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O documento resume 3 capítulos de um livro sobre pena e garantias no direito penal. O capítulo 1 descreve a transição do sistema inquisitivo medieval para o sistema garantista moderno. O capítulo 2 discute a gênese e crises do garantismo jurídico-penal ao longo da história. O capítulo 3 aborda as razões contemporâneas do garantismo em resposta aos excessos do sistema penal.
O documento resume 3 capítulos de um livro sobre pena e garantias no direito penal. O capítulo 1 descreve a transição do sistema inquisitivo medieval para o sistema garantista moderno. O capítulo 2 discute a gênese e crises do garantismo jurídico-penal ao longo da história. O capítulo 3 aborda as razões contemporâneas do garantismo em resposta aos excessos do sistema penal.
O documento resume 3 capítulos de um livro sobre pena e garantias no direito penal. O capítulo 1 descreve a transição do sistema inquisitivo medieval para o sistema garantista moderno. O capítulo 2 discute a gênese e crises do garantismo jurídico-penal ao longo da história. O capítulo 3 aborda as razões contemporâneas do garantismo em resposta aos excessos do sistema penal.
Fichamento apresentado no curso de Direito da Faculdade AGES como um dos pr-requisitos para a obteno da nota parcial da disciplina Direito Penal II e Tpicos de Direito no 3 perodo, sob a orientao do professor Fbio Maia.
Paripiranga Abril de 2013 In: CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. rev. e atual. -. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. Captulo I A constituio do Paradigma Garantista Resumo: Visando elucidar a perspectiva garantista, ou, em termos melhores, a constituio paradigmtica garantista o autor analisa o sistema punitivo deste o medievo concepo moderna e da Ilustrao (Iluminismo). No medievo predominava o sistema inquisitivo, total oposto ao sistema garantista. Aquele desprezava princpios bsicos como a ampla defesa e o contraditrio, desconhecia a distino entre direito, moral e religio, os procedimentos eram nada mais que uma justificativa a j determinada condenao pelos tribunais inquisitivos. Apesar disso o sistema inquisitivo foi o maior engenho jurdico conheceu. A ruptura com esse sistema deu-se a partir da racionalizao e humanizao advinda da resistncia a tal sistema inquisitivo. Os fundamentos basilares do garantismo firmam-se no livre-arbtrio e o direito de resistncia. Assim pode escrever Carvalho (2008, p. 3) Pode-se afirmar, portanto, que um dos principais motivos da racionalizao e humanizao do direito foi a resistncia imposta pelo pensamento filosfico-jurdico s manifestaes de barbrie dos Tribunais do Santo Ofcio da Inquisio. Se as Ordenaes Afonsinas (1446) e Manuelinas (1521) no tiveram ampla aplicao na terra brasilis, as Ordenaes Filipinas (1603) representaram o complexo legislativo do modelo jurdico-penal da Inquisio. No Livro V das Ordenaes Filipinas encontra-se a codificao penal e processual penal da Colnia, que refletia o esprito pr-secular de ausncia de distino entre direito, moral e religio. [...] A ruptura com o jusnaturalismo teolgico, que ocorreu em 1830 com a publicao do estatuto liberal, representa o amadurecimento do processo de reforma penal que o sculo XIX vai dinamizar no Ocidente. (CARVALHO, 2008, p. 13). No medievo, o instrumental normativo de definio do desvio construdo com a coligao entre as noes de direito e moral, perfazendo uma estrutura hbrida de ilcito parcialmente civil (terreno) e parcialmente eclesistico, cuja ofensa manifesta-se simultaneamente contra Deus e o Prncipe. Desta natureza mista do desvio punvel obtm-se o tipo de lesa-majestade divina. [...] Na configurao dos elementos indicadores da incidncia do sistema repressivo sob o desvio, a concepo substancialista consequncia lgica desta fuso entre direito e