Anais III Congresso de Sociologia Do Direito Abrasd (Reparado)

2
3

O III CONGRESSO DE SOCIOLOGIA DO DIREITO e o I SIMPSIO
DO NCLEO DE DIREITO DO TERCEIRO SETOR, RISCO E POLTICAS
PBLICAS promovidos, entre os dias 25 e 27 de outubro de 2012, na cidade
de Curitiba, foram concebidos com o intuito de promover dilogos e
discusses que, tendo como referncia a cultura, permitissem novas reflexes
sobre o Direito.
Tocados pelo insupervel exemplo do professor Luis Alberto Warat,
buscou-se criar um formato de evento marcado pela informalidade e
afetuosidade, tornando esse momento, como ele dizia, um tempo onde o amor
possa ser tomado pelo amor.
Deve-se destacar a participao, na abertura de tais eventos, dois
renomados socilogos do Direito, os professores Raffaele de Giorgi
(Universit del Salento) e Celso Campilongo (USP). Tambm se fizeram
presentes a professora Nria Belloso Martn (Directora del Departamento de
Derecho Pblico/ Universidade de Burgos/ Espaa), Igncio Ara Pinilla
(Universidad de La Laguna/ Espaa) e Aldo Mascareo (Universidad Adolfo
Ibnez/ Chile).
Durante o evento, os participantes puderam assistir diversas
apresentaes e palestras simultneas e relativas s conexes entre o Direito e
a Cultura, abarcando temticas como Sociologia, Antropologia, Literatura,
Teatro, Cinema, Msica e Fotografia. Fizeram parte das atividades: Jos
Maurcio Arruti (Unicamp), Mary Allegretti (Memorial Chico Mendes),
Edilene Coffaci de Lima (UFPR), Wilson Ramos Filho (UFPR) Rubens Pinto
Lyra (UFPE), Luis S. Repa (UFPR), Jos Rodriguez (FGV), Albano Ppe
(UFSM), Pedro Bod (UFPR), Roberto Di Benedetto (UP), Willis Santiago
Guerra Filho (PUC/ SP), Artur Stamford (UFPE), Marcelo Mello (UFF),
Germano Schwartz (UNILASALLE), Osvaldo Canela Jnior (PUC/PR),
Juarez Cirino dos Santos (UFPR) e Maurcio Dieter (UniCuritiba) e ainda, o
coral da UFPR, a orquestra da Escola de Msica e Belas Artes do Paran e o
Grupo de teatro TEUNI, para citar apenas alguns dos participantes do evento
/espetculo.
Em meio a um ambiente to descontrado quanto criativo, que se
deram as apresentaes dos trabalhos escritos por estudantes e professores de
todo o pas. Pesquisadores que contribuiram de forma decisiva para o xito dos
eventos. Foram inscritos mais de 100 trabalhos, distribudos em 9 temas: 1)
Estado, Democracia e Poder; 2) Sociologia do Judicirio e Profisses
Jurdicas; 3) Direitos Humanos e Prticas Sociais; 4) Teoria e Pesquisa
Sociolgica do Direito ; 4) Sociedade Mundial, Organizaes e Dilogo
Intercultural ; 5) Crime, Violncia e Sociologia do Direito; 6) Crime e
Violncia em Perspectiva Cultural; 7) Movimentos Sociais e Terceiro
Setor; 8) Ensino de Sociologia do Direito: Propostas Metodolgicas; 9)
Arte, Cultura e Direito. A coordenao da apresentao dos trabalhos teve
como coordenadores o professor Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes,
Fernanda Busanello Ferreira (UniBrasil), Adriano Codato(UFPR), Fernando
Rister S. de Lima (PUC/SP), Artur Stamford da Silva (UFPE), Roberto Di
Benedetto (UP), Juliana Magalhes (UFRJ), Andressa Lewandowski (UNB),
Marcelo Mello (UFF), Guilherme Azevedo (UNISINOS), Delton Meirelles
(UFF), Melina Girardi Fachin (UFPR), Dani Rudnicki (UniRitter), Andr
Giamberardino (UFPR/UP), Marta Gama(UNB), Flvio Bortolozzi
(UP/UniBrasil), Pedro Bod (UFPR), Laura Both (UniBrasil), Leandro
Gorsdorf (UFPR), Tarso Cabral Violin (UP), Germano Schwartz(Esade/
Unilasalle), Aldo Mascareo (UAI), Abili Lima (UFPR), Jos Rodrigo
Rodriguez (FGV), Daniel Soczek (Uninter)e Lara Jane Both (UniBrasil).
Esses so os trabalhos contidos nessa edio. Cumpre destacar a
participao das alunas Carolina Mello, Fernanda Schuenck e Gabriela Rigoni,
da Unibrasil, e de modo especial Mariana Rulf, da UFPR, pela diagramao
desses Anais cuja arte grfica foi inicialmente desenvolvida pelo designer
Leonardo Jacomel.
4

Realizao:
PPGD/ UFPR Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran
ABRASD Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito
PROCAD Programa Nacional de Cooperao Acadmica

Comisso Cientfica:
Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes (Direito/ UFPR)
Pedro Bod (Sociologia/ UFPR)
Germano Schwartz (AbraSD)
Cima Barbato Bevilaqua (Antropologia/ UFPR)
Geraldo Leo (Artes/ UFPR)
Abili Lzaro Castro de Lima (Direito/ UFPR)
Roberto Di Benedetto (UP)

Comisso Organizadora:
Fernanda Busanello Ferreira (UniBrasil)
Hliomar Dutra de Freitas (Fundao Cultural de Curitiba)
Lucinha Mion (Pr-Reitoria de Extenso e Cultura)
Marcos Wachowicz (PROCAD)
Patrcia Salles (Pr-Reitoria de Extenso e Cultura)
Rogrio Pereira (Biblioteca Pblica do Paran)
Rosana Soldi (PPGD/ UFPR)

Organizao da Edio:
Fernanda Busanelo Ferreira
Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes
Mariana Rulf

Arte Grfica:
Leonardo Jacomel
5

6

Sumrio
GT ARTE, CULTURA E
DIREITO............................................................................ .10
AQUELES QUE FAZEM ARTE PELAS RUAS: O MOVIMENTO GRAFFITI NA
GRANDE VITRIA/ES ......................................................................................... 10
AS INCERTEZAS DO PODER EM MACBETH E MAQUIAVEL ...................... 24
INDSTRIAS CRIATIVAS NO BRASIL: LIBERALIZAO COMERCIAL OU
DESENVOLVIMENTO VIA DIVERSIDADE CULTURAL? .............................. 35
O DESERTO VIVO: IMAGENS KAFKANIANAS NA ESTTICA
LITERRIA DE CLARICE LISPECTOR E A .................................................... 49
DIMENSO POTICA DO DIREITO ................................................................. 49
PARALELOS ENTRE OS TRUSMOS DE JENNY HOLZER E OS
ENUNCIADOS JURDICOS: INTERPRETAO E NORMATIVIDADE NAS
LINHAS DO TEXTO E NOS ESPAOS DE PROJEO ................................... 57
RESUMO EXPANDIDO ........................................................................................ 73
O DIREITO VIVO E A LITERATURA: UMA CRTICA NA SOCIOLOGIA
JURDICA A PARTIR DA OBRA OS SERTES ............................................. 73
GT CRIME E VIOLNCIA EM PERSPECTIVA
CULTURAL.........................................79
A CRIMINALIZAO DA LOUCURA NO MODELO JURDICO-
TERAPUTICO-PUNITIVO-PRISIONAL DOS HOSPITAIS DE CUSTDIA E
TRATAMENTO PSIQUITRICO (HCTPs) ........................................................ 79
A GLOBALIZAO DA PENALIDADE NEOLIBERAL? COMENTRIOS
SOBRE A CONEXO EUA, FRANA E BRASIL PROPOSTA POR LOC
WACQUANT .......................................................................................................... 91
ARTE E CULTURA: ESTRATGIAS PARA A PREVENO DA
CRIMINALIDADE JUVENIL ............................................................................. 104
AUTOS PROCESSUAIS E A PRODUO DE VERDADE: INVISIBILIZANDO
ALTERIDADES ................................................................................................... 113
MEDO DO CRIME NO BRASIL: ALGUNS EFEITOS DA CONVERGNCIA
ENTRE O MEDO E A SEGURANA PBLICA ............................................... 130
MEMRIAS DE UM SOBREVIVENTE E O DIREITO: O SISTEMA PENAL EM
DISCURSO ........................................................................................................... 143
RESUMOS EXPANDIDOS .................................................................................. 159
A CRIMINALIZAO E OS POVOS INDGENAS: O SISTEMA
JUDICIRIO NA AMAZNIA ....................................................................... 159
A MULHER COMO SUJEITO (IN)SUBORDINADO .................................... 166
SEXUALIDADE CRIMINALIZADA: CRTICA A TUTELA PENAL DOS
COSTUMES NO INJUSTO PENAL DE RUFIANISMO ................................ 173
GT CRIME, VIOLNCIA E SOCIOLOGIA DO
DIREITO...........................................182
A CONSTRUO DA POLCIA NO BRASIL IMPRIO: SEUS REFLEXOS NO
USO DA FORA PELA SEGURANA PBLICA NO SCULO XXI ............. 182
AS POLTICAS DE REDUO DE DANOS EM MATRIA DE DROGAS
ILCITAS COMO ALTERNATIVA AO PROIBICIONISMO PENAL .............. 199
ATO INFRACIONAL E REPRESENTAO DO ADOLESCENTE POBRE NO
BRASIL: DA VULNERABILIDADE SOCIAL VULNERABILIDADE
PERANTE O SISTEMA DE CONTROLE PENAL ............................................. 215
MLTIPLAS ALTERNATIVAS? PROBLEMATIZANDO AS ALTERNATIVAS
PENAIS PRISO NO BRASIL A PARTIR DE SEUS DISCURSOS .............. 233
O MERCADO DE DROGAS ILCITAS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO. 250
VIOLNCIA E CRIMINALIDADE: UM ESTUDO APLICADO DA
SOCIOLOGIA DA PUNIO EM TERRITRIOS DESCONHECIDOS ...... 267
FUNCIONALISMO SISTMICO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO ...... 277
O CONFLITO ENTRE O DIREITO DE SER ME E O DE SER FILHO NA
PENITENCIRIA FEMININA DO PARAN ................................................ 284
GT DIREITOS HUMANOS E PRTICAS
SOCIAIS.................................................291
A DISPUTA PELO PODER SIMBLICO NO SISTEMA INTERAMERICANO
DE DIREITOS HUMANOS E SEUS IMPACTOS NA PROTEO DA VTIMA
............................................................................................................................... 291
7

A JUSTIA DE TRANSIO NOS PASES DO CONE SUL UMA ANLISE
SOBRE SUA EFETIVIDADE PARTIR DO DIREITO COMPARADO ........ 304
A PERVERSO DA LIBERDADE DE EXPRESSO: QUANDO A LIBERDADE
RELIGIOSA ULTRAPASSA OS LIMITES DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA NO ESPAO PBLICO MIDITICO .............................................. 317
A TRAJETRIA DO PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS:
AVANOS E RESISTNCIAS............................................................................ 331
ANTI-HUMANISMOS SEGUNDO O PRINCPIO DA VIDA ........................... 346
CONCRETA E O MOMENTO CRTICO DA NEGATIVIDADE: ..................... 346
A PREPONDERNCIA DOS DIREITOS HUMANOS COMO ......................... 346
CONDICIONAL CRITRIO TICO-JURDICO ................................................ 346
CONSTRUO E ALTERNATIVAS CRISE SOCIOAMBIENTAL: UMA
ANLISE A PARTIR DA TEORIA DA SOCIEDADE DE RISCO ................... 363
DIREITO EDUCAO E EMPODERAMENTO DAS MULHERES NAS
PRTICAS SOCIAIS ........................................................................................... 375
O BEM JULGAR ENTRE A AUTOREGULAO PRIVADA
ESTABELECIDA PELAS PARTES E A REGULAO .................................... 403
DA JUSTIA PELO ESTADO: ........................................................................... 403
UMA ANLISE DO RITO JUDICIAL CRIMINAL DA LEI MARIA DA PENHA
A PARTIR DAS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA ADI 4244 ............... 403
O PODER JUDICIRIO COMO ATOR POLTICO NA JUSTIA DE
TRANSIO: LITGIO ESTRATGICO NA..................................................... 414
CONCRETIZAO DA JUSTIA DE TRANSIO ........................................ 414
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO INSTITUTO
JURDICO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO, DIREITOS
HUMANOS E POLTICAS INTERNACIONAIS ............................................... 434
UM NOVO CONCEITO DE PESSOA COM DEFICINCIA, SUA
ABRANGNCIA E REFLEXOS NA LEGISLAO BRASILEIRA ................ 443
2. ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O ANTIGO E O NOVO
MODELO..........................................................................................................4
47
3. ESTUDO DE UM CASO: A DEMONSTRAO DO AVANO DA
CONVENO....................................................................................................
449
5. OS FISSURADOS ESTO ABARCADOS NO NOVO
MODELO?.........................452
6. A ABRANGNCIA DE POLTICAS PBLICAS DIANTE DO
NOVO
ENTENDIMENTO.............................................................................................
.453
A EVOLUO JURDICA NO TRATAMENTO DOS ESPAOS
INTERNACIONAIS COMUNS: UM REFLEXO DO PROCESSO DE
INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS .......................... 459
NCLEO DE ESTUDOS E DEFESA DOS DIREITOS .................................. 465
DA CRIANA E ADOLESCENTE ................................................................. 465
GT ENSINO DE SOCIOLOGIA DO DIREITO: PROPOSTAS
METODOLGICAS..........................................................................................
..470
DIREITO E AUTONOMIA .................................................................................. 470
GT ESTADO, DEMOCRACIA E
PODER................................................................483
A ATUAO DA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, A INFLUNCIA
NO CONFLITO RABE-ISRAELENSE E OS IMPACTOS PARA O
RECONHECIMENTO DA PALESTINA ............................................................. 483
A TEORIA DA LIBERDADE DE PHILIP PETTIT E O EXERCCIO DA
DEMOCRACIA NO CONTEXTO HODIERNO BRASILEIRO ......................... 507
CONSELHO DE COMUNICAO SOCIAL NO BRASIL: LUTAS POR
CAPITAIS SIMBLICOS E BARREIRAS DEMOCRATIZAO ............... 523
CONSTRUO E ................................................................................................. 535
ALTERNATIVAS CRISE SOCIOAMBIENTAL: UMA ANLISE A PARTIR
DA TEORIA DA SOCIEDADE DE RISCO ......................................................... 535
8

DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
CONTEMPORNEO: UMA ABORDAGEM HABERMASIANA .................... 549
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NA UTILIZAO DOS ESPAOS
PBLICOS DE USO COMUM ............................................................................ 560
O MONOPLIO ESTATAL DO USO DA FORA: ........................................... 571
O BRASIL COMO ATOR INTERNACIONAL ................................................... 571
O PAPEL DA RAZO PBLICA NA CONSTRUO DO CONTEDO ....... 586
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................... 586
DIREITO E ESTADO DEMOCRTICO: ....................................................... 599
INSTRUMENTOS DA CLASSE DOMINANTE ............................................ 599
HABEAS DATA, LEI DE ACESSO INFORMAO, E COMISSO
NACIONAL DA VERDADE COMO MEIOS DE EFETIVAO DE
DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS ............................ 606
RACIONALIZAO BUROCRTICA NO BRASIL: UMA ANLISE DO
DASP A PARTIR DE MAX WEBER .............................................................. 614
GT MOVIMENTOS SOCIAIS E TERCEIRO
SETOR.................................................622
A CONSTRUO DE UMA NOVA SUBJETIVIDADE NO MUNDO DO
TRABALHO: UMA ANLISE A PARTIR DOS CATADORES ....................... 622
DE MATERIAIS RECICLVEIS ........................................................................ 622
A EXPERINCIA DO BANCO COMUNITRIO DE DESENVOLVIMENTO DA
CIDADE ESTRUTURAL NA REALIZAO DO DIREITO CIDADE ........ 631
DESOBEDINCIA CIVIL E MOVIMENTOS SOCIAIS: DO MOVIMENTO .. 651
15-M CONCENTRAO DO 25-S NA ESPANHA ....................................... 651
MOVIMENTOS SOCIAIS E OS NOVOS DIREITOS: A PROPOSTA DA REDD+
INDGENA ........................................................................................................... 666
O ESTRANHAMENTO DA EDUCAO JURDICA A PARTIR DA
IMPLEMENTAO DA TURMA PARA BENEFICIRIOS DA REFORMA
AGRRIA: A NECESSIDADE DE UMA UNIVERSIDADE ITINERANTE .... 681
E DA MOBILIDADE JURDICA ........................................................................ 681
O PAPEL FUNDAMENTAL DO TERCEIRO SETOR PARA A DEMOCRACIA
E AS DIFICULDADES ENCONTRADAS PARA SUA ADEQUAO AO
MODELO JURDICO ESTATAL ........................................................................ 697
OFICINA DO DIREITO: A CONSCIENTIZAO DA COMUNIDADE POR
CONHECIMENTOS BSICOS DE SEUS DIREITOS, REALANDO A
IMPORTNCIA E O PAPEL DA CIDADANIA NA FORMAO DE UMA
SOCIEDADE MAIS JUSTA E SOLIDRIA. ...................................................... 708
GT SOCIEDADE MUNDIAL, ORGANIZAES E DILOGO
INTERCULTURAL.....................................................................................................
...720
CONTEXTO MIGRATRIO E REGULAO SOCIAL DE SITUAES
CONFLITUOSAS: NOTAS PRELIMINARES EM TORNO DE UMA PESQUISA
SOBRE A COMUNIDADE DE MIGRANTES BRASILEIROS INSTALADOS
IRREGULARMENTE NA BLGICA .................................................................. 720
GLOBALIZAO E MOVIMENTOS MIGRATRIOS: ................................... 736
A IMIGRAO NAS FRONTEIRAS SUL E LESTE DA UNIO EUROPIA
SOB A PERSPECTIVA POLTICO-JURDICA .................................................. 736
GT SOCIOLOGIA DO JUDICIRIO E PROFISSES
JURDICAS..............................754
A TENSO ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA E O NOVO
CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL: A BUSCA POR LIMITES DE
ATUAO DO PODER JUDICIRIO EM QUESTES POLTICAS QUE
ENVOLVEM A REALOCAO DE RECURSOS ............................................. 754
ACESSO JUSTIA NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS: BREVES
NOTAS SOBRE O PERFIL DO JUIZ A PARTIR DA PESQUISA IPEA/CJF ... 773
ATUAO POLTICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR
NAS POLTICAS PBLICAS DE SADE: ........................................................ 789
REGIO METROPOLITANA DE BELM (2000-2010) .................................... 789
CULTURA JURDICA E INSTITUCIONALIZAO DO REGIME MILITAR
BRASILEIRO: FRANCISCO CAMPOS COMO LEITOR DE CARL SCHMITT
............................................................................................................................... 804
9

DE AFOGADOS EM LEIS PARA AFOGADOS EM SMULAS: LIMITES AO
PROTAGONISMO DO JUDICIRIO NA ARENA POLTICA BRASILEIRA 822
O TRABALHO VIVO E A FORMAO DO ADVOGADO POPULAR
MILITANTE EM DIREITOS HUMANOS .......................................................... 853
OUVIDORIA JUDICIRIA: ................................................................................ 868
REFORMA DO JUDICIRIO, GESTO E CIDADANIA ................................. 868
PRESSUPOSTOS DE UMA WELTANSCHAUUNG HUMANISTA NA
CONSTITUTIVIDADE DO HOMO JURIDICUS CONTEMPORNEO ........... 883
PROFISSES JURDICAS E PODER: ABORDAGENS TERICAS SOBRE
CONSTITUIO E REPRODUO DO CAMPO JURDICO ......................... 903
A ALIENAO CONCEBIDA POR MARX, NO CONTEXTO PRTICO
PROFISSIONAL JURDICO HODIERNO BRASILEIRO ............................. 922
FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL E CASE MANAGEMENT POWERS
NA REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL .................................. 928
O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA PROTEO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO MBITO DAS RELAES PRIVADAS ................ 934
OS DONOS DO PODER: UMA ANLISE DO PODER SIMBLICO
EXERCIDO PELOS JURISTAS ...................................................................... 941
PRODUO E REPRODUO DO JEITINHO BRASILEIRO E SUA
INFLUNCIA NA EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS ........................ 948
REFLEXES SOBRE A LEGALIDADE E A NECESSIDADE DE
MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO NA ADMINISTRAO
PBLICA BRASILEIRA NOS DIAS ATUAIS .............................................. 955
A CORPORALIDADE DE DUSSEL E O TRABALHO DE MARX: .......... 963
A FRAGMENTAO DA TOTALIDADE NA MOMENTO EPISTEMOLGICO
MATERIAL .......................................................................................................... 963
A SOCIOLOGIA E A FORMULAO DE UM NOVO .................................... 971
PARADIGMA NAS PRTICAS JURDICAS .................................................... 971
MODOS DE PENSAR O CONTROLE SOCIAL E A JUSTIA PENAL: UMA
ILUSTRAO DA TEORIA FUNDAMENTADA NOS DADOS .................. 980
NA ANLISE DOS DISCURSOS PARLAMENTARES SOBRE ...................... 980
A REDUO DA MAIORIDADE PENAL ......................................................... 980
O MUNDO DOS AUTOS E DOS TRIBUNAIS: UMA TERCEIRA DIMENSO
METAFSICA E FICTCIA EM DESCOMPASSO COM O MUNDO DA
REALIDADE DOS HOMENS .............................................................................. 998

10

GT ARTE, CULTURA E DIREITO

AQUELES QUE FAZEM ARTE PELAS RUAS: O MOVIMENTO
GRAFFI TI NA GRANDE VITRIA/ES

Thayla Fernandes da Conceio
1

Andr Filipe Pereira Reid dos Santos
2

RESUMO
No raro corremos os olhos pelas paredes da regio da Grande Vitria, central ao
Esprito Santo, e percebemos desenhos e riscos aparentemente perdidos, seguindo a
tendncia de um acontecimento global. Inevitavelmente estes, que se tornaram mais
frequentes e que tomaram conta de lugares at mesmo inusitados, como altos andares
de prdios, nos chamam a ateno, seja em virtude de suas cores, da mensagem que
transmitem ou da sua considerao como atos chocantes de vandalismo. So, acima de
todas as impresses, as expresses do movimento de graffiti desta localidade. O
Estado, em mbito federal, com base na positivao recente de legislao, realizou a
separao entre as expresses pixo e graffiti e consequentemente criou dois
movimentos paralelos, de forma a definir o que ou no uma arte legtima e o que ou
no um ato criminoso. Existe, a partir da definio do prprio grupo, esta separao?

1
Fotgrafa, estudante de direito na Faculdade de Direito de Vitria (FDV) e de
cincias sociais na Universidade Federal do Esprito Santo (UFES) e membro
do Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura.
2
Socilogo, Professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV) e
membro do Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura.
Como percebem, a si prprios e a arte que despejam pelas ruas, os artistas locais
(aqueles que fazem arte pelas ruas)? Em suma, como se auto-define o movimento
graffiti local e qual a sua relao com os movimentos insurgentes contemporneos?
Buscamos analisar estas questes a partir de um estudo etnogrfico feito com base em
metodologia de entrevistas e observao participante.
Palavras-chave: Pixao, graffiti, vandalismo

ABSTRACT
Often we run our eyes over the walls of the Grande Vitria region, central to the
Esprito Santo state, and see drawings apparently lost, following the trend of a global
event. Inevitably in these, which have become more frequent even in unusual places,
we keep our attention, either because of the colors, because of the message or because
the fact that some people admit it as shocking acts of vandalism. It is, above all
impressions, expressions of the graffiti movement of this region. The Brazilian State
made recently a legislation separating two expressions (graffiti and pixo,
considering that this one in Brazilian common sense relates only to not colored
drawings, only to scrawls. The other expression graffiti is related to the drawings),
creating two parallel movements in order to define what is or is not a legitimate art
work and what is or is not a criminal act. Is there, in the reality of the artists, this
separation? How the local graffiti movement (those who make art in the streets)
defines itself and its own art? What is the relation they have with local social
problems? We analyzed these issues making a ethnography on the methodological
basis of interviews and participant observation.
Keywords: graffiti, vandalism, pixo

11

INTRODUO
As ruas falam: definitivamente, a cidade um espao de encontros e desencontros
bruscos de vrias vozes e olhares, um espao polifnico
1
em que os mltiplos atores
sociais se colocam. Em funo destes (des)encontros de vozes, muitas vezes surgem
conflitos, os quais podem ser manifestados das mais diversas formas. A arte de rua,
especificamente o graffiti, para efeitos deste trabalho, pode assumir a roupagem de ser
voz de expresso de conflitos sociais
Esta arte, portanto, ao contrrio de expresses como a publicidade e as artes
elaboradas para exposies em galerias, normalmente oficializadas por instituies
ideolgicas hegemnicas, possui a particularidade de normalmente ser denunciadora.
, normalmente, veculo de manifestao do invisvel, o qual pode relacionar-se a
indivduos, a grupos sociais, ou mesmo a estruturas ideolgicas propositalmente postas
como invisveis por grupos sociais dominantes.
Os grafiteiros reforam a ilegalidade das suas manifestaes artsticas por
ser a afirmao da ilegalidade justamente o que, para aqueles que fazem, legitima o
carter contestador desta arte - e a tornam instrumento de reconhecimento pessoal e
social. Em funo desta sua audcia de enfrentamento ela taxada como conduta
delituosa, sendo os atores sociais que com ela se relacionam admitidos como marginais
ao campo
2
das artes e mesmo outros campos da vida social.
Na Grande Vitria houve um aumento visvel das manifestaes de graffiti
nos ltimos anos. Segundo podemos perceber a partir da elaborao desta pesquisa,
no toa este aumento se relaciona com um perodo no qual a regio vivencia uma

1
James Clifford (1998).
2
O conceito de campo, tambm entendido como esfera, amplamente
utilizado na obra do terico francs Pierre Bourdieu.
grande onda de protestos e movimentos de contestao dos mais diversos tipos,
principalmente organizados por jovens e estudantes, como o caso do Movimento
Passe Livre, que reivindica melhorias na estrutura do transporte pblico e melhores
tarifas.
Ainda que a esttica das intervenes artsticas no seja sempre
especificamente conectada a algum destes movimentos, ainda que a mensagem dos
graffitis no seja sempre a mesma diretamente propagada por tais movimentos, a onda
de contestao em si mostra-se como um momento no qual o sujeito sente-se mais apto
a manifestar-se publicamente, ainda que por vias declaradas ilegais.
O nosso objeto de estudo principal neste trabalho etnogrfico , portanto o
movimento
3
graffiti a arte visual de rua por excelncia na Grande Vitria/ES
4
. O
objetivo central analisar a identidade do movimento local, construda por aqueles que
fazem esta arte, e a forma como a definem.Abordaremos, ainda, a relao deste
movimento com problemticas locais e algumas questes referentes arte e ao
discurso considerados oficiais (especificamente a publicidade e a arte de galeria e
as instituies Estatais).
Este trabalho se justifica em virtude da expanso considervel das
manifestaes em graffiti, que inevitavelmente nos instiga a curiosidade e nos
preenche os olhos. Este incmodo, que primeiro se manifesta num plano visual,
geralmente para o pesquisador a fonte de um trabalho de natureza etnogrfica, tal

3
Movimento outra expresso tpica dos artistas em questo. Denuncia as
origens do graffiti, sua relao com os subrbios das grandes cidades
estadounidenses tais como Nova York, seu crculo inicial. Denuncia, ainda, a
necessidade de ao, a necessria dinmica que deve existir entre os
executores.
4
A Regio Metropolitana da Grande Vitria abarca os municpios de Cariacica,
Fundo, Guarapari, Serra, Viana, Vila Velha e Vitria.
12

como ocorreu no caso deste trabalho, e o mesmo vale para a sua ilustrao fotogrfica.
Justifica-se este, ainda, em virtude da relao entre o graffiti
1
e as problemticas do
cenrio atual, da possibilidade de tornar-se esta arte uma veia latente de demonstrao
destas problemticas.
Nos pautamos, em termos metodolgicos, na observao de intervenes de
graffitis e,principalmente, em entrevistas feitas com artistas do movimento local.
Optamos, em funo das prprias caractersticas do grupo, por apresent-los
exclusivamente com base em suas tags (apelidos de interveno). Sendo assim, so
eles: Dent, Starley, Alecs, Voodoo, Pontello, Victor e Gentil.
2

Quanto s nomenclaturas das expresses artsticas aqui analisadas, optamos
por utilizar as verses normalmente utilizadas por quem as realiza, por respeito
identidade assumida pelo prprio grupo: graffiti (o graffiti pictrico), em que pese ser
expresso em lngua estrangeira, e pixo (o graffiti escrito), em que pese seja palavra
gramaticalmente incorreta. Alm disto, entendemos, principalmente com base nos
depoimentos colhidos neste trabalho, serem estas duas tcnicas diferenciadas quando
analisadas a partir de questes meramente estticas, mas politicamente e socialmente
prximas, tanto que podem ser consideradas um s movimento artstico. Por esta

1
Sobre o conceito de arte, sempre muito se discutiu a respeito da
possibilidade de restringir a este campo do conhecimento apenas aquilo que,
alm de uma manifestao meramente esttica, tem certa implicao de
natureza poltica, denncias no campo social. Acreditamos que no correta
esta restrio, esta definio, mas podemos afirmar ter esta uma relao
muito mais ntima com a arte de rua do que com artes prprias para galerias,
vernissages, exposies em geral.
2
Trechos das entrevistas podem ser conferidos no video:
http://www.youtube.com/watch?v=ecjRLxAIJu0

razo, ao falarmos a respeito do movimento graffiti
3
estaremos nos referindo a ambas
as manifestaes.
Como resultado principal, percebemos que h entre os artistas estudados
conscincia dos impactos do que fazem, mesmo quando so estes considerados
negativos e criminalizados por quem os v. Esta conscincia est relacionada prpria
percepo dos artistas do que seria a cidade, o espao urbano contemporneo, ou seja,
uma cidade excludente, desigual, concepo esta que com a ajuda da sua arte buscam
reconstruir. E, ainda, percebemos ser a ilegalidade parte da identidade do movimento,
haja vista que em essncia so contrrias muitas das propostas dos discursos oficiais
estatais e publicitrios. Sendo assim, podemos concluir ser o movimento graffiti local,
sim, um exemplo de arte de insurgncia.

