuerpo de nuevas reglas integrndolas a ordenamientos ya
existentes, o que den lugar a una nueva ley de carcter especfico. A
nuestro parecer, esta ltima es la opcin ms indicada.
Por otra parte, sea con las consideraciones que fuere el caso, dicha
reglamentacin deber contemplar las siguientes problemticas debida-
.mente identificadas:
.Diferentes rubros por regular
'')
Regulacin de la informacin, ya que la informacin como un bien
requiere un tratamiento jurdico en funcin de su innegable carcter
econmico.
.'b)
...
SOCIEDAD DE LA INFORMACiN Y DEL CONOCIMIENTO 15
Proteccin de datos personales, es decir, el atentado a los derechos
fundamentales de las personas provocado por el manejo inapropiado
de informaciones nominativas.
c) Regulacion jurtdica de internet, con el favorecimiento o restriccin de
los portales en internet,
d) Propiedad intelectual e informtica, con los temas referentes a protec-
cin de los programas de cmputo y regulacin de nombres dominio,
ambos derivados de las acciones de "piratera" o "ciberocupacin".
e) Delitos informticos, es decir, la comisin de actos ilcitos en los que
se tengan a las computadoras como instrumentos o fin.
i) Contratos informticos, en funcin de esta categora contractual par-
ticular con evidentes repercusiones fundamentalmente econmicas.
g) Comercio electrnico, nueva forma de comercializacin automatizada
de bienes y servicios de todo tipo a travs de internet. Se incluye el
subtema de firma electrnica.
h) Spam, entendido como el envo del correo no deseado o no solicita-
do.
i) Aspectos laborales de 1 informtica, como aquellos problemas labo-
rales suscitados por la informatizacin de actividades: ergonoma y
teletrabajo.
J) Valor probatorio de los documentos electrnicos, referido a la acepta-
cin y valoracin de estos documentos como medio de prueba.
Existen otros tpicos interesantes que a diferencia de los anteriormen-
te sealados no sern motivo de anlisis, al menos en esta obra, entre los
que destacan la Democracia Electrnica (Voto Electrnico), el rgimen u ~
rdico de la videovigilancia, la regulacin jurdica de los identificadores de,'
radiofrecuencia (RFID) y las implicaciones legales de la Bioinformtic; a
reserva de otros tantos que seguramente surgirn en un futuro inmediato.
11. Informtica jurdica
INFORMTICA JURDICA DOCUMENTARlA
Generalidades
La informtica jurdica documentaria es el rea ms antigua de la infor-
mtica jurdica; sus orgenes suelen asociarse a los trabajos mencionados
de John Horty en la Universidad de Pittsburgh, como lo constatamos en el
captulo anterior.
En los sistemas de informtica jurdica documentaria se trata de crear
un banco de datos jurdicos (o corpus jurdico documentario) relativo a
cualquiera de las fuentes del derecho (menos la costumbre) a efecto de
interrogarlo con base en criterios propios acordes con esa informacin y
su relevancia jurdica.
Al principio, los criterios jurdicos prevalecieron sobre los inform-
ticos. Se tenda a reproducir el criterio de clasificacin usado en los re-
pertorios jurdicos corno criterio de almacenamiento y recuperacin de
la informacin. Esto constitua una clara limitacin ya que la mquina
ofreca muchas ms posibilidades, 'y stas seguan siendo utilizadas en
segundo trmino. Obviamente, el cambio de los sistemas informticos
contribuy en medida notable a mejorar el uso de los bancos de datos
jurdicos.
El rendimiento de un banco de datos de esta naturaleza est en fun-
cin de la exactitud y extensin de los datos contenidos y de los criterios
de bsqueda de los documentos pertinentes. Para una fuente jurdica en .
evolucin, corno son la legislacin y la jurisprudencia, la actualizacin se
convierte en una innegable necesidad.
Los primeros sistemas de interrogacin de bancos de datos jurdicos
fueron los batch, es decir, aquellos que permitan la bsqueda en los ar-
chivos (de texto y de palabras ordenadas alfabticamente), que indicaban,
una vez sealada una palabra, la "direccin" donde estaba almacenada en
todos los documentos del archivo, comparando simplemente los archivos.
18 CAPiTuLO 11. INFORMncA JURIOlCA
Utilizar los operadores proposicionales permita (y permite an por ser
una fase en uso) combinar palabras, a fin de tomar ms especfico el cam-
po de los documentos buscados.
As, consultar las palabras "contrato o compraventa" facilita recupe-
rar todos los documentos que contengan las dos palabras, y si se agrega
el vocablo "hipoteca (no)" se excluirn todos los documentos del primer
conjunto que contienen la palabra "hipoteca".
De los sistemas batch se pas a los sistemas on-line, que permiten
establecer interrelacin a distancia a fin de precisar la pregunta mediante
un dilogo entre el usuario y la mquina. Hoy en da, los sistemas de in-
terrogacin son lo suficientemente sofisticados para ayudar en forma con-
siderable al interrogador;' y se perfila un periodo de transicin en el uso
de sistemas expertos a efecto de mejorar la calidad de la bsqueda y para
hacer "aprender" a la mquina.
Principales caractersticas
La finalidad de la informtica en un sistema documentario consiste en en-
contrar lo ms rpida y pertinentemente posible la informacin que ha
sido almacenada. El conjunto de esas informaciones constituye el banco
de datos o corpus (la expresin "base de datos" se reserva por momentos
a la designacin de subconjuntos del corpus total). La interfase a1mace-
namiento-recuperacin de informacin juridica se manifiesta a travs del
siguiente proceso:
1. La entrada de documentos (leyes, reglamentos, jurisprudencia, doctri-
na, acuerdos, etc.) se efecta bajo una forma codificada comprensible
para la mquina. Segn la capacidad del sistema, la codificacin de
textos ser ms o menos voluminosa. Esta codificacin ser elemental
si la entrada de informacin es hecha carcter por carcter (letra, cifra,
puntuacin, etc.). La codificacin ser ms compleja si el texto ha sido
condensado previamente de tal modo que slo contenga sus elementos
caractersticos; cada elemento del texto (palabra o expresin, identifi-
cadores, etc.) corresponde a un nmero de cdigo.
2. La bsqueda de documentos significativos se efecta de la siguiente
manera: la codificacin de palabras deseadas, segn la combinacin
escogida, se introduce en la computadora que comparar toda la base
documentaria y sealar una concurrencia importante cada vez que la
comparacin de los cdigos pueda combinarse gracias a los operado-
res booleanos (provienen de la lgica de Boole) "y","o" y "salvo", de
tal modo que la bsqueda gane en eficacia.
INFORMncA JURiOICA DOCUMENTARlA 19
Todos los sistemas prevn la facultad para los usuarios de conocer el
nmero de documentos ligados a cada pregunta a fin de restringir el campo
de ste y obtener una informacin ms precisa.
Cabe mencionar que toda bsqueda documentara deja escapar docu-
mentos que pueden ser interesantes o, inversamente, conduce a documen-
tos que no conciernen de manera directa a la cuestin estudiada y que va
en funcin de la misma documentacin informatizada. En este caso, las
informaciones intiles constituyen un ruido (exceso de informacin perti-
nente en una consulta) y las informaciones tiles que no han sido comuni-
cadas son un silencio (falta de informacin pertinente en una consulta).
Esquemas de representacin documentarla
El problema principal que se enfrenta en la constitucin de un sistema
de documentacin jurdica automatizado est en funcin de la naturaleza
hbrida del lenguaje jurdico. A diferencia de la mayora de las otras dis-
ciplinas, el derecho no utiliza un lenguaje "cientfico" al no ser puramente ,
descriptivo o preciso.
De esa forma, el lenguaje jurdico no describe al derecho como obje-
to, sino en gran medida al derecho mismo; por otra parte, cada uno de los
trminos empleados no corresponde biunvocamente a una realidad o a un
objeto: la ambivalencia estriba en la naturaleza profunda del derecho, a lo
cual dificilmente se presenta objecin.
Las palabras que integran los documentos jurdicos no pueden ser
consideradas unidades fundamentales con un sentido cada una. As, cada
documento se caracteriza de manera nica por las palabras utilizadas (a
causa del estilo, de la sintaxis y del vocabulario jurdico) y se emplean
esos trminos en su sentido ms general.
El estilo jurdico recurre con frecuencia a comparaciones o efectos
que pueden hacer intervenir una nocin anloga en el curso de un texto;
pero tambin puede sugerir una nocin o situacin sin que el trmino que
seala ms habitualmente aparezca en realidad.
Las dificultades inherentes al estilo jurdico presentan dos mtodos
de almacenamiento de datos documentaros que analizaremos en forma
especfica.

a) Mtodo del texto integral (full text)


Este mtodo consiste en introducir los textos en memoria como son
y la computadora los analiza integralmente. Este mtodo es siempre
oneroso debido al espacio de memoria; por otra parte, disminuye de
manera notoria los riesgos de silencio, pero es altamente generador
de ruido.
20 CAPiTULO11. INFORMTICAJURIDICA
b) . Mtodo de indizacion (key word)
Este mtodo implica el anlisis previo del documento para extraer y
concretar las caractersticas fundamentales (conceptos, circunstancias,
elementos de decisin, etc.). Es costoso por la necesidad de contra-
tar a personal calificado, pero disminuye tericamente los riesgos de
r u ~ .
Cada documento es objeto de un resumen ms O menos sinttico que
recibe el nombre de abstract, el cual es un proceso informtico-jurdico
de tratamiento de informacin jurdica que tiene por objeto recuperar y
presentar universos de informacin de modo automtico, a partir de la
elaboracin de un soporte derivado en el que se plasman los sintagmas
descriptores del soporte documentario de origen, relacionables sintagma-
ricamente dentro de unidades de ideas, que son estructuradas en forma
lgico-deductiva a travs del empleo de restrictores de distancia que las
hacen concordantes con mdulos de interrogacin. En funcin de la lgica
de la computadora, en la actualidad se distinguen dos tipos de abstracts
jurdicos fundamentales: el legislativo y el jurisprudencial.
Cabe expresar que tanto el mtodo del texto integral como el de in-
dizacin no son antitticos ms que en apariencia: la indizacin puede en
ciertos casos generar un resumen introducido y explotado segn los mto-
dos del texto integral; es extrao que un texto sea introducido de manera
integral sin ser acompaado de descriptores que realizan una indizacin
en el cuerpo del texto. La oposicin entre los dos mtodos' estaba ms
marcada en las primeras experiencias, cuando los sistemas eran an ele-
mentales; ms recientemente, la naturaleza constitutiva del banco de datos
determina la eleccin de mayor o menor indizacin (ste conviene ms en
la jurisprudencia o doctrina, a diferencia del texto integral, considerado
ms adaptable a los textos legislativos). . .
La tendencia generalizada para los sistemas importantes es a combinar
las ventajas del texto integral (trabajo sobre los documentos jurdicos en s
mismos sin prdida de informacin ni interpretacin errnea, resultante de
la va de anlisis) y aquellas derivadas de la indizacin, lo cual aumenta la
eficacia de la bsqueda, de aqu que se mencione la existencia de un tercer
mtodo: el combinado.
Problemas a nivel gramatical
Por otra parte, la sintaxis jurdica presenta dificultades a nivel gramatical
que constituyen serios problemas lingsticos a nivel de ruido (exceso de
informacin) o silencio (falta de informacin) en una consulta dada para.
la recuperacin de informacin jurdica..Demanera enunciativa y no limi-
tativa, existen los siguientes:
INFORMTICA JURDICA DOCUMENTARlA 21
a) Sinonimias
Se da cuando una idea se puede expresar con dos o ms palabras dife-
rentes, por ejemplo: trabajador, empleado, subordinado u obrero.
Este fenmeno constituye un problema respecto de la recupera-
cin debido a que si se solicita informacin por la primera palabra y
la computadora no provee los documentos que contienen tambin la
segunda o la tercera, la informacin ser parcial, en cuyo caso el pro-
blema por resolver es el del silencio informtico.
b) Polisemias u homografias
Este fenmeno se presenta cuando una palabra (sintagma autnomo)
tiene dos o ms sentidos. Por ejemplo, el trmino autor puede referirse
al creador de un acto jurdico, al autor de una obra literaria o artstica
o al delincuente en trmino intelectual o material.
Las polisemias constituyen un problema de ruido informtico.
c) Analogas
Dicho problema ocurre cuando dos o ms palabras, provenientes de
distinta raz, se refieren a ideas parecidas, por ejemplo: mora y retardo
Oplazo y trmino.
Este fenmeno constituye un problema por resolver, porque es po-
sible que la informacin requerida quede incompleta si no se relaciona
la palabra mediante la que se interroga con sus anlogos. Aqu la cues-
tin por resolver es la del silencio informtico.
d) Antonimias
Las antonimias se presentan entre una palabra y otra con sentido
opuesto, por ejemplo: constitucional e inconstitucional. Esto es rele-
vante para efectos de recuperacin debido a que una palabra precedida
o seguida de una negacin es sinnimo del sintagma autnomo que
sin dicha negacin sera su antnimo, por ejemplo: no constitucional
= inconstitucional.
De esta manera, a alguien que solicita informacin por la palabra
inconstitucional tambin le interesa recuperar aquella en la que se alu-
de a no constitucional.
El problema a que da lugar la antonimia es el silencio informtico.
e) Formas sintcticas
Dicha formas consisten en la manera como una misma idea se puede
expresar a travs de diversas relaciones sintagmticas, por ejemplo:
creacin de una empresa
una empresa se cre
una empresa ser creada
22 CAPITulO 11. INFORMTICAJURimCA
una empresa creada
una empresa se crear
Los citados son sintagmas equivalentes en caso de una interroga-
ci6n, por lo que, a efecto de no perder informacin, es preciso rela-
cionar todas las variaciones de la palabra "creacin" que en diferentes
redacciones y con un tipo especfico de interrogacin se puedan dar.
j) Orden de trminos
En el caso de modificacin del orden de los trminos puede haber un
cambio en el sentido, por ejemplo:
accin de enriquecimiento ilegtimo
ilegtima accin de enriquecimiento
ilegtimo enriquecimiento en la accin
Esto, sin duda, genera un problema de ruido informtico.
Instrumentos lingsticos
Para resolver los problemas lingsticos anteriormente expuestos y otros,
existen dos instrumentos fundamentales a efecto de lograr una apropiada
recnperacin de informacin por ideas, independientemente de la forma
en que se expresen; stos son: el lxico y el thesaurus.
El lxico
El lxico consiste en la organizacin de todas las palabras con contenido
informativo,' almacenadas en computadora por nociones y subnociones
segn un criterio morfolgico semntico, con la finalidad de resolver los
problemas de la sinonimia y ayudarnos a resolver los de homografa o
polisemia.
El thesaurus
Por su parte, el thesaurus pretende servir de medio de apoyo al usuario
para resolver los problemas de analoga, antonimia y aislamiento semnti-
co de las palabras polisrnicas al momento de la interrogacin.
I Laspalabras carentes de contenido informativo se denominan palabras nulas. como para, de. a,
etctera.
INFORMncA JURiDICA DOCUMENTARlA 23
.Dicho inslrumento fundamental se construye a partir de las n o i o n ~
del lxico y su connotacin es distinta de la empleada en los trminos de
biblioteeonoma (lista de descriptores propia de los sistemas de lenguaje
cerrado).
Por lo anteriormente expuesto cabe decir que la especificidad marcada
dellenguajejurdico convertira en inoperante todo sistema documentario
si no estuviera integrado a ste y en combinacin con los .problemas de
bsqueda y' conversacin COn los usuarios.
a) Concepto
De esa.forma, elthesaurus se convierte en un lxico jerarquizado que
comprende una red de interconexiones, exclusiones, discriminaciones'
y proximidades semnticas bajo la forma de listas de sustitutivos de
contrarios, trminos vecinos Ogenricos, etc. A cada interrogacin del
corpus, elthesaurus orienta la exploracin a fin de disminuir autom-
ticamente o en la conversacin con el usuario los problemas de.ruido
y silencio.
b) Funciones principales

Como diccionario analgico en su funcin de conexin que pe;".


mite reconocer situaciones y expresiones jurdicas, en las que Se,
toman en cuenta la sintaxis gramatical, se buscan antnimos y/
se reagrupan sinnimos.
Como diccionario analtico en su funcin de discriminacin que,
excluye nociones afines no necesarias Oincidentales, as como n ~
las formas no deseadas, al disminuir las figuras polismicas y si-"
nnimas.
Como ndice en su funcin de adicin de trminos que conforman J
la base de datos o corpus.
Los rhesaurus pueden ser abiertos o cerrados, lo cual depende de que
se pueda o no agregar a ellos nuevos elementos.
Principales sistemas en operacin
Existen en el mundo varios sistemas en operacin a nivel de informtica
I
jurdica documentaria. Sin pretender ser exhaustivos, estn: Lexis-nexis,
italgiure find (de la Suprema Corte de Casacin de Italia), IDG (del Ins-
tituto para la Documentacin Jurdica de Florencia, Italia), Celex (de la
Comunidad Europea con sede en Bruselas), Prodasen (de la Cmara de Se-
nadores, Brasil), Credoc (de la Federacin Real de Abogados y Notarios,
Blgica, el cual es el ms antiguo en Europa).
24 CAPTULO11. INFORMTICAJURIOICA
A nivel nacional existen: el UNAM-fuRE (dellnsti;;to deln;estig,,:,>
/
cienes Jurdicas de la UNAM), el de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. (disponible tambin en disco compacto, lus), el de la Cmara de
Diputados, el de la Cmara de Senadores, el de Orden Jurdico Nacional
de la Segob y a nivel privado Lexis-Mxico, V/Lex,' etctera.
INFORMTICA JURDICA DE CONTROL Y GESTIN
Nociones generales
Aun cuando es el ms importante y desarrollado dentro de la informtica
jurdica, el aspecto documentario no es definitivamente el nico. Desde
hace tiempo se desarrollan otros sectores en procesos de continua evolu-
cin. Uno de ellos es la llamada informtica jurdica de control y gestin,
que abarca los mbitos juridico-administrativo, judicial, registral y despa-
chos de abogados, fundamentalmente.
Dicha rea tiene como antecedentes el tratamiento de textos jurdicos
mediante el uso de procesadoras de palabra y, por otra parte, las expe-
riencias obtenidas en materia de automatizacin de registros pblicos (en
particular de bienes inmuebles).
,Su uso en la administracin pblica
-,
En la administracin pblica se presenta un crecimiento extraordinario en
el volumen y la complejidad de actividades en las dependencias guberna-
mentales debido, entre otras cosas, al pronunciado desarrollo demogrfi-
co, econmico y tecnolgico. Ello ha obligado a que dicho sector, en sus
diferentes niveles (federal, estatal y municipal), est capacitado para reci-
bir, tramitar, analizar y difundir todo tipo de informacin jurdica para su
correcto funcionamiento.
Mediante la adecuada aplicacin dc la informtica jurdica de control
y gestin se puede lograr un mejoramiento sustancial de las estructuras ju-
rdico-administrativas y los sistemas de operacin, medida indispensable
para que las entidades del sector pblico, por medio de los poderes Eje:
cutivo (posteriormente nos referiremos al llamado gobierno digital o elec-
trnico), Legislativo y Judicial, alcancen sus objetivos sociales (justicia y
bien comn) apoyados en la utilizacin de la tecnologa moderna.
Vase: http://www.juridicas.unam.mx, hltp://www.ordenjuridico.gob.mxl. hup://www.senado.gob.
mx/, http://www,cddhcu.gob,mx/. http://www,vlcx.com.mx
INFORMTICA JURDICA DE CONTROL Y GESTiN 25
Sin lugar a dudas, uno de los principales beneficios en esta rea, ade-,
ms de la agilizacin en la tramitacin de asuntos jurdico-administrativos,
es el descenso de la inercia burocrtica y corrupcin, Jo cual alcanza nive-
les ms significativos en el caso de la administracin de la justicia, lo cual
permite la imparticin de una justicia realmente rpida, expedita, particu-
larizada y sobre todo gratuita, es decir, ajena a la lacerante y enquistada
corrupcin.
Su uso en los rganos jurisdiccionales
Este tipo de aplicacin ha dado lugar a la llamada informtica judicial, con
un enorme desarrollo en la actualidad. As, los ejemplos de actividades
automatizadas a nivel de la judicatura son numerosos y variados: desde la
formulacin agendaria de jueces y magistrados hasta la redaccin autom-
tica de textos jurdicos a manera de sentencias. En el medio hay una enor-
me cantidad de acciones realizadas en juzgados, tribunales y cortes que
han sido objeto de estudio, anlisis y automatizacin. Uno de los ejemplos
ms simples y concretos lo constituyen la aceptacin, registro e indicacin
de competencia y seguimiento de los expedientes. Una causa nueva que
debe ser radicada ante un tribunal pasa previamente poi la inscripcin au-
tomtica, la cual le asigna un nmero y juzgado y verifica si hayo no co-
nexidad en la causa. Por otra parte, las diferentes fases del proceso pueden
ser conocidas en cualquier momento, lo cual permite conocer el estado del
juicio, as como el lugar donde se encuentra el expediente (con el secreta-
rio, actuario, juez, etc.). En un futuro no muy lejano ya no ser tan nece-
saria la "visita" a los tribunales para conocer el estado de los asuntos, ya
que todo podr consultarse va telemtica. Dada la importancia del tema,
posteriormente se tratar el aspecto de la ciberjusticia o cibertribunales.
Su uso en despachos y notaras
Este tipo de informtica jurdica tambin ha ganado terreno en otro tipo de
profesiones jurdicas como las de los notarios y abogados en aquello que
se puede conceptualizar como una "ofimtica jurdica" (automatizacin de
oficinas con actividades de ndole jurdica). As, los estudios y aplicacio-
nes en el campo notarial con cerca de 20 aos de iniciarse tienen tal fun-
cionalidad que van ms all del simple tratamiento de textos y ofrecen una
lista completa de las principales actividades, con una organizacin, control
y seguimiento verdaderamente asombrosos (agenda, estado de asuntos, re-
gistros, tarifas, clculo de impuestos, etc.).
y qu decir de los despachos de abogados en los cuales se pueden
simplificar, mediante el uso de sistemas automatizados, un gran nmero
26 CAPiTULO 11. INFORMTICA JURIDICA
de labores propias de dicho entorno (control de asuntos, honorarios, redac-
cin y verificacin de escritos, etc.), complemento de las funciones docu-
mentarias de orden legislativo, jurisprudencial, doctrinario y bibliogrfico;
segn se analiz anteriormente.
Lo ms importante de ello es que dieha modernizacin facilita a los
abogados dedicarse a actividades jurdicas de contenido creativo, crtico e
interpretativo tan olvidadas y afines a su profesin, lo que motiva un enri-
quecimiento del derecho, tan necesario en estos tiempos.
Sistemas expertos legales
Un tipo de aplicacin muy especial lo constituye la informtica jurdica
metadocumentaria, llamada as porque trasciende ms all de la esencia de
los fines documentarios propiamente dichos (sin duda alguna constituye el
acercamiento ms interesante respecto a la difcilmente comprensible ius-
ciberntica). Cabe establecer sus mbitos principales de injerencia en cin-
co vertientes bien determinadas: ayuda a la decisin, ayuda a la educacin,
ayuda a la investigacin, ayuda a la previsin y ayuda a la redaccin.
Ayuda a la decisin (informtica jurdica decisional)
En la actividad de los juristas, la bsqueda del conocimiento jurdico est
orientada a resolver cuestiones con consecuencias en la vida poltica. La
informtica jurdica ha comenzado a ocuparse tambin del campo de la de-
cisin, que es, por supuesto, el que ms dificultad presenta. No es necesario
que el sistema tome la decisin, sino simplemente (como por regla general
lo es) ayudar a la decisin que se puede dar en varios planos y niveles.
La cantidad de variables que se requieren para tomar la ms mnima
decisin hace pensar sobre el carcter limitado que tiene la "decisin au-
tomtica". Limitada, en el sentido que se puede aplicar (al menos hasta
ahora) slo a sistemas pequeos y en partes "racionalizables", que son dos
fuertes limitaciones, pero aun as queda un campo extenso y complejo dig-
no de ser abordado. Nadie pretende saber con exactitud las razones en las
cuales se apoya una decisin, sino slo materializar y sistematizar aquellas
"buenas razones" que transforman un juicio jurdico en uno objetivo: por
un lado, la kantiana "universalizacin" y por el otro la fundamentacin en
una norma vigente.
La teora de la decisin (desarrollada en otros campos de las ciencias
sociales como la economa y la ciencia poltica) es prcticamente desco-
nocida en la teora del derecho. Las ventajas que reportara en el campo
jurdico en caso de. una adecuada aplicacin seran la estructuracin del
conocimiento y la existencia de una teora general.
INFORMTICA JURiDICA DE CONTROL Y GESTIN 27
En el rea informtica, la rama que se ocupa de estos temas recibe el
polmico nombre de "inteligencia artificial", manifestada a travs de los
no menos discutidos "sistemas expertos" como aquellas herramientas que,
a partir de ciertas informaciones dadas por un asesor, permiten resolver
problemas en un dominio especfico mediante la simulacin de los razona-
mientos que los expertos del sistema haran si utilizaran los conocimientos
adquiridos.
Se suele esquematizar un sistema experto como un sistema informti-
co que contiene:
a) Una base de conocimientos en forma de banco de datos bien estructu-
rado de forma tal que favorece un clculo lgico en l.
b) Un sistema cognoscitivo o mecanismo de inferencia que contiene la
mayor parte de los esquemas de razonamiento vlidos en ese dominio.
e) Una.interfase que comunica al usuario con la mquina.
En materia jurdica, la representacin del conocimiento en la base
del conocimiento presenta problemas de no poca relevancia terica y con
notoria carga de dificultad cuando se trata de representar enunciados de
contenido legal.
Las gramticas que se han propuesto hasta el presente son variadas y
en general insuficientes, pero la misma lgica que est por detrs de los
enunciados normativos en su parte ms especfica ha sufrido una crtica
acentuada. No existe una solucin nica ni universalmente aceptada. En
.cada caso se examina el tipo de objetivo que se quiere alcanzar con el sis-
tema a efecto de adoptar una.u otra solucin, desde la adaptacin del len-
guaje natural como el sistema LEGOL hasta las formas ms completas de
lgica de predicados como permite la utilizacin del lenguaje de progra-
macin PROLOG o LlSP. En el medio hay trabajos muy interesantes sobre
representacin normalizada,' as como los referentes a la transformacin
de las relaciones entre los elementos de la norma en relaciones aritmticas
binarias' y sobre representaciones de lgica dentica," la teora de los con-
juntos borrosos (fuZZY ser), la teora de los juegos y la modelstica.
Cabe mencionar que 10ms importante de un sistema experto es hacer
funcionar el mecanismo de inferencia que est en las reglas de razona-
miento que deben ser incorporadas en forma de condicionales del tipo
3 L. AlIen, Una Guido per j Redattori Giuridici di Testi Nonnatimu; A.A. Martina, C. Ciampi y E.
Mareui, Logica, informtica. airino, Florencia, Le Monner, 1979y Toward 1I Normalted Language
lo Ctarity lile Sctructure 01 Legal IJiscourse; asimismo, A.A. Manino, Deonc ogic Computationai
Iinguistics and Legal lnfonnation Sistems, Nonh Holland, Amsrerdam, 1982.
4 M. Snchez Mazas, Mudelli Arumetici per rformatca Giuridca: A.A. Martino, Deontic Logic
Computational Linguistics and Legal lnformation Sistems. Amsierdam, North Holland, ]982.
5 A.A. Martina, "Contributo Lgico Informtico all'analisi della legislazicne'', Informoca e Di-
rno. Le Monnier. Florencia, 1982.
28 CAPiTULO 11. INFORMTICAJURiDICA
"s[... entonces" que constituyen la verdadera revolucin informtica. El
mecanismo de inferencia es un sistema capaz de tomar dos informaciones
de l base de conocimientos y obtener una conclusin lgica.
En materia jurdica, la reconstruccin de estas reglas universales de
razonamiento jurdico es muy difcil de enunciar y salvaguardar a pesar
de algunas excepciones.
El camino para acortar la distancia en el dilogo usuario-mquina
constituye el ltimo de los elementos de un sistema experto, y en el mbito
jurdico tiene que ver con la capacidad para obtener reglas de intermedia-
cin y sobre todo de control que no hagan "explotar" la mquina con sus
enormes nmeros de combinaciones posibles. Las reglas de control ms
seguras entonces son las tablas de verdad que, no obstante, interfieren con
su enorme capacidad de expansin.
Un buen sistema experto debe tener una cualidad rara y crucial: debe
aprender. De ser as, cabe pensar en la cantidad de casos que puede analizar
yen la extraordinaria "casustica" que est en posibilidad de incorporar.
En el sistema experto es necesario que el problema y el dominio en
que se sita queden bien definidos, que los conocimientos sean claros
y que las reglas de derivacin resulten pocas y precisas.
En la actualidad son relativamente pocos los sistemas expertos de n-
. dolc jurdica en funciones o siquiera en desarrollo; empero, no dudamos
de que a la postre esto se va a constituir en la vertiente ms significativa de
la interrelacin derecho-nuevas tecnologas de la informacin y comuni-
cacin (TIC).
Ayuda a la educacin
A diferencia de los otros subgrupos enunciados, ste no constituye un con-
junto homogneo de realizaciones, sino un modo de afrontar la informti-
ca jurdica para su aplicacin en la enseanza del derecho.
Debido a la rpida evolucin de la "sociedad informatizada" es im-
prescindible estar preparados para ello, de tal manera quc no sea una re-
volucin que se "sufra" sino una evolucin que se "prepare". Tal realidad,
constitutiva de la llamada revolucin informtica, no puede permanecer
ajena al mbito de los actuales y futuros profesionales del derecho.
En este sentido, si bien el vertiginoso desenvolvimiento de las tcnicas
informticas ha determinado la necesidad de implantar en las universida-
.des nuevas asignaturas, especializaciones e incluso carreras, esto no es
muy notorio en escuelas y facultades de derecho." A ellas se les impone
6 Cabemencionar que desde 1981 seimpartela materia de jurismticn, al inicio. en el sptimo y
actualmente en el quintosemestrede la licenciatura en derechoen la Universidad LaSalle. por lo que
es la institucin educativa pioneraal respecto.
INFORMTICA JURiDICA DE CONTROL y GESTiN 29
responder al reto de desentraar y difundir las mltiples aplicaciones que
tiene la informtica en el mundo del derecho (informtica jurdica), a la
vez que enfocar sistemticamente la problemtica jurdica ocasionada por
el efecto del fenmeno informtico (derecho de la informtica).
A pesar de lo anterior, el mbito de conocimiento de la interrelacin
derecho-nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC) no
se detiene ah, ya que la enseanza del derecho puede efectuarse de mejor
manera mediante el apoyo en soportes informatizados que permiten un
acopio heurstico tanto de conocimientos como de experiencias jurdicas
que enriquecen la formacin de los estudiantes y facilitan la labor de los
docentes.
Respecto a esta enseanza del derecho con la utilizacin de medios
informticos, cabe decir que recin se est en los albores de las primeras
experiencias todava sin matices especficamente jurdicos, de sistemas de
aprendizaje y evolucin automatizada del aprendizaje. Empero, es impor-
tante resaltar la enorme importancia que revestir en lo futuro este tipo
de desarrollo de orden jurdico-educacional. Lo cierto es que el jurista en
general, comienza a estar consciente de que sin conocimientos en mate-
ria de computacin difcilmente podr ejercer su profesin en la sociedad
informatizada de la que se habla a menudo, y vive a consecuencia de la
creciente interconexin de todos los fenmenos sociales. De aqu que sea
vlido destacar que esto no debe considerarse una mera especialidad, sino
una verdadera necesidad.
Ayuda a la investigacin
Muchas de las aplicaciones de la informtica jurdica son por el momento
en esencia empricas y se han desarrollado sobre bases tericas relativa-
mente simples. La informtica jurdica de investigacin o informtica ju-
rdica analtica, segn denominacin del profesor Antonio Anselmo Mar-
tina, tiende a descubrir aquellos instrumentos matemticos que puedan
revestir utilidad para incrementar los resultados de realizaciones actuales.
Este tipo de investigacin es muy complicado y por ahora no ha conducido
a resultados espectaculares, tal vez por tratarse de esfuerzos aislados y sin
que hayan sido objeto de mucha difusin.
En este tipo de informtica jurdica se utilizan las enormes capacida-
des de la mquina para poner a prueba las hiptesis y teoras jurdicas, o
dicho de otro modo, "repensar" el derecho ..
Entre las realizaciones de tipo prctico estn las de replantear todos
los pasos procesales, los cuales se descomponen en orden para la mqui-
na y permiten recrear la racionalidad econmica del proyecto en general
en cuanto a la aceptabilidad y funcionalidad de cada una de las soluciones
30 CAPiTULO11. INFORMTICA JURiOICA
que con el tiempo se han cristalizado en algn sector del derecho hasta ha-
cerlas concebir como "naturales" o "imprescindibles". La reconstruccin
paso por paso permite intervenir para hallar la solucin ms razonable.
Por otra parte, en las realizaciones de tipo te6rico creadas para experi-
mentar una teora o para verificar el funcionamiento de algunas hip6tesis,
la posibilidad de repensar el derecho se toma obligatoria: en primer lugar
para la seleccin del dato. Separar lo jurdico de lo no jurdico exige una
depurada teora sobre lo primero que permita utilizada al reconocer los
objetos del universo.
Una vez realizada esta primera seleccin se proponen al terico todos
los problemas relativos a la consideracin del derecho vigente (que es el
que normalmente interesa al jurista) en el modo ms universal y normativo
(es decir, objetivo) que sea posible. Los temas relativos a las derogacio-
nes explcitas e implcitas sern ms evidentes si se plantean de tal modo
que una mquina pueda reconocer dichas situaciones. De esta forma, la
expresin "quedan derogados todos los ordenamientos que se opongan a
esta ley" adquiere toda su dramtica ambigedad en el momento en que el
informtico jurdico analtico debe descomponerla para tomarla represen-
table y operativa en un sistema automtico.
Toda la gama de soluciones sintcticas de representacin del conoci-
miento jurdico, desde las 16gicas de6nticas ms refinadas hasta los sis-
temas cercanos al lenguaje ordinario, constituyen una ulterior fuente de
reflexin al obtener la parte ms representativa o funcional del sistema
jurdico y sus formas de representacin.
La fase interpretativa de ta semntica jurdica constituye, por el mo-
mento, el lmite ms claro y significativo de la posibilidad de aplicacin
de una computadora en la teora jurdica. El hecho de que la interpretacin
. como actividad compleja sea difcilmente plasmable en un algoritmo no
excluye que algunas tentativas simples puedan realizarse, como las que
hacen depender el significado de un trmino de una regla de uso identi-
ficable en alguna autoridad como un tribunal prestigioso o un jurista de
renombre, o en los ms sofisticados procedimientos ponderados.
Una vez obtenida una interpretaci6n plausible (o posible), la fase ms
fascinante para repensar de manera cientfica el derecho consiste en obte-
ner consecuencias a partir de un corpus determinado.
Si la configuracin del corpus constituye una aplicacin de notables
teoras jurdicas, la obtencin de consecuencias, aun de corpus ya interpre-
tados, es una parte interesante en la aplicacin de teoras jurdicas.
La mayora de los juristas coinciden en considerar al orden jurdico
como un conjunto de enunciados con todas sus consecuencias. Pero de-
terminar las consecuencias de un conjunto de enunciados implica explicar
las reglas de derivacin necesarias para pasar de los enunciados de base
a las consecuencias.
INFORMTICA JURiDICA DE CONTROL Y GESTiN 31
La anterior es la parte ms oscura de la actividad jurdica, la de ms
difcil enunciacin, no obstante la larga tradicin y la indudable pericia
con la cual los juristas la realizan.
Respecto a este punto se plantean problemas de divisin O especiali-
zacin de los conocimientos jurdicos; para empezar, la necesaria expli-
cacin de los principios o criterios generales y la enunciacin de aquellos
. particulares de una rama o especializacin jurdica. La construccin de un
sistema experto de derecho administrativo, en estas consideraciones, im-
plicara, por ejemplo, la inclusin de un principio de facultad por el rgano
slo en caso de permiso expreso y nunca como resultado de la ausencia de
prohibiciones del conjunto de normas que regula la materia.'
En fin, es de suponer que todos los problemas relativos al significado
de un orden de jerarqua entre principios o normas jurdicas (cuestin que
nunca ha sido tratada a fondo ms all de los conocidos aforismos lex pos-
terior derogat,fex specialis derogar, etc.), para representarlos y utilizarlos
en un sistema de informtica jurdica de este tipo deben ser susceptibles
de enunciacin algortmica, lo cual los juristas estn muy lejos de realizar
por el momento.
Toda la parte del derechoy la teora jurdica susceptible de ser enun-
ciada en modo riguroso y paso por paso, as como las relaciones que exis-
ten entre los diversos subsistemas de un sistema jurdico son materia teri-
camente posible de la informtica jurdica de investigacin, y se necesitan
medios y conocimientos informticos siempre ms sofisticados y, claro
est, una formacin e informacin jurdica muy slidas.
Ayuda a la previsin
La computadora facilita el anlisis de bancos de datos multidirnensionales
que corresponden a una serie de objetos o individuos; no a un carcter sino
a una serie de caracteres, de tal modo .que se puede derivar el orden de
prioridad de factores explicativos de esos datos; de ah el nombre de an-
lisis factorial dado al conjunto de esos mtodos de examen. Dicho anlisis
ha permitido evolucionar considerablemente los trabajos experimentales
basados en la interpretacin de observaciones mltiples. Estos mtodos
de uso comn en las ciencias humanas han sido objeto de una singular
aplicacin en el mundo jurdico.
El derecho es tambin una ciencia de observacin que reposa sobre el
registro de experiencias, por ejemplo: todas las decisiones jurisdiccionales
concernientes a cierto punto de derecho complejo y que se reparten en
7 staes unaclaraderogacin del principio general segnel cual todo lo que noestprohibido est
permitido.
32 CAPiTULO 11. INFORMTICA JURDICA
varios grupos siguiendo las soluciones jurdicas tomadas en cuenta por los
jueces y magistrados con base en una serie de factores; si el nmero de
factores decisivos es restringido, el jurista que tenga que llevar un nuevo
asunto caracterizado por la presencia de esos factores podr "predecir"
el desenlace probable del caso con buenas oportunidades de acierto; si el
nmero de factores es elevado y existen en particular numerosos factores
secundarios que han dado lugar a decisiones en apariencia contradictorias,
el anlisis factorial podr, bajo reserva de variadas condiciones, conver-
tirse en un instrumento importante para prever a priori la clasificacin
probable del nuevo caso sometido.
La previsin (prediccin) de las decisiones judiciales es justamente
el dominio de eleccin de los mtodos de anlisis de datos jurdicos, en
particular en los pases anglosajones donde sus tcnicas se han desarrolla-
do a causa de la referencia sistemtica al precedente (stare decisis). Las
decisiones de la Suprema Corte de Estados Unidos han sido as objeto de
estudios profundos tendientes a medir la validez de esas tcnicas en el
campo jurdico.
Asimismo, lajurisprudencia en materia penal de ciertos estados ha sido
descompuesta segn sus mtodos para inferir del expediente y los antece-
dentes personales de losdelincuentes lainfiuencia respectiva de diversos fac-
tores, como los antecedentes, medio ambiente profesional y familiar, etc., o
la severidad de los jueces (duracin de la pena, libertad condicional, etc.).
De esta forma, ms de 400 decisiones han sido analizadas a la luz de una
veintena de variables; pensamos que esto no es impensable en pases de
tradicin jurdica romano-germnica como Mxico.
Por otra parte, y tambin a manera ejemplificativa, cabe destacar que la
aplicacin del anlisis factorial en lajurisprudencia francesa no ha suscita-
do an estudios de gran envergadura: la tradicin jurdica franco-germni-
ca presenta, en efecto, una inercia marcada al entorno de la cuantificacin
de procesos decisionales a pesar de la variedad de los sujetos de observa-
cin posible. El anlisis factorial ha encontrado una mejor adaptacin en
el marco de los trabajos emprendidos en materia de sociologa jurdica o
judiciaria, y es utilizado en la investigacin de proporciones multidimen-
sionales de previsin de pronunciamientos en Francia.
Ayuda a la redaccin
No se trata aqu de la redaccin automtica de actos repetitivos. La ayuda
a la redaccin consiste en proveer un apoyo informtico permanente al
momento de la concepcin del texto (en esencia el texto de ley).
Las diferentes proposiciones del texto en va de elaboracin (condi-
ciones, circunstancias, consecuencias de derecho, excepciones, etc.) apa-
INFORMTICA JURIOICA DE CONTROL Y GESTiN 33
recen en la pantalla acorde con una bsqueda no tanto en funcin de un
texto seguido, que desde luego puede obtenerse, sino segn una estructu-
racin que corresponde a la lgica interna del texto. Este tipo de aplicacin
requiere programas ms elaborados que aquellos relativos a tratamientos
de texto ordinarios. En efecto, ellos deben poner en relieve la estructura
lgica del texto considerada para que un simple vistazo permita resaltar las
aberraciones, redundancias, lagunas o contradicciones; asi, gracias a esta
consulta permanente, es posible proceder a todas las correcciones de fon-
do par ajustar el texto a las intenciones legislativas (por ejemplo, insercin
de enmiendas, combinacin de textos de origen diferente en caso de am-
bigedades parlamentarias) y todas las modificaciones de forma (formato,
ortografa, etc.) que faciliten la comprensin del texto. Se pueden utilizar
estos programas conjuntamente con un sistema documentario para verifi-
car la coherencia y armonizacin de la legislacin (reenvos, clusulas de
aprobacin o derogacin, etctera),
Los programas ms interesantes emprendidos al respecto en Estados
Unidos (a diferencia de las instituciones parlamentarias europeas) se basan
en el mtodo ms simple de presentacin estructural del lenguajejurdico en
el que las proporciones del texto son descompuestas 'e individualizadas y
despus organizadas usando ciertos signos representativos para los enun-
ciados: y (entre varias condiciones), y (entre varias consecuencias), o (in-
cluso), no (contrario), o (excepto), si (entonces), y s (solamente).
Este mtodo ha servido en la enseanza jurdica por computadora con-
forme a un sistema de interrogacin en el cual el estudiante debe recons-
truir un texto jurdico aludiendo de modo sucesivo a conjuntos de frases y
atribuyendo en cada ocasin el valor de una condicin o una consecuencia,
as como un coeficiente de importancia. Restituida de esta manera por
medio de la experiencia, la estructura material y formal de un texto de
leyes evidentemente mejor asimilada, mediante una adecuada valoracin
del peso semntico de las palabras segn la acepcin que se le pretenda
atribuir.
111. Gobierno electrnico
y ciberjusticia
GOBIERNO ELECTRNICO
Las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) son
una oportunidad y un medio excepcional para transformar de manera es-
tratgica la administracin pblica en lo que se ha denominado gobierno
electrnico.
El gobierno electrnico (e-government) es un concepto de gestin que
fusiona el empleo adecuado y acentuado de las tecnologas de la informa-
cin y comunicacin, con modalidades de gestin y administracin, como
una nueva forma de gobierno.
Un caso interesante es el de Chile, donde este rubro fue elevado a pol-
tica de Estado,' desde 2001. Sus objetivos en cuanto a gestin pblica son:
Aurnentar niveles de eficiencia en la gestin pblica.
Disminuir significativamente costos de transaccin y coordinacin en
la interaccin entre entes pblicos.
Generar incentivos y prcticas que faciliten modalidades de gestin
innovadoras y creativas.
Agregar mayor valor pblico como horizonte permanente de las acti-
vidades del sector.
Superar de modo constante los grados de transparencia de esas activi-
dades, en aquello que un servidor eonceptualiz como "cibertranspa-
rencia".
Por otro lado, sus objetivos desde el punto de vista de la ciudadana
son:
1 Gobierno de Chile, Instructivo presidencial para el desarrollo del gobierno electrnico No.D05,
del 11 de mayo de 2001,. disponible en: http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas-portada.200S11-
pdf, consultado en agosto de 2008.
36 CAPTULO 111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA

Acelerar el trnsito hacia una administracin centrada en el ciudada-


no.
Mejorar la calidad de los servicios que se proveen y las modalidades
de provisin.
Facilitar el cumplimiento de las obligaciones de los ciudadanos.
Disminuir dc manera significativa los costos de transaccin entre ciu-
dadanos y agentes pblicos.
Suprimir paulatinamente barreras, ineficiencias e irracionalidad en la
interaccin entre particulares y sector pblico.
Facilitar el escrutinio ciudadano de la informacin, actividad y calidad
de la operacin presentes en el sector pblico.
Transformar al sector pblico en facilitador del crecimiento y de dis-
tribuciones ms equitativas de los niveles de bienestar social.
Un programa de gobierno electrnico es ante todo un proyecto de po-
lticas pblicas en el cual se imaginan escenarios, se programan acciones y
se actan relaciones eficientes dentro de la administracin y en referencia
a los ciudadanos y las empresas.
Definir un modelo ideal permite establecer qu partes son aplicables
en qu lugar de la administracin, caleular los tiempos, formar el personal
y establecer los criterios de control para saber en qu medida y con cul
resultado se cumple la reforma.

Empresas .. Cludadanos
Como dice Rodrigo Sandoval Almazn,' el debate para definir al go-
bierno electrnico se centra en la ausencia de lmites de su accin, en
ser visto como una herramienta para mejorar los trmites y servicios y la
posibilidad de gobernar la red y de ser un instrumento que promueva
la democracia y los valores democrticos en las sociedades.
En trminos generales, el gobierno electrnico se desdobla en los si-
guientes rubros:
a) e-administracin (administracin electrnica). Este trmino hace re-
ferencia a aquellos mecanismos electrnicos que permiten la presta-
2 Rodrigo Sandoval Almazn (Nova luris, Revista de Investigacin Jurdica). El gobierno electrn-
co en Mxico; los sitias web de los gobiernos estatales. Ao I, nmero 1, enero de 2005, p. 72.
GOBIERNO ELECTRNICO 37
cin de servicios pblicos de la administracin, tanto a los ciudadanos
como a las empresas.
b) e-democracia (democracia electrnica). Son procesos electrnicos o
informticos que permiten la participacin ciudadana en la vida pol-
tica mediante el uso de las TIC, ya sea en forma directa en la toma de
decisiones polticas o por medio de sus representantes. Podemos divi-
dir la e-democracia en las categoras de e-participacin y voto electr-
nico, como mecanismos de ayuda de las TIC para desarrollar nuevos
medios de participacin y establecer una nueva cultura administrativa
y de toma de decisin.
c) e-gobierno (gobierno electrnico en sentido estricto). Este trmino es
el ms general y ambiguo: abarca desde la simple puesta de docu-
mentos en la red hasta una integracin completa entre ciudadanos y
distintos organismos de la administracin, as como la participacin
de aqullos en la toma de decisiones polticas y, por tanto, engloba los
conceptos de e-democracia y e-administracin.
Existen diversas clasificaciones, divisiones, fases o etapas de la evolu-
cin del gobierno electrnico (ONU, 2005):
La primera etapa corresponde a la disponibilidad de informacin en .
lnea, que es limitada y bsica. La presencia en lnea del gobierno electr-
nico incluye un sitio web oficial.
La segunda etapa es aquella en la que los servicios en lnea del gobier-
n entran de modointeractivo, como informacin para el pago de impues-
tos, renovacin de licencias, descarga de formularios, etc. Los dirigentes
y cargos electos pueden ser contactados va correo electrnico, fax o te-
lfono.
En la tercera etapa se halla la presencia transaccional, que permite la
interaccin entre el ciudadano y el gobierno e incluye las opciones para
pagar impuestos, uso de tarjetas de identificacin electrnica, actas de na-
cimiento/pasaportes, renovaciones de licencias de obra y otras.
La cuarta etapa es aquella en la que la prestacin de servicios pblicos
electrnicos supone una transformacin e integracin de procesos con dos
puntos clave: reorganizacin interna e integracin con otras administra-
ciones.
La quinta y ltima etapa representa el nivel ms sofisticado de las
iniciativas en lnea del gobierno y est caracterizada por una integracin
de las interacciones con empresas, ciudadanos y otras administraciones.
El gobierno estimula la toma de decisiones participadas y est dispuesto
a implicar a la sociedad en la red en un dilogo de doble direccin. A tra-
vs de caractersticas interactivas como blogs, foros y otros, el gobierno
solicita de manera activa opiniones y participacin a los ciudadanos y los
integra en el proceso interno de toma de decisiones.
38 CAPiTULO 111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
DESARROLLO DEL GOBIERNO ELECTRNICO POR PAS EN 2007
(Los datos de 2006 para efectos de comparacin apareceo entre parnte-
sis)'
.
.. _...
-',--
_.. o. _. ..
_..
I
Porcentaje Porcentaje
sobre 100 sobre 100
,
,
Lugar Pas Lugar Pas puntos puntos
l. (1) Corea del 74.9 (60.3) 2. (3) Singapur 54.0 (47.5)
Sur
3. (2) Taiwan 51.1 (49.8) 4. (4) Estados 49.4 (47.4)
Unidos I
,5. (6) Gran Bretaa 443 (42.6) 6. (5) Canad 44.1 (43.5)
7. (48) Portugal 43.8 (31.3) 8. (12) Australia 43.5 (39.9)
9. (27) Turqua 43.5 (33.7) 10. (8) Alemania 42.9 (41.5)
11. (7) Irlanda 42.4 (41.9) 12. (16) Suiza 42.3 (36.9)
13. (38) Brasil 41.1 (32.1) 14. (11) Dominica 41.0 (40.0) ,
15. (65) Bahrin 40.3 (29.6) 16. (32) Liechtensten 40.0 (33.0)
17. (40) Guinea 40.0 (32.0) 18. (133) Andorra 39.0 (24.0)
Ecuatorial
19. (14) Nueva 38.4 (37.6) 20. (35) Italia 38.0 (32.9)
Zelanda
21.(10) Espaa 37.7 (40.6) 22. (20) Hong Kong 37.5 (35.4)
:
23. (19) Finlandia 37.3 (35.6) 24. (30) Ciudad del 37.0 (33.5)
Vaticano
25. (36) Malasia 36.9 (32.7) 26. (15) Holanda 36.8 (37.4)
27. (46) Repblica 36.7 (31.7) 28. (106) Bruni 36.5 (26.8)
Checa
29. (84) Chpre 36.4 (28.3) 30. (40) Lberia 36.0 (24.0)
31. (56) Austria 36.0 (30.6) 32. (17) Azerbaiyn 36.0 (36.0)
:
33. (143) Sierra Leona 36.0 (24.0) 34. (39) Butn 36.0 (32.0)
. 35. (175) Costa Rica 36.0 (20.0) 36. (73) Eritrea 36.0 (29.0)
37. (166) Etiopa 36.0 (22.0) 38. (137) Gabn 36.0 (24.0)
I Darrell M. west., Estudio: Global E-Government 2007. Ccnrcr for Public Policy Brown Univer-
sity, Disponible en lnea en: hup://www.insidepolitics.orglcgovi07inLpdf, pdf 23 pgs., consultada
en mayode 2008.
DESARROLLO DEL GOBIERNO ELECTRNICO POR PAis EN 2007 39
_..
_.-- ._...,-".
Porcentaje Porcentaje
sobre 100 sobre 100
Lugar Pas puntos Lugar Pas puntos
39. (17) Corea del 36.0 (36.0) 40. (9) Japn 35.9 (41.5)
Norte
41. (28) Malta 35.8 (33.6) 42. (24) Oatar 35.6 (34.5)
43. (23) Francia 35.6 (34.7) 44. (67) Israel 35.5 (29.4)
45. (88) Croacia 35.0 (28.0) 46. (51) Islandia 34.6 (31.1)
47. (77) India ~ 4 (28.7) 48. (54) Per 34.0 (30.8)
49. (150) Zambia 34.0 (23.5) 50. (68) Mxico 33.9 (29.3)
51. (76) China 33.7 (28.8) 52. (66) Emiratos 33.6 (29.5)
(Repblica rabes
Popular)
53. (58) Hungra 33.3 (30.5) 54.(119) Armenia 33.3 (25.3)
55. (112) Argentina 33.1 (26.1) 56. (104) Panam 33.1 (27.0)
57. (28) Kazajistn 33.0 (33.6) 58. (50) Siria 32.8 (31.2)
59. (80) Colombia 32.8 (28.6) 60. (13) Suecia 32.7 (38.3)
61. (63) Polonia 32.7 (30.1) 62. (49) Serbia y 32.4 (31.2)
Montenegro
63. (21) Noruega 32.4 (35.0) 64. (44) Dinamarca 32.1 (31.8)
65. (110) Jamaica 32.1 (26.4) 66. (55) Luxemburgo 32.1 (30.7)
67. (31) Libia 32.0 (33.0) 68.(41) Mnaco 32.0 (32.0)
69. (134) Bahamas 32.0 (24.0) 70.(116) San Vicente 32.0 (26.0)
YGranadinas
71. (26) Suazilandia 32.0 (34.0) 72. (97) Tayikistn 32.0 (28.0)
73. (162) Botsuana 32.0 (22.0) 74. (89) Chipre 32.0 (28.0)
(Repblica
:
Turca)
: 75. (90) Ghana 32.0 (28.0) 76. (190) Granada 32.0 (16.0)
,
77. (93) Guinea- 32.0 (28.0) 78. (139) Guyana 32.0 (24.0)
Bissau
79. (81) Kuwait 31.9 (28.5) 80. (79) Lbano 31.5 (28.7)
81.(61) Egipto 31.3 (30.2) 82. (45) Eslovenia 31.3 (31.8)
83. (101) Timar 31.2 (27.4) 84. (100) Kenia 31.2 (27.5)'
Oriental
40 CAPiTULO 111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
.......
. - ...---- ..-_.- .. .-
Porcentaje 1I
Porcentaje
sobre 100
sobre 100 I
Lugar Pas puntos Lugar Pas puntos i
85. (161) Belice 31.0 (22.0) 86.(113) Bulgaria 31.0 (26.0)
87. (155) Camboya 31.0 (23.2) 88. (34) Chile 31.0 (32.9)
89. (98) Arabia 30.9 (27.9) 90. (126) Vietnam 30.9 (25.0)
I
Saudita
91. (85) Ornn
30.9 (28.1) 92. (82) Blgica 30.8 (28.4)
93. (152) Trinidad y 30.8 (23.4) 94. (92) Guatemala 30.8 (28.0)
Tobago
95. (102) Irn 30.7 (27.3) 96. (59) Filipinas 30.5 (30.4)
97. (145) San Cristbal 30.3 (24.0) 98. (62) Rumania ;J0.1 (30.2)
y Nieves
99. (188) Lesotho 30.0 (16.7) 100. (146) Surinam 30.0 (24.0)
101. (163) Cabo Verde 30.0 (22.0) 102. (164) Islas Cook 30.0 (22.0)
103. (37) Eslovaquia 29.8 (32.3) 104.(71) Bosnia- 29.8 (29.1)
Herzegovina
105. (148) Antigua y 29.7 (23.7) 106. (74) Maldivas 29.6 (29.0)
Barbuda
107. (78) Jordania 29.6 (28.7) 108. (60) Nepal 29.6 (30.3)
109. (129) San Marino 29.3 (24.3) 110. (57) Libia 29.0 (30.6)
111. (53) Santa Luca 29.0 (31.0) 112. (183) Vanuatu 29.0 (20.0)
'113.(125) Repblica 29.0 (25.0) 114. (83) Lituania 28.7 (28.3)
del Congo
115. (22) Ucrania 28.4 (35.0) 116.(131) Uruguay 28.4 (24.2)
117.(52) Nigeria 28.3 (31.1) 118. (169) Micronesia 28.0 (21.0)
;
119. (75) Mongolia 28.0 (29.0) 120. (142) Mozambique- 28.0 (24.0)
121. (180) Niue 28.0 (20.0) 122. (167) Samoa 28.0 (22.0)
123. (173) Barbados 28.0 (20.0) 124. (96) Sri Lanka 28.0 (28.0)
125. (132) Albania 28.0 (24.0) 126. (135) Repblica 28.0 (24.0)
Democrtica
del Congo
127. (107) Angola 28.0 (26.7) 128. (25) Estonia 28.0 (34.0)
129. (138) Gambia 28.0 (24.0) 130. (94) Hait 28.0 (28.0)
131. (130) lraq 28.0 (27.0) 132. (159) Kirguistn 28.0 (22.4)
DESARROLLO DEL GOBIERNO ELECTRNICO POR PAs EN 2007 41
..._-,-..
Porcentaje Porcentaje
sobre 100 sobre 100
Lugar Pas puntos Lugar Pas puntos
133. (43) Rusia 27.8 (31.9) 134. (130) Marruecos 27.8 (24.2)
135. (72) Pakistn 27.7 (29.1) 136. (70) Sudfrica 27.7 (29.2)
137. (99) Ecuador 27.6 (27.5) 138.(91) Grecia 27.1 (28.0)
139. (123) Paraguay 27.0 (25.3) 140. (47) Georgia 27.0 (31.4)
141. (121) Fiyi 26.8 (25.3) 142. (107) Afganistn 26.7 (26.7)
.143. (69) Sudn 26.7 (29.3) 144. (117) Zimbabue 26.7 (26.0)
145. (109) Benn 26.7 (26.7) 146. (158) Uganda 26.2 (22.5)
147. (177) Madagascar 26.0 (20.0) 148. (64) Bielorrusia 26.0 (30.0)
149. (165) Repblica 26.0 (22.0) 150. (124) Senegal 25.7 (25.1)
Dominicana
151.(105) Uzbekistn 25.7 (27.0) 152. (120) El Salvador 25.6 (25.3)
153. (115) Nicaragua 25.2 (26.0) 154. (160) Ylbuti . 24.9 (22.1)
155. (149) Mauricio 24.7 (23.7) 156. (86) Bangladesh 24.7 (28.0)
157.(118) Seychelles 24.7 (25.5) 158. (128) Argelia 24.6 (30.3)
159. (156) Venezuela 24.3 (23.2) 160. (178) Mal; 24.0 (20.0)
161. (195) Nauru 24.0 (16.0) 162. (181) Palaos 24.0 (20.0)
163. (185) Islas 24.0 (18.0) 164. (144) Somalia 24.0 (24.0)
Solomn
165. (193) Togo 24.0 (16.0) 166. (87) Bolivia 24.0 (28.0)
167. (198) Burundi 24.0 (8.0) 168. (136) Costa de 24.0 (24.0)
Marfil
169. (157) Cuba 24.0 (22.7) 170. (176) Indonesia 24.0 (20.0)
171. (171) Honduras 23.0 (20.8) 172. (153) Yemen 22.9 (23.4)
173. (172) Malawi 22.7 (20.7) 174. (197) Chad 22.7 (9.0)
175.(111) Tnez 22.4 (26.4) 176. (95) Laos 22.0 (28.0)
177. (154) Ruanda 21.9 (23.3) 178. (151) Tailandia 21.7 (23.4)
: 179. (168) Namibia 21.5 (21.4) 180. (184) Camern 21.3 (19.0)
181. (33) Macedonia 20.0 (33.0) 182. (126) Islas Marshall 20.0 (25.0)
183. (141) Moldavia 20.0 (24.0) 184. (122) Myanmar 20.0 (25.3)
185. (179) Nigeria 20.0 (20.0) 186. (170) Papa Nueva 20.0 (21.0)
Guinea
42 CAPiTULO111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
,- ..- _._...
I
Porcentaje Porcentaje
sobre 100 sobre 100
Lugar Pas puntos Lugar Pas puntos
I
187. (192) Santo Tom 20.0 (16.0) 188. (182) Somalia 20.0 (20.0)
YPrncipe
189. (194) Tonga 20.0 (16.0) 190. (147) Turkmenistn 20.0 (24.0)
191. (187) Burkina Faso 20.0 (17.0) 192. (189) Repblica de 20.0 (16.0)
frica Central
193. (187) Tanzania 18.3 (17.5) 194. (114) Mauritania 18.0 (26.0)
195. (39) Tuvalu 16.0 (32.0) 196. (174) Comoras 12.0 (20.0)
197. (191) Guinea 12.0 (16.0) 198. (195) Kiribati 8.0 (12.0)
Fuente: Global E-Govemmenl2007, Darrell M. Wesr. Centerfor Public Policy Brown University,
CmERJUSTICIA
Cibertribunales
Tienen como propsito servir de mediadores en los litigios derivados del
uso de intemet (comercio electrnico, propiedad intelectual, proteccin
de la vida privada, etc.). Estos tribunales permiten a las partes interesadas
elegir de entre una cantidad de expertos (en ocasiones acadmicos) aque-
llos que propondrn soluciones a los conflictos, sustentados en los textos
internacionales ms avanzados en la materia.
Las innovaciones tecnolgicas ofrecen mltiples beneficios y contri-
buyen al progreso econmico de las comunidades y de las organizaciones
que las implementan." Pero junto con esto generan situaciones nuevas que
podran ser perjudiciales si no se evalan, comprenden y corrigen desde un
principio. La economa digital se caracteriza por la progresiva integracin
de los mercados, la internacionalizacin de los procesos y la interrelacin de
personas y organizaciones digitales. Estas interrelaciones, en especial las
comerciales, son susceptibles de derivar en conflictos que ni los sistemas
judiciales nacionales ni los transnacionales tradicionales pueden asimilar
porque no estn debidamente adecuados a esta nueva realidad.
Son particularmente frecuentes los problemas entre empresas que se
interrelacionan en operaciones de comercio exterior en marketplaces digi-
4 A mayor abundamiento ver: Cccrcs Nieto Enrique, Inteligencia artificial aplicada al derecho.
Memoria del congreso ntemaciana de culturas y sistemas jurdicos comparados, Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas. UNAM, 2005.
CIBERJUSTICIA 43
tales (importacin-exportacin, joint ventures, alianzas estratgicas, etc.)
o problemas entre partners en redes de valor agregado en entornos Elec-
tronic Data Interchangc (EDI VANS, por sus siglas en ingls). Estos con-
flictos cada vez se vuelven ms comunes en funcin de las relaciones entre
consumidores finales y tiendas virtuales, bancos virtuales y sus clientes u
operadores financieros, etctera.
Por eso los sistemas alternativos de solucin de disputas (ADR, por
sus siglas en ingls), como el arbitraje, la mediacin y la conciliacin, pre-
sentan claros beneficios y ventajas prcticas en relacin con Jos procesos
estatales, en particular para la solucin de conflictos dentro de estructuras
digitales.
Algunos de sus principales beneficios son:

Autonoma de la voluntad de las partes.


