La Protección de Las Personas en El Derecho Penal Internacional

DNDA 889017
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Junio 2013
Ao LV - N 77
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La proteccin de las personas en el Derecho
Penal Internacional.

Repblica y comunicacin. Algunas observa-
ciones sobre la publicidad y notifcacin de los
actos administrativos y de gobierno.

La capacidad de los menores en el Derecho Civil
Argentino. La capacidad de ejercicio y madurez
progresiva.

Divorcio vincular. Las audiencias del artculo
236 del CC son de orden pblico? Los cambios.

Evolucin de la tutela desde el Derecho Romano
hasta el proyecto de reforma del Cdigo Civil Argen-
tino. Determinacin de la infuencia romanstica.
Pena de muerte: hacia su abolicin global.
Turismo Accesible

Responsabilidad civil del abogado por incum-
plimiento del deber de guardar estilo en sus
expresiones.

Anteproyecto de Unifcacin de los Cdigos
Civil y Comercial de la Nacin. El contrato de
fdeicomiso en garanta. Una visin crtica.
El principio de insignifcancia o bagatela.
Comentario a fallo.
[Indice General]
Liliana Etel Rapallini
[ pgina 11 ]

Jorge Luis Bastons y
Ral Montero
[ pgina 31 ]

Luis Alberto Valente
[ pgina 49 ]
Mara Alicia Donato,
Jaquelina Ariccia
Vincent y Karen Ramn
[ pgina 73 ]
Romina del Valle
Arambur
[ pgina 93 ]
Jos Luis De La Cuesta
[ pgina 111 ]
Mabel Mendez
[ pgina 123 ]
Bernardino Acosta
[ pgina 133 ]
Hctor Oscar Mendez y
Agustina Mercedes
Mendez
[ pgina 147 ]
Gustavo Jorge Ravizzoli
[ pgina 209 ]
13 ]]]]]]]]]]]]
La comprensin de la proteccin penal interna-
cional de las personas en el Derecho Internacional
Privado.
La progresiva injerencia del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
Principio de jurisdiccin universal.
Traslado de condenados o cumplimiento de con-
dena en el pas.
La prueba de testigos y la cooperacin judicial in-
ternacional en materia penal.
Resoluciones fnales.
La proteccin de las personas en
el Derecho Penal Internacional
*
Liliana Etel Rapallini**
*Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigacin 11/J 126
Proteccin de personas y bienes en el Derecho Internacional Privado.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales-Universidad Nacional de La Plata
** Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho
Internacional Privado-
Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de
Abogados de La Plata.
s u m a r i o
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[ LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
1. La comprensin de la proteccin penal internacio-
nal de las personas en el Derecho Internacional Privado.
Proteger a las personas en el espacio internacional es de pertenencia
indudable a la disciplina internacional privatista. Difcil resulta deslindar zonas
grises en las que atribuir pertenencia a la rama privada o a la pblica ha sido
cuestin arduamente debatida.
Es, precisamente, lo que ocurre con la inclusin de reas tan especfcas
como la penal. Siendo el Derecho Penal una rama de raz pblica por excelencia,
su traslacin al plano internacional ha trado aparejadas posturas que justifcan
su participacin dentro de la problemtica internacional privatista.
Una teora clsica se basa en alejarse del componente pblico o privado
de la situacin fctica que se presente y, en suma, de su intrnseca naturaleza,
buscando, en cada caso, la fnalidad; y es as como todo episodio jurdico que in-
vite a la bsqueda de la jurisdiccin internacionalmente competente y del dere-
cho aplicable encuentra asidero en el Derecho Internacional Privado. Podramos
dar como ejemplo a los delitos cometidos bajo el sistema real, objetivo o de la
defensa del inters nacional, en donde un autor despliega su conducta delictiva
en varias soberanas penales y en cada una de ellas el efecto daoso es diverso y
sobre mltiples vctimas, por cierto.
La teora conocida como pragmtica, y de la cual participo, prioriza a
los destinatarios por sobre la naturaleza de la relacin jurdica o supuesto fctico
que ocupe al caso; diferencia, entonces, dentro de los contactos con ordenamien-
tos forneos, a los confictos de leyes autnticos, atendiendo a los suscitados en la
rama civil y en la comercial, de aquellos menos autnticos en los que se insertan
los detectados ilcitos penales.
La posicin pragmtica enriquece su propio sustento con la persecu-
cin, juzgamiento y punibilidad a travs de la asistencia y cooperacin penal
internacional.
Posicionada en el pragmatismo, relaciono, entonces, que el objeto del
Derecho Penal Internacional consiste en la determinacin del mbito espacial de
vigencia de la ley penal, cuestin propia de los ordenamientos nacionales, en la
determinacin de las reglas sobre jurisdiccin penal nacional y su extensin y en
los mecanismos cooperativos internacionales.
Sobre el primer aspecto incluido, es menester reparar en el art. 1 del
Cdigo Penal argentino en donde se observa la presencia del sistema de la te-
rritorialidad, del real, objetivo o de la defensa y del personal o representativo
basado en la calidad funcional.
Si vinculamos la proteccin brindada a las personas se deduce que un
[ Liliana Etel Rapallini ]
]]]]]]]]]]]]16
diplomtico argentino que ejerce funciones fuera del pas y que, a su vez, co-
mete un delito en ejercicio de sus funciones, recibe la tuicin del ordenamiento
propio, dado que puede ser juzgado y penado por la justicia nacional bajo el
acatamiento del principio de doble incriminacin. Se extiende su inmunidad y
es, entonces, protegido.
Empero, nuestro actual Cdigo no incluye el sistema penal basado en la
nacionalidad de la vctima ni del autor; su ausencia enerva los requerimientos de
extradicin pero, sobre todo, inhibe la extensin de la ley penal argentina cuan-
do la vctima de un delito cometido en el extranjero es un nacional argentino,
fanco de desamparo en lugar de proteccin de personas. Convengamos que la
incorporacin del sistema penal de la nacionalidad y sobre todo de la vctima,
sera una arista importante de contencin destinada precisamente, a las vctimas
de delitos cometidos en el extranjero y que fueren de nacionalidad argentina.

2. La progresiva injerencia del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos.
Resulta sugerente en el actual estado de la comunidad jurdica interna-
cional y del Derecho Penal, que no slo se proteja a la vctima de un delito sino
tambin a la persona del autor o sospechado.
Quizs no sea respuesta absoluta o sufciente, pero es de tener en cuenta
la dimensin cobrada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
elevado al rango de supranacional y por la Cooperacin Jurdica Internacional
como mecanismo idneo de reconocimiento y efectividad de prerrogativas, ms
all de las fronteras de origen.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
1
hizo al tema tra-
do un aporte ambivalente; por un lado, los tipos penales se vieron enriquecidos
sobre todo en los delitos de lesa humanidad y por otro, provey de benefcios
al inculpado; tal el caso del mentado derecho a la doble instancia en la revisin
de toda causa penal llevada ante los estrados de la justicia, que reconoce, en el
mbito regional, al Pacto de San Jos de Costa Rica como su natural cimiento.
Un paradigma refexivo lo ofreci la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos; es extremadamente difcil imaginarse en nuestros das el cambio
fundamental que represent la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
El cimiento de la educacin en los derechos humanos es, indudablemente, el
pilar de una vida en democracia. La humanidad toda, y desde siempre, ha tenido
necesidad de creer en algo y ese algo, en la actualidad, son los derechos huma-
1 CABALLERO VSQUEZ, Angel La dimensin educativa de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos. Ilustre Colegio de Abogados de Lucena. Espaa, 2009. Pginas 7, 11 y 23.
17 ]]]]]]]]]]]]
nos; no slo como abanico de principios jurdicos y ticos sino como elementos
sustanciales para construir una convivencia armnica donde impere el respeto
del hombre por el hombre.
Por su parte, la Cooperacin Jurdica Internacional, volcada al fanco
penal, se destac desde sus albores por instaurar mecanismos preventivos y re-
presivos de la delincuencia internacional con total acatamiento a los derechos
humanos. As, la extradicin y el intercambio de antecedentes penales se identi-
fcaban totalmente con su primario objeto en procura de equiparar derechos de
la vctima de un delito, como de aquel sospechado de haberlo cometido.
La idea derechos humanos constituye un elemento fundamental sobre
el cual se puede establecer una diversidad de aplicaciones que tenga por fnalidad
lograr el pleno desarrollo del hombre en cuanto partcipe de un determinado
contexto histrico, poltico, social y cultural.
En el transcurso del tiempo y conforme a las incursiones enriquecedo-
ras antes vistas, las fuentes normativas nacionales como internacionales fueron
captando las mximas y acondicionando su contenido.
Desde siempre nuestra Constitucin Nacional brind merecido espacio
al Derecho Internacional, as lo demuestran los arts. 31 y 27. En su actual texto, a
los dos preceptos citados se aaden los arts. 75, en sus incisos 22, 23 y 24 y el 116.
El conjunto constituye un plexo que ha de entenderse armnicamente.
Conforme a las enseanzas de Gualberto Lucas Sosa, el Derecho Cons-
titucional Transnacional apronta como la rama visceral para el Derecho Interna-
cional enraizada en la Carta Magna de un Estado y que se ocupa de reconocer el
espacio que a nivel constitucional le corresponde
2
. Sin duda, constituye el grado
de admisin y participacin otorgado a la materia internacional. De este espacio
brindado han de desprenderse los temas que expliciten los caracteres a asumir
por la fuente normativa, tanto de naturaleza interna como internacional; esta
visin de los caracteres aprontar tambin como cuestiones a dilucidar sustan-
cialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, antes y despus de la
reforma de 1994
3
. Surgen, entonces, las llamadas cuestiones de incumbencia
constitucional afectantes del Derecho Internacional tanto Pblico como Pri-
vado, tales como jerarqua normativa, principio de efectividad u operatividad,
adecuacin o correlacin, responsabilidad del Estado por incumplimiento u
omisin, generacin de cuestin federal.
Tradicionalmente, el objeto del Derecho Internacional Privado fue la
bsqueda de jurisdiccin interviniente y de ley aplicable. Subsiste en la actua-
2 SOSA, Gualberto L.: El derecho internacional privado y el derecho de la integracin. Ed. Tercer
Milenio, Santa Fe, 1996, pgina 29 y ss.
3 Cabe recordar los fallos habidos en casos como Ekmekdjian, Fibraca, La Virginia, Giroldi,
Priebke, Chocobar, Mndez Valles.
]]]]]]]]]]]]18
lidad, pero el espectro de la disciplina se ha ampliado, su crecimiento obedece
sustancialmente a los imperativos de orden pblico supranacional cuya obser-
vancia reconoce elementos de diversa etiologa como los de raz poltica, social y
cultural y la superior necesidad de plasmarlo en la comunicacin jurdica entre
los pueblos, creando, entonces, espacios jurdicos uniformes.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Cooperacin
Jurdica Internacional y el Derecho de la Integracin son tres fuertes pilares o
vertientes que nutren y hasta modifcan a las disciplinas del Derecho puramente
interno.
El Derecho Internacional Privado nace en los ordenamientos nacio-
nales pero su evolucin reconoce un indicador y es la creacin de Derecho de
Fuente Convencional Internacional. Es as como la actual Constitucin Argenti-
na, junto al marco dado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Trata-
dos, ratifcada por nuestro pas por ley 19.865, son el complemento totalizador y
de respuesta a la supranacionalidad de la mencionada fuente.
Para lo dicho, basta con observar la Ley de Cooperacin Penal Inter-
nacional, sancionada en Argentina en 1994, de cuyo texto se desprenden fguras
como ejecucin en la Repblica de sentencias penales extranjeras, tambin co-
nocida como intercambio de condenados; o la permanente asistencia letrada e,
incluso, consular, dira, exigida en toda etapa trascendente del proceso de extra-
dicin brindada en benefcio del extraditado.
La idea es volcar, en la presente entrega, una resea de las asistencias
humanitarias que brinda, hoy da, la cooperacin penal internacional. Algunas
de ellas aprontan como garantas o inmunidades que en nada se acercan a la
cuestin de resultado fnal del proceso, sino al mantenimiento de una lnea con-
ductora entre el debido proceso y el respeto por la soberana penal nacional,
tanto como por la extranjera.
Previo a ello, evocar el principio mximo que enaltece la cultura de
los derechos humanos en el fanco penal, como lo es el principio de jurisdiccin
universal, avocado de lleno al tratamiento de los delitos de lesa humanidad,
avasallantes de cuanto derecho humano se pueda considerar.
3. Principio de jurisdiccin universal.
Como es sabido, el principio de jurisdiccin universal responde a la
idea de la existencia de intereses jurdicos reconocidos y amparados por la co-
munidad internacional y que los ataques a dichos intereses, por razones hu-
manitarias de solidaridad internacional, pueden ser perseguidos y, sobre todo,
sancionados por cualquier Estado con independencia del lugar de comisin del
fagelo delictivo y apartado de la nacionalidad del o los sujetos a quienes se atri-
buye la autora.
19 ]]]]]]]]]]]]
Es as como el principio evocado implica la concurrencia de los Estados
y de sus rganos jurisdiccionales propiamente dichos, para la persecucin de
aquellos delitos que comprometen a la comunidad internacional sobre la base de
comprender que su existencia es afectante de los intereses de todos ellos.
A ello se anexa el principio de nullum crimen sine lege
4
y su exten-
sin al fanco extra nacional
5
. La cuestin relativa a la aplicacin del principio de
legalidad penal internacional conforma el principio de aplicacin indirecta del
derecho internacional penal, pues slo se ve afectado en su dimensin material
y no como sucede en el fanco interno en donde se observa la dimensin formal
dada por la determinacin expresa de una pena y esta determinacin escapa a la
universalidad conceptual siendo variable en cada ordenamiento.
Ahora bien, si complejo es el tema, compleja es, tambin, la determina-
cin de los delitos comprendidos en el sistema. Vale decir, qu delitos merecen
ser califcados de lesa humanidad
6
y, por otra parte, cul es la extensin de la
pretendida universalidad. Ha sido, sobre el primer aspecto, indudable el aporte
de la celebracin de Tratados especfcos encargados de contenerlos, as como de
la jurisprudencia de los pases en casos nacionales.
Argentina no ha quedado, en absoluto, fuera de este aporte. Refero, a
ttulo de ejemplo, un peculiar fallo -Arancibia Clavel, Enrique L.- que data del
24 de agosto de 2004, en donde nuestro mximo Tribunal ha reforzado arraigada
doctrina.
Estando en juego el tan temido y aberrante tema de los delitos denigran-
tes del gnero humano, toda condena y todo fundamento puede parecer escaso.
En el transcurso de la historia la represin y persecucin de los delitos
iuris gentium o de lesa humanidad ha merecido cuantiosos intentos, valiosos
todos, por erradicar su impunidad. Toda concesin, toda benevolencia se hace
inconcebible.
Antonio Quintano Ripolles
7
abordaba el tpico desde la ptica del De-
recho Internacional Penal
8
por entender que dada la envergadura de esta especie
4 LIROLA DELGADO, Isabel- MARTN MARTNEZ, Magdalena: La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad. Ariel Derecho. Madrid, 2001. Pgina 13 y siguientes.
5 DOBOVSEK, Jos: La jurisdiccin internacional penal. Revista Aequitas. IJ-LI-811.
6 Por lo que se refere a la pregunta de qu es un crimen o un delito internacional, hay que tener
en cuenta que en el mbito de la responsabilidad penal del individuo se utilizan indistintamente
las nociones de crimen o delito. El recurso a esta terminologa aludiendo a categoras que son
distintas difculta la tarea de establecer una unidad de concepto. Tradicionalmente se entiende
que un crimen o delito internacional es aquella conducta cuyo carcter penalmente ilcito est
determinado por el derecho internacional, bien sea por va consuetudinaria o por va de derecho
paccionado, vale decir, fuente normativa convencional internacional.
7 Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Consejo Superior de
Investigaciones Cientfcas. Instituto Francisco de Vitoria. Madrid, 1955.
8 Hoy conocido como DIPE, el Derecho Internacional Penal referencia al conjunto de normas
particulares sumadas a las propias nacionales, que rigen a toda la comunidad internacional
]]]]]]]]]]]]20
delictiva, el elemento prioritario es la internacionalidad, no se concibe autoridad
competente de ningn Estado que se niegue a colaborar en su persecucin y pe-
nalizacin. Se habla, entonces, del principio de justicia universal y de la entre-
ayuda penal internacional como responsabilidad de los Estados, sujetos pasivos
y activos, que obedece a consideraciones prcticas, de orden lgico, respondien-
do a un mejor resultado de la justicia represiva.
Pero el paso del tiempo y la experiencia han demostrado, para algunos,
el quebranto y, para otros, la insufciencia, del principio de justicia universal.
Paulatinamente, la responsabilidad de los Estados va cediendo en pos de la res-
ponsabilidad de la persona del autor del delito de lesa humanidad. Aparece, en-
tonces, el principio de subjetividad penal internacional, mvil en la creacin de
la Corte Penal Internacional y el llamado Estatuto de Roma.
La fuente convencional internacional y la labor encomiable de las justi-
cias nacionales han depurado cuestiones atinentes a esta especie delictiva, tales
como la necesidad de consenso estadual sobre la tipicidad, la nacionalidad del
autor como de la vctima, la imprescriptibilidad de estos delitos, el afanzamiento
de los mecanismos de una efectiva cooperacin penal internacional.
Paralelo a ello nos encontramos con una realidad que evidencia inte-
resadas negativas por colaborar por parte de los Estados y con sistemas jurdi-
cos nacionales contenedores de sistemas penales cuyas variables contribuyen,
en mayor y mejor grado que otros, con el objetivo propuesto. Bentham
9
con su
identidad utilitarista, adverta que los sistemas penales nacionales son los lmites
de aplicacin de la ley penal en el espacio. Todo redunda en aceptar que la extra-
dicin entre los pases es una cuestin que hace a las relaciones internacionales e
incumbe, por ello, al Poder Ejecutivo como rol preponderante.
Aunque se parte sin discusin de atribuir al flsofo utilitarista Ben-
tham la paternidad de la denominacin Derecho Penal Internacional al conjunto
de reglas de derecho nacional referentes a los lmites de aplicacin de la ley penal
en el espacio, y si bien luego fuera discutido, ha servido para agrupar aquella
materia propia del derecho penal desarrollada al amparo de expresiones tales
como ley penal en el espacio o mbito espacial de la ley penal. Con el paso del
tiempo la idea de Bentham se fue cuestionando y superando
10
.
Retomando, actualmente se habla del crimen organizado internacio-
nalmente que, pareciera, crece, cambia y se perfecciona; lo cual es alarmante.
Por ello, la respuesta de los Estados debe ser clara, expresa, expeditiva;
pero, sobre todo, evidenciarse en actitudes concretas y no slo en meras y deco-
9 BENTHAM, Jeremas: Tratado de legislacin civil y penal. Madrid, 1826. Ejemplar de la Biblioteca
del Externado.
10 DIEZ Sanchez, Jos: El Derecho Penal Internacional. Ed. Colex. Madrid, 1990. Pginas 15 y 16.
21 ]]]]]]]]]]]]
rosas declaraciones que slo persiguen obsecuentes actitudes y endebles vncu-
los con sus pares.
Argentina ha demostrado estar comprendida en el primer grupo de pa-
ses, vale decir, los de respuestas concretas. Ha ratifcado el Estatuto de Roma; por
ende, forma parte de la Corte Penal Internacional, se ha incorporado y ha dado
vigor a los Pactos sobre Derechos Humanos, reforzando su posicin a partir de
la reforma constitucional de 1994 y el tan preciado art. 75 inciso 22. Para el tema
ahora tratado el ciclo no se cierra, pero s se perfecciona con la ratifcacin de
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa
Humanidad.
Igualmente, se han sancionado leyes nacionales en respuesta a la ad-
hesin al Estatuto de Roma y es as como en fecha 13 de diciembre de 2006
adquiere vigencia la ley 26.200, relativa a la adecuacin procesal a la Corte Penal
Internacional y por la que un tribunal nacional est habilitado a juzgar y, even-
tualmente, condenar a un extranjero autor de un delito comprendido en la rbita
especfca, por crmenes cometidos en el extranjero y an cuando las vctimas
fueran extranjeras, siempre que se renan ciertos requisitos
11
.
Su jurisprudencia se ha expresado, y lo sigue haciendo, en igual tenor.
Y es as como recientemente fue denegada la solicitud de excarcelacin a Jos
Martnez de Hoz por considerarse improcedente en funcin del delito de lesa
humanidad que ocupa a su proceso
12
.
Sumado a la persecucin penal se le agrega el principio del jus cogens
pilar del Derecho de los Tratados forjado por la costumbre internacional y vol-
cado a la letra jurdica a travs del Convenio de Viena sobre Derecho de los
Tratados y al cual nuestro pas tambin se encuentra incorporado.
Entonces cabe preguntarnos qu ha pasado, con lo antes dicho, en
Arancibia Clavel, que lo identifca como valioso y trascendente aporte
13
.
Lo que sucede es que el caso nos contacta con Chile y expone un su-
puesto de asociacin ilcita con fnes de persecucin y exterminio de opositores
polticos, siendo fecha de comisin del ilcito los aos 1974 a 1978. La defensa
invoca el benefcio de la prescripcin de la accin y de la pena, cuestin que llev
a debatir la aplicacin del derecho en el tiempo, subyaciendo el benefcio de la
ley ms benigna. La Cmara Nacional de Casacin Penal concede la peticin del
abogado del imputado, lo que lleva a interposicin de queja y recurso extraor-
dinario.
11 DOVOBSEK, Jos: trabajo citado.
12 Martinez de Hoz, Jos A. s/ Secuestro Extorsivo: CSJN 10-07-2012- M 1154. XLVII.
13 GIL LAVEDRA, Ricardo: Un caso de aplicacin directa del derecho internacional. Revista de
Doctrina del Colegio Pblico de Abogados. Agosto- Septiembre de 2004. Pgina 16.
]]]]]]]]]]]]22
Entendida la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, centra su doctrina
considerando que el delito de asociacin ilcita perpetrado para perseguir opo-
sitores polticos por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas
y tormentos reviste carcter de crimen contra la humanidad y, por ende, es im-
prescriptible, sin que corresponda declarar extinta la accin penal, an cuando
hayan transcurrido los plazos fjados por el ordenamiento penal local.
En verdad el interrogante hace a dos aspectos. Uno, es cuestionar la
aplicacin de una ley posterior al delito juzgado, pues la Convencin sobre Im-
prescriptibilidad antes referida es posterior en su creacin y en su entrada en
vigor, por tanto su aplicacin al caso en cuestin sera violatoria de la garanta
contenida en el art. 18 de la C.N. . El otro aspecto es determinar si la asociacin
ilcita inviste autonoma en cuanto a su calidad como delito de lesa humanidad.
La Corte trabaja sobre la idea de estar frente a crmenes que el tiempo
no exonera y que el tratamiento de imprescriptibles no es una cuestin novedosa
en nuestra jurisprudencia, siendo un claro ejemplo el fallo recado en el caso
Priebke, en donde se acata, ni ms ni menos, una norma consuetudinaria del
derecho internacional. Y es, precisamente, el acatamiento al derecho internacio-
nal lo que enerva toda violacin al mentado art. 18 de nuestra Carta Magna, pues
hacer lugar a l responsabilizara al Estado por incumplimiento de los tratados
internacionales.
En cuanto al tipo penal al cual se le aplica el tenor de imprescriptible,
es ste un tema de extensin de efectos y de contexto, pues en un delito de lesa
humanidad convergen una suma de ilcitos con una cuestin de resultado fnal
que confgura el tipo penal en particular.
Para ello, la Corte recurre al Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional y al Convenio sobre Genocidio, aludiendo a que en ambos documentos
estn comprendidos en la categora de crmenes contra la humanidad, las con-
ductas que de algn modo impliquen contribuir en su comisin o tentativa por
parte de un grupo de personas unidas por una fnalidad comn.
Como corolario del fallo trado como ejemplo, considero que lo valioso
del mismo es la reafrmacin por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin de los derechos fundamentales del hombre no slo a nivel nacional sino
internacional, como cdigo de la humanidad.
Como Tribunal solidario continu demostrando que el conocimiento
del derecho internacional y su captacin por los operadores jurdicos nacionales,
abre permanentes caminos que constituyen vas de interpretacin sobre el alcan-
ce de la persecucin y represin penal en los delitos de lesa humanidad.
Retomando el tema que ocupa al presente apartado, los derechos nacio-
nales tambin se han encargado de morigerar el principio de jurisdiccin univer-
sal. En primer lugar, con la contrapartida que ofrece el principio de territoriali-
dad, vale decir, que el delito de lesa humanidad se hubiere cometido en territorio
23 ]]]]]]]]]]]]
del Estado y el o los autores se encontraren en su territorio y fueren, a su vez,
requeridos en extradicin. Es lo que ocurre con aquellos pases adherentes al
sistema penal de la nacionalidad de la vctima, lo que les permite la salida de la
jurisdiccin penal propia y la opcin del mecanismo cooperativo an cuando
el delito no hubiere sido cometido en su territorio. El supuesto es cercano en
Argentina y lo expone con claridad el caso Astiz
14
, en donde la justicia france-
sa requiere en extradicin por el delito de secuestro y matanza de dos monjas,
precisamente de nacionalidad francesa, delito cometido en territorio nacional
15
.
Otros ordenamientos, como el alemn, no oponen verdaderos lmites
pero condicionan la persecucin de delitos cometidos fuera del territorio alemn
a la decisin del Fiscal, que es quien ostenta el monopolio de la accin penal..
16
.
Quizs la zona de mayor complejidad la ofrece el deslinde en la calif-
cacin de delito poltico y delito comn y su acercamiento al de lesa humanidad.
En la gran mayora de los casos, la comisin de un delito degradable para el
gnero humano reconoce connotaciones afnes con el delito poltico. Surge la
oposicin existente entre la peticin de asilo por parte del perseguido y el recla-
mo en extradicin por parte del Estado perseguidor.
La ley britnica de 1974 sobre prevencin del terrorismo indicaba que
el delito poltico se identifca con el empleo de violencia para fnes polticos,
abarcando toda especie de actos con el propsito de amedrentar a la poblacin
17
.
Pero, ms all de arribar a una califcacin nica y supranacional, en la reunin
de Interpol celebrada en Budapest en 2001 se solicit el incremento y perfeccio-
namiento de los mecanismos de cooperacin jurdica internacional como herra-
mienta idnea.
18
.
Frente a esta delimitacin conceptual, las legislaciones modernas han
preferido enumerar los actos constitutivos de terrorismo y no caracterizarlos por
sus fnes, sin desconocer por ello que sus principales motivaciones pueden ser
14 Astiz, Alfredo Ignacio s. Extradicin: CSJN, 25-02-88 y relacionadas como CNACyC de CF,
04-05-2000.
15 Vase un interesante criterio sobre el extremo probatorio en publicacin de Maraniello,
Patricio: La carga de la prueba dinmica externa- comentario del fallo Astiz, Alfredo I. s/
Extradicin. En Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de Justicia de la Nacin.
IJ-LXV-575. Agosto 16 de 2012.
16 DE LLERA SUREZ-BRCENA: La reforma de la jurisdiccin universal operada por la LO 1/2009.
En Revista Aranza Doctrina. Madrid, Junio de 2010. Pginas 115 a 130.
17 Cuestionada califcacin, pues excluye actos de dementes y, por otra parte, incluye actos
polticos violentos no terroristas como la bomba panfetera.
18 No obstante, contamos con Convenios regionales como la Convencin Interamericana contra
la fabricacin y trfco ilcito de armas de fuego, municiones y explosivos ratifcada por ley 25.449
que se declara fuente de extradicin en materia de delitos de fabricacin y trfco de armas. Si
bien, el mentado delito no confgura por s un delito de lesa humanidad, su conexidad como
delito medio es indudable y contribuye a su persecucin y represin.
]]]]]]]]]]]]24
polticas. Es el criterio adoptado por la ley argentina de cooperacin penal in-
ternacional en su art. 9, donde menciona como delitos no considerados polticos
y, por ende, extraditables, a los crmenes de guerra y a los crmenes contra la
humanidad.
Obviamente, nos encontramos con una amalgama de normativas pe-
nales diferentes que hacen sumamente complicado el poder pensar, siquiera, en
una eventual e hipottica jurisdiccin universal basada exclusivamente en los
textos sustantivos y procesales de los Estados, de all que el verdadero signifcado
y sentido de la Corte Penal Internacional deriva del hecho de que la jurisdiccin
penal universal tan slo puede establecerse legtima y efcazmente basndose en
textos internacionales o bien por su confguracin a travs de un rgano inter-
nacional
19
.
La cuestin queda, adems, en el contorno de los principales instru-
mentos internacionales y all es donde se observa lo sufcientemente despejada,
pues dichos instrumentos consagran la extradicin del autor de todo delito com-
prendido en la especie, an cuando su fn sea poltico, siendo, entonces, tenido
como comn, precisamente, para la viabilidad de la extradicin
20
.
Como idea concluyente observo que el criterio de conexin personal
parte de tomar como punto de referencia a la nacionalidad o condicin personal
del sujeto activo y/o pasivo del delito; no confgura una regla nica de extrate-
rritorialidad penal sino complementaria y subsidiaria, junto con otras, del prin-
cipio de territorialidad.
Puede deducirse que la concepcin del principio de personalidad repre-
senta la contrapartida a la idea de la determinacin de la soberana del Estado
por su territorio, al hacer recaer el acento en el elemento personal..
21
.
4. Traslado de condenados o cumplimiento de
condena en el pas.

Cabe, en el punto, diferenciar el mecanismo del traslado de condena-
dos con el de reconocimiento de sentencias penales extranjeras.
La primera diferencia estriba en que el traslado involucra una ejecu-
cin de condena que en absoluto otorga revisin alguna de la pena ni modif-
19 ARIAS EIBE, Manuel Jos: Refexiones sobre la justifcacin de una Corte Penal Internacional
desde la perspectiva de la jurisdiccin penal universal.. En La Ley, n 5155. Madrid, octubre 5 de
2000.
20 Sobre el particular me he extendido en obra de mi autora: Temtica de Derecho Internacional
Privado. Ed. Lex. La Plata, 2009. Quinta Edicin. Pg. 441 y siguientes.
21 DIEZ SANCHEZ, Jos: ob.cit. , pginas 99 y siguientes.
25 ]]]]]]]]]]]]
cacin sobre la modalidad de su cumplimiento por parte de la justicia penal
receptora del pedido.
En el caso del reconocimiento, sobre el que pesa una suerte de laguna
y amplio margen de apreciacin, en consecuencia, lo que se trata es del limpio
retorno de una persona que ha delinquido fuera de la Repblica Argentina y
que, a su vez, dicha causa interesa a la soberana penal nacional. Frecuentemen-
te, el condenado peticiona se reconozca y homologue por la justicia nacional la
condena dictada y cumplida, o bien, el sobreseimiento obtenido en virtud del
principio del non bis in idem.
Por cuestin sustancial, la diferencia entre ambas fguras radica en que
el traslado obedece a razones humanitarias y, por aadidura de peso, a razones
sociolgicas. Y es as como un nacional extranjero condenado a pena privativa
de libertad solicita su cumplimiento en un instituto carcelario en Argentina a
los fnes de no perder contacto afectivo y comunicacin medianamente fuida,
tanto con sus familiares como con otros lazos personales que pudiera tener y as
conservar.
Ahora bien, sobre el puntual reconocimiento de sentencias penales ex-
tranjeras pueden, tambin, presentarse tres supuestos:
22
a- traslado de condenados para cumplimiento de condena, o sea, el t-
pico que nos ocupa;
b- reconocimiento de una sentencia extranjera por un delito contra el
derecho de gentes;
c- reconocimiento de una jurisdiccin extranjera para dictar una sentencia.
El ltimo de los supuestos, induce tambin a entender una proteccin
brindada a favor de la vctima de un delito a travs de una cesin de soberana
penal. En la prctica legislativa se ha receptado de diferentes maneras esta posi-
bilidad; la ley nacional 24.767 entrega en extradicin, an mediando inters en
la persona del extraditado y an mediando el principio de territorialidad (arts. 5
y 23), en aquellos casos en que el requirente formulara el pedido por un delito de
pena ms grave o bien, cuando dicha autoridad tuviere mayor cercana con las
pruebas del delito si el mismo interesara a ambas jurisdicciones.
Sin embargo, toda pretensin de intercambio en el orden penal arriba
a zonas rspidas. La amplitud con la que se expone tambin reconoce lmites; el
factor de interculturalidad jurdica es contundente, siendo el mayor obstculo
para su concesin, toda condena extranjera a pena de muerte en congruencia
con su repudio por el sistema penal represivo argentino.
Ahora bien, cuando el delito interesa a la jurisdiccin nacional y es sta
exclusiva y excluyente no amerita la posibilidad de cumplimiento de condena en
el extranjero.
22 CERDEIRA, Juan Jos: Cooperacin Penal Internacional contra el crimen organizado. Ed. Ad-
Hoc. Buenos Aires, 2011. Pgina 53
]]]]]]]]]]]]26
Sin embargo, y an en ese supuesto, la nacionalidad del autor puede ser
un elemento de penetracin en su pas de origen y posibilitar cumplir condena
sin sufrir desarraigo, lo cual indica la zona de apertura a la que antes aluda; la
situacin responde no slo a la evolucin adquirida por la cooperacin interna-
cional en todos sus planos sino a la incursin de los derechos humanos tanto del
condenado como los de su grupo familiar y social de pertenencia.
Desde ya, el instituto ahora contemplado ofrece las dos variables, lo
cual redunda en benefcio del nacional condenado en el extranjero como del
extranjero condenado en ese mismo pas; se encuentra regulado tanto en fuente
interna como internacional.
Pese al valor humano y sociolgico de la fgura cooperativa, no siempre
su uso es el deseado y en ms de una vez resulta ser especulado. Un ejemplo de
ello lo ofrece el acuerdo celebrado entre Bolivia y Chile. Pese a que Bolivia y
Chile estn interesados en ejecutar un programa de intercambio de condenados
que estn cumpliendo sus penas en crceles de ambos pases, los presos chilenos
no han realizado los procesos de peticin para regresar a su pas, y la razn es
que, al decir del Ministro de Justicia de Chile -Teodoro Ribera- los chilenos
que estn en crceles bolivianas no piden volver porque aparentemente nuestras
crceles son ms duras. Hay un tratado para intercambio de condenados, pero
no tenemos solicitudes de intercambio
23
.
Reparando en Argentina, nuestra jurisprudencia exhibe ejemplos de su
peticin.
En fecha 13 de abril de 2012 ante el Juez Nacional de Ejecucin, Dr. Ale-
jandro Marcelo Peluzzi, se resuelve la causa de Karina Dana Germano
24
relativa
a traslado de condenados y a ejecucin de pena, previa intervencin de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
La historia de Karina Dana Germano Lpez conocida como la galle
o la gallega en el ambiente carcelario- que cuenta actualmente con 42 aos de
edad, dice que es hija de un militante poltico detenido en la ESMA y luego desa-
parecido en tiempos de dictadura militar. Junto a su madre y un hermano, se
exilian en Suecia, luego en Espaa; y es en este pas donde obtienen la ciudadana
espaola junto a la de origen, o sea, la argentina. Regresa con posterioridad a
nuestro pas y participa en agrupaciones de defensa de los derechos humanos e,
incluso, de hijos de desaparecidos. En el ao 2002 es detenida, procesada y con-
denada por el Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo
25
, recibiendo 30 aos
de prisin como condena. La causa se sustancia por los delitos de extorsin, me-
diante secuestro en concurso material con tortura y banda o banda de ladrones.
23 Peridico Pgina Siete/La Paz, 15/08/2012.
24 Previa intervencin de la CSJN- Causa 12.792 del 14 de febrero de 2012.
25 Juzgado n 19 de la Unidad Criminal de San Pablo, Repblica Federativa de Brasil.
27 ]]]]]]]]]]]]
Con la sentencia frme peticiona, en marzo de 2005, ante las autorida-
des brasileas, y en virtud del Tratado sobre Traslado de Condenados celebrado
entre Brasil y Argentina que fuera ratifcado por ley 25.306, la posibilidad de
cumplir la condena en el pas, cuestin que se resuelve favorablemente en fecha
15 de mayo de 2006, siendo efectivamente trasladada a la Repblica el da 6 de
noviembre de 2006.
Ingresa en calidad de detenida acorde a la sentencia dictada en Brasil,
bajo el rgimen carcelario argentino. Mientras tanto, sus compaeros de grupo
delictivo obtienen en jurisdiccin de Brasil y mediante una accin de hbeas
corpus el benefcio de salidas transitorias, acorde a la legislacin de dicho Estado.
Sobre esa base,Germano solicit, en funcin de la ley brasilea, que se le otor-
gara tambin aquel benefcio, lo que no le haba sido concedido en las instancias
correspondientes, dado que al ser retornada a Argentina le faltaba un mes para
ser benefciada con dicho rgimen de semi-libertad o salida transitoria.
Ya en 2007, el Fiscal Oscar Hermelo deniega la peticin del benefcio y
en igual tenor se expide, en 2008, la Cmara de Casacin Penal
26
. En sucesivas
instancias se recurre en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En el acuerdo del martes 14 de febrero de 2012, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin resolvi hacer lugar a la queja, declarar procedente el re-
curso extraordinario articulado por la defensa deKarina DanaGermanoLpez,
y dejar sin efecto la sentencia apelada por la que no se haba hecho lugar a la
solicitud de incorporarla en la modalidad de salidas transitorias.
Para resolver en el sentido de lo solicitado porKarina Dana Germano,
los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zafaroni consideraron que, a
raz de que los co-condenados que cumplen su pena en Brasil haban accedido
al rgimen de salidas transitorias, corresponda adoptar igual temperamento con
relacin a Germano, con arreglo a la disposicin del artculo 7 de la Ley 24.660
sobre Ejecucin de pena privativa de libertad, de lo que resulta una aplicacin
ms respetuosa de la obligacin internacional y de los principios pro homine,
igualdad y no contradiccin.
Por su parte, el ministro Maqueda fundament la apertura del recurso
en sustanciales razones de humanidad, equidad y estricta justicia que impedan
soslayar las particulares implicancias y duracin del encierro, por lo que deba
equipararse la situacin de Germano a la de menor restriccin de la libertad
prevista por el ordenamiento de Brasil.
Se deriva, entonces, la causa al Juez de Ejecucin para dar cumplimien-
to a la medida. De la sentencia del Juez Peluzzi
27
surge un nutrido informe sobre
la conducta ejemplar de Germano as como la realizacin de tareas de coordina-
26 Causa 12.792. Expediente G.763.XLVI.
27 Legajo 19.811
]]]]]]]]]]]]28
cin del centro universitario, asistencia en los talleres educativos brindando ayu-
da a las internas que se encontraban preparando el CBC, carencia de sanciones
disciplinarias y falta de antecedentes condenatorios en el pas.
Tanto la Corte Suprema como el Juez de Ejecucin trabajan la fgura del
traslado de condenados bajo las aristas legales y humanas que el mismo requiere.
Se respeta la vigencia de los trminos del Tratado frmado con Brasil, se detecta
el instituto anlogo entre el derecho de Brasil
28
y el de Argentina y as se concede
el benefcio. A su vez, el factor temporal no cumplido en Brasil lo haba cumplido
en Argentina bajo iguales trminos y condiciones.
Como surge del fallo comentado, el pedido de cumplimiento de conde-
na opera como mecanismo cooperativo a travs de fuente convencional interna-
cional o bien de normativa nacional.
Es as como en la Parte Cuarta de la ley 24.467 (arts. 82 a 110) se pro-
cura abarcar y deslindar diferentes circunstancias comprendidas en el cumpli-
miento de condenas. Como todo sistema de cooperacin penal est inspirado en
la cortesa entre los Estados y en que los delincuentes no lesionan slo el orden
nacional sino que constituyen uno de los fagelos internacionales relevantes. El
cumplimiento de condenas tambin conocido como traslado de condenados, no
escapa a la premisa cooperativa y reconoce su origen en la otrora Comunidad
Europea, precisamente por tratarse de una medida que requiere de cierta pari-
dad jurdica entre los Estados comprometidos. La territorialidad, como impron-
ta rectora del supuesto penal, haca imposible aceptar el reconocimiento de una
sentencia de extraa jurisdiccin o ejecutar el cumplimiento de una pena dicta-
da por una autoridad fornea. A la morigeracin de la territorialidad contribuye
el crecimiento de la cooperacin jurdica internacional y la humanizacin del
Derecho Penal; con el intercambio que nos ocupa, tambin expresin coope-
rativa, se apunta a lograr mejores resultados en cuanto a la rehabilitacin del
condenado a pena privativa de la libertad, dado que se har efectiva en el marco
de la sentencia de origen pero en el entorno social y familiar natural.
Nuestra ley evoca tanto la faz pasiva como la activa, vale decir, la peti-
cin de un nacional argentino condenado en el extranjero, o bien la de un ciuda-
dano extranjero condenado en Argentina que solicita cumplir la pena en el pas
de pertenencia.
El juez requerido para cumplir condena en su jurisdiccin, carece de
imperio para modifcar la sentencia dictada por el juez natural e, igualmente,
para modifcar la sentencia o benefciar al condenado con indulto, conmutacin,
amnista u otra medida que altere la pena.
Estos rasgos generales que nuestra ley imprime con detalle, se repro-
ducen en el mbito regional a travs de instrumentos en consonancia; as por
28 Se equipara el livramento condicional a la libertad condicional.
29 ]]]]]]]]]]]]
ejemplo, se han creado convenios bilaterales especfcos con Bolivia (ley 24.996),
con Paraguay (ley 24.812), con Per (ley 25.178), con Venezuela (ley 25.041)
29
,
entre otros.
El bloque mercosureo expone, tambin, la inclusin de la fgura a tra-
vs del Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Par-
te del MERCOSUR, que opera como Anexo o Complemento del Protocolo de
Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales, ratifcado por nuestro pas a tra-
vs de la ley 25.095.
5. La prueba de testigos y la cooperacin judicial
internacional en materia penal.
El apartado lleva como consigna la incertidumbre que ofrece la prue-
ba testimonial por su misma naturaleza, aadido al elemento internacional del
proceso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia resaltaron los principios de
contradiccin, igualdad de recursos, oralidad, inmediacin y publicidad en la
prctica de la prueba penal, incluida la testimonial.
Pero la realidad evidencia que las declaraciones testimoniales entre pa-
ses diferentes, necesariamente, reducen el nivel de garantas del proceso penal.
Tambin es de reconocer que en los casos con testigo extranjero la eventual
circunstancia de su ausencia en el momento del juicio oral, normalmente, es ms
que previsible.
Entre los supuestos fcticos se exponen la comparecencia del testigo
al Estado requirente, lo cual hace necesario, en principio, su traslado. Algunas
fuentes, las europeas sobre todo, emplean el trmino invitar, que se interpreta
como la procedencia de la prueba condicionada al consentimiento de quien va
a testifcar. Respetando el principio de especialidad, y cualquiera sea la nacio-
nalidad del testigo, deben concurrir ambas voluntades, garantizndose, en caso
de aceptar el traslado, su inmunidad en cuanto a no ser perseguido, detenido
o sometido a ninguna otra restriccin a su libertad dentro del territorio donde
va a declarar en relacin a declaraciones o condenas anteriores a su salida del
territorio del Estado requerido. Pese a ello, el refuerzo de la cooperacin penal
internacional hace que el consentimiento sea un factor secundario, lo cual no
signifca la ausencia de las medidas protectorias mencionadas.
Si el testigo estuviere privado de la libertad, bien sea por con-
dena frme, o por prisin preventiva u otra modalidad de carcter tem-
poral, es trasladado y permanece en igual condicin dentro del Estado
29 CERDEIRA, Juan Jos: Ob. Cit., pg. 105.
]]]]]]]]]]]]30
Requirente hasta el momento de declarar y luego ser restituido al Re-
querido. En este supuesto no es menester el consentimiento del testigo.
No obstante, en los casos en donde el testigo que depone es extranjero
se peticiona la presencia y asistencia de una autoridad de representacin que
recae frecuentemente en el Cnsul de su pas de origen.
Una modalidad de cumplimiento que evita el traslado del testigo es que la
prueba se produzca ante la Autoridad Consular del Estado que requiere la prueba.
Por ltimo, la comparecencia a distancia, bien sea por videoconferencia
o a travs de conferencia telefnica, est admitida en casos de excepcin como
puede serlo una enfermedad que le impide el traslado. No obstante, el mecanis-
mo debe ser aceptado por el Estado donde se lleva a cabo el proceso y, por otra
parte, son medios tiles para otorgar seguridad al testigo.
Las previsiones aportadas cobraron mejor perfl a partir del Acuerdo de
Schengen, en vigencia desde 1995 dentro de la entonces Comunidad Econmica
Europea, que procede a innovar en esta materia, ms an con el Tratado de Ams-
terdam, en 2000, que, a su vez, confgura el Acuerdo de 2001, relativo a asistencia
judicial y que luego se ver defnido por el mecanismo de cooperaciones reforzadas.
6. Resoluciones fnales.
Varias expresiones ms demuestran la proteccin de las personas en el
Derecho Penal Internacional.
En el procedimiento de extradicin se observa la incorporacin de in-
munidades que concluyen en oposiciones a su concesin. As, por ejemplo, se
concede al nacional del Estado requerido el derecho a no ser extraditado por su
condicin de tal. De igual forma, no se concede en extradicin al condenado por
una jurisdiccin penal extranjera en donde no hubiera recibido el derecho de
defensa o debido proceso, habiendo sido resuelto el caso en su ausencia.
Tampoco se extraditan a menores de edad por su condicin de inim-
putables y, lo que es ms, la niez que delinque ha sido tutelada desde los or-
ganismos internacionales. Prueba acabada de ello son las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Resolucin
40/33) conocidas como Reglas de Beijin.
Sin embargo, y conforme a lo relatado, el avance en la materia debera
girar actualmente en la proteccin de los derechos y asistencia a las vctimas de
los delitos, de igual forma en que se tutelan los derechos y se aseguran las garan-
tas de los procesados y condenados.
A lo largo de los ltimos decenios, criminlogos y responsables de la
poltica penal han ido prestando una especial atencin a la posicin de las vc-
timas en el marco del proceso y a la proteccin de sus derechos al considerar
que la asistencia y apoyo a las vctimas debe constituir un eje tan importante de
31 ]]]]]]]]]]]]
preocupacin como el tratamiento penal del delincuente
30
.
La problemtica tiene dos caras. Por una, un nacional es vctima de
un delito y su propia legislacin no lo ampara. Por otra, el Estado donde un ex-
tranjero es vctima de un delito no siempre lo respalda lo sufciente como para
facilitarle el ejercicio legtimo de sus derechos.
Es complejo, por cierto, estructurar un estatuto jurdico de la vctima
de vala universal.
Un copioso y poco difundido instrumento que data de 1985 fue ela-
borado en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se trata de
la Resolucin 40/34 promulgada como Declaracin sobre los principios funda-
mentales de justicia para las vctimas de delitos y abuso de poder. Por la misma
se proponen una serie de medidas para ser adoptadas en los planos internacional
y regional tendentes a mejorar su acceso a la justicia y elevar el trato digno dis-
pensado a las mismas y a su familia, en los casos en que sea necesario. Empero,
las legislaciones nacionales fueron paulatinamente adecuando sus normas a los
preceptos de la Declaracin, quedando an mucho para hacer.
Pero lo interesante ser, entonces, cultivar la preocupacin por la tutela
y proteccin de los derechos de las vctimas de delitos dentro y fuera de su pas;
esto es, con independencia del lugar en donde se encuentren, intentando genera-
lizar una red de recursos jurdicos, psicolgicos y sociales dirigidos a su ntegra
cobertura y asistencia.

30 GARCA RODRGUEZ, Manuel Jos: Las vctimas del delito en el espacio judicial europeo. En
Revista La Ley, n 5342. Madrid, julio 2 de 2001.
33 ]]]]]]]]]]]]
Introduccin
Publicidad y normas jurdicas
La publicidad de los actos administrativos y de
gobierno.
Nulidad de las notifcaciones
Colofn
Repblica y Comunicacin.
Algunas observaciones sobre la
publicidad y notifcacin de los
actos administrativos y de gobierno.
Jorge Luis Bastons y Ral Luis Montero
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
[ REPBLICA Y COMUNICACIN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
35 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin.
Tanto la flosofa e ideologa poltica adoptada por nuestra Constitu-
cin Nacional como el sistema republicano de gobierno que la misma instaura,
nos dicen a las claras que toda actividad estatal tiene por destino a la sociedad,
que apunta a su bien-estar general, a la racional proteccin de sus intereses, a
la felicidad del pueblo.
Por lo tanto, la publicidad de los actos administrativos y de gobierno
aparece como un desagregado necesario de esa flosofa y de ese sistema repu-
blicano, transformndose as en un derecho fundamental e inalienable para los
miembros de la sociedad civil.
En efecto, la publicidad de estas formas de manifestaciones de la volun-
tad de los poderes del Estado resulta un derecho fundamental de los ciudadanos
y uno de los ejes sobre los que se articula el buen funcionamiento del sistema
republicano
1
. Por lo que el conocimiento del derecho de parte de los ciudadanos
y habitantes de un Estado es, a no dudarlo, una de las bases que sustentan el r-
gimen jurdico poltico que por estos lares conocemos como Estado de Derecho.
Ahora bien, el republicanismo en primer lugar da cuenta de la divisin
de poderes; en segundo, de la publicidad por medios ofcializados al efecto de
todo aquello que los poderes del Estado hacen; y en tercer lugar, de que su vigen-
cia implica sostener la presuncin de conocimiento de las leyes por parte de la
poblacin
2
, ya que de as no suceder, se caera el sistema legal de conjunto (al no
poder organizar la sociedad conforme las leyes y actos que la propia sociedad se
da a travs de los rganos estatales habilitados al efecto).
Vale decir, hablamos de la necesidad de que los instrumentos de gobier-
no, los actos administrativos y los actos de gobierno que componen el sistema
jurdico o constituyen actos de aplicacin del mismo, lleguen a la mayor canti-
dad de ciudadanos, con la mayor amplitud y claridad posible.
En defnitiva, aludimos ni ms ni menos que al preciado anhelo de con-
tar con una sociedad civil cuyos miembros conozcan y gocen sus derechos tanto
como asuman concienzudamente sus obligaciones. Todo lo cual, claro est, no es
posible si las normas jurdicas no son puestas en conocimiento de las personas.
Este derecho humano de los ciudadanos y habitantes de la Repblica
1 Ampliar en Estado de Derecho y Derechos Fundamentales Aportes para la construccin de un
derecho pblico democrtico-, BASTONS, Jorge Luis (Director), RAP, 2011, Buenos Aires.
2 Con una clara vocacin formativa, Vlez Srsfeld, en el artculo 20 del Cdigo Civil expona que:
La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada
por la ley..
[ Jorge Luis Bastons - Ral Luis Montero ]
]]]]]]]]]]]]36
Argentina a conocer el bloque de legalidad que los rige, se exterioriza en dis-
tintas normas que plasman este componente esencial de nuestro ordenamiento
jurdico.
En sntesis, ser en el marco de este derecho de la comunicacin del
obrar estatal a la ciudadana (el cual indudablemente hace a la esencia del sis-
tema republicano y a nuestra forma de vida) donde encuentra su raz el tema
elegido para este trabajo.

2. Publicidad y normas jurdicas.
Ya adentrndonos en el plano normativo encontramos que la misma
Constitucin Nacional establece en su artculo 83 que las leyes se publicarn
por la prensa (el artculo regula el nuevo tratamiento de una ley vetada total o
parcialmente por el Poder Ejecutivo) y en el artculo 99 inciso 3) fja como obli-
gacin del Presidente de la Nacin la de publicar las leyes.
De la misma forma, si recorremos la normativa que compone los siste-
mas jurdicos, tanto nacional como de los Estados miembros de la Federacin,
encontraremos que, desde las cspides de cada uno de ellos hasta las normas que
regulan los procedimientos administrativos y tributarios, entre otros, la publici-
dad de la actividad estatal es una constante.
Si bien en la Constitucin Nacional ya aparece tratado el instituto de la
publicidad, es descendiendo por la pirmide jurdica donde encontramos acre-
ditada la mayor trascendencia de esta cuestin, al regulrsela en el Cdigo Civil
3