1. BREVE DESCRIO DA ARTE GRAFI TTI NA GRANDE VITRIA
No que tange sua contextualizao histrica, temos que surgiu o graffiti
como um dos braos do movimento hip hop estadunidense. Com o passar do tempo,
este estilo artsticoadquiriu certa autonomia. Como arte, ainda, passou pelas mos de
artistas como Keith Haring e Jean Michel Basquiat, o qual foi pioneiro do estilo com

3
Somos partidrios, em contrapartida, da anlise proposta por lvia al
oe, no sculo , autores e artistas liados direta ou indiretamente
a essa forma de expresso mural esto substituindo o termo picao e
grapicho por grafite escrito (quando o grafiteiro somente escreve, e dentro de
padres da arte da calirafia e rafite pictrico nos casos de trabalos com
uma cara de elaborao maior e uma esttica melorada ntende-se
ue rafite e picao so termos iuais, equivalentes; tanto para trabalhos
com uma cara de escritura maior, como para trabalos em ue a cara
formal prevalece mesmo o deseno formando um escrito Os dois modelos
so complementares e no dspares, transitando esteticamente entre toscos e
elaborados Sendo assim, para efeitos deste trabalho, ao nos referirmos ao
movimento raffiti a tambm inclumos o pixo
13

suas intervenes em prdios de Manhattan, e Banksy, anos depois, em Londres.
Tomado como instrumento poltico-social de contestao e reivindicao, foi
amplamente utilizado nas manifestaes dos grupos sociais latino-americanos e,
tambm, nas dos levantes estudantis europeus da dcada de 60 e 70, a exemplo do
movimento de Maio de 68.
Hoje existem categorias afirmadas a respeito dos vrios estilos que podem ser
utilizados por aqueles que se atrevem a pintar nas ruas. Dentre estes, podemos citar o
bombing (palavras feitas com a estilstica de desenhos, preenchidas com vrias corese
pensadas para serem de rpida execuo),o stencil (um tipo de molde vazado), o tag (a
tipografia das assinaturas, relativa ao pixo, ou graffiti pictrico, conforme
nomenclatura por ns adotada) e os stickers (os adesivos).
E possvel percebermos, a partir de um olhar mais direcionado, que as ruas
da Grande Vitria esto cheias de figuras que indicam cada um destes estilos. Existem,
nesta localidade, vrios grupos, ou crews, em vias de expanso.
Alguns destes so mais antigos tambm chamados Old School - como o
LDM Grafite (sigla que significa Luz do Mundo), grupo do qual Alecs, faz parte,
juntamente com outros grafiteiros, como o caso de Fredone Fone.
Dent e Starley foram contatados no Centro de Referncia da Juventude em
Vitria, numa ocasio em que, durante uma feira organizada em funo do dia da
Conscincia Negra, expuseram seus trabalhos. Dent poca, era menor de idade e
estudante de ensino mdio, Starley, por sua vez, graduando em Histria pela UFES.
Nesta mesma ocasio tambm encontramos Alecs, grafiteiro h vrios anos, que
tambm possui uma loja de produtos prprios para graffiti na cidade de Vila Velha, um
dos poucos locais especializados no estado. Voodoo, Gentil, Victor e Pontello, com
quem conversamos na UFES, a Universidade Federal do Esprito Santo, tambm so
todos universitrios. Os primeiros, estudantes de artes plsticas (Gentil, tambm de
fotografia), os outros dois, estudantes de arquitetura, vindos de So Paulo para Vitria.
Alecs
1
afirmou que o crescimento/expanso do graffiti, tem relao com dois
fatores. O primeiro que o graffiti saiu das periferias e passou a atingir tambm outros
mbitos sociais. O segundo, o fato de ter deixado de ser uma exclusividade do
movimento Hip Hop (tradicionalmente fazem parte da identidade deste movimento o
break, o rap, o DJ Disk Jockey - e o graffiti) e ter se tornado de certa forma
autnomo, e, em determinadas circunstncias, integrado a outros ncleos como, por
exemplo, o rock e reggae.
Uma anlise do estilo de cada uma das pessoas que entrevistamos denuncia
este deslocamento: notamos em alguns deles tendncias de roupas e acessrios que
lembram o hip hop, como, por exemplo, calas bem largas e bons,mas isto est longe
de atingir uma uniformidade. Alguns se distanciam bastante desta tradio, adotam
visuais mais alternativos, prximos, por exemplo, do visual hippie ou rockin roll.
Outros, por sua vez, se vestem de forma bastante convencional, simplesmente com
cala jeans e camiseta.
Afirmaram Dent e Starley, ainda, que alm do graffiti estar se desenvolvendo,
tambm est se profissionalizando; tornou-se uma forma eficaz de ganhar dinheiro, de
ganhar a vida. Porm, em virtude mesmo da natureza da arte em questo, muitas
pessoas no gostam da ideia de vender o trabalho que fazem e recusam faz-lo. A
maioria gosta s de pintar na rua, (...) sempre vai ter grafiteiro na rua, (...) mas os

1
Quando Alecs e seus amigos sendo alguns integrantes do LDM Graffiti -
comearam a trabalhar na regio da Grande Vitria com graffiti, o grupo todo
era composto por cerca de cinco pessoas, apenas. Nos ltimos anos,
segundo o seu depoimento, o movimento cresceu bastante e ele mesmo no
sabe dizer quantas pessoas esto envolvidas. Mulheres e estudantes da
UFES, inclusive, se integraram. Muitas destes novos nomes do graffiti local
so ex alunos dos mais antigos.
14

artistas tambm precisam de dinheiro pra conseguir as tintas, pra sobreviver, afirmou
Starley.
Alecs afirmou que o trabalho com graffiti tem sido cada vez mais valorizado no
Estado, ponto de algumas pessoas adotarem esta arte como nica fonte de renda ou,
ainda, como ponto de partida para estudarem decorao, fabricao de mveis,
tatuagem e etc.
Todos os artistas entrevistados, porm, concordaram que, em que pese haver
este comrcio artstico, o graffiti em si, o real, aquele feito nas ruas, espreita, sem
autorizao e sob doses de adrenalina.
Percebemos, por fim, com base nos depoimentos colhidos neste trabalho, que
a arte de rua local est inserida num processo de interao global. Artistas locais esto
em constante troca de informaes com outros, e aqueles que desenvolvem trabalho
autoral para galerias, costumam expor em outros estados e pases em conjunto com
outros artistas.
O antroplogo jamaicano Stuart Hall, ao escrever a respeito da identidade
cultural na ps modernidade (2004), analisa os efeitos da globalizao sobre as
culturas e verifica a existncia de uma tenso entre o global e o local, quer dizer,
verifica que estas culturas tambm sofrem efeitos dos processos de transcendncia de
fronteiras nacionais e de criao de novas combinaes de espao-tempo. Verifica o
autor o surgimento daquilo que chama de hibridismos (o que no significa excluir as
particularidades das identidades locais)
1
. Assim, o movimento local tem se construdo

1
ma de suas referindo-se lobaliao caractersticas principais a
compresso espao-tempo, a acelerao dos processos lobais, de forma
ue se sente ue o mundo menor e as distncias mais curtas, ue os
eventos em um determinado luar tm um impacto imediato sobre pessoas e
luares situados a uma rande distncia 4 p 69
e estabelecendo caractersticas prprias, mas no deixa de pertencer ao movimento
graffiti mundial, o qual, independente do local onde se manifesta, tambm possui
caractersticas comuns.

2. O CONTRASTE COM OS DISCURSOS OFICIAIS
2. 1. O estado
Parte da legitimao do graffiti como forma de expresso, como atividade
artstica, por parte do Estado brasileiro se concretizou com o fato da presidente Dilma
Roussef, em 26 de maio de 2011, ter sancionado nova lei (Lei n 12.408)
2
que
considera (ao menos no plano normativo) o graffiti como verdadeira forma de
expresso artstica e no mais como simples ato de vandalismo.
Duas interpretaes so possveis a partir deste texto legal. A primeira a de
que qualquer interveno artstica urbana, independentemente de seu contedo

2
Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento
urbano: (Redao dada pela Lei n 12.408, de 2011)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. (Redao dada
pela Lei n 12.408, de 2011)
1 Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do
seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de 6 (seis) meses a 1
(um) ano de deteno e multa. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n
12.408, de 2011)
2 No constitui crime a prtica de grafite realizada com o objetivo de
valorizar o patrimnio pblico ou privado mediante manifestao artstica,
desde que consentida pelo proprietrio e, quando couber, pelo locatrio ou
arrendatrio do bem privado e, no caso de bem pblico, com a autorizao do
rgo competente e a observncia das posturas municipais e das normas
editadas pelos rgos governamentais responsveis pela preservao e
conservao do patrimnio histrico e artstico nacional. (Includo pela Lei n
12.408, de 2011).
15

esttico, sendo feita mediante autorizao legtima aos olhos estatais e no
considerada crime, (situao um tanto quanto bvia...). A segunda, considerando a
posio do segundo pargrafo do artigo, a de que apenas as intervenes que
possuam um contedo esttico e uma tcnica mais elaborada (s assim podendo
cumprir o mandamento de valorizar o patrimnio pblico), quer dizer, aquilo que o
poder pblico considerou como graffiti, desde que feitas mediante autorizao, so
legtimas. O pixo, presente no caput do artigo citado, no pode, a partir desta segunda
interpretao, em hiptese alguma ser considerado legtimo, pois a ele,
topograficamente, no se refere a autorizao. Surge, assim, tambm uma diviso entre
as duas manifestaes.
O que motivou o reconhecimento de uma prtica que naturalmente pertence
s ruas, que naturalmente reivindicativa e, portanto, crtica de muitos dos atributos e
aes deste mesmo Estado que hoje a legitima? Sabemos que as leis deveriam ser
produtos da vontade social, deveriam dar voz s necessidades dos grupos sociais,
porm, em vrias circunstncias, apenas exteriorizam determinadas ideologias estatais
arbitrrias e construdas conforme interesses especficos de classes dominantes, apenas
se mostram como aparatos de construo e exerccio de poder simblico, conforme
conceito definido por Pierre Bourdieu.
Hoje, embora seja um tanto quanto universal, acessvel e acessada por
inmeras pessoas independente de suas classes sociais, o graffiti , originalmente, uma
das vertentes do movimento Hip Hop
1
e, portanto, uma das gargantas do guetto,

1
Resumidamente, trata-se de movimento cultural surgido nos Estados Unidos
em meados da dcada de 60, sendo que a expresso em si foi cunhada pelo
DJ Afrika Bambaata. Desenvolveu-se em subrbios e lugares considerados
perigosos, nos quais habitava uma maioria negra, latina, e imigrantes ilegais,
e nos quais eram comuns conflitos armados, disputas territoriais. Percebe-se
que todas as vertentes do movimento hip hop, o rap, o break, o DJ, e mesmo
um dos veculo pelo qual este se expressa, se movimenta; um dos meios pelos quais
ele aparece, se torna visvel, desce dos morros local, conforme geralmente se
imagina, reservado apenas s classes menos abastadas economicamente e, portanto,
incapazes de realizar produes culturais significativas - e invade muros, avenidas e
localidades nobres, alm de prdios institucionais
2
.
Sendo assim, a resposta para a legitimao do graffiti est na incluso social
expresso to problemtica quanto a ressocializao, utilizada na anlise de
fenmenos criminolgicos - que este proporciona. E, ainda, considerando o contraste
de opinies, o levante de bandeiras de transformao social feito por este movimento,
tambm est a resposta desta legitimao no objetivo estatal exercer um certo controle
da mensagem transmitida por estas intervenes artsticas.
Alecs, Dent e Starley atuam no CRJ, O Centro da Referncia da Juventude
em Vitria. O pblico alvo deste centro a juventude de comunidades de baixa renda,

o graffiti, possuem uma essncia de competio; isto por que so expresses
culturais que foram criados para, certa forma, substituir a competio violenta,
estimular uma competio saldvel. Em virtude destes ideais que carrega, ao
chegar ao Brasil, tornou-se veculo de politizao, principalmente nas
periferias, tornou-se cultura de denncia e reivindicao das minorias. Nas
palavras do rapper micida, na msica Triunfo No escolhi fazer rap no,
na moral. O rap me escolheu porque eu aguento ser real como se faz
necessrio, tiozo. Uns rimam por ter talento, eu rimo porque eu tenho uma
misso: sou porta-voz de quem nunca foi ouvido. Os esquecidos lembram de
mim porque eu lembro dos esquecidos.
2
eloisa uarue de olanda corrobora com esta afirmativa e apresenta a
periferia como um ambiente de intensa produo cultural Os ltimos cinco
anos do sculo no rasil foram surpreendidos por um fato,
aparentemente novo, que prenunciava algumas desestabiliaes inditas no
ue se convencionou camar de cultura moderna alo da produo cultural
das periferias e favelas das randes cidades ue, neste momento, comea a
se afirmar e se deslocar proressivamente em direo ao centro, anando
visibilidade atravs da imprensa e da indstria cultural p 86, 1
16

geralmente entre 15 e 29 anos de idade. L so desenvolvidas atividades de cunho
artstico e profissional gratuitamente, incluindo trabalhos com graffiti.
Porm, em que pesem os bons resultados alcanados com o trabalho neste
centro, Starley e Dent nos disseram que nestas oficinas e cursos os grafiteiros que
trabalham com os jovens conseguem ajud-los at mesmo com questes referentes ao
uso de drogas, mas, ento, h o fim da oficina, o fim do contrato (de prazo
determinado) com o Estado.
Este fim de contrato, que dura geralmente trs meses, significa tambm o fim do apoio
do poder pblico para a realizao daquela atividade e o consequente fim desta, j que
difcil custe-las por conta prpria. Contudo, e depois? O que acontece quando h o
fim do suporte estatal, considerando que os materiais so caros e, normalmente, os
jovens e suas famlias no podem pagar por eles?
Alm do mais, segundo os mesmos grafiteiros, os projetos so engessados.
Ao serem implantados numa determinada comunidade, no costuma haver uma
sondagem prvia, uma pesquisa para conhecer melhor as reais vontades e necessidades
daquelas pessoas.
Os representantes do Estado portanto, segundo os entrevistados, costumam
aplicar projetos de poltica sociocultural de forma arbitrria, como se uma pessoa, por
ser carente, tivesse que aceitar qualquer tipo de atividade que lhe seja oferecida. E,
tambm, como se o Estado, em vez de estar cumprindo sua obrigao e com sua
prpria razo de existncia, estivesse fazendo um verdadeiro favor quelas pessoas ao
concede-las a oportunidade de desenvolverem determinadas atividades.
Saindo do mbito do dever ser proposto pela lei e analisando o ser a
questo de fato sobre o ponto de vista dos artistas - percebemos que a separao
proposta pela lei entre graffiti e pixao, entre rabiscos ilegais e desenhos que
podem ser aceitos, imperfeita (alm do fato de que obviamente no h que se falar em
crime se h uma autorizao para a pintura de um muro, situao que nem deveria ser
discutida em lei).
Segundo as entrevistas e segundo as observaes, o pixo e o graffiti, ao
menos no que tange ao grupo aqui analisado o que atua na regio da Grande Vitria -
no so considerados como opostos inconciliveis, de forma unnime, por aqueles que
os fazem tal como apresenta categoricamente a legislao.
Em que pese o pixo ser, conforme mencionamos anteriormente, a expresso
escrita do graffiti, diferente do graffiti pictrico, ambas as expresses, nas palavras dos
artistas entrevistados, tem a mesma essncia a essncia da arte da rua - e podem
atingir as mais diversas formas e transmitir as mais diversas mensagens, seja apenas de
forma imagtica ou, tambm, a partir do uso de textos, frases, palavras. Alm disto a
palavra graffiti foracunhada originalmente no ingls, no existindo neste idioma uma
expresso referente especificamente ao pixo.
Alguns autores, dos quais discordamos veementemente, optaram por
considerar apenas a tcnica do graffiti como manifestao artstica, e no a pixao,
como o caso de William da Silva-e-Silva, que analisa o graffiti no Rio de Janeiro
(2011, p. 13):

Ateno! A palavra Graffiti envolver os conceitos de graffiti e
graffiti hip-hop. Graffitis diferem muito de pichao. Esta ltima
no pertence ao campo das artes, sendo desprovida de esttica.
No tem sentido lingustico. transgressora. Meros rabiscos.

Por estarem estas tcnicas relacionadas mensagens, por serem tambm um
fenmeno lingustico, se delineiam conforme deseja o sujeito que possui o poder sobre
os materiais (podem estar relacionados simples questes estticas, a reivindicaes
17

sociais, ambientais ou polticas, torcidas organizadas, etc.). A tag, por exemplo, a
estilstica utilizada para a assinatura das intervenes de desenho, mas tambm
utilizada no pixo e, conforme normalmente acontece no Esprito Santo (ao contrrio de
outros estados brasileiros como So Paulo, nos quais existe de fato uma separao
entre os dois estilos feita pelas prprias pessoas que os fazem
1
), um artista que se vale
dos desenhos tambm se vale das tipografias, dos rabiscos.
comum, portanto, uma mistura de estilos e, principalmente, uma mistura de
palavras com imagens, mistura esta to revolucionria nos muros quanto foram em
quadros as misturas imagens-palavras de Toulousse-Lautrec nos ltimos anos do
sculo XIX, que so consideradas como os primeiros cartazes da histria das artes. Um
mesmo indivduo geralmente , portanto, pixador e grafiteiro. Pontello, em afirmou,
em concordncia, que a legislao fez um tipo de diviso que no deveria existir
como se o graffiti fosse o desenho e a pixao fosse o risco, enquanto tudo uma
coisa s, a sua forma de se colocar para a rua, se comunicar na rua.
Gentil chamou ateno para o fato de que artistas que invadiram importantes
galerias e eventos de arte do pas, como a Bienal, para pixar em atitude de protesto,
hoje participam como convidados destes mesmos eventos e, inclusive, esto presentes
em eventos internacionais como a Bienal de Berlim, como o caso de Djan Ivson, o
Cripta
2
. Existe, portanto, nas palavras de Gentil, um grupo para afirmar que a

1
Conforme concludo por Alexandre Barbosa Pereira em sua pesquisa
etnogrfica com os pixadores na cidade de So Paulo (2010).
2
O jornal Folha.com publicou recentemente matria a respeito da carreira do
artista Mas tambm ente ue invade uma ienal de So Paulo, depois
volta pelas portas da frente como convidado, vai Fundao Cartier, em
Paris, onde Ivson exps h trs anos, vira tema de documentrio, roteirista de
filme, palestrante em escolas e acaba sendo escalada para a prxima Bienal
de Berlim, para onde ele vai em abril. (...) Na pose e no discurso, Ivson ainda
pixao tambm arte, que esta , na verdade, o graffiti tradicional, nativo, do
Brasil.
Diante destas consideraes, podemos concluir que a lei, de aparentes boas
intenses, est distante do fenmeno social tal como ele realmente . No falha,
porm, em refletir o desejo estatal de controle e em criar um aparente ambiente
receptivo ao grafiteiro (ou pixador?...).
A pixao/graffiti considerada um tipo de crime ambiental em virtude do
fato de estar relacionado poluio material e visual de ambientes. Voodoo contou em
entrevista a respeito de interveno que fez sob a parte da Ponte da Passagem, na parte
em que esta est voltada para a entrada do bairro de Andorinhas, que ilustra o que, na
viso dos artistas, torna paradoxal esta criminalizao. A autoridade policial primeira
vista criminalizou a arte feita que se tratava de uma espcie de bomb com a
mensagem Bom dia enquanto toda a comunidade em volta agradecia as novas

encara a arte como luta de classes. No uma corrente esttica que se ope
a outra, mas um estilo de vida e origem social em frico com um circuito
elitista Nossa esttica est sendo assimilada, di vson Mas a ente s
vai fazer pichao autorizada, sem quebrar as regras, quando a gente no
tiver mais verona na cara MART, 1
Posteriormente, o mesmo jornal publicou notcia sobre a prevista participao
do artista na Bienal de Berlim (Paulista "picha" curador da Bienal de
Berlim, 13 de jun. 2012). Chamado para dar um workshop sobre pixao, o
Cripta, junto com seus companheiros de Crew, pixou a igreja aonde seria
realizado. Os organizadores do evento discordaram da atitude e isto fez com
que um bate-boca se iniciasse. Como resultado, o curador do evento, o
polons Artur Zmijewski atirou gua e Cripta, que lhe devolveu com um banho
de tinta amarela. Nas palavras do artista para a reportagem: "O curador, que
se diz um cara revolucionrio, levou para o lado pessoal. uma bienal
poltica, que critica o sistema, mas tiveram que recorrer ao sistema para nos
parar
18

cores, a considerao. A considerao popular fez com que os policiais desistissem da
abordagem.
Acrescentou que no compreende como um Estado que constri uma ponte
por cima de um mangue como o caso da Ponte da Passagem, localizada ao lado da
Universidade Federal do ES, e tambm de outras em nosso estado - considera crime
ambiental um Bom dia desenhado. Acrescenta-se a isto o fato de que a ponte, que
um projeto um tanto ambicioso, inspirada nos moldes da ponte estaiada paulista, fora
construda praticamente por cima da entrada e da parte inicial do bairro, que, sendo
considerado de baixa renda, no est entre os que mais recebem ateno do poder
pblico em Vitria.

2. 2. Publicidade e galerias
Os chamados atropelos
1
, segundo nos contaram os entrevistados, no so comuns
entre os artistas da Grande Vitria, porm, costumam acontecer por meio de
propagandas, as quais so colocadas por cima dos trabalhos de graffiti, como se estes
fossem meros panos de fundo.
Em um dos trabalhos que Dent e Starley fizeram, o qual era a imagem de uma
ona e de um ndio se desfazendo, (menes ao genocdio e destruio da fauna e
flora brasileira), foram coladas diversas propagandas por cima. Posteriormente, a
parede foi pintada. Demoraram mais de oito horas para completar a interveno e em
pouco tempo esta foi perdida. O artista do graffiti no pode, segundo afirmaram

1
Atropelar, mais um termo prprio da linguagem do movimento aqui
estudado, sinifica faer o seu prprio trabalo passando por cima do
trabalho de uma outra pessoa. Um dos exemplos mais ressaltados de atropelo
ocorreu em Londres e se perpetua, feito uma clssica batala, at hoje.
Banksy, reconhecido artista, fez h vrios anos um stencil por cima de um
trabalho de outro reconhecido artista: King Robbo. Este graffiti era at ento
um dos mais antigos a permanecer intactos na cidade.
ambos, ser apegado ao seu trabalho, pois extremamente efmero, ou, ainda, nas
palavras de Starley, t na rua, de todo mundo.
O atropelo inverso tambm ocorre, como ato de protesto. Em Vitria, Filipe
Borba um exemplo de artista de rua que costuma brincar colando seus stickers em
propagandas, principalmente em outdoors com propagandas oficiais do governo do
estado e de grandes empresas. Um dos exemplos mais lembrados e mais audaciosos do
seu trabalho um sticker colado sobre um outdoor da empresa Vale. Consistia este em
uma imagem de um indivduo sugando p com o nariz auxiliado por um canudo, aonde
podia se ler P preto Vale?, ou seja, uma clara meno irnica ao problema da
poluio causada pelo p de minrio explorado pela empresa.
Neste contexto, Gentil brincou na entrevista com o dilema que envolve, por um lado, a
no-aceitao de determinadas intervenes de rua e, por outro, a aceitao, por
exemplo, de um outdoor gigantesco, em cima da Terceira Ponte um dos cartes
postais do Esprito Santo - , com a foto de um homem s de cuecas, por mais que a
nudez seja algo reprimido por nossa sociedade.
No tocante relao entre arte de rua, especificamente o graffiti, e arte de
galeria, ocorreu na Grande Vitria um curioso evento. No ano de 2011 o Museu
Ferrovirio Pedro Nolasco, pertencente companhia siderrgica Vale, na cidade de
Vila Velha, exibiu a exposio Fermata dos artistas Otvio e Gustavo Pandolfo,
conhecidos como OSGEMEOS, grafiteiros paulistas reconhecidos mundialmente,
com carreira iniciada na dcada de 1980. Pela primeira vez o Esprito Santo recebeu
em suas galerias uma exposio de tamanha dimenso de artistas que tradicionalmente
trabalham nas ruas.
Buscamos averiguar, nas entrevistas, se no haveria discordncia por parte
dos artistas locais de ter sido dada a tal exposio tamanha ateno e dimenso, em
funo da reputao nacional e internacional dos artistas responsveis por ela e, por
19

que no, do alto valor econmico que envolve suas produes, enquanto que espao
semelhante jamais foi dado a um artista ou grupo de artistas de graffiti em nosso
estado.
Alecs j conhecia os dois e afirmou que ambos, mesmo quando esto no
exterior, sempre deixam claro que vieram do Brasil, que so de So Paulo; carregam
com orgulho a sua nacionalidade, as suas origens. Voodoo afirmou no ter ido
exposio por no gostar muito de arte feita para galeria (segundo ele, esta seria
outra forma de descriminar o que arte aquilo que est dentro das galerias e aquilo
que no aquilo que est fora, na rua), mas admira o trabalho da dupla e gostou
muito do fato de que eles fizeram, junto com a equipe que trouxeram, vrias
intervenes urbanas pela cidade de Vitria. Afirmou, ainda, que o trabalho que estes
realizam para exposies em galerias bem diferente do trabalho que estes realizam
nas ruas, embora ambos sejam de qualidade.
1

Segundo afirmaram os entrevistados, os grafiteiros locais se reuniram e
falaram com Otvio e Gustavo, gostaram muito deles e disseram que ambos, apesar de
todo o seu sucesso, so pessoas bens simples.
Com base nestas anlises a respeito da relao do graffiti com o discurso
estatal, com o discurso publicitrio e com a arte de galeria, podemos perceber que o
discurso que envolve uma obra artstica definitivo no que diz respeito sua
qualificao. Em funo disto, determinadas obras so consideradas ilegais,
vandalismo, atitudes criminosas, enquanto outras, ainda que mais abusivas o que no

1
A dupla de fato realizou, junto com os demais artistas que vieram em sua
companhia e junto com artistas locais, muitas intervenes urbanas na cidade
de Vitria ma das principais foi feita em um dos randes pilares da Terceira
Ponte, uma das pontes mais importantes da reio, responsvel por ligar a
cidade de Vitria cidade de Vila Velha. Porm, este graffiti, assim como
vrios outros, foi rapidamente apagado aps o fim da exposio dos irmos.
raro percebemos nas manifestaes publicitrias - em funo da sua relao com os
discursos oficializados, hegemnicos, possuem ampla aceitao.

3. O GRAFFITI COMO ARTE DE INSURGNCIA
Os grafiteiros locais atualmente tem passado por uma situao em que podem
encontrar um real espao, em que tem a oportunidade de explorar algo completamente
novo. Buscam, diante desta situao, principalmente repensar a comunicao em
termos sociais
2
e construir uma nova relao do indivduo com a cidade.
Os discursos que envolvem tambm os projetos - arquitetnico e o da
engenharia tambm no so considerados neutros, pois, segundo apontam, a
organizao das cidades tende a ser excludente, tende a ter como base maquiagens.
Percebemos que existem investimentos que saltam aos olhos em pontos estratgicos,
em avenidas de grande circulao e em pontos tursticos, e, em compensao, existem
tambm bairros desolados, carentes de infraestrutura e saneamento bsico adequados.