Posibilidad de elegir un conciliador O rbitro neutral en otros pases.
Posibilidad de utilizar tecnologas e infraestructuras tecnolgicas muy
avanzadas (sistemas multiagentes, webrobots, datamining, etc.).
Procesos extrajudiciales muy cortos, simples y flexibles (manteniendo
todos los derechos de las partes).
Trabajo y discusin en tiempo real al tratarse de solucin on line de
conflictos.
No hay posibilidad de prolongar Jos procesos mediante apelacin.
Costos mucho ms bajos.
Privacidad y confidencialidad durante el proceso y despus de l.
Reduccin de la hostilidad emocional entre las partes.
Posibilidad de que expertos evalen el caso y dicten el laudo (esto es
particularmente importante en casos de comercio electrnico y nuevas
tecnologas).
Posibilidad de que un laudo dictado en un pas sea vlido en cualquier
otro pas (tratados internacionales).
Primeras experiencias
Virtual Magistrate. En marzo de 1996 se inaugur el proyecto Virtual Ma-
gistrate, un servicio de arbitraje en lnea resultante de la colaboracin entre
el Cyberspace Law Institute (CLl) y el National Center for Automated In-
formation Research (NCAIR). El objetivo primordial del proyecto era es-
tudiar la manera de resolver las diferencias entre un usuario y un operador
de redes, o entre usuarios. El mbito de aplicacin del proyecto se limitaba
a los conflictos generados por mensajes o ficheros con contenido ilcito.
El procedimiento de arbitraje era voluntario y se efectuaba esencial-
mente por correo electrnico. Conviene precisar que se trataba de un me-
44 CAPiTULO 111. GOBIERNO ELECTRNICO y CIBERJUSTICIA
canismo que podra denominarse arbitraje contractual, es decir, un meca-
nismo que, aunque surta algunos efectos "obligatorios", no tena efectos
ejecutorios con arreglo a las legislaciones y tos tratados sobre reconoci-
miento y ejecucin de sentencias arbitrales, El proyecto Virtual Magistrate
se prosigue bajo los auspicios de la Universidad Chicago Kent.
On-Iine Ombuds Office. El proyecto Online Ombuds Office (Ofici-
na de Mediadores en Lnea) es una iniciativa del Center for Information
Technology and Dispute Resolution de la Universidad de Massachusetts.
Desde 1996, este organismo ofrece servicios de mediacin para determi-
nados conflictos que se generan en internet, en particular los litigios entre
miembros de un grupo de debate, entre competidores, entre proveedores
de acceso a internet y sus abonados, as como los relacionados con la pro-
piedad intelectual.
Se han emprendido investigaciones en relacin con el uso de textos y
grficas para ayudar a las partes que deciden iniciar un proceso de solucin
de diferencias. As, se les envan propuestas de transaccin y las partes,
con ayuda de grficos dinmicos y otros instrumentos tecnolgicos, tratan
de medir la ndole, el origen y el grado del agravio y definir con mayor
precisin las concesiones recprocas que deseen, El proyecto se prosigue
en la actual idad.
CyberTribunal. El CyberTribunal era un proyecto experimental elabo-
rado por el Centre de Rechercbe en Droit Publique (CRDP, por sus siglas
en francs) de la Universidad de Montrcal, en septiembre de 1996. El pro-
yecto apuntaba a determinar si era viable utilizar mecanismos alternativos
para resolver conflictos generados en entornos electrnicos.
El mbito de aplicacin del CyberTribunal era mucho ms amplio que
el del Virtual Magistrate y Online Ombuds Office. Pese a su denominacin,
es importante aclarar que el CyberTribunal no se eriga en juez. En cam-
bio, trataba de moderar el dilogo entre las partes en el litigio (mediacin)
y, en su caso, prestar asistencia administrativa y tecnolgica en el proceso
de adopcin de decisiones con base en la voluntad de las partes (arbitraje).
El proyecto lleg a su trmino en diciembre de 1999. El principal artfice
del sistema estableci un nuevo proyecto denominado eResolution, que se
ver ms adelante.
Ejemplos ms recientes
Square'Irade. Fundado en otoo de 1999, funciona casi exclusivamente en
el sector del comercio electrnico entre consumidores (C2C). La sociedad
estadounidense ofrece dos posibles servicios de solucin de diferencias:
la negociacin directa y la mediacin, Su asociacin con.eBay, uno de los
ms importantes sitios de subastas en el ciberespacio, ha generado rpida-
mente un importante volumen de casos.
REOUISITOS FORMALES Y ARBITRAJE EN liNEA 45
El desarrollo del procedimiento, muy informal, estimula las solucio-
nes amistosas en todas las etapas. En un primer momento, el comprador
o el vendedor presentan una queja a SquareTrade, recopilando toda la
informacin pertinente en un formulario electrnico. A continuacin se
notifica a la contraparte por correo electrnico. Si se presenta una respues-
ta, SquareTrade permite a las partes el acceso a formularios en un sitio
protegido, mediante contraseas y nombres de usuario. En esta etapa las
partes pueden tratar de resolver el litigio en forma amistosa. Si no llegan a
un entendimiento, podrn pedir a SquareTrade que designe un mediador,
en cuyo caso debern pagar un honorario bastante modesto. Si en cambio
llegan a un arreglo, con O sin ayuda del mediador, la diferencia quedar
zanjada y se comunicar a las partes un documento en el que se consigna
el acuerdo.
Respecto a la solucin en lnea de litigios relativos a los nombres de
dominio xiste eResolution. Fundado en el otoo de 1999, inaugur su
primer servicio de solucin en lnea de diferencias el l de enero de 2000,
cuando reciba la acreditacin de la Corporacin Internet para Nombres y
Nmeros Asignados (ICANN, por sus siglas en ingls) para administrar
la solocin de conflictos relativos a nombres de dominio, de conformidad
con su poltica. La plataforma tecnolgica de eResoJution ha permitido
resolver de esta manera varios cientos de asuntos con alcance mundial.
El procedimiento de la ICANN allana todas las dificultades relativas a
la aplicacin o ejecucin de las decisiones adoptadas. En efecto, el posee-
dor del nombre de dominio est vinculado por su contrato de inscripcin
ante el rgano registrador, el que, con el fin de obtener su acreditacin
como tal, se compromete a aplicar la poltica de la ICANN para la solucin
de litigios sobre nombres de dominio. En virtud de esta poltica, el rgano
registrador ejecuta las decisiones, salvo cuando se interponga un recurso
ante los tribunales en un plazo determinado, y procede directamente a la
anulacin o la transferencia ordenada con arreglo a la poltica.
El eResolution procedi desde el comienzo a transformar el proce-
dimiento de la ICANN, basado en documentos, en un procedimiento en
lnea. Gracias a la tecnologa establecida por eResolution, las partes, los
encargados de la adopcin de decisiones y los administradores de los ex-
pedientes pueden cumplir todo el trmite en lnea. De hecho, todos los
intercambios se realizan en un entorno protegido, al que puede accederse
con el nombre del usuario y la contrasea.
REQUISITOS FORMALES YARBITRAJE EN LNEA
A primera vista, la infraestructura jurdica sobre la que se basa el arbitraje
internacional puede aceptar sin mayores dificultades la introduccin de los
medios de comunicacin electrnicos. La primera cuestin que se plantea
46 CAPiTULO111. GOBIERNOELECTRNICO Y CIBERJUSTICIA
se refiere a la validez de un acuerdo de arbitraje concluido por medios
electrnicos. Se examina aqu el problema relacionado con el respeto de
determinadas formalidades impuestas a veces por los textos, en los pla-
nos nacional e internacional, en lo tocante a la validez o la prueba de un
compromiso o de una clusula compromisoria. En el plano nacional, en
diversas legislaciones nacionales se exige un documento escrito cuando
es necesario reconocer los efectos jurdicos de un acuerdo de arbitraje. En
el plano internacional, si la Convencin de Nueva York se interpreta de
manera restrictiva, tambin se tiene la impresin de que en ella se exige un
documento escrito, Qu validez tiene un acuerdo de arbitraje concluido
en lnea en un contexto de esa naturaleza?
En lo que respecta a las legislaciones nacionales, es evidente que la
adaptacin de los requisitos formales a las nuevas exigencias del comercio
no se podr realizar en todas partes con la misma facilidad ni la misma
rapidez, pero finalmente tendr lugar. En lo referente a la Convencin de
Nueva York, se recomienda una interpretacin flexible a fin de que la no-
cin de escrito pueda aplicarse a los textos sin soporte material.
La segunda cuestin concierne a la notificacin de los documentos.
Una vez ms, esto constituye un problema bastante insignificante si se
considera que es un obstculo a la informatizacin de un procedimiento
arbitral. En efecto, con el acuerdo de las partes no hay nada que se oponga
a la notificacin de documentos por medios electrnicos. En cuanto a la
prueba del envo y de la recepcin en materia de mensajera electrnica,
los dispositivos de mensajera interna protegida, que ya se pueden encon-
trar en los centros serios de solucin de litigios en lnea, esquivan ese
problema de modo satisfactorio. Lo mismo sucede con los problemas de
confidencialidad de las comunicaciones..
La tercera cuestin se refiere a la instruccin de la causa. Aqu se puede
hacer una distincin entre las audiencias, comprendida la administracin
de la prueba testimonial o documental por un lado y la cuestin del lugar de
arbitraje por otro. En lo que respecta a las audiencias, la videoconferencia
ya se utiliza en varios arbitrajes internacionales. Actualmente esa tcnica
tiende a democratizarse gracias a internet y da lugar a importantes ahorros.
De todas formas, cabe recordar que una parte importante del procedimien-
to arbitral es el intercambio de cartas y documentos entre las partes y los
rbitros, que puede realizarse por medios electrnicos.
No se tratarn aqu las modalidades de administracin de la prueba
por escrito, pero cabe sealar de manera breve que en la mayora de los
sistemas jurdicos las partes disponen de ella con libertad. Se debe recor-
dar tambin que el problema de la informatizacin slo se plantea si se
impugna la autenticidad de los documentos, caso que rara vez se presenta.
Dejemos a un lado tambin la cuestin del lugar del procedimiento y men-
cionemos simplemente la tendencia actual a admitir que se fije un lugar
ARBITRAJE DE LOS ASUNTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 47
ficticio para el arbitraje, vale decir un lugar al que ni las partes ni los rbi-
tros debern trasladarse para llevar a cabo el procedimiento.
La cuarta y ltima cuestin concierne al dictamen de la sentencia. Si se
analiza la cuestin suficientemente a fondo, el problema planteado por el
dictamen de la sentencia puede asimilarse en gran medida al mencionado
al tratar la clusula de arbitraje y el compromiso. Tambin hay que sealar
una dificultad complementaria: la sentencia debe firmarse. As como para
la convencin de arbitraje, se puede esperar que en este caso la armona
de las normas tcnicas y la interpretacin flexible de los textos existentes
servirn para asegurar rpidamente a los operadores respecto a la fuerza
ejecutoria de una sentencia sin soporte material. Por otra parte, el arbitraje
en lnea no espera.
ARBITRAJE Y COMERCIO ELECTRNICO
En cuanto a la justicia y su administracin, la reflexin sigue el mismo
sentido. El arbitraje es la nica solucin viable para la solucin de los
litigios planteados por un comercio electrnico forzosamente internacio-
nal, y el arbitraje en lnea es el nico mecanismo que puede garantizar
una adecuacin entre los costos de la justicia y lo que est en juego en los
contratos internacionales que ya no son privativos de los grandes grupos.
Como sucede con las normas materiales aplicables a los contratos, las nor-
mas consensuales que facilitan la solucin de litigios se alejan con rapidez
de cualquier tipo de recurso a las normas de procedimiento de un sistema
jurdico particular. En menor medida, esas disposiciones para la solucin
de litigios tambin tienden a estar determinadas por los usos de la industria
en cuestin. Una vez ms, si en un futuro el papel de las asociaciones de
comerciantes se combina con el de las grandes plazas de mercado elec-
trnicas, cabe pensar que el arbitraje se transformar en jurisdiccin de
derecho comn.
ARBITRAJE DE LOS ASUNTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Este arbitraje no se plantea en el marco de los litigios relativos a los nom-
bres de dominio. Aunque habilitado por la administracin pblica, en
este caso el Congreso de Estados Unidos, en lo referente al sistema de
direccionamiento internet la ICANN funciona como un agente privado.
Se ha sealado que el sistema de solucin de diferencias establecido por
la rCANN ha sentado precedente y que existe la posibilidad de aplicar ese
modelo a otros sectores de la propiedad intelectual. En efecto, estimamos
que los mecanismos de arreglo de diferencias en lnea podran ser muy
tiles desde el punto de vista jurdico en el caso de los litigios de propie-
48 CAPiTULO 111. GOBIERNO ELECTRNICO Y CIBERJUSTICIA
dad intelectual que pueden plantear las transacciones informticas a travs
dc intemet. En consecuencia, la cuestin del arbitraje de los asuntos de
propiedad intelectual se traslada a los otros sectores.
Al examinar distintas legislaciones se advierte que actualmente la ma-
yora de los pases desarrollados reconocen que, por lo general, los litigios
de propiedad intelectual son arbitrables. Pese a ello, recurrir al arbitraje
supone la existencia previa de un vnculo contractual entre las partes y
la inclusin de una clusula compromisoria en dicho contrato. Evidente-
mente, si no existe ese vnculo O una clusula comprornisoria, las partes
siempre podrn aceptar de manera voluntaria que su litigio se solucione
por arbitraje, incluso si ese medio es ms aleatorio. De este modo, los
contratos de licencias de propiedad intelectual, los de transferencia de pro-
piedad intelectual y los de investigacin o de trabajo, en relacin con los
que la propiedad intelectual elabor y desarroll, pueden estar sujetos a
litigios arbitrables. As, en los entornos electrnicos en los que el contrato
parece un marco normativo en particular prometedor, puede entenderse
que los litigios de propiedad intelectual fundamentados en contratos se
traten mediante mecanismos de arreglo de litigios en lnea.
CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIN DE LA OMPI
Este centro tiene su sede en Ginebra, Suiza, y fue creado en 1994 para
ofrecer servicios de arbitraje y mediacin en relacin con controversias
internacionales comerciales entre partes privadas. Los procedimientos
que ofrece el centro, diseados por expertos de renombre en la solucin
de controversias internacionales, se consideran en especial adecuados para
controversias en el campo de la tecnologa, el espectculo y otras en mate-
ria de propiedad intelectual a escala mundial.
El centro ha movilizado los recursos necesarios a fin de establecer un
marco operativo y jurdico para la administracin de controversias rela-
cionadas con internet y el comercio electrnico. Con ello ha logrado, por
ejemplo, que se le reconozca como uno de los principales proveedores de
servicios de solucin de controversias en lo' tocante a las controversias
que plantean el registro y el uso de los nombres de dominio de intemet.
Adems. tambin suele consultarse al centro acerca de cuestiones relacio-
nadas con la solucin de controversias en materia de propiedad intelectual
e internet.
El centro tambin presta servicios de asesora en materia de solucin
de controversias y ha trabajado con distintas organizaciones para desarro-
llar sistemas de solucin de controversias concebidos para satisfacer sus
requisitos especficos. Actualmente, el centro presta asistencia al Appli-
cation Serviee Provider lndustry Consortium, consorcio internacional no
FORO DE ARBITRAJE NACIONAL (NAF) 49
lucrativo formado por ms de 400 de las principales empresas mundiales
dedicadas a las tecnologas de la informacin, en la elaboracin de un
conjunto de mejores prcticas y directrices para prevenir y solucionar las
controversias internacionales.
En el desempeo de sus funciones, el centro recibe el apoyo de una
comisin consultiva y del Consejo de Arbitraje dc la OMPI, ambos in-
tegrados por expertos de alto nivel en la solucin de controversias que
ataen a varios pases.
El Centro de la OMPI, al igual que otras instituciones, es miembro
de la Federacin Internacional de Instituciones de Arbitraje Comercial
(lFCAI).
Independiente e imparcial, dicho centro es uoa dependencia adminis-
trativa de la Oficina Internacional dc la Organizacin Mundial de la Pro-
piedad Intelectual (OMPI).
INSTITUTO PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS (CPR)
Este instituto es una alianza no lucrativa constituida por organismos multi-
nacionales y despachos prestigiosos para ofrecer a empresas e instituciones
pblicas una alternativa a los costosos procesos judiciales. El CPRest for-
mado por 500 asesores legales de las mayores empresas, socios dc losmejo-
res despachos, catedrticos notables e instituciones pblicas seleccionadas.
Una de sus maneras de actuar es a travs de los llamados paneles de
neutralidad, en los que unos 600 abogados nacionales e internacionales,
jueces y ejecutivos con formacin legal garantizan una neutralidad en to-
dos los niveles (internacional, nacional, regional y especfico) sirviendo de
mediadores y llevando a cabo otros papeles neutrales.
Desde su fundacin en 1979, la misi6n del CPR ha sido integrar alter-
nativas para la solucin de conflictos (ADR) en el marco de departamen-
to legal y prctica jurdica. Para el cumplimiento de esta misin, el CPR
est comprometido con una agenda integrada de investigacin y desarro-
llo, educaci6n, abogaca y servicios de soluci6n de conflictos. Adems,
incluye en su programa extensas publicaciones: libros, videos, modelos de
procedimiento de resoluci6n de conflictos y herramientas prcticas en ms
de 20 reas tanto sustantivas como procedimentales, as como modelos
formales y sus clusulas correspondientes.
FORO DE ARBITRAJE NACIONAL (NAF)
Este foro fuc fundado en 1986 en Minneapolis, Minnesota, y ha sido no-
table por su neutralidad en la toma de decisiones y la aplicacin de leyes
50 CAPiTULO111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
sustantivas para resolver casos.de arbitraje. Recientemente el NAF ha sido
citado por trabajar con grandes compaas, como bancos, compaas de
seguros y fabricantes de computadoras, al requerir a sus clientes a renun-
ciar a sus derechos legales y someterse al to binding al arbitraje en caso de
controversias. Algunos han acusado al NAF de estar de parte de las gran-
des compaas que pagan los derechos de arbitraje a fin de conservar en el
futuro esos negocios. El NAF obtuvo la aprobacin como un proveedor de
servicio para la resolucin de disputas por ICANN el 23 de diciembre
de 1999.
CIBERCORTE EN MICHIGAN
Para tentar a las compaas tecnolgicas a que se instalaran en Michigan,
Estados Unidos, el gobernador John Engler firm, a principios de 2002,
un decreto para establecer una "cibercorte" independiente, para los casos
que tengan que ver con empresas de alta tecnologa, en los cuales casi
todo se puede resolver va computadora en lugar de "presencialmente"
en tribunales, pretendiendo iniciar actividades en octubre. En este caso,
los informes podran presentarse on Une; la evidencia, verse en video; los
alegatos orales, mediante teleconferencias; las conferencias, va e-mail,
Los abogados no tienen que estar en Michigan. Ni siquiera es necesario
que tengan liceneia para litigar en ese estado. Las audiencias pueden rea-
lizarse en cualquier momento del da, incluso de noche, y los jueces estn
capacitados para manejar las cuestiones complejas que surjan en disputas
tecnolgicas.
Se tiene la esperanza de que las empresas tecnolgicas se sientan
atradas a "emigrar" a Michigan, de la misma manera que las 500 com-
paas de Fortune se instalaron en Delaware, donde existe una divisin
de la Suprema Corte de Justicia especialmente habilitada para manejar
litigios comerciales. Una de los mayores interrogantes es la jurisdiccin
de esta corte. Los casos a llevarse ante esta cibercorte implicaran sumas de
25 000 dlares como mnimo y a las partes en litigio se les cobran honora-
rios ms altos que en las cortes regulares.
Por su parte, el estado de Maryland est pensando en una divisin ju-
dicial independiente que pueda seducir a las empresas de. alta tecnologa.
Pero, para algunos abogados y jueces, la idea plantea interrogantes sobre
muchas cuestiones, entre ellas el manejo de la evidencia y la capacitacin
de los jueces. Tambin propone beneficios impositivos para las compaas
tecnolgicas y el estado ofrece millones de dlares en prstamos destina-
dos a la investigacin y el desarrollo de produetos en el rea de la biotec-
nologa.
EL ESTNDAR XML y SU USO PARA APLICACIONES LEGALES 51
DIRECTIVA EUROPEA
El artculo 17 de la Directiva Europea sobre Comercio Electrnico hace
referencia a la solucin extrajudicial de litigios y dispone en su apartado
primero que los Estados miembros velarn por que, en caso de desacuer-
do entre un prestador de servicios de la sociedad de la informacin y el
destinatario de aqullos, su legislacin permita utilizar de manera efeetiva
mecanismos de solucin extrajudicial, incluso mediante vas electrnicas
adecuadas. Este tipo de meeanismo parece en particular til para determi-
nados litigios en internet, en especial para los de grandes cantidades y de
acuerdo con la envergadura de las partes, que pueden renunciar a emplear
los procedimientos judieiales debido a sus eostos.
CIBERTRIBUNAL DE LIEJA (BLGICA)
Proyecto propuesto a la Fundacin Rey Baudouin a finales de 2000, a
iniciativa de la barra de abogados de dicha eiudad (programa "Justicia en
movimiento") y dentro de los programas pilotos de E-Justice de la Unin
Europea, apoyado por el Ministerio de Justicia, que pretende establecer
un cibernexo entre 800 abogados barristas y los rganos jurisdiccionales
(inieialmente est considerada la materia laboral) para intereambiar infor-
macin entre ambas instancias permitiendo la gestin de litigios por este
medio. El proyecto es desarrollado por las facultades de Derecho de Lieja
y Namur dentro del rubro de Procedimientos y Nuevas Tecnologas.
EL ESTNDAR XML y SU USO PARA APLICACIONES LEGALES
El trmino XML significa Extensible Markup Language, y es una especi-
ficacin derivada del HTML, lenguaje que permite ser ledo por cualquier
clase de computadora; por ejemplo, un contrato podra contener clusulas
especficas sobre jurisdiccin, arbitraje, distribucin de responsabilidad,
etc., y la computadora podra reconocer en forma automtica esta situa-
cin, pues esos datos pasan a ser informacin dadas ciertas circunstancias.
Esto no sera posible con un contrato en papel o en lenguaje HTML donde
los elementos slo sirven para marcar atributos del texto (como el tipo o
-tamao de la letra). Se trata de un texto plano que, pese a poseer hiper-
vnculos, no contiene significado-alguno para la computadora.
Algunas de las principales ventajas son: simplificar la presentacin de
escritos judiciales, reducir el uso del papel, disminuir los errores de copia
y transcripciones y facilitar el acceso, bsqueda y difusin de documentos
legales. Su propsito es tener un medio comn, con estndares amplia-
52 CAPiTULO 111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
mente difundidos, aceptados y establecidos que puedan utilizar todos los
actores del proceso judicial.
Sc requiere que todos los sistemas informticos compartan los mismos
estndares, que funcionen de la misma manera, en forma compatible, y
que estos estndares sean aceptados por todos los usuarios.
ONTOLOGAS
Como afirma Edgar Aguilera,' el sentido original de la expresin ontolo-
ga, acuado en el mbito filosfico, mantiene algunos de sus elementos
cuando se emplea en el contexto de la ingeniera del conocimiento. Los
elementos que persisten en el uso informtico de la expresin son:
a) La funcin de realizar el anlisis de carcter terico de algn dominio
del mundo.
b) El elemento metodolgico consistente en la elaboracin de un siste-
ma conceptual que identifique las caractersticas ms generales de un
dominio y en la articulacin de aqul en trminos de las clases de
conceptos y de relaciones entre aquellas que pueden establecerse.
e) El anlisis del comportamiento lingstico de los participantes rela-
cionados con el dominio, propio de las investigaciones ontolgicas
internas.
En relacin con a), se trata de lo que adolecieron los sistemas expertos
en alguna poca en general, y los SEJ en sus intentos pioneros. Para que
pudiera tener lugar este anlisis en el contexto de desarrollo de un SEJ se
propuso la estandarizacin del enfoque basado en modelos. En relacin
con b), podra suponerse que se trata del mismo mtodo, empero, cabe
recordar que en el contexto de la realizacin de una conceptualizacin se
adiciona un grado ms de abstraccin consistente en la elaboracin deun
metasistema conceptual que proporciona una interpretacin simplificada
del dominio, la cual resalta los aspectos que interesa representar al inge-
niero del conocimiento. En relacin con e) es oportuno aclarar que en el
caso del desarrollo de un SEJ, sobre todo en el contexto mexicano, debe
tenerse en cuenta que en muchas ocasiones Iris prcticas lingsticas de los
operadores jurdicos ocultan la realizacin de ciertos procesos cognitivos
ms sofisticados de lo que puede suponerse si se toma en consideracin
nicamente el registro de su actividad lingstica.
s Aguilera Garcfa, Edgar Ramn, Inteligencia artificial aplicada al derecho. Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas. UNAM. Ciudad Universitaria, DE Mxico. 2007.
,
ONTOLOGIAS 53
Tambin relacionado con el punto anterior, pero tratndose del anlisis
del discurso terico jurdico, la funci6n de la elaboraci6n de una ontologa
no s6lo consiste en extraer de los diversos modelos sus conceptos y rela-
ciones relevantes, sino que adems debe considerarse el grado de invulne-
rabilidad a los contraargumernos que se esgrimen en su contra para estar
en condiciones de determinar cul de aqullos se asumir.
Clasificacin de las ontologas
El mismo autor: haciendo referencia a Bench-Capon, que se basa en la
noci6n de compromisos ontolgicos y en la c1asificaci6n que de aqullos
puede hacerse, ofrece la siguiente tipologa de las ontologas.
Compromisos ontolgicos
Cada ontologa imprime a algn fragmento de la realidad cierta estructura
mediante un conjunto de conceptos y sus relaciones.
"El conjunto particular de conceptos y relaciones con los que una on-
tologa describe una parte del mundo constituye los compromisos onto-
lgicos de ella." Los compromisos ontolgicos pueden clasificarse como
sigue. .
a) Compromisos con tareas. Una ontologa hace este tipo de compromi-
sos cuando define entidades y relaciones que expresan una perspecti-
va del conocimiento del dominio enfocada a tareas. Por esta expresin
se entiende la especificacin de un objetivo o meta junto con el tipo
de infonnaei6n requerida (input) y el tipo de conducta deseada
ioutpui),
b) Compromisos Con mtodos. Una ontologa har este tipo de compro-
misos si define un grupo de conceptos y relaciones que expresan una
perspectiva del conocimiento del dominio enfocada en los mtodos, es
decir, en la manera en que las tareas deben llevarse a cabo.
c) Compromisos con el dominio. Una ontologahar este tipo de com-
promisos si define un grupo de entidades y relaciones que aportan
una estructura general al dominio de aplicacin. Por la expresin
dominio se entiende el fragmento de la realidad que se distingue para
ser modelado (las matemticas, finanzas, medicina, derecho, etc.).
Hecha la distinei6n del tipo de compromisos ontol6gieos que pueden
hacer las ontologas podemos clasificarlas de la siguiente manera.
6 Ibid.
54' CAPiTULO 111. GOBIERNOELECTRNICO Y CIBERJUSTlCIA
Clasificacin de las ontologas en atencin
a sus compromisos ontolgicos
a) Ontologas que hacen compromisos sustanciales con determinada ta-
rea o grupo de stas.
b) Ontologas que hacen compromisos sustanciales con un mtodo o gru-
po de stos.
e) Ontologas que hacen compromisos sustanciales con la imposicin de
una estructura particular a un dominioo varios.
Ontologas jurdicas
Restringindonos estrictamente al mbito jurdico, es vlida la siguiente
clasificacin: 7
Ontologas generales del dominio jurdico: aquellos sistemas conceptua-
les que aportan una visin abstracta y simplificada acerca de las caracters-
ticas generales del derecho y de los procesos cognitivos que pueden llevar
a cabo sus operadores en situaciones diversas.
Ontologas de subdominios jurdicos: aquellas que identifican los concep-
tos fundacionales, y la manera como aqullos se relacionan, de ciertas
reas especficas de actividad de los operadores jurdicos, por ejemplo,
derecho fiscal, penal, civil, administrativo, juicio hipotecario, ordinario,
ejecutivo mercantil, etctera.
Expresin de las ontologas
La expresin de las ontologas vara en un espectro que va desde las ms
informales articulaciones en lenguaje natural (por ejemplo, esquemas
de representacin semiformales; redes semnticas) hasta la utilizacin de
lenguajes formales al estilo de los sistemas deductivos axiomticos de la
ciencia, de acuerdo con el contexto de problemas que su implementacin
pretenda resolver.
En el caso en que la elaboracin de lacntolcga presuponga un ejer-
cicio de conmensurabilidad (sen do ampliado), como en el de la unifi-
cacin de las diversas visiones de un dominio aportadas por cientficos
provenientes de diversas disciplinas (investigaciones interdisciplinarias),
normalmente no es necesaria la expresin formal, pero se recomienda usar
esquemas de representacin como las redes semnticas.
7 Ibid.
QUE ES XML? 55
Una red semntica es una jerarqua taxonmica cuya espina dorsal
est constituida por un sistema de enlaces de herencia entre los objetos o
conceptos de representacin, conocidos como nodos.
Los nodos se interconectan a travs de las llamadas ligas (links) que
expresan una relacin que muestra el esquema X es un Y.
Las redes semnticas son el resultado de la observacin de que gran
parte del conocimiento humano se basa en la adscripcin de un subconjun-
to de elementos como parte de otro ms general. Las taxonomas naturales
clsicas son un buen ejemplo, por ejemplo, un perro es un canino, un cani-
no es un mamfero, un mamfero es un animal, etctera.
Ontologas (sistemas conceptuales)
Medios de expresin
Esquemas de representacin (redes semnticas)
Lenguajes formales (kif y ontolingua)
Lenguajes naturales (francs, ingls, etc.)
El concepto de herencia es fundamental para entender el funciona-
miento de las redes semnticas. La expresin herencia denota el sistema
de razonamiento que lleva a un agente a deducir propiedades de un con-
cepto con base en las propiedades de conceptos ms altos en la jerarqua.
Es importante mencionar que los nodos pueden representar clases de
individuos (types) o instancias particulares de esas clases (tokens). Los
tokens se sitan en la parte ms baja dela jerarqua, mientras que los types
en una posicin superior.
No obstante, cuando se trata de lograr la adecuada y consistente trans-
misin e intercambio de informacin entre aplicaciones informticas que
codifican los datos mediante la utilizacin de diversos esquemas de repre-
sentacion o lenguajes de programacin, se recurrea un lenguaje formal u
nivel de interfase que facilita la comunicacin entre las aplicaciones que
interactan, tales como el formato para el intercambio de conocimientos
y tu ontolingua."
QU ES XML?
XML significa "Extensible Markup Language" (por sus siglas en ingls
-lenguaje extensible de marcas-). Es un lenguaje de marcabasado en
texto. Muy similar a HTML, donde' los datos se identifican mediante eti-
quetas o marcas (ej.: <nombre
Las etiquetas en XML revelan el significado de los datos pero no la
forma de visualizarlos, como en HTML.
B tbd.
56 CAPiTULO IJI. GOBIERNO ELECTRNICO Y CrBERJUSTfCIA
Es un conjunto de normas que permiten presentar la informacin en
diferentes vistas y sistemas distintos,
XML proviene de un conjunto de lenguajes de marcas basados en
texto, SGML (Standard Gencralized Markup Language), donde XML,
HTML, etc., son un conjunto de este tipo de lenguajes.
Cul es la funcionalidad de XML?
Se trat.a de un estndar de creacin de documentos. Las utilidades sern
independientes de cada empresa y desarrollador.
XML define los mecanismos necesarios para la creacin de forma-
t.os uniformes de int.ercambio de datos, y las herramientas adecuadas para
la comprobacin y validacin. Esto lo hace atractivo para el int.ereambio
electrnico de documentos, ya que su medio de transport.aein puede inter-
cambiarse a travs de internet.
Historia de XML
Cmo naci XML?
Haciendo un poco de historia cabe remont.arse a los aos de 1970, cuando
los sistemas informticos eran' propiedad de las empresas que los creaban,
lo que repercuta en la incompatibilidad de ellos. Por eso la empresa IBM
encarg a Charles F. Goldfarb que diseara un sistema estndar para la
creacin y edicin de document.os que fueran compat.ibles con cualquier
sistema.
Charles Goldfarb trabaj con Ed Mosher y Ray Lorie, por lo cual na-
ci el pionero de los lenguajes de marcas SGML. Se o ~ t n u con el desa-
rrollo y entre 1978 y 1986 se cre la norma ISO 8879.
Quin ha creado XML?
El Word Wide Web Consortium (W3C)
W3C se cre en 1994 y su fin primordial es servir de apoyo y creacin de
las dist.intas tcnicas relat.ivas a los estndares utilizados en Internet.. entre
ellos XML. (Fuente: amece.org.mx)
Estructura XML
Por qu es import.ant.e XML?
Es texto plano (fcil depuracin y escalabilidad)
Identifica los datos (fcil de utilizar por los programadores)
QUE ES XML? 57
Permite aplicar hojas de estilo (XSL) para mostrar su contenido a tra-
vs de un Browser
Jerrquico (rpido y fcil de buscar). Empiezan a salir BO especializa-
das en almacenar contenido XML
La creacin de documentos XML tiene que cumplir con un esquema
de rbol, donde se inicia con etiquetas comunes, es decir, al crear una eti-
queta XML sta deber encerrar los datos a mostrar y cerrar con la misma
etiqueta de inicio, por ejemplo:
<arbol>
<etiquctac-datos a escribir<letiqueta>
OTO: las especificaciones para asegurar la validez de un documento
se llaman OTO. Esta especificacin forma parte del estndar XML y espe-
cifica los tipos de elementos que puede incluir un documento y su posicin
correcta.
SAX, OM: especificaciones de programacin (API) para acceder a
los datos de un documento XML. SAX para acceso mediante eventos
y DM para acceso directo en forma de rbol.
XML namespaces, para construccin de nombres universales sin posi-
bilidad de colisin.
XSL: Estndar que permite formatear y transformar documentos
XML
XQL: XML Query Language
XLINK: permite hacer links entre documentos XML
. XSL se refiere a las siglas eXtensible Style Language o lenguaje de
estilos extensible.
XSL es un lenguaje especfico para tratar datos de un documento
XML, hacindose cargo tambin de su presentacin
XSL es XML como CSS es a HTML
Segn Berners Lee, la web semntica es una "red de datos que pueden
ser procesados directa o indirectamente por mquinas". Es decir, una for-
ma de bsqueda, gestin y organizacin de la informacin de la red que
utiliza propiamente conocimiento en lugar de un mero matching sintcti-
co. La clave entonces consiste en fa representacin formal de este cono-
cimiento en lenguajes como el XML, que proporciona una sintaxis para
58 CAPiTULO 111. GOBIERNO ELECTRNICO Y CIBERJUSTICIA
documentos organizados, pero sin imponer ninguna restriccin semntica,
que permiten compartir con las computadoras la flexibilidad, intuicin y
capacidad rpida de asociacin de las estructuras conceptuales del lengua-
je natural humano.
Selt-
dese.
doc.
Data
Trust
Rules
Proff
Logie
Ontology vocabulary
RDF + rdfschema
XML + NS + xmlsehema
Fuente: Scmaruic Web- XML2000 , Tim Bcmers-Lcc .
Es necesario subrayar que la web semntica no es simplemente una
mejor forma de realizar bsquedas, sino que trata de organizar y gestionar
el conocimiento (explcito e implcito) contenido en los documentos pre-
viamente almacenados y proporciona la interfaz de comunicacin necesa-
ria entre el lenguaje natural en que se expresa el usuario y los lenguajes
simblicos de la computadora. La interaccin es necesaria para facilitar el
aprendizaje y el refinamiento tanto del conocimiento del usuario como del
conocimiento almacenado.
De esta forma, a 'decir de Pompeu Casanova,' el vnculo entre lo que
el usuario tiene en mente y los objetos informticos se denomina "onto-
loga". Una ontologa es la representacin de la estructura de los objetos
conceptuales del usuario para compartirlos con la red de computadoras o,
en expresin de Studer, Benjamins y Fensel, "la organizacin conceptual
de la red de un modo explcitamente legible para una mquina" (1998).
<> PompcuCasanova. Ontologtas jurtdcas profesionales. Sobre "conocer" y "representar" el dere-
cho Instituto de Derecho y Tecnologa. Universidad Autnoma de Barcelona. En memoriade Miguel
Snchcz Mazas. Madrid, 10-11 de mano de 2005.
OU ES XML? 59
En suma, las ontologas son estructuras conceptuales cornpartibles,
escalables y reutilizables. Otra forma de entenderlas es darse cuenta de
que constituyen algo as como la oposicin de una escala de dimensin
humana a la red de escala libre mediante la que se representa internet.
Inciden en la organizacin del conocimiento y, ms all, en la posibilidad
de uso racional de la red.
El derecho -yen particular el mbito judicial- constituye un m-
bito privilegiado de aplicacin para la web semntica. Existen ya algunas
ontologas jurdicas que han permitido la construccin de prototipos de
asistencia, bsqueda y organizacin documental de la informacin alma-
cenada en los bancos de datos jurdicos. JO
Para Casanova." las estructuras jurdicas existentes suelen tener una
fuerte relacin con los conceptos de la teora clsica del derecho. Esto
significa que entre cualquier ontologa de alto nivel tupper, top ontology)
y la ontologa de dominio (domain specific) se sita un nivel interpretativo
intermedio que -al contrario de lo que sucede en la modelizacin de otros
mbitos- no puede ser obviado. En este nivel se toman las decisiones
tericas bsicas sobre los conceptos cuyas relaciones la ontologa va a
contemplar para efectuar el vnculo con las instancias del nivel inferior y
las categoras fundamentales que asumen las ontologas de nivel superior
(energa, tiempo, entidad...).
Una ontologa jurdica profesional se distingue de una ontologa jur-
dica de otro tipo por el hecho de que los conceptos modelizados se basan
en el conocimiento prctico desarrollado por los profesionales del derecho
-jueces, fiscales, abogados ...- en la realizacin de las tareas propias de
su trabajo diario. ste es un conocimiento personal, disperso desde el pun-
to de vista organizacional y desigualmente distribuido entre el colectivo.
La representacin del conocimiento adquirido en una ontologa plantea el
reto de reconstruirlo de un modo que permita la identificacin del voca-
bulario comn, la organizacin de la estructura de las relaciones entre sus
conceptos bsicos y la esquematizacin de las pautas de razonamiento ms
habituales.
El modo de realizar dichas tareas en las ontologas jurdicas suele con-
sistir en la representacin formal intuitiva de los conceptos considerados
nucleares (legal-core ontologies). Generalmente, estos conceptos se ex-
presan en un lenguaje normativo de derechos, deberes y permisiones.
10Vase unabuenasntesis de las oruologfas existentes en A.Valente (2005), Valente, Andr. "Types
andRoles uf Legal Ontologies'', en Benjarnins y cols., .aw and the Semantcs Web, op. cit. pp. 65-76.
Los primeros Proyectos Europeos se sitan en el 50. Programa Marco (1999-2003). Comprenden
e-PWER, CLlME y, de formaespecialmente interesante paranosotros, e-COURT(Electronic COUI1:
Judicial IT-bascd managemcnt).
11 [bid.
60 CAPiTULO111. GOBIERNOELECTRNICOY CIBERJUSTICIA
Una ontologa del conocimiento jurdico profesional empieza con los
problemas de la adquisicin y representacin de este tipo de conocimiento.
Es importante darse cuenta de que, a efecto de recuperar informacin se-
mnticamente enriquecida, no es necesario intentar responder las pregun-
tas de los usuarios mediante el ejercicio de modos de razonamiento jur-
dicamente anlogos. Basta con ofrecer aljuez la informacin estructurada
que necesita para tomar la decisin en el momento justo. Pero, para ello, se
requiere un conocimiento extenso del entorno de uso, del perfil del usuario
y de sus necesidades prcticas. En otras palabras, resulta imprescindible
representar el conocimiento profesional del juez en trminos que, no se
confundan con los de la pretensin de conocer el derecho que el juez a su
vez conoce. Esta confusin puede llevar a ignorar que un juez en su lugar
de trabajo, ante un caso concreto, suele aplicar a su resolucin no solamen-
te un conocimiento experto (dogmtico, jurisprudencial...), sino tambin
un conocimiento basado en su experiencia anterior de juzgar. Y este segun-
do tipo de conocimiento contextual es no explcito, tcito y acumulativo.
En la web semntica se manifiesta la necesidad de incrementar la ad-
quisicin y representacin del conocimiento propuesto por las distintas
metodologas existentes para la construccin de ontologas can mtodos
sociolgicos y jurdicos.
Ah -en cmo se realiza materialmente esto-s- est la discusin, en
absoluto desconocida por los expertos en derecho y computacin. No obs-
tante, ahora, con la explosin de internet, la aparicin de los servicios
web y los nuevos lenguajes de la red, la discusin es ms urgente, si cabe
decir.
Como dicen Flores, Martn y Arellano,'? los lenguajes de marcado de
texto como el XML pueden ser contemplados como uria tecnologa com-
plementaria o alternativa a las bases de datos documentales convencionales
y presentan ventajas notables sobre stas para la gestin de colecciones de
documentos extensos, con estructura compleja y variable y abundantes refe-
rencias cruzadas; como es el caso de los documentos jurdicos. Se exponen
experiencias de tratamiento y difusin de documentacin jurdica en diver-
sos pases, y se usan lenguajes de marcado como SGML, HTML y XML.
Flores, Martn y Arellano menc.ionan que el mayor inters de la infor-
mtica jurdica documental radica en su capacidad para, mediante las tc-
nicas anteriormente citadas, tratar de manera adecuada los textos jurdicos
y generar productos secundarios que puedan ser interrogados y produzcan
los resultados esperados por los juristas. Aparte de otros productos de las
12 Nogales, J.T.; Martn, B.; Arellano, M.e. tnfomuuica. derecho y documentacin. Experiencias
y posbtidades de aolicacin. de los lenguajes de marcado de texto (SGML. ffTML)' XML) a los do-
cumentos jurdicos. Departamento de Hiblioteconomia y Documentacin. Universidad Carlos lll de
Madrid. En: Davara Rodrguez. M.A. (coord.), Actas del XV! Encuentra sobre Informtica y Derecho,
Madrid: Unv, Pontificia de Comillas, 2003. p. 355-374.
APLICACiN DE LOS LENGUAJES DE MARCADO 61
tareas del anlisis documental (listados de ttulos, de materias, de autores,
boletines de resmenes, etc.), el ms importante lo constituyen las bases
de datos, eje central de la informtica jurdica documental. Tal es su im-
portancia, as como el adecuado control de la informacin contenida en
ellas, que, segn Silvia de Cartolano, el rea documental constituye para
el sistema de derecho de cualquier nacin uno de los pilares que sostienen
su avance y progreso, debido a la capacidad que le proporciona al jurista
para la toma de decisiones oportunas.
El desarrollo de las bases de datos jurdicas ha estado marcado por los
avances tecnolgicos en este campo de la informtica. En cualquier caso,
tradicionalmente su construccin se ha basado en la abstraccin documen-
tal de los textos jurdicos, al extraer de ellos la informacin sustancial y
al estructurar sta en una serie de campos de.inters para su recuperacin.
Con ello se crea una serie de registros que dan soporte a los modelos re-
lacionales o documentales de la base de datos. Al amparo de este modus
operand ha surgido en las ltimas dcadas un gran nmero de bases de
datos jurdicas en todo el mundo.
APLICA'cIN DE LOS LENGUAJES DE MARCADO
Frente a estos modelos convencionales para tratar y difundir la informa-
cin jurdica surgi en los aos de 1980 una corriente crtica, tendiente a
usar marcas descriptivas dentro del texto de los documentos, capaces de
caracterizar de manera adecuada sus elementos estructurales y semnticos,
con lo cual no es necesario someter al documento jurdico original a una
fase posterior de abstraccin documental, pues ste incorpora ab initio
tanto el texto propiamente dicho como las marcas que caracterizan su des-
cripcin estructural y semntica, al estar preparado para su proceso tanto
por el sistema de gestin de bases de datos como por el sistema de edi-
cin qehaya de darle un formato de presentacin en cualquier dispositivo
electrnico de salida (pantalla, impresora, dispositivo auditivo, etc.).
Marcado con XML
XML(eXtensible Markup Language, www.w3.orgIXML), reduccin y
adaptacin de SGML al espacio de publicacin de intemet, es un meta-
lenguaje diseado como recomendacin en 1998 por el World Wide Web
Consortium (W3C). Permite crear lenguajes o vocabularios de marcado de
textos a travs del mecanismo de la DTD, que define las estructuras lgi-
cas subyacentes a cada tipo documental tratado y aporta cierta semntica
a cada una de las piezas u objetos existentes en dichas estructuras. A su
62 CAPiTULO 111. GOBIERNO ELECTRNICO Y CIBERJUSTICIA
amparo han surgido otros estndares que lo complementan con diversas
capacidades, como XLink (XML Linking Language) para crear enlaces
hipertextuales avanzados dentro de los documentos XML, XML Names-
paces para integrar diferentes vocabularios, XSL (Extensible Stylesheet
Language) para dar a estos documentos un formato de presentacin, XML
Schema para definir formalmente estructuras documentales y tipos de da_o
tos complejos, o ROF (Resource Oescription Framework) para asignar
metainformacin a los objetos electrnicos que pueblan la red.
En la nueva web que.se pretende construir, definida por J. Bosak y
T. Bray a principios de 1999, XML aporta numerosas ventajas: es una
tecnologa abierta, no propietaria, independiente de plataforma y sistema
operativo; es un estndar internacional basado en Unicode; es sencilla de
utilizar e implantar; tiene gran potencia para construir vocabularios apli-
cables a cualquier tipo de documento; se orienta al tratamiento, transmi-
sin o intercambio de todo tipo de documentos o datos; permite reutilizar
textos y datos existentes en otros documentos para la elaboracin de otros
nuevos; y aporta potentes mecanismos para la bsqueda y recuperacin de
la informacin.
La comunidad de estudiosos y profesionales del derecho ha vislum-
brado su potencial para el tratamiento de la informacin jurdica y pode-
mos encontrar muchos ejemplos de aplicacin de esta tecnologa, espe-
cialmente en el mbito judicial. En gran medida, las iniciativas se basan en
experiencias adquiridas aos atrs en la aplicacin de SGML, pero ahora,
con la potencialidad de XML para la difusin en internet de los productos
desarrollados, su alcance y proyeccin son mucho mayores.
Algunos de los principales diseadores e impulsores son el Joint
Technology Committee of the Conference of State Court Administrators
(COSCA) y el National Association of Court Managers (NACM), que con
el nombre de Court XML pretende desarrollar un estndar de XML para
tribunales.
Por ende, la mayor parte de los proyectos se han emprendido en Esta-
dos Unidos. A escala estatal, podemos destacar el Electronic Court Filing
Project (E-CT-Filing, gsulaw.gsu.edulgsuecp), de la Georgia State Uni-
versity (College of Law, law.gsu.edu, y la Escuela de Negocios J. Marck
Robinson, robinson.gsu.edu), dirigido por Winchel "Todd" Vincent, con el
. objetivo inicial de analizar los diversos sistemas existentes para la mejora
de los procesos de gestin e intercambio de documentos electrnicos entre
los tribunales de justicia de ese estado, y XMLES el formato de codifica-
cin de documentos ms destacado.
Este grupo de trabajo se une con otro de la Universidad de Utah, lide-
rado por Brent Israelsen, que venan trabajando en el proyecto Utah Elec-
tronic Law & Comerce Partnership U E L l ~ www.uelcp.org)paradebatir
y desarrollar OTO de XML para la edicin e intercambio de documentos
APLICACiN DE LOS LENGUAJES DE MARCADO 63
jurdicos, y con Gabe Wachob del portal jurdico FindLaw (www.findlaw.
com), hoy dedicado a la localizacin de recursos jurdicos en internet. El
nuevo grupo de trabajo, que puso en marcha en 1998 un servicio de listas
de correo electrnico, es considerado el promotor de la organizacin inter-
nacional sin nimo de lucro LegalXML (www.legalxml.org), en la que se
integran personas procedentes de todo tipo de instituciones del campo ju-
rdico con el objetivo de disear estndares abiertos de aplicacin jurdica
basados en XML. En el seno del grupo de trabajo, ahora llamado OASIS
LegalXML Electronic Court Filing TC, 'se han elaborado diversos voca-
bularios relacionados con documentos y formatos de intercambio para las
aplicaciones informticas propias de los tribunales de justicia, como el Le-
galXML Court Filing l. I Proposed Standard), propuesto en julio de 2002
(aunque se est trabajando en la versin 2.0), o el XML Court Document
l. I Draft Standard, de mayo de 2002. Sin embargo, el Comit Tcnico Le- .
gal XML dedicado a los documentos legislativos, oasis LegalXML Legis-
lative Documents, Citations, and Messaging TC (http://www.oasisopen.
legalxmllegislativa) no ofrece
ningn estndar en la actualidad.
Por otro lado, dentro del US District Court of New Mexico, Richard
Himes trabaja desde 1998 en el Extensible Markup Languague Court .
Interface (XCI, http://www.oasis-open.orgicover/xcispecI9990402.html)
como parte fundamental del ACE (Advanccd Court Engineering), proyec-
to de gran envergadura y proyeccin internacional que pretende alentar
el desarrollo e investigacin de estndares independientes para los sistemas
de edicin y transmisin electrnica de documentos judiciales. Asimismo,
el estado de California dise el Open XML Court Interface (OXCI), con
similares caractersticas, puesto en marcha en marzo de 2000.
Existen organizaciones supraestatales de Estados Unidos, como el
National Center for State Courts (NCSC, www.ncsconline.org), la Confe-
rencc of State Court Administrator (COSCA, cosca.ncsc.dni.us), la Natio-
nal Association for Court Management (NACM, www.nacmnet.org) y la
American Bar Association (ABA, www.abanet.org), que intentan coordi-
nar las iniciativas desarrolladas en los diversos estados con la finalidad de
obtener un estndar que sea a la vez comn para todos los tribunales
de justicia de la nacin, pero lo bastante flexibles para adecuarse a varia-
ciones locales.
En Canad (en especial el gobierno autnomo de Qubec) se han lan-
zado diversas iniciativas y planes estratgicos para el desarrollo tecno-
lgico de sus administraciones pblicas, como el Chantier en ingnierie
documentaire, proyecto conjunto de diferentes ministerios y organismos
del gobierno de Qubec (Biblioteca Nacional, archivos nacionales y grupo
de responsables de gestin documental de dicho gobierno, principalmen-
te) desde 1997, con vistas a establecer directrices generales para la gestin
64 CAPTULO 111. GOBIERNO ELECTRNICO Y CIBERJUsnCIA
integral de documentos gubernamentales impresos y electrnicos. Cabe
destacar, por la importancia que tiene para nuestra disciplina, que en todos
estos proyectos ha participado activamente el Groupe dpartemental de
Recherche sur les Documents Structurs (grds.ebsi.umontreal.ca) de la Es-
cuela de Biblioteconoma y Ciencias de la Informacin de la Universidad
de Montreal, dirigido por Yves Marcoux.
En Europa destaca una serie de proyectos enmarcados dentro de las
polticas generales de informacin que diversos pases han puesto en mar-
cha en los ltimos aos. En el Reino Unido se cre en 2000 un plan de mo-
dernizacin de las administraciones pblicas, integrando sus sistemas de
informacin con el programa e-Government lnteroperability Framework
(e-GIF, www.e-envoy.gov.uk), que define los requisitos previos esenciales
para lograr esta integracin tecnolgica de los mismos y su disponibilidad
para 'el ciudadano en la web, tomando como base tecnolgica XML. Se-
ala tres puntos clave de desarrollo y aplicacin de XML al e-GIF: XML
y esquemas XML para la integracin de los datos; UML, RDF y XML
pararon el fin de modelar los datos y el lenguaje descriptivo; y XSL, DM
YXML para la presentacin de los datos.
Desde su lanzamiento se han actualizado y concretado progresivamen-
te algunos de sus aspectos ms notables, y a la fecha de redaccin de este
captulo est en su versin cuarta (de abril de 2002), pero con una actuali-
zacin posterior de una de las dos partes constituyentes de ella (actualiza-
cin en octubre de 2002 de su segunda parte, dedicada a los aspectos ms
tcnicos de la aplicacin de XML).
En Francia tambin se busca modernizar sus administraciones pbli-
cas; el desarrollo y la aplicacin de los estndares XML desempean un
papel importante. Adems de la existencia de diversos foros electrnicos de
debate sobre XML, resulta destacable el Club XML de la antigua agencia
gubernamental ATICA (actualmente integrada dentro de la Agende pour
le Dveloppement de l' Adrninistration Electronique, ADAE, www.adae.
pm.gouv.fr), surgido al amparo de las decisiones adoptadas por el Comit
Interministriel a la Rforme de l'Etat en octubre de 2000, relativas al
desarrollo de un amplio repertorio de esquemas XML de aplicacin en las
diversas administraciones pblicas. Fruto de esta actividad, han arranca-
do en los ltimos aos varios proyectos de investigacin para el desarro-
llo de OTO y esquemas XML aplicados a la informacin electrnica de
diversos organismos pblicos del Estado. As, el Consejo Constitucional
(www.conseil-constitutionnel.fr) desarrolla un proyecto de investigacin
aplicada bajo tecnologas XML, au en fase de experimentacin, enmar-
cado en el proyect global Service Public d' Accs au Droit (SPAD), que
pretende crear un servicio pblico de acceso al derecho, Legifrance (www.
legifrance.gouv.fr), que ponga a disposicin de los ciudadanos, gratuita-
mente a travs de internet toda la legislacin y jurisprudencia emanada
APLICACiN DE LOS LENGUAJES DE MARCADO 65
de los diversos rganos competentes. Asimismo, existe un esquema XML
para hacer posible ladifusin de documentos jurdicos del Consejo Cons-
titucional a travs del futuro servicio SPAD.
El inters creciente que suscita la aplicacin de las tecnologas XML
a los documentos jurdicos en los pases europeos hace que surjan pro-
puestas, proyectos y sitios web en forma continuada. Es el caso del sitio
web creado por la Universidad de msterdam en coordinacin con el nodo
holands de la organizacin Lexml (http://Iaw.leiden.edu/xml), MetaLex
(www.metalex.nl), conjunto de documentos que dan soporte y explican
los esquemas XML desarrollados para el marcado y presentacin de do-
cumentos legislativos (manual de uso, informes, especificacin, hojas de
estilo y diversos ejemplos de documentos marcados).
En la Unin Europea, como institucin supranacional, podemos en-
contrar un caso muy representativo de la aplicacin de las tecnologas
XML al campo de la justicia en el Proyecto GTi (Generic Text interface)
a la traduccin de los documentos emanados del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas (incluido, obviamente, el Tribunal de Primera
Instancia, www.curia.eu.int). Se est trabajando para cubrir todo el pro-
ceso de produccin y gestin de los documentos emanados de este tribu-
nal, tanto los internos (la jurisprudencia) como los externos (las diferentes
piezas que se integran dentro del procedimiento judicial). As, el sistema
desarrollado proporciona ayuda para la redaccin de los documentos, para
la inclusin de citas a otras sentencias o normas, para la redaccin de los
fundamentos jurdicos, para la traduccin de todos estos documentos y,
finalmente, para la publicacin de ellos en diferentes medios electrnicos
e impresos. Este complejo entramado tecnolgico se sustenta bajo una ar-
quitectura cliente-servidor, en la que XML se emplea como formato para
el marcado, el almacenamiento y el intercambio de estos documentos..
Regulacinjurdica
de la informacin
y de los datos
personales
NOCIONES GENERALES
La palabra informacin (del latn informare, que significa poner en forma)
es una nocin abstracta, no obstante que posee una connotacin vincula-
da con una de nuestras ms grandes libertades: la de opinin y expresin
de informaciones e ideas por cualquier medio que sea.' Por ello, la in-
formacin se ha considerado un elemento susceptible de ser transmitido
por un signo o combinacin de signos; empero, para los efectos inform-
ticos que nos ocupa, la entenderemos como un proceso fsico-mecnico
de transmisin de datos, cuyo dato es el elemento referencial acerca de un
hecho. En sentido general, un conjunto de datos constituye una informa-
cin.
Cualitativamente se ha concebido a la informacin como el contenido
de lo que es objeto de intercambio entre el sujeto y el mundo externo,' de
tal modo que se presenta un conjunto de datos como elemento de las re-
laciones del hombre y tendiente a una ordenacin; es decir, desde este
punto de vista la informacin constituye un factor de organizacin. Por
otra parte, cuantitativamente, la informacin es la medida de disminucin
de incertidumbre del sujeto respecto a los objetos, de aqu que se hable de
una entropa en cuanto al nivel de desorganizacin y desconocimiento del
hombre sobre las cosas en un momento dado.
1 Vase el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, 1948.
2 Vase Norbert, Wiener, op. cit.
68 CAPTULO IV. REGULACiN JURiDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
NOCIONES PARTICULARES
A raz de la gran trascendencia que ha adquirido la informacin, cabe re-
saltar que autores como R. Hartley destacaban la utilidad de sta a tal
grado de mencionar que la informacin puede medirse en funcin de su
utilidad (medida Hartley) y quc, por lo tanto, "la cantidad de informacin
ser proporcional al nmero de alternativas que se dispongan en un mo-
mento dado".'
Por otra parte, autores como Claude Shannon, al reformar los aspectos
cuantitativos y cualitativos que reviste la informacin, mencionaban que
cuanto mayor y mejor sea la informacin, menor ser el desconocimiento
en las personas."
En apoyo de lo anterior, dichas exteriorizaciones han llegado a adqui-
rir una singular relevancia en nuestros das en razn del gran desarrollo
que han llegado a alcanzar las computadoras. De esta forma, dichos instru-
mentos permiten, mediante la integracin y disponibilidad de numerosos
bancos de informacin, conseguir uno de los cometidos principales de la
informtica como lo es la adecuada toma de decisiones.
En ese orden de ideas hay una decisin en los trminos de la eleccin
entre dos o ms medidas optativas basada en informacin, con el fin de
alcanzar resultados y objetivos previamente establecidos.'
Asimismo, existe' una toma de decisiones rpida y precisa basada en
una variada cantidad de informacin integrada con elementos dignos de
consideracin que permitan mayor acercamiento entre la razn y la expe-
rienciaen aquello que se consideran las tcnicas heursticas.
En estos trminos, la informtica y la informacin estn inseparable-
mente vinculadas por esta "omnipresencia" de las computadoras en el pro-
ceso propio de nuestra vida cotidiana, con implicaciones an ms trascen-
dentes de las estrictamente tcnicas."
IMPORTANCIA ECONMICA DE LA INFORMACIN
Por otra parte, la capacidad de almacenamiento, tratamiento, transmsin y
sobre todo uso de la informacin como elemento fundamental para la toma
J Dicho postulado. conocido como la teora de la mediacin de la informacin, fue mencionado por
Hartley en su obra Transmisin de informacin, escrita en 1928.
,( Dicho pronunciamiento lo encontramos en la teora de la informacin, extornada por Shannon en
su obra Teora matemtica de la comunicacin. escrita en 1949.
5 Hcrbert Simn menciona la existencia de dos tipos de decisiones: las programables y las no pro-
gramables. Las primeras de carcter rutinario y repetitivo y las segundas, aquellas que invocan a la
intuicin y al sentido comn.
6 Sobre ste y puntos anteriores, vase Jean Pierre Chamoux, L'information Sans Frontiere, Infor-
manen et Socier, nm. 8, Francia, Pars, 1980.
REGIMEN JURiDICO APLICABLE 69
de decisiones con inevitables recubrimientos econmicos, por personas e
instituciones tanto en el sector pblico como privado, llegan a ser equipa-
radas, econmicamente hablando, con elementos tales' como la energa y
las materias primas.'
La importancia econmica de la informacin no est puesta en duda y
es un verdadero bien susceptible de apoderamiento con un innegable va-
lor patrimonial o contenido econmico inherente o intrnseco, que radica
en el destino o utilidad de ella. Ahora, ms que nunca, en una sociedad
dominada por la tcnica y el saber, el valor de la informacin como autn-
tico centro y vehculo de esa tcnica y conocimiento ha alcanzado niveles
otrora inimaginables.
RGIMEN JURDICO APLICABLE
Independientemente del soporte material que le d origen y que la ofrece
en disponibilidad, la informacin es un bien en s, inmaterial pero consti-
tutivo de un producto autnomo que por su contenido econmico requiere
una tutela jurdica en razn de los diferentes derechos y obligaciones que
genera, ya sea a nivel de una relacin de posesin entre autor y objeto o a
nivel de relacin de transferencia entre aquel que la emite y aquel que la
recibe.
El hecho de que la informacin sea un producto de la actividad hu-
mana sugiere una afirmacin en dos sentidos: por un lado, la informacin
es, en principio, susceptible de apropiacin desde su origen y, por otro,
pertenece originalmente a su autor, es decir, aquel que la pone en dispo-
nibilidad para los diferentes fines de que pueda ser objeto y que por esto
permite concebir una relacin de posesin entre autor e informacin como
un verdadero derecho real. .
Si bien existen numerosas informaciones de carcter objetivo referidas
a personas y patrimonios, tambin hay otras en las que se conoce un dere-
cho sobre su creador, como las obras del espritu. Dichas creaciones gozan
de una proteccin privativa como un derecho. de la propiedad intelectual
oponible frente a terceros. A este respecto, es innegable que los derechos
sobre la informacin proceden de una operacin intelectual de creacin o
formulacin, aun si se utilizan poderosos instrumentos de apoyo como las
computadoras.
El anterior esquema describe una tendencia no muy comn en cuanto
a que la posibilidad de apropiacin de la informacin debe ser motivo de
estudio hacia un reconocimiento de derechos especfico.
1 Mue Bride y cols., Un S% mundo, voces mltiples; comunicacin e informacin elllllu:sfro tiem-
po (informe de la Comisin Intemaclona! sobre Problemas de Comunicacin), Mxico, UNESCO,
lFEC. 1980. p. 54.
70 CAPTULO IV. REGULACiN JURDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
Por otra parte, cabe mencionar que una vez "creada" y "apropiada"
en los trminos expuestos, la informacin va a conocer cierto nmero de
procesos ms o menos complejos, entre los que tenemos los de transfor-
macin y explotacin, de tal modo que se convierte en materia contractual
y reafirma, por tanto, la necesidad de un control jurdico de ella.
En lo que resta de esta obra se explicar por qu es necesario regular
jurdicamente este "nuevo bien" llamado informacin...
PROTECCIN JURDICA DE LOS DATOS PERSONALES
Nociones generales
Como se ha dejado asentado, la informtica no es un fenmeno exclusiva-
mente tecnolgico con implicaciones positivas. Las computadoras, al per-
mitir un manejo rpido y eficiente de grandes volmenes de informacin,
facilitan la concentracin automtica de datos referidos a las personas, de
tal manera que las constituye en un verdadero factor de poder.
Recopilacin de datos personales
En la dcada de 1970 empezaron a surgir numerosos archivos con infor-
maciones de tipo personal, con un conjunto mnimo de datos, como fi-
liacin, fecha y lugar de nacimiento, domicilio, estado civil, etc., hasta
otro tipo de datos con caracteres an ms distintivos, como raza, religin,
inclinaciones polticas, ingresos, cuentas bancarias, historia clnica, etc.
Dichos datos, al ser recopilados en diferentes centros de acopio (como los
. registros censales, civiles, parroquiales, mdicos, acadmicos, deportivos,
culturales, administrativos, fiscales, bancaros, laborales, etc.), ya no por
medios exclusivamente manuales sino con el apoyo de medios automa-
tizados, provocan una gran concentracin, sistematizacin e instantnea
disponibilidad de ese tipo de informacin para diferentes fines.
Destinaciones e implicaciones
Este tipo de datos no son vulnerables per se, sino segn la destinacin de
que sean objeto y pueden ser variados; de este modo, dichas informaciones
pueden emplearse para fines publicitarios, comerciales, fiscales, polica-
cos, etc., y convertirse de esta manera en un instrumento de opresin y
mercantilismo. La variedad de los posibles supuestos de indefensin fren-
te al problema provoca que los individuos estn a merced de un sinnmero
PROTECCiN JURIDICA DE LOS DATOS PERSONALES 71
de situaciones que alteren sus derechos fundamentales en sociedad pro-
vocados por discriminaciones, manipulaciones, persecuciones, presiones,
asedios, etc., todo ello al margen de un control jurdico adecuado.
Nociones particulares
Desde 1968, en el seno de la Asamblea de los Derechos Humanos aus-
piciada por la ONU se mostraba una honda preocupacin por la manera
como la ciencia y la tecnologa podran alterar los derechos del individuo,
y empezaban a denotar la necesaria emanacin de un rgimen jurdico que
. pudiera afrontar cabalmente este gnero de situaciones.
Figuras jurdicas aplicables
En cuanto a nuestra problemtica en cuestin, son variadas las figuras de
ndole jurdica mediante las cuales se ha estudiado e intentado regular di-
cha cuestin.
As, figuras como los derechos humanos, derechos personales, dere-
chos patrimoniales, libertades pblicas y privadas en el caso de Francia,
derecho a la privacidad en el caso de los pases anglosajones, derecho a la
intimidad y al honor de las personas como en Espaa, o aun las garantas
individuales y sociales como en Mxico, todas ellas como eventual pro-
teccin, han tendido a someter de manera apropiada la concentracin y
destino de los datos de carcter personal.
Diferentes tipos de archivos
Tales archivos pueden ser, segn su contenido: archivos pblicos (aquellos
manejados por el Estado), archivos privados (aquellos manejados por em-
presas privadas), manuales (si son procesados en forma manual), autom-
ticos (si son procesados de modo automtico), sobre personas fsicas (sean
residentes o no de determinado pas) o personas morales.
Cabe hacer mencin que a nivel de derecho positivo, no todos estos
archivos estn sujetos a una regulacin jurdica.
Principales derechos y excepciones
Es evidente que si se habla de una regulacin jurdica, sta genera a su
vez determinados derechos y excepciones. Este problema, por su misma
72 CAPITULO IV. REGULACiN JURfDICA DE LA'INFORMACIN y DE LOS DATOS PERSONALES
singularidad, motiva asimismo derechos muy especiales, entre los que po-
demos contar los siguientes:
Derecho de acceso. Es aquel que permite a los interesados conocer las
instituciones y el tipo de informacin que dispongan sobre su persona.
Derecho de rectificacin. Complementario al anterior, este' derecho
permite solicitar al interesado que se modifiquen los trminos de altera-
cin O ampliacin, o que suprima o cancele aquellos datos que, referidos a
su persona, considere inexactos o irrelevantes.
Derecho de uso conforme alfin. ste consiste en que el interesado
pueda exigir que su informacin nominativa sea destinada para los objeti-
vos por los cuales se provey, es decir, si era de ndole administrativo, que
no trasciende a niveles ms all de los planteados en un principio.
Derecho para la. prohibicin de interconexin de archivos. Ahora
bien, cabe sealar que el incumplimiento a estos derechos puede generar
diferentes sanciones de ndole civil, administrativa o incluso penal, lo cual
depende de las circunstancias.
En cuanto a las excepciones a esos derechos fundamentadas en el
equilibrio del Estado y su poder coercitivo y los integrantes de la sociedad
existen aquellas derivadas con motivo de la seguridad del Estado tanto en
lo interno como en lo externo, as como las referentes a intereses moneta-
rios, persecucin de delitos, motivos de salud, etctera.
PANORAMA INTERNACIONAL
En funcin del innegable carcter econmico relacionado can este pro-
blema es conveniente presentar la situacin internacional de hecho y de
derecho en torno a l, estructurada en tres grupos de pases bien definidos
de acuerdo con el rgimen jurdico prevaleciente, a saber: quines regulan
el problema desde la Constitucin, quines lo hacen por medio de leyes
generales y quines disponen de una ley particular al respecto.
Autoridades de proteccin de datos
Alemania:
Andorra:
. Argentina:
i Australia:
. Austria:
"'-....... -
www.datenschutz.de
www.apda.ad
http://www.jus.gov.ar/dnpdp
www.privacy.gov.au
www.dsk.gv.at
www.bld.bund.de
PANORAMA INTERNACIONAL 73
l. LEYES DE PROTECCIN DE nATOS EN EL MUNDO
o Legislacin completa y promulgadade proteccin de datos
e Esfuerzopendiente para promulgar la legislacin
D Sin legislacin
Autoridades de proteccin de datos
Blgica: www.prlvacy.fgov.be
,
www.cpdp.bg ; Bulgaria:
,
ICanad:
www.privcom.gc.ca
! Chipre: www.dataprotectlon.gov.cy
Dinamarca: www.datatilsynet.dk
Eslovaquia: www.dataprotectlon.gov.sk
Eslovenia: www.varuh-rs.s
Estonia: www.dp.gov.ee
Finlandia: www.tietosuoja.fl
)
I
Francia: www.cnil.fr
Grecia: www.dpa.gr
Guernsey: www.dataprotection.gov.gg
Holanda: www.cbpweb.nl
Hungra: abiweb.obh.hu/abi
.... _..--.. -
74 CAPiTULO IV. REGULACiN JURiDICA DE LA INFORMACiN Y DE lOS DATOS PERSONALES
Autoridades de proteccin de datos
--_.__._.. -._ .
: Irlanda:
Hong Kong:
l'slandia:
Italia:
Jersey:
,
1
Letonia:
Liechtenslein:
Lituania:
Luxemburgo:
Malta:
I
INoruega:
I Nueva Zelanda:
IPolonia:
i Portugal:
IReino Unido:
f Repblica Checa:
l R .
I umarua:
I
Suecia:
Suiza
,- -
www.dataprivacy.ie
www.pco.org.hk
www.personuvernd.is
www.garanteprivacy.it
www.dataprotection.gov.je
www.dvi.gov.lv
www.sds.llv.li
www.ada.lt
www.cnpd.lu
www.dataprotection.gov.mt
www.datatilsynet.no
www.privacy.org.nz
www.giodo.gov.pl
www.cnpd.pt
www.dataprotection.gov.uk
www.uoou.cz
www.avp.ro
www.datainspektionen.se
www.edsb.ch
.. - . _.._.. ...
Estado Albania Andorra Armenia Austria"''' Azerbaiyn
Convencin Firmada 09/06/2004 28/01/81
.108
Ratificada 14/0212004 30/03/88
Oonstlucin nacional Art.35, Art.20, Clusula Art.32,
Constllucln oonsmu- constitucional Constitucin de
de 1998 cln de del artculo 1, 1995
1995 secciones 1-3,
Leyde protec-
cinde datos
2000
PANORAMA INTERNACIONAL 75
_. ._.
Estado Albania Andorra Armenia Austria Azerbalyn
Legislacin nacional Ley no, Leyfederal Ley de la
especifica 8517 respecto a la Repblica de
Acerca de la proteccin Azerbaiyn
proteccin de datos "acerca de
de datos personales. datos, procesa-
personales lmplementa- miento de da-
ci6n de la nor- tosy proteccin
ma 95/46/EC de datos"
Legislacin
Landar
Promulgacin (entrada en 22/07/99 17/08/99 07.12.99
vigor) 1/01/2000)
Amplitud Procesamiento Si SI
manual
Persona no No Si
fsica
Sectorpblico Ambos Ambos
o privado
Registroo notificacin No Todos
losdatos
(importantes
excepciones)
Autorizacin especial para No Algunos datos
exportacin
Autoridad de proteccin de Ministerio Comisin de
datos Pblico proteccin de
datos
Bosnia y
'1
I
Herzego-
,
I
Estado Blgica" vine Bulgarla eraseis Chipre
Ccnven- Firmada 07/05/82 02/03/2004 02/06/98 05/06/2003 25/07/86
cin
Ratificada 28/05/93 18/09/02 21/02/02
-108
21/06/2005
.Oonstitucin nacional Art.22, Art, 11, prr. 3 Art.32, Art.37, Art. 15, 1960
Constitucin F, consu- Constitucin Constitucin Constitucin
de 1970 tucinde de 1991 de 1990
Bosniay (enmiendas
Herzegovina - 1997, 2000)
de 1995
76 CAPiTULO IV. REGULACiN JURiDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
....._._- .-._- ~
. .1
Bosnia y
Herzeqo-
,
,
Estado Blgica** vina Bulgaria Croacia
Chipre
Legislacin nacional Leysobre
Ley sobre la Ley de Ley sobre Ley de 2001
especfica
proteccin proteccin proteccin proteccin de de proce-
de datos de datos de datos
datos perso- samiento
personales personales personales nales (2 regla- de datos
Ley de
mentos que personales
estn como (proteccin
lrnplernen-
leyes: Regla- de losindivl-
tacin de
mento sobre duos)
la norma
el mtodode
95/46/EC
mantenimiento
Decreto
y la formade
de prornul-
los registros
gacin de
en el sistema
la ley de
de archivo
proteccin
de losdatos
de datos
personales
personales
(boletnoficial,
105/04, 28 de
julio de 2004) I
,
Y Reglamento
,
sobre el m-
todo de alma-
cenamiento y
medidas tcni-
cas especiales
de proteccin
de categoras
especiales
de datos
personales
(boletn oficial,
139/04,6 de
oct. 2004).
Promulgacin (entrada en 08/12192 20/12/2001 21/12/2001 01110/2005
2001
vigor)
11112/98 (25/01/2002) 01/0112002)
(01/09/01)
13/0212001
Amplitud Procesamien- Si
SI S SI
lo manual
Persona no No
SI No
No
usrca
Sectorpblico Ambos
Ambos Ambos Ambos Ambos
o privado
PANORAMA INTERNACIONAL 77
-
Bosnia y
i
I
Herzeqo-
i
, Estado Blgica"" vina Bulgaria crcecte Chipre
I
Registro o notificacin Todos los Todos los Todos los da- Algunos
datos datos tos (importan- datos
tes excepcio-
nes)
Autorizacin especial para Algunos No Si No Si
exportacin datos
Autoridad de proteccin de Comisin Comisin de Comisin Agencia de Comisionado
datos para la pro- proteccin para la proteccin de de proteccin
leccin de la de datos proteccin datos perso- de datos
privacidad de datos nares personales
personales
Repblica
Estado Checa Dinamarca" Estonia Finlandia" Francia*"
Convencin Firmada 08/09/00 28/01/81 24/01/00 10/04/91 28/01/81
108 Ratificada 09/07/01 23/10/89 14/11/01 02/12/91 24/03/83
Constitucin nacional Art. 10, la Art.42, Seccin 10,
Carta de Constitucin Constitucin
los ere- de 1992 de 1991
chos y las
Libertades
Fundamenta-
les de 1992
(mandato
constitucio-
nal)
Legislacin nacional Ley sobre la Ley sobre el Ley de Ley de datos Ley sobre la
especfica proteccin procesamien- proteccin personales informtica,
de los datos to de datos de los datos los archivos
personales personales personales
Ley sobre
de datos y
y sobre las
la enmienda
las lfberta-
enmiendas
Ley de bases de la Ley de
des
de algunas
de datos, datos perso-
leyes reiacro-
y Ley de nales
nadas.
informacin
pblica
Promulgacin (entrada en 04/04/2000 31/05/00 12/06/96 22/04/99 06/01/1978
vigor) (01/06/2001) (01/07/2000)
12/03/97
(01/06/99)
06/08/2004
(19/04/97) 24/11/00
(01/12/00)
78 CAPiTULO IV. REGULACiN JURiDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
--
:1
Repblica
Estado Checa Dinamarca** Estonia Ftnlandla'" Francia'"
Amplitud Procesa sr sr Si Si Si
miento
manual
Persona No Algunas No No S (decisin
nofsica
Si
admtnls-
nativade
laCNIL
03/07/84)
Sector Ambos Ambos Ambos Ambos Ambos
pblico o
privado
Registro o notificacin Todos los Algunosdatos Algunos Algunos Algunos
datos datos datos datos
.Autorizacin especial para Algunos Algunosdatos No Algunos Algunos
exportacin datos datos datos
Autoridad de proteccin de Oficina de Agencia Inspectorado Ombudsman Comisin
datos proteccin danesade de proteccin de proteccin nacional
de datos proteccin de de datos de datos para la
personales datos mtorrnati-
zacin y
la libertad
(CNIL)
Estado Georgia Alemania** Grecia'" Hungra Islandia
Convencin Firmada 21/11/01 28/01/81 17/02/83 13/05/93 27/09/82
108
Ratificada 19/06/85 11/08/95 08/10/97 25/03/91
Constitucin nacional Arts. 20/41, Art. r. Art.59,
Constitucin Constitucin Constitucin
de 1995 de 1943 de 1949
Legislacin nacional Leyfederal Ley no. 2472 Ley no. Leysobre
especfica de protec- sobreproteo- LXIll sobre proteccin de
eren de cin de los proteccin las personas
datos (ins- individuos en de datos conrespecto
trumentacfn referencia al personales y al procesa-
de la norma prccesarnten- divulgacin miento de
95/46/EC) tode datos de datos datosperso-
personales de inters nares
Ley de
pblico
telecomuni-
.
caciones
Legislacin
Lander
(ms ... )
PANORAMA INTERNACIONAL 79
Estado Georgia aremama-' Grecia** Hungra Islandia
Promulgacin (entrada en 01/01/2002 26/03/1997 17/11/92 01/01/00
vigor) (10/04/97) (02/05/93)
Capitulo 111
(02/12/93)
Captulo IV
(22/06/93)
Amplitud Procesa- S S S S
miento
manual
Persona No No No S
nofsica
Sector Ambos Ambos Ambos Ambos
pblico o
privado
Registro o notificacin Algunos Todos los Todos los Todos las
datos datos datos datos
Autorizacin especial para No Algunos No Todos las
exportacin datos datos
Autoridad de proteccin Comisin Autoridad de Ombudsrnan Autoridad de
federal de proteccin de de proteo- proteccin de
proteccin datos perso- cinde datos perso-
de datos nales datos nares
Liechten-
Estado Irlanda" rtaue-' Letanla stein L1tuania
Convencin Firmada 18/12/86 02/02/83 31/10/00 02/03/2004 11/02/00
108
Ratificada 25/04/90 29/03/97 11/05/2004 01/06/01 30/05/01
Constitucin nacional Art.96,
o
Art.22,
Constitucin Constitucin
de 1922 de 1992
Legislacin nacional espe- Ley de Cdigo de Ley sobre Ley de Ley sobre
cfica proteccin de proteccin proteccin proteccin de proteccin
datos de datos de datos datos 2002 jurdica de
Reglamentos
personales personales
Ordenanza
los datos
de proteccin Decreto le- de 9de julio
personales
de datos, gislativo No. de 2002, re-
2001 196/2003 lativa a la ley
de proteccin
datos
80 c.APITULO IV. REGULACiN JURIOICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
..
Llechten-
Estado Irlanda" Italia'" Letonla steln Lituania
Promulgacin (entradaen 13/07/88 01/01/2004 23/03/00 14/03/02 17/07/00
v190r) (19/04/89) (20/04/00) (08/05/02) (01/01/01)
19/12101 09/07/02
(01/04102) (18/07/02)
Amplitud Procesa- No SI Si Si Si
miento
manual
Persona no No SI No Si No
Hsica
Sectorpbli- Ambos Ambos Ambos SI Ambos
ca o privado
Registro o notificacin Algunos Algunos Todos los SI Algunos
datos datos datos
Algunos
datos
datos
Autorizacin especial para No Algunos Algunos S Algunos
exportacin datos datos datos
Autoridad de proteccin de Proteccin de Garante para Inspeccin Comisiona- Inspectora-
datos datos la proteccin del estado do para la do para la
de datos de losdatos proteccin de proteccin
Comisionado
personales datos del estado de
losdatos
Luxembur- Pases
Estado
90' Malta Moldavia Mnaco BajosU
Convencin Firmada 28/01/81 15/01/2003 04/05/1998 21/01/88
108
Ratificada 10/02/88 28/02/2003 24/08/93
Constitucin nacional Art.28, Art.28, Art.28, Art.22, Art. 10,
Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin
de 1868 de 1994 de 1994 de 1962 de 1989
Legislacin nacional Ley de Ley de pro- Acta relativa al Ley de protec-
especfica proteccin de teccin de procesamiento cn de datos
las personas datos, 2001 de la informa- personales
relativaal pro- ctn nominal
Ley de proteo-
cesamiento de 1998, or:
de losdatos denanza para
cln de datos
personales establecer las
personales
(slo en modalidades
(doc)
francs) de aplicacin
Proyectode
de la ley
relativaal pro-
ley en curso
cesamiento de
(sloen fran-
la informacin
cs)
nominal
PANORAMA INTERNACIONAL 81
Luxembur- Pases
Estado 90' Malta Moldavia Mnaco Bajos"*
Promulgacin (entrada en 02/08/02 14/12/2001 23/12/1993 06/07/00
vigor) (01/12/02) (01/09/01)
Amplitud Procesa- Si Si No Si
miento
manual
Persona Si No No No
no fsica
Sector Ambos Ambos Ambos Ambos
pblicoo
privado
Registroo notificacin Todoslos Todos los Todos los Algunos datos
datos(con datos datos
excepciones)
Autorizacin especial para Algunosdatos Algunos No Algunos datos
exportacin datos
Autoridadde proteccin Comisin na- Comisin de Comisin de Comisinde
de datos crona! para la proteccin supervisin de proteccin de
proteccin de de datos la informacin datos
datosEsch- personal
sur-Alzette
Estado Noruega Polonia Portuqal'" Rumania Rusia
Convencin Firmada 13/03/81 21/04/99 14/05/81 18/03/97 07/11/01
108
Ratificada 20/02/84 23/05/02 02/09/93 27/02/02
Constitucin nacional Art. 51, Art.35, Art.26, Art.24,
Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin
de 1997 de 1976 de 1991 de 1993
Legislacin nacional Ley de datos Ley sobre Proteccin Ley sobre la
especifica personales proteccin de datos per- proteccin de
de datos sonales (im- las personas
personales plementacin con respecto
de la directriz al procesa-
95/46/EC) miento de da-
tos persona-
les y a la libre
circulacin de
estos datos
No. 677/2001
Ley. No.
102/2005
Ley No.
506/2004
82 CAPiTULO IV. REGULACIN JURDICA DE LA INFORMACiN Y DE lOS DATOS PERSONALES
Estado Noruega Polonia Portugal** Rumania Rusia
Promulgacin (entrada en .14/04/00 29/08/97 28/10/1998 12/12/2001
vigor) (01/01/01) (04/98) (27/10/98)
Amplitud Procesa- Si Si Si Si
miento
manual
Persona no Si No sr
fSica
Sector Ambos Ambos Ambos S
pblico o
privado
Registro o notificacin Todos los Algunos Algunos sr
datos datos datos
Autorizacin especial para Todos los sr Algunos Si
exportacin datos datos
Autoridad de proteccin Inspeccin de Inspector Comisin Autoridad
de datos losdatos general para nacional de nacional para
la proteccin proteccin de la supervisin
de datos datos del proce-
personales samiento de
datosperso-
nales
Estado San Marino Serbia Eslovaquia Eslovenla Espaa
Convencin Firmada 06/09/2005 14/04/00 23/i 1/93 28/01/82
108
13/09/00 Ratificada 06/09/2005 27/05/94 31/04/84
Constitucin nacional Art.33, Arts. 19 y 22, Art.38. Art. 18,
Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin
de 1992 de 1992 de 1991 de 1978
Legislacin nacional Leysobre Ley-sobre Leysobre ley de Ley orgnica
especfica recoleccin, proteccin proteccin de proteccin 15/99, relativa
elaboracin y de datos datospersa- de datos a la proteo-
usode datos personales nales personales cin de datos
personales in-
Euroenmlen-
personales
formatizados
da de la ley
428/2002
COlL. Entr
en vigor el t
de mayode
2005
Promulgacin (entrada en 01/03/83 12/05/1998 03/02/2005 08/07/99 13/12/99
vigor (23/05/95) . (01/05/2005) (07/08/99) (14/01/00)
PANORAMA INTERNACIONAL 83
Estado San Marino Serbia Eslovaquia Eslovenia Espaa
u
Amplitud Procesa No SI S S Si
miento
manual
Persona no S No No No
fsica
Sector Ambos Si Ambos Ambos Ambos
pblico o
privado
Registroo notificacin Todos los Algunos Todoslos Todos los
datos datos datos datos
Autorizacin especial para Algunosdatos No Algunos Algunos datos
exportacin datos
Autoridad de proteccin Garante de la - Oficina de Comisionado Agenciade
de datos proteccin de proteccin de informa- proteccin de
la conflden- de datos per- eren datos
cialidady los Banales de
datosperso- la repblica
nales eslovaca
"Ex Repbli-
ca Vugos-
lava de
Estado Suecia** Suiza Macedonia" Turqua Ucrania
Convencin Firmada 28/01/81 02/10/97 24/03/2006 28/01/81 29/08/2005
108
Hatltcada 29/09/82 02/10/97 24/03/2006
Constitucin nacional Captulo2, Art. 13, Art. 18, Art.20, Art.32,
Art.3, Constitucin Constitucin Constitucin Constitucin
Constitucin de 1999 de 1992 de 2001 de 1996
de 1989
Legislacin nacional Ley de datos Ley federal Ley sobre la
especfica personales de protec- proteccin de
cnde
datos perso-
datos natas
Ordenan-
zas; OLPD,
OALSP
(francs)
Promulgacin (entrada en 29/04/1998 19/06/92 25/0112005
vigor) (24/10/98) (01/07/93)
Ordenanzas
adoptadas
14/06/93
\
(
84 CAPiTULO IV. REGULACiN JURDICA DE LA INFORMACiN Y DE lOS DATOS PERSONALES
"E.x Repbli-
ca Yugos
lava de
Estado Suecia"" Suiza Macedonia" Turqua Ucrania
,
Amplitud Procesa- S Si S
miento
manual
Persona No Si S
no tlsiea
Sector Ambos Ambos Ambos
pblico o
privado
Registro o notificacin Todos los Algunos No
datos datos
Autorizacin especial para Todos los Algunos S
exportacin datos datos
Autoridad de proteccin Oirectorio de Comisionado rgano
de datos inspeccin de federal de acmnlstratl-
datos proteccin VD. Directo-
de datos e raoo para la
informacin proteccin de
datos perso-
nales
Estado Reino Unido....
Convencin 108 Firmada 02110/97
Ratificada 02110/97
Constitucin nacional
Legislacin nacional especfica Ley de proteccin de datos
Leyes territoriales:
Ley de Jersey
Ley de Guernsey
Ley de Isle ot Man
Promulgacin (entrada en vigor) 16/07/98 (01/03/00)
Amplitud Procesamiento Si
manual
Persona no fisica No
Sector pblico o Ambos
privado
Registro o notificacin Todos los datos
PANORAMAINTERNACIONAL 85
Estado Reino Unido
Autorizacin especial para expcr- Si
tacn
Autoridad de proteccin de datos Oficina del comisionado de la
informacin
* Estados miembros de la Unin Europea que todava tienen que aplicar la directriz 95/46/EC del
Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas
con respecto al procesamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, en sus .rcs-
pectivas legislaciones nacionales.
** Estados miembros de la Unin Europea que han aplicado la directriz 95/46fEC del Parlamento
Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995, relativa a la protecci6n de las personas con respecto
al procesamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos dalas en sus respectivas legisla-
ciones nacionales. "
11. ESTADOS NO MIEMBROS DEL CONSEJO DE EUROPA
A) Estados no miembros que tienen la condicin de observador en el
Consejo de Europa
-
.._.
I Estado Estado Estados Canad Japn Mxico
Vaticano Unidos
Conven- Firmada
cin 108
Ratificada
Constitucin nacional Ley Arts. 6, 16;
Oonsttuclo- Constitucin
nal, de 1982, de 1917
seccin 8
Legislacin nacional 1. Ley de priva- Ley de priva- Sector pblico: Ley federal
especfica cidad cidad Ley para la pro- de trans-
2. ley de dite-
teccin de los parencia y
Ley de pro-
datos persona- acceso a la
rentes sectores
teccln de la
en la proteccin
informacin
les procesados informacin
,
de datos perso-
personal y
en poder de los pblica gu-
rganos adrnl- bernamental
nales:
documentos
nistrativos
Ley de proteo-
electrnicos
cn de la priva-
Informacin
Encargados de
cidad de cable
adicional
hacer cumplir la
ordenanza de la
ley de derecho
Ley para la pro-
educativo ami-
teccin de los
liar a la prlvaci-
datos persona-
dad (FERPA)
les procesados
Ley de prl-
en poder de los
vacidad de
rganos admi-
!
comunicaciones
nistrativos
, electrnicas
3. Principios de
puerto seguro
I
,
86 CAPTULO IV. REGULACiN JURDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
.-
-
... _o.
,,--
Estado Estado Estados Canad Japn Mxico
Vaticano Unidos
Promulgacin (entrada 1. 1974 01/07/83 16/12188 OS/2002
en vigor))
A) 1984 13104/00 01/10/89
2.8) 1974
(01/01/01) (1990,94,96,97)
e) 1986
3.2000
Amplitud Procesa- Si No
miento
manual
Persona no Si
fsica
Sector Ambos Sector pblico
pblico o
privado
Registro o notificacin Algunos datos
Autorizacin especial
para exportacin
Autoridad de proteccin Comisionado Oficina de Instituto
de datos de prvacdad gestin admnis- Federal de
Autoridades
trativa Acceso a la
federales
Ministerio de
Informacin
administracin
Pblica
(ms ... )
pblica, Asuntos
del interior, Oo-
freo y Telecom-
nicaciones
-_.,
Estado Argentina Australia Brasil Chile
Convencin 108 Firmada
Ratificada
Constitucin nacional Arts. 43. 3, Art.5.x, Arts. 19.4,
Constitucin Constitucin Constitucin
de 1853 de 1988 de 1980
Legislacin nacional especfica Ley de proteccin Ley federal de Ley de habeas Ley sobre
de datos perso- privacidad data proteccin de
nales
Ley de enmien-
datos perso-
da de priva-
natas
cidad (sector
privado)
Leyes tede-
rales
PANORAMA INTERNACiONAL 87
0'0 o __._.. ...-,... .... __ ._ ...
,--- ._--,
.- ,.,'.-
Estado Argentina Australia Brasil Chile
Promulgacin (entrada en 04/10/2000 18/10/88 1997 28/08/99
vigor) (1989)
21/12/2002
Amplitud Procesamiento sr Si Si
manual
Persona no No sr
fsica
Sector pblico Ambos Sector pblico Ambos
o privado
Sectorprivado
Registroo notificacin Todoslosdatos No
Autorizacin especial para No
, exportacin
Autoridad.de proteccin de Comisin inde- Comisionado
datos pendiente conel de privacidad
ministro de justicia