(y ello a pesar de que bien podra discutirse si es se el mbito correcto para tal
insercin normativa)
4
.
Asimismo, distintos decretos del poder ejecutivo nacional abordan la
cuestin; obviamente el Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos 1759/72
5
es uno de ellos; sin embargo, por ser este
3 El artculo 2 establece que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das
siguientes al de su publicacin ofcial. Esta redaccin fue dada por la Ley 16.504, la anterior y
originaria del proyecto de Dalmacio Vlez Srsfeld era similar.
4 Vlez tena muy clara la existencia de mbitos propios del derecho pblico, a los que solamente
de manera subsidiaria podra aplicarse el derecho civil, tal como lo expresa en el texto del artculo
1502 (Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de las
corporaciones, o de establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones
del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por las
disposiciones de este cdigo.). Sin embargo, en ms de un caso introdujo en el Cdigo normas
que invaden el mbito del derecho pblico, dando lugar a las ms diversas interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinarias.
5 Ttulo V, artculos 39 a 45 de las notifcaciones y artculos 108 y 109 del Ttulo IX, destinados a
los actos administrativos de alcance general y proyectos de leyes.
37 ]]]]]]]]]]]]
procedimiento el tema especfco del presente no efectuar ninguna considera-
cin ahora.
En la Provincia de Buenos Aires su Constitucin contiene, en el artculo
19, un supuesto de notifcacin
6
y de publicacin en el artculo 108
7
. Adems se
vinculan a esta temtica los artculos destinados a la promulgacin de las leyes
8

y el artculo 95 sobre las sesiones pblicas y las secretas.
Por debajo de la norma constitucional aparecen una importante canti-
dad de normas que prevn este instituto, por ejemplo la Ley de Contabilidad
9
y
el Cdigo Fiscal
10
, entre otras.
Tambin existen decretos que prevn casos de notifcacin, como el Re-
glamento de Contrataciones que prev la notifcacin de las preadjudicaciones
11

y el reglamentario de la ley del Instituto de Obra Mdico Asistencial, en cuyo
artculo 19, mientras regula las afliaciones indirectas a cargo de los afliados
directos establece que Las personas comprendidas en los incisos a) al h)
12
po-
drn incorporarse al rgimen del I.O.M.A. en las condiciones que el Honorable
Directorio determine, sin intervencin del afliado directo siempre y cuando ste
sea afliado obligatorio y por cualquier circunstancia le difcultare o hiciere impo-
sible el acceso a los benefcios asistenciales instituidos. En tales casos ser facultad
del Honorable Directorio aceptar o rechazar la peticin, previo traslado al afliado
directo.. Es obvio que el traslado que la norma manda dar al afliado directo, ser
efectuado mediante la pertinente notifcacin, la que se llevar a cabo conforme lo
regulado por la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley N 7647/70).
En este caso la publicidad se efecta antes de que el Estado tome una
decisin, pero ello no implica que no nos encontremos en el fondo ante un su-
puesto de publicidad del actuar estatal, el que, claro est, se destina en este caso
a un sujeto en particular, quien puede argir, impedimentos para que otro sujeto
6 Se trata de la notifcacin a la persona detenida de la causa de su detencin, fjando al efecto
un plazo de veinticuatro horas.
7 Obliga al Gobernador a publicar y promulgar las leyes que no han sido vetadas en el plazo de
diez das desde que le fueran remitidas por la Legislatura.
8 Artculos 110 y 111.
9 Su artculo 30 establece que los llamados a licitacin o remate se publicarn durante tres das
como mnimo en el boletn ofcial sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes.
10 Prev notifcaciones en sus artculos 52 (notifcacin de los cargos formulados a los presuntos
infractores a iniciarse sumario), 117 (notifcacin de liquidaciones), entre otros.
11 El art. 49 establece que La preadjudicacin, ser hecha conocer a los proponentes en el lugar,
da y hora que se determine, la que no tendr, respecto a los preadjudicatarios, efecto jurdico
alguno. En el acto se les har conocer los cuadros comparativos de las ofertas. Los oferentes
tendrn un plazo perentorio de tres (3) das hbiles, a partir de la notifcacin, para formular las
observaciones que estimen corresponder.
12 Se trata de las personas que por su vnculo tendrn derecho a ser afliados a la obra social
como afliados indirectos.
]]]]]]]]]]]]38
goce de determinado derecho. En ese sentido, esta norma gener la existencia de
un acto administrativo de alcance general del Honorable Directorio del Instituto
de Obra Mdico Asistencial
13
, por el cual se regula todo el procedimiento para
otorgar la afliacin a los indirectos y en ese marco la notifcacin al afliado di-
recto que prev la norma en su parte fnal.
Ya en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, la Ley Orgnica de
las Municipalidades
14
aborda la cuestin en el artculo 108, cuando dispone que
corresponde al Intendente publicar las Ordenanzas y en el 153, cuando prev la
insercin de avisos en el Boletn Ofcial.
Sin ir ms lejos, alertbamos a los colegas en nuestra obra El Municipio
bonaerense acerca de la problemtica en cuestin al poner de resalto el ()
hecho reiterado de que muchos municipios bonaerenses carecen de digestos le-
gislativos y de boletines municipales. Circunstancias que, lamentablemente, no
slo facilitan el desmadre de la administracin municipal, sino el ms puro y
aberrante obrar antijurdico. Ello, puesto que la ausencia de publicacin de orde-
nanzas, decretos y actos administrativos de la esfera comunal implican de por s
una evidente vulneracin del rgimen republicano de gobierno
15
. Dando senda
prueba de lo expuesto la lectura de los fallos de la Suprema Corte de la Provin-
cia de Buenos Aires in re: Saisi Griselda c/ Municipalidad de Gral. Rodrguez
(B.63.590) y Gallardo, Alicia (B.54.711), entre otros.
Asimismo, distintas normas municipales prevn notifcaciones, siendo
una de las ms comunes la Ordenanza Fiscal
16
que se dictan los municipios, las
de Cementerios Pblicos
17
y los Cdigos de Edifcacin
18
, entre otras.
Como puede observarse en este plano de anlisis
19
aparecen con suma
claridad las dos especies que reconoce el instituto de la publicidad; la publicacin
y la notifcacin.
Lo hasta aqu expuesto nos permite sostener que la trascendencia
del instituto de la publicidad de los instrumentos de gobierno, de los actos
administrativos y de los actos de gobierno resulta indiscutible y un componente
esencial de nuestro sistema republicano de gobierno.
13 Resolucin N 355/91.
14 Decreto Ley N 6769/58.
15 P.168, El municipio bonaerense, BASTONS, Jorge Luis (Director), Scotti editora, 2011, Buenos
Aires.
16 Generalmente se notifca la determinacin de ofcio de los tributos, por ejemplo el artculo 34
de la Ordenanza Fiscal de la Municipalidad de San Vicente para el ejercicio 2001, N 3282.
17 Prevn stas, notifcacin de intimaciones por falta de pago de los derechos, por ejemplo la
Ordenanza N 3258 de la Municipalidad de San Vicente, artculos 19, 22 y 50.
18 stos prevn distintos casos, como ser la notifcacin ante la deteccin de obras paralizadas,
punto 2.1.5.3. del Cdigo de Edifcacin de San Vicente.
19 El del plexo normativo o, mejor dicho, de los plexos normativos que regulan el instituto.
39 ]]]]]]]]]]]]
3. La publicidad de los actos administrativos y
de gobierno.
Dejando, desde ya, asentada nuestra coincidencia con Marienhof en el
sentido de considerar que los actos de gobierno (polticos) se encuentran alcan-
zados por el mismo rgimen jurdico que los denominados actos administrati-
vos
20
, sostenemos que los actos de gobierno pueden ser atacados tanto adminis-
trativa como judicialmente (en tanto control de legalidad y arbitrariedad).
Puesto que la publicidad de los actos administrativos y de los actos de
gobierno constituye la regla general de los mismos, se deduce que los mismos
existen o son efcaces
21
recin al ser exteriorizados y puestos en conocimiento de
sus destinatarios o sujetos pasivos; siendo, entonces, el instituto de la publicidad
el que instrumenta tal exteriorizacin de la voluntad administrativa.
De ms est sealar la trascendencia de la diferencia en las posiciones
indicadas en el prrafo precedente, si entendemos que la notifcacin es un ele-
mento esencial del acto, sin notifcacin no hay acto, tesis sta sustentada por
Julio Comadira y Juan Carlos Cassagne.
Carlos Botassi y Toms Hutchinson se pronuncian en el sentido que
la notifcacin constituye un requisito de efcacia del acto, sin el cual no puede
producir efectos, pero sin que se vea afectada su existencia como manifestacin
de la voluntad de la administracin.
La publicidad reconoce la existencia de dos especies, vinculadas ellas a
dos clases de actos diferentes.
Esas especies son la publicacin y la notifcacin, la primera referida a
los actos administrativos de alcance general (reglamentos) y la segunda para los
actos administrativos de alcance individual.
La normativa que regula las especies mencionadas, ha adoptado distin-
tas modalidades en sus regulaciones, claro est, conforme la naturaleza de los
destinatarios de esta actividad. As, consecuentemente, corresponde para el caso
de sujetos indeterminados (actos de alcance general o reglamentos) la publica-
cin y la notifcacin para el caso de los sujetos determinados e identifcados.
Comnmente las normas que regulan los procedimientos administrati-
vos en la Nacin, las Provincias o los Municipios
22
, denominadas generales
23
por
20 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T II, Pargrafos 576, 577 y 578,
pginas 733 a 754, tercera edicin, actualizada, reimpresin, Abeledo-Perrot, 1988, Buenos Aires.
21 Segn se adhiera a la tesis de que la notifcacin es parte del elemento forma o a la de que es
un requisito para su exigencia.
22 En el caso de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires la Ordenanza General N 267/80.
23 Ley Nacional N 19.549; Leyes Provinciales N 7647 (Buenos Aires), N 3559 (Catamarca), N
5350 (Crdoba), N 3460 (Corrientes), N 1140 (Chaco), N 920 (Chubut), N 7060 (Entre Ros), N
]]]]]]]]]]]]40
oposicin a las normas de procedimientos administrativos especiales
24
, son las
que regulan detalladamente el instituto aqu analizado.
Las normas especiales en la mayora de los casos slo expresan la necesidad
de notifcacin o de publicacin, rigiendo supletoriamente las normas generales.
Estas normas generales se asemejan en el tratamiento dado al instituto,
regulan con bastante detalle la notifcacin, ello vinculado a la particular carac-
terstica de estar destinados (casi siempre) directamente a afectar derechos de
los administrados.
En el caso de la publicacin, por ser la especie destinada a dar a publi-
cidad los actos administrativos de alcance general recibe una regulacin ms
simple, que consiste en la publicacin en el Boletn Ofcial
25
.
Como ya dijimos, las notifcaciones de los actos administrativos de
alcance individual en casi todas las normas de procedimiento
26
tienen un trata-
miento similar; las leyes o sus reglamentaciones les dedican un captulo donde
con sufciente detalle regulan el contenido de la notifcacin
27
, las formas de efec-
tuarse
28
, los actos que deben ser notifcados
29
, el procedimiento de diligencia-
miento de cdulas
30
, y sobre su invalidez
31
.
Los actos que deben ser notificados son los de carcter definitivo,
los emplazamientos, citaciones, aperturas a prueba, vistas, traslados, los que
resuelvan cuestiones planteadas y todos los que la autoridad decida.
Si bien no todas las normas repiten estos supuestos, en general coinci-
den y no existen grandes diferencias.
El anteproyecto de ley y reglamento del procedimiento administrativo
971 (Formosa), N 1886 (Jujuy), N 951 (La Pampa), N 4044 (La Rioja), N 3909 (Mendoza), N 47
(Misiones), N 1284 (Neuqun), N 5348 (Salta), N 3784 (San Juan), N 1260 (Santa Cruz), N 2296
(Santiago del Estero) N 4537 (Tucumn).
24 Cdigo de Faltas, de Edifcacin, Organismos y reas especfcamente excluidos de la
aplicacin de las normas generales.
25 Artculo 108 del Decreto Nacional N 1759/72, reglamentario de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.
Ley 7647: Artculo 125 Los reglamentos administrativos producirn efectos jurdicos a partir del
da de su publicacin en el Boletn Ofcial de la provincia, si en ellos no se dispusiese la publicidad
por otro medio..
Ordenanza General 267/80: Artculo 125: Los reglamentos administrativos producirn
efectos jurdicos a partir del da siguiente al de su publicacin por el medio que determine el
Departamento Ejecutivo..
26 Reiteramos, de alcance general.
27 Artculos 43 del RPAN y 62 de la LPABA.
28 Artculos 41, 42 y 45 del RPAN y 63 y 66 de la LPABA.
41 ]]]]]]]]]]]]
de Buenos Aires
32
prev que cuando el acto administrativo se refera a informes,
dictmenes o vistas, sin trascribirlos, stos debern ser notifcados; fundando tal
previsin en resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en las
que entendi que la motivacin de ciertos actos administrativos se integra con
los actos preparatorios mencionados
33
. Es claro que, ms all de la notifcacin
que se dispone, los informes, dictmenes o vistas no constituyen actos adminis-
trativos; sin embargo creemos que la previsin constituye un importante avance
en garantizar el derecho de defensa.
Respecto del contenido las normas en general establecen que ...debern
contener la pertinente motivacin del acto y el texto ntegro de su parte resolu-
tiva, con la expresin de la cartula y numeracin del expediente.
34
. La integri-
dad del texto a notifcar puede ser remplazada por una copia certifcada, como
lo establece el Decreto 1759/72 (RPAN) en su artculo 43 segundo prrafo. La
doctrina y jurisprudencia administrativa de los rganos de asesoramiento de las
administraciones pblicas han ampliado el concepto de contenido, incluyendo
en l a los textos de los dictmenes.
Finalmente el RPAN, prev que se notifcarn los recursos que pueden
interponerse contra el acto notifcado. Esta obligacin encuentra fundamento
en distintos principios que rigen el procedimiento administrativo, entre los que
encontramos al de buena fe y al de colaboracin; no debemos olvidar que el ciu-
dadano o habitante que es parte de un procedimiento no es la contraparte de un
juicio, que no existe litis en el procedimiento administrativo. Adems, tambin
se facilita al particular el mejor ejercicio del derecho de defensa.
En cuanto a las formas las legislaciones prevn, entre las ms recurren-
tes o comunes; el acceso directo a las actuaciones, la presentacin espontnea,
por cdula, telegrama y ofcio impuesto (ambos con aviso de recepcin), edictos.
En esta temtica debemos poner de resalto la previsin de las normas
que regulan el procedimiento administrativo en la Provincia de Buenos Aires y
en sus municipios
35
, las que establecen que podr efectuarse la notifcacin por
cualquier otro medio que permita tener constancia de lo que se notifca.
Hoy da, tambin debemos tener presente los avances de la tecnologa,
que nos darn medios o formas de notifcacin efcaces y rpidos. Dichos medios
claramente cumplirn de mejor forma con los principios del procedimiento de
celeridad y efcacia.
32 FRASCHERI, Ernestina y otros, publicado por Editorial Lex, 2007, La Plata.
33 Citan los autores los siguiente fallos de la SCJBA: B 49427, S 28/9/1986; B 49288, S 17/2/87 y
B 49856, S 1/9/1987.
34 Artculo 62 de la LPABA.
35 Decreto Ley N 7647/70 y la Ordenanza General N 267/80 (Esta norma, sancionada en pocas
de facto, puede haber sido modifcada o reemplazada en los Municipios).
]]]]]]]]]]]]42
Entre esos medios pueden enunciarse las notifcaciones por correo elec-
trnico, fax y todo otro documento digital.
La legislacin se ha mostrado hasta ahora esquiva a considerar estas
vas de notifcacin, pero, poco a poco comienza a receptarlas. As, la Ley 25.506
de frma digital constituye el soporte mediante el cual podrn implementarse
sistemas de notifcaciones mediante documentos digitales
36
.
En este sentido el proyecto para el procedimiento administrativo de la
provincia de Buenos Aires, que ya citramos, prev en su artculo 52 la notifca-
cin por medios tecnolgicos, estableciendo que el medio de notifcacin deber
permitir tener constancia de su contenido y recepcin, o bien, la devolucin de
la notifcacin por parte del receptor con su frma y aclaracin.
En cuanto al procedimiento de diligenciamiento algunas normas esta-
blecen un plazo, el que normalmente no provoca ningn efecto ante su incum-
plimiento y la mayora regula la diligencia de entrega de cdulas o se remiten a
las normas de los cdigos procesales civiles y comerciales.
Finalmente, en cuanto a la nulidad de las notifcaciones las normas re-
curren a una frmula sencilla, determinando que cuando no se efectan en la
forma prescripta o contradiciendo las mismas, ser nula.
Ahora bien, ms all de la sencillez de estas normas que regulan la pu-
blicacin y las notifcaciones, debemos tener presente que sobre ellas reposa la ga-
ranta de que gozamos los habitantes para que los actos administrativos de alcance
general y los de alcance individual nos sean adecuadamente dados a conocer, cum-
pliendo as con el derecho fundamental de la publicidad de los actos de gobierno.
4. La nulidad de las notifcaciones.
La legislacin en general regula la materia estableciendo que Las no-
tifcaciones ordenadas en las actuaciones administrativas debern contener la
pertinente motivacin del acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la
expresin de la cartula y numeracin del expediente correspondiente.
37
, y
que ...se realizarn personalmente en el expediente, frmando el interesado
ante la autoridad administrativa, previa justifcacin de la identidad, o me-
diante cdula, telegrama colacionado o certifcado, recomendado, o por cual-
quier otro medio que permita tener constancia de su recepcin y de la fecha
en que se practic.
Cuando la notifcacin no se realice personalmente en el expediente,
36 En su artculo 6 dispone que se entiende por documento digital a la representacin digital
de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fjacin, almacenamiento o
archivo.
37Artculo 62 de la LPABA.
43 ]]]]]]]]]]]]
se practicar en el domicilio constituido por el interesado o, en su defecto, en
su domicilio real.
38
.
Finalmente concluyen las normas estableciendo que Toda notifcacin
que se hiciere en contravencin de las normas prescriptas ser nula y el em-
pleado notifcador responder por los perjuicios que cause al interesado o a la
Administracin. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que
el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notifcacin o citacin
surtir desde entonces efectos
39
.
La fnalidad de garantizar el adecuado conocimiento del acto adminis-
trativo que persiguen estas normas, se cumple de manera correcta, sin que ello
implique que no pueda perfeccionarse este subsistema, perfeccionamiento al que
no debemos resignarnos y del cual es un buen ejemplo el proyecto de procedi-
miento administrativo para la provincia de Buenos Aires que ya citramos.
Adems, su extenso tratamiento en el resto de las materias del derecho
pblico
40
ratifca su importancia como instrumento jurdico y como derecho.
La doctrina tiene dicho que Acarrean, sin duda, la invalidez de la no-
tifcacin, los errores en el nombre del notifcado o su domicilio, el empleo de
instrumento no previsto por el reglamento, vicios en el trmite de notifcacin
de la cdula y la infraccin a la norma del art. 43 del R.L.N.P.A., vinculada a la
trascripcin ntegra de los fundamentos y la parte dispositiva de la resolucin,
en el caso de la notifcacin por cdula, y del objeto del acto, en la notifcacin
por telegrama.; David Andrs Halperin y Beltrn Gambier
41
comentando las
normas de la legislacin nacional de procedimientos administrativos, las que son
sustancialmente similares a las de la legislacin municipal.
Comadira,
42
analizando las normas aplicables a los Municipios de la
Provincia de Buenos Aires
43
va ms lejos aun, dado que considera que la noti-
fcacin es un requisito esencial para la vlida confguracin del acto adminis-
trativo (ver pginas 45/46), por lo que sus defectos acarrean ...la invalidez de
las notifcaciones realizadas transgrediendo los recaudos normativos exigibles, y
son aplicables (...). Seala el ilustre administrativista, con su reconocida hones-
tidad intelectual, que, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no
le ha conferido a la publicidad el carcter de elemento esencial del acto, sino de
requisito de efcacia.
40 Tal como vimos en el Punto III.
41HALPERIN, David Andrs & GAMBIER, Beltrn, La Notifcacin en el Procedimiento Administrativo,
Depalma, 1989, Buenos Aires.
42 COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo Municipal, Depalma, 1992, Buenos Aires.
43 La ya citada Ordenanza General N 267/80.
]]]]]]]]]]]]44
Analizando la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia
de Buenos Aires y la Ordenanza General N 267/80, Botassi, en su obra Proce-
dimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, sostiene que Los arts.
62, 63, 65 y 66 de la Ley establecen los requisitos que debe reunir un medio de
notifcacin para resultar vlido, tanto en lo que respecta a su contenido (moti-
vacin y parte dispositiva del acto, cartula y nmero de expediente) como a sus
elementos rituales (comunicacin en el domicilio constituido o en el real, publi-
cacin de edictos durante un nmero de das establecido, etc.). Si alguna de estas
modalidades de la notifcacin faltara o apareciera viciada, la misma ser nula..
Entendemos que se trata de una nulidad absoluta, no susceptible de
convalidacin o saneamiento pues, en todos los casos, la correccin del defecto
no podr retrotraer en el tiempo la efcacia de la primera notifcacin. As, por
ejemplo, si no se comunica al interesado la motivacin del acto, la posterior c-
dula que lo haga no implicar otorgar validez a la primera incompleta sino que
constituir la nica vlida. Recin a partir de la misma corrern los plazos del
procedimiento.
Contina el autor, prrafos ms adelante, sosteniendo que: Por apli-
cacin del principio de defensa, en caso de duda sobre la efcacia de una notif-
cacin debe optarse por suponer que no ha cumplido cabalmente su objetivo y
practicarse nuevamente.
Por otra parte, hay que ver que la exigencia del requisito de la tras-
cripcin ntegra de los fundamentos y de la parte dispositiva del acto objeto de
notifcacin deviene esencial, ya que, de omitrsela, se producira la nulidad de la
misma por dejar al particular en estado de indefensin.
Hutchinson sostiene que las notifcaciones defectuosas podran con-
validarse, pero otorgando a esa postura interpretacin restrictiva. Funda su
opinin en la previsin de la ltima parte del artculo 67 del Decreto Ley N
7647/70
44
y efecta un listado, a modo de ejemplo, de circunstancias en que ope-
ra la convalidacin (cuando el administrado expresamente manifesta que se da
por notifcado y cuando ste interpone los recursos que la legislacin prev)
45
.
No cabe duda de que la doctrina, de manera uniforme, otorga a las no-
tifcaciones un valor fundamental en el sistema jurdico administrativo, valor
que se condice con aquellos que sealramos en el punto dedicado al abordaje
de la flosofa y la ideologa poltica. Y a esa valoracin llegan los diferentes auto-
44 Decreto Ley N 7647/70, Artculo 67: Toda notifcacin que se hiciere en contravencin de
las normas prescriptas ser nula y el notifcador responder por los perjuicios que cause al
interesado o a la Administracin. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que
el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notifcacin o citacin surtir desde
entonces todos sus efectos.
45 HUTCHINSON, Toms, Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires,
editorial Astrea, 1995, pgs. 67/68.
45 ]]]]]]]]]]]]
res, sin perjuicio que consideren a la publicidad como requisito del acto o como
requisito de efcacia del mismo. Valoracin que, por nuestra parte, reputamos
correcta.
La jurisprudencia ha sostenido, respecto del tema objeto de este trabajo,
entre otros conceptos, que ...no resultando de las constancias administrativas
una fecha cierta de notifcacin formal del acto debe estarse necesariamente a la
que indica el demandante, y si nada se dice al respecto, debe tomarse como tal
la fecha de interposicin de la demanda., (SCBA, Causa B-48.408 Loustaunau).
En las Causas B-47.615 y B-48.299 la SCBA sostuvo que, en proteccin
del derecho de defensa debe, en caso de duda, suponerse que la notifcacin no
ha cumplido su objetivo y practicarse nuevamente; que El medio elegido para
practicar la notifcacin debe ser idneo para garantizar que el interesado tome
conocimiento en forma cierta de los fundamentos y de la parte dispositiva del
acto administrativo en cuestin, a los efectos de garantizar su adecuada defensa.
(SCBA, Causas B-52.218 Cooperativa Halcn y B-52.312 Ipplito).
Tambin ha dicho la SCBA que Cabe admitir la inexistencia de no-
tifcacin de la resolucin administrativa al interesado, cuando como en el
caso- no se cumplen a tal fn las formas impuestas en la normativa que rige el
procedimiento aplicable al caso, en especial, la que manda expresar la motiva-
cin del acto (art. 62, Ord. Gral. 267), preservando, as, sus derechos en materia
de impugnacin de actos administrativos e interpretando a su favor las dudas
que hubiere respecto al consentimiento anterior que veda su ejercicio. (Causas
B-51.962 Acastelli y B-55.872 Pretto).
Asimismo, sostuvo en la Causa B-65711 Ledesma Mariana Beatriz c/
Banco de la Provincia de Bs. As. (28/9/05), resolviendo, en defnitiva sobre una
cuestin litigiosa que se restringa a la existencia o no de una notifcacin v-
lida de un acto administrativo del Banco de la Provincia de Buenos Aires, que
Es preciso recordar que el Tribunal ha decidido que el cumplimiento de los
recaudos previstos para proceder a la notifcacin de los actos administrativos,
en tanto constituye un presupuesto indispensable para la existencia del consen-
timiento, debe surgir en forma categrica (B. 50.363, Alonso de Bottini, sent.
3-IV-1990, Acuerdos y Sentencias, t. 90-I, pg. 684) de forma tal que, en caso
de duda acerca del conocimiento por el interesado de la resolucin administra-
tiva, -por mediar una notifcacin que no satisface los recaudos exigidos por la
legislacin procedimental aplicable- debe estarse por la inexistencia de notifca-
cin (B. 49.427, Balmaceda, sent. 28-XI-1986, pub. en Acuerdos y Sentencias, t.
86-IV, pg. 211), a menos que concurra en el caso algn tipo de circunstancias
que demuestren que el actor ha tenido conocimiento del acto que lo agravia (B.
57.944, Samaja, sent. 18-VII-2001)-.
Finalmente, la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo
con asiento en San Martn, fall en la causa N 1034/07, caratulada: Fleitas,
]]]]]]]]]]]]46
Guillermo Edgardo C/ Departamental Morn Polica Bonaerense y otro S/ Nu-
lidad de cdula de notifcacin, sentando criterios ilustrativos de los que aqu,
brevemente, damos cuenta.
Se trataba de una demanda contra la Departamental Morn de la Polica
Bonaerense y/o sus dependencias subordinadas en el rea de su jurisdiccin, con
el objeto de que: a) se declare la nulidad de la cdula por la cual se le notifc la
Resolucin N 19370/05 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos
Aires; y b) se disponga una medida sanadora por la cual se ordene la remisin
de las actuaciones administrativas y se lo notifque en los estrados del juzgado.
Recibidas las actuaciones administrativas y corrido el traslado para que
la actora pueda ampliar o transformar la demanda, en forma previa al cumpli-
miento por parte del actor, la seora Juez del Juzgado de 1 Instancia en lo Con-
tencioso Administrativodel Departamento Judicial de Morn, resolvi declarar
inadmisible la demanda interpuesta, sosteniendo que el objeto de la demanda
no puede encuadrarse en el supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 12 del
Cdigo Contencioso Administrativo
46
.
El Juez Hugo Jorge Echarri, entre otros conceptos, expres los siguien-
tes: Si bien el acto de notifcacin constituye un acto procedimental de suma
importancia, pues da a conocer la voluntad decisoria de la administracin Bo-
tassi, Carlos, Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires,
Ed. Platense SRL, p. 119 -, para la doctrina judicial no constituye un elemento
del acto administrativo Cfr. C.S.J.N. causa Cima, J.A., 1979-II-541; S.C.J.B.A.
causas B-49.744 Cornes; B-48.859 Duran; B 55530, Caporal al entender que
el mismo confgura un requisito de efcacia del acto pero no de su validez..
Esta posicin jurisprudencial confna al acto de notifcacin a la cali-
dad de acto procedimental sin entidad sufciente para poder habilitar el inicio
de la senda judicial por medio de algunos de los procesos impugnativos ordi-
narios o abreviados previstos en el Cdigo Procesal Administrativo, Ley 12.008
texto segn Ley 13.101 y sus modifcatorias..
se debe tener presente que el actor inicia su demanda con la preten-
sin autnoma de que la justicia declare la nulidad de la notifcacin objeto de
litis. Distinta hubiera sido la suerte del caso si el accionante hubiera planteado
la nulidad de la notifcacin en forma conjunta con la pretensin de nulidad del
acto administrativo que se le notifcaba.
Resulta obvio, a partir de los prrafos trascriptos, que la suerte de la
apelacin interpuesta no ser diferente de la suerte de la demanda; sin perjuicio
46 El artculo establece la pretensin anulatoria total o parcial de actos administrativos de alcance
particular o general, mientras que el pedido de declaracin de nulidad formulado se dirige
contra un acto de mero trmite (cdula de notifcacin) dentro del marco de un procedimiento
administrativo.
47 ]]]]]]]]]]]]
de ello, es interesante el hecho de que, en el siguiente considerando, el Juez dejara
a salvo su opinin en referencia a si la publicidad hace a la validez del acto o a
su efcacia.
Sin perjuicio de lo sealado en los considerandos anteriores, dejo a
salvo mi opinin contraria a las soluciones dadas por lo altos tribunales mencio-
nados, pues entiendo que la publicidad del acto se encuentra ntimamente ligada
al elemento forma del acto administrativo(Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El Acto
Administrativo, Abeledo Perrot, p. 218; Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho
Administrativo; Tomo 3,p. X-32)- cuestiones de economa y seguridad procesal
y de acatamiento a la doctrina legal provincial me imponen el seguimiento de las
soluciones individualizadas, amn del dfcit impugnatorio a cargo del actor en
relacin al acto administrativo que se le notifcaba, tal lo sealado precedente-
mente en el presente considerando..
Ms adelante, y luego de analizar si la notifcacin realizada cumpli
con los extremos fjados en los artculo 62 a 65 del Decreto Ley N 7647/70, en-
contr que la cdula glosada a fs. 413/414 cumple acabadamente con estos re-
quisitos, si bien se consigna en su encabezamiento, errneamente, el texto Hacer
lugar al recurso, esta afrmacin es claramente contradicha con la trascripcin
textual del artculo 1 de la resolucin notifcada que, expresamente, reza Re-
chazar en la jurisdiccin del Ministerio de Seguridad el recurso administrativo
intentado por el ex cabo G. E. F.
47
que el medio de notifcacin elegido ha sido el de una cdula ver fs.
413/414 - en el cuerpo de la cual obra la constancia de recepcin de fecha 21 de
diciembre de 2005 a las 18,30 horas - y de identidad del acto notifcado
48
.
que el actor no slo no niega que se haya llevado a cabo sino que,
expresamente, reconoce que la cdula ha sido recibida por su concubina la Sra. S. B.
E. ver fs. 9 del libelo inicial, que es lo que luce en la cdula de fs. 413/414. Final-
mente, en el cuerpo de la misma luce el sello del organismo policial Comisara
Ituzaingo IV al que se ha comisionado para efectuar la notifcacin, y la frma del
agente policial que efectu la misma Sargento J. G.
49
.
Concluyendo el magistrado que La cdula glosada al expediente ad-
ministrativo ver fs. 413/414 da cuenta entonces que, sin perjuicio de algn
error no esencial, el procedimiento cumplido con la notifcacinse ha sujetado
estrictamente a lo dispuesto por las normas de procedimiento citadas y que el
acto mismo de notifcacin ha sido idneo (Cfr. SCJBA, B 57019, causa Bulus;
B 57538, causa, Venturino, entre otras)..
La cdula de notifcacin enuncia con claridad no slo la persona y el domi-
47 En referencia al artculo 62.
]]]]]]]]]]]]48
cilio del administrado a notifcar, sino la trascripcin fel del acto administrativo dicta-
do. Tambin consta en la cdula la persona de la casa (cfr. art. 65 L.P.A.) que procedi
a recibir la misma Sra. S. B. E. - y la fecha de recepcin 21 de Diciembre de 2005
como as tambin el rgano y la persona agente pblico - que efectan la notifcacin.
Con todo lo trascripto llegamos a las conclusiones del Juez que tuvo a su car-
go emitir el primer voto, quien sostuvo que Resulta, entonces, que pese a la quejas del
actor sobre el no cumplimiento de algunas formalidades en el actode notifcacin, sta
se visualiza como sujeta al cumplimiento impuesto por las formalidades del orden legal
vigente. Si el actor no recibi la comunicacin de la recepcin de la cdula librada por
parte de su pareja, por encontrarse ausente de su domicilio segn lo relata en su es-
crito de demanda tal circunstancia resulta ajena al buen obrar administrativo, quien
ha cumplido con los recaudos procedimentales de acuerdo a lo indicado por la ley..
Debe recordarse aqu que no existe la nulidad por la nulidad misma ya que
las formas procesales o procedimentales no constituyen un fn en s mismas sino que
se crean para garantizar la tutela administrativa o judicial de la persona (Cfr. Morello,
Sosa, Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nacin, Tomo II-C, p. 317). Por lo que, garantizada dicha tutela y cumpli-
mentada las formas esenciales, no procede la descalifcacin por la no observancia de
alguna formalidad no esencial o por el acaecimiento de algn error no signifcativo..
Ciertamente, este ltimo prrafo merece ser puesto de resalto por cuanto,
con frmeza, postula que en materia de notifcaciones no cabe sostener la nulidad por la
nulidad misma.
Finalmente, a su turno, el Juez Jorge Augusto Saulquin adhiri a la solucin
propuesta por el Juez Hugo Jorge Echarri, sosteniendo que corresponde confrmar
la sentencia de primera instancia que desestim por inadmisible la accin intentada
por el Sr. F. Ello, por cuanto, tal como lo sostuviera el magistrado del primer voto, si
bien el acto de notifcacin constituye un acto procedimental esencial, pues da a cono-
cer al particular la decisin de la autoridad administrativa, en principio, para la doctri-
na judicial no constituye un elemento del acto administrativo, sino que confgura un
recaudo de efcacia del acto, pero no de su validez (ver art. 110 ley 7647/70).
En sntesis, el Juez Saulquin se enrola en una posicin diferente al
Juez Echarri en cuanto a si la notifcacin hace a la validez o la efcacia del acto,
por lo que se repiten aqu las discusiones abordadas en el mbito doctrinario.

5. Colofn.
As como en nuestra vida familiar no notamos ni reparamos, de jve-
nes, en la existencia de la mesa del comedor hasta que un buen da ya no est,
en el campo del Derecho de la Comunicacin se suele minimizar la importancia
prctica de algunos temas de alta trascendencia institucional y material que, por
49 ]]]]]]]]]]]]
su aparente simpleza y claridad, hacen que no se les preste la debida atencin y
estudio, hasta que su manifesta ausencia nos recuerda su alta vala.
Y esto es, ni ms ni menos, lo que ocurre respecto de la publicidad de
los actos administrativos y de gobierno. Su divulgado conocimiento, su regula-
cin clara y comprensible, le juega al instituto una mala pasada, puesto que no
pocas veces se lo desvaloriza y hasta se lo ignora.
Sin embargo, tal como pudimos observar a la luz de los dichos de la
doctrina y lo sostenido por la jurisprudencia, la publicidad se cobra venganza
y acarrea no pocos problemas, dando, as, cuenta de su verdadera importancia.
Los puntos destinados a la publicidad en las normas en general y a la
publicidad de los actos administrativos y de los actos de gobierno en particular,
nos han permitido comprender que su extendida y detallada regulacin, se ori-
gina en la evidente trascendencia de la materia.
Por ende, habiendo afrmado y acreditado sufcientemente que sin la
debida comunicacin de los actos administrativos y de gobierno de las admi-
nistraciones pblicas no hay sistema republicano, ni democracia, ni Estado de
Derecho
50
que pueda reputarse tal, cerramos este pequeo opsculo con el grato
sentimiento del deber cumplido.
50 El Estado de Derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a
las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el
funcionamiento responsable y controlado de los rganos del poder; el ejercicio de la autoridad
conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos perjudiciales, y la observancia
de los derechos individuales, sociales, culturales y polticos, citado por DALLA VA, Alberto en
su trabajo Emergencia Econmica y derecho de propiedad, p.85 de la obra colectiva Estado de
Derecho BASTONS, Jorge Luis (Director), ya citada.
51 ]]]]]]]]]]]]
Introduccin.
La cuestin en el Cdigo de Vlez, en la reforma de
la Ley 17.711 y en la ley 26.579.
A) Los menores en el Cdigo Civil Argentino
B) Status jurdico del menor.
La constitucionalizacin del derecho civil y los tra-
tados internacionales.
A) La constitucionalizacin del Derecho Civil y el
Inters Superior del Nio.
B) El principio de progresividad y el inters del me-
nor.
C) La necesidad de oir al menor.
La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil.
Conclusin.
s u m a r i o
1.
2.
3.

4.
5.
La capacidad de los menores en el
Derecho Civil Argentino.
La capacidad de ejercicio y la
madurez progresiva.
Luis Alberto Valente
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
53 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin.
Si bien es posible coincidir con que lo que antes se denominaba Rgi-
men jurdico de los menores, hoy es ms correcto referirse a los Derechos de los
nios, nias y adolescentes.
Esa modifcacin no implica slo un juego de denominacin, sino todo
un cambio cultural, sobre todo social y, desde luego, jurdico.
Puede pensarse, entonces, que ese cambio de paradigmas encierra una
nueva forma de concebir a la infancia como una etapa de desarrollo efectivo y
progresivo hacia una adolescencia, cuyo eje central es la mayor autonoma per-
sonal, social y jurdica del menor.
A su vez, la pujanza de una materia de contornos inconmensurables
relativa a los derechos personales, comprende, ahora, a los derechos personalsi-
mos de los nios y adolescentes por su sola condicin de tal, siendo ms correcto
sustituir lo que otrora se denominaba, de forma absoluta, capacidad por otro
concepto ms acorde a los nuevos tiempos: el relativo a la competencia de los
menores.
Todo un cambio de modelos epistemolgicos que ameritan ser analiza-
dos desde las razones mismas que lo justifcan.
Tampoco se debe obviar que referirse al rgimen relativo a nias, nios
y adolescentes implica referenciar una problemtica asaz compleja y una pobla-
cin no menos heterognea.
La proteccin integral de la minoridad es el norte al que confuyen la
evolucin y el desarrollo del denominado derecho de los menores.
Y a su vez, no puede soslayarse a la denominada minoridad en riesgo
social, vale decir, aquella que es socialmente vulnerable, y que comprende tanto
a los menores en situaciones de carencia (sobre todo materiales); como a los
menores en situaciones de conficto (debido a la indolencia o malevolencia de los
padres, tutores o guardadores, que los condena al abandono, los malos tratos, el
abuso, la explotacin o la disposicin al delito)
1
.
Las distintas variantes pueden confuir en la misma cuadratura, y sien-
do as, se exige al operador jurdico que avizore prudentemente el escenario en el
que habrn de recaer las soluciones que adopte.
He all el real desafo.
1 GONZLEZ del SOLAR, Jos: Derecho de la Minoridad, Editorial Mediterrnea, 3 edicin,
Crdoba, p. 472.
[ Luis Alberto Valente ]
]]]]]]]]]]]]54
2. La cuestin en el Cdigo de Vlez, en la refor-
ma 17.711 y en la ley 26.579.
A los fnes de nuestro anlisis, el actual rgimen de los menores puede
ser considerado de la siguiente manera:
A.- Los menores en el Cdigo Civil Argentino
El artculo 126 del Cd. Civil Argentino, tal como Vlez Srsfeld lo
haba concebido, estableca que son menores los individuos de uno y otro sexo,
que no tuvieren la edad de veintids aos cumplidos.
La reforma 17.711 consider prudente establecer esa edad a los veintin
aos (art. 126 citado).
El artculo 20 del Proyecto de 1998 estableci que eran menores las per-
sonas que no tienen la edad de dieciocho aos, cesando su incapacidad el da que
cumpliesen esa edad.
Al fn, la ley 26.579 (sancionada y publicada en el ao 2009) modifca el
artculo 126 del Cd. Civil y establece que son menores las personas que no hu-
bieren cumplido la edad de dieciocho aos. En sentido concordante el artculo
128 del Cdigo de la materia, en su primer parte, establece que cesa la incapaci-
dad de los menores por la mayor edad el da que cumplieren los dieciocho aos.
En todos los casos el legislador, en una materia en s opinable, consider
posible establecer una pauta objetiva, teniendo en mira el probable desarrollo
fsico e intelectual alcanzado por la persona.
Por otra parte, la ley 26.529 concili los preceptos del derecho interno
con las normas vigentes en el orden internacional incorporadas a nuestro orde-
namiento con jerarqua constitucional. En tal sentido resulta procedente recor-
dar a la Convencin de los Derechos del Nio.
Obsrvese cmo ha ido variando en funcin de las diferentes pocas,
pero considerndola siempre una pauta ms o menos infexible.
La solucin implicaba brindar una proteccin a quien, por su escaso
desarrollo psquico o fsico, no puede apreciar acabadamente los actos que reali-
za y entendiendo el legislador que a esa edad los puede concluir correctamente.
Siguiendo los lineamientos que desde siempre estableci el codifcador
originario, la ley 26.579 mantuvo la distincin entre menores impberes y me-
nores adultos.
El artculo 127 del Cd. Civil, establece que son menores impberes los
que an no tuviesen la edad de catorce aos cumplidos, y adultos los que fueren
de esa edad hasta los dieciocho aos cumplidos.
Por el artculo 54 del mismo Cdigo los menores impberes tienen in-
capacidad absoluta. En tanto los menores adultos tienen incapacidad relativa
(art. 55 CC)
55 ]]]]]]]]]]]]
Esa distincin fue tomada por Vlez siguiendo a Freitas pero no tuvo
recepcin en el derecho comparado.
Recuerda DAntonio que en la nota al artculo 921 del Cd. Civil y tras
referirse al derecho romano, Vlez sostuvo que el derecho moderno deba eman-
ciparse de las antiguas clasifcaciones que no tienen un fundamento general para
los individuos de todas las naciones
2
.
A su vez, y como se sabe, esta clasifcacin es, desde hace mucho, resis-
tida tanto por nuestra doctrina como por nuestra legislacin.
De esa forma, se sostiene que la distincin entre menores impberes
y adultos no tiene relevancia, pues la regla debe ser siempre la incapacidad, y
cuando el legislador autoriza a los menores a realizar ciertos actos, debe fjar la
edad apropiada para cada uno, segn su naturaleza y caracteres
3
.
El Proyecto de 1998 suprimi la distincin entre menores impberes y
adultos. Y siguiendo al Anteproyecto de 1954 establece un rgimen de capacidad
del menor que ha cumplido catorce aos, como por ejemplo, reconocer hijos;
otorgar actos o contratos concernientes al trabajo; promover, con autorizacin
de los padres, juicio contra un tercero, etc.
En otro orden, el menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejer-
cicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia, como as, disponer
y administrar libremente los bienes adquiridos con el producto de su trabajo
(artculo 128 Cd. Civil)
B.- Status jurdico del menor.
De lo expuesto se deduce que el menor es un incapaz de hecho, absoluto
o relativo, segn su edad.
Por lo pronto, debe observarse, desde ya, la trascendental infuencia
que en esta materia ha tenido la Convencin de los Derechos del Nio. Aportes
a los que aludiremos seguidamente.
Aquel documento con jerarqua constitucional sobre todo en su art-
culo 12- alude a que se debe tener en cuenta la evolucin de las facultades del
menor de acuerdo a su edad y madurez.
De all que, a travs del concepto de capacidad progresiva, se intenta
mensurar la evolucin concreta del desarrollo del menor y al mismo tiempo se
promueve el principio de autonoma.
Bajo esa gida, nada impide que antes de alcanzar la mayora de edad
puedan efectivizar determinados actos si aquellas pautas relacionadas a su dis-
cernimiento se lo permiten.
2 DANTONIO, Daniel Hugo: La ley 26.579 y la capacidad de los menores, Rubinzal Culzoni, 2010,
p. 80.
3 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil, Perrot, Buenos Aires, 1984, t. 1, n 487, p. 443
]]]]]]]]]]]]56
Como se ha observado siempre, en nuestro ordenamiento, el menor de
edad fue habilitado por el ordenamiento para realizar determinados actos
4
.
Sin embargo debe destacarse que el actual enfoque no apunta slo a
especfcas actividades del menor. Es que la incorporacin del principio de capa-
cidad progresiva se dirige fundamentalmente al juez, quien debe ponderar si, en
una circunstancia concreta, puede aplicar esa pauta abierta y fexible que permite
que el nio pueda realizar ciertos actos, y todo ello, en funcin a la madurez y
desarrollo que se observa en el menor.
Es que las tendencias actuales en esta materia exigen superar aquellas
limitaciones que, imperativamente y con incuestionable rigidez, imponan una
edad determinada.
Ahora se permite ponderar la madurez y desarrollo del menor, quien
tiene una intervencin activa en las cuestiones que lo afectan.
Queda en manos del juez apreciar en qu medida debe acatar esa voluntad.
La ley 26.061, denominada ley de Proteccin integral de los nios, ni-
as y adolescentes ha impulsado una serie de directivas que, en aquella lnea,
trastocan la vieja interpretacin que prevaleca acerca de la problemtica de los
menores.
Por lo pronto, el artculo 3 de la ley 26.061 expresamente alude al inters
superior del nio, axioma que acta como un principio rector aplicable en todos
los supuestos o procedimientos en que puedan llegar a verse vulnerados los de-
rechos o garantas de los menores.
La citada norma expresamente determina que se entiende por inters
superior del nio y adolescente la mxima satisfaccin integral y simultnea de
los derechos y garantas reconocidos en la ley.
A su vez, establece una serie de pautas que se deben respetar (su condi-
cin de sujeto de derecho, la obligacin de ser odos, el respeto al pleno desarro-
llo personal, como as, a su centro de vida, etc.).
De ese mismo dispositivo, vale la pena extraer una parte visceral que
ha modifcado la vetusta rigidez del tradicional Cdigo de Vlez (artculos 54 y
55 citado).
Nos referimos al artculo 3 apartado d) de la ley 26.061 que expresa-
mente determina que se debe respetar la edad del menor, pero tambin su pun-
tual grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones per-
sonales del menor o adolescente.
Lo expuesto concuerda con lo reglado por los artculos 5 y 14. 2 de
la Convencin de los Derechos del Nio -con jerarqua constitucional- y que
aluden a la evolucin puntual de las facultades del nio, lo cual implica referirse
4 SOLARI, Nstor E.: La capacidad progresiva en la nueva ley de mayora de edad, La Ley, t.2011-C,
1000.
57 ]]]]]]]]]]]]
a un proceso evolutivo inherente al grado de madurez concreto del menor y de
acuerdo al desarrollo mental, espiritual y social del mismo.
A su vez, la ley dice que de existir conficto entre los derechos e intereses
de las nias, nios o adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros.
Sin embargo, esta pauta legal tambin debe ser considerada atinada-
mente, pues en una materia tan sutil como sta, el legislador no podra jams
atreverse a sentar reglas de aplicacin automticas.
La efectividad de los derechos de esta poblacin se hace fortaleciendo el
rol de la familia (artculo 7 ley 26.061).
De todo lo expuesto, se deduce que la aptitud del menor no debe com-
prenderse ligada, de forma inexorable, a perodos cronolgicos impuestos por el
legislador sino, ms bien, se debe priorizar la autonoma progresiva del menor.
El sistema de capacidades graduales persigue el respeto por la autono-
ma del nio y adolescente, razn por la cual se le asignan mayores prerrogativas.
Antes de fnalizar estas consideraciones preliminares una ltima re-
fexin motoriza una importante elucubracin.
En efecto, el legislador primigenio tuvo en miras un modelo patriarcal
por el cual el menor estaba sometido, tanto en lo personal como en lo patrimo-
nial, al poder decisorio del padre.
Paulatinamente, el entendimiento fue diluyendo una concepcin rgida
de la relacin que el padre tena con el hijo hacia otra ms acorde con una nueva
manera de concebir los derechos del menor.
Hoy esa premisa se hace patente al sustituir el viejo concepto de patria
potestad por el de responsabilidad parental, bsicamente referida al compromi-
so que el mayor tiene de orientar al hijo hacia su autonoma.
De all que la tarea de los padres apunta primordialmente a la crianza y
desarrollo del menor y de all que las autoridades deben prestar asistencia apro-
piada a los padres o representantes para el desempeo de sus funciones, debien-
do los Estados crear instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los
nios (conf. artculo 18 CDN).
Esa responsabilidad o los derechos y deberes se ejercern en consonan-
cia con la evolucin de las facultades del menor, orientndolo apropiadamente
(artculo 5 de la CDN)
De manera concordante, el artculo 7 de la ley 26.061 establece la res-
ponsabilidad que, de manera prioritaria, tiene la familia en asegurar el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantas de los menores.
Tanto el padre como la madre, por igual, tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y edu-
cacin integral de los hijos. Los organismos del Estado deben cooperar con ellos.
Volveremos sobre este concepto ms adelante.
]]]]]]]]]]]]58
3. La constitucionalizacin del derecho civil y
los tratados internacionales.
A.- La constitucionalizacin del Derecho civil y el inters supe-
rior del nio.
1.- Como bien se explica, el tratamiento de la niez como fenmeno
particularizado no despert inters en el discurso jurdico sino hasta comienzos
del Siglo XIX, en especial, a partir de la recordada Declaracin de Ginebra en el
ao 1924, momento considerado como el inicio de un importante proceso de
positivizacin, internacionalizacin y expansin de los derechos humanos del
nio
5
.
Pero, sin lugar a dudas, fue la Declaracin de los Derechos del Nio
adoptada por la Asamblea General hacia 1959, la que permiti que los nios
contaran con un instrumento universal que reglara sus derechos.
2.- En relacin al ordenamiento argentino, el artculo 75 inciso 23 de la
Constitucin Nacional establece un marco protectorio especial para los nios,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad, debiendo el Congreso dictar un
rgimen de seguridad social especial en proteccin del nio en situacin de des-
amparo.
Antes, como se anticip, el artculo 75 inciso 22 de la CN otorga jerar-
qua constitucional a los tratados all enumerados.
Entre estos ltimos se recuerda el artculo 19 del Pacto de San Jos de
Costa Rica que alude expresamente a los derechos del nio.
Pero, sin duda, es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que de
manera concreta se refere a la problemtica.
Aqulla fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la ciudad de Nueva York (Estados Unidos), el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por la Repblica Argentina segn ley 23.849, sancionada el 27/09/90
para ser promulgada y publicada en octubre del mismo ao.
Entre sus fundamentos aqulla destaca que el nio, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, y,
entre otras consideraciones, seala que debe estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y ser educado en un espritu de paz, digni-
dad y libertad.
Aquella Convencin declara que por nio debe entenderse todo ser humano
desde el momento de la concepcin y hasta los dieciocho aos de edad (artculo 2).
La Convencin sobre los Derechos del Nio ley 23.849- destaca que en
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
5 GIL DOMNGUEZ, Andrs FAM, Mara Victoria HERRERA, Marisa: Derecho Constitucional de
Familia; Ediar Bs. As, 2006, t. 1, p. 534.
59 ]]]]]]]]]]]]
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
En similar sentido, se orienta el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales que en su artculo 10 inciso 3 obliga a los Esta-
dos partes a adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de
todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de fliacin
o cualquier otra condicin.
3.- El paradigma referido al inters superior del nio es el eje sobre el
que se asienta una vasta plataforma especulativa referida a toda la problemtica
concerniente a los menores.
Hay una notable mutacin de la posicin de los actores ya que junto al
nio (y no sobre ste) se conforma la relacin protegida por el orden jurdico.
ste propone que se respete al menor colocndolo en paridad con sus mayores y
en la toma de decisiones que a l le conciernen o afectan.
De all que se debe respetar el mbito de decisin de aqul. Estamos en
el campo de los Derechos Humanos y la fnalidad es protectoria de la parte dbil.
De manera, pues, que el inters superior del nio se erige en un es-
tndar jurdico de riqusimas proyecciones cuyas bases exceden las previsiones
del derecho interno, pues su enunciado se remonta a los que se enuncian en la
comunidad global organizada.
Atendiendo a esto ltimo, la ley 26.061, denominada Ley de Proteccin
Integral de los Derechos de las nias, nios y adolescentes, en su artculo 1,
precepta que ella tiene como objeto garantizar las prerrogativas que a aqullos
le han sido reconocidas no slo por el ordenamiento jurdico nacional, sino tam-
bin por los tratados en los que la nacin es parte.
De manera consecuente indica que los derechos all reconocidos estn
asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio del inters
superior del nio.
En lnea con lo expuesto la misma normativa establece que aquel es-
tndar hace referencia a la mxima satisfaccin (integral y simultnea) de todos
los derechos y garantas que la ley les reconoce a los nios, nias y adolescentes.
En ese paradigma se halla el reconocimiento del mismo como sujeto
de derecho; el referido a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta; se debe
respetar su desarrollo personal, social y cultural; se debe considerar su edad,
grado de madurez, su grado de discernimiento, y dems condiciones personales;
a su vez, se deben equilibrar esos derechos con las exigencias del bien comn;
se debe respetar el centro de vida del menor, vale decir, aquel lugar donde haya
transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia (conforme,
artculo 3 de la ley 26.061).
El nio, en cualquier situacin en que est involucrado, debe ser conside-
]]]]]]]]]]]]60
rado como sujeto y no como objeto de controversias o pretensiones de los adultos.
Es un sujeto de derecho, a lo que se le aade un plus de prerrogativas
que emergen de su condicin de persona en desarrollo, y en consonancia con
ello, cabe que se le dispense el debido marco protectorio.
Se le reconocen los derechos que emergen del Ttulo 2 de la ley, como ser, el
derecho a la vida, a la dignidad, a la identidad, a la salud, a la educacin, etc. (artculos
8 y siguientes).
Una consideracin especial merece el tratamiento de aquellas medidas de
proteccin ante amenazas o violacin de derechos (artculo 37, ley 26.061).
En lneas generales tales medidas se orientan a que los nios, nias y adoles-
centes permanezcan conviviendo con su grupo familiar (lo que no excluye el apoyo y
seguimiento temporal de este ltimo); o las orientadas a brindar tratamiento mdico,
psicolgico o psiquitrico al menor o a sus representantes (artculo 37, ley citada).
El principio del mejor inters del nio, a su vez, constituye un estndar jur-
dico en s indeterminado pero susceptible de ser amoldado de acuerdo a una concreta
casustica, teniendo en cuenta las particularidades que asisten al menor y ponderando
el inters bsico en el desarrollo progresivo de sus potencialidades.
Como bien se ha observado, los tribunales especializados en temas de familia
no pueden limitarse a decidir problemas humanos mediante la aplicacin de una suer-
te de frmulas o modelos prefjados, y desentendindose de las circunstancias del caso
que la ley les manda concretamente valorar
6
.
Pero hay una idea que nos interesa remarcar: cuando se dice que el inters de
los nios es superior, no implica una automtica jerarqua, sino que debe entenderse
como complementario e interrelacionado con los intereses del resto de los miembros
de la familia, de modo de coordinarse y combinarse armnicamente con los intereses
opuestos
7
.
Debe evitarse una hermenutica abusiva del concepto, y asimismo, no se
debe interferir en la dinmica interna del grupo so pretexto de darle al menor un grado
de autonoma que por la edad, lgicamente, no tiene y cuyas consecuencias, por la
misma razn, no puede prever.
Bien se ha dicho que la familia constituye el mbito insustituible para que
tengan lugar las conductas inherentes al desarrollo del menor, conforme al marco so-
ciocultural de pertenencia primaria que permitir el crecimiento individual y rela-
cional
8
.
6 LLOVERAS, Nora y OVIEDO, Mara Natalia: El inters superior del nio, nia y adolescente: una vez
ms como ncleo central de una decisin jurisdiccional, comentario al fallo: CS, 2010/08/31.- A. M.,
M. A y A. M., C. s/ proteccin especial, EN: La Ley, t. 2011- B, 390
7 GIL DOMINGUEZ, Andrs FAM, Mara Victoria HERRERA, Marisa: Derecho Constitucional de
Familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 569
8 DANTONIO, Daniel Hugo: Convencin sobre los derechos del nio, Astrea, 2001, (comentario
artculo 5), p.55
61 ]]]]]]]]]]]]
Debe pensarse en el inters del menor pero contemplando al grupo fa-
miliar que lo contiene, y que debe ser, efectivamente, su principal orientador y
legtima directriz.
B.- El principio de progresividad y el inters del menor.
Muy unido a lo anterior llegamos al punto neurlgico de la problem-
tica al que preliminarmente hicimos alusin
En efecto, tal como anticipramos, es una nueva mirada a la tradicional
postura y que ahora invita a hacer a un lado un sistema cerrado y determinante
de incapacidad, y ameritar en la toma de decisiones del menor un desarrollo
progresivo de sus potencialidades y de acuerdo al grado de madurez alcanzado
por aqul.
El artculo 5 de la Convencin de los Derechos del Nio establece que
la responsabilidad y derechos de los padres se ejercen en consonancia con la evo-
lucin de las facultades del menor y de la educacin apropiada para que el nio
pueda ejercer sus derechos.
A su vez, y de acuerdo al artculo 12, punto 1, de la Convencin de los
Derechos de Nio, su opinin debe ser escuchada y tenida en cuenta en funcin
de su edad y madurez. Que sea escuchada no signifca que deba ser ineludible-
mente acatada.
La citada ley 26.061, y tal como ya se advirtiera, establece que se debe
respetar la edad, el grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales del menor (artculo 3 d).
Aquel derecho que asiste al menor tanto a opinar como a ser odo se
desplaza como una prerrogativa que impone al juez la adopcin de un procedi-
miento que de manera ineludible debe seguir.
En tal sentido el artculo 24 de la ley 26.061 establece que los nios,
nias y adolescentes tienen derecho a manifestarse sobre asuntos en los que ten-
gan inters, debiendo su opinin ser tenida en cuenta conforme a su madurez y
desarrollo.
La cuestin merece ser avistada como un proceso evolutivo compuesto
de diferentes etapas de desarrollo psicofsico y que van determinando distintos
grados en cuanto a la capacidad de decidir, llegando a afrmarse que la capacidad
de obrar depende de las efectivas condiciones de madurez que se van adquirien-
do progresivamente
Estamos frente a un concepto dinmico que impone atender al
desarrollo paulatino del menor determinado por el grado de madurez.
Bajo tal entendimiento los padres deben entender que no es imponien-
do reglas rgidas de conducta como se forman seres pensantes sino que debe
enserseles a refexionar acerca de las consecuencias de sus acciones. La sa-
bidura del adulto consiste en ser capaz de entender que el menor que tiene a
]]]]]]]]]]]]62
su cuidado es una persona diferente de l, que no es de su pertenencia sino su
responsabilidad
9
.
Tales ideas conforman el ncleo directriz de una nueva forma de con-
cebir la relacin del padre frente al adolescente. Se trata de pensar en un adulto
democrtico que proporcione al menor un ambiente libre de presiones excesivas,
rico en estmulos, y que, conservando la autoestima, sea generador de responsa-
bilidades proporcionales a la capacidades de aqul.
Pasar de la heteroproteccin a la autoproteccin del menor supone pen-
sar en un equilibrio dinmico en funcin a una gradual autonoma volitiva del
nio. A travs del concepto de inters del menor no se trata de compensar una
situacin desfavorable, sino de reconocer al menor de edad como persona con
plenitud de derechos que, si bien por sus particulares circunstancias no ser ca-
paz de ejercitar plenamente, le corresponde su titularidad
10
.
En esa lnea de pensamiento, pensar en el inters del menor es consi-
derar una directriz legal que intenta orientar factores extra normativos, como
ser, la realidad psicolgica, afectiva y social en la que efectivamente se mueve el
menor.
Pero como valor jurdicamente protegido, debe constituirse en el eje
fundamental que permita fscalizar de una manera amplia, toda la relacin in-
terpersonal del menor y los adultos bajo cuya autoridad se halla.
Sobre todo en cuestiones relativas a la salud del menor se asiste direc-
tamente a una revisin del tradicional concepto de capacidad, el que debe, en
determinados supuestos, ceder terreno al de competencia.
Dicho concepto proviene de los aportes de un fallo de la jurisprudencia
inglesa que deriv en la conocida regla Gillick competence.
A mayor abundamiento, la regla se basa en una decisin de la Cmara
de los Lores en el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authori-
ty -1985-. Es una bisagra que opera en Inglaterra y Gales, y ha sido aprobada en
Australia, Canad y Nueva Zelanda. Una disposicin similar se aplica en Escocia
e Irlanda del Norte.
De manera sucinta, se trataba de una madre que requera que la justicia
ordenara que no se diera, sin su consentimiento, ni consejo ni tratamiento a sus
hijas menores acerca de anticonceptivos. Dicho temperamento (entenda la Sra.
Gillick) violaba el derecho de los padres a educar a sus hijos.
En la resolucin de la Cmara de los Lores hay un reconocimiento del
nio, que siendo inteligente, puede considerarse sujeto competente para evaluar
9 GIL DOMINGUEZ FAM HERRERA: Derecho Constitucional de Familiap. 545 y s.
10 ALES URA, Mercedes: Tendencias en el Derecho Europeo de Familia y el principio del mejor
inters del menor, en: SOLARI, Nstor Eliseo BENAVENTE, Mara Isabel (Directores): Rgimen de
los Menores de Edad, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 78
63 ]]]]]]]]]]]]
de manera autnoma las cuestiones que a l ataen y teniendo en cuenta su
concreta evolucin y madurez.
La decisin entendi que la autoridad parental disminuye a medida que
se acrecienta la autonoma de los nios y que los derechos parentales se recono-
cen hasta que el nio arriba a una edad de sufciente entendimiento e inteligen-
cia como para entender lo que se le propone.
Es una idea que emerge del principio de autodeterminacin del nio,
nia o adolescente estrechamente ligado al rico paradigma biotico relativo al
consentimiento informado.
Sin embargo, la idea de que el adolescente es un sujeto activo en el ejer-
cicio autnomo de sus derechos, no puede ser llevada a tal extremo que implique
el abandono del menor a las resultas de sus propias decisiones. Ello implica decir
que no siempre ni en todos los casos el menor puede decidir por s.
Refrindose a las soluciones que se brindan en el derecho comparado,
se ha pensado en un juez que ante el deber de resolver un conficto cuyo eje de
discusin, en mayor o menor medida, lo constituye la madurez del menor; y ante
la toma de sus propias decisiones, el sentenciante se debe recostar sobre otras
reas de conocimiento (como ser, la psicologa, sociologa, psicopedagoga, e in-
cluso, la medicina). Es que diferentes teoras sobre el desarrollo y maduracin
del menor sirven como base para la toma de decisiones que afectarn el futuro
de aqul
11
.
C.- La necesidad de or al menor.
En sentido concordante con lo dispuesto por el artculo 12 (puntos 1 y
2) de la Convencin de los Derechos del Nio, la ley 26.061 -artculos 2 y 24-
ordena que los menores tienen derecho a opinar y a ser odos, como as, que sus
opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Deben ser comprendidos, cualquiera sea la forma en que se manifes-
ten, lo que implica sostener que no existe impedimento fsico que pueda servir
como valladar que obste a la manda legal.
Asimismo, deben ser odos en todos los mbitos, pudiendo expresar su
opinin en aquellos en los que se desenvuelve y con las limitaciones que slo la
ley determine.
De esa forma, la ley les reconoce la prerrogativa de expresarse en todos
los procesos judiciales y administrativos en los que puedan verse afectados sus
derechos (artculo 19 apartado b y c).
La opinin del menor debe ser primordialmente tenida en cuenta al
momento de arribar a una decisin que pueda afectarlo (artculo 27, ley 26.061).
11 ALES URA, Mercedes: Tendencias en el Derecho Europeo de Familia y el principio del mejor
inters del menor en SOLARI- BENAVENTE, ob. Cit. p. 82
]]]]]]]]]]]]64
Bien lo dice la Convencin de los Derechos del Nio (artculo 12) al
establecer que se lo debe escuchar desde que est en condiciones de formarse
un juicio propio, pudindose expresar libremente y en todos los asuntos que le
conciernen.
Ello permite mensurar la visin que tiene del conficto que lo involucra
sin que implique que deba ser acatada, pero s contribuye de manera importan-
tsima en la fundamentacin y justifcacin de toda resolucin.
Cada etapa tiene su lgica expresiva y debe ser analizada de diferentes
formas, adecundose a aqulla (puede ser lenguaje corporal, signos, smbolos,
dibujos, etc.)
La edad no debe servir de argumento para impedir cumplimentar aca-
badamente con la manda legal. Es que dicho expediente no est sujeto a parme-
tros cronolgicos, resultando a toda luz inconveniente que el legislador brinde
directivas acerca de a qu edad se debe or al menor.
A lo sumo, es la escucha la que debe adecuarse y no impedir al menor
ser escuchado. Ello implica reconocer que cada etapa del desarrollo del nio,
nia o adolescente, presenta caractersticas comunicacionales propias que deben
ser mensuradas a fn de decodifcar las necesidades y deseos que se esconden
detrs de una problemtica determinada.
El artculo 26 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial del que segui-
damente nos ocuparemos, expresamente determina que la persona menor de
edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne, as como
participar en las decisiones sobre su persona.
4. La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, redactado por la
Comisin de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, mantiene la
diferencia entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio.
De esa manera se establece en el artculo 23 del Proyecto que toda perso-
na humana puede ejercer por s misma los derechos, excepto que las limitaciones
estn expresamente previstas en el Cdigo o en una sentencia judicial.
La incapacidad de ejercicio corresponde decretarla respecto de la persona
que no cuenta con edad y grado de madurez sufciente con el alcance dispuesto en
el mismo cuerpo legal, y que someramente pasamos a analizar (artculo 24 inciso b).
Antes, sin embargo, conviene hacer notar la fexibilidad de la norma al
considerar un concepto (como lo es la madurez del menor) que exige referirse a
las particularidades que concretamente exhibe el mismo menor. Es el principio
de capacidad progresiva.
Si se sostiene que la persona que adolece de una incapacidad de ejercicio
es aquella que no tiene madurez, ello implica concebir una puntual resolucin,
65 ]]]]]]]]]]]]
predicada en un supuesto concreto y por un juez que analiza la casustica tras in-
formes y diferentes opiniones que incluyen (obviamente) a la del mismo menor.
A su vez:
1) De acuerdo al artculo 25, menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho (18) aos.
Se mantiene la mayora de edad en un todo de acuerdo no slo a la
actual solucin sino tambin a lo dispuesto por otras legislaciones europeas.
Tambin, la Convencin de los Derechos de Nio (artculo 1) seala
que para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
Es la solucin de la actual ley 26.061 (artculo 2)
El Proyecto actualmente en discusin recepta, adems, como categora
legal la fgura del adolescente, y se establece que se denomina as al menor de
edad que cumpli trece (13) aos.
Segn el Proyecto, a la edad de trece aos el menor adquiere discerni-
miento para los actos lcitos (artculo 261).
Suprimiendo las criticadas distinciones entre incapaces absolutos y re-
lativos, como as, entre menores impberes y menores adultos, el proyectado
cuerpo normativo establece, sin embargo, la categora jurdica del adolescente.
2) Del artculo 26 se desprende que, contando con edad y grado de ma-
durez sufciente, puede ejercer, por s, los actos que le son permitidos por el or-
denamiento jurdico.
Se entiende que si el menor ha alcanzado un grado de madurez ade-
cuado hay una fuerte probabilidad de que su inters superior coincida con sus
opiniones y deseos.
El mismo dispositivo legal introduce en materia de capacidad (como
categora genrica) la puntual cuestin del discernimiento que lo faculta a
ejercer por s los actos autorizados por el ordenamiento.
La nocin de discernimiento apunta a la naturaleza concreta del su-
jeto, mientras que la capacidad es una determinacin genrica y ordenadora
propia -por ende- del dispositivo legal.
La verdadera esencia del discernimiento est dada en la madurez
intelectual que el sujeto tiene para razonar, comprender y valorar el alcance
de sus actos. En suma, medir sus consecuencias.
Determinar si un menor cuenta o no con grado de madurez sufciente
implica sujetarse a alguien que as lo determine.
A su vez, el dispositivo indica: En situaciones de conficto de intere-
ses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
Ser muy difcil para un juez poder defnir por s mismo o prescindien-
do de los especialistas cul es el mejor inters del menor, sin correr el riesgo de
]]]]]]]]]]]]66
que su decisin aparezca contaminada por sus propios prejuicios ideolgicos y
sociales.
De all que, siguiendo los lineamientos mismos de la Corte Suprema, es
menester que los tribunales acudan a organismos interdisciplinarios para mate-
rializar en cada caso concreto el mencionado inters.
Tal como se anticip, se observa en la ley la recepcin de la idea de au-
tonoma progresiva, diferencindola de la capacidad civil tradicional.
Sin embargo, lo hace estableciendo categoras jurdicas que parecen ser
determinantes de acabados moldes conceptuales, olvidando, por momentos, que
nos encontramos ante un devenir adolescente determinado por diversos factores
psicosociales.
En tal sentido, la misma norma tambin seala:
A.- Se presume legalmente que entre los trece (13) y diecisis (16) aos
tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resul-
tan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan riesgo grave en su
vida o integridad fsica.
Dos cuestiones merecen observarse.
Primero, la ley efecta la presuncin sin establecer si el nio es compe-
tente para decidir en un determinado sentido teniendo en cuenta las consecuen-
cias de su determinacin.
Segundo, que se alude a la decisin (en general) sin establecer distin-
ciones sobre si se trata de consentir o rehusar tratamientos, con lo cual, debe en-
tenderse que las dos posibilidades estn contempladas por la misma letra legal.
En otros trminos, a partir de los trece aos se presume que est en
condiciones de decidir la realizacin de esos tratamientos.
Existe una tendencia actual segn la cual el menor puede participar de
las decisiones relativas al cuidado de la propia salud. Inclusive, si bien la Con-
vencin de los Derechos del Nio no contiene expresamente una norma que
conceda al menor tal prerrogativa, se entiende que ese silencio no debe interpre-
tarse como una negacin de la Convencin de tal derecho de los menores. Ello
implicara una vulneracin del derecho a la libertad del nio
12
.
El Proyecto, como se vio, se ocupa de resolver expresamente la cuestin
consolidando una serie de presunciones.
Desde luego, es de suponer, que es una presuncin que admite prueba
en contra.
Sin embargo, no est de ms argumentar que resulta dudoso que aque-
lla solucin pueda presumirse en todos los casos, o que pueda considerarse ge-
12 GORVEIN, Nilda Susana y POLAKIEWICZ, Marta: El Derecho del Nio a decidir sobre el cuidado de
su propio cuerpo, puede verse en: Los derechos del nio en la familia. Discurso y realidad. (Direccin:
Grosman). Editorial Universidad, 1998, p.127 y s.
67 ]]]]]]]]]]]]
neral; lo que, seguramente, es una excepcin. Y ello por razones sumamente
esperables en la etapa adolescente.
Quien se oponga deber esgrimir cules son las razones por las cuales
no procede en el caso esa presuncin.
No dudamos que determinar a priori, esto es, en todos los supuestos,
que un tratamiento no comprometer el estado de salud, ni provocar riesgo
grave es caer en una peligrosa generalizacin.
Como bien se ha dicho, una simple inyeccin a una persona que es alr-
gica le puede costar la vida; adems, hablar de grave riesgo es realmente alarmante,
ya que el simple riesgo sin la proteccin de los padres es francamente un desatino
13
.
A lo sumo puede pensarse que se torna litigiosa una relacin a la que la
ley debe procurar afanzar, alejndola de toda confictividad. Debe apostarse por
el afanzamiento de la familia evitando que aquella caiga en procedimientos que
poco ayudan a su consistente articulacin.
B.- En sentido opuesto y en prrafo seguido, el mismo artculo 26 del
Proyecto seala que, de encontrarnos ante tratamientos invasivos que compro-
meten su estado de salud o si estn en riesgo la integridad o la vida, el menor
debe prestar su consentimiento con la anuencia de sus progenitores. El conficto
entre ambos se resolver teniendo en cuenta el inters superior del menor, sobre
la base de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no
del acto mdico.
El eje de la decisin pasa por mensurar la naturaleza y peligrosidad de
tratamiento, lo que supone la opinin previa de especialistas.
En todos los casos, en ltima instancia, la decisin slo puede resultar
de un juez que legalmente avizore si es el caso subsumible en el estndar fjado
por la ley. Cuestin sta que no le ser siempre fcil de resolver.
Seguramente la opinin de los facultativos ser la determinante.
C.- Pero es la tercera hiptesis la que merece una especial atencin.
El Proyecto asevera que a partir de los diecisis (16) aos el adolescente
es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo.
Ello es olvidar que a esa edad no todos los jvenes son maduros.
Lo expuesto permite conjeturar que, an cuando pudiera pensarse que
todos han recibido una adecuada nutricin y estimulacin, es dudoso que la to-
talidad de la poblacin aludida tenga el grado de madurez sufciente como para
tomar las decisiones a las que alude la norma.
Desde otra ptica epistemolgica, se ha considerado que el devenir
adulto es una etapa de numerosas reorganizaciones del ser humano. No es perti-
13 GHERSI, Carlos: Qu modelo de familia queremos los argentinos? El Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial: un modelo de disgregacin y no de pertenencia. (2 10- 2012). MJ- DOC5998-AR
]]]]]]]]]]]]68
nente considerar maduro al adolescente; la adolescencia, como etapa, suele iden-
tifcarse con una subjetivacin tarda que, en algunos casos, implica un profundo
sufrimiento psquico y un prolongado proceso de elaboracin que no siempre
concluye en forma exitosa
14
.
He all el origen de depresiones, algunas veces encubiertas, con prc-
ticas toxicomanacas o alcohlicas. Todo ello en una etapa de bsqueda de la
propia identidad, lo que a su vez, puede generar una perturbadora angustia.
La identidad, en sentido amplio, es un derecho que articula experiencias
pasadas, vivencias actuales y proyectos futuros potencialmente determinados por
el libre desarrollo de la personalidad del menor.
Bajo ese entendimiento es altamente discutible la solucin legal.
Por otra parte, el dispositivo alude a las decisiones atinentes a su propio
cuerpo, no dice salud, si bien una decisin de aquella especie puede afectar a sta.
De todas formas, puede pensarse que, atento a una hermenutica restric-
tiva, la solucin no implica necesariamente consentir toda decisin que ponga en
juego la propia salud del adolescente.
3) En consonancia con lo expuesto, al enumerar los principios generales
que rigen en materia de responsabilidad parental (artculo 638 del Proyecto) la
normativa aludida establece que aqulla se rige por los principios a los que ya hi-
cimos referencia: a) el inters superior del nio; b) la autonoma progresiva y c) el
derecho del nio a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y
grado de madurez (artculo 639).
Aquel concepto de responsabilidad parental impone entre los adultos
un mayor respeto por los postulados que emergen de la denominada autonoma
progresiva de los menores.
Este ltimo principio se ha transformado en el eje rector de toda la her-
menutica atinente a la capacidad de ejercicio de los menores.
Y una de las transformaciones que genera esa regla se produce al pasar
del concepto de patria potestad al de responsabilidad parental.
Tal como se lee en los fundamentos del Proyecto, la nocin de potestad
o poder de los padres sobre los hijos se conecta con el poder que evoca a la po-
testas del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del nio
en una estructura familiar jerrquica.
El vocablo responsabilidad, en cambio, implica el ejercicio de una
funcin en cabeza de ambos progenitores que se manifesta en un conjunto de
facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el inters superior
del nio o adolescente.
La funcin de los padres o representantes es capacitar a los hijos para
14 FLECHNER, Silvia: Simbolizacin en la adolescencia (24-10-2012) En: www.apururay.org/
apurevista
69 ]]]]]]]]]]]]
lograr en ellos su autodeterminacin. El concepto de responsabilidad es inheren-
te al de deber, que cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de
orientar al hijo hacia la autonoma
15
.
Bajo ese entendimiento se entiende adecuada la locucin responsabili-
dad parental
Las fguras legales derivadas de la responsabilidad parental permiten
distinguir: a) quin es titular y tiene el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores y c) la guarda que el juez le
da a un tercero (artculo 640)
4) Es evidente que la ley pretende reconocer derechos y garantas que
le corresponden al menor. Y ello no slo es aceptable sino que es lo coherente al
comps de los nuevos tiempos.
El adolescente tiene derecho a expresar su opinin. Al respecto coin-
cidimos con lo sentado por el artculo 26 del Proyecto en el sentido de que la
persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le
concierne, as como a participar en las decisiones sobre su persona.
Ello es as, previa informacin que deba suministrrsele de la manera lo
ms acorde posible con su edad, y considerando su puntual grado de madurez.
Coincidimos plenamente con la idea segn la cual no slo se lo debe in-
formar sino tambin ste puede consentir el tratamiento que se le propone, lo cual
implica una manifestacin del derecho a la libertad de que es titular el menor
16
.
Y en casos puntuales (como en caso del menor en el que los padres
rehsan sin mayores argumentos un tratamiento aconsejado por los galenos),
debe intervenir el juez.
La facultad de decidir es una prerrogativa inmersa en el principio bio-
tico de autonoma. Ser adolescente, sobre todo, implica reconocer la necesidad
que el menor tiene de autoafrmarse como individuo, todo lo cual acaece en su-
cesivas etapas en la cual es fundamental el respeto y consideracin mutua de
padres e hijos.
Sin embargo, las presunciones apriorsticas del legislador, parten por
desconocer que el mayor desarrollo adolescente para poder comprender o ra-
zonar depende, en defnitiva, del mbito cultural en el cual stos se desarrollen,
siendo irrelevante la posicin ms o menos rgida que, en principio, pueda arro-
garse el legislador.
Podr argumentarse que son presunciones que admiten prueba en con-
15 MINYERSKI, Nelly HERRERA, Marisa: Autonoma, capacidad y participacin de la ley 26.061 en:
GARCIA MENDEZ (compilador): Proteccin integral de nias, nios y adolescentes, ediciones Del
Puerto, 2006, p. 60 y s.
16 GORVEIN POLAKIEWICZ: El Derecho del nio a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, en
Los derechos del nio en la familiaOb. Cit., p. 137
]]]]]]]]]]]]70
tra. Si bien lo expuesto puede ser cierto, no lo es menos que dicho juego indicia-
rio predispone a discusiones y enfrentamientos en el seno de la familia.
Siguiendo la hermenutica legal puede pensarse en cierto grado de au-
tonoma y activa participacin del adolescente, pero ello es as de acuerdo a la
concreta realidad psicofsica y a su mayor o menor grado de competencia.
El concepto de competencia del menor quiere signifcar si el sujeto pue-
de o no comprender acabadamente lo que se le dice, como as, los alcances con-
cretos de esa comprensin, y si razona o puede razonar acerca de la conducta que
puede asumir y de las alternativas que se le ofrecen. Y todo ello en un determina-
do marco axiolgico fundado, a su vez, en un contexto histrico determinante.
A su vez, es prioritario pensar en el consentimiento informado y en
funcin de una tica dialgica.
El lmite real de toda la problemtica lo constituye el bienestar del nio;
y a juicio de todos los sujetos involucrados y trtese o no de tratamientos invasivos.
Vale decir, no slo se debe contemplar la posicin del menor sino tam-
bin la de su familia, y, fundamentalmente, los argumentos del personal mdico
que lo atiende.
Es desafortunada la solucin por la cual se entiende que a partir de los
diecisis aos el adolescente es considerado adulto para las decisiones atinentes
al cuidado del propio cuerpo.
Y ello es as por cuanto tales decisiones pueden ser muy graves o funes-
tas para la salud o integridad psicofsica del menor.
A su vez, la duda pasa por determinar qu se entiende por cuidar el
cuerpo a los diecisis aos.
No puede decirse que el menor deja de pertenecer a esta categora de
una manera tan genrica y, en muchos casos, en funcin de un desprejuiciado y
fugaz hedonismo.
5) Sin embargo el juez puede restringir la capacidad de una persona
mayor de trece aos que padece de adicciones o alteraciones mentales perma-
nentes o prolongadas, de sufciente gravedad, siempre que estime que del ejer-
cicio de su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes
(artculo 32 primer parte- del Proyecto).
Vale decir, la proteccin legal slo procede en estos ltimos supuestos.
Cede aqulla si se trata de un menor adicto o con insufciencia mental pero que
no tiene sufciente gravedad.
La estimativa debe ser fundada. Pero no debe olvidarse que la norma
debe ser protectoria, y a su vez, preventiva, pues estamos ante menores en peligro.
Nos parece que ante supuestos de conducta desviada minoril (como en
el caso de adicciones) sta debe ser evaluada, especfcamente, desde la rbita
de la prevencin. De esa forma y a los efectos protectorios, articular de manera
urgente los mecanismos apropiados en funcin de la concreta problemtica.
71 ]]]]]]]]]]]]
Y todo ello antes de que se agrave, o no esperar a que el dao se produz-
ca, o pueda llegar a producirse.
Como bien se ha dicho, la incapacidad es una materia que trasciende a las
relaciones meramente civiles, y siendo una institucin del Derecho de Menores,
se dirige al sujeto de l y lo comprende en sus distintas vinculaciones jurdicas
17
.
El concepto de capacidad progresiva se inserta en el modo en que los
derechos son ejercidos pero aqulla slo puede ser entendida en el marco de una
proteccin integral del nio, nia o adolescente.
El artculo 43 defne lo que legalmente se entiende por apoyo como
sistema que facilite el ejercicio de la capacidad.
Se destaca que por apoyo se entiende cualquier medida de carcter ju-
dicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
Esas medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autono-
ma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad
de la persona.
5. Conclusin.
No se puede dudar de la necesidad de mejorar la ya vetusta sistemtica ci-
vil en materia de menores, adaptndola a los nuevos requerimientos de la materia.
El menor ya no es slo el sujeto pasivo necesitado de proteccin, sino
que se ha constituido en el sujeto que desempea un rol activo en defensa de sus
derechos. Y la ley, al tiempo que los reconoce, consagra ese nuevo status que lo
ubica en una posicin privilegiada.
Por otra parte, al adherir nuestro pas a la Convencin de los Derechos
del Nio se han aceptado postulados diametralmente diferentes al de nuestro
Cdigo Civil primitivo.
Pero si bien son ciertas tales premisas, las mismas slo son aceptables
respetando el marco protectorio que justifca la bsica situacin de incapacidad
del menor.
Actualmente los derechos de las nias, nios y adolescentes prevalecen
frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos pero en el marco de la
familia, pues por mandato legal se pregona el dictado de polticas pblicas que
tiendan al fortalecimiento de sta.
Y todo ello an frente a lo determinado por el artculo 3, in fne, al
sealar que cuando exista conficto entre los derechos e intereses de las nias,
17 DANTONIO, Daniel Hugo: La ley 26.579 y la capacidad de los menores, Rubinzal Culzoni, 2010,
p. 20
]]]]]]]]]]]]72
nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros.
Pero si bien esto es exacto, ello no implica conceder una automtica
jerarqua al inters del nio pues sus intereses deben ser interrelacionados con
los del resto de los miembros de la familia.
No debe partirse por entender que poseen connotaciones diferenciadas
el inters del menor con el inters familiar. El inters de aqul se ha de identifcar
con el inters de sta. Y si no es as es porque, en la especie, el inters del nio no
se compadece con su inters superior
18
.
Interferir en el marco direccional que le cabe a la familia del menor y,
an cuando pueda predecirse que no causarn dao o perjuicio a la salud, im-
plica un entrometimiento del legislador en cuestiones que deben debatirse en el
mbito familiar.
Desde luego lo expuesto deja de ser factible si en el caso se observa ile-
gitimidad, abuso o se infringen, de alguna forma, las reglas de solidaridad fami-
liar. En cuyo caso, obviamente, debe judicializarse la coyuntura y, con seguridad,
aconsejar una terapia que ayude a atemperar las anomalas. Es aqu donde debe
intervenir el operador jurdico aplicando los principios rectores de la materia.
A su vez, se ha sostenido que obligar a empoderar en forma desequili-
brada y arbitraria es violar la regla prudencial de la autonoma progresiva. Es tan
paternalista como lo es establecer categoras arbitrarias de edad. Se sustituye el
sujeto del paternalismo, ya que en lugar del padre, ahora quien fja la edad es el
Estado. Y lo es, porque condena a una inmadurez crnica por haber provocado
una adultizacin precoz. Para ejercer la libertad, hace falta poder afrontar las
consecuencias de los propios actos. El desamparo interior es un proceso de des-
humanizacin y expulsin temprana del tero social
19
.
Otra ptica especulativa ha sostenido que los jvenes comienzan a ser
pberes mucho antes, pero no por razones de madurez sino de precocidad: los
adultos no tienen tiempo para seguir los tiempos de infancia de los chicos y en-
tonces los crecen -los malcrecen- mucho antes de que transcurra la etapa de
disfrute de la niez y de la adolescencia, como una necesidad de que se pongan
rpido a la par, que no demanden cosas. Esta actitud no es excluyente de los pa-
dres sino que es compartida por todo el universo adulto
20
.
El legislador parece avalar esta anomala, y le adjudica al menor un
poder decisorio del que, debido a su condicin de tal, no puede ser depositario.
18 MIZRAHI, Mauricio: Inters superior del nio. El rol protagnico de la Corte., La Ley, 2011-E, 907 y s.