2
Uma interessante observao foi feita por Gentil durante a entrevista: se o
pesquisador o encontrou, est provado o poder deste repensar a
comunicao, como proposto pelos rafiteiros, em especial o crew dos
Urbanistas, haja vista que chegamos at ele a partir da identificao da sua
tag, a sua assinatura, nas ruas sto aconteceu uando perguntamos para
outros grafiteiros que entrevistamos, mesmo antes de conhecer Gentil, se eles
por um acaso conheciam o responsvel por um determinado desenho que
vimos repetidamente pelas ruas (est em vrios lugares da cidade, inclusive
em avenidas bem movimentadas, como a Fernando Ferrari e a Nossa
Senora da Pena, a Reta da Pena Trata-se de um desenho bem
simples, conforme visto na foto que est neste trabalho: uma mistura da letra
G e a metade do tradicional deseno de um corao, com um sorriso Gentil
afirma ser esta sua tag a evoluo de tudo o ue ele sabe a respeito de
comunicao, pois algo que realmente pode servir como ponte entre ele e
qualquer outra pessoa, diferentemente do que costuma acontecer com as tags
tradicionais, conhecidas por suas complexidades de estilstica que
inevitavelmente complicam sua leitura e compreenso.
20

O fato de ser considerada uma arte ilegal tambm influencia esta explorao
da cidade, conforme dito por Gentil e Pontello, pois permite ao artista passar por todas
as possibilidades que consegue elaborar, a ultrapassar os limites normais de dilogo e
observao ao realizar o seu trabalho. Lidar apenas com os espaos permitidos
significa pintar pouco, afirma Pontello, e, consequentemente, se expressar pouco e,
alm de tudo, aqueles espaos que realmente devem ser pintados no costumam ser
aqueles para os quais se consegue autorizao. Segundo acreditam os artistas, o graffiti
no e no pode ser uma arte autorizada, sob pena de perder sua identidade de
oposio.
A insurgncia com base em intervenes artistas na rua est realizada com um
processo de luta por reconhecimento (Axel Honneth, 2003) e, ainda que seja
essencialmente individual, marca a comunidade; o sujeito quer afastar-se da privao,
quer ser reconhecido como sujeito de iguais oportunidades, portador de qualidades, de
direitos, e luta para que isto acontea, sendo a ao considerada ilegal muitas vezes um
instrumento desta luta, pois est intimamente conectada auto afirmao.
Nesta reflexo de Honneth, podemos encaixar a importncia da ilegalidade
para a arte de rua, da falta de autorizao para as intervenes, do uso de mscaras e
pseudnimos, importncia esta tantas vezes afirmada pelos artistas entrevistados, haja
vista que esta ilegalidade que denuncia um real conflito, que denuncia a existncia de
opostos e contradies. A tag, a assinatura em forma de apelido, torna-se uma nova
identidade assumida pelo artista, ou, ainda, talvez a identidade em si deste, na sua
forma mais pura de sujeito poltico, de sujeito da ao social. A arte de rua est,
portanto, relacionada com um tipo de paradoxo invisibilidade-visibilidade: o artista se
veste de invisvel a partir de seus apetrechos, de sua tag, de aes rpidas e
camufladas , lana mo de sua persona, cria uma identidade escondida, porm auto-
afirmadora, para tornar-se visvel no ambiente urbano. Os artistas so, portanto, os
Outsiders
1
das metrpoles.
Segundo Clifford Geertz, (1997, p. 146), a definio de arte nunca
totalmente intra-esttica; preciso associar o fenmeno artstico a outras formas de
atividade social, incorpor-lo em um padro de vida especfico. As artes, portanto,
seriam instrumentos que denunciam formas de viver, estando intimamente conectadas
com outros fenmenos culturais.
2
Corroborando com esta reflexo, Andrea Tavares
(2010, p. 23) afirma que a imagem do graffiti no apenas o desenho no muro, mas
toda a situao nomeada pela interveno no muro. Est esta arte, portanto,
relacionada aos fenmenos exclusivistas presentes nas grandes cidades.
No Brasil, um exemplo recente do uso do graffiti em conjunto a aes de
movimentos sociais o do Levante Popular da Juventude, o Levante!. Este
movimento se mobilizou, neste ano de 2012, no sentido de participar das
reivindicaes a favor da liberao dos documentos e das informaes do perodo da
ditadura militar. Uma das aes do movimento, tambm presente no Esprito Santo,
consiste em denunciar responsveis por torturas e outros atos hediondos grafitandona
frente das casas destes frases como aqui mora um torturador!.

1
m um estudo muito interessante intitulado Outsiders estudos de
socioloia do desvio, publicado pela primeira ve em 1963, o cientista social
estadunidense Howard S. Becker analisa grupos de msicos de jazz e sua
relao com entorpecentes e, a partir desta anlise, prope que o desvio
social, ou seja, a quebra de regras sociais, um fenmeno na verdade
comum, e no patolgico como costumava se pensar. Isto por que grupos que
podem ser ualificados como outsiders sendo que aqui podemos pensar
tambm os artistas de rua possuem, na verdade, regras prprias, conceitos
prprios de normalidade.
2
Geertz analisa, neste seu texto, por exemplo, a influncia de questes
religiosas na pintura italiana do sculo XV.
21

Podemos citar como exemplos locais as aes do Movimento Passe-Livre.
Este, composto majoritariamente por estudantes universitrios, fortaleceu-se a partir do
ano de 2011 em reivindicao por melhores condies no transporte pblico e por
tarifas especiais. Este movimento social tambm fora fortemente expressado por meio
de graffitis; normalmente se v em pontos de nibus, alm de cartazes, inscries com
frases de efeito, como, por exemplo, Pula a roleta!.

CONSIDERAES FINAIS
A cidade de Vitria, que tem sofrido um verdadeiro boom de expanso,
recebendo a consolidao de muitas empresas, muitas das quais multinacionais (como
o exemplo da Petrobrs), um exemplo de local aonde o planejamento urbano tem
sido feliz para poucos e causa de tristeza para muitos, muitos outros... E as
intervenes da arte de rua so pontos (e traos, cores, figuras...) de reflexo sobre
estas questes.
Segundo James Holston (1996, p. 244), o projeto poltico modernista das
cidades tem como instrumento o positivismo jurdico, segundo o qual a nica fonte
legtima do Direito, o nico a possuir propostas legtimas para organizao social,
seria o Estado. A cidadania insurgente, conforme o autor, seria o ponto de contorno
destas questes positivas, a movimentao e aparecimento de novas fontes de
comportamentos que se prope legtimas, ainda que distantes das propostas da
legislao estatal .
A movimentao artstica aqui estudada representa um exemplo desta
insurgncia, do tal no planejado, eis que se trata de uma proposta alternativa de uso
do espao pblico, diferente inclusive dos decretos municipais.
Aqui est a importncia da anlise das expresses artsticas espalhadas pelas
cidades: a revelao de que um algo incomoda a algum e de que este algum capaz
de insurgir-se contra este algo que lhe incomoda, sendo que este algum muitas vezes
revela um incomodo de um grupo de alguns, de grupos que por algum motivo
foram excludos de uma situao qualquer de planejamento e polticas pblicas, ou das
expresses polticas em si. As expresses artsticas urbanas demonstram, assim, que a
comum considerao da sociedade brasileira como passiva, politicamente aptica, no
correta.
No que diz respeito relao com a cidade, ainda, o graffiti surge para nos
fazer repensar a noo de propriedade privada. Esta, conforme nos disse Gentil, invade
a rua, pois o indivduo que possui uma propriedade qualquer quer ampli-la, quer fazer
da rua a sua casa, quer assumir controle de lados externos de muros, das caladas, etc.,
os quais pertencem a todos, sendo locais aonde todos podem se manifestar. Estes
reflexes gerais a respeito da cidade, da publicidade e da propaganda e da propriedade,
so os principais papeis sociais do graffiti.
O graffiti denuncia, assim, a existncia da polifonia, conforme apresenta
James Clifford (1998),necessria das grandes cidades, quer dizer, o dilogo de diversas
vozes na composio de um fenmeno social. Igualmente apresenta o autor o conceito
de heteroglossia. Este utilizado como ferramenta para a compreenso de uma
impossibilidade de homogeneidade cultural. Da mesma forma que a linguagem, as
culturas no excluem umas s outras, pelo contrrio, coadunam-se e conectam-se de
formas diversas. A cultura percebida como um dilogo aberto, de subculturas,
membros, no-membros, faces, ou seja, um processo interativo e criativo.
Especificamente sobre a polifonia nas grandes cidades, apresenta Massimo
Canevacci (1997, p. 15):

Delineia-se, assim, desde estas notas iniciais, uma cidade que se
comunica com vozes diversas e todas copresentes: uma cidade
22

narrada por um coro polifnico, no qual os vrios itinerrios
musicais ou os materiais sonoros se cruzam, se encontram e se
fundem, obtendo harmonias mais elevadas ou dissonncias,
atravs de suas respectivas linhas meldicas. A cidade se
apresenta polifnica desde a primeira experincia que temos
dela.

A polifonia , assim, um fenmeno inevitvel no espao urbano a partir do
momento em que, em acordo com James Clifford, admitimos a existncia de mltiplas
vozes em um nico fenmeno, em um nico espao de anlise, e tambm a prova da
impossibilidade de criao total/totalitria de um espao em branco e quieto.
Existe, ainda, o papel de ao individual, at mesmo psicolgica: o graffiti
como expresso, como forma de projeo do sujeito-artista, como meio de busca por
reconhecimento.
Podemos concluir, com base em todas as anlises aqui feitas, que para o
grupo social em si no valida a definio de graffiti apresentada pelo Estado,
especialmente a diviso apresentada por este entre graffiti e pixo, do ato legtimo
desde que de acordo com as condies importas e do ato ilegtimo, do vandalismo.
Graffiti e pixo fazem parte de um s movimento; so elaborados, em regra, pelos
mesmos artistas.
O encolhimento da individualidade do ser humano, a opresso espacial das
grandes cidades e os projetos urbanos exclusivistas talvez no pudessem gerar outras
expresses que no a arte nas ruas, a arte de protesto.
Esperamos que a oportunidade de sermos leitores da arte de rua (ou, quem
sabe at mesmo parte daqueles que a fazem?), seja tambm uma oportunidade para
lermos a nossa prpria cidade, para refletirmos a respeito das vrias problemticas que
a circundam, algumas das quais foram aqui analisadas. E o movimento graffiti da
Grande Vitria agradece fazendo arte nas ruas!

REFERNCIAS
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Zahar, 2008.
BRASIL. lei n 12.408, de 25 de maio de 2011. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12408.htm> Acesso
em: 13 de ago. 2012.
CAL, Carmelingo Flvia. Questes Etimolgicas Sobre os Termos: Grafite e
Pichao. (Anais - III Frum de Pesquisa Cientifica em Arte), Curitiba, 2005.
Disponvel em:
23

<http://www.embap.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=18>. Acesso
em: 20 de out. 2012.
CANEVACCI, Massimo. A cidade polifnica: ensaio sobre a antropologia da
comunicao urbana. 2. ed. So Paulo: Estdio Nobel, 1997
GEERTZ, C. A Arte como Sistema Cultural. Em: O Saber Local:novos ensaios sobre
antropologia interpretativa. Petrpolis: Vozes, 1997.
CLIFFORD, James. A experincia etnogrfica: antropologia e literatura no sculo
XX. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1998.
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro: DPSA
Editora, 2004.
HOLLANDA, Heloisa Buarque. Estetica da periferia: um conceito capcioso.
Disponvel em:
<http://www.seminariosmv.org.br/textos/heloisabuarquedehollanda.pdf> Acesso em:
20 de mai. 2012.
HOLSTON, James. Espaos de cidadania insurgente. Cidadania. Revista do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional,n. 24, p.243-254, Braslia, 1996.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais.
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WAINER, Joo. Paulista "picha" curador da Bienal de Berlim.
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/1104025-paulista-picha-
curador-da-bienal-de-berlim.shtml>. Acesso em: 10 de ago. 2012.
24

AS I NCERTEZAS DO PODER EM MACBETH E MAQUIAVEL

Mrcia Cavendish Wanderley
1

Alessandra de Almeida Braga
2

RESUMO
O tema do poder atravessa o campo da reflexo filosfica e poltica com maior
envergadura pragmtica a partir do surgimento da obra O Prncipe, do pensador
florentino Nicolau Maquiavel, no sculo XVI. A manuteno do poder depende,
segundo Maquiavel, da aplicao de certos mecanismos que ultrapassam os limites da
tica. Na aclamada pea Macbeth, Shakespeare apresenta o movimento circular do
poder, observando a sua dimenso subjetiva, emotiva e irracional. Macbeth o anti-
heri trgico com o qual simpatizamos profundamente pelo grau de humanidade de
que se reveste a personagem. Diferente de Ricardo III, tem a plena conscincia do mal.
Para ele, o crime uma experincia pessoal de profundas consequncias, uma mancha
indelvel de culpa, assim como as manchas de sangue que se incrustam
irremediavelmente nas mos de Lady Macbeth. o casal shakespeariano mais
criminoso, mas tambm o mais torturado pela culpa. Para ns, este fenmeno
atravessar o campo da reflexo jurdica. O poder e a glria desmedidos produzem na
pea alguns contra-efeitos, menos como uma punio moral s condutas das

1
Doutora em Literatura Brasileira (PUC-RJ) e mestre em Sociologia (UFPE).
Professora do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (UFF). E-
mail: marciacw@centroin.com.br

2
Mestre em Sociologia e Direito (UFF). Professora da Universidade Candido
Mendes. E-mail: braga.alessandra@hotmail.com

personagens e mais como a revelao da experincia-limite do homem na busca
impetuosa e irrefreada pelo poder. O presente artigo buscar estabelecer relaes e
possibilidades interpretativas da pea de Shakespeare a partir do texto de Maquiavel e
referenciado a textos de Kott, Bloom, Weber, Foucault e Ricoeur. Cada um ao seu
modo descortina o humano em suas fragilidades e aponta para uma reflexo
substancial sobre as estruturas de dominao. Nas palavras de Lady Macbeth (p)ara
enganar o mundo, preciso ser semelhante ao mundo..., e so diversos os
estratagemas possveis a serem adotados por um governante para conquistar e se
manter no poder. Maquiavel analisa politicamente cada um desses estratagemas e
Shakespeare apresenta-os em pea como se fossem dotados de vida e a realidade
pudesse ser transformada pelo poder.
Palavras-chave: Shakespeare; Maquiavel; Literatura; Poder.

ABSTRACT
The theme of power cuts across the field of philosophical and politics reflection with
pragmatic larger from the appearance of the Prince, Niccol Machiavelli's Florentine
thinker, in the 16th century. Maintaining power depends, according to Machiavelli,
applying certain mechanisms that go beyond the bounds of ethics. In the acclaimed
play Macbeth, Shakespeare presents the circular motion of power, noting its subjective
dimension, emotional and irrational. Macbeth is a tragic anti-hero with which
sympathized deeply by the degree of humanity of the character. Other than Richard III,
is fully aware of the evil. For him, the crime is a personal experience of profound
consequences, an indelible stain of guilt, as well as blood stains that penetrate even
hopelessly in the hands of Lady Macbeth. Is the most Shakespearean double criminal,
but also the most tortured by guilt. For us, this phenomenon will go through the field
of reflection. The power and the glory's produce some negative effects, less like a
25

moral punishment for conduct of characters and more as the revelation of the human
limit experience in fiery search for power. This article will seek to establish relations
and interpretative possibilities of Shakespeare from the text of Machiavelli and
referenced texts of Kott, Bloom, Weber, Foucault and Ricoeur. Each one his way
reveals the human in their weaknesses and points to a substantial reflection on the
structures of domination. In the words of Lady Macbeth "to fool the world, we must be
like the world...", and are several possible schemes to be adopted by a ruler to remain
in power. Machiavelli examines each of these political stratagems and Shakespeare
presents them in part as if they were endowed with life and reality could be
transformed by power.
Keywords: Shakespeare; Machiavelli; Literature; Power.

1. MACBETH
No sem razo Harold Bloom nomeou Shakespeare de O criador de nossa
humanidade!. E a humanidade mais contundente de que nos dotou foi forjada atravs
da grande fantasia e da ambio que lhe permitiu criar um personagem a tal ponto
imaginativo e ambicioso quanto Macbeth. Imaginativo mas verdadeiro e a tal ponto
verdadeiro como verdadeira a nossa conscincia do mal como algo atrelado nossa
prpria natureza, indissocivel nossa qualidade de ser humano, convivendo
penosamente com ela. Essa a maior qualidade de um personagem como Macbeth, a
par sua imensa capacidade criadora de fantasias para satisfazer sua ambio latente,
trazida tona pelos acontecimentos. Carrega o sentimento do mal como algo com o
qual penosamente convive mas que concretiza em aes, cativo que de sua prpria
natureza humana. Deplora os assassinatos e os malefcios que perpetra mas no resiste
ao poder que o compele. Por este motivo diz Harold Bloom, nos identificamos com ele
ou pelo menos com sua imaginao fantasiosa: De modo chocante Shakespeare faz de
ns Macbeths; nossa identificao com o personagem igualmente involuntria e
inevitvel (BLOOM, 1998, p. 633).
Um personagem fantasioso mas consciente. Sabe que no tem direito aos
poderes que lhe outorgam, todos conseguidos a fio de espada: Por que me vestis com
roupas emprestadas? pergunta, mas deixa que a fantasia do poder o inebrie com as
promessas vaticinadas pelas bruxas que sua imaginao, assim como a de Shakespeare,
concebem _ Duas verdades foram ditas como prlogos felizes ao grande drama cujo
tema imperial... Esta solicitao no pode ser m e no pode ser boa.... se for m ,
por que me um deu um penhor de sucesso comeando por uma verdade? Sou Baro de
Cawdor... Se for boa, por que ceder a uma sugesto cuja hrrida imagem eria meus
cabelos de pavor e faz com que meu corao to firme, bata nas costelas
26

contrariamente s leis da Natureza. Os temores presentes so mais terrveis que a
imaginao! Meu pensamento, onde o assassinato no passa ainda de um sonho,
comove a tal ponto o pobre reino da minha alma que toda faculdade de agir fica
sufocada de conjecturas e somente existe para mim aquilo que no existe!
(SHAKESPEARE, 1988a, p. 484).
Macbeth vive num mundo onde impera a ordem, e o bem recompensado.
Mas no percebe que somente dentro dessa causalidade, poderia legitimar o poder
conquistado. A ambio que o cega, guia-o porque o que o Thaine de Cawdor perdeu
foi a prpria virtude, virt segundo o catecismo maquiavlico, que prega as qualidades
do prncipe, virt e fortuna como indispensveis obteno e manuteno de um
principado ou reino. Mas Macbeth ao desejar ver concretizado o segundo vaticnio das
bruxas o de que ele, Macbeth, seria Rei, desconhece o princpio da ordem. Quer
impedir que os filhos de Banquo ascendam ao trono, segundo manda a profecia. Neste
momento, subverte completamente o comportamento esperado de um monarca, e
ordena que executem Banquo e seu filho no bosque. Banquo morre, mas seu filho
escapa e foge. o fantasma de Banquo que vir assombr-lo em seu momento de
comemorao da posse da Coroa. Completamente desnorteado pelo espectro de
Banquo, que lhe aparece sentado mesa onde deveria ser o seu lugar no jantar
comemorativo de sua ascenso ao trono, Macbeth se compromete ao falar frases
desconexas onde praticamente expe os crimes praticados. Assim se inicia sua perda
de dignidade moral junto a seus aliados. A corte inglesa aparece aqui como o refgio
onde os inimigos de Macbeth se renem e combatem sua fria assassina. Sempre
guiado pelas profecias, Macbeth acreditar que s ser vencido quando o bosque de
Dusiname avanar contra ele, pois no morreria da espada de homem nascido de
mulher, segundo as bruxas.
este mesmo personagem moralmente comovido que ir a sangue frio
planejar e at executar os mais terrveis e sangrentos atos desta pea, como se
escutando longinquamente os conselhos de Maquiavel acerca da formao dos Estados
Modernos, se sentisse responsvel pela tarefa de execuo dessa ideia a qualquer preo
em seu pas. No entanto, no h aqui qualquer sugesto de conhecimento do autor,
acerca do pensador florentino. Ao contrrio, sua pea parece guiada pela conscincia
da existncia de foras ocultas, que fazendo parte da natureza humana e impulsionada
por ela, so responsveis pelo bem e pelo mal que os homens fabricam durante suas
curtas existncias s vezes com a ajuda de outras foras incompreensveis razo, mas
sentidas pelo esprito, porque por ele mesmo criadas. Um discurso pautado na fantasia
mas que pode criar realidades como se vida real fosse. tambm um discurso
contrrio ao de Maquiavel, este sim, plenamente objetivo e fincado na realidade.
Porm no menos sangrento em suas propostas e no menos assassino, quando
seguido. portanto uma pea onde o clima filosfico medieval predomina sobre o
renascentista mas no completamente. No h crtica ao sistema de poder vigente,
apenas uma constatao da tragicidade do seu destino. Uma aceitao e at fervor na
crena do direito divino da realeza desde que legtima, e do castigo a quem ouse
quebrar a cadeia hereditria. Um fenmeno que no entanto aceito, tal a sua
inexorabilidade e repetio, fenmeno de que nos fala Kott ao citar a inexorvel roda
da histria chamando-a de rolo compressor . As bruxas fazem parte desse universo
medieval, to nosso conhecido por tantos exemplos usados pelo prprio Shakespeare e
outros autores dessa poca. Uma estria onde todos so criminosos e isto Shakespeare
deixa bem patente. Na histria da Inglaterra, todos so criminosos, e isto fica bem
claro. No h limite de decncia e honra que no seja transposto por estes figurantes da
nobreza inglesa em Ricardo III, por exemplo.
Vejamos um bom exemplo:
27

Diante dos despojos do Rei, que ele prprio matou, o Duque de Glcester
impede sua passagem em fretro carregado por dois sditos. Logo em seguida
empreende a conquista da Rainha, o que consegue rapidamente mesmo diante do
cadver do rei:

Glcester _ Parai, vs que levais o cadver e colocai-o no cho.
Ana _ Que negro mgico evocou esse demnio para impedir as obras piedosas da
caridade?
Glcester _ Parai vs que levais o cadver, ou, por So Paulo, farei cadver aquele que
me desobedecer.
_Senhora, ignorais as regras da caridade, que exigem devolver o bem pelo mal e
bendizer aos que nos maldizem.
Ana _ Que a insnia sobrevenha ao quarto onde repouses.
Glcester _Assim ser, Senhora at que me deite convosco
Ana _ De todo o corao, muito me alegra tambm aver-vos to arrependido. Tressel e
Berkeley, acompanhai-me!
casa do duque de Glcester.
(SHAKESPEARE, 1988c, p. 583).

A pea Ricardo III, esta no deixa inclume nenhuma dignidade. Nem mesmo
a piedade, esse valor cristo medieval ou os laos de sangue, moeda to valorizada na
poca, tm o poder de interromper a rude escalada em direo ao poder mximo por
aqueles que se se consideram os mais aptos entre a nobreza. Jan Kott chamou esta
batalha de O Grande Mecanismo da histria em alguns personagens e em outros de o
rolo compressor da histria, ou seja, a repetio sistemtica atravs dos sculos
monrquicos da mesma histria de algum que elevado ao pinculo para depois cair
por terra precipitadamente. Aqui este algum o rei da Esccia, mas na verdade o
autor se reporta histria da Inglaterra. Macbeth, thane de Thamis e general de guerra
apreciado pelo rei Duncan era um combatente valorizado por sua bravura e homem de
personalidade ntegra e confivel. Heri mais uma vez aclamado, sai vitorioso da
ltima batalha contra o Baro de Cawdor um traidor desleal (pois auxilia o rei da
Noruega contra a Inglaterra) e recebido pelas bruxas que o chamam como thane de
Cawdor. Macbeth fica perplexo mas logo em seguida essa notcia do novo ttulo
confirmada por um emissrio do rei. Ao ver concretizado o vaticnio, a ambio de
Macbeth despertada para a obteno do mais alto ttulo da escala: o ttulo de rei da
Esccia. Incentivado pela mulher, autora intelectual do crime, Macbeth mata o rei que
repousa por uma noite em sua prpria casa onde se hospedara. Em seguida mata os
acompanhantes do rei, testemunhas do seu crime.
Ao falar da histria da Esccia nesta pea, Shakespeare estar tambm
falando indiretamente da histria da Inglaterra, assim como faz em todos os seus
dramas. Hamlet, por exemplo, trabalha com os mesmos elementos de uma sociedade
elizabethana e pode-se dizer o mesmo de Romeu e Julieta. Mas em Macbeth a
proximidade maior porque seu personagem principal a Monarquia legtima
ameaada e derrubada, para que outro Rei ascenda ao trono. Ciclo que se repete na
histria Inglesa durante sculos de dinastias que se sucedem.
Macbeth um anti-heri trgico com o qual simpatizamos profundamente
pelo grau de humanidade de que se reveste a personagem. trgico porque, diferente
de Ricardo III, com o qual podemos compar-lo em maldade, mas tem a plena
conscincia do mal. O crime para ele uma experincia pessoal de profundas
consequncias. Uma mancha que no consegue apagar da conscincia e da memria
assim como as manchas de sangue que se incrustam indelevelmente nas mos de Lady
Macbeth. o casal shakespereano mais criminoso mas tambm o mais torturado pela
28

culpa. Isto compe sua personalidade trgica e tambm sua grandeza. Em Ricardo III,
a maldade superficial. praticada sem angstia e at com muito humor, o que
transforma o personagem em burlesco em seu exagero de iseno. No entanto, figura
dotada da totalidade da experincia histrica. Alias, ambos so personagens que
representam um papel importante no Grande Mecanismo da histria, segundo a viso
de Jan Kott (KOTT, 2003, p. 31), sendo que Ricardo vive a experincia da realidade
enquanto Macbeth vive o drama do pesadelo. A atmosfera de pesadelo que envolve
Macbeth, constitui mais um de seus encantos e refora sua tragicidade. A demasiada
humanidade de Ricardo III, enfraquece-o em sua dramaticidade. Os Reis verdadeiros
tem servido como grandes exemplos para a literatura. A quantidade de Monarcas
poltres e destitudos de qualquer grandeza repetem-se na histria de todos os pases
que tiveram ou tm a monarquia como regime. Aqui mesmo no Brasil tivemos um
exemplo bem patente. O Brasil tambm j foi uma Monarquia, e teve os seu perodo
imperial iniciado com D. Joo VI, Rei de Portugal que transferiu-se para a Colnia,
fugindo das tropas de Napoleo que ameaavam invadi-lo. Claro que no existe
personagem Shakespereano to ridculo quanto aquele. Nem como o rei das duas
Siclias, na histria da Europa, que foge na calada da noite s tropas francesas que l
chegavam. Esse episdio, e outros so relatados por Susan Sontag no romance, que
tambm meta histria ficcional, O Amante doVulco (SONTAG, 2003, pp. 41).
Mostram-nos uma imagem grotesca e asquerosa de alguns representantes da
monarquia europia naquele perodo. Em Portugal, D. Joo VI repete a faanha
fugindo de Lisboa para Colnia (Brasil) sem sequer avisar aos sditos de sua partida.
Aqui instalado, inicia seu domnio sem preocupao com aparncias ou com o
julgamento pblico de sua pessoa. Seus episdios de defecao pblica, ficaram
famosos entre a populao brasileira e historicamente registrados. Nem mesmo
Falstaff, personagem shakesperiano que muitas vezes burlesco, alcana esse grau de
transbordamento da conduta contida atribuda a um rei.
Macbeth, ao contrrio um personagem coberto de dignidade antes e durante
seu reinado. Tem dvidas cruis quanto legitimidade das aes que pratica e age
como se imerso em um pesadelo do qual nunca acorda. E no acorda, porque no
dorme: Macbeth assassinou o sono, entre tantos outros assassinatos que cometeu. O
assassinato do rei o primeiro da srie e da em diante no poder parar. Mas sofrer
profundamente por cada morte que executa ou ordena. Sofre a ponto de despertar os
mortos do sono profundo em que permanecem em sua conscincia, e eles veem para
mesa de jantar real atorment-lo. O medo do sobrenatural o domina mas no o torna
asqueroso. Ao contrrio, sua figura enquanto personagem cresce medida em que
aumenta sua conscincia do mal e de que no conseguir escapar dele. S com sua
prpria morte. Sua densidade moral, ao contrrio, estar da em diante profundamente
abalada. Sabe o que o mal mas no o evita. Mas ainda sofre consequncias por
pratic-lo, at o momento em que se considerar infalvel, pois lhe haviam as bruxas
prometido que no morreria pelas mos de homem nascido de mulher.
MacBeth _ Nasceste de mulher. Rio-me das espadas e desprezo as armas que
so brandidas por homem nascido de mulher (SHAKESPEARE, 1988a, p.524). Estas
so palavras ditas por MacBeth a Macduff seu oponente, antes da batalha final. Mas
ele no sabia que este ltimo fora tirado do ventre materno antes da hora e como tal
no considerado nascido de mulher. MacBeth perde toda sua fora que estava
depositada na crena de que as profecias o protegiam.
Macduff _ Rende-te ento covarde... e vive para ser o espetculo e espanto
do Universo. Mas Macbeth no recua e arrisca tudo. Ser decapitado por Macduff e
sua cabea apresentada a Malcon, o novo rei da Esccia.
29