IEstado Israel Mootenegro Paraguay Per
Convencin Firmada
108
Ratificada
Constitucin nacional Seccin 7, 1992 Art.33, Art.2,
Constitucin de Constitucin
Leyfundamental:
1992 de 1993
dignidadhumana y
libertad Ley No.
26.301
(regula los
aspectos
procesales
de la accin
de habeas
data)
Legislacin nacional espe- Ley No. 5741, rela- Ley No. 1682
cffica tiva a la proteccin
.
de la intimidad
Regulacin de
la informacin
Ley administrativa privada
de proteccin de
datos No. 5746
Promulgacin (entradaen 02/1981 28/12/2000 02/05/1994
vigor)
1986
88 CAPiTULO IV. REGULACiN JURiOICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
i Estado
- - ---..
I
Israel Montenegro Paraguay Per
Amplitud Procesa-
miento
manual
Persona no
fsica
Sector pbli-
co o privado
Registro o notificacin Algunos datos
Autorizacin especial para
exportacin
Autoridad de proteccin de Registro de bases
datos de datos
Estado Corea del Sur Tailandia Nueva Zelanda
Convencin 108 Firmada 06/09/2005
Ratificada 06/09/2005
Constitucin nacional Art.17, Seccin 34, Art. 28, Ley de decta-
Constituci6n de 1948 Constitucin de 1997 racin de derechos
de Nueva Zelanda
1990
Legislacin nacional especfica Ley sobre la proteo- Ley de informacin Ley de privacidad
cin de informacin oficial B. E 2540
personal administra-
da por organismos
pblicos
Promulgacin (entrada en vigor) 07/01/94 1997 17/05/93 (01/07/93)
Amplitud Procesa- No
miento
manual
Persona no No
fsica
Sector pbll- Pblico Si
co o privado
Registro o notificacin
Autorizacin especial para No No
exportacin
Autoridad de proteccin de datos Oficina de la comi- Comisionado de
sln de informacin privacidad
oficial
PANORAMA INTERNACIONAL 89
111. OTROS TERRITORIOS
Entidades Hong Kong Taiwan
Convencin 108 Firmada
Ratificada
Constitucin nacional Art.30,
Constitucin de 1990
Legislacin nacional especfica Ordenanza sobredatos per- Ley de proteccin de datos
sonales(privacidad) personales procesados en
computadora
Promulgacin (entrada en vigor) 08/1995 11/08/95
Amplitud Procesamiento No S
manual
Persona no fsica No No
Sector pblicoo Ambos Ambos
privado
Registro o notificacin Todos losdatos
Autorizacin especial para exportacin
Autoridad de proteccin de datos Oficinadel comisionado Ministeriode Justicia
de pnvacidad de datos
personales
Safe-harbor (puerto-seguro)
A principios de 2000 se lleg a un acuerdo entre las administraciones de
Estados Unidos y la Unin Europea (UE) segn el cual las empresas es-
tadounidenses que se unieran al programa denominado Safe-Harbor, en
materia de proteccin de datos, no se veran sancionadas por la administra-
cin de la UE. Dicho acuerdo entr en vigor el l de noviembre de 2000.
En este caso, si bien cada pas puede tener su propia ley de proteccin
de datos, la Unin Europea tiene una directiva (de obligado cumplimien-
to), la 95/46 CE, que prohbe la transferencia de datos personales a un
tercer pas que no tenga un adecuado sistema de proteccin de la priva-
cidad. Estados Unidos, por el contrario, no tiene legislacin muy amplia
concerniente a la materia, por lo que se basa principalmente en la autorre-
gulacin.
Las empresas estadounidenses no parecen tener las cosas muy en cla-
ro, por lo que se muestran indiferentes por dicho acuerdo, primero tal vez
por no estar acostumbradas a plantearse el problema de la privacidad de
90 CAPiTULO IV. REGULACiN JURIDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
la misma manera como se hace en Europa, aun si el acuerdo es bastante
"permisivo" con la manipulacin de datos desde el punto de vista de las
leyes europeas; segundo, porque a las empresas les puede costar bastante
dinero adecuar su infraestructura a dicha legalidad, y tercero, porque ser
difcil para Europa mantener un control sobre lo que se hace realmente con
los datos del otro lado del Atlntico.
Para obtener la "exencin" europea, las empresas estadounidenses de-
ben suscribirse a programas como el Truste o el BBB on. Une y comprome-
terse a seguir al menos siete principios cuando utilicen y manejen datos
personales de ciudadanos europeos, Por ejemplo, se prevn los derechos a
la intormacin, a la rectificacin o a ser eliminado de las bases de datos,
a ser informado sobre las posibles cesiones de datos a terceros y, finalmen-
te, el derecho a que existan sistemas seguros de acceso a los datos.
PANORAMA NACIONAL
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS.
Por reformas publicadas en el DOF del 20 de julio de 2007 y el 13de noviembre
de 2007, se establece lo siguiente:
Artculo 60. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin
judicial o administrativa. sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de
tercero, provoque algn delito. o perturbe el orden pblico; el derecho de rplica.
ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin
ser garantizado por el Estado.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los
estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas. competencias, se
regirn por los siguientes principios y bases:
T. Toda la informacin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo
federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporal-
mente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En
la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima
publicidad.
Il. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser
protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes.
Uf. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utiliza-
cin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica. a sus datos personales
o a la rectificacin de stos.
IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de
revisin expeditos. Estos procedimientos se sustituirn ante rganos u orga-
PANORAMA NACIONAL 91
nismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin
y de decisin.
V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos ad-
ministrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos
disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de
gestin y el ejercicio de los recursos pblicos.
VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern ha-
cer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a
personas fsicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso ala informacin
pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.
El 5 de abril de 2006, el entonces senador Antonio Garca Torres (PRI)
present iniciativa de adicin al artculo 16 de la Constitucin Politica de
los Estados Unidos Mexicanos ante la Cmara de Senadores, la cual fue
aprobada por 77 votos y cinco abstenciones, turnndose a la Cmara de
Diputados. El texto aprobado en la Cmara de Senadores es de la siguiente
forma:
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad com-
petente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, as como
al derecho de acceder a los mismos y, en su caso, obtener su rectificacin, cance-
lacin o destruccin en los trminos que fijen las leyes.
La ley puede establecer supuestos de excepcin a los principios que rigen el
tratamiento de dat.os, por razones de seguridad nacional, de urden pblico, seguri-
dad, salud o para proteger los derechos de tercero.
La Cmara de Diputados realiz cambios a tal propuesta y la devolvi
a la Cmara de Senadores el 20 de septiembre de 2007 en estos nuevos
trminos:
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad com-
petente, que funde y motive la causa legal de procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, as como
al derecho de acceder a los mismos, y en su caso, obtener su rectificacin, cance-
lacin y manifestar su oposicin en los trminos que fijen las leyes.
La ley puede establecer supuestos de excepcin a los principios que rigen el
tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, de orden, seguridad y
salud pblicos o para proteger los derechos de tercero.
Adems, remiti al Senado una propuesta de reforma al artculo 73
constitucional al adicionar lo siguiente:
92 CAPiTULO IV. REGULACiN JURIDICA DE LA INFORMACiN Y DE LOS DATOS PERSONALES
Artculo 73. El Congreso tiene facultad:
L a XXIX-N....
XXIX-. Para legislar en materia de proteccin de datos personales en po-
sesin de particulares.
Hasta el momento en que se escriben estas lneas no se ha discutido
acerca de ambas propuestas en la llamada Cmara Alta.
- Regulacin jurdica
del flujo internacional
de datos y de internet
FLUJO DE DATOS TRANSFRONTERIZOS
Origen y concepto
Segn el Consejo Econmico de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU), el flujo de datos transfronterizos (FDT) es "la circulacin de datos'
e informacin a travs de las fronteras nacionales para su procesamiento,
almacenamiento y recuperacin".'
Este problema consiste en la eventual limitacin o favorecimiento de
la circulacin de datos a travs de las fronteras nacionales, lo cual depende
de los beneficios o afectaciones que ello pueda traer aparejado a los dife-
rentes pases.
En cuanto a los orgenes de] problema, cabe decir que ste se deriva
de la amalgama surgida entre la informtica y las telecomunicaciones; de
ah el vocablo teleinformtica o telemtica, la cual comienza a aparecer
en forma a partir de la dcada de 1960. Esto es un problema con claros
antecedentes de ndole tcnica.
Implicaciones generales
En las economas posindustriales, en las cuales el manejo de informa-
cin representa hoy en da entre 40 y 50% del valor agregado, es natural
que Jos intercambios internacionales de informacin estn destinados a
I Vase recomendaciones del 23 de septiembre de 1980 en el punto relativo a las definiciones.
94 CAPTULO v. REGULACiN JURDICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
desempear un papel muy importante. Con base en ello se sustenta en
gran medida el adecuado funcionamiento de la economa mundial, en el
que la especializacin y la interdependencia de los Estados se acenta an
ms.
A pesar de lo anterior, sus implicaciones a menudo no son comple-
tadas en la forma ms adecuada. Empero, asistimos a un desplazamiento
rpido de preocupaciones, de los derechos del hombre concernientes a la
soberana nacional y posteriormente en relacin con las incidencias eco-
nmicas y sociales de intercambios inmateriales entre las naciones.
Cabe distinguir estas implicaciones segn dos consideraciones dife-
rentes: unas de carcter positivo y otras de carcter negativo.
a) Implicaciones positivas
Respecto a lo difcrentemente externado, no debe soslayarse que el
FDT aporta beneficios considerables a las colectividades nacionales,
entre los que podemos contar los siguientes:
Favorecimiento de la paz y la democracia. Deben recordarse los
vnculos estrechos existentes entre libertad de circulacin de informa-
cin, derechos del hombre y valores fundamentales de la humanidad.'
La libre comunicacin de mensajes y de opiniones es esencial para la
democracia y la paz mundial; todo atentado a la libertad de expresin
es un peligro para la democracia. por lo cual resulta difcil concebir
una paz duradera sin el mnimo de confianza que conlleva el intercam-
bio de hombres e ideas.
Favorecimiento en el progreso tcnico y el crecimiento. La coope-
racin entre los cientficos que constituyen una comunidad a escala
mundial y la competencia de industriales y empresarios han hecho
gala de su aptitud al difundir los conocimientos y tcnicas. Todo pas
que se aislara del potencial de innovacin extranjera se condenara de
manera irremisible a vivir un estado de regresin o estancamiento. Por
otra parte, la telemtica o teleinformtica permite asimilar ms atina-
damente al planeta como un verdadero mercado nieo de productos y
servicios.
Interdependencia econmica de las naciones. Hoy en da. sta es
una realidad irreversible. A raz de la internacionalizacin de compa-
a, y la espeeializacin de actividades nacionales, toda restriccin
sbita y deliberada a la continuidad del flujo de datos como existen
hasta ahora podra asimilarse a una especie de acta de guerra econ-
2 Vase al respecto el Acta final de la Conferencia de Hclsinki sobre la Cooperacin en tosmbi-
tos Humanitarios. 2:1. parte, Prohtemas poittcos y socaes. nm. 324, noviembre de 1977. La Doc.
Fruncaisc.
FLUJO DE DATOS TRANSFRONTERIZOS 95
mica a la par de un bloqueo o embargo. La inercia que manifiesta la
intensidad capitalista de economas industrializadas requiere eviden-
temente modificaciones de entorno progresivo: es imposible concebir
hoy en da a algn pas que goce de una independencia total en el
plano econmico.
b) Implicaciones negativas
As como el desarrollo muy pronunciado de los flujos internacionales
de informacin generada por la revolucin tecnolgica de la micro-
electrnica y el progreso de las telecomunicaciones traen consigo una
serie de aspectos positivos, paralelamente producen un sinnmero de
cuestiones percibidas al principio segn las consideraciones de verda-
deros riesgos, entre los que cabe distinguir, reservando los de carcter
jurdico para un anlisis ulterior, los siguientes:
La vulnerabilidad social en trminos, por ejemplo, de una even-
tual "descompostura" de la red telemtica con irrupcin de los flujos
con entorpecimiento en los tratamientos o la alteracin de archivos y
programas derivados de una falla tcnica, catstrofe natural o inter-
vencin humana (sabotaje, terrorismo, crisis poltica, etc.), De esta
forma, el pas que haya transferido sus datos al extranjero en ms de
dos ocasiones sera privado de todo argumento de soberana para defi-
nir una solucin al problema.
Amenaza a la identidad cultural provocada por la cada vez ms
frecuente apertura mundial de forjar las culturas nacionales respecto a
aquello que ofrecen las culturas importadas. Un verdadero problema
reside en las posiciones dominantes y prcticas de los fenmenos de
transculturacin mediante las llamadas "industrias de la cultura" como
el cine, la radio, la televisin, la prensa, las publicaciones, etc., ahora
acompaados por los bancos de datos y edicin puestos en disponibi-
lidad a travs de las redes teleinformticas.
Dependencia tecnolgica exagerada. La evolucin de firmas mul-
tinacionales ha producido una especializacin de producciones y glo-
balizacin de mercados, al tener a la tecnologa y ms especficamente
a la informtica y las telecomunicaciones como una de sus mximas
manifestaciones, crendola slo por momentos para satisfacer una se-
rie de necesidades de los Estados fundamentalmente en desarrollo, lo
cual fragmenta sus territorios en actividades planificadas a niveles de
resolucin supranacionales,
Incidencia econmica notoria. El desarrollo y la prdida de nue-
vas tecnologas de la informacin traen consigo una gran cantidad de
inversiones econmicas, con notorias desproporciones a nivel de los
verdaderamente beneficiados y aquellos que ingenuamente consideran
96 CAPiTULO V. REGULACiN JURDICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
estar en este cuadro. Sin lugar a dudas, esta industria de la informacin
se halla destinada a ser la ms predominante dentro de la escala eco-
nmica mundial, sin que por el momento se vislumbre una corriente
contraria al respecto.
Diferentes flujos de informacin
Segn el tipo de datos o informacin que fluyan a travs de la telemtica,
existe lo siguiente:
a) La informacin comercial, la cual se manifiesta segn una lgica
mercantil de distribucin (olle-way) aun si los usos comerciales no
estn del todo consolidados en este aspecto. As, se distinguen el flu-
jo de prensa general y especializada: servicios documentarios y ban-
cos de datos, sean de carcter bancario, financiero, industrial, burstil,
comercio de audiovisuales (discos, casetes, pelculas, programas de
televisin), comercio de programas de cmputo y tecnologas, etc-
tera.
b) La informacin empresarial, como aquella sustentada cn rasgos distin-
tivos, por ejemplo: pedidos, existencias, control de produccin, conso-
lidacin financiera, gestin del personal, etc., en un cuadro puramente
privado en el seno de consorcios empresariales con notorias repercu-
siones a nivel de direccin, decisin, administracin y operacin de
ellas.
e) La informacin especial, corno aquella que, sin estar necesariamente
vinculada con intereses comerciales o empresariales, se convierte en
intercambio de conocimientos que permiten un mejor desarrollo de las
actividades educativas o de investigacin a nivel tcnico o cientfico.
Diferentes clases de redes
L.1S redes por las que pueden circular dichas informaciones suelen ser muy
variadas, lo cual depende del tipo de datos quc fluyan en ellas, caracteriza-
das en su mayora por innegable importancia, como las siguientes: la red
de la Sociedad Internacional de Telecomunicaciones Aeronuticas (SITA)
que permite controlar las telerreservaciones areas a nivel mundial, la Red
Bancaria de Intercambio de Mensajes Financieros (SWIFT, por sus siglas
en ingls) que facilita la comunicacin a nivel mundial entre las institucio-
ncs bancarias y financieras, la Red de la Polica Internacional (NICS, por
sus siglas en ingls) que favorece el intercambio de informacin referida a
PROBLEMTICAS JURDICAS PARTICULARES 97
criminales perseguidos por Interpol, etc. Empero, la red ms famosa mun-
dialmente en estos momentos es internet, por lo cual se har referencia a
ella despus.
Como se deduce, las instituciones beneficiadas por la existencia de
este flujo de informacin son muchas, ya sean de carcter pblico o pri-
vado, lo cual ha producido una dependencia cada vez mayor hacia este
fenmeno; con todo, hay una serie de problemticas jurdicas a las que por
momentos no se les da la importancia debida.
PROBLEMTICAS JURDICAS PARTICULARES
En funcin de lo que se ha manifestado a lo largo de este captulo y en el
precedente, el flujo de datos transfronterizos trae aparejadas las siguientes
problemticas jurdicas particulares:
Utilizacin ilcita de datos transmitidos al extranjero. El envo de in-
formacin a otro pas, en el estado actual de derecho, permite a aqulla
escapar a la reglamentacin a la que pudiera estar sometida en el pas de
origen. De aqu se pueden derivar atentados graves a las garantas de Jos
ciudadanos o aun a la seguridad de los Estados, lo cual amerita sin duda
una solucin jurdica.
Tarifas)' rgimenfiscal aplicables. Si se ha reiterado el contenido eco-
nmico de la informacin, es evidente que sta deber hallarse sujeta a una
cotizacin econmica y ms an si va a ser objeto de exportacin, lo cual
motiva en su caso un aumento o disminucin de las tarifas por aplicar. Y
qu decir del gravamen fiscal que deber imponer el Estado con base en
esa cotizacin, lo cual, a falta de una debida contemplacin jurdica, evita
la incorporacin de cuantiosos y nada despreciables ingresos por dicho
concepto a Jos Estados que exportan y/o reciben informacin.
Atent contra la soberana de los Estados. La teleinformtica, al igual
que otras manifestaciones tecnolgicas, trae consigo una serie de repercu-
siones que en ltima instancia inciden en uno de los valores ms impor-
tantes de toda nacin: su soberana (entendida no slo en lo poltico, sino
tambin en lo social, cultural y otros rdenes), lo cual implica tener un
control jurdico que evite o al menos limite este tipo de situaciones.
. Revestimientos contractuales en torno a la informacin. sta, como
un verdadero bien que puede ser objeto de derechos y obligaciones y por
tanto materia del contrato en sus diferentes modalidades, motiva una re-
duccin particular de clusulas afines a su naturaleza que prevean posibles
conflictos generados por dichos convenios (jurisdiccin competente, etc.),
as como los riesgos a que poeda estar sometida y su eventual asegura-o
miento.
98 CAPiTULO V. REGULACiN JURfOICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
Propiedad intelectual de la informacin. Es decir, los problemas que
pudieran suscitarse en cuanto a la disputa o reivindicacin de la propie-
dad intelectual de la informacin respecto a la disponibilidad y, por ende,
probables beneficios econmicos que ello genere, sobre todo por la amplia
cobertura O difusin que pudiera-tener a travs de las redes teleinformticas.
Seguridad jurdica de las empresas teleinformticas. Esa informacin
o redes pueden ser motivo de ilcitos ya sea como medios o como objetivos,
por lo que una contemplacin internacional en trminos penales limitara
dichas acciones en forma no slo correctiva, sino tambin preventiva.
Organismos gubernamentales y no gubernamentales
interesados en el tema .
Antc esta situacin de notoria trascendencia internacional. son muchos los
organismos de esta investidura que se han dado a regular por la va jurdica
el fenmeno provocado por el flujo de datos transfronterizos, a saber:
l. Organizacin para la Cooperacin del Desarrollo Econmico (OCDE)
interesada en la problemtica derivada de la proteccin y seguridad de
datos.
2. Centro de Corporaciones Transnacionales de las Naciones Unidas
(UNCTC) interesado en el problema de las tarifas y el rgimen fiscal
aplicable a este tipo de informacin.
3. ComisindeComercioy Desarrollode las Naciones Unidas (UNCTAD)
interesada en la problemtica contractual y propiedad de la informa-
cin.
4. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) interesada
en el problema de la propiedad de la informacin y el registro de nom-
bres de dominio, al igual que el ICANN.
5. Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO) interesada en la trascendencia social, cultural y
educativa del FDT.
6. Unin Europea (UE) en cuanto a las implicaciones que pueda traer
consigo a los pases miembros de la Unin.
7. Organizacin Mundial del Comercio (OMC) respecto a las tarifas y
rgimen fiscal aplicable.
S. Organizacin Internacional de Telecolllunicaciones Va Satlite
. (INTELSAT) en referencia a los problemas jurdicos por la transmi-
sin de informacin va satlite.
9. Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT) respecto a que sean
transmitidas por medios que no usen satlites.
10. Banco Mundial, la privacidad y confidencialidad de datos.
REGULACiN JURDICA DE INTERNET 99
Convenio de Estrasburgo
Este acuerdo internacional del 28 de enero de 1981, denominado Con-
vencin para la Proteccin de las Personas Respecto al Tratamiento Au-
tomatizado de Datos de Carcter Personal, y ms conocido con el rubro
de Convenio de Estrasburgo, suscrito por Austria, Repblica Federal de
Alemania; Dinamarca, Espaa, Francia, Luxemburgo, Suecia y Turqua,
an no ratificado, y' abierto a la firma de todos los pases interesados, con-
tiene una serie de disposiciones (27 artculos integrados en siete captulos)
relativas a objetivos, definiciones, mbitos de aplicacin, obligaciones de
las partes, derechos, excepciones, sanciones, autoridades, consignas gene-
rales y especficas no slo en materia de proteccin de datos personales,
sino tambin a nivel del flujo de datos transfronterizos, sin lugar a dudas
un cuerpo normativo muy interesante, aunque ilimitado en la resolucin
del problema.
REGULACIN JURDICA DE INTERNET
Origen y evolucin de interner'
Es casi imposible pelear una guerra efectivamente cuando no hay medios
de comunicacin entre los centros de mando y las unidades de combate.
Por ello, en pleno apogeo de la guerra fra, durante los inicios de los aos
de 1970, la ARPA (Advanced Research Projects Agency, o Agencia de
Investigacin de Proyectos Avanzados), una rama cientfica de las fuerzas
armadas estadounidenses, .iniciel diseo de una red de computadoras que
pudiera sobrevivir a cualquier tipo de catstrofe.
Esta red deba tener varias cualidades para ser eficaz. Primero, deba
ser redundante, lo cual quiere decir que la informacin deba encontrar
ms de una ruta desde su origen hasta su destino, obviando as cualquier
"hueco" que pudiera producirse en la red. En segundo lugar, la red deba
ser descentralizada; no deba haber un solo centro que fuera fcil de eli-
minar. En tercer lugar, la red deba ser fcil de implementar al usarse la
infraestructura existente. ARPA inici la puesta en prctica de esta red, a
la que llamaron ARPAnet.
Al inicio, ARPANet contaba con pocas mquinas, accesadas princi-
palmente por usuarios acadmicos e investigadores tanto de ARPA como
de otros rganos del gobierno de Estados Unidos, como ciertas universi-
dades y la NSF (National Science Foundation, o Fundacin Nacional de
3 Tomado de hup:llwww.infoapuntcs.com.ar/Auntcslhistoria%20intcrncl.htm
100 CAPiTULO V. REGULACiN JURDICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
Ciencias). Conforme estos individuos comenzaron a usar de modo ms
intensivo esta red, su demanda creci exponencialmente.
Diseadores de Estados Unidos, Inglaterra y Suecia "comenzarona po-
ner en marcha el protocolo IPen todo tipo de computadoras. En esta etapa
del desarrollo de internet, su uso era casi exclusivamente para recibir y
enviar correo electrnico, por lo que no era necesario tener computadoras
poderosas para accesarlo. Como la red haba sido diseada para utilizarla
con muchos tipos diferentes de equipos, diversas organizaciones comen-
zaron a emplear los equipos que tenan disponibles.
Alrededor de 1983ocurri una revolucin enel mundo de la informtica:
aparecieron las primeras computadoras personales de oficina. Estas mqui-
nas eran relativamente accesibles a muchos individuos y empresas, y podan
ser conectadas entre s para formar redes de rea local y de rea extendida.
Muchas compaas y organizaciones comenzaron a construir redes de
PC y estaciones de trabajo que utilizaban los protocolos IPde ARPANet
para comunicarse internamente. Estas redes se multiplicaron hasta que lle-
g un punto en que todo el mundo visualiz lo beneficioso que sera tener
estas redes dispersas conectadas entre s.
Una de dichas redes era la NSFNET, la cual puso en prctica cinco
centros de supercrnputo en universidades importantes durante los finales
de los aos 1980. a costos elevadsimos. NSF decidi interconectar estos
centros de cmputo mediante la tecnologa IP de ARPANet con lneas te-
lefnicas. Para evitar los altos costos de las telecomunicaciones telefni-
cas de larga distancia, NSF dise un sistema de direcciones que permita
a los centros de supercrnputo conectarse con sus vecinos ms cercanos
para retransmitir la informacin.
Esa solucin fue extremadamente exitosa, por lo que otras universida-
des comenzaron a utilizar la red y el costo de su uso empez a disminuir
de manera proporcional. En 1987 el contrato de administracin y manteni-
miento de la red fue pasado a una compaa llamada Merit Network, Inc.,
en colaboracin con MCI e IBM. ste fue el inicio del internet comercial.
En 1987. internet todava se empleaba principalmente para enviar y recibir
correo electrnico y archivos va FPT.
En 1993, Tim Berners-Lee, joven cientfico que trabajaba en el CERN
(Laboratorio Europeo de Fsica de Partculas, en Suiza), dise un sistema
de hipertexto que permita a usuarios de redes IP navegar a travs de una
serie de documentos mediante la activacin de enlaces en los documentos,
Este mtodo de navegacin, mucho ms sencillo que los anteriores, era
extensible y permita desplegar imgenes y otros medios en conjunto con
los documentos textuales.
El nuevo servicio de internet se llam World Wide Web y su creci-
miento vertiginoso ha impulsado el desarrollo de internet en la segunda
mitad de la dcada de los aos 1990.
REGULACiN JURDICA DE INTERNET 101
Para navegar en web es necesario utilizar aplicaciones conocidas como
browsers. El primer browser en tener una verdadera aceptacin popular
fue Mosaic, ideado en la Universidad de lIIinois en Urbana por un joven
llamado Marc Andreesen.
Andreesen y un empresario llamado Jim Barksdale fundaron luego
una compaa para mercadear una versin comercial de Mosaic, a la que
llamaron Netscape. El browser Netscape Navigator pronto se convirti cn
el navegador estndar de internet, lo cual llev a sus creadores a la fama
y fortuna.
Al realizar el potencial de productos como Navigator y de web en
general, la corporacin Microsoft lanz un producto competitivo llamado
Internet Explorer. Este navegador, que est interrelacionado profundamen-
te con el sistema operativo Windows, es cada vez ms importante.
La WWW; es un conjunto de servicios basados en hipermedios, ofre-
cidos en todo el mundo a travs de Internet: se llama WWW (world wide
web, o red de alcance o cobertura mundial). No existe un centro que ad-
ministre esta red de informacin, sino ms bien est constituida por mu-
chos servicios distintos que se conectan entre s a travs de referencias en
los distintos documentos, por ejemplo: un documento contenido en una
computadora en Canad puede tener referencias a otro documento en Ja-
pn, o a un archivo en Inglaterra o a una imagen en Suecia. Al hablar de
hipermedios se alude a informacin que puede presentarse con distintos
medios, como documentacin ejecutable, de texto, grficos, audio, video,
animacin o imagen.
Historia de internet en Mxico y el proyecto internet 2
4
Los orgenes de internet en Mxico se remontan a 1987. En 1992 se cre
Mexnet, A.C., una organizacin de instituciones acadmicas que buscaba
en ese momento: promover el desarrollo de internet mexicano, establecer
un backbone nacional, crear y difundir una cultura de redes y aplicaciones
en relacin con internet y contar con conexiones a nivel mundial.
Los principales logros en esos das fueron el diseo y operacin del
primer backbone nacional de 64 kbps en asociacin con RTN, ahora de 2
mbps, que eran lderes en experimentacin de nuevas tecnologas en inter-
ner, Actualmente se cuenta con dos salidas internacionales.
Respecto a Ios orgenes de la www en Mxico, 'a principios de J994
existi la iniciativa de Mexnet para desarrollar servicios en la red. Para en-
tonces, ellTESM inici un home page expermental.Ia UDLA desarroll
4 Tomado de http://www.isocmcx.org.mxlhistoria.html
102 CAPTULO V. REGULACiN JURDICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
su Mosaic y la UDG present su Mosaic y dise una seccin sobre arte
y cultura mexicana.
Respecto al Proyecto Internet 2 en Mxico, cabe mencionar que tiene
corno principal objetivo impulsar el desarrollo de una red de alto desem-
peo que permita correr aplicaciones que faciliten las tareas de investiga-
cin y educacin de las universidades y centros participantes. Entre las
aplicaciones que se desarrollan se encnentran telemedicina, manipulacin
remota, bibliotecas digitales, educacin a distancia, colaboratorios, alma-
cenamiento distribuido y supercmputo, entre otros.
La Corporacin Universitaria para el Desarrollo de Internet (CUDl)
es el organismo encargado de promover y coordinar el desarrollo de Inter-
net 2 en Mxico y est formado por las principales universidades y cen-
tros de investigacin del pas: CICESE, IPN, lTESM, LANIA, UANL,
UAT, UAM, UDEG, UDLA-P, UNAM, ULSA, UV Y UACJ, adems de
CONACYT y varias compaas de telecomunicaciones, como Telmex, Ca-
bletron Systems, Fore Systerns y Nortel Networks.
En ese esfuerzo tan importante para el desarrollo cientfico y tecnol-
gico del pas, la UNAM es el Centro de Operacin de la Red Nacional de
Internet 2 (NOC -Intcrnet 2 Mxico), cuya responsabilidad reside en ase-
gurar una alta disponibilidad de la red, mediante el rpido reconocimien-
to de fallas y deteccin de niveles de degradacin de servicio, as como
la realizacin de las tareas de control proactivo y correctivo de fallas en la
operacin de dicha red, adems de participar activamente en la coordina-
cin de pruebas tecnolgicas con otros grupos de trabajo.
Intentos de regulacin
En internet cambia para el derecho la nocin de tiempo y espacio, ya que
se pueden realizar enlaces inmediatos a tiempo real, sin importar el lugar
del mundo donde se encuentren las palies.'
Hay quienes dicen, como M. Burstein: "no hay un lugar en internet",
y otros, como Herbert Kronke, la Corte del Distrito de Munich o la Cor-
te del Distrito Sudeste de Nueva York, sostienen que "todos los lugares
estn en internet". De un modo u otro, todos presentan esta paradoja de
un espacio no territorial, no geogrfico, que por su sola existencia genera
interrogantes y problemas al mundo legal conocido, fuertemente atado a lo
geogrfico por el concepto de las soberanas.
Internet es una red de redes. Si se intentara dibujarla, seguramente
se presentara con un formato distribuido, reticular, de incontables nodos
5 Vase Eloy Ruiz Herrero, Revista ntemauta de Prctica Jurdica, nm. (julio-diciembre de
200l). "El comercio electrnico".
REGULACiN JURDICA DE INTERNET 103
interrelacionados, sin centro, como es de su propia naturaleza. Adems, es
globalmente accesible y sus mecanismos y protocolos son universales.
Esta red, por medio de proveedores de servicios de internet, conecta a
los usuarios entre s y, aunque aparentemente no existe un gobierno ni au-
toridad central como hoy se conocen, existen agencias internacionales de
gobierno de internet que establecen estndares y habilitan el sistema para
que funcione (Internet Society, JCANN, WIPO y otras), pero el acatamien-
to a sus disposiciones es voluntario y depende, en mucho, de la posicin
que se adopte frente a los principios de autogobierno de internet.
Las fronteras no existen en internet y los Estados tienen serias dificul-
tades para delimitar sus jurisdicciones. Es indudable que el Estado intenta
regular unilateralmente, sin contar con la anuencia de las dems entidades,
cualquier asunto que sucede en su territorio.
Es indiscutible que, excepto en casos muy concretos, las operaciones
comerciales que se realizan por inrernet tienen un mbito 'internacional,
pues el elemento extraterritorial se encuentra presente.
Segn el profesor Antonio Martino, ha llegado el momento de pensar
seriamente en una estandarizacin jurdica, algo as como un nuevo de-
recho, un nuevo ius gentium para la libre circulacin de las personas, las
ideas y los bienes. Si esto es as, dicha libre circulacin va a provocar un
derecho comn que deberemos admitir los prximos aos.'
En trabajos recientes, Lynch, Brenna, Bianchi y Martino consideraron
que internet debe estar sujeto a algn tipo de regulacin. Brenna, entre las
soluciones que propone, ubica lo siguiente: a) unificacin de reglas lega-
les; b) unificacin de una ley sustantiva de internet, y e) reconocer a inter-
net como jurisdiccin propia y asignar disputas a un tribunal internacional
de arbitraje de internet o una corte especial exclusiva para estas disputas
con una ley sustantiva que rija.'
M. Burnsiein presenta una serie de alternativas: a) una unificacin de
la eleccin de reglas legales, b) una unificacin de una ley sustantiva de in-
ternet, y e) reconocer a internet como jurisdiccin propia y asignar dispu-
tas a untribunal internacional de arbitraje de internet o una corte especial
con competencia exclusiva para estas disputas'
Vinton G. Cerf, considerado uno de los creadores de internet, junto
con el ingeniero Robert Khan, a partir del protocolo que permiti a todas
las computadoras entenderse en un mismo lenguaje, el TCP/IP, afirmaba
hace poco tiempo que el problema que surge al legislar es que internet
6 EcornDer, 2000, Primer Congreso tnternacionat por Internet sobre Aspectos Jurdicos del Comer-
cio Electrnico, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina.
7 ldem.
Coloquio internacional en honor de Michcl Peichet. organizado por el Instituto Molengratf de
DerechoPrivado de la Universidad de Urrecu y laConferencia de La Haya de DerechoInternacional
Privado.
104 CAPiTULO V. REGULACiN JURiDICA DEL FLUJO INTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
avanza de manera muy rpida y, cuando se aprueba una ley, la tecnologa
ya ha cambiado.
La Convencin de las Naciones Unidas para la venta internacional de
bienes de 1980, el UNlDROlT, los Principios de los Contratos Comercia-
les Internacionales, los Principios del Derecho Contractual Europeo y la
Ley Modelo de Comercio Electrnico de UNClTRAL podran sealarse
como pasos en el camino de desplazar la aplicacin de los derechos loca-
les, con los inconvenientes que presentan, por un derecho sustantivo de
internet de mbito internacional.
No es aventurado sostener que la actividad informtica constituye el
vnculo estrecho que otorga el fundamento terico y la utilidad prctica
que justifica concentrar en un mismo subsistema las regulaciones disper-
sas entre ramas tradicionales del derecho, pues slo as se podr juzgar la
conveniencia de apartarse de las soluciones previstas en cada una de ellas,
es decir, la aparicin de un derecho especial frente al comn, en aquello
conocido como derecho de la informtica.
Por lo anterior, se debe considerar la posibilidad de que exista el de-
recho internacional de la informtica como medio adecuado para la regu-
lacin de internet, en la que el derecho internacional podra reducirse a
un gran sistema de reglas de eleccin de la ley a aplicar a la resolucin de un
caso, dadas ciertas circunstancias. Si esto es as, parece lgico plantearse
la unificacin de estas reglas de eleccin, sin que ello pase por la unifica-
cin del derecho sustantivo.
Sera entonces pensable construir un cuerpo supranacional articulado
de reglas de eleccin aplicables a la determinacin de cul derecho nacio-
nal regulara la disputa o conflicto originado en internet.
Por lo pronto, existen dos maneras conocidas de alcanzar un derecho
unificado sustantivo para internet: las cortes y los tribunales desarrollan
con sus pronunciamientos un derecho comn de internet o se realizan
acuerdos' o tratados internacionales para tal fin?
Ese derecho unificado sustantivo de internet generado a partir de la
decisin de las cortes tendra la caracterstica de ser un derecho de sujeto
especfico y no de lugar determinado, como el derecho tradicional local y
geogrfico.
Burnstein propone tomar como modelo la lex mercatoria y desarrollar
analgicamente este nuevo derecho comn. Dicha ley de comercio tuvo
origen en una coleccin de prcticas y costumbres que tenan los viajantes
de comercio de la Europa medieval y se transform en "obligatoria" en
todos los pases comerciales del mundo civilizado por aquellos tiempos.
As como los comerciantes desarrollaron y practicaron ese conjunto de
usos y costumbres que aceptaron como ley elitre ellos, podra pensarse que
9 Vase hup://www.it-ccnit.org.arIScminariolDcrEconDIG2000/matcriaUan:leglaccleg.hlffi
REGULACiN JURiDICA DE INTERNET' 105
los usuarios de internet pusieran en prctica usos y costumbres del mundo
on line de la red, a partir del conocimiento que su prctica generalizada
fuere acumulando y que tal prctica generase, por su general acatamiento,
un derecho comn de este espacio que algunos denominan ciberespacio.
Cuando un tribunal fuese llamado a intervenir para resolver una dispu-
ta de internet, buscara en este derecho consuetudinario del ciberespacio
la coleccin de costumbres, usos y prcticas aceptadas, desarrolladas por
las cortes, con la gua de los usuarios, gobiernos, industria y dems sujetos
reconocidos de la red.
Hay un elemento atrayente en esta postura de sostener la creacin de
un derecho comn del ciberespacio: un derecho as conformado se presen-
ta como lo suficientemente flexible para aeompaar el rpido devenir del
eambio teenolgico, y por ende legal, que es propio del medio. Sin lugar a
dudas, el proceso legal conveneional es mucho ms lento y necesita edifi-
carse a partir de eonsensos que slo se alcanzan despus de transitar largos
proeesos de negociacin poltica entre Jos Estados.!"
La Decency Act estadounidense
La Ley de la Decencia en las Comunicaciones de Estados Unidos, fue
promovida en 1995 por el senador Jim Exon en el marco de la nueva ley
de telecomunicaeiones de ese pas y ratifieada como ley federal el 8 de
febrero de ] 996, lo eual provoe una reaccin inmediata en su contra por
las asociaciones pro derechos civiles en la Unin Americana. En junio de
1997 fue declarada atentatoria contra la libertad de expresin consagra-
da en la Primera Enmienda y, en conseeuencia, ineonstitucional por la
Suprema Corte de esa nacin, porque se formul de-manera muy amplia
O general al prohibir el acceso a sitios con material (artculos y rganos
sexuales o exeretorios) considerados manifiestamente ofensivos e inde-
centes La ley fue impugnada judicialmente por la American Civil Liberties
Union (ACLU, Asociacin de Libertades Civiles de Estados Unidos), que
sostuvo su ineonstitueionalidad por la violacin de la libertad de expresin
y objet que su vaguedad le impeda ser aplicada de manera razonable.
Segn se expona en tan eritieada ley, cualquier ciudadano que exhi-
biera en una pgina web opiniones O imgenes de contenido "indecente" u
"ofensivo" y que fueran vistas por un menor de edad, podra ser sanciona-
do con una pena de hasta dos aos de prisin.
Algunos de los principales postulados de dicha ley, eran castigar a
cualquiera persona "que cree, haga, solicite o inicie en medios de teleco-
municacin nacionales o extranjeros, cualquier eomentario, solicitud, su-
10ldem.
I
106 CAPfTUlO V. REGULACiN JURfOICA DEL FLUJOINTERNACIONAL DE DATOS Y DE INTERNET
'gerencia, propuesta, imagen u otra comunicacin obscena, lujuriosa, sucia
o indecente; que pretenda molestar, abusar, amenazar, acosar u hostilizar
a otra persona..."
Con todo, segn nuestro parecer, lo ms reseatable de dicha leyera su
artculo 230, que reconoca a Internet como "una herramienta extraordi-
naria para la educacin, cultura, discurso poltico y actividad intelectual,
que se ha desarrollado con un mnimo de regulacin gubernamental, por
lo que se promover su desarrollo y competencia en el mercado libre para
beneficio de personas, familias y escuelas.. .". De acuerdo con nuestro en-
tender, ste es uno de los conceptos ms claros y contundentes de lo que
debiera ser interne!.,. LI
Autorregulacin de intemet
As surgieron iniciativas provenientes de la misma sociedad civil y de las
empresas que marcaron la pauta en internet y que han comenzado a adap-
tar polticas de "Autocensura", como la mayora de las compaas que
ofrecen portales gratuitos y prohben la publicacin de imgenes porno-
grficas y grupos de discusin "desalientan" el uso de lenguaje impropio,
ambos en tmninos de su uso, con miras a desarrollar y estructurar la red
de modo armnico y equilibrado para que responda a vitales intereses de
la comunidad y a las necesidades esenciales del hombre actual."
Con apego a estos principios, uno de los primeros pases en introducir
cdigos deontolgico o de buena conducta en la red es Francia con sus
"netiquettes" o reglas de etiqueta en la red; asimismo, en Inglaterra se han
adoptado mecanismos de autorregulacin, en los que se han elaborado c-
digos de conducta y creado organismos independientes como la Safety Net
II Vase noticias y texto de la ley en: hllp:llwww.cnn.com/US/9706126/scotus.cdalindex.hlrnl. En
unapartedel fallo, el juez de la Suprema Corte. John Poul Stevens. al confirmarlas decisiones previas
de mconsntucionalidad de los Tribunales Federales de Filadelfia y de Nueva York. manifest que...
"de acuerdocon la tradicin constitucional de nuestropas. en ausencia de pruebaen contmriovdebe-
mas presumir que la regulacinde los contenidos y de 1<. expresin est ms cerea de inferirel libre
intercambio de las ideas y de promoverlo.El intersen potenciarla libertadde expresin en unasocio-
daddemocrticaest porencima de los beneficios tericos e indemostrablesde la censura".
Cabe mencionarque uno de los jueces. Stcwart R. Dalzcll. entendi que inremct implica una ga-
ranua parael desarrollolibrey autnomode las comunicaciones entre los ciudadanos normales frente
a la presencia de los grandes magnates poseedores de los medios de informacin. Segn este juez,
puedeconsiderarsea internet una"conversacin mundial sin fin". Porello. el gobierno no puede urbi-
uuriamenrc interrumpir esta conversacin cvica por medio de normas como laCOA (Comrnunication
Decency Act).
Finalmente, los jueces Sandra Day O'Connor y Wilium Rhenquist, en un voto particular, apoyaron
tambin el carcterinconstitucional de la CDA, excepto en su estrictaaplicacin en cuanto a la cornu-
nicacin a los menores. de informacioneso imgenes indecentes II obscenas.
12Gabriela Armas y Rafael E. Tobia, La libertad de expresin en nternet, Universidad Catlica
Andrs Bello, Escuela deDerecho, Curacas.venczucla, junio de 200 l.
REGULACiN JURDICA DE INTERNET 107
Foundation que mantienen una lnea directa en la cual se .pueden recibir
denuncias de aquellos contenidos, ideologas o actividades que se conside- .
ren ilcitos. Tambin se ha hecho comn lo que denominamos "programas
filtro" o cerrojo, o de seleccin de contenidos que bloquean el acceso a
determinados sitios web y que para nosotros es el mecanismo tcnico ms
adecuado para evitar la existencia de contenidos ilcitos, lo cual limita
o impide el acceso a dichos contenidos mas no a otros. De esa forma es
plenamente factible permitir la libre circulacin de ideas que reclaman la
libertad de expresin, pero al mismo tiempo se bloquea el acceso a deter-
minados contenidos expuestos en sitios web, respetndose as la diferencia
de criterios, valores y costumbres morales. De esa forma se configurara
una censura (ms bien autocensurai que no tendra por fuente una restric-
cin o prohibicin legal, administrativa o judicial, sino que el controlo fil-
trado se produce a nivel del proveedor que ofrece acceso a la informacin
o a nivel del usuario final en la computadora donde se recibe la informa-
cin. Esto hara que fusemos "legisladores digitales" de nuestros actos,
sin que por ello tal idea sea romntica. Claro est, no podemos dejar a un
lado y de modo absoluto la participacin del Estado en la elaboracin de
polticas y campaas que contribuyan a alcanzar este propsito.
VI. El derecho a la
propiedad intelectual
y las nuevas tecnologas
de la informacin
. .
y comumcacton
.'
INTRODUCCIN
Uno de los problemas ms importantes que enfrenta el derecho de la infor-
mtica es el de la proteccin jurdica derivada de las nuevas tecnologas de
. la informacn y la comunicacin (TIC). Entre todas stas, se destacarn
dos de ellas que parecen en especial significativas: la proteccin de los
programas de computacin y la de los llamados nombres dominio.
PROTECCIN JURDICA DE LOS PROGRAMAS
DE COMPUTACIN (SOFTWARE)
Generalidades
Tcnicamente, los programas de cmputo se caracterizan sobre todo por
ser un medio necesario para ofrecer un conjunto de instrucciones com-
prensibles por una computadora, a efecto de resolver cierto problema. Los
programas se basan en un anlisis consistente en determinar ese problema,
clasificar los datos y definir las estructuras y los resultados esperados, as
como en prever la evolucin del problema y los procedimientos de control
necesarios.
110 CAPiTULO VI. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Una de las definiciones ms completas hechas por expertos es la de la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que considera
a los programas un conjunto de instrucciones expresadas en un lenguaje
natural o formal; as, una vez traducidas y transpuestas en un soporte des-
cifrable por una mquina de tratamiento de datos o por una parte de esta
mquina, se pueden efectuar operaciones aritmticas y sobre todo lgicas,
en vas de indicar u obtener un resultado particular.
Evolucin del problema
La comercializacin de las computadoras se inicia en la dcada de los se-
senta. En un principio, 70% del capital destinado al desarrollo de la indus-
tria informtica se empleaba en el rea de componentes fsicos (hardware)
en tanto que 30% se canalizaba al rea de soporte lgico (software).
Posteriormente, la produccin de equipos requera menos inversiones;
no obstante, la creacin de programas se ha tornado ms compleja y, por
ende, ms costosa en virtud de que los programas de cmputo soportan
en gran medida el adecuado comportamiento y carcter efectivo de las
computadoras. Todo ello, aunado a la falta de una apropiada estandari-
zacin de los programas, ha motivado que las cifras se inviertan, por lo
que la industria de programacin absorbe' actualmente 70% de los costos,
cantidades difcilmente amortizables, entre otras causas por la falta de un
adecuado rgimen regulador que impida o limite las continuas actitudes de
apoderamiento ilcito en perjuicio de los creadores y usuarios.
Nociones fundamentales
Cabe enunciar quc el problema de la proteccin de los programas no es
estrictamente jurdico, sino que denota la presencia de dos elementos fun-
damentales: el tcnico y el econmico.
1. Aspecto tcnico
Los programas de cmputo son el conjunto de procedimientos o reglas
que integran el soporte lgico de las mquinas que permiten conseguir
el proceso de tratamiento de la informacin. En la prctica se pueden
distinguir los siguientes tipos de programas:
a) Los programas fuente (conocidos tambin como sistemas opera-
tivos O de explotacin), que estn ligados al funcionamiento de la
mquina y guardan una estrecha relacin con las memorias centra-
les y auxiliares de la computadora a travs de dispositivos como los
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOFTWARE) 111
compiladores, traductores, intrpretes, editores, etc., que permiten
el adecuado enlace entre la mquina y los trabajos del usuario.
b) Los programas objeto, que son los realizados para satisfacer las ne-
cesidades ms variadas de los usuarios, que facilitan el tratamiento
de datos definidos de manera concreta y que resultan disociables de
la mquina. Algunos de estos programas resuelven las necesidades
de un gran nmero de usuarios y otros responden "sobre medida"
a necesidades especficas de determinados usuarios.
e) Los programas de explotacin (conocidos tambin como sistemas
operativos), que estn vinculados con el funcionamiento de la
mquina y que permiten aprovechar al mximo sus posibilidades.
Adems, guardan estrecha relacin con las memorias centrales y
auxiliares de ,la computadora y tienen en cuenta las funciones de
enlace de los trabajos de los usuarios.
Aqu es importante distinguir, por una parte, los programas
referentes al funcionamiento interno (compiladores, traductores e
intrpretes), que traducen el lenguaje simblico en lenguaje codi-
ficado propio de la mquina; y por la otra, monitores, supervisores
y editores que controlan el seguimiento de instrucciones, atribu-
yen los espacios de memorias, los programas de servicio y los
estndares (de clasificacin), etctera.
d) Los programas de aplicacin, que son los realizados para satisfa-
cer las necesidades ms diversas y variadas de los usuarios; per-
miten el tratamiento de datos definidos concretamente y son "se-
parables" de la mquina, Entre ellos se distinguen los concebidos'
para satisfacer las necesidades de mltiples usuarios (paquetes de
software) de los que "sobre medida" responden a las necesidades
del usuario (programas especficos).
2. Aspecto econmico
En lneas anteriores se ha expresado la importancia econmica que
reviste actualmente el bien-informacin. Los programas de cmputo
como una de las mximas manifestaciones del producto-informacin
han provocado un apuntalamiento de la industria de programacin,
lo cual ha provocado que los problemas en torno al software rebasen
el mbito puramente tcnico para alcanzar niveles econmicos y, por
ende, jurdicos.
Principales implicaciones
El indiscutible contenido econmico de los programas ha suscitado, entre
otras cosas, que dichos bienes se constituyan en objeto de inversiones muy
112 CAPiTULO VI. El DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
altas, as como de acciones ilcitas de apoderamiento, lo cual ha urgido la
bsqueda de soluciones a dichos problemas, primeramente encuadradas
bajo la misma perspectiva tcnica y econmica. Analicemos entonces es-
tas implicaciones.
Despilfarro
La falta de proteccin ha causado que las empresas creadoras de software
destinen, la mayora de las veces, considerables sumas de dinero para de-
sarrollar programas similares (si no es que iguales) a los de sus competi-
dores, lo cual redunda en un ofrecimiento desmedido de programas para
determinadas reas en detrimento de otras tantas, as como un alto precio
del producto, ambas en menoscabo de los intereses de los usuarios infor-
mticos.
Pillaje
La lucha continua para dominar el mercado de programacin en la indus-
tria informtica por las empresas especializadas y aun por los intereses de
los particulares genera un sinnmero de acciones tendientes al apodera-
miento dentro de los "trminos" ms tenicos posibles, mediante mtodos
directos o indirectos, sofisticados o no.xe mala o aun buena fe por mani-
festaciones como el robo, espionaje industrial, chantajes fsicos o morales,
etc., lo cual ha propiciado una bsqueda desesperada de soluciones por los
creadores de programas.
Intento de solucin: el uso de la criptografa
Esto ha oeurrido de acuerdo con la forma de un resguardo secreto de los
programas, as como con dispositivos ms sofisticados eomo la criptogra-
fa, edigos casi indescifrables o introduccin de instrucciones que impi-
den el copiado de programas llegando hasta el bloqueo o destruccin total
de stos, todos ellos muy onerosos, a la vez que transitorios, a pesar de su
relativa eficacia durante su corta existencia, ya que al estar fundamentados
en bases tcnicas, es evidente su superacin por la misma tcnica. De esta
forma, el problema queda an sin solucin, por lo que surge la necesidad
de interesarse en instituciones aparentemente ms resolutorias, como el
derecho.
Para comprender esta nueva tcnica, cabe mencionar que la cripto-
graa es la ciencia que transcribe las informaciones secretamente, forma
incomprensible para toda persona que no sea el usuario o destinatario. El
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOFTWARE) 113
"decriptaje", a su vez, es la ciencia cuyo objeto reside en el descifrado de
las informaciones secretas o codificadas sin el conocimiento previo del
cdigo, del mtodo o la clave del cdigo. La criptografa es la amalgama
de esas dos ciencias.
Expuesto lo anterior, es conveniente mencionar que la proteccin de-
riva de la criptografa normalmente utilizada para prevenir y controlar el
abuso y para autenticar las fuentes y las informaciones que pueden estar
comprendidas. La criptografa consiste, por tanto, en "criptar" los progra-
mas por un sistema de codificacin sofisticado que emplea una o varias
claves, conjunto de caracteres que transforman un mtodo general o un
algoritmo especfico en informaciones codificadas, a efecto de que si el
competidor pirata o "enemigo" conoce el algoritmo no le sea de provecho,
pues deber conocer tambin la clave, la cual podr ser cambiada y repre-
sentar consecuentemente un nuevo obstculo para aquel que quiera tener
acceso al sistema. Estos mtodos son por momentos tan eficaces que el
algoritmo codificado puede. ser objeto de una publicacin o ser conocido
sin representar problema alguno.
Las diferencias entre los diversos mtodos de criptografa residen en
que la transformacin no utiliza el procedimiento de operaciones lineales,
es decir, de adicin o de multiplicacin, pero pone en prctica el estudio
reciente de las funciones no lineales. As, la investigacin del algoritmo
necesario al "decriptaje" es imposible en un periodo razonable, aun con
una computadora. La compaa IBM ha concebido y comercializado un
sistema de codificacin denominado DES, considerado inviolable.
El uso de estos dispositivos, si bien ayuda a limitar la piratera, pre-
scnta a su vez el inconveniente de que un programador descontento pueda
sabotear el programa luego de que este empleado deje la empresa. Por
ello, Donn B. Parker, presidente consultor de sistemas de la compaa SRL
International, en MenloPark, California, habla de los posibles sabotajes
a los programas como un verdadero delito informtico y preconiza para
fines de proteccin los consejos de seguridad siguientes:
Establecer un cdigo de conducta en el cual se especifique aquello
que constituye o no una actividad autorizada, con leyes que permitan la
persecucin en caso de delito.
Organizar reuniones especiales con el personal que presente proble-
mas con la empresa.
Utilizar "contactos" dispersos en la empresa.
Recurrir a un sistema individual de funciones, de verificacin y de
balances para vigilar continuamente al personal.
Desarrollar polticas para el personal incorporando datos varios y en-
trevistas susceptibles de mejorar las relaciones o enviar al empleado a va-
cacionar durante dos semanas para separarlo de los dems y provocar un
cambio de actitud ms positivo en favor de la empresa.
114 CAPiTULO VI. El DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Enlistar O marcar diferencia con texto normal ya sea inciso, vietas o
puntos.
Empero, lo anterior conforma slo un paliativo. La proteccin (tcni-
ca) perfecta no existe. Lo cierto es que la proteccin de los programas no
puede resolverse slo con utilizar estos medios tcnicos. Hay que conside-
rar necesariamente al derecho, aun si en primera instancia pueda derivarse
una comprobacin de insuficiencia.
Rgimen jurdico aplicable
A continuacin se estudian algunas de las figuras ms significativas de
aquello que puede conccptuarse como un derecho clsico, por ejemplo: la
va civil (entindase tambin mercantil) o penal frente al problema de la
proteccin jurdica de los programas, incursionando posteriormente en las
figuras derivadas del llamado derecho de la propiedad intelectual, como
las propiedades industria literaria y artstica, para finalizar con una institu-
cin jurdica sui generis acorde con las circunstancias-.
Va civil
a) Contratos
En los contratos se establece un conjunto de clusulas alusivas a la
seguridad y proteccin de los programas, en las que se consigna el
eventual acceso a stos por personas no autorizadas, uso inadecuado,
modificaciones no pactadas, destruccin de informacin, etc. Todo
ello implica un rgimen de confidencialidad y resguardo bajo secreto.
En trminos generales, todo contrato referente a un programa (o
materia gris) deber hacer alusin a clusulas que garanticen la seguri-
dad de los datos y prohibir el acceso a toda persona no autorizada a:
Obtener informaciones que "pertenezcan" al contratante (ya se
trate de copia, duplicacin de archivos o "robo" de programa).
Modificar las informaciones contenidas en un soporte magntico
o modificar su programa.
Destruir informaciones, borrar el contenido de un disco o una ban-
da magntica o escribir en una banda que contenga informacin.
Utilizar los recursos de un sistema sin autorizacin.
Explotar un programa en el que el uso est reservado por contrato.
Todos los agentes y personas que con motivo de la ejecucin de
un contrato tengan acceso a datos, o a programas que una empresa
desee reservar en secreto, debern comprometerse a llevar un r-
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOFTWARE) 115
gimen de confidencialidad en que' los responsables estn constre-
idos por escrito a destruir o borrar todas las "copias" que les sean
dadas con motivo de la ejecucin del contrato.
Existe igualmente inters en indicar en el contrato los datos y pro-
gramas que presentan un carcter "sensible", a fin de que la atencin
del personal del proveedor se enfoque hacia las consecuencias que
tendra la divulgacin de esos datos en el exterior de la empresa. Por
ello, es muy recomendable asegurarse de que:

El personal que ejecutar el contrato ha sido notificado del carc-


ter confidencial que presentan los datos y los programas en cues-
tin.
El contrato contiene una clusula de "secreto profesional".
Estas personas sean objeto de las mismas reglas de disciplina ge-
neral aplicables al personal especial en materia de seguridad.
Esta proteccin no ha sido empleada de manera adecuada, por lo
que su eficacia ha sido relativa,
b) Competencia desleal
En forma sinttica cabe decir que la accin de la competencia desleal
es la va jurdica que permite contrarrestar los actos de competidores
que son contrarios a los usos honestos del comercio, y principalmente
los que puedan crear una confusin con el establecimiento, los produc-
tos o la actividad industrial o comercial de un competidor; los alegatos
falsos que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos, o
la actividad industrial o comercial de un competidor; las indicaciones
o alegatos susceptibles de inducir al pblico al error sobre la natura-
leza, la forma de fabricacin o las caractersticas de las mercancas,
etctera.
Para que un individuo (o una empresa) pueda ser objeto de una
accin en competencia desleal es necesario que cause un perjuicio por
el hecho de "sustraer" de modo furtivo un secreto de empresa. Por
tanto, la accin en competencia desleal no es normalmente aplicable al
encuentro de terceros, que han adquirido el secreto sin haber cometido
de forma deliberada un acto contrario a los usos honestos. Por regla
general, en cuanto a su naturaleza jurdica, esta accin se identifica
con la accin en responsabilidad civil prevista por la ley.
La caracterstica de dicha accin en competencia desleal aplicada
en la proteccin de programas es que no impide la utilizacin simple
del programa a falta de una apropiacin desleal y furtiva, Esto no ex-
116 CAPiTULO VI. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
cluye suponer'su utilizacin a ttulo supletorio de otras acciones para
sancionar no tanto la violacin de un derecho privativo de la propie-
dad incorporal (como tal oponible a todos), sino un comportamiento
desleal que atente a los intereses comerciales de un competidor, sobre
todo en el desvo de su clientela por un riesgo de confusin presunta-
mente creada, aun si esta funcin ha sido criticada como atenuacin de
un derecho privativo, en el que no existe disposicin legal o voluntad
de las partes. '
e) Enriquecimiento sin causa
Se trata de una accin basada en la teora del enriquecimiento sin cau-
sa, calificado en Estados Unidos de injust enrichment y que deriva de
un principio general de equidad segn el cual est prohibido enrique'
cerse en detrimento de otro.
Para triunfar en una accin basada en la teora del enriquecimiento.
sin causa, el demandante debe probar que la utilizacin de su idea o
invencin por un tercero ha permitido a ste enriquecerse y que co-
rrelativamente ha provocado un empobrecimiento. No obstante, esas
pruebas son tan difciles de aportar en la prctica que el recurso a la
teora en cuestin es invocado de manera espordica.
Por otra parte, una regulacin de tal accin (que queda aun por
imaginar) no facilitara mucho su uso, ya que podra generar graves
abusos, en virtud del riesgo latente de ver a particulares o empresas
invocar con falsedad un perjuicio (un empobrecimiento) largamente
ficticio o al menos muy sobrestimado.
. Va penal
Se ha llegado a considerar que delitos como el robo, el fraude, el abuso
de confianza o los llamados secretos comerciales (figura estadounidense)
y secretos de fabricacin (figura europea) se presentan como medios de
solucin frente al problema; empero, dichas instancias parecen no estar in-
tegradas por elementos tales que permitan atribuir una cabal asimilacin.
As, en el robo se requiere el apoderamiento fsico de una cosa mueble,
la cual, en trminos de la informacin como un "algo" indiscutiblemente
intangible o inmaterial, no configura de manera convincente el supuesto.
Por otra parte, en el abuso de confianza se necesita la disposicin de una.
cosa ajena mueble, lo cual representa de la misma forma problemas a nivel
de la carga de la prueba. En el fraude se requiere un engao o aprovecha-
miento de un error que permita hacerse ilcitamente de alguna cosa (no se
especifica de qu tipo) o alcanzar un lucro indebido, lo cual, si bien pudie-
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOFTWARE) 117
ra aplicarse a final de cuentas por su misma abstraccin frente al problema,
ofrece serias inconveniencias en la prctica.
Ahora bien, encuanto a los secretos comerciales y de fabricacin (si
bien no utilizados en Mxico), implican una divulgacin intencional (o
aun fortuita) de alguna informacin, en este caso referida o contenida en
un programa de cmputo. Dichas figuras, aunque apropiadas en aparien-
cia (sobre todo porque son castigadas penalmente), revisten asimismo di-
ficultades a nivel probatorio respecto al apoderamiento y difusin de la
informacin.
Propiedad industrial
a) Marcas
La marca es un signo distintivo que permite a su titular (fabricante
O comerciante) distinguir sus productos o sus servicios de los de la
competencia.
Desde el punto de vista econmico, la marca es un signo que tien-
de a procurar a la clientela, la mercanca o el servicio que busca y
paralelamente a la empresa una clientela apegada a la marca. La Or-
ganizacin Mundial de la Proteccin Jntelectual (OMPJ) define por
marca "un signo visible protegido por un derecho exclusivo concedido
en virtud de la ley, que sirve para diferenciar las mercancas de una
empresa de las mercancas de otra empresa".
Entre sus principales caractersticas estn asegurar:
Al producto un carcter distintivo: esta distincin o carcter dis-
tintivo deriva de la esencia de la marca, segn la definicin expre-
sada.
La proteccin del producto a partir de la empresa: la marca prote-
ge al titular contra sus competidores, al igual que al pblico contra
los "usurpadores potenciales".
Una garanta de calidad; adems, la calidad del producto lo cali-
fica intrnsecamente, pues lo que el comprador busca al adquirir
un producto es una calidad determinada, sin que le sea necesario
conocer la empresa que lo produce, lo cual reviste un carcter se-
cundario.
Una indicacin de origen, en tanto permite identificar el producto
con la empresa.
Una publicidad. Es necesario sealar el carcter publicitario de
las marcas?
118 CAPTULO VI. El DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Patentes
Entre el llamado derecho de la propiedad industrial resalta la figura de
las patentes, surgida a raz de la Revolucin industrial y, por ende, ms
reciente que las ya analizadas. Se considera que es uno de los mtodos ms
apropiados para resol ver el problema.
Toda invencin, para ser susceptible de atribuirle una patente, requiere
denotar una novedad, actividad inventiva, as como una aplicacin indus-
trial. De estos elementos, los dos primeros revisten mayor grado de difi-
cultad en funcin de la complejidad del llamado estado de la tcnica, con
base en la existencia o no de antecedentes, as como que dicha invencin
resulte o no evidente.
En el caso de los programas de cmputo se discute en tomo a esas
anterioridades y evidencia en los trminos de que no presentan caracteres
suficientes para atribuirles una patente. Algunos autores (y aun plasmado
en los mbitos legislativo y jurisprudencial) consideran que dicha figura
no es aplicable, mientras que otros opinan lo contrario, al adquirir fuerza
nuevamente esta figura legal, segn se aprecia en lneas posteriores.
Propiedad literaria y artstica (derechos de autor)
Sin lugar a dudas, el derecho a la propiedad literaria y artstica y de mane-
ra ms especfica los copyright O derechos de autor se presentan como la
figura ms aparentemente aplicable frente al problema de la proteccin de
los programas. Si bien los criterios de seleccin del gnero, de la forma
de expresin, del mrito, la destinacin y aun el principio de exclusin de
las ideas a proteger no representan mucha dificultad, la situacin no es la
misma en lo concerniente al principio de la originalidad. sta, distinta de
la novedad en las patentes en cuanto que una se aprecia en atencin a un
criterio subjetivo y la otra con base en un criterio objetivo, hace pensar que
la mencionada originalidad podra sustentarse en la existencia de un es-
fuerzo intelectual personalizado por el creador del programa que permite
diferenciarlo de entre los dems creadores y programas, aun si stos estn
dedicados a la resolucin de un mismo problema.
Los autores que han coincidido en aceptar (incluso secundados por
disposiciones legislativas y judiciales) a los derechos de autor como la
figura ms aplicable frente al problema son varios: con todo, se considera
que algunas prerrogativas (como el trmino de duracin de los derechos,
el ejercicio de los derechos de exposicin, la representacin pblica, la
divulgacin, el retiro de obra, etc.) no encuentran un acomodo acorde con
la naturaleza de los programas de cmputo, provocando que el convenci-
miento no pueda manifestarse en forma plena.
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOF1WAREI 119
Situacin internacional
a) Situacin actual en la Unin Europea
La polmica acerca de las patentes de los programas de computacin
ha llegado de nuevo al seno de la Unin Europea. Despus de meses
de discusin, la Direccin General para el Mercado Interno de la Co-
misin Europea ha publicado su propuesta de directiva europea sobre
este asunto, que propone la admisin de las patentes relacionadas con
programas informticos. Dicha propuesta invita a los pases miembros
de la Unin Europea a armonizar las legislaciones sobre patentes de
inventos que requieran un programa informtico, con el fin de estable-
cer "un marco jurdico claro y uniforme" en la Unin Europea.
Segn la organizacin Eurolinux, la propuesta de la comisin ig-
nora informes realizados en Francia y Alemania que muestran el efec-
to negativo de las patentes de software sobre la innovacin; adems,
aseguran que la directiva permite patentar "programas producto". Esto
supone de hecho patentar tcnicas innovadoras que se implementen
con software, incluidos los mtodos de negocio.
Tras la consulta efectuada en torno al Libro Verde de 1997 que
concierne a la patente comunitaria y el sistema de patentes en Europa,
la patentabilidad de las invenciones implementadas en computadora
fue uno de los temas declarados prioritarios al inicio de 1999 para
que la Comisin Europea adoptase medidas con rapidez. Se conside-
r que una directiva que armonizara las legislaciones de los Estados
miembros sobre esta cuestin eliminaria la ambigedad y la falta de
seguridad jurdica que existen en la actualidad. Por otro Jada, 'se esta-
bleci que, simultneamente con esta accin a nivel comunitario, los
Estados contratantes del CPE deberan adoptar las medidas necesarias
para modificar la letra e) del apartado 2 del artculo 52 del Convenio
de Munich, con el fin de suprimir la referencia a los programas de
computadora en la lista de invenciones no patentables.
Con base en estudios recientes, se ha llegado a la conclusin de
que la patentabilidad de las invenciones relacionadas conprogramas
informticos ha contribuido al crecimiento de las industrias relaciona-
das con este mbito en Estados Unidos, y en particular al de las Peque-
as y Medianas Empresas (PYME) y los creadores de programas in-
formticos independientes, que se han convertido en empresas impor-
tantes. Tambin en Europa los creadores de programas informticos
independientes utilizan cada vez ms, aunque en niveles relativamente
bajos, las patentes para obtener financiacin o conceder licencias ..La
legislacin sobre derechos de autor ha sido la fuente principal de pro-
teccin que ha permitido el desarrolio de la industria del software.
120 CAPiTULO VI. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
En la Directiva 911250/CEE se incluyen preceptos especficos (ar-
tculos 5 y 6) que establecen que no se violan los derechos de autor en
un programa informtico si se realizan actos en determinadas circuns-
tancias que, de otra forma. supondran una transgresin de stos. Di-
chas excepciones incluyen los actos efectuados para estudiar las ideas
y los principios implcitos en el programa y la reproduccin o traduc-
cin del cdigo, siempre que sea indispensable para obtener la infor-
macin necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de
forma independiente. Asimismo; se especifica que no podr impedirse
la realizacin de una copia de seguridad por una persona con derecho
a utilizar el programa.
Tales preceptos se justifican y son necesarios en el contexto de la
legislacin acerca de los derechos de autor, ya que stos confieren el
derecho exclusivo a impedir la realizacin de copias de una obra pro-
tegida. Todos los actos mencionados implican obtener copias y, por
tanto, violaran los derechos de autor de la obra si no existieran excep-
ciones. Por otro lado, las legislaciones sobre patentes de los Estados
miembros, aunque no estn armonizadas totalmente, no se aplican en
general a los actos realizados de forma privada y con fines no comer-
ciales, o a los actos efectuados con fines experimentales en relacin
con el- objeto de la invencin. Es probable que la realizacin de una
copia de seguridad en el contexto de una explotacin autorizada de
una patente relativa a un programa de computadora o a la ejecucin
de un programa tampoco pueda interpretarse como una transgresin de
los derechos de autor.
b) La situacin jurdica en Estados Unidos y Japn
La diferencia entre Estados Unidos y Europa y entre Estados Unidos
y Japn es que en Europa la invencin debe aportar una contribucin
tcnica. En Japn existe una doctrina que se ha interpretado tradicio-
nalmente de forma similar: la invencin debe consistir en una creacin
muy avanzada de conceptos tcnicos mediante la cual se aplique una
ley natural. En la Unin Americana, la invencin debe situarse sim-
plemente en un mbito tecnolgico y no es necesaria una contribucin
tcnica. El mero hecho de que la invencin utilice una computadora
. o un programa informtico la convierte en parte de la tecnologa si
proporciona tambin un "resultado tangible, til y concreto". El hecho
de que en el vecino pas del norte no se exija que la invencin aporte
una contribucin tcnica significa que apenas existen restricciones a la
solicitud de una patente de mtodos comerciales (aparte de las exigen-
cias de novedad y actividad inventiva).
Cabe agregar, finalmente, que a raz de la resolucin del tribunal
federal estadounidense de apelacin, del 23 de julio de 1998, en el
PROTECCiN JURIDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIN (SOFTWARE) 121
caso State Street Bank & Trust Co. "s. Signature Financial Group,
lnc., 149 F.3d 1368, las solicitudes de patentes para mtodos destina-
dos al ejercicio de actividades econmicas han aumentado en forma
vertiginosa.
Situacin nacional
Mxico ha alcanzado, sin duda alguna, un grado de desarrollo muy prome-
tedor en la industria de programacin, lo cual, evidentemente, ha motivado
la aparicin de considerables controversias en relacin con la propiedad
de los programas. La Ley Federal.de Propiedad lndustrial no considera
invenciones a los programas de cmputo y, por tanto, no son susceptibles
de obtener los beneficios de una patente.
Por otro lado, la Ley Federal del Derecho de Autor de diciembre de
1996 contiene un captulo, que incluye los artculos IDI a 114, que regulan
en forma especfica la proteccin de los programas y las bases de datos,
mediante la obtencin de un certificado autoral, expedido por el Instituto
Nacional del Derecho de Autor (INDA).
Tendencias actuales de proteccin
En el largo debate (ms de 30 aos) en torno al problema de la proteccin
jurdica de los programas, algunos autores opinan que, debido a la comple-
jidad de los programas y a una necesaria regulacin bajo las consideracio-
nes de una "reserva privativa", sta puede ocurrir, tomando los elementos
ms significativos de las instituciones jurdicas expresadas (en especial en
materia de patentes y derechos de autor), a fin de integrarlos en una estruc-
tura nueva y especfica que constituya un derecho sui generis o particular
acorde con las condiciones especficas de los programas.
En dicha figura se podran atemperar requisitos tales como la novedad
y la originalidad, as como un apoyo con un sistema de registro (depsito)
de carcter internacional a fin de que revista una verdadera trascendencia.
A este respecto, son interesantes las apreciaciones formuladas por los co-
mits de expertos de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) en torno al problema, lo cual incluso ha dado lugar a la fonnu-
lacin de las llamadas disposiciones tipo para la proteccin del soporte
lgico.
Sin embargo, cabe hacer notar que el problema puede percibirse de
diferente manera, lo cual depende del contexto; por tanto, la solucin no
puede ser la misma.
La proteccin por medio de patente y los derechos de autor 'son as-
pectos complementarios. Una patente protege una invencin, dentro de
122 CAPiTULO VI. El DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
los lmites de las reivindicaciones, que determinan el alcance de la protec-
cin concedida. De esta forma, el titular de una patente por una invencin"
implementada en computadora tiene derecho a impedir la utilizacin por
terceros de cualquier programa informtico que aplique su invencin (tal
como se defina en las reivindicaciones). Este principio es aplicable a pesar
de que puede haber diversas vas para conseguirlo, utilizando programas
cuyos cdigos fuente o cdigos objeto sean diferentes y de que puedan
protegerse a la vez con derechos de autor independientes que no se infrin-
jan de forma mutua.
Por otro lado, de conformidad con la Directiva 9112S0/CEE acerca
de la proteccin jurdica de programas de computadora, slo se protege
mediante derechos de autor la expresin del programa de computadora,
mientras que las ideas y principios implcitos en los elementos del pro-
grama, incluidos los de sus interfaces. no pueden acogerse a aqullos. El
programa de computadora estar protegido si es original en el sentido de
que sea una creacin intelectual de su autor. En la prctica, esto significa que
los derechos de autor seguirn existiendo en cualquier expresin del cdi-
go fuente o del cdigo objeto de un programa, pero no en las ideas y prin-
cipios implcitos del cdigo fuente o del cdigo objeto de dicho programa.
Los derechos de autor prohben la copia sustancial del cdigo fuente o del
cdigo objeto, pero no impiden las mltiples vas alternativas para expre-
sar las mismas ideas y principios en distintos cdigos fuente o cdigos
objeto.
Asimismo, tampoco protegen contra el desarrollo de un programa
idntico o bsicamente idntico sin el conocimiento de unos derechos de "
autor existentes. En consecuencia, la proteccin jurdica puede existir de
forma complementaria respecto al mismo programa mediante la legisla-
cin tanto sobre patentes como sobre derechos autor. La proteccin puede
ser acumulativa en el sentido de que un acto que implica la explotacin de
un programa determinado puede vulnerar a la vez los derechos de autor
del cdigo del programa y una patente cuyas reivindicaciones incluyan las
ideas y principios implcitos.
Informe global de piratera de programas de cmputo
Segn el estudio anual concerniente a piratera de "software global, ela-
borado por la Bussiness Software Alliance (BSA) y la International Data
Corporation (\DC), se percibe que la piratera de programas de cmputo
sigue planteando desafos a la industria y a la economa global.
PROTECCiN JURiDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOF1WARE) 123
A continuacin se muestra la lista de los mayores y menores, segn
dicho estudio:'
TABLA 1 Piratera de .software en 2007
-
Alta piratera Baja piratera
Pas 2007 Pas 2007
Armenia 93% Estados Unidos 20%
Bangladesh 92% Luxemburgo 21%
Azerbaiyn 92% Nueva Zeianda 22%
Moldova 92% Japn 23%
Zimbabue 91% Austria 25%
Sr Lanka 90% Blgica 25%
Yemen 89% Dinamarca 25%
Libia 88% Finlandia 25%
Venezuela 87% Suecia 25%
: Vietnam 85% Suiza 25%
i Iraq 85% Reino Unido 26%
. Indonesia 84% Alemania 27%
!I
, Pakistn
84% Australia 28%
I
, Algeria 84% Pases Bajos. 28%
i Camern 84% Noruega 29%
Montenegro 83% Israel 32'%
Ucrania 83% Canad 33%
I China
82% Sudlrica 34%
'Bolivia 82% Irlanda 34%
: Paraguay 82% UAE 35%
iBotsuana 82% Singapur 37%
!Nigeria 82% Repblica Checa 39%
!Zambia 82% Taiwn 40%
I El Salvador 81% Reunin 40%
iCostalvory 81% Hungra 42%
rKenla 81% Francia 42%
1 Estudio elaborado por Bussiness Software AlIianee (ESA) y la lnternational Data Corpora-
tion (lDC), Estudio global sobre piratera de software, disponible en lnea http://g1obal.bsa.orgl
[formato pdf], 16 pginas, consultado en
mayo de 2008.
124 CAPiTULO VI. EL OERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TABLA 2 Prdidas durante 2007 por piratera en software
..-.
,
Pases con 250 millones de dlares o ms en prddas
Pas 2007 ($M) Pas 2007($M)
Estados Unidos 8040 Polonia 580
China 6664 Corea del Sur 549
Rusia 4123 Paises Bajos 502
Francia 2601 Australia 492
India 2025 Tailandia 468
Alemania 1937 Venezuela 464
Reino Unido 1837 Indonesia 411
Japn 1 791 Ucrania 403
Italia 1779 Argentina 370
Brasil 1 617 Turqula 365
Canad 1 071 Suecia 324
Espaa 903 Malasia 311
Mxico 836 Suiza 303
Sudfrica 284
TABLA 3 Porcentajes anuales de piratera en Amrica Latina
.... .
. ___ " _ ..
..
Amrica Latina 2007 2006 2005 2004 2003
Argentina 74% 75% 77% 75% 71%
Bolivia 82% 82% 83% 80% 78%
Brasil 59% 60% 64% 64% 61%
Chile 66% 68% 66% 64% 63%
Colombia 58% 59% 57% 55% 53%
Costa Rica 61% 64% 66% 67% 68%
Repblica Dominicana 79% 79% 77% 77% 76%
Ecuador 66% 67% 69% 70% 68%
El Salvador 81% 82% 81% 80% 79%
Guatemala 80% 81% 81% 78% 77%
Honduras 74% 75% 75% 75% 73%
Mxico 61% 63% 65% 65% 63%
Nicaragua 80% 80% 80% 80% 79%
Panam 74% 74% 71% 70% 69C}0
Paraguay 82% 82% 83% 83% 83%
PROTECCiN JURDICA DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACiN (SOFTWARE) 125
TABLA 3 Porcentajes anuales de piratera en Amrica Latina
Amrica Latina 2007 2006 2005 2004 2003
Per 71% 71% 73% 73% 68%
Uruguay 69% 70% 70% 71% 67%
Venezuela 87% 86% 82% 79% 72%
Otros 83% 83% 82% 79% 81%
TOTAL AL 65% 66% 68% 66% 63%
Fuente: Estudio anual 2008 de piratera de software BSA-IDe.
Puntos finales importantes por considerar
a) La realizacin del mercado interior implica eliminar las restricciones
a la libre circulacin y las distorsiones de la competencia, as como
crear un entorno que sea favorable a la innovacin y a las inversiones.
En este contexto, la proteccin de las invenciones por medio de paten-
tes constituye un elemento esencial para que haya xito en el mercado
interior. Una proteccin efectiva y armonizada de las invenciones im-
plementadas en computadora en los Estados miembros es bsica para
mantener y fomentar las inversiones en este mbito.
b) Existen diferencias en la proteccin de las invenciones implementadas
en computadora que otorgan las prcticas administrativas y la juris-
prudencia de los Estados miembros. Tales diferencias podran crear
obstculos al comercio e impedir as el correcto funcionamiento del
mercado interior.
) Esas disparidades se han desarrollado y podran incrementarse a me-
dida que los Estados miembros adopten nuevas leyes y prcticas ad-
. ministrativas diferentes y que sus interpretaciones jurisprudenciales
nacionales se desarrollen de manera diversa.
d) El incremento constante de la difusin y uso de programas de compu-
tadora en todos los mbitos de la tecnologa y de su difusin mun-
dial a travs de internet constituye un factor crucial de la innovacin
tecnolgica. As, es necesario garantizar la existencia de un entorno
ptimo para los creadores y usuarios de programas informticos en la
comunidad.
e) Las normas jurdicas, segn se interpretan en los rganos jurisdiccio-
nales de los Estados miembros, deberan armonizarse y la legislacin
relacionada con 'la patentabilidad 'de las invenciones implementadas
en computadora debera ser ms transparente. La seguridad jurdica
resultante permitir a las empresas obtener el mximo beneficio de las
patentes para las invenciones implementadas en computadora e impul-
sar la inversin y la innovacin.
126 CAPiTULO VI. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
j) Con arreglo al Convenio sobre la Concesin de Patentes Europeas,
firmado en Munich el 5 de octubre de 1973, y las legislaciones sobre
patentes de los Estados miembros, no se consideran invenciones y, por
tanto, quedan excluidos de la patentabilidad los programas de compu-
tadoras, as como los descubrimientos, las teoras cientficas, los m-
todos matemticos, las creaciones estticas, los planes, principios y
mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o
para actividades econmicas, y las formas de presentar informaciones.
No obstante, esta excepcin se aplica y se justifica slo en la medida
en que la solicitud de patente o la patente se refiera a uno de esos ele-
mentos o actividades considerados tales, porque dichos elementos y
actividades no pertenecen al campo de la tecnologa.
g) De conformidad con la Directiva 91!250/CEE del Consejo, de 14 de
mayo de 1991, sobre la proteccin jurdica de los programas de compu-
tadora, cualquier forma de expresin de un programa de computadora
original estar protegida por los derechos de autor como obra literaria.
No obstante, las ideas y los principios en que se basa cualquiera de los
elementos de un programa de computadora no estn protegidos por los
derechos de autor.
h) Aunque se considera que las invenciones implementadas en compu-
tadora pertenecen a un campo de la tecnologa, para que entraen una
actividad inventiva, como las invenciones en general, debern apor-
tar una contribucin tcnica al estado de la tcnica. En consecuencia,
si una invencin no aporta una contribucin tcnica al estado de la tc-
nica (por ejemplo, si su contribucin especfica careciera de carcter
tcnico), la invencin no implicar actividad inventiva, ni podr ser
.patentable.
PROTECCIN JURDICA DE LOS NOMBRES DOMINIO'
Generalidades
La historia del sistema de nombres de dominio, DNS (Domain Name Sys-
tern), se remonta a la dcada de los setenta, cuando cada una de las compu-
tadoras conectadas a la red tena asignada una direccin numrica (de la
misma forma que los telfonos actuales tienen asignado un nmero telef-
nico). Para accesar a dichos equipos de cmputo era necesario recordar la
direccin numrica de cada uno, ya que el esquema de nombramiento en
aquel tiempo era bastante limitado.
::t Basadoenel artfculo del M. en C. scarRobles. miembromexicanodel ICANN, Qu es el DNS?
Aparecido en el BoletfndeIINECI. nm. l , ao 2003, disponible (en lnea] hup://www.inegi.gob.mx1
informticaJespaol/scrvicios/bolctnl2003/bpil-03/nicdns.html.
PROTECCiN JURDICA DE LOS NOMBRES DOMINIO', 127
El DNS, diseado por Paul Mockapetris, buscaba un objetivo muy
simple ---desempear una funcin tcnica de traduccin de nombres de
equipos de cmputo a su direccin numrica correspondiente- que fue-
ra conveniente, amigable y fcil de utilizar por los usuarios de intemet,
es decir, proveer un esquema de interpretacin entre los usuarios y las
computadoras, sin que los primeros tuvieran la necesidad de recordar las
direcciones numricas de cada uno de los equipos a los que intentaban co-
municarse, por ejemplo: 131.178.11.16 o 200.23.1.7, en vez de www.mty.
itesm.mx y www.nic.mx. respectivamente.
La realidad es que este esquema, el DNS, cumpli con su i'mencin
y, ms que eso, los nombres de dominio no slo fueron para los usuarios
una manera fcil de conectarse a los equipos en la red, sino que adems
signific una manera simple de representar ideas, productos, servicios,
empresas, organismos, etc. El fenmeno del WWW le aplic una acelera-
cin importante al registro de dominios y pronto vendran los problemas.
A partir de este punto, fue imposible dar marcha atrs a un esquema de
nombramiento que empez por ser tcnico y, gracias a la comercializacin
de internet, acab generando conflictos con esquemas sociales definidos
anteriormente.
Diferentes tipos de TLD (Top Leve) Dornain)
a) Genricos conocidos como GTLD (Generic Top Level Domain)
Entre los ms importantes estn los siguientes: .aero, .biz, .com,
.coop, .edu, .gov, .info, .int, .mil, .museum, .name, .net, .org y .pro
b) Cdigos de pas conocidos corno CCTLD (Country Code Top Level
Domain)
Algunos de los ms importantes son los que siguen: .ar-Argenti-
na; .at-Austria; .au-Australia; .be-Blgica; .bg-Bulgaria; .bo-Boli-
via; .br-Brasil; .ca-Canad; .ch-Suiza; .cl-Chile; .cn-China; .co-Co-
lombia; .cr-Costa Rica; .cu-Cuba; .de-Alemania; .dk-Diriarnarca;
.ec- Ecuador; .es-Espaa; .fr-Francia; .gt-Guaternala; .hn-Honduras;
.il-Israel; .it-Italia; .jp-Japn; .lu-Luxemburgo; .mx-Mxico; .ni-Ni-
caragua; .nl-Holanda; .no-Noruega; .pa-Panam; .pe-Per; .ru-Fe-
deracin Rusa; .uk-Reino Unido; .us-Estados Unidos; .uy-Uruguay
y .ve-Venezuela.
Registro de los nombres dominio
La administracin de 10sGTLD fue un trabajo. inicialmente acadmico,
realizado por el Instituto de Investigacin de Stanford en Menlo Park (SRI)
y conocido como SRI-NIC. Este instituto mantuvo el registro de dominios
128 CAPTULO VI. El DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
bajo los GTLD, con el. auspicio del Departamento de Defensa de Estados
Unidos, desde mediados de la dcada de 1980 hasta principios de la de
1990, cuando 'a National Science Foundation (NSF), del Departamento
de Educacin, tom esta responsabilidad, y en marzo de 1992 realiz una
licitacin para asignar la funcin del registro de nombres de dominio bajo
los GTLD.
El I de enero de 1993, tres empresas tenan una parte de la adminis-
tracin del los GTLD, funcin que luego sera conocida como lnternic.
La empresa NS[ (Network Solutions Inc.) proporcionaba los servicios. de
registro, AT&T los servicios de directorio y Global Atomics los servicios
de educacin y capacitacin; estas tres actividades seran subsidiadas por
la NSF y scran gratuitas para los usuarios.
Actualmente, los registros 'se realizan en la mayora de [os pases por
medio de su respectivo N[C'(Network Information Center). Este nombre
es una herencia del. SRI-N[C (Stanford Research Institute Network Infor-
mation Center), el cual en la dcada de 1980 desempeaba funciones de
administracin y supervisin de algunos recursos de internet (en aquella
poca Arpanet y NSFNET). Ms tarde surgi Internic, que INTERNIC
administraba [os nombres de dominio genricos y las direcciones de IP
(esto ltimo hasta [997). Al. mismo tiempo existieron las conexiones de
otros pases a internet, con [o cual era necesario establecer un N[C para
cadapas.
As, a finaies de 1998 se funda en el estado de California la Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), organizacin
sin fines de lucro que busca supervisar el funcionamiento tcnico de nter-
net con una estructura que representa los intereses de la comunidad de la
red, geogrfica y tcnicamente. Adems de este organismo, est la lANA
(Internet Assigncd Numbers Authority), encargada de atribuir los cdigos
numricos a las direcciones electrnicas.
Conflictos entre nombres de dominio idnticos o similares a marcas
Uno de los primeros casos de disputa legal por nombres dominio sustenta-
dos en una marca, y quiz el ms conocido en su tiempo, fue el del nom-
bre de dominio mcdonalds.com, registrado por el estadounidense Joshua
Quittner, con la intencin de probar que el sistema de resolucin de con-
troversias era inadecuado. Al enterarse de esto, la cadena de restaurantes
McDonald's inici un proceso de disputa por la titularidad del nombre
de dominio, objetivo que no consigui con el proceso de resolucin de
disputas y tuvo que pagar por este dominio a Quittner, quien decidi do-
nar lo recaudado a una institucin de beneficencia una vez conseguido su
objetivo.
PROTECCiN JURiDICA DE LOSNOMBRES DOMINIO 129
Diferencias fundamentales entre el DNS y el sistema marcario
-
I
Nombres de dominio Marcas ,
Un nombre de dominio slo puede Una marca puede tener cuaiquier
tener caracteresnumricos, letras del carcter representable en el alfabeto
altabeto ingls y el guin medio oficial del pals
Los nombres de dominio (todos) son Las marcasestn sujetasa una terri-
alcanzables o visibies desde cualquier tonalidad, y la marca tiene proteccin
punto en internet, sinimportar si son slo en el pais que se registra
.
GTLD, CCTLD, abiertos o restringidos
La administracin de losdominios La gestin de marcas la hace algn ,
en el mundola hacen en 95% insti- organismo pblico
tuciones privadas (Cuba, Argentina y
otrospaises sonadministrados por el
gobierno)
El registro de un dominio cuesta en El registro de una marca en Mxico
promedio entre 20 y 50 dlares anua- cuesta 125 dlares por 10 aos
les
Existen 26 rnillones de nornbres
dominio ubicados bajo los GTLD y 14
millones bajo las restantes 244 CCTLD
Debajo de cada TLD puede haber un La clasificacin marcariautiliza 42
.
nmero indefinido de SLD o subclasi- cdigos
ficaciones
No puede haber dos nombres de domi Pueden coexistir nombres de marcas
nioidnticos con la mismaclasificacin idnticos en la mismaclasificacin
El criterio de identidad entre dos El criterio de identidad incluye el
nombreses estrictamente matemtico, concepto de similitud en grado de
comparacin letra por letra confusin
La rnayora de los registros de domi- El registro de marcas tarda meses
nios con algn TLD tarda slo unos
minutos
,
'1
. Paralelamente alo anterior, se solicita a la Organizacin Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI) iniciar un procedimiento transparente y
balanceado que incluya a todos los grupos de inters relacionados con el
registro de dominios para:
a) Desarrollar recomendaciones uniformes destinadas a resolver disputas
entre nombres de dominio y marcas registradas.
b) Recomendar un procedimiento para proteger las marcas famosas.
e) Evaluar los efectos para incluir nuevos nombres de dominio genricos
.que compitan con .com, .net, .org.
d). Crear la UDRP (Poltica Uniforme de Resolucin de Disputas).
130 CAPiTULO VI. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
De esta forma, la OMPI inici la primera ronda de consulta sobre
nombres de dominio y marcas, cn la cual se busc dar solucin a esos tres
puntos.
Durante dicho proceso se evaluaron alternativas tanto de" prevencin
como de solucin de controversias. Se encontr que establecer un meca-
nismo de prevencin basado en la prohibicin del registro de marcas (idn-
ticas o similares en grado de confusin) representaba un trabajo excesivo y
que obtendra pocos resultados, sobre todo al considerar lo siguiente:
L Que el proceso de registro de dominios requiere una respuesta inme-
diata y que el examen del nombre implica mayores recursos: tiempo
y personal (para aplicar un examen similar al registro de marcas y
obtener documentacin que acredite la titularidad de marcas, repre-
sentacin legal, etctera).
2. Que hasta la fecha se han presentado casi 4 000 disputas, de casi 40
millones de nombres de dominio bajo los GTLD. Esto indica que slo
0.01% de dominios presenta una controversia. Aplicar un esquema de
prevencin perjudicara a 99.99% de dominios registrados legtima-
mente.
3. Que el registro de nombres de dominio es un recurso tcnico y como
tal no representa violacin alguna a leyes o reglamentos; el uso de
estos nombres podra implicar una falta, pero hasta entonces.
Cuando la OMPI finaliz su trabajo con el informe final, ste fue so-
metido a estudio de la corporacin recin establecida, ICANN. En octu-
bre de 1999, el Consejo Directivo de ICANN aprob la aplicacin de la
Poltica Uniforme de Resolucin de Disputas (UDRP) para los dominios
registrados bajo los GTLD. Esta poltica ataca la problemtica inicial entre
nombres de dominio y marcas registradas, pero sobre todo busca resolver
las disputas por la mala fe en el registro y uso del nombre de dominio.
El procedimiento es similar a un arbitraje, desde la perspectiva de
que el panelista lleva el caso y emite su resolucin atingente; empero, el
procedimiento no es considerado un arbitraje formal. Hay tres tipos de
resoluciones: cancelar el nombre de dominio en cuestin, transferirlo al
solicitante o suspender el procedimiento de resolucin sin perjuicio para
las partes. El proceso completo tarda entre 45 y 70 das, lo cual representa
uno de los mayores beneficios para quien utiliza este procedimiento.
Particularidades
El Registro de Nombres de Dominio bajo el CCTLD .MX es adminis-
trado por el Centro de Servicios de Informacin y Registro en Internet,
PROTECCiN JURiDICA DE LOS NOMBRES DOMINIO 131
NIC-Mxico, del Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Mon-
terrey, Campus Monterrey por delegacin de lANA (Internet Assigned Na-
mes and Numbcrs) e ICANN (Internet Corporation for Assigned Names
and Numbers), de acuerdo con los principios contenidos en el documento
RFC_J591. El arbitraje, la mediacin y la conciliacin son la expresin
concreta de la autonoma de la voluntad de dos sujetos o partes que deci-
den que sus conflictos sean resueltos por un tercero a fin de minimizar los
efectos negativos de un litigio actual o potencial. El laudo arbitral tiene el
mismo valor que una sentencia dictada en la va judicial, pero los tribu-
nales de arbitraje no tienen ningn poder para ejecutarlos. Los laudos son
mayoritariamente aceptados por el vencido como una confirmacin del
empeo de las partes en resolver sus conflictos de intereses de una manera
austera y definitiva.'
Cuando el laudo no es aceptado y pretende ser incumplido por alguna
de las partes, intervienen varias instituciones judiciales de reconocimiento
y ejecucin forzosa que legitiman la institucin arbitral y ponen al laudo
en un nivel procesal ms favorable, incluso, que una sentencia judicial. Es-
tas instituciones son las de convenios internacionales y las normas locales
de reconocimiento y ejecucin de laudos.
) Porejemplo, en el Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio Internacional (Cel), en el que el
nivel de aceptacin VOluntaria supera 90%.
VII. Contratos informticos:

nesgos y seguros
GENERALIDADES
La incontenible progresin del fenmeno informtico en el entorno social
ha propiciado, entre otras cosas, una ascendente comercializacin de los
bienes y servicios derivados de dicha tecnologa, regulados mediante fi-
guras jurdicas recientes como los llamados contrato' infornuiucos. Este
tipo de contratos, emanados esencialmente del derecho civil contractual,
revisten una serie de caracteres especficos muy marcados que dificultan
su adecuada negociacin en la prctica. As, esta nueva categora contrac-
tual (tanto en lo tcnico como en lo jurdico) amerita un tratamiento por-
menorizado, sobre todo en cuanto a las diversas implicaciones hasta hoy
desconocidas o conocidas de manera parcialmente tradicional, a fin de
contemplar un rgimen jurdico efectivamente aplicable.
Por otra parte, tambin aunados a este gnero de contratos existe otra
serie de aspectos muy acentuados generadores de enormes prdidas eco-
nmicas, como SOn .105 denominados riesgos informticos, los cuales se
vinculan de forma directa a la incertidumbre existente debido a las conse-
cuencias de la posible realizacin de hechos y actos relacionados con los
bienes y servicios informticos. Dicha problemtica (seria y trascendente)
justifica un estudio particular a la luz de las medidas preventivas y co-
rrectivas inherentes a dichas contingencias por medio de figuras jurdicas
acordes con sus matices, como los seguros informticos, ambos rubros en-
globados en la cada vez ms importante rea de la seguridad informtica.
ANTECEDENTES Y EVOLUCIN
Los contratos informticos surgen ligados a la inminente comercializacin
de las computadoras. En un principio, stas se empleaban, segn hemos
134 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
dicho, en el mbito cientfico y militar y despus fueron incorporadas al
mbito de los negocios, lo cual origin su rpida comercializacin y, por
ende, la proliferacin de contratos en materia informtica, cuya redaccin
signific una notoria diferencia respecto a lo que podramos considerar
contratos clsicos en funcin de su alta tecnicidad.
En un principio, este tipo de contratos se englobaba en uno solo, lo
que provocaba ambigedad en ellos, pero favoreca la prctica comercial
de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados, lo
cual incluso gener el seguimiento de un juicio antimonoplico en contra
deja compaa IBM con el amparo de las leyes Shennan y Clayton.
Todo lo anterior dio como resultado una diversificacin contractual
conocida con el anglicismo unbundling, consistente en hacer una contra-
tacin por separado en referencia a los bienes y servicios informticos, lo
cual trajo como consecuencia la creacin de mercados muy diversos; as,
surgieron empresas especializadas en cada una de las vertientes inform-
ticas, tanto en la construccin y venta de equipos como en la prestacin
de servicios como mantenimiento, programacin, asistencia tcnica, etc.
Lo cierto es que dichos contratos han evolucionado paralelamente con el
avance tecnolgico, mas no a la par del derecho.
PRINCIPALES IMPLICACIONES
Entre las principales implicaciones producidas por tales contratos est el
notorio desequilibrio entre las partes causado por el mayor y mejor co-
nocimiento de los elementos fundamentalmente tcnicos concernientes al
proveedor, aparejado esto a la situacin desfavorable de los usuarios, quie-
nes en general se ven obligados a aceptar las condiciones contractuales
(clusulas) impuestas por el proveedor, en razn de sus necesidades de
informatizacin. .
Dicha problemtica se acenta por las ambiciones desmedidas de los
proveedores, quienes, para rentar o vender equipos y/o programas o pres-
tar servicios, en muchas ocasiones erean necesidades u ofrecen bienes o
servicios que en realidad no corresponden a lo requerido.
Para evitar este tipo de situaciones (desequilibrio, alta tecnicidad, os-
curidad de las clusulas, etc.) es conveniente que el usuario se interiorice
en los aspectos tcnicos elementales apoyndose de preferencia en la opi-
nin de expertos a fin de percibir de manera ms adecuada las eventuales
implicaciones en dichos contratos.
Por otra parte,.la redaccin debe estar en trminos jurdicos y tcnicos
debidamente precisados (castellanizacin, citas de artculos, inclusin de
glosarios y anexos, etc.) a efecto de evitar malentendidos y dar ms clari-
dad a la relacin contractual.
CLASIFICACiN DE LOS BIENES, SUMINISTROS 135
CLASIFICACIN DE LOS BIENES, SUMINISTROS,
PROGRAMAS Y SERVICIOS INFORMTICOS
Segn Davara Rodrguez,' se consideran bienes informticos "todos aque-
llos elementos qu forman el sistema -computadora- en cuanto al hard-
ware, ya sea la unidad central de procesamiento -CPU- o sus perifri-
cos, y todos los equipos que tienen una relacin directa de uso respecto
a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte fsico del elemento
informtico, as como los bienes inmateriales que proporcionan las rde-
nes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automtico
de la informacin y que, en su conjunto, constituyen el soporte lgico del
elemento informtico".
Bienes informticos
El equipo informtico est integrado por lo siguiente:
a) Unidad central de procesamiento: unidad de memoria (memoria prin-
cipal y extensin de memoria), unidad aritmtica y lgica, unidad de
entrada/salida (canal multiplexor, selector, multiplexor de bloques,
concentradores, etc.), unidad de control, consola de operacin, dispo-
sitivos especiales, reloj de tiempo real y de tiempo encendido.
b) Unidades perifricas: dispositivos magnticos (diferentes unidades de
disco, de cinta magntica, de tarjetas magnticas y lectora de tarjetas),
dispositivos no magnticos (lectora de tarjetas, de marcas, de cinta de
papel, distintos tipos de impresoras (matriz de puntos, trmicas, inyec-
cin de tinta, de monoelemento, de impacto y lser), digitalizadores,
convertidores analgicos/digitales, clasificadores de tarjetas, simu-
ladores y adaptadores, estaciones de trabajo, unidades de distribucin
e incremento de potencia, convertidores de modelos, controlador de
entrada/salida, canales de alta, media y baja velocidad), dispositivos
de emisin/recepcin, terminales de video inteligentes, de entrada/
salida, de consulta, de transmisin remota de entrada/salida, de des-
pliegue visual (programable y no programable), terminales porttiles,
modulares, demodulares (sincrnicos y asincrnicos), multiplexo-
res (de tiempo, sincrnicos y asincrnicos), multiplexores de carga
1 Davara Rodrguez, Miguel ngel, Derecho informtico Aranzadi len lnea] en http://www.
colex-data.cs
136 CAPiTULO Vil. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
(sincrnicos y asincrnicos), interfaces (sincrnicas yasincrnicas) y
controladores de comunicaciones.
c) Equipo detransmisin. de datos: mdems (sincrnicos y asincrnicos),
concentradores, multiplicadores (digitales y analgicos), interrupto-
res (digitales y analgicos), lneas de comunicacin y eliminadores de
ruido, dispositivos de redes (infrarrojo, wifi, bluetooth, etctera).
el) Equipo de telecomunicaciones: telfono, microondas, terminales re-
motas y satlites.
Suministros informticos
a) Suministros para registro de informacin: formas continuas (papel
sensible para impresin trmica, de impresin comn, papel y formas
especiales, papel para impresin de rayos lser, papel para impresin
sin papel carbn), formas no continuas (papel y formas especiales para
uso manual o mecanizado, suministro de papel perforado, paquetes
de discos magnticos, cartucho de cinta magntica), suministros de
micropelcula (fichas).
b) Suministros de abastecimiento del equipo: cintas de control de avance
de papel, cinta para impresoras de inyeccin y cinta para marcas mag-
nticas, tinta para impresoras de inyeccin.
c) Suministros auxiliares del equipo: lquido limpiador de unidades de
cinta y discos magnticos y para graficadores electrostticos, cortador.
teclado, monitor, etc .. otros elementos de limpieza (como gasas y al-
fombras antiestticas), aire comprimido, etctera.
ti) Suministros auxiliares para tareas de programacin: carpetas de ar-
chivos de programas, de documentacin, para formas continuas. re-
gIas especiales de diagramacin, formas especiales de codificacin,
etctera.
e) Refacciones, partes y accesorios, plumas para graficadores, etctera.
Servicios informticos
Segn Davara Rodrguez," por servicios informticos se entienden "todos
aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informtica en
una relacin de afinidad directa con ella",
"dem.
CLASIFICACiN DE LOS BIENES, SUMINISTROS 137
Tipos de contratos referidos a servicios informticos
a) Relacionados con recursos humanos: servicios de reclutamiento y se-
leccin, de evaluacin y diagnstico, de capacitacin, de entrenamien-
to y desarrollo de recursos humanos mediante cursos especficos en la
materia (captura de datos a nivel tcnico, control de datos, operacin
de equipos, programacin, anlisis, alta gerencia e informtica para
ejecutivos, sistemas de informacin, bancos de datos, comunicacio-
nes, teleproceso, auditora y seguridad en informtica, proceso dis-
tribuido, proceso de palabras, administracin de centros de cmputo,
preparacin de estudios de viabilidad para la adquisicin de bienes
y servicios informticos) y servicios de localizacin de personas por
medio de radio para atencin de emergencia,
b) De consultora general, de planeacin, de diseo, de programacin,
de desarrollo, de implantacin y de mantenimiento de sistemas.
c) De planeacin de locales e instalacin de equipo de cmputo y auxi-
liares: servicio de consultora en la instalacin del equipo de cmputo,
servicio de consultora en la planeacin y diseo del centro de cmpu-
to (del edificio y de la sala de cmputo, local e instalacin del equipo
auxiliar y de apoyo).
d) De uso de equipos de cmputo por tiempo limitado: de cmputo de
tiempo compartido, de transmisin de datos, y de limpieza y certifica-
cin de cintas.
e) De explotacin de programas bajo licencia de uso con o sin cargo:
programas para aplicaciones especficas, de utilera, apoyos auxiliares
y complementarios, compiladores, traductores, intrpretes, sistemas
operativos, programas utilizados en la conversin de un equipo a otro,
paquete del sistema de informacin integrados. De aplicacin cientfi-
ca, de administracin de bancos de datos y de control de la productivi-
dad y eficiencia de sistemas computarizados.
f) De consulta de archivos y de banco de datos nacionales e internacio-
na/es.
g) De estudios de mercadotecnia en informtica.
h). De documentacin tcnica en informtica: de consulta d revistas y
publicaciones, de preparacin de la documentacin tcnica de los sis-
temas de informacin bibliogrfica automatizada.
i) De mantenimiento preventivo, correctivo y de conservacin de equipo
informtico: de medios magnticos de equipo de cmputo, de equipo de
proceso de palabras, de equipo de redes de teleproceso, de equipo
de comunicaciones, y servicios especiales de mantenimiento de equi-
po informtico.
j) De manejo de datos: de captura, control y proceso de datos de opera-
cin de equipo, de captura de datos, de proceso de datos, de conver-
sin de medios, cdigos y formas.
138 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
k) De auditora y diagnstico en informtica: auditora de operacin, de
sistemas, auditora administrativa, diagnstico de relacin costo-bene-
ficio de recursos informticos, diagnstico de eficiencia y productivi-
dad de recursos informticos.
f) De desarrollo de estudios de viabilidad para la seleccin de bienes o
servicios informticos.
m) De desarrollo de estudios de factibilidad, inversin y adquisicin de
bienes y servicios informticos.
TELEMTICA: UN NUEVO DESARROLLO
La asociacin cada vez ms estrecha entre las tecnologas de la informti-
ca y las telecomunicaciones ha creado aspectos de inters en el anlisis de
las aplicaciones que ambas tecnologas tienen en la actualidad, fundamen-
talmente en aquello que se conoce como redes.
Esta conjuncin informtica-telecomunicaciones; comnmente 'co-
nacida como telemtica o teleinformtica, se encuentra en una etapa de
creciente desenvolvimiento, por lo que su importancia como medio de co-
municacin y herramienta de cleulo y proceso compartido es innegable.
Lo anterior hace que sea imperativo, si se desea una adecuada raciona-
lizacin de los recursos informticos, planear su desarrollo armnico, de
tal forma que se puedan satisfacer las demandas actuales y potenciales de .
las dependencias, y coadyuvar a lograr los objetivos econmicos y sociales
de aqullos.
El uso intensivo de las redes internacionales de comunicaciones para
la transmisin de informacin, antes o despus de su proceso, ha propicia-
do que su tratamiento no se realice necesariamente en los pases donde se
origina o donde se utilizan los resultados de tal proceso.
En la actividad, que cada vez adquiere proporciones mayores en cuan-
to al nmero de usuarios de centros informticos ubicados en el extranjero,
el valor de los servicios prestados bajo tal modalidad y otros factores, en
los ltimos aos han participado no slo las empresas prestadoras de servi-
cios o las instituciones pblicas o privadas usuarias de ellos, sino tambin
los gobiernos de los pases y diversos organismos internacionales involu-
crados en mayor medida en el anlisis de la problemtica creada por el uso
de redes internacionales de comunicaciones.
En la estructura de los sistemas de redes de teleinformtica existen los
siguientes componentes vinculados de manera directa con los llamados
bienes y servicios informticos:
Terminales.
Concentradores o dispositivos intermedios.
CARACTERES PARTICULARES 139
Transmisin de datos.
Dispositivos de la red de telecomunicaciones.
Acopladores o adaptadores de transmisin.
Software de soporte.
CARACTERES PARTICULARES
Redaccin
La existencia de sistemas destinados al tratamiento automatizado de la
informacin es el hecho tcnico que fundamenta los llamados contratos
informticos, ya que se trata del concepto principal que permite predicar
la unidad de la nueva rama frente a la multiplicidad aparente de los fen-
menos jurdicos que la integran. La prctica comercial de contratar por
separado las prestaciones informticas no debe hacer perder de vista el
enfoque esencial que permite contemplar en su verdadera dimensin a los
contratos de bienes y servicios informticos consistente en tener siempre
presente que el objeto de stos son los sistemas informticos, subsistemas
o elementos en interaccin entre s y con el medio ambiente.
Cuando se contratan por ejemplo bienes informticos, sea en conjunto
o por separado, se debe ser explcito en cuanto a la interaccin mencio-
nada, de tal manera que cumplan con la funcin instrumental para la que
fueron diseados de acuerdo con sus respectivas especificaciones tcnicas
en el contexto de la finalidad concreta a la cual se destinarn en el sistema
informtico al que se integrarn como partes componentes.
Por eso cabe afirmar que en la experiencia jurdica, adems de la ti-
picidad legal de algunos contratos corno la compraventa, existe tambin
la tipicidad consuetudinaria de los contratos de equipos, soporte lgico,
desarrollo de sistemas, etc., ya que se plantea una serie de problemas recu-
rrentes que exigen soluciones repetitivas y adecuadas, es decir, "tpicas",
que slo adquieren pleno sentido cuando se les contempla con la perspec-
tiva del sistema informtico.
A fin de evitar sorpresas desagradables, los contratos informticos de-
ben contener en forma explcita y precisa elementos generales corno el
objeto (creacin y transmisin-de derechos y obligaciones respecto de los
bienes y servicios informticos), duracin y rescisin, precio, facturacin
y pago, garantas y responsabilidades y disposiciones generales.
Mencin especial en este rubro merecen las llamadas garantas (obli-
gacin inherente a una persona de asegurar a otra el goce de una cosa O
derecho, de protegerla contra un dao o de indemnizarla en caso de deter-
minados supuestos). Estas clusulas sealan la manifestacin de compro-
140 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
miso sobre todo de los proveedores, aunque en nuestro mbito contractual,
en la mayora de las ocasiones se trata de clusulas limitativas de respon-
sabilidad que constituyen verdaderos contratos de adhesin.
Por otra 'parte, tambin estn las llamadas responsabilidades, que de-
terminan el accionar de las garantas, como la obligacin de reparar el dao
causado al contratante por la falta de ejecucin del compromiso adquirido
en los contratos informticos; las responsabilidades ms importantes son
las referidas a la seguridad material del equipo y aquello concerniente a los
daos causados por el material o el personal del proveedor. Lo anterior no
exime a los contratantes de convenir otras cosas a manera de disposiciones
generales.
Elementos especficos
Es menester que en todo contrato informtico sobre bienes y/o servicios
se incluyan clusulas referidas a aspectos tan importantes como las defi-
niciones, control, supervisin y acceso, asistencia y formacin, secreto y
confidencialidad, adems de clusulas diversas, a saber:
a) Definiciones
El ambiente informtico en muchas ocasiones se convierte en fuente
de ambigedades en cuanto que su lxico est integrado por nume-
rosos vocablos de orden tcnico, a los que comerciantes, juristas y
aun los mismos expertos en informtica llegan a atribuir contenidos
diferentes, lo cual puede traer como consecuencia que los derechos y
obligaciones contractuales lleguen a ser diversos de aquellos que las
partes pensaron haber suscrito,
Para atenuar dichas eventualidades es conveniente incorporar a los
contratos un prembulo, clusulas o anexos que precisen o expliquen
los trminos tcnicos fundamentales por medio de definiciones sim-
ples, concretas y completas.
b) Control, supervisin y acceso
El usuario debe ejercer un estricto control y supervisin en el fun-
cionamiento del equipo informtico que adquiera; adems, es conve-
niente un asesoramiento externo de un experto en la materia para que
. vigile el buen desarrollo de dichas actividades.
Por otra parte, es importante que el usuario d un buen manteni-
miento a su equipo, y si en este proceso intervienen funcionarios del
proveedor deber tener un control discreto sobre ellos a fin de prevenir
CARACTERES PARTICULARES t41
una eventual actitud dolosa que pudiera suscitarse, por ejemplo: que
los empleados del proveedor pretexten mal funcionamiento del equipo
y pretendan hacer creer al usuario una "necesaria" reparacin y su
consiguiente aumento en el cobro de honorarios o llegando aun al ex-
tremo de "robar" los programas creados por el usuario.
e) Asistencia y formacin
Los contratos de asistencia tcnica al usuario de sistemas informticos
son especficos; no obstante, en algunos contratos informticos se pre-
v una clusula especial sobre dicha asistencia tcnica, la cual debe ser
peridica y oportuna. Este servicio puede ofrecerlo el proveedor puna
empresa que se encargue de ello, y queda al usuario la eleccin segn
las circunstancias.
En ese sentido, la formacin se refiere a la capacitacin que el pro-
veedor d al personal de laempresa del. usuario, en especial a quienes
se vayan a encargar de manejar el sistema. Es indudable que el xito
que pueda tener la informatizacin de una empresa radica de manera
fundamental en que tenga un buen equipo, eficientes programas de
cmputo y personal debidamente capacitado.
d) Secreto y confidencialidad
Esto consiste en el carcter confidencial que el proveedor debe dar a
la informacin de su cliente; por el contrario, si realiza o permite su'
divulgacin a un tercero, eventualmente o no competidor, el usuario
estar en todo su derecho a demandarlo por la va civil o en la penal
por abuso de confianza. Es esencial que en una empresa informtica
se sigan estos principios de secreca y confidencialidad para su buen.
funcionamiento, seguridad y reputacin.
e) Clusulas diversas
Estas clusulas se refieren a un concepto en especial y las partes con-
vienen en insertarlas en los contratos informticos. Por ejemplo: la
clusula de no solicitud de personal, en la que el cliente se comprome-
te a no contratar al personal del proveedor para que trabaje con l. Esta
clusula se interpreta CO!110 una obligacin de no hacer.
Existe otra clusula que se refiere 'a la restriccin de acceso al
equipo y que con frecuencia se utiliza en los contratos de manteni-
miento para liberar al proveedor de toda garanta en caso de interven-
cin del usuario o de una tercera persona sobre el equipo infornitico.
Dicha clusula es limitativa de responsabilidad.
142 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
Naturaleza jurdica
Aunque difciles de encuadrar, se ha considerado que algunas caractersti-
cas respecto a la naturaleza jurdica de los contratos informticos son las
siguientes:
a) Son de tipo complejo, pues surgen de una serie de vnculos jurdicos,
ya que en ella se pueden encontrar diversos contratos, como compra-
venta de hardware y de software, leasing, licencia de uso de software,
alquiler, contrato de servicios y mantenimiento.
b) Es un contrato atpico, pues carece de regulacin propia y suele no
estar regido por una normatividad legal especial. Empero, en trminos
generales, se considera que este contrato se sujeta a los Contratos tradi-
cionales existentes y a las disposiciones generales establecidas en los
cdigos civiles.
c) Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea
precedente, es decir, tiene "vida propia", pero puede suceder que vaya
acompaado de garanta, sea sta real o personal.
el) Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un empobrecimiento,
compensado por una ventaja. Adems, como sucede con otros con-
tratos, este carcter pecuniario no significa necesariamente que exista
equivalencia econmica en las prestaciones y casi siempre existe un
desequilibrio entre ambos.
e) Es consensual, pero en la prctica se celebra por escrito dada su tras-
cendencia econmica y de diferentes derechos y Obligaciones que sur-
gen como consecuencia de su nacimiento y normalmente la forma de
celebracin por adhesin, con clusulas prerredactadas con los llama-
dos contratos tipo.
Asimismo, cabe mencionar que estos contratos son sui generis
en cuanto que incluyen en sus clusulas mltiples normas legales de
distintas reas del derecho, como el derecho civil, administrativo, mer-
cantil, de propiedad intelectual, internacional privado, etctera.
ANLISIS ESPECFICO DE LOS CONTRATOS
SOBRE BIENES INFORMTICOS
Segn el peruano Willheim David Angermller," el contrato informtico es
el acuerdo de voluntades de dos o ms partes con el fin de crear vnculos
de obligaciones y que busca crear, regular, modificar o extinguir una rela-
.1 Licenciado en derecho egresado de la UNMSM, y de Letras PUe. analista programador y experto
en sistemas de comunicacin informatizada.
ANLISIS ESPECiFICO DE LOS CONTRATOS SOBRE BIENES INFORMTICOS 143
cin jurdica patrimonial, cuya prestacin debe estar relacionada en todo o
en parte con el proceso informtico: un hardware, un software, un servicio
informtico, datos ofrecidos por las computadoras O servicios informti-
cos mltiples o complejos.
Dicho autor concibe que todo contrato que tenga por objeto un bien o
servicio informtico debe ser considerado informtico y que a su vez debe
ser diferenciado de los contratos que se apoyan en la tecnologa informti-
ca para facilitar la contratacin y que la utilizan como utensilio, en cuyos
casos la participacin de la informtica es la misma quela de una balanza
en una compraventa cualquiera que se realice en un mercadillo; en este
caso, la balanza facilita el intercambio pero no necesariamente es objeto
de transaccin. Por ello, se debe establecer la diferencia entre contratos
informticos o contratos cuya finalidad es un bien o servicio informtico,
y que son objeto de nuestro estudio de aquellos contratos auxiliados por la
informtica, en los cuales sta presta su asistencia, y denominados contra-
tacin con. asistencia informtica.
Al respecto, Emilio del Peso define al contrato informtico como
"aquel cuyo objeto sea un bien o un servicio informtico --{) ambos- o
en el que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien
o servido informtico"."
La contratacin sobre bienes informticos se nutre en muchas ocasio-
nes de diversas formas de contratacin tradicional, lo cual crea un modelo
contractual complejo no slo en lo que respecta a su materia u objeto, sino
tambin en cuanto a su estructura.
En muchos aspectos tambin, el contrato informtico resulta similar a
un contrato clsico; empero, los tecnicismos que posee y que 10 distingue
de los modelos contractuales tradicionales, as como la importancia eco-
nmica y el vertiginoso crecimiento que dichos bienes han tenido tras el
desarrollo de las ciencias y las comunicaciones lo vuelven una necesaria e
importante fuente de estudio.
Otro aspecto por considerar es que muchos modelos contractuales que
se utilizan en materia de bienes informticos son copias o adaptaciones
de los modelos contractuales de otros pases -lo cual no es novedad si se
considera nuestra legislacin- y muchas veces responden a situaciones
jurdicas que suceden en lugares distantes, donde mantienen una costum-
bre social y econmica ajena a la realidad mexicana.
En otros casos no la emulacin directa de los modelos internacionales,
sino el traslado de las clusulas de contratacin que redacta el represen-
tante de la firma internacional tiene que adherirse el distribuidor y corres-
4 Del Peso, Emilio, Contratos informticos. disponible, len lnea] hup://www.asertel.cslcslhome.
htm consultada en mayo de 2008.
144 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
pende al establecimiento de plazos, garantas y particularidades de uso
comn en el pas de origen de la mercadera. Estas clusulas redactadas de
acuerdo con los modelos internacionales se trasladan al comprador final
sin mayor modificacin. Esto resulta til al distribuidor local, pues puede
trasladar la garanta y dems obligaciones del importador mayorista de
manera directa al comprador sin ningn tipo de complicaciones.
Cabe sealar que ninguno de los contratos aqu mencionados es ente-
ramente puro, sino que se interrelaciona con otros, pues todo contrato de
hardware presupone usar en alguna medida l software para realizar las
pruebas de funcionamiento, del mismo modo que los modelos contractua-
les sobre el software tienen cierta interrelacin con el hardware, adems de
los servicios y datos, entre otros.
El criterio de clasificacin que se utiliza est en funcin del objeto
principal que persigue el contrato, salvo en los contratos informticos mix-
tos o complejos, que tienen una igualdad de importancia de los objetos
perseguidos. Un ejemplo tpico es el contrato mixto de 'seguridad que pre-
supone la adopcin de medidas necesarias tanto en software, hardware y
servicios con el objetivo de brindar un servicio de resguardo a los datos,
equipos electrnicos, redes computacionales y sistemas de informacin;
sin lugar a dudas, sta es una combinacin de recursos que se ponen en
movimiento tras celebrar dicho contrato.
Tal enumeracin de ninguna manera quiere limitar la contratacin
informtica dentro de estos contratos; existen otras formas contractuales
cuyo uso e importancia pueden considerarse menores, por ejemplo: un
comodato o prstamo a ttulo gratuito de un equipo de cmputo por deter-
minado tiempo, prctica que existe con relativa frecuencia, pero que puede
ser considerada menos significativa por su trascendencia econmica.
1. Contrato de compraventa de hardware
El bien informtico es por su naturaleza un bien mueble, por fuerza
material para que cumpla con el requisito de ser fsicamente aprensi-
ble, caracterstica que la informtica exige para ser denominado hard-
ware.
Al hacer referencia al hardware no slo se alude al requisito de
materialidad, sino adems debe ser fruto del desarrollo de las ciencias
y tecnologas de la electrnica, basado en los principios de la lgica
matemtica y estar orientado a ser un elemento generador de infor-
macin automtica computacional o instrumento que ayude a dicho
proceso, requisitos indispensables para hablar del elemento hardware
informtico.
Dicho hardware es el objeto que el vendedor se obliga a entregar
a favor del comprador y este ltimo est obligado a pagar el precio
pactado.
ANLISIS ESPECiFICO DE LOS CONTRATOS SOBRE BIENES INFORMTICOS 145
2. Contrato de arrendamiento de hardware
En este contrato, el arrendador o locador cede temporalmente un bien
informtico, una computadora o conjunto de computadoras como
regla y/o uno o ms suministros, perifricos o repuestos de compu-
tadoras como excepcin en arrendamiento a favor de un arrendatario,
quien se obliga a pagar una renta en contraprestacin.
En la prctica este uso se ve obstaculizado por la obsolescencia
informtica; por elJo, las empresas que desean poner en arrendamiento
sus equipos son pocas, pues al ser devueltos han sufrido un alto nivel
de depreciacin que genera costos elevados y poca aceptacin de los
consumidores. Otro aspecto a tomar en cuenta en este contrato es que
el arrendador debe otorgar -si se trata de un equipo de informtica
completo- tambin de manera temporal las licencias de uso de los
programasinstalados en la computadora, pues se parte de dos suposi-
ciones: primero, toda computadora presupone la presencia de por lo
menos un software que debe acompaarla y que ser la aplicacin que
-se"correr" en dicho equipo y segundo, sobre ese software existen los
derechos patrimoniales y morales de un autor, el cual provee de una
licencia de uso que es puesta a la comercializacin. De lo anterior se
concluye que toda computadora que se encuentre en funcionamiento
debe contar por 10 menos con una licencia de uso de un sistema ope-
rativo; en caso contrario, se estara frente a la prctica de la piratera
informtica.
3. El contrato de mantenimiento de hardware
Este contrato se encuentra muy popularizado, pues es comn que las
grandes instituciones requieran los servicios especializados, perma-
nentes y sobre todo rpidos de las empresas encargadas de mantener
y reparar equipos informticos, cuyos usuarios van desde las grandes
eorporaeiones bancarias que desplazan gran eantidad de recursos hu-
manos para mantener sus equipos en ptimo funcionamiento hasta los
hogares que ocasionalmente contratan estos servicios.
En la prctiea cabra diferenciar tres tipos de contrato: los contra-
tos de mantenimiento preventivo, que se realizan con el objetivo de
evitar anomalas en el funcionamiento de los equipos y que no inclu-
yen el servicio de las reparaciones necesarias, los contratos de man-
tenimiento correctivo, que surten sus efectos cuando los componentes
del equipo presentan fallas o problemas de funcionamiento, y los con-
tratos de mantenimiento preventivo-correctivo, que incluyen la revi-
sin peridica de los equipos a solicitud del cliente de acuerdo con un
cronograma y que se realizan con el fin de detectar fallas, adems de la
reparacin de los equipos al presentar problemas de funcionamiento.
146 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
Asimismo, en estas dos ltimas formas de contrato es factible que las
partes puedan determinar libremente si los costos de mantenimiento
incluyen O no los costos de los repuestos utilizados.
Tambin es comn que el contrato de mantenimiento de hardware
se incluya en un contrato de compraventa de equipo, ya que de las
clusulas del. contrato pueden emanar derechos de mantenimiento so-
bre el equipo adquirido que el comprador pudiera ejercer sobre el ven-
dedor y que se suscriben a los trminos y condiciones puestos en las
clusulas dcl servicio de mantenimiento que se hayan consignado en
el contrato de compraventa que los haya otorgado.
4. El contrato de leasing sobre el hardware
El contrato de leasing o arrendamiento financiero se basa en la nece-
sidad del empresario de obtener un crdito -materializado en maqui-
narias como herramientas de produccin- en el cual la garanta est
constituida en la propiedad de dichas herramientas. El contrato tiene
elementos de la compraventa y del arrendamiento y est destinado a
los empresarios que requieren un capital de trabajo para invertirlo en
la adquisicin de maquinarias. Las entidades bancarias se encargan de
comprarlas en las cantidades, marcas y especificaciones dadas por el
empresario, de tal modo que la maquinaria sirva para el uso que se le
va a dar y compromete al empresario a pagar el crdito al aumentar
los impuestos, las primas de seguros y las utilidades del banco a cam-
bio de la entrega en uso durante determinado tiempo, luego del cual
el empresario puede optar por la compra del bien a su precio residual
del mismo.
FRAUDES EN LA COMERCIALIZACIN DE HARDWARE
En este tipo de transacciones puede haber:

Instalacin de sistemas operativos o programas informticos sin licen-


cia O "piratas".
Incumplimiento de los trminos de licencia EM.
Falsificacin de marcas o signos distintivos de empresas de reconoci-
do prestigio.
Manipulacin del microprocesador para que simule ser un modelo o
velocidad superior.
Publicidad engaosa.
Manipulacin del set up para que aparezca un cach no existente o de
menor calidad (write back).

DIFERENTES PARTES 147


Incompatibilidad de los componentes con los estndares de hardware
y sistemas operativos.
Ausencia de garanta y servicios de posventa.
Instalacin de componentes usados o de muy baja calidad.
DIFERENTES PARTES
A continuacin se describen las partes que conforman la relacin contrac-
tual de ndole informtica, como los proveedores y los usuarios.
Proveedores
Los proveedores son los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes
informticos, as como los prestadores de servicios informticos. Sus prin-
cipales obligaciones son las siguientes:
Usuarios

Salvaguardar los intereses del cliente y darle consejo e informacin.


Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestacin de sus ser-
vicios en los plazos estipulados. El incumplimiento de los trminos o
plazos permite al cliente establecer una demanda en reclamo de los
daos y perjuicios motivados por el retraso o llegar a la rescisin del
contrato.
Realizar la prestacin conforme a las especificaciones del contrato.
Garantizar los vicios ocultos que pudiera tener la prestacin reali-
zada.
Realizar el estudio de viabilidad para el usuario, y actuar en todo mo-
mento con probidad y honestidad, as como con una asesora y apoyo
adecuados.
Los usuarios son aquellasentidades (pblicas o privadas) o individuos que
requieren satisfacer determinadas necesidades por medio de los bienes in-
formticos. Entre sus principales obligaciones estn las siguientes:

Informarse, documentarse, visitar exposiciones y demostraciones de


equipo o de servicios informticos en general, solicitar folletos expli-
cativos sobre las caractersticas y el funcionamiento de los centros de
cmputo, as como de los programas existentes.
Determinar de manera precisa sus necesidades de 31,tomatizacin de
tal modo que se establezcan y comuniquen sus objetivos precisos.
148 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS

Dar al proveedor informacin exacta de su empresa, acompaada de


documentos, grficas, proyectos, etctera.
Capacitar adecuadamente a su personal para manejar el centro de
cmputo (funcionamiento, seguridad, programacin, etctera).
Obtener una mejor adaptacin de su empresa a los imperativos de fun-
cionamiento del material instalado.
Realizar la eleccin final entre las ofertas que le presenten los provee-
dores, considerando los elementos de apreciacin de orden financiero
y tcnico.
Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado.
Acordar un periodo de prueba a efecto de verificar el funcionamiento
del equipo.
Respetar las directrices propuestas y formuladas por el proveedor so-
bre el modo de emplear el material o los programas.
Pagar el precio convenido segn las modalidades fijadas entre las par-
tes, salvo si se emitieron reservas luego de recibir el material o ser-
vicio.
CLASIFICACIN
Genrica
Los principales contratos informticos asimilables en las categoras jur-
dico-contractuales son los siguientes: compraventa, arrendamiento, arren-
damiento con opcin a compra de bienes informticos, as como la presta-
cin de servicios informticos. Hablemos de cada uno de ellos:
l. Compraventa
Se refiere a los equipos y suministros (componentes, accesorios, etc.).
Su esencia es similar a la de cualquier contrato de compraventa refe-
rido a otros bienes, pero reviste una serie de elementos peculiares que
los tornan an ms complejos. En este contrato informtico se debe
establecer en primer trmino que el proveedor vender al usuario el
material de acuerdo con los planes de contratacin ofrecidos, y ha
de incluirse una relacin de las mquinas que integren el centro de
cmputo materia de la compraventa, indicando asimismo el modelo,
descripcin, cantidad, precio de compra y cargo mensual de manteni-
miento.
En el contrato se deber asentar la fecha de entrega del equipo
de cmputo, as como el sitio y las condiciones. Los pagos debern
CLASIFICACiN 149
hacerse de conformidad con el plan de contratacin especfico estable-
cido en el contrato y ningn cargo comenzar a "surtir efecto" hasta
que se haya aceptado el sistema de cmputo y los dems productos
amparados por el contrato. Es importante establecer en el contrato el
momento en que el usuario adquiere la propiedad; por otra parte, po-
dr haber un periodo de prueba del equipo que comience desde la
fecha de entrega del sistema y termine despus de 30 das naturales. Si
despus de 60 das no se ha alcanzado un nivel de eficacia, el usuario
podr solicitar el reemplazo total del equipo o de la unidad que no
funciona.
El proveedor deber responder por los daos y perjuicios que le
cause al usuario en caso de incumplimiento; asimismo, asumir cual-
quier responsabilidad para el saneamiento en caso de eviccin (es de-
cir, la reivindicacin de la propiedad material por terceros). Por ello,
en el contrato el proveedor deber garantizar tambin el tiempo que
se obligue a suministrar al usuario las partes y refacciones necesarias
para mantener los equipos en las condiciones adecuadas de funciona-
miento. Por otro lado, el proveedor proporcionar por escrito al usua-
rio toda la informacin tcnica necesaria para que ste use adecuada-
mente el equipo.
Durante el tiempo del contrato y aun despus, ambas partes debe-
rn convenir en mantener con discrecin cualquier informacin recibi-
da de la otra parte que haya sido clasificada como confidencial. El pro-
veedor ser responsable de las violaciones que se causen en materia de
patentes o derechos de autor acerca de los objetos materia del contrato
proporcionados al usuario. A este respecto, debe comprometerse al
pago de daos y perjuicios.
Las partes deben establecer el plazo durante el cual el usuario pue-
de cancelar temporal o definitivamente el equipo solicitado mediante
aviso por escrito. En caso de que el usuario, poras convenir a sus
intereses, adquiera equipos 'de compaas extranjeras, deber darse
cumplimiento a lo establecido en las leyes respectivas. Este contrato
informtico de compraventa constituye un acuerdo entre las partes y
deja sin efecto cualquier negociacin, obligacin o comunicacin (ya
sea oral o escrita) hecha con anterioridad a la firma de aqul.
. 2. Arrendamiento
Al aplicar este contrato en materia informtica, existen clusulas es-
pecficas para el arrendamiento de sistemas de cmputo, en cuyo caso
se debe incluir en el contrato una relacin de las mquinas y los siste-
mas operativos, indicando su modelo, descripcin, cantidad, precio de
compra, renta mensual y cargo mensual de mantenimiento. Tambin
se deber estipular la duracin del contrato en los trminos y con-
150 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
diciones acordados con apego a los mecanismos de prrroga que se
presenten; asimismo, se debern definir claramente la fecha, el sitio y
las condiciones de entrega del sistema de cmpnto.
Una vez que las partes han fijado los precios que regirn las ope-
raciones del contrato, se estipular el compromiso de no alterar los
precios pactados originalmente durante la vigencia de aqul; el pago
del-precio da derecho al arrendatario a usar en forma ilimitada el siste-
ma de cmputo con sus fases operativas y de programacin. El usuario
tiene el derecho a solicitar que se estipule en el contrato que el equipo
de cmputo se pruebe en las instalaciones del proveedor de acuerdo
con ciertos estndares establecidos, as como el arrendador ha de pro-
porcionar documentos, formularios y publicaciones referentes a ese
equipo de cmputo. El arrendatario podr cancelar cualquier unidad
de equipo si avisa al arrendador con 30 das de anticipacin y podr
dar por terminado el contrato si el proveedor incurre en violacin de
cualquiera de las clusulas del aqul.
En el contrato se deber estipular que el arrendador notificar al
usuario con uno o dos aos de anticipacin, segn se haya pactado,
su retiro del mercado nacional y mientras est en el mercado deber
comprometerse a prestar los servicios amparados por el contrato.
En el contrato informtico de arrendamiento existen varias clu-
sulas similares a las que se pactan en un contrato de compraventa,
entre ellas que el arrendador deber mantener en forma confidencial
toda documentacin que le haya sido facilitada por el arrendatario a
fin de realizar el estudio de viabilidad. El proveedor o arrendador ser
responsable de las violaciones que se causen en materia de patentes o
derechos de autor y se comprometer a indemnizar por daos y perjui-
cios a un tercero afectado. Por otro lado, el arrendador deber garanti-
zar que el equipo y sus dispositivos estarn libres de cualquier defecto
de materiales o mano de obra y comprometerse a mantener el objeto
material del contrato en condiciones satisfactorias de operacin, para
lo cual habr de ajustar, reparar o reemplazar las piezas o artculos
defectuosos que causen una operacin anormal, as como hacerse car-
go de la instalacin del sistema de cmputo. El proveedor tambin
debe ser responsable de los empleados que enva a las instalaciones
del usuario y asumir cualquier responsabilidad para el saneamiento en
caso de eviccin, as como indemnizar al usuario en caso de actuar de
forma dolosa.
3. Arrendamiento can opcin a compra
Esta figura es una modalidad del contrato de arrendamiento muy em-
pleado en materia informtica y generalmente conocido can el angli-
cismo leasing. Este contrato establece que la opcin de compra se
CLASIFICACiN 151
podr ejercer en cualquier momento despus de la fecha de aceptacin
del sistema de cmputo respecto a todo o parte de l, considerando los
porcentajes pactados de las rentas pagadas que se abonarn al precio
de compra. Al ser la compra de equip informtico un gasto muy fuerte
para las empresas, es comn que al principio tomen en arrendamiento
el centro de cmputo y lo paguen a plazos hasta adquirir la propiedad
de ste. A dicho contrato informtico se le aplican las clusulas del
contrato de arrendamiento y las del contrato de compraventa en cuanto
a adquisicin del equipo.
4. Prestacin de servicios
Este contrato se refiere a los trabajos que se realicen sobre determina-
das materias. En el derecho civil mexicano, el contrato que ms se ase-
meja a este tipo de contrato informtico es el de prestacin de servicios
profesionales, referente a los servicios que presta un profesional a una'
persona llamada cliente, quien se obliga a pagarle una determinada
retribucin denominada honorarios. En esta figura se requiere que el
prestador de servicios tenga una adecuada preparacin tcniea adems
de un ttulo profesional, as como capacidad general para contratar. A
este respecto, cabe mencionar que se entiende por ejercicio profesio-
nal "la realizacin habitual de todo acto o la prestacin de cualquier
servicio propio de cada profesin".
Entre las principales caractersticas de este contrato estn las si-
guientes: son bilaterales, onerosos, conmutativos y formales o consen-
suales, segn acuerden las partes. Los elementos reales son: el servicio
profesional y los honorarios. Conforme el tema que interesa, es me-
nester enunciar que en el llamado contrato de prestacin de servicios
informticos hay una categora concerniente a la utilidad o provecho
que se obtiene de la realizacin de acciones O actos de personas fsicas
o morales que coadyuven de manera directa o indirecta al manejo de
la informacin, cuya aplicacin se relacione con la estructuracin y
composicin de datos. Las partes en este contrato informtico se de-
nominan: a) proveedor, el cual presta el servicio (prestador) y la ma-
yora de las veces son empresas de computacin, y b) cliente o usuario
(prestatario), aquel que recibe el servicio y lo retribuye.
Como ejemplo de contratos de servicio informtico cabe citar el
de explotacin de programas, el de consulta de archivos y bancos de
datos, el de estudio de mercado en informtica, el de documentacin
tcnica, el de mantenimiento correctivo y preventivo de equipo o de
sistemas, el de manejo de datos, el de desarrollo de estudios de viabi-
lidad para la seleccin de bienes y servicios, el de consultora, el de di-
seo de sistemas, asistencia tcnica, formacin, etc. Cabe sealar que
la importancia que han adquirido estos contratos es el resultado de la
152 CAPTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
necesidad cada vez mayor de asesoramiento y servicios informticos
varios que requieren los usuarios.
De acuerdo con el objeto
Por el objeto del contrato existen contratos de hardware, contratos de soft-
ware, contratos de instalacin llave en mano y contratos de servicios auxi-
liares.
l. Contratos de hardware. En stos se debe conceptuar como hardware
todo aquello que fsicamente. forme parte del equipo, considerando
como tal tambin los equipos de comunicaciones u otros elementos
auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a poner en
prctica.
2. Contratos de software. Al analizar una contratacin de software hay
que diferenciar si se trata de un software de base o de sistema, o de
utilidad, deaplicacin o de usuario, ya que este ltimo debe responder
a necesidades particulares, las del usuario, el que encarga la aplica-
cin, y que debern quedar claramente especificadas en el contrato.
No obstante, el software de base o sistema y el de utilidad responden
a caractersticas generales, que son las del sistema o las de la utilidad
a la cual sirven y es un producto conformado de antemano que no se
somete a peticiones o particularidades del usuario.
3. Contratos de instalacin llave en mano. En stos se incluyen el hard-
ware y el software, as como determinados servicios de mantenimien-
to y de formacin del usuario.
4. Contratos de servicios auxiliares. Pueden ser, el mantenimiento de
equipos y programas o la formacin de las personas que van a utilizar
la aplicacin respecto a equipos, sistema o aplicaciones.
Por grupos
Clasificacin segn el espaol Xavier Ribas:
5
1. Contratos referidos al hardware
De compraventa de hardware
De arrendamiento de hardware
5Estudio de Xavier Ribas. huP://WWW.3J:crtCJ.cs/cs/info.hlm
CLASIFICACiN 153
De leasing de hardware
De mantenimiento de hardware
2. Contratos referidos al software
De licencia de uso de software
De licencia de uso de cdigo fuente
De desarrollo de software
De mantenimiento de software
De escrow
3. Contratos referidos a servicios informticos
De ayuda hot Une
De formacin y capacitacin de usuarios
De acceso a internet
De albergue de pginas web (hosling)
De diseo de pginas web
De publicidad en interne! (banners publicitarios)
De consultora
De auditora informtica
De transferencia de tecnologa o know-how
De acceso a Boletin Board Service (BBS)
De auditora de seguridad
De auditora de calidad
De instalacin y actualizacin peridica de antivirus
De certificacin de transacciones electrnicas
De teletrabajo
4. Contratos relativos a bases de datos
De compraventa de base de datos
. De suministro de informacin
S. Contratos informticos mixtos
De distribucin
De concesionario
De outsourcing
De franquicia
De llave en mano
De gestin de redes
De implantacin de plan de seguridad
. De implementacin y mantenimiento de intranet
De firma digital
154 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
Relativos a internet
Clasificacin de contratos referidos a internet, segn.Olivier Hance:"
De proveedor de acceso a internet
De operador de sistema en internet
De suministro de informacin
De edicin en internet
De "renta" de espacio en lnea y servicios relacionados
De publicidad en lnea
De corredura en lnea
De "renta" en lnea de espacio publicitario
De desarrollo de productos multimedia en lnea
De estudio de mercado en lnea
De distribucin en lnea
De desarrollo y mantenimiento de una pgina web
De investigacin en lnea
De cabildeo y mercadotecnia en lnea
De participantes en un foro en lnea
Para acceso a bases de datos en lnea
Contrato maestro de ventas al menudeo
De comercio electrnico entre profesionales
De certificacin de autoridad
De poltica de uso aceptable
ETAPAS CONTRACTUALES
A fin de establecer un vnculo contractual ms adecuado, en detrimento
de eventuales dificultades, es conveniente que las partes contratantes estn
debidamente compenetradas de los compromisos que pueden contraer. De
aqu que en las siguientes lneas vayamos a hacer lo que consideramos una
pertinente distincin entre las relaciones precontractuales y las relaciones
contractuales propiamente dichas.
Relaciones precontraetuales
Estas relaciones se refieren al anlisis, estudio y negociacin previa a la
firma del contrato y se establece por medio de dos figuras fundamentales:
el estudio previo o de oportunidad y el de viabilidad.
6 OliverHancc, Leyes y negocios en intemet, McGraw-HiU lnteramertcana. Mxico.
ETAPAS CONTRACTUALES 155
El estudio previo de oportunidad es el anlisis que realiza el eventual
usuario acerca de sus necesidades mediatas de informatizacin a efecto
de que se evalen las condiciones fundamentalmente tcnicas y econmi-
cas que permitan una adecuada oferta de bienes o servicios informticos
por los proveedores. Uno de los inconvenientes de dicho anlisis es que
el eventual usuario, en funcin de su evidente desconocimiento, requiere
una asistencia tcnica que en la prctica slo podr brindarle el mismo
proveedor, por lo cual queda a expensas de favoritismos comerciales que
dificultaran la eleccin.
Otra figura es la del estudio de viabilidad, que es aquel realizado por
el proveedor en el cual se precisan las aplicaciones infonnticas hacia el
eventual usuario, quien para ello deber responder los cuestionamientos
plasmados en el llamado cuaderno de cargos a efecto de permitir que el
proveedor formule sus ofrecimientos susceptibles de ser aceptados o re-
chazados. Las inconveniencias de dicho estudio son la falta de profun-
didad y objetividad, ya que el eventual usuario en muchas ocasiones no
llega a precisar de manera adecuada sus necesidades presentes y futuras
y, por otra parte, no realiza ofertas satisfactorias. Desafortunadamente, en
nuestro medio no se le han atribuido las consideraciones debidas a estas
relaciones por lo que muchas veces hay problemas una vez establecido el
vnculo contractual.
Es conveniente sealar que en la etapa contractual, es decir, en la el-
boracin de los estudios de oportunidad y viabilidad, stos tendrn impor-
tantes aplicaciones para la eleccin del material o la prestacin de servl-
cios de que se trate. Si esto se logra, las subsecuentes etapas contractuales
no tendrn problemas generadores de litigio, por lo cual es conveniente
analizar cada una de ellas, como se har a continuacin.
De acuerdo con un estudio de oportunidad o de viabilidad hay etapas
diferentes y complementarias entre s, como las siguientes:
l. Una reflexin del usuario sobre la oportunidad y los objetivos de auto-
matizacin.
2. Un asesoramiento adecuado que, luego del anlisis de necesidades,
traduzca stas en una forma apropiada segn las consideraciones de
un cuaderno de cargos.
3. Dar a conocer el cuaderno de cargos a diversos proveedores a fin de
tener varios ofrecimientos y una eleccin ms adecuada para realizar
los objetivos definidos.
Estos primeros pasos de una relacin precontractual son bsicos, pues
de ellos se deriva que el usuario haga una adecuada exposicin de sus ne-
cesidades informticas y, en consecuencia, una buena eleccin con base en
las diversas ofertas que le hagan los proveedores. Antes de solicitar apoyo
156

CAPTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: AIESGOS y SEGUROS


a un asesor externo, es recomendable establecer una reflexin elemental
con todas las personas implicadas eo ello para recoger los plintos de vista
respecto a los objetivos que se pretenden, e inquirir acerca del correcto
fundamento de la informatizacin en un contexto general (tipo de activi-
dad, organigramas, dificultades sociales, balances, disponibilidad, etc.),
as como los beneficios susceptibles de generarse mediante la automatiza-
cin de la empresa.
Se debe establecer el estado real de la empresa a fin de diagnosticar
las necesidades reales en materia de informtica y clasificarlas por orden
prioritario, fijando una gama de objetivos tericos. Es importante tambin
determinar la trascendencia dcl cuaderno de cargos dentro de la futura o
eventual contratacin, as como redactar ste en trminos muy claros para
que permita incluir respuestas igualmente claras del proveedor y que, si no
se cumple el contrato, se facilite el libre acceso a la va judicial.
Derivado de lo anterior y a partir del contenido del cuaderno de cargos
o del estudio de' viabilidad, el cliente podr contar con un elemental cono-
cimiento de causa hacia una acertada eleccin en el mbito informtico, a
pesar de que la eleccin est supeditada en ltima instancia a la efectivi-
dad del equipo informtico y la adecuada satisfaccin de necesidades. Es
conveniente, entonces, que el usuario antes de hacer su eleccin tome en
cuenta un conjunto de criterios, como la clase de equipo que va a adquirir,
su compatibilidad can los materiales de la empresa, su costo, la efectividad
y rapidez, condiciones de la instalacin y mantenimiento que se requerir,
las evoluciones posibles del sistema, rentabilidad. etc. En suma, analizar
todas las prioridades para hacer unacorrecta eleccin. Por desgracia, la
poltica mercantilista de los proveedores consiste en ofrecer las mejores
ideas a los clientes y no necesariamente los mejores productos, a la vez
que hay un margen de irrealidad entre lo requerido y lo ofrecido.
Relaciones contractuales propiamente dichas
Estas relaciones se refieren al momento en que los contratantes aceptan
de manera tcita las condiciones del contrato y externan su voluntad de
obligarse a cumplir el sistema mediante su firma. La fecha para la firma
del contrato variar de acuerdo con lo que establezcan las partes. A este
respecto, cabe sealar que para el proveedor ser conveniente realizar esta
etapa lo ms pronto posible a efecto de asegurar la operacin; en cuarito
al usuario, tendr que afrontar una disyuntiva porque si no firma pronto el
contrato (en general pactado en dlares), esto causar un alza considerable
en el costo previsto de la operacin, pues normalmente los proveedores se
reservan la facultad de aumentar los precios en funcin de la variabilidad
del tipo de cambio.
PROBLEMTICA FUNDAMENTAL 157
Por otro lado, en los momentos anteriores a la firina del contrato puede
haber un nuevo equipo o aun una baja de precios en funcin de la gran va-
riedad oferente, por lo cual la celeridad o prontitud de la firma puede con-
vertirse en un arma de dos filos. Una vez firmado el contrato, es usual que
el proveedor determine un plazo de 30 a 60 das para entregar el equipo. Si
este plazo no es respetado porque el equipo no ha llegado del extranjero,
porque an no sale de la fbrica o por cualquier otra razn que se alegue,
es conveniente que el usuario estipule una clusula penal en el contrato
para prever que se le pague cierta cantidad por la demora o incluso rescin-
dir el contrato con el fin de protegerse.
En consecuencia, puede ocurrir que, una vez entregado el equipo, ste
no sea instalado y el proveedor haga saber al usuario, sin justificacin v-
lida alguna, que la instalacin se realizar con posterioridad, para lo cual
es conveniente estipular en el contrato un trmino mximo razonable para
que sta se lleve a cabo; se estima que 15 das es un plazo de espera razo-
nable. Asimismo, es conveniente para el usuario realizar pagos parciales
en caso de adquisicin de equipo, para as tener un margen de proteccin
ms amplio y que el ltimo pago se haga luego instalar ste.
Una vez hecha la entrega, surge el periodo de prueba del equipo para
comprobar su buen funcionamiento y su adaptacin al sistema del usuario.
En este sentido, la aceptacin del equipo ser de carcter parcial en tanlO
no se vea que funciona en perfectas condiciones.
ANEXOS
Entre los anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre de-
ben figurar en un contrato informtico destacan:

Especificaciones del sistema por contratar.


Especificaciones de los programas por desarrollar.
Pruebas de aceptacin.
Resultados a obtener y que, en algn caso, formarn el objeto del con-
trato.
Anlisis.
PROBLEMTICA FUNDAMENTAL
Dicha problemtica consiste en el desequilibrio notorio existente entre
las partes en razn de que, en general, el proveedor de bienes o servicios
se vale de sus conocimientos tcnicos sobre la materia, y el correlativo
desconocimiento del usuario, para imponer sus condiciones mediante una
redaccin contractual con trminos muy tcnicos en detrimento de los ele-
158 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMATICOS: RIESGOS y SEGUROS
mentas jurdicos, los cuales, en la mayora de las ocasiones, son aceptados
por los usuarios en razn de sus necesidades informticas y su falta de
adecuada asesora tcnica, lo cual convierte a stos en verdaderos contra-
tos de adhesin.
En razn de lo anterior, tales contratos manifiestan una gran cantidad
de lagunas jurdicas, las cuales, a su vez, son fuente de controversias y
conflictos en cuanto a la falta de precisin en caracteres tan importantes
como las garantas, responsabilidades, reparacin del sistema, pago de da-
os y perjuicios, etc. De esta forma, se percibe que los contratos inform-
ticos ameritan un tratamiento pormenorizado, sobre todo en cuanto a las
diversas implicaciones hasta hoy desconocidas por el derecho tradicional
a efecto de contemplar un rgimen jurdico regulador efectivamente apli-
cable.
RIESGOS INFORMTICOS
Generalidades
La acepcin riesgo informtico es un concepto nuevo en la terminologa
jurdica sin existir, por tanto, una definicin especfica. El riesgo se refiere
a la incertidumbre o probabilidad de que ocurra o se realice una even-
tualidad, la cual puede estar prevista; en este sentido, es vlido decir que
el riesgo es la contingencia de un dao. En funcin de lo anterior, cabe
aseverar que los riesgos informticos se refieren a la incertidumbre exis-
tente por la posible realizacin de un suceso relacionado con la amenaza
de dao respecto a los bienes o servicios informticos como los equipos
informticos, perifricos, instalaciones, proyectos, programas de cmpu-
to, archivos, informacin, datos confidenciales, responsabilidad civil que
stos ocasionan frente a terceros por la prestacin de un servicio inform-
tico, etctera.
En nuestro medio, los riesgos informticos no constituyen una figura
jurdica especial, aunque se pueden aplicar en su tratamiento ordenamien-
tos como las leyes en materia de seguros; empero, lo que motiva y justifica
sealar los riesgos informticos como un fenmeno jurdico especial es la
complejidad de los problemas que presentan en la prctica. Por otra parte,
es conveniente enunciar que la forma de apreciar un riesgo de esta ndole
resulta muy distinto del tratamiento que se da a los riesgos comnmente
conocidos en el mercado de seguros. De esta manera, el concepto de ries-
go informtico es una nocin tan extensa que se desarrolla al parejo de la
tecnologa y es objeto de estudio del llamado derecho informtico con el
rubro de los contratos informticos.
RIESGOS INFORMTICOS 159
Prevencin de riesgos
La prevencin contra los riesgos diversos tiene como finalidad la protec-
cin de las personas, equipos y trabajos vinculados con la actividad infor-
mtica.
En la proteccin se distinguen tres niveles bsicos:
a) La proteccin amplia, la cual debe ser eficaz y concierne a los locales
de procesamiento y sus anexos. En algunos casos tambin los loca-
les de disposicin de las informaciones de entrada y los de almacena-
miento y archivo disfrutan de esta proteccin.
b) La proteccin media, cuyos efectos deben ser compensadores y com-
plementarios. Se instala en los locales de control y de disposicin de
resultados.
e) La proteccin restringida, en funcin del grado seleccionado de vul-
nerabilidad. Es conveniente para los locales de gestin y para los de
anlisis y programacin.
Dichas protecciones, independientemente del nivel de que se traten,
reclaman decisiones directivas en lo que concierne a:
Implantacin de locales y equipos.
Seleccin de medios de proteccin, alarmas. evacuacin y servicio.
Circulacin de las personas y los medios de control.
Circulacin de informaciones y control de esta circulacin.
Previsin de medios de reinicio de operaciones despns de un siniestro
La seleccin de los medios de proteccin distingue a las personas, equipos
y trabajos, pues impone los de alarma, evacuacin y servicios, adems de
la circulacin de personas; informacin y medios de control correspon-
dientes. De esta manera, cabe decir que la seguridad es un todo que no se
puede fraccionar y que est sometida a un reglamento general que descri-
be, entre otros aspectos, los siguientes:
La lista de los objetos en cuestin, su valor, su vulnerabilidad y las
consecuencias de su deterioro.
La lista de los medios de prevencin, alarma, servicio y recuperacin.
Los criterios de reparticin de los equipos y trabajos entre los diferen-
tes niveles de proteccin.
Las consignas generales de puesta en operacin de las protecciones y
acciones.
160 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
Las prdidas posibles de explotacin y los costos correspondientes.
Los controles de aplicacin de los reglamentos.
Clasificacin de riesgos informticos
Con base en 10 antes sealado, se pueden distinguir cuatro categoras de
riesgos agrupados de la siguiente manera:
a) Respecto a los equipos
b) Encuanto a los programas
e) Enrelacin con las personas
d) Enreferencia a los trabajos
A continuacin se explica cada uno de estos grupos:
Riesgos provenientes del equipo
En este tipo de riesgos se pueden mencionar los que siguen:
Prdida o cambio de mensajes durante el proceso de transmisin.
Desastres e interrupciones (sean temporales o prolongadas) en la ca-
pacidad de funcionamiento del equipo o sus lneas. stos pueden ser
causados por fuego, inundaciones, terremotos, disturbios, terrorismo,
prdida de energa elctrica, fallas en el sistema de aire acondiciona-
do, etc. (sean fenmenos de la naturaleza o del hombre).
Falta de facilidad de respaldo al equipo, lneas de comunicacin y
personal en el seno de la empresa.
Fallas del equipo, las cuales pueden provocar la aparicin de datos
errneos, omisiones, prdida de informacin y problemas similares.
Cabe mencionar que la proteccin respecto a estos riesgos se ha cen-
trado de manera tradicional en la lucha contra dos elementos muy nocivos
para los equipos, como el agua y el fuego, cuyo especial"control debe ser
completo y muy diversificado y consiste sobre todo en la instalacin de
sistemas de deteccin apropiados, medios de extincin automticos, as
como los accesorios de lucha contra los riesgos.
As, los sistemas de deteccin apropiados son los relativos al incndio,
distinguindose los de tipo gas-humo, instalados en la sala de mquinas'
bajo el piso falso, en el cielo falso, al igual que en los conductos de aire
acondicionado. En este sentido, los sistemas de alarma son visuales y lo
audibles. En cuanto a los medios de extincin automtica, se puede utili-
zar el CO" el agua o la espuma de gran expansin, complementados por
RIESGOS INFORMTICOS 161
los medios porttiles de primera intervencin, cuyos materiales son de la
misma naturaleza.
Riesgos provenientes de los programas
Entre este tipo de riesgos se pueden mencionar los siguientes:
Fraude o desfalco mediante la afectacin de los activos de la empresa
(incluida informacin), por persona no autorizada y en su proyecto,
que puede ser un empleado en la compaa o una persona ajena a
sta.
, Robo de programas, que podr ocurrir mediante el apoderamiento f-
sico o por medio del copiado ilcito de stos.
Falta de posibilidad de recuperacin y reinicio del proceso o comuni-
cacin de datos.
Modificaciones no autorizadas, ya sean de carcter temporal o perma-
nente o aun las realizadas por personal normalmente autorizado, ya
sea por dolo o por imprudencia.
Alteracin de secuencias. Al no contar con medios para rastrear la
.informacin en el proceso de datos, ste se puede alterar o perder de
manera indebida, lo cual provoca, entre otras cosas, complejidad y
prdida de tiempo al tratar de rehacer los movimientos en proceso.
Deficiente validacin de datos-programa. Esto es, la edicin de datos,
la comprobacin de clculos y las acciones especficas que el sistema
pueda generar y cualquier otra funcin relacionada con la entrada o
salida controlada por programa puede no estar debidamente planteada,
lo cual puede hacer que contine el proceso con base en datos err-
neos.
Falta de comprobacin intermedia. Es decir, la falta de un control de-
bido a los diferentes pasos del proceso puede provocar no estar en
condiciones de saber si se procesan' bien o no los datos o si no se ha
perdido la integridad de la informacin durante el proceso.
Riesgos relacionados con los trabajos
Entre este tipo de riesgos tenernos los siguientes:
Riesgos en los proyectos informticos. Realizar un examen estadstico
al respecto pone en relieve la frecuencia de perjuicios y problemas
para las empresas o clientes, dada la inejecucin O deficiencias en
cuanto a la realizacin de este tipo de proyectos.
Riesgos contra los datos. stos son'los provocados por la destruccin
voluntaria o involuntaria de los soportes que contienen la informacin,
162 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
como las cintas, discos, etc., lo cual genera la desaparicin o distorsin
de datos. En cuanto a esto, tambin existe la divulgacin intencional u
imprudencial de datos confidenciales, as como otro tipo de manifes-
taciones caracterizadas por su alto grado de repercusin econmica,
datos relacionados con una persona o un asunto de la empresa. Estas
acciones se relacionan con el control del flujo, proceso y archivo de la
informacin.
Provocacin accidental o intencionada de errores y omisiones durante
el proceso informtico, que puede constituir informacin incompleta o
inexacta, mal funcionamiento del equipo o cualquier otra irregularidad
que afecte los archivos de la empresa, o falta de control de documentos
negociables; esto es, el manejo indiscriminado de documentos nego-
ciables (cheques en el banco, pagars, letras de cambio, etc.) puede
l?rovocar su extravo o mal uso.
Acceso indebido a los sistemas. El acceso no autorizado a los sistemas
en desarrollo y en operacin expone a la empresa a otra serie de ries-
gos, como fraude, robo, sabotaje, chantaje, etctera.
Acceso indebido a las instalaciones. Similar a lo anterior, el acceso no
controlado al equipo o a las terminales representa una posibilidad muy
amplia de alteracin o conocimiento de informacin confidencia!.
Cabe mencionar que la proteccin contra riesgos debidos a agentes
fsicos obliga durante la construccin de los locales de procesamiento a
evitar exposiciones a las radiaciones magnticas o electromagnticas. Esta
proteccin se relaciona tambin con las concernientes a los riesgos de-
bidos a los agentes qumicos para que se apliquen de manera ntegra las
consignas de proteccin del personal y las mquinas. Los trabajos tambin
estn expuestos a riesgos derivados de los errores en la concepcin de las
aplicaciones, la redaccin de programas, la captacin de informacin, la
preparacin de procesamientos, la explotacin de programas, el funcio-
namiento de la biblioteca de los soportes magnticos, la edicin, formato
y difusin de soportes, as como la actualizacin y mantenimiento de la
informacin.
Estos errores, cuyo costo de reparacin puede afectar fuertemente el
presupuesto del servicio informtico, podrn evitarse si el proceso de ges-
tin informtica se controla con firmeza durante la ejecucin de los proce-
samientos; de esta forma, la instalacin, el mantenimiento y el control de
este proceso requiere una formalizacin total. De la distensin al realizar
el proceso de gestin informtica pueden surgir ciertos riesgos debidos a
posiciones de deshonestidad, venganza o idealismo. Estas actitudes son di-
fciles de detectar, por lo que es necesario tomar las precauciones debidas
desde la concepcin del plan de funcionamiento del servicio informtico.
RIESGOS INFORMTICOS 163
La gama de ilcitos es muy extensa e incluyen riesgos de todo tipo y
aun sin relacin aparente. Listarlos en forma ntegra resulta difcil, pero se
pueden mencionar los siguientes:

Huelga con ocupacin de los locales, con los consecuentes riesgos de


destruccin o alteracin de la informacin fundamental.
Destruccin de los soportes de informacin por agentes fsico-qumi-
cos no detectables de inmediato, como limaduras de hierro, cenizas de
cigarro, imanes permanentes, etctera.
Alteracin o sustraccin de datos.
Espionaje industrial.
Robo de fondos, de tiempo-mquina y de programas.
Falta de respeto voluntario de las consignas de proteccin.
Los disturbios son un hecho social y la prevencin contra ese riesgo
radica en el reforzamiento de los medios materiales 'de cierre de locales,
el"uso de buenas cerraduras, barras de hierro en las ventanas, as como
cristales trplex para las aberturas que dan al exterior. La huelga es tambin
un riesgo social; el peligro no reside en el personal informtico que est
consciente de sus responsabilidades, sino en los elementos externos incon-
trolables e incontrolados, de manera que la seguridad de la informacin
debe preverse en la gestin informtica.
La destruccin por agentes fsico-qumicos podr evitarse con la pro-
hibicin de DESI: se prohbe que circulen personas extraas en los locales
cuyas prioridades de proteccin hayan sido definidas previamente. Los ro-
bos, las alteraciones y el espionaje industrial plantean el problema deonto-
lgico de las profesiones informticas. A este respecto, algunos acuerdos
interprofesionales tcitos u oficiales pueden constituir un freno eficaz.
El incumplimiento de las consignas de seguridad es tambin un hecho
tico. Seguramente un conjunto de sanciones y una informacin preventi-
va de motivacin limitaran este riesgo. Por ltimo, los disturbios, las huel-.
gas y/o la destruccin de los soportes de informacin son irregularidades
que ameritan una proteccin fsica, mientras que las otras acciones (que se
pueden calificar de morales) podrn limitarse o incluso hacerse desapare-
cer si se estudian a fondo los procesos de gestin informtica.
Riesgos respecto de las personas
Dichos riegos estn vinculados con la proteccin contra los otros riesgos
e incluyen de manera simultnea una accin de sensibilizacin, formacin
y control.
La accin de sensibilizacin es informativa y presenta al personal los
diferentes peligros a los cuales hay que enfrentarse y los medios que estn
\
164 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
a su disposicin para combatirlos; por ello, todo el personal, cualquiera
que sea su posicin jerrquica, debe conocer a la perfeccin el reglamento
de las consignas de seguridad.
Cada quien debe ser advertido de sus responsabilidades en materia
de seguridad respecto a sus colegas, equipos y trabajos. El personal de
explotacin (yen menor grado el de estudios y programacin) debe tener
conocimiento de los comandos manuales de alarma y de las condiciones
de seguridad de los equipos; trabajos y programas, as corno de las consig-
nas a respetar en caso de siniestro), como los siguientes:
a) Operacin de.los medios de alarma.
b) Instalacin de los primeros dispositivos de servicio y combate.
e) Modalidades de evacuacin de los locales para las personas.
d) Consignas de guardia durante las horas de cierre de los locales: rondas,
consignas de proteccin de primera urgencia (80% de los siniestros se
declaran durante las horas de cierre).
La accin de formacin implica para todo el personal la obligacin
de conocer el reglamento de seguridad y sujetarse a l, la seleccin de
equipos de primera intervencin, cuyos miembros tengan como objetivo
combatir los siniestros, as como la formacin de este personal en el uso
de los medios de prevencin y de servicio. Esta formacin debe ser tanto
terica como prctica e incluir la disposicin de las consignas de seguri-
dad, eventualmente la constitucin de un grupo de bomberos voluntarios
que reciban una formacin avanzada, as como la ejecucin de ejercicios
de alerta, operacin de los medios de servicio y combate, al igual que la de
ejercicios de evacuacin mediante fuegos simulados. Una mencin muy
especial concierne a los accidentes de las personas y/o la electrocucin,
para los cuales se colocan 'letreros, adems de otros implementos.
La accin de control comprueba la permanencia de la sensibilizacin
y formacin, de tal modo que asegure un firme conocimiento de las con-
signas y efecte su actualizacin inmediata en el caso de modificaciones
debidas a mutaciones y /0 transformaciones.
Metodologa de anlisis y evaluacin
Una de las tcnicas nuevas para definir estos riesgos y proponer medidas
de prevencin consiste en revisar los recursos y activos de la empresa ma-
nejados por sistemas de informacin con el propsito de determinar su
susceptibilidad de riesgos. Como resultado de ellos, un anlisis propor-
cionar una relacin de activos, clasificados en orden a la probabilidad de
que ocurra una prdida o dao; de su lectura se deriva una orientacin de
RIESGOS INFORMTICOS 165
esfuerzos de prevencin con base en el costo de los bienes o activos y su
vulnerabilidad.
Por lo que respecta a una metodologa, sta se puede desarrollar con
. apoyo en los siguientes pasos:
a) Revisar las medidas de seguridad existentes, lo cual implica que tam- .
bin sean identificados los activos protegidos.
b) Determinar el valor de los activos por proteger. Esto se har en fun-
cin del costo de prdida y reposicin de los activos si stos fuesen
destruidos, robados o deteriorados hasta dejarlos sin uso. A este res-
pecto, cabe mencionar que como regla prctica no se consideranen la
evaluacin destrucciones parciales. Por otra parte, se pueden preparar
cuestionarios que sirvan de base para una evaluacin. En este caso,
la decisin final se tomar segn la recopilacin de las respuestas a
dichos cuestionarios.
c) Identificar los riesgos a que estn expuestos.
d) Estimar la probabilidad de que ocurran. Este aspecto es el ms subje-
tivo, pues depende de muchos factores para determinarla.
e) Cuantificar las prdidas ocasionadas. Se recomienda formular una ma-
triz de activos valuados contra riesgos probables.
fJ Determinar los requerimientos de seguridad y recomendar las medidas
de prevencin consecuentes. sta es la parte ms importante para la
empresa, ya que de ella depende la reduccin de riesgos.
De acuerdo con lo anterior, se estar en condiciones de elaborar un
programa preventivo de riesgo. Para reducir los riesgos de mal funciona-
miento del equipo informtico, la temperatura del local se debe mantener
uniforme y con un constante sistema de ventilacin y aire acondicionado
que pase por los cables de las mquinas al igual que por conductos de
aspiracin adecuados.
La empresa debe controlar la fuente elctrica de la planta a fin de
proteger el ambiente electromagntico e interrumpir la alimentacin elc-
trica cuando sea necesario. Debe haber una estrecha vigilancia en los loca-
les informticos que prevea rondas de vigilantes, as como una adecuada
instalacin de alarmas y medios de supervisin. Por otro lado, se deben
proteger los locales informticos contra fugas de agua importantes para
disminuir los riesgos de inundacin; por ello, es conveniente pasar por
debajo del suelo los conductos y tuberas que llevan el agua y tomar toda
clase de medidas de seguridad contra este riesgo que puede inutilizar el
centro de cmputo. Asimismo, se debe contar con extintores de alto poder
y detectores de agua, ya sean lineales (bandas lineales que se deslizan a los
lugares de ms probable aparicin de agua) como las tuberas, o de nive-
les, llamados hidrmetros, que vigilan si hay agua en un punto bajo.
166 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
Los locales informticos deben ser reas restringidas con operativos
de seguridad y custodios que limiten el acceso al local a fin de evitar cual-
quier tipo de dao o siniestro por un tercero. Cuando la empresa inform-
tica es muy grande, se pide que haya vigilancia automtica por medio de
video o televigilancia para detectar intrusiones, sabotaje o cambios de fre-
cuencia, para lo cual se usan seales de luz infrarroja; debe haber tambin
cerraduras con bandas de ondas. Los aseguradores deben llevar a cabo
exmenes previos del equipo y todos sus componentes, de tal modo que
certifiquen su buen funcionamiento y calidad.
Cabe destacar que lo antes expuesto es deseable, pero por desgracia,
debido a la alta competencia existente, las compaas de seguros afrontan
los riesgos sin llevar a cabo un detallado anlisis y sin exigir de manera
adecuada las medidas de seguridad necesarias, lo que trae como conse-
cuencia una alta tasa de siniestros en el rea informtica.
En cuanto a los archivos y datos informticos
Una vez que los programas han pasado las pruebas de validez se archivan
en la computadora durante el proceso de extraer los datos para crear el
programa o cuando ste se evala y luego se archiva, y pueden ser objeto
de daos de diversa ndole, como modificarse o alterarse los programas,
lo cual trae consigo graves problemas y perjuicios; en consecuencia, la
compaa aseguradora debe exigir la adopcin de estrictas medidas de se-
guridad respecto a este tipo de riesgos. Consideramos que las medidas de
seguridad ms importantes aqu son: tener un control peridico' del nme-
ro de impulsiones de cada programa, llevando a cabo una comparacin
constante de cdigos; asimismo, cuando hay sistemas de programas re-
partidos, prever el nmero de ellos a partir del sitio central para evitar la
subderivacin de programas, evitando que un mismo programador haga
la entrada y salida de otro programa. Por otra parte, no se debe permitir
que las terminales perifricas estn reconfiguradas como consola central,
pero deben trabajar dos operadores juntos cuando haya cambio de valor dc
parmetros en la memoria.
El desvo de datos confidenciales tiene implicaciones muy severas en
el mbito del seguro, por lo cual la compaa aseguradora debe exigir que
haya un estricto control de instrucciones que permitan analizar los archi-
vos de los clientes, es decir, que tenga lugar dentro de eficaces medidas
de seguridad con el control del sistema de operacin. Asimismo, se deben
criptar o cifrar los elementos elave de cada programa para que slo tengan
acceso a l los tcnicos capacitados y encargados de ello.
Se pide tambin poner cuidado en borrar del sistema todas las "me-
morias" luego que se transmiti el programa al usuario. Se debe prever la
RIESGOS INFORMTICOS 167
proteccin de los parmetros conservados en la memoria despus de fallas
en el sistema a fin de quena se vaya a hacer mal uso de esos datos; esta
previsin debe tomarse en cuenta cuando se pasa un programa a otro siste-
ma y quedan parmetros en la memoria del sistema anterior.
Se debe instalar un dispositivo de alarma muy especial cuando haya
tentativas de conexin al sistema por terceros. Tambin Seha de tener mu-
cho cuidado en los sistemas de tiempo compartido de mquinas en cuanto
al archivo de informacin por medio de claves' y cdigos para que no se
presente la piratera de datos. Por otro Jado, Sedebe vigilar que un progra-
ma no invada el desarrollo de otro.
En cuanto a los archivos informticos, es importante proteger el acce-
so a los listados que versen acerca de la configuracin y el procedimiento
de aqullos, vigilar que los sistemas de control de acceso a los archivos
sean eficaces a fin de reducir los riesgos de intrusin, sabotaje, utilizacin
indebida de los datos y programas contenidos en discos, as como el robo
fsico o de la informacin que contienen. Asimismo, debe haber consignas
de seguridad muy estrechas para las salas de archivo y registros; por otra
parte, cuando haya daos provocados por agua en los archivos, paralelo al
aviso a la compaa de seguros del siniestro se debe realizar una copia de
los documentos registrados en los archivos a fin de prever una oxidacin
de los medios magnticos mojados. En Estados Unidos, las compaas de
seguros exigen al asegurado un estricto control del centro de cmputo en
cuanto a errores; degradacin de la informacin, prdida de confidencia-
lidad y fraude.
Para prevenir los errores se pide un control de captura por duplicidad,
tomando en cuenta su fecha de captura. Existe un manual de procedimien-
tos y tratamiento de errores para prevenir los fraudes en los programas,
y se exige un tratamiento de control sistemtico estrechamente vigilado,
as como la instauracin de un procedimiento de aCCeSO por cdigo, clave
y nmero de secuencia del mensaje; los cdigos de habilitacin deben
guardarse en un lugar seguro. Tambin' Se debe llevar un procedimiento
de criptaje antes de la transmisin, para lo cual se requieren operadores
y tcnicos altamente capacitados. El asegurador debe dar a conocer toda
la documentacin, catlogos, manuales, contratos y garantas que d el
proveedor al asegurado.
En algunos pases (como Francia) existe un controlador, quien se en-
carga, entre otras cosas, de evaluar los proyectos y verificar los programas,
estructura e instalacin de archivos y acceso a la informacin. Tal labor es
muy importante antes de que la aseguradora tome un riesgo. El objetivo
de esta persona es atenuar los riesgos hasta los lmites de lo accidental
o de lo imprevisible y que, cuando ocurra un siniestro, inspeccione y ajuste
y, en caso de salvamento, se encargue de ellos a nombre y cuenta de la
aseguradora.
168 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
Las prevenciones de todo tipo limitan los riesgos, pero no los evitan:
por ello, es necesario instalar un plan de reinicio de actividades despus de
un siniestro, as como los medios de indemnizacin correspondientes.
El plan de reinicio de actividades debe incluir el establecimiento y ac-
tualizacin de una lista de centros informticos perifricos que, ocupados
de manera similar, puedan permitir la ejecucin de los procesamientos.
La lista de estos centros podr completarse si se conocen las adaptaciones
del software empleado en las configuraciones de apoyo, las horas dispo-
nibles en los equipos de estos centros y la adaptacin de la planeacin de
la empresa a esos horarios, el volumen y la disposicin de .los locales que
podran obtenerse en prstamo, personal del que podra disponerse, tarifas
de renta, as como de las clusulas de los seguros.
Despus de un siniestro hay que reemplazar los equipos parcial o to-
talmente destruidos y reconstituir las herramientas de trabajo (software,
archivos, etc.). El plazo de reemplazo de los equipos debe ser objeto de
una clusula especfica en el contrato de compra o de renta suscrito con
el proveedor. La reconstitucin de las herramientas de trabajo debe per-
mitir la construccin de los programas y los archivos de todos los nive-
les. Sin las debidas precauciones, esta reconstruccin resulta difcil y por
momentos imposible, por lo cual es indispensable duplicar los archivos y
almacenar los duplicados en locales alejados del centro de procesamiento;
empero, se requieren elementos an ms consolidados, segn veremos a
continuacin; como erogar una prima, resarcir un dao o pagar una suma
de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato.
LOS SEGUROS
.A continuacin se analizan los elementos generales del contrato de seguro,
los cuales se encuentran sealados en la definicin que da la ley.
Elementos personales
El asegurador
El asegurador es la persona que debe pagar la indemnizacin al ocurrir
el siniestro; acta como intermediario entre las diversas economas ase-
guradas para distribuir el dao sufrido por los afectados. En el derecho
mexicano, el carcter empresarial del seguro es caracterstica esencial del
contrato; por tanto, slo pueden ser aseguradores las empresas organizadas
en la forma que la ley dispone.
El maestro Csar Vivante expresa que una empresa aseguradora es
aquella que asume profesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con
LOS SEGUROS 169
las contribuciones de los asegurados un fondo capaz de proporcionar los
capitales prometidos a esos asegurados al vencimiento de las promesas,
y extrae de los asegurados todo su capital industrial y stos encuentran la
mejor garanta de sus derechos en la integridad del fondo que ellos han
. suministrado.
El asegurado'
El asegurado contrata con el asegurador y se compromete a pagar deter-
minada cantidad a cambio de la prestacin que recihir llegado 'el caso y
que resuelve la necesidad econmica que crea la produccin del riesgo.
El asegurado puede atender la constitucin de la relacin contractual, el
inters asegurado y el destino de las obligaciones del asegurador. La figura
subjetiva constitutiva de la relacin es la persona a cuyo nombre se celebra
el contrato de seguro (contrayente); su consentimiento y capacidad son
relevantes; sobre ella recaen por 10 general las obligaciones del contrato y
le corresponden ciertas facultades de disposicin de la relacin. Por otra
parte, la figura subjetiva relativa al inters es la persona sobre cuyo mbito
patrimonial recae el riesgo y que, por ende, necesita el seguro: es la perso-
na titular del inters asegurado.
El beneficiario
El beneficiario es la persona a quien se abona el dinero o se prestan los ser-
vicios que constituyen el contenido de la obligacin del asegurador, pero
no tiene un derecho propio sino derivado, no independiente sino sujeto a
las contingencias del contrato por el asegurado.
Los destinatarios de la prestacin del asegurador son aquellos a cuyo
favor se ha estipulado el seguro: en el seguro de daos, generalmente el
titular del inters asegurado; en el seguro de vida, en especial para el caso
de muerte, un tercero. El beneficiario, como tal, no es el sujeto del contra-
to, sino un tercero, enquien (en consecuencia) al principio tampoco recaen
obligaciones, pero le corresponde el derecho a la prestacin del asegura-
dor. Al beneficiario corresponde el derecho a la indemnizacin mediante el
patrimonio del beneficiario; por transmisin intervivos (cesin); causa; o
en cuanto titulares de intereses concurrentes (acreedores), que pasan de la
cosa a la indemnizacin o de intereses coincidentes (copropietarios).
Elementos formales
A continuacin incursionaremos en los elementos derivados en cuanto a
la forma en el contrato de 'seguro. En el derecho mexicano, la redaccin
170 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS
por escrito del contrato de seguro constituye un requisito ad probationem
(para fines de prueba), ya sea en documento pblico o privado, o se admite
expresamente la confesional; la perfeccin del contrato es consensual y
no puede sujetarse a la condicin suspensiva que la entrega de la pliza de
cualquier otro documento en que conste la aceptacin, ni a la condicin
del pago de la prima.
Es conveniente citar una idea que esboza el maestro Ruiz Rueda, quien
menciona que, aunque el contrato de seguro es uno de los contratos de ad-
hesin ms caractersticos, no por ello bastara que una persona acudiera
a una sociedad aseguradora para manifestar su aceptacin de las condi-
ciones de cualquier tipo de seguro con el fin de que ste se perfeccione,
porque un contrato es en esencia un acuerdo de voluntades acerca de un
objeto materia de l.
Las condiciones generales del contrato de seguro permanecen inmuta-
bles para dar uniformidad a todas las operaciones que se hagan en cuanto
a aqul, pero existen condiciones particulares que abarcan riesgos especia-
les y que son objeto de negociaciones entre las partes porque determinan la
extensin dcl riesgo que se cubre, la suma asegurada, la prima que corres-
ponde de acuerdo can la tarifa aplicada, sus exclusiones, etctera.
Por lo anterior, el futuro asegurado debe llenar un formulario de pro-
puesta que contenga los requisitos establecidos en el artculo 7 de la Ley
del Contrato de Seguro con cI fin de manifestar su voluntad de celebrar un
contrato definitivo de seguro. Para que el contrato se perfeccione bastar
que el asegurador declare que acepta lisa y llanamente la oferta, no sin
antes haber analizado el riesgo a cubrir. Es frecuente que el contrato de
seguro se celebre con la intervencin de agentes de seguros. quienes expli-
can las operaciones al cliente y le proporcionan los formularios.
El contrato de seguro se celebra por correspondencia la mayora de
las veces; a su vez, la empresa aseguradora necesita recabar la informa-
cin relativa a las circunstancias y los hechos importantes para apreciar
la magnitud del riesgo; adems. pide la mayor parte de la documentacin
por correo y cuando as se requiere enva tcnicos especializados para que
decidan si se acepta o se rechaza el riesgo.
Desde que se perfecciona el contrato de seguro entra en vigor para am-
bas partes y obliga a los contratantes a cumplir lo expresamente pactado
y a las consecuencias que dicho acuerdo de voluntades origine. La forma
no puede considerarse. En relacin con el contrato de seguro, no puede
considerarse que la forma sea un elemento de validez.
Elementos reales
En el presente tema es oportuno resaltar este tipo de elementos denlc el
contrato de seguro.
~ SEGUROS 171
Objetos asegurables
Se aseguran los intereses que tienen relacin con determinados objeto o
personas, es decir, se aseguran los intereses que existen sobre las perso-
nas y sobre toda clase de cosas. Es indispensable que los contratantes de-
signen la cosa o persona respecto de la cual existe el inters asegurado.
Cosas asegurables por haber un inters en ellas son todas las corporales
(responsabilidad, crdito, cambio y seguro de seguros). Para asegurarse,
las personas han de reunir condiciones de capacidad. Pueden asegurarse
varios intereses sobre una cosa y tambin uno o varios intereses sobre va-
rias cosas consideradas como unidad, por ejemplo: el seguro de personas
(seguro de grupo).
La pliza
Las leyes en materia de seguros imponen a las empresas aseguradoras la
obligacin de redactar y entregar al contratante del seguro una pliza en
la que consten los derechos y obligaciones de las panes. La pliza debe
contener, entre otros, los siguientes elementos:

Los nombres, domicilios de los contratantes y firma de la empresa


aseguradora.
La designacin de la cosa o de la persona asegurada.
La naturaleza de los riesgos garantizados.
El momento a partir del cual se garantizan el riesgo y la duracin de
esta garanta. .
El monto de la garanta.
La cuota o prima del seguro.
Las dems clusulas que deban figurar en la pliza de acuerdo con
las disposiciones legales, as como las convenidas lcitamente por los
contratantes.
La compaa de seguros tiene la obligacin de expedir, a solicitud y
por cuenta del asegurado, copia o duplicado de la pliza. El valor de la
pliza es en esencia comprobatorio.
Existe otro documento que expide el asegurador para servir de prueba
por cualquier modificacin que se haga al contrato; en Estados Unidos
se conoce como endorsement y en Mxico se llama endoso. En l consta
cualquier clusula adicional que contenga la pliza de seguro.
. Las leyes de seguros establecen que las plizas de seguro pueden ser
nominativas, a la orden o al portador. Que una pliza pueda endosarse o
transmitirse la garanta del asegurador junto con los bienes expuestos al
riesgo asegurado ha causado el problema de su naturaleza jurdica (con-
cretamente de si es o no ttulo de crdito).
172 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
En el derecho mexicano no es posible considerar que la pliza de se-
guro pueda tener el carcter de ttulo de crdito, porque est configurada
como documento comprobatorio del eontrato de seguro. Por tanto, la p-
liza es no slo un documento de los que la doctrina llama declarativos,
sino tambin una prueba testimonial porque representa una declaracin de
verdad escrita. Los ttulos de crdito son una especie particular de docu-
mentos constitutivos, y si en derecho la pliza de seguro (segn la Ley de
Seguros) slo es un documento probatorio y no constitutivo, no se puede
considerar que es un ttulo de crdito.
La prima
La prima es la principal obligacin del asegurado y constituye un elemento
esencial del contrato. Se calcula en funcin del tiempo de exposicin al .
riesgo que tiene la suma asegurada y de la gravedad e intensidad de l. El
artculo 34 de la Ley del Contrato de Seguro llama periodo de seguro el
lapso para el cual resulta calculada la unidad de la prima.
Ese lapso es casi siempre de un ao. Es importante mencionar el prin-
cipio de indivisibilidad de la prima, pues sta se debe calcular ntegra.
"Salvo estipulacin en contrario, la prima convenida para el periodo en
Curso se adeudar en su totalidad, aun cuando la empresa aseguradora
haya cubierto el riesgo slo durante una parte de ese tiempo."
El deudor de la prima es el contratante del seguro, pero la obligacin
se extiende al tercero por cuya cuenta se contrata. El beneficiario del se-
guro se convierte en deudor de la prima cuando el siniestro se produzca.
La ley autoriza a las partes que intervienen en este contrato a pactar el
pago de la firma anual en forma fraccionada. Como el contrato de seguro
es consensual, su vigencia no puede condicionarse al pago de la prima
inicial. La ley concede 30 das como plazo para el pago de la prima. Sino
se realiza, se extinguir el contrato al sobrevenir la condicin resolutoria
legal. La ley lo seala as:
En el seguro de cosas gravadas con privilegios, hipotecas o prendas,
los acreedores privilegiados hipotecarios o prendarios se subrogarn de
pleno derecho en la indemnizacin hasta el importe de crdito garantiza-
do por tales gravmenes. Sin embargo, el pago hecho a otra persona ser
vlido cuando se haga sin oposicin de los acreedores y en la pliza no
aparezca mencionada la hipoteca, prenda o privilegio, ni estos gravmenes
se hayan comunicado a la empresa aseguradora.
Los siniestros
El riesgo (amenaza de dao) es universal o general, pero el siniestro (la
realizacin del dao temido) es particular. "Siniestro es la realizacin del
CARACTERisTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 173
riesgo que amenazaba a una persona." A este respecto FanelJi aade que
"si el riesgo es el evento que actualiza la responsabilidad del asegurador,
mientras no se realicen todas las condiciones de hecho capaces de conver-
tir en actual la obligacin del asegurador, no puede hablarse de que haya
un siniestro".
La garanta o el riesgo asumido por el asegurador se limita por la ley o
convencionalmente por las partes en relacin con muchos factores (como
el tiempo) o por el objeto del riesgo, porque se garantiza contra el riesgo
que amenaza a una persona o una cosa determinada. Tambin existe la
limitacin territorial, la cual consiste en que el asegurador garantiza slo
cuando el evento afecte a personas o cosas que se encuentren en detenni-
nadas lugares; otra limitacin es por la naturaleza del riesgo o cuando el
evento se realiza en determinadas circunstancias.
El asegurado tiene el deber de informar a la empresa aseguradora que
se ha producido el siniestro en los trminos establecidos. Cabe decir que
muchas veces al denunciar el siniestro no es posible que el asegurado d
toda la informacin; empero, las leyes disponen que es obligacin del.ase-
gurado proporcionar a la compaa de seguros toda la informacin y do-
cumentos de los hechos relacionados con el siniestro para que sta analice
cuidadosamente e indemnice al siniestrado.
El siniestro fortuito es tpicamente el destinado a ser cubierto por el
seguro, pero con la extensin del principio de la responsabilidad. La ley
previene que la empresa aseguradora responder del siniestro aun cuando
ste haya sido causado por culpa del asegurado, y slo se admite en el
contrato la clusula que libere al asegurador en caso de culpa grave del
asegurado. En estos trminos, la ley condena en general todo afn de lucro
que el asegurado pueda tener con la finalidad de ace.lerar un contrato de
seguro contra daos.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro es bilateral, pues aun cuando la obligacin principal
de la empresa de resarcir un dao o pagar una suma de dinero depende
p'!ra su existencia de verificar la eventualidad prevista, la empresa contrae
la' 'obligacin, en virtud del contrato, de expedir la pliza y entregarla al
asegurado.
Por otra parte, el asegurado est obligado a pagar la prima como con-
traprestacin, sin que ello dependa de ninguna condicin. Por tanto, el
contrato genera obligaciones para ambas partes. Como el contrato de se-
guro establece provechos y gravmenes, ser siempre oneroso. Esto se
explica porque el resarcimiento del dao o el pago de una suma de dinero
y el pago de la prima son gravmenes que constituyen provechos para la
otra parle.
174 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
Dicho contrato es tambin aleatorio pues, en cuanto a la empresa ase-
guradora, "la prestacin debida depende de un acontecimiento incierto,
lo que constituye la nota distintiva de este tipo de contratos'" Dado que
la obligacin del asegurado es condicional y, segn las leyes de seguros,
no puede sujetarse a la condicin del pago de la prima, el contrato es con-
sensual en oposicin al real y tambin consensual en oposicin al formal,
puesto que su validez no depende de ninguna formalidad o solemnidad.
La naturaleza de la obligacin de la empresa aseguradora impone la
nocin de que se trata de un contrato sucesivo, porque es caracterstica de
toda condicin que su realizacin o cumplimiento sea, adems de posible,
probable. En consecuencia, la realizacin de la eventualidad prevista para
un solo instante determinado restringira toda probabilidad de ver actuali-
zada la obligacin de la empresa, por lo cual el contrato de seguro siempre
comprende o ampara un periodo ms o menos largo que es determinado o
determinable.
'El contrato de seguro es principal, en virtud de que existe por s solo.
En general, los contratos accesorios tienen como finalidad establecer de-
rechos igualmente accesorios de garantas de obligaciones. Es frecuente
asegurar una cosa o contratar un seguro sobre la vida de un tercero a fin de
dar seguridad a un crdito; no obstante, incluso en esos casos el contrato
an es principal porque no sigue la suerte del contrato que dio origen al
crdito.
Seguridad informtica
Prever un riesgo es controlar el perjuicio financiero que viene aparejado
a su realizacin, de aqu que toda empresa deba controlar sus riesgos de
acuerdo con su capacidad financiera, al hacer frente a las variaciones de
dichos riesgos y cuidar que no exceda su presupuesto o activo si el sinies-
tro llegara a suceder. Si se estudian los riesgos que pueden convertirse en
siniestros o desastres informticos en una compaa, se puede cuantificar
su rentabilidad para solventarlos o aadir a una cobertura de seguro que
proteja esa incertidumbre.
Es posible, en gran medida, que una empresa informtica aplique tra-
tamientos preventivos para suprimir o disminuir los riesgos, por ejemplo:
la proteccin del centro de cmputo contra factores externos, control de
cargas calorficas en ellas o cualquier agente transmisor de circuitos o so-
brecalentamientos, emplazamiento de extintores y muros contra fuego,
supresin de aparatos o vas que canalicen agua hacia el interior del local,
estrechamiento de seguridad contra sabotaje, empleo de tcnicos expertos
para el buen funcionamiento de los equipos, aseguramiento de los soportes
que contienen o reproducir la informacin y el control en archivos separa-
dos, instalacin de protecciones tcnicas para los programas, supervisin
adecuada de equipos y programas, etctera.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 175
Como se observa, la necesidad de que las empresas de computacin o
las compaas que emplean bienes o servicios informticos recurran a los
contratos de seguro para que stos cubran o respalden la gama de riesgos
informticos existentes se convierte en imperioso menester,
En materia informtico-contractual se denomina agente de transforma-
cin a la compaa aseguradora. Entre los agentes de transformacin ms
conocidos estn los aseguradores, los especuladores sobre los mercados a
trmino, los agentes de seguros, los banqueros, etc. Las consecuencias fi-
nancieras de un siniestro informtico se aprecian segn se trate de un dao
al equipo, prdida de control de confiabilidad en los tratamientos, o perjui-
cios causados a terceros. En este sentido, el perjuicio financiero se analiza
segn se trate de un perjuicio directo (costo del material destruido), un
perjuicio consecutivo (el monto del margen beneficiario no realizado) o
un perj uicio indirecto (la prdida de mercado o del cliente).
En general se aseguran los perjuicios directos y consecutivos; no obs-
tante, los riesgos informticos ocasionan en su mayora perjuicios indirec-
tos, por lo que el ramo del seguro especializado en riesgos informticos
necesita una verdica apreciacin del riesgo para que el asegurado lo cubra
correctamente. Si el uso de los procesos de la informtica no presenta fac-
tores de riesgo considerables, no sern por tanto motivo de tan exhaustiva
precaucin y bastar con cubrir los posibles riesgos mnimos; por otro
lado, si los riesgos informticos son mayores y significativos, en este caso
s justifican una prevencin elaborada y eficaz, as como la necesidad de
contratos de seguros de mxima cobertura adecuadamente adaptados a los
requerimientos.
Algunos de los riesgos generales usualmente asegurables son el incen-
dio y lo explosin, el humo sin incendio, la rotura de mquina por funcio-
namiento propio o por intervencin externa, los daos elctricos por corte
de la alimentacin o destruccin parcial de la planta; huelgas, motines, pi-
llaje y sabotaje; tempestad, huracn y terremoto, al igual que los "riesgos
magnticos", en especial los provocados por tormenta magntica.
Un contrato de seguro de la forma "todo riesgo, salvo..:' slo limita
esta lista en la medida en que todo siniestro que no entre en una exclusin
est cubierto. Un tratamiento de transformacin es aquel en el que los ries-
gos permiten transferir la viabilidad en costo, por la intervencin de una
tercera parte, llamada agente de transformacin.
El nmero y el tipo de exclusiones varan con las sociedades de segu-
ros y los contratos que ellas proponen. Ciertos riesgos estn excluidos de
manera legal, como los siguientes:
1. Los no asegurables por ser contrarios al orden pblico (hecho inten-
cional o doloso del asegurado o siniestro voluntario por la beneficiaria
del contrato).
176 CAPITULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
2. Los no previsibles y sin factor accidental (uso normal de los bienes
asegurados, sequedad o humedad, exceso de temperatura, corrosin,
oxidacin, acumulacin de polvo, a menos que estos hechos no resul-
ten de daos materiales no excluidos y/o sean causados por la instala-
cin del aire acondicionado).
3. Los que no presentan en un caso normal inters de cobertura (guerra
civil o extranjera, secuestro, captura o destruccin en virtud de los
reglamentos aduanales; destruccin, confiscacin o requisa por rde-
nes de las autoridades civiles o militares, as como efectos directos o
indirectos de la radiactividad).
4. Los .que presentan inters de cobertura slo por su aspecto especfico
(daos debidos a radiaciones provocadas por la aceleracin de par-
tculas o el disparo intempestivo de las instalaciones automticas de
proteccin).
Cabe mencionar que los dos ltimos grupos de riesgos podrn cubrirse
si se plantean estipulaciones particulares y sobreprimas. La vulnerabilidad
de los bienes y las personas depende del valor que se d a estas nociones
y de los riesgos de exposicin a los peligros contra los cuales se desea
protegerlos. El costo de la vida humana es invaluable, por lo cual es ocioso
analizar dicho aspecto en este libro.
Por el contrario, el valor de los bienes es ms fcil de medir y repre-
senta lo que la empresa consentira en pagar para reconstruir el (o los)
bien(es) donado(s). El valor de los locales o de los equipos se puede es-
timar con relativa facilidad; empero, la destruccin de los archivos y las
prdidas de explotacin revisten dificultades. Por ello, es difcil determi-
nar con exactitud las sumas a invertir para obtener un costo de seguridad
aceptable en determinadas condiciones de restitucin. Dicho costo es re-
sultante del gasto real efectuado para medir la seguridad y del riesgo de
'gastos en caso de daos.
Por otra parte, el presupuesto de la seguridad, cualquiera que sea su
monto, incluye dos elementos: el primero cubre los equipos y el mante-
nimiento, en tanto que el segundo prev el costo de recuperacin despus
de un siniestro.
Como resultado de un siniestro, las consecuencias financieras asumi-
das por las aseguradoras son las siguientes:
Reparacin o reemplazo de los edificios, equipos, materias primas,
productos terminados, modelos, diseos y documentos tcnicos.
Recursos de las vctimas o sus parientes en lo que se refiere a sus per-
sonas.
Erogaciones de demolicin.
Reconstitucin de los archivos informticos.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 177
Erogaciones suplementarias ocasionadas por la reparacin.
Prdidas de explotacin.
Intereses sobre cuentas pendientes.
Ahora bien, ciertas prdidas no siempre estn cubiertas, como es el
caso de clientes insatisfechos o descontentos, dificultades .de reconstruc-
cin (fin del alquiler, depreciacin por antigedad, etc.) o prdida de em-
pleo total o parcial del personal. El reemplazo de los equipos depende del.
modo de adquisicin. Si se trata de equipos rentados al proveedor, ste
acompaar a su propuesta un contrato de aseguramiento. En todos los
casos, el nombre del usuario debe aparecer como coasegurado en el con-
trato a fin de evitar que el seguro no se torne contra l en caso de siniestro.
En razn de la rpida obsolescencia de ciertos equipos, siempre deber
considerarse que Son nuevos . ..
El reemplazo delas materias primas, productos terminados, modelos,
dibujos y documentos tcnicos est vinculado con la reconstitucin de los
archivos informticos. Ciertas aseguradoras no aceptan el pago del costo
de reemplazo de los expedientes de anlisis y programacin; en conse-
cuencia, stos deben almacenarse por duplicado en locales diferentes. Las
erogaciones suplementarias originadas por la reparacin son siempre muy
importantes. La evaluacin del monto de dichos gastos estar a cargo de
los informticos de la empresa. Las prdidas de explotacin deben cubrir
la eventual cada de la cifra de negocios durante el periodo de reconstitu-
cin. Los intereses sobre cuentas pendientes se deben a la imposibilidad de
la empresa de facturar a sus el ientes con motivo del siniestro. El problema
financiero resultante puede compensarse por un apoyo bancario del que
algunas aseguradoras aceptan pagar los intereses.
Plizas aplicables
Plizas convencionales
En Mxico no existe propiamente un contrato de seguro especfico que
proteja en estos casos, de ah que se adopten plizas que estn en el mer-
cado para cubrir los riesgos informticos. La informtica es una materia de
reciente aparicin en el pas. Las industrias de Cmputo se han desarrolla-
do con rapidez y han hecho necesaria una adecuada cobertura especializa-
da en materia de seguros referida a este particular, basada en un principio
de anlisis y estadsticas que demuestran el alto grado de incidencia de
siniestros en materia informtica.
Los seguros que podran tener aplicacin frente a este problema son
los siguientes:

178 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS Y SEGUROS


La pliza de seguro mltiple para empresas, que abarca las siguientes
coberturas:
a.) Seguro contra incendio.
b) Seguro de responsabilidad civil general.
c) Seguro contra robos.
d) Proteccin contra gas nen.
e) Seguro de cristales.
La pliza de seguro de equipo electrnico.
La pliza de transportes.
A continuacin se analizan con detalle cada una de estas figuras:
l. Pliza de seguro mltiple para empresas
Esta pliza incluye varias coberturas para empresas segn su giro; es
una de las innovaciones ms recientes en materia de seguros que se
han vendido mucho en el mercado a tarifas accesibles. Cubre varios
de los riesgos de tipo informtico, como el riesgo de incendio, que
segn estadsticas tiene una incidencia media alta en las industrias;
cubre tambin la responsabilidad civil de la empresa frente a terceros,
que en su mayora son clientes de las empresas informticas. En esta
cobertura se adecuan mltiples riesgos que seran altamente costosos
para la empresa en caso de carecer de un contrato de seguro. Otro
riesgo por cubrir es el robo, tema muy controvertido que se tratar a
fondo para buscar una cobertura de seguro que convenga a la protec-
cin de anuncios luminosos y de cristales, los cuales estn expuestos
continuamente a riesgos, pues muchos locales informticos se hallan
instalados entre muros de cristal.
a) Seguro contra incendio
Esta cobertura es una de las ms importantes con las que debe
contar la empresa, pues un centro de cmputo est expuesto de
manera constante a cortocircuitos, cambios bruscos de voltaje, ex-
plosiones y casos fortuitos, como un rayo que dae o destruya el
sistema, adems de otras eventualidades.
b) Seguro de responsabilidad general
El riesgo que cubre este seguro es la responsabilidad de resarcir el
dao patrimonial causado a un sujeto jurdico, al cual indemniza.
Es un seguro de terceros. La responsabilidad civil general de una
empresa informtica se halla entre la clasificacin de riesgos pro-
fesionales distintos del trabajo; este seguro tiene como finalidad
reparar los daos ocasionados por el asegurado.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 179
. Dicho seguro es una cobertura imprescindihle para cualquier
empresa, incluidas las informticas, pues los riesgos que pueden
afectar a terceros, sobre todo a los clientes, son muchos, variados
y costosos. Por citar .algunos riesgos protegidos por este seguro
en cuanto a una empresa informtica estn el dao o perjuicio
que pueda ocasionar un programa elaborado por la empresa, la
prdida de datos confidenciales que el cliente haya transmitido a
la empresa para que se le hiciera un programa, el mal uso de los
datos confidenciales del cliente en los locales de la empresa o su
extraccin o pillaje, la destruccin de los soportes o bandas que
contengan la informacin y los programas, la alteracin o malver-
sacin de datos por operadores de la empresa, etctera.
c) Seguro contra robos
El seguro contra robo se vende con dos coberturas: contra el robo
de mercancas con violencia y/o asalto y contra el robo de dinero
y valores.
El primero cubre las mercancas, productos terminados.o en
proceso, mobiliario, tiles, accesorios y dems equipo propio y
necesario al negocio del asegurado mientras se encuentren dentro
del edificio (dicha ubicacin debe mencionarse en la cartula de la
pliza). Asimismo, contra prdidas o daos causados a los bienes
como consecuencia de robo perpetrado por personas que, al USar
la violencia del exterior al interior del local donde se encuentran
los bienes asegurados, dejen seales visibles de violencia en el
lugar por donde penetraron, as como a los bienes inmuebles; cu-
bre tambin el intento de tal robo siempre que se dejen seales
visibles de violencia en el lugar por donde se penetr, as como el
robo por asalto dentro del inmueble mediante el uso de la fuerza
o de violencia.
Es aconsejable qoe una compaa informtica contrate ambas
coberturas. La compaa no ser responsable de prdidas o dao
alguno por robo en el que intervengan personas por las cuales el
asegurado es civilmente responsable. Tampoco cuando el asegu-
rado no mantenga una contabilidad en su negociopara determinar
con exactitud el monto de la prdida o dao y robo de cheques,
letras, pagars y dems documentos, contenidos de cajas fuertes,
bvedas o cajas registradoras; tampoco cubre las prdidas causa-
das por robo que cometan los huelguistas o motines de obreros,
alborotos populares, vandalismos, etctera.
La compaa de seguros pagar de manera ntegra el importe
de los daos sufridos hasta el monto de la suma asegurada siempre
que el asegurado mantenga la cantidad mnima asegurada, la cual,
180 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
. en caso de siniestro, el asegurado se obliga a reintegrar cuando
haya sido indemnizado y pagar la prima adicional que correspon-
da. Si al oeurrir el siniestro los bienes tienen en conjunto un valor
total superior a la cantidad asegurada, el seguro responder slo
en forma proporcional al dao causado. .
Respecto a la pliza de seguro eontra robo de dinero y lo va-
lores; es importante mencionar que se cubre dinero en efectivo en
metlieo o billetes de banco, valores u otros documentos negocia-
bles, como letras de cambio, pagars, cheques, acciones, bonos hi-
potecarios, etc., y quedan cubiertos hasta por la cantidad de la suma
asegurada dentro del local en cajas fuertes o de seguridad, cajas
registradoras o colectoras O en poder de cajeros, pagadores, cobra-
dores o de cualquier otro empleado dentro del local o en trnsito
contra los siguientes riesgos: robo o intento de robo perpetrado con
violencia, robo por asalto o intento de asalto en el local asegurado
o sobre las personas encargadas de manejar los bienes asegurados
mediante el uso de la fuerza o violencia moral o fsica, prdidas
. de los bienes en las cajas fuertes causadas por explosin; prdi-
das o robo de los bienes por enfermedad repentina o causada por un
accidente que produzca prdida del conocimiento, lesiones corpo-
rales o la muerte a las personas encargadas de manejar el dinero o
los valores: tambin cubre la prdida o robo de los bienes cuando
el automvil en el que viajaba el encargado de los bienes sufre un
accidente, como colisin, voleadura, explosin, etctera.
Dicho seguro no cubre las prdidas o los daos causados a los
bienes asegurados por robo sin violencia, extravo y desaparicin
misteriosa, huelguistas, bienes que no se encuentren fsicamen-
te en poder de la persona o personas encargadas de su custodia;
tampoco cubrir cuando el asegurado no tenga una contabilidad
para determinar con exactitud el monto de las prdidas o por acto
fraudulento o abuso de confianza cometido por el asegurado, ca-
jeros, pagadores, cobradores o cualquier otro de sus empleados.
La compaa de seguros no se hace responsable en lo que respecta
a valores por una sumasuperior al valor real en efectivo que estos
valores tengan al concluir las operaciones de negocios el da ante-
rior en que la prdida se haya descubierto; cuando sean ttulos no-
minativos, la prdida a cargo de la aseguradora se limitar al costo
de los gastos judiciales y de reimpresin para lograr la anulacin de
los ttulos extraviados y su reposicin por otros nuevos.
La aseguradora indemnizar la totalidad de las prdidas o los
daos a los bienes asegurados hasta por los lmites de responsabi-
lidad establecidos en la pliza sin exceder del inters econmico
que tenga el asegurado en los bienes al suceder el siniestro ni del
valor real del mercado.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 181
Debe quedar elaro que, en caso de litigio, el asegurado debe
proporcionar todos los datos y pruebas necesarias para la defensa
de todo procedi miento civil y penal.
d) Proteccin contra gas nen
Esta cobertura ampara los anuncios luminosos contra todo' ries-
go por cualquier prdida O dao causados mientras se encuentren
instalados y fijos en el domicilio que se seala en la pliza. Tal
seguro no cubre el uso, desgaste o depreciacin normal o causado
por vicio propio, cortocircuitos o desarreglos elctricos mientras
no causen un incendio, as como los trabajos de los operarios ocu-
pados en la construccin, demolicin, cambio o reparacin del
edificio en el que est colocado el rtulo.
Dicha cobertura podra ser til para los anuncios luminosos de
una empresa informtica prestadora de bienes o servicios.
e) Seguro de cristales
Este seguro cubre la rotura accidental de cristales del edificio, pero
no, salvo convenio expreso, los daos y prdidas materiales causa-
dos por remocin de los cristales mientras no queden debidamente
colocados, el decorado del cristal por reparaciones, as como las
alteraciones o mejoras al edificio o a los cristales asegurados. En
caso de siniestro, la indemnizacin abarcar el costo de los crista-
les y gastos de instalacin.
Esta pliza ha sido til para las empresas y reviste importan-
cia para un centro de cmputo cuando se encuentre rodeado de
una coraza de cristal que pueda sufrir este tipo de riesgos.
2. Pliza para equipos electrnicos
Otra cobertura considerada importante respecto a los seguros existen-
tes en Mxico es la pliza para equipos electrnicos que se vende a
industrias de este ramo y que cubre riesgos anlogos a los 'de una in-
dustria informtica. Los riesgos que se pueden cubrir eon esta pliza
en un centro de cmputo seran el mal funcionamiento o no funcio-
namiento del sistema, las fallas electromagnticas y los cambios de
vahaje y daos a los sistemas direetrices, los euales implican un alto
costo de reparacin.
La citada pliza seala que, euando la instalaein y la puesta en
mareha de los bienes asegurados haya finalizado de manera satisfac-
toria, este seguro se aplicar ya sea que los bienes estn operando o
se encuentren en reposo, hayan sido desmontados con el propsito
de limpiarlos o repararlos o mientras sean trasladados dentro de los
182 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
predios o locales. No se indemnizar al asegurado en casos de gue-
rra, invasin, guerra civil, actividades del enemigo extranjero, huelga,
paro, conmocin civil, poder militar, grupos de personas maliciosas
que provoquen daos, reaccin nuclear, actos intencionales o negli-
gencia manifestada por el asegurado o sus representantes. La respon- .
sabilidad de la aseguradora proceder slo si se cumplen los trminos
de la pliza en lo relativo a cualquier cosa que deba hacer o cumplir el
asegurado y en la veracidad de sus declaraciones. El asegurado debe
tomar todas las precauciones razonables y cumplir con las recomenda-
ciones que le haga la aseguradora.
Los aseguradores o sus representantes podrn inspeccionar y exa-
minar el riesgo. Por otra parte, el asegurado deber facilitarles todos
los detalles o informaciones que requieran. Asimismo, el asegurado
debe notificar de inmediato cualquier agravacin del riesgo y, si es
necesario, se ajustarn el alcance de la cobertura y la prima. Al ocurrir
cualquier siniestro que pudiera dar lugar a una reclamacin, el asegu-
rado deber notificar a la aseguradora inmediatamente por telfono y
luego confirmar por escrito, indicando la naturaleza y la extensin de
las prdidas o daos, as como tomar todas las medidas, dentro de sus
posibilidades, para minimizar la extensin de la prdida o dao, con-
servar las partes daadas y ponerlas a disposicin de un representante
o experto de los aseguradores para su inspeccin; adems, deber su-
ministrar la informacin y pruebas documentales que se le requieran.
La aseguradora no ser responsable por prdida o dao de los cuales
no haya recibido notificacin dentro de los 14 das posteriores a su
realizacin. Asimismo, los ajustadores deben inspeccionar la prdida
o el dao antes de que se efecten las reparaciones o alteraciones; la
responsabilidad de la aseguradora cesar si los bienes daados conti-
. nan operando sin haber sido reparados..
En caso de existir diferencias entre el asegurado y el asegurador se
pedir la intervencin de un rbitro. Los beneficios de esta. cobertura
se perdern si el cuestionario llenado por el asegurado no corresponde
a las realidades existentes o si la recl'amacin fuere fraudulenta o se
hicieren declaraciones falsas para apoyar la reclamacin. La indemni-
zacin ser pagadera a un mes despus de que los aseguradores hayan
determinado la cantidad total por pagar.
Esta pliza cubre especficamente los siguientes daos materiales:
los bienes asegurados o cualquier parte de ellos por cortocircuito, azo-
gamiento, arco voltaico, perturbaciones por campos magnticos, ais-
lamiento insuficiente, sobretensiones causadas por rayos, tostacin de
aislamientos, humo, holln, gases, lquidos o polvos corrosivos, inun-
dacin, accin del agua y humedad, errores de construccin, fallas
de montaje, defectos de los materiales, errores de manejo, descuido,
impericia, as como daos malintencionados y dolo de terceros.
CARACTERisTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 183
Existe un deducible o franquicia a cargo del asegurado fijado por
l y se seala en la pliza. La compaa aseguradora no cubrir las
prdidas o daos que sean consecuencia directa del funcionamiento
continuo, .desgaste, cavitacin, erosin, corrosin o deterioro gradual
debido a condiciones atmosfricas, ni los gastos erogados respecto
al mantenimiento de los bienes asegurados, ni las prdidas o daos
cuya responsabilidad recaiga en el fabricante o el proveedor de los
bienes asegurados (ya sea legal o contractualmente), ni los defectos
estticos.
Es requisito indispensable de este seguro que la suma asegurada
sea igual al valor de reposicin del bien asegurado por otro bien nue-
va deja misma clase y capacidad. Cuando se puedan reparar los da-
os ocurridos a los bienes asegurados, los aseguradores indemnizarn
aquellos gastos que sea necesario erogar para dejar. la unidad daada
en las condiciones existentes antes de ocurrir el dao, en cuyo caso se
tomar en cuenta el valor de cualquier salvamento que se produzca.
Una clusula establece que los aseguradores acuerdan con el ase-
gurado que si un dao material indemnizable diera lugar a una inte-
rrupcin parcial o total de la operacin del sistema electrnico, los
aseguradores indemnizarn al asegurado por cualquier gasto adicional
que el asegurado compruebe haber desembolsado al usar un sistema
electrnico de procesamiento de datos ajeno y suplente. Es importante
mencionar que gran parte de los riesgos que cubre esta pliza son de
tipo informtico, por Jo cual aqu se ha hecho su estudio.
3. Pliza de seguro de transportes
Existe una pliza de seguro de transportes con condiciones generales,
la cual se vende a empresas que transportan continuamente sus mer-
cancas de un estado a otro o en actividades de importacin y exporta-
cin al extranjero. Respecto a una empresa informtica, contratar una
pliza de seguro de transportes que cubra riesgos especiales cada que
se realice un flete o embarque ser suficiente. Este seguro se aplicar
para el transporte del equipo al adquirirse de un estado a otro o en la
misma ciudad con el fin de que vaya asegurado.
Se contrata una pliza especfica por cada embarque o transporte
de equipo, en cuyo caso debe sealarse la suma asegurada y fijar el
asegurador la prima a pagar con base en dicho monto; por otra parte,
ha de describirse el bien que se va a transportar, de tal modo que se
especifiquen el medio de comunicacin, as como el lugar de origen y
el de destino.
Dicha pliza cubre los siguientes riesgos encontrados en las condi-
ciones generales: daos materiales a los bienes causados por incendio,
rayo y explosin, por cada de aviones, volcadura, colisin o descarri-

184 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS, RIESGOS V SEGUROS


lamiento del vehculo u otro medio de transporte empleado, incluido
el hundimiento o rotura de puentes. Se cubren tambin al sobrevenir
desviacin, cambio de ruta, transbordo u otra variacin del viaje en
razn del ejercicio de facultades concedidas al armador o porteador
conforme al contrato' de transporte, as como la omisin voluntaria o
error al describir los bienes, el buque o el vehculo del viaje.
Cabe mencionar al respecto que si durante el transporte sobre-
vienen circunstancias anormales que hicieren necesario que entre los
puntos de origen y destino los bienes quedasen almacenados o cstacio-
nadas en bodegas, muelles o plataformas, el seguro continuar en vi-
gor y el asegurado pagar la prima adicional que corresponda. El ase-
gurado debe definir contra qu riesgos de los sealados en la pliza se
ha de cubrir, ya sean robo de bulto por entero, robo parcial, mojadura
de agua dulce, de mar o de ambas, contacto con otras cargas, manchas,
oxidacin, rotura, mermas y/o derrames, todo riesgo, ganado, huel-
gas y alborotos populares, embarques martimos, terrestres o areos,
bodega a bodega para embarques terrestres y areos, etc. Aqu se fija
tradicionalmente de I a 31% como deducible sobre el valor total de la
mercanca transportada o, en su caso, del monto de lo reclamado.
Plizas especficas o particulares
El objetivo del presente estudi es sugerir la creacin de una pliza de se-
guro especial que cubra los riesgos informticos en su totalidad. En incisos
anteriores se realiz un estudio comparativo de las plizas de seguro que
existen en el mercado, las cuales contienen coberturas factibles de aplicar
para asegurar ciertos riesgos informticos, algunos asimilables a los Pro-
. veedores de bienes y servicios y otros a los usuarios.
La idea es que, con base 'en las plizas existentes, se unifiquen y nazca
una nueva, la cual deber completarse con varias clusulas a nivel general
de dichos riesgos.
La sociedad mexicana ha empleado la informtica a un ritmo muy
acelerado en los ltimos' aos, a la vez que grandes y pequeas empresas
poseen ya sus.equipos de cmputo en los cuales invierten sumas conside-
rables; por ello, es fundamental contratar adecuadas coberturas de seguro
para proteger tanto los equipos como la informacin que manejan. Al ser
estos riesgos aspectos nuevos en el campo del seguro, es indispensable que
tcnicos especializados realicen un minucioso anlisis para estudiar de qu
forma se pueden cubrir tanto en sus lmites como en sus excepciones.
Es muy importante que los proveedores informticos sean honestos,
sobre todo al declarar los riesgos a los que estn expuestos los bienes o
servicios que ofrecen, es decir, que comuniquen circunstancias y situacio-
SITUACiN NACIONAL 185
nes en forma verdica, para que permitan a la aseguradora observar esos
riesgos y fijar una suma asegurada real respecto a archivos, programas,
datos, etctera.
Las compaas aseguradoras debern contratar a tcnicos ajustadores
especializados que no slo analicen los riesgos informticos por cubrir,
sino tambin exijan que se cumpla con las estructuras y medidas de segu-
ridad para prevenir los daos y que ellos lleven a cabo los ajustes cuan-
do sobrevenga un siniestro. Por otra parte, es conveniente realizar visitas
para controlar la seguridad y el buen funcionamiento de los centros de
cmputo. .
Ahora bien, es importante que el usuario O cliente adquiera una cu-
bertura de seguro al negociar con el proveedor la adqui sicin O renta del
equipo informtico, ya que, como se ha visto, los contratos informticos y
su carcter de adhesin presentan desventajas para el usuario. Por ello, es
aconsejable contratar un seguro para cubrir el incumplimiento del provee-
dor en cuanto a las clusulas pactadas, as como las garantas no estable-
cidas en el contrato,
En resumen, se propone que, despus de. un detallado anlisis al res-
pecto, salga al mercado de seguros una pliza especfica que cubra todos
los riesgos informticos existentes, la cual deber contener un clausulado
general con coberturas especficas y algunos endosos (todo ello extrado
de las plizas existentes ms clusulas especiales), a fin de que los provee-
dores y usuarios en su caso puedan cubrir ampliamente sus riesgos .
. Dicha pliza deber cubrir una gran variacin de riesgos; primer
trmino: aplicar las clusulas o condiciones generales de la pliza de segu-
ro mltiple para empresas; asimismo, una cobertura para riesgos de incen-
dio y rayos como actualmente existe, e incluir en las condiciones generales
de la pliza las coberturas de riesgos informticos en cuanto a granizo,
cicln, huracn, humo, filtraciones de agua, terremotos y erupcin volc-
nica. Sin duda, la elaboracin de plizas especficas o particulares en torno
a los riesgos informticos es una labor difcil, y a pesar de que en algunos
pases occidentales como Francia se trabajan arduamente al respecto e in-
cluso existen plizas de seguros aplicables, an queda mucho por hacer
(sobre todo en Mxico) a fin de atenuar, si no es que eliminar, las proble-
mticas emanadas de este tipo de riesgos.
SITUACIN NACIONAL
El problema suscitado por los contratos informticos es actualmente obje-
to de un tratamiento en Mxico en el mbito de la administracin pblica,
sobre todo en su campo federal, mediante el sistema de licitaciones Com-
pranet, dependiente de la Secretara de la Funcin Pblica, en el cual se
186 CAPiTULO VII. CONTRATOS INFORMTICOS: RIESGOS Y SEGUROS
dispone de infraestructuras normativas, tcnicas y legales en apariencia
mnimas para establecer los trminos de una adecuada contratacin de bie-
nes y servicios informticos.
Por otra parte, los particulares y las empresas pequeas, quienes en
general no cuentan con un soporte y apoyo tcnico adecuado hacia la elec-
cin de un bien o servicio informtico, se encuentran frente a una verda-
dera adversidad frente a los proveedores, acentuada por el hecho de que
la administracin pblica no les ofrece un respaldo adecuado, a no ser la
presentacin de quejas frente a la Procuradura Federal de Proteccin al
Consumidor (Profeco).
Es importante hacer una reestructuracin relacionada con la poltica
gubernamental sobre este punto, as como una depuracin equitativa de
esta materia, como ocurre en aquellos pases que, si bien con un nivel
de informatizacin ms pronunciado, ofrecen una serie de elementos, los
cuales, debidamente capitalizados, permitirn disponer de un panorama
prospectivo ms prometedor.
.CONSIDERACIONES FINALES
Es menester concientizarse del enorme auge que han adquirido en la ac-
tualidad los contratos informticos, pues el descuido (por indiferencia o
ignorancia) en que han incurrido los juristas para su negociacin es inex-
cusable; as, se han agregado otras problemticas accesorias en torno a la
principal, como los riesgos informticos y su necesario aseguramiento,
los cuales dificultan an ms la bsqueda de soluciones jurdicas. No es
posible seguir recurriendo a paliativos tcnicos que por su carcter efmero
no dan adecuadocoto a las enormes prdidas econmicas suscitadas por
dichas problemticas. Por ello, la ciencia j urdica se obliga cada vez ms a
proveer figuras efectivamente aplicables acordes con las circunstancias del
caso y no sujetas, corno hasta ahora, a moldes tradicionalistas que remiten
irremisiblemente a aforismos metajurdicos como el de "dejar hacer, dejar
pasar".
VIII. Delitos informticos
INTRODUCCIN
En la actualidad, las redes de comunicacin electrnica y los sistemas de
informacin forman parte de la vida diaria de los ciudadanos en el mundo
y desempean un papel fundamental en el xito de la economa universal.
Cada vez estn ms interconectadas y es mayor la convergencia de los sis-
temas de informacin y las redes. Esta tendencia implica, sin duda, nume-
rosas y evidentes ventajas, pero va acompaada tambin de un riesgo in-
quietante de ataques malintencionados contra los sistemas de informacin.
Dichos ataques pueden adoptar formas muy distintas, incluido el acceso
ilegal, la difusin de programas perjudiciales y ataques por denegacin
de servicio. Es posible lanzar estos ataques desde cualquier lugar hacia el
resto del mundo y en cualquier momento. En el futuro podran producirse
nuevas formas de ataques inesperados.
Los ataques contra los sistemas de informacin constituyen una ame-
naza para la creacin de una sociedad de la informacin ms segura y de
un espacio de libertad, seguridad y justicia, por lo que es importante abor-
dar la temtica con la mayor seriedad posible.'
CONCEPTO TPICO Y ATPICO
Dar un concepto acerca de delitos informticos no es labor fcil, ya que
su denominacin alude a una situacin muy especial porque para hablar
de "delitos" en el sentido de acciones tpicas (o tipificadas), es decir, con-
templadas en textos jurdico-penales, se requiere que la expresin delitos
informticos est consignada en los cdigos penales, lo cual en algunos
pases no ha sido objeto de tipificacin. Empero, debido a la urgente nece-
sidad de esto emplearemos dicha alusin, aunque, para efectos de una con-
ceptuacin, se debe establecer la diferencia entre lo tpico y lo atpico.
1 Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas. 19/04/2000, COM (2002) 173 final. 200210086
(eNS).
188 CAPTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
En ese orden de ideas, segn el caso, los delitos informticos son
"actitudes ilcitas que tienen a las computadoras como instrumento o fin"
(concepto atpico) o las "conductas tpicas, antijurdicas y culpables que
tienen a las computadoras como instrumento o fin" (concepto tpico).
PRINCIPALES CARACTERSTICAS
1. Son conductas criminales de cuello blanco, white collar crimes, en
tanto que slo determinado nmero de personas con ciertos conoci-
mientos (en este caso tcnicos) pueden cometerlas.
2. Son acciones ocupacionales en cuanto que muchas veces se realizan
cuando el sujeto est trabajando.
3. Son acciones de oportunidad porque se aprovecha una ocasin creada
o altamente intensificada en el campo de las funciones y organizacio-
nes del sistema tecnolgico y econmico.
4. Provocan serias prdidas econmicas, ya que casi siempre producen
"beneficios" de ms de cinco cifras a aquellos que los realizan.
5. Ofrecen facilidades de tiempo y espacio, ya que pueden cometerse en
milsimas de segundo y sin una necesaria presencia fsica.
6. Son muchos los casos y pocas las denuncias, debido a la falta de re-
gulacin jurdica a nivel internacional.
7. Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el mbito mi-
litar.
8. Presentan grandes dificultades para su comprobacin, por su carcter
tcnico.
9. En su mayora son dolosos o intencionales, aunque tambin hay mu-
chos de carcter culposo o imprudenciales.
10. Ofrecen a los menores de edad facilidades para su comisin.
11. Tienden a proliferar cada vez ms, por lo que requieren una urgente
regulacin jurdica en el mbito internacional.
Las personas que cometen dichos delitos poseen ciertas caractersticas
que no presentan el denominador comn de los delincuentes. Esto es, los
sujetos activos tienen habilidad para manejar los sistemas informticos y
en general por su situacin laboral se encuentran en lugares estratgicos
donde se maneja informacin de cancter sensible; o son hbiles en el uso
de los sistemas informatizados, aun cuando, en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de
delitos.
Con el tiempo se ha comprobado que los autores de los delitos in-
formticos son muy diversos y que diferencia entre ellos es la naturaleza
de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "ingresa" en un
sistema informtico sin intenciones delictivas es muy diferente del cm-
,
PRINCIPALES CARACTERlsTICAS 189
pleado de una institucin financiera que desva fondos de las cuentas de
sus clientes.
Al respecto, segn un estudio publicado en el Manual de las Naciones
Unidas para la prevencin y control de delitos informticos (nms. 43 y
44),90% de los delitos realizados mediante la computadora los cometan
empleados de la empresa afectada. Asimismo, otro reciente estudio rea-
lizado en Amrica del Norte y Europa indic que 73% de las intrusiones
efectuadas eran atribuibles a fuentes interiores y slo 23% a la actividad
delictiva externa.
El nivel tpico de aptitudes del delincuente informtico es tema de con-
troversia ya que para algunos no revela delincuencia informtica, mientras
otros aducen que los posibles delincuentes informticos son personas lis-
tas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnolgico, ca-
ractersticas que pudiera tener un empleado del sector de procesamiento
de datos.
A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta las caractersticas mencio-
nadas de las personas que cometen los "delitos informticos", los estu-
diosos en la materia los han catalogado como "delitos de cuello blanco",
trmino introducido por primera vez por el criminlogo estadounidense
Edwin Sutherland en 1943.
Efectivamente, el conocido criminlogo seala un sinnmero de con-
ductas que considera "delitos de cuello blanco", aun cuando muchas de
ellas no estn tipificadas en los ordenamientos jurdicos COmO delitos, en-
tre las cuales cabe destacar las "violaciones alas leyes de patentes y fbri-
ca de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas,
la evasin dc impuestos, las quiebras fraudulentas y la corrupcin de altos
funcionarios, entreotras"-.
Asimismo, este criminlogo dice que tanto la definicin de los "delitos
informticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no est de acuer-
do con el inters protegido (como sucede en los delitos convencionales),
sino segn el sujeto activo que los comete. Algunas de las caractersticas
comunes de ambos delitos son las siguientes: el sujeto activo del delito
es una persona de cierto estatus socioeconmico y su comisin no puede
explicarse por pobreza, ni por mala habitacin, ni por carencia de recrea-
cin, ni por baja educacin, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad
emocional.
Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de re-
primirla en forma internacional, ya que los usuarios estn esparcidos por
todo el mundo 'y, en consecuencia, existe una posibilidad muy grande
de que el agresor y la vctima se hallen sujetos a leyes nacionales diferen-
tes. Adems, si bien los acuerdos de cooperacin internacional y los tra-
tados de extradicin bilaterales intentan remediar algunas de las dificulta-
des ocasionadas por los delitos informticos, sus posibilidades son limi-
tadas.
190 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMM,COS
CLASIFICACIN
Como instrumento o medio
En esta categora se encuentran aquellas conductas que se valen de las
computadoras como mtodo, medio o smbolo en la comisin del ilcito,
por ejemplo:
a) Falsificacin de documentos va computarizada (tarjetas de crdito,
cheques, etctera).
b) Variacin de los activos y pasivos en la situacin contable de las em-
presas.
c) Planeacin o simulacin de delitos convencionales (robo, homicidio,
fraude, etctera).
d) "Robo" de tiempo de computadora.
e) Lectura, sustraccin o copiado de informacin confidencia!.
Ji Modificacin de datos tanto en la entrada como en la salida.
g) Aprovechamiento indebido o violacin de un cdigo para penetrar a
un sistema con instrucciones inapropiadas (esto se conoce en el medio
como mtodo del caballo de Troya).
h) Variacin en cuanto al destino de pequeas cantidades de dinero hacia
una cuenta bancaria apcrifa, mtodo conocido como tcnica de salami.
i) Uso no autorizado de programas de cmputo.
j) Inclusin de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lgica
interna de los programas, a fin de obtener beneficios.
k) Alteracin en el funcionamiento de los sistemas.
1) Obtencin de informacin residual impresa en papel o cinta magntica
luego de la ejecucin de trabajos.
m) Acceso a reas informatizadas en forma no autorizada.
n) Intervencin en las lneas de comunicacin de datos o teleproceso.
Como fin u objetivo
En esta categora se encuadran las conductas dirigidas en contrade la compu-
tadora, accesorios o programas como entidad fsica. Algunos ejemplos son
los siguientes:
a) Programacin de instrucciones que producen un bloqueo total al sis-
tema.
b) Destruccin de programas por cualquier mtodo.
c) Dao a la memoria.
d) Atentado fsico contra la mquina o sus accesorios (discos, cintas, ter-
minales, etctera).
TIPOS DE ATAQUES CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACiN 191
e) Sabotaje poltico o terrorismo en que se destruya o surja un apodera-
miento de los centros neurlgicos computarizados,
fJ Secuestro de soportes magnticos en los que figure informacin valio-
sa con fines de chantaje, pago de rescate, etctera).
TIPOS DE ATAQUES CONTRA LOS SISTEMAS
DE INFORMACIN
La expresin sistema de informacin se utiliza deliberadamente aqu en
su sentido ms amplio, debido a la convergencia entre las redes de comu-
nicacin electrnica y los distintos sistemas que conectan. A efectos de la
presente propuesta, los sistemas de informacin abarcan las computadoras
personales autnomas, las agendas electrnicas personales, los telfonos
celulares, los intranets, los extranets y, naturalmente, las redes, servidores
y otras infraestructuras de interne!.
En su comunicacin Seguridad de las redes y de la informacin: pro-
puesta para un enfoque poltico europeo,' la Comisin de las Comunida-
des Europeas propuso la siguiente descripcin de las amenazas contra los
sistemas informticos:
a) Acceso no autorizado a sistemas de informacin
Esto incluye el concepto de "piratera informtica", la cual consiste
en tener acceso de manera no autorizada a una computadora o a una
red de computadoras. Puede tomar distintas formas, que van desde el
mero uso de informaciones internas hasta ataques directos y la inter-
ceptacin de contraseas. Se realiza generalmente pero no siempre
con una .inrencin dolosa de copiar, modificar o destruir datos. La co-
rrupcin deliberada de sitios internet o el acceso sin previo pago a
servicios restringidos puede constituir uno de los objetivos del acceso
no autorizado.
b) Perturbacin de los sistemas de informacin
Existen distintas maneras de perturbar los sistemas de informacin
mediante ataques malintencionados. Uno de los medios ms cono-
cidos -de denegar o deteriorar los servicios ofrecidos por internet es
el ataque de tipo denegacin de servicio (DdS), el cual es en cierta
medida anlogo a inundar las mquinas de fax con mensajes largos y
repetidos. Los ataques del tipo denegacin de servicio tienen por ob-
jeto sobrecargar los servidores o Jos proveedores de servicios internet
2 Comunicacin de la Comunicacin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y
Social y al Comit de Regiones, Seguridad de las redes y de la informacin: Propuesta p r ~ l enfo-
que poltico europeo, 6 de junio de 2001. COM (2000) 298 final.
192 CAPiTULO VIII, DELITOS INFORMTICOS
(PSI) con mensajes generados de manera automtica. Otros tipos de
ataques pueden consistir en perturbar los servidores que hacen funcio-
nar el sistema de nombres de dominio (DNS) y los ataques contra los
"encaminadores", Los ataques destinados a perturbar los sistemas han
sido perjudiciales para algunos sitios' web prestigiosos como los por-
tales. Segn estudios, estos ataques causan daos estimados en varios
centenares de millones de dlares, sin contar el perjuicio no cuantifi-
cable en trminos de reputacin. Las empresas cuentan cada vez ms
con un' sitio web propio y las que dependen de l para el suministro
"justo a tiempo" son especialmente vulnerables.
c) Ejecucin de programas informticos perjudiciales que modifican o
destruyen datos
El tipo ms eonocido de programa informtico malintencionado es el
virus. Los virus "1Lave You", "Melissa" y "Kournikova" son ejemplos
recientemente conocidos. Existen otros tipos de programas informti-
cos perjudiciales. Algunos daan la computadora, mientras que otros
utilizan la pe para atacar otros elementos de la red. Varios programas
(llamados "bombas lgicas") pueden permanecer inactivos hasta que
'se desencadenan por algn motivo (por ejemplo, una fecha determina-
da) y causan graves daos al modificar o destruir datos. Otros progra-
mas parecen benignos, pero cuando se lanzan desencadenan un ataque
perjudicial (por eso se denominan "caballos de Troya"). Otros pro-
gramas (llamados "gusanos") no infectan otros ms (como los virus),
pero crean rplicas de ellos y stas generan a su vez nuevas rplicas.
De este modo termina por inundarse el sistema.
d) Intercepcin de las comunicaeiones
La intercepcin malintencionada de comunicaciones afecta los requi-
sitos de confidencialidad e integridad de los usuarios y se denomina a
menudo sniffing (intromisin).
e) Declaraciones falsas
Los sistemas de informacin ofrecen nuevas posibilidades de decla-
raciones falsas y de fraude. Usurpar la identidad de otra persona en
internet y utilizarla con fines malintencionados se llama spoofing (mo-
dificacin de los datos).
Clasificacin de acuerdo con las Naciones Unidas
Por su parte, el Manual de las Naciones Unidas para la prevencin y con-
trol de delitos informticos seala que cuando el problema aparece en el
TIPOS DE ATAOUES CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACiN 193
mbito internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficicn-
cias, por cuanto los delitos informticos constituyen una nueva forma de
delito transnacional y su combate requiere una eficaz cooperacin interna-
cional concertada. Asimismo, la ONU resume dc la siguiente manera los.
problemas relacionados con la cooperacin internacional en el rea de los'
delitos informticos:
a) Falta de acuerdos globales acerca de qu tipo de conductas deben cons-
tituir delitos informticos.
b) Ausencia de acuerdos globales en la definicin legal de dichas con-
ductas delictivas.
e) Falta de especializacin de las policas, fiscales y otros funcionarios
judiciales en el campo de los delitos informticos.
d) No armonizacin entre las diferentes leyes procesales nacionales refe-
rentes a la investigacin de. los delitos informticos.
e) Carcter transnacional de mltiples delitos cometidos mediante el uso
de computadoras.
j) Ausencia de tratados de extradicin, de acuerdos de ayuda mutuos y
de mecanismos sincronizados que permitan la puesta en vigor de la
cooperacininternacional.
Tipos de delitos Informticos reconocidos
por Naciones Unidas
Delitos Caractersticas
Fraudes cometidos mediante manipulacin de computadoras
Manipulacin Este tipo de fraude informtico, conocido tambin como
de los datos sustraccin de datos, representa el delito informtico ms
I de entrada comn ya que es fcil de cometer y difcil de descubrir. No
requiere conocimientos tcnicos de informtica y puede
realizarlo cualquier persona que tengaaccesoa lasfun-
cienes normales de procesamiento de datos en la fase de
adquisicin de stos
Manipulacin Es muy difcil descubrirla y a menudo pasa inadvertida debi-
de programas doa que el delincuente ha de tenerconocimientos tcnicos
de informtica. Este delito consiste en modificar los progra-
mas existentes en elsistema de computadoras o en insertar
nuevos programas o rutinas. Un mtodo comn utilizado
I
por las personas que tienen conocimientos especializados
en programacin informtica es el denominado cabal/o de
hoya, el cual consiste en insertar instrucciones de corn-
putadora de forma encubierta en unprograma informtico
para que pueda realizar una funcin no autorizada al mismo
tiempo que su funcin normal
194 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
. -
_... - ........
Delitos Caractersticas
Manipulacin Para efectuarla se fija un objetivo al funcionamiento del
de los datos sistema informtico. El ejemplo ms comn es el fraude
de salida de que se hace objeto a los cajeros automticos mediante
la falsificacin de instrucciones para la computadora en la
fase de adquisicin de datos. Tradicionalmente esos frau-
des se hacan a partir de tarjetas bancarias robadas, pero
en la actualidad se usan ampliamente equipos y programas
de computadora especializados para codificar informacin
electrnica faisificada en las bandas magnticas de las
tarjetas bancarias y las de crdito
Fraude Aprovecha las repeticiones automticas de losprocesos de
efectuado por cmputo. Es unatcnica especializada que se denomina
manipulacin tcnica del salami en la cual "rodajas muy finas", apenas
informtica perceptibles, de transacciones financieras se sacan repet-
damentede unacuentay se transfieren a otra
Falsificaciones informticas
Como objeto Cuando se alteran datos de los documentos almacenados
en forma cornputarizada
Como Las computadoras pueden utilizarse tambin para efectuar
instrumentos talslcaciones de documentos de usocomercial. Cuando
empeza disponerse de fotocopiadoras computarzadas en
colora base de rayos lser surgi una nuevageneracin de
falsificaciones o alteraciones fraudulentas. Estastotoco-
piadoras pueden hacer copias de alta resolucin. modificar
documentos e incluso crear documentos falsos sintener
que recurrir a unoriginal, y losdocumentos que producen
son de tal calidad que slo un experto puede diferenciarlos
de losautnticos
Daos o modificaciones de programas o datos computarizados
Sabotaje Es el actode borrar, suprimir o modificar sinautorizacin
informtico funciones o datos de computadora conintencin de obsta-
culizar el funcionamiento normal del sistema. Las tcnicas
que permiten cometer sabotajes informticos son: virus, gu-
sanos, y bomba lgica o cronolgica, los cuales se detallan
a continuacin
Virus Es una serie de claves programticas que pueden adherir-
se a los programas informticos legitimos y propagarse a
otros. Un virus puedeingresar en un sistemaporconducto
de una pieza legitima de soporte lgico que ha quedado in-
fectada, asl como mediante el mtodo del caballo de Troya
\
TIPOS DE ATAOUES CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACiN 195
i
Delitos Caractersticas
,
Gusanos Se fabrican.de forma anlogaal virus conmiras a infiltrarlos
!
en programas legitimas de procesamiento de datos o para

modificar o destruir losdatos, peroes diferente del virus


porque nopuederegenerarse. Entrminos mdicos, podra
decirse que un gusano es untumor benigno, mientras que
el virus es untumor maligno. Ahora bien, lasconsecuencias
dei ataque de un gusano pueden ser tan graves como las
del ataque de un virus: por ejemplo, un programa gusano
que subsiguientemente se destruir puededar lnstruccio-
nasa unsistema informtico de unbanco
paraque transfiera continuamente dinero a unacuenta
ilcita
Bomba lgica Exige conocimientos especializados ya que requiere
o cronolgica programar la destruccin o modificacin de datos en un
futuro. Ahorabien, a diferencia de losvirus 6 los gusanos,
las bombas lgicas son difciles de detectar antes de que
exploten; por eso, de todos los dispositivos Informticos cri-
minales, sonlasque poseen el mximo potencial de dao.
,
Su detonacin puede programarse para que cause el mxi-
mo de dao y para que tenga lugar mucho tiempo despus
de que se haya marchado el delincuente, La bomba lgica
puede utilizarse tambin comoinstrumento de extorsin
y se puede pedirunrescate a cambio de dar a conocer el
lugar donde se halla
Falsificaciones informticas
Acceso no Por motivos diversos: desde la simple curiosidad, como en
autorizado a ei caso de muchos piratas informticos (hacker) hasta el
sistemas o sabotaje o espionaje informtico
servicios
Piratas El acceso se efecta a menudo desde un lugar exterior,
informticos situado en la redde telecomunicaciones, recurriendo a uno
i
o heckers de losdiversos medios que se mencionan a continuacin,
El delincuente puede aprovechar la falta de .riqor de las

medidas de seguridad para tener acceso o puede descubrir


deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los
!
procedimientos del sistema. -A menudo, lospiratas ntor-
mticos se hacenpasar porusuarios legtimos del sistema;
esto suele suceder en aquellos sistemas en los que los
usuarios pueden emplearcontraseas comunes o de rnan-
tenimiento que estnen el sistema
196 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
Delitos Caractersticas
Reproduccin sta puede entraar una prdida econmica sustancial
noautorizada para los propietarios legitimas. Algunas jurisdicciones
d programas han tipificado como delito esta clase de actividad y la han
informticos sometido a sanciones penales. El problema ha aicanza-
de proteccin dodimensiones transnacionales con el trfico de esas
iegal reproducciones no autorizadas a travsde las redesde
telecomunicaciones modernas. Al respecto, la reproduccin
no autorizada de programas informticos no es un delito
informtico debido a que el bien jurldico por tutelar es la
propiedad intelectual
PORNOGRAFA INFANTIL EN INTERNET
La palabra pornografa se deriva de porngrafo (del griego zopvoj, pros-
tituta, y p j J o ~ escritura), y se define como el carcter obsceno de obras
literarias o artsticas, A su vez, el concepto de obscenidad est referido a
lo impdico u ofensivo al pudor.
Debido a que el carcter de lo que es obsceno se vincula con las va-
riantes culturales que existen en el mundo, el concepto de pornografa in-
fantil difiere tambin conforme a las prcticas de comportamiento sexual,
las creencias religiosas y los valores morales que tiene cada sociedad.
Dicha situacin motiva que tanto la definicin como las medidas que
establecen los distintos pases en sus legislaciones para evitar la pornogra-
fa infantil tengan alcances diferentes.
En el mbito internacional, la Convencin sobre los Derechos del
Nio adoptada por Naciones Unidas en 1989 establece una referencia a la
pornografa infantil, al mencionarla como forma de explotacin y abuso
sexual, contra la que deber protegerse a los nios como compromiso de
los Estados miembros.
Posteriormente, en 2000, el Protocolo Facultativo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornogrfa, define a la pornogra-
fa infantil como "toda representacin, por cualquier medio, de un nio
dedicado a actividades sexuales explcitas, reales O simuladas, o toda re-
presentacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente
sexuales".
En el Convenio sobre Cibercriminalidad del Consejo de Europa de
2001
3
se da Una definicin ms amplia que ineluye el material en siste-
J Vase Convenio sobre cibercriminalidad. Budapest, 23.XL 200r. disponible [en lnea] formato
pdf, pp. 69 (pornografa infantil) http://www.interpol,intIPublidredmulogyCrime/Cunfercncc!>/
6thlntConf/ConventionEs.pdf
PORNOGRAFA INFANTIL EN INTERNET 197
mas informticos: "La pornografa infantil comprende todo material por-
nogrfico que represente de manera visual: (1) a un menor dedicado a un
comportamiento sexualmente explcito; b) a alguien que parezca un menor
dedicado a un comportamiento sexualmente explcito, y e) imgenes rea-
listas que representen a un menor dedicado a un comportamiento sexual-
mente explcito."
En la legislacin mexicana, el Cdigo Penal Federal se refiere la por-
nografa infantil como a "los actos de exhibicionismo corporal, lascivos o
sexuales con el objeto y fin de videograbarlos, fotografiarlos o exhibirlos
mediante anuncios impresos o electrnicos, con o sin el fin de obtener un
lucro".
El uso masivo de internet ha propiciado un crecimiento exponencial
de la pornografa infantil debido a la facilidad para dar visibilidad, publi-
cidad y acceso a todo tipo de materiales.
Internet hace factible la COnsulta de pginas web con material porno-
grfico, pero mantiene al usuario en el anonimato. Los programas "peer to
peer" hacen posible compartir el material ubicado en el disco duro de las
computadoras, sin dejar rastro. El correo electrnico perrniteenviar foto-
grafas o videos de una punta del mundo a la otra en cuestin de segundos,
sin correr el riesgo de pasar por aduanas o controles policiales. Los chats,
foros y pginas de comunidades facilitan la comunicacin entre pedfilos
e incluso el contacto directo con menores.
El uso ms actual y novedoso es lo que se ha dado en llamar por-
nografa virtual, que consiste en la creacin de contenidos sexuales con
imgenes no reales, como dibujos y animaciones de menores. Esto suscita
un hondo debate y provoca problemas al perseguir la pornografa infantil
. legal y judicialmente porque no existen las personas ni las situaciones re-
producidas; a pesar de ello, fomenta el consumo de otros materiales que
s lo hacen.
Con base en el Informe sobre Pornografa Infantil en Internet de
ANESVAD,' se estima que en el mundo existen ms de 4 millones de
sitios de internet que contienen material de sexo con menores y que cada
da se crean 500 nuevos. Estas pginas reciben ms de 2 000 millones de
visitas anuales.
Respecto a la cantidad de material que incluyen, el mismo informe
seala que la mayor base de datos de pornografa infantil, elaborada por la
polica britnica, cuenta con 3 millones de fotografas diferentes. A esto se
suman los videos, relatos y otros modos de pornografa infantil. Aproxi-
madamente 60% de estos sitios son de pago y cobran cuotas promedio de
40 dlares al mes.
4 ANESVAD, biforme sobre la pornografa infantil, disponible [en lnea], formato pdf, 35 pginas,
hup://www.anesvad.orglinfomle.pdf, consultada en mayo de 2008.
198 CAPTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
La mayora de los sitios con pornografa infantil se encuentran en ser-
vidores de pases de la antigua Unin Sovitica.y en algunos de Amrica
Latina, donde la legislacin es mucho ms permisiva con los menores.
Otros datos de la organizacin ECPAT, End Child Prostitution. Child
Pomography and Trafficking of Childrenfor Sexual Purposes' que ayudan
a dimensionar el problema son los siguientes:
En' el Reino Unido, a fines de 2003, la.tasa anual de arrestos se incre-
ment 6 500% desde 1988.
En Estados Unidos, el programa del FBI lnnocent lmages registr un
incremento de 2 050% en nuevos casos relacionados con la pornogra-
fa infantil entre 1988 y 200 l.
En 2005, la Polica Federal Argentina report que los casos de porno-
grafa infantil se quintuplicaron en comparacin con aos anteriores.
Protgeles, una aNO europea creada para rastrear y remover porno-
grafa infantil de internet, recibi 28 900 denuncias e identific I 800
comunidades en el mundo de abusadores de nios entre 200 l Y2004.
Un estudio del Servicio Aduanero de Estados Unidos realizado en
200 I encontr lOO 000 sitios en internet relacionados con la porno-
grafa infantil.
Esa organizacin efectu en 2002 una investigacin denominada Nym-
phasex en la que se ofrecieron "servicios con menores" y la posibilidad de
comunicarse con ellos va correo electrnico o videochat. Entre los datos
que destacan, los pases que efectuaron mayor nmero de accesos fueron
Estados Unidos con 41.96%, Espaa con 37.34% y Mxico con 5.34 por
ciento.
Convenciones internacionales
En el mbito internacional existen diversas convenciones internacionales
que se refieren a los derechos de los nios y buscan prevenir la explotacin
y abusn: .
Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio (1924).
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
Declaracin de los Derechos del Nio (1959).
Convencin sobre los Derechos del Nio (1989).
5 ECPAT lnrermuional. Combatiendo el turismo sexual infantil. Preguntas y respuestas 20VS.dis-
ponible. formato pdf (ingls), 44 pginas, [en lnea/o Illtp:l!www.ecpat.netlEIIPDF/CST/CSCFACL
ENG.pdfconsultada enjunio de 2008.