moral e/ou entre direito e natureza. Reduzem-se os nveis de garantias fornecidos pela proibio formal da conduta representada pelo princpio d legalidade (mal prohibita), substituindo-o pela noo de autor/conduta intrinsecamente mau/m (mala in se). (CARVALHO, 2008, p. 15). [...] a radical separao entre juiz e acusao o mais importante de todos os elementos do modelo acusatrio. Por outro lado, o sistema processual no qual o juiz procede busca e valorao das provas, chegando deciso aps instruo escrita e secreta, denomina-se sistema inquisitivo (CARVALHO, 2008, p. 16). A propsito, convm assinalar que a Inquisio no inventou a tortura, mas o meio quase perfeito para justifica-la: os mecanismos do sistema inquisitivo. Este sistema de distribuio de dor, no qual a tortura instrumento configurador, ser transnacionalizado por todos os povos de cultura jurdica romano-germnica, inclusive a Amrica Latina com processos de evangelizao. (CARVALHO, 2008, p. 22). A conscincia, mesmo mitolgica, do diverso (selvagem) que possibilita nova justificao do homem e das relaes de poder. (CARVALHO, 2008, p. 28). Parecer: De fato, muito h na relao entre o sistema politico dominante e o sistema processual penal, de forma que podemos notar suas mutuas construes, desta feita necessrio anlise das construes histricas par a um entendimento mais profundo. Assim foi que distinguimos o sistema jurdico-penal inquisitivo e o garantismo e seus momentos histricos e polticos ratificando a afirmativa da relao direta entre sistema politico dominante (no caso o eclesistico da Igreja Catlica quele tempo) e o ordenamento penal (processual penal). Captulo II O Garantismo Jurdico-Penal: Gnese e Crise(s) Resumo: Tendo o garantismo sua gnese na teortica do Iluminismo e perpassando por algumas escolas, isto , interpretaes como a Escola Clssica, Escola da Exegese - passou o garantismo por vrias vertentes umas mais aceitas que outras, assim se fala em Academia dei Pugni e associao com teoria contratualista. Marat foi o pensador que desenvolveu a corrente mais revolucionria, o que se chama de potencializao do conceito. No Brasil, a histria do pensamento penal liberal inseparvel da reforma pombalina pelos intelectuais portugueses da Universidade de Coimbra. Alcanando logro em separa direito (delito) e moral (pecado), o garantismo (que ala-se no Iluminismo) ou melhor o sistema penal d Ilustrao - entra em crise quando no cumpre a promessa de diminuio radical da criminalidade, seu paradigma etiolgico encontra nos estudos de Lombroso sobre o homem criminoso seu marco terico. Escreve Carvalho (2008, p. 45) que a Secularizao e tolerncia, e a admissibilidade do ius resistentiae, sero instrumentalizados neste marco conceitual por uma srie de princpios do direito e do processo penal da modernidade. [...] Marat antecipa o pensamento liberal-socialista. Representa, portanto, verso otimizada do garantismo clssico, obscurecido, porm, pelas teorias ilustradas moderadas e pelo pensamento etiolgico defensivista vindouro. No obstante, estrutura a primeira verso da criminologia radical. (CARVALHO, 2008, p. 50). O atraso do pensamento luso-brasileiro em relao s ideias ilustradas que j estavam sedimentadas na Europa explica-se pelos dois sculos de influncia cannica no ensino portugus. A reforma pombalina possibilita a secularizao dos currculos e a recepo dos postulados iluministas [...]. (CARVALHO, 2008, p. 51). Em relao antagnica ao pensamento sustentado pelos autores do paradigma contratualista, a concepo da Escola Positiva nega totalmente o livre-arbtrio (pressuposto da culpabilidade), pelo fato de o crime no ser mais o resultado de vontade livre do sujeito, mas sim de (pr)condies individuais , fsicas ou sociais [...]