Este o final de uma pea que comea tenebrosa e assim segue at o fim.
Macbeth que prenuncia uma jornada de glrias pelos ttulos que merece, trado por
sua prpria ambio e Lady Macbeth, trada pelo remorso enfrenta a loucura e a morte
sobrevinda. Duas figuras histricas que no conseguem legitimar o poder conquistado
por desprezarem a ordem natural das coisas e a virtu esperada da realeza. Mas a
questo da legitimao do poder uma necessidade sua manuteno j estaria em
Maquiavel porm s em Max Weber receber um tratamento adequado. O poder
tradicional, poder monrquico por exemplo, legitimado por sua origem divina
bastando manter-se a hierarquia dos ttulos para que seja preservado. J o poder
carismtico, conquistado por qualidades excepcionais e capacidade de domnio do ser
humano, este para manter-se ter que ser legitimado pelo povo. Macbeth um
usurpador do trono. Quebrou a cadeia hierrquica da monarquia pelo assassinato do rei
e dai em diante s poder manter-se atravs do crime. Em viso histrica Jan Kott
trabalha cada uma das peas, como prottipo do grande mecanismo da histria, ou
seja, o rolo compressor de geraes que hierarquicamente disputam o trono da
Inglaterra e no tero meias medidas para alcan-lo. O exemplo mais contundente
Ricardo III ou Duque de Glscester, uma espcie de monstro do mal que usa dos
piores ards que incluem assassinatos de herdeiros do rei legtimos porque ele est
distante na sucesso do trono. Feio e aleijado, estas seriam desculpas plausveis para
explicar sua maldade. suplantado por Macbeth e Lady Macbeth que, embora no
pertenam ao ciclo dos dramas histricos da Inglaterra, formam um casal que traduz o
mecanismo da maldade embutida nos personagens pertencentes quela histria,
comportamento considerado anti natural que no respeita a ordem reinante no
universo. E no entanto um dos casais mais bem dotados em beleza e perfeio do
universo shakespereano. E, como j disse em momento anterior, desperta uma enorme
atrao em ns, que a eles nos vemos similares em momentos da nossa fantasia e na
fragilidade que apesar de tudo apresentam. Para Weber, o poder tradicional, cuja
legitimao divina mas aceita e legitimada pelos sditos, ainda assim um poder
sujeito a muitas conjunturas como vimos nos dramas histricos de Shakespeare. Mais
forte que o poder carismtico, embora tambm envolvido pela aura de carisma que
envolve os reis, ainda assim mais fraco do que o poder racional fundamentado nas
idias e no consentimento democrtico daqueles que o acolhem e legitimam.
Entretanto, as formas de poder em Weber so tipos ideais e embora se fundamentem
na realidade, nunca representam exatamente o real. Apenas se aproximam dele.
O poder tradicional, poder dos reis plenamente legitimado nestas peas de
Shakespeare e ameaado apenas pelos integrantes da mesma dinastia. No h ameaas
populares ou tinturas democrticas e nesta fase o poder monrquico absolutista
legitimo o grande heri de todas as estrias e da prpria histria. Shakespeare no
foge a essa regra mas em suas ltimas peas percebe-se a sua desiluso com o regime.
A Tempestade o melhor exemplo dessa nova atitude do bardo. Em Macbeth,
entretanto, a ordem existente na natureza, comea a ser desafiada e um dos indicadores
o comportamento inusitado dos animais, tambm sujeitos a alguma ordem de
expectativas:

Isto que vemos
contranatural, do mesmo modo
Que o crime perpretado, tera- feira
Passada, ao remontar-se em altaneiro
Vo foi um falco preado e morto
Por um mocho rateiro
Ross
Estranha e certa, os dois corcis de Duncan
30

Soberbos e velozes,
os mais belos de sua raa,
enfurecidos subitamente , despedaaram suas baias (...)
(...)refugando toda obedincia como em declarada
Guerra ao gnero humano
O velho
E mutuamente
se devoraram
(SHAKESPEARE, 1988a, p. 487)

Aqui temos dois circunstantes comentando a estranheza de acontecimentos
que sempre seguiram um ritmo e uma ordem na natureza.
Embora Maquiavel, no sculo anterior a Shakespeare, houvesse dito sobre os
principados italianos (o que pode ser transposto para monarquia inglesa, porque a
autoridade repousa no mesmo princpio): que muito menor a dificuldade em
conservar os Estados hereditrios quando o prncipe natural o mais benquisto, no foi
esta conduta recomendada pelo florentino a adotada pelos prncipes e reis da Inglaterra
no incio da histria da Monarquia. Como tambm no me consta que o bardo ingls
tenha sido apresentado ao estrategista florentino. Alm disso, o grande interesse de
Shakespeare no era o de, com suas peas, advertir ou instruir os participantes da
Monarquia ou da Coroa inglesa, mas sim divertir o povo e a sociedade em geral,
incluindo a Coroa, que comparecia e at patrocinava muitas de suas peas. E tambm o
interesse econmico pois soube administrar to bem o que ganhou com sua arte que
tornou-se um homem rico ou quase isto.
Lady Macbeth personagem chave nesta trama. ela a responsvel pela ideia
inicial do crime e por incuti-la no marido atingindo-o em sua masculinidade. Forte em
sua maldade planejada inicial, inesperadamente sucumbe ao ver sua realizao.
Primeiro enlouquece, e lava inutilmente as mos para livr-las das manchas do sangue
real em crime praticado pelo esposo incentivado por seus desejos. Depois, apaga-se,
como a vela da vida, fenmeno lindamente anunciado por Shakespeare nos versos:
Apaga-te, apaga-te, fugaz tocha! A vida nada mais do que uma sombra que passa,
um pobre histrio que se pavoneia e se agita uma hora em cena e, e depois nada mais
se ouve dele. uma histria contada por um idiota, cheia de fria e tumulto, nada
significando.
Para Macbeth, a vida s tem sentido dentro o pesadelo em que vive. Porque a
realidade o mundo da ordem e o pesadelo o mundo da desordem. Macbeth vive o
pesadelo de matar embora no pudesse aceitar o mundo em que o assassinato existe.
Mas ele no pode escapar sua realidade.

2. MACBETH: LUZ DO UNIVERSO JURDICO DE SUA POCA
Qualquer prtica judicial aplicada a Macbeth questionaria a soberania do
prprio soberano (Macbeth) pois, como no caso de dipo-Rei, heri clebre do
clssico teatro grego, questionaria a prpria soberania. Tal como dipo, Macbeth no
era filho verdadeiro do rei Duncan e apenas h uma sugesto de parentesco simblico
entre os dois nesta pea. A tragdia de dipo o primeiro testemunho que temos das
prticas judiciais gregas. Uma histria de investigao da verdade, que obedece s
prticas jurdicas dessa poca. O primeiro testemunho est na Ilada. Tratava-se de
uma disputa de poder entre Antloco e Menelau durante os jogos da morte. Houve uma
dvida de quem teria sido o vencedor. Como estabelecer a verdade? Pelo juramento e
mais tarde por uma prova que julgaria se o juramento procedia. Mais tarde haver a
necessidade de uma testemunha. No estamos aqui sugerindo qualquer semelhana
entre Macbeth e o dipo incestuoso que povoou a psicanlise freudiana, mas apenas
31

sugerir que as prticas jurdicas em Macbeth esto ainda em fase primitiva de sua
evoluo pois que bastou para este eliminar as duas testemunhas visuais do assassinato
do rei Duncan, ato realizado por ele mesmo, para que a questo estivesse resolvida do
ponto de vista da verdade. pelo menos a situao aparente.
Macbeth no se preocupou em dizer que era inocente, como dipo no se
preocupou em dizer que no sabia a quem estava matando. como se o poder os
envolvesse com uma finssima e invisvel manta protetora que os isola de qualquer
suspeita. Ou pelo menos esta a ideia passada e recebida pelo leitor das peas. A de
que dipo, por seus feitos gloriosos para a salvao de Tebas, e Macbeth pelas
batalhas vencidas para o prprio rei que assassinou, estariam acima de qualquer
suspeita nestas duas peas. Mas realmente no era assim.
No caso de dipo, aparecer uma nova testemunha, um escravo do Citern
que trar tona toda a verdade e a culpa (involuntria) de dipo. E dipo sofrer o
castigo do exlio. No caso de Macbeth, o que acontecer que o prprio heri,
fragilizado pela culpa que carrega dos crimes cometidos, ir funcionar como sua
prpria testemunha de acusao no banquete da coroao quando se dirige ao espectro
de Banquo e conversa com ele, confessando seus crimes diante da audincia nobre. A
partir da perderia seus aliados e os vaticnios declarados pelas bruxas iro confirmar-
se sim, mas sempre em prejuzo para Macbeth. Consideramos o uso das bruxas por
Shakespeare em Macbeth como uma espcie de retomada de elementos da cultura
grega e romana. Na Grcia, o Orculo de Delfos, uma entidade espacialmente
subterrnea e fervente que emitia julgamentos de valor e predies para os homens
importantes, ou no, que o procurassem. Como intermedirias dessa voz existiam as
pitonisas. O orculo de Delfos, dedicado a Apolo, estava situado no centro de um
templo dedicado a este deus. Ali iam os gregos fazer perguntas sobres as questes
inquietantes de suas vidas. Ficava ao p do Monte Parnaso, em meio s montanhas da
Fcida, 700 metros acima do nvel do mar. Das rochas das montanhas brotavam vrias
fontes das quais a mais conhecida era a de Castlida, rodeada por um pequeno bosque.
Ali, segundo a lenda, reuniam-se algumas divindades e deusas menores, do canto e da
dana, chamadas as musas. Viviam junto com as ninfas das fontes, chamadas nayades.
Um dos enigmas que enfrentam os estudiosos do Orculo de Delfos o grande nmero
de acertos que teve. Mas mesmo quando se enganava este erro era atribudo pelos
gregos, s interpretaes dadas as respostas, tal era o nvel de f que nele depositavam.
Os escritores da poca crist que criticavam o paganismo grego, inventaram lendas
para todos estes figurantes que eram religiosos e sagrados para os gregos: O orculo
se encontrava dentro de uma gruta muito funda sobre as rochas. Por ali emanavam
gases txicos e a mulher (pitonisa) que l entrava para consultar o Orculo, ficava em
estado de embriagues e com grandes calafrios. Enfim, estas mulheres entravam em
transe, desgrenhadas e salivando espuma pela mastigao de ervas que ajudavam a
alcanar aquele estado psicossomtico. Estas pitonisas assim descritas se assemelham
s bruxas da Idade Mdia em geral e especialmente s bruxas criadas por Shakespeare
em Macbeth que parecem ser herdeiras desse passado grego. As Pitonisas que viviam
permanentemente no templo e transmitiam as mensagem enviadas pelo Orculo aos
clientes que eram de todas as classes: de reis at pessoas muito pobres. Embora no
haja orculo em Macbeth, as bruxas que predizem os acontecimentos futuros de sua
vida, muito se assemelham s pitonisas da Grcia na descrio feita por escritores
sobreviventes ao perodo pago. E tiveram um grande efeito de dramaticidade para
uma pea toda fundamentada no drama da culpa e do assassinato.
Como dissemos acima o Orculo de Delfos na Grcia antiga, acertou tantas
vezes em suas predies, que at hoje os estudiosos tm problemas em como explicar
esse fenmeno. Mas as verdades anunciadas pelo orculo de Delfos em dipo rei, e
mais tarde pelas bruxas em Macbeth, so verdades profticas. Pretendia-se atravs
32

delas descobrir o passado de dipo e inocent-lo dos crimes de que era acusado.
Entretanto, ainda na mesma pea passaremos da busca da verdade atravs de profecias,
ao mtodo de indagao de uma testemunha que presenciou o acontecimento, para se
atingir a verdade. Esta uma evoluo importantssima na sociedade grega pois abdica
de uma postura religiosa para assumir outra racional no caminho de descoberta do
responsvel por algum ato ilcito. E o responsvel foi o prprio dipo, cuja filiao o
escravo do Citern convocado para testemunhar, apontou. Nas palavras de Foucault,
Esta passagem teve como conseqncia a produo na Grcia de uma espcie de
revoluo que, no final de uma srie de lutas e questionamentos polticos teve como
resultado a elaborao de uma determinada forma de descobrimento judicial, jurdico,
da verdade, que se constitui na matriz, modelo ou ponto de partida para uma srie de
outros saberes; filosficos, retricos e empricos que se desenvolveram e
caracterizam o pensamento grego. Mas em Macbeth parece ter havido um retrocesso
do processo jurdico da indagao, j que a morte das testemunhas assassinadas por ele
na mesma ocasio em que matou o rei no provocou nenhum questionamento mais
acurado sobre o crime cometido. Como se o poder e o passado herico de Macbeth o
isentassem de qualquer suspeita, apesar da evidncia aparente. De sua culpa, na
verdade o que aconteceu, que passada a alta Idade Mdia, onde os processos de
indagao foram esquecidos e voltou-se ao recurso da prova, geralmente
fundamentada em elementos pertencentes ao sobrenatural para indicar-se o culpado
por um crime ou falta. A instituio religiosa (no caso Crist e mais tarde Catlica) era
o nico caminho permitido indagao. Com feito, nas Igrejas merovngea e
carolngia, correspondentes alta Idade Mdia, se praticava a indagao
(FOUCAULT, 1978, p.80). Consistia na visita de um bispo a uma grande ordem
monstica que perguntava o que havia ocorrido do ponto de vista espiritual naquela
ordem. Num segundo momento passava-se indagao sobres os atos ilcitos
praticados e quais eram e quem os havia cometido. Aquele que houvesse praticado um
crime podia-se apresentar publicamente e assumir sua culpa. Funes administrativas e
econmicas tambm faziam parte dessa inquisio, que do sculo X ao sculo XII
ficou inteiramente a cargo da Igreja, corpo poltico e econmico mais forte de todo
esse perodo. A partir do sculo XII entretanto, o nascimento do Estado e do poder
monrquico determinam a transferncia dessas funes para o poder nascente. A
pessoa do soberano surge como fonte de todo o poder , e passa a confiscar os
procedimentos judiciais (FOUCAULT, 1979, p. 81). Quando Macbeth ergue seu
punhal criminoso contra o rei, elimina essa figura mxima de todos os poderes. O
poder espiritual (ainda dividido entre a Igreja e o trono), o poder econmico e o poder
jurdico. Eliminada a figura do Rei, as duas testemunhas oculares do crime, e seus
possvel concorrentes ao trono (os filhos de Banquo, segundo as profecias) e com a
fuga dos prncipes herdeiros mais diretos do trono, no sobra nenhuma fora do Estado
para punir Macbeth, ou para inquiri-lo como possvel assassino do rei. Mabeth est
livre para continuar sua sangrenta escalada em direo Coroa e sua manuteno. Mas
Shakespeare possui outros planos para punir o regicdio e outros crimes cometidos por
Macbeth, auxiliado no incio por sua companheira Lady Macbeth. E a primeira
punio viria da prpria conscincia de ambos. Macbeth no um personagem
Nietzscheano. No se sentia acima do bem e do mal, nem tinha a segunda inocncia
dos que negam a Deus. Ele herdeiro do drama cristo e possui a mquina de fabricar
a culpa e com ela convive penosamente durante toda a pea. Lady Macbeth tambm
no se liberta do crime cometido para alcanar o poder e adoece e morre louca, pouco
depois de tornar-se rainha. Ambos confessam os crimes publicamente em episdios de
purgao registrados por terceiros. Macbeth, em seu banquete de coroao quando
encara o fantasma de Banquo situado no lugar que deveria ocupar mesa e Lady
33

Macbeth, na presena do mdico e damas de companhia que a assistem no momento
de sua morte.
As referncias literrias, especificamente lastreadas na obra de Shakespeare,
tambm podem ser inseridas no campo de anlise do filsofo francs Paul Ricoeur,
que produziu significativas contribuies para o mundo jurdico atravs do seu
pensamento sobre a ontologia do mal, o qual torna-se substrato aos estudos do campo
criminal acerca da culpabilidade, da vontade, dos atos voluntrios e involuntrios, e da
conscincia.
Ricoeur estabelece o conceito de homem lbil ou falvel, em evidente
contraposio a tradicional dimenso do homem forte, com substrato na razo. A
labilidade humana implica no reconhecimento da potncia humana para o mal. Qu
queremos decir al afirmar que el hombre es labil? Esencialmente esto: que el hombre
lleva marcada constitucionalmente la possibilidade del mal moral (RICOEUR, 1969,
p.149).
Durante milnios, as sociedades arcaicas conviveram com o mal como
externalidade, atravs de grandes catstrofes naturais; por outro lado, tambm
conviveram com o bem, relacionando-o aos deuses, que teriam proporcionado, como
exemplo, um bom perodo de colheita. Ricoeur percebe como um primeiro momento
desse processo civilizatrio a externalizao do bem e do mal. Por sua vez, a expiao
que se manifestava atravs de rituais de sacrifcios humanos bem como de animais,
aparecia como a forma arcaica de enfrentar o mal. A externalidade do mal se manifesta
fisicamente atravs da mancha, conforme destaca Ricoeur. A mancha delineia as
fronteiras entre a pureza e a impureza, entendendo-as como vivncias ticas
originrias. E essa presena da mancha implica num manifesto sentimento de temor,
o qual deve ser apaziguado pelos referidos rituais de expiao.
Num segundo momento do mal, ocorre a desmaterializao da mancha em
culpabilidade, entendida como condio preliminar a qual predispe o homem a
contrair culpas subjetivas. O referido autor estabelece uma relao com o mundo
judaico-cristo, apontando-o como um momento histrico referencial e originrio
dessa passagem, com a presena da culpabilidade, a qual tambm fora observada no
mundo helnico. Em Plato, j encontramos que el verdadeiro castigo es el que
devuelve la felicidade, com la restauracin del orden (RICOEUR, 1969, p. 120).
Segundo Ricoeur, o nico meio de ser feliz consiste em sofrer o castigo e cumprir a
pena, e com o avano da individualizao desta noo de culpa, progredimos para a
ideia de proporcionalidade da sano ao ato, noo esta divisada pelo moderno direito
criminal. Nesse momento, observa-se que a ordem no pode se reestabelecer fora do
culpado, mas dentro dele.
A mancha de sangue que se fixa indelevelmente nas mos de Lady Macbeth
um registro, um smbolo estvel da noo de culpa (RICOEUR, 1969, p. 131). Da
mesma forma o temor, que seria segundo Ricoeur, a contrapartida subjetiva da
culpa, expurgado atravs da palavra, enquanto recurso e instrumento relativo a la
expresin y expulsin verbal del mal. Retomando ao texto literrio, retoma-se as
palavras auto-incriminativas da personagem Macbeth, durante o jantar, as quais
revelavam e exprimiam o mal encarnado pelos atos pretritos. No entanto, os
mecanismos de sano no so visualizados no texto literrio, no houve a expiao do
mal atravs de ritos de sacrifcio, no foi essa a estratgia adotada pelas personagens
para recompor a ordem, no estavam embebidas por esse cenrio cultural de expiao
da culpa; por outro lado, a individualizao da pena tambm no encontrava guarida,
num crime sem probatrio testemunhal.
O texto shakespeariano parece se inserir na fronteira da reflexo de Ricoeur
sobre o mal e a culpa, inserindo Macbeth, num perodo que atravessa o cenrio de
34

manifestaes arcaicas (como a influncia sobrenatural nos destinos humanos para o
bem e para o mal, referendadas pelas premonies das bruxas) e as formas modernas
de culpabilidade, instauradas pelo mundo judaico-cristo. Ambos os aspectos
encontram guarida no mundo helnico j desenvolvido. A ordem acabou sendo
reestabelecida de uma maneira de certo modo prevista pelas foras ocultas, com a
morte de Macbeth.
Partimos da tentativa de buscar relaes entre as propostas filosficas de
Shakespeare e Maquiavel nos textos Macbeth e O Prncipe e encontramos parentescos
provveis entre os dois embora no existam referncias explcitas das influncias
possveis do segundo sobre o primeiro. Existem coincidncias, que foram trabalhadas
com a ajuda de outros filsofos tais como Bloom, Foucault, Weber e Ricoeur, que nos
ajudaram a descobrir o porqu das tendncias semelhantes entre os dois textos, ambos
includos dentro de um perodo medieval, embora Shakespeare liberto de tais amarras
alcance alturas renascentistas no apenas no maneirismo utilizado enquanto forma
como tambm no desenvolvimento de um humanismo tico que no Prncipe de
Maquiavel apenas se esboa. Da o heroi conflituoso que temos em Macbeth que tanta
atrao exerce sobre tantas geraes de leitores que como ns foram por ele atradas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
FOUCAULT. Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa, 1978.
KOTT, Jan. Shakespeare nosso contemporneo. So Paulo: Cosac Naify, 2003.
MAQUIAVEL, N. O Prncipe. Porto Alegre: LP&M, 1998.
RICOEUR, P. Finitud y Culpabilidad. Madrid: Taurus, 1969.
SONTAG, Susan. O amante do vulco. So Paulo: Planeta de Agostini, 2003.
SHAKESPEARE, Willian. Obras Completas vol.I. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova
Aguilar, 1988a.
............................................. Obras Completas vol.II. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova
Aguilar, 1988b.
............................................. Obras Completas vol.III. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova
Aguilar, 1988c.

35

INDSTRIAS CRIATIVAS NO BRASIL: LIBERALIZAO COMERCIAL
OU DESENVOLVIMENTO VIA DIVERSIDADE CULTURAL?

Joo Martins Ladeira
1

Maria Cristina dOrnellas
2

RESUMO
O artigo visa a investigar duas vises sobre o tema das indstrias criativas. A primeira
se refere ao entendimento orientado para o mercado, difundido pela Organizao
Mundial do Comrcio (OMC). A segunda diz respeito proposta consolidada pela
Secretaria de Economia Criativa do Ministrio da Cultura do Brasil. Este esforo visa
a compreender os processos de difuso internacional de polticas pblicas voltadas ao
tema da cultura. Entende-se a ideia de indstria criativa como uma agenda ampla,
interpretada de diferentes formas em variadas naes. Busca-se demonstrar a conexo
entre o entendimento difundido pelo Estado brasileiro com a trajetria adotada pelas

1
Professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. graduado em
Comunicao Social - Jornalismo pela Universidade Federal Fluminense
(2001), Mestre em Comunicao pela Universidade Federal Fluminense
(2003) e Doutor em Sociologia pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio
de Janeiro (2009). joaomartinsladeira@gmail.com

2
Professora de Direito Empresarial no UNIRITTER e professora da disciplina
de Comrcio Internacional e Direitos Humanos, no curso de Metrado em
Direito do UNIRITTER, em Canoas/Porto Alegre, RS. mestre em Integrao
Latino-Americana pela UFSM, Mestre em European and International Trade
Law pela Universiteit van Amsterdam e doutora em Direito pela
UFRGS..crisdornellas@yahoo.com.br
36

ltimas trs gestes presidenciais, marcada pela nfase noo de desenvolvimento.
Ademais, analisa-se como tal assunto se conecta a temas como multiculturalismo e
diversidade cultural, sobretudo aps o estabelecimento da OMC e a consequente
intensificao do processo de liberalizao comercial no mbito multilateral, includo
a o mercado da indstria cultural.
Palavras-chave: Indstrias criativas, polticas pblicas, desenvolvimento, sistema
multilateral de comrcio, Organizao Mundial do Comrcio.

ABSTRACT
The paper aims to investigate two views on the topic of creative industries. The first
refers to the understanding heavily market-oriented of the World Trade Organization
(WTO). The second concerns the consolidated proposal by the Department of Creative
Economy of the Ministry of Culture of Brazil. This effort seeks to understand the
processes of international diffusion of public policies geared to the theme of culture. It
is understood the idea of the creative industry as a broad agenda of issues, interpreted
in different ways in different nations. The aim is thus to demonstrate the connection
between the widespread understanding by the Brazilian State in this particular case
with the path taken by the last three presidential administrations, with the emphasis on
the notion of development. Moreover, it aims to analyze how such a subject connects
to themes such as multiculturalism and cultural diversity, particularly after the
establishment of the WTO and the consequent intensification of trade liberalization at
the multilateral, included therein the cultural industry market. The theoretical
orientation of the work is guided by Giddens in the discussion about the interrelated
system of nation-states in the contemporary modernity.
Key Words: Creative Industries, public policies, development, multilateral trade
system, World Trade Organization

INTRODUO
Atualmente, inmeras so as razes que contribuem para intensificar as
discusses sobre indstrias criativas tanto em pases desenvolvidos quanto em pases
em desenvolvimento i.e novas tecnologias, surgimento da mdia digital. Inserido
nesse contexto, torna-se relevante retomar o estudo referente relao existente entre
cultura e comrcio internacional e seu alcance no mbito interno de cada Estado.
Assim, o objetivo deste artigo reside em analisar o processo de
institucionalizao para a ideia de indstrias criativas no Brasil contemporneo,
considerando-a como a interpretao, adotada em um pas especfico, de uma proposta
internacionalmente debatida. Com discusses que remontam ao final dos anos 90, a
importncia pblica de tal ideia se amplia durante a dcada passada, obtendo
visibilidade, no caso brasileiro, somente em um momento mais recente.
Tenta-se, aqui, compreender tal concepo atravs de uma anlise focada nas
dinmicas de construo reflexiva para formatos de administrao de sistemas sociais
dotados de vastas dimenses. Para isso, o texto recorre teoria da estruturao
(GIDDENS, 1979, 1984). Interpreta-se a ideia de indstrias criativas como uma
tentativa tanto de Estados-nao quanto de organizaes internacionais de
confeccionar polticas relativas interveno em mercados globais.
Neste texto, a nfase se concentra nos documentos e propostas produzidas
pela Secretaria de Economia Criativa, ligada ao Ministrio da Cultura. Em nosso pas,
suas intervenes possuem importncia central no trabalho de institucionalizar um
formato especfico para tal projeto. Tal material concentra ateno intensa a um tema
com pouca nfase em outras iniciativas internacionais. No Brasil, indstrias criativas
aparecem como um fator de desenvolvimento, noo centrada na expectativa de
apresent-las como oportunidade de produzir ganhos coletivos e no individuais, com
37

destaque ao tema da sustentabilidade, postura que ecoa um esforo mais amplo em
definir politicamente o papel do Estado.
A fim de demonstrar tal argumento, este artigo se divide da seguinte forma.
Na primeira parte, apresenta-se a discusso terica em pauta, com nfase na
contribuio oferecida pela teoria da estruturao em relao ao tema da reflexividade,
da natureza da ao do Estado e do processo de institucionalizao de entendimentos
distintos daqueles compartilhados em um dado momento histrico. A segunda seo
apresenta a discusso substantiva em pauta, na expectativa de compreender o modo
pontual a partir do qual a noo de interesse se afirma em nosso pas.

1. REFLEXIVIDADE, AO ESTRATGICA E INTEGRAO SISTMICA
O trabalho de construir um entendimento especfico sobre cultura, como
aquele presente na redefinio proposta atravs das polticas estatais voltadas s
indstrias criativas, deve ser compreendido como um exerccio de reflexividade. Trao
relevante na caracterizao da modernidade, tal tema surge como a habilidade de
questionar e reordenar, de modo contnuo, as definies previamente estabelecidas
(BECK, GIDDENS, LASH, 1994). Por sua vez, reorganizar aspectos preordenados,
buscando alternativas para sua compreenso frente aos questionamentos sistemticos
possveis de ser produzidos em tal momento histrico, decorre da maleabilidade
atravs da qual os processos de reencaixe permitem a produo recorrente de novas
arrumaes para prticas da vida social (GIDDENS, 1990).
As polticas voltadas para tais indstrias criativas se constituem como uma
ao estratgica, direcionada atravs da agncia de certos atores transformao no
ordenamento j definido sobre determinados temas. Trata-se de um modo de produzir
integrao sistmica no plano das polticas importantes para as relaes econmicas
travadas em uma sociedade global, marcada por uma larga desconexo tempo-espao.
Como resultado, definem-se novas caractersticas para os elementos de mediao em
pauta, com nfase nos processos de legitimao relevantes na estruturao de tais
sistemas sociais (GIDDENS, 1979).
Aqui, o papel do Estado, continer relevante de poder, mostra sua especial
importncia. A capacidade administrativa por ele concentrada possvel de perceber
no manuseio de recursos autoritativos, mas tambm alocativos aparece no poder de
influenciar os elementos mais diversos na vida social (GIDDENS, 1985). A
capacidade de administrar tpicos como os da cultura influencia na transformao
sobre o entendimento oferecido a tal categoria, tratando-a contemporaneamente como
algo possvel de instrumentalizar de um modo indito (FEATHERSTONE, 1991).
Compreender a ao do Estado implica em observar seu esforo por definir a
natureza e as caractersticas institucionais da atividade econmica que se procura
institucionalizar, com foco nos traos que decorrem da interveno proporcionada por
tal esfera estatal. Trata-se de um problema conectado a uma discusso de economia
poltica, destinada a identificar a natureza do relacionamento construdo com aqueles
agentes de mercado influentes na constituio da economia. Deste modo, uma questo
relevante a tal discusso reside em perceber a variabilidade institucional das propostas
possveis de surgir, considerando a possibilidade de diversos caminhos distintos para a
constituio das sociedades modernas (HALL, SOSKICE, 2001).
Tal discusso se orienta por uma nfase no carter institucional da
modernidade (WAGNER, 1994). Estas polticas participam na constituio de uma
sociedade globalmente conectada, com caractersticas prprias em termos das solues
adotadas para integrao sistmica (CASTELLS, 2001; HELD ET AL, 1999). Em
nosso pas, observa-se um intenso interesse do Estado em participar de um esforo
internacional para a criao de certo consenso, promovendo instrumentos para fomento
e promoo de uma concepo sobre cultura til criao de empreendimentos
38

econmicos de determinado tipo. O rumo atravs do qual tal visada se institucionaliza
ser apresentado na prxima seo.

2. INDSTRIA CRIATIVA: CONTEXTUALIZAO E CONCEITOS
As origens de tal noo, como traado por diversos autores (CUNNINGHAM,
2004; GARNHAM, 2005; HESMONDHALGH, 2005), remontam renomeao do
Department for National Heritage ingls em Department for Culture Media and Sport,
associada posterior defesa de um grupo muito especfico de polticas
(DEPARTMENT FOR CULTURE MEDIA AND SPORT, 1998, 2001). Apresentadas
em 1998, tais propostas consistem na tentativa de agrupar setores produtivos
profundamente variados, possveis de incluir desde as velhas indstrias culturais at as
novas mdias, passando pela arquitetura, moda e design
1
.
Nesta discusso internacional, parece possvel sistematizar em quatro itens as
opes atravs das quais se tentou definir tal Ideia de indstrias criativas
(BENDASSOLLI ET AL, 2009; GALLOWAY, DUNLOP, 2007; BLYTHE, 2001;
PRATT, 2005; FLEW 2011). Afirmar suas caractersticas essenciais, distinguindo-a de
polticas j estabelecidas em relao s artes e defesa da identidade nacional permite
apontar aquilo que a distinguiria. A primeira aposta se centra na nfase criatividade.
Assim, a principal caracterstica dos diversos setores possveis de constituir tal
conceito residiria em lidar com um insumo intangvel, de importncia tpica a um
momento histrico marcado pela relevncia da informao e dos bens de
conhecimento.