19 Conf. BASSET, Ursula: Autonoma Progresiva. Tendencias jurisprudenciales. Revista de Derecho
de Familia y de las Personas. La Ley; ao 2, n 9, octubre de 2010, p. 228 y s.
20 GIBERTI, Eva: Los adolescentes estn siendo informados, educados y dirigidos por los medios
(10/11/2012) ; EN: http://eljineteinsomne2.blogspot.com/
73 ]]]]]]]]]]]]
El principio de capacidad progresiva, ms all de ser un principio rector
que debe estar presente al mensurarse la actuacin de menor, se ha positivizado
de tal forma que termina siendo la misma ley la que toma partido por presumir-
la para una poblacin tan heterognea.
Las excepciones al principio de incapacidad del menor pueden ser ase-
quibles, pero no slo en funcin de personas determinadas sino tambin tenien-
do en cuenta siempre la regla de incapacidad del menor.
A su vez, lo preocupante es judicializar en exceso la vida de aqul pues
la misma norma da pie a rencillas en el seno familiar.
La realidad del nio slo se concibe en el marco de la familia. Incluso,
as lo reconocen los Convenios y Tratados a los que hicimos referencia. Pero al
desinterpretarse el puntual rol que al Estado le cabe en los asuntos de familia se
desdibuja tambin el de los padres en asuntos concernientes al cuidado del menor.
75 ]]]]]]]]]]]]
Divorcio vincular.
Las audiencias del Artculo 236 del
CC son de orden pblico?
Los cambios.
Mara Alicia Donato, Jaquelina Ariccia Vincent y
Karen Ramn

Introduccin.
Audiencias normadas por el art. 236 del C.C.
a) Antecedentes.
b) La Reforma Legislativa. Ley 23.515 y el artculo
236 del Cdigo Civil.
Orden pblico
a) Autonoma de la voluntad en las relaciones de
familia.
b) Son todas las normas del Derecho de Orden
Pblico?
La declaracin de inconstitucionalidad
Se puede declarar de ofcio?
Los cambios. El proyecto de reforma.
Conclusin.
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
[ DIVORCIO VINCULAR. LAS AUDIENCIAS DEL
ARTCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PBLICO? LOS CAMBIOS. ]
77 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin.

En el presente trabajo abordaremos el anlisis de las distintas situacio-
nes que se han ido dando en la jurisprudencia, cuando se declara la inconstitu-
cionalidad del art. 236 del Cdigo Civil, en lo relativo a la innecesariedad de la
celebracin de las dos audiencias para obtener el divorcio vincular que prev el
artculo.
Por lo que dicha declaracin sirve como base para el anlisis de diversos
institutos: orden pblico, autonoma de la voluntad, fnalidad de las audiencias,
inconstitucionalidad y la posibilidad de dictarla de ofcio. A lo largo del presente
trabajo refexionaremos sobre los mismos.
2. Audiencias normadas por el art. 236 del C.C.

a) Antecedentes.
El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil sostena la necesidad del juez
de intentar avenir a las partes a una conciliacin en la primera y en la segunda
audiencia. ste deseaba impedir en el derecho argentino el divorcio por mutuo
consentimiento; de ah la importancia de regular un rgimen procesal con dos
audiencias, introducido en la ley de fondo, y por eso los pronunciamientos judi-
ciales de aquella poca insistieron en el sostenimiento del doble comparendo
1
.
b) La reforma legislativa. Ley 23.515 y el art. 236 del Cdigo Civil.
La reforma de la ley 23.515, en el artculo 236 del CC no consagr di-
rectamente el mutuo consentimiento, pero admiti cierta fexibilizacin al exigir
que slo la primera de las dos audiencias contara con la presencia de ambos cn-
yuges ante el juez, porque en esa ocasin, ste debe ejercer la funcin valorativa
propia de la judicatura: ponderar la entidad de la causa de divorcio; por lo que
la segunda audiencia puede celebrarse con mandatarios de las partes ya que no
es conciliatoria y la comparecencia de los cnyuges no es imprescindible
2
.
Por lo tanto, la primera audiencia resultara inevitable; all se cumpli-
mentan los requisitos de inmediatez y el juez escucha a las partes a fn de que
referan cules son las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
1 Cam. Nac. Civil Sala A, 15/3/79 ED 85-332 con nota crtica al fallo de Guillermo Borda, SCJBA
23/11/76 ED 72-613. En el mismo sentido comentario del Dr. Solari Nstor al fallo del Tribunal de
Familia N 2 de Mar del Plata del 17/7/2006 B, R.B. y L, M.A. Revista Derecho de Familia 2007-I
Lexis Nexis. Pg. 106
2 MENDEZ COSTA, Maria J., D ANTONIO Daniel H, Derecho de familia T II. Rubinzal-Culzoni, B A
1990, p 359.
[ Mara Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramn ]
]]]]]]]]]]]]78
comn. Tiene por objeto que el juez escuche a las partes para obtener los elemen-
tos de juicio que le permitirn ejercer el control de mrito que le exige la ley y, en
su caso, procurar conciliarlas.
La segunda audiencia slo tiene por fn recabar informacin sobre la
eventual reconciliacin de los cnyuges o el fracaso de sta; por ello, se puede
suplir por poder especial, tal como lo prev la norma transcripta. All comienza
a visualizarse la autonoma de la voluntad en los peticionantes.
La prctica judicial ha permitido que esta segunda convocatoria se su-
pla de diferentes maneras. Una de ellas es presentar un escrito suscripto por
las partes y los letrados, manifestando que desisten de la celebracin de la
segunda audiencia, por la imposibilidad de reconciliacin en los Juzgados de
Familia del Departamento Judicial La Plata ello resulta viable. Otro Departa-
mento Judicial que lo admite es el de Mar del Plata
3
.
O, en su caso, se puede rubricar un acta en la Secretara del Juzga-
do, sin la presencia del magistrado actuante.
El plazo previsto por la ley que transcurre entre la primera y la segun-
da oportunidad de concurrencia al juzgado- de 2 a 3 meses- ha sido consagrado
no ya en resguardo del orden pblico, sino en proteccin del orden privado,
como un derecho a favor del inters particular de los cnyuges; esto es, como un
derecho de refexin, derecho que debe ser garantizado tanto por la ley como
por el juez- a las partes; pero como tal, desistible o renunciable por stas a tenor
de lo dispuesto por el artculo 19 del CC-, si ellas son plenamente capaces y se
encuentran debidamente asesoradas por sus letrados sobre los efectos jurdicos
de sus decisiones; es decir, cuando no se encuentra vulnerado el legtimo dere-
cho de defensa en juicio (art. 14 y 18 Constitucin Nacional)
4
.
Desde una postura conservadora se ha resaltado la necesidad de que
en el transcurso de la primera audiencia las partes expliciten las causales que
tornan imposible su convivencia, puesto que constituirn el fundamento de la
sentencia en la que se debe consignar que el juez tiene la certeza de que son reales
las serias razones invocadas y que las mismas imposibilitan la vida matrimonial
() la funcin de los jueces no se circunscribe a hacer cumplir el orden del
procedimiento estructurado () sino que tienen verdaderas facultades deciso-
rias, ya que pueden negarse a admitir el pedido cuando, en el caso concreto,
segn su ponderacin soberana, no se den las graves motivaciones requeridas
por la ley. Desde esta perspectiva tambin se ha destacado un rol activo del
3 DONATO, Mara Alicia. En El Derecho - Cuaderno de Familia. Febrero 2011. Divorcio vincular del
artculo 215 del CC. Sin las audiencias del art. 236 CC.? De ofcio?
4 Fallo del Tribunal de Familia de Mar del Plata N 2 del 17/7/2006 B, R.B. y L, M.A. Revista
Derecho de Familia 2007-I Lexis Nexis. Pg. 105.
79 ]]]]]]]]]]]]
juez tendiente a la conciliacin de los esposos, de modo que aqul promover
la refexin y har notar a las partes las consecuencias que se derivan de sus
pretensiones separatistas; precisar las medidas o conductas que, a su criterio,
contribuirn a superar el conficto; fomentar el dialogo y la mutua comprensin
y los invitar a avenirse
5
.
Kielmanovich
6
manifesta que el juez debe inexcusablemente convocar
la segunda audiencia, por ms evidente que sea; vgr., que el avenimiento es im-
posible, sin perder de vista que, hasta entonces, las partes mantienen la facultad
de desistir de su accin o pretensin (sin requerir para ello la conformidad de la
contraria), sea que puedan o no desistir de su celebracin o sustituir su presen-
cia mediante el apoderamiento especial que contempla la norma.
Por su parte, la Dra. Cecilia Grosman
7
dice que sostener la primera au-
diencia puede ser til para que los esposos ratifquen su voluntad e invitarlos a
resolver todas las cuestiones conexas al divorcio si no han llegado a un acuerdo
sobre stas. En cambio, la tarea de conciliacin dirigida a mantener la unin
conyugal tiene escasas posibilidades de llegar a buen puerto , como lo ha demos-
trado la larga experiencia judicial. En verdad, la ley obliga al tribunal a teatralizar
una comedia inconducente, pues los jueces no cuentan con las herramientas ne-
cesarias para avenir a una pareja en crisis.
A pesar de que creemos que la gravedad de los motivos por los cuales
dos personas deciden peticionar el divorcio pertenece a la rbita privada, dado
que slo ellos saben, sienten y vivencian lo que ha ocurrido en su matrimonio,
y como personas capaces, toman una decisin y el derecho debe receptarlas sin
depender de un tercero imparcial que deber merituar acerca de ello, al decretar-
se de ofcio la inconstitucionalidad de ambas audiencias se est dejando de lado
el procedimiento aplicable en la materia; se corre el riesgo de invadir funciones
que no son de su esfera.
3. Orden Pblico.

El quid de la cuestin parecera estar centrado en el Orden Pblico; sto
nos lleva a preguntarnos: Es de orden pblico la celebracin de las audiencias
previstas por el Cdigo Civil? y Qu es el Orden Pblico?.
5 FANZOLATO Eduardo I., BUERES Alberto y HIGHTON Elena (dirs), Cdigo Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires 1995. T I. Pg. 162, 163 y 286.
6 KIELMANOVICH, Jorge L. La segunda audiencia en el juicio de divorcio. JA 2007-I-427- SJA
7/3/2007.
7 GROSMAN, Cecilia P., La separacin y el divorcio en el Proyecto de Cdigo Civil..., Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2001, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot,
p. 128).
]]]]]]]]]]]]80
El Orden Pblico es el ncleo, el aspecto central, ms slido y perdu-
rable, del orden social. Es el conjunto de aquellas caractersticas y valores de la
convivencia que una sociedad considera como no negociables. Se lo considera
sinnimo de convivencia ordenada, segura, pacfca y equilibrada. Es objeto de
una fuerte reglamentacin legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva
o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el lmite para
el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el
lmite para la autonoma negociadora de las partes. En el Derecho Internacional
Privado, es el lmite para la aplicacin del reenvo: la aplicacin de la norma
extranjera, que sera viable segn otros criterios, no resulta aplicable si afecta el
orden pblico del pas de aplicacin. El Derecho Internacional Pblico tambin
considera la existencia de un orden pblico internacional, formado por los prin-
cipios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el lmite de
la actividad contractual y de la prctica consuetudinaria interestatal
8
.
El orden pblico es un conjunto de normas imperativas de orden su-
perior a los cuales una sociedad se encuentra vinculada en su existencia y su
conservacin.
Es un conjunto de principios sociales, polticos y culturales, que varan
en el tiempo; hay nuevos principios, como los derechos internacionales, pactos
de derechos humanos que forman parte de la Constitucin; especfcamente en
el derecho de familia, tales como: el inters superior del nio; reconocimiento de
derechos de las mujeres, a la familia, etc.
Son derechos que el Estado debe custodiar, mantener y proteger a efec-
tos de que las polticas que el mismo persiga, no lo alteren, no lo distorsionen.
Ese orden pblico, tambin, es muy tenido en cuenta en la principal
norma que regula nuestro derecho privado. En efecto, el Cdigo Civil hace re-
ferencia a este instituto en varios de sus artculos vgr.14, 21, 502, 794, 872; y
emana tambin del 953
9
.
8 Enciclopedia EUMEDNET: ORDEN PBLICO. http://www.eumed.net/dices/defnicion.
php?dic=3&def=404.
9 Cdigo Civil. Artculo 14. Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1ro.) Cuando su aplicacin
se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia
de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su aplicacin fuere incompatible
con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3ro.) Cuando fueren de mero privilegio; 4to.)
Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a
la validez de los actos. Artculo 21.Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Artculo
502. La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando
es contraria a las leyes o al orden pblico. Artculo 794. Es tambin hecho sin causa, el pago
efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden pblico; a
81 ]]]]]]]]]]]]
Doctrinarios como Salvat consideraban el orden pblico como el con-
junto de principios que en una poca y en una sociedad determinada son con-
siderados esenciales para la conservacin del orden social, mientras que Busso,
por ejemplo, sealaba que se expresa en aquellas leyes que se dictan en inters
de la sociedad por oposicin a las que se promulgan teniendo en mira el inters
individual; existiendo, adems, una coincidencia bastante generalizada en que
se trata de una nocin externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su
naturaleza especfca, y no de que ella as lo determine
10
.
En el mbito del derecho civil son de orden pblico gran cantidad de
normas relacionadas con el derecho de propiedad y, tambin, con el instituto de
la prescripcin, siendo interesante destacar, adems, que existen ramas, como el
derecho de familia, o ms particularmente el derecho de menores, donde se ha
llegado a sostener que all todo es de orden pblico, por el especial inters que
el Estado tiene en su proteccin. Sin embargo, cuando los civilistas precitados
sostenan estas premisas, seguramente estaban muy lejos de suponer que pocas
dcadas despus se legalizaran las uniones entre personas del mismo sexo, se
estara discutiendo su derecho a la adopcin o se estaran regulando, en algunas
provincias, mtodos de anticoncepcin y de planifcacin familiar por fuera de
los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres; existe hoy una nue-
va concepcin de familia que se aleja cada vez ms del modelo entonces vigente.
Dos son los elementos salientes del orden pblico que limitan la au-
tonoma de la libertad: la imperatividad de las normas (art. 21 del C.C.) y el de
irrenunciabilidad de los derechos (art. 872 del C.C.). Pero en el campo del dere-
cho civil la mayora de las normas imperativas son de orden pblico relativo, ya
que los derechos que reconocen pueden ser renunciados una vez que se asignan,
no ser que fuese hecho en ejecucin de una convencin, que debiese procurar a cada una de las
partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse. Artculo 872. Las personas capaces de
hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular,
aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters
particular de las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser
el objeto de una renuncia. Artculo 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que
estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres
o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta
disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.
10 GIL DOMINGUEZ Andrs ; HERRERA Marisa ; FAM Maria Victoria . Derecho Constitucional
de Familia. Editorial: Ediar Sociedad Annima, Editora, Comercial, Industrial y Financiera Buenos
Aires. 2006.
]]]]]]]]]]]]82
por ejemplo, en el caso de prescripcin, defensa del consumidor, etc. Otras veces
se confguran supuestos de orden pblico absoluto, en tanto la norma imperati-
va asigna derechos, generalmente de contenido extramatrimonial- que son irre-
nunciables, como sucede, por ejemplo, con los derechos de la personalidad; por
ejemplo, el honor, la integridad fsica, la intimidad.
Pero las relaciones familiares deben ser enfocadas en relacin al confic-
to, no ya al funcionamiento normal y armnico de la norma. Es ah donde existe
un mbito, reconocido por la ley, de autonoma, en orden a efectos atinentes a
situaciones que el conficto familiar determina. El conficto implica reordenar
para el futuro los roles que cada miembro de la familia protagoniza. De ah que
en ese caso se aconseje, ms que una ley imperativa, un juez que la aplique, que
realice acuerdos mutuos de coordinacin de conductas de las partes
11
.
a) Autonoma de la voluntad en las relaciones de familia
Como refere la Dra. Mendez Costa, el punto de partida de la autono-
ma de la voluntad es el art. 19 de la Constitucin Nacional Las acciones priva-
das de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los Magistrados. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1993,
refere que la Constitucin de la Nacin concede a todos los hombres una pre-
rrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio
cuerpo, de su propia vida, en cuanto le es propio
12
.
La autonoma de la libertad es limitada. As lo dispone el art.21 del C-
digo Civil estableciendo que las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto aquellas leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres, y lo que reitera, para el supuesto de irrenunciabilidad a los
derechos concedidos menos en el inters particular de las personas que en mira
del orden pblico, el art. 872 del mismo Cdigo
13
.
b) Son todas las normas del Derecho de Orden Pblico?
En relacin a ello deber tenerse presente la evolucin del derecho de
familia desde la familia patriarcal, pasando por las leyes 2.393, 17.711 y 23.515,
hasta llegar a la ley de matrimonio de personas del mismo sexo.
Lo cierto es que el avance de los conceptos de familia hacen pensar en
una mayor receptividad de la autonoma de la voluntad en el derecho de familia.
11 ZANNONI Eduardo, Derecho de familia, Tomo I, pgina 65. Editorial Astrea.
12 CSJN, 6-4-93Bahamonde, M. s/ Medida Cautelar LL:- 1993-D.125
13 MNDEZ COSTA Mara Josefa Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Pg. 232 y ss.
83 ]]]]]]]]]]]]
Con respecto a la doctrina tambin hay un avance, ya que en distin-
tas Jornadas Nacionales y Congresos se ha concluido que la ley debe prever un
sistema de normas jurdicas de orden pblico que asegure la igualdad entre los
cnyuges, la proteccin de la vivienda familiar, la contribucin de las cargas de
familia, entre otras.
Se ha sealado que la autonoma de la voluntad no se contrapone con
la afrmacin de orden pblico en el derecho de familia, sino que resulta un
lmite preciso y til para la realizacin efcaz de aqulla; y orden pblico y au-
tonoma personal pueden coexistir armnicamente en el Estado democrtico de
derecho
14
.
Esta clara evolucin se debe a diversos factores que han incidido en la
composicin y la estructura de las familias a lo largo de la historia, dando lugar a
la transformacin de prcticas y tendencias que, primeras en el tiempo, reclaman
luego el reconocimiento del derecho. El concepto de pluralidad de familia, en-
tendida como la conjuncin de alternativas que, fruto de la autonoma de la vo-
luntad y la libertad individual, permiten pensar nuevos modelos de convivencia.
Claro que nuestra ley civil no ha avanzado a la par de la heterognea
realidad; y an luego de las ltimas reformas, contina protegiendo por encima
de todo a la familia tradicional nuclear que gira alrededor de la pareja conyu-
gal heterosexual monogmica y sus hijos/as menores de edad. Este derecho de
familia tradicional es constantemente superado por el derecho de los derechos
humanos, que, cada vez ms, realza el papel fundamental de la familia en la so-
ciedad y le reconoce y garantiza una adecuada proteccin en sus ms diversos
aspectos y manifestaciones.
As, conforme a los tratados internacionales y a la jurisprudencia de-
sarrollada, sobre todo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cual-
quier forma de convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de
dependencia mutua, sea cual sea su grado de formalizacin o, incluso, el sexo
de sus componentes, puede ser considerada una `vida familiar protegida por
el convenio, por alejada que resulte de los parmetros de la familia tradicional
basada en el matrimonio
15
.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos acerca otra visin
ms amplia sobre el concepto orden pblico: No escapa a la Corte, sin embar-
go, la difcultad de precisar de modo unvoco los conceptos de orden pblico
y bien comn , ni que ambos conceptos pueden ser usados, tanto para afrmar
los derechos de la persona frente al poder pblico, como para justifcar limita-
14 Recomendacin de la Comisin N*1 Los principios jurdicos en la familia de nuestros das del
X CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. Mendoza R. Argentina 1998.
15 RONDA Romina Discriminacin o diferencia? El derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio SCJA 4-8-2010.
]]]]]]]]]]]]84
ciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto
debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el orden pblico
o el bien comn como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a
de la Convencin). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento
de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretacin
estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que
tenga en cuenta el equilibrio de las instituciones que integran el derecho de fa-
milia, que se caracterizan por ser de orden pblico, en cuanto el legislador disea
los derechos y deberes independientemente de la voluntad de sus integrantes.
Las normas, en esta materia, se encuentran sustradas de la autonoma de la
voluntad; no obstante, en diversos pronunciamientos hemos sostenido que ese
orden pblico se desvanece frente a la mentada libertad y albedro que siempre
debe representar un valor esencial de todo sistema.
Al respecto, resulta aplicable el principio constitucional contenido en el
art. 19 CN, ratifcado por los tratados internacionales incorporados a la misma
segn el art. 75, inc. 22, como ser la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos; arts. 3, 6 y 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos arts.
8 inc 1, 17 incs. 1 y 2, 23 incs. 2 y 3 y la Convencin Americana de Derechos
Humanos; arts. 1, 5 y 6.
No puede colegirse que, en aras del orden pblico, todo lo que no est
expresamente permitido tenga que considerarse prohibido. En la materia no hay
una norma genrica ni particular que lo disponga. En ese sentido, se sustenta que
cuando no se encuentra prevista expresamente alguna cuestin, rige la autono-
ma de la voluntad de las partes, porque quedan reservadas al mbito privado de
los litigantes
16
.
Creemos que con el primer escrito peticin mutua- de las partes, de-
bidamente representadas, expresando su distanciamiento ineludible y, en con-
secuencia, la incompatibilidad manifesta para seguir conviviendo, la primera
audiencia como la segunda, y, por consiguiente, el perodo de refexin de dos a
tres meses para celebrar una segunda audiencia impuesto en el art. 236 del C-
digo Civil constituye un rigorismo formal excesivo que violenta la capacidad de
las partes para decidir la resolucin del trance, amn del dispendio econmico,
afectacin de tiempo y consecuente demora en el dictado de la resolucin, al
solo efecto de cumplir un rigorismo legal, y choca con elementales principios de
economa procesal.
En materia de derecho de familia debe facilitarse, tambin en lo proce-
sal, la canalizacin pacfca, en lo posible, del conficto matrimonial.
16 SOLARI. Nstor E. Demanda y contestacin conjunta en la causal de separacin de hecho.
Interpretacin del art. 335, CPCCBA. LLBA 2008;1159.
85 ]]]]]]]]]]]]
4. La declaracin de inconstitucionalidad
17
Intentaremos, en este punto, recordar qu es una declaracin de incons-
titucionalidad y cules son sus efectos.
Nuestra Constitucin establece, en el artculo 31, el principio de su-
premaca de ella y de los tratados que comparten ese rango sobre los dems
tratados, leyes, decretos, sentencias y actos emanados de la autoridad o de los
particulares. Este principio debe ser garantizado mediante algn sistema de fs-
calizacin dirigido a asegurar que las normas superiores prevalezcan en su apli-
cacin sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurdico.
En otras palabras, la supremaca jerrquica de la Constitucin dentro
del sistema jurdico argentino devendra de una mera abstraccin si no se conta-
ra con algn mecanismo que permita hacer valer dicho principio en caso de co-
lisin de la Constitucin Nacional con cualquier otra norma de rango inferior
18
.
Por tal motivo, se ha instrumentado un procedimiento de control de
constitucionalidad, el cual tiene por objeto verifcar, en cada caso concreto, si
una norma jurdica de jerarqua inferior responde a las directivas resultantes de
una norma superior de la cual depende la validez de la primera.
Las bases de este procedimiento fueron sentadas por la Corte Supre-
ma de Estados Unidos en el fallo Marbury c. Madison, razonando que, si la
Constitucin es jerrquicamente superior e inmodifcable por los poderes cons-
tituidos, los tribunales deban abstenerse de aplicar proposiciones normativas
que contraren a aquella, sencillamente porque el acto legislativo contrario a la
Constitucin no es ley
19
.
En nuestro pas, el control de constitucionalidad es realizado por el
Poder Judicial, siguiendo el modelo tradicional norteamericano. La declaracin
de inconstitucionalidad de una norma puede ser realizada por cualquier juez, ya
sea nacional o provincial, de cualquier fuero o instancia, ya sea el rgano uniper-
sonal o colegiado, en el marco del caso concreto sometido a su jurisdiccin. Es
un sistema difuso, dado que no existe un fuero u rgano especfco a cargo. Sin
embargo, el control se concentra cuando, en ltima instancia, lo ejerce en forma
exclusiva la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con motivo del recurso ex-
traordinario federal.
17 DONATO, Mara Alicia. En Abeledo Perrot, Buenos Aires 2011. La adopcin simultnea en las
uniones convivenciales.
18 Cfr. TOLEDO, Sebastin D.; Sobre los alcances de las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad normativa.Pg. 3. publicado en: www.circulodoxa.org/documentos/
circulo/Doxa/inconstitucionalidad. PDF.
19 dem nota anterior, Pg. 3.
]]]]]]]]]]]]86
Asimismo, el control de constitucionalidad no consiste en analizar las
bondades o defectos de una ley, as como tampoco su utilidad o conveniencia
que son funciones reservadas a los rganos polticos- sino que consiste sim-
plemente en verifcar jurdicamente si media o no oposicin con los principios
contenidos en la Constitucin
20
.
Declarada, entonces, la inconstitucionalidad de una norma jurdica por
ser opuesta a la Ley Fundamental, aqulla no ser aplicada al caso concreto en
cuyo marco se dict, la norma pierde efcacia nter partes, pero conserva plena
vigencia hasta tanto no sea derogada por el rgano constitucional competente.
5. Se puede declarar de ofcio?
La inconstitucionalidad de una norma puede declararse de ofcio o
slo procede cuando es a pedido de parte?
La declaracin del control constitucional de ofcio o a pedido de parte
en la jurisprudencia de la Corte Suprema
21
ha ido variando y se puede sintetizar
en cuatro etapas:
1- Desde la instalacin del tribunal hasta 1941.En esta etapa la Corte
Suprema no elabor un criterio expreso sobre la necesidad de la peticin de
parte. No obstante, existen algunos fallos que indican una tendencia a favorecer
el control de ofcio
22
.
2- La segunda etapa se extiende desde 1941 hasta 1984, en donde se
sostuvo que el control de constitucionalidad no poda ser ejercido de ofcio, salvo
cuando se tratara de ejercerlo para mantener su independencia como poder o
fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial
23
.
20 Cfr. BADENI, Gregorio; Tratado de Derecho Constitucional; Tomo I; Editorial La Ley; Edicin
de noviembre de 2004.- Pg. 201
21 Siguiendo a BIANCHI, Alberto B. Se ha admitido fnalmente el control constitucional de
ofcio? Publicado en: LA LEY 2002-A, 31. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
2001/09/27. Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes. (aunque dicho autor habla
de tres etapas).
22 En Cafarena c/ Banco Argentino del Rosario Fallos 10:427, del ao 1871, el tribunal
admiti claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales tengan
no solo la facultad, sino la obligacin, de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la
Constitucin Nacional.
En Municipalidad de la Capital Federal c Isabel A. de Elortondo Fallos 33:162, del ao
1888, admiti la declaracin de inconstitucionalidad de ofcio, pese a que la demandada no
lo haba solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitndose a efectuar una
interpretacin distinta de la sostenida por la Municipalidad expropiante.
En Schmitt Fallos 179:249, del ao 1937 el Tribunal utiliz conceptos propios del Cdigo Civil
relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y manifestas.
23 Este perodo est marcado por la jurisprudencia del caso Ganadera Los Lagos, Fallos
190:142, que impuso rgidamente la exigencia del control a pedido de parte y el principal
87 ]]]]]]]]]]]]
3- Desde 1984 hasta el ao 2001. En este perodo se advierte en el Tribu-
nal la existencia de una tendencia minoritaria que admite el ejercicio del control
de ofcio
24
.
4- La cuarta etapa est signada por el caso Mill de Pereyra
25
del 27 de
septiembre de 2001, en donde alcanz consagracin mayoritaria la procedencia
del control de ofcio, al que le sigue el fallo Banco Comercial de Finanzas
26
.
argumento fue la preservacin de la divisin de poderes. Sin embargo, la exigencia de peticin
de parte ha sido obviada en los supuestos en que la disposicin normativa impugnada afectara
la autonoma del poder judicial, determinara la ampliacin o restriccin de la competencia
originaria del Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron
el menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los otros
;
cabe
mencionar Partido Provincial Unin Santiaguea, 1937, La Ley, 93-135. Tambin Fallos
242:112 Kelly, 1958 - La Ley 94-645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 Acosta, Hctor
c. Crysf S.A. en 1977. En Meridiano, Sociedad en Com por accs. C/ Administracin General
de Puertos se hizo la distincin entre nulidades civiles, declarables de ofcio, y nulidades
administrativas, slo declarables por pedido de parte. Se dijo que el art. 1047 del Cdigo
establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece manifesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, no es bice
para su declaracin en cualesquiera de las tres instancias. En la esfera del derecho pblico hace falta
una peticin expresa de nulidad, habida cuenta que es condicin esencial en la organizacin de la
administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin sin provocar el desequilibrio de
los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la peticin de alguno de los litigantes que
proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control. . En CSJN; 24/4/1979.
LL, 1979-C-84.
24 En el caso Instruccin Militar N 50 de Rosario
.
CSJN, 24/4/1984, Fallos 306:303, votaron
en disidencia los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio argumentado que es exacto que los
tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin
de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin. Ms de ello no se sigue la necesidad de
peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestin de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente - trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber
de mantener la supremaca de la Constitucin aplicando, en caso de colisin de normas ,la de mayor
rango.
Boggiano lo hace en los casos Ricchi c/Autolatina Argentina S.A. s/accidente ley 9688 Fallos
321:1058, La Ley, 1998-E, 236 y Banco Buenos Aires Building Society, del 21 de abril de 1998,
Fallos 321:993, con similares argumentos a los anteriormente expuestos por Fayt y Belluscio.
25 En este fallo la minora mencionada en la nota anterior pasa a ser mayora, por su parte Lpez
y Bossert comparten una posicin intermedia en donde someten el ejercicio del control de ofcio
a que se haya resguardado sufcientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada
por la declaracin de inconstitucionalidad, que se garantiza en la medida en que la cuestin en
la cual se bas la declaracin de inconstitucionalidad, tenga luego un debate sufciente en la
instancia extraordinaria federal.
26 En este fallo dictado el da 19 de agosto de 2004, la CSN dej sin efecto la resolucin de la
Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires que sostena que no habiendo solicitud de parte
con respecto a la defciencia supra legal no corresponda resolverla de ofcio (Ac. 68238, sent.
del 18/04/2000) Dijo la Corte que si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de
]]]]]]]]]]]]88
La postura de la SCBA a partir de esta etapa fue la procedencia del
control constitucional de ofcio
27
.
El Dr. Hitters
28
ha expresado que esta doctrina legal, por abarcar cues-
tiones de ndole constitucional y federal, resulta obligatoria para todos los judi-
cantes del pas.
Tres son los argumentos que se han dado en contra del con-
trol de ofcio a saber: afecta la divisin de poderes, atenta contra la presun-
cin de validez de los actos estatales y menoscaba el derecho de defensa.
Los analizaremos por separado
29
:
(1) El agravio a la divisin de poderes
La declaracin ofciosa de inconstitucionalidad no implica un avasa-
llamiento del Poder Judicial sobre los dems poderes, pues dicha tarea es de la
esencia de aqul, siendo una de sus funciones especfcas la de controlar la cons-
titucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fn
de mantener la supremaca de la Constitucin. Lo que el juez no puede hacer es
dictar la ley, o arrogarse el papel del legislador. Pero nada le inhibe verifcar la
constitucionalidad de la ley.
Si el control judicial de constitucionalidad verdaderamente constituye-
ra un atentado a la separacin de poderes, la peticin expresa de partes no pur-
gara este vicio. Caso contrario, el respeto a un principio tan esencial de nuestra
inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de
parte interesada pues se trata de una cuestin de derecho, hallndose comprendida en la potestad
de suplir el derecho no invocado o invocado errneamente el deber de mantener la supremaca
constitucional
27 Fallos: SCBA, Asmit de Mottino, Mnica L. y otros v. Polica de la Provincia. Sent del 28/03/2003.
SCBA Barone, sent. del 1/4/2003. SCBA Castillo, sent. del 1/10/2003. SCBA Martnez, sent. del
31/3/2004. SCBA Iommi, sent. del 14/4/2004. SCBA Pereyra, sent. del 14/4/2004. Cm. Civ. y
Com. Mar del Plata, sala 2, 17/6/04, Citibank NA. v. Pozzi, Adolfo H. s/ ejecucin Hipotecaria,
en Juba sum B1404110. SCBA Zaniratto, Mabel B. v. Provincia de Buenos Aires s/ enfermedad
accidente, sent del 22/12/04. Bentez, Santiago S. v. Empresa Don Bosco S.R.L, sent del
29/12/2004. SCBA Mancilla, Olga Gladis v. Yacht Club Buenos aires y otra / Indemnizacin por
muerte. Accidente de Trabajo. Sent. del 27/12/2006, entre otras.
28 SCBA, del voto del Dr. Hitters en Bentez, Santiago S. v. Empresa Don Bosco S.R.L, sent del
29/12/2004.
29 Siguiendo a: Guillermo Lpez, El control de constitucionalidad de ofcio, LL, supl. del
28/10/2002, p. 1 y ss.; Alberto Bianchi, Se ha admitido fnalmente el control constitucional de
ofcio?, en LL, supl. del 5/12/2001, p. 6 y ss.; Claudio Gmez, Control de constitucionalidad de ofcio
en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL, supl. de Derecho Constitucional, 2/12/2002, p.
24 y ss.; Ana M. Bestard, El caso Mill de Pereyra y la declaracin de inconstitucionalidad de ofcio,
LL, supl. de Derecho Constitucional, 30/11/2001, p. 16 y ss. Y Fallos: SCBA, 28/03/2003. Asmit de
Mottino, Mnica L. y otros v. Polica de la Provincia de Buenos Aires, voto del Dr. de Lzzari.
89 ]]]]]]]]]]]]
Constitucin, dependera de las habilidades procesales de los abogados de parte.
El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es el de su mera
inaplicabilidad al caso en concreto.
(2) El desconocimiento de la presuncin de validez de los actos estatales
La presuncin de validez de los actos estatales en general no se opone
a la declaracin de inconstitucionalidad de ofcio toda vez que, en tanto mera
presuncin que es, cede cuando los actos estatales contraran una norma de je-
rarqua superior. Llegada la cuestin a un proceso judicial y estando el mismo
en oportunidad de decidirse el fondo del planteo, el juez, debe, como primer
paso de su anlisis, verifcar si la ley que va a aplicar es constitucional, es decir, si
cumple con la regla jerrquica del art. 31. Al igual que en el caso anterior, la pe-
ticin del litigante, nada modifca este esquema, ya que la presuncin de validez
de las normas siempre es iuris tantum. De lo contrario, parecera que es iuris et
de iure hasta que el litigante, con su pedido, corre ese primer velo, dando paso a
la presuncin iuris tantum que habilita el control.
(3) El agravio al derecho de defensa.
No cabe aducir quebrantamiento de la garanta de la defensa de la con-
traparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho
que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el
derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicacin de este prin-
cipio incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin.
No implica fallar extra petita ni soslayar el principio de congruencia, en
tanto el juez se atiene a las cuestiones planteadas y a las circunstancias fcticas
invocadas en el proceso y, para dilucidar la litis, slo sujeta la seleccin del de-
recho aplicable a su concordancia con la Ley Fundamental, tarea en la que vli-
damente podra moverse con independencia de las pretensiones de las partes
30
.
Ahora bien, que el juez est habilitado para declarar de ofcio una in-
constitucionalidad, no signifca que la declaracin de inconstitucionalidad haya
perdido su carcter de ltima ratio del ordenamiento y slo debe disponerse
cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional
resulta manifesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institu-
cional, debiendo recurrirse a ella slo cuando la estricta necesidad lo requiera
31
.
30 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J., La interpretacin y el control constitucionales en la
jurisdiccin constitucional, Pg. 155. Editorial Ediar. Buenos Aires, 1987.
31 Fallo; Cmara de Apelaciones de Trelew, Sala A, sent del 21/10/2009. P.P. L. c/ A. S.A. S/ Cobro
de Haberes e indemnizacin de ley
]]]]]]]]]]]]90
En palabras de la propia CSJN
32
, La existencia de la declaracin de of-
cio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la invalidez constitu-
cional de una norma slo puede ser declarada cuando la violacin de aqulla sea
de tal entidad que justifque la abrogacin, en desmedro de la seguridad jurdica.
Por ltimo y cerrando este punto estimamos que si el nmero de plan-
teos de inconstitucionalidad con respecto a una norma en particular crece, ma-
yores sern las posibilidades que llevarn a la derogacin de la misma por el
rgano competente, no slo por razones de ndole prctica, sino tambin porque
es la sociedad la que, de alguna manera, reclama el cambio normativo, poniendo
en marcha la actividad jurisdiccional mediante sus reclamos jurdicos.
6. Los cambios. El Proyecto de Reforma.
33
En el anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial, el Dr. Zafaroni fun-
damenta las modifcaciones que se introducen en el divorcio. stas apuntan a
lograr un mejor y mayor equilibrio en la clsica tensin entre autonoma de la
voluntad y orden pblico, de modo que la conclusin pueda realizarse en trmi-
nos pacfcos, dado que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social.
Este punto de partida no signifca desconocer el alto valor axiolgico
del deber de fdelidad o el de cohabitacin; slo se recepta un rgimen incausado
de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes no generan conse-
cuencias jurdicas; por eso no se los regula.
En este sentido, slo subsiste el derecho y deber de asistencia, previn-
dose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fjacin, mientras se
encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obli-
gacin puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente
previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien
padece una enfermedad grave preexistente al divorcio, trasmitindose a los he-
rederos del alimentante, y 2) a favor de quien carece de recursos sufcientes y de
la posibilidad razonable de procurrselos.
Se deroga la fgura de la separacin personal por diversos motivos: a) la
separacin tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y social diferente al ac-
tual, siendo una alternativa para quienes se oponan al divorcio vincular cuando
ste se incorpor de manera autnoma al derecho argentino despus de aos de
matrimonio indisoluble; b) Su escasa aplicacin prctica; en los hechos, cuando
se acude a la separacin personal no es por razones religiosas, sino por carecer
32 Fallo: Corte Sup., 27/9/01, Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Ral Ramn y Pisarello, ngel
Celso v. Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa, voto de los
Dres. Carlos S. Fayt y Augusto Csar Belluscio.
33 Fundamentos del Dr. Zafaroni del anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial.
91 ]]]]]]]]]]]]
del plazo mnimo de celebracin del matrimonio para solicitar el divorcio de
comn acuerdo o el plazo de separacin de hecho sin voluntad de unirse para
peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.
Otra modifcacin sustancial es la supresin de las causales subjetivas
de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destruccin
y desgaste emocional al que se someten los cnyuges y sus familias cuando se
opta por el divorcio contencioso. El valor pedaggico de la ley es conocido; se
pretende contribuir a la pacifcacin de las relaciones sociales en la ruptura ma-
trimonial. La eliminacin de las causales subjetivas es una forma de colaborar a
superar la confictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este
modo, y siguindose la lnea legislativa que adoptan varios pases en sus refor-
mas ms recientes, se prev un nico sistema de divorcio remedio.
El divorcio, como en el sistema vigente, exige la va judicial, pero se
introducen modifcaciones en las modalidades para llegar a l. El divorcio, siem-
pre incausado, puede ser solicitado de manera conjunta o unilateral. Se siguen
los lineamientos generales de la reforma espaola del 2005, en cuya exposicin
de motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad que
se deriva del mencionado principio de autonoma de la voluntad- se justifca
reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea
seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de
causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fn de esa voluntad
expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de
separacin. As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin
del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado
pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda
rechazar la peticin, salvo por motivos personales.
De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o
de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser conti-
nuado, habilitndose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos
puedan solicitar su divorcio.
Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebra-
cin de las nupcias, o de la separacin de hecho para la tramitacin del divorcio.
Esta postura legislativa tambin se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el mbito de intimidad de los cnyuges.
Se incorpora al proceso un convenio regulador, que puede ser acor-
dado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una
propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio
de la responsabilidad parental, atribucin de la vivienda, distribucin de bienes,
eventuales compensaciones econmicas, etc); el otro cnyuge puede compartir
]]]]]]]]]]]]92
o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir, en caso de conficto, y homologar,
en caso de arribarse a un acuerdo. La omisin de la propuesta impide dar trmite
a la peticin.
En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vnculo ma-
trimonial en s de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se
dispone de manera expresa que en ningn caso el desacuerdo en el convenio sus-
pende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarn pendientes
de resolucin judicial en trmite incidental aquellas cuestiones sobre las cuales
no se haya arribado a un acuerdo, con total independencia de la disolucin del
matrimonio por el divorcio.
Se recepta una fgura que tiene aceptacin en varias legislaciones del
derecho comparado, y que es coherente con el rgimen incausado de divorcio;
en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el
matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento econ-
mico de un cnyuge a costa del otro, se prev la posibilidad de que los cnyuges
acuerden, o el juez establezca, pensiones compensatorias.
Nada impide que los cnyuges convengan su monto y forma de pago,
pero como se trata de un caso de proteccin legal con fundamento en la solida-
ridad familiar, ante la falta de acuerdo, el juez puede determinar su procedencia
y fjar su monto, si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a
lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un anlisis comparativo de
la situacin patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio del matrimonio y
al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una fotografa del estado
patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a
su recomposicin.
No importa cmo se lleg al divorcio, sino cules son las consecuencias
objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fja un plazo de caducidad
para reclamarlas (seis meses computados desde el divorcio).
7. Conclusin.
La existencia de los plazos legales en materia de divorcio ha sido la so-
lucin que encontr la ideologa reinante en la poca de la reforma legislativa de
la ley 23.515; hoy su continuidad, luego de ms de veinte aos de aqulla, resulta
susceptible de revisin.
Diariamente lo visualizamos en la prctica tribunalicia; el divorcio por
presentacin conjunta se ha tornado en divorcio por mutuo consentimiento; por
lo que slo resta la reforma legislativa, toda vez que la realidad ha superado am-
pliamente lo escrito en las normas.
Dos personas, plenamente capaces, que han dado su consentimiento,
en el marco del juicio de divorcio, deberan ser divorciadas sin necesidad de
93 ]]]]]]]]]]]]
exponer las causas que ellos consideran graves que hacen moralmente imposible
la vida en comn.
La legislacin interna debe ajustarse a la normativa constitucional, para
que el juzgador no deba forzar la norma interna y tener que declararla inconsti-
tucional, que si bien es una modalidad que la ley permite adoptar, no otorga per
se seguridad plena en el ordenamiento legal.
En los ltimos tiempos se ha refejado un avance en la sociedad respec-
to de los divorcios, a los fnes de que la ruptura del vnculo sea lo menos dolorosa
posible para ambas partes; no interesa indagar quin ha sido el culpable ni las ra-
zones del desquicio matrimonial; ello refeja, asimismo, que las partes deberan,
dentro del marco de la autonoma de la voluntad, poder determinar, a travs
de un proceso interno y de madurez, el tiempo necesario para poder llegar a un
divorcio, sin necesidad de que la ley se lo establezca. Si la ley no se entromete en
el tiempo necesario que las partes debieran tener de noviazgo antes del matrimo-
nio, por qu debera establecer uno para desvincularse?. No debera obligar a las
personas a mantener un vnculo que no desean.
Es necesaria la reformulacin de la ley; si no, desde el Poder Judicial,
se estn creando nuevas formas para divorciarse de comn acuerdo. Dado que,
depende de en qu juzgado caiga sorteada la causa y de acuerdo a la opinin sub-
jetiva de cada juzgador, podra pasar que algunas parejas no tengan que esperar
ningn plazo, pidan la inconstitucionalidad de la norma o no, ya que, de no ha-
cerlo, en algunos supuestos lo har el juez de ofcio; y otras tendrn que esperar
los tres aos y pasar ineludiblemente por una audiencia, mantenindose en un
vnculo que no desean. Estas soluciones desparejas de acuerdo a quin sea el
juez que lo mire, es lo que queremos evitar, y lograr la misma solucin legal para
ese desavenimiento conyugal.
El proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial elimina todo plazo
de espera para divorciarse, dando preeminencia a la autonoma de la voluntad, a
cambiar el viejo paradigma de culpable-inocente, a lograr que las partes sean los
verdaderos protagonistas, tambin, en la ruptura de su matrimonio.
95 ]]]]]]]]]]]]
Defnicin de Tutela y su evolucin desde Roma.

Clases de tutelas: a) Tutela Testamentaria. b) Tute-
la Dativa. c) Tutela especial. d) Otras clases de tu-
telas que existieron en el antiguo Derecho Roma-
no: 1) Legtima. 2) Tutela Legtima del Patronus.
3) Tutela fduciaria. 4) Tutela de las Mujeres.