. (CARVALHO, 2008, p. 58). Parecer: O sistema penal num marco da teoria contratualista pela Ilustrao (Iluminismo) perpassa por vrias teorias, a mais marcante e dominante a Escola Positivista e ainda etiologicamente nos estudos de Lombroso sobre a condio intrnseca do delito em determinadas raas propiciou a concepo racista do delito e atingiu a concepo de culpabilidade por quanto esta pauta-se em uma matriz moral. Captulo III As Razes do Garantismo Resumo: Como propugnado por juristas como Mariangela Ripoli e Sergio Cadermatori a teoria geral do garantismo na contemporaneidade apresenta-se como derivada da teoria garantista penal que nasceu e se desenvolveu a partir da matriz iluminista da ilustrao. Gradualmente o sistema penal modificado de forma que o deslegitima concebendo um modelo penal funcionalista-eficientista bizarra, ainda assiste-se a um espantoso processo de formulao legislativa da qual o direito penal vtima. A grande criminalizao de condutas sociais sem real dano concreto gerando uma verdadeira inflao penal faz com que nosso sistema penal regrida a patamares no diversos da pr- modernidade. Da fala-se em teoria garantista e os meios de deflao legislativa. Assim, a teorizao dos filsofos da ilustrao no pode ser restringida a mero arcabouo legitimador de uma classe social em ascenso (burguesia), o que efetivamente no pode ser descartado como hiptese de trabalho ou varivel. O relevante, porm, sob a tica garantista, o processo de luta pela razo contra todas as formas de obscurantismo. [...] Seu legado proporciona o reconhecimento de valores positivos, concretizados em princpios e normas, direcionados universalizao do homem como sujeito de direitos. [...] No por outro motivo que a raiz iluminista aparece no interior do saber penal, local de reconhecimento e tutela dos direitos frente ao irracionalismo das teses inquisitivas (CARVALHO, 2008, pp. 77-78). O retorno s luzes do pensamento penal sustentado na formulao garantista a tentativa de recuperar a capacidade crtica do direito (razo artificial do Estado) e do jurista (arteso na modificao da realidade social). Sobretudo porque a prxis jurdica dever ter como thelos a tutela dos direitos fundamentais. (CARVALHO, 2008, p. 79). Se a interveno criminal no Estado liberal caracterizava-se pela inao, [...] o Estado social (intervencionista) fomenta um programa poltico que resultar em uma hiperinflao legislativa. (CARVALHO, 2008, p. 80). [...] o direito penal contemporneo, devido ao processo de alta demanda criminalizadora, fruto do ingresso de novas formas de violao aos bens jurdicos (conflitos coletivos e interindividuais), padece de uma elefantase legislativa que resulta na perda dos limites substanciais entre ilcitos penais e administrativos. [...] Logo, a questo penal, estrutura liberal-garantista do direito penal, sobrecarregada por novas criminalizaes que obstaculizam o sistema, diminuindo substancialmente as garantias (CARVALHO, 2008, p. 81). Parecer: De fato, a inflao legislativa penal alm de comprometer o campo das garantias, compromete, substancialmente, a eficincia do sistema penal. Perante o exposto pelo autor, urge a necessidade de adoo de teorias instrumentais que possibilitem a deflao legislativa com requisitos baseados na Constituio. Captulo IV O Modelo Garantista de Limitao do Poder Punitivo Resumo: Fato que no h ordem jurdica sem coero, a coero institucional, mesmo fsica. Na sociedade moderna o pnico que detm o poder punitivo como coero o Estado. Nesse sentido foi que o discurso ilustrado buscou formular uma teoria jurdica capaz de centralizar no poder pblico (Estado) o direito legtimo do exerccio da sano, empreitada esta denominada racionalizao do direito. Deve haver, sempre, limitaes ao poder punitivo/sancionador, pois esta implica, independente da espcie, sempre um ato de violncia. Da o modelo garantista de limitao ao poder punitivo embasar-se e orientar-se na centralidade da pessoa humana