1
Tal lista inclui as seguintes tarefas: apresentaes artsticas; arquitetura;
artes e antiguidades; artesanato; cinema; mercado editorial; moda; msica;
publicidade; software; software interativo de entretenimento; televiso e rdio
Se, nesta busca por definies, a primeira opo se concentrou na origem de
tais bens, a segunda se centrou em seu produto. Neste caso, a caracterstica essencial
residiria na possibilidade de seus resultados serem preferencialmente protegidos
atravs da propriedade intelectual. De fato, tais direitos de autor se tornaram tema
central nas discusses sobre comrcio internacional, em grande parte devido
crescente relevncia econmica dos bens intangveis (BESEN, RASKIND, 1991). Na
verdade, desde a rodada Uruguai, parte notvel dos enfrentamentos sobre o tema
versou sobre a tentativa de equacionar um regime de regulao capaz de oferecer
homogeneidade nas relaes entre pases.
A terceira possibilidade se refere relevncia, nos mercados orientados
segundo a proposta de indstrias criativas, tanto tecnologia quanto s firmas
organizadas atravs do uso recorrente de tal recurso. Tais setores, por serem intensivos
no uso de conhecimento, se mostrariam especialmente propcios a ser explorados
atravs de modelos flexveis de coordenao. Entram em pauta a especializao
flexvel e a lgica de organizao atravs de redes informacionais, projetos de
negcios e instrumentos de conexo e desconexo, como trao particular a um tipo
contemporneo de capitalismo.
O ltimo e mais polmico elemento se relaciona ao modo como a adoo de
tal conceito de indstrias criativas implicaria no rompimento entre diferenciaes
estticas relativas alta, mdia e baixa cultura. Uma extensa discusso apontou a
conexo entre a arte e a realizao de determinados objetivos instrumentais, como a
usurpao de prticas eruditas como instrumento de distino atravs de capital e
violncia simblicas (BOURDIEU 2009). Contemporaneamente, contudo, a
expectativa relativa s indstrias criativas reside na oportunidade de criar negcios
economicamente viveis, em um horizonte muito distinto daquele anteriormente
imaginado.
39

Cada uma destas perspectivas descreve traos relevantes para compreender o
modo atravs do qual se procurou definir a ideia de indstrias criativas. Em isolado,
contudo, cada uma delas possui limites visveis na tarefa de dar conta integralmente de
tal projeto. Seria complexo atribuir criatividade a capacidade de resumir este
conjunto de atividades. Afinal, mostra-se impossvel identificar algum tipo de tarefa
humana capaz de prescindir da habilidade imaginativa. Ao se utilizar tal categoria
como chave de interpretao, seria necessrio incluir entre as indstrias criativas a
fsica de partculas e a estatstica, ambas intensivas em criatividade. Ao mesmo tempo,
parece pouco provvel agrupar todos os produtos das indstrias criativas por sua
capacidade de gerar resultados possveis de proteger a partir do regime de propriedade
intelectual. A proposta no se aplica a diversos segmentos da lista de itens envolvidos,
como o artesanato e a arquitetura.
O uso intensivo de tecnologia possui importncia concreta na definio sobre
indstrias criativas. De fato, diversas atividades de tal setor se referem s novas
mdias. Todavia, tal noo envolve tanto as velhas indstrias culturais quanto estes
novos segmentos. Em certos casos, ainda mantm relevncia as grandes corporaes
integradas, como os conglomerados capazes de envolver estdios de cinema e redes de
televiso (JIN, 2007). De outro, pequenos ateliers dificilmente parecem se adequar a
tal modelo de uso intensivo em tecnologia. Por ltimo, o tema da ausncia de distino
entre produtos da cultura parece difcil de aceitar, especialmente quando se considera o
risco de museus e produes de vanguarda competirem por financiamento, atravs de
instrumentos privados ou estatais, com produtos comerciais, como itens de software
para entretenimento.
Assim, cada uma destas categorias parece problemtica por mltiplas razes,
mostrando-se difceis de ser aplicadas, em isolado e sem maiores consideraes, na
definio de indstrias criativas. Qualquer definio sobre o tema demanda a
coordenao de cada um destes elementos. Toda a discusso sobre sua validade aponta
para as dificuldades em aceitar qualquer um sem levantar um debate complexo de
resolver.
No caso brasileiro a definio utilizada para institucionalizar a ideia de
indstrias criativa, demanda, outra categoria. Porm, este ponto ser tratado
posteriormente, ao longo da elaborao do presente texto.

3. CULTURA E COMRCIO DIANTE DAS ESFERAS INTERNACIONAIS DE
NEGOCIAES
A preocupao que conecta as discusses referentes intensificao do
processo de liberalizao comercial e preservao de aspectos culturais nacionais
est presente desde o estabelecimento do sistema multilateral de comrcio. Em um
primeiro momento, tal preocupao esteve centrada em difundir a indstria
cinematogrfica como um marco para afirmao da soberania e identidade cultural dos
Estados, alm de reconhecer o poder econmico que estes detinham para estimular as
suas produes nacionais nesse setor. (NEUWIRTH, 2002)
Dando continuidade a um movimento que teve sua intensificao ainda no
perodo entre os anos de 1920-1930, vrios pases europeus adotaram medidas
voltadas para estabelecimento de cotas de projeo de filmes em seus territrios. A
Alemanha, por exemplo, foi o primeiro pas europeu a adotar medidas legais para
controlar o ingresso de filmes norte-americanos em suas salas de exibio. O mesmo
ocorreu na Frana e no Reino Unido, que tambm trataram de limitar a entrada em
seus pases de filmes provenientes de Hollywood. Na verdade, tais pases entendiam
suas regulamentaes como necessrias, na medida em que percebiam a hegemonia
alcanada pelos produtores cinematogrficos dos Estados Unidos na produo e
ampliao das redes de exportao para seus filmes, em decorrncia do vazio que
40

haviam deixado durante a Primeira Guerra Mundial. (MATELLART, 1995). A ideia
em inserir instrumentos dessa natureza em suas polticas nacionais foi a de proteger a
indstria cinematogrfica local - mais antiga, porm menor, que a norte-americana.
plausvel constatar, ento, que se manteve no mbito dos pases europeus, a
iniciativa de buscar a preservao de aspectos culturais nacionais diante da iminente
possibilidade de intensificao do processo de liberalizao comercial entre os
Estados. Assim, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT) 1947 foi o
primeiro documento negociado multilateralmente que tratou de aludir questo
cultural na esfera do comrcio internacional no perodo que seguiu Segunda Guerra
Mundial.
Cabe referir, no entanto, que o GATT 1947 foi institudo baseado no corolrio
da intensificao do livre comrcio, sendo os seus princpios norteadores o da Nao
Mais Favorecida e o do Tratamento Nacional. O primeiro estabeleceu que nenhuma
benesse concedida a uma das Partes Contratantes seria negada aos demais pases
associados, preconizando textualmente que:
qualquer vantagem, favor, privilgio ou imunidade concedida por uma
Parte contratante a um produto originrio de outro Pas ou destinado a ele, ser
concedida imediata e incondicionalmente a todo produto similar originrio dos
territrios de todas as demais Partes Contratantes ou a elas destinado. (GATT 1947,
art. I)
Com relao ao princpio do tratamento Nacional, foi determinado que no
pode ocorrer distino entre direitos concedidos entre produtos nacionais e
estrangeiros, garantindo-lhes as mesmas protees e vantagens, tendo-se estabelecido
que:
As Partes Contratantes reconhecem que os impostos e outros tributos
internos, assim como leis, regulamentos e exigncias relacionadas com a venda, oferta
para venda, compra, transporte, distribuio ou utilizao de produtos no mercado
interno e as regulamentaes sobre medidas quantitativas internas que exijam a
mistura, a transformao ou utilizao de produtos, em quantidade e propores
especificadas, no devem ser aplicados a produtos importados ou nacionais, de modo
a proteger a produo nacional.(GATT 1947, art. III)
Diante desse contexto, para conter em territrio europeu o influxo/entrada de
filmes americanos, a estratgia traada foi a insero do artigo IV no GATT 1947.
Atravs de tal artigo houve a derrogao do previsto no artigo III do GATT 1947 e se
possibilitou s Partes Contratantes do Acordo a manuteno de cotas de projeo,
desde que estas cumprissem certos requisitos que incluam tanto a obrigatoriedade da
exibio de seus filmes nacionais durante um determinado perodo quanto o
compromisso de garantir a exibio, por um perodo mnimo, de filmes especficos de
nacionalidades diversas. Porm, esse mesmo dispositivo legal no deixou de referir
que a imposio de cotas de projeo permaneceria como objeto das negociaes
multilaterais futuras, visando limitao de seu alcance ou mesmo a sua eliminao.
Independente do fato do prprio artigo IV do GATT 1947 conter o dispositivo
que possibilitaria a sua reviso, o seu texto permaneceu inalterado ao longo das sete
Rodadas de Negociaes que precederam a Rodada Uruguai. Isto no significa
afirmar, no entanto, que a liberalizao comercial para o setor audiovisual permaneceu
longe de uma srie de discusses entre as Partes Contratantes do Acordo. Se durante a
elaborao do GATT 1947 a indstria cinematogrfica era a principal forma de mdia
em massa capaz de transcender as fronteiras nacionais, a evoluo tecnolgica ocorrida
nos anos que seguiram tratou de impor uma srie de novos desafios especialmente
complexos. J na dcada de 1960, por exemplo, a importncia do setor televisivo se
expande de forma considervel, incutindo mais um dilema questo da soberania dos
Estados. Tal como expresso por Neuwirth, a possibilidade da transmisso direita dos
41

sinais de televiso via satlite reacendeu a preocupao da comunidade internacional
quanto ao medo de perda de soberania dos Estados em decorrncia da eroso do poder
de controle governamental diante da disseminao de informaes. Preocupao esta,
que ainda permanece nos dias de hoje.
Em outubro de 1989, o Conselho das Comunidades Europeias adotou a
diretiva que passou a ser conhecida como Televiso Sem Fronteiras. Em termos
gerais, a diretiva exige dos Estados membros da Comunidade sempre que possvel e
pelos meios adequados a garantia de que iriam reservar a maior parte do tempo de
suas transmisses televisivas para obras europeias. Neste contexto, alinhada em grande
parte com a poltica audiovisual francesa, a diretiva refere textualmente o papel da
televiso da disseminao de informaes, educao, cultura e entretenimento.
Assim como as outras medidas tomadas por pases europeus no campo da indstria
cinematogrfica, a interveno no setor da televiso tambm gerou a oposio norte-
americana. Sob a justificativa da preservao de uma identidade cultural europeia,
utiliza-se tais questes, mais uma vez, como um meio para a adoo de medidas
protecionistas. Alm disso, conforme o posicionamento defendido pelos Estados
Unidos, quaisquer tentativas dos governos de interferir entre os consumidores e as
telas de seus televisores eram tidas como paternalistas, beirando a fronteira da censura.
(PAGER, 2011)
Como muitos reconhecem, a demanda europeia em estender o sistema de cotas de
projeo para a televiso quase impossibilitou a finalizao das negociaes da
Rodada Uruguai (oitava Rodada da OMC, que durou de setembro de 1986 at abril de
1994) e a criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). (PAGE, 2011;
BURRI-NENOVA, 2008) Na verdade, tal discusso esteve inserida nas negociaes
do Acordo Geral sobre Comrcio de Servios (GATS), que instituiu no sistema
multilateral de comrcio a intensificao do processo de liberalizao comercial
tambm para servios. Caracterizada por vises opostas, a imposio das regras do
comrcio internacional para servios audiovisuais foi, por um lado, vista como
inapropriadas, por envolver aspectos culturais e, por outro, necessria para a ideia de
cultura em foros internacionais no permanecer sendo utilizada para avalizar a adoo
de medidas protecionistas.
Enquanto pases como a Frana e o Canad lutavam para isentar os servios
culturais em especial, o setor audiovisual das regras do recm-criado Acordo
GATS, os Estados Unidos reiteravam a sua posio de rejeitar qualquer regra que
diferenciasse o tratamento conferido ao setor de outra atividade econmica submetida
ao sistema multilateral do comrcio e salientavam o carter puramente recreativo e
comercial dos produtos e servios audiovisuais.
Com a concluso da Rodada Uruguai, o decidido foi que tal como qualquer outro setor
de servios, os audiovisuais tambm seriam cobertos pelas regras institudas pelo
GATS. Na verdade, o Acordo foi adotado pelos membros da OMC sem que nele
houvesse a previso de qualquer disposio ou exceo especialmente traada para
resguardar a possibilidade dos Estados em adotarem polticas pblicas culturais. O
GATS, no entanto, foi flexvel quanto s obrigaes impostas aos membros da
organizao que se relacionam ao nvel de abertura dos seus mercados domsticos para
a concorrncia internacional (o compromisso de somente garantir o acesso a mercados
especificados em suas listas art. XVI GATS) e, tambm, quanto ao princpio do
Tratamento Nacional (art. XVII GATS), na medida em que este somente se aplica aos
setores ou subsetores que cada um dos membros da OMC concordou em incluir nas
suas listas de compromissos especficos. Ademais, mesmo quando assumidos
compromissos especficos previstos nas esferas dos artigos XVI e XVII do GATS, tal
deciso no limitaria o direito dos pases membros da OMC em introduzirem em seus
ordenamentos jurdicos regulamentaes traadas com o fim de alcanar objetivos de
42

suas politicas nacionais, tal como reconhecido no prembulo do Acordo. Por fim, o
GATS ao contrrio do GATT permite isenes obrigao prevista pelo princpio da
Nao Mais Favorecida (art. II GATS).
No entanto, a alternativa de, por um lado, impor as regras do GATS para qualquer
setor se servios e, por outro, incluir no corpo desse mesmo acordo uma srie de
flexibilidades, no resultou na soluo do problema para os principais negociadores do
tema. O resultado visvel de tanta incompatibilidade nas posies defendidas est
expresso no art. XIX do GATS, que chama os membros da OMC para darem
prosseguimento nas negociaes sobre os compromissos especficos que devero ser
levados adiante, com o objetivo de alcanar progressivamente nveis mais altos de
liberalizao.
No caso do Brasil, a postura adotada diante das vises antagnicas defendidas
sobre a liberalizao comercial dos servios culturais foi a de moderao. Nesse
sentido, o Brasil apresentou em 2001 uma comunicao ao Conselho de Comrcio de
Servios da OMC sobre os servios audiovisuais (doc. OMC S/CSS/W/99,
2001).Nessa oportunidade afirmou, ento, que por um lado, acatar por completo s
excees culturais, alm de incompatvel com o negociado pelo GATS, ainda
deixariam de considerar o fato de que os produtos e servios culturais formam parte de
uma indstria de grande importncia econmica e comercial, sendo o setor audiovisual
o mais dinmico deles e de especial interesse para alguns pases em desenvolvimento.
Por outro lado, contudo, salientou que no se pode negar que os servios audiovisuais
desempenham um papel relevante para a transmisso e difuso de ideias e valores
culturais, sendo esse um dos objetivos fundamentais das polticas nacionais de muitos
pases. (doc. OMC S/CSS/W/99, 2001, parag. 6) Em suma, o Brasil apresentou ao
Conselho as seguintes propostas: a) que os compromissos especficos assumidos pelos
membros da OMC no setor dos servios audiovisuais atentassem para a crescente
participao dos pases em desenvolvimento no mercado mundial, tal como previsto
no art. IV do GATS. Assim, maior ateno deveria ser dada aos servios audiovisuais
de especial interesse para os pases em desenvolvimento, como, por exemplo, os
servios de televiso; b) que o Conselho de Comrcio em Servios iniciasse um debate
sobre a concesso de subsdios para o alcance de politicas nacionais voltadas para
promoo e preservao da identidade e diversidade cultural; c) que o Conselho de
Comrcio em Servios iniciasse um debate sobre defesa comercial, necessrio para
analisar prticas comerciais desleais e/ou prticas restritivas no setor. (doc. OMC
S/CSS/W/99, 2001, parag. 12)
Como observa Burri-Nenova; In the field of cultural diversity, the
underlying axioms of State intervention have been that some sort of additional
regulation is indispensable because of the failures inherent to media markets and that
these market failures can be corrected through State measures.(2008, p. 16-17)
De qualquer forma, vale atentar para o fato de que mesmo compreendendo a
resistncia de alguns membros da OMC em deixarem de lado a possibilidade que ainda
detm em intervirem no mercado das mdias convencionais, difcil imaginar como os
argumentos defendidos durante o GATT podero se sustentar com relao s mdias
contemporneas, sobretudo aps a introduo das mdias digitais. A realidade do setor
audiovisual de hoje significativamente diferente do que existia no perodo da Rodada
Uruguai, perodo em que as discusses estavam primordialmente centradas na
produo e distribuio de filmes, alm da transmisso terrestre de produtos e servios
audiovisuais. (BURRI-NENOVA, 2008, p. 25)
Alm do GATT/OMC, a relao existente entre cultura e comrcio tambm
tornou-se parte das regras de direito internacional voltadas para a regulamentao da
diversidade cultural, atravs do negociado no mbito da UNESCO. Naturalmente, o
foco do documento da UNESCO outro. A Conveno da UNESCO sobre Promoo
43

e Proteo da Diversidade das Expresses Culturais tem como principal objetivo
proteger as expresses culturais dos Estados. Enquanto as regras da OMC visam,
sobretudo, a conter o espao de seus membros na elaborao de suas polticas
comerciais nacionais para que estas no prejudiquem o processo de liberalizao
comercial, a Conveno da UNESCO busca propiciar o ambiente necessrio para que
os Estados possam adotar polticas nacionais talhadas para protegerem a diversidade
cultural contra a presso excessiva exercida pelas importaes de produtos e servios
culturais oriundos de outros pases. (WOUTERS e DE MEESTER, 2007, p. 6)
verdade que a Conveno sobre a Diversidade Cultural pode reconhecer a
legitimidade das polticas pblicas culturais. Porm, se questiona se este documento
constitui, na prtica, uma base jurdica s quais os Estados podem recorrer em caso de
conflito com o negociado, por exemplo, na OMC. Em outras palavras, a Conveno foi
estabelecida para permitir aos Estados a implementao de polticas comerciais
culturais. A OMC, todavia, obriga os seus Estados membros a adequarem as suas
polticas governamentais com o que foi negociado internacionalmente, dentro do
estabelecido pela estrutura normativa da Organizao. Pergunta-se, ento: Por que
razo um Estado adotaria polticas culturais cuja conformidade com o sistema
multilateral, pudesse ser desafiada diante do mecanismo de soluo de controvrsias
da OMC?
Reconhecendo a sua importncia poltica, ainda que sem muito agregar sob a
perspectiva legal, cabe referir que o Brasil participou ativamente da elaborao da
Conveno, sendo que a sua estratgia negociadora foi privilegiar as convergncias em
torno de aspectos essenciais do texto, a saber: a) a consagrao do direito dos Estados
de proteger e promover a diversidade de seus contedos e suas expresses culturais, b)
a afirmao da especificidade dos bens e servios culturais e c) o princpio de que as
polticas culturais na esfera internacional devem favorecer o fortalecimento da
economia da cultura dos pases em desenvolvimento por meio de maior iseno no
mercado internacional (ALVAREZ, 2008, p. 160).
A Conveno foi ratificada pelo Brasil no ano de 2007, tendo sido explicada
por Marcos Alves de Souza coordenador de Direito Autoral do Ministrio da Cultura
e negociador da Conveno representado o MinC como um documento que:
favorece a reafirmao do direito soberano dos Estados de implementarem polticas
culturais necessrias proteo e promoo de suas expresses culturais: a
necessidade de se estabelecer medidas de proteo s expresses culturais vulnerveis
e ameaadas; e conferir ateno especial cultura de minoria e dos povos indgenas.
(SALDANHA, 2006)

4. A IDEIA DAS INDSTRIAS CRIATIVAS NO BRASIL: UMA
INTERPRETAO
No Brasil apenas muito recentemente a proposta de indstrias criativas parece
ter adquirido relevncia. Mostra-se notvel a ateno dispensada ao tema aps a
organizao, em 2011, de uma Secretaria para Economia Criativa pelo Ministrio da
Cultura. Da em diante, vem se consolidando, em determinadas regies, instrumentos
de apoio tcnico e financeiro, alm de alguns incentivos federais.
Aqui, a soluo adotada pelo Estado recorre a uma ideia com intensa
capacidade de reunir consenso, considerando o jogo de foras polticas em ao desde
a ltima dcada. Em nosso pas, tal tema recorre intensamente noo de
desenvolvimento, proposta com ampla aceitao no Brasil contemporneo. Neste
sentido, as indstrias criativas deveriam, atravs da cultura, ser relevantes na medida
em que permitissem a obteno de uma srie de ganhos, tanto individuais quanto
coletivos.
44

Deste modo, reunir tais atividades distintas se justificaria pela oportunidade,
presente em cada uma delas, de gerar inovaes teis na abertura de novos mercados.
A temtica retoma uma nfase tpica discusso terica sobre economia da inovao
(PEREZ, 2010; HANUSCH, PYKA, 2007), com visvel interesse poltico no Brasil,
perceptvel j em outras ocasies. Neste esprito, o foco em desenvolvimento regional,
retomando o tema dos arranjos produtivos locais, complementa parte pontual desta
discusso sobre a mudana tecnolgica (MALERBA, 2002).
De fato, a importncia deste desenvolvimento regional parece central em toda
a proposta, como se percebe na nfase oferecida pelo MinC aos territrios criativos
(SECRETARIA DE ECONOMIA CRIATIVA, 2011, p. 61). A ateno possibilidade
para criar espaos economicamente relevantes e, ao mesmo tempo, capazes de, pela
inovao, garantir qualidade de vida a seus habitantes, surge como ideia com fora
especial (p. 40-1).
A operacionalizao de tal proposta, por sua vez, deveria ocorrer atravs da
coordenao de instituies pblicas e privadas, em relao s quais o Ministrio da
Cultura ocuparia posio central (p. 51-55). Trata-se de uma forma muito especfica de
afirmar a importncia do Estado (Marchi 2012), remodelando o histrico de seu
relacionamento com a cultura.
Tais questes retomam temas diversos, j enfatizados pelo Estado em outras
ocasies. A proposta de desenvolvimento sustentvel aparece logo na prpria definio
da Secretaria, cuja nfase reside nos pequenos e mdios negcios, capazes de
funcionar como instrumento para a obteno dos to esperados resultados coletivos. A
cultura, neste sentido, aparece como fator relevante para um determinado fim que se
localiza para alm dela mesma (p. 38).
Estas expectativas se traduzem no conjunto de atividades propostas no ano de
2011 e no primeiro trimestre de 2012. Pode-se identificar certo conjunto de iniciativas
voltadas ao apoio financeiro e capacitao tcnica, entre 12/2011 e 01/2012, com a
criao, atravs da Secretaria de Economia Criativa, de departamentos denominados
Criativa Bir. Sua formatao retoma, em vrios pontos, o formato adotado pelo
Sistema S, trao explcito no prprio plano da Secretaria de Economia Criativa (2011,
p. 44). Tais recursos foram instalados, na primeira ocasio, nos Estados do Acre,
Gois, Pernambuco; na segunda, em Minas Gerais e no Rio Grande do Sul.
Considerando o investimento de R$ 1,5 milhes em cada um deles, parece razovel
supor, neste espao de tempo, uma inverso total de aproximadamente R$ 7,5 milhes
(MINISTRIO DA CULTURA, 2011a, 2011b, 2012a, 2012b).
Ao mesmo tempo, algumas linhas de financiamento surgiriam quase
simultaneamente. Tais fontes envolvem um edital para 150 projetos com valor
individual pouco maior que R$ 25 mil, no valor total de R$ 3,6 milhes, em duas
faixas distintas (MINISTRIO DA CULTURA, 2011C). No mesmo esprito, se
tentaria selecionar 22 teses e dissertaes, atravs de prmios individuais com valor
total de R$ 810 mil (MINISTRIO DA CULTURA, 2011d).
Assim, a institucionalizao da ideia de indstrias criativas associa-se ao
movimento atravs do qual o Estado brasileiro procura afirmar a importncia de seu
projeto de desenvolvimento, com nfase pontual na construo da relevncia, em tal
movimento, dos prprios instrumentos estatais. Tal construo aparece como uma
oportunidade de institucionalizar uma compreenso sobre cultura possvel de se tornar
intensamente relevante na produo de rotinas envolvidas no monitoramento reflexivo
das aes possveis de se afirmar, na vida social, a partir da interveno de tais
aparatos de Estado.
A reflexividade a partir da qual tal transformao procede oferece a chance de
identificar novas oportunidades para a interveno, atravs da poltica, sobre o
processo de conduo da vida social, como as iniciativas anteriormente descritas
45

permitem perceber. Sua afirmao representa o trabalho de, atravs da ao
estratgica, introduzir novos temas numa agenda de discusso. Como continer de
poder, a tarefa desempenhada pelo Estado-nao parece ser legitimar uma
compreenso especfica sobre o papel que deve atuar, remodelando, para isso, a
prpria trajetria a partir da qual se compreendeu a noo de cultura em nosso pas.

CONCLUSO
De uma maneira um tanto clara, foi possvel perceber que ao longo dos anos
ambos tpicos cultura e comrcio internacional envolveram a difuso de ideias que
ocupavam, prevalentemente, posies antagnicas.
No que diz respeito participao brasileira no principais fruns
internacionais voltados para a insero no mercado internacional dos produtos
culturais, vale relembrar que o pas foi membro fundador do GATT 1947 ,
permanecendo entre as suas Partes Contratantes at o momento em que foi
estabelecida a OMC, em 1995. Sem grande folego negociador no mbito dos produtos
culturais durante as quase cinco dcadas de GATT, o Brasil no perdeu a oportunidade
de expressar diante da OMC a posio do pas quanto liberalizao dos servios
culturais. Entretanto, as divergncias no campo dos servios audiovisuais permanecem
to evidentes, que no se acredita que os membros da OMC alcancem progressos para
o setor durante a atual Rodada de negociaes.
Quanto ratificao da Conveno da UNESCO, talvez esta tenha constitudo
em um relevante incentivo para que o governo brasileiro buscasse a defesa de um
sistema internacional mais equilibrado para a troca de produtos e servios culturais.
Assim, a discusso sobre economia criativa no Brasil adquire um carter de
especial interesse, especialmente visvel na nfase oferecida ideia de
desenvolvimento. Por um lado, adotar uma percepo sobre cultura centrada em tal
viso representa um passo em direo a um entendimento novo, em comparao
histria pregressa do relacionamento com o tema.
Por outro lado, a nfase na inovao atravs de pequenos negcios capazes de
organizar redes de colaborao possveis de alavancar o desenvolvimento nacional
retoma temas discutidos alhures nas polticas industriais brasileiras. De fato, essa no
a primeira vez que se tenta apresentar tal proposta como uma oportunidade. Na
verdade, este retrato retoma encaminhamentos pensados para a economia brasileira j
nos anos 90 (LADEIRA, 2007).
Neste sentido, parece interessante perceber a semelhana entre tal proposio
e as recomendaes para o setor de tecnologias da informao, especialmente
software, naquele outro momento. Seria possvel interpretar tal semelhana como
decorrente da conscincia prtica dos envolvidos, relacionando-se com suas rotinas
previamente institudas frente a uma nova oportunidade? Este parece ser um tema
relevante de tratar em discusses futuras.

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49

O DESERTO VIVO: IMAGENS KAFKANIANAS NA ESTTICA
LITERRIA DE CLARICE LISPECTOR E A
DIMENSO POTICA DO DIREITO

Mriam Coutinho de Faria Alves
12

RESUMO
O presente trabalho trata de analisar a relao entre a esttica literria de Clarice
Lispector na obra A Paixo segundo G.H e a dimenso potica do direito. Esta obra
relata a trajetria de uma mulher que na realizao da tarefa cotidiana de arrumar a
casa investiga a experincia da paixo. Tem como objeto o carter imaginrio do
direito na literatura postulando a natureza ficcional do direito como parte do mundo da
vida. Nessa perspectiva tem como objetivo investigar as possibilidades de dobras na
imaginao do real. Trata-se de uma reflexo na qual a dimenso potica do direito
pensada metodologicamente a partir de aportes fenomenolgicos e desconstrutivistas
para tanto utiliza-se o conceito de dobra e o pensamento do fora articulados por
Blanchot,assim como em Deleuze e Foucault.Dentro desse contexto, a esperana
tomada como elemento esttico para compreender as relaes entre a esttica literria e
o direito deflagrada a partir da conscincia do mundo da vida na construo do espao
literrio clariceano que vai produzindo tambm possveis relaes entre Clarice e o
universo Kafkaniano como estratgia para as associaes imaginrias da tecitura do
real.

1
Mestrado em sociologia pela Universidade Federal de Sergipe, Mestrado em
Direito pela UFBA,doutoranda em direito pblico (UFBA).

2
Este artigo dedicado ao prof. Willis Santiago Guerra Filho.
Palavras-Chave: esttica literria; esttica do direito;esperana.

ABSTRACT
The present work deals with dialogues between literary aesthetics and the poetic
dimension of law.PSGH tells the story of a woman while carrying out the daily
household duties investigates the experience of passion. It aims to show the imaginary
character of law, in the literature, postulating the fictional nature of law as part of the
living world. From this perspective it aims to investigate the possibilities of folds in
the imagination of the real through an aesthetic approach of Clarice Lispector's literary
work The Passion According to GH. This is a reflection in which the poetic dimension
of law is thought of methodologically from phenomenological and deconstructive
contributions so as to use both the concept of the fold and the thought from outside put
forward by Blanchot, as well as Deleuze and Foucault. Within this context, hope is
taken as an aesthetic element to understand the relationship between literary aesthetics
and law which is triggered by consciousness of the living world in the construction of
Claricean literary space that also produces a possible relationship between Clarice and
the Kafkanian universe as a strategy for the imaginary associations of the fabric of the
real.
Keywords: literary aesthetics; aesthetics of law; hope.