Responsabilidad alimentaria.
Obligacin alimentaria.
Prohibicin protectoria patrimonial
Aspectos de proteccin patrimonial que regulaba el de-
recho romano. a) Responsabilidades antes de empezar a
ejercer la tutela. b) Responsabilidades durante el ejerci-
cio de la tutela. c) Responsabilidades una vez fnalizado
el ejercicio de la tutela.. d) Acciones que se podan ejer-
cer .
Retribucin del Tutor: a) En el Cdigo Civil. b) En el Pro-
yecto y su comparacin con las fuentes romanas.
Responsabilidad y rendicin de cuentas: a) Disposiciones
del Cdigo Civil. b) Proyecto de Reforma. c) Rendicin de
cuentas d) Determinaciones de las fuentes romanas.
Finalizacin de la tutela. a) Disposiciones del Cdigo Civil.
b) Proyecto de Reforma. c) El Derecho Romano. d) Otras
causales en Roma.
Causales de excusacin para ejercer la Tutela.
Conclusin.
* Profesora Adjunta Ordinaria Ctedra III Derecho Romano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Profesora de Derecho Romano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Abogada Especialista en Derecho Penal (U.N.L.P.).
En el presente trabajo se realizar, a travs del mtodo comparativo, un anlisis del instituto
jurdico de la Tutela, en el que se analizar la infuencia de las fuentes romansticas, tratndose de
determinar, a la vez, si se sigue manteniendo dicha infuencia en el Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil Argentino.
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Evolucin de la Tutela desde
el Derecho Romano hasta el
Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil Argentino. Determinacin
de la infuencia romanstica.
Romina del Valle Arambur*
[ EVOLUCIN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIN DE LA INFLUENCIA ROMANSTICA ]
97 ]]]]]]]]]]]]
1. Defnicin de Tutela y su evolucin desde Roma.
En el Cdigo Civil, Libro I, Seccin II, Ttulo VII De la Tutela ca-
ptulo I: De la Tutela en General, en el artculo 377 se defne a la tutela como:
El derecho que la ley confere para gobernar la persona y bienes del menor de
edad, que no est sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los
actos de la vida civil.
Se observan algunas variantes de cmo operaba en el derecho roma-
no, ya que, como veremos ms adelante, haba una divisin por edades que traa
consecuencias jurdicas: la tutela era respecto de los impberes y de las mujeres;
hasta llegada la pubertad, en el primer caso; y, en el segundo caso, si la mujer no
tena pater o marido, la misma era perpetua, por ende, no importaba la edad
de esta ltima. La norma que consagra el Cdigo Civil establece, en relacin al
grupo sobre el que recae el instituto: el menor de edad que no est sujeto a la
patria potestad; la misma tiene el lmite de los 18 aos de edad. En Roma el
menor de catorce a veinticinco aos estaba sujeto a la curatela a cargo del Pretor;
despus de esa edad adquiran la mayora de edad, como despus se explicar.
Complementariamente, el artculo 411 C.C. establece al tutor como el repre-
sentante legtimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra
solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin concurso del menor
y prescindiendo de su voluntad.
En el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil, en la Seccin 2, bajo el
ttulo de Tutela, Pargrafo 1, se regulan las disposiciones generales sobre este
instituto. En el artculo 104 aparece el concepto de Tutela: La Tutela est desti-
nada a brindar proteccin a la persona y bienes de un nio, nia o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no hay persona
que ejerza la responsabilidad parental En el prrafo 3 se delega esa res-
ponsabilidad en el caso que judicialmente se hubiera dado la guarda a alguno de
los mencionados, siendo el guardador el representante legal del nio, nia o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial. El Cdigo
Civil, en el artculo 380, dice que el tutor es el representante legtimo del menor,
en todos los negocios civiles. En el proyecto se reemplaza por cuestiones de
carcter patrimonial.
En las fuentes romanas se defna como: fuerza y poder dada y permi-
tida por el derecho civil de dar a quien por causa de la edad o del sexo no se
podan defender a s mismos
1
.
1 JUSTINIANI, Institutionum, Bibliogrfca Omeba, 1967en I , XIV, 1.
]]]]]]]]]]]]98
[ Romina del Valle Arambur ]
2. Clases de tutelas.
a)Tutela Testamentaria.
En el Cdigo Civil Libro I, Seccin II, Ttulo VII De la Tutela, captulo
II, De la Tutela dada por los padres, en el artculo 383, se le permite al padre
mayor o menor de edad y a la madre que no haya pasado a segundas nupcias,
designar por testamento un tutor al hijo que est bajo su patria potestad; sin
embargo, obrarn en virtud de la ley determinadas limitaciones, por ejemplo,
que no lo eximan de realizar el inventario de los bienes o hacer la rendicin de
cuentas, o no entrar en posesin de los bienes antes de hacer el inventario (ar-
tculo 385 C.C.).
En el artculo 106 del Proyecto de reforma, se establece que los padres
designarn tutor por testamento o por escritura pblica. Esta designacin
debe ser aprobada judicialmente, la designacin es realizada por igual por am-
bos padres; a diferencia del derecho romano, que, en este sentido, se aparta de
esta norma, ya que el varn era el nico que contaba con capacidad jurdica, en
desmedro de la mujer que estaba bajo la potestas (patria potestas o manus en el
caso de haber celebrado las iustiae nuptiae) o bajo la tutela del varn paterfa-
milias, la mater o la familia materna; lo que s podan hacer en benefcio de los
hijos que an estaban bajo la patria potestas del pater era asignarles una porcin
patrimonial llamada peculio. Pero, volviendo al tema de anlisis, por testamento
slo el pater designaba un tutor.
b)Tutela Dativa.
En el Cdigo Civil Libro I, Seccin II, Ttulo VII De la Tutela, captu-
lo IV, De la tutela dativa, el artculo 392 establece que el tutor ser designado
judicialmente cuando no haya sido designado previamente por los padres o no
existan los parientes que deban ser llamados a ejercer la tutela legal, o no la pu-
dieren ejercer por otros motivos.
El artculo 107 del Proyecto contempla la tutela dativa: Ante la ausen-
cia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la excusacin, rechazo o
imposibilidad de ejercicioel juez debe otorgar la tutela a la persona que re-
sulte ms idnea para brindar proteccin al nio, nia o adolescente, debiendo
razonar fundadamente los motivos que justifcan dicha idoneidad.
Salvando ciertas cuestiones, en Roma existi la tutela dativa: El Pretor
junto con los tribunos de la plebe designaban un tutor para el incapaz que no
lo tuviese, a partir de ao 186 con la Lex Atilia
2
que la crea. En tiempos del
2 BONFANTE, Pedro, en Instituciones de Derecho Privado; nos ensea de la tutela dativa: ...
los clsicos llaman dativos a los tutores testamentarios, ha sido introducida por la ley Atilia
para los casos en que no hubieren tutores testamentarios ni legtimos. La tutela dativa es el
99 ]]]]]]]]]]]]
Emperador Marco Aurelio se le dio esta facultad al Cnsul; en tiempos de
Claudio se cre el cargo de Praetor Tutoris, aqul que se negara, si no exista una
causa justifcada, poda ser obligado, no hay que olvidar que ejercer la tutela era
un honor, salvo que se dieran las causales de excusacin.
c)Tutela Especial.
En nuestro Cdigo Civil se establece que los jueces van a designar tu-
tores especiales en los casos del artculo 397 del C.C. Algunos de los casos que
se mencionan:
-cuando los intereses de los menores sean contrarios a los de sus padres;
-cuando el padre o la madre perdiere la administracin de los bienes de sus hijos.
-cuando los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponde al padre.
-cuando los intereses del tutor general o especial fueran opuestos a los del menor.
-cuando tuvieran los menores intereses opuestos a los de otro pupilo, cuando
tuvieran el mismo tutor en comn u otro representante, por ejemplo, un curador.
El artculo 109 del Proyecto de Reforma, prev la designacin judicial de tutor
cuando se dan determinadas circunstancias que contemplan; por ejemplo, con-
ficto de intereses entre representante y representado.
d)Otras clases de tutelas que existieron en el antiguo derecho
romano.
1) Legtima: Llamada as porque se interpret que la Ley de las XII Tablas
estableca quin era tutor, a falta de tutor designado por testamento; el ejercicio
corresponda a los agnados
3
ms prximos del incapaz (hermanos, hijos de los
hermanos, etc), si eran varios del mismo grado era ejercida conjuntamente, si
eran impberes haba que esperar a que llegaran a la pubertad. En el derecho
Justinianeo se incluyen a los cognados. En el del Cdigo Civil Libro I, Seccin
nombramiento pblico del tutor, en la ciudad de Roma corresponda al pretor y a la mayor parte
de los tribunos de la plebe y en las provincias al presidente. Mientras que en la obra de Pea
Guzmn y Argello, Derecho Romano, Editorial Tea. 2da Edicin. Buenos Aires, 1966, pgina
108, se seala que ...La tutela dativa fue consagrada por la Lex Atilia, la fecha es desconocida,
dada por el pretor urbano con los tribunos de la plebe y con el derecho de nombrar en Roma
un tutor (Tutor Atilianus) para los menores impberes, ejerciendo de esta forma una facultad
especial ajena al imperio y a la jurisdiccin de la cual estaban investidos. DI PIETRO, Alfredo,
en Gaius, Institutas, Librera Jurdica, 1967; nos ensea a no confundir tutor dativus que se
refere al testamentario y nada tiene que ver con la Lex Atilia, tutor Atiliano, dado por el pretor o
gobernador de provincia: ver en Gaius, nota 179. Ver tambin Justiniani, ob. cit. I, XX.
3 JUSTINIANI, Institutionum ob. cit. I, XV. Estableciendo, adems, que son agnados
los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por va paterna: Ej. hermano
nacido del mismo padre...los cognados que derivan de la unin femenina no son tales
sino agnados naturales...
]]]]]]]]]]]]100
II, Ttulo VII De la Tutela, captulo III, en el artculo 389 se establece que hay
tutor legal cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los
nombrados no ejercen la tutela o dejan de ser tutores. Tambin se establece los
parientes a los cuales corresponde: abuelos, tos, hermanos, medio hermanos del
menor (artculo 390).

2) Tutela Legtima del Patronus
4
: Despus de la tercera mancipatio el
flius era manumitido de la potestas de su pater, para ya no volver bajo sta como
haba ocurrido las dos veces anteriores. En este caso quedaba bajo la tutela leg-
tima del Patronus, si ste mora quedaban como tutores legtimos sus agnados
y sus hijos tambin heredaban el derecho de patronato. En ella se ve la relacin
entre tutela y hereditas ya que la ley de las XII Tablas establece como sucesores
ab intestato del liberto al patronus y a los hijos de ste , por lo tanto, estos ltimos
podan ejercer la tutela.

3) Tutela fduciaria
5
: Denominada de esta manera porque el tercero
fduciario es el que contribuye a la emancipacin del flius y posterior manumi-
sin de la potestas de su pater, la tutela ejercida por ste se transmita heredita-
riamente a sus hijos. En la poca de Justiniano eran tutores fduciarios los hijos
del pater manumisor, ejerciendo, por lo tanto, la tutela sobre sus hermanos/as.
4) Tutela de las Mujeres: Para contemplar el caso de las mujeres, en
Roma encontrbamos ciertas particularidades, que eran las siguientes:
-Eran alieni iuris, o sea, no tenan capacidad jurdica negocial.
-Se encontraban siempre bajo la potestas de otro hombre libre, el pater o su
marido.
- En el supuesto de que no tuvieran pater o marido, se les designaba un tutor a
perpetuidad, y esa designacin recaa en un familiar suyo.
En casos excepcionales poda haber mujeres sui iuris que se encontra-
ban sometidas a la tutela comn impuberum, o sea, como si fueran impberes; y
a la especial y perpetua tutela denominada mulierum, cuando hubieren llegado a
los doce aos, edad en la que alcanzaban la pubertad. La institucin se prolong
hasta el derecho clsico, que mantuvo el concepto de que las mujeres carecan
de capacidad de negociar, pero con la progresiva independencia de la mujer fue
disminuyendo la importancia de esta clase de tutela a la par que se protegieron
todos sus efectos. Se presume que en el derecho post clsico termina por desa-
parecer.
En cuanto a las formas de actuacin del tutor, ste le daba la auctoritas,
4 JUSTINIANI, Institutionum ob. cit. I ,XVII.
5 JUSTINIANI, Institutionum ob. cit. I, XIX.
101 ]]]]]]]]]]]]
o sea, le permita a la mujer celebrar el acto negocial del que se tratase y l le
daba su respaldo o permiso de hacerlo, por ejemplo enajenar una res mancipi,
manumitir esclavos por los modos solemnes, contraer obligaciones, realizar una
acceptilatio de sus crditos, una in iure cessio, un usufructo, designar herederos
por testamento y constituir dote ella misma.
El ocaso de esta fgura de tutela comienza al imponerse la costumbre de
que, tanto el padre como eventualmente el marido, en tiempos de la Repblica,
cuando designaban tutor por testamento dejaban a las mujeres el derecho de
designar ellas mismas el que quisieran. En la repblica tarda se ide otro medio
de evitar la tutela, cuando la pupila no estaba autorizada por testamento para
elegir tutor; la mujer se someta mediante la coemptio a una persona de su con-
fanza, quien la manumita inmediatamente, pasando a ser su patrono, con lo
cual se converta en tutor legtimo, con la denominacin de tutor fduciarus, y la
frmula que se redactaba era la siguiente: Doy a mi mujer TITIA la opcin de
tutor, en ese caso le es lcito tomar uno, ya que los est eligiendo para todos sus
negocios o slo para uno
6
.
Luego, con el ius liberorum que se le daba a las ingenuas y a las libertas
con tres o cuatro hijos, respectivamente, este derecho desaparece completamente
con Honorius y Teodosius, quienes en el ao 410 d.C. concedieron el ius libe-
rorum a todas las mujeres del imperio.
Los tutores designados nominalmente en el testamento son llamados
dativos, y aquellos que resulten elegidos en la opcin optivos
7
.
3. Responsabilidad alimentaria.
Cuando se hace referencia en el Cdigo Civil a los derechos y obliga-
ciones de los parientes en el Libro I, Seccin 2, Captulo IV De la Tutela, en
el artculo 367 se establece que: Los parientes por consanguinidad se deben
alimentos en el orden siguiente:
1 Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados pre-
ferentemente los ms prximos en grado y, a igualdad de grados, los que estn
en mejores condiciones para proporcionarlos;
2 Los hermanos y medios hermanos.
La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca.
En la nota al artculo se remite a cmo operaba la cuestin en el Derecho
Romano, establecindose la obligacin alimentaria en el siguiente orden:
6 GAIUS, Institutas; Ediciones Librera Jurdica, 1967, pgina 67.
7 Cfrme Ulpianus; 11,14, el tutor llamado dativo no hay que confundirlo con el tutor Aquiliano,
llamado comnmente dativo. Infra I, 185 y nota en GAIUS, ib.cit.
]]]]]]]]]]]]102
1 El padre;
2 Los ascendientes paternos;
3 La madre;
4 Los ascendientes maternos
8
, hasta aqu se sigue la tradicin roma-
nstica con una modifcacin en la redaccin, pero los casos abarcativos son los
mismos. En el supuesto de que la madre tuviera caudal patrimonial de importan-
cia lo reemplazaba al padre en el cumplimiento de esta obligacin (Justiniano,
Novellae 117, cap.7). La madre tena la obligacin de criar al hijo menor de tres
aos (Codex, L.9, Tt.47 y L. 8) luego continuaba con la obligacin el padre; subsi-
diariamente, la madre, y seguan los ascendientes sin distincin de lnea. La obliga-
cin alimentaria entre hermanos fue establecida por la Novellae 89, cap. 12.
4. Obligacin alimentaria.
En el proyecto actual de reforma, en el artculo 111 se establece:
EDUCACIN Y ALIMENTOS. El juez debe fjar las sumas requeridas para
la educacin y alimentos del nio, nia o adolescente, ponderando la cuanta
de sus bienes y la renta que producen, sin prejuicio de su adecuacin conforme
a las circunstancias. Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suf-
cientes para atender a su cuidado y educacin el tutor puede, con autorizacin
judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos; al no especifcarse
quines son los obligados a prestarlos; presume se debe aplicar lo dispuesto
por el orden alimentario obligatorio entre parientes directos. Aparecen como
novedosos en el proyecto las denominaciones de nios, nias y adolescentes,
que, si bien ya aparecen en las normativas internacionales de DDHH, tambin lo
encontramos en el Cdigo de Procedimiento Penal, por ejemplo en la normativa
que contempla las pautas de procedimiento con la cmara gesell para los nios,
nias o adolescentes vctimas de delitos sexuales, en los artculos 102 bis y 102
ter del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en declaraciones
testimoniales cuando son vctimas hasta la edad de 16 aos.
Volviendo al estudio que se est realizando de la tutela, adems, se tiene
en cuenta la obligacin alimentaria no slo del tutor sino de otros que, como dije
aqu, no especfca; por supuesto, se trata de un requerimiento judicial.
Sin embargo, en el artculo 120 refere a la frase hijos menores de edad,
terminologa tradicional ms ambigua que la analizada anteriormente.
8 JUSTINIANO, Digesto, Editorial Aranzadi, Pamplona; ao 1969 en 25,3, 8 y 5 pargrafo 2.
103 ]]]]]]]]]]]]
5. Prohibicin protectoria patrimonial.
Pero el eje fundamental del artculo 120 radica en los actos que el pro-
yecto defende en benefcio del tutelado disponiendo que quien ejerce la tutela
no puede, ni con autorizacin judicial, celebrar con su tutelado los actos pro-
hibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Observo que se
contina con la tradicin romanstica ya que se tomaban ciertos recaudos para
que los tutelados no resultaran vctimas de fraudes patrimoniales por parte de
quienes ostentaban el poder de realizar la administracin patrimonial, a este res-
pecto se tomaban ciertas previsiones que a continuacin se analizarn . Haciendo
la salvedad que, en este estudio comparativo que estoy realizando con el Derecho
Romano, no tenan los flii la posibilidad de celebrar acto jurdico alguno con el
pater familias, debido a que no tenan ms que la capacidad de hecho o de actuar,
por lo que era impensable que esto ocurriera, recordemos que el pater tena el
dominium (propiedad ex iure quiritium) del patrimonio y el resto de la familia
(uxor y flii) el usufructo del mismo. Cuando la sociedad sufre transformaciones
por diversas causas complejas el pater va cediendo ese poder que tiene sobre el
patrimonio y les da una porcin del mismo a los flii y a los esclavos para que lo
administren, a la vez que le serva para eximirse de la responsabilidad por las deu-
das contradas y delitos cometidos por quienes se encontraban sometidos bajo su
potestas. En cuanto al tutor romano, le estaba vedado celebrar actos jurdicos con
el/los pupilo/s, para preservar los intereses de stos.
Complementariamente, el artculo 121 del Proyecto de reforma contem-
pla los actos jurdicos respecto de los cuales se debe pedir autorizacin judicial.

6. Aspectos de proteccin patrimonial que regu-
laba el derecho romano.
a) Responsabilidades antes de empezar a ejercer la tutela:
El que iba a ser tutor no poda tener un patrimonio inferior al del que
iba a ser su pupilo, ello es lgico para evitar que quien se fuera a hacer cargo de
la administracin patrimonial se enriqueciera a costa del perjuicio de su pupilo,
se evitaban los confictos de intereses; sin embargo el que asuma dicha respon-
sabilidad deba dar caucin sufciente de que iba a realizar una buena labor.
Si el que iba a ser pupilo no haca uso de la palabra el que iba a ser
tutor celebraba una satisdatio (variante contractual verbal de la stipulatio) con
un esclavo del primero por la cual se comprometa a dar caucin sufciente a la
vez de que iba a realizar una buena administracin patrimonial. Era de carcter
obligatorio con respecto a los tutores dativos.
A veces ocurra que quienes iban a participar de este vnculo, en algn
momento, se haban constituido recprocamente como deudor y acreedor, de
]]]]]]]]]]]]104
modo que cuando se comenzara a ejercer la tutela dicha relacin crediticia que-
daba suspendida para evitar conficto de intereses.
b) Responsabilidades durante el ejercicio de la tutela:
El tutor actuaba de dos maneras segn la edad del pupilo:
- con la Gestio en el caso de los impberes infantiae proximi (de 0 a 7 aos de
edad) actuando en los actos negociales a nombre propio pero a cuenta del pupi-
lo, actuaba como gestor del pupilo.
- Con la Auctoritas: En relacin a los impberes pubertati proximi cuyas edades
oscilaban de los 7 a los 14 aos aproximadamente, los actos jurdicos son reali-
zados por el incapaz pero con el consentimiento o respaldo del tutor.
El tutor poda ser titular de derechos reales, de obligaciones (ya sea
como deudor o acreedor), y lo transfera al patrimonio del pupilo, poda entre-
gar en prenda bienes del pupilo pero su actuacin era limitada, no poda realizar
determinados actos como aceptar una herencia, realizar una acceptilatio.
La auctoritas era un acto personalsimo, que se tiene que realizar en el mismo
acto para el que presta su consentimiento, completando la capacidad del pupilo,
signifca que para llevar a cabo un acto jurdico no puede enviar a un tercero en
su representacin
9
c) Responsabilidades una vez fnalizado el ejercicio de la tutela:
Eran las siguientes:
- El tutor deba rendir cuentas de su labor en base al inventario que se
haba hecho al comienzo del ejercicio de la tutela, debiendo, por tanto, restituir
los bienes del pupilo, tal cual los haba declarado al comienzo.
- Si no se haba hecho un inventario se tena por cierta la palabra del
pupilo bajo juramento, a los fnes de que se le restituya esa estimacin con sus
incrementos. A este respecto encontramos una similitud en el artculo 461 del
Cdigo Civil en diversos supuestos: Contra el tutor que no rinda cuentas de su
administracin, el menor que en algn momento estuvo a su cargo tendr dere-
cho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido; podr ser condenado en la
suma jurada. Las formas y modos en que se deben rendir gastos; llevar la docu-
mentacin respaldatoria y la devolucin de los bienes, se encuentra en el ttulo
XII del Cdigo Civil.
Por lo tanto ante eventuales confictos emergan las siguientes acciones.
d) Acciones que se podan ejercer:
Ante determinados confictos que pudieran surgir durante el desarrollo
de la tutela o una vez fnalizada sta, la ley habilitaba las siguientes:
1) Actio Tutelae Directa: Ejercida por el pupilo en contra de su tutor
9 JUSTINIANI, Digesto, ob,cit. En 26, 7, 1.
105 ]]]]]]]]]]]]
con el fn de reclamar de l y de sus herederos una indemnizacin como conse-
cuencia de los daos sufridos por la mala administracin realizada.
2) Actio Tutelae Contraria: Era ejercida por el tutor en contra de su pu-
pilo al que le reclamaba el reintegro de los gastos realizados para la conservacin
de los bienes del patrimonio.
3) Accusatio Suspecti Tutoris
10
: Si durante el ejercicio de la tutela el
tutor es sospechoso de estar realizando actos fraudulentos en perjuicio de su
pupilo, se lo remova y se le designaba otro.
4) Actio de Rationibus Distrahendis: El tutor le paga a su pupilo una
multa a ttulo de daos y perjuicios por la mala administracin de su patrimo-
nio, equivalente al valor de los bienes defraudados.
5) Accin Subsidiaria: Era en benefcio del pupilo y en contra del ma-
gistrado a quien se demandaba ya que no haba verifcado la realizacin del in-
ventario por parte de quien iba a ser tutor, tambin prosperaba cuando no veri-
fcaba la caucin dada por el ltimo.
6) Privilegium Exigendii: Una vez que fnalizaba el vnculo creado por
la tutela, si el pupilo era deudor o acreedor de su ex tutor los crditos renacan a
la vida jurdica y se exigan, el ex pupilo tena preferencia a los acreedores quiro-
grafarios.
7)Actio Utilis Tutelae: Se daba en contra del tutor, dativo inoperante.
En cuanto a la constitucin de derechos reales previsto por el artculo
122 del proyecto de reforma, el derecho romano contemplaba que el tutor poda
aceptar herencias, legados o donaciones, realizar ventas slo con autorizacin
del pretor.
7. Retribucin del Tutor.
a) En el Cdigo Civil: El artculo 453 del Cdigo Civil establece que
el tutor no tendr derecho a remuneracin alguna y restituir lo que por ese
ttulo hubiese recibido, pero se le reconoce al tutor en el artculo 451 por sus
cuidados y trabajos la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del
menor, previa deducciones que seala la ley. La dcima le puede quedar dismi-
nuida en caso de que el menor tenga necesidades alimentarias; adems, podr no
drsele la misma al tutor con el fundamento ya referido. En el caso de que el tutor
hubiese recibido un legado de los padres que lo nombraron que pueda estimarse
como recompensa de su trabajo, no tendr derecho a la dcima (artculo 454).
10 Es interesante conocer la nota n 176, Pg. 68 realizada por Alfredo DI PIETRO, ob.cit. en la
traduccin de las Institutas de GAIUS, con relacin a quines pueden acusar al tutor sospechado
de fraude, qu funcionarios lo remueven y las consecuencias de este acto.
]]]]]]]]]]]]106
b) En el Proyecto y su comparacin con las fuentes romanas: El art-
culo 128 del Proyecto de reforma, establece que el tutor tiene derecho a la retri-
bucin que se fje judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del tutelado y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo.
En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneracin debe
ser nica y distribuida entre ellos segn criterio judicial, Aqu se observa
una separacin del derecho romano ya que el tutor ejerca su cargo de manera
honorfca, no poda cobrar remuneracin alguna por ello, ya que era gratuito.
Sin embargo, el artculo 129 del proyecto establece que: el tutor no tiene dere-
cho a retribucin: a) si nombrado por un testador, ste ha dejado algn legado
que puede estimarse remuneratorio de su gestin. Puede optar por renunciar
al legado o devolverlo, percibiendo la retribucin legal , se establecen sta
y otras excepciones al derecho a remuneracin del tutor, aqu observamos la
existencia de la tutela testamentaria. En Roma todas las clases de tutela eran ho-
norfcas (gratuitas) aqu se contempla la existencia de una tutela testamentaria;
para los romanos la designacin de tutor por testamento era hecha por el pater-
familias
11
y la misma recaa en otro pater, tambin en el hijo de familia; en este
caso, no era necesario que el magistrado investigara quin era el designado y su
solvencia, pero s deba hacerlo cuando la designacin de tutor era hecha en el
testamento de la mater.
Aquel que era nombrado, si se lo haca en un testamento invlido, pos-
teriormente era confrmado por el magistrado.
Si bien el esclavo no contaba con capacidad jurdica para ser tutor, po-
da serlo si el pater lo institua su heredero, con lo que, tcitamente, era manu-
mitido y luego poda ejercer dicha funcin, sin embargo, esta cuestin no era
aplicable a los peregrinos y a los dedicticios. Operaba tambin cuando el esclavo
era designado por error creyndoselo libre
12
.
Al tutor testamentario le era permitido realizar la Abdicatio Tutelae para
liberarse de sta, se realizaba a travs de un acto solemne en presencia de testigos,
realizaba una in iure cesio, por la cual transmita el ejercicio de la tutela un extrao,
pero si ste mora o sufra una capitis deminutio se reintegraba ipso iure al cedente.
Si se nombraba tutor a un furiosus o menor de veinticinco aos haba
que esperar que el primero recobrase la razn y el segundo llegara a la mayora de
edad
13
.
11 Los ascendientes designaban tutores para los impberes que se encontraban bajo su patria
potestas, no lo podan hacer con respecto a los nietos/as salvo que no estuvieran bajo la potestas
de su padre. Ver en JUSTINIANI, Institutionum,ob.cit. I , XIII, 3.
12 JUSTINIANI, Institutionum , ob.cit. I , XIII, 1
13 JUSTINIANI, Institutionum, ob.cit. I , XIV, 2.
107 ]]]]]]]]]]]]
8. Responsabilidad y rendicin de cuentas.
a) Disposiciones del Cdigo Civil: En el libro I, Seccin II, en el Ttulo
XII se establecen las siguientes:
- El tutor debe llevar la documentacin que respalda la administracin llevada a cabo.
- En caso de dudas se le puede pedir judicialmente que exhiba las cuentas de la tutela.
- Los gastos anticipados le sern devueltos siempre que los acredite en debida forma.
- Terminada la tutela debe rendir cuentas y devolver los bienes.
b)Proyecto de Reforma:
El artculo 118 establece la responsabilidad del tutor por el dao
causado al tutelado por su culpa, accin u omisin, en el ejercicio o en oca-
sin de sus acciones , as encontramos su correlato en el inciso c) del
artculo 129 del Proyecto. Tambin se contempla el caso: si fue removido de
la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe tambin
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daos que
cause. En el Derecho Romano tambin se prevea la responsabilidad del tutor
en la administracin del patrimonio del pupilo, no en el sentido que se ve aqu;
o sea, de exonerarlo de percibir su remuneracin o devolver lo percibido, sino
que la responsabilidad poda surgir por un acontecimiento ya acaecido, (ej.
fraude patrimonial) o por presumir que fuera a acaecer. As, anticipadamente,
se lo poda excluir de la tutela por medio de la actio suspecti tutoris vel cura-
toris, o dicho de otra manera, remocin del tutor sospechoso de fraude, vlido
tanto para la tutela como para la curatela. Adems de las acciones penales y
reipersecutorias no slo para el delincuente sino tambin para sus herederos.
En el dao causado por culpa deba responder indemnizando a su propietario,
segn lo dispuesto en los captulos I y III de la Lex Aquilia sobre el dao injus-
tamente causado sobre cosas ajenas.

c)Rendicin de cuentas:
El artculo 134 del Proyecto establece que: Si el tutor no rin-
de cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administra-
cin atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el dao causado a su tu-
telado Siguiendo con el Proyecto de Reforma, en el pargrafo 4, ar-
tculo 130, establece que el tutor debe rendir cuentas de su administracin:
quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fel y documentada de las entra-
das y gastos de su gestin. Debe rendir cuentas: al trmino de cada ao,
y cuando el juez lo ordena de ofcio o a peticin del ministerio pblico;
complementariamente, en el artculo 131 establece la obligatoriedad de
presentarla al fnalizar la tutela sobre el tutor o sus herederos.
]]]]]]]]]]]]108
En el artculo 133 se prev que el tutor debe pagar (adelantar) los gas-
tos y la obligacin de su reembolso por parte del tutelado previa rendicin de
los mismos, ello debe ser as porque se realiza en benefcio del administrado, por
ende, debe hacer la devolucin de los mismos.
d) Determinaciones de las fuentes romanas:
Quien va a asumir el cargo de tutor deber hacer un inventario de los
bienes del que va a ser su pupilo, ello deber ser verifcado por el magistrado,
quien controlar que se haya cumplido; en caso contrario, ante cualquier reclamo
por mala administracin, se tendr por cierta la palabra del pupilo, quiz como
una forma de castigar a quien ha actuado negligentemente sin perjuicio del ejer-
cicio de las acciones pertinentes que luego se vern. La fnalidad del inventario es
devolver los bienes que se han recibido para administrar o sus mejoras.
Encontramos la obligacin de realizar el inventario en el proyecto, en
el artculo 115, cuando dispone: Discernida la tutela, los bienes del tutelado,
deben ser entregados al tutor previo inventario y avalo que realiza quien el
juez designalos bienes que el nio, nia o adolescente adquiera por sucesin
u otro ttulo deben inventariarse y tasarse de la misma forma ; complementa-
riamente, el artculo 116 refere: Si el tutor sucede a alguno de los padres o a
otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos
rendicin judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado; teniendo en
cuenta que la ley prev rendiciones parciales de cuentas, no se debe rendir cuen-
tas solamente cuando se fnaliza la tutela.
9. Finalizacin de la tutela.
a) Disposiciones del Cdigo Civil: De acuerdo a las disposiciones del
ttulo XII, se mencionan en el artculo 455:
-La muerte del tutor.
-Muerte del menor, llegada a la mayora de edad o por contraer matrimonio.
-Remocin de tutores por incapacidad, inhabilidad, por no haber hecho el in-
ventario de los bienes del menor, por no cuidarlos en su salud, seguridad, mora-
lidad, educacin profesional o en sus bienes.
b) Proyecto de reforma: Regulado en el pargrafo 5, en el artculo 135,
en los siguientes casos:
-Muerte del tutelado
-Emancipacin
-Desaparicin de la causa que le dio origen a la tutela
-Muerte

109 ]]]]]]]]]]]]
c) El Derecho Romano:
-La incapacidad, en las fuentes romanas era por capitis deminutio mxima o me-
dia del tutor
14
.
- Declaracin de capacidad restringida.
- Remocin o renuncia del que ejerce la tutela, aceptada por el juez.
- Si los tutores eran dos la terminacin de una de ellas no afecta, en principio, el
ejercicio del otro.
- En caso de muerte del tutor, el juez decida los pasos a seguir al respecto.
- Por remocin del tutor (artculo 136 del Proyecto), como ya se dijo en Roma
antigua era removido por la accussatio suspecti tutoris vel curatoris, por lo tanto,
esta causal era contemplada.
d) Otras causales en Roma:
1- Cuando el pupilo muere
15
o sufre una capitis deminutio
16
.
2- Cuando llega a la pubertad
17
.
3- Si se hizo por testamento y se cumpli el plazo o condicin fjado en l.
4- Cuando se admite la excusacin del tutor.
5- Cuando el tutor es designado bajo condicin una vez que se haya cumplido
sta
18
.
6- Si el tutor cae en manos del enemigo
19
, cesa en el ejercicio hasta que vuelva a
Roma como consecuencia de la aplicacin del ius postliminium
20
.
10. Causales de excusacin para ejercer la tutela.
El trmino excusacin se refere a que nadie puede ser obligado a acep-
tar el cargo de tutor si se encontraba dentro de las causales que se lo impedan,
para ello deba manifestar la existencia de la misma en el trmino de cincuenta
das, ante el magistrado.
Como se dijo anteriormente, el ejercicio de la tutela era un honor, por
lo tanto una carga, y no poda ser rechazado sin que existiera una causa que lo
14 JUSTINIANI, Institutionum, I, XXII, 14; en el caso de la mnima, si se diera en adopcin se
extingue la tutela legtima, pero no las dems.
15 JUSTINIANI, Institutionum, I, XXII, 3. No solo la muerte del pupilo sino tambin la del tutor.
16 JUSTINIANI, Institutionum, I, XXII, 1. Ya sea que stos caigan en esclavitud, sean deportados,
adrogados, etc. En I ,XVI (De la Disminucin de cabeza) se da una explicacin pormenorizada de
este tema.
17 JUSTINIANI, Institutionum, I, XXII, establecidas las edades en el varn a los catorce aos y
las mujeres a los doce aos, sin perjuicio de seguir con la prctica antigua del examen del cuerpo.
18 JUSTINIANI, Institutionum, I , XXII, 2.
19 JUSTINIANI, Institutionum, I , XXII, 1.
20 GAIUS, Institutasob.cit. I, 187.
]]]]]]]]]]]]110
justifque, y stas podan ser:
- estar ejerciendo otras tutelas.
- tener residencia alejada de la del pupilo.
- tener muchos hijos
- enfermedad
- vejez
- estar formando parte del ejrcito
Nuestro Cdigo Civil establece quines no pueden ser tutores, como los
menores de edad, los mudos, los privados de razn, los que no tienen domicilio
en el pas, los fallidos que no cumplieron con sus acreedores, el que fue priva-
do de la patria potestad, los deudores o acreedores del menor por cantidades
considerables, mencionando algunas del artculo 398 C.C., en las que se busca
proteger a los menores y o resulten objeto de una administracin patrimonial
que cause perjuicios negociales.
11. Conclusin.
En el presente trabajo se trat de hacer un anlisis de las caractersticas
de la tutela en el derecho civil argentino, utilizndose el mtodo comparativo
desde un punto de vista tripartito: por un lado, cmo lo regula el Cdigo Civil
argentino, por otro, cmo fue regulado y las caractersticas que tuvo en un pue-
blo tan antiguo, que desde haca varios siglos antes de Cristo ya regulaba este
y otros institutos jurdicos que tenemos en la actualidad, no slo en Amrica
Latina y en algunos pases de Europa; y que infuyeron en las normas medie-
vales y en la redaccin de nuestras normas coloniales hasta llegar a las normas
tal como las conocemos hoy. A la vez, se hizo un entrelazado, si se quiere, con
el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, que ya cuenta con media sancin le-
gislativa, con las posibles variantes y anlisis de su separacin o no del derecho
romano; por lo que se puede determinar que, en lneas generales, no se ha apar-
tado en gran medida del derecho romano. Las clases de tutelas, comprenden las
ya conocidas desde la antigedad, en algunos casos la labor del pretor romano
se parece mucho a la labor del juez civil, para dar legitimidad o control a cier-
tas situaciones que la ameritan como la rendicin de cuentas, la confeccin del
inventario, la devolucin de los gastos realizados, su obrar doloso o culposo y
la responsabilidad emergente en cada caso. Considero que, en lneas generales,
no se ha apartado el Proyecto de reforma y unifcacin de los Cdigos Civil y de
Comercio de la tradicin romanstica, en la estructura interna del instituto y en
la mencionada responsabilidad del tutor.

111 ]]]]]]]]]]]]
FUENTES JURDICAS Y BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
- AMBROSIONI, Carlos E. LECCIONES DE DERECHO ROMANO, Ediciones Librera
Jurdica, La Plata, 1965.
- ARANGIO RUIZ , Vicente; HISTORIA DEL DERECHO ROMANO; Traduccin de la 2
edicin italiana por Francisco de Pelsmaeker e Ibez; Instituto Editorial Plus, Centro de
enseanza y Publicaciones, Madrid, 1.943.
- BONFANTE, Pedro INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO (6 ED.),REUS, 2002
- DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, ngel; MANUAL DE DERECHO ROMANO,
Editorial
- DI PIETRO, Alfredo en DERECHO PRIVADO ROMANO, Editorial Depalma.
- FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio; en LA CIUDAD ANTIGUA, Traduccin del
francs por Carlos A. Martn. Obras Maestras. Grafcas Diamante- Berln 20- Barcelona.
- GAIUS, INSTITUTAS, Texto traducido, notas e introduccin, Ediciones Librera Jurdica,
1967.
- IGLESIAS, Juan; DERECHO ROMANO. Instituciones de Derecho Privado. Ediciones
Ariel, Barcelona 1965.
- JUSTINIANO, DIGESTO; TOMOS 1 y 2, versin castellana por A. DOrs Prez Peix;
Editorial Aranzadi, Pamplona; ao 1969.
- JUSTINIANO, INSTITUCIONES; Edicin Bilinge; con nota previa sobre Justiniano y
las Institutas; por Ortoln; Bibliogrfca Omeba. 1967.
- PETIT, Eugne; DERECHO ROMANO, Decimoquinta edicin, Editorial Nacional, 1979.
- PEA GUZMN, L. A., ARGELLO, L. R. T; DERECHO ROMANO; Editorial Tea. 2da
Edicin. Buenos Aires, 1966.
- SOLIMANO, Nelly Dora; CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO
ROMANO, Editorial Belgrano.
- Proyecto de Reforma del Cdigo Civil; Dictamen favorable en el Senado
La comisin de Asuntos Constitucionales del Senado frm dictamen favorable a un pro-
yecto de Resolucin para constituir la comisin bicameral que deber avocarse al anlisis,
durante el trmino de 90 das, de la reforma del Cdigo Civil y Comercial que envi el
Poder Ejecutivo al Congreso. http://www.argentina.ar/_es/pais/C11658-reforma-del-
codigo-civil-y-comercial.php, consultado el 27 de septiembre de 2012.
- Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Editorial Zavala, Argentina, 2012.
- Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Editorial, Argentina, Lex, 2012.
113 ]]]]]]]]]]]]
Resumen
Criminologa : axiomas fundamentales. Principio
de humanidad.
Prohibicin de tortura.
Pena de muerte : avances hacia la abolicin en el
mbito internacional.
Argumentos de la postura retencionista.
Argumentos a favor de la abolicin universal.
Aportes de la comunidad acadmica.
Pena de muerte:
hacia su abolicin global.
Jos Luis De La Cuesta*
*
Investigador principal. Grupo GICCAS (GIC 07/39; Gobierno
Vasco, IT-383-07I); UFI 11/05, UPV/EHU. Presidente.
Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL)
Director. Instituto Vasco de Criminologa (UPV/EHU)
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIN GLOBAL ]
115 ]]]]]]]]]]]]
1. Resumen.
La incompatibilidad de la pena de muerte con una comprensin satis-
factoria del principio de humanidad es palmaria y se encuentra en el centro del
debate sobre el alcance de la prohibicin internacional de las penas y tratamien-
tos crueles, inhumanos y degradantes. No obstante, y aun cuando por parte de
la Asamblea General de las Naciones Unidas se hayan aprobado importantes
moratorias contra la ejecucin de la pena de muerte, se mantiene con fuerza
la falta de unanimidad en cuanto a la extensin y consecuencias, en cuanto a
la pena de muerte, de la prohibicin internacional de las mencionadas penas y
tratamientos. La comunidad acadmica puede, con todo, erigirse en un instru-
mento privilegiado para dar una respuesta frme y apropiada a los argumentos
frecuentemente desplegados por los pases retencionistas frente a la presin in-
ternacional a favor de la abolicin. Y, por consiguiente, la creacin de la Red
Acadmica Internacional para la Abolicin de la Pena Capital debera recibir
una entusiasta acogida y el ms amplio apoyo.
2. Criminologa: axiomas fundamentales. Prin-
cipio de humanidad.
Entre los principales axiomas
1
que el ius puniendi del Estado debe
respetar para mantener su legitimidad, los principios de necesidad, legalidad
y culpabilidad suelen ser tradicionalmente los ms reiterados. El principio de
humanidad resulta, tambin, frecuentemente evocado
2
, puesto que en una so-
ciedad democrtica la exigencia del ms pleno respeto del ser humano ha de
ser una consecuencia natural de la, por defnicin, posicin central del valor de
la persona en tal sistema. El respeto de la dignidad humana y la prohibicin de
sumisin del delincuente a ofensas o humillacin y, por consiguiente, a cualquier
tratamiento cruel, inhumano o degradante constituyen postulados que derivan
directamente de la inclusin del principio de humanidad entre aquellos primor-
diales axiomas, una decisin que incide de manera importante en diversos mb-
itos de la poltica criminal
3
: muy en particular, en el campo de las penas y dems
1 BERISTAIN, A. Axiomas fundamentales de la Criminologa ante la globalizacin y la
multiculturalidad, Eguzkilore, 17, 2003, p. 89 ss.
2 BERISTAIN, A. ibid., pp. 89 s; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed.,
Berlin, 1996, p. 27.
3 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. El principio de humanidad en Derecho Penal, Eguzkilore, XXX
Aniversario de la Fundacin del IVAC/KREI. Homenaje a nuestro fundador el Profesor Dr. Dr. h.c.
]]]]]]]]]]]]116
[ Jos Luis De La Cuesta ]
consecuencias jurdicas del delito
4
, donde la prohibicin de la tortura y de toda
pena inhumana o degradante se presenta como su primer corolario.
3. Prohibicin de tortura.
Diversos instrumentos universales y regionales han desarrollado a nivel inter-
nacional la prohibicin de la tortura contenida en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948 (art. 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civ-
iles y Polticos de 1966 (art. 7). Hitos en la senda abierta por las Naciones Unidas,
la Declaracin de 1975 sobre la Proteccin de toda persona contra la tortura y
dems penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes y la Convencin
de las Naciones Unidas de 1984 defnieron el concepto internacional (mnimo)
de este intolerable abuso de poder
5
y establecieron, igualmente, un marco bsico
en relacin con las penas y tratamientos inhumanos o degradantes igualmente
objeto de prohibicin (art. 16), los cuales deben ser tambin perseguidos por los
Estados. Ciertamente, conforme al art. 1 de la Convencin de 1984, el mbito
de la prohibicin de la tortura no cubre aquellos dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a stas. La cuestin es, con todo, si la mera legalidad formal puede
servir como simple va de legitimacin de cualquier pena, incluso si exclusiva-
mente dirigida a la destruccin de seres humanos o con un inequvoco carcter
cruel, inhumano o degradante.
4. Pena de muerte: avances hacia la abolicin en
el mbito internacional.
El debate parece particularmente centrado en el caso de la pena de muerte,
cuya incompatibilidad con un entendimiento satisfactorio de principio de hu-
manidad es abierta y palmaria; en este sentido, con el desarrollo de los dere-
chos humanos, la comunidad internacional tiende a considerar a la pena
Antonio Beristain, 23, 2009, p.209 ss.
4 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, cit., p. 27.
5 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. La tortura como abuso de poder: aspectos penales, en La
Criminologa frente al abuso de poder, San Sebastin, 1992, p. 149 ss.
117 ]]]]]]]]]]]]
de muerte como un castigo cruel y contrario al postulado de humanidad
6
.
4.1. Ya en 1977 los pases que tomaron parte en la Conferencia Inter-
nacional sobre la abolicin de la pena de muerte, organizada por Amnesty Interna-
tional aprobaron la Declaracin de Estocolmo y urgieron a dar pasos para la inme-
diata y total abolicin de la pena de muerte, califcada como el castigo ms cruel,
inhumano y degradante
7
. De otro lado, en el marco de las Naciones Unidas
8
cuyo
papel clave
9
, en particular, durante la ltima dcada
10
, merece ser reconocido, el
Comit de Derechos Humanos (con anterioridad, Consejo de Derechos Humanos)
declar en 2005 su convencimiento acerca de la necesidad de abolicin de la pena
de muerte con objeto de completar la proteccin del derecho de todos a la vida
11
.
4.2. En el plano internacional, la abolicin de la pena de muerte es objeto
del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1991)
12
, del que en la actualidad forman parte 75 Estados
13
. En Europa,
dos Protocolos adicionales especfcos al Convenio de Roma promueven la aboli-
cin en tiempo de paz (n 6 (1983) y en cualquier circunstancia (n 13 (2002)
14
.
Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales (de la
Ex-Yugoslavia y para Ruanda) y de la Corte Penal Internacional
15
han renun-
ciado a la inclusin de la pena de muerte en el catlogo de penas aplicables.
Por otra parte, el uso de la pena de muerte queda sometido a restric-
ciones por motivos humanitarios: con arreglo al art.6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la previsin de la pena de muerte habra de quedar
limitada a los ms graves delitos y de conformidad con leyes que estn en vigor
en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones
6 GAO MINGXUAN/WANG JUNPING, The Death Penalty upon Larceny should be Abolished in
China: A Global Perspective, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice of Death Penalty Reform, China
Legal Publishing House, 2010, p.247.
7 The Death Sentence. Amnesty International Report, London, 1979, p. 232.
8 SCHABAS, W.A. Las Naciones Unidas y la abolicin de la Pena de Muerte, in: ARROYO/BIGLINO/
SCHABAS (eds.), Hacia la Abolicin Universal de la pena capital, Valencia, 2010, p.25 f.
9 ZHAO BINGZHI/WANG SHUIMING, Development Trend of Death Penalty in contemporary Era
and Its Inspiration for China, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.37.
10 En especial, a partir de la Declaracin del Milenio (2000), .ARROYO ZAPATERO, L. El camino
hacia la moratoria universal de la pena de muerte, in: ARROYO/BIGLINO/SCHABAS, Contra el
espanto, Valencia, 2012, pp.92 ss.
11 E/CN.4/2005/L.10/Add.17. http://www.unhcr.org/refworld/docid /45377c730.html
12 SCHABAS, W. The United Nations and Abolition of the Death Penalty, en J.Yorke (ed.), Against
the death penalty, cit., 9 ss.
13 United Nations. Human Rights Ofce High Commissioner, Moving away from the Death
Penalty. Lessons from National Experiences, 2012, p.4.
14 ALBRECHT, H.J. La pena de muerte: los caminos para su abolicin, in: ARROYO/BIGLINO/
SCHABAS, Contra, cit., pp.39 f.
15 SCHABAS, W. Life, Death and the Crime of Crimes. Supreme Penalties and the ICC Statute,
Punishment and Society, 2, 2000, p.263 ss.
]]]]]]]]]]]]118
del presente Pacto ni a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio; la pena de muerte no debe, adems, imponerse a delitos cometidos
por menores de 18 aos, ni aplicarse a las mujeres en estado de gravidez, reco-
nocindose, en todos los casos, la posibilidad de concesin de amnista, indulto
o conmutacin de la pena de capital, pues toda persona condenada a muerte
tiene el derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte.
Relevantes rganos con competencia en materia de derechos humanos
se han pronunciado igualmente contra ciertos aspectos de la pena de muerte,
por su incompatibilidad con las disposiciones contenidas en mltiples textos
internacionales. Para el Comit de Derechos Humanos, la pena de muerte de-
bera siempre aplicarse del modo que cause el menor sufrimiento posible
16
. Y
los tribunales regionales europeos
17
e inter-americano tambin han considerado
como formas a excluir totalmente: su imposicin a travs de un proceso injusto o
por un tribunal de independencia e imparcialidad cuestionables, ciertas formas
de internamiento en el corredor de la muerte, algunos mtodos de ejecucin...
18