PORNOGRAFA INFANTIL EN INTERNET 199


Declaracin Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccin y el Desa-
rrollo del Nio (1990).
Declaracin de la Organizacin Mundial del Turismo sobre la Pre-
vencin del Turismo Sexual Organizado (1995).
Declaracin de Estocolmo contra la Explotacin Sexual lnfantil con
Fines Comerciales (1996).
Declaracin y Plan de Accin de los Nios y Jvenes Vctimas de la
Explotacion Sexual (1998).
Convenio nm. 182 de la OIT, junto con su Recomendacin nm. 190,
sobre la prohibicin dc las peores formas de trabajo infantil y la accin
inmediata para su eliminacin (1999).
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
(2000).
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa (2000).
Convenio sobre el Delito Ciberntico del Consejo de Europa (2001).
Compromiso mundial de Yokohama (2001).
Decisin marco 2004/68IJAI del Consejo de Europa, relativa a la lucha
contra laexplotacin sexual de los nios y la pornografa infantil (2003).
Entre esos instrumentos destaca la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que define como nio a todo ser humano menor de dieciocho aos
de edad, excepto cuando, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya al-
canzado antes la mayora de edad y, que como comentamos al analizar el
concepto de pornografa infantil, establece como forma de abuso sexual la
explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos.
Otro de los instrumentos que se refiere con mayor detalle a la porno-
grafa infantil es el Protocolo Facultativo de la Convencin de los Derechos
del Nio de Naciones Unidas, que entr en vigor en enero de 2002 y que
en junio de 2005 haba sido ratificado por 1] 1 pases, entre ellos Mxico.
En dicho protocolo se establece que los Estados partes prohibirn la
pornografa infantil y debern adoptar medidas en la legislacin penal con-
tra los actos de produccin, distribucin, divulgacin, importacin, expor-
tacin, oferta, venta o posesin, con fines de pornografa mfamil, tanto si
se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado
individual o colectivamente. Estas disposiciones se aplicarn tambin en
los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complici-
dad o participacin en cualquiera de ellos.
Entre otros aspecios importantes, el protocolo establece para los Esta-
dos partes lo siguiente:
200 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
Adopcin de medidas para incautar y confiscar bienes, como materia-
les, activos y otros medios utilizados para cometer o facilitar la comi-
sin de los delitos, y sus utilidades.
Adopcin de medidas para cerrar, temporal o definitivamente, los lo-
cales utilizados con el fin de cometer esos delitos.
Reconocimiento de la vulnerabilidad de los nios vctimas y adaptar
los procedimientos y medidas para protegerlos.
Proteccin de la intimidad e identidad de los nios vctimas.
Adopcin de medidas a fin de asegurar asistencia a las vctimas, as
como su plena reintegracin social y recuperacin fsica y psicol-
gica.
Adopcin de medidas para fortalecer la cooperacin internacional
para la prevencin, la deteccin, la investigacin, el enjuiciamiento y
el castigo de los responsables.
Por otra parte, se consideran importantes, porque buscan acciones pre-
ventivas, el Convenio 182 de la lT sobre la Prohibicin de las Peores
, Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Eliminacin,
que seala que los Estados miembros deben establecer medidas inmedia-
tas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores
formas de trabajo infantil, entre las que se seala el uso, el reclutamiento
o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o
actuaciones pornogrficas.
Por ltimo, el instrumento internacional que detalla de manera ms
exhaustiva las infracciones y sanciones contra la pornografa infantil es la
Decisin marco 2004/681JAI del Consejo de Europa, del 22 de diciembre
de 2003. Entre los aspectos interesantes se incluye como pornografa in-
fantil, adems del material de nios reales, el referente auna persona real
que parezca ser nio y las imgenes realistas de un nio inexistente.
En esta decisin se establecen como infracciones relacionadas con la
pornografa infantil, se realicen o no mediante sistemas informticos: pro-
duccin de pornografa infantil; distribucin, difusin o transmisin de
pornografa infantil; ofrecimiento o suministro de pornografa infantil, y
adquisicin o posesin de pornografa infantil.
r Regulacin jurdica a nivel internacional
A finales de la dcada de 1970 y comienzos de la de 1980 comenz el
impulso de medidas legislativas, centradas en la prohibicin de la produc-
cin, venta y distribucin de la pornografa infantil.
Algunas referencias acerca de los primeros antecedentes legislativos
contra la pornografa infantil son los siguientes:
PORNOGRAFA INFANTIL EN INTERNET 201
En Estados Unidos los intentos por regular y proscribir la pornogra-
fa eran frecuentemente criticados como censura y violacin de la Pri-
mera Enmienda. No obstante, la Suprema Corte afirm, en un caso de
1957, que la obscenidad no estaba protegida, porlo cual podr prohibirse
el material pornogrfico si cumple con la definicin legal de obscenidad.
Posteriormente, cn 19821a Corte dictamin que la pornografa infantil no
estaba protegida por la Primera Enmienda, aun cuando no fuese definida
de manera legal como obscena, dado que los nios no pueden consentir
legalmente las relaciones sexuales.
El Congreso aprob en 1984 el Acta de Proteccin lnfantil, que brin-
daba restricciones ms severas contra la pornografa infantil.
En 1968 Dinamarca emiti una ley con disposiciones referentes a ac-
ciones contra la obscenidad en la palabra escrita.
En 1988 la pornografa infantil se volvi ilegal en Gran Bretaa. Otros
pases empezaron a legislar ms recientemente: Noruega en 1992, Alema-
nia, Francia y Canad en 1993, Austria en 1994 y Dinamarca, Espaa y
Blgica en 1995.
Por lo que se refiere a pornografa infantil en intemet, las legislaciones
difieren considerablemente de un pas a otro. Algunos pases no tienen rete-
rencias especficas al uso de internet, aunque se puede enjuiciar a los autores
en virtud de la legislacin general sobre pornografa infantil o explotacin o
abusos sexuales de nios, como es el caso en Hait, Portugal y Togo.
En cuanto a la definicin de pornografa infantil existen leyes que no
la incluyen, como en Nueva Zelanda. Otras incluyen solamente imgenes
reales (como las de Mxico) y algunas otras (COll}O las de Blgica) incor-
poran medios y objetos visuales de cualquier tipo.
Por lo que respecta a los actos considerados ilcitos en relacin con la
pornografa infantil, algunos pases incluyen la posesin de material (como
Gran Bretaa) y otros slo la produccin, distribucin y comercializacin.
En Suecia, por ejemplo, est prohibido poseer pornografa' infantil, pero
no verla, es decir, la posesin slo ser ilegal si las imgenes o pelculas se
descargan y guardan. La Decisin del Consejo Europeo tambin excluye
la informacin pornogrfica para uso privado en ciertas situaciones.
En Australia se considera el delito de "captacin", que se refiere a
utilizar un servicio de comunicaciones para atraer a un menor a fin de que
participe en una actividad sexual.
Respecto a la edad para ser sujeto de pornografa infantil, se establece
en general de menos de 18 aos, pero hay pases que consideran una edad
menor, por ejemplo: Australia, Portugal, Polonia y Suecia. A este respecto
tambin existen contradicciones con la edad de consentimiento para la
actividad sexual, como es el caso de Suiza. En Mxico, la Comisin del
Derecho del Nio ha observado contradiccin con la edad para contraer
matrimonio entre nios y nias, por posibles implicaciones.
202 CAPTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
Tambin existen diferencias en las legislaciones en relacin can las
sanciones impuestas. Algunos pases establecen penas mximas de 5 aos
y otros llegan a 10 o 12.
En cuanto a los proveedores de servicios de internet, en general se
regulan por cdigos propios; empero, algunos pases (como Dinamarca y
Suecia) consideran en su legislacin responsabilidades para ellos si con-
servan material ilegal, despus de enterarse de su existencia.
Regulacin jurdica a nivel nacional
En Mxico existen varios instrumentos jurdicos que establecen disposi-
ciones para la proteccin de los nios, en general, y contra el delito de la
pornografa infantil, en particular'
La reforma al artculo 4 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos de 2000 elev a rango constitucional el derecho de ni-
as y nios a satisfacer sus necesidades de alimentacin, salud, educacin
y sano esparcimiento. Adems, el deber de preservar estos derechos se
ampla a los ascendientes, tutores y custodios y se especific la obligacin
del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad
de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
La Ley para la Protecci6n de los Derechos de Nias, Nios y Ado-
lescentes, emitida el 29 de mayo de 2000, contiene un captulo especfico
para el terna de la proteccin en la integridad y la libertad, as como contra
el maltrato y el abuso sexual.
Artculo 21. Nias, nios y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos
contra actos ti omisiones que puedan afectar su salud fsica o mental, su nor-
mal desarrollo o su derecho a la educacin en los trminos establecidos en
el artfculo 30. constitucional. Las normas establecern las formas de prever
y evitar estas conductas. Enunciativamente, se les proteger cuando se vean
afectados por:
A. El descuido, la negligencia, el abandono, el abuso emocional, fsico y
sexual.
B. La explotacin, el uso de drogas y enervantes, el secuestro y la tratade
personas.
C. Conflictos armados, desastres naturales, situaciones de refugio despla-
zamiento, y acciones de reclutamiento para que participen en conflictos
armados.
En el Cdigo Penal Federal se realizaron reformas en 2000 para tipificar
los delitos de pornografa infantil y las sanciones, confornae a lo siguiente:
6 Vase el anexoX.
PORNOGRAFiA INFANTIL EN INTERNET 203
Artculo 20/ bis. Al que procure O facilite por cualquier medio el que uno o
ms menores de dieciocho aos, con o sn su consentimiento, lo o los obligue
o induzca a realizar actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales,
con el objeto y fin de videograbarlos, fotografiarlos o exhibidos mediante
anuncios impresos O electrnicos, con o sin el fin de obtener un lucro, se le
impondrn de cinco a diez aos de prisin y de mil a dos mil das multa.
Al que fije, grabe o imprima actos de exhibicionismo corporal, lascivos
O sexuales en que participen uno o ms menores de dieciocho aos se le
impondr Ia pena de diez a catorce aos de prisin y de quinientos a tres mil
das multa. La misma pena se impondr a quien, con fines de lucro o sin l,
elabore, reproduzca, venda, arriende, exponga, publicite o transmita el mate-
rial a que se refieren las acciones anteriores.
Se impondr prisin de ocho a diecisis aos y de tres mil a diez mil
das multa, as como el decomiso de los objetos.jnstrurnentos y productos
del delito a quien por s o a travs de terceros dirija, administre o supervise
cualquier tipo de asociacin delictuosa con el propsito de que se realicen las
"conductas previstas en los dos prrafos anteriores con menores de dieciocho
aos.
Para los efectos de este artculo, se entiende por pornografa infantil la
representacin sexual mente explcita de imgenes de menores de dieciocho
aos.
Artculo 20/ bis 1. Si el delito de corrupcin de menores o de quien no
tenga capacidad para comprender el resultado del hecho o el de pomografa
infantil es cometido por quien se valiese de una funcin pblica que tuviese,
se le impondr hasta una tercera parte ms de las penas a que se refieren los
artculos 201 y 201 bis y destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos
e inhabilit.acin para desempearlo, hasta por un tiempo igual al de la pena
impuesta para ejercer otro.
Artculo 201 bis 2. Si el delito es cometido con un menor de diecisis
aos de edad, las penas aumentarn hasta una tercera parte ms de las san-
ciones a que se refieren los artculos 201 y 201 bis. Si el delito se comete con
menor d doce aos de edad, las penas aumentarn hasta una mitad de las
sanciones a que se refieren los artculos 20 l Y20 l bis de esta ley.
Artculo 201 bis 3. Al que promueva, publicite, invite, facilite o gestione
por cualquier medio a persona o personas a que viaje al interior o exterior
del territorio nacional y que tenga como propsito tener relaciones sexuales
con menores de dieciocho aos de edad se le impondr una pena de cinco a
catorce aos de prisin y de cien a dos mil das multa.
Las mismas penas se impondrn a quien realice las acciones a que se
refiere el prrafo anterior, con el fin de que persona o personas obtengan rela-
, ciones sexuales con menores de dieciocho aos.
En abril de 2005 fueron aprobadas por la Cmara de Diputados y
turnadas a la Cmara de Senadores las reformas de estos artculos, para
separar en un solo captulo los delitos de pornografa infantil. Entre los
aspectos ms relevantes se tipifica tambin el delito para quien almacene;
204 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
. distribuya, compre e importe O exporte material, y se endurecen las penas y
multas, adems de hacer ms especfico el uso de computadoras y redes.
OTRAS CLASIFICACIONES
Por otra parte, existen diversos tipos de delito que pueden cometerse y
que se encuentran ligados directamente con acciones efectuadas contra los
sistemas, como los siguientes:
a) Acceso no autorizado: uso ilegtimo de passwords y la entrada de un
sistema informtico sin autorizacin del propietario.
b) Destruccin de datos: los daos causados en la red mediante la intro-
duccin de virus, bombas lgicas, etctera.
c) lnfraccin a los derechos de autor de bases de datos: uso no autoriza-
do de informacin almacenada en una base de datos.
ti) lntercepcion de e-mail: lectura de un mensaje electrnico ajeno.
e) Fraudes electrnicos: mediante compras realizadas al usar la red.
f) Transferencias de fondos: engaos en la realizacin de este tipo de
transacciones.
Por otro lado, internet permite dar soporte para la comisin de otro
tipo de delitos, a saber:
l. Espionaje: acceso no autorizado a sistemas informticos gubernamen-
tales y de grandes empresas e interceptacin de correos electrn icos.
2. Terrorismo: mensajes annimos aprovechados por grupos terroristas
para remitirse consignas y planes de actuacin a nivel internacional.
3. Narcotrfico: transmisin de frmulas para la fabricacin de estupefa-
cientes, para el lavado de dinero y para la coordinacin de entregas y
recogidas.
4. Otros delitos: las mismas ventajas que encuentran en la internet los
narcotraficantes pueden ser aprovechadas para planificar otros delitos,
como trfico de armas, proselitismo de sectas, propaganda de grupos
extremistas y cualquier otro delito que pueda ser trasladado de la vida
real al ciberespacio o al revs.
NATURALEZA DEL RIESGO
Existe una necesidad clara de recoger informaciones confiables sobre la
amplitud y la naturaleza de los ataques contra los sistemas de informacin.
Los ataques ms graves contra los sistemas de informacin se dirigen a
NATURALEZA DEL RIESGO 205
los operadores de redes de comunicaciones electrnicas y a los servidores
de servicios o a las sociedades de comercio electrnico. Los mbitos ms
tradicionales pueden tambin verse afectados seriamente debido al nivel
de interconexin cada vez mayor en las comunicaciones modernas: las
industrias manufactureras, los servicios, los hospitales, los organismos del
sector pblico y los gobiernos. No obstante, no slo las vctimas de los
ataques son organizaciones, sino tambin los ataques pueden causar gra-
ves daos directos y perjudiciales a los particulares. La carga econmica
que suponen algunos de estos ataques a los organismos pblicos, a las em-
presas y a las personas privadas es considerable y amenaza con hacer los
sistemas de informacin ms costosos y menos asequibles a los usuarios.
Los ataques descritos los efectan a menudo individuos que actan
por cuenta propia, a veces menores que no estn del todo conscientes de
la gravedad de sus actos. A pesar de ello,el nivel de sofisticacin y las
ambiciones de los ataques podran agravarse.
Existe una preocupacin creciente de que bandas de delincuentes or-
ganizadas utilicen las redes de comunicacin para lanzar ataques contra
los sistemas de informacin. Los grupos de piratas informticos espe-
cializados en la piratera y la degradacin de sitios internet son cada vez
ms activos a escala mundial, e incluso algunos intentan extorsionar a sus
vctimas al proponerles una asistencia especializada tras el pirateo de sus
sistemas de informacin. La detencin de importantes grupos de "piratas
informticos o hackers" hace pensar que la piratera podra constituir cada
vez ms un fenmeno organizado de delincuencia. Recientemente se han
producido ataques sofisticados y organizados contra los derechos de pro-
piedad intelectual y tentativas de robo de sumas importantes a servicios
bancarios.
Las violaciones en la seguridad de las bases de datos mercantiles del
comercio electrnico en las que se tiene acceso a informacin sobre los
clientes, incluidos nmeros de tarjeta de crdito, son tambin una cau-
sa de preocupacin. Estos ataques suponen cada vez ms medios para el
fraude en el pago y obligan a la banca a cancelar y expedir de nuevo miles
de tarjetas. Otra consecuencia es el dao no cuantificable a la reputacin
mercantil y a la confianza del consumidor en el comercio electrnico. Me-
didas preventivas, como requisitos mnimos de seguridad para negociantes
en lnea que aceptan tarjetas de pago, se analizan conforme al plan de
accin para prevenir el fraude y la falsificacin de los medios de pago no
monetarios.
En realidad, en los ltimos tiempos; las tensiones a escala internacio-
nal han supuesto un recrudecimiento de los ataques contra los sistemas de
informacin y, de manera concreta, contra sitios internet. Unos ataques
ms graves podran no solamente tener serias consecuencias financieras,
sino adems, en algunos casos, implicar la prdida de vidas humanas (sis-
206 CAPITULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
temas hospitalarios y sistemas de control del trfico areo, por ejemplo).
La importancia que lc atribuyen los Estados miembros se refleja en la prio-
ridad concedida a las distintas iniciativas de proteccin de infraestructu-
ras vitales. Por ejemplo, el programa comunitario sobre tecnologa de la
sociedad de la informacin (TSI) estableci, en conexin con el Ministe-
rio Estadounidense de Asuntos Exteriores, un grupo de trabajo conjunto
Unin Europea! Estados Unidos de Amrica relacionado con la proteccin
de las infraestructuras vitales.
NECESIDAD DE ARMONIZAR EL DERECHO PENAL
A NIVEL INTERNACIONAL'
En este mbito, el derecho penal de los Estados involucrados contiene va-
cos jurdicos y diferencias importantes susceptibles de obstaculizar la lu-
cha contra la delincuencia organizada y el terrorismo, as como los graves
ataques contra los sistemas de informacin perpetrados por particulares.
La aproximacin del.derecho positivo en materia de delincuencia inform-
tica contribuir a que las legislaciones nacionales sean lo suficientemente
completas para que las graves formas de ataques contra los sistemas de
informacin puedan ser objeto de investigaciones mediante las tcnicas y
los mtodos disponibles en derecho penal.
Los autores de esos delitos deben ser identificados y llevados a juicio
y los tribunales han de disponer de sanciones adecuadas y proporciona-
das. Se enviar as un claro mensaje disuasivo a los autores potenciales
de ataques contra los sistemas de informacin: adems, los vacos jurdi-
cos y las diferencias pueden impedir una cooperacin policial y judicial
eficaz en caso de ataques contra sistemas de informacin. Estos ataques
son a rnenudotransnacionales por su naturaleza y requieren una coopera-
cin internacional policial y judicial. La aproximacin de las legislaciones
mejorar, pues esta cooperacin garantiza que se cumpla la exigencia de
doble incriminacin (segn la cual una actividad debe constituir un delito
en los dos pases involucrados para que stos colaboren a nivel judicial en
el marco de una investigacin penal).
r O ~ M S DE CONTROL
Preventivo
Como se infiere de lo anterior, este tipo de ilcitos requieren un necesario
control, que, al no encontrar en la actualidad un adecuado entorno jurdico,
SITUACiN INTERNACIONAL 207
ha tenido que manifestarse, en su funcin preventiva, mediante diversas
formas de carcter administrativo, normativo y tcnico, entre las que se
cuentan las siguientes:
a) Elaboracin de un examen psicomtrico previo al ingreso al rea de
sistemas en las empresas.
b) Inclusin de clusulas especiales en los contratos de trabajo con el per-
sonal informtico que as lo requiera por el tipu de labores a realizar.
e) Establecimiento de un cdigo tico de carcter interno en las empresas.
d) Adopcin de estrictas medidas en el acceso y control de las reas in-
formticas de trabajo.
e) Capacitacin adecuada dcl personal informtico, a efecto de evitar ac-
titudes negligentes.
j) Identificacin y, en su caso, segregacin del personal informtico des-
contento.
g) Rotacin en el uso de claves de acceso al sistema (passwordsy.
Correctivo
ste podr aplicarse en la medida en que se incluya un conjunto de dis-
posiciones jurdicas en los cdigos penales sustantivos, ya que en caso de
considerar este tipo de ilcitos como figuras anlogas existentes se corre
el riesgo de alterar de manera flagrante el principio de legalidad de las
penas.
Cabe mencionar que una adecuada legislacin al respecto traera con-
sigo efectos no slo correctivos sino eventualmente preventivos, de tal for-
ma que se reduciran en gran nmero este tipo de acciones que tanto dao
causan a los intereses individuales y sociales.
El objetivo de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia debe
ser alcanzado mediante la prevencin y la lucha contra la delincuencia,
organizada o no, incluido el terrorismo, mediante una cooperacin ms
estrecha entre los servicios represivos y las autoridades judiciales de los
distintos Estados interesados, armonizando las legislaciones y las norma-
tivas en materia de cooperacin policial y judicial penal.
SITUACIN INTERNACIONAL
Estados Unidos
Este pas adopt en 1994 el Acta Federal de Abuso Computacional (18
U.S.e. Sec.l 030) que modific al Acta de Fraude y Abuso Computacional
de 1986.
208 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
Con la finalidad de eliminar los argumentos exageradamente tcnicos
acercade ques y qu noes unvirus, ungusano, un"caballode Troya" y en
qu difieren de los virus, la nueva acta prohbe la transmisin de un progra-
ma, informacin, cdigos o comandos que causen daos a la computadora,
a los sistemas informticos, a las redes, informacin, datos o programas
(18 U.S.e. Seco 1030 (a) (5) (A). La nueva leyes un adelanto porque est
directamente en contra de los actos de transmisin de virus.
La ley de 1994 diferencia el tratamiento a aquellos que de manera te-
meraria lanzan ataques de virus de quienes lo realizan con la intencin de
hacer estragos. Adems, define dos niveles para el tratamiento de quienes
crean virus:
a) Para los que intencionalmente causen un dao por la transmisin de un
virus, el castigo de hasta \Oaos en prisin federal ms una multa.
b) Para los que lo transmitan slo de manera imprudencial, la sancin
flucta entre una multa y un ao de prisin..
La nueva ley constituye un acercamiento ms responsable al creciente
problema de los virus informticos, especficamente al no definir los virus,
sino al describir el acto para dar cabida en un futuro a la nueva era de ata-
ques tecnolgicos a los sistemas informticos de cualquier forma que se
realicen. La nueva ley diferencia los niveles de delitos y da lugar a que se
considere qu debe entenderse por acto delictivo.
Asimismo, en materia de estafas electrnicas, defraudaciones y otros
actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas infor-
mticos, la legislacin estadounidense sanciona con pena de prisin y multa
a la persona que defraude a otra mediante la utilizacin de una computadora
o red informtica.
Alemania
Este pas sancion en 1986 la Ley contra la Criminalidad Econmica, que
se refiere a los siguientes delitos:
a) Espionaje de datos.
b) Fraude informtico.
e) Alteracin de datos.
d) Sabotaje informtico.
Austria
La ley dc reforma del cdigo penal, sancionada el 22 de diciembre de
1987, en el artculo 148 sanciona a aquellos que con dolo causen un per-
SITUACiN INTERNACIONAL 209
juicio patrimonial a un tercero de tal manera que influyan en la elaboracin
de datos automtica, mediante el diseo del programa, por la introduccin,
cancelacin o alteracin de datos o por actuar sobre el curso del procesa-
miento de datos. Adems, establece sanciones para quienes comenten este
hecho al utilizar su profesin de especialistas en sistemas.
Gran Bretaa
Debido a un caso de hacklng en 1991, comenz a regir en este pas la
Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informticos). Con esta ley, el in-
tento, exitoso o no, de alterar datos informticos es penado con hasta cinco
aos de prisin o multas.
Dicha ley tiene un apartado que especifica la modificacin de datos sin
autorizacin. Los virus estn incluidos en esa categora.
A su vez, liberar un virus tiene penas desde un mes hasta cinco aos,
10cual depende del dao que causen.
Holanda
ElIde marzo de 1993 entr en vigor la Ley de Delitos Informticos, en
la cual se penaliza el hacking, el preacking (utilizacin de servicios de
telecomunicaciones evitando el pago total o parcial de dicho servicio), la
ingeniera social (arte de convencer a la gente de entregar informacin que
en circunstancias normales no entregara) y la distribucin de virus.
La distribucin de virus est penada de distinta forma si se escaparon
por error o si fueron liberados para causar dao.
Si se demuestra que el virus se escap por error, la pena no superar el
mes de prisin; pero si se comprueba que fueron liberados con la intencin
de causar dao, la pena podr ser hasta de cuatro aos de prisin.
Francia
En enero de 1988, este pas dict la ley relativa al fraude informtico, la
cual prev penas de dos meses a dos aos de prisin y multas de diez mil
a cien mil francos por la intromisin fraudulenta que suprima o modifique
datos.
Asimismo, esta ley establece en su articulo 462-3 una conducta inten-
cional y a sabiendas de vulnerar los derechos de terceros que haya impedi-
do o alterado el funcionamiento de un sistema de procesamiento automa-
tizado de datos. Por su parte, el artculo 462-4 tambin incluye en su tipo
penal una conducta intencional y a sabiendas de que viola los derechos de
210 CAPiTULO VIII. DELITOS INFORMTICOS
terceros, en forma directa o indirecta, haya introducido datos en un sis- .
tema de procesamiento automatizado o haya suprimido o modificado los
datos que ste contiene, o sus modos de procesamiento o de transmisin.
Tambin la legislacin francesa establece un tipo doloso y pena el
mero acceso, adems de agravar la pena cuando resultare la supresin O
modificacin de datos contenidos en el sistema, o la alteracin del funcio-
namiento del sistema (sabotaje).
Por ltimo, dicha ley sanciona en su artculo 462-2 tanto el acceso al
sistema como al que se mantenga en l, y aumenta la pena correspondiente
si de ese acceso resulta la supresin O modificacin de los datos contenidos
en el sistema o resulta la alteracin del funcionamiento del sistema.
Espaa
En el Nuevo Cdigo Penal de Espaa, el artculo 264-2 dispone que se
aplicar la pena de prisin de uno a tres aos y multa... a quien por cual-
quier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dae los
datos, programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes,
soportes o sistemas informticos.
El cdigo mencionado sanciona en forma detallada esta categora de-
lictual (violacin de secretos/espionaje/divulgacin), al aplicar pena de
prisin y multa, agravadas cuando existe una intensin dolosa, y cuando
el hecho es cometido por funcionarios pblicos se penaliza con inhabili-
tacin.
En materia de estafas electrnicas, el lluevo Cdigo Penal de Espaa,
en su artculo 248, slo tipifica las estafas con nimo de lucro cuando el
infractor se vale de alguna manipulacin informtica, pero no detalla las
penas a aplicar en el caso de la comisin del delito.
SITUACIN NACIONAL'
En Mxico, los delitos informticos, estn regulados en el Cdigo Penal
Federal en el ttulo noveno, referido a la revelacin de secretos y acceso
ilcito a sistemas y equipos de informtica, que en su captulo II prescribe
lo siguiente:
Artculo 211 bis 1. Al que sin autorizacin modifique, destruya o provoque
prdida de informacin contenida en sistemas o equipos de informtica pro-
7 Vase el anexo x.
SITUACiN NACIONAL 211
regidos por algn mecanismo de seguridad se ~ impondrn de seis meses a
dos aos de prisin y de cien a trescientos das multa.
Al que sin autorizacin conozca o copie informacin contenida en siste-
mas o equipos de informtica protegidos por algn mecanismo de seguridad
se le impondrn de tres meses a un ao de prisin y de cincuenta a ciento
cincuenta das multa.
Articulo 211 bis 2. Al que 51"autorizacin modifique, destruya o provo-
que prdida de informacin contenida en sistemas o equipos de informtica
del Estado, protegidos por algn mecanismo de seguridad, se le impondrn
de uno a cuatro aos de prisin y de doscientos a seiscientos das multa.
Al q ~ sin. autorizacin conozca o copie informacin contenida en sis-
temas o equipos. de informtica del Estado, protegidos por algn mecanismo
de seguridad, se le impondrn de seis meses a dos aos de prisin y de cien a
trescientos das multa.
Artculo 211 bis 3. Al que estando autorizado para acceder a sistemas y
equipos de informtica del Estado, indebidamente modifique, destruya o pro-
voque prdida de informacin que contengan se le impondrn de dos a ocho
aos de prisin y de trescientos a novecientos das multa.
Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de infor-
mtica del Estado, indebidamente copie informacin que contengan se le im-
pondrn de uno a cuatro aos de prisin y de ciento cincuenta a cuatrocientos
cincuenta das multa.
Artculo 211 bis 4. Al que sin autorizacin modifique, destruya o provo-
que prdida de informacin contenida en sistemas o equipos de informtica
de las instituciones que integran el sistema financiero, protegidos por algn
mecanismo de seguridad, se le impondrn de seis meses a cuatro aos de
prisin y de cien a seiscientos das multa.
Al que sin autorizacin conozca o copie informacin contenida en sis-
temas o equipos de informtica de las instituciones que integran el sistema
financiero, protegidos por algn mecanismo de seguridad, se le impon-
drn de tres meses a dos aos de prisin y de cincuenta a trescientos das
multa.
Artculo 211 bis 5. Al que estando autorizado para acceder a sistemas y
equipos de informtica de las instituciones que integran el sistema financiero,
indebidamente modifique, destruya o provoque prdida de informacin que
contengan se le impondrn de seis meses a cuatro aos de prisin y de -cien a
seiscientos das multa.
Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de infor-
mtica de las instituciones que integran el sistema financiero, indebidamente
copie informacin que contengan se le impondrn de tres meses a dos aos
de prisin y de cincuenta a trescientos das multa.
Las penas previstas en este artculo se incrementarnen una mitad cuan-
do las conductas sean cometidas por funcionarios o empleados de las institu-
ciones que integran el sistema financiero.
Artculo 2lJ bis 6. Para los efectos de los artculos 211 bis 4 y 211 bis 5
anteriores, se entiende por instituciones que integran el sistema financiero las
sealadas en el artculo 400 bis de este cdigo.
2t2 CAPiTULO VIII. OELlTOS INFORMTiCOS
Artculo 211 bis 7. Las penas previstas en estecaptulose aumentarn
hasta en Una mitad cuando la informacin obtenida se utilice en provecho
propio o ajeno.
COMENTARIOS FINALES
En sntesis, es destacable que la delincuencia informtica se apoya en el
delito instrumentado por el uso de la computadora a travs de redes te-
lemticas y la interconexin de la computadora, aunque no es el nico
medio. Las ventajas y las necesidades de la circulacin nacional e interna-
cional de datos conlleva tambin la posibilidad creciente de estos delitos;
por eso, cabe afirmar que la cri minalidad informtica constituye un reto
considerable tanto para los sectores afectados de la infraestructura crtica
de un pas, como para los legisladores, las autoridades policiales encarga-
das de las investigaciones y los funcionarios judiciales.
IX. Comercio electrnico
INTRODUCCIN
En slo unos aos, la revolucin digital ha conquistado gran parte del mun-
do. En 10que a comunicaciones se refiere, internet es el fenmeno de ms
rpida expansin que se haya dado nunca. Los adelantos que 10 han hecho
posible no slo han contribuido a que se produzcan cambios en el mbito
de las comunicaciones, sino tambin han propiciado un desarrollo espec-
tacular de la nueva economa digital, reflejado en los mercados financieros
y el flujo comercial, as como en las innovadoras formas de comercio y las
noevas posibilidades para los consumidores'
Por el impresionante alcance de esas innovaciones, el comercio elec-
trnico ha llegado a ser una actividad de gran trascendencia econmica,
poltica y social. El comercio realizado por medios electrnicos no es una
novedad; sin embargo, la aparicin de internet, una "red de redes" sin
normas registradas, ha dado lugar a una expansin internacional extraor-
dinaria respecto al nmero de usuarios y la gama de aplicaciones tiles
en nuestra vida cotidiana, En muchas regiones del globo ha empezado a
cambiar significativamente la manera como los particulares, las empresas
y los gobiernos estrocturan su labor, sus relaciones y la forma de llevar a
cabo sus actividades comerciales.
El comercio electrnico se encuentra en sus primeras fases de evolu-
cin, la cual tiene lugar en un entorno tecnolgico y comercial en constan-
te transformacin.
GENERALIDADES
Concepto
En los ltimos aos se ha generalizado el uso del trmino comercio elec-
trnico y ha pasado a formar parte integrante de la terminologa contem-
. I Al respectoseguiremos el Estudio sobrecomercio eleC/lVII;CO )' propiedad intelectual. captuloI.
pp. I a 120, Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra. Suiza OMPIIOLO/ECIPRI
MER, mayo de 2000, http://www.ecolllmerce.wipo.im.
214 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
pornea de las tecnologas de la informacin, fuente de profundos cambios
en los ltimos aos del pasado milenio.' La expresin "comercio electro-
nico" se utiliza con frecuencia en los medios informativos, en los negocios
y en el lenguaje comn para referirse a una amplia gama de actividades
que normalmente se asocian al usa de computadoras' y de internet para el
comercio de bienes y servicios de una manera nueva, directa y electrnica.
Muchos estudios y publieaciones han abordado distintos aspectos del
comercio electrnico y algunos de ellos han tratado de definir este nuevo
modo de actividad comercial. En general, esas definiciones se centran en
los medios electrnicos utilizados y en la naturaleza de las propias activi-
dades comerciales. En lo' que respecta a la evaluacin de ese fenmeno y
si se considera la rpida evolucin de las actividades, quiz no sea posible
todava dar una definicin precisa del comercio electrnico:' A efectos de
este documento, lo ms til es analizar las palabras comercio y electrnico
por separado.
Comercio
En este contexto, la palabra comercio hace referencia a una serie cada vez'
mayor de actividades que tienen lugar en redes abiertas --compra, venta,
comercio, publicidad y transacciones de toda ndole- que conducen a un
intercambio de valor entre dos partes. Cabe citar como ejemplos las subas-
tas, los servicios bancarios y dems servicios financieros, la venta de pro-
gramas, y un nmero creciente de sitios internet que ofrecen una amplia
gama de bienes o servicios de consumo, todos ellos en lnea. En lo que ata-
e a los consumidores, un sitio web comercial que hace algn tiempo tuvo
gran xito es el sitio de venta de libros, mediante el cual el consumidor
puede encargar un libro (y pagar por medios electrnicos como la tarjeta
2 Con la evolucin del uso del lenguaje, hansurgidosinnimos de la expresin comercio etectr-
nco. como e-commerce, e-business O inc1us,o m-business (en referenciaa los aparatos inalmbricos.
como los telfonos mviles o celulares).
Adems de las computadoras, es evidente que existen otros aparatos porttiles. inalmbricos y de
acceso a internet que desarrollan un importante papel parafacilitarel comercio electrnico.
4 LaOeDE, porejemplo, hasealado las dificultadesque existen para cuantificar el comercio elec-
trnico;ya que se trata de unaactividad que se realizaen redes abiertas y ha pedidoque se establezca
unadefiniciny unametodologa bsica paradarcoherenciaal acopio de datos. OCDE, Tne Econamc
und Sociat tmpacts of Eectronic Commerce: Preliminary Firulngs and Researcn Agenda, Organiza-
cin de Cooperaciny DesarrolloEconmico, pp. I a 3 y 16(1999), disponible [en lnea] http://www.
ocde.orglsubjcctle_commerce/summary.htm. LaOficinadel Censo de Gobiernode EstadosUnidos de
Amrica ha publicado recientemente un documento que pretender incluir un indicador de precisin
en la definicin. vase Measures Electronic Business Definitions. Underlying Concents. and Measu-
remellt Ptans. Oficinadel Censo de Gobierno de Estados Unidos de Amrica(13 de octubrede 1999),
disponible [en lnea], en http://www.ccommerce.gov/ecomncwle-dcf.hmtl.
GENERALIDADES 215
de crdito) que se le enviar por correo a su domicilio.' Enla actualidad es
posible adquirir otros productos mediticos, como la msica, y descargar-
los directamente en forma digital en la computadora del consumidor (o en
otros dispositivos digitales).
Aunque estos ejemplos muestran la manera como los particulares pue-
den realizar transacciones en internet, el auge del comercio electrnico se
explica, ante todo, por la expansin de un sector menos visible: el de las
transacciones de empresa a empresa. En ese caso, internet acta como un
poderoso medio para mejorar la calidad de la gestin y los servicios, al
crear nuevas relaciones entre consumidores y proveedores, o al afianzar las
existentes, y al aportar al mismo tiempo ms eficacia y transparencia a las
operaciones. Es un potente mecanismo para reducir los costos de carcter
general, en particuiar los asociados a la produccin, los inventarios, la
gestin de ventas, la distribucin y la compra.
Cabe mencionar al menos dos caractersticas de este comercio que
tiene lugar en redes digitales. En primer lugar, su naturaleza internacio-
nal. Los medios electrnicos descritos anteriormente han creado un medio
mundial sin lmites, de manera que ninguna empresa que ofrezca bienes o
servicios en internet tenga que dirigirse a un mercado geogrfico concreto.
La creacin de un sitio web comercial puede dar, incluso a una empresa
pequea, acceso a mercados y a usuarios de internet de todo el mundo. En
segundo lugar, la naturaleza interdisciplinaria del comercio electrnico, y
el consiguiente efecto en las fuerzas de convergencia. Tanto las empresas
grandes como las pequeas han comprobado que lo que diferenciaba hasta
ahora a los sectores comerciales, en razn de las caractersticas fsicas de
los bienes o servicios y de los diversos medios empleados para su distri-
bucin (por ejemplo, libros, pelculas, discos compactos, televisin, radio
y retransmisiones por la web), est perdiendo su razn de ser. Esto origi-
na presiones competitivas para reestructurar las actividades dentro de las
industrias y entre ellas, lo cual supone nuevas oportunidades a la vez que
problemas para las empresas."
Electrnico
Por electrnico cabe entender la infraestructura mundial de tecnologas y
redes de la informtica y las telecomunicaciones que permiten el proce-
samiento y la transmisin de datos digitalizados. Numerosos estudios han
Vase http://www.amazon.com. que ha ampliado la variedad de la oferta de su sitio web para
competir con Jos grandes almacenes y ha incluido libros, juguetes, juegos, computadoras, aparatos
electrnicos, artculos deportivos, msica, video, ropa femenina y muchas otras cosas.
oPara un debate general sobre los cambios que se presentan en el mercado como consecuencia del
comercio electrnico, vase OCDE. The Economic and Social... , cap. 5 (1999), disponible (en lnea]
en: hup:llwww.ocde.orglsubjeclle30mmerce/summary.hun
216 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
abordado la evolucin desde las primeras redes privadas, en las que las
transacciones electrnicas han sido moneda corriente durante varias d-
cadas, hasta las redes abiertas con protocolos de uso pblico, como inter-
net.' Un rasgo comn de esas redes es que operan con base en propsitos
definidos de manera especfica y estn destinadas exclusivamente para los
participantes autorizados.
En cambio, internet permite que un nmero potencialmente ilimitado
de participantes que quiz no hayan tenido contacto previo se comuniquen
y realicen transacciones en una "red abierta",' que no exige dispositivos de
seguridad. Internet ha evolucionado rpidamente de ser una red cientfica
y acadmica, a una red cuyo principal elemento distintivo, la World Wide
Web, ha sido adoptado a gran escala.' El carcter abierto de esta red, junto
con su naturaleza multifuncional y un acceso cada vez ms barato, han im-
pulsado el potencial del comercio electrnico." Al mismo tiempo, la red
abierta proporciona acceso a un medio digital en el que pueden hacerse y
transmitirse con facilidad mltiples copias perfectas de textos, imgenes y
7 Vase, por ejemplo OeDE, Business-to-Consumer Electronic Commerce Survey 01 Status ami
lssues, CDElGD (97) 219 (1997), YDavid N. Townsend. La regulacin de las telecomunicaciones
y el corren electrnico: informe orientativo. del Informe de la Unin lnrcrnacionnl de Telecomuni-
endones, Coloquio Normativo nm. 8 (1998). Ambos informes ofrecen una visn de conjunto del
desarrollo de redes privadas, como las que se emplean para hacer las transferencia,s de un banco a otro,
por ejemplo: la transferencia electrnica de fondos (TEF) y las redes creadas para ciertas transacciones
comerciales. como el intercambio electrnico de datos (EDI).
8 El trmino red abierta hace referencia a una red como intemct. que usa protocolos no privados
creados mediante un proceso para establecer normas sin restricciones. Internet se basa en un protocolo
no privado, denominado Protocolo de Control de Transmisin/Protocolo Internet. (TCP/IP), y utiliza
un sistema de codificacin normalizado. el lenguaje de marcacin hipertexto (HTML), para represen-
tar datos de manera grfica en la World Wide web. Vase OeDE. 'lhe Economic ami Social. ... captulo
2, p. I (1999), disponible [en lnea] http://www.oced.orglsubjectle-commercch:ummary.htm. La World
Wide Web, desde una perspectiva tcnica. hace referencia a los servidores de hipertexto (servidores
HITP). que son servidores que permiten combinar texto. grficos y ficheros audio. Vase un Cha-
llenges to the Network: Internet for Developmeru. UIT. Glosario (1999).
9 Al inicio, intcrnet fue un medio no estrictamente comercial. Para consultar referencias de diversos
documentos sobre los comienzos de intemcr, vase Hstory ofthe Internet, sitio web de Internet Soce-
ty; disponible [en lnea] httpJ/www.isoc.orglhisiory-internetl. Vase tambin Townsend, op. cit., nota
7. que explica que internet se puso en marcha en la dcada de 1960 como un proyecto de investigacin
denominado Arpanet. llevado a cabo por el departamento de Defensa de Estados Unidos de Amrica,
lanzada en 1990, la World Wide Web fue diseada por cientficos del Laboratorio Europeo de Fsica
de. Partculas. de Ginebra (CERN). A finales de 1993, el Centro Nacional para las Aplicaciones de Su-
percomputadorus de Estados Unidos de Amrica (NCSA) dio a conocer el primer navegador memet
integrado. Mosuic. cuya interfaz grfica dc usuario haca ms sencilla la navegacin por esta red. Sin
embargo, fue hasta 1994 cuando Nctscapc Commnnications Corpcration, fundada por el doctor James
Clark y Mace Andreesscn, sac a la luz)' populariz el primer navegador comercial de intemet a gran
escala. Vase el sitio wcb de Nctscape en: http://homc.netscape.comlcompuny/aboutlbackgrounder.
html.smarkcr.
10 Un estudio divide el desarrollo de internet ca tres fases relativas a las innovaciones de las tecnolo-
gas en la red. vase De.fending lile Internet Revotutions in ie Broadband Era: Whell Uong Notning
is Dong Harm. seis coautores, Evconamy H-hrking Paper 12 (agosto de 1999), en [lnea] hup://e-co-
nomy.berkelcy.cdu:80/pubs/wp/ewpI2.htm1. En la primera fase. desde finales de In dcada de 1960
CARAcTERisncAS 217
sonidos, propiciando el uso indebido de marcas, lo que origina problemas
para los titulares de derechos de propiedad intelectual.
CARACTERSTICAS
En la actualidad, la mayora de las transacciones de comercio electrnico
entre empresas y consumidores estn relacionadas con productos intangi-
bles que pueden enviarse directamente a la computadora del consumidor a
travs de la red." Aunque por su naturaleza esos productos son difciles de
cuantificar. el contenido que se ofrece est cada vez ms sujeto a derechos
de propiedad intelectual.
El crecimiento de internet y el comercio electrnico ha sido al menos
meterico y este ritmo vertiginoso no parece decaer. Nuevos elementos y
estimaciones en los medios de informacin y otras publicaciones, sobre
todo en los ltimos tres aos, explican las razones de ese auge. Como ob-
servacin de carcter general, las mltiples previsiones que se han hecho
de ese fenmeno en crecimiento se han puesto una y otra vez en tela de
juicio, en respuesta a una tendencia (que ahora est por desaparecer) a
subestimar la expansin de ese fenmeno. Hoy da, todo el mundo coinci-
de en que internet es el fenmeno de ms rpido crecimiento de todos los
tiempos en el mbito de las comunicaciones.
Se calcula que la poblacin mundial en lnea alcanz los 500 millones
de personas antes de 2005. Hay ms de 100 millones de usuarios en Estados
Unidos, Europa tiene ya 35 millones y se prev que la tasa de crecimiento
ms rpida de los prximos aos se produzca en Asia y Amrica Latina.
Un examen de las principales estimaciones indica que, a partir de
O prcticamente en 1995, el comercio electrnico mundial se cifr en
26 000 millones de dlares en 1997 y en 43 000 millones en 1998; se es-
peraba que alcanzara los 330 000 millones entre 2001 Y2002, y se previ
que llegara la extraordinaria cifra de 2 000 millones a 3 000 millones de
dlares en 2003-2005.
hasta principios de la de 1990, interne!seutilizabafundamentalmente "tomo prototipo de ingeniera y
de redde inters para Jossectores military de investigacin,en los que la normaeraque las pantallas
fuesen monocromticas y slo presentaran texto. Las aplicaciones principales en esta primera fase
fueronel correo-e y la transferencia de ficheros. La segunda fase de comienzo de los noventa hasta
hoy se ha caracterizado por la adopcin y la generalizacin de internct. Aprovechando la cobertura
y el acceso a elementos clave de red telefnica mundial. dicha red puede ofrecer un acceso de banda
ancha a sus usuarios fundamentalmente a travs de mdem de "marcado que proporciona conexiones
intermitentes con un ancho de banda mnimo. El auge de la World Wide Web puede considerarse el
acontecimiento ms destacado de la segunda fase. Segn los autores. empieza la tercera fase, en la que
habr una propagacin y un uso a gran escala de las tecnologas de banda ancha e incluso mvil. Los
usuarios accedern a la red mediante una conexin permanente, y el abanico de servicios y aplicacio-
nes ofrecidos ir ms all de lo que hoy da se conoce.
11 tbid. cap. 3, p. 8, La OCDE ha establecido cinco categoras que agrupan los diferentes productos
intangibles del sectordel comercio electrnico deempresa aempresa: ocio, viajes, peridicos, publi-
caciones, servicios financieros y correo electrnico.
218 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
La.gran mayora de este crecimiento proviene de las transacciones de
empresa a empresa, en tanto que el aumento de las transacciones de los
consumidores an es perjudicado por impresiones muy extendidas res-
pecto a la seguridad de los pagos, los posibles fraudes y los problemas de
confidencialidad asociados al acopio de datos personales.
El comercio electrnico se puede definir, en un sentido amplio, como
cualquierforma de" transaccin O intercambio de informacin. comercial
basada en la transmisin de datos sobre redes de comunicacin C0l110
internet. En este sentido, el concepto de comereio eleetrnico no slo in-
cluye la compra y venta eleetrniea de bienes, informaein o servicios,
sino tambin el uso de la red para actividades anteriores o posteriores a la
venta, como los siguientes:
o La publicidad.
o La bsqueda de informacin acerca de productos, proveedores, etc-
tera.
o La negociacin entre comprador y vendedor sobre precio, condiciones
de entrega, etctera.
o La atencin al cliente antes y despus de la venta.
o El cumplimiento de trmites administrativos relaeionados eon la acti-
vidad comercial.
o La eolaboraein entre empresas con negocios comunes (a largo plazo
O slo de forma coyuntural).
Estas actividades no tienen necesariamente que estar presentes en to-
dos los escenarios de comercio electrnico.
Tipos de comercio electrnico
En el comercio electrnico participan como actores principales las empre-
. sas, los consumidores y las administraciones pblicas. As, se distinguen
normalmente tres tipos bsicos de comercio electrnico:
o
Entre empresas (o B2B)
(Business to Business)
Empresa I
o
Entre empresa y consumidor o
B2C (Business to Consumers) I Consumidor : Administracin 1
o
Entre empresa y la adminis-
tracino B2A (Business to I Empresa I
Administration)
Adems de stas, tenemos la de particular a particular corno es el caso
de www.ebay.com, etctera.
CARACTERisTICAS 219
Ventajas y desventajas
El comercio electrnico ofrece mltiples ventajas, a saber:
Permite hacer ms eficaces las actividades de cada empresa, as como
establecer nuevas formas, ms dinmicas, de cooperacin entre em-
presas.
Reduce las barreras de acceso a los mercados actuales, en especial
para pequeas empresas, y abre oportunidades de explotar mercados
nuevos.
Para el consumidor, ampla su capacidad para acceder a prcticamente
cualquier producto y para comparar ofertas, a la vez que le facilita
convertirse en proveedor de informacin.
Reduce o ineluso elimina por completo los intermediarios, por ejem-
plo: en la venta de productos en soporte electrnico (textos, imgenes,
videos, msica, software, etc.) que se pagan y entregan directamente a
travs de la red.
No obstante, en general, el comercio electrnico obliga a redefinir el
papel que desempean los intermediarios entre productor y consumidor, al
eliminarlos en algunos casos, pero tambin al crear la necesidad de contar
con funciones de intermediacin nuevas en otros. Igualmente, el comercio
electrnico afecta el papel tradicional de otros actores, como las entidades
financieras y los fedatarios pblicos.
Empero, el comercio electrnico plantea tambin problemas nuevos o
agudiza algunos existentes en el comercio tradicional, entre ellos:
La validez legal de las transacciones y contratos "sin papel".
La necesidad de llegar a acuerdos internacionales que armonicen las
legislaciones sobre comercio.
El control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de
impuestos.
La proteccin de los derechos de propiedad intelectual.
La proteccin de los consumidores en cuanto a publicidad engaosa o
no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos perso-
nales.
La dificultad de encontrar informacin en internet, comparar ofertas
y evaluar la fiabilidad del vendedor (y del comprador) en una relacin
electrnica.
La seguridad de las transacciones y medios de pago electrnicos.
La falta de estndares consolidados y la proliferacin de aplicaciones
y protocolos de comercio electrnico incompatibles.
220 CAPiTULO IX.' COMERCIO ELECTRNICO
.' La congestin de internet y la falta de accesos de usuario de suficiente
capacidad.
Los problemas citados tienen, cn mayor o menor medida, un compo-
nente legal y un componente tecnolgico, por lo que su solucin requiere
actuaciones en ambos sentidos. Un buen ejemplo de esta doble compo-
nente de los problemas que plantea el comercio electrnico es la seguri-
dad de las transacciones y pagos electrnicos, en particular por medio de
internet.
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD
DEL COMERCIO ELECTRNICO
La seguridad, tanto desde el punto de vista tcnico (algoritmos de cifrado,
longitud de claves, etc.) como desde el de percepcin de los usuarios, es
un aspecto clave para generar en las empresas y en los consumidores la
confianza necesaria con el fin que el comercio electrnico se desarrolle.
La necesidad de generar confianza, en la que coinciden tanto las asociacio-
nes de la industria como las administraciones pblicas, es especialmente
importante debido a que internet es una red abierta y a la sensacin de
inseguridad (a veces tal vez excesiva) que esto produce en los usuarios.
Tal sensacin negativa podr cambiar si los usuarios conocen bien los sis-
temas de cifrado y de firma digital, el uso de tarjetas inteligentes como so-
porte de almacenamiento de claves privadas y la aparicin de autoridades
de certificacin de claves pblicas, en especial si se trata de entidades con
una imagen tradicional de confiabilidad, como bancos o notarios.
Problemas jurdicos
El comercio electrnico ha empezado a tener repercusiones extraordina-
rias en laestructura de nuestros mercados y normativas; sin embargo, esos
cambios tambin plantean problemas. En este captolo se. estudian tres
campos en los que dichos problemas ya han producido efectos y plan-
tean cuestiones que abarcan distintos sectores de inters jurdico. En esas
reas, las dimensiones internacionales del comercio electrnico dificultan
la formulacin de soluciones y exigen especial prudencia, sobre todo en
cuanto a las iniciativas a nivel 'nacional que podran pasar por alto las re-
percusiones potenciales ms all de las fronteras. Aunque estos temas son
de vital importancia para el campo de la propiedad intelectual, tambin
tienen efectos "horizontales" en otros mbitos del derecho y la poltica,
como los siguientes:
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 221
l. Entorno sin papel: contratos electrnicos.
2. Internet: jurisdiccin y derecho aplicable.
3. Tecnologa digital: problemas de observancia y confidencialidad.
1. Entorno sin papel: contratos electrnicos
Como se ha sealado, el comercio electrnico origina interactividad y
transacciones entre partes que quiz no hayan tenido contacto previo. Hoy
da, incluso las 'pequeas empresas pueden considerarse multinacionales,
en un entorno digital de "gravedad cero" en el que pueden negociar con
otras partes de todo el mundo. Esas negociaciones pueden tener lugar en
tiempo real entre empresas, o entre empresas y consumidores. Muchas de
esas transacciones pueden ser simplemente acuerdos nicos, en los que
ninguna de las partes considere la posibilidad inmediata de entablar una
relacin continua derivada de la transaccin.
Esas transacciones precisan reglas que rijan la relacin entre las par-
tes. El elemento principal de esas reglas es el propio acuerdo: el contrato.
Existe un reconocimiento cada vez mayor del papel esencial que pueden
desempear los contratos en el mercado internacional del comercio elec-
trnico. Como medio para aplicar el principio de autonoma de las partes
y permitir una tomade decisiones descentralizada en relacin con los de-
rechos y obligaciones comerciales, el contrato es un mecanismo flexible,
pero vinculante desde el punto de vista jurdico. En este sentido, el contra-
to quiz pueda considerarse la medida autorregulatoria ms importante de
que disponen las partes implicadas en el comercio electrnico.
En muchos contratos de comercio electrnico entran en juego los de-
rechos de propiedad intelectual de una de las partes. Un contrato de ex-
plotacin de derechos de propiedad intelectual puede revestir diversas for-
mas: las licencias, la prestacin de servicios, los acuerdos de distribucin
y franquicia, as como los acuerdos de operaciones conjuntas son algunas
de las ms comunes. Por ejemplo, una licencia es un contrato que autoriza
allicenciatario a hacer algo que, de no existir esa licencia, constituira, en
circunstancias normales, una infraccin al derecho de propiedad intelec-
tual del lieenciante. Cuando los consumidores de internet acceden a una
composicin musical, pueden hacerlo en virtud de un acuerdo de licencia.
A cambio, la empresa que distribuye la msica habr obtenido una licen-
cia del titular del derecho de autor y del productor de la grabacin sonora.
Debido a que en muchos pases pueden residir las empresas y los consu-
midores y son muy numerosas las leyes nacionales y locales relativas tanto
al derecho de obligaciones y contratos como a la propiedad intelectual,
los contratos pueden ser operaciones mucho ms complejas en el medio
digital que en el mbito fuera de lnea.
222 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
En una primera iniciativa para dar seguridad respecto al entorno ju-
rdico de los contratos electrnicos, la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) cre una ley modelo
sobre comercio electrnico en 1996.
12
Tal como se establece en el prem-
bulo de la ley modelo, la CNUDMI reconoce que "un nmero creciente
de transacciones comerciales nacionales e internacionalesse realizan por
medio del intercambio electrnico de datos y por otros medios de comu-
nicacinl? habitualmente conocidos como comercio electrnico, en los
que se usan mtodos de comunicacin y almacenamiento de informacin
sustitutivos de los que utilizan papel". Por otro lado, la CNUDMI explica
que la decisin de formular una legislacin modelo concerniente al comer-
cio electrnico se tom en respuesta al becbo de que, en muchos pases,
la legislacin vigente en materia de comunicacin y almacenamiento de
informacin es inadecuada u obsoleta porque no contempla el uso de! co-
mercio electrnico. La ley modelo pretenda establecer un trato igual en el
derecbo para los contratos en lnea y fuera de lnea (es decir, un "entorno
independiente del formato de los contratos"), proporcionando normas y
reglas para dar validez a contratos concertados por medios electrnicos,
definir las caractersticas de un escrito y una firma electrnicos vlidos, y
prestar asesoramiento acerca del reconocimiento jurdico de los mensajes
de datos (por ejemplo, la admisibilidad y la fuerza probatoria que debe
darse a los mensajes de datos).
En la Gua para la Incorporacin al Derecho Interno de la Ley Mode-
lo se seala que sta no pretende interferir en la legislacin sobre la forma-
cin de contratos, sino promover el comercio internacional al proporcionar
mayor seguridad jurdica a la firma de contratos por medios electrnicos.
Los contratos de comercio electrnico deberan seguir cumpliendo los
principios tradicionales y neutrales, desde el punto de vista tecnolgico,
necesarios para su validez. Normalmente, determinar esos principios ba
sido competencia del derecbo interno o local.
En general, la oferta realizada por una parte y la aceptacin de esa
oferta por la otra es necesaria para la formacin de un contrato. En este
sentido, la ley modelo establece en e! artculo 11:
12CNUDMI", Ley Modelo sobre Comercio Etectrnico cm Gua para la incorporacin al Derecho
Interno (1996), con el Artculo Suplementario 5 bis., como se aprob en 1998, en [lnea] http://www.
uncitml.org.ellglish/lcxts/clectlml.ec.htm
13 La Ley Modelo de la CNUDMI hace referencia al intercambio electrnico de datos (EDI), que no
hace mucho se consideraba una de la.. formas ms comunes de contrato cn lnea. Los acuerdos EDI
se utilizaban con frecuencia en relaciones contractuales en curso que vinculaban a los minoristas o a
los fabricantes con sus proveedores habituales. en un esfuerzo por controlar y evitar el inventario. Las
condiciones de estos acuerdos rcnegociaban normalmente entre las partes a fin de establecer derechos
y bligacioncs pormenorizados en relacin con su funcionamiento continuado. VaseM. Chissick y A.
Kelman, Eiectmnic Commerce. Law ami Pracuce. p. 53 (Sweet y Maxwcll, 1999).
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 223
"En la concertacin de un contrato, de no convenir las partes otra cosa,
la oferta y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un mensaje
de datos. No se negar validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola
razn de haberse utilizado en su formacin un mensaje de datos."
Tambin se requiere una contrapartida de peso (es decir, un valor) para
que el acuerdo, el cual era una serie de promesas, se transforme en un con-
trato vinculante y ejecutorio. Sin embargo, esa contrapartida de peso se ex-
pone a muchas interpretaciones en el contexto del comercio electrnico.
El comercio electrnico plantea problemas en relacin con algunas de
las nuevas modalidades utilizadas para lograr una oferta y su aceptacin
en el entorno en lnea." Se concede mucha importancia a la claridad y la
transparencia de las condiciones contractuales, sobre todo porque en los
contratos electrnicos pueden intervenir partes de diferentes lugares del
mundo que 'quiz tengan muy poco contacto entre s, cuando no ninguno,
aparte de sus comunicaciones en lnea. Debido a estas limitaciones, las
partes que redactan los contratos y las que los aceptan deben tener presen-
tes algunas condiciones, como los descargos de responsabilidad, la elec-
cin del derecho y la competencia y el derecho aplicable, la proteccin del
consumidor, la limitacin en materia de responsabilidad y los problemas
del derecho local imperativo. No conceder la debida importancia a estas
cuestiones puede truncar las expectativas de las partes."
En cuanto a las formalidades contractuales y probatorias, existe el cre-
ciente consenso de que, hasta que las comunicaciones electrnicas cuenten
con un grado suficiente de seguridad, durabilidad e integridad respecto
a su contenido, no se exigir una forma o un procedimiento formal en
particular destinado a garantizar su efectividad a los fines para los que se
cre. La ley modelo establece que "cuando la ley requiera que la informa-
cin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de
datos si la informacin que ste contiene es accesible para su ulterior con-
sulta". En lo que referente al requisito jurdico de que la informacin est
en su "forma original", esa condicin quedar satisfecha "con un mensaje
14 Por ejemplo, un contrato puede constituirse mediante un mensaje de correo electrnico, pero este
tipo de contrato puede despertar dudas sobre la autenticidad de las panes. Tambin se puede celebrar
un contrato a travs de un sitio wcb. En ese caso, para indicar la aceptacin se hace clic en un botn
especfico, es decir, en un cuadro de dilogo que obliga al diente a examinar las condiciones antes de
hacer clic en el botn "aceptar".
1'; Al igual que en algunos acuerdos adoptados fuera de lnea, offIine. en los que las partes apenas
negocian las condiciones o no lo hacen en absoluto, los COntratos en Hneaa menudo elaboran condicio-
nes estndar. En lo que arae al consumidor, cuando esas condiciones aparecen en un modelo uniforme
de contrato preparado por la empresa e imponen condiciones restrictivas al consumidor, el acuerdo
es un contrato de adhesin, lo que no puede plantear problemas de ejecucin. Algunos instrumentos
internacionales que se desarrollan para abordar cuestiones jurdicas como la jurisdiccin establecen
disposiciones especiales encaminadas a proteger a los consumidores.
224 CAPiTULO IX, COMERCIO ELECTRNICO
de datos si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la
integridad de la informacin a partir del momento cn que se gener por
primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos O en alguna
otra forma", Adems, en cuanto al requisito de la firma, basta con que el
mtodo empleado en una comunicacin electrnica para identificar a una
persona e indicar que ha aprobado la informacin contenida en el mensaje
resulte "tan confiable como sea apropiado para los fines para los que se
gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias
,del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".
2. Internet-jurisdiccin y derecho aplicable
Internet debe ser de jurisdiccin internacional. Los usuarios pueden acce-
der a esta red prcticamente desde cualquier lugar del mundo. Debido a la
tecnologa de conmutacin de paquetes y al complejo entramado de las re-
des digitales y la infraestructura de las telecomunicaciones, la informacin
digitalizada puede viajar a travs de diversos pases y jurisdicciones, cada
uno con su propio sistema jurdico, para alcanzar su destino.
Como este medio internacional repercute en un mundo conformado
por pases separados, los problemas jurdicos cobran mucha importancia,
sobre todo en el contexto de la propiedad intelectual. Sin embargo, esos
problemas sobrepasan el campo de la propiedad intelectual e inciden en
otros mbitos: en los contratos (mencionados anteriormente), el fraude y
los comportamientos delictivos de toda ndole, la proteccin del consumi-
dor, la fiscalidad y la regulacin del contenido en lnea relativo a la obsce-
nidad y el derecho penal. En el contexto del derecho internacional privado
se plantean las siguientes cuestiones interrelacionadas:
La potestad para atribuir una controversia a una jurisdiccin (el fuero
o situs).
El derecho aplicable a la controversia (eleccin del derecho aplicable
o conflicto de leyes).
El reconocimiento y el cumplimiento de decisiones judiciales tomadas
en jurisdicciones extranjeras.
En el comercio electrnico, estas cuestiones se complican porque
una o ms de las partes que intervienen (o de los procedimientos que se
utilizan) en las actividades conierciales -en particular, los usuarios de
internet, los proveedores de servicios y de contenido, los compradores,
los vendedores, las empresas (y sus activos), los sistemas tecnolgicos y
los servidores informticos- pueden encontrarse en pases diferentes. La
incertidumbre puede surgir no slo respecto del lugar donde se realizan
las actividades en cuestin, sino tambin las propias actividades pueden
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 225
tener consecuencias previstas o imprevistas en todo el mundo, lo cual ge-
nera incertidumbre cuando hay que localizar la controversia, determinar el
derecho aplicable y los aspectos prcticos de seguir adelante con el cum-
plimiento o buscar alternativas adecuadas de solucin de controversias.
Los titulares de derechos de propiedad intelectual que desean gestionar sus
derechos mediante acuerdos de licencia o hacerlos valer frente a posibles
infracciones se enfrentan a problemas de difcil solucin. En el caso de
una licencia para proteger derechos en internet, se debe considerar cules
leyes de qu pases pueden afectar el acuerdo, en particular aquellas sobre
contratos electrnicos, proteccin del consumidor, propiedad intelectual,
descargo de responsabilidad y confidencialidad. En caso de que los titula-
res quieran hacer valer sus derechos, debern decidir no slo contra quin
(o contra qu) ejercitan la accin, sino tambin en qu jurisdiccin y de
conformidad con qu legislacin.
a) Evolucin del derecho internacional privado
En el mbito internacional, las cuestiones relativas a la jurisdiccin,
el derecho aplicable y el reconocimiento y el cumplimiento de deci-
siones judiciales extranjeras se han resuelto con base en el derecho in-
ternacional privado. En principio, cada pas determina sus normas de
derecho internacional privado. Aunque en ciertas regiones del mundo
algunas de esas reglas se han armonizado mediante tratados, el pano-
rama general sigue siendo un mosaico de complejas disposiciones.
En el contexto del comercio electrnico, un entorno as no facilita el
objetivo de resolver las controversias de propiedad intelectual, pues
permite que se cometan infracciones sin que exista una jurisdiccin
elara y adecuada en la cual el titular pueda interponer una demanda, y
fomenta la bsqueda del fuero ms conveniente al generar incertidum-
bre y decisiones potencialmente conflictivas.
En junio de 1997, la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado convoc una comisin especial para estudiar la juris-
diccin internacional y los efectos de las decisiones de los tribunales
extranjeros sobre cuestiones civiles y comerciales. En el marco de una
serie de reuniones, la comisin especial ha elaborado un "Anteproyec-
to de convenio sobre competencia judicial y resoluciones judiciales ex-
tranjeras en materia civil y mercantil". El proyecto tena dos objetivos:
en primer lugar, armonizar las normas jurdicas y limitar los lugares
donde puede entablarse acciones judiciales ante un pequeo nmero
de tribunales adecuados, evitando as una multiplicidad innecesaria de
procedimientos y posibles decisiones judiciales contradictorias; y, en
segundo, simplificar y agilizar el reconocimiento y el cumplimiento de
las decisiones judiciales, siempre que satisfagan las disposiciones del
anteproyecto de convenio.
226 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
b) Competencia y derecho aplicable
Cuando interviene un elemento extranjero, el primer paso del tribunal
ser decidir si es competente o no para conocer del caso. Tanto el Con-
venio de La Haya como la propuesta de Reglamento de la Unin Euro-
pea contienen disposiciones encaminadas a armonizar las reglas sobre
este punto. Es importante tener en cuenta las consideraciones relativas
a la propiedad intelectual, as como las repercusiones del comercio
electrnico mundial, ya que esos instrumentos favorecen su posible
aplicacin y entrada en vigor. En este sentido, los seis puntos que se
citan a continuacin pretenden destacar aspectos de las disposiciones
que regulan la competencia y el derecho aplicable.
e) Jurisdiccin general y especial
El proyecto de Convenio de La Haya divide los criterios que funda-
mentan la competencia jurisdiccional en tres categoras:
Causas obligatorias de competencia jurisdiccional, que pasaran a
incorporarse al derecho interno como resultado de su ratificacin.
Causas que prohben la competencia jurisdiccional.
Causas autorizadas de competencia jurisdiccional en virtud del
derecho interno, pero sometidas a la condicin de que las decisio-
nes judiciales basadas en esos motivos sean ejecutorias nicamen-
te en virtud del derecho interno y no del convenio.
Dentro de la primera categora, el artculo 3 contiene, como asun-
to de jurisdiccin general, la disposicin de que el acusado puede ser
demandado judicialmente en el Estado donde resida habitualmente.
La jurisdiccin es general en el sentido de que el tribunal est autori-
zado a ocuparse de todas las demandas que haya contra el demandado,
sin importar su naturaleza..Este concepto se acerca mucho al enfoque
adoptado por el Convenio de Bruselas, pero se diferencia en que el
vnculo pertinente no es el domicilio sino la residencia habitual del
demandado.
El artculo 18.2 e), que pertenece a la segunda categora de las
mencionadas, excluye de forma expresa la posibilidad de asumir la
jurisdiccin general del derecho interno de un Estado contratante por
la mera razn de "realizar actividades comerciales o de otra ndole",
pero permite una jurisdiccin especial o especifica de conformidad
con cI derecho interno (vase la tercera categora en el prrafo 46) si
la controversia est "directamente relacionada" con esas actividades.
Ea ese caso, la jurisdiccin general slo sera admisible cuando a las
actividades comerciales o de otra naturaleza venga a sumarse el he-
cho de que el demandado reside habitualmente en el Estado del fuero.
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 227
Algunos expertos han sealado que esa regla podra alterar signifi-
cativamente una base tradicional de jurisdiccin en Estados Unidos,
segn la cual se acepta la jurisdiccin general, cuando el demandado
"ejerce actividades" de manera "sistemtica y continua" en territorio
de la jurisdiccin.
La propuesta de Reglamento de la Comisin Europea se divide en
jurisdiccin general y normas jurdicas que se aplican en relacin con
reas especficas cuando se demanda una persona de on Estado miem-
bro ante los tribunales de otro Estado miembro (por ejemplo, contratos
entre consumidores, contratos de trabajo y jurisdiccin exclusiva). El
artculo 2 establece la norma de jurisdiccin general de que las perso-
nas "domiciliadas" en un Estado contratante "estarn sometidas (... ) a
los rganos jurisdiccionales de dicho Estado", a reserva de las dems
disposiciones de la propuesta de reglamento (por ejemplo, la jurisdic-
cin exclusiva, como se ver ms adelante).
d) Controversias en relacin con contratos en los que no ha habido
eleccin del derecho aplicable
Algunos de estos problemas se reflejan en el proyecto de Convenio de
La Haya y la propuesta de Reglamento de la Comisin Europea, con-
cernientes a controversias derivadas de relaciones contractuales en las
que las partes no hayan establecido el derecho aplicable para resolver
sus diferencias. El proyecto de Convenio de La Haya estipula que pue-
de presentarse una demanda ante los' tribunales del Estado donde se hu-
biesen entregado o prestado, parcial o totalmente, los bienes o ser-
viejos o en asuntos relativos tanto a bienes como a servicios, en el
lugar donde se hubiese cumplido la obligacin principal, parcial o to-
talmente. La propuesta de reglamento prev, de manera similar, que,
en lo referente a contratos, una persona de un Estado miembro puede
ser demandada en otro Estado miembro en los tribunales "del lugar de
cumplimiento de la obligacin particular". El "lugar de cumplimien-
to", respecto de los bienes o los servicios, se define, respectivamente,
como el lugar donde, en virtud del contrato, stos se entregan o prestan
(o deberan haberse entregado o prestado).
En relacin con las transacciones en las que se hace un pedido en
lnea, pero los bienes o servicios se envan al cliente fuera de lnea, se
aplican las normas vigentes de derecho internacional privado. Sin em-
bargo, en las transacciones que se realizan exclusivamente en lnea, el
lugar del cumplimiento puede ser difcil de precisar. Coincidira con
la ubicacin de la computadora del comprador (por ejemplo, un pro-
grama que se descarga en la computadora del cliente) o con el sistema
del vendedor (por ejemplo, la compra de valores en lnea mediante
procesos informticos en l servidor del vendedor)? Para evitar esos
228 CAPTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
posibles problemas, siempre que sea posible en los acuerdos en lnea
se debera designar el lugar donde, de acuerdo con el contrato, se con-
sidera que el cumplimiento ha tenido lugar o, mejor an, especificar el
tribunal o tribunales que, previo acuerdo de las partes, tendrn autori-
dad jurdica en caso de controversia.
e) Derecho aplicable
Una vez que el tribunal haya determinado si es competente para co-
nocer del caso, dcbc decidir qu derecho sustantivo ha de aplicarse
para pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Esto puede re-
sultar difcil cuando interviene en el caso un elemento extranjero. La
determinacin del derecho aplicable guarda relacin con muchas de
las mismascuestiones debatidas anteriormente en cuanto a determinar
la jurisdiccin adecuada; de hecho, los problemas en materia de con-
flictos de leyes se ven agravados por la incertidumbre al fijar el fuero
competente en el mbito de intcrnet y el comercio electrnico. Por
ejemplo, en el contexto del derecho de autor, cuando se pone material
protegido a disposicin de los consumidores de varios pases o se les
transmite, puede haber incertidumbre no slo respecto de la jurisdic-
cin adecuada para entablar una accin, sino tambin en lo atingente
al pas cuyo derecho regir la determinacin de la titularidad. el al-
cance de los derechos y la validez de los acuerdos contractuales. Estas
cuestiones siempre son complicadas, pero revisten mayor complejidad
en el entorno en lnea.
En ese orden de ideas, en el derecho internacional privado la cues-
tin del derecho aplicable es casi tan complicada como otra cuestin
. estrechamente relacionada -la determinacin del fuero jurisdiccio-
nal- y, como se ver ms adelante, tambin repercute en la protec-
cin de los derechos de propiedad intelectual. Incluso sin los efectos
del comercio electrnico, los contratos referentes a la explotacin in-
temacional de los derechos de propiedad intelectual siempre han dado
lugar a complicados problemas de eleccin del derecho aplicable.
El principio normativo general, tal como se codifica en 108 instru-
mentos nacionales e internacionales pertinentes, es respetar la eleccin
del derecho aplicable hecha por las partes. En Europa, el Convenio de
Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales regula
este aspecto al establecer con carcter general que "los contratos se
regirn por la ley elegida por las partes". En 1997, el gobierno de
Estados Unidos formul un "Marco para el comercio electrnico mun-
dial", en el cual se establece que Estados Unidos debe colaborar de
manera estrecha con otras naciones para aclarar las normas jurdieas
aplicables y para fa vorecer y reforzar con carcter general las dispo-
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 229
siciones contractuales que permiten a las partes seleccionar normas
sustantivas en materia de responsabilidad. Sin embargo, en la Unin
Americana la disposicin pertinente en muchos estados ha incluido
una limitacin considerada problemtica, si se tiene en cuenta la nueva
economa digital. El Uniform Commercial Code, un cdigo que sirve
como modelo para la legislacin estatal, hace hincapi en que cuando
una transaccin da origen a una relacin razonable para un Estado y
para otro Estado o nacin, las partes pueden acordar que el derecho
del primero o del segundo Estado regule sus derechos y deberes. Por
tanto, la eleccin del derecho aplicable de las partes slo se consi-
derar vlida si la transaccin da lugar a una "relacin razonable" a
juicio de la jurisdiccin del derecho elegido. Se considera que existe
una relacin razonable cuando la celebracin del contrato, o una parte
significativa de su cumplimiento, se realiza en la jurisdiccin designa-
da. No obstante, en las transacciones que tienen lugar completamente
en lnea, determinar el lugar del contrato o el lugar del cumplimiento
puede ser problemtico.
A ese respecto no han dejado de tomarse iniciativas para crear
nuevas normas aplicables en el entorno en lnea. La Uniform Compu-
ter lnformation Transactions Act (UClTA), adoptada en julio de 1999
por la National Conference of Cornmissioners on Uniform State Laws,
pasa por alto la prueba de la existencia de una relacin razonable y
establece simplemente que, salvo en el caso de los contratos que no
hayan sido celebrados por los consumidores, las partes del acuerdo
podrn elegir el derecho aplicable. Debido a la dificultad mencionada
para determinar puntos de vinculacin pertinentes, esta disposicin,
as como la del Convenio de Roma, resultan positivas para el comer-
cio electrnico; adems, reflejan el creciente consenso en cuanto a
la necesidad de respetar el principio de libertad de contrato en la ley
como manera de facilitar el comercio electrnico y las expectativas de
las partes en un entorno jurdico internacional complejo. Lo mismo
cabe decir de la explotacin internacional de la propiedad intelectual,
sujeta a cualquier limitacin que establezca la poltica pblica de un
Estado.
j) Procedimientos alternativos de solucin de controversias
Poner fin a actividades perjudiciales en un medio mundial en constante
evolucin como internet mediante mecanismos judiciales vinculados
con un territorio puede convertirse en una tarea cada vez ms comple-
ja. Para complementar los procedimientos ante los tribunales puede
recurrirse a procedimientos alternativos de solucin de conflictos que
quiz resulten tiles en la medida en que ofrezcan a los titulares de
230 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
derechos mecanismos para obtener medidas correctivas rpidas y efi-
caces, que tengan en cuenta la facilidad cnn la que pueden tener lugar
las infracciones de derechos de propiedad intelectual en internet.
Esos procedimientos ofrecen una solucin internacional a los
problemas jurdicos mencionados. El arbitraje es un procedimiento
privado y vinculante, a la vcz que funciona cn un marco jurdico in-
ternacional slidamente establecido y aplicable en el mbito pbli-
co." El arbitraje puede ofrecer una solucin nica a las controversias
multijurisdiccionales derivadas del comercio cn las redes mundiales.
Al mismo tiempo, la naturaleza y la rapidez de las actividades comer-
ciales electrnicas han presionado para que se agilice y reduzcan tanto
el tiempo como los costos de los procedimientos arbitrales tradicio-
nales.
Los procedimientos de solucin de controversias en lnea pueden
mejorar el acceso a los mecanismos de solucin, al tiempo que aumen-
tan la velocidad y la eficacia con que se realizan esos procedimientos
y se reducen los correspondientes costos. Muchas partes involucradas
en controversias derivadas del comercio en internet quiz no cono-
cen bien los procedimientos jurdicos requeridos. Permitir entablar
una accin judicial o defenderse contra una denuncia accediendo a
un sitio web y cumplimentando los formularios electrnicos, guiados
en las diversas fases del proceso, reducira, sin duda, las barreras de
acceso a cualquier procedimiento existente. Adems, la posibilidad dc
presentar documentos mediante internet permite que las partes remi-
tan de manera inmediata un gran nmero de documentos a cualquier
distancia, y sin costo alguno. Los documentos pueden procesarse, al-
macenarse y archivarse mediante sistemas automatizados de gestin,
y las partes autorizadas pueden examinarlos desde cualquier lugar, las'
24 horas del da, por medio de una interfaz de internet. Con el desa-
rrollo de sistemas multimedia, las partes tambin podrn llevar a cabo
reuniones en lnea, con lo cual reducirn en gran medida los gastos de
viaje y los costos de organizacin.
Junto con la creacin de un sistema tcnico que permita que los
procesos se realicen en lnea, es preciso establecer el marco jurdico
necesario. Las reglas de arbitraje vigentes pueden proporcionar una
base para cualquier adaptacin al entorno en lnea que se requiera.
Entre las cuestiones que deben abordarse cabe destacar los derechos
de acceso de las partes a los documentos, los procedimientos aplica-
bles en caso de problemas de autenticidad, los datos de contacto a
efectos de notificacin, el clculo de los periodos (habida cuenta de
16Vaseel Conveniode Nueva York sobre el reconocimiento y el cumplimiento de las sentencias
arbitrales extranjeras (1959), disponible [en lrnee] en: hup://www.uncitral.orglcn-indcx.htm
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 231
las posibles diferencias de huso horario entre los lugares desde los que
las panes realizan las operaciones), y los requisitos para la escritura y
firma de las clusulas de controversias, las notificaciones a las partes
y las sentencias. Adems, los plazos para realizar los diversos trmites
en el mareo del procedimiento pueden acortarse, lo que se traducir en
un desarrollo ms rpido y econmico de los procedimientos.
3. Tecnologa digital: problemas de observancia y condencaldad"
a) Sistemas de clave pblica y certificados digitales
La tecnologa y la comprensin de las matemticas inherentes a los
sistemas de clave pblica aparentemente confirman que estos sistemas
sern muy convenientes para los servicios de comercio electrnico, si
se adoptan y aplican decisiones polticas adecuadas en las relaciones
entre un par de claves (la pblica y la privada) y una entidad. Publicar
una clave pblica y asociarla a un nombre es un ejercicio sencillo,
pero cmo puede hacerse para demostrar dicha relacin? La prctica
actual invita a introducir la clave pblica de un individuo en un certifi-
cado digital junto con informacin relativa a la clave (por ejemplo, la
fecha de vencimiento) y al propietario de dicha clave (nombre, etc.).
Luego, una tercera parte de confianza "firma" este certificado, lo cual
significa que aprueba la reivindicacin de identidad implcita en el
certificado. Esta tercera parte de confianza, conocida como autoridad
de certificacin, da a conocer al pblico sus normas de comprobacin
de la identidad. Al comprobar esta firma, se puede determinar si la
informacin que el certificado contiene ha sido o no manipulada (por
ejemplo, si se ha asociado un nombre falso a la clave). Controlar la
firma de la autoridad de certificacin permite tener confianza en la
identidad del remitente.
b) Confiabilidad de la autoridad de certificacin
Naturalmente, algunas cuestiones clave corresponden al grado de con-
fianza que las organizaciones de propiedad intelectual deberan conce-
der a las autoridades de certificacin desconocidas: Por lo general, un
usuario no sabr nada de antemano acerca de las prcticas utilizadas
por la autoridad de certificacin para garantizar la identidad de un
17 Enrique, vzquez, Comercio elcctrnico: visin general, Julio Berrocal, Departamento de lnge-
niera de Sistemas Telemticos (http://www.dil.llpm.cs/), Universidad de Madrid.
232 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
individuo certificado por ella. Las autoridades de certificacin suelen
publicar sus prcticas ele comprobacin de la identidad en una De-
claracin de prcticas de certificacin y en cada certificado incluyen
informacin acerca de la prctica utilizada para la entidad correspon-
diente. Si la publicacin es de una autoridad de certificacin de con-
fianza, en ella se encontrar toda la informacin necesaria para que el
individuo dccida si ha de confiar en la relacin entre una entidad y un
par de claves.
Desafortunadamente, an queda pendiente la cuestin del pro-
fesionalismo general y de la confiabilidad de la autoridad de certifi-
cacin. Podra ocurrir que una autoridad de certificacin poco seria
publique una declaracin de prcticas de certificacin con un procedi-
miento detallado de certificacin de la identidad, pero que no siga ese
procedimiento en ningn caso. Ello quebrantara la confianza entre la
autoridad de certificacin y el pblico. Debido a que la mayora de las
autoridades de certificacin son organizaciones no sujetas a un control
por la comunidad de la propiedad intelectual, algunos comentaristas
consideran razonable depositar su confianza en una tercera parte inter-
nacional de confianza que haga las veces de autoridad mxima de cer-
tificacin o de autoridad de certificacin puente para las transacciones
relacionadas con la propiedad intelectual.
e) Infraestructura de clave pblica (PKI)
Las cuestiones de gestin relativas al uso de las claves pblica y pri-
vada se abordan merced al desarrollo de una infraestructura de clave
pblica (PKI) destinada a apoyar a los participantes que cooperan. A
efecto de tratar correctamente estas cuestiones, una parte de confianza
debe mantener la infraestructura para proporcionar estos y otros servi-
cios. Habida cuenta del valor y del carcter delicado de la informacin
referente a la propiedad intelectual, se plantea la cuestin de si dicha
responsabilidad debera, en todos los casos, confiarse a las empresas
comerciales. Otra opcin sera que una organizacin internacional,
como la OMPI, hiciera las veces de autoridad de certificacin pro-
piamente dicha o de autoridad de certificacin puente, con lo cual no
emitira certificados propios (salvo quiz de forma interna y limita-
da), sino que servira de puente en el mbito de la confianza necesaria
entre distintas autoridades de certificacin a escala internacional. La
autoridad de certificacin puente empleara medios bien definidos y
pblicos para validar los certificados emitidos de forma privada que se
utilizaran en transacciones de propiedad intelectual. A continuacin
figura una lista con una serie de cuestiones "de gestin clave" para las
autoridades de certificacin.
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO 233
) Revocacin de la clave
Las claves perdidas o comprometidas de cualquier otra forma plantean
un problema de gestin. Si la clave privada de un individuo se encuen-
tra comprometida, no ser evidente que un usuario sepa que no se debe
utilizar la clave pblica asociada para garantizar la confidencialidad de
un mensaje destinado a ese usuario. Adems, de ninguna forma podr
el individuo sospechar que existen problemas con un mensaje autenti-
cado con esa clave, ya que an se dispondra de un certificado vlido.
La solucin de dicho problema consiste en poseer una lista de
revocacin de certificados a la que se pueda acceder con facilidad y
en la que se incluyan todos los certificados revocados por un motivo u
otro. Esta lista debera controlarse cada vez que se emplea una clave
pblica de cualquier usuario. Si hien no se puede obligar a los usuarios
a utilizar dicha lista, su existencia puede hacer que las organizaciones
interesadas elaboren polticas de acceso a ella. Cada una de las au-
toridades de certificacin consideradas adecuadas por la comunidad
de la propiedad intelectual deber mantener listas de revocacin de
certificados.
e) Almacenamiento de claves
Este almacenamiento plantea una cuestin sutil aunque importante.
Todas las claves privadas deben estar cuidadosamente protegidas y
mantenerse aseguradas para garantizar la integridad del entorno del
sistema de claves pblicas. Las claves privadas generadas por apli-
cacin (por ejemplo aquellas creadas por los exploradores de la web)
se suelen almacenar en la mquina local del usuario, lo que tiende a
restringir el uso de una clave en una mquina determinada. Si se alma-
cena la clave en un medio porttil (por ejemplo, un disquete), podr
ser til, pero aumentar el riesgo de tener problemas de seguridad ya
que el disquete puede copiarse de manera fcil e inadvertida.
Un mtodo relativamente seguro y conveniente de mejorar la inte-
gridad de almacenamiento de las claves consiste en usar las llamadas
tarjetas con microcircuito. Una tarjeta con microcircuito es un peque-
o instrumento electrnico personal que contiene la clave privada en
cuestin. Esta tarjeta puede introducirse en un lector de tarjetas con
microcircuito en el que el usuario debe incorporar un breve identifi-
cador personal para proteger la Clave en caso de robo de la tarjeta. Si
el identificador (por ejemplo, un nmero pequeo) es el correcto, el
sistema pertinente leer y utilizar la clave privada. Si bien se trata de
.una tecnologa eficaz, slo es segura en la medida en que el usuario
elige el identificador. Existen muchos casos en los que deberan utili-
234 CAPTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
zarse (y compartirse) las tarjetas con microcircuito y las tecnologas
de lectura de dichas tarjetas.
f) Recuperacin de claves
Al cifrar los datos de forma muy segura, se vislumbra el espectro del
desastre provocado por el error humano: la prdida o el dao de una
clave privada y la consiguiente prdida de los datos codificados. Si se
llega a perder o daar una clave privada, no habr forma de recuperar
los datos cifrados, salvo mediante un ataque criptogrfico. Las tcnicas
de recuperacin de claves permiten a los usuarios autorizados recupe-
rar una.copia de una clave privada o secreta cuando el original est
daado.o no se halla disponible por cualquier otra razn. En uno de los
modelos, una clave de sesin, como la secreta DES o RC4 introducida
en un sobre digital, figura por partida doble en el sobre. La primera
copia est cifrada con la clave pblica del destinatario, y la segunda
con la clave pblica (muy slida) de la autoridad de recuperacin de
claves. Por consiguiente, si no se dispone de la clave privada necesaria
para recuperar la primera copia, sera posible descifrar la segunda clave
con ayuda de la autoridad de recuperacin de claves. Es evidente que
los sistemas de recuperacin de claves pueden pcrcibirse como una
amenaza para la seguridad; no obstante, muchas prcticas comerciales
exigen el acceso de la autoridad mxima a datos que, de otro modo,
seran irrecuperables a causa de accidentes o actos de perversidad (por
ejemplo, reacciones de empleados descontentos). La recuperacin de
claves es una opcin que debera aprovecharse cuando no es posible
aceptar la prdida inevitable de informacin como consecuencia de
errores humanos.
g) Firma electrnica y firma digital
El punto de partida en toda legislacin en materia de firmas electrni-
cas reside en determinar cmo un mensaje de datos se puede "firmar" y
luego ser enviado. recibido, archivado o comunicado en forma electr-
nica. Por lo comn, esta "firma" se ha denominado firma electrnica o
firma digital. Desgraciadamente, tales conceptos no se encuentran li-
brcs de confusin, por lo que, para efectos de esta ponencia, enseguida
se definen segn la tendencia internacional generalmente aceptada:
Firma electrnica. Es el trmino genrico y neutral para referirse al
universo de tecnologas mediante las cuales una persona puede "fir-
mar" un mensaje de datos. Si bien todas las firmas electrnicas son
archivos digitales (compuestos de unos y ceros), pueden manifestarse
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO. ELECTRNICO 235
de diversas formas. Ejemplos de firmas electrnicas incluyen escribir
el nombre del emisor al final de un correo electrnico, la digitalizacin
de nuestra firma como un archivo grfico, un nmero de identificacin
personal (NIP), ciertas biometras utilizadas para efectos de identifica-
cin (como la huella digital o la retina) y las firmas digitales (creadas
mediante el uso de criptografa).
Firma digital. Es simplemente el nombre que se da a cierto tipo
de firma electrnica basada en el uso de criptografa, entre las cuales
la ms comnmente usada es la llamada criptografa asimtrica o de
llave pblica. Este es el tipo de firma alrededor del cual se han reali-
zado las principales inversiones, esfuerzos tecnolgicos y respuestas
legislativas alrededor del mundo.
h) Encriptamiento
La criptograffa (del griego kryptos, ocultar, y grafos, escribir, lite-
ralmente"escritura oculta") es el arte o ciencia de cifrar y descifrar
informacin mediante el empleo de tcnicas matemticas que hagan
posible el intercambio de mensajes de tal manera que slo puedan
leerlos las personas a quienes van dirigidos.
La finalidad de la criptografa es, en primer lugar, garantizar el
secreto en la comunicacin entre dos entidades (personas, organiza-
ciones, etc.) y, en segundo, asegurar que la informacin que se enva
es autntica en un doble sentido: que el remitente sea en realidad quien
dice ser y que el contenido del mensaje enviado, por lo comn deno-
minado criptograma, no haya sido modificado en su trnsito.
En la actualidad, la criptografa se utiliza no slo para comunicar
informacin de forma segura ocultando su contenido a posibles fisgo-
nes. Una de las ramas de la criptografa que ms ha revolucionado el
panorama actual de las tecnologas de la informacin es el de la firma
digital: tecnologa que busca asociar al emisor de un mensaje con su
contenido de forma tal que aqul no pueda repudiarlo despus.
Criptografa simtrica o convencional. Esta criptografa es el m-
todo criptogrfico que usa una misma clave para cifrar y para descifrar
mensajes. Las dos partes que se comunican han de ponerse de acuerdo
de antemano en cul clave usar. Una vez que ambas tienen acceso a esta
clave, el remitente cifra un mensaje al utilizarla, lo enva al destinatario y
ste lo descifra con ella.
Un buen sistema de cifrado pone toda la seguridad en la clave y nin-
guna en el algoritmo. En otras palabras, no debera ser de ninguna ayuda
para un atacante conocer el algoritmo que se emplea. Slo si el atacante
obtuviera la clave, le servira conocer el algoritmo. Los algoritmos de ci-
236 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO'
frado que se usan por ejemplo en el sistema GNU, GnuPG tienen estas
propiedades.
Como toda la seguridad est en la clave, es importante que sea muy
difcil adivinar el tipo de clave. Hoy las computadoras pueden adivinar
claves con extrema rapidez, y por esta razn es' importante el tamao de la
clave en los criptosistemas modernos. El algoritmo de cifrado DES utiliza
una clave de 56 bits, lo cual significa que hay 2 elevado a 56 claves po-
sibles. Esto representa un nmero muy alto de claves, pero una mquina
computadora de uso general puede comprobar todo el espacio posible de
claves en cuestin de das, aunque una mquina especializada puede ha-
cerlo en horas. Por otra parte, algoritmos de cifrado de diseo ms reciente
como 3DES, Blowsh e IDEA usan todos claves de 128 bits, lo que signi-
fica que existen 2 elevado a 128 claves posibles.
. El principal problema con los sistemas de cifrado simtrico no est
relacionado con su seguridad, sino con el intercambio de claves. Una vez
que el remitente y el destinatario hayan intercambiado las claves pueden
usarlas para comunicarse con seguridad, pero qu canal de comunicacin
que sea seguro han empleado para transmitirse la clave entre s? Sera
mucho ms fcil para un atacante interceptar una clave que probar las po-
sibles combinaciones del espacio de claves. Otro problema es el nmero
de claves que se necesitan. Si hay un nmero n de personas que deben
comunicarse entre ellas, se requerirn n(n-l)/2 claves para cada pareja de
personas que tengan que comunicarse de modo privado. Esto puede fun-
cionar con un grupo reducido de personas, pero sera imposible llevarlo a
cabo con grupos ms grandes.
Criptografa asimtrica o de clave pblica. Esta criptografa es el
mtodo criptogrfico que usa un par de claves para el envo de mensajes.
Las dos claves pertenecen a la persona que ha enviado el mensaje. Una
clave es pblica y se puede entregar a cualquier persona, mientras que la
otra clave es privada y el propietario debe guardarla de modo que nadie
tenga acceso a ella.
El remitente usa la clave pblica del destinatario para cifrar el mensaje
y, una vez cifrado, slo la clave privada del destinatario podr descifrar
este mensaje.
Los sistemas de cifrado de clave pblica o sistemas de cifrado asi-
mtricos se inventaron con el fin' de evitar por completo el problema del
intercambio de claves de los sistemas de cifrado simtricos.
Con las claves pblicas no es necesario que el remitente y el destina-
tario se pongan de acuerdo en la clave a emplear. Todo lo que se requiere
es que, antes de iniciar la comunicacin secreta, el remitente consiga una
copia de la clave pblica del destinatario. Es ms, esa clave pblica podr
usarla cualquiera que desee comunicarse con su propietario. Por tanto, se
necesitarn slo n pares de claves por cada n personas que deseen COmu-
nicarse entre s.
SEGURIDAD DE INTERNET Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO "237
t-.;

'. 'J
.'" " r .' .1 t.. #
F,IRMA,ELECTRONICA
,Mtodo criptoqrco(cdiqos encriptados)
USU'AIUO A
'/, , PERSONA; EMPRESA O ENTE
"'"J'" O,PAtYADO.
USUARIO B recibe
la comunicacin de
A. Tambin recibe
del CERnFICAOOA
la nave pblica del
USUARIO A
eccmcerecade un
ceuncaocque
vcrtnca la identidad
deA.
<ID
CERTIFICADOR enva
la llave pblica del
USUARIO Aal
USUARIO S, acom-
caaoa de un certificado
que verifica la idenn'dad.
USUARIO B'
PERSONA, EMPRESA O ENTE
PBLICO O PRIVADO
vermce ta identidad del
titular certificado.
CERTIFICADOR
EMITE CERTIFICADOS
QUE ACDMPANAN A LAS
LLAVES PBLICAS
USUARIO A inicia
operacioo para
comprar, firmar un
contrato o realizar 1,' ;
un trmite. Se
" ccnecta'con ente. '.
CERTIFICADOR
! paraautenurcarsu
identidad. Este
;', "certificador lo vesoe
. i puedeiniciar
la operacin comorcial.
Suspende y revoca
los certificados.
USUARIOAse
contacta con
USUARIO B
envindole en la
comunicacin su I
llave digital privada
L,
---------<01
r-
'" :
"0
.J ..... r.-;
' .... ,) '.,
USUARIO B acepta
o rechaza la transaccin,
concretndose de esta I
rnanora el proceso I
validado por una
tlrma digital. La
comunicacin as
devuelta al USUARIO A.
Uave privada calza con la
llave pblica Y,el documento
queda autonllhcado en
cuanto a la Identidad del
emisor y la integridad de
su contenido.
". !" 'Clave pblica. Es unode los 'documentos electrnicos que genera el
uso de algoritmo asimtrico y que se publicajurito con el certificado digital
.. ' para cifrar' informacin que desea enviar el propietario de la llave privada,
La llave pblica se presenta dentro del archivo de requerimiento para pre-
sentarlo ante el SAT y obtener un certificado digital.
Clave privada. Es uno de los documentos electrnicos que genera
el uso de algoritmo asimtrico y que slo debe conocer y resguardar el
propietario del par de llaves (pblica/privada), Con esta llave privada se
realiza el firmado digital, el cual codifica el contenido de un mensaje.
238 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
Caractersticas de segurdad de la crptografa
Confidencialdad: se refiere al acceso a la informacin slo por los usua-
rios autorizados.
Integrdad:. alude a la creacin o cambio de la informacin slo por
usuarios autorizados.
La firma electrnica sustituye a la rbrica autgrafa y permite al recep-
tor del documento digital verificar la identidad proclamada por el emisor,
mantener la integridad del contenido del documento digital transmitido e
impedir al firmante desconocer la autora del documento o "desconocerlo"
despus.
La firma electrnica avanzada son aquellos datos en forma electrnica
consignados en un' mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asocia-
dos a l por cualquier tecnologa, cuyo propsito es identificar al emisor
del mensaje como autor legtimo de ste, como si se tratara de una firma
autgrafa.
Los certificados digitales tienen como objetivo identificar al dueo de
una firma electrnica avanzada. Estos certificados contienen informacin
diversa acerca del firmante, servicios a los que ste tiene acceso para uti-
lizar su firma, la fecha de vigencia del certificado, la agencia certificadora
que lo emiti, entre otras caractersticas.
SITUACIN INTERNACIONAL18
Estados Unidos
Ley del Estado de Utah sobre la Firma Digital. Cdigo comentado, ttulo
46, captulo 3 (1996)
Objetivo: facilitar las transacciones mediante mensajes electrnicos y
firmas digitales; reducir al mnimo la posibilidad de fraguar firmas digita-
les y el fraude en las transacciones electrnicas; instrumentar jurdicamen-
te la incorporacin de normas pertinentes, y establecer, en coordinacin
con diversos estados, normas uniformes acerca de la autenticacin y con-
fiabilidad de los mensajes de datos.
mbito de aplcacin o cobertura: transacciones mediante mensajes
, electrnicos y. firmas digitales, autenticacin y confiabilidad de los men-
sajes de datos.
IRVase "Estudio comparativo de algunas leyes internacionales relativas a la' firma digital". Boletn
de Poltica Informtica deIINECI, nm. 4, Mxico, 200!.
I
I
Colombia
SITUACiN INTERNACIONAL 239
Definiciones
a) Firma digital: transformacin de un mensaje mediante un criptosiste-
ma asimtrico tal, que una persona posea el mensaje inicial y la clave
pblica del firmante pueda determinar con certeza si la transformacin
se cre con la clave privada que corresponde a la clave pblica del
firmante, y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectu la
transformacin.
b) Criptosistema asimtrico: algoritmo O serie de algoritmos que brindan
un par de claves confiable.
e) Certificado: registro basado en la computadora que identifica a la au-
toridad certificante que lo emite; nombra o identifica a quien lo sus-
cribe; contiene la clave pblica de quien lo suscribe, y est firmado
digitalmente por la autoridad certificante que lo emite.
d) Repositorio: sistema para almacenar y recuperar certificados y dems
informacin pertinente a las firmas digitales.
Ley de Comercio Electrnico en Colombia (Ley 527 de 1999)
Objetivo: definir y reglamentar el acceso y uso de los mensajes de da-
tos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, as corno establecer
las entidades de certificacin.
mbito de aplicacin o cobertura: empleo de firmas digitales en
todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos.
Definiciones
a) Firma digital: valor numrico que se adbiere a un mensaje de datos y
que, por medio de un procedimiento matemtico conocido, vinculado
a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que
este valor se ba obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la
transformacin,
b) Mensaje de datos: la informacin generada, enviada, recibida, alma-
cenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares,
como el intercambio electrnico de datos (EDl), internet, el correo
electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
e) Entidad de certificacin: persona que, autorizada conforme a la pre-
sente ley, est facultada para emitir certificados en relacin con las
firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de
registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de
240 CAPTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las
comunicaciones basadas en las firmas digitales.
el) Sistema de informacin: sistema utilizado para generar, enviar, recibir,
archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Per
Ley Nmero 27269. Ley de Firmas y Certificados Digitales (2000)
Objetivo: utilizar la firma electrnica con la misma validez y eficacia
jurdica que el uso de una firma manuscrita u otra anloga que conlleve
manifestacin de voluntad.
mbito de aplicacin o cobertura: firmas electrnicas que, puestas
sobre un mensaje de datos o aadidas o asociadas lgicamente a ellos,
puedan vincular e identificar al firmante, as como garantizar la autentica-
cin e integridad de los documentos electrnicos.
Definiciones
a) Firma digital: firma electrnica que emplea una tcnica de criptogra-
fa asimtrica, basada en el uso de un par de claves nico, asociadas
una clave privada y una clave pblica relacionadas matemticamente
entre s, de tal forma que las personas que conocen la clave pblica no
puedan derivar de ella la clave privada.
b) Certificado digital: documento electrnico generado y firmado digi-
talmente por una entidad de certificacin, la cual vincula un par de
claves con una persona determinada, confirmando su identidad.
e) Entidad de certificacin: cumple con la funcin de emitir o cance-
lar certificados digitales, as como brindar otros servicios inherentes
al certificado o aquellos que den seguridad al sistema de certificados
en particular o del comercio electrnico en general; igualmente, po-
drn asumir las funciones de entidades de registro o verificacin.
d) Entidad de registroo verificacin: cumple con las funciones de acopiar
datos y comprobar la informacin de un solicitante de certificado ~
gital; identificar y autenticar al suscriptor de firma digital, y aceptar y
autorizar solicitudes de emisin y cancelacin de certi ticados digitales.
Venezuela
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas (2001)
Objetivo: otorgar y reconocer eficacia y valor jurdico a la tirma elec-
trnica, al mensaje de datos y a toda informacin inteligible en formato
Argentina
SITUACiN INTERNACIONAL 241
electrnico, independientemente de su soporte material, atribuible a per-
sonas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, as como regular todo lo
relativo a los proveedores de servicios de certificacin y los certificados'
electrnicos.
mbito de aplicacin o cobertura: mensajes de datos y firmas elec-
trnicas independientemente de sus caractersticas tecnolgicas o de los
desarrollos tecnolgicos que se produzcan en un futuro.
Definiciones
a) Firma electrnica: informacin creada o utilizada por el signatario,
asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autora bajo el
contexto en el cual ha sido empleado.
b) Mensajes de datos: toda informacin inteligible en formato electrni- .
ca O similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier
medio.
e) Certificado electrnico: mensaje de datos proporcionado por un pro-
veedor de servicios de certificacin que le atribuye certeza y validez a
la firma electrnica.
d) Proveedor de servicios de certificacin: persona dedicada a propor-
cionar certificados electrnicos y dems actividades previstas en este
.decreto-ley.
e) Sistema de informacin: aquel utilizado para generar, procesar o archi-
var de cualquier forma mensajes de datos.
Decreto nm. 427/98, que permite usar firma digital para los actos internos
dcl sector pblico nacional (1998) .
Objetivo: optimizar la actividad de la administracin pblica nacional,
mediante la adecuacin de sus sistemas de registracin de datos, la tenden-
cia a eliminar el uso del papel y automatizar sus circuitos administrativos.
mbito de aplicacin o cobertura: uso de la firma y el documento
digital dentro del sector pblico nacional.
Definiciones
a) Firma digital: resultado de una transformacin de un documento di-
gital mediante el empleo de un criptosistema asimtrico y un digesto
seguro, de tal forma quc una persona que posea el documento digital
inicial y la Clave pblica del firmante pueda determinar con certeza:
\
242 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
Si la se llev a cabo con la clav privada que co-
rresponde a la clave pblica del firmante, lo que impide su repu-
dio. .
Si el documento digital ha sido modificado desde que se efectu la
transformacin, lo que garantiza su integridad. La conjuncin de
los dos requisitos anteriores garantiza su no repudio y su integridad.
b) Documento digital: representacin digital de actos, hechos o datos ju-
rdicamente relevantes.
c) Documento digital firmado: documento digital al que se le ha aplicado
una firma digital.
Chile
Normatividad que regula el uso de la firma digital y los documentos elec-
trnicos en la administracin del Estado (1999)
Objetivo: regular el uso de la firma digital y los documentos electr-
nicos como soporte alternativo a la instrumentalizacinen papel de las
actuaciones de los rganos de la administracin del Estado.
mbito de aplicacin o cobertura: firma digital y documentos elec-
trnicos utilizados en la administracin del Estado, salvo la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central y las municipalidades.
Definiciones
a) Firma electrnica: cdigo informtico que permite determinar la
autenticidad de un documento electrnico y su integridad, pero que
impide a su transmisor desconocer la autora del mensaje en forma
posterior.
b) Firma digital: especie de firma electrnica que resulta de un proceso
informtico validado, puesto en prctica por medio de un sistema crip-
togrfico de claves pblicas y privadas.
c) Documento electrnico: toda representacin informtica que da testi-
monio de un hecho.
d) Certificado de firma digital: documento electrnico por el ministro de
fe del servido respectivo que acredita la correspondencia entre una
clave pblica y la persona que es titular de clla.
Comunidad Europea
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un
marco comn para la firma electrnica (1998).
Alemania
SITUACiN INTERNACIONAL 243
Objetivo: garantizar el buen funcionamiento del mercado interior en
el rea de la firma electrnica, al instituir un marco jurdico homogneo y
adecuado para la Comunidad Europea y al definir criterios que fundamen-
ten su reconocimiento legal.
mbito de aplicacin o cobertura: la directiva regula el reconoci-
miento legal de la firma electrnica, pero no otros aspectos relacionados
con la celebracin y validez de los contratos u otras formalidades no con-
tractuales que precisen firma. Asimismo, la directiva establece un marco
jurdico para determinados servicios de certificacin accesibles al pblico.
Definiciones
a) Firma electrnica: firma en forma digital integrada en unos datos, aje-
na o asociada con ellos, que utiliza un signatario para expresar confor-
midad con su contenido y que cumple los siguientes requisitos:
Estar vinculada con el signatario de manera nica.
Permitir la identificacin del signatario.
Haber sido creada por medios que el signatario pueda mantener
bajo su exclusivo control.
Estar asociada con los datos relacionados de tal modo que se de-
tecte cualquier modificacin ulterior de stos.
b) Dispositivo de creacin de firma: los datos nicos, como cdigos o
claves criptogrficas privadas, o un dispositivo fsico de configuracin
nica, que el signatario utiliza para crear la firma electrnica.
c) Dispositivo de verificacin defirma: los datos nicos, como cdigos o
claves criptogrficas pblicas, o un dispositivo fsico de configuracin
nica, utilizado para verificar la firma electrnica.
d) Certificado reconocido: certificado digital que vincula un dispositivo
de verificacin de firma a una persona y confirma su identidad, y que
cumple los requisitos establecidos en el anexo Y.
e) Proveedor de servicios de certificacin: persona o entidad que expide
certificados o presta otros servicios al pblico en relacin con la firma
electrnica.
Ley de firma digital alemana (1997).
Objetivo: crear las condiciones generales para las firmas digitales con
las que se puedan considerar seguras y que las falsificaciones de firmas
digitales y las falsificaciones de informacin firmada puedan verificarse
sin lugar a duda.
244 . CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
mbito de aplicacin o cobertura: uso de firmas digitales, verifica-
cin y falsificacin.
Definiciones
a) Firma digital: sello creado con una clave privada de firma sobre infor-
macin digital; tal sello permite, mediante el uso de la clave pblica
asociada rotulada por un certificado de clave de un certificador o de
una autoridad, verificar quin es el propietario de la clave de firma y la
no falsificacin de la informacin.
b) Certificador: persona fsica o jurdica que da fe a la atribucin de cla-
ves pblicas de firma de personas fsicas y que mantiene una licencia
para ese motivo.
e) Certificado: certificacin digital rotulada con una firma digital respec-
to a la atribucin de una clave de firma pblica a una persona fsica
(certificado de clave defirma), o una certificacin digital especial que
se refiere inequvocamente a un certificado de clave de firma y contie-
ne informacin adicional (certificado de atributos).
Espaa
Real decreto-ley 14/1999, del 17 de septiembre, sobre firma electrnica
(1999)
Objetivo: establecer una regulacin clara del usa de firma electrnica,
a la que le atribuye eficacia jurdica y que prev el rgimen aplicable a los
prestadores de servicios de certi ficacin.
mbito de aplicacin o cobertura: el uso de la firma electrnica, el
reconocimiento de su eficacia jurdica y la prestacin al pblico de servi-
cios de certificacin. Las normas sobre esta actividad aplican a los presta-
dores de servicios establecidos en Espaa.
Definiciones
a) Firma electrnica: conjunto de datos, en forma electrnica, ajenos
a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente con ellos,
utilizados como medio para identificar de manera formal al autor
o a los autores del documento que la recoge.
b) Firma electrnica avanzada: firma electrnica que permite iden-
tificar al signatario y creada por medios que ste mantiene bajo su
exclusivo control, de manera que est vinculada nicamente a l
SITUACiN INTERNACIONAL 245
y a los datos a los que se refiere, lo cual facilita detectar cualquier
modificacin ulterior de stos.
c) Certificado: certificacin electrnica que vincula unos datos de
verificacin de firma a un signatario y confirma su identidad.
d) Prestador de servicios de certificacin: persona fsica o jurdica
que expide certificados y que puede prestar otros servicios en re-
lacin con la firma- electrnica.
Anlisis de la legislacin internacional sobre la firma digital
De acuerdo con el contenido de los rubros sealados, los puntos relevantes
son los siguientes:
Objetivo
El objetivo general es regular el uso de la firma digital, al otorgarle validez
y eficacia jurdica. En el caso de Argentina y Chile, se busca optimizar la
actividad de la administracin pblica al sustituir el papel por el uso de
medios electrnicos.
El estado de Utah considera reducir el fraude en las transacciones
electrnicas, as como la falsificacin de las firmas digitales.
- Colombia dedica una parte al comercio electrnico de mercancas, es
decir, integra en una misma ley cl comercio electrnico, la firma digital y
el acceso y empleo de mensajes de datos.
mbito de aplicacin o cobertura
Las legislaciones se aplican al uso de firmas digitales que cumplan con lo
establecido legalmente y que est previsto en cada una de sus respectivas
leyes.
El mbito de aplicacin en Argentina y Chile es el sector pblico,
es decir, los rganos de la administracin del Estado que cada pas reco-
noce.
Colombia seala que la ley no ser aplicable a aquella informacin
relacionada con las obligaciones contradas por el Estado en los convenios
y tratados internacionales, as como en las advertencias que deban ir im-
presas por disposicin legal en ciertos productos, en razn del riesgo que
implica su comercializacin, uso o consumo.
La Comunidad Europea no regula aspectos relacionados con la cele-
bracin y validez de los contratos u otras formalidades no contractuales
que precisen firma.
246 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
Definiciones
Las legislaciones contemplan los trminos de firma electrnica y firma
digital:
Firma electrnica: Chile, Venezuela y Espaa coinciden en que es la
informacin creada o utilizada que permite determinar su autenticidad y
atribuirse a su autor.
Firma digital: el estado de t ~ h Colombia, Per, Argentina, Chile, la
Comunidad Europea, Alemania y Espaa coinciden en utilizar un cripto-
sistema asimtrico basado en el uso de un par de claves (una pblica y una
privada relacionadas entre s), de tal forma que, si una persona posee el
mensaje inicial y la clave pblica del firmante pueda determinar con cer-
teza si la transformacin se cre con la clave privada que corresponde a la
clave pblica del firmante y si el mensaje se modific desde que se efectu
la transformacin. Espaa utiliza el trmino firma electrnica avanzada en
lugar del de firma digital y Chile define ambos trminos ..
LA SITUACIN EN MXICO
En la dcada de 1990, Mxico enmend y adapt sus leyes para promover
el comercio electrnico. La apertura del pas en la materia en el ao 2000
ha sido un importante factor que ha influido en la decisin de adoptar nue-
vas tecnologas. Actualmente, ms de 15 000 empresas mexicanas utilizan
los medios de transaccin electrnicos, por lo general el lEO (intercambio
electrnico de datos) e internet. Mxico inici su principal actividad en
1998 con la creacin de un grupo encargado de elaborar la primera ley
sobre el comercio electrnico, basada en la ley modelo CNUDMI y en
el estudio de las leyes de Estados Unidos, Canad y algunos pases de la
Comunidad Europea. A la postre, esto trajo consigo que el 29 de mayo de
2000 se publicaran en el Diario Oficial de la Federacin reformas, adi-
ciones y modificaciones legislativas en materia de comercio electrnico
al Cdigo Civil Federal (reformas a los artculos lo., 1803, 1805 y 181.1
Yadiciones al artculo 1834 bis), al Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles (adiciones el artculo 2lO-A), al Cdigo de Comercio (reformas a
los artculos 18,20,21 prrafo primero, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32,
49,80 y 1205 y adiciones a los artculos 20 bis, 21 bis, 21 bis 1,30 bis, 30
bis I y 32 bis 1298-A; al Ttulo Il, que se denomina "Del Comercio Elec-
trnico", y que comprende los artculos 89 a 94, as como modificaciones
a la denominacin del Libro Segundo), adems de a la Ley Federal de
Proteccin al Consumidor (reformas al prrafo primero del artculo 128, y
adiciones a la fraccin VIII al artculo lo., la fraccin IX bis al artculo 24
y el Captulo VIII bis a), que contendr el artculo 76 bis). A mayor abun-
damiento, vase el anexo respectivo que contiene dichas disposiciones.
LA SITUACl9N EN MEXICO 247
Importancia de la firma en el comercio electrnico en Mxico
No hay que perder de vista que una firma, sea en papel o electrnica, esen-
cialmente es un smbolo que acredita nuestra voluntad. En consecuencia,
las reformas de mayo de 2000 al Cdigo Civil Federal sealan que el con-
sentimiento expreso de la voluntad puede manifestarse verbalmente, por
escrito, por medios electrnicos, pticos O por cualquier otra tecnologa, o
por signos inequvocos."
Adems de servir para demostrar nuestra voluntad de contratar, una
firma tiene otras dos funciones significativas: primero, la tirma de una per-
sona puede usarse para identiticar al tinnante y segundo, puede emplearse
para acreditar la integridad de un documento (de ah la costumbre de ru-
bricar todas las hojas de un contrato).
En el ciberespacio, estas dos ltimas caractersticas de una firma des-
empean un papel fundamental, sobre todo en la medida en que se auto-
matizan los procesos y los contratos se realizan entre ausentes que muchas
veces ni siquiera se conocen. En estos casos, la necesidad de identificar al
firmante y garantizar la integridad del mensaje se tornan esenciales.
De este modo, mientras que la firma autgrafa sirve la mayora de las
veces principalmente para acreditar el deseo de contratar, en el entorno
electrnico tiene tres funciones de igual trascendencia:
Evidenciar la voluntad de contratar.
Identificar al emisor.
Garantizar la integridad del mensaje.
Nuestro actual Cdigo de Comercio, promulgado en 1889, obviamen-
te no consideraba las transacciones en lnea. Lo ms cercano a stas era la
contratacin por correspondencia telegrfica. Este tipo de contratos eran
vl idos, pero slo producan efectos cuando los contratantes, previamente
y por escrito, haban admitido este tipo de operaciones. Si bien existan
algunas excepciones para la industria financier y bancaria, en trminos
generales, sa era la regla. Como era de esperarse, este hecho pona en una
delicada situacin a quienes llevaban a cabo este tipo de operaciones.
El Cdigo de Comercio fue reformado y en l se estipula ahora que
"Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspon-
dencia, telgrafo o mediante el uso de medios electrnicos, pticos o de
cualquier otra tecnologa quedarn perfeccionados desde que se reciba la
aceptacin de la propuesta... ", lo cual elimina la necesidad de celebrar
previamente contratos normativos.
19 Vase ponencia presemada el 21 de noviembre de 2000 en c,l VII Congreso Iberoamericano del
Derechoe Informtica, elaborado porSergioRodrguez Castillo, Thomas J. Smedinghoff y Ruth Hill
Bro. Baker & McKenzie Abogados. S.C. hnp://www.bakerinfo.comlecommerce.
248 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
Con base en ello, cabe responder de manera enftica que en la actuali-
dad cs perfectamente vlido celebrar un contrato por medios electrnicos.
Las reformas del 29 de mayo, en busca de la neutralidad tecnolgica,
dejan algunas interrogantes sin respuesta y se limitan a sealar, en rela-
cin con el Cdigo Civil Federal, que cuando la ley exija la forma escrita
en los contratos y su firma por las partes, estos requisitos se tendrn por
cumplidos si se utilizan medios electrnicos, siempre que la informacin
generada o comunicada se mantenga:
ntegra
atribuible a su emisor y
accesible para su ulterior consulta (ntese cmo las reformas hacen
especial nfasis cn las tres funciones mencionadas como caractersti-
cas de la firma digital).
Asimismo, la reforma del Cdigo de Comercio seala: "Cuando la
ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos
relativos, esos supuestos se tendrn por cumplidos tratndose de mensajes
de datos, siempre que ste sea atribuible a las personas obligadas y acce-
sible para su ulterior consulta", en cuanto a la legalidad de los contratos
mercantiles celebrados en lnea. Oc esta manera, las reformas dan solucin
al hecho de que aun para muchos contratos, la legislacin comercial exige
como formalidad que el contrato se celebre por escrito y que las partes
lo firmen, con lo cual se evita tener que modificar todos los artculos del
Cdigo de Comercio y leyes relacionadas.
Como se aprecia, la falta de una definicin clara respecto de lo que
se considera una firma puede llevar a confusiones, toda vez que cualquier
tipo de firma electrnica que cumpla con los requisitos marcados por la
norma. (incluido un NIP O un "click") podran ser considerados una firma
vlida. Es 'previsible que esta indefinicin, de no aclararse, puede ser mo-
tivo de controversia y litigios.
Si bien las reformas no indican qu puede calificar como firma, hay
indicios de ello en la ley modelo de la UNCITRAL, la cual estipula que,
cuando la ley exija la firma de un documento, este requisito quedar satis-
fecho mediante un mensaje de datos cuando:
Se utilice un mtodo para identificar a su emisor.
Se incluya una forma para que el emisor manifieste su aprobacin eon
la informacin contenida en el mensaje.
El mtodo utilizado sea confiable, en relacin con el propsito para el
que se gener o comunic el mensaje de datos.
De los tipos de firmas electrnicas descritas, la firma digital brinda los
ms altos niveles de certeza y seguridad para cumplir con estos requisitos;
no obstante, conviene reiterar que porla manera como se redactaron las re-
LA SITUACiN EN MXICO 249
formas, no slo las firmas digitales pueden calificar como manifestaciones
vlidas de la voluntad de una persona y, por ende, como fuentes vlidas de
contratos exigibles.
Respecto a qu tipo de transacciones se pueden realizar por estos
medios, Sergio Rodrguez menciona, que al no existir limitacin alguna,
prcticamente todo contrato que se rija en forma supletoria por e] Cdigo
Civil Federal y/o el Cdigo de Comercio (prcticamente todos) puede ser
celebrado por medios electrnicos. Sin embargo, es menester tomar con
cuidado esta afirmacin, pues el hecho de que un contrato se pueda llevar
a cabo por medios electrnicos no exime de la obligacin de cumplir con
las dems formalidades que exija la legislacin especfica.
La confianza es uno de los factores determinantes en toda transaccin,
sea sta en lnea o en papel. Por ello, stc es uno de los retos ms comple-
jos para el desarrollo del comercio electrnico, pues la confianza es algo
que no se puede otorgar por decreto, y finalmente, sin confianza entre las
partes, no habr contrato alguno..
La Unin Europea menciona en su iniciativa de comercio electrnico:
"El primer objetivo es construir confianza. A fin de que el Comercio Elec-
trnico se desarrolle, es necesario que tanto consumidores como comer-
ciantes tengan la confianza de que sus transacciones no sern interceptadas
o modificadas, que el vendedor y el comprador efectivamente son quienes
dicen ser y que los mecanismos de la transaccin son legales y seguros."
Desde la perspectiva legal, a fin de confiar en un mensaje de datos
como se menciona en las aludidas reformas, los factores que deben tenerse
en cuenta son tres: la autenticidad del mensaje, su integridad y la no repu-
diacin de ste por su emisor, en caso de disputas.
Elementos por considerar en el mensaje de datos
a) Autenticidad
La autenticidad se refiere al origen de la comunicacin, el cual es uno
de Jos pontos en los que hace mayor hincapi la reforma, al sealar
que un mensaje se considerar firmado cuando sea atribuible a la per-
sana que se supone lo enva.
b) Integridad
La integridad se relaciona con el hecho de que el mensaje no sea al-
terado o modificado desde su envo y hasta su recepcin. Slo si el
receptor confa en que el mensaje recibido efectivamente indica la vo-
luntad exacta de su emisor, aceptar el contrato y cumplir con su con-
tenido. De igual manera, las reformas hacen nfasis en la importancia
de que el mensaje de datos se genere, comunique, reciba y archive en
forma ntegra.
250 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
e) Confidencialidad
Consiste en mantener un mensaje de datos como inaccesible para ter-
ceros ajenos a l.
d) No repudiacin o rechazo
Se refiere a la posibilidad de exigir al emisor que cumpla Con su ofreci-
miento, plasmado en el mensaje de datos. Con base cn la teora de las
obligaciones, se refiere a que el deudor no pueda desconocer una obli-
gacin vlidamente adquirida con un acreedor, Su importancia radica
en que el receptor slo cumplir con su parte en una transaccin cuan-
do tenga 'lacerteza de que su contraparte (el emisor) no podr desco-
nocer la emisin, transmisin, envo o cuntenido del mensaje de datos.
Es necesariorecordar que en el "mundo real" uncontratante cuen-
ta con numerosos indicadores que le permiten suponer que su contra-
parte no desconocer sus obligaciones. Tales indicadores incluyen el
contrato firmado (en ocasiones incluso en papel mernbretado y con
testigos que tambin firman), comunicaciones previas escritas a mano,
acuses de recibo dc documentos, contactos personales, etc.; sin embar-
go, en las transacciones electrnicas no existe ninguno de estos indica-
dores y slo se cuenta con un mensaje digital que, para complicar las
cosas, es fcilmente modificable y reproducible.
El tema de la no repudiacin no es mencionado de manera directa
en la reforma, pero si un mensaje es considerado ntegro y autntico,
difcilmente podr repudiarlo su emisor.
A fin de fomentar la confianza en el uso de firmas digitales (que,.
como se dijo, representan en la actualidad una de las formas ms se-
guras y disponibles dc finma electrnica) se celebraron recientemente
los acuerdos con la Asociacin del Notariado y el Colegio de Corre-
dores Pblicos. La intencin es que, al involucrar a terceros confiables
(fedatarios pblicos), los particulares confen poco a poco en estos
esquemas que son seguros en lo tecnolgico.
Asimismo, con ese afn de fomento, las reformas del 29 de mayo
reconocieron expresamente como prueba en todo procedimiento civil
o mercantil, la informacin generada o comunicada que conste en me-
dios tecnolgicos, siempre que cumpla con los requisitos sealados.
Con excepcin de estos casos, el legislador mexicano fue extre-
madamente conservador en cuanto a la validez dc los mensajes de
datos, al omitir darles un valor probatorio especfico, a diferencia de
lo que han hecho algunos otros ordenamientos, que otorgan una pre-
suncinjurs tantum en favor de los mensajes de datos que usan finmas
digitales. Quedar al arbitrio de los jueces determinar, en cada caso, el
valor probatorio especfico de tales mensajes de datos.
ELEMENTOS POR CONSIDERAR EN LOS PORTALES DEL COMERCIO ELECTRNICO 251
LOS CONSUMIDORES Y EL COMERCIO ELECTRNICO
Electrnicos o tradicionales, los actos de comercio generan responsabi-
lidades y derechos a ambas partes (consumidores y vendedores), parlo
cual es crtico asegurar la aplicacin de los marcos legales de comercio
existentes, o en su defecto crear nuevos, que protejan adecuadamente a
ambas partes. En este documento es de especial inters el anlisis de las
leyes existentes y en desarrollo para proteger a los ciberconsumidores, as
como visualizarlos riesgos a los que se enfrentan en el mbito electrnico
y medidas recomendadas al realizar transacciones electrnicas. A pesar de
la amplia gama de aplicaciones y ventajas que ofrecen las transacciones de
comercio electrnico (tambin conocidas como transacciones en lnea), la
explotacin de stas no ha experimentado el crecimiento que se esperaba.
Estudios al respecto demuestran que las causas principales de este fen-
meno de lento crecimiento del comercio electrnico en Mxico se deben
principalmente a la incertidumbre y el desconocimiento de los consumido-
res acerca del funcionamiento de estas transacciones en lnea.
Con el propsito de adecuar la base legal que garantiza los derechos
de los consumidores en el mbito electrnico, se reform en Mxico (en
marzo de 2000) la Ley Federal de Proteccin al Consumidor en su captulo
VIII bis "De los derechos de los consumidores en las transacciones efec-
tuadas a travs del uso de medios electrnicos, pticos o de cualquier otra.
tecnologa". La Profeco (Procuradura Federal del Consumidor), como or-
ganismo de regulacin en esta materia, da a conocer los detalles de esta
reforma en su pgina web. En el mismo sitio, la Profeco difunde artculos
con informacin detallada acerca de los riesgos a los que se enfrentan los
consumidores en internet, as como medidas recomendadas para prote-
gerse de ellos. Otro organismo que cuenta con informacin valiosa es la
Condusef (Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usua-
rios de Servicios Financieros), la cual ha elaborado una Gua para com-
pras seguras por internet.ien la que responde de manera sencilla y clara
las dudas ms comunes en tomo a transacciones de compra por esta red,
como subastas, manejo de seguridad, pagos con tarjeta de dbito o crdito
y otros ms.
ELEMENTOS POR CONSIDERAR EN LOS PORTALES
DE COMERCIO ELECTRNICO DE ACUERDO CON
LA LEY FEDERAL DE PROTECCINAL CONSUMIDOR
l. Identidad del vendedor. El vendedor debe especificar su domicilio
fsico, direccin de correo electrnico, nmero telefnico y fax.
2. Informacin sobre la transaccin.
252 CAPiTULO IX. COMERCIO ELECTRNICO
a) Costos. El vendedor debe indicar el precio total del producto o
servicio en su denominacin correcta (incluidos gastos de envo).
b) Condiciones de entrega. El vendedor debe dar detalle del envo
(tiempo aproximado de entrega y medio de traslado).
e) Restricciones, limitaciones o condiciones de compra. stas de-
ben sealarse durante la transaccin.
d) Condiciones de devolucin, reembolso y cancelacin. El sitio
deber proporcionar la informacin relacionada con polticas de
cancelacin, devolucin, reembolsos y cambios.
3. Polticas de privacidad. La privacidad y seguridad de los datos se
encuentran reguladas por la LFPC, la cual prohbe que se difundan los
datos, a menos que lo autorice el propietario de la informacin.
4. Sitios seguros. Para evitar riesgos de intercepcin dc datos por medio
de alguna herramienta que escuche a la red, utilizada por un tercero
malintencionado, debe emplearse alguna herramienta que asegure los
datos can algn mtodo eficaz de encriptacin de datos; en este caso,
el sistema ms utilizado es el SSL (Secure Socket Layer), con el cual
no slo se crea una conexin aislada a internet (o tnel virtual) entre el
cliente y el servidor, sino tambin se codifican y decodifican los datos
en cada extremo cliente y servidor o viceversa de manera respectiva.
Domicilio
Identidad del vendedor Correo electrnico
Nmerotelefnico
Descripcin detallada de bieneso servicios
Costos totales
Informacin acerca
Plazos de entrega
de la transaccin
Condiciones de devolucin. reembolso y cancela-
cin
Ayuda en caso de dudas para consuitar la pgina
Correccin de errores en la orden de compra
Polticas explicitas de privacidad o de seguridad
Especifica para qu utilizarn la informacin propor-
Polticas de privacidad cionada por el usuario
Especifica quines van a tener accesoa esa nter-
macin
Seguridaddel sitio
Para datos personales
Para datos financieros
x. Regulacin jurdica del
SPAM (correo electrnico
no deseado o solicitado)
INTRODUCCIN
Internet ha permitido rebasar fronteras y tener al alcance de la mano mu-
chos tipos de informacin; sin embargo, uno de los medios ms utilizados
como el e-mail suele ser aprovechado por individuos O empresas mal in-
tencionados que hacen envos de correo masivo a personas que no lo han
solicitado. El objetivo de este envo de correos es, sobre todo, difundir
publicidad>de sus productos y/o servicios, que por derivarse de medios
de comunicacin en lnea y de forma masiva, tienen un bajo costo, ]0
que para estas organizaciones e individuos resulta ser el medio ms atrac-
tivo para hacer y difundir negocios. El SPAM causa congestionamientos en
los servidores de correo y, por consiguiente, una disminucin en el espacio
disponible para sus usuarios, adems de una prdida en el nivel dc calidad
del servicio.
Se incluyen una breve descripcin de los orgenes de tal prctica, as
como el anlisis de diversas leyes y regulaciones creadas por distintos
pases en un intento por proteger a sus usuarios y los resultados que se
obtienen.
ORGENES
La palabra spam surgi de la contraccin del nombre de los productos de
comida enlatada llamada Shoulder Pork and hAM/SPiced hAM (spam)
que era enviada de forma masiva e indiscriminada a las tropas estadouni-
denses durante la Segunda Guerra Mundial. De ah se deriva el concepto
del spam para referirse a "la prctica de enviar correo de manera indis-
254 CAPiTULO X. REGULACiN JURDICA DEL SPAM
criminada a travs de la red de internet, sin importar el receptor final del
correo y como un modo masivo de publicitar productos o servicios".
Hace aproximadamente 11 aos tuvo su origen lo que hoy se conoce
como spam U envo de correo no solicitado: curiosamente, no fue ningn
hacker, sino una pareja de abogados en Nueva York que buscaba promo-
cionar su despacho a un mayor nmero de clientes con el menor costo
posible. Ellos no tenan listas de usuarios de correos electrnicos, sino que
usaron las direcciones de sus clientes de manera que ellos lo reenviaran a
sus conocidos, lo cual dio origen al mercadeo directo y al spam.
CONCEPTOS
Spam'
Segn definiciones de la NACPEC, el spam es "el correo comercial no
solicitado, generalmente enviado a las direcciones electrnicas de los con-
sumidores sin su autorizacin y cansentimiento; suele ser enviado por em-
presas de mercadeo o telernercadeo, compaas legtimas o por individuos
comisionados slo para dicho fin".
Scam
Similar al spam es el trmino Junk mail o scam (correo chatarra), utilizado
para referirse a correos relacionados con publicidad engaosa (enrique-
cimiento al instante, pornografa, premios, etc.) ycadenas (correos que
incluyen textos en los que solicitan ser reenviados a otras personas con la
promesa de cumplir deseos, traer buena suerte o ganar dinero).
Spim
Adems del spam, ha surgido una nueva vertiente de este tipo de ataque
ciberntico, denominado spim, un tipo de spam que, en vez de atacar a
travs de los correos electrnicos, lo hace por medio de la mensajera ins-
tantnea.
Phishing
El phishing es una nueva modalidad de fraude en internet contenida en
sitios que se asemejan a los de los bancos, sistemas de pago o proveedores
I Vase Symantec, cl lnforme sobre spam. versin 2007 y mensual de mayo de 2008, disponible [en
lnea) en: http://www.symantcc.com/cs/mxlbusincsslthernc.jsp?thcmcid=state_oespam, htlp:lleval .
...yrnanlec,com/mktginfo!cntcrprise/othecrcsourccslb-statc_oCspam_rcport_OS-2008.en-us.pdf
REGULACIONES EXISTENTES 255
conocidos en los que en general se seala una falla en el sistema o que la
informacin no Se ha actualizado debidamente y, por lo tanto, solicitan al
consumidor acceder a una pgina web por medio de un link o enlace. Al
ser abierto ste, los defraudadores solicitan informacin de carcter perso-
nal: datos personales, nmeros de cuenta de tarjeta de crdito o dbito del
cliente, passwords o NIP (nmero' de identificacin personal), direccin,
telfono o cualquier otro tipo dc informacin confidencial.
En esencia, el spam es una forma de violencia, pues constituye una
agresin a nuestro ser, a nuestras creencias, pensamientos o ideologas.
"La conducta agresiva es una accin intencional ejecutada con propsi-
tos definidos y dirigida hacia objetivos establecidos anticipadamente." El
correo. electrnico es la herramienta de internet que ms se usa en la ac-
tualidad, sobre todo debido a su fcil manejo y a que no requiere equipos
sofisticados. El envo indiscriminado y persistente de correo spam (spa-
mming causa molestia en muchos usuarios, ya que con la recepcin de
spam y junk mail se satura el espacio disponible en los servidores de co-
rreo electrnico, al igual que se incrementa el riesgo de infeccin por virus
a travs de algn archivo o cdigo malicioso anexado al e-mail. A raz de
esto, en la actualidad se han adoptado medidas legales en distintos pases
con el propsito de limitar y regular esta prctica para as proteger a sus
usuarios.
Por desgracia, como pertenece a internet, el spam resulta ms fcil
de lograr para los ciberdelincuentes, pues como este medio es annimo,
se presta a crear organismos inexistentes que saturen nuestras cuentas de
correo o, peor an, tomar direcciones existentes y robar su identidad para
enviar correos basura a todas las listas de direcciones que ellos quieran.
Tal es el caso revelado por un usuario llamado "Fernando", quien por no
proteger su servidor fue vctima de un spammer que tom su identidad
para enviar spam y ahora se encuentra en la "lista negra", por lo cual su
direccin se ve afectada y ya no puede utilizarla ms. Tendr que esperar
tiempo para ver si al depurar estas listas lo quitan de ellas o deber solicitar
a cada entidad administradora de estas listas para que 10borren de ella, lo
cual es difcil de lograr.
REGULACIONES EXISTENTES
Unin Europea
En la Directiva 22/58/EC acerca del procesamiento de datos personales
y la proteccin de la privacidad en el sector de comunicaciones electrni-
cas (Directiva de la Privacidad y Comunicaciones Electrnicas) se estable-
cen los lineamientos de esta directiva, los cuales concuerdan con los de la
256 CAPiTULO X. REGULACiN JURIDICA DEL SPAM
Directiva 95/46/CE del 24 de octubre de 1995 referente a la proteccin de
las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de los datos persona-
les y a la libre circulacin de estos datos; adems, sustituye a la Directiva
97/66/CE del 15 de diciembre de 1997, concerniente al tratamiento de
los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones. En sus artculos estipula que para realizar una comu-
nicacin o transmisin de sta, el proveedor debe informar de los detalles
al usuario, obtener su consentimiento expreso e inequvoco antes de que
le sea enviada, indicar la duracin del periodo de dicha comunicacin, y
slo debe ser 'realizada por l, evitando compartir la informacin perso-
nal para otros socios comerciales. En cualquier momento, el usuario ha
de tener la capacidad para solicitar dejar de recibir la comunicacin o en
su caso ser eliminado de las listas de distribucin de ella.' Los mensajes
enviados deben contener los datos correctos y completos de la empresa
que lo enva, incluido el asunto del mensaje. La directiva prohbe que los
mensajes intenten disimular u ocultar la identidad del remitente, as como
proporcionar los datos incorrectos para que el usuario pueda rechazar la
comunicacin en casos ulteriores.' .
En la Directiva 2000/3 l/CE, referente a determinados aspectos jurdi-
cos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el co-
mercio electrnico en el mercado interior (Directiva acerca del comercio
electrnico), se establece no slo que pueden existir listados de personas
que no desean recibir comunicaciones electrnicas no solicitadas, sino
tambin que las empresas que deseen enviar correos no solicitados deben
respetar dichas listas. Aunado a eso, debern cumplir con lo previsto en
la directiva mencionada, que indica que antes de enviar alguna comunica-
cin han de obtener autorizacin de quien la recibir. Asimismo, para los
envos de correos no solicitados, deber identificarse el mensaje como tal
para facilitar el uso de herramientas de filtrado.
Argentina
La Ley 25 326 de Proteccin de los Datos Personales establece que las
empresas que deseen enviar correo no solicitado pueden obtener los datos
de la persona siempre y cuando lo hagan por publicacin en algn listado
pblico o con el consentimiento de la persona que recibir el correo. El
usuario no recibir cargo alguno por recibir esta promocin yen cualquier
momento podr solicitar que se le retire de la lista de distribucin.
2 Vase detalle de 10$ artculos30 y 31 de la Directiva20aO/3I/CE, disponible [en lnea], formato
pdf 16 pp.. en: http://eur-lex.curopa.cu/LcxUriScrv/LcxUriServ.do'luri=OJ:L2000: 178:000I:0016:
ES:PDFconsultada en mayode 2008.
REGULACIONES EXISTENTES 257
Estados Unidos
En la Unin Americana, el I de enero de 2004 entr en vigor la Ley .cAN-
SPAM 2003, la cual fue titulada Ley para el Control de la Mercadotecnia
y Publicidad Pornogrfica No Solicitada, ordenamiento legal que cuenta
con 15 secciones. La seccin dos se refiere a lo importante que se ha vuelto
el correo electrnico tanto en la vida privada de las personas como en las
actividades comerciales y profesionales de stas. Reconoce la problemti-
ca del correo no solicitado y da una estadstica en la cual se indica que en
2001 el spam era de 7% de correos y hoy da totaliza casi 50% de correos
enviados dentro de Estados Unidos. Esta seccin alude adems al costo
enmoneda y en tiempo en que el receptor incurre por culpa del eorreo no
solicitado; Jos principales son el costo de almacenaje. en los servidores y el
tiempo invertido en la lectura y borrado de estos mensajes. Dicha seccin
define tambin que algunas personas que envan los caneas no solicitados
disfrazan los mensajes a fin de obligar al receptor a abrir los correos, as
como reconoce que la ley por s misma no ser suficiente para eliminar el
correo chatarra, sino que solicita tanto la ayuda de la tecnologa en forma
de desarrollos tecnolgicos que permitan luchar contra este mal, como la
cooperacin mundial. Esta ley tiene sustento en las consideraciones si-
guientes:
l. El creciente inters del gobierno para regular lo concerniente al correo
electrnico comercial.
2. Prohbe el envo de mensajes con ttulos disfrazados a fin de ocultar el
verdadero contenido del correo.
3. El receptor podr en todo momento declinar la recepcin de estos
mensajes por parte de la misma fuente de origen.
En la seccin 4 de esta ley se definen los lineamientos que separan al
correo basura del normal; esta barrera se ha establecido en 2 500 correos
enviados en 24 horas, 25 000 en 30 das y 250 000 durante un ao. Si se
rebasa esta barrera, se impondrn multas punitivas y/o de crcel,
La seccin 6 indica claramente que el envo de caneo con material con
contenido sexual deber identificarse en el ttulo del caneo.
La seccin 9 sienta las bases para que, a no ms de seis meses de la
puesta en operacin de esta ley, se cree un procedimiento para que los
usuarios que no deseen recibir caneo basura puedan suscribirse a una lista
y evitar recibir esos caneas. Adems, se indica que se deben crear los
mtodos adecuados con el fin de que tales listas estn disponibles para los
nios con correos electrnicos.
En general, el gobierno de Estados Unidos est consciente del proble-
ma que significa el correo no solicitado y el alto costo que representa para
258 CAPTULO X. REGULACiN JURDICA DEL SPAM
las compaas y personas. Sin embargo, la misma ley permite un lmite de
correos, a efecto de no afectar el legtimo envo de correos como forma de
mercadotecnia ma_siva; asimismo, da a las empresas unasolucin median-
te la cual, si el usuario acepta el envo de dichos correos, stas quedarn
liberadas de cualquier lmite establecido hasta que el usuario solicite su
remocin.
Canad
En 2004, Canad reconoci el alto costo que tiene el spam dentro de la
economa del pas, as como el alto grado de preocupacin en la poblacin,
y seal con claridad que era el momento de iniciar una serie de activida-
des encaminadas al control del spam. El 11 de mayo de 2004, el ministro
de la Industria anunci el establecimiento de. un grupo de ataque cuya
misin principal sera poner en marcha un plan para reducir el volumen
de spam; esta fuerza de ataque estara formada por expertos en tecnologa,
representantes de los proveedores de acceso a internet, representantes de
la industria privada, miembros del pblico en general y representantes del
gobierno.
Este grupo lleg a un consenso sobre cuatro puntos principales:
l. Como la mayor parte de los correos no solicitados se consideran una
agresin, en gran medida no contienen la venta de productos o servi-
cios ilegales,
2. Los miembros del equipo reconocen que la elaboracin de nuevas le-
yes funcionar siempre que sean acompaadas por una serie de medi-
das tcnicas o tecnolgicas y, sobre todo, por un cambio en el compor-
tamiento de los usuarios. Las leyes por s solas no harn que el spam
desaparezca.
3. Existe un consenso entre los miembros del equipo respecto a quc cl
gobierno no debe imponer soluciones detalladas en cuanto a aspectos
tecnolgicos, dado que la tecnologa avanza con rapidez y dichas so-
luciones quedaran obsoletas en un tiempo corto; por el contrario, se
debe acudir a las mejores prcticas o la mejor tecnologa disponible en
el momento.
Una solucin de fondo implica la colaboracin mundial de todos los
gobiernos y Canad se ofrece para encabezar el esfuerzo internacional
contra la lucha al spam.
En lugar de hacer una nueva ley que luche contra el spam, Canad
opt por adecuar las leyes existentes; por esta razn, la Ley de Proteccin
de Datos Personales y Documentos Electrnicos fue modificada en enero
de 2004 a fin de considerar los correos electrnicos como informacin
Mxico
REGULACIONES EXISTENTES 259
personal. En esta modificacin se indica que quienes enven correos en
grandes cantidades debern haber obtenido primeramente la autorizacin
clara del receptor.
Tanto para el cdigo penal como para la ley de competencia, el envo
de correos masivos y/o de mercadotecnia masiva por correo normal no se
consideran delitos; pero se pena el envu de correos masivos disfrazados o
que den una idea errnea al receptor, mediante los cuales se obligue a abrir
el contenido del mensaje. Para estos casos, el cdigo penal establece penas
punitivas y de crcel similares a las del fraude.
Aunque es mucho lo que la industria y los proveedores de intemet
pueden hacer para limitar el spam, el verdadero punto final debe provenir
de los usuarios, quienes habrn de ser educados respecto a las medidas y
opciones que tienen disponibles para evitar el spam. Los canales de co-
municacin y educacin deben ser replanteados a fin de hacer llegar el
mensaje a los usuarios.
El spam en Mxico se encuentra regulado por los artculos 17, 18,76 bis y
128 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (LFPC).
El artculo 17 dispone que la publicidad que se enve a los consumido-
res deber indicar el nombre, domicilio, telfono o direccin electrnica
del proveedor o la empresa que enve la publicidad a nombre del provee-
dor. Adems, aclara que los consumidores tienen el derecho a solicitar que
no se les enve informacin con fines publicitarios, y especifica exigir a
los proveedores y empresas que utilicen la informacin no transmitirla a
terceros para su uso.
El artculo 18 establece que la procuradura llevar el caso cuando un
consumidor no haya aprobado el uso de su informacin personal y sta
haya sido utilizada por proveedores y/o empresas para el envo de publi-
cidad.
Por ltimo, la fraccin VI del artculo 76 bis seala claramente que
el proveedor respetar la decisin del consumidor de recibir o no avisos
comerciales. Y la fraccin VII de este artculo indica que el proveedor
deber abstenerse de utilizar estrategias publicitarias o de venta que no
proporcionen informacin clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos
al consumidor.
La Profeco puede imponer multas que van desde $150 hasta $2 520 000,
lo cual depende de cuatro factores:
l. El perjuicio causado al consumidor.
2. El carcter intencional de la infraccin.
260 CAPTULO X. REGULACiN JUROICA OEl SPAM
3. La condicin econmica del infractor.
4. La reincidencia en que se incurra con este acto.
Dichas multas son impuestas de acuerdo con el criterio de las autorida-
des de la Profeco y pueden variar segn las circunstancias de cada caso.
La Profeco forma parte del Comit de Polticas del Consumidor (CCP)
de la OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmi-
cos), cuyo fin es lograr la proteccin del consumidor en el contcxto del
comercio electrnico, as como evitar las prcticas transfronterizas fraudu-
lentas y engaosas. Este comit busca analizar las tendencias de las prcti-
cas comerciales internacionales referente al comercio electrnico y adopta
medidas generales que apelan a la cooperacin internacional para evitar el
dao a los consumidores.
ACCIONES CONTRA EL SPAM
Activar el modo de filtrado de correo no deseado en las diferentes
compaas que ofrecen servicios de correo electrnico: Hotmail (Mi-
crosoft), Yahoo!; solicitar a los proveedores de internet herramientas
de filtrado de correo electrnico, en caso de no contar con ello; conse-
guir software que permita este filtrado, como Junk Email AntiSpam,
Spam Inspector, Mozilla, entre otros, o adquirirlos desde: http://www.
spamfilterreview.coml
Hacer caso omiso a las peticiones de enviar un correo a todas las direc-
ciones.
No abrir correos con ttulo sospechoso, ya que algunos tienen progra-
macin maliciosa que se 'reenva a toda su libreta de direcciones.
Tener cuidado al contratar algn servicio en lnea; algunos proveedo-
res solicitan al usuario llenar sus preferencias, con el fin de enviarle
promociones y noticias al respecto, lo cual permite a dicha empresa
dar a conocer su direccin a socios comerciales que pueden saturar su
correocondiversas promociones.
Evitar que su direccin de e-rnail sea incluida en listas de distribucin
o directorio pblico (de correo).
Solicitar que su direccin de e-mail sea retirada de listas de distribu-
cin que no resulten de su inters.
Denunciar a los spammers.
Mediante una queja o reclamacin ante la Profeco siempre y cuan-
do los mensajes provengan de una empresa, compaa publicitaria
o individuo ubicado en territorio nacional a los cuales no les haya
otorgado su consentimiento por escrito o en forma electrnica
para recibir su publicidad.