50

1. CONSIDERAES INICIAIS
Mas eu sei que ao mesmo tempo quero e no quero mais
me conter. como na agonia da morte:alguma coisa na
morte quer se libertar e tem ao mesmo tempo medo de
largar a segurana do corpo.Sei que perigoso falar na
falta de esperana, mas ouve- est havendo em mim uma
alquimia profunda, e foi no fogo do inferno que ela se
forjou.E isso me d o direito de
errar.(PSGH,1988,p.147)

Como narrativas que no se esgotam mas multiplicam suas razes assim so as
narrativas de Clarice Lispector e Franz Kafka onde os dilogos entre a esttica
literria e a dimenso potica do direito transitam sobre os aspectos da finitude,
nusea,deslocamento,enraizamento,morte,estranheza e ordem.So sem dvida
inmeras vertentes em que podemos vincular o imaginrio de Clarice e Kafka no s
pelos temas existenciais presentes em suas narrativas literrias mas ademais por sua
visvel postura filosfica na escrita literria. Como nos atesta Benedito Nunes
(2010,p.33) em sua obra Passagem ao potico ao tratar da relao ou transao entre
poesia e filosofia.Nunes acentua a dimenso da linguagem literria como o ncleo
fundamentador do Dasein.Em se tratando da obra de Clarice Lispector, Nunes nos
confere diretrizes para pensar as rupturas clariceanas que vo pautando a relao
entre a desorganizao da personagem G.H
1
e o sentido filosfico de encontrar-se na
linguagem.

1
Ser utilizada sigla PSGH para A paixo segundo G.H.
O imaginrio jurdico encontra-se imerso na linguagem literria e sendo A
paixo segundo G.H, a meu ver, o livro mais Kafkaniano de Clarice Lispector
manifesta uma sintonia com o labirinto kafkaniano particularmente com a obra de
Kafka: A Metamorfose.Dessa forma, pensar o Kafka que reside na narrativa de
Clarice ou as imagens kafkanianas delineadas na obra PSGH ser o aporte inicial pelo
qual podemos transitar pela dimenso imaginria de ambos autores descortinando as
dobras do real em meio s diversas facetas do processo de imaginao criativa da
linguagem literria.
Gotlib (1999,p.56) pontua no seu trabalho biogrfico que Clarice tenta
matar a escritora mas a tentativa e em vo pois justamente esse deslocamento
que produz o carter imaginrio
2
clariceano apontando as dimenses simblicas da
sua escritura.Uma leitura esttica dos direitos fundamentais em meio aos textos
clariceanos invoca a subjetividade feminina como centro da perspectiva clariceana nos
indica o que a personagem G.H afirma: eu estava comendo a mim mesma, que
tambm sou matria vida do sabath (PSGH,1988,p.129).De fato Clarice nos faz
pensar sobre a matria viva da palavra atravs da personagem G.H,cujo elemento que
a identifica so suas iniciais nunca reveladas.
G.H. mulher independente e com vida estvel acorda tarde por volta das
10 hs da manh e decide ordenar a casa, metfora da estrutura em que vive.A PSGH

2
O ue aui se uer ento destacar o carter fundamentalmente
poitico, criativo, imainativo de toda obra umana, a includos tanto o
direito como o conhecimento que se produz, a seu respeito, e tambm em
geral, a totalidade do que se conhece, enquanto dependente de alguma forma
de decodificao ou signatura, para utilizar a expresso alqumica de
Paracelso, amplamente empregada por Jacob Boehme, retomada de h
pouco por Giorgio Agamben -, para ser por ns percebida significativamente,
numa articulao simblica Guerra ilo, O conhecimento imaginrio do
direito. Tese de doutorado. Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2011. p.3.

51

obra publicada na ditadura militar brasileira ( 1964) reproduz a sensao de perigo,
da identidade revelada apenas nas iniciais (G.H) indicando a dificuldade de se
estabelecer relaes de alteridade ao tempo em que a personagem atira-se esperana
e ao sonho para situar o outro tambm neste limiar das suas fices.
De fato,o movimento da estria tanto em Kafka (Metamorfose) quanto em
Clarice ( PSGH) produz no leitor a sensao de ter entrado num sonho da personagem
G.H e de Gregorio Samsa. Vivenciando suas condies onricas, saindo de si mesma,
esvazia-se ou adquire o sentido do mundo e da totalidade num processo de diluio
do tempo (Gross,p.83).Quando G.H percorre o cotidiano o tempo vai se tornando
tempos, inchados de tempos e provoca na apreciao do leitor jogos imersos na
experincia mstica que acompanha o vigor de sentir e pensar os sentidos da vida.
A similitude das expresses da personagem G.H com textos bblicos e que
no somente por isso denota um carter mstico na narrativa clariceana narra as
sensaes da personagem, atestando tambm o seu pertenecimento s tradies
crists.Essa elaborao quizs inconsciente da autora nos transmite como a perda, a
busca do inalcanvel e a esperana. O Kafka em Clarice aquele que leva a
linguagem ao fundo do limite colocando o sujeito nesta zona entre o estar- e o no-
estar e na relativa necessidade de descoberta e transmigrao das identidades que
esto nas coisas, nos animais e no humano. Numa re-inveno do fugidio em meio ao
que no se escapa e a est: o neutro (artesanato) da vida.
Os imaginrios (de ambos autores) sobre a vida, morte e arte nos possibilita
ento refletir sobre a dimenso potica do direito numa relao do direito como
estrutura que se desdobra continuamente.Para tanto utilizamos o conceito de dobra em
Blanchot mas tambm articulado em Deleuze onde a dobra algo que se apreende em
meio a uma esttica do possvel de modo que transmite ao leitor prtica de uma
leitura feroz e angustiante onde a nusea parece inesgotvel.
Na Clarice kafkaniana, se assim podermos dizer, a narrativa literria poderia
ser lida como num palco de enunciaes tambm luz de Deleuze.A personagem G.H
narra o seu desejo pelo nada e sua nsia sobre descortinar palavra. Em G.H a estria
onde nada de fato acontece , portanto, a estria da narrativa que contm a si
mesma.O sentido desvelado pouco a pouco como um fio condutor do indizvel e que
se direciona a fala (de G.H) que no tem voz e ao mesmo tempo a prpria voz viva:
a do neutro da vida.

2. O DESERTO VIVO: IMAGENS KAFKANIANAS NA ESTTICA
LITERRIA DE CLARICE LISPECTOR E A DIMENSO POTICA DO
DIREITO
Na PSGH, a personagem transita pelo deserto tentando encontrar atravs de
escavaes imaginrias gua em um grande lago e assim anuncia: O deserto tem uma
umidade que preciso encontrar de novo(PSGH,1988,p.109).Seria preciso sempre
desencavar,enraizar,desenraizar para encontrar a raiz dos sonhos ou fices e sendo o
direito parte desse imaginrio ficcional, a realidade est toda ali manifesta em meio as
singularidades da narrativa imaginria e intuitiva.Os espaos oblquos que traam a
relao do dito com o no manifesto constroem as possibilidades de comunicao com
o fora e apontam para a escrita que vem do corpo da escritura.
A questo que se observa a ordem que vem dessa ntima conexo com o
fora (dehors).Kafka e Clarice parecem saber disso e esteticamente formam planos que
cortam a narrativa como estratgias do simblico.Percebe-se que o que formaliza as
escrituras o que est imerso na imaginao transparecendo no texto s mltiplas
razes, os sonhos, corpos, etc..O sono como afirma a personagem G.H lhe vinha como
o de uma barata que dorme na superfcie de uma parede. A personagem necessita
sonhar/ acordar desse equilbrio para poder respirar com uma amplido
52

visual,amplido da qual tanto precisa para se comunicar.( PSGH,1988,p.104).Os ecos
que a literatura produzem no sentido foucaultiano manifestam o poder do no-dito e a
insuficincia do que se havia dito se torna manifesto pelas entrelinhas, pelos
espaamentos da escrita,atestando ali a dimenso potica do direito ou a sua forma
imaginria de investigar o sentido ordenador das coisas onde o princpio da
intencionalidade conduz as formas criativas do real.
Assim quando GH afirma que a maior coragem de um corpo morrer
(PSGH,1988,p.81) pode-se compreender essa expresso a partir do fora porque a
ruptura que a fico vai produzindo prope uma penumbra como estratgia para as
associaes imaginrias da tecitura do real.Se h, portanto,a passagem da literatura
para a vida porque h alguma coisa que preciso ser dita ( PSGH,1988,p.117) e cuja
necessidade de diz-la alcana uma forma de expresso neutra e nica: a dimenso
potica.
G.H ao testemunhar a sensao de que a barata vai morrer exclama: Oh,
mas a barata que vai morrer,no eu! no preciso desta carta de condenado numa
cela..(PSGH,1988,p.117).Ao mesmo tempo a personagem quer tornar visvel a
condio da finitude,a morte do inseto como parte de uma visibilidade quase palpvel
que lhe d toda vontade de devorar (a massa branca) da barata para fazer-se parte dessa
morte anunciada.Fazer parte desse sistema vivo que se move e que retoma a origem
para perceber a finitude do corpo, dos gestos e dos tempos ritmados do devir. Kafka e
Clarice vo trabalhar na literatura a passagem das cores e da luminosidade onde o
sentido do esttico aponta a densidade ou agenciamento visual que tambm Deleuze
direciona para podermos alcanar o desvelamento da forma literria e que se aqui
encontra caracterizada atravs do devir de outra linguagem aquela que intui para a
dimenso p(i)tica do direito imersas num aspecto ordenador onde o permitido e o
proibido se articulam nas artimanhas do real.
Sim.O quarto em que G.H se situa aparece no meio-escuro e aos poucos vai
expondo uma luminosidade de penumbra onde aparecem os objetos e o sol que expe
a protagonista aos momentos de delrio mas nessa procura pela amplido visual s se
alcana fora do quarto, no olhar janela, se busca sair do diagrama que compem as
difusas imagens sobre o mundo.Deleuze e Foucault situam a noo de diagrama num
contexto de foras que se relacionam anunciando possibilidades de tenses e desejos.
Kafka e Clarice recriam prpria condio imaginativa, se encontram na
percepo de que no se escapa do labirinto e o animal aquele que de algum modo
encontra-se tambm profundamente vinculado,vivenciado a partir do sistema
narrativo, numa experincia que ressalta a relao entre possuir e ser possudo ao
tempo em que a construo literria torna-se, de fato, um no pertencer. Deleuze (
2003,p.19) percebe os limites da linguagem e da literatura quando se diz estar imersa
nela assim como quem est nas vsceras do neutro.Produz-se uma desterritorizalizao
do eu como um bicho que encontra um canto para morrer ou anunciar esta morte.Essa
a tarefa da personagem clariceana encontrar um canto para despersonalizar-
se.Encontra-se com a dimenso imaginria de criar.
Ento falar do lugar da narrativa dizer da escrita como possibilidade do
divino e do divino como real .Aquele cuja realidade est na dimenso das suas
fices.Tudo fico por que o real se desdobra nesse espao fragmentado e
multifacetado do imaginrio.O que se mostra na identidade de G.H so fragmentos
dessa trajetria.No sentido mstico,G.H utiliza-se de elementos da natureza como o
deserto vivo e a partir da constri suas imagens kafikanianas. Eu fui obrigada a
entrar no deserto para saber com horror que o deserto vivo,para saber que uma
barata vida. (PSGH,1988,p.134). Assim utilizando-se da linguagem potica, como
aquela que nos d por si mesma a possibilidade de constituir imaginrios do mundo e
da vida compem tambm o sentido da esperana como esttica da justia.
53

A medida que o texto literrio clariceano nos expe interligao do potico
com o sagrado marcado pela assimilao da matria viva como expresso do
sensvel.Tal como pontua Nunes (1989, p.69) a personagem no escrever mais a
palavra Deus,nome prprio por excelncia, torna-se O Deus, nome
comum,substantivo de todas as coisas sobre o qual nos permitir perceber a partir do
dispositivo hermenutico a intersubjetividade que se relaciona com a lei que
desejo.E assim nos diz a personagem G.H:

Para construir uma alma possvel- uma alma cuja cabea no
devore a prpria cauda- a lei manda que s se fique com o que
disfaradamente vivo.E a lei manda que,quem comer do imundo
,que o coma sem saber.Pois quem comer do imundo sabendo que
imundo - tambm saber que o imundo no imundo.(
PSGH,1988,p.73)

Dessa forma, muitas passagens do texto envolvem o sagrado a partir do
momento em que a personagem decide matar a barata e provar do neutro artesanato
da vida experimentando a racionalidade do potico, reconstruindo o sentido da ordem
num sistema aberto onde direito e arte se comunicam.Esse o deserto vivo sobre o
qual o direito transita nas dobras do real clariceano.

Sei que se eu abandonar o que foi uma vida toda organizada pela
esperana,sei que abandonar tudo isso-em prol dessa coisa mais
ampla que estar vivo-abandonar tudo isso di como separar-se
de um filho ainda no nascido.A esperana um filho ainda no
nascido,s prometido,e isso machuca. (PSGH,1998,p.147)

Falar de dobras do real em narrativas to cortadas pelo movimento interno
dos ritmos da escrita observar um contnuo processo de criao.A paixo o
golpe da Graa.A vertigem da personagem faz parte do percurso compreensivo do real
fundado pelo movimento de romper perspectivas cotidianas.O estar da narrativa
indica a superao do enraizamento pelas dobras do real . dessa experimentao
longe do equilbrio- que o humor kafkaniano e Clariceano afloram dissolvendo o Eu
numa geometria instvel e simblica.
G.H no est prxima a Gregor Samsa como identidade fixa nem lhe
semelhante,apenas possibilita-nos perceber a categoria de estranhamento em ambos
personagens que se avizinham da idia de Blanchot sobre o pensamento do
fora.Partindo dessa perspectiva o direito visto (possivelmente) diante desse pensar o
fora.Ento trata-se de observar como Clarice e Kafka nos despertam para esse
pensamento do fora instigando posies geomtricas sobre a des-ordem.A
descaracterizao da ordem,a abertura do sistema a experincia Claricena do direito
na literatura numa espcie de atestar margem do mundo onde seus personagens
instveis e delicados tornam-se como sonhos que dizem, vivem e sentem a esperana
numa lngua adotada, re-inventada e pensante.
E assim afirma a personagem G.H : Para o sal eu sempre estivera pronta, o
sal era a transcendncia que eu usava para sentir o gosto , e poder fugir do que
chamava de nada.(Lispector,1988,p.85). Numa procura que se intui mstica em
relao problemtica da ordem, Clarice vai criando condies para desvelarmos o
sentir como dimenso potica do direito resgatado pela via literria.
Essa condio do descortnio na narrativa vai marcar ou desvelar o sentido da
paixo e a racionalidade do sistema sobre o qual G.H estava submetida.Esse
misticismo o modo da personagem na procura esttica do mundo vivo nesse
imaginrio que tambm de direito vida.Assim tambm o direito serve-se desse
54

limite esttico para repensar seus fundamentos. De fato a esperana a solicitao
mais veemente de quem quer a passagem para descobrir algo que no era perceptvel
alcanar: o inusitado.Apropriadamente Warat (2010,p.86) nos inseri na metfora da
altericao como neologismo que prope um processo de transformao de uma
concepo individualista para outra que nos considera parte do Direito enquanto
alteridade,enquanto parte de relao com os outros (2010,p.86)
A adoo do inusitado como um modo de se alcanar a experincia da
alteridade no mundo da vida constitui um modo permanente de vivenciar o estar no
mundo e os aspectos imaginrios do direito.Ao lado dessas percepes uma
perspectiva de sistema aberto onde a autenticidade intuda na relao do direito
com a arte e a literatura.Vamos ento alm dos aspectos individualizados de GH e
que ao mesmo tempo nos do ampla significao dessa busca que faz G.H pedir
socorro ao leitor para que lhe ajude a entender porque ela ultrapassa o limite do belo
e vai imiscuindo-se feiura da barata, tornando-se um pouco dela mesmo at alcanar
o neutro que o artesanato da vida.
Esse era o perigo tal qual Blanchot (p.29) atesta para a literatura e que por
conseguinte enobrece o seu sentido .Da pensamos no s e tambm em Kafka, mas
em Proust
1
,Virgnia Woolf, Dostoivski que nos traz a relao entre ambiente, vida
e enraizamento que Clarice traduz em seus percursos simblicos ( Gotlib, p.209).

1
Afirma Clarice Lispector sobre o seu gosto ela literatura de Proust atestando
a influncia de Proust na sua escrita u pensava ue ia ostar de Proust
como se gosta das coisas esmagadoras;mas com grande surpresa vejo que
tenho um prazer enorme e sincero em l-lo, acho-o naturalssimo, nada
imponente,pelo contrrio de uma modstia intelectual que nunca se sacrifica
por um brilo,por uma imaem;voc concorda ? Gotlieb,1998,p199

Esse indizvel clariceano se situa entre achar-se e perder-se e tenderia
flexibilidade da ordem para relacionar se com elementos do mundo da vida saindo do
circulo fechado e dogmtico do sistema de normas para a biopoltica da vida.A casa
torna-se em si mesma desnecessria. G.H navega no prprio espao como nmade
pois constri uma forma de habitar na linguagem que tem como caracterstica
desconstruir a prpria imagem burguesa,perdendo e vivendo aquilo que se perde numa
proposta de reinventar-se.
O sentido mstico do texto , pois, necessrio para a percepo das iluses e
da fragilidade com que o conhecimento sobre a ordem estava pautado.Era preciso para
a protagonista voltar a origem das coisas trazendo atravs da conscincia um artefato
fenomenolgico de superao do modo institudo pelo mundo da lei.
A ordem no est na disposio das coisas, ela advm das formas retricas e
imaginrias de direitos onde a incompletude aparece quando a personagem procura a
amplido.O evento da apario do inseto provoca um tipo de ruptura tal qual em
Kafka. Poderia se dizer que ambos se relacionam com a histria no como um
repositrio de fatos mas como o transitar do expressivo e do inexpressvel onde os
momentos fabulosos silenciam e cantam ao ouvido do leitor.
Tanto em Clarice como em Kafka a msica se torna um elemento
importante no dizer da realidade enraizante (Cerqueira,2005. p.119).Paixo (
2020,p.81) nos atesta as ressonncias da msica nos textos clariceanos como
interagem quase como ondas de energia de onde se propagam sua linguagem.Inclusive
sobre as condutas da personagem onde escutamos suas e (nossas) crenas.Para no
resgate da memria nos trazer a relao entre o texto , o leitor e a experincia.O
direito ento percebe atravs da narrativa literria a sua prpria historicidade e assim
nenhuma questo jurdica est de fato longe da experincia literria.Esse carter extra-
55

ordinrio dos textos clariceanos e kafkanianos no vis filosfico,nos faz superar e
resignificar a alteridade re-dimensionando os direitos fundamentais.
De fato, a polissemia do texto faz superar modelos dogmticos para pensar a
conscincia social onde os imaginrios de direitos acontecem nas relaes de
alteridade.Sim, para a esttica clariceana na PSGH um sentimento de atrao e repulsa
convivem na realidade do mundo e do homem.Construes inteis de comunicao
com o outro tambm se do porque GH estava s no deserto vivo, s ela poderia
rezar para as areias ( PSGH,1988,p.110).Sim, estava s no quarto,na angstia, tal qual
Samsa na Metamorfose e onde a necessidade da escritura se faz como coisa
esmagadora.
As dimenses onricas da realidade surgem em meio as relaes de percepo
indo alm das possibilidades de pensar o(s) direito(s) difusos numa experincia de
tentativa de organizao do caos e reestruturao da ordem do desejo, e da cincia
jurdica como parte tambm desse desejo plasmado na cultura.
Numa constatao de que a experincia jurdica no se desvincula da tenso
potica pois o direito est inserido no mundo do desejo e do sonho tal como nos
elucida Guerra Filho ( 2011,p.11) e que desse ncleo onrico se evocam expresses
bblicas e msticas como inferno, paraso, onde exalam o esvaziamento dos
personagens pelo sentido da receptividade e da sensibilidade potica.Esses so os tons
de Kafka e Clarice onde o devir-animal faz a msica e pontua os ritmos das narrativas.

3. CONCLUSO
As narrativas de Clarice e suas imagens Kafkanianas se desenvolvem nas
tenses da linguagem, numa transfigurao dos sentidos que a narrativa literria gera
produzindo uma desterritorializao da qual nos fala Deleuze ( 2003,p.69) a partir do
sentido tonal da paixo.A escritura do carter kafkaniano em Clarice transita como
uma linguagem musical.G.H, a procura de si mesma no ato de ordenar a casa
encontra a paixo, Kafka ao buscar a lei encontra o desejo. Ambos trazem no cerne
da questo o Dasein.O percurso de G.H, para quem tudo emoldurado pela
fragmentao do desejo, cortado em partes, que alimentam a prpria alma.E assim
como nos diz Deleuze:

O processo o esquartejamento de qualquer justificao
transcendental.No h nada a julgar no desejo.A justia apenas
o processo imanente do desejo.O processamento o continuum
feito de contiguidades.O contguo no se ope ao contnuo.Pelo
contrrio, a construo local,indefinidamente prolongvel, e
igualmente,por consequncia,a desmontagem- o gabinete do
lado,a sala contgua sempre. ( Deleuze, 2003,p.92).

A desmontagem funciona para Kafka assim como o desfazimento do sentido
da ordem necessria e intrnseca para Clarice que nos leva reflexo incessante da
dimenso potica do direito no descortnio das dobras do real.

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PARALELOS ENTRE OS TRUSMOS DE JENNY HOLZER E OS
ENUNCIADOS JURDICOS: INTERPRETAO E NORMATIVIDADE NAS
LINHAS DO TEXTO E NOS ESPAOS DE PROJEO

Eliseu Raphael Venturi
1

RESUMO

1
Licenciado em artes visuais pela FAP/PR, especialista em direito pblico pela
ESMAFE/PR e mestrando em direitos humanos e democracia (incluso social
e cidadania) pela UFPR. Advogado em Curitiba. eliseurventuri@gmail.com
58

Neste artigo so debatidas, com fundamento nos novos meios, materiais e problemas
da arte contempornea, algumas interfaces entre as funes expressiva e enunciativa da
linguagem, em especial a verbal e a visual, por meio de uma abordagem em que, pelo
trabalho reflexivo-discursivo, confrontam-se os enunciados jurdicos com uma
produo artstica em especial, significativa e apropriada a tal problema, qual seja, os
trusmos da artista norte-americana Jenny Holzer (1950). Tais trabalhos artsticos, em
suma, so representativos da gerao de Holzer, da arte conceitual e ps-moderna, em
que se fazem apropriaes de algumas estratgias de difuso da mdia de massa e
publicitria para a produo dos trabalhos, incorporando-se, na sua composio, a
linguagem preceptiva e os problemas tico-morais com expresses visuais ampliadas
em relao s tradicionais, demandando inclusive esforos hermenuticos de
integrao similares aos jurdicos. Em especfico, interessam os trabalhos Truisms,
desenvolvidos a partir dos anos 1970, em que a artista transforma aforismos que criou
(aproximadamente 300), em slogans difundidos ao pblico via adesivos, camisetas,
psteres, displays LED e outros meios pela cidade de Nova Iorque e, posteriormente,
cidades do mundo inteiro. Referidos trabalhos podem, filosoficamente, e contribuindo
com o debate das implicaes entre direito, arte, cultura e moral, ser confrontados, em
suas semelhanas e diferenas capitais, com a linguagem jurdica, seja pela funo
enunciativa e sinttica dos textos, que podem ser comparados, por exemplo, com
algumas exigncias doutrinrias e legais da redao das disposies normativas
(clareza, preciso, ordem lgica, conforme art. 11 da Lei Complementar n. 95/1998),
seja pelo amplo debate em que se inserem, de normalizao da conduta humana e das
relaes sociais, referencia axiolgica e problemas e dilemas ticos de base. Na linha
do problema, discutem-se alguns elementos de raciocnio e estrutura dos trusmos,
verificando-se as suas relaes com os preceitos jurdicos. O fundamento de tal debate
se assenta tanto em autores da arte contempornea, como Honour & Fleming, Michael
Archer e Amy Dempsey, alm da produo terica e crtica da prpria artista, e
tambm em autores da teoria geral e filosofia do direito, em especial Carlos Santiago
Nino, Ronald Dworkin e Maria Francisca Carneiro, que trazem a abertura teortica
para a possibilidade das relaes interdisciplinares.
Palavras-chave: norma; enunciado jurdico; trusmo; interface arte-direito.

ABSTRACT
In this article are discussed, based on the new media, materials and problems of
contemporary art, some interfaces between expressive an enunciative language
functions, especially the verbal and visual ones, through an reflective approach that
confronts legal norm and artistic production, in particular, a significant an appropriate
to this problem: the Truisms of american artist Jenny Holzer. Those artistic works, in
short, are representative of Holzers generation conceptual art and postmodern art
in which appropriations of mass media and advertising techniques are some strategies
for the production and dissemination of works, incorporating in its composition
language and perceptive ethical and moral problems with visual expressions extended
over traditional media, demanding hermeneutical efforts including sense integration,
similar to legal interpretation work. Holzers Truisms can, philosophically, and
contributing to the discussion of the implications of law, art, culture and moral, being
confronted in their similarities and differences with legal language, either by the
enunciative function and synthesis of texts, or by broad debate in which they operate,
standardization of human behavior and social relations, references and axiological
problems and ethical dilemmas base. Some references for the discution are, about
contemporary art, Honour & Fleming, Michael Archer and Amy Dempsey, and also
authors on the general theory and philosophy of law, in particular Carlos Santiago
59

Nino, Ronald Dworkin and Maria Francisca Carneiro, who bring openness to the
theoretical possibility of interdisciplinary relations.
Keywords: legal norm; legal statement; Truisms; law-art interface; Jenny Holzer.

INTRODUO
O objetivo central deste artigo o de investigar e discutir algumas
possibilidades de interface arte e direito, em especial pelo aporte potencialmente
pedaggico, mas tambm reflexivo-filosfico, do debate acerca das funes da
linguagem, seus usos comunicativos e expressivos, assim como as relaes entre
enunciados verbais sintticos e seus contextos de produo.
Neste sentido, vale-se da distino e qualificao da norma jurdica, em
confronto com obras cujo teor se baseia na manipulao do enunciado sinttico,
contudo, em outros sentidos, contexto, intencionalidade e finalidade, realizados pela
artista norte-americana Jenny Holzer.
Assim, a partir de uma mesma base aparente, tm-se diferentes fenmenos, os
quais, contudo, se comunicam novamente em seu fim derradeiro: ambos partem do
enunciado lingustico sinttico, a norma jurdica por meio da clareza, e o trabalho
artstico por meio da afirmao inquietante, para lanar o destinatrio ou receptor ao
campo aberto de problemas da vida humana e de coordenao de raciocnios e
respostas de ordem moral, especialmente.
A arte contempornea abriu-se como campo expandido de discusses e
problemticas, meios e materiais, conferindo voz aos mais diversos grupos e
personalidades humanas, inserindo minorias e identidades no circuito dos discursos,
sensibilizando assim os espectadores diversidade e complexidade humanas.
Ante tais problema e objetivos, portanto, este artigo pretende contribuir com
os profcuos aportes de relao entre arte e direito, na linha das preocupaes da
interdisciplinaridade, temas que tm se expandido nas preocupaes dos estudiosos do
direito, de sorte que, assim, se possam comunicar reas do saber que, ao final,
encontram-se implicados pelos mesmos mistrios, questionamentos e desafios
impostos pela condio humana.