4.3. La Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado decisi-
vas moratorias sobre el uso de la pena de muerte: as, tras la resolucin 62/149 (15
noviembre 2007), el 17 de diciembre de 2008 la Asamblea General aprob una
segunda Resolucin (A/RES/63/168) de moratoria en el uso de la pena de muerte. A
una tercera Resolucin (A/RES/65/206) se lleg el 21 de diciembre de 2010 por parte
de la 65 Asamblea General. Por fn, en otoo de 2012 se ha presentado a debate un ul-
terior proyecto de resolucin en el marco de la Promocin y proteccin de los dere-
chos humanos para conseguir un pronunciamiento de la 67 Asamblea dirigido a ma-
nifestar su profunda preocupacin por la aplicacin continuada de la pena de muerte
y haciendo un llamamiento a los Estados para el establecimiento de una moratoria de
ejecuciones, con vistas al logro de la total abolicin de esta prctica
19
. La moratoria del
uso de la pena de muerte (A/RES/67/176, de 21 de diciembre de 2012)
20
ha sido fnal-
mente aprobada por 111 votos a favor, 41 en contra y 34 abstenciones (la resolucin de
2010 haba sido adoptada por 109 votos favorables, 41 en contra y 35 abstenciones)
21
.
16 General Observation 20 (44), April 3, 1992.
17 Cuya jurisprudencia relativa a la aplicacin del art. 3 en casos de extradicin ha sido ya
recogida por algunos textos, como el Protocolo para la reforma del Convenio Europeo sobre
terrorismo 1977 (2003).
18 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. El principio, cit., p.214 s.
19 http://www.un.org/News/Press/docs/2012/gashc4058.doc.htm
20 Ver el texto en Naciones Unidas. Asamblea General, Sexagsimo sptimo perodo de sesiones,
Tema 69 b) del programa Promocin y proteccin de los derechos humanos: cuestiones
de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Informe de la Tercera Comisin, 8 diciembre 2012,
A/67/457/Add.2, pp. 47 ss. (http://www.un.org/ga/search/ view_doc.asp?symbol=A/67/457/
Add.2&referer=/english/&Lang=S).
21 http://www.un.org/News/Press/docs//2012/ga11331.doc.htm
119 ]]]]]]]]]]]]
Otras moratorias han sido impulsadas a nivel regional por parte de la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Ame-
ricanos (OEA)
22
, y por la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pue-
blos (noviembre 2008)
Todos estos esfuerzos han potenciado la progresiva disminucin del n-
mero de pases retencionistas
23
en el marco de una tendencia mundial llamada a
convertirse en una marea irreversible en el mundo
24
.
El ltimo informe del Alto Comisionado de la Ofcina de Derechos Hu-
manos de las Naciones Unidas (Moving away from the Death Penalty. Lessons
from National Experiences, 2012) indica que cerca de 150 de los 193 Estados
Miembros de las Naciones Unidas han abolido la pena de muerte o aprobado
una moratoria, ya de derecho o de hecho
25
, e informa sobre los ltimos desa-
rrollos hacia la abolicin producidos tras la resolucin 62/149 de la Asamblea
General (diciembre 2007, ao en el que el 88% de ejecuciones se concentra-
ron en cinco pases: Arabia Saud, China, Estados Unidos, Irn y Pakistn)
26
.
Junto a aquellos Estados que han abolido o reforzado la abolicin ante-
riormente aprobada
27
, en otros Estados existe igualmente un debate parlamenta-
rio en torno a la aprobacin de reformas dirigidas a abolir la pena de muerte
28
.
En algunos pases, fnalmente, la decisin de no aplicar la pena de
muerte se ha concentrado en determinados delitos; ste es particularmente el
22 IACHR Calls on a Moratorium in the Application of the Death Penalty, Press Release, August 3,
2012. Ver tambin SCHABAS, W.A. Sobre el Informe del Secretario General de Naciones Unidas de
diciembre de 2010, in: Arroyo/Biglino/Schabas, Contra, cit., pp.69 f.
23 UN General Assembly 2008: Implementing a moratorium on executions. http://www.amnesty.
org/en/library/asset/ACT50/016/2008/en/03afbd2e-74ee-11dd-8e5e-43ea85d15a69/
act500162008en.html). Para la pena de muerte en casos de trfco de drogas, DE LA CUESTA,
J.L. Pena de muerte y drogas, en Muoz Conde/Lorenzo Salgado/Ferr Oliv/Corts Becchiarelli/
Nuez Paz (dirs.), Un Derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof.Dr. Gerardo Landrove
Daz, Valencia, 2011, p.295 ss..
24 ZHAO BINGZHI/WANG SHUIMING, Development Trend, cit., p.38. Ver tambin HOOD, R.
Towards world-wide abolition of the death penalty: Progress and prospects, Cahiers de Defense
Sociale, 2011-2012, p.83 f.
25 United Nations. Human Rights Ofce High Commissioner, Moving away, cit., p.3.
26 UN General Assembly 2008: Implementing, cit.
27 Abolicin de la pena de muerte para toda clase de delitos en Argentina, Burundi, Gabn,
Lituania, Uzbekistn y Togo; en los Estados Unidos de Amrica, en los Estados de Nueva Jersey,
Nuevo Mxico, Illinois y Connecticut (en Oregn, aprobacin de una moratoria). Ratifcacin
y/o extensin de la abolicin en otros pases (United Nations. Human Rights Ofce High
Commissioner, Moving away, cit., p. 3 f ).
28 BURKINA FASO, BOSNIA Y HERZEGOVINA, Guatemala, Lbano, Mali y la Federacin Rusa.
Segn el informe, la abolicin de la pena de muerte ha sido debatida tambin como parte del
proceso de reforma constitucional en algunos Estados, como Ghana, Sierra Leona, Zambia,
Zimbabue, Tanzania, Trinidad y Tobago y Tnez (ibidem, p.4).
]]]]]]]]]]]]120
caso de China, donde una ley aprobada en febrero de 2011 elimin la pena de
muerte para trece delitos econmicos no violentos
29
.
4.4. Con todo, hay que reconocer que el logro de una unanimidad pol-
tica en cuanto a la extensin y consecuencias de la interdiccin internacional de
las penas y tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, respecto de la pena
de muerte se encuentra todava por llegar.
5. Argumentos de la postura retencionista.
Conocidos y repetidos son los argumentos desplegados en el debate so-
bre la pena de muerte.
5.1. A favor de la pena de muerte dos son las razones que generalmente
se aducen como principales justifcaciones de la misma: la justicia (retribucin)
y la prevencin.
a. Para quienes consideran que la retribucin es la esencia de la justicia,
la nica va de restaurar el orden social agredido en el caso de los crmenes ms
graves es la aplicacin y ejecucin de la pena de muerte. Conforme a estas posi-
ciones que reivindican a Kant y a Hegel
30
la justicia exige que el mal del deli-
to se vea compensado por el mal inherente a la pena, que ha de ser proporcional
a la gravedad de la infraccin criminal
31
. La pena de muerte debera, por tanto,
reservarse para los ms graves delitos, como establece el artculo 6(2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a identifcar con los casos de ms
grave y mayor agresin a los bienes ms valiosos, o, lo que es lo mismo, con los
ms graves y violentos supuestos de ataque a la vida (homicidio/asesinato) cons-
titutivos de una privacin arbitraria de la vida humana y violacin del derecho
a la vida conforme al derecho internacional de los derechos humanos
32
; nunca,
en suma, crmenes no-letales
33
. Aun cuando la expresin contenida en el artculo
6(2) del Pacto Internacional se diriga a restringir el mbito de aplicacin de la
29 Tambin en China, en marzo de 2012, la reforma de la Ley Procesal penal ampli la asistencia
jurdica, exigi la grabacin de los interrogatorios, introdujo apelaciones y vistas obligatorias y
un proceso de revisin ms riguroso de los casos de pena capital (ibidem, p.4). Ver tambin las
contribuciones al volumen editado por Zhao Bingzhi, Chinese Practice, cit.
30 Ver, con todo, TORO LPEZ, A.La conception kantienne de la peine capitale: un problme
dinterprtation, Revue Internationale de Droit Pnal, 58 3-4, 1987, 609 ss.
31 Y la gravedad del delito debera siempre depender no slo de la importancia del bien jurdico
protegido, sino tambin de la entidad de la agresin (destruccin, dao, peligro).
32 LU JIANPING, Reform of the Death Penalty System in China Before Ratifcation of ICCPR, en
Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.40.
33 LINES, R. Death penalty for drug ofences: a violation of International Human Rights Law, IHRA,
London, 2007, p.15 ss. Ver tambin R.Lines, A Most Serious Crime? The Death Penalty for Drug
Ofences in International Human Rights Law, Amicus Journal, 21, 2010, 21 ss.
121 ]]]]]]]]]]]]
pena de muerte, la falta de una mayor precisin en el tenor literal, inmediatamente
criticada por la Secretara General de las Naciones Unidas
34
, dej su concrecin
en manos de cada Estado. Y el repaso de las previsiones legales de los pases que
todava mantienen la pena de muerte, adems de ratifcar la variabilidad de las
valoraciones tico-sociales que guan la categorizacin de los hechos criminales,
muestra claramente la amplitud de criterio de los Estados retencionistas, en los
que la pena de muerte puede estar prevista como una reaccin usual para deli-
tos no tan graves, como sucede, en particular, en relacin con las drogas ilcitas
35
.
b. Desde las posiciones preventivistas, la pena de muerte aparece como
un instrumento necesario y excepcional de disuasin de los ciudadanos frente a
la comisin de ciertos actos delictivos. Dejando al margen la prevencin especial
y las posibilidades de la prevencin general positiva (mediante la acentuacin
de las funciones pedaggicas e integradoras del derecho penal), estas perspec-
tivas subrayan las potencialidades de la pena de muerte de cara a la intimida-
cin general y de los ciudadanos individuales, disuadindoles de la comisin
de crmenes especialmente reprobables. En todo caso, la proporcionalidad juega
tambin un papel en esta lnea, pues imponer las penas ms graves a infraccio-
nes menos graves sera irracional y minara la credibilidad de la amenaza penal.
Centrndonos en la prevencin general
36
, como T. Sellin estableci en su
tan conocida investigacin publicada en 1959
37
, sigue pendiente la aportacin de
pruebas efectivas sobre la incidencia disuasoria de la pena de muerte en el caso de los
criminales ms graves; de hecho, la investigacin ha demostrado que, en la prc-
tica, la pena de muerte () tiene escaso efecto en el control de los delitos
38
, pues
los ndices delictivos no diferen esencialmente en pases con fronteras
comunes y condiciones econmicas y sociales equivalentes, con independencia de
la existencia y aplicacin de la pena de muerte en uno de los pases y no en el otro; y
34 UN Secretary General, Report of the Secretary General, Capital punishment and Implementation
of Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty, UN Doc.
E/1995/78, para. 54; y Report of the Secretary General, Capital punishment and Implementation
of Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty, UN Doc. E/
CN.15/2001/10, paras. 144,88.
35 SCHABAS, W. The Abolition of the Death Penalty in International Law, 3 ed., Cambridge
University Press, 2002, 105, 108 s; DE LA CUESTA, J.L. Pena, cit. p.297 s.
36 En cuanto a la prevencin especial, la radicalidad de la pena de muerte es indudable,
pero existen tambin alternativas menos dainas y muy efectivas que pueden asegurar la
incapacitacin sin atacar al derecho a la vida de una manera tan radical. Por lo que respecta
al terrorismo y a la delincuencia organizada, la experiencia de las medidas de disociacin y de
arrepentimiento contradice frmemente los argumentos sobre la inevitabilidad de la pena capital
para estas categoras de delincuentes.
37 SELLIN, T., The Death Penalty, Philadelphia, 1959.
CHU HUAIZHI/JIANG NA, Two Discourses in Control over Death Penalty: Death Penalty Reform in
China, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.18.e
]]]]]]]]]]]]122
la abolicin de la pena de muerte nunca se ha visto seguida por un
aumento del nmero de delitos hasta entonces castigados por la pena capital.
Adems, las investigaciones sobre la experiencia de la pena de muerte
tambin han subrayado la falta de efcacia intimidatoria, respecto de aquellos
delincuentes para los que se busca principalmente su aplicacin
39
y el aumento
de los riesgos inherentes a la criminalidad como consecuencia del ms extensivo
uso de violencia grave por parte de aquellos que ya arriesgan la pena capital
40
.
5.2. En cualquier caso, los argumentos contra la pena de muer-
te no slo derivan de las insufciencias de las perspectivas preventivas y re-
tributivas. En el rico y amplio debate tambin se aportan consideracio-
nes generales sobre la inadecuacin de esta forma de pena desde el pris-
ma de los principios que deben inspirar la poltica criminal y penal
41
:
- el anacronismo e ilegitimidad de la pena de muerte en una socie-
dad democrtica basada en la inviolabilidad y sacralidad de la vida humana;
- la crueldad, el radicalismo y la injusticia intrnseca de una pena
de naturaleza irreparable y que (en s misma y no slo por los mtodos
de ejecucin) constituye una tortura fsica, y que crea la fgura del ver-
dugo, que ha de poner fn a la vida del condenado en nombre de todos;
- los efectos desmoralizadores de la pena capital: demasiado frecuente-
mente aplicada de manera selectiva, desigual y discriminatoria
6. Argumentos a favor de la abolicin universal.
Aportes de la comunidad acadmica.
Muchos e importantes son, por consiguiente, los argumentos contra
la pena de muerte, que no encuentra fcil y sufciente justifcacin slo desde
las perspectivas retributivas y preventivas. De hecho, como demuestran los
criminlogos
42
, all donde se mantiene la pena de muerte no constituye tanto
una respuesta racional a las necesidades retributivas y preventivas; ms bien, y
por el contrario, aparece como una grave y signifcativa respuesta irracional a
la frustracin social generada por comportamientos complejos, muy dainos
para la economa, el sistema poltico y el bienestar de la sociedad en su conjun-
to, que el sistema es incapaz de controlar. En este sentido, el desarrollo de ins-
trumentos racionales para analizar y abordar de manera adecuada y humana
39 Los delincuentes profesionales pueden contemplarlo como un riesgo profesional y en los
casos de terrorismo o crmenes polticos, muchas experiencias muestran los negativos efectos
glorifcadores que pueden seguir a la imposicin de la pena de muerte y su ejecucin.
40 Por todos, FATTAH, E.A.The use of the death penalty for drug ofences and for economic crime. A
discussion and a critique, Revue Internationale de Droit Pnal, 58, 3-4, 1987, p. 726.
41 DE LA CUESTA, J.L. Pena, cit., p.304.
42 FATTAH, E.A. The use, cit., p. 729.
123 ]]]]]]]]]]]]
esas frustraciones profundamente enraizadas constituye una clave decisiva en
la lucha contra la pena capital.
En este mbito de anlisis y propuesta de herramientas y mecanismos
conceptuales, que tenga en cuenta la cultura de la pena de muerte
43
de ciertos
pases, la contribucin de la comunidad acadmica ha de ser fundamental y debe-
ra promoverse con el fn de prevenir regresiones en un futuro prximo.
Es ms, la comunidad acadmica debera ser igualmente un instrumento
privilegiado para dar una respuesta frme y apropiada a los argumentos frecuen-
temente desplegados por los pases retencionistas frente a la presin internacional
a favor de una moratoria y hacia la abolicin. Dos son, segn los documentos de
la Asamblea General de las Naciones Unidas
44
, los ms frecuentemente citados en
apoyo de su posicin:
- la falta de consenso internacional en cuanto a la abolicin de la pena de muerte, y
- la naturaleza domstica de la cuestin, que no puede asimilarse, a su juicio, a los
temas de derechos humanos.
Como ya he indicado en otra ocasin
45
, pocas instancias se encuentran
mejor colocadas que la comunidad acadmica para:
1) aportar frmes y slidos argumentos.
a) sobre el alcance y repercusin que para los derechos humanos tiene la
cuestin de la pena de muerte
46
, y
b) contra su consideracin como un mero aspecto de la justicia penal in-
terna, sobre el que ni las Naciones Unidas ni los dems Estados pueden tener com-
petencia alguna; as como
2) demostrar la existencia de un amplio y general consenso interna-
cional a nivel acadmico
47
sobre la urgencia de la abolicin universal de esta
muerte legal que ya Beccaria asimilara al asesinato hace ms de dos siglos
48
.
Por todo ello, la creacin de la Red Acadmica Internacional por la Aboli-
cin de la Pena Capital (REPECAP)
49
, presidida por W. Schabas, merece una bien-
venida entusiasta y debera recibir el mayor de los apoyos.
43 GAO MINGXUAN/ZHANG JIE, Infuence of Traditional Death Penalty Culture on Death Penalty
Legislation in Contemporary China, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.4.
44 UN General Assembly 2008: Implementing a moratorium on executions. (http://www.
amnesty.org/en/library/asset/ACT50/016/2008/en/03afbd2e-74ee-11dd-8e5e-43ea85d15a 69/
act500162008en.html)
45 DE LA CUESTA, J.L. Pena, cit., p.306 s.
46 HOOD, R. Towards, cit., pp. 88 and 92.
47 Tambin en los pases retencionistas, SHIZHOU WANG, Current Chinese eforts to abolish the
death penalty, in: Arroyo/Biglino/Schabas, Towards, cit., p.309.
48 De los delitos y de las penas, Madrid, 1976, p.121 s.
49 http://www.academicsforabolition.net/
Introduccin
Turismo: concepto y defnicin.
Abordaje jurdico del Turismo.
Turismo accesible: concepto; objetivo; benefcios
y fundamentos.
Tipos de discapacidad.
Marco legal.
Cmo deben actuar e interactuar los distintos
actores?.
Conclusiones.
Turismo Accesible.
Nlida Mabel Mendez
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
[ TURISMO ACCESIBLE ]
127 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin.
Los abogados estamos siempre atentos a la necesidad del otro. A veces,
por casualidad, nos llegan situaciones que aportan a nuestra cotidianeidad un
nuevo condimento, y que nos llevan a profundizar en reas que, en principio, pa-
receran no muy cercanas al quehacer profesional. Esto me sucedi con turismo
accesible, una vez que conoc a los actores las personas que padecen algn tipo
de discapacidad- y a los que admir en su lucha por hacer de su ciudad y su pas
(y en consecuencia, tambin del mundo), un mejor lugar, donde todos podamos
vivir y disfrutar, en igualdad de condiciones; es decir, un mundo inclusivo. Y
tom conciencia de cunto hay an por hacer a ese respecto.
Este trabajo intenta dar una idea general del tema, y abrir un abanico
de posibilidades de mejoras y por qu no? de pautas para solucionar la proble-
mtica en cuestin.
2. Turismo: Concepto y defnicin.
Para defnir qu es turismo accesible, primero tenemos que defnir qu
es turismo. Hay distintas acepciones de turismo, dado que puede ser defnido
desde distintos lugares. As, la conceptualizacin que lo mira desde la economa,
lo defne como una industria o un sector, un producto o un servicio. Si lo
tomamos desde el punto de vista sociolgico, se piensa en trminos de fenme-
no o conjunto de relaciones. Eso, sin perjuicio de que la idea del Turismo lleva
implcita nociones subjetivas tales como calidad de vida, ocio, tiempo libre o
recreacin.
Tomaremos la defnicin que de turismo hace la Organizacin Mundial
del Turismo, cuando enuncia que turismo es: El conjunto de actividades que
realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de
su residencia habitual, por un perodo de tiempo consecutivo inferior a un
ao, con fnes de ocio, negocios u otros motivos.
3. Abordaje jurdico del Turismo.
El art. 33 de la Constitucin Nacional, as como el art. 75 inc. 22 con-
sagran el derecho al descanso, a la honesta recreacin y a la oportunidad de
emplear tilmente el tiempo libre en benefcio de su mejoramiento espiritual,
cultural y fsico (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre). Tambin consagran el derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado o a salir y regresar a cualquier pas (Declaracin
Universal de Derechos Humanos). (1)
]]]]]]]]]]]]128
[ Nlida Mabel Mendez ]
Tambin las constituciones provinciales, o el Estatuto de la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires, propician la promocin del turismo como factor
de desarrollo econmico, social y cultural; potenciando el aprovechamiento
de sus recursos e infraestructura en benefcio de sus habitantes, procurando
su integracin con los visitantes de otras provincias o pases en especial con
los de la regin (art. 59 Estatuto CABA). (2)
4. Turismo Accesible: Concepto.
Hasta aqu hemos visto cunto de turismo nos rodea diariamente, sin
tomar demasiada conciencia de ello. Pero lo que a continuacin planteo est
relacionado con las situaciones que se suscitan, en esta bsqueda del disfrute de
cada una de las posibilidades que el turismo brinda, y en las que se encuentra
una gran parte de la poblacin que viaja y demanda servicios tursticos, que
presenta necesidades especiales, que tienen que ver con su movilidad o capaci-
dad de comunicarse, y las difcultades con las que se enfrenta para utilizar con
autonoma los medios de transporte y las instalaciones o servicios que le ofrece
el entorno convencional. (3)
El Turismo Accesible est destinado a este grupo de personas con nece-
sidades especiales, en la intencin de dar soluciones que consisten bsicamente
en establecer pautas de inclusin, para que el turismo sea una actividad disfru-
tada por todos.
Por eso, podemos defnir como Turismo Accesible al complejo de ac-
tividades originadas durante el tiempo libre, orientado al turismo y la recrea-
cin, que posibilitan la plena integracin desde la ptica funcional y psicol-
gica de las personas con movilidad y/o comunicacin reducidas, obteniendo
durante las mismas la satisfaccin individual y social del visitante y una mejor
calidad de vida. (4)
Objetivo
El objetivo primero y fundamental es la plena integracin fsica, funcio-
nal y social de las personas con discapacidad, con la misma calidad de prestacin
que el resto de los turistas.
Benefcios y Fundamentos
El desarrollo de polticas pblicas y privadas, en correcta armoniza-
cin destinada a ese objetivo, conlleva slo benefcios, no slo a las personas
con discapacidad, sino tambin a los destinos que implementan esa medida,
porque abren su oferta a una franja enorme de personas con discapacidad, que
normalmente van acompaados de otras personas lo cual es positivo no slo
para el destino, sino tambin para los distintos operadores del mismo- (hoteles,
restaurantes, museos, playas, cines, calles, transportes, responsables de atractivos
tursticos, etc.).
129 ]]]]]]]]]]]]
Un destino que se preocupa y toma medidas para evitar la existencia de
barreras arquitectnicas y/o la presencia de obstculos a personas con capacidad
reducida de movilidad, es un destino que mejora su calidad, y atrae potenciales
usuarios que valoran la instrumentacin de tales medidas para el desenvolvi-
miento de su vida cotidiana en vacaciones.
Y si a fundamentos nos referimos, el primero, para una persona con
discapacidad, es el de poder integrarse, sin diferenciacin alguna con el resto de
los miembros de la sociedad.
No es despreciable, en trminos econmicos, saber que la poblacin de
personas con discapacidad asciende mundialmente a ms de 1.000 millones. Es
decir, alrededor del 15% de la poblacin mundial (segn estimaciones en 2010).
Esta cifra es superior a las estimaciones previas de la Organizacin Mundial de
la Salud (OMS), que en los aos 1970 eran de aproximadamente un 10%. Y las
cifras estn en alza, por cuanto el nmero de personas con discapacidad est
creciendo. Esto es debido al envejecimiento de la poblacin las personas an-
cianas tienen un mayor riesgo de discapacidad-, y al incremento global de los
problemas crnicos de salud asociados a discapacidad, como la diabetes, las en-
fermedades cardiovasculares y los trastornos mentales. (5)
Tampoco se puede dejar de considerar que un gran porcentaje de estas per-
sonas constituyen turistas efectivos o potenciales. Y como dije anteriormente, por su
propia situacin, las personas con discapacidad rara vez viajan solas. Por lo que se le
suman de uno a dos acompaantes, y en consecuencia, esa cifra se duplica o triplica,
segn el caso. Eso, de por s, ya constituye un segmento a tener en cuenta en la pla-
nifcacin de la oferta turstica que los distintos destinos deberan tener.
5. Tipos de discapacidad.
Para poder hacer una evaluacin que permita mejorar las condiciones
de un destino, en consideracin a las personas con discapacidad, hay que tener
en cuenta cules son las difcultades que se pueden presentar, para prevenir y pre-
parar ese mbito, a partir, precisamente, de la difcultad a superar. Esta puede ser:
- Fsica: Motora
- Sensorial: Visual y Auditiva
- Mental:Desarrollo intelectual diferente al correspondiente a su edad.
- Otras: Del habla, cognoscitivas, malformaciones, gigantismo/enanismo
Adems de los tipos anteriormente descriptos, hay personas que sin te-
ner una discapacidad defnida como tal, diferentes situaciones las colocan en un
estado que podra considerarse, al menos, como una limitacin. Nos referimos
a personas con necesidades especiales, las que se vinculan con diferentes
factores, a saber:
- 3 Edad
]]]]]]]]]]]]130
- Nios menores de 5 aos
- Embarazadas
- Personas con miembros enyesados y/o con muletas y/o andador
- Cochecitos de bebs, etc.
En los casos precedentemente citados, nos encontramos con difcultades
que son, en mayor medida, transitorias, pero que en el momento en que las per-
sonas las padecen, asimilan esa situacin, a la de una persona con discapacidad.
6. Marco legal.
El Estado nacional, provincial y municipal, dentro de sus potestades,- y
sin olvidar que tenemos un sistema federal-, debe velar por el cumplimiento de
las normas jurdicas y tcnicas que garanticen el libre acceso de las personas con
discapacidad, a bienes y servicios tursticos. Y donde no existan normas que tu-
telen esos derechos, nuestros representantes, en el mbito pertinente diputados,
senadores, concejales- las debern establecer.
Tambin corresponde al Estado la promocin de programas y acciones
destinadas a fomentar la accesibilidad y eliminacin de barreras y obstculos que
impidan a este segmento de demanda, el acceso a servicios tursticos satisfactorios.
Pero el Estado no es el nico actor, ya que para cumplir el objetivo de
inclusin, deben trabajar en conjunto, los operadores tursticos, agencias de via-
je, proveedores de transporte o alojamiento, y la no menos valiosa colaboracin
de las distintas entidades que agrupan a personas con discapacidad, cuya opi-
nin basada en su propia experiencia, es invalorable e indispensable para poder
lograr el objetivo.
Legislacin
Probablemente, cuando hablamos de Turismo Accesible, ninguno de
nosotros tiene presente la profusa cantidad de normas de carcter nacional e in-
ternacional dictadas para proteccin de las personas con discapacidad, en todos
los mbitos. Sin embargo, ello no es sufciente, ya que para la efectiva defensa
de esos derechos y su ejercicio, es necesario que dichas normas se apliquen y su
cumplimiento sea exigido en la justicia. Slo as se podrn transformar los pro-
psitos de cada una de ellas, en realidades concretas, y no simples enunciados.
Entre ellas, podemos citar:
Leyes Nacionales
Ley Nacional N 24.314 (1994). Accesibilidad de personas con movi-
lidad reducida. Modifcacin de la Ley N 22.431.
Ley Nacional N 25.643 (2002). Turismo Accesible.
Ley Nacional de Turismo N 25.997 (2005). Establece concepto de
turismo social.
131 ]]]]]]]]]]]]
Ley Nacional N 26.378 (2008). Aprobacin de la Convencin Interna-
cional sobre los derechos de Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
Provincia de Buenos Aires
Ley 14.095 (2010). Adhiere a la ley 25.642 de Turismo Accesible
Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Ley N 962 (2003). Modifcacin al Cdigo de Edifcacin Accesibi-
lidad Fsica para todos.
Tratados, Programas y Conferencias Internacionales
Declaracin Universal de los Derechos Humanos promulgada por las
Naciones Unidas (1975).
Clasifcacin Internacional de Defciencias, Discapacidades y Minusva-
las de la OMS (1980)
Declaracin de Manila (1980), llevada a cabo por la Organizacin Mun-
dial del Turismo (OMT).
Ao Internacional de los Minusvlidos declarado por las Naciones Unidas (1981).
Programa de Accin Mundial hacia los impedidos aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (1982).
Conferencia Europea de Accesibilidad de los Edifcios Pblicos (1987).
Programa de Accin Mundial de las Personas con Discapacidad (1992)
aprobada por Asamblea General Naciones Unidas.
Asamblea General de las Naciones Unidas de las normas uniformes so-
bre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993).
Declaracin de Barcelona: La ciudad y los discapacitados (1995).
Declaracin de Montreal (1997).
Convencin Internacional sobre los derechos de Personas con Discapa-
cidad (2006). ONU.
7. Cmo deben actuar e interactuar los distin-
tos actores?
Como dije al principio, tanto en el turismo en general, como en el Tu-
rismo Accesible, es indispensable la toma de conciencia de todos los que inter-
vienen en la actividad turstica. Brevemente, podemos consignar:
Destino Turstico Operadores Privados
Integrar la accesibilidad como factor de calidad.
Cambiar las actitudes sociales.
]]]]]]]]]]]]132
Considerar a los clientes con discapacidad como a los dems, pero aten-
diendo sus necesidades particulares.
Hacer un estudio de la oferta, incluyendo pautas de turismo accesible,
para brindar respuesta a las necesidades de las personas con discapacidad.
Destino Turstico Estado provincial, municipal o local
Adems de lo descripto como actividad para los operadores privados,
desde el Estado se debe propender a la interaccin armnica de los operadores
del destino, con las agencias de viaje, con los usuarios con discapacidad y/o ne-
cesidades especiales, con el transporte, con los explotadores de atractivos turs-
ticos, espectculos pblicos (tanto artsticos como deportivos), etc., haciendo
cumplir la normativa vigente para las personas con discapacidad.
Huelga decir que para eso tambin se debe partir del fel cumplimiento
de esas normas, en cuanto a la propia actividad del Estado.
Agencias de Viaje
Contar con oferta universal que contemple las necesidades y caracters-
ticas de todos los clientes.
Crear opciones tursticas para el segmento de personas con discapacidad.
Brindar informacin especfca, reconociendo lugares, transportes y es-
tablecimientos de hotelera que presten servicios a personas con discapacidad.
8. Conclusiones.
De lo anteriormente expuesto, surge ineludiblemente que hablar de tu-
rismo de inclusin, turismo accesible, o turismo para todos, consiste, bsi-
camente, en la eliminacin de los obstculos que impiden el normal uso y goce
de los benefcios que el turismo depara, en relacin a cada grupo de personas
con discapacidad, cualquiera que sta fuere. Y para poder alcanzar ese objetivo,
es necesario la eliminacin de:
Barreras fsicas: Escaleras sin rampas, falta de espacio para desplaza-
miento, etc.
Barreras comunicacionales. Falta de guas y profesionales que pue-
dan expresarse en lenguaje de seas, material en Braille, sealizacin adecuada y
servicios de tecnologa adaptados.
Barreras sociales: No ser tratados como personas comunes al resto, a
la par de no discriminar. Conjugar ambas actitudes con equilibrio.
Todo ello en armona con un Estado nacional, provincial y municipal
presente en la toma de conciencia de lo que signifca que haya accesibilidad tu-
rstica, en la instrumentacin de las normas que propenden a un mejoramien-
to de la calidad en el uso y goce por parte de personas con discapacidad, en
el acompaamiento de los sectores privados dentro de cada mbito (hotelera,
transporte, gastronoma, entretenimiento, etc.), apoyado y sustentado, a su vez,
133 ]]]]]]]]]]]]
por la conciencia social que respete y haga respetar la normativa vigente, y pro-
pugne la creacin y cumplimiento de todas aquellas normas an no dictadas,
pero que se consideren de justicia y equidad para que podamos hablar de un
turismo para todos.
Cabe sealar que el Ministerio de Turismo de la Nacin, desde la Direc-
cin Nacional de Gestin de Calidad Turstica, est trabajando intensamente en
la temtica de accesibilidad, habiendo diseado las Directrices de Accesibilidad,
destinadas a guiar el accionar de los prestadores de servicios tursticos, para la
adaptacin de los espacios tursticos, y toda aquella intervencin necesaria para
posibilitar la reduccin y/o eliminacin de barreras arquitectnicas o comunica-
cionales, integrando a las personas con discapacidad.
A esa gestin se ha sumado la Secretara de Turismo de la Provincia
de Buenos Aires, a travs de la Direccin Provincial de Turismo Social, que ha
pergeado propuestas relacionadas con turismo accesible, que encara bajo dos
programas principales: 1) Programa de capacitacin y sensibilizacin sobre Tu-
rismo Accesible, y 2) Programa de Iniciativas de Turismo Accesible.
En consonancia con los organismos gubernamentales, se han ido incor-
porando diferentes destinos tursticos y sus prestadores, que priorizan la inclu-
sin, como efcaz herramienta de crecimiento, as como de prctica de solidari-
dad social. Todo ello, adems, con la invalorable accin del Servicio Nacional
de Rehabilitacin (SNR), presente en todas y cada una de las necesidades del
sector que representa, a travs, tambin, de su programa de Turismo Accesible,
acompaado por universidades pblicas y privadas; de la Comisin Nacional
Asesora para la Integracin de las Personas con Discapacidad (CONADIS), y
diferentes ONG, que se han puesto, tambin, como objetivo, el cumplimiento
del derecho al descanso y recreacin, de rango constitucional, para con las per-
sonas con discapacidad.
REFERENCIAS:
(1)- CASANOVA FERRO, Gonzalo A. Derecho y Turismo, 1ra. Edicin,
Buenos Aires, Ediciones Tursticas, - 2007 pg. 25.
(2)- CASANOVA FERRO, Gonzalo A. Derecho y Turismo, 1ra. Edicin,
Buenos Aires, Ediciones Tursticas 2007 pg. 25.
(3)- Jornadas Sobre Sensibilizacin turismo accesible (Secretara de Turis-
mo de la Provincia de Buenos Aires y Municipio Urbano de la Costa, setiem-
bre 2011.
(4)- Ley 25643 Turismo Accesible Art. 1.
(5)- Jornadas Sobre Sensibilizacin turismo accesible (Secretara de Turismo
de la Provincia de Buenos Aires y Municipio Urbano de la Costa, setiembre 2011.
135 ]]]]]]]]]]]]
Introduccin
El deber de estilo.
Violacin del deber de guardar estilo.
Sus mltiples consecuencias.
Elementos de esta responsabilidad.
Anlisis de un fallo reciente.
5.1. Antecedentes.
5.2. La sentencia de primera instancia.
5.3. La sentencia de Cmara.
Conclusiones.
Bibliografa.

s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Responsabilidad Civil del
Abogado por incumplimiento
del deber de guardar estilo en
sus expresiones.
Bernardino Acosta*
* Especialista en Derecho Civil (UNLP) y docente de la Ctedra
3 de Derecho Civil II de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la UNLP.
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
137 ]]]]]]]]]]]]
La Abogaca...es un arte argumental; el arte de presentar
los hechos que se discuten en el caso del modo en que
mejor convenga a los intereses del cliente, de encasillarlos
normativamente tambin de modo conveniente y de extraer
de ambas argumentaciones las conclusiones que permiten
defender mejor la posicin del cliente
(Felix A. Trigo Represas y Marcelo Lopez Mesa. Responsabilidad Civil de
los Profesionales. Ed. Lexis-Nexis, 2005, pg. 213).
1. Introduccin.
El presente trabajo fue elaborado para ser presentado como trabajo
indito en un concurso docente. Ahora bien, si escribir no es, de por s, sencillo,
mucho menos lo es elaborar un trabajo indito, siempre que por ello entendamos
que debemos con nuestra obra efectuar un autntico aporte, sin conformarnos
con la defnicin ms cmoda del trmino, segn la cual para que una obra sea
indita basta con que an no haya sido publicada. Y en aquella oportunidad
intent humildemente que lo indito de este trabajo se asemeje, en la forma inte-
lectualmente ms honesta posible, al primer sentido del trmino.
Y tal pretensin -la de crear un trabajo indito- se alimenta del hecho de
que, consultados los autores ms destacados en la materia, as como la compila-
cin de jurisprudencia de los ltimos cincuenta aos ms importante, referida a
la responsabilidad civil -editada por la Editorial La Ley y dirigida por el maestro
Trigo Represas-, no he encontrado tratada la cuestin referida a la responsabi-
lidad civil del abogado por incumplimiento del deber de guardar estilo en sus
expresiones.
Y llenar ese vaco no tuvo como motivacin el concurso docente para
el cual me propuse encarar esta tarea. La idea estaba presente en mi mente desde
hace un tiempo, dado que, lamentablemente, pareciera que ciertos colegas creen
que el atropello verbal y la indignidad expresiva agrega un valor a sus servicios,
creencia muy arraigada sobre todo en ciertos fueros.
De nada sirven las actitudes gremiales cerradas que pueden verse en
ciertas profesiones, en las que se cree de buena praxis esconder las falencias de
otros colegas. Muy por el contrario, pienso que una postura crtica de nosotros
mismos es la que va a contribuir al verdadero crecimiento de la abogaca.
2. El deber de estilo.

Si la abogaca es un arte argumental, como ensean los maestros Trigo
Represas y Lopez Mesa, el ejercicio de la argumentacin -naturalmente- no est
exento de normas que lo regulen. Entre ellas se encuentran los deberes ticos del
abogado que, en cada jurisdiccin, el Colegio Profesional respectivo dicta.
]]]]]]]]]]]]138
[ Bernardino Acosta ]
En la Provincia de Buenos Aires se encuentran vigentes, desde el 1 de
agosto de 1954, las Normas de tica Profesional, elaboradas por los Dres. Ricci y
Cenoz, las cuales imponen a los letrados, en su art. 19 el deber de guardar estilo al
disponer: En sus expresiones verbales o escritas, el abogado debe usar la mo-
deracin y energa adecuadas, tratando de decir nada ms que lo necesario al
patrocinio que se le ha confado...El cliente no tiene derecho de pedir a su abo-
gado que falte a la parte contraria o que incurra en personalismos ofensivos.
Es que, como es de toda lgica, argumentar no es ofender, ni convertir-
se en un esgrimista escritural de la injuria. Muy por el contrario, argumentar es
exponer con lgica y criterio el sustento fctico del proceso y su encuadramiento
jurdico, dentro de los lmites del respeto y el decoro...ello es el estilo, tambin
denominado estilo forense.
El letrado verborrgico e irespetuoso usualmente carece de argumen-
tos, o bien de la capacidad para exponerlos tilmente, por lo que, adems de la
violacin de un deber profesional, evidencia una insufciencia intelectual que se
pretende ocultar tras la injuria.
Ello no implica renunciar a la frmeza, o si se quiere, a una cuota de
vehemencia respetuosa; ms traspuesto el lmite del respeto ya nos encontramos
en un campo del que no puede retornarse -a mi criterio- en forma digna.
Ha dicho al respecto el pretorio:
En el caso, los letrados de la parte actora califcan, de modo irres-
petuoso, al desempeo que en el litigio cupiera a su colega apoderado de
la demandada. Infringieron con tales expresiones agraviantes, innecesarias
para la defensa, su deber de guardar respeto y consideracin al mismo (art.58
del CPCC), lo que encierra adems un estilo indecoroso para dirigirse a este
Tribunal: la moderacin y la correccin del lenguaje es un deber primordial
de los abogados. La severidad en el trato que pueden imponer las exigencias
de la defensa no autoriza ninguna vejacin intil o violencia impropia. Pese a
la estructura de lucha que confgura el proceso, la jurisdiccin gira en torno
de la idea de paz. En el caso, deben ser testadas por secretara las expresio-
nes ofensivas, y formular un severo llamado de atencin a sus frmantes, para
que en lo futuro guarden el estilo adecuado a la importancia de la profesin
que ejercen y al decoro de la actuacin ante este Tribunal (art.35 inc.1 del
CPCC).
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, autos Be-
hnisch Ernesto c/ Gagliarducci G. s/ Accin posesoria. RSD 342-90.
El decisorio citado no recay en un proceso cuyo objeto fuera tratar la
conducta del letrado que se excedi en sus expresiones, por lo que no trata la
cuestin de fondo objeto de este trabajo, es decir qu responsabilidad engendra
tal conducta, refrindonos puntualmente a la responsabilidad civil.
Seguidamente abordar ello.
139 ]]]]]]]]]]]]
3. Violacin del deber de guardar estilo. Sus
mltiples consecuencias.
El obrar antijurdico de un letrado que agravia a una de las partes, a un
magistrado o a un colega en juicio puede generar tres consecuencias.
La primera, el ejercicio de la accin privada en sede penal por el delito
de injurias, alternativa respecto de la cual debe tenerse presente el art. 115 del
Cdigo Penal, el cual dispone que las injurias vertidas en juicio por los litigantes,
apoderados o defensores, en la medida en que no fueran dadas a publicidad,
quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias.
A mi criterio tal norma slo es aplicable para los procesos penales, por
vincularse esencialmente con la garanta constitucional de defensa en juicio, algo
que en un proceso civil no est en juego. Esta alternativa es de ndole represiva,
y a ella me referir nuevamente ms adelante.
La segunda consecuencia es la formacin de una causa disciplinaria por
ante el Colegio de Abogados departamental correspondiente al lugar de radica-
cin del proceso. Alternativa de ndole disciplinaria.
De igual modo existe la alternativa brindada por el ordenamiento adje-
tivo de mandar a testar toda frase injuriosa (art. 35 inc. 1 C.P.C.C)
Finalmente, la que a este trabajo interesa, la responsabilidad civil que le
corresponde al abogado por el acto lesivo, debiendo reparar el dao causado en
los trminos de los arts. 902, 1072, 1078, 1089, 1090 y 1099 del Cdigo Civil. Esta
alternativa es de ndole resarcitoria.
4. Elementos de esta responsabilidad.
El supuesto fctico al que este trabajo se refere es la violacin del deber
de guardar estilo, efectuada en forma escrita en el marco de un proceso, cual-
quiera sea su destinatario, las partes, los letrados o los magistrados, an cuando
el caso jurisprudencial que tratar se referir a las ofensas vertidas a otro profe-
sional del derecho.
Liminarmente, y si bien es una cuestin de ndole adjetiva, debe decirse
que la prueba del hecho antijurdico no ser un problema, dado que el mismo
resulta de un escrito incorporado a un expediente judicial, por lo que, en la me-
dida en que no se susciten cuestiones vinculadas a la autenticidad de su frma, tal
extremo surgir res ipsa.
Aclarado lo que antecede, nos encontramos con la circunstancia de
que en este tipo de responsabilidad, el hecho ofensivo en s mismo constituye
un supuesto de injuria y difamacin, es decir que la actuacin del civilmente
responsable debe, en este supuesto, estar dirigida a deshonrar o desacreditar a
]]]]]]]]]]]]140
cualquiera de los sujetos procesales, o al magistrado.
Tal obrar antijurdico lesiona, en sus dos aspectos, el ms preciado de
los valores que un ser humano puede portar, el honor.
Ensea, al respecto, el maestro Bustamante Alsina: ...el concepto de
honor, tanto en sentido vulgar como en sentido jurdico, hace una referencia ge-
nrica a la valoracin integral de una persona en sus relaciones tico sociales.
Esa valoracin asume diversos aspectos. En primer lugar, como una autovalo-
racin, esto es, como el aprecio de la propia dignidad, que es el juicio que cada
cual tiene de s mismo. Se llama tambin honor a la valoracin que otros hacen
de la personalidad tico-social de un sujeto, que forma su reputacin o fama.
En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto objetivo
del honor corresponde la fgura de difamacin, as como al concepto subjetivo
corresponde la injuria. El primero perjudica la fama y el segundo ofende mo-
ralmente. Jorge Bustamante Alsina El Dao Moral por Lesiones al Honor, La
Ley 1996-E-522.
Conforme lo expuesto, el dao se presenta -en la mayora de los casos
y en forma no exclusiva- bajo la forma de agravio moral, respecto del cual ha
dicho el pretorio:
Toda persona tiene derecho a que se la considere digna de respeto,
y esta consideracin es como una atmsfera moral que rodea a las personas
y toma nombre de honor, que comprende no slo la consideracin en que una
persona debe ser tenida por los dems, sino tambin la estima en que una per-
sona se tiene de s misma; y si bien los arts. 1089 y 1090 del C. Civil regulan las
acciones de indemnizacin pecuniaria por daos patrimoniales, ello no importa
en modo alguno restriccin al reclamo del dao moral, que encuentra apoyo en
otras normas legales.
CC0203 LP 103196 RSD-129-6 S 16-8-2006. S. G., A. E. c/ G. de B., G. s/ Daos
y perjuicios.
El decisorio citado da por tierra, para la procedencia de la indemniza-
cin del dao moral, con la cortapisa contenida en el art. 1089 del Cdigo Civil,
el cual exige la acreditacin del dao efectivo o la cesacin de ganancia aprecia-
ble en dinero.
Ello por cuanto, como muy acertadamente se expone en el fallo citado,
tal norma - y el art. 1090- se referen exclusivamente a los supuestos en que,
adems del agravio moral, que surge res ipsa, se hubiere derivado del obrar an-
tijurdico injurioso, consecuencias de ndole patrimonial, las cuales obviamente
debern ser indemnizadas en la medida en que las mismas sean debidamente
probadas.
Es perfectamente viable que la desacreditacin injuriante en actuacio-
nes judiciales genere tambin un dao netamente patrimonial, siendo de apli-
cacin, en ese caso, las exigencias de los artculos anteriormente citados. En tal
141 ]]]]]]]]]]]]
supuesto, los daos y perjuicios debern ser debidamente acreditados -prueba
nada sencilla por cierto- y el nexo de causalidad demostrado con toda precisin,
algo mucho menos sencillo an.
Pero con referencia al agravio moral en eventos daosos como los que
son materia de este trabajo, resulta acreditado el dao por el hecho mismo, tal
como se sostuviera en un decisorio de antigua data, pero de gran valor, conteni-
do en la obra de Jorge Joaqun Llambas, Cdigo Civil Anotado, Tomo II b, pg.
378, en el cual se consagra la procedencia de la indemnizacin del agravio moral
causado, en el caso de las injurias, sin limitacin de ninguna ndole:
En caso de calumnias o injurias es susceptible de reparacin el agravio
moral sufrido por el calumniado o injuriado, que resulta evidenciado por la sola
comisin del hecho (C. Civ., Sala A, LL 93-714; id. Sala C, JA 1953-I-173, entre otros)
De igual modo, el nexo de causalidad -en caso de agravio moral-, re-
sultar del hecho injurioso mismo, por lo que su acreditacin no ser problema.
Resta analizar el ltimo elemento de la responsabilidad civil, esto es el
factor de atribucin.
Entiendo que es claro que el factor de atribucin es de orden subjetivo,
pero cabe preguntarse lo siguiente: puede un letrado violar el deber de guardar
estilo en sus expresiones e injuriar a uno de los sujetos procesales en forma cul-
posa?. Entiendo que no.
Siempre que un letrado injuria en el marco de un proceso judicial es-
tamos en presencia de un hecho doloso, es decir dirigido en su faz cognitiva y
volitiva a lesionar al otro, en este caso en su honor (art. 1072 del Cdigo Civil).
Puede alegar un profesional del derecho desconocer la calidad inju-
riante de una expresin?. Puede un letrado escudarse en la circunstancia de que
en realidad no era su intencin deshonrar a un colega, parte o magistrado?. La
respuesta negativa emerge sin hesitacin, y el art. 902 del Cdigo Civil es deter-
minante para ello.
Pero no slo es frecuente observar en estos casos defensas poco felices
que se escudan en el supuesto desconocimiento o falta de intencin del letrado,
sino que algunos -pocos, afortunadamente, - pretenden justifcarse en su condi-
cin de patrocinante, intentando atribuir la responsabilidad a sus propios clientes.
Tal argumento ha sido categricamente desestimado -en el plano disci-
plinario administrativo- por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados
Departamental, al sostener en la causa 378/06 y acumulada 404/07, con fecha
21/4/08 que (...) el abogado patrocinante es responsable formal y material
de los escritos judiciales; es l quien debe mantener la objetividad y equilibrio
necesarios en salvaguarda de su cliente a fn de no asumir responsabilidades
por su conducta en el pleito.
En igual sentido se han expedido los tribunales judiciales al sostener que:
La misin del abogado patrocinante es asumir la plena direccin ju-
]]]]]]]]]]]]142
rdica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello comporta y el
empleo de toda diligencia para conducirlo de la mejor manera posible hasta su
terminacin.
CC0102 MP 110086 RSD-14-2 S 6-2-2003. Sendra, Roberto Esteban c/ Crespo,
Raul Francisco s/ Daos y Perjuicios.
Al igual que acontece para otros supuestos en que se dirime la res-
ponsabilidad de profesionales en su actividad, al imputarse procederes antiju-
rdicos que contravienen los deberes propios de la misma -en el supuesto de un
abogado patrocinante-, en tanto stos deben poseer los conocimientos tericos
y prcticos correspondientes, y obrar con la diligencia y prcticas necesarias
con ajuste a las reglas y mtodos que rigen a sus incumbencias, lo cierto es que
sin perjuicio de las particularidades o matices diferenciales que en cada res-
ponsabilidad profesional puedan presentarse, rigen a esos fnes los principios
generales de la responsabilidad civil.
CC0203 LP 106854 RSD-214-6 S 14-11-2006. Moran, Adrin Csar c/ Pavn,
Lilia s/ Daos y perjuicios.
Lo expuesto deja sentada mi postura en cuanto al factor de atribucin
en este tipo de responsabilidad, concluyendo, de tal suerte, con el tratamiento
de los elementos de la misma, para, seguidamente, referirnos a un precedente
jurisprudencial.
5. Anlisis de un fallo reciente.
5.1. Antecedentes.
La produccin jurisprudencial en esta materia no es abundante, mas me
referir a un reciente pronunciamiento de la Cmara Primera de Apelaciones en
lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Plata, Sala I, en autos A., B.
C/ M. J. L. S/ Daos y perjuicios. Sentencia del 25 de marzo de 2010 (RSD 27).
Mediante tales actuaciones tramit la demanda promovida por un letrado contra
otro, quien, en varios expedientes existentes entre las mismas partes, y con idn-
tico patrocinio, acus al luego actor de forzar la radicacin de las actuaciones
debido a que el juzgado le favoreca, habiendo, incluso, califcado dicho proceder
de estafa procesal.
Lo cierto es que el motivo por el que el luego actor solicit la radicacin
de los expedientes por ante un juzgado determinado, fue que en el mismo tra-
mitaba el benefcio de litigar sin gastos de uno de sus clientes, tal como era - en
ese momento- el criterio imperante y pacfco, recin cambiado hace muy poco
tiempo mediante acordada de la Suprema Corte provincial.
Ello haba motivado la articulacin, por parte del profesional injuriante
-quien actuaba como patrocinante- de excepciones de incompetencia, desesti-
madas ellas en primera instancia, y ratifcados los decisorios en tal sentido por la
143 ]]]]]]]]]]]]
Cmara, por lo que la conducta del letrado que luego accionara, qued convali-
dada en las dos instancias ordinarias.
Ante los conceptos de los que fuera objeto el profesional ofendido, efec-
tu la pertinente denuncia por ante el Colegio Departamental, la que, admitida,
fue girada al Tribunal de Disciplina, rgano que sancion al doctor M. por in-
fringir su proceder los artculos 19 y 36 regla I) de las Normas de tica Profe-
sional, aplicndosele la sancin de advertencia individual, con ms las costas
generadas.
Asimismo, dedujo el doctor A. accin civil por indemnizacin de daos
y perjuicios reclamando, exclusivamente, la reparacin del agravio moral sufrido.
5.2. La sentencia de primera instancia.
La demanda fue rechazada en primera instancia con los siguientes ar-
gumentos:
-La conducta del demandado de autos debe tenerse por remitida por ha-
ber existido un proceso disciplinario en el que recay una sancin para el mismo.
-La pena impuesta lleva nsita la capacidad de anular los dichos utiliza-
dos con poco estilo y susceptibles de reproche.
-El artculo 115 del Cdigo Penal limita la sancin de las injurias profe-
ridas en juicio y no dadas a publicidad, las que quedan slo sujetas a correcciones
disciplinarias.
-Si el actor se sinti agraviado podra haber solicitado al Juez de la causa
que se impongan al demandado las sanciones que prescriben los arts. 35 o 45 del
CPCC.
-La falta del Dr. M. ha quedado saneada con la sancin disciplinaria
impuesta en sede administrativa.
-El actor tuvo otras vas para solucionar el conficto, el cual por no ha-
ber trascendido a la esfera pblica, pudo resolverse en las mismas actuaciones
con las herramientas que la ley ritual otorga.
-Todo ello implica -a criterio de la seora jueza de la instancia de ori-
gen- que el tema ventilado en autos no tiene entidad sufciente para implicar una
afrenta espiritual como agravio moral, susceptible de reparacin.
Contra tal forma de decidir se alza la parte actora.
5.3. La sentencia de Cmara.
El apelante sostuvo, en lo medular de su queja, que:
El a quo confunde los tres aspectos de la responsabilidad que la viola-
cin al deber de guardar estilo puede acarrear a un profesional (disciplinaria,
penal, civil), cometiendo de tal suerte un notorio error in iudicando, al sostener
que el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del Colegio Departamen-
tal obsta el reclamo de la indemnizacin del agravio moral, confundiendo las
]]]]]]]]]]]]144
consecuencias administrativas con las referidas a la responsabilidad civil, y asig-
nndole a las de orden disciplinario un alcance que no le atribuye norma alguna.
Tampoco existe doctrina que la sustente o precedentes al respecto.
Sostuvo, asimismo, que es absolutamente errada la conclusin de la se-
ora Jueza de Primera Instancia, por cuanto no puede impedirse el ejercicio de la
pretensin resarcitoria con fundamento en la aplicacin de una sancin discipli-
naria. Ello implicara una clara violacin al art. 14 de la Constitucin Nacional.
Es errado, tambin, el alcance que se pretende atribuir al art. 115 del
Cdigo Penal, toda vez que dicha norma tiende a preservar el derecho de defensa
en juicio en el marco de un proceso penal, asegurando, de tal modo, la garanta
contenida en el art. 18 de la carta magna.
La Sala I, de la Cmara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial La Plata, con voto individual de sus miembros, re-
voca la sentencia de primera instancia y admite la demanda con los siguientes
fundamentos:
Cuando la excusa absolutoria contenida en el art. 115 del Cdigo
Penal implica un desborde o exceso en la actividad defensiva nada obsta la
reparacin del dao (Del voto del Dr. Echeverra).
Conforme esta postura slo podra dejarse de lado la excusa absolutoria
en tratamiento, cuando exista un desborde o exceso en la defensa. Tal norma
mereci una interpretacin diversa del restante magistrado votante, como segui-
damente veremos.
Basta que la ofensa haya llegado al conocimiento del injuriado para
que la responsabilidad civil resarcitoria se establezca. Y al efectuarse la misma
en expedientes judiciales es evidente que ello tambin es de conocimiento, al
menos, del personal de los correspondientes juzgados, de otros profesionales,
de las partes, etc., lo que bien puede infuir en el rendimiento de la profesin que
el abogado injuriado tiene previsto de acuerdo a su conducta tica e intelectual,
en lo que hace a su reputacin, mxime que intervino el Tribunal de Disciplina
del Colegio.(Del voto del Dr. Echeverria).
De tal modo se considera que la conducta del demandado ha consti-
tudo injuria y difamacin, de acuerdo a los criterios que supra se expusieran.
En el caso, adems, las imputaciones que el demandado realiz sobre
su colega resultaron falaces, segn as se ha resuelto en providencias que se
encuentran frmes de los juzgados que intervinieron en los correspondientes
procesos.(Del voto del Dr. Echeverra).
De esta forma se han valorado las constancias procesales de los expe-
dientes en los que se efectuaron las manifestaciones lesivas, especialmente el ha-
ber sido avalada en dos instancias, la conducta del Dr. A.
La proteccin civil del honor es ms amplia que la penal y la discipli-
naria, toda vez que se desentiende del tipo penal y del dolo, y si existe una con-
145 ]]]]]]]]]]]]
ducta daosa, no est excluda la responsabilidad civil emergente.(Del voto
del Dr. Echeverra).
Esta particular postura pareciera desentenderse del factor de atribu-
cin, centrndose en forma exclusiva en el resultado daoso.
...La disposicin penal del citado art. 115 no tiene relevancia en la
especie, donde lo que se pretende es el resarcimiento del dao moral (art. 1078
del Cdigo Civil), que no resulta excludo por el art. 1089 del Cdigo Civil, ya
que tal norma es slo reiteratoria de los principios generales de la responsa-
bilidad civil (arts. 1067, 1068, 1075, 1078 y 1099 del CC). (Del voto del Dr.
Echeverra).
Respecto del art. 115 del C.P ya sent su postura el Magistrado votante,
mas con relacin al art. 1089 entiendo que el mismo no resulta aplicable al caso
pero por una razn diversa, y es que no se haba reclamado indemnizacin de
dao patrimonial.
Existe responsabilidad civil del abogado, con obligacin de indemni-
zar el dao moral al agraviado, an cuando el profesional actuare en carcter
de letrado patrocinante, atento el contenido del art. 1028 del Cdigo Civil, en
cuanto dispone que la frma puesta al pie del instrumento implica acuerdo con
su contenido. (Del voto del Dr. Echeverra).
Criterio sumamente valioso, y conteste con la totalidad de los preceden-
tes jurisprudenciales.
Dijo respecto del art. 115 del C.P el Dr. Tenreyro Anaya:
...La excusa absolutoria plasmada en el art. 115 del Cd. Penal -diri-
gida a amparar el derecho constitucional de la defensa en juicio, en orden a que
si las ofensas inferidas en juicio no fueron dadas a publicidad quedan sujetas
slo a las correcciones disciplinarias correspondientes- no impide la accin
civil si el dao se ha producido, y ello por dos razones primordiales: porque los
presupuestos de la responsabilidad civil -antijuricidad y culpabilidad- perma-
necen intactos y porque el ordenamiento civil carece de normas que dispongan
que en este caso el hecho antijurdico, culpable y daoso no deba acarrear res-
ponsabilidad (Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, en la obra de BELLUSCIO,
ZANNONI y dems autores, Cdigo Civil comentado, anotado y concordado,
t. 5, ps. 249-250, n 8, letra a). (Del voto del Dr. Tenreyro Anaya).
Comparto el criterio del Dr. Tenreyro Anaya respecto de la inaplicabi-
lidad del art. 115 del C.P en el mbito de la responsabilidad civil, dado que no
existe norma alguna aplicable a la materia que brinde una causal de exoneracin
de responsabilidad.
Inversamente, cuando el hecho daoso no slo es un delito o cuasidelito
civil sino que tambin confgura un delito penal, su autor est incurso en una y otra
responsabilidad, ya que se trata de sanciones que no son excluyentes sino acumulati-
vas, como lo deja ver el art. 1090 in fne del Cd. Civil (Jorge Joaqun LLAMBIAS,
]]]]]]]]]]]]146
Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 377, n 8).(Del voto del Dr. Tenreyro Anaya).
De lo expuesto se sigue que una injuria vertida en un proceso civil, no
se ve alcanzada por la causal absolutoria del art. 115 del C.P, pudiendo acumu-
larse ambos tipos de responsabilidad. Comparto plenamente tal criterio, debido
a lo dismil de los derechos en juego en un proceso penal y un proceso civil.
En la especie, en efecto, el referido ataque al honor del demandante
hubo de manifestarse, con reiteracin, a travs de las expresiones innegable-
mente deshonrosas volcadas a los cuatro escritos -todos ellos frmados por el
Dr. M. como patrocinante- incorporados a los tres procesos que el Dr. A. indivi-
dualiz en su demanda, a tenor de los trminos all transcriptos textualmente...
por lo que es forzoso concluir que el agravio moral aducido fue causado y que-
d probado in re ipsa, ya que surgi inmediatamente de los hechos mismos
(art. 1089 y arg. art. 1099, Cd. Civil; arts. 375, 384 y 385, CPCC). (Del voto
del Dr. Tenreyro Anaya).
A la prueba del hecho lesivo me he referido al tratar los elementos de
esta responsabilidad, puntualmente he destacado, como la totalidad de la juris-
prudencia en la materia lo ha hecho, que el mismo surge -como apunta el deci-
sorio en tratamiento- re ipsa.
Por los fundamentos anteriormente expuestos, entre otros, el Tribunal
del Alzada revoc la sentencia de primera instancia, haciendo lugar a la deman-
da promovida, con costas de ambas instancias al demandado.
El fallo no fue recurrido.
6. Conclusiones.
Se aprecia en el fallo citado un diferente enfoque entre ambos integran-
tes de la Sala respecto de los fundamentos de la carencia de efectos del art. 115
del C.P en el mbito de la responsabilidad civil, no obstante lo cual ambos sen-
tenciantes son contestes en la interpretacin fnal-para el caso de autos-, contra-
ria a la sostenida por la seora Jueza de primera instancia.
Slo me gustara reiterar en esta instancia del trabajo que, respecto del
factor de atribucin de responsabilidad, estaremos siempre -a mi criterio- ante
una conducta dolosa, por los motivos que ya expusiera.
Es valioso que los tribunales tengan presente lo esencial del honor,
no para los abogados, sino para toda la comunidad. Fallos como ste desaniman
a los cultores de la agresin vertida en juicio, aunque no es frecuente observar
demandas por este motivo.
Espero que este humilde y pequeo trabajo, sea un aporte para desalen-
tar tan poco feliz prctica y sirva a los ofendidos a la hora de demandar. Porque
no es agradable tener que demandar a otro abogado...pero ms desagradable es
la ofensa de un colega.
147 ]]]]]]]]]]]]
7. Bibliografa.
- TRIGO REPRESAS, Felix A. y LOPEZ MESA, Marcelo. Responsabilidad Ci-
vil de los Profesionales. Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005.
- MANCUSO, Francisco. Etica de la Abogaca y Potestad Disciplinaria. Edi-
torial Universitaria La Plata, La Plata, 1995.
- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.El Dao Moral por Lesiones al Honor. La
Ley 1996-E-522.
149 ]]]]]]]]]]]]
Introduccin
El proyectado fdeicomiso en garanta.
Antecedentes del fdeicomiso de garanta.
3.1. La fducia romana.
3.2. Los negocios fduciarios.
3.3. E trust angloamericano.
La adaptacin del trust al sistema del derecho con-
tinental europeo. El cambio de ideas y el fdeico-
miso latinoamericano.
Una medida a destiempo.
Como funciona el fdeicomiso de o en garanta.
La actividad del fduciario.
Benefcios y perjuicios del fdeicomiso en garanta.
La verdadera fnalidad del fdeicomiso en garanta.
La elusin del previo juicio para la plena satisfac-
cin de los derechos del acreedor y su colocacin
fuera de los alcances del concurso o quiebra del
deudor.
El fideicomiso en garanta de cosas y la prohibi-
cin del pacto comisorio en los derechos reales de
garanta.
Alcances ilimitados de la fgura proyectada.
Innecesariedad de su incorporacin al Cdigo.
Discordancia entre los fundamentos y la redaccin
del proyecto.
Cuestionamientos constitucionales.
La renuncia tcita y anticipada a la garanta judicial.
Conclusiones.
Bibliografa.

s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
Anteproyecto de Unifcacin de
los Cdigos Civil y Comercial de la
Nacin. El contrato de fdeicomiso
en garanta. Una visin crtica.
Agustina Mercedes Mendez - Hctor Oscar Mendez
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIN DE LOS CDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTA. UNA VISIN CRTICA ]
151 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin.
El sorpresivo proyecto de actualizacin y unifcacin de los
Cdigos Civil y Comercial de la Nacin con el declarado propsito de
generar un marco normativo adecuado al derecho privado comprensivo
de ambas ramas del derecho, y actualizar la legislacin de fondo de nuestro
pas luego de ms de un siglo y medio de vigencia, que fuera anunciado
por el Poder Ejecutivo de la Nacin el 23 de febrero de 2011, coloca a todos
los hombres de derecho en la necesidad de introducirse en su anlisis
para aconsejar las observaciones que suscita tan trascendente iniciativa
1
.
Aunque su elaboracin haya provenido de una Comisin integrada por
dos miembros de la CSJN y una ex integrante de una Corte provincial, todos
distinguidos acadmicos, a los que se efectuara la inusual encomienda legislativa,
la que a su vez ha recabado la intervencin de un centenar de califcados juristas,
todo pareciera indicar que el objetivo de la pretendida rapidez del trmite
legislativo deber ser necesariamente adecuado a la generosa amplitud de la
temtica que comprende nada ms ni nada menos que la revisin integral del
Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio y su ensamble en un nuevo cuerpo
unifcado, que en el mundo jurdico del derecho civil romnico, constituye la
columna vertebral de su sistema. Con seguridad, del necesariamente previo y
detenido estudio de cada uno de los trascendentes temas que la reforma pone
sobre el tapete, que difcilmente pueda concretarse en este proyecto express; y
del ms amplio y participativo debate, surgir mucha tela para cortar.
2. El proyectado fdeicomiso en garanta.
El objeto de este trabajo se limita al anlisis de la fgura del denominado
Fideicomiso en garanta establecida por el artculo 1680 de dicho proyecto
incluido dentro del Captulo 30 -Contrato de Fideicomiso- arts.1666/1700-
2

Se incorpora a la estructura del nuevo Cdigo unifcado de
derecho privado no slo la fgura del fdeicomiso como un contrato tpico,
mantenindose el dominio fduciario como una especial clase de dominio
imperfecto para los bienes que son cosas
3
-aunque inexplicablemente regulado
1 Decreto 191/2011. B.O. Febrero 28, 2011
2 Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial. Libro Tercero: De los derechos personales. Ttulo
IV De los contratos en particular. Captulo 30 Contrato de fideicomiso. Seccin 2 Sujetos
Art. 1680- Fideicomiso en garanta: Si el fdeicomiso se constituye con fnes de garanta, el fduciario
]]]]]]]]]]]]152
[ Agustina Mercedes Mendez - Hctor Oscar Mendez ]
en el captulo siguiente junto con los derechos personales del Libro III y
los contratos en particular previstos en el Ttulo IV
4
-, sino que tambin se
regula en forma expresa en nuestro sistema jurdico el fdeicomiso en garanta
como una especie tipifcada de fdeicomiso, con una amplitud que la torna
extremadamente peligrosa por las posibilidades de abuso por parte del acreedor
5
.
Sabido es que el Cdigo de Vlez slo recept ligeramente el fdeicomiso
singular como un tipo de dominio imperfecto, el dominio fduciario, en la
aislada previsin de los arts. 2661 y 2662, subordinado a durar solamente hasta
el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Al igual que la mayora de
los cdigos de inspiracin continental europea no ha contemplado mayormente
el fdeicomiso y, menos an, su versin como instrumento de garanta.
No obstante, el derecho comercial argentino, a travs de la cesin de
crditos en garanta
6
y del endoso fduciario de ttulos cambiarios,
7
lo ha admitido
indirectamente en la rbita bancaria, con efectos similares, para bienes que no
son cosas. Respecto de estos institutos tpicamente mercantiles en los que la
transmisin se realiza con causa credendi y no solvendi, se consider que no rega
la prohibicin del pacto comisorio prevista por el art. 3222 del Cd. Civil que
impide al acreedor prendario apropiarse de la cosa dada en prenda
8
. En el mbito
burstil tambin se lo admiti con similares efectos mediante las operaciones
conocidas como cauciones burstiles, al igual que en otras operaciones burstiles y
de mercado abierto como las de pase, respecto de las que se considera inaplicable
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial
de los crditos o derechos fdeicomitidos, al pago de los crditos garantizados. Respecto de otros
bienes, para ser aplicados a la garanta el fduciario puede disponer de ellos segn lo dispuesto en
el contrato y, en defecto de convencin, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que
procure obtener el mayor valor posible de los bienes
3 Arts. 1946, 1964
4 Captulo 31 Dominio Fiduciario, arts. 1701/1707. El art. 1701 defne al dominio fduciario
como el que se adquiere en razn de un fdeicomiso constituido por contrato o por testamento y est
sometido a durar solamente hasta la extincin del fdeicomiso para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley
5 Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial. Libro Tercero: De los derechos personales. Ttulo IV
De los contratos en particular. Captulo 30. Contrato de fdeicomiso. ( arts. 1666/1700) Seccin
2 Sujetos. Art. 1680 Fideicomiso en garanta
6 Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sent. 20/12/1946, JA., 1947-I-749. Juzg.Fed. Cap. 1ra Inst, frme,
sent. 6/19/72, JA t.18 pg. 497 con nota de Elas P. GUASTAVINO. Ver tambin trabajo de este autor
Actos fduciarios en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lafaille Bs.As. 1968 pg.
365 n 1; RIVERA Julio C. Cesin de crditos en garanta LL 17-6-91, ao LV nro.113.
7 CARREGAL Mario Fideicomisos de Garanta, en Derecho Empresario Actual. Homenaje al Dr.
Raymundo L. Fernndez. Coord. Dr. Osvaldo R. Gomez Leo. Ed. Depalma, Bs.As. 1996, pg. 255,
con cita de CAMARA Hctor Letra de Cambio y Vale o Pagar, Bs.As.1970, t. I pg.611
8 Vase infra cap. X
153 ]]]]]]]]]]]]
la prohibicin del pacto de retroventa de cosas muebles prevista por el art. 1380
del Cd. Civil. Innovaciones de no muy antigua data que fueron formando el
concepto de los negocios de garanta -generalmente subsumibles en la prenda
con desplazamiento- bajo el nuevo concepto de garantas autoliquidables
9
.
Sin perjuicio que la Ley 24.441
10
no regul el fdeicomiso de
garanta, al menos en forma expresa, lo cierto es que a partir de su vigencia
la doctrina mayoritaria entendi que aqul se encontraba receptado
11
aunque
implcitamente (sic) al ocuparse del fdeicomiso fnanciero, por cierta
referencia a la funcin de garanta efectuada en los arts. 19 y 21 que regulan
esta vez s, expresamente, aquel tipo de fdeicomiso
12
. En poco tiempo se
gener, tambin, una frondosa doctrina especializada en el instituto que,
en general, ponder sus bondades fundamentalmente frente a las clsicas
garantas reales, con la que permanentemente se la coloca en competencia
13
.
Esa interpretacin permisiva, segn la Ley 24.441, no slo cont con
el apoyo de cierta jurisprudencia
14
sino tambin con el de la minora de la CSJN
9 ALEGRIA Hctor Las garantas autoliquidables. Rev. de Der. Priv y Comunitario
N 2 Garantas, 1993. Ed. Rubinzal Culzoni. Pg. 149 y sig.
10 Sanc. el 22-XII-94,B.O. 16-I-1995
11 CAMERINI, Marcelo A. El fdeicomiso de garanta y la rendicin de cuentas LL 12/10/2011;
FERNANDEZ, Raymundo L y GOMEZ LEO Osvaldo R., Tratado terico prctico de Derecho
Comercial, t. 4, Bs. As., 2004, p. 339; PEREZ HUALDE F., El fdeicomiso de garanta y las posiciones
del negocio en la ley 24.441 en Maury de Gonzalez, B. Tratado terico prctico del fdeicomiso 1
ed p. 215 y ss; HAYZUS J.R., Fideicomiso Bs. As., 2001; MALUMIAN N., DIPLOTTI, A. G. y GUTIERREZ
P., Fideicomiso y securitizacin. Anlisis legal, fscal y contable LLBA 2001-88; CARREGAL M. A,
Fideicomiso de garanta En Derecho empresario actual Cit.; del mismo autor Fideicomiso de
garanta: lcito y necesario LL 2000-E-948; MARQUEZ J. F., Notas sobre el fdeicomiso con fnes
de garanta JA 2000-IV-1225 y ss.; KELLY, J. Fideicomiso de garanta JA 1998-III-782;
ITURBIDE Gabriela. A y PEPE, Marcelo Fideicomiso de garanta JA 1998-I-718; FREIRE B. V. El
fdeicomiso, sus proyecciones en los negocios inmobiliarios Bs. As. 1997 pg. 143 y ss.; ALEGRA
Hector Las garantas autoliquidables Rev. de Derecho Privado y Comunitario n 2 Garantas
1996 ps. 149/175; ACQUARONE, M. Trust o fdeicomiso de garanta, LL 1995-B-997; KIPER
Claudio M - LISOPRAWSKI Silvio V. Tratado de Fideicomiso. Ed. Lexis Nexis, Depalma, Captulo
XI. Fideicomiso de garanta, pg. 563 y sig.;
12 CARREGAL Mario A. Fideicomisos de garanta cit pg. 239
13 Entre la doctrina especializada que se dedic al tratamiento del tema, pueden verse los
libros de MOLINA SANDOVAL Carlos A. El fdeicomiso en la dinmica mercantil, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma. Bs.As. 2003; ITURBIDE Gabriela A El fdeicomiso de garanta, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2007; CABANELLAS de las CUEVAS Guillermo (Dir); de REINA TARTIERE Gabriel (coord.), El
fdeicomiso de garanta AAVV, Ed. Heliasta, Bs.As. 2008
14 CNCom., Sala D, 9/9/2008 Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo (JA 2009-III,
fascculo nro 2); CNCiv., Sala A 12/12/2006 Romero Alberto Omar c/ Saavedra Francisco Jos s/
nulidad de acto jurdico Rev. ED del 3/11/2008; CSJN 4/11/2003 Recurso de hecho deducido
por la demandada en la causa E.C.G. S.A c/ Banco Hipotecario S.A, del voto en disidencia de
los dres. Fayt y Vazquez; CNCom., Sala C 13/12/2002 Club Atltico San Lorenzo de Almagro
Asociacin Civil s/ Concurso preventivo LL 2003-E, 632; CNCiv., Sala B, 03/05/2002 El Albail
]]]]]]]]]]]]154
en un precedente del ao 2003,