COMENTARIOS FINALES 261


- Contactar a la polica ciberntica policia_cibernetica@ssp.gob.
mx y presentar la denuncia.
Navegar en sitios seguros.
Instalar en la computadora antivirus y filtros antispam.
Verificar constantemente estados de cuenta bancarios y de tarjetas de
crdito.
Cuando el spam que recibo proviene de un pas extranjero
y en un idioma distinto del espaol

No contestar este tipo de mensajes.


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Listas de hoyos negros en tiempo real
Revisin de registros MX
Revisiones de DNS a la inversa
Diversos nuevos sistemas de revisin a la inversa
Lista negra de direcciones
Frascos de miel (honeypot)
Sistemas de reto/respuesta
Sistemas computacionales de reto
Controles de frecuencia
COMENTARIOS FINALES
El spam es uno ms de los problemas que se presentan en el mundo virtual,
pero no es algo nuevo, sino una tcnica de ventas tradicional transformada
y adaptada al mundo virtual. Muchas veces hemos recibido en nuestro
buzn panfletos y volantes con mercadotecnia y propaganda no solicitada;
en mltiples ocasiones los tomamos y as como estn Jos tiramos al bote
de la basura. Cuntas veces hemos ido a las tiendas departamentales y en
la entrada del establecimiento se encuentra un batalln de vendedoras de
perfumes y lociones dispuestas a rociarnos de producto sin haber obteni-
262 CAPTULO X. REGULACiN JURDICA DEL SPAM
do nuestro consentimiento. stos son ejemplos de spam en la vida real.
Sabemos que la mercadotecnia y las ventas no pueden existir una sin la
otra, que los creativos idean nuevas formas de hacernos llegar los mensajes
de compra por cualquier medio posible y con la llegada de intemet lleg
tambin una forma econmica y masiva de hacer publicidad, lo cual es el
sueo dorado de cualquier publicista.
El problema radica en la economa de escala y el anonimato que pre-
senta internet para la publicidad, pues, como puede ser una maravillosa
herramienta para promocionar productos y enriqueeer el comercio electr-
nico, la aprovechan cada da con ms frecuencia personas sin escrpulos
que, al ver el costo tan bajo de este tipo de publicidad, no dudan en enviar
millones de correos sin importarles las consecuencias y, peor an, los dis-
frazan para que caigamos en una trampa, Esto es alevosa, premeditacin
y ventaja y no resulta justo para el receptor de los mensajes..
Pero la tecnologa slo puede ayudar parcialmente. porque es imposi-
ble establecer el filtro perfecto, pues de un da a airo estaramos invadidos
de nuevo por mensajes no deseados para los cuales nuestros filtros han
quedado obsoletos. Como toda agresin, hay que saber defenderse y la
mejor defensa es el conocimiento que se pueda obtener acerca de las di-
ferentes reas que ayudan a combatir el spam: la tecnologa, las leyes y el
sentido comn.
Es errneo considerar que el spam es el nico medio para realizar
publicidad de productos o servicios ofrecidos por la red; sin embargo, re-
sulta difcil hacernos a otra idea, pues esto "normalmente" se utiliza como
medio publicitario tanto en organismos grandes como pequeos, y lo toma
cada vez ms un medio "tolerable" por el que se hace publicidad sin dar-
nos cuenta de los daos que puede ocasionar. Sin.embargo, dichos nego-
cios podrn sacarle el mayor provecho posible a este medio de publicidad,
mientras no se tomen las medidas preventivas y correetivas necesarias para
aplicarlas a tales organismos.
En nuestro pas, la Profeco ha desempeado un papel primordial y
significativo en contra del spam y se ha interesado por prevenir y proteger
tanto a individuos como a organizaciones completas de este tipo de ataque.
Su deseo por ayudar a la poblacin mexicana y prevenir tales ataques ha
tenido tanta relevancia que la inquietud por este organismo de poner en
marcha una campaa en febrero como el mes de la prevencin ha sido
un gran ejemplo del mencionado avance por combatir cada da estos ata-
ques.
Sin embargo, se debe tener presente que el spam avanza con la tec-
nologa, por lo que requiere la accin coordinada de todos los sectores:
tanto social como gubernamental y empresarial, adems de la cooperacin
internacional para realizar los contraataques de una manera ms certera y
eficaz.
XI. Aspectos laborales de la
informtica: ergonoma
y teletrabajo
NOCIONES FUNDAMENTALES
La acepcin ergonoma informtica, si bien nueva, alude, de acuerdo con
su etimologa, al conjunto de enunciados referidos a la aplicacin de la
informtica en el mbito laboral. Proviene de ergon (energa, trabajo) y
nomos (tratado) y del vocablo informtica ya mencionado.
Ahora bien, si se quiere dar un concepto breve y claro acerca de dicha
disciplina, cabe decir que es el "conjunto de implicaciones de orden nor-
mativo-laboral provocadas por el uso de la informtica". Toca en turno,
entonces, analizar cules son esas implicaciones.
PRINCIPALES IMPLICACIONES
Pocos fenmenos han provocado tantos cambios dentro del contexto labo-
ral como la informtica y, ms especficamente, el uso de las computado-
ras. Modificaciones que si bien se acentan da con da, no han sido objeto
de un tratamiemo jurdico adecuado.
Movilizacin de puestos (desplazamiento laboral)
Respecto a la generacin de nuevos empleos que ha trado consigo el desa-
rrollo informtico, basta con ver en los peridicos, revistas especializadas
y otros medios la gran cantidad de solicitudes de personal informtico,
situacin no privativa de.las empresas del sector pblico.
264 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA, ERGONOMIA y TELETRABAJO
Sin embargo, no se debe soslayar que as como la informtica es ge-
neradora de empleo, tambin lo es de movilidad de puestos (algo que tam-
bin se puede encuadrar en las consideraciones de desplazamiento labo-
ral), o sea, en el seno de una empresa en la que se presente un proceso de
informatizacin, determinadas labores son objeto de restructuracin de tal
forma que se modifique o aun se suprima la actividad de uno o ms em-
pleados, lo cual trae aparejada (suponiendo la anuencia del trabajador) una
movilizacin de puestos, en teora hacia niveles ms trascendentes.
Desempleo
Por otra parte, un fenmeno ms significativo y con repercusiones an ms
considerables es el del desempleo, ya que las computadoras han incursio-
nado seriamente en todo tipo de mbitos: fbricas, oficinas, escuelas, etc.,
, de tal modo que muchos (en gran desproporcin respecto a los empleos
generales) pierden y seguirn perdiendo su trabajo debido a la automa-
tizacin de actividades (en gran parte provocada por la ausencia de una
adecuada poltica informtica), lo cual en ltima instancia se perfila como
un problema tan serio como para que el derecho se avoque a l.
Condiciones de trabajo
Sin lugar a dudas, entre las implicaciones laborales suscitadas por la infor-
mtica estn aquellas que se refieren a las condiciones de trabajo, por lo
que a continuacin se estudiarn algunos de dichos aspectos.'
Jornada de trabajo
La jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el tra-
bajador est a disposicin del patrn para prestar su labor, deber estar
concertada a razn de siete a ocho horas diarias mximo segn el tipo de
jornada de que se trate, aunque puede ajustarse de acuerdo con la naturale-
za de la labor que se desarrolle. A este respecto es innegable que la compu-
tadora ofrece, en numerosas labores (sobre todoadministrativas), el sopor-
te ms que idneo para trabajar una jornada relativamente corta. Por ello,
es conveniente vislumbrar de manera adecuada esta situacin, adems de
las consideraciones propias en funcin de los necesarios descansos inter-
medios en el desempeo de dichas labores, pues si bien sus repercusiones
l Anlisis realizado a la luz de la Ley Federal del Trabajo (LIT) de Mxico. .
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PATRONES Y TRABAJADORES 265
cuantitativas en cuanto al tiempo y volumen de trabajo se circunscriben en
determinadas situaciones, esto no es lo mismo en cuanto a los caracteres
cualitativos, ya que estas actividades en general requieren una disposicin
fsica o mental muy especfica, lo cual, como se ver, puede provocar al-
gunos trastornos.
Vacaciones y das de e s ~ n s o
Por lo que hace a este punto, es conveniente considerar que tanto las va-
caciones como los das de descanso de los trabajadores informticos de-
ben ser satisfactorios para producir una recuperacin fsica y sobre todo
mental. En cuanto al tipo de actividad. desempeada y con base en algunos
"consejos empresariales", es recomendable que en el caso de empleados
informticos descontentos por el tipo de labor que desempean, que pu-
dieran provocar problemas a la empresa, stos sean segregados de manera
temporal del centro de trabajo, mediante la concesin de das de descanso
o vacaciones adicionales.
Salario
El salario, entendido corno la retribucin que debe pagar el patrn al em-
pleado por su trabajo, fijada de acuerdo con las circunstancias, presenta
una particular relevancia en el caso de las labores informticas, en funcin
de sus caractersticas objetivas y subjetivas. De aqu que las actividades de
esta ndole estn muy cotizadas en la actualidad (tal vez sobrevaluadas
por momentos) y que pudiera ofrecer algunos puntos de discusin, pues se
menciona que a trabajo igual, desempeado en puesto, jornada y condicio-
nes de eficiencia iguales, debe corresponder salario igual, en cuyo caso se
ha de precisar quines son los iguales y quines los desiguales.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PATRONES
Y TRABAJADORES
Otro de los aspectos sustancialmente aparejados a la informatizacin la-
boral es el referente a los derechos y obligaciones de los patrones y traba-
jadores.'
2 dem.
266 CAPTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA, ERGONOMA Y TElETRABAJO
a) Obligaciones de los patrones:
Proporcionar a los trabajadores 'los tiles, instrumentos y mate-
riales (en este caso informticos) necesarios para la ejecucin del
trabajo, en buen estado y con buena calidad.
Dar capacitacin y adiestramiento a los trabajadores informticos,
de manera tal que limite al mnimo las eventuales acciones negli-
gentes o imprudenciales y con ello las graves repercusiones de
suscitarse en estas actividades.
Montar las instalaciones de tal forma que se limiten eventuales
riesgos en cuanto a la labor que se desempea.
b) Obligaciones de los trabajadores:
Cumplir con las disposiciones de las normas laborales que le sean
conducentes, lo cual es muy importante en los trabajos informti-
cos en funcin de sus caractersticas propias.
Observar las medidas preventivas en materia de seguridad y pro-
teccin, por ejemplo: tomar reposos peridicos acordes con el gra-
do de intensidad de su trabajo informtico.
Guardar escrupulosamente los secretos tcnicos comerciales y de
fabricacin de los productos a cuya elaboracinconcurran direc-
ta o indirectamente o de los cuales tengan conocimiento por ra-
zn del trabajo que desempeen y cuya divulgacin pueda causar
perjuicios a la empresa. Sin duda, sta es una de las principales
obligaciones de gran parte de los trabajadores informticos en lo
concerniente al tipo de informacin que manejan, lo cual incluso
constituye una causal de rescisin del contrato respectivo.
Invenciones de los trabajadores
Acerca de este punto,' tan susceptible de suscitarse en dichas actividades,
la atribucin de los derechos ser como sigue:
En cuanto al nombre, al autor de la invencin.
Respecto a la propiedad y explotacin de la patente al patrn, siempre
que el desarrollo haya tenido lugar en el seno de la empresa, el. traba-
jador-inventor tendr derecho a una compensacin salarial fijada de
mutuo acuerdo o por la autoridad respectiva.
En cualquier otro caso, la propiedad de la invencin corresponder a
quien la realiz, y el patrn tendr, en igualdad de circunstancias, un
derecho preferente sobre el uso exclusivo o la adquisicin de la inven-
cin, as como de las patentes que correspondan.
J dem.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PATRONES Y TRABAJADORES 267
Categora contractual
Por lo que hace a este punto, si el tipo de actividad vinculada con la in-
formtica (de acuerdo con sus condiciones, naturaleza e importancia) no
amerita que el empleado sea considerado segn las especificaciones de un
trabajador de confianza, recibir el tratamiento de un trabajador de base.
Esto tiene que apreciarse debidamente, ya que de ello depender en gran
medida el tipo de relacin laboral que se establezca.
Sobre el particular, cabe mencionar que si bien la Ley Federal del Tra-
bajo en Mxico contempla un ttulo exclusivo (el sexto) para los llamados
"Trabajos especiales", en l no se consagraregulacin alguna acerca de los
trabajadores informticos. Por ello, es recomendable ineluir un captulo
especfico dentro de ese rubro alusivo a estos trabajadores, ya que la labor
qoe desarrollan amerita, sin duda, un tratamiento especial.
En cuanto al tipo de relacin de trabajo (individual o colectivo), ste
estribar, en gran medida, de acuerdo con la clase de actividad particular
que desarrolle el trabajador informtico, lo cual lo posibilitara a ejercer (si
as fuere el caso) determi nados derechos, como la huelga.
Riesgos de trabajo
Los riesgos de trabajo, como los accidentes y las enfermedades a que estn
expuestos los trabajadores (en este caso informticos) en ejercicio o con
motivos del trabajo,' ameritan una especial consideracin respecto al tema
que se analiza.
Dichos accidentes o enfermedades de trabajo, considerados desde una
perspectiva fisiolgica y psicolgica, constituyen la parte medular de una
eventual regulacin jurdica de la informtica laboral porque aqu est de
por medio ano de los valores ms significativos de todo ser humano: la
salud..
Los incipientes estudios ergonmicos en tomo a este punto' demues-
tran que la computadora, en caso de na ser debidamente controlada su
fabricacin (componentes, conformacin, tipo de teclado, pantalla, con-
torno de caracteres, movilidad, etc.), su funcionamiento y sobre todo su
uso, puede provocar serias repercusiones psicosomticas en ocasiones
4 dem.
5 A este respecto, los estudios realizados en Suecia. Francia,Alemania y Suiza, entre otros pases.
revelan la existencia de trastornos fsicos, como la irritacin de ojos, miopa, dolores frontales, mus-
culares, de columna y de hombros, mareos, nuseas, ele. Porotro lado, a nivel de efectos psicolgicos
hay atrofiamientos. fatiga, ansiedad, sensacinde inutilidad, mecanizacin, despersonalizacin, etc.,
todoello derivado de unuso o unentornoinadecuado referido a las computadoras.
268 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMIA y TELETRABAJO
irreversibles. Por ello, es de suma importancia la participacin activa de
autoridades, patrones y trabajadores a fin de que dicha situacin no al-
cance niveles ms trascendentes, ya que estos riesgos (por ms que pudie-
ran identificarse' como incapacidades -totales o parciales- o incluso
hasta el fallecimiento aun con su respectiva "indemnizacin", no puede
tener cabida, al igual que muchas otras situaciones de adversidad social,
con el pretexto de que son el precio que debe pagar el hombre por su de-
sarrollo.
Situacin nacional
Como se infiere en atencin a lo anteriormente expresado, en Mxico es
urgente estudiar y tratar este tema, pues si bien no existe un grado de in-
formatizacin tan pronunciado como en otros pases, es suficiente que una
sola persona, entindase trabajador, se cause un dao inconsciente (ya sea
fsico o moral) por la simple obligacin (o ms bien necesidad) de tener
que trabajar para vivir. Ms reprochable an es que proveedores inform-
ticos, empresarios y gobierno, sobre quienes en ltima instancia recae ms
responsabilidad (y no tanto los efectos negativos directos en s), no se pre-
ocupen por tener en cuenta y resolver el problema, aun cuando se dispone'
de los elementos necesarios para hacerlo. Ahora bien, cabe mencionar que
tambin en otros pases, incluso con mayor nivel de automatizacin que
Mxico, tampoco se le ha atribuido la importancia suficiente, pero esto de
todas maneras deja latente el problema.
EL TELETRABAJ
Generalidades
El trmino teletrabajo suele usarse sin definicin previa, ya que existe una
comprensin intuitiva de a qu se refiere; por ello, no hace falta establecer
criterios a cumplir para saber si se trata de teletrabajo o no. psto ha llevado
a la aparicin de un gran nmero de definiciones del teletrabajo, sin que
haya una general y precisa.
Una de las definiciones que se da al teletrabajo es la de "forma flexible
de organizacin del trabajo, que consiste en el desempeo de la actividad
6 Dicha identificacin requerira peritosmuycapacitados para determinar las causas en funcindel
daocausado.
EL TELETRABAJO 269
profesional sin la presencia fsica del trabajador de la empresa durante una
parte importante de su horario laboral".'
El teletrabajo es una forma flexible de organizacin del trabajo que se
realiza con ayuda de las tecnologas de la informacin y las comunicacio-
nes, en un lugar distinto y alejado del que ocupa la organizacin o la perso-
na para quien se realiza el trabajo. Por tanto, se trata de una de las formas
de trabajo ms caractersticas de la sociedad de la informacin, cuya base
es el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones para
llevar el trabajo hasta el trabajador y no a la inversa.
Las primeras referencias al trmino teletrabajo se remontan a la dca-
da de 1970, cuando el fsico Jack NiJles buscaba formas de ahorro energ-
tico y abogaba por el trabajo a distancia, para lo cual utilizaba las incipien-
tes tecnologas de la comunicacin.' .
Segn Talia Besga," en cualquier definicin acerca de qu es el teletra-
bajo se deben tener en cuenta los siguientes puntos:
a) Lugar de trabajo: parte del tiempo de trabajo debe llevarse a cabo
fuera del entorno tradicional de la oficina. Esto provoca una nueva
divisin del tiempo de trabajo entre la residencia familiar del teletra-
bajador, las oficinas tradicionales situadas en el centro de las ciudades
y posibles centros de trabajo cercanas a las residencias de los teletra-
bajadores, que se suelen denominar satellite office.
Algunas de las razones de estos centros son las siguientes:
l. La necesidad de compartir el costo de los equipos que se requieren
para trabajar.
2. Evitar la soledad del teletrabajador.
3. Crear cultura de empresa con estos encuentros.
b) Distribucin del tiempo de trabajo: para considerar que una persona
es teletrabajador debe pasar una parte importante desu jornada laboral
fuera de su entorno habitual de trabajo.
e) Uso intensivo de las tecnologas de la informacin y comunicacin,
Es necesario que el teletrabajador emplee estas tecnologas de forma
habitual.
7 Vasehttp://www.um.es/undisljomadas/pllespaol.htrnl
8 Bernard E. Gbezo, "Otro modo de trabajar: la revolucindel teletrubajo", en Revista de la 0/1',
nm. 14, Ginebra, Suiza, 1995
~ l i Besga, abogada y especialista en derecho laboral y nuevas tecnologas, noviembre de 2000,
El teletraba]o: ventajas e inconvenientes [en lnea] en: Imp://www.dclitosinfonnticos.comllrabajosJ
teletrabajo.htm
270 CAPTULO XI. ASPECTOS lABORALES DE lA INFORMTICA: ERGONOMA Y TElETRABAJO
Aspectos particulares
El tcletrabajo responde a una serie de tendencias:
a) Tendencias sociales: mejoras tecnolgicas, importantes avances en las
telecomunicaciones, mayor sensibilizacin ante el empleo, global iza-
cin de la economa, y problemas medioambientales.
b) Tendencias en el individuo: necesidad de flexibilidad, y autoempleo.
e) Tendencias de la empresa: mayor complejidad, dinamismo, compe-
tcncia en el entorno, outsourcing, y necesidad de cambio.
El teletrabajo no se puede aplicar a todos los puestos de trabajo ni a
todos los empleados de las organizaciones. Para ser parte de esta nueva
forma de trabajo se requieren caractersticas especficas; en cuanto a los
empleados es necesario que realicen tareas relacionadas con la informa-
cin en menor o mayor grado.
Existen cuatro tipos de personas que podran ser teletrabajadores:
Los que trasladan la informacin de un soporte a otro: mecangrafos,
grabadores de datos, transcriptores de datos, etctera.
Los que gestionan la informacin: agentes de seguros, documentalis-
tas, contadores, etctera.
Los que producen informacin: periodistas, informadores, analistas,
programadores, etctera.
Los que deben mantener relaciones con una clientela local: oficinas de
informacin, ventas por correspondencia y por telfono, etctera.
Ahora bien, con la denominacin teletrabajo, trabajo perifrico, traba-
jo a distancia o trabajo remoto pueden.englobarse diversas situaciones: ro
a) Teletrabajadores en el domicilio. Son aquellos que desarrollan la ma-
yor parte de su actividad profesional en su casa. Acuden a la oficina de
vez en cuando por alguna reunin O para recoger material dc trabajo.
En esta categora se incluye, por ejemplo, a los programadores y ana-
listas informticos, empleos que han tenido un papel destacado en la
bibliografa del teletrabajo.
lOEn ste y otrospuntos ulteriores, seguiremos al doctor lvaroCastro Estrada, directorgeneral de
Asuntos Jurdicosde la Secretara del Trabaje y PrevisinSocial. El teetrabajo y la legislacin labo-
ral mexicana. documento presentado en el seminario "Retos y reasde Oportunidad del Tclctrubajo
en Europa y Mxico". Mxico. noviembrede 2000.
OUTSOURCING 271
b) Teletrabajadores mviles. Son aquellos que pasan la mayor parte del
tiempo fuera de la oficina o en las oficinas de los clientes. Por lo gene-
ral se trata de agentes de ventas, tcnicos, consultores, ajustadores de
seguros, etc. La oficina base de un teletrabajador mvil puede ser su
casa, una oficina convencional o incluso un vehculo.
e) Teleeentros o centros de teletrabajo. Se trata de una situacin interme-
dia entre la oficina tradicional y el trabajo. a domicilio. En estos casos,
el teletrabajador evita el aislamiento de trabajar en casa y ahorra los
costos, tiempos e inconvenientes del mantenimiento.
OUTSOURCING
Segn Emilio del Peso Navarro, el outsoureing, tambin llamado terceri-
zacion o extemaliracin, es el proceso econmico en el cual una empresa
determinada mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas ta-
reas a una empresa externa, por medio de un contrato.
Otra definicin sera: "empresa o conjunto de empresas que suminis-
tran recursos humanos a otras (clientes) con la finalidad de sustituir la
relacin laboral y fiscal de esas empresas".
Incluso, puede decirse que es contratar y delegar a largo plazo uno o
ms procesos no esenciales para nuestro negocio, a un proveedor ms es-
pecializado que nosotros para conseguir mayor efectividad que nos permi-
ta orientar nuestros mejores esfuerzos a las necesidades neurlgicas para
el cumplimiento de una misin -.
En Espaa, el outsourcing se conoce como desloealizacin e impli-
ca "la transferencia de empleos a otro pas, bien contratando empresas
locales o bien estableciendo una base 'en sitios donde la mano de obra es
barata, es decir, por subcontratacin se define la gestin o ejecucin dia-
ria de una funcin empresarial por un proveedor externo de servicios. La
empresa subcontratante deber transferir parte del control administrativo
y operacional a la empresa subcontratada, de modo que sta pueda realizar
su trabajo apartada de la relacin normal de la empresa subcontratante y
sus clientes. La subcontratacin tambin implica un considerable grado de
intercambio bidireccional de informacin, coordinacin yconfianza",
El derecho mexicano no reconoce ni define en forma alguna la palabra
outsourcing; empero, del contexto de su vocablo a nivel mundial, se refiere
a la subcontratacin.
Ventajas y desventajas del teletrabajo
El teletrabajo es un fenmeno reciente. En efecto, en los ltimos 20 aos
se ha presentado, sobre todo en las sociedades industrializadas y con ma-
272 CAPiTULO XI, ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMIA y TELETRABJO
yor avance tecnolgico, una serie de transformaciones que ha propiciado
la necesidad de redisear los lmites geogrficos y organizativos de las
empresas tradicionales. Algunas de sus principales ventajas y desventajas,
son las siguientes:
Ventajas del teletrabajo
Las ventajas de este sistema se pueden dividir en tres grupos: para el tele-
trabajador, para las empresas y para la sociedad.
a) Ventajas para el trabajador
El teletrabajo significa un 'incremento en la flexibilidad tanto de ho-
rarios como del orden de las tareas por afrontar. Esta caracterstica
permite distribuir el tiempo de la forma que crea ms conveniente,
facilita mayor autoeontrol y suele dar lugar a un incremento de la pro-
ductividad del trabajador.
Una de las caractersticas ms valoradas del teletrabajo es la posi-
bilidad de combinar de forma aceptable y satisfactoria la vida laboral
y la familiar. Trabajar desde el propio domicilio permite dedicar ms
tiempo a la familia e incluso participar en tareas como el cuidado de
los hijos, de ancianos o de familiares con incapacidades.
La reduccin de los desplazamientos y de la supervisin directa
por los jefes o directivos, aunada a la reduccin de roces y rencillas
que surgen de la convivencia diaria en las oficinas, contribuye a la
reduccin del estrs, uno de los males de nuestro tiempo y factor cau-
sante de enfermedades y descensos de productividad.
b) Ventajas para las empresas
La ventaja ms evidente y que motiva a un mayor nmero de empre-
sarios a implantar sistemas de teletrabajo la constituye la reduccin de
los costos, sobre todo los de alquiler de inmuebles, mobiliario, trans-
porte, etc. Segn algunas experiencias, a veces la implantacin del
teletrabajo ha significado ahorros de SO a 70% en estos campos.
El teletrabajo otorga mayor flexibilidad a las organizaciones em-
presariales. Las nuevas estructuras de direccin apuntan a una organi-
zacin no piramidal, sino horizontal. La implantacin del teletrabajo
conlleva la migracin hacia un sistema de control por objetivos-resul-
tados. En este sistema no se juzgan las horas que el.trabajador est en
su puesto, sino slo la calidad del trabajo realizado y el cumplimiento
de los plazos previstos para ello.
OUTSOURCING 273
As, la empresa que pretenda instalar el teletrabajo podr obtener
las siguientes ventajas:

Acceso remoto a Jos sistemas y a las bases de datos de la empresa.


Multilocalizacin geogrfica de capacidades externas.
Incremento de la productividad.
Presencia internacional de la empresa.
Fortalecimiento de su presencia en el mercado.
Ahorro en personal, costos fijos y en espacio de oficina.
Mejora en la calidad del trabajo.
Reducciones en los costos de gestin de clientes.
Mejoras en las condiciones de trabajo y en la calidad de vida.
Mayor conocimiento en los hbitos de"los clientes.
Permanencia del servicio.
Velocidad de accin.
e) Ventajas para la sociedad
Reduccin del trfico y de la consiguiente contaminacin. Tanto en
Estados Unidos como en la Unin Europea existen polticas que tien-
den a favorecer el teletrabajo por sus beneficios para el medio ambien-
te. Por ejemplo, cabe sealar que una cuarta parte de los trabajadores
europeos emplean ms de una hora diaria en sus desplazamientos, con
importantes consecuencias negativas en lo que respecta a la salud y la
seguridad, el consumo de energa, la contaminacin y la prdida de
tiempo. Estas caractersticas no resultan ajenas a lo que ocurre en la
Ciudad de Mxico.
El teletrabajo puede favorecer el desarrollo de zonas aisladas o
marginadas. En Espaa cada vez son ms frecuentes las denominadas
televillages (telepueblos), que propician la conformacin de pequeas
y medianas empresas rurales (pyrnes). De esta manera, el trabajo se
realiza en ambientes ms favorables, con la consecuente reduccin de
desequilibrios demogrficos interregionales.
El teletrabajo propicia la integracin e incorporacin a la vida la-
boral a segmentos de la poblacin que tradicionalmente no han recibi-
do una adecuada atencin. En este rubro destacan los discapacitados,
las mujeres embarazadas o las amas de casa, as como las personas que
no pueden acceder a un puesto de trabajo debido a la dificultad que
representa su desplazamiento.
Desventajas del teletrabajo
La implantacin del teletrabajo implica en ocasiones el surgimiento de
elementos negativos o desventajas. En este caso, cabe establecer la di-
274 CAPiTULO Xl. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMiA y TELETRABAJO
ferencia en tres grandes grupos: desventajas para las personas, para las
empresas y para la sociedad.
a) Desventajas para la, personas
Una de las principales desventajas puede ser la sensacin de soledad.
La falta de interaccin diaria entre compaeros, de vida social o de la
posibilidad de contacto cara a cara puede provocar crisis y sensaciones
de aislamiento o soledad.
Otra de las consecuencias negativas a superar es la sensacin del
teletrabajador de quc su carrera no avanza. Piensa que si no ven su tra-
bajo no podrn valorarlo en su justa medida; por tal motivo, atribuir
a su ausencia en la empresa el que Se promueva a otros compaeros
en lugar de a l.
Tambin es importante considerar que no todos los trabajadores
son capaces de compaginar trabajo y familia, ya que no separar ambos
mundos puede llevar a la excesiva injerencia de las responsabilidades
familiares en el trabajo de la persona o viceversa.
De manera secundaria, con frecuencia se presenta en las empre-
sas cierta incapacidad de los directivos o jefes para aceptar el nuevo
tipo de relacin laboral, ya que la falta de contacto con sus empleados
conlleva a la sensacin de prdida de las seales visibles de estatus.
Es decir, en cierta medida se desvanecen las caractersticas de respeto
cotidiano o deferencia hacia el jefe, indicativo del poder alcanzado en
la organizacin.
b) Desventajas para las empresas
La ms evidente de las desventajas de este tipo de trabajo consiste en
el costo de los equipos y la infraestructura que es necesario invertir
para que haya' un correcto funcionamiento. Desde luego, no todas las
empresas son susceptibles de instrumentar modalidades de teletrabajo
(aunque, de acuerdo con los especialista" prcticamente 50% de los
trabajos de oficina y 100% de los trabajos relacionados con la infor-
mtica pueden realizarse a distancia y, por tanto, son susceptibles de
articularse mediante el teletrabajo).
Una de las desventajas del teletrabajo es que no puede aplicarse a
todas las empresas. Para que en una compaa se pueda implantar el
teletrab.ajo deben cumplirse tres requisitos:
Uso intensivo de las tecnologas de la informacin.
Sistema de control de gestin altamente formalizado.
Sistemas de trabajo basados en la direccin por objetivos o en el
trabajo por proyectos.
OUTSOURCING 275
En una empresa con telctrabajadores tambin existen diversos
problemas, a saber:
l. Respecto a lo, sistemas de control: cuanto ms capacitado en lo
profesional est un trabajador, ms independiente y resistente se
muestra a los controles. Por tanto, con menores medios de control
en lugares de trabajo geogrficamente dispersos sern necesarios
ms controles en los resultados.
2. En cuanto a la, recompensas: el dinero, empleado tradicional-
mente como recompensa a los trabajadores en las oficinas, no sir-
ve para este nuevo tipo de trabajadores, aunque los trabajadores
muy calificados suelen responder mejor a recompensas no pecu-
niarias.
3. En relacin COII la carrera profesional: los trabajadores externos
no son visibles en la oficina para que se piense en ellos al hacer
promociones. Esto puede privar al teletrabajador de opciones para
promocionarse y causar un estancamiento en su carrera.
4. El aislamiento: al ser un trabajo ms independiente, se puede lle-
gar al aislamiento del individuo. Para evitar esto se intentan reali-
zar contactos formales de manera peridica.
5. Las distracciones a las cuales est sometido el trabajador son ma-
yores que las que tendra en una oficina tradicional. El trabajador
deber trabajar en casa y atender al mismo tiempo las peticiones
del entorno familiar, por lo que muchos trabajadores acaban por
abandonar la experiencia.
6. El teletrabajo a tiempo parcial lleva finalmente a un fracaso ya que
los trabajadores no se comprometen del todo con la empresa. Los
trabajadores que empiecen con un trabajo a tiempo parcial acaban
buscando el entorno de la oficina tradicional, con relaciones con
otros compaeros. Por tanto, la empresa no slo debe ponderar
los beneficios para ella, sino tambin deber tener en cuenta los
costos y beneficios para el trabajador.
e) Desventajas para la sociedad
Por lo que respecta a la principal desventaja del teletrabajo desde la
ptica de la sociedad, cabe destacar el desfase legislativo o lagunas
legales que existen en la mayora de los pases. .
A reserva de hacer una profundizacin ulterior, es procedente
adelantar que en un gran nmero de legislaciones laborales, a falta
de disposiciones expresas y especficas aplicables al teletrabajo, con
frecuencia se recurre a las disposiciones del denominado trabajo a do-
micilio, para normarlo y regularlo.
276 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMiA y TELETRABAJO
r
-,-- -- -
Puntos fuertes Puntos dbiles
..
- Flexibilidad en la organizacin de - Necesidad de contar conunaforma-
la empresa. cin adecuada.
- Se da mayorconfianza a losem- - Escasaimplementacin de tecnolo-
pleados, lo que les reporta mayor gas de la informacin necesarias,
satisfaccin. comoel correo electrnico.
- Mejora la productiVidad de los - Falta de conocimiento acerca de
empleados. cmo dirigir el teletrabajo.
- Reduce los costos de funciona- - Prdida de control de los empleados.
miento interno de la empresa.
- Puede dificultar la comunicacin
- Es una innovacin en la empresa. entre los empleados.
Amenazas Oportunidades
, - Posible prdida de la cultura de la - Obtencin de ventaja competitiva por
empresa, por la fragmentacin del la reduccin de costos.
personal.
- Mayor atencin al mercado.
- Inseguridad acerca de la informa-
- Mejorescostos de funcionamiento.
cin sensible de la empresa.
- Mala Imagen que' del teletrabajo
- Grandes posibilidades de expansin
existe en la sociedad.
comercial a costos muy reducidos.
, - Posibilidad de que los emplea-
- Concentracin en lo que mejor sabe
dos pierdan la vinculacin conla
hacer la empresa, mediante el traba-
empresay se vayana otra.
jo va outsourcing.
Factor clave: integrar el teletrabajo de tal modo que se adapten sus sistemas I
de informacin en la estrategia global de la empresa:. aqul. '1
Caractersticas que deben reunir las tareas susceptibles
de ser incluid!1s en un proyecto de teletrabajo
Dichas caractersticas son las siguientes:
Que sean claramente definibles en cuanto a la funcin a desempear y
los objetivos a conseguir.
Quc los resultados sean controlables y cuantificables en funcin de los
objetivos propuestos. El control de asistencia pierde sentido.
o Que impliquen principalmente trabajos de tipo intelectual.
Que sean de tipo repetitivo o, por el contrario, actividades totalmente
creativas que puedan ser desarrolladas igualo incluso mejor en el do-
micilio que en las oficinas centrales.
REGULACiN JURDICA DEL TELETRABAJO 277 .
Principales repercusiones
Algunos de los principales efectos que propicia el teletrabajo son los si-
guientes:
l. El primero, que influye directamente en la economa, se refiere a la
reduccin de costos de los servicios. Dado que los servicios se pueden
realizar a distancia, se permite a los empleados tener contratos slo
por horas, por tarea realizada, etctera.
2. Todo ello, en segundo lugar, tiende a modificar las ideas tradicionales
sobre la fuerza laboral y la membresa de los sindicatos.
La posibilidad de.presin, las negociaciones colectivas, el concep-
to de estabiJidad laboral y principios como los de jornada, tiempos de
descanso y prestaciones de seguridad social se alteran con esta todava
sui gneris pero cada vez ms frecuente modalidad de empleo.
3. Un tercer efecto es la revaloracin del trabajo individual, cuya evalua-
cin ya no depende de criterios que puedan aplicarse nicamente en
los centros laborales.
4. En cuarto trmino, el teletrabajo afecta la organizacin habitual en las
oficinas. Habr empleados que slo acudan de vez en vez para recibir
instrucciones directas. Otros incluso no tengan necesidad de asistir a
las oficinas porque toda su carga laboral la cumplen desde su domi- .
cilio. La idea espacial y funcional de las oficinas puede modificarse a
partir de tales tendencias.
5. En quinto lugar, el hecho de que el hogar sea al mismo tiempo sitio de
trabajo plantea concepciones inditas en trminos urbanos y sociol-
gicos en este nuevo contexto domstico.
REGULACIN JURDICA DEL TELETRABAJO
En ocasiones pareciera que el teletrabajo, por su propia naturaleza, rompe
los esquemas tradicionales de las relaciones laborales. Esta disyuntiva ha
propiciado dos grandes posturas:
al La primera seala que, al tratarse de un fenmeno reciente, la figura
del teletrabajo no encuentra sustento o regulacin expresa en las nor-
mas laborales. Por tal mntivo, el teletrabajo debe entenderse contenido
en las reglas del trabajo a domicilio.
b) Otras opiniones sostienen que los preceptos que regulan el trabajo a
domicilio suelen limitarse a tareas manuales y no se aplican, en conse-
cuencia, a cuestiones especializadas como el teletrabajo.
278 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMA Y TElETRABAJO
Una vez que la empresa implanta el teletrabajo, debe determinar el
marco regulador segn el cual se regir. Se deben contemplar aspectos
generales que han de ocurrir en una relacin de teletrabajo. Las diferentes
legislaciones de los pases suelen no considerar de modo expreso el tele-
trabajo, pero tampoco lo prohben.
En muchas empresas en las que se ha instalado el teletrabajo (por ejem-
plo, IBM), ms que un contrato de trabajo se ha redactado un documento
gua en el cual se recogen las normas de funcionamiento para organizar su
empleo y evitar problemas durante el desarrollo de la experiencia.
Estas guas o contratos no pueden abarcar todos los temas, pero s los
problemas para el momento en que puedan surgir. Se deben incluir algu-
nos temas, como los siguientes:
Comunicacin con los trabajadores por parte de la empresa.
Procedimientos y normas a seguir.
Horarios en los que el trabajador ha de estar localizable por la empresa.
Frecuencias y lugares de las reuniones, as como el horario.
Das laborables y de vacaciones, jornadas de seguimiento y de puesta
en comn.
Ahora bien, en caso de que se pretenda redactar un contrato especfico
en materia de trabajo, stos son algunos rubros importantes, que debern
tenerse en cuenta en el clausulado de dicho contrato:
a) Lugar de trabajo
Una parte de la vivienda o una habitacin debe estar reservada para la
actividad profesional. El teletrabajador se compromete a tenerla lim-
pia y en condiciones como si se tratara de la oficina.
b) Equipos y tiles de trabajo
Los equipos y materiales necesarios para el ejercicio de la actividad
profesional sern suministrados por la empresa y mantenidos por ella.
Tales equipos y tiles an son propiedad de la empresa y debern res-
tituirse en caso de que cesen las relaciones contractuales con sta,
La entrega, la instalacin y la eventual puesta en servicio de los
equipos, tiles y materiales en el lugar de trabajo ser por cargo de la
empresa.
e) Desplazamientos
El trabajador participar regularmente en las reuniones de informa-
cin y de trabajo exigidas por el cumplimiento de su tarea. Los despla-
REGULACiN JURDICA DEL TELETRABAJD 279
zamientos profesionales sereembolsarn con base en los viticos en
vigor de la empresa. Cabe la posibilidad de que el trabajador sea obli-
gado a desplazarse de manera ocasional a otras sedes de la empresa.
d) Duracin de la relacin de teletrabajo
En las situaciones de teletrabajo hay algunos puntos intocables en lo
que se refiere a la relacin laboral y otros sujetos a revisin, por ejem-
plo: la duracin del teletrabajo.
Tambin se considera el "arrepentimiento" del teletrabajador, es
decir, el deseo de regresar presencialmente a la empresa, porque des-
cubre que no le conviene la experiencia o porque llega a la conclusin
de que el trabajo no es idneo para realizarlo en casa, o pueden cam-
biar sus circunstancias personales y las de su entorno, por ejemplo: la
existencia de problemas familiares.
e) Los gastos de transporte
La casustica en este caso es muy amplia. En principio no se deben
pagar gastos por el transporte en los das en que se estipule que el te-
letrabajador tiene que ir a la sede de la empresa. Muy pocas empresas
tienen en cuenta el pago de este tipo de desplazamientos.
.f> Gastos de vivienda
El teletrabajo origina gastos adicionales de luz, telfono, conexin a
internet, etc. Se ha de considerar que adems se debe tener una habi-
tacin para el teletrabajo, lo cual es uno de los aspectos que ms difi-
cultades plantea, ya que muchos teletrabajadores son reacios a dedicar
una habitacin para trabajar y suelen hacerlo en la sala de estar o en la
misma habitacin.
De todas formas, debe especificarse en el contrato que los teletra-
bajadores guarden todos los recibos relacionados con el teletrabajo y
los presenten en la empresa.
g) Accidentes de trabajo
Todas las legislaciones tienen muy definido el accidente de trabajo,
concepto, circunstancias en que se produce, responsabilidad y dere-
chos de cada afectado.
Con el teletrabajo, las circunstancias del teletrabajador cambian,
a veces de manera muy amplia. Los lugares de trabajo son otros, no
slo para l, sino tambin para otras personas que interaccionan con
l (como los tcnicos de mantenimiento). Los accidentes que se pro-
280 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA, ERGONOMIA y TELETRABAJO
duzcan en el domicilio varan en el sentido de que pueden ocurrir por
motivos de trabajo O no. En la prctica, la jornada del teletrabajador
puede ser de 24 horas cada da.
Lgicamente surgen preguntas tales como: sern accidentes los
que se produzcan a cualquier hora?, se considerarn slo los que sur-
jan en las horas consideradas de presencia obligada, de acuerdo con
las condiciones estipuladas en el contrato de trabajo? o han de tenerse
en euenta todos los desplazamientos que haga el teletrabajador duran-
te su terica jornada laboral?
Los que en principio no conllevan dudas son los accidentes que
ocurran en el camino para asistir a las reuniones en la empresa, pro-
gramadas o no. Un caso tpico, que ha habido muchas veces y en el
que los tribunales han fallado a favor del teletrabajador, es aquel en
el que ste se cae por la escalera al ir a buscar a otro piso de la vivienda
algo que necesita para su trabajo (un documento, un disquete, un libro,
etc.), aunque el problema reside en demostrar que efectivamente es
imprescindible para seguir trabajando.
h) Salario
En condiciones normales, este apartado no suele sufrir ninguna al-
teracin. Sin embargo, a veces los empleadores prefieren ahorrarse
vacaciones, pagos por maternidad, enfermedades', etc., y se niegan
a mantener las mismas condiciones a todos sus trabajadores. Segn
cules sean las empresas e incluso los sectores y los pases, pueden
originarse situaciones muy distintas.
Normalmente hay empresas que dan al empleado un pago extra
cuando trabaja en el propio domicilio para compensar los gastos que
tiene enexceso, como luz, calefaccin, refrigeracin, etc. No obstante,
en otros casos, a los teletrabajadores se les ha pagado incluso menos
salario que a quienes se quedan en la empresa, para lo cual se aduce,
primero, que el teletrabajo es algo voluntario y que se puede conside-
rar con un premio y, segundo, que el teletrabajador tiene menos gastos
en transporte, ropa, comidas, etctera.
i) Aspectos fiscales
Algunas legislaciones conceden ventajas fiscales a las empresas que
emplean a teletrabajadores. Pero el problema consiste en demostrar
que esa persona es un empleado de la empresa y no pagar por otros
conceptos, como la seguridad social y las vacaciones.
Siempre tiene que quedar muy claro si el trabajador es autnomo
o no, para lo cual la empresa ha de poner cuidado en exigir o no el
cumplimiento de un horario, por ejemplo. Es decir, quiz sea inte-
REGULACiN JURDICA DEL TELETRABAJD 281
resantc para la empresa beneficiarse de concesiones fiscales, con el
argumento de que las personas que teletrabajan son empleados suyos,
pero entonces ha de poner los medios para que no se la obligue a
considerar a esos trabajadores en nmina. En muchas legislaciones
no est clara la definicin de lo que convierte a una persona en un'
empleado, de lo que constituye un trabajador autnomo o de lo que es
un autocmpleo individual.
Su asimilacin como trabajo a domicilio
En el trabajo a domicilio se combinan los siguientes criterios:
a) El trabajo a domicilio implica una relacin de empleo entre el tra-
bajador a domicilio y el empleador o patrn. El acuerdo puede ser
implcito o explcito, verbal o escrito, tal como se especifique en la
legislacin nacional.
b) El lugar de trabajo est fuera de los establecimientos del empleador.
Sin embargo, no todas las formas de trabajo a domicilio estn necesa-
riamente basadas en casa, sino que pueden realizarse en instalaciones
cercanas, talleres o establecimientos que no pertenezcan al empleador.
Esto significa que hay poca supervisin directa o regulacin de los
mtodos de trabajo por el empleador.
e) La forma de pago suele ser por piezas o unidad de produccin, pero no
todos los trabajadores a tarifa por pieza son trabajadores a domicilio.
d) En relacin con el suministro de materiales y herramientas, en algunos
casos los trabajadores tienen sus propias herramientas, mientras que
en otros el empleador las proporciona a prstamo o con base en una
venta a plazos. De forma similar, los trabajadores a domicilio pueden
comprar sus materias primas en el mercado o al empleador, o subcon-
tratista y venderle los productos terminados o semiacabados.
Como se observa, en principio parecera que el concepto de trabajo
a domicilio constituye la norma reguladora del teletrabajo. Ciertamente,
existe una gran similitud entre ambas formas de organizacin laboral que
hacen pensar en una primera instancia que el trabajo a domicilio engloba
al telctrabajo.
Sin embargo, cabe mencionar que la legislacin especial que ampara
a los trabajadores a domicilio se limita a actividades o tareas fundamental-
mente artesanales o manuales, por lo que no se puede aplicar al moderno
teletrabajo. Es decir, el argumento fundamental de esas opiniones descan-
sa en el hecho de que las actividades que no incorporan las telecomunica-
ciones o la informtica para el desempeo de las actividades a realizar no
pueden considerarse teletrabajo.
282 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMA Y TELETRABAJO
Luego, las caractersticas modernas del teletrabajo no pueden estar
sujetas a esquemas normativos de cierta antigedad que, en el. mejor de
los casos, ni siquiera tomaron en cuenta el desarrollo tecnolgico y sus
consiguientes efectos en las organizaciones laborales.
El telctrabajo y los sindicatos
Para los sindicalistas, en trminos tericos, el teletrabajo es una forma
de prestacin laboral; est caracterizado fundamentalmente no slo por la
base tecnolgica, comn a muchos trabajos presenciales en los que todas
las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones se generalizan,
sino tambin es un trabajo a distancia, lo cual hace romper el carcter
clsico de la relacin laboral presente en los centros de trabajo. A los sin-
dicatos no les sorprende el teletrabajo ni la dimensin que pueda cobrar la
cantidad de teletrabajadores que pueda existir en un futuro, porque piensan
que el trabajo a distancia es una manera de flexibilizar la relacin laboral;
empero, tambin lo ven como una forma ms flexible de organizar el tra-
bajo y de prestar servicios, como una parte ms de la tendencia flexibiliza-
dora en los modelos organizativos de las-empresas.
Lo que ven los sindicatos cs, en definitiva, un proceso continuo de
transformacin en el mundo laboral, cmo trabajar y cmo buscar nuevas
formas organizativas para responder a nuevas necesidades y paradigmas
empresariales,
En cuanto a quin debe pagar las herramientas, los sindicatos plan-
tean que cuando se produzca una oportunidad laboral por iniciativa de
la empresa de pasar de un trabajo presencial a trabajar a distancia, todos
los costos originados en este cambio organizativo de la prestacin laboral
debe erogarlos la empresa por los ahorros en costos que supone para ella,
Otra cuestin es el trabajo autnomo o teletrabajo por cuenta propia, cn el
cual hay algunas reticencias, pues en algunos casos se trata de situaciones
de trabajo encubiertas, por lo que la empresa debera hacerse cargo de
parte de los costos,
Situacin internacional
Algunos pases han adoptado legislacin especfica para regular los trmi-
nos y condiciones segn los cuales puede proporcionarse trabajo a domici-
lio (Argentina, Austria, Alemania, Italia, Marruecos, Per y Uruguay),
En otros, la legislacin sobre trabajo a domicilio slo se aplica a cier-
tas industrias o actividades econmicas en las que principalmente tiene
lugar esta forma de organizacin (India, Holanda, Noruega, Polonia, Por-
tugal y Suiza),
REGULACiN JURDICA DEL TELETRABAJO 283
Algunos otros pases dedican una seccin de sus cdigos laborales al
trabajo a domicilio (Bolivia, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominica-
na, Ecuador, El Salvador, Guinea Ecuatorial, Francia, Guatemala, Hait,
Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Espaa y Venezuela).
En los pases donde no hay legislacin acerca del trabajo a domicilio
o donde se limita su mbito de aplicacin, la legislacin general de trabajo
puede aplicarse en forma supletoria a la legislacin sobre trabajo a domi-
cilio.
'Situacin en Mxico
La Ley Federal del Trabajo, en el Ttulo Sexto denominado Trabajos Espe-
ciales, prev-un captulo especfico que abarca de los artculos 311 a 330
para hacer referencia al trabajo a domicilio.
As, se indica qoe el trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitual-
mente para un patrn, en el domicilio del trabajador o en un local elegido
de manera libre por l, sin vigilancia ni direccin inmediata de quien pro-
porciona el trabajo. Si el trabajo se ejecuta en condiciones distintas de las
sealadas en el prrafo anterior, se regir parlas disposiciones generales
de esta ley (artculo 31 J de la U'-T).
Como nota relevante, la legislacin mexicana seala que los patrones
que den trabajo a domicilio debern inscribirse previamente en el Registro
de patrones del trabajo a domicilio, que funcionar en la Inspeccin del
Trabajo. En el registro constarn el nombre y el domicilio del patrn para
el que se ejecutar el trabajo y los dems datos que sealen los reglamen-
tos respectivos (artculo 317 de la LFT).
Adems, los patrones estn obligados a llevar un libro de registro de
trabajadores a domicilio, autorizado por la Inspeccin del Trabajo, en el
que constarn diferentes datos vinculados con las caractersticas del traba-
jo, como los siguientes:
. a) Datos generales del trabajador.
b) Domicilio o local donde se ejecutar el trabajo.
e) Das y horarios para la entrega y recepcin del trabajo y para el pago
de los salarios.
d) Naturaleza, calidad y cantidaddel trabajo, entre otros.
La posible solucin
A decir del catedrtico italiano Marco Biagi, "es preferible la negociacin
colectiva a la promulgacin de legislacin. Despus de todo, la legislacin
de mochos pases es algo obsoleta y no puede tomar fcilmente en cuenta
284 CAPiTULO XI. ASPECTOS LABORALES DE LA INFORMTICA: ERGONOMIA y TELETRABAJO
las situaciones nuevas, tales corno las actuales modalidades de trabajo. La
legislacin no puede revisarse con la misma rapidez con que evolucionan
las nuevas tecnologas, razn por la cual las prcticas de empleo deberan
reglamcntarse slo una vez que estuvieran razonablemente consolidadas".
Esas reglas se pueden ajustar de forma peridica para tener en cuenta las
ventajas y los inconvenientes dc cada situacin. Por medio de la nego-
ciacin colectiva, resulta posible llegar a un autntico consenso, no a una
postura impuesta por el gobierno, sino a un consenso alcanzado conjunta-
mente para aprovechar todas las ventajas de la tecnologa moderna.
De acuerdo con lo anterior, cabe sealar que no existe una posicin de-
finitiva acerca de la regulacin del teletrabajo. El hecho cobra relevancia,
pues; scgn estudios de la Unin Europea, el ritmo dc introduccin de nue-
vas tecnologas es tal que en los prximos 10 aos se considera que 80%
de las tecnologas en uso sern distintas de las actualmente conocidas.
Ochenta por ciento de los usuarios habrn cumplido su formacin antes
de que nazcan estas tecnologas y slo 20% de los ciudadanos se habr
formado en el mismo periodo.
De cualquier manera, aquellas personas cuyas actividades estn re-
lacionadas con el teletrabajo no deben quedar desprotegidas bajo ningn
concepto. Al menos, la posicin de las autoridades laborales deber orien-
tarse para evitar menoscabos o afectaciones a los derechos laborales.
Recurdese que el rgimen jurdico mexicano seala que, a falta de
disposicin expresa en la Constitucin, en la Ley Federal del Trabajo, en
sus reglamentos o en los tratados' internacionales' celebrados por Mxi-
co, se tomarn en cuenta las disposiciones quc regulen casos semejantes,
los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la costumbre y la
equidad, y, ms an, en la interpretacin dc las normas de trabajo debe
prevalecer la interpretacin que resulte ms favorable para el trabajador
(artculos 17 y 18 de la LIT).
XII. Valor probatorio
de los documentos
electrnicos
EVOLUCIN DEL DERECHO DE PRUEBA
La evolucin del llamado derecho probatorio va de acuerdo con el devenir
de las doctrinas filosfico-polticas y con la estructura particular de cada
sociedad. Los diversos sistemas filosficos predicados en las distintas eta-
pas de la historia de la humanidad le han impreso su sello caracterstico
correspondiente al sistema probatorio. Se sabe bien que desde este punto
de vista existen el individualismo grecorromano, el feudal y el derivado
del capitalismo, as como el del socialismo. A cada uno de ellos correspon-
de determinada fisonoma probatoria procesal. Por ejemplo, la filosofa
feudalista llev su idea de clases sociales hasta la valoracin de los testi-
monios, la filosofa catlica traslad sus principios a la confesin judicial
. y al juramento; con la Revolucin francesa, el rito procesal probatorio se
democratiz y se impuso el ntimo convencimiento como sistema elevador
de una prueba; y el capitalismo de los Estados industrializados impuso
ms tarde la nocin de la verdad formal y del sistema dispositivo que hace
del juez un pasivo espectador del proceso. En cierta ocasin alguien dijo
con-fortuna que, al leer' las normas legales reguladoras de la prueba judi-
cial, se deduce cul es la filosofa que impera en un pas determinado. .
A dicha evolucin habr que agregar que el desarrollo de las ciencias
y de las tcnicas ha contribuido, de manera particular en el ltimo siglo,
a dar una nueva orientacn a los sistemas probatorios. De esta manera,
los avances de la psicologa, de la lgica formal y de la lgica dialctica,
por ejemplo, han orientado en este periodo la valoracin de la prueba ju-
dicial, Acaso la informtica no constituye un factor de cambio respecto
al fenmeno probatorio? Esta evolucin ha sido distinta en los pases de
derecho consuetudinario (Common Law) y en aquellos de derecho escrito;
nos ceiremos slo al caso de estos ltimos.
286 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE las DOCUMENTOS ELECTRNICOS
ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PRUEBA
Y LA TEORA GENERAL DEL PROCESO
La teora de la prueba se subordina a la teora general del proceso, enten-
dido ste como el conjunto complejo de actos, provenientes del Estado, de
las partes y de terceros ajenos a la relacin sustancia\. De esta manera, es
menester mencionar el debate en materia probatoria referente a la unidad o
diversidad de procesos, para plantear igualmente la existencia de distintas
pruebas (civiles, laborales, contenciosas, administrativas). Al respecto, es
vlido pensar que la prueba judicial es nica, sin importar el rea juris-
diccional donde se utilice, porque los principios universales que rigen el
proceso son tambin los que orientan la prueba.
Por otra parte, la teora de la prueba judicial no se limita de manera
exclusiva a la temtica de la prueba procesal, sino que est referida a con-
sideraciones extrapotenciales, tcnicas y procedimientos. En cuanto a la
mayor o menor utilizacin de ciertos medios de prueba en determinada
rama de enjuiciamiento se suscitan divergencias, por el criterio valorativo
aplicable o por el orden a seguir en el procedimiento; sin embargo, los
problemas de la prueba son los mismos en todos los procesos.
En cuanto a la nocin de prueba se tiene hoy en da un concepto uni-
forme y generalizado. Las pruebas son hechos, surgen de la realidad ex-
trajurdica y el orden natural de las cosas, constituyen una creacin del
derecho, su existencia y valor se toman de la realidad cxtrajurfdica como
fuentes (documento, testigo, cosa litigiosa, etc.) y se integran como me-
dios (actuaciones judiciales, como la declaracin de un testigo).
DIFERENTES MEDIOS DE PRUEBA
Entre los principales medios de prueba cabe destacar los siguientes:
a) Confesional. Es una declaracin que contiene el reconocimiento de un
hecho de consecuencias jurdicas desfavorables para el confesante.
b) Documental. Tambin llamada literal, es la que se hace por medio de
documentos en la forma establecida en las leyes procesales.
e) Pericial. Se deriva de la apreciacin de un hecho por un observador
con preparacin especial obtenida mediante el estudio de la materia a
que se refiere o simplemente por la experiencia personal.
el) Testimonial. Dada porlos testigos como aquellas personas que comuni-
can aljuez el conocimiento que posee acerca de determinado hecho (o
hechos) cuyo esclarecimiento interesa para la decisin de un proceso.
e) Inspeccin judicial. Consiste enun examen directo por el juez de la
cosa mueble o inmueble sobre la que recae para formar su conviccin
SISTEMAS DE APRECIACiN PROBATORIA 287
concerniente al estado o situacin en que se encuentra al realizarla
(sta se puede llevar a cabo fuera o dentro del juzgado).
1) Fama pblica. Estado de opinin acerca de un hecho que se prueba
mediante el testimonio de personas que la ley considera hbiles para
este efecto.
g) Presuncionales. Operaciones lgicas mediante las cuales, a partir de
un hecho conocido, se llega a la aceptacin como existente de otro
desconocido o incierto.
SISTEMAS DE APRECIACIN PROBATORIA
Sistema de libre apreciacin o conviccin
La libre apreciacin esla facultad del juez de resolver la acreditacin de la
prueba; sin embargo, no hay un valor previamente establecido. Por ejem-
plo, en la legislacin mexicana se prev en los artculos 16 constitucional
y 841 de la Ley Federal del Trabajo.
Sistema de la prueba legal o tasada
La forma de otorgar valor a las pruebas se establece en las normas. El
Cdigo Fiscal de la Federacin an conserva cierta tendencia en este tipo
de valoracin.
Sistema mixto
Segn dicho sistema, algunos aspectos estn previstos y regulados por el
legislador y otros dejan libertad al juzgador. Este sistema regula la existen-
cia del sistema de prueba legal de la libre apreciacin, aunque predomina
la primera.
Un ejemplo del sistema mixto se encuentra en el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles (artculos 197 a 218), en el Cdigo de Comercio
(artculos 1287 a 1306) Yen el Cdigo Federal del Procedimientos Pena-
les (artculos 279 a 290).
Sistema de la sana crtica
La decisin del juzgador debe sustentarse en una actitud prudente y razo-
nable, expresada con argumentos lgicos, sin diferir de lo establecido en
la jurisprudencia o la doctrina.
288 CAPTULO XII. VALOR PROBATORIO DE lOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
El predominio de la consensualidad como regla en el consentimiento y
perfeccionamiento de los contratos electrnicos explica por s sola la im-
portancia de este tipo de prueba. En armona con la validez y eficacia de la
modalidad electrnica en su doble dimensin de consentimiento expreso y
forma del contrato, se generaliza en el marco comparado la admisibilidad
de la prueba electrnica.
PRUEBA DOCUMENTAL
Si bien la mayora de los medios de prueba enunciados pueden interrela-
cionarse con las computadoras, la prueba documental, en ltima instancia,
guarda un vnculo ms estrecho en cuanto aque el fundamento legal pueda
constar como documento.
Concepto de documento
El vocablo documento deriva de la palabra griega dekos, que significaba
en materia religiosa las manos extendidas para ofrecer y recibir. De esta
raz nace el verbo latino doceo, que significa ensear, y el vocablo docu-
mentum, que tiene la acepcin de "aquello con el que alguien ensea o
instruye"; se trata de algo que nos ensea del pasado.
El concepto de ensear implica tambin el demostrar, indicar; y stos
a su vcz el de presentar, es decir, poner algo en presencia de uno. Cuando
ese mostrar se produce a travs de otra cosa, estamos ante la representa-
cin. De este modo la figura, imagen o idea sustituye la realidad.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, documento es...
"el diploma, carta o escrito que nos ilustra acerca de algn hecho, es-
pecialmente de los histricos, o tambin como escrito en el que constan
datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar
algo....".
En matera jurdica, documento es "todo soporte material que exprese
o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier
tipo de relevancia jurdica".
Con ese concepto, son documentos, adems de los escritos en papel,
los planos grficos, los dibujos, las fotografas, los videos, el cine, las cin-
tas magnetofnicas, los discos informticos, etctera.
El documento, en sentido amplio, es toda representacin material des-
tinada e idnea.para reproducir cierta manifestacin del pensamiento.' De
I Chiovenda, Principios de derecho procesal civil. t. 11, p. 334.
PRUEBA DOCUMENTAL 289
esta manera, los documentos escritos no son, por tanto, la nica manifes-
tacin de la prueba documental, de modo que fotografas, copias fotost-
ticas, registros, etc., pueden constituir, en ltima instancia, variedades de
dicha prueba documental.
En este sentido, el documento, como el testimonio o la confesin, es el
resultado de la actividad humana; es decir, poner algo en presencia de uno,
producindose lo que podra llamarse una "representacin", que al decir
de Carnelutti, es la imagen de la realidad la que se presenta al intelecto a
travs de los sentidos. En consecuencia, documento es una cosa que sirve
para representar a otra, de lo que se concluye que mientras que el acto, tes-
timonio o confesin es por s mismo representativo del hecho testimoniado
o confesado, el acto que crea el documento no es representativo del hecho
narrado en ste, sino que se limita a crear el vehculo de representacin
que es ese documento.
En trminos amplios puede afirmarse que documento es cualquier ob-
jeto que contiene una informacin que narra, hace conocer o representa
un hecho, cualquiera que sea su naturaleza, su soporte o su continente, su
proceso de elaboracin o su tipo de firma.
La idoneidad de tales documentos para perpetuar hechos pasados (que
en algunos casos pueden constituir una prueba extraordinariamente perti-
nente) es indiscutible.
Los documentos pblicos y privados
Los documentos escritos se suelen dividir en pblicos y privados. Los pri-
meros son otorgados por autoridades o funcionarios pblicos dentro de los
lmites de sus atribuciones o por personas investidas de fe pblica en el
mbito de su competencia en forma legal, y pueden ser notariales, admi-
nistrativos, judiciales y mercantiles segn su origen.
Por otra parte, los documentos privados son aquellos en los que se
consigna alguna disposicin o convenio por personas particulares, sin la
intervencin del escribano ni de otro funcionario que ejerza cargo por au-
toridad pblica, o con la intervencin de estos ltimos, pero respecto a
actos que no se refieren al ejercicio de sus funciones.
En cuanto al valor y eficacia de estas pruebas, las actuaciones judicia-
les hacen prueba plena y los privados slo lo harn contra su autor cuando
fueren reconocidos de manera legar
Diferencias con el instrumento
De la palabra documento, tambin se distingue la palabra "instrumento"
(como algo destinado a instruirnos e informamos del pasado). En la base
290 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE lOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
de la nocin de documento est la idea de docencia, y en el de instrumento
la de prueba.'
-Existe una tendencia a identificar los conceptos de documento e ins-
trumento o escrito, siendo esto consecuencia de que el Cdigo Civil. de
Napolen hace referencia slo a los instrumentos o escritos, clasificndo-
los en pblicos o privados. Pero dicha identificacin es errnea, pues hay
documentos no instrumentales que no son escritos, tales como dibujos,
cuadros, fotografas, pelculas., etc., que son aceptados como medios de
prueba.
El concepto de documento es muy amplio, y comprende todos los ob-
jetos que pueden ser llevados ante un juez y que sirven de medio probato-
rio porque representan un pensamiento. En cambio, el instrumento es una
variedad del documento; son aquellos escritos destinados a consignar una
relacin jurdica.
Los hechos jurdicamente relevantes (materiales, en el sentido de
transformacin de la realidad, o inmateriales, como expresin de la me-
moria, la voluntad la inteligencia) suelen quedar reflejados cn objetos o
aparatos, que sirven de soporte a tales rastros. El soporte puede tener la
maciza obviedad de la piedra o la magntica sofisticacin de un disco de
Pe. Son los llamados "instrumentos".'
Clasificacin'
El documento puede clasificarse desde el punto de vista de su conteni-
do en declarativo o representativo, cuando contenga una declaracin de
quien lo crea, lo otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los
escritos pblicos o privados; pero puede ser nicamente representativo (no
declarativo) cuando no contenga ninguna declaracin, como ocurre con
los planos, cuadros o fotografas, Por tanto, el documento no es siempre un
escrito, pudiendo reunirse ambos caracteres en un mismo documento. 4 Su
carcter representativo aparece en su etimologa, porque la voz "documen-
tolo, como se ha expresado, deriva de docere (ensear, hacer, conocer), y lo
distingue siempre de las cosas u objetos que, sin ser documentos, pueden
servir de prueba indiciaria, como una huella, un arma, una herida, etc.' En
tanto representacin, el documento refiere, en principio, a los hechos ya
2 Pelosi. El documento notarial, 1980.pp. 12Yss.
J Con! Palado. Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, t. So., p. 147; Dcvis Echanda. Hernando, Compendio de la
pruebajudicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984,1. 11 p. 197.
4 "De acuerdo con su funcin los documentos pueden clasificarse en constitutivos y meramente
probatorios" (Palacio y Alvarado Velloso, ob. cit.. 1. 80.. p. 148).
~ Devis Echandta. Hcrnando, Teorageneral de la prueba judicial, Zebalfa. 1 1. I1p. 486.
PRUEBA DOCUMENTAL 291
pasados. Y en tanto declaracin, expresa la intencin del otorgante res-
pecto de las circunstancias presentes, pasadas o futuras, pero formuladas
en el pasado.' En cualquiera de los dos casos se trata de una referencia no
actual, sino histrica, de lo registrado en el documento.
Jos V. Acosta seala que la tecnologa permite incorporar un tercer
contenido en el documento: el de la transmisin. Imaginemos un juicio (no
necesariamente penal): si en el transcurso del procedimiento probatorio se
invocara unhecho nuevorelativo ala causaque estuviese ocurriendo fuera
de la sala (no importa si a pocos o a muchos kilmetros) y es televisado, el
documento (imgenes y sonidos captados por la cmara y receptados en la
sala de audiencias) no contendr ya la expresin histrica del hecho, sino
la actual. Tenemos, entonces, documentos representativos, documentos
declarativos y documentos transmisivos.'
Segn Devis Echanda," son requisitos para la existencia jurdica del
documento:
Que se trate de una cosa u objeto con aptitud representativa;
Derivado de un acto humano;
Que represente un hecho cualquiera;
Que tenga una significacin probatoria.
De acuerdo con lo anterior, la doctrina dominante limita la nocin de
documento a los objetos representativos y considera a los dems como
"piezas de conviccin", que pueden servir de indicios mediante la opera-
.. cin menta), lgica y crtica del juez.'
El documento electrnico
La evolucin tecnolgica de los ltimos tiempos ha provocado una ver-
dadera conmocin que afecta todos los mbitos de la actividad jurdica
y comercial, surgiendo nuevas modalidades de contratacin y de actos
jurdicos. Se est revelando una necesidad en la ciencia del derecho de
hallar las formas y maneras de optimizar las oportunidades que presenta la
tecnologa, de cara a los medios tradicionales, como la del documento en
soporte de papel o la firma, que pierden utilidad prctica y vigencia.
6 Los documentos declarativos, a su vez, atendiendo a la declaracinque contienen. puedenclasifl-
ClrSC en dispositivos e informativos. Confr. Palacioy Alvarado Velloso, op. cit.
7 Acosta, Jos V. visin jursprudencia de la prueba civil. Rubinzal-Culzcni, 1996,1.11 p. 9.
Devs Echanda, Hemando, "Concepto,naturaleza y funciones jurdicas del documentoen el mbi-
lo procesal", enRevista Argentina de Derecho procesal, nm. 3,julio-septiembre de 1969, pp. 317 Yss.
9De Santo,Vctor; La Prueba Judicial. Teorta y Prctica, Universidad, 1992, pp. 143 Y144.
292 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS OOCUMENTOS ELECTRNICOS
Hoy existe la tecnologa suficiente para realizar todo tipo de transac-
ciones por medios electrnicos, por lo que correspondera preguntarse si
nuestro sistema jurdico se encuentra capacitado para responder a las nue-
vas exigencias generadas por la tecnologa de la informacin.
El anlisis de la temtica del documento digital debe abarcar, por un
lado, la necesidad de otorgar la ms eficaz y vasta utilizacin de los me-
dios de informacin que se intercambien electrnicamente, y por el otro,
la necesidad de tutelar la confianza de los usuarios en la seguridad de los
nuevos documentos.
Desde la recepcin del Derecho Romano, el documento con soporte
en papel ha gozado de pleno reconocimiento y absoluta validez en funcin
de dos elementos: a) en funcin de su autora (in manu publica confecta);
y b) en funcin de su forma (in publica forma confecta).
En los documentos informticos ninguno 'de estos dos elementos se
dan de manera tradicional, de all el reto del enfoque.
Concepto de documento electrnico
El avance de la tecnologa con los distintos medios informticos que brin-
da se est implementando velozmente, constituyendo un fenmeno que
parece presentar un carcter irreversible, a tal punto que no es aventurado
pensar que en un futuro no muy lejano casi toda la actividad documental
se .llevar a cabo en forma automatizada. De esta manera, el documento
redactado en las formas tradicionales (documento manual, mecnicas o fo-
togrficas) ser prcticamente sustituido por el documento electrnico. 10
Al referirnos al documento electrnico se alude a que el lenguaje mag-
ntico constituye la acreditacin, materializacio o documentacin de una
voluntad ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de
una computadora o de una red slo comprueban o consignan electrnica,
digital o magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin
de intereses preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o
conocidos por el hombre gracias a la intervencin de sistemas o dispositi-
vos traductores que hacen comprensibles las seales digitales. El ejemplo
ms comn lo constituyen los documentos especialmente construidos para
el uso de las terminales de un sistema, como es el caso de las tarjetas mag-
nticas para acceder a las cuentas bancarias, va cajeros automticos.
Tcnicamente el documento electrnico es un conjunto de impulsos
elctricos que recaen en un soporte de computadora, y que, sometidos a un
JOvalcerce-.Arodin. "Valor probatorio del documento electrnico", en Revista de Jurisprudencia
Provincial, Buenos Aires. septiembre de 1995, ao5, nm. 9, pp. 741n47.
PRUEBA DOCUMENTAL 293
adecuado proceso, permiten su traduccin a lenguaje natural mediante una
pantalla o una impresora.
Cabe aclarar que lo que se lee en la pantalla o lo impreso no son el
documento electrnico original sino copias, ya que el original no se podr
utilizar directamente, debido a que su contenido no puede ser aprehendido
directamente por nuestros sentidos.
Sobre este concepto hay gran discusin en la denominacin. Unos lo
llaman documento electrnico, otros documento digital, y finalmente hay
quienes, como quien esto escribe, preferimos llamarles documento infor-
mtico.
El documento informtico, en su sentido ms general, es el documento
que se crea con la intervencin no ya de una computadora, sino de todo un
sistema informtico (la computadora en combinacin de sus perifricos de
entrada y salida).
En el Derecho Italiano, resuelven el tema de manera simplista e iden-
tifican el concepto, y se define como documento electrnico oinformtico
a toda representacin en forma informtica o electrnica de actos, hechos
y datos jurdicamente relevantes.
Otro concepto de documento electrnico es el de la fijacin de un
soporte electrnico de informacin, que queda registrada en la memoria
auxiliar de la computadora, incluyendo en este concepto los medios de
recuperacin de la informacin. En realidad, documento electrnico en
sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos
electrnicos y no sobre un papel; es el conservado en forma digital en la
memoria central de la computadora o en las memorias de masa, y que no
puede ser ledo o conocido por el hombre sino como consecuencia de un
proceso de traduccin que hace perceptible y comprensible el cdigo de
seales digitales.
Sin embargo, coincidimos en que puede hablarse de documento elec-
trnico en sentido amplio, que es el formado por la computadora (o dispo-
sitivo electrnico) a travs de sus propios rganos de salida, y que es per-
ceptible por el hombre sin la necesidad de mquinas traductoras. En esta
materia se ha distinguido entre los documentos introducidos en la memoria
de base a travs de la intervencin humana y los introducidos por medio de
una mquina o dispositivo (lector ptico). Tambin se distingue con el
documento electrnico en sentido amplio entre la documentacin (simple
operacin representativa) y la reproduccin o repeticin de la declaracin
del negocio. Se seala que la declaracin sucesiva que naturalmente tiende
a facilitarla prueba no la produce el mismo sujeto autor de la primera,
sino la computadora, pero la misma voluntad que dio vida a la declaracin
precedente (que queda comprendida en la computadora) al mismo tiempo
admiti que fuera plasmada en un documento elaborado por sta.
294 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE lOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
Caractersticas
. Las caracrerfsticas esenciales del documento electrnico, sin las cuales no
sera posible darle la importancia y utilidad en el mbito jurdico, son las
siguientes:
a) Inalterabilidad
El principal obstculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de
los nuevos soportes de informacin se plantea en relacin con el ca-
rcter de permanente, que se menciona como esencial en la defini-
cin de "documento". El temor sobre la posibilidad de reinscripcin
o reutilizacin de los soportes informticos disminuye su seguridad y
confiabilidad.
b) Autenticidad
Un documento es autntico cuando no ha sufrido alteraciones que va-
ren su contenido, lo que implica decir que la autenticidad est nti-
mamente vinculada con la inalterabilidad. Un documento ser ms
seguro cuanto ms difcil sea alterarlo y sea ms fcil de verificarse
la alteracin que podra haberse producido o reconstruir el texto ori-
ginario.
c) Durabi 1idad
Se denomina as a toda reproduccin indeleble del original que im-
porte una modificacin irreversible del soporte. Se entiende por modi-
ficacin irreversible del soporte la imposibilidad de reinscripcin del
mismo; por indeleble la inscripcin o imagen estable en el tiempo y
que no puede ser alterada por una intervencin externa sin dejar hue-
lla. Se dice que el papel es un razonable soporte fsico porque no es
fcil de alterar, lo que es relativo, ya que no es inalterable y es posible
la falsificacin de instrumentos. El papel se deteriora e incluso su con-
servacin es problemtica por la capacidad de absorcin de partculas
de polvo.
d) Seguridad
Se cuestionan los documentos no escritos con relacin a la autenti-
cidad de la representacin. Con el desarrollo de claves de cifrado y
otras medidas criptogrficas, el documento electrnico es al menos
equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte de papel en
cuanto a la seguridad.
PRUEBA DOCUMENTAL 295
El requisito de la firma de las panes es requerido como condicin
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Lafirma es
un signo personal autgrafo, trazado por la mano del autor, que sirve
para informar sobre la identidad del autor dc la declaracin de volun-
tad, as comodel acuerdo de ste con el contenido del acto y que luego
sirve para probar la autora.
La impresin digitopulgar, aunque asimilada a la firma, no la suple
legalmente. Creemos que en materia de prueba de los actos jurdicos
esta nocin de autora por medio de la firma debe ampliarse, incor-
porando otro medio tcnico que asegure la verificacin de la autora
atribuida y de la autenticidad de la declaracin de voluntad contenida
en el documento. Las tcnicas de seguridad de los datos basados en la
biometra o las tcnicas criptogrficas (sistema de registro y sistema
de cifrado literal) brindan seguridad similar, cuando no superiores. La
premisa de que la firma de una persona fsica colocada a continuacin
de un texto implica el conocimiento del mismo y su conformidad, es
decir, representa el consentimiento, estaba basada en el simple hecho
de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad ex-
presada por las personas. La imprenta, telgrafo, telfono, gramfono
y la radiofona ampliaron las posibilidades de comunicacin, pero en
el plano jurdico no tuvieron el mismo efecto por la desconfianza so-
bre la autenticidad del mensaje. Se enfrenta de nuevo esta situacin
con las redes, en especial con internet. El documento privado IJUe-
de prescindir de la firma en la medida que por otros medios pueda
cumplir con las finalidades perseguidas con su utilizacin, es decir, la
determinacin de la autora y autenticidad de la declaracin. La auten-
ticidad e inalterabilidad depende de la seguridad qtie rodee el proceso
de elaboracin y emisin de documento.
Clasificacin
Lo expuesto corresponde para los documentos electrnicos en sentido es-
tricto, los cuales se encuentran contenidos o escritos en soportes de na-
turaleza magntica o interna o transmitidos va redes telemticas. Pero
existe una segunda especie de documento electrnico que surge cuando
son impresos computacionalmente o provienen de un sistema informati-
zado, es decir que ha sido plasmado al papel o llevado a la pantalla de la
computadora con informacin proveniente de un documento electrnico
en sentido estricto.
Bajo documento electrnico se consideran datos o informaciones que
tienen relevancia jurdica, los cuales son transmitidos o registrados por
va electrnica, especialmente a travs del procesamiento electrnico de
datos, pero tambin por medio de simples soportes de sonido.
296 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ElECTRNICOS
El documento electrnico es el que est en la memoria de la mquina
y cuyo contenido o texto est en el lenguaje de la mquina, el que puede
ser pasado a lenguaje natural y eventualmente ser impreso para facilitar su
utilizacin y lectura por parte de los usuarios.
De acuerdo con Giannantonio.!' los documentos electrnicos pueden
ser clasificados as:
a) Documento formado por la computadora. En este caso la computado-
ra no se limita a materializar una voluntad, una decisin o una regula-
cin de intereses ya formada, sino que, conforme a una serie de par-
metros y datos y a un adecuado programa, decide en el caso concreto
el contenido de una regulacin de intereses. La computadora no se
limitar a documentar una voluntad externa, sino que determinar cl
contenido de tal voluntad; el lenguaje electrnico no constituye simple
documentacin de una voluntad en las formas tradicionales, sino que
constituye la forma entendida como elemento expresivo necesario de
tal voluntad, la manifestacin exterior necesaria de la regulacin de
intereses.
b) Documento formado por medio de la computadora. ste es un caso
distinto, pues la computadora documenta una regulacin de intereses
ya expresados en otras instancias o en otras formas. Aqu su actividad
se dirige slo a comprobar y no a constituir.
Son estos ltimos los llamados documentos electrnicos en sentido
estricto, ya que se encuentra contenido en la memoria central de la compu-
tadora o en la memoria de masa (es decir, en soportes distintos a l, y
generalmente externos: cintas, floppy disk, hard disck, CD-RM, etc.) y
cuya caracterstica comn es que no pueden ser ledos por el hombre sino
mediante una mquina que haga perceptible y comprensible la seal digi-
tal de que estn constituidos.:
Tambin los documentos electrnicos pueden ser clasificados con re-
lacin al grado de conservacin:
a) De carcter voltil. Por ejemplo, los datos contenidos en las memorias
circuitales RAM (Random Access Memory), los cuales se pierden in-
mediatamente al cortar la energa a la computadora.
b) Permanentes. Son aquellos contenidos en algunas memorias de masa,
como cintas y floppy disk. A diferencia de la anterior categora, los
datos all almacenados desaparecen slo al ser borrados; en caso con-.
trario, se mantienen en el tiempo.
11Giannantonic, Erorc, "El valor jurdico del documento electrnico" en lnformtica y Derecho
(Aportes de doctrina internacional). p. 100. Dcpalma. 1987.
PRUEBA DOCUMENTAL 297
e) Inalterables. Son aquellos que una vez grabados no pueden ser alte-
rados, sino slo ledos. Dentro de stos se encuentran las memorias
RAM (Read Only Memory), que consisten en un circuito o chip inte-
grado a la computadora, o que se le puede incorporar a voluntad, y los
CD-ROM, que son una memoria de masa contenida en un disco lser.
As, y coincidiendo con De Prada, puede afirmarse que los documen-
tos informticos son de dos tipos:
l. Documentos informticos sobre soporte papel. Se trata de los docu-
mentos producidos por medio de la computadora. Son los documentos
creados mediante el uso de un perifrico de salida, que generalmente
es la impresora lser, y se le dota de soporte papel para ser ledo, co-
rregido, autorizado y si contienen un hecho o acto jurdico para ser
otorgado mediante la impresin en l de las firmas olgrafas de las
partes.
2. Documentos informticos sobre soporte electrnico. Son los documen-
tos producidos no por medio de la computadora, sino en la compu-
tadora, .y que slo pueden ser ledos con la aplicacin de la tcnica
informtica. En este tipo de documentos, el informtico slo tiene un
soporte electrnico. La combinacin de la computadora y la telemtica
dio origen a la comunicacin de dos o ms computadoras a travs de
una Lnea telefnica y permiti la creacin, lectura y almacenamiento
de documentos informticos.
Tipos de soportes informticos
Los principales soportes informticos son:
l. Los soportes magnticos, que almacenan la informacin digitalmente,
que son:
a) El disco duro (hard disk), que viene en el hardware de la compu-
tadora; y
b) El disco mvil (disquete), que es intercambiable y fcilmente
transportable.
2. Los soportes pticos de lectura lser, que son los CD similares a los
discos compactos de msica. Tienen ventaja sobre los disquetes por-
que son ms durables y tienen mayor capacidad de almacenamiento.
3. Los cdigos pticos impresos, conocidos como cdigos de barras, que
se han utilizado bsicamente en el comercio para leer el precio y la
identificacin del producto.
4. Nuevos dispositivos electrnicos porttiles.
298 CAPTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
Desventajas del documento nicamente con soporte electrnico
El autor italiano Tarizzo seala que las principales desventajas del docu-
mento electrnico son:
Estar escrito en un lenguaje que slo es comprensible por dispositivos
electrnicos.
Es descifrable y utilizable slo con el auxilio de la computadora u otro
dispositivo electrnico.
Es fcilmente alterable..
Est desprovisto de toda certeza en orden a su autora y datacin.
Se archiva en formatos soportes concretos que no son siempre compa-
tibles con otras computadoras.
Una categora particular de documentos en sentido estricto est cons-
tituida por aquellos documentos expresamente creados para el uso de las
terminales de una sistema (por ejemplo, las tarjetas magnticas para ac-
ceder a un sistema de ventas o a una cuenta bancaria). En Estados Unidos
tales documentos estn comprendidos en la ms amplia categora de los
access devices.
Ms all de los documentos electrnicos en sentido estricto, existen
adems una serie de documentos que pueden ser formados por la compu-
tadora mediante sus rganos de salida. En tales casos no estn escritos en
forma digital, sino en forma de un texto alfanumrico, un diseo o grfico
estampado en soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en ge-
neral por cualquier objeto material con las caractersticas de un documento
formado por una mquina conectada a una computadora.
La caracterstica esencial de esta categora es que son perceptibles, y
en el caso de los textos alfanumricos, legibles directamente por el hombre
sin necesidad de la intervencin de mquinas traductoras. Podra decirse,
en sentido estricto. que son copias del documento electrnico.
Asimismo, el documento electrnico puede ser clasificado, segn su
modo de formacin:
. a) Por intervencin humana: el documento es introducido en la memoria
de la computadora directamente por el hombre (por ejemplo, teclen-
dolo).
b) Por intervencin de una mquina: cuando se utiliza un lector ptico o
escner que "fotocopie" un documento escrito en papel y lo guarde en
una memoria de masa.
Esta distincin tiene su relevancia jurdica en que la memorizacin de
un documento papel preexistente puede verificarse, bien mediante la trans-
cripcin del documento en un lenguaje electrnico, bien por la reproduc-
PRUEBA DOCUMENTAL 299
cin en facsmil de la forma y del contenido del documento original. En el
primer caso se forma un nuevo documento, aun si su contenido es igual al
del documento transcrito; en el segundo caso, el documento no constituye
ya la transcripcin, sino la reproduccin automtica dela forma y del con-
tenido del documento original, o bien de un hecho o de un suceso. En este
ltimo caso el rgano de inmisin no se limita a registrar sobre un soporte
los caracteres alfabticos o numricos contenidos en el documento, sino
que desarrolla una funcin ms compleja en cuanto procede:
A reproducir la imagen del documento;
A dividir la imagen obtenida en una serie de elementos uniformemen-
te distribuidos, denominados PEL (Pictures Elernents); y
A transformar tales puntos en forma digital, es decir, en bits, de modo
tal que pueden ser conservados en la memoria del elaborador, y even-
tualmente ser transmitidos a los terminales conectados.
El resultado es un documento electrnico que constituye no la simple
transcripcin, sino la reproduccin eompleta y fiel de la forma y del con-
tenido del documento original preexistente."
Naturaleza del documento electrnico
El documento se diferencia del soporte o del contenido en que el soporte
informtico es un disco magntico, una cinta magntica, un disco ptico o
una tarjeta perforada; es, como ya se vio en la composicin del documen-
to, el continente, la materialidad.
En cambio, el contenido es aquella informacin de que da cuenta el
soporte, el continente. Cuando los datos ingresan a la mquina, quedan
registrados y el documento ya ha sido creado. La computadora no forma,
sino que documenta una regulacin de intereses ya expresados de otras
formas. La computadora no constituye; comprueba. .
Para tener una idea clara de la naturaleza del documento electrnico
es necesario determinar algunos conceptos tcnicos que devienen del uso
de la computadora; stos son: programa o software, datos o informacin
o dato elaborado.
El programa hace funcionar a la computadora, es el cerebro de la mis-
ma y se le puede definir como "un conjunto ordenado de instrucciones que
actan entre s para llegar a un resultado final". Estas instrucciones son
establecidas previamente por el ser humano en su calidad de programador
con el fin de llegar a un resultado por l deseado. Este resultado puede ser
12Giannaruonio, Ettore, ob. cit., pp. 94/99.
300 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
informacin, o bien una decisin. Aqu es donde debe tenerse muy presen-
te que es el ser humano quien toma la decisin, ya que la mquina no hace
sino cumplir rdenes explcitas y claras.
Los datos son aquellos elementos que llegan a la computadora por di-
versos medios y que son la base por medio de la cual trabajan los diversos
programas, convirtindolos en informacin til. Estos datos pueden tener
su origen en la misma computadora o en otra, pero siempre debe tenerse en
cuenta que lo que est detrs de todo ello es la mano del hombre.
La informacin es el dato elaborado, es el producto final de la interac-
cin hombre-mquina, y dicha informaein puede llegar a plasmarse en
una decisin, pero sta siempre tendr por origen el inteleeto humano.
Contenido del documento electrnico
Respecto de los documentos electrnicos, puede decirse que poseen los
mismos elementos que un documento escrito en soporte papel:
a) constan en un soporte' material (cintas, disquetes, circuitos, chips de
memorias, redes) sobre el cual se grava el documento electrnico;
h) contienen un mensaje escrito con el lenguaje convencional de los dgi-
tos binarios o "bits", entidades magnticas que los sentidos humanos
no pueden percibir;
e) estn escritos en un idioma o cdigo determinado, y
d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor
mediante una firma digital, clave o llave electrnica.
En conclusin, puede afirmarse que el documento electrnico es "in-
formacin", producto de una interaccin hombre-mquina, cuyo origen
es el hombre, y que tiene valor de escrito ya que es un mensaje (texto
alfanumrico o grfico) en lenguaje convencional (bits) sobre un soporte
material mueble (cintas o discos magnticos, discos pticos o memorias
de circuitos)."
IMPLICACIONES PROBATORIAS
DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
En la actualidad los sectores esenciales de actividad tanto en el mbito
pblico como privado estn sujetos -en la prctica de sus asuntos y en ra-
Ruiz. Fernando, "El documento electrnico frente al Derecho Civil y Financiero"; publicado en
intemet en la Seccin Doctrinal del "Derecho.org,'
IMPLICACIONES PROBATORIAS DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS 301
zn de su clientela o naturaleza de sus actividades- a reglas judiciales de
prueba (al margen de la jurisprudencia de que se trate), como la redaccin
y firma de escritos 14
Por otra parte, el creciente aumento en el volumen y la complejidad de
las actividades a realizar ha provocado que manifestaciones como la ela-
boracin de documentos escritos sean modificadas total o parcialmente en
funcin de razones de orden prctico por otro tipo de soportes derivados de
la evolucin de la tecnologa, mejor adaptados a las estrategias de gestin
moderna. As, existen" la informtica, la microfilmacin, los archivos mag-
nticos, etc. Sin embargo, en la mayora dc las ocasiones dichas prcticas
no tienen en cuenta las disposiciones legales y estas ltimas, a "su vez, no
consideran consignas especficas en torno a tales soportes.
Considrense, por ejemplo, los soportes informticos que figuran ac-
tualmente en diversos documentos (como facturas, cheques, letras de cam-
bio, pagars, etc.), realizados por medios computarizados, los cuales, no
obstante scr cada vez ms comunes, enfrentan serias dificultades para ser
valorados por los jueces, sino ni siquiera los acuerdan los rganos jurisdic-
cionales respectivos; adems, se discuten su originalidad (en dnde radicar
dicho elemento), la estabilidad del contenido de compromisos que supone
un soporte inalterable y aun la misma identificacin del autor por medio
de la firma, ya que muchos documentos, al estar impresos con la firma,
permiten dudar no tanto de la identidad del signante, sino de la voluntad
de compromiso de ste.
Con estas consideraciones no se puede soslayar que el fenmeno de
informatizacin ha provocado un giro en cuanto a los escritos bajo su for-
ma tradicional, lo cual altera el funcionamiento normal de las reglas for-
males del derecho de la prueba.
La redaccin de un escrito firmado es una regla de prudencia para
todos los convenios importantes: una prueba literal est aqu "prepara-
da" para toda impugnacin eventual. Sin embargo, este tipo de prueba
no tiene cabida en la lgica de informatizacin que tiende asimplificar
los compromisos repetitivos que no dan lugar a redactar un escrito (por
ejemplo, rdenes de giro transmitidas por computadora), as como a fijar
la informacin acerca de tipos de soportes ms o menos alejados de los
escritos tradicionales y difcilmente "asimilables" por el derecho clsico
de la prueba, como listados, bandas magnticas, cintas magnticas, mi-
crofichas, etctera. '
La manifestacin de actos no existe o stos no guardan conformidad
con los ordenamientos jurdicos. El derecho de prueba se halla frente a un
14Instituto Nacional de Estadfsuca y Geografa, INEOI, Boletn de poltica informtica, 2002, nm.
6, "El notario ante los retosde la informtica", FranciscoXavier Arredondo Galvn, Notario nm,I73
de la ciudad de Mxico, hup://www.inegi,gob.mxlinfonnaticalespaul/servicioslboletinl2002Ibpi6-2/
2notario.thmL '
302 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
enorme desafo generado por el desarrollo informtico, superior a cual-
quier otro presentado hasta estos momentos por la tecnologa moderna.
VALORACIN HEL HOCUMENTO ELECTRNICO
Dicha valoracin cs el acto intelectual o fundamental del juzgador que
tiene como finalidad conocer el mrito o valor de conviccin que puede
deducirse del medio probatorio.
Elementos
Subjetivo: consiste en el acto intelectual que realiza el juzgador.
Material: reside en determinar qu grado de validez y conviccin tiene
el medio probatorio.
El documento electrnico y la firma
El documento electrnico en sentido estricto, no tiene firma autgrafa del
autor, es un documento que tiene una nueva forma jurdica, que no admite
la firma manuscrita.
Siendo la firma el nico requisito esencial para la generalidad de los
casos, en principio el sistema del cdigo civil permitira una amplia liber-
tad de registracin, que incluira los medios electrnicos, siempre que los
mismos pudieran ser reproducidos.
El mismo principio aplicado al "idioma" que se utilice, conforme la
total libertad de eleccin permitida por el artculo 1020, autoriza el empleo
de los "idiomas" informticos. Pero la amplia libertad que tienen las partes
en los instrumentos privados respecto del soporte material, queda limitada
por la necesidad de que sea firmado por ellas.
SITUACIN INTERNACIONAL
En los pases donde el nivel de informatizacin ha llegado a niveles con-
siderables, el problema del valor probatorio de los soportes informticos
ha adquirido matices importantes; sin embargo, cabe mencionar que en
Estados Unidos, Gran Bretaa, Alemania y los pases nrdicos (donde
predomina el principio de la libertad de prueba, que consiste en otorgar
libertad a los juzgadores para determinar los meclios de prueba, su efica-
cia probatoria y la manera de proclucirlos), el problema no llega a ser tan
profundo como en Francia, Blgica e Italia, pases fieles al principio de la
exigencia legal de la prueba escrita. A pesar dc ello, en Gran Bretaa, Aus-
SITUACiN INTERNACIONAL 303
tralia, Repblica Federal de Alemania, Austria, Suiza, Suecia y Francia se
han hecho modificaciones que atribuyen una buena acogida a otro tipo de
medios de prueba derivados fundamentalmente de la aparicin de nuevas
tcnicas.
Analcese, por ejemplo, el caso de Francia: en este pas hubo una re-
forma legislativa que data del 12 de julio de 1980, referida a la acepta-
cin y valoracin de los medios de prueba. Estas innovaciones jurdicas en
Francia, as como las surgidas en Gran Bretaa en su ley de evidencia civil
de 1968 --cuyo artculo 5 est consagrado a la informtica-, o la ley de
enmienda sobre la evidencia sudaustraliana de 1972, que aun da detalles
tcnicos como la descripcin de los outputs y que considera a la inform-
tica un derecho de prueba eficaz (seccin 14), demuestran la preocupa-
cin de algunas naciones, siempre conscientes de la necesaria y continua
actualizacin de dichos textos de adaptar los ordenamientos legales -en
este caso en materia en prueba- respecto a los cambios provocados por el
incontenible avance de la tecnologa informtica.
Entre otras cosas: nuevas reglas permiten a las compaas de seguros,
bancos, sociedades de crdito y aquellas instituciones que requieren ar-
chivar numerosos documentos contractuales reemplazarlos por copias que
tengan las calidades de "durabilidad" y de "fidelidad al original" (como el
.uso de microfichas), siempre que no sean susceptibles de modificaciones a
nivel de borraduras o enmendaduras.
Asimismo, se resuelven de manera implcita los problemas suscitados
por la generalizacin de la telecopia, en la que los originales quedan en
manos de los titulares, mientras que las copias, como son ms inalterables,
pueden aportarse en niveles contenciosos o tambin aquellos provocados
por la introduccin de soportes irreversibles tratables por computadora. A
. este respecto, en caso de litigio corresponde a aquel que produce una copia
satisfacer las exigencias legales del caso.
Otra de las reformas versa en cuanto a la no convalidacin de sopor-
tes magnticos como pruebas, esto es, al igual que las copias de calidad
insuficiente, los soportes magnticos no se vean reconocidos en cuanto a
su valor probatorio; sin embargo, stos pueden valer hasta ahora como si
se tratara de elementos de una prueba escrita. Ello les atribuye un carcter
complementario, aunque est sujeto a las valoraciones realizadas por el
juez, quien, sin un apoyo tcnico, no permitira pensar en una ponderacin
pertinente.
Tambin se menciona la aceptacin de nuevos modos de firma, as
como la teletransmisin de documentos por digitalizacin y criptografa.
A nivel mundial hay coincidencia respecto de la importancia y necesi-
dad de reconocimiento de validez jurdica al soporte electrnico para que
la firma electrnica adquiera operatividad. La tendencia general es que
dicha firma sea reconocida por la ley;
304 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE lOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
Estados Unidos
En un principio adopt un sistema menos reglarnentarista, regulndose con
base en la jurisprudencia emanada de los tribunales, surgiendo as normas
federales como la Uniform Business Records as Evidence Act, Voluminous
Writing Exception y la Uniform Rules of Evidence (Archivos de Negocio
Uniformes como Acto de la Evidencia, la Escritura Voluminosa Excepcin
y las Reglas Uniformes de Evidencia); que constituan una excepcin para
la produccin en juicio de la prueba con documento electrnico, que fue
conocida como la Business Records Exception.
El primero en legislar sobre la materia fue el estado norteamericano
de UTAH, que el I de mayo de 1995 sancion la "UTAH Digital Signature
Act", implementando un nuevo uso en la autopista informtica. Ante la
ausencia de una ley modelo, la Ley de la Firma Digital de UTAH se ha
convertido en la referencia obligada para los dems estados, conformando
un esquema regulatorio que brinda efectos legales a la firma digital, un
sistema de doble clave que brinda proteccin, verificacin y autenticacin
a transacciones en lnea (on-Iine), y decide la intervencin de una tercera
parte, que es la autoridad certificante, encargada de emitir los certificados
indispensables para poder utilizar el sistema.
Dicha iniciativa fue luego seguida por la mayora de los estados de la
Unin Americana, que tomaron como modelo tanto esa normativa como la
Gua de Firma Digital (Digital Signature Guidelines) publicada en octubre
de 1995 por The American Bar Associarion's Information Security Com-
mittee (Comit de Seguridad de la Informacin de la Asociacin Ameri-
cana de Abogados).
El l de octubre de 2000 entr en vigor en Estados Unidos la primera
ley nacional sobre firmas digitales. Esta ley concede a la firma digital la
misma validez que a la tradicional escrita sobre papel.
Naciones Unidas
Por las dificultades para llegar a un acuerdo internacional respecto a la ne-
gociacin mediante medios electrnicos, las Naciones Unidas (porconduc-
to de la UNCITRAL) se ha manifestado a favor de una rpida adecuacin
de las legislaciones de cada pas como medida de carcter ms pragmtico.
Por lo anterior, dicho organismo ha emitido un valioso documento, titula-
do Legal Yalue of Computer Records, en el que expresa que las normas o
reglas concernientes a las pruebas relativas a documcntoselectrnicos (si
bien dice registros de computadora) no deben suponer un obstculo para
el uso de las tecnologas emergentes tanto a nivel domstico como inter-
nacional, y seala que las normas redactadas por algunos pases deben
Italia
Francia
SITUACiN INTERNACIONAL 305
superar los problemas que genera el lenguaje empleado, pues incorpora
referencias culturales que todava suponen un freno al desarrollo.
La legislacin Italiana en esta materia est conformada por el Reglamento
de actos, documentos y contratos en forma electrnica aprobado el 5 de
agosto de 1997. El captulo l hace referencia a los principios generales,
dando en su primer artculo un conjunto de definiciones de ]0 que debe
entenderse por documento .informtico, que es la representacin inform-
tica de actos, hechos o datos jurdicamente relevantes; por firma digital, el
resultado del proceso informtico basado en un sistema de claves o llaves
asimtricas (una pblica y otra privada) que permite al firmante mediante
la llave privada, y al destinatario por la llave pblica, respectivamente,
hacer manifiesta y.verificar la proveniencia y la integridad de uno o varios
documentos informticos.
Asimismo, define lo que debe entenderse por llave privada, por llave
pblica, por certificacin, mediante el cual se garantiza la correspondencia
biunvoca entre la llave pblica y el sujeto titular a la que sta pertenece, se
identifica a este ltimo, y se declara el periodo de validez de la citada llave;
por certificador,' el sujeto pblico privado, que efecta la certificacin.
El artculo 5 de este Reglamento trata acerca de la eficacia probatoria
del documento informtico, en el sentido de que el documento informtico
firmado con firmas digitales tiene la eficacia de documento privado y que el
documento informtico revestido de los requisitos previstos en el presente
Reglamento tiene la eficacia prevista en el artculo 2712 del Cdigo Civil.
El artculo 12 refiere la transmisin del documento por va telemuca;
se entiende enviado y recibido al destinatario, si se transmite a la direccin
electrnica por ste declarada, teniendo en cuenta que la fecha y hora de
formacin, de transmisin ode recepcin de un documento informtico
..
redactado de conformidad con las disposiciones del Reglamento ser opo-
nible a terceros, yque la transmisin del documento informtico por va
telemtica con modalidad que asegura la futura recepcin equivale a la
notificacin por medio de correo en los casos permitidos por la ley. Tam-
bin se hace una especial consideracin a los documentos informticos
de las administraciones pblicas, as como la firma de esos documentos
informticos.