1. OS TRUSMOS DE JENNY HOLZER
A arte contempornea, compreendendo-se os influxos advindos aps o
desenvolvimento das vanguardas europeias do comeo do sculo XX, assimilando
tcnicas e problemas destas no terreno expandido aps a Segunda Guerra Mundial, tem
em seu cerne diferentes meios, questes identitrias e implementos expressivos que
lidam com os mais diversos pontos da existncia humana, expressando a produo do
saber artstico em um universo de pluralidade e multiplicidade (DEMPSEY, 2003).
60

Ademais, h um esforo hermenutico decisivo na construo de
entendimentos neste cenrio de profuso de estilos, de sorte que no se pode olvidar de
que [...] observar a arte no significa consumi-la passivamente, mas tornar-se parte
de um mundo ao qual pertencem essa arte e esse espectador (ARCHER, 2001, p.
235).
O trabalho de Jenny Holzer pode ser lido neste contexto, e, para tanto, de
forma simples, adota-se uma linha de argumentao para compreender rapidamente as
questes da artista em seu contexto, para ento se realizar o cotejo com as
caractersticas do texto normativo.
Conforme Honour & Fleming (1991, p. 695), a arte contempornea seria
marcada com o deslocamento, ao curso e ao cabo da Segunda Guerra Mundial, do eixo
de produo artstica ocidental de Paris para Nova Iorque, seguindo o influxo da
migrao de cientistas e de artistas para os Estados Unidos, em especial a partir dos
anos 1930 (Einstein, Bartok, Stravinsky, Schoenberg, Beckmann, Grosz, van der Rohe,
Moholy-Nagy, Albers, Lger, Mondrian, Ernst, Dali, Chagall, seriam apenas alguns
exemplos de pensadores de vanguarda, alm da profunda influncia de Duchamp na
formao do pensamento artstico).
Com tal movimento, a fuso das vanguardas originariamente europeias no
contexto americano teria gerado movimentos prprios, com artistas locais e novas
implicaes no contexto europeu, de sorte que Honour & Fleming (1991, p. 696-703)
aborda as variaes destas novas criaes, com reflexos na produo em arte, europeia
e mundial.
Assim, de um modo panormico e muito rpido neste artigo, apenas para
estabelecer uma brevssima viso geral do quadro artsticos, desconsiderando muitos
expoentes e meandros, integrariam o perfil das artes visuais neste contexto o
expressionismo abstrato norte-americano (com destaque aos trabalhos, poticas e
geraes de Pollock, De Kooning, Still, Rothko, Newman), assim como, com
importante representaes britnicas, a abstrao ps-pictrica (post-painterly
abstraction, colour field painting) destacando-se Frankenthaler, Noland, Olitiski,
Louis, Riley. Igualmente, a Arte Pop (pop art) Hamilton, Johns, Rauschenberg,
Oldenburg, Lichtenstein, Warhol, Bacon , assim como importantes contribuies dos
usos da fotografia, integrada ou no a outros meios: Gilbert e George, Sherman,
Kiefer, Richter, Arbus, Warhol, Korda, entre outros.
O minimalismo (Judd, Moris, Andr, Stella, Klein, Christo, LeWitt), o
fotorrealismo (Estes) e a arte conceitual (com os movimentos da body art, land
art, processual art; Smithson, Acconci, Nauman, Cage, Klein, Ruscha, Baldessari,
Twombly, Becher) tambm so movimentos destacados por Honour & Fleming (1991,
p. 696-703).
Nesse contexto, h um pressuposto importante para se visualizar o trabalho de
Holzer: the premise of all Post-Minimal and Conceptual Art tis that the artists
product is of less significance than the idea and process which brought it into being
and of which it is only the record (HONOUR & FLEMING, 1991, p. 709). Assim, a
nfase na ideia que subjaz ao trabalho, antes de sua apresentao plstica, um trao
marcante, assim como o ingresso da linguagem verbal como elemento decisivo na
composio do trabalho.
Jenny Holzer, neste contexto, pode ser vista no movimento da ps-
modernidade, ainda para Hounour & Fleming (1991, p. 712-724), em especial no
momento dos anos 1980, com a emergncia dos neo-expressionismos e os usos da
fotografia. Sem ingressar no profundo debate pelo enquadramento em um movimento
ou outro, assim como no acerca da nominao destes mesmos movimentos, valem-se
os autores do mote da arquitetura (Le Corbusier, van der Rohe, Moore, Venturi,
Foster, Isozaki, Bofill) para demonstrar as mudanas do paradigma moderno ao ps-
61

moderno, no contexto das discusses dos movimentos acima nominados, nas linhas
dos autores.
As discusses da ps-modernidade, segundo Hounour & Fleming (1991, p.
717-724), contextualizariam-se em uma sociedade com grande facilidade de trnsitos e
viagens, ao compasso de um rico repertrio formado pelos acervos dos museus, assim
como da reprodutibilidade tcnica de imagens, que mudaria tanto a noo dos artistas
em relao a sua atividade quanto do pblico de arte. Com a conscincia ampliada
acerca das manifestaes artsticas no tempo e no espao, o questionamento da prpria
definio e finalidade da arte tomaram tnica, revisando-se ou abandonando-se noes
anteriores, de sorte que the idea of progress in art and the related concepts of an
avant-garde and forward-looking movements have all been questioned together
with the desirability of permanence, not to mention artistic quality and taste
(HONOUR & FLEMING, 1991, p. 717). Assim, as mudanas das noes e
expectativas ante a funo da arte, sua prpria definio e suas destinaes sociais
consistem em problemas sempre renovveis para a leitura da arte contempornea.
Este contexto de deslocamentos crucial para se verificar a validade das
possibilidades trazidas pelos trabalhos de Holzer, assim como permitem expandir o
campo de apreciao e de tracejamento das relaes entre a arte e o direito.

Without Beyus young artists would not have had the enourmous
range of options now so easily open to them for instance, the
installations of Jenny Holzer (b. 1950), the most radical and
extreme instance to date of an artists rejection of all traditional
notions of the work of art especially that of its being a rare and
precious object. She uses language as a medium and billboards,
posters, T-shirts, tractor hats and LED (light-emitting diode)
moving signs as ways of conveying her message. I wanted to get
content in there, something different than the content of abstract
art, she said of early works such as her Truisms, one-line
statements of which EVERYONES WORK IS EQUALLY
IMPORTANT, HUMANISM IS OBSOLETE and MEN ARE NOT
MONOGAMOUS BY NATURE are typical. They were publicly
display displayed all over the city of New York and not a few were
duly edited, scrawled over or erased by passers-by. At her
installation in the Guggenheim Museum in New York, 330 of these
bewilderingly banal and/or inflammatory texts mock clichs as
she calls then went spiraling around the inside of Frank Loyd
Wrights building in movin coloured lights yellow, greend and
red while others were carved on the tops of 13 granite benches.
The juxtaposition of the quickly-movin, flashing, ephemeral action
up-to-the minute technology and the static, long-lasting, hend-
engraved lettering on stone with its intimations of antiquity an
mortality was, of course, an essential component of the powerfully
compelling vortex of meanings she created. (HONOUR &
FLEMING, 1991, p. 719-720).

A raiz do trabalho artstico de Holzer, de suas instalaes, permanece a
mesma desde os anos 1970, mudando os meios e espaos de projeo de seus textos,
sendo que a matriz dos textos provocativos e intrigantes, no mais das vezes sinttico e
curto, se manteve. Conforme esclarece a referncia acima, a linguagem verbal
utilizada como meio, sendo igualmente necessrio encarar os dois suportes utilizados
pela artista: os efmeros LED e a perpetuidade das inscries em pedra.
Deste modo, o trabalho de Holzer paradigmtico das mudanas operadas no
campo artstico na segunda metade do sculo XX em especial, demonstrando assim os
novos problemas explorados pela arte.
62

A seguir, faz-se um breve retrospecto acerca dos elementos normativos, para
ento verificar tais questes conjuntamente s possibilidades hermenuticas dos
trusmos de Holzer.

2. ASPECTOS DA NORMA JURDICA
O debate sobre a norma jurdica, assim como todo o espectro de fundamentos
do direito, consiste em uma complexa e variada discusso, em que diversas
formulaes convivem na tentativa de descrever fenmenos jurdicos especficos e
imprescindveis, ainda que sob a forma de noes mais ou menos vagas ou precisas,
para o desenvolvimento ftico das relaes jurdicas e, em especial, judiciais.
Neste contexto, pode-se aderir a um rumo teortico, com o fulcro de, no
contexto deste artigo, estabelecer a discusso do paralelo entre a expresso artstica
dos trusmos de Jenny Holzer e as normas jurdicas, sobretudo na aproximao dos
enunciados lingusticos verbais sintticos.
Conforme Nino (2010, p. 73-111) o conceito de norma jurdica comporta
diferentes nveis de investigao: desde as caractersticas da linguagem prescritiva,
passando pelas caracterizaes teorticas sobre as normas e seus elementos, bem como
acerca dos fundamentos de existncia das normas.
Para o autor, o ponto de partida o uso prescritivo da linguagem, embora a
normatividade no se reduza a esta possibilidade de uso da linguagem. Por isso, o
percurso deve passar da linguagem prescritiva, indo s normas em sentido amplo e, ao
fim, s normas em sentido jurdico (NINO, 2010, p. 73).
Para Nino, a linguagem comporta diversos usos veiculados para expressar
informaes na vida social, podendo-se listar simplificadamente alguns deles: uso
informativo, uso expressivo, uso interrogativo, uso operativo e uso prescritivo ou
diretivo.
O uso prescritivo ou diretivo diferenciar-se-ia pela inteno de influir na
conduta de outrem, assim como no faz sentido tentar declar-las verdadeiras ou
falsas: pode-se declar-las justas ou injustas, racionais ou arbitrrias, eficazes ou
ineficazes, e como no se destinam as diretivas a informar sobre a realidade, no se
pode julg-las pela veracidade (NINO, 2010, p. 75). Alm disso, no geral, as diretivas
valem-se de palavras denticas (permitido, proibido, obrigatrio) assim como modais
(necessrio, possvel) e, ainda, em grande parte, mas no necessariamente, utilizam o
modo imperativo.
Das diretivas, ainda para Nino, as que mais se relacionam s normas jurdicas
so aquelas que contm ordens, mandados ou imposies, o que as leva a serem
consideradas prescries. Estas no dependem, por sua vez, da concordncia do
destinatrio, que deve cumpri-las por serem emitidas a partir de um ente
hierarquicamente superior, que no necessariamente ser legtima (por exemplo, a
ordem de um assaltante, baseada em sua superioridade fsica de estar armado e coagir
a vtima). Neste mbito de discusso, ainda caberiam reflexes sobre as permisses ou
autorizaes, que dependem da noo de ordem para existir: quem permite quem tem
poder de ordenar (NINO, 2010, p. 74-77).
Valendo-se da teoria de Von Wright, Nino (2010, p. 77-90) identifica
diversos tipos de normas (definitrias, determinatrias, regras tcnicas, prescries). E,
no orbe das prescries, demais ramos, como as normas ideais (virtudes), os costumes
e as normas morais (teolgicas e teleolgicas). Todas estas normas seriam relevantes
ao direito.
As normas prescritivas, por seu turno, ainda segundo a leitura de Von Wright
feita por Nino (2010, p. 82), seriam as de maior monta nos ordenamentos, e se
comporiam por um ncleo normativo (carter, contedo e condio de aplica),
estrutura lgica comum das prescries com demais normas, e os componentes
63

distintivos de prescries (autoridade, sujeito, ocasio), e, por fim, dois elementos que
definem uma prescrio, sem nela se integrar (promulgao e sano).
Em suma (NINO, 2010, p. 80), o carter informa se se trata de obrigao,
permisso ou proibio veiculados na norma; o contedo so as aes (mudanas no
mundo) ou atividades (processos) declaradas permitidas, proibidas ou obrigatrias pelo
carter (NINO, 2010, p. 84-85). A condio de aplicao consiste na circunstncia
necessria de oportunidade de realizao do contedo, dividindo-se em categricas (as
condies de aplicao deduzem-se diretamente do contedo) e hipotticas (estabelece
condies para determinao do carter) (NINO, 2010, p. 88). A autoridade, ao seu
turno, estabelece o agente emissor e que determina a conduta prescrita: pode ser um
ente divino (normas tenomas) ou por um ser humano (normas positivas); as
heternomas so aquelas estabelecidas de um agente ao outro, enquanto as autnomas
dele para si mesmo. O sujeito normativo o destinatrio da norma, que pode ser
conjuntivamente geral (todos) ou disjuntivamente geral (um ou alguns). A ocasio
consiste na localizao espao-temporal de cumprimento, do que se declinam ocasies
particulares (ocasio determinada) e gerais (conjuntiva (espcies de situaes) e
disjuntiva (espcie determinada de ocasies)) (NINO, 2010, p. 88-89).
Por fim, ainda na abordagem de Von Wright, na leitura de Nino (2010, p. 90)
acerca das normas em sentido amplo, tm-se os elementos externos da promulgao e
da sano. A promulgao entendida como formulao da prescrio, ou seja,
expresso via smbolos que possam ser compreendidos pelo destinatrio. E a sano,
ao seu turno, ameaa de efeitos indesejados pelo descumprimento.
No trato especfico das normas jurdicas, Nino (2010, p.91-110) vale-se da
teoria de Hans Kelsen para tanto. Neste sentido, a compreenso abarca as normas
jurdicas como juzos de dever-ser, ou seja, juzos diretivos, que se prestam
interpretao, eis que advindos de expresses de atos de vontade (que no so atos
individuais e psicolgicos, mas institucionais) intencionais. Nesse sentido, a validade
conceito decisivo: vlida a norma advinda de um agente autorizado a edit-la (NINO,
2010, p. 93).
A estrutura das normas jurdicas se assenta em sua finalidade essencial, que
a de se constiturem enquanto tcnicas de motivao social para induo de
comportamentos humanos. Nesta linha, ter-se-iam a motivao direta, em que se
assenta a motivao em autoridade ou racionalidade da conduta, do que poder
decorrer sano ou prmio, ao compasso da motivao indireta, em que o elemento
indutor a sano e o prmio remotamente considerados, e no na imediticiedade da
conduta (NINO, 2010, p. 94).
Os tipos de normas jurdicas, na leitura da teoria de Kelsen por Nino (2010, p.
95-99), seriam as categricas e as hipotticas, orientadas segundo o critrio
condicional, e as gerais e particulares Nesta linha, normas destinadas a servidores da
justia servem tambm como tcnica de motivao dos cidados. Tambm distingue
normas primrias de secundrias, sendo estas derivados lgicos daquelas, na estrutura:
norma primria, dado A deve ser P; norma secundria, um dever ser no A. Desta
estrutura de antecedentes e decorrentes decorre a fora do sistema de sano,
vinculando a fiscalizao das condutas dos cidados com a normatizao da ao dos
servidores da justia, esta tambm pautada normativamente.
Para as normas sem sano imediatamente vinculada, Nino (2010, p. 99), nas
linhas de Kelsen, compreende-as como aquelas que organizam instituies ou mesmo
constituem direitos e garantias, de sorte que na cadeia de normas complexa que forma
o sistema jurdico poder-se-iam encontrar as repercusses do descumprimento,
permanecendo assim o carter normativo.
Segundo Nino (2010, p. 101-107) foram estabelecidas uma srie de crticas
teoria de Kelsen, merecendo destaque o posicionamento de Herbert Hart. Para o autor
64

ingls, na leitura de Nino, a realidade jurdica seria mais complexa do que a proposta
por Kelsen, classificando-se normas primrias e secundrias na seguinte relao:
primrias: so as regras referidas pelas secundrias e prescrevem condutas;
secundrias: regras de reconhecimento, regras de mudana, regras de adjudicao. A
concepo de Hart, assim, contemplaria com mais preciso a dinmica de
desenvolvimento do sistema jurdico, o qual, por sua vez, define o que uma norma
em seu contexto, movimento cognitivo contrrio ao kelseniano, que pretende ver na
estrutura e contedo da norma a normatividade que s se forma no sistema.
Ante tais teorias e crticas, Nino (2010, p. 107-111) reflete ento sobre a
existncia das normas jurdicas. Parte de sua inobservabilidade para considerar que
esta impossibilidade de ser vista no retira sua cientificidade, assumindo ento status
de termo terico. Deste modo, destaca-se:

Sem dvida, a expresso norma jurdica no denota um conjunto
de oraes escritas em um papel, visto que uma mesma norma
jurdica pode ser formulada por oraes diferentes; e tambm no
denota um conjunto de condutas humanas, j que as normas
jurdicas so usadas para avaliar as condutas. No entanto, h
regras de correspondncia implcitas que vinculam a proposio
a norma X existe em tal lugar enunciao de certas oraes e
realizao de certas condutas, sem que, repito, a expresso
norma jurdica denote oraes ou condutas (NINO, 2010, p.
108).

Assim pontuada a complexidade da norma jurdica, Nino conclui (2010, p.
110), que no se pode enfrentar o problema de forma simplista ou isolada. Por isso,
para o autor, assim como para Kelsen e seus crticos, o critrio de pertencimento ao
sistema jurdico decisivo para precisar a existncia de uma norma jurdica. Assim,
isoladamente no existem nem valem as normas, dependendo de um sistema jurdico
existente e vlido para haver.
Por tais razes, a abordagem de Nino (2010) complexa e parte da definio
de direito, passando ao conceito de norma, para ento recorrer ao estudo do sistema
jurdico, recaindo ento nos conceitos bsicos do direito, os problemas da intepretao
do direito e da cincia do direito, finalizando a abordagem na valorao moral do
direito.
Para os fins da proposta deste artigo, assim, encontra-se posto o problema da
norma jurdica que, assim como o trabalho artstico, no se encerra em sua aparncia,
dependendo de interaes interpretativas mais complexas e contextuais. Tanto as
normas jurdicas no se limitam aos enunciados isoladamente tomados, como o
trabalho artstico das instalaes de Holzer no se reduzem aos enunciados
isoladamente considerados.
No cenrio integrado de composio tanto do saber jurdico quanto do
artstico, uma interrelao hermenutica imprescindvel para formar a compreenso
global do objeto, permitindo assim atingir o mbito de discusso trazida pelo autor e as
possibilidades de se depreender informaes e conhecimento das formas
contempladas.

3. CONSIDERAES FINAIS: AS LINHAS DO TEXTO E OS ESPAOS DE
PROJEO
Tal como visto nos pontos precedentes, em que se abordaram caractersticas
tanto dos trusmos de Holzer quanto das normas jurdicas em sentido amplo, pensando-
se especialmente na caracterstica comum de enunciado lingustico verbal sinttico, h
65

um amplo espao de interpretao motivado pelas formas expressivas, tanto da
legislao quanto da instalao.
A proposta deste artigo consiste na aproximao dos campos do
conhecimento, tendo por mote a tnica do enfrentamento lato sensu de questes
interpretativas, assim como do enunciado sinttico como mote, essencialmente, a ser
problematizado pelo intrprete.
Nesse sentido, importante tanto a relao das linhas do texto quanto dos
espaos de projeo. Certamente, no manejo destas diferenas contextualizantes que
emergem as distines precpuas do trabalho artstico e do jurdico, ainda que, na
medida de seus objetos de referncia, ou seja, aspectos, dilemas e dimenses da vida
humana em sociedade, tratem de problemticas distintas, mas com pontos de contato
vinculados pela condio humana.
A leitura conjunta do problema da norma com o contexto da obra de arte
encontra o ponto comum do trabalho hermenutico-interpretativo para se alcanar e
construir sentidos.
Confrontando-se os trusmos com os preceitos normativos, dispositivos que
interpretados, agrupados e fundidos com os casos concretos formam normas
aplicveis, fica patente que, ainda que os dispositivos normativo-legais devam seguir
clareza, preciso, ordem lgica, conforme art. 11 da Lei Complementar n. 95/1998, ao
incidirem nos casos concretos, muitas vezes, levantaro toda uma srie de questes
filosficas, essencialmente interpretativas, que demandaro dos intrpretes dos mais
diversos esforos e trnsitos interpretativos por diversas fontes e referenciais culturais
dos mais variados, congregando pressupostos filosficos, artstico-estticos, jurdicos,
do senso-comum, na integrao das percepes humanas condicionadas histrica e
contingentemente.
A interface arte e direito, portanto, tem por ponto comum o desafio dos
intrpretes na construo de sentidos da grande narrativa jurdica e artstica que,
imersas no contexto contemporneo, assumem desafios de construo de sentido de
vida e de mundo, em uma profuso de produes culturais diversas em choque com
grandes massas unssonas.
Assim, embora o trusmo e o enunciado normativo guardem diferenas
cabais, no se pode negar o problema de fundo de que tratam, contendo questes
morais complexas envolvidas e de cosmovises determinantes, de modo que o desafio
hermenutico lhes comum e neste ponto de contato se pode tirar proveito da ordem
das experincias diversas vivenciadas, contribuindo assim para a formao da
sensibilidade e do olhar do intrprete, que antes de tudo, intrprete da vida,
consistindo, sobretudo, em um exerccio do olhar para o mundo e um teste dos limites
do conhecimento e sua interrelao.

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ANEXO: LISTA DE TRUSMOS DE JENNY HOLZER
(Os textos-matriz foram aplicados pela artista em diversos meios)
Disponvel em: <http://mfx.dasburo.com/art/truisms.html>. Acesso em: 20 out. 2012.

A LITTLE KNOWLEDGE CAN GO A LONG WAY
67

A LOT OF PROFESSIONALS ARE CRACKPOTS
A MAN CAN'T KNOW WHAT IT IS TO BE A MOTHER
A NAME MEANS A LOT JUST BY ITSELF
A POSITIVE ATTITUDE MEANS ALL THE DIFFERENCE IN THE WORLD
A RELAXED MAN IS NOT NECESSARILY A BETTER MAN
A SENSE OF TIMING IS THE MARK OF GENIUS
A SINCERE EFFORT IS ALL YOU CAN ASK
A SINGLE EVENT CAN HAVE INFINITELY MANY INTERPRETATIONS
A SOLID HOME BASE BUILDS A SENSE OF SELF
A STRONG SENSE OF DUTY IMPRISONS YOU
ABSOLUTE SUBMISSION CAN BE A FORM OF FREEDOM
ABSTRACTION IS A TYPE OF DECADENCE
ABUSE OF POWER COMES AS NO SURPRISE
ACTION CAUSES MORE TROUBLE THAN THOUGHT
ALIENATION PRODUCES ECCENTRICS OR REVOLUTIONARIES
ALL THINGS ARE DELICATELY INTERCONNECTED
AMBITION IS JUST AS DANGEROUS AS COMPLACENCY
AMBIVALENCE CAN RUIN YOUR LIFE
AN ELITE IS INEVITABLE
ANGER OR HATE CAN BE A USEFUL MOTIVATING FORCE
ANIMALISM IS PERFECTLY HEALTHY
ANY SURPLUS IS IMMORAL
ANYTHING IS A LEGITIMATE AREA OF INVESTIGATION
ARTIFICIAL DESIRES ARE DESPOILING THE EARTH
AT TIMES INACTIVITY IS PREFERABLE TO MINDLESS FUNCTIONING
AT TIMES YOUR UNCONSCIOUSNESS IS TRUER THAN YOUR CONSCIOUS
MIND
AUTOMATION IS DEADLY
AWFUL PUNISHMENT AWAITS REALLY BAD PEOPLE
BAD INTENTIONS CAN YIELD GOOD RESULTS
BEING ALONE WITH YOURSELF IS INCREASINGLY UNPOPULAR
BEING HAPPY IS MORE IMPORTANT THAN ANYTHING ELSE
BEING JUDGMENTAL IS A SIGN OF LIFE
BEING SURE OF YOURSELF MEANS YOU'RE A FOOL
BELIEVING IN REBIRTH IS THE SAME AS ADMITTING DEFEAT
BOREDOM MAKES YOU DO CRAZY THINGS
CALM IS MORE CONDUCTIVE TO CREATIVITY THAN IS ANXIETY
CATEGORIZING FEAR IS CALMING
CHANGE IS VALUABLE WHEN THE OPPRESSED BECOME TYRANTS
CHASING THE NEW IS DANGEROUS TO SOCIETY
CHILDREN ARE THE MOST CRUEL OF ALL
CHILDREN ARE THE HOPE OF THE FUTURE
CLASS ACTION IS A NICE IDEA WITH NO SUBSTANCE
CLASS STRUCTURE IS AS ARTIFICIAL AS PLASTIC
CONFUSING YOURSELF IS A WAY TO STAY HONEST
CRIME AGAINST PROPERTY IS RELATIVELY UNIMPORTANT
DECADENCE CAN BE AN END IN ITSELF
DECENCY IS A RELATIVE THING
DEPENDENCE CAN BE A MEAL TICKET
DESCRIPTION IS MORE IMPORTANT THAN METAPHOR
DEVIANTS ARE SACRIFICED TO INCREASE GROUP SOLIDARITY
68

DISGUST IS THE APPROPRIATE RESPONSE TO MOST SITUATIONS
DISORGANIZATION IS A KIND OF ANESTHESIA
DON'T PLACE TO MUCH TRUST IN EXPERTS
DRAMA OFTEN OBSCURES THE REAL ISSUES
DREAMING WHILE AWAKE IS A FRIGHTENING CONTRADICTION
DYING AND COMING BACK GIVES YOU CONSIDERABLE PERSPECTIVE
DYING SHOULD BE AS EASY AS FALLING OFF A LOG
EATING TOO MUCH IS CRIMINAL
ELABORATION IS A FORM OF POLLUTION
EMOTIONAL RESPONSES AR AS VALUABLE AS INTELLECTUAL
RESPONSES
ENJOY YOURSELF BECAUSE YOU CAN'T CHANGE ANYTHING ANYWAY
ENSURE THAT YOUR LIFE STAYS IN FLUX
EVEN YOUR FAMILY CAN BETRAY YOU
EVERY ACHIEVEMENT REQUIRES A SACRIFICE
EVERYONE'S WORK IS EQUALLY IMPORTANT
EVERYTHING THAT'S INTERESTING IS NEW
EXCEPTIONAL PEOPLE DESERVE SPECIAL CONCESSIONS
EXPIRING FOR LOVE IS BEAUTIFUL BUT STUPID
EXPRESSING ANGER IS NECESSARY
EXTREME BEHAVIOR HAS ITS BASIS IN PATHOLOGICAL PSYCHOLOGY
EXTREME SELF-CONSCIOUSNESS LEADS TO PERVERSION
FAITHFULNESS IS A SOCIAL NOT A BIOLOGICAL LAW
FAKE OR REAL INDIFFERENCE IS A POWERFUL PERSONAL WEAPON
FATHERS OFTEN USE TOO MUCH FORCE
FEAR IS THE GREATEST INCAPACITATOR
FREEDOM IS A LUXURY NOT A NECESSITY
GIVING FREE REIN TO YOUR EMOTIONS IS AN HONEST WAY TO LIVE
GO ALL OUT IN ROMANCE AND LET THE CHIPS FALL WHERE THEY MAY
GOING WITH THE FLOW IS SOOTHING BUT RISKY
GOOD DEEDS EVENTUALLY ARE REWARDED
GOVERNMENT IS A BURDEN ON THE PEOPLE
GRASS ROOTS AGITATION IS THE ONLY HOPE
GUILT AND SELF-LACERATION ARE INDULGENCES
HABITUAL CONTEMPT DOESN'T REFLECT A FINER SENSIBILITY
HIDING YOUR EMOTIONS IS DESPICABLE
HOLDING BACK PROTECTS YOUR VITAL ENERGIES
HUMANISM IS OBSOLETE
HUMOR IS A RELEASE
IDEALS ARE REPLACED BY CONVENTIONAL GOALS AT A CERTAIN AGE
IF YOU AREN'T POLITICAL YOUR PERSONAL LIFE SHOULD BE
EXEMPLARY
IF YOU CAN'T LEAVE YOUR MARK GIVE UP
IF YOU HAVE MANY DESIRES YOUR LIFE WILL BE INTERESTING
IF YOU LIVE SIMPLY THERE IS NOTHING TO WORRY ABOUT
IGNORING ENEMIES IS THE BEST WAY TO FIGHT
ILLNESS IS A STATE OF MIND
IMPOSING ORDER IS MAN'S VOCATION FOR CHAOS IS HELL
IN SOME INSTANCES IT'S BETTER TO DIE THAN TO CONTINUE
INHERITANCE MUST BE ABOLISHED
IT CAN BE HELPFUL TO KEEP GOING NO MATTER WHAT
IT IS HEROIC TO TRY TO STOP TIME
69

IT IS MAN'S FATE TO OUTSMART HIMSELF
IT IS A GIFT TO THE WORLD NOT TO HAVE BABIES
IT'S BETTER TO BE A GOOD PERSON THAN A FAMOUS PERSON
IT'S BETTER TO BE LONELY THAN TO BE WITH INFERIOR PEOPLE
IT'S BETTER TO BE NAIVE THAN JADED
IT'S BETTER TO STUDY THE LIVING FACT THAN TO ANALYZE HISTORY
IT'S CRUCIAL TO HAVE AN ACTIVE FANTASY LIFE
IT'S GOOD TO GIVE EXTRA MONEY TO CHARITY
IT'S IMPORTANT TO STAY CLEAN ON ALL LEVELS
IT'S JUST AN ACCIDENT THAT YOUR PARENTS ARE YOUR PARENTS
IT'S NOT GOOD TO HOLD TOO MANY ABSOLUTES
IT'S NOT GOOD TO OPERATE ON CREDIT
IT'S VITAL TO LIVE IN HARMONY WITH NATURE
JUST BELIEVING SOMETHING CAN MAKE IT HAPPEN
KEEP SOMETHING IN RESERVE FOR EMERGENCIES
KILLING IS UNAVOIDABLE BUT NOTHING TO BE PROUD OF
KNOWING YOURSELF LETS YOU UNDERSTAND OTHERS
KNOWLEDGE SHOULD BE ADVANCED AT ALL COSTS
LABOR IS A LIFE-DESTROYING ACTIVITY
LACK OF CHARISMA CAN BE FATAL
LEISURE TIME IS A GIGANTIC SMOKE SCREEN
LISTEN WHEN YOUR BODY TALKS
LOOKING BACK IS THE FIRST SIGN OF AGING AND DECAY
LOVING ANIMALS IS A SUBSTITUTE ACTIVITY
LOW EXPECTATIONS ARE GOOD PROTECTION
MANUAL LABOR CAN BE REFRESHING AND WHOLESOME
MEN ARE NOT MONOGAMOUS BY NATURE
MODERATION KILLS THE SPIRIT
MONEY CREATES TASTE
MONOMANIA IS A PREREQUISITE OF SUCCESS
MORALS ARE FOR LITTLE PEOPLE
MOST PEOPLE ARE NOT FIT TO RULE THEMSELVES
MOSTLY YOU SHOULD MIND YOUR OWN BUSINESS
MOTHERS SHOULDN'T MAKE TOO MANY SACRIFICES
MUCH WAS DECIDED BEFORE YOU WERE BORN
MURDER HAS ITS SEXUAL SIDE
MYTH CAN MAKE REALITY MORE INTELLIGIBLE
NOISE CAN BE HOSTILE
NOTHING UPSETS THE BALANCE OF GOOD AND EVIL
OCCASIONALLY PRINCIPLES ARE MORE VALUABLE THAN PEOPLE
OFFER VERY LITTLE INFORMATION ABOUT YOURSELF
OFTEN YOU SHOULD ACT LIKE YOU ARE SEXLESS
OLD FRIENDS ARE BETTER LEFT IN THE PAST
OPACITY IS AN IRRESISTIBLE CHALLENGE
PAIN CAN BE A VERY POSITIVE THING
PEOPLE ARE BORING UNLESS THEY ARE EXTREMISTS
PEOPLE ARE NUTS IF THEY THINK THEY ARE IMPORTANT
PEOPLE ARE RESPONSIBLE FOR WHAT THEY DO UNLESS THEY ARE
INSANE
PEOPLE WHO DON'T WORK WITH THEIR HANDS ARE PARASITES
PEOPLE WHO GO CRAZY ARE TOO SENSITIVE
PEOPLE WON'T BEHAVE IF THEY HAVE NOTHING TO LOSE
70