que analizamos infra, que slo resulta explicable
en funcin de la oscuridad conceptual de la citada ley
15
. Ello as porque en
funcin de la trascendencia y especifcidad del instituto que ya fuera conocido
y posteriormente desechado en el derecho romano por su parcialidad a favor
del acreedor bajo discutida fgura de la fducia cum creditore, que pretende
nada ms ni nada menos que posibilitar a este ltimo el cobro directo de su
crdito prescindiendo del necesario juicio previo, lo cierto es que para evitar
esas objeciones se opt por incluir una previsin especfca como la que ahora
establece el art. 1680 del proyecto. Ello, adems de importar una admisin
implcita de esas objeciones signifca darle una aplicacin prctica ms amplia que
la efectuada incluso en la rbita mercantil, donde esta garanta autoliquidable
se limit, como se vio en general, a crditos o derechos, para considerar
comprendidos tambin de lege ferenda y con fuerte apoyo del notariado
argentino, a otros bienes que no son crditos o derechos, como las cosas muebles
o inmuebles, con el preclaro y reconocido propsito de sustituir a las garantas
reales tpicas, como la prenda, la anticresis o la hipoteca en benefcio del acreedor.
Lo cierto es que el art. 1680 del proyecto, pretendiendo disipar
esas dudas, introduce ahora de lege lata y regula en forma expresa no slo el
fdeicomiso en garanta sino tambin la transmisin fduciaria en garanta tanto
de crditos y derechos y de otros bienes (como las cosas muebles o inmuebles)
como tambin de universalidades (art. 1670), con lo cual este instituto vendra
a cumplir, en los hechos, funciones de una incomparable superpreferencia de
origen contractual, pero con verdaderos efectos reales ms intensos que las
garantas reales tpicas de los sistemas romnicos. Lo cual constituy, tambin
como se ver, el expreso propsito de su creacin en el mbito bancario y burstil.
Todo ello sin perjuicio del mantenimiento en el proyecto de
Cdigo unifcado de los clsicos derechos reales accesorios de garanta
(prenda, hipoteca, anticresis) con relacin a los bienes muebles e
inmuebles, con los que evidentemente se superpone sobremanera,
considerando que continua el principio del numerus clausus (art. 1884)
y se incorpora expresamente la fgura del fraude a la ley ( art. 12).
De tal forma, esa ltima postura doctrinaria y jurisprudencial que
considera viable el fdeicomiso de garanta en el marco de la ley 24.441, que en
nuestra apreciacin no est exenta de duras crticas, bien que aisladas, pero no
menos valederas, ante los graves riesgos que depara, recibe ahora una expresa
SA c/ Gaudio, Norberto J LL 2202-D, 793; CNCom., Sala C, 12/07/2002, Litoral Citrus S.A. s/
Concurso preventivo LL 2002-E, 683; CNCom., Sala C 20/02/2001 Aqua King de Argentina S.A
le pide la quiebra a Banco Ro de La Plata S.A; CNCom., Sala C, 16/06/2000, Emprendimientos
Hipotecarios S.A. s/ Concurso preventivo
15 Sent del 4-XI-2003, in re E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A., votos en minora de los ministros
FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
155 ]]]]]]]]]]]]
y sorpresiva recepcin positiva al regularse el fdeicomiso en garanta como
un contrato tpico y, adems, con una considerable e impensada amplitud.
Anticipando nuestra conclusin contraria a la viabilidad del proyecto,
entendemos que, adems de las difcultades y complicaciones naturales que
depara la insercin del fdeicomiso inspirado en el trust anglosajn -considerado
como la fgura ms emblemtica y caracterizante del sistema del common law- en
un sistema del derecho civil o codifcado, la recepcin de la fducia en garanta
en un cdigo que pretende mantenerse en el sistema del derecho civil romano
germnico, suscita otras graves observaciones crticas adicionales, tanto de
orden legal como constitucional, que demuestran que su incorporacin resulta
tanto inconveniente como innecesaria
16
.
As, es objetable en cuanto a su intrnseca ilicitud por los perjuicios
irreparables que puede deparar no slo para la parte ms dbil de la relacin
contractual (el deudor) dejndolo a merced del acreedor, sino tambin
para el bien comn cuya proteccin no puede quedar ajena al objetivo del
legislador. Es que, independientemente de las razones que se han dado
para ello a la luz de la regulacin vigente de la ley 24.441
17
, la generosa
factura de la norma proyectada suscita, como se dijo, otras objeciones
desde su encuadre constitucional y supranacional, sobremanera luego de la
reforma constitucional de 1994, ante el evidente cercenamiento de garantas
constitucionales irrenunciables que se relacionan, nada ms ni nada menos,
que con las llamadas garantas judiciales de la defensa en juicio de los
derechos patrimoniales en debido proceso, como se ver ms adelante.
Finalmente, se advierte que la norma proyectada emerge, adems,
como inconsistente y contradictoria con los propios paradigmas y objetivos
pretendidos por el proyecto de Cdigo Unifcado fundamentalmente con la
declamada defensa del paradigma protectorio de los ms vulnerables que
expresamente se pretende consagrar, respecto del que el texto propuesto se
coloca en las antpodas.
16 La realidad indica que hoy el fdeicomiso ha venido a sustituir a la mayora de las fguras
contractuales tpicas en un verdadero comodn que se utiliza fundamentalmente para tabicar y
limitar responsabilidades patrimoniales, fundamentalmente de los empresarios o desarrolladores
de cualquier tipo de proyectos, que encontraron en l un instrumento adecuado que los aleja
de los riesgos empresarios y fundamentalmente que no compromete los patrimonios de sus
empresas. Hoy en da no se constituyen sociedades annimas, sino que se constituyen todo tipo de
fdeicomisos....por las dudas, como lo grafcara Nissen respecto del abuso de la utilizacin de las SA.
17 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas
garantizadas, LL 2000-D-975; mismo autor Fideicomiso s; de garanta no LL 2001-B-978;
Anlisis econmico del fdeicomiso de garanta. Nuevas refexiones sobre su ilicitud.
]]]]]]]]]]]]156
3. Antecedentes del fdeicomiso de garanta:
3.1. La fducia romana.
El fdeicomiso fue considerado desde sus orgenes como un
medio para eludir o evadir las restricciones de la ley con respecto a la
disposicin de los bienes (y creemos que contina sindolo), adems de
otros objetivos adicionales, generalmente contrarios al inters general.
Conocido en el mundo romano slo como un acto mortis causa
(fdeicomissum testamentario puro y simple) y continuado luego por la
sustitucin fdeicomisaria, o simplemente sustitucin, que aseguraba la
permanencia de la titularidad de los bienes races en manos familiares,
constituyendo, segn Montesquieu, uno de los fundamentos ms slidos
de la aristocracia, se mantuvo hasta principios de siglo XIX cuando fuera
prohibido por el Cdigo Napolen en postura seguida por la mayora
de las codifcaciones europeas y latinoamericanas, como la argentina.
Respecto de los actos entre vivos, en el mundo romnico se recurri
a la fducia mediante actos o negocios basados en la fdes o confanza en la
otra parte como eje fundamental. Estos ltimos tomaron en Roma, segn
Gayo,
18
la doble forma de fducia cum amico contracta y fducia cum creditore
contracta. La primera, tambin llamada altruista, basada estrictamente en
la confanza, era utilizada ante la necesidad de poner los bienes a resguardo
cuando los ciudadanos romanos deban ausentarse por mucho tiempo con
motivo de campaas blicas, y luego tambin para evitar la confscacin de
bienes por motivos religiosos o polticos, razn por la cual se buscaba alguien
de suma confanza a quien transmitirle la propiedad de los mismos, para lograr
en defnitiva, una proteccin del derecho sobre la cosa de su propietario. Se
transmita as la propiedad de la cosa a un amico o persona de mxima confanza
(fduciario), aunque no en inters de ste sino del fduciante, otorgando al
fduciario en la intencin negocial entre las partes, slo el mandato de custodia
o administracin, aunque frente a terceros, este ltimo apareca como el
verdadero propietario del bien permaneciendo oculta la convencin entre
las partes que limitaba sus atribuciones. Tambin era empleada para muchas
aplicaciones como administracin general, depsito, comodato, arrendamiento,
manumisin, donaciones mortis causa y donaciones por persona interpuesta.
La segunda (que estimamos es el verdadero antecedente del fdeicomiso
de o en garanta latinoamericano y del criollo) tambin llamada enajenacin
aseguratoria
19
; y por otros, fducia egosta
20
, tena en realidad la concreta
fnalidad de operar como una verdadera garanta real, asegurando al acreedor
18 Instituciones II, 60
19 JORS-KUNKEL Derecho Privado Romano. Ed. Labor 1937, cit. por NAVARRO MARTORELL, La
propiedad fduciaria Barcelona, 1950, pg. 30
20 GRASETTI Del negozio fduciario e della suma admmissibilit nel nostro ordinamento
giuridico. En Riv. Diritto Comerciale. 1936. I pg. 349, cit por NAVARRO MARTORELL, ob cit loc cit.
157 ]]]]]]]]]]]]
el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que
deba serle restituida al hacrsele efectivo el pago. En este caso, a diferencia
del anterior, y como sucede en el fdeicomiso en garanta, la entrega de la cosa
al fduciario no se haca en inters del fduciante sino, en realidad, en inters
del fduciario, que reciba bienes de su deudor con la autorizacin para que,
en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propiedad
defnitivamente o enajenarlos para cobrarse con su producido la deuda, aunque
en ambos casos, el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada. Sin
perjuicio de lo cual, aunque sea con menor intensidad que en la fducia cum
amicu, mnimo se presume la fdes en la persona del fduciario que recibe
la titularidad del bien con el compromiso de devolverlo o retransmitirlo
al fduciante una vez alcanzado el fn previsto segn la causa fduciae.
El rol de este ltimo tipo de fducia romana, en tanto tiene como
sustento y razn de ser una evidente fnalidad de garanta y consecuente carcter
accesorio de una obligacin principal que pretende asegurar, se enanca as desde
sus orgenes con el de las garantas reales en tanto tendi a satisfacer dicha
fnalidad, habindose destacado que el orden cronolgico y sucesivo de stas en
Roma fue el siguiente: 1) fducia, 2) prenda y 3) hipoteca
21
. Se ha dicho tambin
que, aparecidas tardamente la prenda y la hipoteca -que luego se incorporaron
al derecho continental europeo y al latinoamericano-, stas pasaron a cumplir las
funciones de garanta del crdito que, originariamente o en un primer momento,
estaban a cargo de la enajenacin aseguratoria o fducia cum creditore contracta
22
.
Mediante esta ltima, como se dijo, el deudor transmita la propiedad
de una cosa al acreedor mediante frmulas sacramentales como la mancipatio o
la in iure cesio, mientras que, paralelamente, se concertaba un pacto fduciae por
medio del cual el acreedor se obligaba bajo su palabra (fdes) a devolver la cosa al
deudor una vez que se cumpliera la condicin de garanta.
Ello traa como consecuencia que el acreedor quedaba plenamente
protegido, toda vez que como propietario gozaba de las acciones in re (reivindicatoria
y negatoria). Si el deudor no pagaba, primeramente el acreedor poda quedarse
con la cosa. Pronto se hizo valer tambin un pacto de reventa que se consideraba
elemento natural sobreentendido. Asimismo, para lograr el reembolso de los gastos
que hubiera realizado en la cosa el acreedor gozaba de la actio fduciae contraria.
21 La palabra pignus, abarca tanto el caso de la prenda (cuando se transfere la posesin de la
cosa al acreedor), como el de la hipoteca en que no se transmite la cosa al acreedor. Por ello
MARCIANO, D. 20.1.5.1. dir entre pignus e hipoteca solo difere el sonido de la palabra, aunque
ULPIANO, da la diferencia entre ambas (D. 13.7.9,2) diciendo que Propiamente llamamos pignus
lo que pasa al acreedor e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesin al acreedor.
22 LOUZAN SOLIMANO Nelly Dora Los derechos reales de garanta en el Derecho Romano
en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos
Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pg. 863/865
]]]]]]]]]]]]158
Lo cierto es que esta garanta, por sus especiales caractersticas,
resultaba muy desventajosa para el deudor -y creemos que lo sigue siendo hoy-
por cuanto al haber transferido la propiedad de la cosa no gozaba de la actio in
rem que le permitiera perseguir a los terceros adquirentes, sino que slo tena la
actio fduciae que era una accin personal para reclamar la restitucin de la cosa
al acreedor, en caso de haber pagado la obligacin o el superfum para el supuesto
de venta de la cosa.
Adems, el deudor perda la posesin de la cosa y con ello los frutos.
Como haba transferido la propiedad al acreedor tampoco poda volver a
garantizar otra obligacin con la misma cosa
23
. En este ltimo aspecto, otros
autores destacan que poda darse al acreedor la posesin de la cosa transferida
en propiedad. Tambin se ha considerado que lo comn era que la cosa que se
transmita en propiedad quedase en poder del deudor -aunque ello deba ser por
poco tiempo porque si ste llegara a poseerla durante un ao, aunque se tratara
de un inmueble, poda usucapirla, recuperando la propiedad (usureceptio).
Lo caracterstico era que el fduciario se reservaba la facultad de vender
la cosa (jus vendendi) sin asumir frente al comprador la obligacin de garanta
por los vicios jurdicos (lo que determinaba que el precio conseguido fuera ms
bajo). Si el precio conseguido con la venta de la cosa no cubra totalmente el
importe del crdito, ste subsista por el resto. Si exceda de dicho importe, el
exceso (superfuum) era debido al fduciante. Si no haba comprador, el fduciario
en virtud de una decisin graciosa del emperador, poda quedarse con la
propiedad de la cosa en funcin del pago de su crdito
24
. Tambin, mediante
la insercin en el pacto de fducia de una lex commissoria que permiti este
simple desenlace si el deudor no paga la deuda en trmino, el acreedor deviene
propietario, cobrndose as el crdito insatisfecho, convencin que por su
dureza para el acreedor, fuera prohibida por Constantino
25
.
Los autores coinciden en que, precisamente en razn de esos riesgos,
la fducia cum creditore contracta posibilit la proliferacin de abusos, como
creemos, seguramente, sucede con el actual fdeicomiso de garanta y ocurrir
con mayor intensidad, aun con el fdeicomiso de garanta previsto por el art.
1680 del proyecto, precisamente por ese notorio desequilibrio en que coloca a
las partes. Si bien en un primer momento, el incumplimiento de la obligacin
23 ALVAREZ Mirta Beatriz Los derechos reales de Garanta en el derecho romano y su recepcin
en el Cdigo Civil Argentino En Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de
Derecho Romano cit, pg. 839/840.
24 LOUZAN de SOLIMANO Nelly Dora, Los derechos reales de garanta en el Derecho Romano
en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos
Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pg. 866/867
25 CALEGARI DE GROSSO Lidia E. El fdeicomiso dentro del proceso de adaptacin del trust a los
conceptos del derecho civil, cit. JA 1996-III-1995 pg. 995
159 ]]]]]]]]]]]]
de confanza por parte del fduciario no daba lugar a accin, posteriormente la
intervencin del pretor, intent recuperar el equilibrio perdido y poner freno a
esos abusos, dotndola de la actio fduciae emergente del pacto de fduciae, que
obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daos y perjuicios
ocasionados cuando la restitucin se haca imposible por culpa de ste, a lo que
se agregaba la nota de infamia si se trababa de la fducia cum amico
26
.
Como consecuencia de esos problemas e injusticias para el deudor y
de la inefcacia de las citadas medidas adoptadas para evitarlos, con el tiempo
nacieron en el derecho romano los contratos reales nominados o tpicos de
garanta como la prenda, la hipoteca y la anticresis que vinieron a sustituir a
la fducia cum creditore, y otros contratos en otras varias de las aplicaciones a
que antes serva la fducia por carecer el ordenamiento de medios jurdicos ms
adecuados, prescindindose de la transferencia patrimonial
27
.
Si bien la opinin dominante se pronuncia afrmativamente respecto de
la funcin supletoria de la fducia en general, que al igual que el derecho-equidad
o equity anglosajn nacieron para cubrir las graves defciencias de un derecho
comn excesivamente formal, lo cierto es que la fducia cum creditore suele ser
considerada como una forma primitiva de verdadera garanta en inters del
acreedor ms que de fducia en inters del fduciante (antes de que surgieran
la prenda y la hipoteca), aspecto fduciario que, por lo dems, no se discute con
relacin a la fducia cum amico, marcando bien las notorias diferencias entre
ambas y demostrando la causa del mayor prestigio de la primera.
Por ello se ha considerado que esta ltima no constituy un estadio
inicial del depsito, del comodato ni del mandato, sino una institucin distinta
que durante cierto perodo de tiempo supli toscamente las defciencias de un
derecho primitivo excesivamente formal que no daba solucin a las necesidades
negociales
28
. La fducia surgi originariamente como una necesidad para suplir
el rigorismo formal del derecho que no brindaba los medios de satisfaccin
frente a los ms elementales requerimientos del trfco negocial, a fn de adaptar
las formas existentes a variados fnes especfcos, totalmente diversos de aquellos
para los que haban sido creados. Se habla as de un negocio fduciae causa
originario (fducia necesaria).
No obstante el posterior advenimiento de los derechos reales de
26 CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho Tributario, Editorial Legis, Bs.As. 2006 pag. 42 y sigs
27 NAVARRO MARTORELL ob. cit. loc. cit. pg. 29
28 JORDANO BAREA El negocio fduciario En Rev. De Derecho Privado, T. XLII, pg. 54/55.
Destaca el autor que como observa FERRINI si la fducia cum creditore, fue sustituida por el pignus
(los clsicos sostenan que tal fducia se cumpla iure pignoris), si la fducia manumissionis causa y
semejantes fueron sustituidas por el mandato y si otras aplicaciones de la fducia cum amico han
sido sustituidas por el depositum y el commodatum, es muy verosmil que los fnes econmicos
de estos contratos fueran durante un tiempo alcanzados merced a la fducia.
]]]]]]]]]]]]160
garanta tpicos que abastecieron esas necesidades como la prenda y la hipoteca
que aseguraban la inexistencia de esos perjuicios para el deudor, la fducia cum
creditore no desapareci en forma inmediata y se mantuvo durante algunos siglos.
29
Sin embargo, con el continuo y lento ocaso de los antiguos modos
formales a los que estaba ligada (mancipatio e in iure cessio), la fducia fue cayendo
poco a poco en desuso hasta su desaparicin en la poca post clsica o romano
helnica junto con la mancipatio y la in jure cesio, abolidas por Justiniano, al
suprimir la distincin entre res mancipi y la res nec mancipi, que se constituyeron
de aplicacin general
30
.
Se ha sealado tambin como causa de la desaparicin de la fducia
que la traditio no poda ser empleada fduciariamente porque la causa fduciae
no era considerada una iusta causa traditionis. Lo cierto es que la prctica de la
fducia residual fue perdindose, como se dijo, con la decadencia de los antiguos
modos formales hasta desaparecer con ellos sin que pudiera seguir actuando con
la traditio por exigir sta en esa poca una de las taxativas iustae causae, entre las
que no fguraba la fducia.
Como la causa fduciae no era considerada una de las iustae causae
traditionis, la tradicin fduciae causa slo poda transmitir al fduciario
la posesin o la mera tenencia de la cosa. De ah la falta de idoneidad de la
traditio para servir de base a un procedimiento fduciario, fundamentalmente
caracterizado por la transmisin de la propiedad tanto en la fducia cum amico,
como en la fducia cum creditore
31
.
La fducia desaparece, as, defnitivamente, en el Bajo Imperio. Es
retomada con un cariz especial en el antiguo Derecho Germnico bajo la fgura
del salman (manus fdelis), que ejercita un derecho propio en nombre propio,
pero en inters ajeno, que deja de ser tomada en cuenta por la doctrina despus
de la recepcin del derecho romano en el siglo XII.
En el sistema continental se perdi con el Cdigo Napolen, reapareciendo
normativamente en el mbito latinoamericano en el siglo XX de la mano del
fdeicomiso latinoamericano, directamente inspirado en el trust anglosajn.
29 De tal forma la fducia se alej de su primitiva funcin supletoria para mantenerse a impulso
de lo que se ha llamado como una inercia jurdica. Disponindose de un cuadro de negocios
tpicos, normalmente sufcientes para cumplir con las funciones de garanta, custodia, uso y
gestin, los romanos continuaron utilizando el negocio fduciae causa -que ya se encontraba en
esa poca perfectamente regulado- para alcanzar otras fnalidades especfcas que no podan
lograrse a travs de los esquemas negociales tpicos.
30 ALVAREZ Mirta Beatriz, ob cit, loc cit; BONFANTE Pedro Instituciones de Derecho romano.
Instituto Editorial Reus, 1965, pg. 478
31 JORDANO BAREA El negocio fduciario ob cit, loc cit, parg. 4 Decadencia y desaparicin de
la fducia residual. La imposibilidad de una traditio fduciae causa. Pg. 61/69
161 ]]]]]]]]]]]]
3.2. Los negocios fduciarios.
En el mbito continental europeo a fnes del siglo XIX, los alemanes,
en iniciativa que se atribuye generalmente a Regelsberger, comenzaron a
trabajar sobre el concepto de negocio fduciario, asignndole como principal
caracterstica la desproporcin entre el medio jurdico empleado y el fn prctico
perseguido por las partes
32
mediante la transmisin defnitiva de una cosa o
de un derecho para un fn de administracin o de garanta que no exige esa
transmisin defnitiva
33
.
En tal sentido se consider que el negocio fduciario se caracteriza
en que las partes eligen para su fn prctico un negocio jurdico, cuyos efectos
jurdicos -como ellas saben- exceden de aquel fn. Por ejemplo, transmisin de la
propiedad para garantizar un crdito, cesin de un crdito para su cobro. Del negocio
fduciario nace el efecto correspondiente a su tipo, sin disminucin: el fduciario se
hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisin lo fuera
para otro fn material, pues no existe un derecho de crdito, de propiedad o cambio
limitado a un solo fn. El fduciario recibe un poder jurdico del que no ha de
abusar para fnes distintos al propuesto. Quien transmite lo hace en confanza de
que no lo har. El aseguramiento jurdico contra el abuso no va ms all de una
obligacin exigible
34
.
El pandectismo alemn le prest un decidido acogimiento por
la preponderancia en el mismo de la teora de la voluntad del efecto jurdico
en el negocio sobre la fnalidad prctica y econmica, con la elaboracin e
incorporacin de la teora de los negocios abstractos
35
.
A partir de Regelsberger la doctrina clsica consider que en esa
incongruencia entre el medio jurdico empleado, con el fn econmico buscado,
es donde radica la nota distintiva de los negocios fduciarios
36
.
32 Asignndole el trmino Filuciarische Geschfte. Zwei Beitrage zur Lehre von der Cession, en
Archiv fur die civilische Praxis XLIII, 1.880 pg f- 173; Pandekten,Liepzig,1.893,pag.518
33 JORDANO BAREA ob cit parag I Idea previa del negocio fduciario , pag. 12.
34 LOPEZ de ZAVALIA Fernando J. Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de
consumicin, Ed. ZAVALIA, Bs. As. 1.996. Captulo I El Fideicomiso (Trust) parg. I La operacin
fdeicomisaria ap.VI Fideicomiso y negocio fduciario. 1. El concepto de negocio fduciario pg.
43/44, con cita en nota 47, del fragmento tomado de la obra de Federico de Castro y Bravo El
negocio jurdico, pg. 381
35 SOTO NIETO Francisco La titularidad del fduciario en la fducia cum creditore, Revista
Jurdica de Catalua, Ao LXIX. Un. 3, Julio-setiembre 1970, pg. 530, con cita de LIPARI Il
negocio fduciario. Milano 1964, Parg. III pg. 64. Unicidad del negocio con transmisin de una
propiedad limitada al fduciario, pg. 69
36 JORDANO BAREA, ob cit, tit. I Idea Previa del Negocio Fiduciario, pg. 11, cit en nota 2
a FERRARA, I Negozi fduciari, en Studi in onore di V. Scialoja, II, Miln, 1905, pg. 747 y La
simulacin de los negocios jurdicos, trad. Espaola, Madrid 1926, pg. 84/85; MESSINA, Negozi
fduciari en Scritti iuridici, I, Miln, 1948, pg. 1 y sig y 33 y sig; AMBROSINI Disposizioni di
]]]]]]]]]]]]162
Los negocios fduciarios, no obstante participar de los negocios reales
(porque no son simulados), se ubican dentro de la categora de los llamados
negocios indirectos, en los que existe una incongruencia o dicotoma entre el
fn realmente contemplado por las partes -fduciante y fduciario- y el medio
jurdico empleado para lograrlo
37
, con los riesgos que ello depara en tanto se
trata fundamentalmente de negocios insinceros, generalmente utilizados para
burlar prohibiciones legales, de forma tal que, muchas veces, se emparentan con
la fgura del fraude a la ley.
El derecho, concebido como la regulacin jurdica de la conducta
humana, coincide y a veces tambin se interpreta o entrecruza con terrenos
vecinos a la moral y a la economa. Ello se debe a que, como es sabido, lo jurdico
tiene por objeto la conducta del individuo concebida en su proyeccin social,
abrazando los actos humanos de manera tan amplia que llega a comprender sus
aspectos ticos y tambin los econmicos.
Precisamente, la fgura jurdica que bajo el sistema del derecho civil se
ha dado en llamar relacin fduciaria es una de las que, por su esencia, resulta
ms proclive a ese entrecruzamiento de principios ticos y sociolgicos (como
la lesin, el abuso etc.) donde, en su especie de mayor difusin, el negocio
fduciario, una persona (fduciario) recibe de otra (fduciante) que confa en ella,
la titularidad de una cosa o de un derecho, comprometindose a usarlo para el
fn tenido en vista por ambas, que es diferente del correspondiente a esa nueva
titularidad.
De tal forma confuyen un valor inmaterial y subjetivo (como la fdes o
la confanza) que provoca el acuerdo, y un complejo de intereses que se deben
componer: los del dador que transfere lo propio a quien lo debe restituir o
transmitir a otro, de suerte tal que en la fducia pareciera coexistir un propietario
econmico con un propietario formal o jurdico
38
.
De la falta de correspondencia exacta entre el lado real y el lado
obligatorio del negocio brota siempre la idea de peligro propia de todos los
negocios indirectos, que segn los autores ha sido una de las caractersticas
ultima volont fduciarie nel Dirittro civile moderno Roma, 1917 pgs. 190 y sig; CARIOTA-
FERRARA Il Negozi fduciari, Padua, 1933 pg. 1, y 25-26; NAVARRO MARTORELL, La propiedad
fduciaria Barcelona, 1950, pg. 59 y sig. CASTAN Derecho civil espaol, comn y foral, t. I vol. 2,
8va ed. Madrid, 1952, pg. 477 y sig., RAMIREZ SUAREZ Los contratos fduciarios en el Derecho
Moderno, en Foro Canario, Ao III, nm. 8 (set. Dic. 1954), pg. 75 y sig, GARRIGUES, Negocios
fduciarios en Derecho Mercantil Madrid. 1.955,pag.14 y sig; ALBALADEJO El negocio jurdico
Barcelona, 1958, pg. 221 y sig.-
37 MOSSET ITURRASPE Jorge Negocio Fiduciario con fnes de garanta. Rev. de Derecho Priv y
Comunitario, nro.2 Garantas, Ed. Rubinzal Culzoni 1993, pg. 63/65
38 CARRANZA Jorge A. Negocio Fiduciario. En Enciclopedia Jurdica Omeba Vol. XXX, 1965.
Pg. 212/213, parg. I. con cita de PUIG BRUTAU
163 ]]]]]]]]]]]]
de la fgura, por cuanto el fduciante (propietario transmitente o deudor en el
fdeicomiso de garanta) coloca al fduciario (adquirente) en una situacin
que hace posible el abuso por parte de ste o del benefciario de la fgura. En
efecto, mediante ese acto traslativo, se le confere al fduciario una titularidad
erga omnes. Y aunque el fduciario se encuentra personalmente obligado frente
al fduciante por el pactum fduciae a devolver el bien transmitido una vez
alcanzado el fn propuesto, su posicin jurdica real le proporciona siempre la
oportunidad de abusar enajenando la res fduciaria (pero tambin el crdito o el
derecho) o contraviniendo de cualquier otro modo el pactum fduciae. Por ello,
el fduciante pone en prctica voluntariamente el negocio confando en la lealtad
del fduciario
39
.
Como consecuencia de lo anterior, se suelen considerar, en general,
como caractersticas defnitorias de la fgura, la existencia de un factor de
confanza en el fduciante hacia el fduciario, y el surgimiento de una situacin
de peligro. A lo que aadimos como una derivacin de esto ltimo, el riesgo del
conficto de intereses de las partes intervinientes, generalmente del fduciario
que no recibe la cosa o el derecho en inters propio sino en un inters ajeno (del
acreedor o benefciario) cuyo cumplimiento depende de su voluntad, y que en
caso de transgredir su obligacin no siempre es sancionado adecuadamente.
Incluso las ms califcadas opiniones de aquellos autores que en su
momento fueron pioneros en la recepcin de los negocios fduciarios de garanta
en nuestro medio tuvieron en claro que la licitud de los negocios fduciarios,
dentro del cual el de garanta es un subtipo muy particular, se encuentra siempre
comprometida y condicionada a que, a travs de esta fgura, no se incurra en
abuso de derecho, lesin, fraude a otros acreedores o se pretenda eludir otras
prohibiciones o incapacidades, en situaciones de fraude a la ley
40
.
Es que el concepto de negocio fduciario puro surge del juego armnico
de dos principios esenciales: la autonoma de la voluntad de las partes y la
exclusiva (y decisiva) confanza entre las mismas. Por ello se ha considerado
que pierden el carcter de tales pasando a ser considerados como impropios
o impuros cuando son regulados legislativamente y se les reconoce derechos y
defensas, pareciendo ser que este proceso es una constante dentro de la evolucin
explicable debido a que la especial posicin del fduciario suele conducir a la
comisin de abusos respecto del fduciante, del fduciario o de terceros
41
.
39 JORDANO BAREA Juan B. El Negocio fduciario. Cit., Tit I Idea Previa del negocio fduciario.
Pg. 12
40 GUASTAVINO Elias P. Nota fallo Juzg. Fed.Cap. 1 inst. frme, sent del 6/10/72, in re Famatex
S.A. v. Ferrocarril Gral Belgrano, J.A. T 18 pag.504 y sig.
41 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., El fdeicomiso dentro del proceso de adaptacin del trust a los
conceptos del derecho civil, cit JA 1996-III-1995 pg. 995, ap. II antecedentes.
]]]]]]]]]]]]164
Pero lo cierto es que, como seala Garrigues, la ms califcada doctrina
ha considerado que todo negocio fduciario, como todo negocio indirecto, no
slo suele estar en la frontera de lo prohibido
42
, sino que adems en el verdadero
negocio fduciario, el fduciante lo juega todo a la pura confanza y por ello
tambin la caracterstica del negocio fduciario reside en la potestad de abuso
por parte de la persona en quien se confa, al transmitirle a ella (fduciario)
resortes jurdicos que ste puede utilizar, o en inters del fduciante, que es lo que
debe hacer, o en inters propio -que es precisamente lo que no debe hacer-. En
suma, la esencia del negocio fduciario est entre lo que el fduciario puede hacer
segn el contrato de fdeicomiso y lo que debe hacer segn la limitacin fnalista,
pero meramente obligacional de los poderes reales sustantivos de aqul
43
.
Pero la situacin se complica sobremanera en el fdeicomiso en garanta,
habida cuenta que, adems de la situacin de peligro que es propia de este tipo de
negocios basados en la confanza, en este caso este ltimo ingrediente defnitorio
se encuentra menguado o no existe, porque generalmente la fgura del fduciario
en el cual el fduciante deposita su confanza al transmitirle el dominio fduciario
segn la norma proyectada de cualquier tipo de crditos o derechos, o bienes,
en realidad, como bien puntualiza Peralta Mariscal, no es de su confanza sino
del acreedor (o benefciario) del fdeicomiso, que s el que en la realidad de los
hechos lo propone y maneja la situacin.
3.3.- El trust angloamericano.
Las disposiciones fduciarias romanas se refejaron en el derecho
ingls mediante la fgura del use que se utiliz para eludir los efectos de las
leyes de manos muertas que declararan nulas las transmisiones de bienes races
a corporaciones eclesisticas o de cualquier otro gnero. A su vez el use se
constituy en el antecedente directo del trust que con una mayor dimensin
fue utilizado tambien para eludir las rigideces y restricciones del derecho
comn en general para toda clase de negocios jurdicos, logrando perpetuarse
y generar una nueva y verdadera institucin jurdica trascendente en el sistema
del common law
44
.
La institucin del trust, aunque despojada de las caractersticas
propias del derecho ingls, se ha desarrollado no solo en los EEUU y
Canad, sino tambin en Latinoamrica, donde ha sido regulada en general
42 ASCARELLI Il negozio indiretto e le societ commerciali. En Studi di Diritto comerciale en
onore di Cesare Vivante. I, ao 1931, pg. 72; FERRARA Della simulazione dei negozi giuridici
Roma, 1922, pg. 82; CARIOTTA-FERRARA Il negozi fduciari. Padua, Ed. Cedam, 1933, pg. 52;
NAVARRO. MARTORELL Mariano La Propiedad fduciaria, Barcelona, 1950, pg. 152. GARRIGUES
DIAZ-CANABATE Joaquin Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil. Cuadernos Civitas,
Ed.Civitas S.A., 1978. Pg. 72
43 GARRIGUES ob cit pg. 19/20
44 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., ob cit, loc cit
165 ]]]]]]]]]]]]
por leyes especiales, generalmente con el nombre de fdeicomiso
45
.
En su verdadera acepcin jurdica, que es la nica que interesa a los
efectos de este trabajo trust comprende esencialmente el derecho de dominio,
en bienes muebles o inmuebles, que una persona tiene en benefcio de otra
46
.
Se trata de un acto jurdico de derecho civil regido por los principios
relativos a la propiedad como a las obligaciones en general, esencialmente
traslativo de dominio en el cual, a diferencia de la fducia romana, intervienen tres
partes. El propietario de bienes muebles o inmuebles, esto es el fdeicomitente
(o settlor), al constituir el fdeicomiso se desapodera de la propiedad de dichos
bienes y la enajena al cesionario denominado fduciario (o trustee), para que
ste posea el patrimonio as constituido en benefcio y provecho de otra tercera
persona (o personas) en cuyo favor se otorga el acto (benefciarios o cestui que
trust) o fdeicomisarios
47
.
Segn otra defnicin ms generalizada, el trust es considerado como
un estado de relacin fduciaria respecto de bienes que sujetan a la persona
por quien dichos bienes son posedos a deberes en equidad y a manejar dichos
bienes para benefcio de otra persona, la cual se origina como resultado de la
manifestacin de la intencin de crearlo
48
.
En el mbito del derecho norteamericano segn la defnicin del
Restatement of the law trust
49
, el trust es una relacin fduciaria relativa a bienes,
que sujeta a la persona que retiene los bienes (trustee) al deber de equidad de
manejarlos a benefcio de otra persona (cestui que trust), y que surge como resultado
de una manifestacin (de otra persona o settlor) de la intencin de crearla.
45 JORDANO BAREA ob cit. parag.5 Negocio Fiduciario y Trust, pag.32
46 RABASA, Oscar El Derecho Angloamericano, Estudio expositivo y comparado del
Common Law, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944. Cap.IX. El trust o fdeicomiso
angloamericano, pg. 259. GARRIGUES, DIAZ - CANABATE Joaqun Negocios Fiduciarios en el
Derecho Mercantil, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas S.A., 1978, pg. 45
47 Aade RABASA que, en consecuencia, por este acto jurdico civil constitutivo de una
obligacin y de un derecho de propiedad, los bienes enajenados dan origen a que la plena
propiedad transmitida se descomponga en dos categoras de dominios: el legal, que confere al
fduciario la facultad de disponer del patrimonio en los trminos previstos en el acto constitutivo
del fdeicomiso y por la ley, y el til o benefcioso, que da al fdeicomisario el derecho de gozar
y aprovechar todos los benefcios que se deriven del patrimonio constituido en fdeicomiso
(o en trust) a su favor. Ob cit pg. 428, parg. 11. Modos de extincin del trust o fdeicomiso
anglosajn.
48 KIPPER - LISOPRAWSKY, ob.cit, pag.3/4, parg. V. Derecho Ingls. El trust., con cita en nota 6
DOMINGUEZ MARTINEZ Jorge A. El Fideicomiso ante la Teora General del Negocio Jurdico, 3 Ed.,
Porrua, Mxico, 1982, pg. 140, nota 264
49 Restatement of de law of trusts, I, 1.935, pg. 5 y sig, (trabajos de doctrina elaborados por el
American Law Institute, que exponen y analizan en forma similar a un cdigo comentado las
principales reglas de origen jurisprudencial aplicables en los EEUU en distintas materias, en el
caso, con relacin al trust)
]]]]]]]]]]]]166
Lo caracterstico del trust y que tambin lo diferencia de la fducia
romana y de la estructura del derecho civil escrito del sistema continental europeo
-al que se adscribe nuestro sistema jurdico (aunque a partir de ahora en una
forma mas light)- consiste en: a) la existencia de dos propiedades que concurren
sobre los mismos bienes: la del trustee (o fduciario) que es el propietario legal,
mientras que el cestui que trust (o benefciario) es el propietario real; b) la
existencia de dos derechos, el comn y el derecho equidad (o equity) ausente
en el sistema continental europeo- en el cual encuentra adecuada proteccin el
propietario de equidad (o cestui que trust)
50
.
Esa proteccin del derecho-equidad que el sistema anglosajn brinda
al trust y fundamentalmente a los derechos del benefciario, al igual que la
duplicidad de propiedades que no se encuentran en nuestro sistema jurdico no
solo provoca difcultades para la insercin del fdeicomiso, sino que tambin
posibilita, a nuestro modo de ver, que queden sin una adecuada y razonable
proteccin legal tanto el benefciario en el fdeicomiso de administracin,
como el deudor o fduciante en el fdeicomiso en garanta , sobremanera en una
50 Mucho antes de la vigencia de la Ley 24.441, observaba MOSSET ITURRASPE que el trust es
una buena muestra de la fexibilidad de los ingleses para extraer del Derecho Romano nuevas
formas prcticas, lo cual es posible en la medida en que, como se lo ha destacado en reiteradas
oportunidades, los juristas del common law son ms romanos en el modus operandi que los
juristas continentales, que resultan ms apegados al aparato institucional recibido. Con base
en la confanza inglesa -adaptacin peculiar de la fducia romana-, el trust ingls supone una
propiedad dividida funcionalmente: por un lado, el titular o legal title trustee (o fduciario), y por
el otro, el benefciario o benefciary, aquel que, en defnitiva, aprovecha del negocio, llamado
cestui que trust, y que cuando no es un tercero, sino el propio constituyente del negocio se
denomina settlor.
En el caso de la fducia en garanta tenemos solo el settlor y el trustee.
En cuanto a la fgura difundida como fdeicomiso en los EEUU y Latinoamrica, observa que
segn los lineamientos de ese entonces: a) las partes son el fdeicomitente y el fdeicomisario (en
nuestro medio el fduciario) que realizan un acto de comercio negocial; b) este particular negocio
ha sido califcado como mercantil bancario, estando las entidades fnancieras autorizadas
-por normas especiales- para actuar como fdeicomisarios; c) en su base est una transmisin
de propiedad fduciaria, de un sujeto de inters al otro fdeicomisario; y d) la constitucin, con
dichos bienes recibidos de una suerte de patrimonio de afectacin o separado; e) respecto de
dicho patrimonio el fdeicomisario (fduciario) debe observar los comportamientos pactados,
congruentes con la funcin negocial.
Concluyendo que : - el fdeicomiso bancario es el rostro ms actual de la evolucin en particular
en Latinoamrica, tanto del trust como de la fducia; - las instituciones fnancieras -autorizadas
en nuestro pas para ejercer encargos fnancieros, son las sealadas por el ordenamiento para
ejercer estos negocios que, originariamente, tenan como base la mera confanza; - la tendencia
es a tipifcar tanto el contrato de fdeicomiso bancario como la propiedad fduciaria, que es
el dominio que el mismo origina, efecto o consecuencia; - el acento aparece puesto en una
suerte de patrimonio de afectacin que es el conjunto de bienes transmitidos y en el encargo,
mandato o comisin irrevocable, que delimita los derechos y los deberes de las partes en el
negocio. Negocio fduciario con fnes de garanta cit, loc cit.-
167 ]]]]]]]]]]]]
redaccin tan amplia e imprecisa como la del art. 1680 del proyectado Cdigo,
lo cual posibilitar situaciones de abuso y de notoria injusticia, sin remedios o
acciones legales sufcientes como para evitarlo.
4. La adaptacin del trust al sistema del derecho
continental europeo. El cambio de ideas y el
fdeicomiso latinoamericano.
Lo cierto es que el trust angloamericano fue receptado por la
legislacin latinoamericana bajo la denominacin de fdeicomiso ( o fdeicomiso
latinoamericano) a partir del primer tercio del siglo XX por los pases que
recibieran mayor infuencia de los EEUU, como Colombia (1923) Panam
(1925), Mxico (1926), Ecuador (1927), Puerto Rico y Bolivia (1928)
51
-entre
otros-, fundamentalmente como consecuencia de los estudios del panameo
Ricardo J. Alfaro que propuso la adaptacin del trust angloamericano al derecho
civil romnico
52
. Luego fue seguida bajo diferentes modalidades por la mayora
de los pases de la regin. Argentina lo hizo posteriormente mediante su
introduccin por la Ley 24.441 de 1994, de pretendido fomento de la vivienda
y la construccin (segn la modalidad del fdeicomiso establecido en el Cdigo
Civil de Quebec
53
).
51 Se ha sealado con claridad que el derecho anglosajn ha tenido infuencia en las nuevas
leyes que en las repblicas latinas de este continente regulan los sistemas de crdito, bancos
y comercio de las que son notables ejemplos las leyes que en Mxico y Panam han introducido
dentro de nuestro rgimen jurdico, la institucin netamente anglosajona del trust o fdeicomiso de
origen ingls. RABASA Oscar El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del
Common Law. Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1944., Introduccin, pg. 15/21
52 ALFARO Ricardo J. Adaptacin del Trust del derecho angloamericano al Derecho Civil.
Academia Interamericana de Derecho comparado e Internacional, La Habana. Cuba 1948. En el
mismo sentido, del mismo autor Adaptacin del Trust al Derecho Civil por medio de una nueva
forma de fdeicomiso, La Habana, 1941.-
53 Se ha reconocido en tal sentido que la ley 24.441 importa una adaptacin verncula del trust
anglosajn, en un pas como el nuestro, que ha sido tradicionalmente hostil a su introduccin,
para cuya comprensin debemos acercarnos a la gnesis del instituto y por este camino a las
legislaciones que sobre la materia se han ido dictando, a travs de un proceso que comenz
a principios de siglo, como una simple funcin bancaria en los pases de Amrica Latina, para
evolucionar y generalizarse dentro de la rbita civilista, proceso que llega a culminacin con la
adopcin de una fgura propia como la lograda con la fducie que ahora legisla el nuevo Cdigo
Civil de la Provincia de Qubec, legislaciones stas que en algunos casos son fuente directa de la
citada ley a travs de los proyectos que le sirvieron de antecedente- CALEGARI de GROSSO Lidia
E, El fdeicomiso dentro del proceso de adaptacin del trust a los conceptos del derecho civil.
]]]]]]]]]]]]168
De forma tal que todos ellos tienen como fuente mediata, no a
la fducia o el negocio fduciario continental europeo de orgenes romanos
descripta supra, sino al trust anglosajn
54
. Y ello es as, maguer le disguste a uno
de los pioneros de la recepcin del fdeicomiso en nuestro medio, que tal vez
pretendiendo ocultar los verdaderos antecedentes e historia del instituto, nos ha
criticado en forma destemplada por reconocer ese verdadero origen anglosajn
del fdeicomiso argentino, que al igual que todos los latinoamericanos, se
encuentran indiscutiblemente basados en aqul
55
. Similar crtica dirigi tambin
a Peralta Mariscal al sealar la ilicitud del fdeicomiso de garanta a la luz de la
ley 24.441
56
.
Dejando de lado los apasionamientos que el tema puede deparar
sobremanera, porque es evidente que guarda indiscutible relacin con
determinados pensamientos e ideas polticas, lo cierto es que la insercin o
incorporacin del trust en el sistema del derecho civil o continental europeo
en el que se basa nuestro sistema jurdico, sea por va de una ley especfca
como la vigente y defciente Ley 24.441 o, sobremanera, cuando se pretende
su incorporacin a un nuevo cdigo de fondo unifcado, como el proyectado,
basado en el sistema del derecho civil romnico, no es tarea sencilla y genera
serias difcultades, incompatibilidades y riesgos. Porque, permtasenos la
insistencia, el fdeicomiso es una fgura nacida por y para el mundo jurdico
anglosajn
57
como producto directo del derecho y de la jurisdiccin de equidad,
cuyas diferencias con el nuestro, como se vio, son profundas, no slo en cuanto a
los sistemas sino tambin de pensamientos, culturas, ideas y valores, ni mejores
ni peores, simplemente distintas
58
.
Por ello debemos aceptar, aunque no se lo diga o pretenda disimularlo,
que el desembarco del fdeicomiso en nuestro medio en el ao 1994 form parte
cit, ap.I. Introduccin
54 MOSSET ITURRASPE Jorge Negocio Fiduciario con fnes de garanta, Rev. de Der. Priv. y
Comunitario N 2 Garantas. Ed. Rubinal Culzoni 1993. Parg. 1. El negocio fduciario en general.
El fdeicomiso bancario pg. 63 /68
55 Nos referimos a la destemplada crtica de Mario CARREGAL en su trabajo Fideicomiso: Le
malade imaginaire LL 2009-F-959
Por ms que el fdeicomiso previsto por la ley 21.441 y por el proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin tengan como antecedente inmediato al llamado fdeicomiso latinoamericano, no
puede negarse que ste tiene a su vez su fuente directa en el trust anglosajn, del cual resulta
una incompleta y poco feliz adaptacin.
56 CARREGAL Mario Fideicomiso de garanta. Lcito y necesario, LL 2000-E-948. Cit.
57 Se ha grafcado en tal sentido que el trust es el ngel custodio del anglosajn. Lo acompaa
impasible por todas partes, desde la cuna hasta el sepulcro- ALFARO Ricardo J Adaptacin del
Trust del Derecho Anglosajn al Derecho Civil Cit. Pg. 78 con cita de Pierre LEPAULLE
58 RABASA, Oscar ob. cit. Cap. IX El Trust o Fideicomiso Angloamericano. Parg. I El fdeicomiso
romano. Pg. 259 y sig.
169 ]]]]]]]]]]]]
de los cambios de ideas y pensamientos de la poca en nuestro pas, entre los que
se advierte una tendencia hacia una paulatina anglosajonizacin del derecho
civil de origen romnico que se hizo evidente a partir de la dcada del 90.
En los pases de Centroamrica, tal vez ms permeables a esa
penetracin cultural y jurdica por la cercana geogrfca a los EEUU, esos efectos
comenzaron a advertirse con claridad en forma temprana con la introduccin
del fdeicomiso (entre otros institutos) en el primer tercio del siglo XX como se
indicara supra. Mientras que en otros como el nuestro, tal vez ms apegados a la
cultura del derecho civil romnico y sus costumbres, este instrumento recin logr
introducirse normativamente en la ultima dcada de ese siglo como consecuencia
de diversas modifcaciones legislativas incorporadas en esa dcada tanto en el
derecho privado como en el procesal bajo el infujo de esas nuevas ideas
59
.
Algo similar sucedi en el mbito continental europeo, a travs de los
trabajos de la doctrina francesa favorable a su recepcin como consecuencia
de la cercana geogrfca al Reino Unido y el mantenimiento de pensamientos
y costumbres similares a las anglosajonas, fundamentalmente a travs de los
trabajos de Lapaulle en las primeras dcadas del siglo XX, que culminaran con
la reciente recepcin del instituto -aunque con efectos y potencialidad muy
menguada en relacin con el fdeicomiso latinoamericano y argentino- dentro
del Cdigo Civil francs, con la ley 211 de 2007
60
. Existen tambin estudios
avanzados en tal sentido en Espaa por parte del notariado cataln que pujan
por su incorporacin
61
.
Esa tendencia, en nuestra apreciacin, aparece profundizada en el
proyecto de unifcacin en anlisis mediante la decidida incorporacin en tandem
en el nuevo Cdigo de otras fguras extraas a nuestro sistema, algunas de las cuales
haban aparecido en la dcada del 90 (no solo el trust, sino tambin otras como el
leasing, el contrato de arbitraje, la sociedad unipersonal, la libre contratacin de
servicios y honorarios profesionales, la libre creacin de titulos valores).
Lo cierto es que la modalidad del fdeicomiso de garanta latino-
americano, de ms reciente recepcin an, responde a una tendencia hacia la
desjudicializacin del tratamiento de los confictos intersubjetivos que no era
de general recibo en nuestras costumbres que, en sustancia, evitan o sortean el
ejercicio de los derechos de defensa de sus derechos por una de las partes, dando
evidente prioridad a los de la otra.
59 MENDEZ Hctor Oscar y MENDEZ Agustina Mercedes Globalizacin y justicia JA 2011-III-
1171
60 KIPER Claudio La Ley Francesa de Fideicomiso LL 2007-F-982
61 III Congreso de Derecho Civil Cataln, Tarragona, 20/21 de octubre de 2005 Los patrimonios
fduciarios y el trust Sergio Nasarre Aznar y Martin Garrido Melero (Coords.). Monogrfcas La
Notaria. Colegio Notarial de Catalua. Ed. Marcial Pons Madrid 2006.
]]]]]]]]]]]]170
Pero ello no se produjo como consecuencia de un hecho divino sino que
tiene sus razones y es preciso reconocerlo. La cuestin haba tenido aparicin
tambin en nuestro medio en el mbito del derecho comercial mediante las
llamadas garantas autoliquidables entre las que, como se dijo, se coloca al
fdeicomiso de garanta, tal vez como uno de los ejemplos ms paradigmticos.
Esos cambios encontraron apoyatura en un profundo cambio en las condiciones
socioeconmicas, en las que se hace singular hincapi en acordar especial
proteccin a los derechos patrimoniales, garantizando a los capitales que
deciden fnanciar actividades productivas o de servicios, seguridad y facilidad
en la generacin y percepcin de utilidades que rediten los emprendimientos
que promuevan. La tutela del crdito ha venido a adquirir as una superlativa
trascendencia como factor de desarrollo econmico.
Se admite tambin que esos objetivos habran originado la idea de
independizar la ejecucin del reconocimiento judicial, autorizando a cierta
especie crediticia a obtener su realizacin aun sin que medie juicio previo a la
agresin patrimonial que fje los hechos y declare el derecho que le es aplicable,
procedindose directamente a la etapa ejecutiva
62
.
En ese contexto, la necesidad de inmediatez en la efectivizacin de los
reclamos y cierta constatacin en la inseguridad jurdica que resultara de la
demora en el reconocimiento judicial del derecho y la ejecucin de la sentencia
judicial, habran generado nuevos requerimientos de seguridad que aparecen en
esta llamada lex mercatoria o usos de comercio internacional
63
.
5. Una medida a destiempo.
Haciendo abstraccin del juicio de valor sobre la conveniencia o no de
la incorporacin del fdeicomiso en el proyecto de cdigo unifcado, lo cierto
es que ello pareciera producirse a destiempo. En efecto, cuando todo indicaba
que ante los fallos de las ideas extremadamente libremercadistas que forecieran
luego de la cada del muro de Berln, que desembocaron en la actual crisis
62 Es que, se dice, se reclama hoy mayor efectividad, ms rapidez, ms agilidad, mayor rigor,
lo que trae como consecuencia menos mrgenes defensivos, como tambin el desplazamiento
de la actividad jurisdiccional por la extrajudicial y privada del acreedor, a quien se le reconocen
nuevas potestades, como las de ejecutar por s el bien objeto de la garanta, aprobar sus propias
liquidaciones, entregar bienes y transferir el dominio de los mismos, todo ello sin control judicial
alguno- Pg. 56- BORETTO Mauricio Las garantas autoliquidables, Ed. Rubinzal Culzoni. Bs.As.
2010 pg. 56
63 RICHARD Efrain H La garanta a primera demanda y el crdito stand by, en PIAGGI y ESTOUP
(DIRS.) Derecho Mercantil contemporneo La Ley 2001, pag. 283
171 ]]]]]]]]]]]]
econmica global desatada a partir de la inicial crisis fnanciera estadounidense
del ao 2007 con la secutirizacin o titulizacin de las hipotecas sub prime -lo cual
es de pblico conocimiento-, la cuestin transitara por un detenido reanlisis
de la conveniencia de mantener o no en el derecho codifcado algunos de estos
institutos importados del sistema jurdico angloamericano, como el fdeicomiso
de la Ley 24.441 o los llamados derivados fnancieros , se opta en cambio por
la profundizacin de esas ideas que ya han demostrado graves grietas y errores
encontrndose en revision an en la misma cuna del capitalismo fnanciero que los
vio nacer. Por ello nunca se imagin que de la mano de la unifcacin y actualizacin
de los cdigos vendra -tal vez como un caballo de Troya- un inesperado
cambio de rumbo mediante la incorporacin de normas e institutos propios
del neoliberalismo ms extremo. Y mucho menos por obra del actual gobierno.
Partiendo de la premisa dogmtica de una prcticamente ilimitada
autonoma de la voluntad entre partes (al menos en este contrato como en otros
nuevos que se incorporan, como el de arbitraje contemplado en el Captulo
29), con un notorio desplazamiento del Estado como generador de normas
imperativas dictadas en proteccin del inters general y del bien comn, el
proyecto adopta soluciones marcadamente liberales que parecieran superar o
profundizar las acuadas a partir de los aos 90 en el mbito de los negocios
internacionales bajo el principio de la libertad de los mercados y los dictados
de la lex mercatoria que se emparentan ms con los postulados de la Revolucin
Francesa que con un moderno Estado constitucional y social de derecho.
64
Ello nos hace presumir que, como se ha observado, tal vez el Poder
Ejecutivo Nacional en la premura por aprobar este nuevo Cdigo express o
quizs confundido por las reformas progresistas impulsadas en la parte de
derecho de familia, no haya tenido tiempo sufciente para prestar debida atencin
a la tendencia excesivamente neoliberal de la parte del anteproyecto elaborado
por Comisin especial designada por el Decreto 191/11, dedicada al derecho
patrimonial del anteproyecto, que- al menos en el tema que nos ocupa- se habra
tomado prcticamente a libro cerrado
65.
64 En un reciente trabajo se ha sealado, creemos que con razn, que es errnea la postura
que exalta las leyes del mercado, entre ellas la libre competencia, queriendo eliminar toda
referencia a una participacin correctora del Estado y a un orden moral. Se aade que un
adecuado entendimiento de la autonoma de la voluntad no implica, necesariamente, la idea de
dejar hacer y dejar pasar. Concluyndose que cabe perfectamente el accionar privado y estatal
en forma conjunta, como lo postula la teora de la subsidiariedad: tal compatibilidad ha sido
enseada constantemente por la doctrina social de la Iglesia- TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA
Carlos Alberto (h) Fraude a la Ley: su anlisis y su recepcin en el proyecto de Cdigo Civil, L.L.
rev del 11/9/2012 nota. 4
65 En una reciente nota periodstica observa STELLA MARIS BIOCCA que si bien el proyecto
importa una mirada de avanzada en materia de derechos civiles, en materia patrimonial
]]]]]]]]]]]]172
El trust receptado en el mbito latinoamericano como fdeicomiso
constituye, como se vio, una de las instituciones paradigmticas del sistema
del common law de ms difcultosa insercin en el sistema del derecho civil o
codifcado, si no viene acompaado de la necesaria y adecuada proteccin que
en el derecho angloamericano le confere el sistema de duplicidad de derechos,
acciones y procedimientos (bajo el derecho comn o common law y desde
el de equidad o equity) que, como se viera supra, lo caracteriza y permite
dar adecuado cauce a los desvos en la confanza que caracteriza al trust
66
. Y
introduce los instrumentos ms caros y efcaces del neoliberalismo reduciendo la actuacin del
Estado aun en las relaciones jurdicas en las que el Estado es parte.
Aade que lo preocupante es que quienes asesoraron en este punto para la redaccin de la reforma
son los profesionales que actan como soporte legal del neoliberalismo. Con tantas propuestas de
neto corte progresivo, esas formulaciones neoliberales en el mismo proyecto pasaron inadvertidas,
aunque en la prctica consagran en muchos sentidos la privatizacin de la Justicia.
En materia de justicia, en la actualidad hay dos grandes corrientes, que son: el soporte legal del
neoliberalismo, una, y la otra es la que otorga al Estado un rol regulador y de intervencin frente
a las distorsiones del mercado. En El neoliberalismo meti la cola. Diario Pagina 12, 12-VIII-2012
66 Esa formacin dualista del sistema jurdico angloamericano es de carcter histrico y
tradicional ms que cientfco. Por ello, para conocer el contenido de ambas ramas y la lnea
de demarcacin que las separa es indispensable estudiar el origen y desarrollo histrico del
common law y de la equity.
Si bien el trmino common law, en su signifcado lato es el nombre que se da al derecho
angloamericano en su totalidad para distinguirlo del sistema romano de derecho y de todos
los dems sistemas jurdicos existentes en el mundo, la denominacin common law comprende
a las dos grandes divisiones de la ley (law) y el derecho equidad (equity). En la acepcin ms
restringida, common law es la designacin que se da al cuerpo del derecho angloamericano
creado y aplicado en Inglaterra y los EEUU por los tribunales de derecho, es decir el
derecho estricto, para distinguirlo y separarlo de la otra parte especial del mismo derecho
angloamericano elaborada y aplicada por los tribunales de equidad, o sea aquellos que se
rigen por este tipo particular de jurisprudencia llamado derecho equidad. En este ltimo
sentido, se dice, tambin, tcnicamente, que el derecho angloamericano es un sistema dualista
de jurisprudencia, dividido en dos ramas diversas: el common law o simplemente law y la
equity, con normas sustantivas y procesales, tribunales y procedimientos, originariamente
tambin distintos.
El common law est constituido por el conjunto de normas jurdicas, penales y civiles del
derecho angloamericano que tuvieron su origen en las costumbres de las tribus germnicas que
poblaron Inglaterra, elaborada luego de la conquista normanda (1066 d.C.), por la jurisprudencia
de los clsicos tribunales ingleses del common law-common Pleas, Kings bench, exchequer-
derivados del gran Consejo Real y por los tribunales modernos, tambin del common law, que
desde entonces se han ido creando tanto en Inglaterra como en los EEUU.
La equity o la jurisdiccin en materia de equity (o derecho-equidad), distinta del common law,
est conformada por la potestad jurisdiccional para resolver las controversias civiles, conforme a
los procedimientos originados por la histrica Court o Chancery o Corte del Canciller de Inglaterra,
y continuados por sus sucesores, los modernos tribunales de derecho-equidad en dicho pas y en
los EEUU, de acuerdo con los principios, normas y reglas especiales establecidos por esta clase
de tribunales, como un derecho supletorio para subsanar las defciencias y mitigar los rigores
del estricto common law. Es precisamente en esta parcela del derecho angloamericano, donde se
173 ]]]]]]]]]]]]
tambin si no encuentra apoyatura en el particular rgimen de la duplicidad
de dominios legal y fduciario, propio de aquel sistema. En suma, la fgura del
trust o fdeicomiso es una respuesta adecuada a las necesidades, costumbres,
mentalidad e idiosincrasia anglosajona, nacida desde las profundidades del
derecho equidad, que no se amalgama fcilmente con las nuestras que, en
materia de derechos patrimoniales, es diferente
67
. Lo cierto es que esta fgura
ha sido introducida y adaptada bajo el nombre de fdeicomiso en la mayora de
los pases de habla hispana y de fducie en los que utilizan la lengua francesa,
suscitando innumerables difcultades que van a permanecer hasta encontrar la
forma de adaptar una institucin del common law al civil law, principalmente
porque es muy difcil juzgar una institucin, cualquiera que ella sea, desplazada
de su medio, tratando de adaptarse a otro clima legal
68
.
Por encima de las complicaciones propias del fdeicomiso como
contrato fundamentalmente de administracin
69
y, a su vez, de confanza,
cuyo anlisis detallado supera los limitados objetivos de este trabajo, los
problemas de adaptacin a nuestro medio y la potencialidad de sus riesgos para
el bienestar general; sobremanera, frente al general desconocimiento de las
reales consecuencias del instituto, se acentan en alguno de sus tipos, como el
fdeicomiso fnanciero y el de garanta.
En el primero, por los peligros que depara la securitizacin o
titulizacin
70
de los crditos fdeicomitidos frente a una inadecuada e inefciente
regulacin y control, sumado a su indebida y masiva utilizacin, lo cual lleg a
considerarse como uno de los medios dominantes de la formacin del capital
en los EEUU de Amrica y una verdadera alquimia fnanciera
71
que llevara -o al
menos constituyera un importante factor coadyuvante- a la crisis inicialmente
fnanciera y luego econmica global que hiciera eclosin en el ao 2008 desde
el corazn del sistema fnanciero mundial de Wall Street, con las hipotecas sub
prime. stas, convertidas en ttulos valores negociables que se trasladaron por
gener y se desenvuelve en la actualidad, el trust anglosajn.
67 RABASA, ob cit, cap.VIII El derecho equidad, denominado equity, pag.146/153 y 153/164
68 CALEGARI de GROSSO Lidia El fdeicomiso dentro del proceso de adaptacin del trust a los
conceptos del derecho civil cit
69 El fduciarista Gilbert T. STEPHENSON, reconoce que un fdeicomiso es simplemente un acto por
medio del cual una persona entrega bienes a otra para que los administre en benefcio de un tercero.
Origen y Desarrollo del Fideicomiso, en Primer Cnclave sobre Fideicomiso, St. Louis, 1943, cit
por ALFARO Adaptacin del Trust del Derecho Anglosajn al Derecho Civil, cit pag.119
70 Se ha dicho que securitizacion es un neologismo que puede ser entendido como el proceso
por el cual una expectativa de pago se convierte en un ttulo negociable. En nuestro pas se
utilizan los trminos titulizacin o titularizacin.
71 Securities and Exchange Comission (1992). Cit por SCHWARCZ Steven L. Fideicomiso
Financiero, en Rev. de Derecho Bancario y de la actividad fnanciera, enero-dic. 1994,vol nro.19/24
pag. 241 y sig.
]]]]]]]]]]]]174
el mundo entero, e hicieron que esa crisis, inicialmente fnanciera local, fuera
prontamente econmica y global, de la que aun no se ha logrado salir.
Sabido es que importantes pases europeos como Grecia, Portugal,
Espaa, Italia e Irlanda estn sufriendo las consecuencias de esos fallos no
obstante los salvatajes econmicos extraordinarios recibidos en la rbita
bancaria tendientes a evitar una cada an no descartada. Todo ello con un
paralelo recorte del gasto social en perjuicio del pueblo que, en defnitiva, sufre
las consecuencias de los excesos o fallos de un capitalismo de mercado que
pareci perder el rumbo y que al menos deber revisar su ingeniera legal como
se lo ha reconocido en su propio seno
72
. Esta fenomenal crisis que no se sabe
cmo y cundo terminar solo reconoce precedente por su envergadura en la
gran depresin de los aos 30
73
.
Represe un instante en advertir, por ejemplo, que en las particulares
circunstancias de nuestro medio, la mayor parte de la actual fnanciacin
empresaria transita por los fdeicomisos fnancieros y se podr visualizar
el riesgo que conlleva cualquier potencial circunstancia extraordinaria que
desde la realidad pudiera alterar la terica ingeniera de funcionamiento de los
ingeniosos productos fnancieros creados bajo esta fgura, como por ejemplo la
sbita prdida de valor de esos activos como consecuencia de un enfriamiento
econmico que ya es una realidad
74
.
En el segundo de los subtipos de fdeicomiso que nos ocupa en esta
72 En los ltimos tiempos, debido a la ausencia de fnanciacin bancaria o autofnanciacin
burstil, las empresas se estn fnanciado mediante la utilizacin de fdeicomisos fnancieros
para los emprendimientos ms disimiles, desde crditos para el consumo hasta cualquier tipo
de actividades y emprendimientos que requiriesen fondos como construcciones, cosechas
etc. Todos construidos sobre los cimientos de yeso de los certifcados de participacin en el
dominio fduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes o crditos
transmitidos por las empresas a los fduciarios fnancieros (entidades fnancieras o sociedades
autorizadas por la CNV para actuar como fduciarios fnancieros), que son colocados en el
mercado con o sin oferta pblica-y suscriptos por los benefciarios que son los inversores.
La situacin de riesgo o peligro inminente se acrecienta ante los efectos devastadores que
puede provocar ante un achicamiento de la economa o retraccin de pagos por parte de los
consumidores e inversores.
73 MENDEZ Hector Oscar y MENDEZ Agustina La crisis econmica global y el fdeicomiso
argentino ED 232-819 (2009)
74 En una reciente nota periodstica, se destaca que el fnanciamiento burstil se encuentra en
el nivel ms bajo desde 2009 y el mercado de capitales contina en picada, habiendo cado en el
primer semestre de 2012 el 41,7% con respecto al mismo perodo del ao anterior, sin que hubiera
una sola emisin de acciones por parte de una empresa, siguiendo una tendencia que se registra
hace 4 aos. Razn por la cual el instrumento ms utilizado por las empresas para hacerse de
efectivo fueron los fdeicomisos fnancieros que, si bien tambin reconocen mermas con respecto
a aos anteriores, sumaron en el mismo periodo U$S 1785,4 millones- FLORENCIA DONOVAN El
fnanciamiento burstil cae en picada, Diario La Nacin 14-08-12, Sec. Economa, pg.2
175 ]]]]]]]]]]]]
oportunidad el de garanta- su notoria peligrosidad radica tambin en las
consecuencias contrarias al bien comn y el inters general que el legislador debe
preservar en atencin precisamente al notorio e indiscutible desequilibrio que
produce -como lo causara la fducia cum amico del derecho romano hasta su
desaparicin por esa causa- en benefcio de una sola de las partes intervinientes
en esa relacin contractual: el acreedor o benefciario en perjuicio del deudor
75
.
6. Cmo funciona el fdeicomiso de o en garanta.
La fgura genrica del fdeicomiso en su versin latinoamericana que
adquiriera caractersticas propias respecto del trust angloamericano
76
en el que
est basado, admite su utilizacin en mltiples negocios jurdicos y cuenta con
diversas especies, tales como el fdeicomiso de administracin, el fdeicomiso
de inversin, el fdeicomiso pblico (conocido en nuestro medio como fondo
fduciario pblico), el fdeicomiso testamentario, el fnanciero y el de garanta
entre otras, admitiendo, incluso, muchas veces en la prctica, el empleo de
formas mixtas.
Como especie del gnero fdeicomiso, el fdeicomiso de o en garanta
latinoamericano si bien participa de algunos de los elementos caracterizantes del
primero por sus particularidades no se identifca plenamente con l.
Se trata del contrato en el cual intervienen tres partes: una parte
identifcada como fduciante (o deudor) transfere a otra, el fduciario,
bienes de su propiedad con el encargo de que este ltimo, en el supuesto de
incumplimiento de la obligacin del fduciante (deudor), mantenida con el
benefciario (o acreedor) que se pretende garantizar, proceda a la venta del
bien privadamente en la forma convenida
77
y entregue el producto obtenido
hasta la concurrencia del crdito al acreedor o benefciario en cuyo favor se ha
constituido, que generalmente revestir tambin el carcter de fdeicomisario
78
,
75 Se ha dicho con razn que el objetivo de la mejor tasa de benefcio que todo agente
econmico tiende a buscar no generara inconvenientes si estos pudieran pujar siempre en el
mercado bajo condiciones ideales de equilibrio perfecto. Pero esto no es as y siempre existen
quienes se encuentran en una situacin de mayor poder respecto de otros, los que suelen
aprovechar imponindose sobre otras personas, obteniendo de tal manera una tasa de benefcio
mayor -PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Anlisis econmico del fdeicomiso de garanta. Nuevas
refexiones sobre su ilicitud LL rev. del 9-X-2001, pag.1/3
76 URQUIZU CAVALLE ngel (Dir) - RIVAS NIETO Estela M (coord.) AAVV El fdeicomiso en
Latinoamrica. Integracin jurdico fnanciera, Ed. Marcial Pons, Bs.As. 2010.
77 El art. 7 de la Ley prohbe al fduciario quedarse directamente con los bienes fdeicomitidos.
78 PERALTA MARISCAL. Leopoldo L. Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas
garantizadas, cit ap. VII PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Anlisis econmico del fdeicomiso de
]]]]]]]]]]]]176
cancelando as, total o parcialmente, la deuda impaga
79
.
No puede discutirse que a este rebuscado contrato de garanta le falta
un elemento que es esencial en los negocios fduciarios: la confanza que depara
para el fduciante o deudor, la persona del fduciario, a quien se transmite la
propiedad fduciaria. En este caso quien en realidad es de confanza del fduciario
es el benefciario o acreedor, en cuyo directo y exclusivo benefcio opera tanto la
garanta como la gestin del fduciario
80
. Y ello no es poca cosa si se recuerda que
precisamente el instituto de la fducia cum creditore que ahora parece revivir bajo
el ropaje del fdeicomiso de garanta de cabotaje, ya fall en el derecho romano
precisamente por ese desequilibrio.
Kiper y Lisoprawski describen al fdeicomiso en garanta como el
contrato mediante el cual el fduciante transfere la propiedad (fduciaria) de uno
o ms bienes a un fduciario, con la fnalidad de garantizar con ellos, o con su
producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aqul o de un
tercero, designando como benefciario al acreedor o a un tercero en cuyo favor,
en caso de incumplimiento, se pagar la obligacin garantizada, segn lo previsto
en la convencin fduciaria
81
.
De tal forma un deudor actual o potencial, transfere fduciariamente
bienes (y segn el proyecto, tambin universalidades) a un fduciario, al que le
encomienda y ste acepta, mantener la propiedad fduciaria, administrndola
82