unida com a concepo de direitos humanos, concepo esta denominada de heteropoitica o contrrio da autopoitica, esta fundamentada na legitimidade pela mera legalidade. O garantismo exige um repensar das teorias criminolgicas e toca de fundo todas as premissas j propugnadas sobre o sistema penal e poder punitivo. Fundamento da pena na prpria ordem jurdica segundo Carvalho (2008, p. 115): O direito se distingue dos outros padres de imposio deontolgica pela sano (coao institucional): no existe ordem jurdica sem coero. O uso da fora no interior de uma ordem jurdico-poltica seria sempre limitado por regras e centralizado em organismo determinados, viso a sano jurdico-penal ser sempre, independente da espcie de pena aplicada, um ato de violncia. [...] As teses [heteropoitica vs. Autopoitica] sobre a legitimidade da violncia demonstram que o cerne da teoria poltica (e penal) radica no problema do poder. (CARVALHO, 2008, p. 116, grifos do autor). Com o refluxo do pensamento garantista, pelo ingresso da concepo organicista nas cincias criminais, irrompeu-se um novo giro inquisitorial no discurso penal, no mais identificado com a moral (modelo pr-ilustrado), mas fundido por premissas naturalistas. Assim, com o advento Estado intervencionista, instigada a avalanche legislativa, otimiza-se a perda dos critrios objetivos na definio, comprovao e execuo das funes repressivo-punitivas do Estado. (CARVALHO, 2008, pp. 128-129). A extenso semntica de termos como periculosidade, personalidade, antecedentes e conduta social tornam o ato jurisdicional extremamente arbitrrio no acertamento dos casos. [...] Acaba-se, ento punindo a pessoa pelo que ela (quia peccatum) e no pelo que fez (quia prohibitum), abandonando as necessrias amarras impostas pelos princpios da secularizao e da legalidade (mala prohibita), substituindo-os por valoraes potestativas de cunho subjetivo na reconstruo da personalidade de pessoa rotulada como m (mala in se). A utilizao do aparelho penal de controle social para determinar (lei penal), valorar (processo) e transformar (pena) personalidades consideradas perigosas (outsiders) conforma um projeto poltico-criminal antidemocrtico, tendente profilaxia social, tpico de sistemas totalitrios. (CARVALHO, 2008, pp. 138-139). As concepes penalgicas nas quais h simetria entre direito e natureza (teorias de Defesa Social) e direito e moral (teorias da emenda) so as mais antiliberais e antigarantistas teorias j concebidas, justificando modelos maximalistas e substancialista. (CARVALHO, 2008, pp. 139-140). Preveno dos delitos e preveno dos castigos conformaria o modelo garantista do direito penal como negao da guerra e proteo do mais fraco. A centralidade da pessoa em seus direitos fundamentais recuperada pela dupla funo penalgica, legitimando sua necessidade poltica e os critrios de limitao dos delitos e dos castigos. (CARVALHO, 2008, p. 148). A fundamentao da pena, portanto, no destri o edifcio jurdico construdo na modernidade, pelo contrrio, reconstri o modelo genealgico seriamente abalado pelo direcionamento do direito penal Defesa Social. Trata-se de modelo penal que tem como funo precpua a negao explcita de qualquer estado de guerra. , pois, um sistema estruturado na tolerncia. (CARVALHO, 2008, p. 149). Parecer: A questo penal uma questo politica. H, no obstante, outras propugnaes firmadas por diversas linhas tericas, a Defensivista, naturalista, intervencionismo etc. No entanto o garantismo tem se apresentado como a mais coerente frente ao respeito pessoa humana na medida em que o considera com um centro vinculado a concepo de direitos humanos, nesse sentido que se firma como um coerente limitador do poder punitivo estatal. Captulo V Os Sistemas de Execuo e o Garantismo Penal Resumo: Se desde o inicio das anlises sobre sistemas penais, verificou-se a