Francia es uno de los pases pioneros en este campo, pues el 12 de junio


de 1980 se sancion la ley 80/525, reformando el artculo 1348 del Cdigo
306 CAPiTULO XII, 'VALOR PROBATORIO OE lOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
Civil, establecindose as que el documento electrnico tendra el mismo
valor probatorio que el documento en soporte de papel escrito y firmado
cuando cumpliera determinados requisitos que son inalterabilidad y dura-
bilidad. La doctrina jurisprudencial ha marcado ese 'mismo valor probato-
rio cuando cumplan con los requisitos expresados en la norma referida.
El Cdigo Civil de la Repblica de Francia fue reformado mediante
la Ley nmero 2000-230 de 13 de marzo de 2000, introduciendo modifi-
caciones al captulo VI, De la prueba de las, obligaciones y del pago, en
sus artculos 1315 inciso I y artculo 1316 incisos la 4, refirindose dicha
reforma a la prueba de las nuevas tecnologas de la informacin y de la
firma electrnica.
El nuevo texto expresa lo siguiente:
Artculo 1315. El que reclama el cumplimiento de una obligacin debe pro-
barla. Recprocamente. el que se pretende liberado, debe justificar el pago o
el hecho que produce la extincin de su obligacin.
Artculo 1316. La prueba literal, o prueba por escrito. resulta de un se-
guido de letras, caracteres, cifras o todo otro signo o smbolo dotados de
significado inteligible, cualquiera sea su soporte y sus modalidades de trans-
misin.
Articulo 1316-1. El escrito en forma electrnica est admitido como
prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que
pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea ge-
nerado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad.
Artculo 13162. En el caso en que la ley no haya establecido otros prin-
cipios, y en defecto de acuerdo vlido entre las partes, el juez resuelve los
conflictos de prueba literal determinando por cualquier medio el ttulo ms
vlido. cualquiera sea su soporte.
Artculo 1316-3. El escrito en soporte electrnico tiene la misma fuerza
probatoria que el escritoen soportepapel.
Espaa
La legislacin espaola ha previsto en distintas normas la validez del do-
cumento electrnico y de las comunicaciones telemticas como prueba
documental. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, a los efectos
probatorios, ha de entenderse por documento el escrito, en sentido tradi-
cional, o aquella otra cosa que sin serlo pueda asimilarse al mismo (por
ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un video, una pelcu-
la, etc.), COn un criterio moderno de interaccin de las nuevas realidades
tecnolgicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos
diccionarios como "cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar
algo", siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material,
SITUACiN NACIONAL 307
que es lo que sin duda exige la norma penal. En la actualidad dicha frmu-
la jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida
en el artculo 26 del nuevo Cdigo Penal, segn el cual "A los efectos de
este Cdigo se considera documento todo soporte material que exprese o
incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier
otro tipo de relevancia jurdica".
En lo que respecta a la firma electrnica, el Real Decreto-Ley 14/1999,
de 17 de septiembre, establece un rgimen especfico aplicable a las rela-
ciones telemticas. Este rgimen persigue bsicamente dolar de seguri-
dad a estas relaciones. En 2003 se public la ley de firma electrnica, la
ley 5912003, cuyo contenido coincide en trminos generales con el Real
Decreto-Ley, y por tanto con la Directiva Comunitaria en la que sta se
inspira. El nuevo texto legal introduce algunas modificaciones, reformas,
mejoras, e incluso supresiones, de diversas cuestiones reguladas en el Real
Decreto-Ley 14/1999.
SITUACIN NACIONAL.
Ley del Mercado de Valores
Por reformas del Diario Oficial de la Federacin del 4 de enero de 1990 a
la ley del Mercado de Valores del DF de 2 de enero de 1975 se introdujo
un captulo VIII, referente a la contratacin burstil, llamado contrato de
intermediacin burstil, por virtud del cual la casa de bolsa, en el desem-
peo de su encargo, actuar conforme a las instrucciones del cliente que
reciba el apoderado para celebrar operaciones con el pblico designado
por la propia casa de bolsa, o el que en su ausencia temporal la misma casa
de bolsa designe.
Esto se incluy en la fraccin 11 del artculo 91, que sealaba que a
menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta,
las instrucciones del cliente para la ejecucin de operaciones concretas
o movimiento en la cuerita del mismo podr hacerse de manera escrita,
verbal o telefnica, debindose precisar en todo caso el tipo de operacin
o movimiento, as como el gnero, especie, clase, emisor, cantidad, precio
y cualquier otra caracterstica necesaria para identificar los valores materia
de cada operacin o movimiento de la cuenta.
De igual forma, las partes podrn convenir libremente el uso de carta,
telgrafo, tlex, telefax o cualquier otro medio electrnico, de cmputo o
de telecomunicaciones para el envo, intercambio o en su caso confirma-
cin de las rdenes de la clientela inversionista y dems avisos que deban
darse conforme a lo estipulado en el contrato, as como los casos en que
cualquiera de ellas requiera otra confirmacin por esas vas.
308 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
Lo ms importante para el problema que nos ocupa est plasmado en
la fraccin V del mismo artculo, en el que establecimos y se consigui lo
siguiente:
En el caso en que las partes convengan el uso de medios electrnicos, de .
cmputo o de telecomunicaciones para el envo. intercambio y en su caso
confirmacin de las rdenes y dems avisos que deban darse, habr de preci-
sar las claves de identificacin recproca y las responsabilidades que conlleve
su utilizacin.
Las claves de identificacin que se convenga utilizar conforme a este
artculo sustituirn a la firma autgrafa, por lo que las constancias docu-
mentales o tcnicas en donde aparezcan producirn los mismos efectos
que las leyes otorguen a los documentos escritos por las partes y, en con-
secuencia, tendrn el mismo valor probatorio. Estos preceptos se mantie-
nen en la nueva LMV vigente de DF 30IXII/200S en el artculo 200 fcs.
lIyV.
En los aos noventa se nos invit a participar en una nueva reforma de
esta ley DF 23 julio 1993 por virtud de la cual se introdujo el captulo
X, referido a la automatizacin, que establece, entre otros, que las casas
de bolsa, especialistas burstiles y bolsas de valores, instituciones para el
depsito de valores, instituciones calificadoras de valores y contrapartes
centrales, debern llevar su contabilidad y el registro de sus operaciones en
que intervengan mediante sistemas automatizados (artculo 112).
Dichos sistemas debern reunir, de acuerdo con el artculo 113, una
serie de caractersticas, entre las que destacan:
a) La compatibilidad tcnica con los equipos y programas de la Comi-
sin Nacional Bancaria y de Valores (CNByV).
b) Los asientos contables y registros de operaciones que emanen de di-
chos sistemas, expresados en lenguaje natural o informtico, se emiti-
rn de conformidad con las disposiciones legales en materia probato-
ria, a fin de garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la informa-
cin respecto a la seguridad del sistema empleado.
c) El uso de claves de identificacin en los trminos y con los efectos
sealados en el artculo 91, fraccin V, de dicha ley. '
. Por ltimo, el artculo 116 establece que la informacin contenida en
soportes materiales, o bien provenientes de procesos telemticos, siem-
pre que est validada por la autoridad receptora y la entidad emisora, de
acuerdo con las caractersticas y dentro de los plazos que determine la
autoridad, as como la informacin que cumpliendo con dichos requeri-
mientos se integre a las bases de datos, producirn los mismos efectos que
las leyes otorgan a los documentos originales y, en consecuencia, tendr
igual valor probatorio.
SITUACiN NACIONAL 309
Estos preceptos se retomaron en la ley actual en los arts, 202, 203,
208,210,245 in fine, dando pauta a otras actualizaciones al respecto.
Como podemos ver, desde hace casi veinte mios (y mucho nos honra-
mos en haber sido artfices de ello), los documentos electrnicos ya son
aceptados como medio de prueba y con un valor pleno (almenas en mate-
ria burstil), por lo que nos extraan los triunfalismos sin fundamento de
personas e instituciones que apenas de manera ms reciente han comen-
zado a abordar este tema en especfico.
Reformas legislativas en materia de comercio electrnico
Como se vio en captulos anteriores, en virtud del decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federacin (DOF) el 29 de mayo de 2000,15 se
hicieron reformas a diversos ordenamientos, con el propsito de regular el
comercio electrnico en Mxico.
Al efecto, cabe destacar que en las modificaciones al Cdigo Federal
de Procedimientos Civiles (CFPC), el artculo 289 del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles sealaba de manera expresa los medios de prueba,
pero en la actualidad la redaccin de este artculo ha cambiado, al incluir
la expresin de que "son admisibles como medios de prueba aquellos ele-
mentos que puedan producir conviccin en el nimo del juzgador acerca
de los hechos controvertidos o dudosos".
Entre las modificaciones al Cdigo Federal de Procedimientos Civi-
les, su artculo 2lO-A reconoce como prueba "la informacin generada o
comunicada que conste en medios electrnicos, pticos o en cualquier otra
tecnologa". El numeral contina: "Para valorar la fuerza probatoria dela
informacin a que se refiere el prrafo anterior, se estimar primordial-
mente la confiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunica-
da, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas
obligadas el contenido dc la informacin relativa y ser accesible para su
ulterior consulta."
Por su parle, el Cdigo de Comercio, en su artculo 1205, establece:
"Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que
puedan producir conviccin en el nimo del juzgador acerca de los hechos
controvertidos o dudosos y, en consecuencia, sern lomadas como pruebas
las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos pblicos o
privados, inspeccin judicial, fotografas, facsmiles, cintas cinematogr-
ficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos
]S Vase anexo IV.
310 CAPiTULO XII. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS
y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la
verdad."
Por ltimo, el artculo I298-A, dispone: "Se reconocen como prueba
los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensa-
jes, se estimar primordialmente la confiabilidad del mtodo en que haya
sido generada, archivada, comunicada o conservada."
Es importante sealar que con el decreto (publicado en el DOF el 29
de agosto de 2003) se complementa la regulacin al respecto ya que se
establecen los lineamientos que debern seguirse para la utilizacin de la
firma electrnica, los mensajes de datos, los certificados electrnicos y los
requisitos y obligaciones de los prestadores de servicio de certificacin
(PSC), adoptando bsicamente los principios de la Ley modelo sobre firma
electrnica, de la CNUDMI.
Anexo 1
Compromiso de Tnez
(Adoptado en la Cumbre Mundial sobre
la Sociedad de la Informacin, celebrada
en Tnez, noviembre de 2005)
l. Nosotros, representantes de los pueblos del mundo, reunidos en Tnez del
16 al 18 de noviembre de 2005 con motivo de la segunda fase de la Cumbre
Mundial sobre la Sociedad de la Informacin (CMSI), reiteramos nuestro
apoyo categrico ala Declaracin de Principios de Ginebra y al Pan de
Accin adoptados en la primera fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad
de la Informacin celebrada en Ginebra en diciembre de 2003.
2. Reafirmamos nuestra voluntad y nuestro compromiso de construir una So-
ciedad de la Informacin centrada en la persona, abierta a todos y orientada
al desarrollo, con arreglo a los objetivos y principios de la Carla de las Na-
ciones Unidas, el derecho internacional y el multilateralismo, y respetando
plenamente y apoyando la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
a fin de que todos los pueblos del mundo puedan crear, consultar, utilizar y
compartir la informacin y el conocimiento para alcanzar su pleno potencial
y lograr las metas y los objetivos de desarrollo acordados internacionalmente,
incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
3. Reafirmamos la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrela-
cin de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluido
el derecho al desarrollo, enunciados en la Decluracin de Viena. Tambin
reafirmamos que la democracia, el desarrollo sustentable y el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales, as como el buen gobierno
en todos los niveles son interdependientes y se refuerzan entre s. Resolve-
mos e n ~ s fortalecer el respeto al estado de derecho en los asuntos interna-
cionales y nacionales.
4. Reafirmamos los prrafos 4, 5 Y55 de la Declaracin de Principios de Gi-
nebra. Reconocemos que la libertad de expresin y la libre circulacin de la
informacin, las ideas y los conocimientos son esenciales para la Sociedad de
lalnfonnacin y benficos para el desarrollo.
312 ANEXO I
5. La Cumbre de Tnez constituye para nosotros una oportunidad excepcional
de crear mayor conciencia acerca de las ventajas que las tecnologas de la
informacin y la comunicacin (TIC) pueden aportar a la humanidad y de
la manera como pueden transformar las actividades y la vida de las personas,
adems de su interaccin, despertando as mayor confianza en el futuro.
6. Esta cumbre constituye una etapa importante en los esfuerzos desplegados
en todo el mundo para erradicar la pobreza y alcanzar las metas y objetivos
de desarrollo acordados internacionalmente, incluidos los Objetivos de De-
sarrollo del Milenio. Mediante las decisiones adoptadas en Ginebra, hemos
establecido un vnculo coherente a largo plazo entre el proceso de la CMSr
y otras importantes conferencias y cumbres relevantes de las Naciones Uni-
das. Invitamos a los gobiernos, al sector privado, a la sociedad civil y a las
organizaciones internacionales a aunarse para implementar los compromisos
enunciados en la Declaracin de Principios y Plan de Accin de Ginebra.
En este contexto, adquieren especial relevancia los resultados de la Cumbre
Mundial de 2005 celebrada recientemente sobre el examen de la puesta en
marcha de la Declaracin del Mlenio..
7. Reafirmamos los compromisos contrados en Ginebra, que reforzamos en
Tnez al hacer hincapi en los mecanismos financieros destinados a colmar
la brecha digital, en el gobierno de internet y cuestiones afines, as como en
el seguimiento y la implementacin de las decisiones de Ginebra y Tnez,
indicadas en la Agenda de Tnez para la Sociedad de la Informacin.
8. Aunque reafirmamos las importantes funciones y responsabilidades de todas
las partes interesadas, segn se indica en el prrafo 3 del Plan de Accin de
Ginebra, reconocernos el papel y la responsabilidad fundamental de los go-
biernos en el proceso de la CMSI.
9. Reafirmamos la decisin de proseguir nuestra bsqueda para garantizar que
todos se beneficien de las oportunidades que puedan brindar las TIC, recor-
dando que. los gobiernos, el sector privado, la sociedad civil, las Naciones
Unidas y otras organizaciones internacionales deben colaborar para acrecen-
tar el acceso a la infraestructura y las tecnologas de la informacin y la co-
municacin. as como a la informacin y al conocimiento, crear capacidades,
incrementar la confianza y la seguridad en cuanto a la utilizacin de las TIC,
crear un entorno habilitador en todos los niveles. desarrollar y ampliar las
aplicaciones TIC, promover y respetar la diversidad cultural, reconocer el co-
metido de los medios de comunicacin, abordar las dimensiones ticas de la
Sociedad de la Informacin y alentar la cooperacin internacional y regional.
Confirmamos que stos son los principios clave de la construccin de una
Sociedad de la Informacin integradora. cuya elaboracin ha sido enunciada
en la Declaracin de Principios de Ginebra.
10. Reconocemos que el acceso a la informacin y el intercambio y la creacin
de conocimientos contribuyen de manera significativa a fortalecer el desarro-
llo econmico, social y cultural, lo que ayuda a todos los pases a alcanzar las
metas y los objetivos de desarrollo acordados internacionalmente. en especial
los de la Declaracin del Milenio. Este proceso se podr mejorar si se elimi-
nan las barreras que impiden el acceso universal, ubicuo, equitativo y asequi-
ble a la informacin. Subrayamos la importancia de eliminar estas barreras
ANEXO I 313
con el fin de colmar la brecha digital. especialmente las que impiden alcanzar
el pleno desarrollo econmico, social y cultural de los pases y el bienestar de
su gente, sobre todo en los pases en desarrollo.
11. Por otra parte, las TIC hacen posible que una poblacin sumamente ms nu-
merosa que en cualquier otro momento del pasado participe en la amplia-
cin y el intercambio de las bases del conocimiento humano, y contribuyen
a su crecimiento en todos los mbitos de la actividad humana, as como a
su aplicacin a la educacin, la salud y la ciencia. Las TIC tienen enormes
posibilidades de acrecentar el acceso a una educacin de calidad, favorecer la
alfabetizacin y la educacin primaria universal, adems de facilitar el proce-
so de aprendizaje, que sentar de esa forma las bases para la creacin de una
Sociedad de la Informacin totalmente integradora y orientada al desarrollo
y de una economa del conocimiento que respete la diversidad cultural y lin-
gstica. . .
12. Insistimos en que la adopcin de las TIC por las empresas desempea un
papel fundamental en el crecimiento econmico. El mayor crecimiento y pro-
ductividad que generan inversiones bien realizadas en las TIC puede conducir
a un aumento del comercio y a empleos ms numerosos y mejores. Por este
motivo, las polticas de desarrollo empresarial y las relativas al mercado del
trabajo desempean un papel fundamental en la' adopcin de las TIC. Invita-
mos a los gobiernos y al sector privado a mejorar la capacidad de las peque-
as, medianas y microempresas (PMYME), ya que ofrecen el mayor nmero
de puestos de trabajo en la mayora de las economas. En colaboracin con
las partes interesadas, crearemos un marco poltico. jurdico y reglamentario
que propicie la actividad empresarial, en particular para las pequeas, media-
nas y microempresas.
13. Reconocemos tambin que la revolucin de las TIC puede tener enormes
consecuencias positivas como instrumento del desarrollo sustentable. Ade-
ms, un entorno habilitador apropiado, que exista a escala nacional e interna-
cional, podra impedir el aumento de las divisiones sociales y econmicas y
deJas disparidades entre los pases, las regiones y los individuos ricos, y los
pases, regiones e individuos pobres, incluidas las existentes entre hombres y
mujeres.
14. Reconocemos asimismo que, adems de crear la infraestructura TIC, se ha de
insistir de manera adecuada 'en desarrollar las capacidades humanas y crear
aplicaciones TIC y contenidos digitales en idioma .local, cuando proceda, a
fin de garantizar un planteamiento amplio de la fundacin de una Sociedad de
la Informacin mundial.
15. Reconocemos los principios de acceso universal y sin discriminacin a las
TIC para todas las naciones, la necesidad de tener en cuenta el nivel de desa-
rrollo social y econmico de cada pas, y respetamos la orient.acin hacia el
desarrollo de la Sociedad de la Informacin, para subrayar que las TIC son un
instrumento eficaz destinado a promover la paz, la seguridad y la estabilidad,
as como para propiciar 'la democracia, la cohesin social, el buen gobierno y
el estado de derecho en los planos regional, nacional e internacional. Se pue-
den utilizar las TIC para promover el crecimiento econmico y el desarrollo
de las empresas. El ,desarrollo de infraestructuras, la creacin de capacidades
314 ANEXO I
humanas, la seguridad de la informacin y la seguridad de la red son de-
cisivos para alcanzar esos objetivos. Adems, reconocemos la necesidad de
afrontar eficazmente las dificultades y amenazas que representa la utilizacin
de las TIC para fines que no corresponden a los objetivos de mantener la
estabilidad y seguridad internacionales y podran afectar negativamente
la integridad de la infraestructura dentro de los Estados, en detrimento de su
seguridad. Es necesario evitar que se abuse de las tecnologas y de los recur-
sos de la informacin para fines delictivos y terroristas. respetando siempre
los derechos humanos.
16. Asimismo, nos comprometemos a evaluar y a seguir de cerca los progresos
hacia el cierre de la brecha digital, teniendo en cuenta los diferentes niveles
de desarrollo. con miras a lograr las metas y objetivos de desarrollo interna-
cionalmente acordados, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio, y
a evaluar la eficacia de la inversin y los esfuerzos de cooperacin internacio-
nal encaminados a constituir la Sociedad de la Informacin.
17. Instamos a los gobiernos a que utilicen el potencial de las TIC para generar
sistemas pblicos de informacin acerca de leyes y reglamentos, en los que
se considere un desarrollo mayor de los puntos de acceso pblicos y se apoye
una amplia disponibilidad de esta informacin.
18. Por tanto, nos esforzaremos en promover sin tregua el acceso universal. ubi-
cuo, equitativo y asequible a las TIC, incluidos el diseo universal y las tec-
nologas auxiliares para todos, con atencin especial a los discapacitados. en
todas partes, con objeto de garantizar una distribucin ms uniforme de sus
beneficios entre las sociedades y dentro de cada una de ellas, y de reducir la
brecha digital a fin de crear oportunidades digitales para todos y beneficiarse
del potencial que brindan las TIC para el desarrollo.
19. La comunidad internacional debe tomar las medidas necesarias para garan-
tizar que todos los pases del mundo dispongan de un acceso equitativo y
asequible a las TIC, a fin de que sus beneficios en los campos del desarrollo
socioeconmico y del cierre de la brecha digital sean verdaderamente inte-
gradores.
20. Para ello, daremos especial atencin a las necesidades particulares de los
grupos marginados y vulnerables de la sociedad, entre ellos los emigrantes
e inmigrantes, los desplazados internos, los refugiados, los desempleados,
las personas desfavorecidas, las minoras, los pueblos nmadas, las personas
inayores y los discapacitados.
21. Con esa finalidad, tendremos especial atencin en las necesidades particu-
lares de los habitantes de los pases en desarrollo, de las naciones con eco-
nomas en transicin, de los pases menos desarrollados, de los pequeos
Estados insulares en desarrollo, de las naciones en desarrollo sin litoral, de
los pases pobres muy endeudados, de las naciones y territorios ocupados, y
de los pases que an se recuperan de conflictos o de catstrofes naturales.
22. En la evolucin de la Sociedad de la Informacin se debe dar una atencin
especial a la situacin particular de los pueblos indgenas, as corno a la pre-
servacin de su patrimonio y de su legado cultural.
23. Reconocemos la existencia en la sociedad de una brecha entre los gneros
que forma parte del mbito digital, y reafirmamos nuestro compromiso con
ANEXO I 315
la promocin de la mujer y con una perspectiva de igualdad de gnero, a
fin de que podamos superar esta brecha. Adems, reconocemos que la plena
participacin de las mujeres en la Sociedad de la Informacin es necesaria
para garantizar la integracin y el respeto de Jos derechos humanos dentro de
ella. Animamos a todas las partes interesadas a respaldar la participacin
de la mujer en los procesos de adopcin de decisiones y a contribuir a la
conformacin de lodos los mbitos de la Sociedad de la Informacin en los
niveles internacional, regional y nacional.
24. Reconocemos el papel que desempean las TIC en la proteccin y en la me-
jora del progreso de los nios. Reforzaremos las medidas de proteccin de
los nios contra cualquier tipo de abuso y las de defensa de sus derechos en el
contexto de las TIC, En ese contexto, insistimos en que el inters de los nios
es el factor primordial.
25. Reafirmamos nuestro compromiso con la capacitacin de los jvenes como
contribuyentes clave para constituir una sociedad de informacin integrado-
ra. Fomentaremos activamente la contratacin de jvenes para programas de
desarrollo innovadores basados en las TIC y ampliaremos las oportunidades
de participacin de la juventud en procesos de ciberestrategia.
26. Reconocemos la importancia de las aplicaciones y contenidos creativos para
colmar la brecha digital y para contribuir a alcanzar las metas y los objetivos
de desarrollo acordados internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desa-
rrollo del Milenio.
27. Reconocemos que el acceso equitativo y sustentable a la informacin requie-
re poner en prctica estrategias para conservar a largo plazo la informacin
digital que se crea.
28. Reafirmarnos nuestro deseo de construir redes TIC y desarrollar aplicaciones,
en asociacin con el sector privado, basadas en normas abiertas o compatibles
que sean asequibles y accesibles para todos, disponibles en cualquier lugar,
en cualquier momento, para cualquier persona y sobre cualquier dispositivo,
conducentes a una red ubicua.
29. Nuestra conviccin es que los gobiernos, el sector privado, la sociedad civil,
las comunidades cientfica y acadmica, as como los usuarios puedan utilizar
diversas tecnologas y modelos de concesin de licencias, incluidos los siste-
mas protegidos y los de cdigo abierto y libre, de acuerdo con sus intereses y
con la necesidad de disponer de servicios fiables y aplicar programas eficaces
para los ciudadanos. Considerando la importancia del software protegido en
los mercados de los pases, reiteramos la necesidad de fomentar y promover
el desarrollo colaborativo, las plataformas interoperativas y el software de c-
digo abierto y libre de tal manera que refleje las posibilidades de los diversos
modelos de software principalmente para programas educativos, cientficos y
de inclusin digital.
30. Reconociendo que la mitigacin de los desastres puede contribuir significa-
tivamente a estimular el desarrollo sustentable y la reduccin de la pobreza, .
reafirmamos nuestro compromiso para aprovechar las capacidades y el poten-
cial de las TIC mediante la promocin y el fortalecimiento de la cooperacin
en los niveles nacional, regional e internacional.
316 ANEXO I
31.. Nos comprometemos a trabajar juntos con miras l poner en marcha la Agenda
de Solidaridad Digital, segn se estipula en el prrafo 27 del Plan de Accin
de Ginebra. La plena y rpida implementacin de dicha Agenda, observando
el buen gobierno en todos los niveles, requiere en particular una solucin
oportuna, eficaz; amplia y duradera a los problemas relacionados con las deu-
das de los pases en desarrollo cuando as convenga, as como un sistema de
comercio multilateral universal, reglado, abierto, no discriminatorio y equi-
tativo, que tambin pueda estimular el desarrollo en todo el mundo, de tal
forma que beneficie a los pases en todas las etapas de desarrollo, adems de
buscar y aplicar eficazmente soluciones y mecanismos concretos de carcter
internacional, con el fin de aumentar la cooperacin internacional y la ayuda
para colmar la brecha digital.
32. Nos comprometemos adems a promover la inclusin de todos los pueblos en
la Sociedad de la Informacin mediante el desarrollo y la utilizacin de los
idiomas indgenas y locales en las TIC. Seguiremos esforzndonos en pro-
teger y promover la diversidad cultural, as como las identidades culturales,
dentro de la Sociedad de la Informacin.
33. Reconocernos que, aunque la cooperacin tcnica puede ser de utilidad,
la creacin de capacidades a todos los niveles es necesaria para velar por la
disponibilidad de la experiencia de los conocimientos institucionales e indi-
viduales requeridos.
34. Reconocernos la necesidad de contar con recursos tanto humanos como fi-
nancieros y nos esforzaremos por movilizarlos, de acuerdo con el Captulo
Dos de la Agenda de Tnez para la Sociedad de la Informacin, con el fin
de incrementar la utilizacin de las TIC para el desarrollo y llevar a cabo los
planes a corto, medio y largo plazos destinados a crear la Sociedad de la In-
formacin, en seguimiento e implementacin de los resultados de la CMSI.
35. Reconocemos el papel protagonista de la poltica pblica en el establecimien-
to del marco en el cual se pueden movilizar los recursos.
36. Valoramos las posibilidades que ofrecen las TIC para fomentar la paz y pre-
venir connietos que, entre otras cosas, afectan negativamente el logro de los
objetivos de desarrollo. Las TIC pueden usarse para identificar situaciones
de conflicto mediante sistemas de alerta temprana con objeto de prevenirlos,
fomentar su resolucin pacfica. prestar apoyo a las actividades humanitarias
(entre ellas la proteccin de los civiles en los conflictos armados), facilitar las
tareas de mantenimiento de la paz y colaborar en la consolidacin de la paz
despus de los conflictos y la reconstruccin.
37. Estamos persuadidos de que nuestros objetivos pueden lograrse mediante la
participacin, la cooperacin y la asociacin de los gobiernos y otras partes
interesadas (es decir, el sector privado, la sociedad civil y las organizaciones
internacionales), y de que la cooperaci6n y la solidaridad internacional en
todos los niveles son indispensables para que los frutos de la Sociedad de la
Informacin beneficien a todos.
38. No debemos poner fin a nuestros esfuerzos una vez concluida la cumbre. El
origen de la sociedad mundial de la informacin a la que todos contribuimos
ofrece oportunidades cada vez mayores para todas las personas y para una
ANEXO I 317
comunidad mundial integradora, inimaginables apenas unos aos atrs. De-
bemos aprovecharlas hoy y apoyar su desarrollo y progreso futuros.
39. Reafirmamos nuestra decidida resolucin de desarrollar y aplicar una res-
puesta eficaz y sustentable a los retos y oportunidades para construir una
Sociedad de la Informacin verdaderamente mundial en beneficio de todos
nuestros pueblos.
40. Estamos convencidos de que se aplicarn completa y oportunamente las de-
cisiones adoptadas en Ginebra y en TI1CZ como se indica en la Agenda de
Tnez para la Sociedad de la lnjormacin.
Anexo 11
Reformas al artculo sexto de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF
del 20 de.julio y 13 de noviembre de 2007), a
la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica Gubernamental (extracto del
DOF del 11 dejunio de 2002) ya los Lineamientos
de Proteccin de Datos Personales expedidos por
ellFAl
(DOF del 30 de de 2005)
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS
Artculo 60. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin
judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; el derecho de rpli-
ca ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin
ser garantizado por el Estado.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los
Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias. se
regirn por los siguientes principios y bases:
1. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano
y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser re-
servada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que
320 ANEXO 11
fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el
principio de mxima publicidad.
n. La informacin que se refiere a la vida privada y los.datos personales ser
protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes.
IIl. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su uti-
lizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos per-
sonales o a la rectificacin de stos.
IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos
de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciaran ante rganos
u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de
gestin y de decisin.
V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos ad-
ministrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos
disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores
de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos.
VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern
hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen
a personas fsicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin
pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.
Transitorios
Primero. El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente al de su publicacin
en el Diario Oficial de la Federacin.
Segundo. La Federacin, los Estados y el Distrito Fedral, en sus respectivos
mbitos de competencia, debern expedir las leyes en materia de acceso a la infor-
macin pblica y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesa-
rias, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este Derecho.
Tercero. La Federacin, los Estados y el Distrito Federal debern contar con
. sistemas electrnicos para que cualquier persona pueda hacer uso remoto de los
mecanismos de acceso a la informacin y de los procedimientos de revisin a los
que se refiere este Decreto, a ms tardar en dos aos a partir de la entrada en vigor
del mismo. Las leyes locales establecern lo necesario para que los municipios
con poblacin superior a setenta mil habitantes y las demarcaciones territoriales
del Distrito Federal cuenten en el mismo plazo con los sistemas electrnicos res-
pectivos.
Mxico, D.F., a Hdejunio de 2007. Sen. Manlio Fabio Beltrones Rivera.
Presidente. Sen. Javier Orozco Gmez, Secretario. Rbricas."
En cumplimiento de lo dispuesto por la fraccin 1del Artculo 89 de la Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicacin
y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo
Federal, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a los dieciocho das del mes de
ANEXO 11 321
julio de dos mil siete- Felipe de Jess Caldern Hinojosa. Rbriea. El Secretario
de Gobernacin, Francisco Javier Ramrez Acua. Rbrica.
LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA YACCESO
A LA INFORMACIN PBLICA GUBERNAMENTAL
Ttulo primero
Disposiciones comunes para los sujetos obligados
Captulo IV
Proteccin de datos personales
Articulo 20. Los sujetos obligados sern responsables de los datos personales y,
en relacin con stos, debern:
l. Adoptar los procedimientos adecuados para recibir y responder las solici-
tudes de acceso y correccin de datos, as como capacitar a los servidores
pblicos y dar a conocer informacin sobre sus polticas en relacin con
la proteccin de tales datos, de conformidad con los lineamientos que al
respecto establezca el Instituto o las instancias equivalentes previstas en el
artculo 61;
n. Tratar datos personales s610 cuando stos sean adecuados, pertinentes y no
excesivos en relacin con los propsitos para los cuales se hayan obtenido;
In. Poner a disposicin de los individuos, a partir del momento en el cual se
recaben datos personales, el documento en el que se establezcan los prop-
sitos para su tratamiento, en trminos de los lineamientos que establezca el
Instituto o la instancia equivalente a que se refiere el articulo 61;
.Iv, Procurar que los datos personales sean exactos y actualizados;
V. Sustituir, rectificar o completar, de oficio, los datos personales que fueren
inexactos, ya sea total o parcialmente, o incompletos. en el momento en que
tengan conocimiento de esta situacin, y
Vl. Adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos per-
sonales y eviten su alteracin, prdida, transmisin y acceso no autorizado.
Artculo 21. Los sujetos obligados no podrn difundir, distribuir o comer-
cializar los datos personales contenidos en los sistemas de informacin, desarro-
llados en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado el consentimiento
expreso, por escrito o por un medio de autenticacin similar, de los individuos a
que haga referencia la informacin. .
Artculo 22. No se requerir el consentimiento de los individuos para propor-
cionar los datos personales en los siguientes casos:
322 ANEXO 11
1. Los necesarios para la prevencin o el diagnstico mdico, la prestacin de
asistencia mdica o la gestin de servicios de salud y no pueda rccabarse su
autorizacin;
n. Los necesarios por razones estadsticas, cientficas o de inters general pre-
vistas en la ley, previo procedimiento por el cual no puedan asociarse los
datos personales con el individuo a quien se refieran:
lII. Cuando se transmitan entre sujetos obligados o entre dependencias y enti-
dades, siempre y cuando los datos se utilicen para el ejercicio de facultades
propias de los mismos;
IV. Cuando exista una orden judicial;
V. A terceros cuando se contrate la prestacin de un servicio que requiera el
tratamiento de datos personales. Dichos terceros no podrn utilizar los datos
personales para propsitos distintos a aquellos para los cuales Se les hubie-
ren transmitido, y
y 1. En los dems casos que establezcan las leyes.
Artculo 23. Los sujetos obligados que posean, por cualquier ttulo, siste-
mas de datos personales, debern hacerlo del conocimiento del Instituto o de las
instancias equivalentes previstas en el artculo 61, quienes mantendrn un listado
actualizado de los sistemas de datos personales.
Artculo 24. Sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes, slo los interesa-
dos o sus representantes podrn solicitar a una unidad de enlace o su equivalente,
previa acreditacin, que les proporcione los datos personales que obren en un
sistema de datos personales. Aqulla deber entregarle, en un plazo de diez das
hbiles contados desde la presentacin de la solicitud, en formato comprensible
para el solicitante, la informacin correspondiente, o bien, le comunicar por es-
crito que ese sistema de datos personales no contiene los referidos al solicitante.
La entrega de los datos personales ser gratuita, debiendo cubrir el individuo
nicamente los gastos de envo de conformidad con las tarifas aplicables. No obs-
tante, si la misma persona realiza una nueva solicitud respecto del mismo sistema
de datos personales en un periodo menor a doce meses a partir de la ltima solici-
tud, los costos se determinarn de acuerdo con lo establecido en el artculo 27.
Artculo 25. Las personas interesadas o sus representantes podrn solicitar,
previa acreditacin, ante la unidad de enlace o su equivalente, que modifiquen sus
datos que obren e,n cualquier sistema de datos personales. Con tal propsito, el
interesado deber entregar una solicitud de modificaciones a la unidad de enlace
o su equivalente, que seale el sistema de datos personales, indique las modifica-
ciones por realizarse y aporte la documentacin que motive su peticin. Aqulla
deber entregar al solicitante, en un plazo de 30 das hbiles desde la presentacin
de la solicitud, una comunicacin que haga constar las modificaciones o bien, le
informe de manera fundada y motivada las razones por las cuales no procedieron
las modificaciones.
Artculo 26. Contra la negativa de entregar o corregir datos personales, pro-
ceder la interposicin del recurso a que se refiere el artculo 50. Tambin proce-
der en el caso de falta de respuesta en los plazos a que se refieren los artculos
24 y 25.
ANEXO11 323
LINEAMIENTOS DE PROTECCIN DE DATOS
PERSONALES (IFAI)
Captulo 1
Disposiciones generales
Objeto y mbito de aplicacin
Primero. Los presentes Lineamientos tienen por objeto establecer las polticas
generales y procedimientos que debern observar las dependencias y entidades de
la Administracin Pblica Federal para garantizar a la persona la facultad de de-
cisin sobre el uso y destino de sus datos personales, con el propsito de asegurar
su adecuado tratamiento e impedir su transmisin ilcita y lesiva para la dignidad
y derechos del afectado.
Para tal efecto, este ordenamiento establece las condiciones y requisitos
mnimos para el debido manejo y custodia de los sistemas de datos que se en-
cuentren en posesin de la Administracin Pblica Federal en el ejercicio de sus
atribuciones.
Elementos de ~ datos personales
Segundo. A efecto de determinar si la informacin que posee una dependencia o
entidad constituye un dato personal, debern agotarse las siguientes condiciones:
l. Que la misma sea concerniente a una persona fsica, identificada o identifica-
ble, y
2. Que la informacin se encuentre contenida en sus archivos.
Definiciones
Tercero. Para efectos de la aplicacin de los presentes Lineamientos, adems de las
definiciones establecidas en los artfculos.Bo. de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, 20. de su Reglamento, y las re-
feridas en los Lineamientos expedidos por el Instituto, publicados en el Diario Ofi-
cial de la Federacin e125 de agosto de 2003 y 6 de abril de 2004, se entender por:
l. Destinatario. Cualquier persona fsica o moral pblica o privada que re-
cibe datos personales.
IJ, Encargado. El servidor pblico o cualquier otra persona fsica o moral
facultado por un instrumento jur.dico o expresamente autorizado por el
Responsable para llevar a cabo el tratamiento fsico o automatizado de los
datos personales.
IIJ, Sistema "Persona". Aplicacin informtica desarrollada por el Instituto
para mantener actualizado el listado de los sistemas de datos personales
que posean las dependencias y entidades para registrar e informar sobre
las transmisiones, modificaciones y cancelaciones de los mismos.
324 ANEXO 11
IV Responsable. El servidor pblico titular de la unidad administrativa de-
signado por el titular de la dependencia o entidad, que decide sobre el tra-
tamiento fsico o automatizado de datos personales, as como el contenido
y finalidad de los sistemas de datos personales.
V. Titular de los datos. Persona fsica a quien se refieren los datos persona-
.les que sean objeto de tratamiento.
Ve. Transmisin. Toda entrega total o parcial de sistemas de datos personales
realizada por las dependencias y entidades a cualquier persona distinta al
titular de los datos, mediante el uso de medios fsicos o electrnicos tales
comolu interconexin de computadoras. interconexin de bases de datos,
acceso a redes de telecomunicacin, as como a travs de la utilizacin de
cualquier otra tecnologa que lo permita.
VII. Transmisor. Dependencia o entidad que posee los datos personales objeto
de la transmisin.
VIII. Tratamiento. Operaciones y procedimientos fsicos o automatizados que
permitan recabar, registrar, reproducir, conservar, organizar, modificar,
transmitir y cancelar datos personales.
[X. Usuario. Servidor pblico facultado por un instrumento jurdico o expre-
samente autorizado por el Responsable que utiliza de manera cotidiana
datos personales para el ejercicio de sus atribuciones, por lo que accede a
los sistemas de datos personales, sin posibilidad de agregar o modificar su
contenido.:
Sistema de datos personales
Cuarto. Un sistema de datos personales constituye el conjunto ordenado de datos
personales que estn en posesin de una dependencia o entidad, con independen-
cia de su forma de acceso, creacin, almacenamiento u organizacin.
Los sistemas de datos personales podrn distinguirse entre fsicos y automa-
tizados. definindose cada uno de ellos de la siguiente- forma:
a) Fisicos: Conjunto ordenado de datos que para su tratamiento estn conteni-
dos en registros manuales, impresos, sonoros, magnticos, visuales u hol.o-
grficos.
IJ) Automatizados: Conjunto ordenado de datos que para su tratamiento han sido
o estn sujetos a un tratamiento informtico y que por ende requieren de una
herramienta tecnolgica especfica para su acceso, recuperacin o tratamiento.
Captulo 11
Principios rectores de la proteccin de los datos personales
Principios de, la proteccin de datos personales
Quinto. En el tratamiento de datos personales, las dependencias y entidades de-
bern observar-los principios de licitud, calidad, acceso y correccin, de informa-
cin, seguridad, custodia y consentimiento para su transmisin,
ANEXO" 325
Licitud
Sexto. La posesin de sistemas de datos personales deber obedecer exclusiva-
mente a las atribuciones legales o reglamentarias de cada dependencia o entidad y
debern obtenerse a travs de los medios previstos en dichas disposiciones.
Los datos personales debern tratarse nicamente para la finalidad para la
cual fueron obtenidos. Dicha finalidad debe ser determinada y legtima.
Calidad de los datos
Sptimo. El tratamiento de datos personales deber ser exacto, adecuado, per-
tinente y no excesivo, respecto de las atribuciones legales de la dependencia o
entidad que los posea.
Acceso y correccin
Octavo. Los sistemas de datos personales debern almacenarse de forma tal que
permitan el ejercicio de los derechos de acceso y correccin previstos por la Ley,
el Reglamento y los Lineamientos emitidos por el Instituto.
De informacin
Noveno. Se deber hacer del conocimiento del Titular de los datos, al momento
de recabarlos y de forma escrita, el fundamento' y motivo de ello, as como los
propsitos para los cuales se tratarn dichos datos.
Seguridad
Dcimo. Se debern adoptar las medidas necesarias para garantizar la integridad,
confiabilidad, confidencialidad y disponibilidad de los datos personales mediante
acciones que eviten su alteracin, prdida, transmisin y acceso no autorizado.
Custodia y cuidado de la informacin
Undcimo. Los datos personales sern debidamente custodiados y los Responsa-
bles, Encargados y Usuarios debern garantizar el manejo cuidadoso en su trata-
miento.
Consentimiento para la transmisin
Duodcimo. Toda transmisin de datos personales deber contar con el consent-
mient.odel Titular de los datos, mismo que deber otorgarse en forma libre, expre-
sa e informada, salvo lo dispuesto en el Lineamiento vigesimosegundo.
326 ANEXQtI
Captulo In
Del tratamiento
Tratamiento exacto, adecuado, pertinente y no excesivo
Decimotercero. A efecto de cumplir con el principio de calidad a que se refiere el
Lineamiento Sptimo, se considera que el tratamiento de datos personales es:
a) Exacto:.Cuando los datos personales se mantienen actualizados de manera tal
que no alteren la veracidad de la informacin que traiga como consecuencia
que el Titular de los datos se vea afectado por dicha situacin;
b) Adecuado: Cuando se observan las medidas de seguridad aplicables;
e) Pertinente: Cuando es realizado por el personal autorizado para el cumpli-
miento de las atribuciones de las dependencias y entidades que los hayan
recabado, y
el) No excesivo: Si la informacin solicitada al Titular de los datos es estric-
tamente la necesaria para cumplir con los fines para los cuales se hubieran
recabado.
Correccin de oficio
Decimocuarto. En caso de que los Responsables, Encargados o Usuarios detecten
que hay datos personales inexactos debern, de oficio, actualizarlos en el mo-
mento en que tengan conocimiento de la inexactitud de los mismos, siempre que
posean los documentos que justifiquen la actualizacin.
Conservacin de los datos
Decimoquinto. Los datos personales que hayan sido objeto de tratamiento y no
contengan valores histricos. cientficos, estadsticos o contables debern ser da-
dos de baja por las dependencias y entidades, o bien, los que contengan dichos va-
lores sern objeto de transferencias secundarias, de conformidad con lo estableci-
do por los catlogos de disposicin documental a que se refieren los Lineamientos
Generales para la organizacin y conservacin de archivos de las Dependencias y
Entidades de la Administracin Pblica Federal, teniendo en cuenta los siguientes
plazos:
a) El que se haya establecido en el formato fsico o electrnico por el cual se
recabaron;
b) El establecido por las disposiciones aplicables;
e) El establecido en los convenios formalizados entre una persona y la depen-
dencia o entidad, y
) El sealado en los casos de transmisin.
ANEXO11 327
Condiciones tcnicas
Decimosexto. Los datos personales slo podrn ser tratados en sistemas de datos
personales que renan las condicionesde seguridad establecidas en los presentes
Lineamientos y las dems disposiciones aplicables.
Informacin al titular de los datos
Decimosptimo. En el momento en que se recaben datos personales, la dependen-
cia o entidad deber hacer del conocimiento al Titular de los datos tanto en los
formatos fsicos como en los electrnicos utilizados para ese fin, lo siguiente:
a) La mencin de que los datos recabados sern protegidos en trminos de lo
dispuesto por la Ley;
b) El fundamento legal para ello, y
e) La finalidad del Sistema de datos personales.
Modelo de leyenda para informar al titular de los datos
Decimoctavo. Sin perjuicio de que las dependencias y entidades elaboren sus pro-
pios formatos para informar al Titular de los datos lo establecido por el Linea-
miento anterior, podrn utilizar el siguiente modelo:
Los datos personales recabados sern protegidos y sern incorporados y tra-
tados en el Sistema de datos personales (indicar nombre'}, con fundamento en
tindicarr} y cuya finalidad es (describirta'), el cual fue registrado en el Listado de
sistemas de datos personales ante e/Instituto Federal de Acceso a la lnformacin
Pblica (www.ifai.org.mx), y podrn ser transmitidos a (indicar"), con la finali-
dad de (indicar"}, adems de otras transmisiones previstas en/a Ley. J Unidad
Administrativa responsable del Sistema de datos personales es (indicark/'), y la
direccin donde el interesado podr ejercer los derechos de acceso y correccin
ante la misma es (indicarlo'}, Lo anterior se informa en cumplimiento del Deci-
mosptmo de los Lineamientos de Proteccin de Datos Persona/es, publicados en
el Diario Oficial de la Federacin (incluir fecha").
Otros medios para recabar los datos
Decimonoveno. Las dependencias y entidades que recaben datos personales a
travs de un servicio de orientacin telefnica, ti otros medios o sistemas, debern
1 Indicar el nombre del sistema de datos personales.
2 Sealar el fundamento legal que faculta a la dependencia o entidad para recabar los datos persona-
les en el sistema de datos personales.
Describir la finalidad del sistema de datos personales.
4 Indicar las personas u organismos a los que podrn transmitirse los datos personales contenidos en
cl sistema de datos personales.
5 Describir la finalidad de la transmisin.
ti Sealar el nombre de la unidad administrativa responsable del sistema de datos personales.
'Indicar la direccin de la unidad de enlace de la dependencia o entidad que posee el sistema de
datos personales.
Anotar la fecha de publicacin en el Diario Oficial di! la Federacin de los presentes Lineamientos.
328 ANEXO 11
establecer un mecanismo por el que se informe previamente a los particulares
que sus datos personales sern recabados, In finalidad de dicho acto as como el
tratamiento al cual sern sometidos, cumpliendo con lo establecido en el Decimo-
sptimo de los presentes Lineamientos.
Disociacin de datos
Vigsimo. La disociacin consiste en el procedimiento por el cual los datos perso-
nales no pueden asociarse al Titular de stos, ni permitir, por su estructura, conte-
nido o grado de desagregacin, la identificacin individual del mismo.
El tratamiento de datos personales para fines estadsticos deber efectuarse
mediante la disociacin de los datos, de conformidad con la Ley de Informacin
Estadistica y Geogrfica, as como las dems disposiciones aplicables.
Tratamiento de datos por terceros
Vigesimoprimero. Cuando se contrate a terceros para que realicen el tratamiento
de datos personales. deber estipularse en el contrato respectivo la implementa-
cin de medidas de seguridad y custodia previstas en los presentes Lineamien-
tos, en la normatividad aplicable a las dependencias y entidades contratantes, as
como la imposicin de penas convencionales por su incumplimiento.
Captulo IV
De la transmisin
Transmisin sin consentimiento del titular de los datos
Vigesimosegundo. Las dependencias y entidades podrn transmitir datos perso-
nales sin el consentimiento del Titular de los datos, en los casos previstos en el
artculo 22 de la Ley. Asimismo, debern otorgar acceso a aquellos datos que no
se consideran como confidenciales por ubicarse en los supuestos establecidos por
sus artculos 7,12 Y 18 ltimo prrafo.
Transmisin con el consentimiento del titular de los datos
Yigesimotercero. Para los efectos del artculo 21 de la Ley y en los casos no
previstos por el artculo 22 de la Ley, las dependencias y entidades slo podrn
transmitir datos personales cuando:
a) As lo prevea de manera expresa una disposicin legal. y
b) Medie el consentimiento expreso de los titulares.
Consentimiento
vgesimocuarto. Para la transmisin de los datos, el consentimiento del Titular de
los mismos deber otorgarse por escrito incluyendo la firma autgrafa y la copia
de identificacin oficial, o bien a travs de un medio de autenticacin. En su caso,
ANEXO 11 329
las dependencias y entidades debern cumplir con las disposiciones aplicables en
materia de certificados digitales y/o firmas electrnicas.
El servidor pblico encargado de recabar el consentimiento del Titular de los
datos para la transmisin de los mismos deber entregar a ste, en forma previa a
cada transmisin, la informacin suficiente acerca de las implicaciones de otorgar,
de ser el caso, su consentimiento.
Informes sobre la transmisin
Yigesimoquinto. Las transmisiones totales o parciales de sistemas de datos perso-
nales que realicen las dependencias y entidades en el ejercicio de sus atribuciones
debern ser notificadas por el Responsable al Instituto en los trminos estableci-
dos por el Cuadragsimo de los presentes Lineamientos.
Requisitos del informe
Vigesimosexto. El informe a que hace referencia el Lineamiento anterior deber
contener, al menos, 10siguiente:
1. Identificacin del Sistema de datos personales. del transmisor y del destina-
tario de los datos;
11. Finalidad de la transmisin. as como el tipo de datos que son objeto de la
transrnisin;
IlI. Las medidas de seguridad y custodia que adoptaron o fueron adoptadas por
el transmisor y destinatario;
IV. Plazo por el que conservar el destinatario los datos que le hayan sido trans-
mitidos, el cual podr ser ampliado mediante aviso al Instituto, y
V. Sealar si una vez concluidos los propsitos de la transmisin, los datos
personales debern ser destruidos o devueltos al transmisor, al igual que
cualquier soporte o documento en que conste algn dato de carcter personal
objeto de la transmisin.
Captulo V
De la seguridad de los sistemas de datos personales
Medidas de seguridad
Yigesimosptimo. Para proveer seguridad a los sistemas de datos personales, los
titulares de las dependencias y entidades debern adoptar las medidas siguientes:
l. Designar a los Responsables;
1.1. Proponer al Comit de Informacin la emisin de criterios especficos sobre
el manejo, mantenimiento, seguridad y proteccin de los sistemas de datos
personales, los cuales no podrn contravenir 10 dispuesto por los presentes
Lineamientos;
330 ANEXO"
III. Proponer al Comit la difusin de la normatividad entre el personal involu-
crado en el manejo de los sistemas de datos personales. y
IV. Proponer al Comit la elaboracin de un plan de capacitacin en materia
de seguridad de datos personales dirigida a los Responsables, Encargados y
Usuarios.
Acciones sobre seguridad
Vigesirnooctavo. En cada dependencia o entidad, el Comit coordinar y supervi-
sar las acciones de promocin del manejo. mantenimiento, seguridad y protec-
cin de los sistemas de datos personales, as como de la integridad. confiabilidad,
disponibilidad y exactitud de la informacin contenida en dichos sistemas de da-
tos personales.
Reserva de la informacin
Vigesimonoveno. La documentacin generada para la implementacin. adminis-
tracin y seguimiento de las medidas de seguridad administrativa, fsica y tcnica
tendr el carcter de informacin reservada y ser de acceso restringido.
El personal que tenga acceso a dicha documentacin deber evitar que sta
sea divulgada, a efecto de no comprometer la integridad, confiabilidad, confi-
o dencialidad y disponibilidad de los sistemas de datos personales. as como del
contenido de stos.
Resguardo de sistemas de datos personales fsicos
Trigsimo. El Responsable deber:
a) Adoptar las medidas para el resguardo de los sistemas de datos personales
en soporte fsico. de manera que se evite su alteracin, prdida o acceso no
autorizado;
b) Autorizar expresamente, en los casos en que no est previsto por un instru-
mento jurdico, a Encargados y Usuarios, y llevar una relacin actualizada
de las personas que tengan acceso a los -sistemas de datos personales que se
encuentran en soporte fsico, y
e) Informar al Comit los nombres de los Encargados y Usuarios.
Sitio seguro para sistemas de datos personales automatizados .
Trigesimoprimero. Las dependencias y entidades debern:
1. Asignar un espacio seguro y adecuado para la operacin de los sistemas de
datos personales;
n. Controlar el acceso fsico a las instalaciones donde se encuentra el equi-
pamiento que soporta la operacin de los sistemas de datos personales,
debiendo registrarse para ello en una bitcora;
In. Contar con al menos dos lugares distintos, que cumplan con las condicio-
nes de seguridad especificadas en estos Lineamientos, destinados a alma-
cenar medios de respaldo de sistemas de datos personales;
ANEXO 11 331
IV. Realizar procedimientos de control, registro de asignacin y baja de los
equipos de cmputo a los Usuarios que utilizan datos personales, conside-
rando al menos las siguientes actividades:
a) Si es asignacin, configurarlo con las medidas de seguridad necesa-
rias, tanto a nivel operativo como de infraestructura, y
b) Verificar y llevar un registro del contenido del equipo para facilitar los
reportes del Usuario que 10recibe o lo entrega para su baja.
V. Implantar procedimientos para el control de asignacin y renovacin de
claves de acceso a equipos de cmputo ya los sistemas de datos personales;
Vl. m p a ~ t a r medidas de seguridad para el uso de los dispositivos electrni-
cos y fsicos de salida, as como para evitar el retiro no autorizado de los
mismos fuera de las instalaciones de la entidad -odependencia, y
VIl. En el caso de requerirse disponibilidad crtica de datos, instalar y mante-
ner el equipamiento de cmputo, elctrico y de telecomunicaciones con la
redundancia necesaria. Adems, realizar respaldos que permitan garanti-
zar la continuidad de la operacin.
Seguridad en la red
Trigesimosegundo. En relacin con los aspectos de seguridad al utilizar la red de
comunicacin donde se transmitan datos personales, es necesario establecer:
I. Procedimientos de control de acceso a la red que consideren perfiles de
usuarios o grupos de usuarios para el acceso restringido a las funciones y
programas de los