designando como benefciario al acreedor
83
siempre con el cargo de destinar
los bienes fdeicomitidos, o su producido, al cumplimiento de las obligaciones
garantizadas que no sean cumplidas por el deudor garantizado, sean stas
anteriores, actuales o futuras. La fnalidad de garanta como aseguradora de
garanta. Nuevas refexiones sobre su ilicitud LL rev. del 9-X-2001, pg. 1/3
79 CARREGAL Mario A El Fideicomiso, Bs.As. 1982 pg. 139 y sig, Idem Fideicomiso de Garanta,
ob cit pg.242.
garantizadas, cit ap.VII
81 KIPER Claudio y LISOPRAWSKI Silvio Tratado del Fideicomiso. Seg. Ed. Actualizada. Ed. Lexis
Nexis. Depalma, 2004, pg 464.
Tiempo antes, aunque con menor precisin, los mismos autores en orden invertido, lo
haban defnido como el contrato por el cual se transfere al fduciario bienes para garantizar
con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de
terceros, designando como benefciario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de
incumplimiento, se pagar una vez realizados los bienes, el valor de la obligacin o el saldo
insoluto de ella, conforme lo previsto en el contrato - LISOPRAWSKI Silvio y KIPER Claudio
Fideicomiso. Dominio Fiduciario-Securitizacin, Ed. Depalma Bs.As. 1996.
82 KIPER-LISOPRAWSKI entienden que la administracin la podr hacer el fduciario por s o por
tercero o por el propio deudor -ob cit loc cit-
83 KIPER-LISOPRAWKI consideran tambin que el fduciante podr instruir al fduciario para que
se obligue, como garante, con los acreedores que indique el fdeicomitente.
177 ]]]]]]]]]]]]
obligaciones de la transmisin fduciaria es, as, primordial, que puede unirse a
otros fnes complementarios de aqulla.
Si bien es cierto que la fgura del fdeicomiso puede ser utilizada
recurriendo a varios tipos en un mismo negocio -fdeicomiso mixto-, como as
tambin que puede recurrirse al fdeicomiso de garanta -fomentado en general
por el notariado argentino- para garantizar infnidad de obligaciones emergentes
de diversos tipos de contratos, el esquema bsico al que se ha recurrido en los
hechos en este tipo de fdeicomisos para garantizar, generalmente, un contrato
de mutuo o prstamo de dinero, y que se ofrece a las partes como una alternativa
ms conveniente que la prenda o la hipoteca, es el siguiente:
Una de los casos ms comunes se da cuando una persona que necesita
dinero, llamada propietaria o deudor o fduciante, lo recibe de otra llamada
acreedor benefciario a travs de un contrato de mutuo o prstamo de dinero.
Como consecuencia, en garanta de ese prstamo y para conveniencia de este
ltimo simultneamente transmite a otra persona llamada fduciario el dominio
fduciario de un bien o cosa -generalmente inmuebles-, al que le encomienda dar
a sta la fnalidad de servir de garanta del cobro de dicha deuda. En el mismo
acto se lo faculta a proceder a su venta privada ante la simple comunicacin del
impago de la misma por parte del acreedor o benefciario, con el solo recaudo
de la solicitud de dos o tres tasaciones, y pagar con el producido de su venta el
importe liquidado por el benefciario, luego de deducir los gastos, entre ellos la
remuneracin convenida del fduciario.
Este ltimo en virtud del pacto de fducia que celebra con el deudor
fduciante se compromete a devolverle los bienes fdeicomitidos si se cumple la
obligacin garantizada, o el remanente, en caso de que ante el incumplimiento
de la misma y la realizacin del bien existiese algn sobrante, previa deduccin
de los gastos y retribucin convenida para el fduciante.
Pero, qu se esconde detrs de este invento latinoamericano que,
en nuestra apreciacin, deforma y desnaturaliza al trust anglosajn, cuyas
principales caractersticas se resumieran supra?. Lo que no se dice es que,
fundamentalmente, coloca a las partes contratantes en una desigual situacin
desde el nacimiento de la relacin contractual, en la que el deudor o fduciante
asume todos los riesgos; entre ellos, nada ms ni nada menos que la renuncia
implcita al derecho de defensa en juicio en debido proceso y a la jurisdiccin,
mientras que el acreedor o benefciario se benefcia con todas las seguridades de
su cobro, ejecutando directamente el patrimonio del deudor por intermedio del
fduciario, sin necesidad de transitar por un juicio y fundamentalmente sin
derecho de equidad alguno que lo proteja.
La reminiscencia con la justicia por mano propia o autotutela anterior
a la institucionalizacin de la justicia es evidente. Aunque, eso s, ... se respeta
]]]]]]]]]]]]178
a rajatablas la autonoma de la voluntad y el pacta sunt servanda porque fue el
deudor el que as lo convino voluntariamente. Porque, al fn de cuentas, si alguien
se comprometi a cumplir un convenio patrimonial y no lo hace...ni justicia.
La fgura aparece as teida desde su nacimiento por la paralela prdida de
derechos y la ms absoluta desproteccin de la otra parte: el deudor o fduciante
(que generalmente es la parte ms dbil), que puede deparar su indebida utilizacin
por parte de acreedores sin escrpulos que podrn fcilmente aprovecharse del
estado de necesidad de los deudores
84
, olvidando que estos ltimos, sin perjuicio
de su condicin de tales y de su deber de cumplimiento de las obligaciones
asumidas, no tienen por qu perder sus derechos constitucionales ms
esenciales aunque hubiesen acordado someterse a esos mecanismos que slo
encuentran como justifcacin el principio de la autonoma de la voluntad.
85
7. La actividad del fduciario.
Lo nico cierto es que todo este mecanismo podr funcionar bien
mientras el deudor lo acepte calladamente y no pretenda introducir excepcin
o defensa alguna con respecto al supuesto incumplimiento que dispara el
jus vendendi por parte del fduciario, como la exigibilidad o el monto de la
obligacin o cualquier otra circunstancia que obste a la liquidacin privada,
planteando una situacin de conficto de intereses cuya resolucin exceder
las facultades concedidas al fduciario. Pero si lo hace, creemos como Peralta
Mariscal que el fduciario, a quien no se le pudieron haber conferido indelegables
facultades jurisdiccionales para resolver ninguna situacin de conficto como si
fuera un rbitro, deber abstenerse de actuar inmediatamente luego de tomar
conocimiento o recibir cualquier comunicacin del deudor en tal sentido. Y ello,
al menos en nuestro sistema constitucional, ameritar la necesaria intervencin
del poder judicial para resolver la cuestin -art. 116 CN-
86
.
Cabe preguntarse qu pasar cuando el deudor fduciante manifestare
haber pagado exhibiendo recibos, o tuviere alguna defensa susceptible de ser
ventilada en juicio que haga improcedente el reclamo del acreedor?. O, por
ejemplo, que se trata de una deuda en moneda extranjera pesifcada. Actuar
el fduciario como juez y resolver lo que considere corresponder? Podr, ante
84 En el mbito mercantil es conocida la regla que dice que el que tiene el oro pone las reglas. Y
esa es una realidad que no puede ser desconocida
85 No son pocos los autores que consideran simplemente que si el deudor cumpliera con las
obligaciones asumidas no habra problemas.
86 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas, cit ap.VII.-
179 ]]]]]]]]]]]]
la negativa del acreedor respecto de la autenticidad del recibo exhibido por el
deudor, determinar que se proceda a efectuar un peritaje caligrfco? Bajo qu
apercibimiento, en caso de negativa del deudor a formar un cuerpo de escritura?
Y si el deudor alegare la existencia de quita, espera, o remisin?.
Los defensores de la fgura consideran que esta objecin de
constitucionalidad no resultara admisible en tanto el fduciario no resuelve
controversia alguna, limitndose a comprobar una mera situacin de hecho
mediante alguna manifestacin objetiva y externa que demuestre la falta de pago
del deudor, lo cual es un supuesto previsto por las partes para la ejecucin de la
garanta, limitndose a cumplir el pactum fduciae
87
.
Sin perjuicio que las defensas del deudor no tienen por qu limitarse a
las de pago total o parcial de la obligacin reclamada an cuando la hiptesis sea
esa, lo cierto es que la sola comprobacin de esa mera situacin de hecho implica
de por s la atribucin al fduciario de poderes jurisdiccionales que no tiene ni
puede tener, pues el pago o la falta de pago no aforan objetivamente; siendo
necesario para ello la averiguacin de la verdad que solo puede llevarse a cabo a
travs de una investigacin que ha de desarrollarse mediante los procedimientos
constitucionales y legales establecidos al efecto, lo que necesariamente implica
que debe estar dirigida por un magistrado judicial.
Creemos que ni el fduciario podr realizar esa actividad resolviendo
ninguna situacin de conficto, ni podr continuar con el trmite de venta
privada como si nada hubiera pasado, limitndose a decirle al deudor es lo que
usted frm en ejercicio de la autonoma de la voluntad.
En efecto, frente a situaciones reales que se han presentado con
fdeicomisos de garantia instrumentados luego de la vigencia de la ley 24.441
tales como la pesifcacin de deudas en moneda extranjera segn la Ley 25.561
88

y modif. y Dec. 214/2002
89
y 320/2002
90
y modif. (cuyas prescripciones son de
orden pblico) o de excepciones de pago total o parcial, el fduciario, por ejemplo,
nunca podr decidir nada acerca de la procedencia o no de la pesifcacin de la
deuda o de la excepcin de pago que pretende hacer valer el deudor porque en
todos los casos ello importar el ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le
han sido conferidas.
Un autor que apoya la fgura en cuestin deja a la vista la fagrante
violacin al derecho de defensa en juicio del deudor que trasunta este especial
tipo de fdeicomiso, al admitir que el encargado de determinar que aqul ha
87 FREIRE Bettina V. El fdeicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios cit.; KIPER-
LISOPRAWSKI, Tratado del fdeicomiso cit pg 482/485
88 B.O. 7/01/2002
89 B.O. 4/02/2002
90 B.O. 15/02/2002
]]]]]]]]]]]]180
incurrido en incumplimiento sera el fduciario. Y es aqu donde es importante
la discrecionalidad que, se indic previamente, le corresponde. Obviamente,
en el contrato de fdeicomiso podr defnirse lo que debe entenderse por
incumplimiento, de modo tal que el fduciario tenga pautas claras; sin embargo,
en ltima instancia, ser el fduciario quien deber apreciar si dichas pautas han
sido cumplidas
91
. Aunque creemos que en buen romance ello importa tambin el
ejercicio de una facultad jurisdiccional que no le ha sido conferida ni puede serlo.
8. Benefcios y perjuicios del fdeicomiso en
garanta.
Por ms que como contraofensiva frente a las criticas formuladas la
doctrina defensora del instituto tanto en nuestro medio como en el mbito
latinoamericano, se haya preocupado en destacar los hipotticos benefcios
que supuestamente deparara para el deudor o fduciante el fdeicomiso en
garanta frente a la ejecucin judicial de la deuda, con la cual compite bajo
un descarnado plafn economicista y utilitarista, lo cierto es que el nico,
claro e indiscutido benefciado es el acreedor (o benefciario) en tanto bajo esta
fgura asume -al menos- la seguridad de su cobro (tanto del capital como de
los intereses convenidos por ms usurarios que estos fueran)
92
. Mientras que,
desequilibradamente, el que arriesga todo y el nico que puede perder es el
deudor fduciante. Aunque replican sus defensores que mientras ste cumpla su
obligacin no tendr problemas ... pareciera que sta no puede ser una respuesta
aceptable en derecho.
Tal es as que en sus orgenes, por ejemplo, la cesin fiduciaria de
crditos en garanta que, como se vio, fuera receptada por nuestro derecho
comercial era conocida como transmisin de seguridad, haciendo
referencia a la seguridad que esa figura brindaba al acreedor, en tanto
el deudor quedaba privado de utilizarla varias veces para la seguridad de
otros crditos al despojarse de la facultad de disposicin, concedindole
a aqul una garanta ms intensa que la que le proporciona la prenda de
91 KELLY Julio Fideicomiso de garanta en JA Fideicomiso Nmero especial 12/VIII/1968 pg.
17. La desproteccin del deudor es total.
92 No obstante, sus ms conspicuos defensores consideran que constituye una de las
posibilidades ms interesantes de los negocios de fdeicomiso, ya que presenta ventajas
indudables en relacin con las modalidades tradicionales de garanta como la prenda o
la hipoteca, por cuanto el deudor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales
tendientes a subastar los bienes- CARREGAL Mario A. Fideicomiso de Garanta, cit pg. 242, con
cita de Sergio Rodrguez Azuero Contratos bancarios, Bogot, 1977, ps. 650.-
181 ]]]]]]]]]]]]
crditos
93
. Por ello se ha sugerido se la incluya en la calificacin del BCRA
entre las garantas preferidas (sic), considerndosela como una garanta
lquida de mxima seguridad que supera a las tradicionales de la prenda
y la hipoteca, en tanto asegura la integridad del cobro de los crditos por
el acreedor sin trmite judicial previo y sin otros costos de importancia
94
.
No obstante ello los partidarios del fdeicomiso de garanta siguiendo
uno de los argumentos basales del anlisis econmico del derecho (Postner) y
de la irrestricta autonoma de la voluntad de las partes, pretenden hacer creer
que, por el contrario, el receptor de los benefcios econmicos de la fgura sera
tambin el deudor o fduciante en tanto a l le resultara ms benefcioso (sic),
siempre desde esa ptica.
Aunque dichos benefcios fueran ciertos-que, como se ver, no lo son-,
los perjuicios superan lo razonablemente imaginable en tanto se est dejando en
manos del acreedor determinar la justicia de su cobro mediante la realizacin de
los bienes fdeicomitidos sin intervencin del deudor. Se seala en tal sentido que
debemos ser cautelosos en cuanto a la verdadera distribucin de las ventajas de un
fdeicomiso de garanta. Se afrma que si bien una primera impresin al analizar
el problema, llevara a identifcar al deudor con la parte perjudicada y al acreedor
con quien se lleva todas las ventajas para s, esa apreciacin no es correcta, toda
vez que -se afrma- las ventajas no son solo para el acreedor, sino incluso para el
deudor, porque en la prctica de las subastas o remates judiciales sucede que el bien
es rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo que se perjudican
ambas partes y el deudor ve desaparecer la posibilidad de percibir el saldo
95
.
En permanente comparacin con las garantas reales con las que
se lo pone en competencia y a las que reconocidamente pretende sustituir
para mejorar sus efectos solo para los acreedores, se destaca que las ventajas
93 GUASTAVINO Elas P. La transmisin de crditos en garanta cit. ap. II Diferencia con la
prenda sobre crditos. Pg. 505/507. Con la transferencia del crdito se asegura por un lado al
cesionario fduciario una posicin ms libre e independiente frente al deudor cedido y por el
otro lado se lo coloca a salvo de ulteriores disposiciones que el deudor prendario podra hacer
respecto al crdito. Por el carcter mismo de la transmisin fduciaria el cesionario (fduciario)
abusando de su posicin en el negocio, puede ceder vlidamente el crdito a otros. En tal caso
el fduciante tendra solo acciones personales contra el fduciario, salvo los casos de mala fe por
parte del tercero o de concierto fraudulento- Con cita de G. Boehmer, El derecho a travs de la
jurisprudencia Ed. Barcelona 1959, parg. 9 La transmisin de seguridad
94 CZARNY Natalio Garantas preferidas por el BCRA. Propuesta de califcar al fdeicomiso como
Garanta Preferida ED 172, pg. 1028; KIPER-LISOPRAWSKI Tratado de Fideicomiso cit pg. 486
ap. IV
95 FREIRE Bettina V. El fdeicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, Bs. As 1997. Pg. 149
La afrmacin parecera ser insincera toda vez que, conforme lo reconocen directamente otros
defensores, se pretende tan solo lograr una posicin ms ventajosa para el acreedor
]]]]]]]]]]]]182
econmicas superaran con creces a las que se predican respecto de aqullas,
fundamentalmente en cuanto se obvia el proceso judicial de ejecucin y
las demoras que ste implica, constituyendo la garanta autoliquidable por
excelencia
96
ms conveniente desde la lgica econmica
97
.
Se cuentan as como principales y supuestas ventajas o benefcios para
el deudor: a) fundamentalmente el supuesto mejor precio que se obtendra en
la venta privada del bien por parte del fduciario con relacin al que se obtendra
mediante su subasta judicial, que sera muy inferior al valor de mercado y b) que
se benefciara -tambin econmicamente- al no tener que soportar las costas del
juicio de ejecucin.
Ambas afrmaciones son errneas. En primer lugar, porque no existe
seguridad de que el fduciario, que seguramente ser siempre designado
por el benefciario (acreedor), venda el bien al mayor valor posible (como
ingenuamente establece el proyectado art. 1680 del proyecto), sino que su nica
preocupacin ser la de obtener rpidamente un importe necesario para la
satisfaccin del crdito del acreedor o benefciario, con ms los intereses y gastos
de la venta. Y su remuneracin, segn lo convenido.
Con relacin a la aseveracin no menos discutible de que el fdeicomiso
en garanta no genera costas, valen dos refexiones. En primer lugar, no puede
sostenerse a priori -como se vio- que en la ejecucin de garantas reales habr
de cargar siempre con ellas el deudor. Tal afrmacin signifca tanto como
presuponer que ste ha de ser siempre derrotado en el juicio o que las defensas
o excepciones que podra oponer, no resultarn efectivas. Por lo dems, en tal
caso, las costas son un justo precio por la garanta de la defensa en juicio. Y en
96 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pg. 465 ap. II. Ventajas del fdeicomiso de garanta. Ventajas para
el acreedor
97 Uno de los ms califcados especialistas latinoamericanos en fdeicomisos reconoce en forma
expresa que Mas all de esas preferencias, nuevos enfoques econmicos experiencias jurdicas
marcaron el camino en pocas recientes. De ah que, para los hombres de empresa y la lgica
econmica, la conviccin de que nada es mejor que la efciencia haya llevado a que se prefera
la garanta que, simultneamente, es fuente de pago, esto es, que genera la caja necesaria para
pagar la obligacin. Propsito comprensible pues, de conformidad con las normas generales, una
cosa es tener la garanta y otra lograr su ejecucin. Por consiguiente, si ante el incumplimiento de
la obligacin principal debo optar por ejecutar la garanta la circunstancia de tener que acudir
a un engorroso proceso judicial para rematarla, volverla efectiva y, solo en ese momento, poder
cobrar, hace que automticamente resulte poco atractiva. Si en cambio, por ejemplo, tengo una
prenda sobre cartera de primera calidad que voy cobrando, el dinero recaudado ser aplicable
directamente al pago del adeudo insoluto, sin requerir de trmite judicial alguno, en virtud,
normalmente de la compensacin que, como medio extintivo de las obligaciones, operar en
ese evento-RODRIGUEZ AZUERO Sergio Negocios fduciarios. signifcacin en Amrica Latina.
Primera edicin. Primera reimpresin. Agosto 2005, Ed. Legis, Colombia, pg. 463
183 ]]]]]]]]]]]]
segundo lugar, si el deudor reconoce el incumplimiento obligacional, cuando se
encuentra en mora puede evitar el pago de costas conviniendo con el acreedor la
venta del objeto de la garanta para satisfacer la deuda.
En cuanto al tema del bajo precio obtenido en las subastas judiciales, si
bien ello es una pauta de la realidad no es menos cierto que no puede demostrarse
que la venta privada de los bienes fdeicomitidos por parte del fduciario que
cumple el rol de un verdadero mandatario o administrador, no del fduciante
sino en realidad del acreedor, obrando por y en inters de ste, asegure la mejor
realizacin posible, ni que sta ocurra en menos tiempo aunque es probable que
esto ltimo sea as porque el acreedor no tendr prcticamente ningn obstculo
para percibir fcilmente su crdito.
De las desventuras del remate judicial no puede extraerse como
conclusin que el fdeicomiso de garanta benefcie al deudor. En cualquier
caso, deberan propiciarse mecanismos que aseguren mejores resultados en las
subastas judiciales y no procedimientos que las eviten.
Y an si por hiptesis admitiramos que la venta efectuada por el
fduciario asegura al deudor la obtencin de un mejor precio que la subasta judicial
y en menor tiempo, esos benefcios quedaran siempre opacados por los riesgos
que el deudor debera asumir para conseguirlos: renunciar anticipadamente al
cuestionamiento u objecin de la deuda reclamada, por las razones que fuesen,
tanto en lo que hace a la conformacin del capital y la existencia de pagos parciales
o total, como de sus intereses, como as tambin al ejercicio de su derecho de
defensa en juicio ante un juez natural y en debido proceso.
Errneamente se sostiene tambin que el fdeicomiso de garanta
brindara otras supuestas ventajas a los deudores tales como que: c) ampla la
posibilidad de obtener crditos, pues al asegurar una mejor garanta genera
ms interesados en ofrecer prstamos;
d) consecuente con lo anterior y como corolario de la reduccin de
riesgos para el acreedor se bajara el costo del crdito para el deudor, que es el
que en defnitiva debe soportarlos.
Los supuestos benefcios, siempre, claro est, desde el aspecto econmico
para el deudor, en ambos casos, no son tales, toda vez que el solo reconocimiento
de que el actor obtendr una mejor garanta, est teniendo como contrapartida
que el deudor ser privado del derecho a cualquier defensa, lo cual implicar que
el presunto menor costo inicial del crdito se convertir en una prdida nada ms
ni nada menos que de su derecho de defensa, y seguramente implicar tambin
la prdida irreparable del derecho de propiedad sobre los bienes fdeicomitidos;
e) puede recaer sobre bienes que no sean cosas, lo que mejora las
posibilidades de conseguir crdito ya que potencialmente aumenta la oferta de
garanta que puede hacer el deudor. Este solo hecho no importa por s una mejora
de las posibilidades de obtencin de crditos por el deudor, siendo que la cesin
]]]]]]]]]]]]184
de crditos en garanta, como se vio, ya estaba admitida en el derecho comercial
(fundamentalmente en la rbita bancaria) sin necesidad de la adopcin de la
fgura del fdeicomiso de garanta, y sin que se hubiese comprobado que ello
mejorase notoriamente dicho crdito;
f) cuando se transmite la propiedad fduciaria de bienes con fnalidad de
garanta su patrimonio no disminuye necesariamente si a cambio de ello recibe
alguna contraprestacin (presente o futura) ya sea que se autodesigne benefciario
o fdeicomisario en el contrato de fdeicomiso, o bien la contraprestacin
provenga de un tercero. El fduciante, a cambio de la transmisin del bien al
fduciario, adquiere respecto de ste un derecho personal a la restitucin si
cumple con la obligacin garantizada
98
.
El argumento no resulta valedero, en tanto la sola transmisin de la
propiedad por parte del fduciante a favor del fduciario importa desde ese
momento una disminucin inmediata de su patrimonio sin la incorporacin
del contravalor correspondiente ni la cancelacin de un pasivo por un valor
equivalente al real del bien fdeicomitido, mientras que la posibilidad de la
autodesignacin como benefciario es de imposible cumplimiento real, al igual
que la de recibir una contraprestacin de un tercero, mientras que el derecho
personal a la restitucin contra el fduciario no existir si existe alguna deuda
aunque sea parcial o nfma;
g) la circunstancia de que el bien haya sido transmitido en propiedad
fduciaria no determina necesariamente el congelamiento del aprovechamiento
econmico del activo fdeicomitido. Segn la naturaleza de la cosa o bien objeto
del fdeicomiso el fduciante podra continuar con la administracin delegada
bajo la fgura del mandato, o su utilizacin como comodatario o locatario como
se lo hace en la prctica
99
. Con lo cual se demuestra que esa forma de utilizacin
est desnaturalizando la esencia de la transmisin de la propiedad fduciaria,
convirtindola en un acto simulado;
h) permite sindicar acreedores, sto es, reunir ms de un acreedor
garantizado simultneamente por el mismo fdeicomiso. Los bienes, en este
supuesto, respondern proporcionalmente al valor de sus respectivos crditos
o en la medida en que se convenga. Pueden rotar y sucederse acreedores
garantizados sin necesidad de modifcar el fdeicomiso, bastando simples actos
de egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores.
El argumento tampoco es valedero en tanto se tratara de dar solucin a
una situacin de cesacin de pagos que importara una modifcacin contractual
de las reglas imperativas del rgimen de concursos y quiebras.
Se sostiene tambin como benefcio para el acreedor que no se
encontrar comprendido en las obligaciones que respecto de los acreedores
98 KIPER - LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
99 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
185 ]]]]]]]]]]]]
hipotecarios o prendarios prev la LCQ. As no deber verifcar su crdito en
el concurso o quiebra, ni rendir cuentas en el mismo en caso de los remates no
judiciales (art. 21 y 23 LCQ). Tampoco existir el riesgo de suspensin de la
subasta y de las medidas precautorias que impiden el uso por el deudor de la
cosa gravada en la ejecucin de los crditos con garanta prendaria e hipotecaria
que prev el art. 24 de la LCQ100. Ni sufrir restricciones para el cobro de los
intereses posteriores a la presentacin.
Creemos que bajo la fgura del fdeicomiso interpretada de consuno
con la LCQ, por varias razones que ha dado la doctrina especializada, pero
fundamentalmente porque tratndose de una garanta en la que existe un
deudor (el concursado o fallido) y un acreedor, no puede pretenderse que ambos
puedan quedar desvinculados del concurso; porque por ms que el deudor haya
transmitido la propiedad fduciaria, an sigue sindolo y el acreedor, hasta que
no cobre, tambin. Adems, al haber evitado recurrir a una garanta real tampoco
podra benefciarse con lo previsto en la LCQ respecto de estos acreedores. Ello
as por la sola operancia de los principios esenciales del proceso concursal, como
los de la universalidad, concursalidad, pars conditio creditorum, ofciosidad e
inquisitoriedad.
En suma, no parece razonable que el deudor en caso de incumplimiento
del pago convenido entre acreedor y deudor, por la razn que fuere, quede lisa y
llanamente privado de todo derecho de defensa y a merced de la buena voluntad
del fduciario y del acreedor. Adems cabe presumir que el fduciario, no obstante
la idlica e ingenua obligacin de obtener el mayor valor posible de los bienes, al ser
una persona de confanza del acreedor benefciario (o incluso con la posibilidad
de que el fduciario sea el propio acreedor benefciario) generalmente procurar
proteger la acreencia de aqul, o sus propios benefcios personales, por encima
de los derechos patrimoniales del deudor y prescindiendo de su voluntad, en una
evidente situacin de conficto de intereses
101
.
Debe advertirse, tambin, que en los esquemas de fexibilizacin de
las ejecuciones -entre los que se encuentra el rgimen especial de ejecucin de
hipotecas previsto por la propia ley 24.441- no obstante su mayor ductilidad
frente a los esquemas procesales tradicionales, invariablemente se mantiene
como imprescindible la intervencin judicial ante la pretensin del acreedor de
ejecutar su garanta
102
.
Por lo dems, como se ha sealado, el fdeicomiso de garanta obliga
frecuentemente a acudir a una simulacin ilcita. En efecto, todo fdeicomiso
100 CZARNY Natalio Garantas preferidas por el BCRA cit
101 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. ob cit loc cit.
102 Ver por todos PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Fideicomiso de garanta? Neuralgias y
cefaleas garantizadas! Cit.
]]]]]]]]]]]]186
sobre cosas implica la transferencia del dominio al fduciario. Consecuentemente,
por aplicacin del art. 577 Cd. Civil, debera entregarse a ste la posesin, pero
normalmente, por la necesidad de mantener crdito, el deudor necesitar del
uso y goce de la cosa objeto de la garanta, ya que de lo contrario difcilmente
tendra capacidad econmica sufciente como para cancelar el crdito obtenido.
La nica solucin a este problema sera otorgar la tenencia de los bienes
fdeicomitidos al deudor, por ejemplo acudiendo a la fgura del comodato (o del
contrato de locacin). Pero esta solucin no se considera lcita y de practicarla,
no estaremos ante una transferencia del dominio fduciario sino ante un negocio
jurdico simulado pues en la hiptesis es evidente que ni el deudor pretendera
desprenderse del dominio del objeto de la garanta ni el fduciario buscara
adquirirlo; solo desearan constituir en realidad una sper garanta real sin
estar atados a las respectivas normas de orden pblico contenidas en el Cdigo
Civil. En consecuencia estaramos ante una simulacin ilcita (art. 955, 957 y
concs. Cd. Civil)
103
.
Este aspecto es an remarcado por algunos de los propios sostenedores
de la fgura del fdeicomiso regulado por la Ley 24.441. En tal sentido se ha
destacado que es prctica comn que el deudor fduciante- no obstante la
transferencia del bien inmueble en dominio fduciario, mantenga su tenencia
y explotacin por va de un comodato conferido por el fduciario, con lo cual
se admite que en realidad no se cumple con las reglas del comodato ni con las
normas del fdeicomiso. El supuesto comodato no es tal porque no obstante no
tener plazo ni servicio a cumplir por el comodatario, el comodante no podr
pedir la restitucin en cualquier tiempo sino solo en caso de incumplimiento
de la obligacin principal (lo que contrara los arts. 2284 y 2285 Cd. Civil)
104
.
Tampoco puede reputarse que existi la tradicin necesaria para transmitir
el dominio al fduciario ya que conforme con el art. 2378 cd. cit. no basta la
mera manifestacin de hacerlo para que funcione el constituto posesorio
105
,
observaciones que en general se repiten en el esquema del nuevo Cdigo nico.
Ya en la poca romana, donde, como se vio, esta fgura encuentra sus
orgenes bajo la forma de la fducia cum creditore, se producan respecto de
sta, situaciones que daban origen a las crticas que an actualmente subsisten
en relacin al fdeicomiso de garanta. La principal, se reitera, es la posibilidad
103 PERALTA MARISCAL El negocio fduciario con fnes exclusivos de garanta como acto jurdico
inefcaz en RDPC 2001-3 Fideicomiso Pg. 229
104 Vase por ejemplo Fallo de la CNCiv., Sala A, diciembre 12-2006.- Romero, Alberto Omar c.
Saavedra, Francisco Jos s/ nulidad de acto jurdico.
105 FAVIER DUBOIS Eduardo M. La sustentabilidad legal del fdeicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fdeicomiso de garanta frente al concurso ED del 2/IX/2008 p. 2 pto. 4)
187 ]]]]]]]]]]]]
de abuso de la posicin contractual del acreedor fduciario-benefciario
106
ya
que ste, al tener la disposicin del bien poda enajenarlo an sin respetar el
pactum fduciae, y de esta manera burlar los derechos del fduciante deudor,
quien, al tener nicamente una accin personal en contra del fduciario, solo
poda perseguir de ste el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados,
lo cual puede devenir en una mera ilusin en virtud de la posible insolvencia del
fduciario
107
.
9. La verdadera fnalidad del fdeicomiso en
garanta: la elusin del previo juicio para la plena
satisfaccin de los derechos del acreedor y su
colocacin fuera de los alcances del concurso o
quiebra del deudor.
Lo cierto es que, como se vio, la verdadera, reconocida y trascendente
fnalidad del instituto de ingeniosa factura, consiste en evitar, eludir o excluir
el trnsito del acreedor por un juicio previo para el rpido e indiscutido cobro
de su acreencia garantizada con esta superpreferencia de origen contractual pero
con claros efectos reales
108
. Se pretende, en defnitiva, el aseguramiento por parte
del acreedor del llamado jus vendendi, esto es el derecho a cobrarse directamente
con el producido de la venta privada de las cosas o bienes fdeicomitidos
109
.
Se dice que la necesidad de evitar entrar en el debate que el cobro judicial
genera, incluyendo la lgica posibilidad de que el deudor oponga excepciones,
con lo cual el proceso se prolonga en el tiempo, hace que se busquen garantas
exigibles al deudor de manera automtica, sin que tenga que intervenir el deudor
106 En Roma se reconoca en la persona del acreedor la calidad de fduciario y verdadero
benefciario de la cosa fdeicomitida entregada en garanta.
107 ITURBIDE Gabriela Semejanzas y diferencias del fdeicomiso en relacin a los derechos de
garanta admitidos en nuestra legislacin LL 2005-B-961
108 CARREGAL Mario Fideicomisos en garanta, cit. pg. 246 y sig
109 En esa tesitura se reconoce que se trata de una de las posibilidades de fdeicomiso ms
interesantes la que presenta ventajas indudables en relacin con las modalidades tradicionales
de garanta, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse
a los procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes. Cuando se recurre a
un fdeicomiso de garanta, el acreedor obtiene una posicin ms segura y consigue un
control mayor que el que podra obtener mediante la constitucin de derechos reales
como la prenda y la hipoteca. FREIRE Bettina El fdeicomiso. Sus proyecciones en los negocios
inmobiliarios Ed. Abaco. Bs.As. 1997 pg. 146/148
]]]]]]]]]]]]188
principal de manera alguna, sin que ste pueda oponer defensas o excepciones
algunas y sin que un tercero decida sobre la procedencia y exigibilidad de la
deuda y su ejecucin.
Esas garantas pueden ser las conocidas como garantas a primer
requerimiento o a primera demanda, que son formas de garantas abstractas y
no causales porque su exigibilidad no depende de la suerte del negocio jurdico
subyacente o principal que les dio origen, como el aval o el crdito stand by, y
tambin la fducia de garanta respecto del que se reconoce que el inters para el
sector fnanciero es evidente
110
.
Es ms, se ha considerado que el fdeicomiso en garanta es autoejecutable
en un sentido ms profundo del que puedan llamarse autoejecutables a las garantas
personales o reales que se despachan con rango de ttulo ejecutivo. Ello as por cuanto
lo defnitorio de este fdeicomiso es que de hecho, y merced a la instrumentacin
de una fducia con pacto comisorio, ni siquiera es precisa la ejecucin, pues la
apropiacin del activo por el acreedor ya se ha producido con anterioridad en mrito
a un ttulo contractual, aunque en los pases de la rbita continental europea como
Espaa, todava sigue siendo considerado un negocio simulado
111
.
Se produce as un giro copernicano en la concepcin del procedimiento
con que el acreedor cuenta para cobrar a su deudor la acreencia adeudada,
consolidndose la idea originada en el mbito mercantil de admitir que el
acreedor pueda agredir al deudor (o al tercero garante), sin que ste pueda
defenderse en forma previa, privndolo, adems, en forma inmediata de la
tenencia del bien asiento de la garanta (sin necesidad de esperar la subasta como
ocurre en el juicio) para realizarlo privadamente y cobrar con su producido.
Y esa mutacin que tiene indudable repercusin en la defensa de los
derechos patrimoniales de las personas, se pretende justifcar por la presencia
del terrible fantasma de la imprevisible duracin del proceso judicial (ante la
existencia previa a la ejecucin de la posible discusin por parte del ejecutado,
los engorrosos trmites pre y post subasta del bien realizado, etc), erigindose as
esta nueva tendencia que legitima al acreedor para que por s o por intermedio
del fduciario, en el caso del fdeicomiso en garanta, autoliquide su garanta
de la manera ms rpida y econmica
112
, con lo cual nuevamente el objetivo
econmico desplaza al de la justicia intrnseca, en una mutacin de la escala
de valores solo admisible bajo la apuntada teora del anlisis econmico del
derecho, que adquiriera notoriedad en el mismo perodo temporal.
Inmediatamente surgen interrogantes: sto puede ser as de sencillo
110 RODRGUEZ AZUERO Sergio Negocios fduciarios, cit pg. 463/463
111 CARRASCO PERERA ngel. Prlogo a la obra Las Garantas Autoliquidables, de BORETTO
cit. pg. 11/14
112 BORETTO Mauricio Las garantas autoliquidables cit, pg. 58
189 ]]]]]]]]]]]]
en un estado constitucional de derecho que pretenda aspirar a ser, adems, un
Estado de Justicia como lo aspirara Morello
113
? Tanto infuyeron en nuestro
pensamiento jurdico las corrientes liberales de los ltimos 20 aos que ahora
sea considerado como normal por algunos abogados ms cercanos a la
economa del derecho que al derecho justo, admitir estas ideas basadas tan solo
en el efcientismo economicista aunque provengan del Estado? El principio de
la autonoma de la voluntad y las leyes no escritas del mercado han devorado al
Estado, al bien comn y al orden pblico?
Lo cierto es que la realidad de este especial contrato de fdeicomiso
de garanta se desentiende tambin abiertamente del objetivo y fnalidad del
trust anglosajn en que se inspirara el fdeicomiso latinoamericano tendiente
a proteger mediante la fgura del derecho-equidad y el dominio equitativo los
derechos de quien es el propietario real de los mismos (fduciante, en el caso
del fdeicomiso de garanta) frente a los del que aparece como propietario legal
de los mismos (fduciario). Demostrando que en su transpolacin o injerto
al sistema de derecho civil o legal nico como el continental europeo, por el
contrario solo se pretende en realidad la proteccin del acreedor
114
y no la del
deudor o propietario real de los bienes que aparece de tal forma absolutamente
desprotegido y sin accin legal alguna. Las semejanzas con la fducia cum
creditore reconocidas por sus propios defensores, permitiran indicar, tal vez, que
de concretarse el proyecto en norma, su destino sera el mismo que sta.
Ello as en tanto elimina nada ms ni nada menos que la garanta judicial
que signifca la intervencin de un Juez que asegure la defensa de los derechos del
deudor y que el acreedor en debido proceso cobre solamente lo que se le debe
y cuando proceda, sin que pueda hacerlo de otra forma, aunque quiera
115
. Todo
ello, adems, dentro de un sistema jurdico en el que el deudor no cuenta con una
proteccin similar a la que el derecho equidad (o equity) confere al cestui que trust
o benefciario mediante las acciones y recursos de equidad propios y caractersticos
del sistema anglosajn e inexistentes en el sistema del derecho civil.
No se trata ya de postergar para su anlisis en un juicio de conocimiento
posterior las defensas causales que el deudor no pudo oponer en el juicio ejecutivo,
sino lisa y llanamente de la prescindencia de todo juicio de conocimiento anterior
o posterior por ms limitado que este fuera. Es que tratndose del fdeicomiso de
113 MORELLO Augusto M El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los
derechos. Ed. Platense, La Plata, 1994, pag.225 y sig.
114 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Fideicomiso de Garanta? Neuralgias y cefaleas
garantizadas! cit pg. 976.
115 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. Fideicomiso de Garanta? Neuralgias y cefaleas
garantizadas! Cit. pg. 975.
]]]]]]]]]]]]190
garanta el grado de autoliquidacin es mximo pues no existe conocimiento previo
alguno a la ejecucin patrimonial, soslayndose toda intervencin judicial
116
.
Y tampoco existe en los hechos un conocimiento posterior como en los
ttulos ejecutivos, toda vez que solo se prev que la posterior accin judicial no
podr tener por objeto el anlisis de esas defensas, sino tan solo de la eventual
conducta fraudulenta del fduciario que el deudor pueda promover en contra de
este ltimo segn el art. 1681 del proyecto, lo cual no constituye una respuesta
jurisdiccional real y efectiva
En primer trmino porque de por s limita el campo del proceso de
conocimiento que no ser amplio como lo requiere la garanta constitucional del
art. 18 de la CN sino exclusivamente limitado a la supuesta situacin de fraude,
cuyo andamiento es por dems restrictivo y exige la probanza de la conducta
fraudulenta del fduciario que seguramente no ser de fcil demostracin.
Decisin jurisdiccional que, an en el supuesto de ser favorable, no obstante lo
limitado de su potencialidad, seguramente no ser efectiva fundamentalmente
teniendo en cuenta que, como se ver infra, la ley no exige al fduciario
condiciones mnimas institucionales ni de responsabilidad y solvencia de ningn
tipo. Todo lo cual hara perder virtualidad a cualquier decisin resarcitoria en
ese contradictorio contra el fduciario o reipersecutoria contra el tercero ausente
de buena fe. (art. 1681 cit).
10. El fdeicomiso en garanta de cosas y la
prohibicin del pacto comisorio en los derechos
reales de garanta.
Como se vio, otra de las inquietudes fundamentales de los defensores de la
recepcin del fdeicomiso de o en garanta respecto de cualquier tipo de bienes
sean o no cosas (hasta ahora de lege ferenda al menos en materia civil, no obstante
la vigencia de la ley 24.441), consiste en las crticas u objeciones que realizan a los
derechos reales accesorios de garanta (tpicos), pretendiendo dotar al acreedor,
como lo reconocen, de una garanta superior y sustancialmente ms efectiva, o
ms intensa que la conferida por stos
117
.
En tal sentido, se achaca a esos derechos reales accesorios a los que se
considera insufcientes para garantizar con intensidad los derechos del acreedor:
a) La imposibilidad jurdica, en base al denominado principio de especialidad,
116 BORETTO Mauricio Las garantas autoliquidables cit pag.261
117 GUASTAVINO Transmisin de crditos en garanta, cit.
191 ]]]]]]]]]]]]
y salvo hiptesis excepcionales, de afectar en garanta de una deuda a una
unidad de negocios; b) las limitaciones respecto a la realizacin del derecho (vgr.
prohibicin de pacto comisorio y restricciones a la disposicin extrajudicial de
la garanta); c) las normas imperativas aplicables a las garantas reales en caso
de insolvencia (vgr. suspensin de la ejecucin o actos de ejecucin forzada, y
suspensin de la subasta)
118
.
Frente a esos argumentos que nunca pudieron justifcar semejante
reforma, cabe responder lo siguiente:
En cuanto a la primera, si bien es cierto que una unidad de negocios no
puede afectarse como tal a ninguna garanta real como consecuencia del citado
principio, no lo es menos que pueden someterse a ellas los bienes muebles e
inmuebles que la componen. Claro que una garanta no es equiparable a otra
pero quin se desprendera de la propiedad de una unidad de negocios dejando
su administracin en manos del propietario fduciario que seguramente ser el
propio acreedor o alguien de su confanza?
119
. Estamos ante una objecin ms
terica que prctica.
Respecto de la segunda replicamos que an quienes apoyan la fgura
en general coinciden en la prohibicin del pacto comisorio; y por otro, que
las restricciones a la disposicin extrajudicial de la garanta estn basadas en
inderogables principios de jerarqua constitucional relacionados con la defensa
en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN).
120
Con relacin a la tercera, el fideicomiso de garanta no puede
significar un escudo frente a la quiebra del deudor, pues si el juez advierte
que se constituy durante el perodo de sospecha para garantizar una
obligacin anterior no vencida puede dejarlo sin efecto, como lo contempla
118 PAOLANTONIO Martn E. Facultades del fduciario en el fdeicomiso de garanta, ponencia
presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
119 PERALTA MARISCAL L. Fideicomiso de Garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas! Cit.
pg. 975 y sig
120 Con referencia al jus vendendi en caso de que el deudor no pague la deuda, en la fducia
cum creditore por parte del acreedor (que es el fduciario), en cuanto que es titular o propietario
de la res fduciaria, se ha destacado que el ejercicio de ese derecho est limitado no solo por las
obligaciones propias del pactum fduciae, sino tambin, indirectamente, por las normas objetivas
que fjan ciertos cauces legales para proceder a la venta de la cosa objeto de las garantas
reales tpicas, cuya ratio legis es impedir que la garanta sea realizada por el acreedor con dao
de los legtimos intereses de quienes la constituyeron. De suerte que la enajenacin de la
cosa sub fducia, a semejanza de lo que ocurre en la prenda o la hipoteca, no puede hacerse
libremente por el fduciario sin intervencin alguna del fduciante. De lo contrario habra
violacin indirecta (fraude legis) de la prohibicin del pactum comissorium. Por ello se ha
considerado que para la plena licitud de la fducia cum creditore, es necesario que el acreedor se
ajuste en el ejercicio del jus vendendi a lo dispuesto por las normas relacionadas con la prenda o
la hipoteca, segn la cosa- JORDANO BAREA, ob cit pag. 140/141-
]]]]]]]]]]]]192
el art. 1686 al dejar a salvo las acciones por fraude e ineficacia concursal.
En el sistema del derecho civil se reconoce en general un principio
fundamental en materia de derechos reales, cual es el de la prohibicin del pacto
comisorio en los derechos reales de garanta. As lo consagra en forma expresa
el Cdigo Civil para la prenda (arts. 1203 y 3222) y para la anticresis (art.
3251) impidiendo que el acreedor se pueda apropiar por s de la cosa dada en
garanta. Y si bien dicha fgura no se encuentra expresamente contemplada en
la hipoteca, la doctrina ms califcada tambin lo considera respecto de sta,
con apoyatura en la nota de Vlez al art. 3115 cuando referencia la fgura del
mortgage anglosajn
121
En el esquema e incluso en la flosofa del Cdigo Civil que comparte
la de similares del mundo continental europeo, esta prohibicin se funda en la
inmoralidad intrnseca de la clusula, en la vigencia de la pars conditio creditorum,
en la prevencin de los fraudes y en defnitiva del dao en perjuicio del deudor.
En virtud de ello, el incumplimiento de ste no resulta causa habilitante para
que el acreedor se apropie, sin ms, de las cosas ofrecidas en garanta. En este
impedimento se vislumbra una idea de justicia, plasmada en la defensa de la
parte ms dbil.