sempre presente tenso entre modelos inquisitivos e acusatrios, o mesmo aplica-se, na execuo penal, o sistemas jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, pauta-se a anlise de sistemas de execuo penas frente aos postulados do garantismo penal, chega-se, inexoravelmente, a um dos pressupostos fundamentais a observncia da Constituio na execuo penal. Da ter surgido a Lei de Execuo Penal de 1984. No entanto, no obstante a importncia de tal lei, conflitante e impossvel um sistema principiolgico misto (jurisdicional-administrativo) comprometendo a unidade de seu sistema. Apesar do processo formal de jurisdicionalizao instaurado pela Lei de Execuo Penal (LEP) em 1984, criando alguns instrumentos e canais para tutela do apenado, as reinvindicaes do preso e da massa carcerria, no esporadicamente, so desprezadas pelas autoridades administrativas e judicirias sob a alegao de necessidade de manuteno da ordem, representada neste universo pelos signos da disciplina e da segurana. (CARVALHO, 2008, p. 153). A experincia na execuo penal demonstra uma cruel historiografia: depois de prolatada a sentena penal condenatria, o apenado ingressa em ambiente desprovido de garantas. Desta forma, a deciso judicial condenatria exsurge como declarao de no-cidadania, como formalizao da condio de aptrida do autor do fato-crime. que a tradicional teoria da tripartio dos poderes limitou a atividade jurisdicional ao momento da sentena condenatria. [...] Dessa necessidade de jurisdicionalizar a execuo da pena, reconhecendo pessoa condenada direitos fundamentais, houve a reforma da parte geral do Cdigo Penal e a elaborao da LEP (1984). (CARVALHO, 2008, p. 154). O princpio lapidar do modelo de garantias o princpio da secularizao. [...] Mister ressalvar a importncia que adquire o princpio da secularizao como modelador de toda a estrutura principiolgica e normativa, estando a este subordinado, inclusive, o princpio da legalidade. ( CARVALHO, 2008, p. 157).
Se verdade que o sistema jurdico por si s no pode garantir nada, no se pode afirmar que o jurista nada possa fazer para otimizar o modelo de garantias. da essncia da atividade dos operadores crticos a utilizao dos mecanismos fornecidos pela Constituio, e das lacunas e contradies entre esta e o ordenamento inferior, para dar eficcias s normas, gerando prticas de defesa dos direitos fundamentais. (CARVALHO, 2008, p. 160). [...] a ampla discricionariedade no trato das questes internas ordem penitenciria gerou um subproduto trgico caracterstico das instituies totais, qual seja, a disfuno da atividade pelo arbtrio e pela leso constante dos direitos dos presos, estabelecendo o que se conhece como crise da execuo da pena. (CARVALHO, 2008, p. 166) [...] a jurisdicionalizao (formal) da execuo penal representou avano em matria de garantias frente ao modelo pretrito administrativizado. (CARVALHO, 2008, p. 172). A construo de um modelo jurdico de garantias pressupe aceitar que o exerccio do poder induz abusos, e que o direito processual, apesar de penoso e distribudos de dor, deve ser entendido como instrumento de tutela do cidado frente aos(s) poder(es) ilimitado(s) do Estado. (CARVALHO, 2008, p. 211). Parecer: Foi e de fundamental importncia criao da Lei n 7.210/84, Lei de Execuo Penal, no sentido de vim ao encontro da afirmao e defesa dos direitos fundamentais dos apenados, no entanto h conflitos entre os sistemas de execuo penal jurisdicional e administrativo, o qual o Brasil parece ter adotado um sistema misto, o que segundo alguns doutrinados absurdo. Fato que com as Constituies modernas assegurando e firmando os direitos fundamentais, garantias faz-se mister sua observncia em todos os atos estatais. Captulo VI Garantismo e Conflitos Carcerrios: Fugas, Rebelies e Motins Resumo:
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