Los impulsores del fdeicomiso en garanta a la luz de la Ley 24.441
trataron de esquivar este argumento sosteniendo por ejemplo que en este caso,
121 Observa VELEZ que en Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato. Para
garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta bajo el
pacto de retroventa. Para garantir la restitucin de la cantidad prestada, el deudor transfere al
acreedor la posesin legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la deuda al tiempo
convenido, la posesin del inmueble le ser restituida. Este contrato se llama mortgage. El
acreedor o mortgager no entra siempre en posesin real del inmueble, pues esta circunstancia
no es indispensable, pero puede serle dada. No cumpliendo el deudor al vencimiento de la
deuda, el inmueble queda adquirido defnitivamente por el acreedor; pero a fn de que el
deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una deuda menos importante, las Cortes
de equidad estn autorizadas para imponer su autoridad. Si el mortgager ofrece el pago efectivo
de la deuda, los intereses y gastos, hace citar al acreedor ante una de esas cortes, para obtener
la restitucin de su inmueble y si no presenta otra causa de detencin del inmueble por el
acreedor se le hace justicia a su demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda
es solamente una prenda en seguridad del crdito. Por el Estatuto III y IV de Guillermo IV Seccin
28 cap. 22 la accin o la demanda del deudor no es admisible despus de pasados 20 aos
desde el da que conforme al contrato, entr el acreedor en posesin del inmueble, o desde que
reconoci por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitucin del inmueble, debiendo
el acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Adems, le es permitido a ste, mientras que el
prstamo no ha sido reembolsado, intentar una accin ante las Cortes de equidad, con el objeto
de que el deudor le satisfaga la deuda en un trmino fjo y de no hacerlo as, para que sea privado
de la facultad de reclamar la restitucin del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos mortgages fngidos que segn su fecha
gozan de preferencia. No hay obligacin de hacer pblicos los mortgages. La represin de los
fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad.
193 ]]]]]]]]]]]]
los bienes fdeicomitidos, transmitidos al fduciario y afectados en un patrimonio
separado ya no pertenecen al patrimonio del deudor de modo que el acreedor
no se estara apropiando de los mismos, por cuanto le son transferidos por el
fduciario argumento que no tiene mayor asidero en tanto se advierta que en los
derechos reales de garanta existen solo dos partes
122
.
Por lo dems, el hecho de que el acreedor perciba el bien (o el producido
de su venta) del fduciario y no del deudor no modifca en lo real y sustancial, el
sentido de la prohibicin que pretende evitar el abuso, sea por s o por un tercero,
del acreedor sobre el deudor en tanto la actuacin del fduciario es un medio
para el cobro del crdito que es el fn perseguido.
Tambin se trata de soslayar este principio poniendo como ejemplos los
casos de la prenda civil en el art. 3224 del Cd. Civil y el caso del art. 39 de la ley
de prenda con registro en los que se conferen facultades al acreedor respecto de
la cosa prendada. Sin embargo hay que respetar la cautela que contemplan ambas
normas para la viabilidad de esos supuestos de excepcin. En efecto, el Cdigo
Civil en su art. 3222 establece un claro principio: que toda clusula del contrato
de prenda que autorice al acreedor a apropiarse de ella en pago de la obligacin
es nula, aunque la prenda sea de menor valor que la deuda. Este principio, como
recuerda Borda, viene ya del derecho romano y se funda en la necesidad de evitar
que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin que le
ser ruinosa. Sostiene en tal sentido que es una forma de combatir la usura. Lo
que s se podra convenir es que el acreedor se quede con la cosa dada en prenda
por la estimacin que de ella se haga al vencimiento de la deuda (art. 3223).
Dado el carcter de excepcin a la regla que reviste este artculo, se requerir en
el caso que la estimacin sea hecha por expertos tal como lo establece su fuente.
La sola estimacin de las partes no cubre las exigencias del art. 3223. Por lo tanto
vemos que esto de que el acreedor pueda hacerse de la cosa pignorada tiene en
el caso de la prenda civil dos grandes cortapisas: el vencimiento de la deuda y la
valuacin por expertos. No hay demasiado margen como el que se le pretende
dar al fduciario en un fdeicomiso de garanta
123
.
Por su parte, el supuesto del art. 39 de la ley de prenda con registro tam-
bin se encuentra altamente restringido ya que se admite la ejecucin extrajudicial
solo en el caso de que el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autrquicas, un
banco, una entidad fnanciera autorizada por el Banco Central o una institucin
bancaria o fnanciera de carcter internacional. Vemos nuevamente aqu que la ley
busca proteger al deudor ante la posibilidad de abuso por parte del acreedor, por
122 KIPER LISOPRAWSKI, Tratado de Fideicomiso cit pg. 485- ITURBIDE Gabriela El
fdeicomiso de garanta. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2007, pg. 523 y ss.
123 BORDA Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. II Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As, pg. 382.
]]]]]]]]]]]]194
eso esta forma de ejecucin extrajudicial solo se permite restrictivamente en el
caso de estos sujetos que portan un velo de seriedad.
En un evidente cambio de rumbo y de principios, y aunque no es nuestro
objetivo detenernos en el anlisis de los derechos reales, se advierte tambin
que denotando desde este aspecto la excesiva liberalidad del proyecto, esas
prohibiciones que hacan a la esencia de dichos derechos reales de garanta han
desaparecido de su texto, con lo cual se puede advertir una coincidente amplitud
conceptual tendiente a posibilitar la percepcin directa del crdito por parte de los
acreedores en estas garantas a toda costa.
As por ejemplo podr acordarse que el acreedor prendario procedera
a ejecutar privadamente la cosa (art. 2229) aunque se lo haga en subasta pblica,
adoptando una previsin similar a la contenida en el art. 585 del Cd. de Comer-
cio para la prenda comercial, receptada por el art. 39 del rgimen de prenda con
registro Dec. Ley 15.348/46- para los casos en que el acreedor sea el Estado, o un
banco o entidad fnanciera autorizada por el BCRA.
Por lo dems, al no contemplarse una previsin normativa como la del
art. 3222 del Cdigo Civil estableciendo la imposibilidad del pacto comisorio en
estos contratos, disponiendo la nulidad de toda clusula (pacto comisorio) que
autorice al acreedor a apropiarse de la prenda aun cuando sta sea de menor
valor que la deuda o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este
ttulo, declarando nula la clusula que prive al acreedor del derecho de solicitar
la venta de la cosa
124
, se permite tambin por esta va la autosatisfaccin del cr-
dito prendario por parte del acreedor.
El proyecto tambin posibilita al acreedor prendario la ejecucin privada y
la percepcin directa de su crdito mediante la venta de la cosa que aunque se haga
en subasta pblica lo ser sin juicio previo y sin posibilidad alguna del ejercicio
de su derecho de defensa. Todo ello, adems, sin perjuicio de contemplar la po-
sibilidad de que las partes puedan convenir que el acreedor se pueda adjudicar la
cosa directamente por la estimacin del valor que de ella se haga al momento del
vencimiento de la deuda por un experto, o su venta tambin privada y directa por
el acreedor salvo estipulacin en contrario -art. 2229 Cd. Civ. y Com. proyectado-
Desaparece, en suma, la obligacin del acreedor de promover la ejecucin ju-
dicial de la prenda y con ello la posibilidad de que el deudor pueda materializar el ejer-
cicio de su derecho de defensa en juicio frente a la agresin patrimonial del acreedor.
Tampoco se mantiene similar prohibicin a la actualmente prevista en
los arts. 3251 y 3252 para la anticresis, con lo cual se confrma el abandono del
principio de la prohibicin del pacto comisorio en los derechos reales demos-
trndose tambin desde este vrtice la comercializacin del derecho civil.
124 En la nota Vlez aclara que la tolerancia del pacto comisorio en estos casos provocara el
dolo y hara multiplicar las convenciones que ocultasen los ms grandes abusos
195 ]]]]]]]]]]]]
11. Alcances ilimitados de la fgura proyectada.
Del anlisis de algunos nuevos institutos que se incorporan al Cdigo
como el contrato que nos ocupa o el ignoto contrato de arbitraje que se introduce
en el Captulo anterior (29), entre otros, surgen otras conclusiones producto
tambin de una factura ms individualista y menos protectora del nuevo Cdigo,
aunque, como se ver, en los fundamentos se diga lo contrario. En el caso del
fdeicomiso en garanta creemos que el agua desbord el vaso posibilitando
interpretaciones fexibles o amplias de la norma con resultados inimaginables
que permitirn sin dudas un inicial quiebre del necesario sinalagma contractual
y una irreparable prdida para la justicia en sentido lato.
1.- As, por ejemplo, en tanto se permite que cualquier persona humana
o jurdica pueda ser fduciario sin asegurar las ms mnimas condiciones en
cuanto a su responsabilidad y solvencia como lo hacen los pocos pases que
tienen regulado el fdeicomiso de garanta como Mxico donde se exclusivizan
esas funciones en determinadas entidades
125
.
2.- La utilizacin del fdeicomiso en garanta para asegurar la liquidacin
extrajudicial de cualquier tipo de crditos garantizados de los que surjan
obligaciones para el deudor sin restriccin ni especifcacin alguna, con relacin
a su clase, causa, origen y naturaleza. De tal forma el cumplimiento de cualquier
tipo de obligaciones, no solo las que surjan de ttulos o documentos fehacientes
que impliquen el reconocimiento por la ley o por las partes de una obligacin
de pago de una deuda sino de obligaciones emergentes de cualquier relacin
contractual pueden ser garantizadas mediante este tipo de fdeicomisos.
Creemos que la propia CSJN que prohij este proyecto en inusual
actividad colegislativa, debera ir previendo qu hacer con la capacidad ociosa
que quedar en el Poder Judicial por la desaparicin de infnidad de juicios de
carcter patrimonial que traer aparejado este ingenioso mecanismo. Es que al
permitirse la utilizacin de un contrato de fdeicomiso en garanta en cualquier
tipo de relacin contractual de la que se generen obligaciones patrimoniales,
garantizando su cumplimiento con la transmisin fduciaria de crditos,
derechos u otros bienes (e incluso una universalidad) en benefcio de la parte
125 Art. 1673 del proyecto.
De acuerdo a la regulacin mejicana del fdeicomiso de garanta solo podrn actuar como
fduciarias de los fdeicomisos que tengan como fn garantizar al fdeicomisario el cumplimiento
de una obligacin y su preferencia en el pago, las siguientes instituciones y sociedades: I)
Instituciones de crdito; II) Instituciones de seguros; III) Instituciones de Fianzas; IV.) Casas de
bolsa, V) Instituciones fnancieras de objeto mltiple; VI) Almacenes generales de depsito y
VII) Uniones de crdito. Sujetas todas a las disposiciones de la reglamentacin de las instituciones
de crdito -Art. 395- Del fdeicomiso en Garanta- de la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito, ltima reforma D.O.F. 09-04-2012
]]]]]]]]]]]]196
acreedora, sta tratar siempre de asegurarse su cobro directo y extrajudicial por
esta va sin necesidad de transitar previamente por un juicio (judicial o arbitral).
Con lo cual, de prosperar la utilizacin de este nuevo contrato de
garantia, se llegar tambin por esta va a la ansiada meta de los defensores del
anlisis econmico del derecho de terminar con los juicios y los procedimientos
judiciales porque, segn su apreciacin, encarecen innecesariamente los costos,
o al menos ser una ingeniosa forma de reducir la litigiosidad que tanto les
preocupa, ms que la proteccin de los derechos de los habitantes.
3.- Los sostenedores de la viabilidad del fdeicomiso de garanta, a la
luz de la Ley 24.441, discuten si el fduciario puede ser tambin benefciario.
Aunque la ley no lo prohbe expresamente algunos autores consideran que si
sta establece la prohibicin respecto de la posibilidad de adquirir los bienes
transmitidos o incorporados posteriormente, tambin lo estara haciendo
respecto de esa posibilidad.
Si bien desde otra ptica muy liberal o permisiva, aorando tal vez la
fducia cum creditore que los romanos debieron reemplazar por las garantas
reales tpicas, se lo considera permitido126, buena parte de la doctrina entiende,
por el contrario, que al ser el benefciario el propio fduciario sera motivo de
abusos por parte del acreedor, dado que se vera afectada la debida diligencia del
fduciario, como as tambin su propia objetividad entrando en un conficto de
intereses que la ley no puede permitir
127
.
Pues bien, el art. 1671 del proyecto en amplia y discutible redaccin
admite que pueden ser benefciarios el fduciante, el fduciario o el fdeicomisario,
aunque asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible
de los bienes mientras que el art. 1673 reitera que el fduciario puede ser
benefciario, pero con el ingenuo deber de evitar cualquier conficto de intereses
y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato,
con lo cual permite la situacin de riesgo antes indicada.
126 CARREGAL Mario A Derecho Empresario Actual, cit. Pg. 240/242 y 255; Fideicomiso de
Garanta, AAVV Derecho Empresario Actual, Cuadernos de la Universidad Austral. T.I nro.1 Ed.
Depalma, 1996, 2.240; idem Fideicomiso de Garanta Lcito y Necesario Cit. pg. 948 y sig.; KIPER-
LISOPRAWSKI Tratado de Fideicomiso, cit. pag.497 y sig. Considera el autor que la experiencia
indica que en la hiptesis de conficto entre el fduciario acreedor y el deudor fduciante lo
primero que se habr de cuestionar es precisamente ese doble carcter, con lo cual las ventajas
del fdeicomiso quedaran prcticamente anuladas en los hechos por va de complicados juicios.
Nuevamente se antepone el inters del acreedor en la rpida percepcin de su crdito, por
encima de la violacin de los derechos constitucionales del deudor.
127 ORELLE Jos Mara- ARMELLA Cristina -CAUSSE Jorge causa Financiamiento de la vivienda
y de la construccin Ed. Ad Hoc, Bs.As. Ao 1995. pg. 178/179; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE
- PA0LANTONIO - RIVERA Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441 Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.
1995 pg.19; GIRALDI Pedro Fideicomiso -Ley 24.441 Ed. Depalma 1998, pg.71; PERALTA
MARISCAL L. Fideicomiso de Garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas, cit. pg. 975 y sig..
197 ]]]]]]]]]]]]
Si bien se ha considerado que con ello la ley da cobertura al fduciario
brindndole la posibilidad de elegir el camino de accin, en un trance delicado
y de altsima responsabilidad, a la vez que le exige -para benefcio del deudor-
un hacer ineludible como el que marca la norma
128
, creemos, por nuestra parte,
que con esta posibilidad de dualidad de funciones y de amplitud de facultades
conferidas al fduciario, el deudor difcilmente podr verse benefciado porque
el zorro ha sido defnitivamente autorizado a cuidar el gallinero. Eso s ... bajo la
condicin de portarse bien.
4.- Cabe sealar que la opcin que confere la ley al fduciario para
disponer de los bienes en forma judicial, constituye previsin tanto ingenua como
meramente efectista con escasa virtualidad prctica frente a la venta privada
que ser ms conveniente a los intereses del acreedor por la que, seguramente,
siempre optar el fduciario. Todo ello sin perjuicio de la increble oscuridad de
la norma, en tanto no precisa por medio de qu procedimiento se llegar a esa
venta judicial, aunque lo cierto es que si sta se realiza por medio de subasta
pblica, como pareciera entenderse, los problemas seran similares a los antes
apuntados que se habra pretendido evitar.
5.- La referencia de la segunda parte de la norma a la genrica
posibilitad de fideicomitir otros bienes (adems de los crditos o derechos),
permite entender que tambin podrn ser objeto del mismo los bienes
que son cosas, como los muebles e inmuebles, con lo cual, como se ver
seguidamente convertir en letra muerta a los derechos reales de garanta
como los de prenda, hipoteca y anticresis que el mismo Cdigo contempla.
6.- Dando rienda suelta a un verdadero xtasis de la autonoma de
la voluntad que ruborizara a Adam Smith, se establece que respecto de los
otros bienes para ser aplicados a la garanta, el fiduciario puede disponer de
ellos segn lo dispuesto en el contrato. Con lo cual se deja increblemente
ligada a la autonoma de la voluntad esa forma de disposicin que permitir
acordar al fiduciario facultades de disponer de ellos como quiera y en la
forma que quiera. Sin que la ingenua y casi risuea obligacin del fiduciario
de asegurar un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de
los bienes, que contiene la norma como un supuesto reaseguro de la justicia
del sistema pueda constituir un valladar cierto y efectivo para eventuales
conductas perjudiciales para los intereses patrimoniales del deudor
129
.
128 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI El fdeicomiso en el proyecto de Cdigo, LL rev del
27-8-2012
129 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI, en reciente trabajo comentando los alcances del
fdeicomiso en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, sealan que el art. 1680 establece una
regulacin mnima al facultar al fduciario a aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio,
incluso por cobro judicial o extrajudicial de los crditos garantizados. Aaden que la norma fnaliza
aclarando que el fduciario puede disponer de otros bienes -que no fueran sumas de dinero- para
]]]]]]]]]]]]198
7.- Pero las sorpresas continan en tanto se advierta que conforme al
art. 1670 podrn ser objeto del fideicomiso no solo los bienes determinados
que prev el art. 1 de la Ley 24.441, sino todos los bienes que se encuentren
en el comercio incluso universalidades, con lo cual el deudor fiduciante
podr transmitir al acreedor beneficiario (que tambin podr ser fiduciario),
un fondo de comercio o una unidad de negocios y algunos podrn considerar
hacerlo con una porcin sucesoria y hasta con su patrimonio, con el cual el
acreedor, por intermedio del fduciario, pueda asegurarse el cobro.
12. Innecesariedad de su incorporacin al Cdigo.
Por todo lo antes expuesto creemos que la fgura en anlisis, adems de
extraa e incompatible con nuestro sistema jurdico no solo resulta inconveniente
por las difcultades que acarrea, sino tambin innecesaria toda vez que como
se vio la cesin de crditos o derechos en garanta como un tipo de negocio
fduciario ya haba encontrado recepcin doctrinaria y jurisprudencial en la
rbita mercantil con relacin a instrumentos fnancieros y burstiles.
Por su parte, tratndose de cosas respecto de las que se transmite el
dominio fduciario es evidente que la fgura se superpone e incompatibiliza con
los derechos reales de garanta tpicos (accesorios de un crdito que aseguran,
art. 1887 Cd. Civil y Comercial proyectado) como la hipoteca, la anticresis y
la prenda regulados por el Cdigo Civ. y Com. proyectado (arts. 2205/2211,
2212/2218 y 2219/2237) que adecuadamente utilizados, han de ser considerados
sufcientes instrumentos de garanta para proteger convenientemente cualquier
tipo de crditos. Derechos de garanta respecto de los cuales al igual que todos
los derechos reales en el sistema del derecho civil de origen romnico, el proyecto
mantiene la exigencia del numerus clausus por contraposicin al numerus
apertus, lo cual conlleva la imposibilidad de las partes no solo de crear otros
derechos reales de garanta, sino tambin de modifcar la estructura conferida
por la ley (art. 1884 del proyecto).
130

el pago de lo garantizado, autorizndolo a cumplir el encargo segn lo previsto en el contrato.
Finalmente consideran que como cuestin no menor, en ausencia de previsin contractual la
disposicin lo faculta a optar entre la va judicial o la privada para disponer del contenido de la
garanta. El Fideicomiso en el proyecto de Cdigo, cit.
130 JORDANO BAREA destaca que la posible elevacin de ese fn atpico (el fduciario) al rango
de autntica causa, arroja luz sobre los negocios causales empleados fduciariamente, que la
realidad jurdica presenta en los ordenamientos donde -como el nuestro- rige el sistema causal
de las transmisiones. Aunque advierte que el nico obstculo que puede oponerse a la admisin
de la causa fducia en un determinado ordenamiento es la vigencia de un numerus clausus de
199 ]]]]]]]]]]]]
Por ello consideramos tambin que su utilizacin con tales fnes al
menos cuando los bienes fdeicomitidos sean cosas, implicara un supuesto de
fraude a la ley (que lo convierte en un acto ilcito) fgura sta si que ha sido
saludable y expresamente contemplada en el art.12 del proyecto, lo que implicar
someter el fdeicomiso en garanta respecto de estos bienes al rgimen de los
derechos reales de garanta tpicos, que precisamente se pretendi evitar
131
.
Frente a los benefcios, facilidades y seguridades que el fdeicomiso
en garanta brinda al acreedor encubierto como una fgura contractual pero con
indudables efectos reales, al extremo que se ha considerado su incorporacin
como necesaria para la concrecin de importantes proyectos
132
, estas fguras
pasarn a resultar intiles e inconvenientes quedando en desuetudo al igual que las
ejecuciones prendarias e hipotecarias que es lo que en realidad se pretende evitar.
13. Discordancia entre los fundamentos y la re-
daccin del proyecto.
No podemos dejar de destacar tambin la evidente e inexplicable dis-
cordancia que existe entre los expresos y claros fundamentos que sustentan al
proyecto, que se indican tanto en la nota de presentacin del presidente de la Co-
misin, como en sus fundamentos, y la realidad que surge del articulado proyec-
tado con relacin a ciertos institutos como el que nos ocupa o el vecino e ignoto
contrato de arbitraje del Captulo 29 del mismo ttulo y libro, por ejemplo.
En tal sentido, existe una evidente disparidad entre la confguracin
de los grandes paradigmas del derecho privado a travs de principios que van
estructurando el resto del ordenamiento que el proyecto se ha propuesto res-
petar como proposicin metodolgica, expresados en los fundamentos, con las
innovaciones que en realidad trae el proyecto, como el fdeicomiso en garanta,
entre otros
133
.
Entre esos grandes paradigmas del derecho privado que se dice perse-
guir como objetivo fnal se mencionan: el respeto a la identidad cultural lati-
noamericana, en especial la tradicin romana e hispnica en sus aspectos esen-
ciales
134
; la constitucionalizacin del derecho privado como consecuencia de
negocios reales quad efectum, como lmite de la autonoma privada-ob cit pag. 189/190-
131 Vase TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA Carlos Alberto (h) Fraude a la Ley: su anlisis y su
recepcin en el proyecto de Cdigo Civil, cit.
132 CARREGAL Mario Fideicomiso de Garanta. Lcito y Necesario, cit
133 Ap. I Aspectos valorativos de la nota del presidente de la Comisin Dec. 191/11 de
presentacin del proyecto
134 Fundamentos I. Aspectos Valorativos
]]]]]]]]]]]]200
los tratados de derechos humanos, lo cual implica una coherencia del sistema de
derecho privado con el de derechos humanos y la adopcin de normas de orden
pblico en reas relevantes; la sociabilidad en el ejercicio de los derechos
135
;
el paradigma protectorio en la tutela de los ms dbiles con fundamento en
la igualdad real y concreta orientada a plasmar una verdadera tica de los vul-
nerables, superando los cdigos decimonnicos que se basaran en la igualdad
abstracta
136
; la incorporacin del consumidor como sujeto de derechos siguien-
do las normas constitucionales vigentes. Objetivos que el proyecto no siempre
pareciera respetar, sobremanera en institutos en los que como el fdeicomiso en
garanta (en situacin que tambin se confgura con el contrato de arbitraje por
ejemplo) se encontrarn directamente afectadas y comprometidas entre otras
garantas nada ms ni nada menos que las del debido proceso
137
.
Frente a ello cuesta mucho comprender cmo la situacin de notoria
desigualdad y absoluta desproteccin en que quedan colocados los fduciantes
deudores en el fdeicomiso de garanta como consecuencia de la estructura ab-
solutamente individualista y egosta del instituto, sobremanera en la redaccin
dada, puede ser compatibilizado con esos objetivos que parecieran transitar por
la vereda opuesta.
14. Cuestionamientos constitucionales.

Lo cierto es que, como se vio, tanto mediante este instituto como en
todos las dems de similar objetivo y factura, considerados hoy como garantas
autoliquidables o autoejecutables, se pretende nicamente la proteccin de la
parte ms fuerte de la relacin negocial, que lo es generalmente el empresario
acreedor, despreocupndose no slo por el inters de la parte deudora, tambin
atendible, sino tambin parejamente por el inters general y el bien comn cuya
adecuada preservacin corresponde al Estado como regulador
138
.
135 Ap.VII de la nota de presentacin del proyecto del presidente de la Comisin cit. Ap.I
Fundamentos. Aspectos valorativos
136 Ap. VIII de la nota de presentacin del proyecto del presidente de la Comisin cit. Ap. I
Fundamentos. Aspectos valorativos
137 Ap. III de la nota del presidente de la Comisin cit.; Fundamentos I Aspectos Valorativos y ap.
II Mtodo. 1.4. El Cdigo y las Normas
138 La elaboracin de esta construccin sobre las garantas generalmente se caracteriza por: a)
tomar como base unos pocos antecedentes normativos por dems discutibles, como el art. 585
del Cd. Comercio y el art. 39 del Dec. Ley 13.348/46 ratifcado por ley 12.962 relacionados con la
prenda comercial y la prenda con registro respectivamente (sin perjuicio de la particularidad de
este ltimo en funcin de la fgura de sus acreedores) y la antigua Ley de Warrants, prcticamente
en desuetudo (Ley 928 de 1878 y 9643 de 1914). Son producto de la industriosa e ingeniosa
produccin doctrinaria que toma como principal basamento el irrestricto principio de la
201 ]]]]]]]]]]]]
La exclusiva o esencial fnalidad perseguida consiste, como se dijo,
en la rpida y directa percepcin de sus crditos por parte de los acreedores
no solo en base a un ttulo de crdito comercial que siempre ha merecido un
tratamiento especial en funcin de su propia naturaleza, sino ahora tambin
de cualquier tipo de obligacin, sobre el producido de la venta privada de los
bienes afectados, sin intervencin ni control judicial alguno en forma previa
ni posterior a la ejecucin patrimonial del deudor o garante, afectando con ello
en forma clara y evidente la garanta de la defensa de los derechos patrimoniales
en debido proceso. Se prescinde lisa y llanamente del control jurisdiccional de
la legitimidad del crdito reclamado por el benefciario ante el fduciario y de la
procedencia de la ejecucin del o de los bienes fdeicomitidos por parte de este
ltimo para pagar con su producido al acreedor benefciario.
Mediante este ingenioso mecanismo se superan, as, incluso an los
efectos de un proceso monitorio, bien conocido por los procesalistas y que
por su peligrosidad no ha logrado introducirse en los sistemas procesales, no
obstante la ausencia de un ttulo ejecutivo que hace presumir la innecesariedad
de un proceso de conocimiento previo
139
.
autonoma de la voluntad (de acuerdo a su postura interpretativa) segn las previsiones del art.
19 de la CN y 1197 del Cdigo Civil. b) Considerar que estas garantas autoejecutables-entre las
que se coloca al fdeicomiso de garanta segn la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial de
la Ley 24.441 (que mereciera expresa recepcin legal en el comentado articulo del proyecto)- son
medios de ejecucin patrimonial bajo la forma de negocios de garanta, de tal manera que: los
ttulos extrajudiciales y privados que sustentan esos negocios jurdicos de garanta son susceptibles
de agotar autnomamente el contenido de la funcin jurisdiccional, esto es, llevar a cabo la ejecucin
forzada sin que ella haya sido precedida -dentro del propio trmite autoliquidativo- de una etapa de
conocimiento judicial. Se prescinde as de una etapa de tales caractersticas dentro del propio trmite
privado de autoejecucin patrimonial que lleva adelante el acreedor, en el cual el deudor y/o tercero
garante, pueda ser odo (ofrecer prueba, oponer defensas, excepciones, alegar sobre el mrito de la
prueba ofrecida, etc.). Y consecuentemente que c) la ejecucin de la garanta por el acreedor tiene
carcter extrajudicial o privada, sea mediante la realizacin, venta o enajenacin privada de la cosa
dada en garanta, o, alternativamente, a travs de la estimacin de su valor segn el precio objetivo
de mercado y su adjudicacin automtica al acreedor o a un tercero, o bien, mediante la satisfaccin
directa del crdito por parte del garante, previa notifcacin por el acreedor del incumplimiento en el
que incurriera el deudor, como ocurre en las garantas a primer requerimiento (en las que no se realiza
cosa alguna)- BORETTO Mauricio Las garantas autoliquidables, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010 pg.
.22/29 Captulo I. Nuestra Opinin-
139 Caracterizado, sin perjuicio de sus diferentes modalidades, como un proceso urgente que
mediante la inversin de la iniciativa del contradictorio, procede al dictado de una sentencia
monitoria ordenando el cumplimiento de la obligacin reclamada, que una vez frme constituye
un ttulo ejecutorio, ante la sola demanda del acreedor, si el juez la estima admisible, aunque
generalmente sobre la base de un instrumento fehaciente acreditante de dicha acreencia. Ante
la notifcacin de la sentencia, el demandado debe promover el contradictorio, en el que se dicta
la verdadera sentencia de mrito que puede llegar a dejar sin efecto la sentencia monitoria. En
general los pases europeos que lo han adoptado, como Francia, Italia y Espaa han optado por el
llamado proceso monitorio documental que parte de la existencia de un instrumento fehaciente
]]]]]]]]]]]]202
Como se destacara supra, incluso la minora de la CSJN en el caso
E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A., fallado en el ao 2003 tuvo ocasin de
dar las razones -que no compartimos- por las que entendi que, contrariamente
a lo resuelto en segunda instancia, un fdeicomiso de garanta sobre bienes
inmuebles celebrado a la luz de la ley 24.441 resultaba lcito. Del detenido
anlisis de esos fundamentos basados fundamentalmente en la conveniencia de
liquidar deudas prescindiendo del necesario juicio previo y en la interpretacin
de la preeminencia del pacta sunt servanda y la irrestricta autonoma de la
voluntad en las contrataciones patrimoniales,-que no compartimos- surgen a
nuestro entender los fundamentos crticos sufcientes para concluir tanto en su
ilegitimidad como inconstitucionalidad
140
.
acreditante del crdito reclamado, mientras que solo Alemania ha optado por el llamado proceso
monitorio puro, tambin denominado sin prueba o sin documento. LOUTAYF RANEA Roberto
Proceso monitorio, en MORELLO, Augusto M y Otros Cdigos Procesales Civiles y Comerciales
de la Provincia de Bs.As. y de la Nacin. 2da Ed. Ed. Platense, 2004, Doctrina Actualizacin Parte
General, T X a pg. 495, LEGUIZAMON Hctor Eduardo El proceso monitorio. En Revista de
Derecho Procesal, 2009-2, pg. 157
140 Sent del 4-XI-2003, in re E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A., votos en minora de los
ministros FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
Se trat de un recurso de queja por denegacin del Recurso Extraordinario Federal interpuesto
por la demandada Banco Hipotecario SA -en adelante BH-, continuador del Banco Hipotecario
Nacional (BHN) contra la sentencia de la Sala III de la Cm. Nac. de Apel. Civ. y Com. Federal
confrmatoria de la decisin de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar de no
innovar solicitada por la actora en un juicio de resolucin de dos contratos de fdeicomiso
de garanta e indemnizacin de daos y perjuicios, suspendiendo la ejecucin de los dos
fdeicomisos de garanta sobre inmuebles de propiedad de la actora ECG S.A. constituidos por
sta como fduciante y deudor para garantizar el pago de los desembolsos realizados por el BH,
como fduciario y acreedor, en el marco de dos convenios de fnanciacin de proyectos para la
construccin de viviendas.
En los dos fdeicomisos, la empresa fduciante y deudora confri al BHN la facultad irrevocable
de ejecutar las garantas establecidas a su favor en caso de mora, segn lo previsto en el
convenio de fnanciacin y/o en el pago de las otras obligaciones asumidas por aqul. Facultad
que poda ser ejercida por el Banco en su condicin de fduciario sin necesidad de notifcacin
previa del fduciante ni consentimiento expreso o tcito de este ltimo. El acuerdo habilitaba al
fduciario (BHN) de pleno derecho, a ejecutar la garanta, procediendo a la venta del inmueble
fdeicomitido en la forma y procedimientos que estime ms conveniente para los intereses
del banco habindose acordado expresamente de aplicacin el procedimiento previsto por el
captulo VIII de la Carta Orgnica del BHN (TO Dec. 540/93).
La sentencia por mayora -sin entrar al fondo de la cuestin- aplicando la frme doctrina legal al
respecto rechaz la queja por resultar inadmisible al no dirigirse contra una sentencia defnitiva
o equiparable a tal, sino contra una medida cautelar.
La minora, por el contrario, con el evidente propsito de entrar al anlisis de fondo de la cuestin,
consider admisible el recurso extraordinario y propuso la revocatoria del fallo apelado.
Como consecuencia de la mora incurrida por el deudor fduciante el BHS.A. haba procedido a
la ejecucin extrajudicial del fdeicomiso de garanta, a cuyo fn comenz por recuperar la
tenencia de los bienes fdeicomitidos y comprobar el estado de la obra, frente a lo cual la actora
203 ]]]]]]]]]]]]
solicit y obtuvo el dictado de la citada medida cautelar cuya procedencia fuera confrmada por
la Cmara -cons.4-
El banco recurrente cuestion que el tribunal a quo hubiera admitido la existencia de
verosimilitud del derecho considerando que en el caso no haba mediado incumplimiento del
banco a sus obligaciones y que la medida cautelar solicitada tena el efecto de restar toda utilidad
prctica al instituto del fdeicomiso de garanta, desoyendo la fnalidad perseguida por la ley
24.441 y colocando al titular de dominio de los bienes fdeicomitidos, en una situacin ms
desventajosa que la de un titular de un derecho real de garanta, como el acreedor hipotecario,
arruinando el sistema de fnanciacin al vedar la posibilidad de que el banco proceda a la
ejecucin extrajudicial del fdeicomiso frente al incumplimiento de la deudora.-cons.5-.
Al fundar su voto favorable al andamiento del recurso la minora entendi que la decisin
recurrida no ha reparado debidamente en las facultades que el fdeicomiso de garanta concedi
al banco apelante (fduciario) en lo que concierne a la liquidacin extrajudicial de los bienes
fdeicomitidos.
Destac tambin que el fdeicomiso con fnes de garanta es un instituto por el cual las partes
pretenden eludir la excesiva onerosidad y difcil ejecucin que presentan otras garantas,
pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminacin contractual,
establecer los medios ms adecuados para evitar costos y fjar vas extrajudiciales de liquidacin
de bienes. En ese contexto aadi, la nota ms trascendente del fdeicomiso de garanta
es el ius vendendi, o sea el derecho que tiene el fduciario de vender o ejecutar los bienes
fdeicomitidos, con el fn de satisfacer su crdito o el del benefciario, sin acudir a los tribunales.
Aadi que en el caso dicho ius vendendi que es, precisamente el que cercen la medida cautelar
confrmada por el a quo, fue expresamente pactado por las partes, declarando adems que sera
de aplicacin al efecto el procedimiento previsto por el capitulo VIII de la Carta Orgnica del BHN.
Y tal previsin contractual se consider compatible con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.441,
que autoriza al fduciario a proceder a disponer de los bienes cuando los fnes del fdeicomiso
as lo requieran, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fduciante o del benefciario,
a menos que se hubiera pactado lo contrario, extremo este ltimo que fue expresamente
erradicado por las partes en la especie. Por otra parte, el ejercicio de la facultad de proceder a
la venta extrajudicial fue previsto en la contratacin para el caso de mora del fduciante, la
que fue constatada por el banco fduciario, en ejercicio de las facultades propias e inherentes
a la actuacin extrajudicial que tiene autorizada por el fdeicomiso pues si, como se dijo, no est
obligado a consultar al fduciante o al benefciario, lgicamente es l quien determina si ha habido
o no incumplimiento por parte del obligado que traduce su mora -cons.6-
Por lo dems, se consider que las prevenciones que hace la actora sobre una eventual actitud
abusiva del banco fduciario no pueden ser atendidas como argumentos vlidos para impedir
el ejercicio del jus vendendi de que se trata, en tanto si el fduciario no actuara con la prudencia
y diligencia del buen hombre de negocios que su especial posicin le impone (art. 6 ley 24.441),
frente al ejercicio abusivo o ilegtimo de ese derecho (por ejemplo por no existir mora como lo
sostiene la actora ECG S.A.) estn al alcance del fduciante las normas sobre responsabilidad civil
y eventualmente, lo dispuesto por el art. 173 inc.13 del Cdigo Penal. Pero es lo cierto -se aadi-
que desvos de esa naturaleza no pueden ser supuestos ab initio en el marco de una accin de
resolucin de contrato de fdeicomiso de garanta, ni ese marco puede servir para el dictado de
medidas cautelares como la de autos.
Entendi tambin que la admisin a pedido del fduciante de una medida cautelar inhibitoria
del jus vendendi del vendedor resulta el vehculo ms sencillo para que aqul se sustraiga de
las consecuencias de un negocio que voluntariamente acept olvidando que es el propio
fduciario o sea el destinatario de esa medida quien est contractualmente habilitado para
determinar si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza el ejercicio de dicho jus
]]]]]]]]]]]]204
Como bien observa Peralta Mariscal no es necesario ser un lince para
advertir que en todos los casos de fdeicomiso en garanta el derecho de defensa
en juicio del deudor no solo se posterga, sino que queda lisa y llanamente
eliminado, en tanto ante la sola denuncia del acreedor o benefciario del impago
de la deuda, el fduciario deber vender privadamente la cosa en la forma
convenida, pagando a ste el importe de la deuda y sus acrecidos, como intereses
y gastos segn liquidacin que realizar unilateralmente, y si quedase un resto,
luego de deducida tambin su retribucin , devolver el resto al deudor.
La lgica crtica de la violacin del derecho de defensa por parte del
deudor fduciante que suscita la fgura fue rebatida por sus impulsores tanto
del mbito latinoamericano como local. En el primero sosteniendo que cuando
el fduciario dispone de los bienes para satisfacer la garanta no hace otra cosa
que cumplir con las instrucciones dadas expresamente por el deudor fduciante,
tratndose de una decisin dispositiva de carcter patrimonial proveniente de
la autonoma de la voluntad que es vinculante sin que pueda plantearse en su
cuestionamiento un tema de defensa o de ausencia de la misma. Se dice tambin
que el fduciario deber proceder a cumplir las obligaciones asumidas en el
contrato sin que el deudor fdeicomitente pueda pretender impedirlo, porque
vendendi. Con lo cual la medida cautelar tiene en el caso una clara fnalidad frustratoria de la
causa fn del contrato de fdeicomiso de garanta, vacindolo de contenido al privar al fduciario
del derecho de hacer efectiva la garanta en los trminos y segn las previsiones y posibilidades
que el propio fduciante acept de antemano.
Es de notar -se agreg- que ciertamente no se trata de cohonestar el ejercicio eventualmente
abusivo o ilegtimo del jus vendendi del fduciario, sino simplemente de estar a las previsiones
contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un papel esencial la
posibilidad de autoliquidacin de la garanta (art. 1197 C.Civil)-cons.7-.
El voto minoritario seal tambin como argumento coadyuvante, que el procedimiento
previsto por el captulo VIII de la Carta Orgnica del BHN, al cual las partes sujetaron su actuar,
prev expresamente la facultad de que dicho banco en caso de mora en el pago del servicio de
la deuda, de vender por s y ante s los bienes afectados en garanta de operaciones (art.
44 del Dec. 540/93), facultad sta que segn tiene declarado la CSJN comporta una garanta
insustituible para los intereses de la institucin, que no pueden ser perjudicados ni perturbados
por las complicaciones y dilaciones que podran resultar de los procedimientos de justicia, sin
que los jueces puedan suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de ella
(Fallos 249:3932; 268:213; 323:809). Y si bien se reconoci que existe una voluntad legislativa
en el sentido de que el BHSA no podra ejercer la misma prerrogativa (art. 28 ltimo prrafo de
la ley 24.855 que no remite al citado art. 44 del Dec. 540/93), se consider no obstante que lo
pactado en el sub lite con relacin a la aplicacin del citado captulo VIII, conserva valor como
demostracin indubitable de que la deudora fduciante ha querido renunciar efectivamente
a los benefcios que pudieran derivar de la sustanciacin de un procedimiento previo ante
la justicia (doctrina de fallos 139:159 considerando 8 y 268:213) por lo que debe estarse a las
consecuencias de tal decisin libremente adoptada -cons. 8-
Creemos que todos los fundamentos de la minora, que no compartimos, se basan en el
economicismo ms puro y duro, y en el pacta sunt servanda, sobre la base de la absoluta e
ilimitada autonoma de la voluntad. por encima de cualquier otro valor.
205 ]]]]]]]]]]]]
ello equivaldra a modifcar unilateralmente un negocio jurdico cuando hay
terceros que tienen intereses legtimos que de all se derivan
141
. En el segundo,
transitando por un camino similar al considerar que el fduciario no ejecuta
la garanta en sentido procesal, ni cumple funciones jurisdiccionales, sino que
se limita a cumplir con lo que se convino en el pacto fduciae: esto es para la
obligacin garantizada en caso de cumplimiento de esta ltima.
Se sostiene adems que el derecho de defensa quedar garantizado en
primer lugar por la accin de responsabilidad en contra del fduciario en caso de
desempeo funcional desleal (art. 6 ley 24.441), mientras que, adems, el deudor
fduciante siempre tendr la posibilidad de acudir al rgano jurisdiccional para
solicitar una medida cautelar de no innovar en caso de que existan fuertes
indicios de una actitud reprochable del fduciario
142
.
Ninguno de esos argumentos resultan valederos, en tanto las
convenciones de las partes han de encontrar lmite en las normas de orden
pblico, con lo cual el remanido argumento de la autonoma de la voluntad y el
pacta sunt servanda pierde virtualidad. Adems, afrmar su validez sobre la base
de las eventuales acciones judiciales de tipo cautelar que el deudor o fduciante
afectado pueda poner en marcha no resulta un argumento valedero, en tanto no
se trata de intentar judicialmente remediar un fraude sino de evitar que una de
las partes pueda hacerlo aunque quiera.
Ello as, por cuanto la eventual accin de responsabilidad del fduciario
no solo depender de la necesaria probanza de su conducta fraudulenta sino
tambin de su responsabilidad y solvencia, requisitos elementales que, como se
viera supra, ni la ley argentina ni el proyecto contemplan, en tanto la designacin
puede recaer en cualquier persona siendo de prever que el benefciario elegir
tanto la de su confanza como tambin podr hacerlo, si quiere, en un insolvente.
15. La renuncia tcita y anticipada a la garanta
judicial.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, en nuestra apreciacin existe otro
argumento sustancial que demuestra que difcilmente el fdeicomiso de garanta
logre superar los test de constitucionalidad y convencionalidad, en tanto viola la
garanta judicial a la defensa en juicio de los derechos del deudor o las garantas
judiciales establecidas en los convenios internacionales de derechos humanos.
141 RODRGUEZ AZUERO Sergio Negocios Fiduciarios cit pg. 469.
142 KIPER Claudio M y LISORAWSKI Silvio V, ob. Cit. pg 12; CARREGAL Mario A. Fideicomiso de
garanta: lcito y necesario, cit. pg. 12
]]]]]]]]]]]]206
Ello as en tanto nadie puede ser condenado sin que tenga oportunidad de ser
odo y de presentar las pruebas en que funde su defensa en debido proceso,
principio que rige no solo en el derecho penal sino tambin para la determinacin
de las obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter
143
.
Es que, como lo seala Gozaini, con la aparicin del sistema de
proteccin de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser odo y a
tener un proceso con todas las garantas (y una decisin en un plazo razonable)
produjo un fomento notable del concepto del debido proceso. De forma tal que
de un debido proceso legal se pas a un proceso constitucional, con el agregado
de principios y presupuestos que coinciden en que sin garantas procesales
efectivas y certeras no hay posibilidad alguna para desarrollar los derechos
fundamentales. Con lo cual el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia
en la proteccin de las garantas
144
.
Y esa garanta constitucional no solo se encuentra consagrada en el art.
18 de la CN, sino que tambin registra respaldo normativo en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1), en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (arts. 14.1), en la declaracin Americana
de Derechos del Hombre (arts. 18, 25 y 26) y en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 10), todas las cuales tienen tambin expresa recepcin
constitucional desde la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22) y forman
parte de la constitucionalizacin del derecho privado que se puntualiza con
tanto nfasis en los fundamentos como uno de los paradigmas perseguidos.
Razn por la cual la formalizacin de un contrato de fdeicomiso en tales
condiciones implica, como lo observa Peralta Mariscal, y tambin a nuestro
modo de ver, una improcedente renuncia tcita
145
y anticipada a esa garanta
constitucional y supranacional.
Si bien la CSJN ha reconocido en fallos de antigua data que puede
existir renuncia a las garantas constitucionales en cuestiones de ndole
patrimonial siempre que no est presente el orden pblico, creemos que la
renuncia tcita y anticipada a las garantas judiciales que implica para el deudor
el fdeicomiso en garanta, suscita serias objeciones a la luz de la referida
constitucionalizacin del derecho privado que establece una comunidad
de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado
143 El principio resume un conjunto de garantas, como las de ser odo, en plazo razonable por
juez competente, independiente e imparcial, establecido por la ley con anterioridad al hecho
juzgado, en cualquier tipo de causa o fuero. Vase por todos HITTERS Juan Carlos - FAPPIANO
Oscar L. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ed. Ediar. Tomo II Vol I (2012) pg.
492 y sig.
144 GOZAINI Osvaldo El debido proceso en la actualidad en LL 2004-A-1247
garantizadas!, cit ap.VII cit. Considera el autor que esa renuncia hara caer pesadamente el
contrato. Creemos que por considerrselo un acto nulo (art. 1044 Cd civil),
207 ]]]]]]]]]]]]
exigiendo fundamentalmente una coherencia de este ltimo con el sistema de
derechos humanos y la adopcin de normas de orden pblico en reas relevantes,
como lo es el de las garantas judiciales
146
.
En efecto, tanto la CSJN como los tribunales inferiores que la siguen
admiten, siempre en el terreno de los derechos patrimoniales, que la renuncia
a las garantas constitucionales es admisible cuando estn en juego derechos de
contenido patrimonial y no aquellos vinculados directamente con el estatuto
personal de la libertad
147
. Aunque tambin la renuncia de las garantas
constitucionales referentes a la propiedad priva al afectado de inters jurdico para
el ulterior desconocimiento de su validez
148
.
Por lo dems, militan otros principios esenciales en materia de renuncia
de derechos en general que se oponen al andamiento de la citada renuncia tcita
que conlleva la frma de un contrato de fdeicomiso en garanta para el deudor.
En primer lugar, como en toda renuncia, impera el principio de la interpretacin
estricta, razn por la cual: La renuncia tcita a las garantas constitucionales
atinentes a la propiedad privada, debe ser interpretada restrictivamente
149
, toda
vez que: Si bien los derechos constitucionales de orden patrimonial son suscepti-
bles de renuncia y sta ocurre cuando se consiente la sentencia que los desconoce,
no corresponde atribuir a esa renuncia mayor extensin que la que resulta de sus
propios trminos
150
.
A mayor abundamiento, en materia de renuncias, cuando se trata de
derechos y garantas constitucionales irrenunciables, rige siempre otra regla que
indica que la renuncia puede ocurrir ex post (pero nunca ex ante) de la incorpo-
racin del derecho a la esfera del titular
151
. Razn por la cual cabe entender que
la garanta del debido proceso nace cuando se suscita la situacin de conficto y
no antes, de forma tal que no podra ser renunciada anticipadamente.
Pero la renuncia tcita y anticipada pareciera tornarse mucho menos
146 Ap. III y Ap. I de los Fundamentos. Aspectos valorativos. Constitucionalizacin del derecho
privado.
147 CSJN, sent del 12/06/1999, in re Iribarren, Casiano R. C/ Prov. de Santa Fe, Fallos 322:1253
idem in re Torroba Felix y Otro c/ Gonzalez Domnguez y Cia, sent del 9/10/1957, Fallos: 239:35.
En el mismo sentido, CNCom Sala A, sent del 29/6/1998, in re Citibank N.A. c/ Salzberg Jorge H. LL
1999-F, 434. SC Mendoza, Sala I sent del 18/10/1998, in re Bodegas y Viedos Nicols Catena S.A. c/
Prov de Mendoza LLGran Cuyo, 2001-39; Cciv y Com. Santiago del Estero, 2, sent del 25/06/01, in re
Banco Francs S.A. v/ Jimnez Julio D. Y Otra s/ Cobro de Pesos, Lexis nro. 19/11287.
148 CSJN, in re Zerbini Elena y Otros c Cia de Acumulacin de Ahorro La Metropolitana. sent del
26-X-1962, Fallos: 254:152.
149 CNFed Contencioso Administrativo, Sala IV, sent. del 12/09/1985 in re Mackentor S.A. c/
Direccin Nac. De Vialidad L.L. 1986-C, 236).
150 CSJN sent del 01/01/62 in re Lorenzo Jos c/ Costa de Gorosito,Filomena,Fallos: 253:253)
151 OSSOLA Federico A, Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las obligacionesLa Ley,
2011 tomo I parag. 149, Las Garantas Constitucionales a) Las garantas de contenido patrimonial.
Pg. 516/517,
]]]]]]]]]]]]208
permisible an, cuando se trata de otras garantas constitucionales que prote-
gen otras cuestiones que no tienen un directo contenido patrimonial, en cuyo
caso corresponde analizar las particularidades de cada caso concreto, sin perjui-
cio de lo cual pareciera ser que la regla tiende a la irrenunciabilidad
152
.
En suma: las garantas individuales protegidas por la Constitucin Nacional
son irrenunciables anticipadamente. Ello as, porque tales garantas son acordadas
en el inters general del orden pblico y constituye la base de las instituciones
sociales y jurdicas de nuestro pas. Cualquier renuncia a invocarlas en lo futuro,
por muy expresa que fuera, adolecera de una nulidad absoluta y manifesta, por ser
contraria al orden pblico protegido -entre otros- por el art. 953 del Cd.Civil
153
.
La cuestin se complica an ms cuando se trata de renuncias que in-
volucran -como en el caso- derechos de naturaleza procesal, en razn de la
apuntada garanta del debido proceso (art. 18 CN), toda vez que La garanta
constitucional del individuo sobre inviolabilidad de la defensa en juicio encuentra
su perfeccionamiento en el principio de bilateralidad de la audiencia, en cuanto el
mismo presupone una razonable oportunidad de ser odo y asegura en sus trminos
latos, la posibilidad de ejercitar la defensa de la persona y sus derechos
154
salvo
que se trate de renuncia a derechos establecidos en benefcio del renunciante
que pretende lograr de tal forma una rpida solucin de su trmite, como por
ejemplo, en materia de proceso penal.
Por tales razones cabe concluir que es necesario tener en cuenta las
nociones de imperatividad e irrenunciabilidad de los derechos en funcin del
inters general y, en su caso, del orden pblico comprometido. Y desde esa
base postular que, en principio, las renuncias anticipadas a estos derechos
no son vlidas en razn de encontrarse el orden pblico claramente presente,
ya sea por la naturaleza de la relacin jurdica en el marco dentro de la cual se
otorga la renuncia, como, por ejemplo, en las relaciones de consumo, contratos
por adhesin o predispuestos y similares. Entre esos ejemplos entendemos que
cabe incluir al fdeicomiso de garanta dado que quien renuncia en forma tcita
y anticipada es slo una parte, la deudora, de una obligacin que recibe una
prestacin de parte del acreedor benefciario de esa renuncia y que resulta ser
la ms dbil en la relacin. O bien porque la situacin importa una violacin
de la garanta del debido proceso que, en principio y salvo casos excepciona-
les, como la prrroga de la competencia territorial (art. 1 del CPCCN) o de la
jurisdiccin a favor de rbitros, cuando es libremente convenida por las partes
(arts. 736 y sig.CPC y C.N), no puede ser avalada por el ordenamiento.
152 OSSOLA Federico A. Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit, loc cit
b) Otras garantas constitucionales pg. 517
153 CNTrab,Sala X, sent del 31-07/2000, in re Lizarraga Juan E. c/ Streitfeld Jorge L.L. 2001-B,240
154 ST Chubut, sent del 06/11/2000, in re Banco Provincia de Chubut Felix M. Fernandez Gon-
zalez s/ Ejec. Hipotecaria, Lexis nro.15/11689)
209 ]]]]]]]]]]]]
Existen opiniones discrepantes en cuanto a la validez de la renuncia
anticipada (y expresa) al derecho de apelar. As, mientras existen precedentes
permisivos de la misma en tanto consideran que con ello no se afecta el orden
jurdico, sobremanera porque la doble instancia no confgura requisito de la ga-
ranta constitucional de la defensa en juicio que se cubre con la existencia de una
sola instancia,
155
o siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal
derecho,
156
otros consideran invlida la renuncia anticipada al derecho a apelar,
en todos los casos, desde que se encuentra en juego la garanta constitucional
de la defensa en juicio
157
. Aunque la situacin es diferente frente a la lisa y llana
renuncia a la accin y al acceso a la jurisdiccin que implica el fdeicomiso en
garanta, en la que lisa y llanamente se est renunciando al efectivo acceso a la
justicia, que todo legislador debe preservar.
Por lo dems, de la sola lectura de las excepciones en las que se ha consi-
derado viable la citada renuncia (doble instancia, o renuncia igualitaria de ambas
partes), se desprende que las mismas no hacen ms que confrmar que tratndo-
se de la renuncia a toda instancia judicial, que efecta en forma tcita tan solo
una de las partes, la ms desvalida, sta no puede resultar admisible.
Lo cual no obsta a que, una vez adquirido el derecho, ste pueda ser renunciable
como sera en el caso, luego de suscitada la situacin de conficto, dada por el incumpli-
miento del deudor, e incorporado ste a la esfera de los intereses particulares concretos.
16. Conclusiones.
Creemos, bajo nuestra modesta opinin, que, no descartamos, ser
seguramente cuestionada por muchos defensores del libremercadismo, que sin
perjuicio de las difcultades propias que suscita la incorporacin del contrato de
fdeicomiso a la estructura de un Cdigo Civil y Comercial como un contrato
tpico, la especialidad del fdeicomiso de garanta, al menos en la redaccin dada
en el art. 1680, resulta tanto innecesaria como inconveniente por las objeciones
legales, constitucionales y convencionales que suscita.
155 CNCiv Sala G,18/09/1997 in re The First National Banck of Boston c/Lamanna Juan C. LL
1998-B, 242.- Aclaramos que este principio se encuentra actualmente en discusin en tanto se
interpreta que por operancia de la garanta judicial que debe ser respetada por los pases en
virtud de los convenios de derechos humanos (art. 8.1 CADH y 14.1 PIDCYP), sta rige no solo para
el proceso penal, sino tambin para todos aquellos en que se encuentren en juegos derechos
que no se relacionen con la libertad. Vase MONTERISSI Ricardo D. Actuacin y procedimiento
ante la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editora Platense, 2009.
156 CNCiv Sala G, 04/03/1997, in re Andrei Ana M c/ De Bartolo
157 OSSOLA Federico A. Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit, loc
cit. parag.e) Renuncia al derecho de recurrir.
211 ]]]]]]]]]]]]
Introduccin. Lmites al ius puniendi estatal.
Principio de insignifcancia y menoscabo mnimo.
Anlisis a la luz de dos fallos del Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires.
Conclusiones.
El principio de
insignifcancia o bagatela.
Gustavo Jorge Ravizzoli
s u m a r i o
1.
2.
3.
4.
[ EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA O BAGATELA. COMENTARIO A FALLO ]
213 ]]]]]]]]]]]]
1. Introduccin. Lmites al ius puniendi estatal.
El punto de partida y a la vez perspectiva, en el desarrollo del presente
tema, supone el concepto de que el Derecho como tal es un mecanismo de con-
trol social que habilita la resolucin de ciertos confictos que se generan en la
sociedad como derivacin propia de las relaciones interpersonales, claro est,
aquellas de relevancia jurdica.
La especifcidad del Derecho Penal sella su impronta en su objeto, esto
es, los comportamientos criminales y las consecuencias o efectos que se encuen-
tran anticipados para ellos.
Si bien desde un punto de vista formal, el concepto criminal alude a
un accionar conminado con pena; no es una respuesta satisfactoria en tanto se
dirige hacia un crculo vicioso
1
. Por dicha razn, materialmente, se han encami-
nado los esfuerzos para conceptualizarlo a travs de fundamentos sufcientes por
los cuales se establezca que una accin determinada resulte punible.
En dicho marco se ha explicado al delito como un comportamiento
que afecta bienes jurdicos, entendidos como intereses concretos de la vida en co-
munidad a los que el Derecho penal presta proteccin
2
.
Pero, aceptado que el Derecho Penal tiene como misin la proteccin
de bienes jurdicos, aparece como innegable que dicha proteccin no es absoluta,
pues existen distintos casos de lesin que no se traducen en la imposicin de una
pena. ste es el denominado principio de mnima intervencin estatal, en cuya
virtud la normativa penal encuentra un vallado. La ley penal se limita a proteger
intereses colectivos e individuales cuando ellos sean imprescindibles para la so-
ciedad. Como correlato, la sancin penal debe ser utilizada en ltimo trmino.
En este sentido se ha dicho de modo muy preciso y sinttico que la
misin del derecho penal no puede ser otra que la del derecho en general: proveer
a la seguridad jurdica mediante la ms enrgica proteccin de bienes jurdicos
como forma de convivencia
3
. Mas, al tiempo, debe trazarse un lmite que necesa-
riamente responda de forma directa y proporcional a la ofensa del bien jurdico
causado por el delito
4
.
1 STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal Alemn. Parte General, Ed. Edersa. Madrid, 1982, p2.
2 RIGHI, Esteban FERNNDEZ, Alberto. Derecho Penal. La Ley, el Delito, el Proceso y la Pena. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 1996, p.41.
3 FERNNDEZ, Juan Pablo. El principio de insignifcancia en derecho penal. Publicado en DJ.
1998-1. 545.
4 Postula ZAFFARONI que el delito lesiona la seguridad jurdica en dos aspectos: lesionando su
faz objetiva como afectacin de bienes jurdicos y lesionando su faz subjetiva, traducido en la
alarma social. El grado de capacidad del sentido objetivo de la seguridad jurdica para abonar el
aspecto subjetivo depende siempre de las demandas del ltimo, cuya mensura es un problema
que debe resolverse teniendo en cuenta la cultura. (ZAFFARONI, Eugenio R. Tratado de Derecho
]]]]]]]]]]]]214
[Gustavo Jorge Ravizzoli ]
2. Principio de insignifcancia y menoscabo mnimo.
Con cierta periodicidad se presentan casos ante los rganos jurisdiccio-
nales en los cuales la ofensa o afectacin al bien jurdico producida por el delito
es mnimo y la pena con la que se lo sanciona y respectivas consecuencias deri-
vadas- resulta, an en el mnimo de la escala penal determinada para el delito en
cuestin, indudablemente desproporcionada.
En tal contexto, doctrinariamente se ha elaborado el concepto de prin-
cipio de insignifcancia o los denominados crmenes de bagatela.
Verbigracia, el apoderamiento de una naranja, desde una hermenutica
exegtica del art. 162 del Cdigo Penal, cerrara el razonamiento en que dicha
conducta debera punirse con prisin de pena privativa de libertad, de un mes
como mnimo. Sin embargo, la pena de un mes de prisin por el hurto de una
naranja se advierte injusta.
En cuanto al concepto del principio de insignifcancia en materia penal
Abel Cornejo precisa que es aquel que no permite enjuiciar y castigar conductas
socialmente irrelevantes, con un doble efecto; que la justicia se encuentre ms
despejada y que determinados hechos irrisorios no se transformen en una espe-
cie de mcula prontuarial para sus autores
5
.
3. Anlisis a la luz de dos fallos del Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires.
a) Primer caso. Antecedentes.
El legajo penal alcanz instancia casatoria con motivo del remedio inter-
puesto por el Sr. Fiscal General contra el pronunciamiento de la Cmara de Apela-
cin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Junn. Dicho decisorio
sobresey al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa de un acu-
mulador de corriente de 12 voltios en desuso por no constituir una afectacin
tpica del bien jurdico
6
El recurrente en su libelo destac que el accionar del encartado efectiva-
mente lesion el derecho de propiedad de la denunciante quien, junto a su esposo,
se dedicaba al negocio de chatarra, hierro y otros metales como actividad de sus-
tento cotidiano.
Penal. Ed. Ediar. T. I, p.12).
5 CORNEJO, Abel. Teora de la Insignifcancia. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires. 1997, p. 59.
6 Acuerdo Ordinario del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, del
26 de abril de 2011. Magistrados votantes: Dres. Ricardo Borinsky, Vctor Horacio Violini y Daniel
Carral. Causa n 11.930 (Registro de Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/recurso de
casacin interpuesto por Fiscal General.
215 ]]]]]]]]]]]]
b) Consideraciones del Acuerdo.
La Sala III del Tribunal por mayora- subray liminarmente, que el con-
texto de examen al que corresponde recurrir para dar adecuada respuesta al caso,
lo integra uno de los principios poltico criminales de vital relevancia en el campo
penal, el de mnima intervencin o el denominado principio de subsidiariedad del
derecho penal. En palabras del Dr. Carral, quien se expidiera en segundo trmino,
la nocin de un derecho penal de carcter fragmentario .
Si se concibe al Derecho Penal como un conjunto normativo que legitima
el uso de la violencia social, sta, en el supuesto que se despliegue, debe tender a la
mnima intervencin posible
7
. Mnima intervencin que, al menos, se corrobora
(o corresponde que as sea), cuando la reaccin penal, frente al hecho investigado,
se presente como desmedida, el dao del delito fuere mnimo o se trate de una
conducta socialmente aceptada.
Recordemos, aqu, que tal principio presenta, a su vez, como seguida-
mente se ver, una importancia desde el punto de vista sistemtico. En concreto,
en el marco del sistema de imputacin objetiva.
Es a partir de dicha posicin que el fallo ingresa al anlisis de la lesividad
relevante y se sostiene: Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva
de los bienes jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves, no puede
dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como
corrector de la tipicidad objetiva o, en su caso, como excluyente de una verdadera
antijuridicidad material.
Es decir que, en consideracin al sistema de la imputacin objetiva, desde
lo metodolgico, la decisin reconoce que el hecho signifc una accin que cre
bsicamente un riesgo, que existe subsuncin de la conducta en una norma penal y
que resulta posible atribuirle a ella un resultado lesivo, pero que, en la instancia de
correccin, desplaza la imputacin por exteriorizar una lesin a un bien jurdico
protegido de escasa cuanta.
Por ello, el fallo, ms all de admitir a la venta de chatarra como medio
de sustento de las vctimas, hace pie, en su razonamiento, en el escaso o casi nulo
valor material del elemento sustrado, concluyendo que no se trata de una lesin
signifcante que justifque o habilite un castigo del Estado.
c) Resolucin.
El siguiente pasaje sintetiza la postura y anticipa la solucin adoptada por
el Alto Cuerpo. El principio de intervencin mnima del Estado, da lugar, as, al
7 En el marco de un sistema respetuoso del Estado de derecho slo se debe acudir al derecho penal
cuando, para la proteccin de determinados bienes jurdicos de enorme trascendencia, los dems
mecanismos de control social informales o formales no punitivos hayan fracasado.
El contenido ms esencial del principio de mnima intervencin obliga a detener la intromisin de
la proteccin penal a travs de la defnicin como ilcito de una conducta, en los casos en los cuales
existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategias de solucin del conficto menos
violentas que la utilizacin del sistema penal (RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal. Parte
General. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires. 2007. p. 105).
]]]]]]]]]]]]216
[Gustavo Jorge Ravizzoli ]
de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo
recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos .
Se rechaza, entonces, el recurso incoado por el Sr. Fiscal General, confr-
mando el resolutorio del a quo que sobreseyera al imputado a tenor de las previ-
siones del art. 323 inc. 3 del CPP bonaerense. As, el decisorio abriga la postura en
la que no todo disvalor de resultado deja expedita la continuacin de un proceso
penal, correspondiendo truncar el camino de la persecucin de la accin penal.
d) Segundo caso.
La causa llega a instancia del Alto Tribunal de la Provincia en virtud del
recurso de casacin incoado por el seor Defensor Ofcial departamental, contra
el decisorio del Tribunal en lo Criminal N 2 de Dolores que conden con fecha 26
de octubre de 2009 a J. O. C. a la pena de un ao y ocho meses de prisin, y cos-
tas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo simple,
resistencia a la autoridad y dao, en concurso real entre s, imponindole, adems,
la pena nica de diez aos y ocho meses de prisin, accesorias legales, costas y de-
claracin de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la pena nica de nueve
aos de prisin, accesorias legales y costas, dictada en otras dos causas, ambas del
mismo tribunal
8
.
En lo aqu trascendente, la defensa del encartado, respecto al delito de
robo simple, destac que no fueron observadas las formalidades procesales por no
haberse escuchado durante el plenario a ningn testigo imparcial que haya refor-
zado la actuacin de la prevencin al tiempo en que se detuvo a su ahijado proce-
sal; tachando por dicha razn de nulidad la diligencia.
Asimismo, invoc la aplicacin al caso del principio de insignifcancia
o bagatela, recordando que slo se haba endilgado a C. el desapoderamiento de
una botella de fernet, argumentando tambin que la califcacin del ilcito contra
la propiedad deba ser cambiada por la de hurto en grado de tentativa, conforme lo
establecido en los artculos 42 y 162 del cdigo de fondo.
e) Argumentos. Decisin.
El agravio dirigido contra la decisin del tribunal de instancia, de tener
por consumado el ilcito contra la propiedad en virtud del cual recay condena,
fue rechazado. Se hizo especial hincapi en la consumacin del robo pues el sujeto
activo del desapoderamiento cont, al menos por unos momentos, con un real
poder de disposicin sobre el elemento sustrado. En efecto, se indic que C. tuvo
la libre disposicin de la botella de fernet que haba sustrado del comercio y que le
fue luego incautada por el personal policial al momento de ser aprehendido.
Tambin se descart la postulada fgura del hurto simple toda vez que
qued establecido, a partir de las declaraciones testimoniales producidas en juicio,
8 Causa N 40.584 , caratulada C., J. O. s/recurso de casacin. Acuerdo Ordinario del 12/10/2010.
Sala II, del Tribunal de Casacin Penal. Mag. Votantes: Dres. Carlos A. Mahiques Jorge H. Celesia.
217 ]]]]]]]]]]]]
que el encausado logr el desapoderamiento ilegtimo del bien ejerciendo, para
ello, intimidacin sobre la vctima.
Y, con relacin a la confrmacin al caso del principio de bagatela, el Tri-
bunal no admiti su utilidad, ya que el accionar delictivo desarrollado por el impu-
tado fue lo sufcientemente lesivo del bien jurdico protegido por la norma.
El antecedente destac: la afectacin al bien jurdico verifcada en el caso
la cual es ciertamente relevante-, no se relaciona exclusivamente con el valor econmi-
co de la cosa robada, sino tambin con las concretas caractersticas de la conducta des-
plegada para lograr su desapoderamiento, especialmente teniendo en cuenta el ejercicio
de una clara intimidacin respecto de la vctima con el objeto de alcanzar dicho come-
tido, y los concretos trminos con los cuales esa intimidacin fue llevada a cabo, segn
fue establecido en la instancia de origen. No hay aqu, entonces, ninguna vulneracin
al principio de ofensividad, ya que tales circunstancias determinan, insisto, la presencia
de una afectacin sufciente al bien jurdico, que justifca con creces la aplicacin de la
norma punitiva que cuestiona la defensa a travs de este agravio.
4. Conclusiones.
El principio de insignifcancia se erige como un lmite a la actividad
punitiva del Estado y, sistemticamente, en cuanto a imputacin objetiva refere,
constituye un parmetro de correccin que permite descartar la aplicacin de una
sancin.
El primer juicio o dimensin de imputacin, sto es, la base de imputa-
cin fctica se corrobora, la accin genera un riesgo jurdico penalmente relevante.
Luego, en la fase intermedia, juicio de imputacin stricto sensu, a esa accin ya
tenida como relevante se le atribuye un resultado lesivo o la generacin de un pe-
ligro concreto, pero en la instancia correctiva de poltica-criminal- se despeja la
posibilidad del poder punitivo.
No slo se asocia al menoscabo o afectacin del bien jurdico protegido
por la norma sino tambin a la pena, en lo fundamental, a su proporcionalidad.
Sin duda es un principio rector que debe ser aplicado por los magistrados
ponderando las particularidades que cada caso presente.
En consecuencia, el grado de ofensividad de una determinada conducta
no se circunscribe a la importancia intrnseca del bien jurdico protegido, sino
tambin se analiza en base a otros parmetros, como ser, el grado de potencialidad
inherente en la accin, el modo concreto en que la misma es desarrollada, com-
prendiendo la subjetividad del agente; el contexto en que sta se lleva a cabo y el
grado de vulnerabilidad en que se encuentra el bien jurdico protegido
9
. De all que
el principio de insignifcancia deber cotejar una serie de variables para su vigencia.
9 Ver TCP, Sala II, causas N 19.956, J., H. D. s/recurso de casacin, rta. 27/12/2005, y N 22.475,
caratulada B., R. E. s/recurso de casacin, rta. 4/12/2008.

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