PHYSICAL CULTURE IS SECOND BEST
PLANNING FOR THE FUTURE IS ESCAPISM
PLAYING IT SAFE CAN CAUSE A LOT OF DAMAGE IN THE LONG RUN
POLITICS IS USED FOR PERSONAL GAIN
POTENTIAL COUNTS FOR NOTHING UNTIL IT'S REALIZED
PRIVATE PROPERTY CREATED CRIME
PURSUING PLEASURE FOR THE SAKE OF PLEASURE WILL RUIN YOU
PUSH YOURSELF TO THE LIMIT AS OFTEN AS POSSIBLE
RAISE BOYS AND GIRLS THE SAME WAY
RANDOM MATING IS GOOD FOR DEBUNKING SEX MYTHS
RECHANNELING DESTRUCTIVE IMPULSES IS A SIGN OF MATURITY
RECLUSES ALWAYS GET WEAK
REDISTRIBUTING WEALTH IS IMPERATIVE
RELATIVITY IS NO BOON TO MANKIND
RELIGION CAUSES AS MANY PROBLEMS AS IT SOLVES
REMEMBER YOU ALWAYS HAVE FREEDOM OF CHOICE
REPETITION IS THE BEST WAY TO LEARN
RESOLUTIONS SERVE TO EASE OUR CONSCIENCE
REVOLUTION BEGINS WITH CHANGES IN THE INDIVIDUAL
ROMANTIC LOVE WAS INVENTED TO MANIPULATE WOMEN
ROUTINE IS A LINK WITH THE PAST
ROUTINE SMALL EXCESSES ARE WORSE THAN THEN THE OCCASIONAL
DEBAUCH
SACRIFICING YOURSELF FOR A BAD CAUSE IS NOT A MORAL ACT
SALVATION CAN'T BE BOUGHT AND SOLD
SELF-AWARENESS CAN BE CRIPPLING
SELF-CONTEMPT CAN DO MORE HARM THAN GOOD
SELFISHNESS IS THE MOST BASIC MOTIVATION
SELFLESSNESS IS THE HIGHEST ACHIEVEMENT
SEPARATISM IS THE WAY TO A NEW BEGINNING
SEX DIFFERENCES ARE HERE TO STAY
SIN IS A MEANS OF SOCIAL CONTROL
SLIPPING INTO MADNESS IS GOOD FOR THE SAKE OF COMPARISON
SLOPPY THINKING GETS WORSE OVER TIME
SOLITUDE IS ENRICHING
SOMETIMES SCIENCE ADVANCES FASTER THAN IT SHOULD
SOMETIMES THINGS SEEM TO HAPPEN OF THEIR OWN ACCORD
SPENDING TOO MUCH TIME ON SELF-IMPROVEMENT IS ANTISOCIAL
STARVATION IS NATURE'S WAY
STASIS IS A DREAM STATE
STERILIZATION IS A WEAPON OF THE RULERS
STRONG EMOTIONAL ATTACHMENT STEMS FROM BASIC INSECURITY
STUPID PEOPLE SHOULDN'T BREED
SURVIVAL OF THE FITTEST APPLIES TO MEN AND ANIMALS
SYMBOLS ARE MORE MEANINGFUL THAN THINGS THEMSELVES
TAKING A STRONG STAND PUBLICIZES THE OPPOSITE POSITION
TALKING IS USED TO HIDE ONE'S INABILITY TO ACT
TEASING PEOPLE SEXUALLY CAN HAVE UGLY CONSEQUENCES
TECHNOLOGY WILL MAKE OR BREAK US
THE CRUELEST DISAPPOINTMENT IS WHEN YOU LET YOURSELF DOWN
THE DESIRE TO REPRODUCE IS A DEATH WISH
THE FAMILY IS LIVING ON BORROWED TIME
71

THE IDEA OF REVOLUTION IS AN ADOLESCENT FANTASY
THE IDEA OF TRANSCENDENCE IS USED TO OBSCURE OPPRESSION
THE IDIOSYNCRATIC HAS LOST ITS AUTHORITY
THE MOST PROFOUND THINGS ARE INEXPRESSIBLE
THE MUNDANE IS TO BE CHERISHED
THE NEW IS NOTHING BUT A RESTATEMENT OF THE OLD
THE ONLY WAY TO BE PURE IS TO STAY BY YOURSELF
THE SUM OF YOUR ACTIONS DETERMINES WHAT YOU ARE
THE UNATTAINABLE IS INVARIABLE ATTRACTIVE
THE WORLD OPERATES ACCORDING TO DISCOVERABLE LAWS
THERE ARE TOO FEW IMMUTABLE TRUTHS TODAY
THERE'S NOTHING EXCEPT WHAT YOU SENSE
THERE'S NOTHING REDEEMING IN TOIL
THINKING TOO MUCH CAN ONLY CAUSE PROBLEMS
THREATENING SOMEONE SEXUALLY IS A HORRIBLE ACT
TIMIDITY IS LAUGHABLE
TO DISAGREE PRESUPPOSES MORAL INTEGRITY
TO VOLUNTEER IS REACTIONARY
TORTURE IS BARBARIC
TRADING A LIFE FOR A LIFE IS FAIR ENOUGH
TRUE FREEDOM IS FRIGHTFUL
UNIQUE THINGS MUST BE THE MOST VALUABLE
UNQUESTIONING LOVE DEMONSTRATES LARGESSE OF SPIRIT
USING FORCE TO STOP FORCE IS ABSURD
VIOLENCE IS PERMISSIBLE EVEN DESIRABLE OCCASIONALLY
WAR IS A PURIFICATION RITE
WE MUST MAKE SACRIFICES TO MAINTAIN OUR QUALITY OF LIFE
WHEN SOMETHING TERRIBLE HAPPENS PEOPLE WAKE UP
WISHING THINGS AWAY IS NOT EFFECTIVE
WITH PERSEVERANCE YOU CAN DISCOVER ANY TRUTH
WORDS TEND TO BE INADEQUATE
WORRYING CAN HELP YOU PREPARE
YOU ARE A VICTIM OF THE RULES YOU LIVE BY
YOU ARE GUILELESS IN YOUR DREAMS
YOU ARE RESPONSIBLE FOR CONSTITUTING THE MEANING OF THINGS
YOU ARE THE PAST PRESENT AND FUTURE
YOU CAN LIVE ON THROUGH YOUR DESCENDANTS
YOU CAN'T EXPECT PEOPLE TO BE SOMETHING THEY'RE NOT
YOU CAN'T FOOL OTHERS IF YOU'RE FOOLING YOURSELF
YOU DON'T KNOW WHAT'S WHAT UNTIL YOU SUPPORT YOURSELF
YOU HAVE TO HURT OTHERS TO BE EXTRAORDINARY
YOU MUST BE INTIMATE WITH A TOKEN FEW
YOU MUST DISAGREE WITH AUTHORITY FIGURES
YOU MUST HAVE ONE GRAND PASSION
YOU MUST KNOW WHERE YOU STOP AND THE WORLD BEGINS
YOU CAN UNDERSTAND SOMEONE OF YOUR SEX ONLY
YOU OWE THE WORLD NOT THE OTHER WAY AROUND
YOU SHOULD STUDY AS MUCH AS POSSIBLE
YOUR ACTIONS AE POINTLESS IF NO ONE NOTICES
YOUR OLDEST FEARS ARE THE WORST ONES

72

73

RESUMO EXPANDIDO

O DIREITO VIVO E A LITERATURA: UMA CRTICA NA SOCIOLOGIA
JURDICA A PARTIR DA OBRA OS SERTES

Karolline Santana da Silva
1

Mariana Rulf
2

Thais Giselle Diniz Santos
3

RESUMO
A obra Os Sertes de Euclides da Cunha foi um marco da literatura
brasileira, importante por impulsionar anlises antropolgicas, sociolgicas, histricas
e polticas, voltadas compreenso do Brasil, e reconhecida pela procura por libertar-

1
Acadmica de direito do 2 ano da Universidade Federal do Paran,
monitora da disciplina de Direito e Sociedade na PR com o professor Dr
Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes, estagiria no escritrio de
advocacia Alves, Lima & Rodrigues, advogados associados
falecomkaroll@gmail.com.
2
Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes - mari_rulf@hotmail.com.
3
Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes, integrante do Grupo de Pesquisa
Direito ivil e ontemporaneidades na lina de iodireitos, sob a
orientao do professor Dr. Elimar Szaniawski e extensionista do SAJUP
Servio de Assessoria Jurdica Universitria Popular -
thaisgisellediniz@gmail.com.

se de razes romnticas e comprometer-se com a realidade brasileira. A partir de tal
obra, busca-se, neste trabalho, estudar o contexto histrico-social da guerra de
canudos, mostrando, a partir das categorias de Pierre Bourdieu, como o Estado
brasileiro da Repblica buscou, com a guerra de canudos, a incorporao de uma
estrutura social pelo seu povo, inclinando-os para sua reproduo e confirmao,
mesmo que de forma inconsciente, como poderemos analisar por meio da repercusso
que tal guerra causou no pas. Por meio das categorias de Bourdieu, busca-se
compreender aspectos da dominao religiosa ocorrida na localidade do Serto
brasileiro descrita por Euclides da Cunha. Tambm como escopo deste trabalho,
busca-se explorar a relao existente entre a literatura e o direito, no sentido de tratar o
Direito como um fenmeno amplo presente tambm nas manifestaes artsticas,
inclusive na literatura, corroborando a existncia do Direito como um fenmeno alm
do Estado, como algo sempre existente, mesmo sem a existncia do Estado, com base
na ideia de Direito sustentada por Roberto Lyra Filho. Por meio deste escopo entende-
se a luta de Canudos, como uma revindicao legtima no mbito do Direito, j que
oriunda da luta de um povo esquecido politicamente e abandonado misria e j que
oriunda da luta pela liberdade, pela justia social e pela possibilidade de uma
existncia digna. Por fim, afirmam-se neste trabalho os Direitos Humanos como
instrumento efetivo para busca do fim da explorao.
Palavras-chave: Direito e Literatura; Dominao; Luta de Classes e Direitos
Humanos.

ABSTRACT
The work "Os Sertes" of Euclides da Cunha were a mark of the Brazilian
literature, important for impelling analyses anthropological, sociological, historical and
political, returned to the understanding of Brazil, and recognized by the search by to
74

free of romantic roots and to commit with the Brazilian reality. Starting from such
work, it is looked for, in this work, to study the historical-social context of the
Canudos War, showing, being ruled from Pierre Bourdieu categories, as the Brazilian
State of the Republic looked for, with the Canudos War, the incorporation of a social
structure for their people, tilting them for your reproduction and confirmation, even if
in an unconscious way, as we can analyze through the repercussion that such war
caused at the country. Through Bourdieu's categories, it is looked for to understand
aspects of the religious dominance happened at the place of the Serto brasileiro
described by Euclides of Cunha. Also as mark of this work, is looked for to explore the
existent relationship between the literature and the Law, in the sense of also treating
the Law as a present wide phenomenon in the artistic manifestations, besides in the
literature, corroborating the existence of the Law as a phenomenon besides the State,
as something always existent, even without the existence of the State, with base in the
idea of Law sustained by Roberto Lyra Filho. Through this mark is possible
understand the Canudos War, as a legitimate claim in the extent of the Law, since
originating from of the struggle of a people forgotten politically and abandoned to the
poverty and since originating from of the struggle for the freedom, for the social
justice and for the possibility of a worthy existence. Finally, they are affirmed in this
work the Human Rights as effective instrument for search of the end of the
exploration.
Keywords: Law and Literature; Domination; Class Struggle and Human Rights.

1. ENTENDENDO O UNIVERSO DE CANUDOS
Ao descrever A Terra na parte inicial de Os Sertes, Euclides da Cunha
utiliza-se de seu conhecimento cientfico, adquirido em seus estudos como engenheiro,
para descrever detalhadamente as condies geogrfica do local em que ocorreu a luta
de Canudos. Sua descrio envolve a regio entre o Rio Grande do Norte e o sul de
Minas Gerais, demonstrando as formas dos relevos, do clima e a vegetao do local,
sendo que sua narrao assa do geral ao particular, de tal maneira que mistura a cincia
com a arte. O trabalho apresentado possui uma base histrica que enriquesse seu relato
sendo praticamente uma obra pioneira da geologia da regio por ter registrado as
informaes sobre o relevo, o solo, a fauna, a flora e o clima narrando em especial as
secas da regio Nordestina.
O autor demonstra tambm a relao do homem com a terra, evidenciando
um determinismo social ao mostrar o sertanejo como agente transformador do
ambiente responsvel inclusive pelos danos na terra sendo o mesmo fruto desse
local repleto de adversidades, tornando o sertanejo um homem duro, alm disso,
tambm utiliza-se de seu estudo para averiguar as origens do povo da regio, bem
como o porqu de suas caractersticas.
Na parte inicial de O homem, Euclides da Cunha apresenta os trs
principais grupos que formam o povo brasileiro: o indgena, o negro e o branco;
gerando as sub-raas, ou seja, as misturas desses trs grupos, o que Euclides da Cunha
no via com bons olhos, pois julgava que a miscegenao tornava impossvel no futuro
haver um povo mais unido e forte, pois considerava que a miscegenao tirava a
pureza dos homens. Dessa forma, o autor julgava que, quanto menos miscigenao
ocorresse, melhor seriam os homens em seu aspecto biolgico e moral.
75

O primeiro grupo a ser apresentado o indgena, que para o autor eram
originrios de raas locais que habitavam a Amrica. Sendo posteriormente mostrado o
o negro, o preterido dos trs. Por ltimo apresenta o homem branco na figurado
portugus, era ele que garantia uma maior civilizao ao povo brasileiro.
O autor passa a estudar os sub grupos etnicos do Brasil, julgando que o o
povo litorneo por suas condies de vida era mais miscegenado, mais degenerado,
portanto, pior a seus olhos, por tal razo apresenta o povo setanejo como superior,
mesmo sendo retrogrado, por ser mais puro, sendo este subdividido em trs grupos: o
jaguno, o vaqueiro e o gacho. Sendo o jaguno o mais forte dos trs. O sertanejo
para ele era um homem forte, exilado, o que garantia que no houvesse tanta
miscegenao quanto no litoral, contudo, um homem feio, escravo de sua cultura que
dificilmente alterada, torna-se um retirante, devido a seca, mas retorna sempre ao
serto.
Nesse contexto, de isolamento cultural, propiciou a possibilidade de manter as
tradies locais, gerando uma miscegenao da religio catlica e costumes locais o
que levou ao fanatismo ( por crerem nas premissas de Antonio Conselheiro e do mito
de Dom Sebastio, o que s foi possvel devido ao isolamento do restante da
sociedade). Esses costumes eram ligados s necessidades emergentes relacionadas com
a terra, mais afastado do catolicismo, que possuia uma realidade mais afastada do
homem sertanejo. Tal ambiente possibilitou o surgimento de Antnio Conselheiro, que
aderiu s crenas locais, acrescentando ao seu discurso o problema da misria e da
opresso, o que correspondeu as necessidades dos sertanejos. Seus seguidores
acreditavam que iriam para o cu se morressem em luta defendendo Canudos, por tal
razo resistiram muito, lutando bravamente, por sua terra.
A influncia cientfica que Euclides da Cunha utilizou em sua obra, implicou
em realizar um trabalho com caractersticas antropolgicas, vendo o homem local de
maneira negativa, o homem brasileiro era atrasado, sendo uma das razes a excessiva
miscegenao, somente em um contexto como esse seria possvel inserir um
personagem como Antonio Conselheiro. O autor realiza uma comparao entre as
culturas, atravs de dados da sociedade da poca, classificando-as de acordo com suas
caractersticas. Alm disso, percebe-se um claro determinismo e evolucionismo
baseados nas ideias de Evolucionismo de Darwin e do Determinismo de Spencer.
Percebe-se que Euclides da Cunha faz um relato exaustivo de homem
brasileiro, exergando-o de maneira negativa, julgando que os mesmos eram atrasados o
que possibilitou o fanatismo que representava uma miscegenao de culturas religiosas
caracterstica do povo, o que para ele o tornava mais fraco, pior. importante mostrar
que para o autor o sertanejo no era um heri, mas sim um homem degenerado pela
miscegenao no tanto quanto o homem litorneo e atrasado por sua tradio o
que possibilitou o fanatismo que possuia como lider um louco, nas palavras de
Euclides, que estimulou o conflito dos sertanejos, gerando ento a Guerra de Canudos.
Na Terceira parte o autor se dedica a relatar com mincia o que ocorreu na
guerra de canudos. Ele apresenta como stopim da Guerra um conflito entre o
acampamento de canudos e o Juiz de Direito de Juazeiro que se recusa a permitir que
um carregamento de madeira para a construo de uma nova igreja em canudos seja
entregue. Assim, o conflito da proposta de conselheiro com o poder das autoridades
locais se mostra exemplificativo. O juiz de direito pede ento auxlio para o Governo
do Estado da Bahia, que manda a primeira expedio para Canudos.
A primeira expedio foi envida pelo prprio governador e, surpreendida por
soldados de Conselheiro. Isso assustou seus comandantes e resultando em uma
segunda expedio, essa ltima mais oficial; ocorre um segundo ataque dos
moradores s tropas oficiais, que nem sequer chegaram a adentrar o acampamento. As
autoridades comeam a se sentir realmente incomodadas com a resistncia em
76

Canudos. Uma terceira expedio foi envida, essa, com 1. 300 homens e mais
munio. Tambm essa, acabou desabilitada frente o conhecimento que tinham os
locais sobre a rea onde moravam.
A quarte expedio contava com aproximadamente cinco mil homens. Havia
batalhes dos mais diversos cantos do Brasil. O general responsvel por ela achou por
bem dividir as 6 brigadas sob seu comando em duas colunas, que seguiram caminhos
diferentes. O plano era que se encontrassem j dentro de canudos. A primeira delas fez
o mesmo percurso de todas as expedies anteriores e falhou da mesma forma que
elas. A segunda expedio tambm se frustrou ao tentar adentrar Canudos e ento,
ambas reunidas em frente ao acampamento decidiram ataca-lo. Embora sitiado, o
arraial resistia a todas as investiduras e desorganizava as tropas com ataques em
tocaias.
Restou aos comandantes como nica opo voltar a Salvador. Com os mortos
e feridos a comoo na cidade (e no pas como um todo) foi geral, reforos foram
enviados e o ministro da guerra em pessoa foi chamado para definir a ttica militar a
ser aplicada a partir de ento. Ocorria que Canudos, em todo esse processo tambm
sofrera baixas e j no teria mais plenas condies de resistir. Com mais 3.000 homens
no ataque o arraial foi finalmente invadido. A represso foi brbara. Estrangulamentos
e esfaqueamentos se mostraram cenas comuns. Os jagunos j estavam sob o controle
do Estado no entanto, nada freou os militares at que no restasse nem um
sobrevivente. Morreram todos, mulheres crianas, restando por ltimo dois homens,
um idoso e uma criana, massacrados como os demais. Nem o cadver de Antnio
Conselheiro, que morreu antes da ltima batalha, foi poupado. Fotografaram e
decapitaram-no para provar cientificamente a extino do Arraial de Canudos.

2. O DIREITO VIVO PRESENTE NA OBRA OS SERTES
A partir da anlise da Guerra de Canudos, verifica-se a existncia de um
Direito para alm do Estado, de um Direito vivo e dialtico. Percebem-se claramente
as feies reais do Direito, pois conforme esclarece Roberto Lyra Filho, O Direito
processo, dentro do processo histrico, e, como este, um processo dialtico; a
expresso, num ngulo particular e inconfundvel, da dialtica de dominao-
libertao, que constitui a trama, o substrato e a mola do itinerrio humano, atravs dos
tempos.
1

A luta dos sertanejos de Canudos permeada pela luta de dominao-
libertao. Neste perodo, h a transio de um Estado Monrquico para um Estado
Republicano, porm tal transio ocorre, principalmente, a partir da imposio.
Conforme Pierre Bourdieu, a partir do domnio simblico que se faz sentir a
influencia do Estado
2
, neste caso, porm, no houve a internalizao dessa nova ideia
de Instituio pelo povo, sendo-lhe imposta uma nova formao estatal que no lhe foi
aceita subjetivamente.
Desta forma, gerou-se a luta, fundamentada na no aceitao por parte
daquele povo abandonado misria de um Estado que, alm de nada ter feito sobre sua
situao de marginalizao, buscava a partir daquele momento modificar sua estrutura
para se fortalecer por meio de maior institucionalizao, inclusive dos impostos,
tornando ainda mais excludente a situao daqueles sertanejos.
Esse novo Estado Republicano era formado a partir de programas que
pretendiam uma viso especfica de Estado, voltada aos interesses dos que dominavam
esta mquina burocrtica e sem as estruturas simblicas de dominao j estabelecidas,

1
FILHO, Roberto Lyra. Razes de defesa do Direito. Editora Obreiro: Braslia.
1981.
2
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: sobre a teoria da ao. 8. ed.
Campinas, SP: Papirus, 2007, p. 95.
77

verificaram-se diversas revoltas no territrio Nacional, com fundamento na no
legitimao desse novo Estado.
Portanto, negou-se um Direito estatal, que no estava internalizado na
realidade de Canudos, para se afirmar um Direito local, o Direito de aquela populao
sair de uma situao de misria, desvencilhando-se de um Estado que apenas
marginalizava-a e sacrificava seus direitos subjetivos. Portanto, evidentemente a luta
de Canudos foi legtima, pois que se baseou no real Direito vigente para aquela
populao e no por uma ordem que buscava ser dominante, mas que ao perodo no
era internalizada pela populao. Para aqueles sertanejos a cultura local era a
dominante, portanto era a legtima, tornado ilegtima qualquer cultura dominada, at
mesmo a estatal, por no ser internalizada.
Fazendo uso das categorias de Pierre Bourdieu, percebe-se que a ocorrncia
de uma revolta como a narrada por Euclides da Cunha, s poderia ocorrer frente s
situaes enfrentadas pelo Brasil no perodo. Buscando forar um processo de
modernizao, ocorre a produo de maiores desigualdades sociais, a partir da
excluso da parcela do povo margem desse processo, tanto no sentido econmico,
quanto no cultural.
Frente a essa excluso, a esfera de dominao cultural realmente legtima para
maioria do povo era a estrutura religiosa. Era essa a nica estrutura de fato
internalizada pelas pessoas, era essa a estrutura responsvel por conferir sentido ao
e ao mundo, criando a noo geral de verdade universal. Portanto, conforme o poder
simblico dominante entre aqueles sertanejos, a forma de dominao por um lder
religioso carismtico era a mais passvel de aceitao.
Em sua teoria sociolgica, Bourdieu faz uso dos conceitos de habitus e de
campus, a fim de explicar toda sua teoria sociolgica, inclusive a forma como ocorre a
dominao simblica. Pierre Bourdieu explica que o habitus um princpio unificador
de um estilo de vida, o que distingue o correto do no correto.
1
O habitus a
internalizao da estrutura na subjetividade do sujeito, ele recepciona por meio de seus
sentidos, aes e pensamentos e converte isso em aes durveis. Neste conceito est
presente a ideia de reproduo da desigualdade, as pessoas internalizam as estruturas
de poder e as reproduzem. Conforme esclarece Pedro Caston Boyer
2
:

El habitus es um sistema de disposiciones para actuar, sentir y
pensar de una determinada manera, interiorizadas e
incorporadas por ls indivduos en el transcurso de sua historia.
El habitus se manifiesta fundamentalmente por medio Del sens
pratique. (...) El habitus es a La vez um sistema de esquemas de
produccin de prcticas y um sistema de esquemas de
percepcin y de apreciacin de las prcticas.

J o conceito de campus diz repeito a prticas e relaes objetivas, possuindo
um capital especfico. Trata-se de um especo simblico, no qual estabelecido o que
pertence ao cdigo de valores dominantes. Conforme explica Pedro Caston, Um
campo es um sistema especfico de relaciones objetivas, que pueden ser de alianza o de
conflicto, de competncia o de cooperacin, segn las distintas posiciones ocupadas
por ls agentes sociales.
3

De forma mais simplista, trata-se de um espao, no qual ocorrem diversas
interaes e de acordo com as caractersticas objetivas constantes h a designao de

1
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: sobre a teoria da ao. 8. ed.
Campinas, SP: Papirus, 2007, p. 19 21.
2
BOYER. Pedro Castn. La Sociologia de Pierre Bourdieu. In: Revista
Espaola de Investigaciones Sociolgicas, n76, Octubre-Diciembre 1996, p.
81.
3
Idem, p. 82.
78

um campo como poltico, religioso, econmico e etc., desta forma, cada campo possui
um tipo de capital que adquire maior importncia. Cada campo, portanto, possui
objetivos e interesses prprios e para que um campo se desenvolva necessrio que as
pessoas possuam o habitus capaz de as familiarizar com as leis prprias aos objetivos e
interesses de cada campo.
A reproduo das desigualdades ocorre a partir da luta pela dominao, a qual
ocorre na relao entre os conceitos de habitus e de campo, como explica Pedro
Caston, campo e habitus so dois modos de existncia do social, ao campo pertencem
as instituies e ao habitus pertence a ao individual, so, portanto, dois modos de
existncia do social
1
. Dentro de todo campo h a luta pelo monoplio do poder
simblico, capaz de determinar qual ser o habitus dominante e tambm capaz de
dominar o campo. Os que dominam a ordem social agem no sentido de manter seu
poder.
A Guerra de Canudos fez transparecer a luta por manter a dominao da
ordem social, impedindo que uma ordem diferente se estabelecesse. Neste perodo
fora-se no Brasil o nascimento de uma nova ordem social e para que tal ordem
preponderasse foi necessria a imposio de um novo habitus e de um novo campo,
que foi internalizado pela populao, a princpio, por meio da ideia de monoplio
legtimo da violncia. No havia ainda sobre a populao uma dominao simblica de
fato, desta forma, fez-se necessria a dominao a partir da violncia, passando-se por
cima at mesmo dos direitos subjetivos da populao de Canudos a fim de impor uma
ordem social.
Na mdia e no sistema educacional brasileiro restou clara essa natureza de
busca por dominao presente na Guerra de Canudos. Na poca, a maioria da
populao brasileira era favorvel represso de Canudos, frente forma ideolgica

1
Idem, p. 85 e 86.
como o acontecimento foi veiculado. Os brasileiros tomavam conhecimento da Guerra
de Canudos a partir da tica daqueles que buscavam o domnio da ordem social e desta
forma, gradativamente internalizavam aquela ideia de campo e de habitus.
Mais tarde, o sistema educacional tambm reforou esse poder simblico,
reproduzindo o conhecimento da Guerra de Canudos de forma ideolgica, muitas
vezes explicando o acontecimento como decorrente da loucura dos sertanejos, no
havendo destaque para as injustias sofridas por aquelas pessoas, nem os interesses
que estavam por traz da triste represso ocorrida na poca, a qual se baseou em aes
ilegais do Estado, que ultrapassou seus poderes, massacrando a populao e burlando
seus direitos fundamentais.
Portanto, a Guerra de Canudos evidencia como a busca pela dominao
latente estrutura social e como o Direito pode ser entendido no apenas como um
instrumento para manter a dominao e a explorao, mas como um fenmeno amplo
e rico, o qual vai alm do Direito Estatal e inerente ordem social, evidenciando-se
principalmente pelos valores internalizados pela populao e, portanto, podendo se
contrapor a uma ordem que busca ser imposta.
No pode ser aceita a injustia revestida na mscara de um Direito Legtimo,
pois que em um Estado de Direito nunca ser possvel passar por cima dos direitos
fundamentais vida da pessoa humana a fim de se proteger uma ordem formal. O
Direito s Direito de fato quando sustentado e aceito subjetivamente pelo povo a que
serve, pois que no h Direito desvinculado da Justia e toda ao estatal para manter a
sua ordem como dominante no pode passar por cima de direitos subjetivos e no pode
desconsiderar o direito local constitudo, pois esse o Direito Legtimo.

79

BOYER. Pedro Castn. La Sociologia de Pierre Bourdieu. In: Revista Espaola de
Investigaciones Sociolgicas, n76, Octubre-Diciembre 1996.
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: sobre a teoria da ao. 8. ed. Campinas, SP:
Papirus, 2007.
FILHO, Roberto Lyra. Razes de defesa do Direito. Editora Obreiro: Braslia. 1981.

REFERNCIAS DA INTERNET
http://www.oolhodahistoria.ufba.br/03santan.html
http://pt.scribd.com/doc/16570787/Analise-Os-Sertoes
http://www.jayrus.art.br/Apostilas/LiteraturaBrasileira/PreModernismo/Euclides_da_C
unha_Os_Sertoes_resumo.htm
http://andersonpimenta16.blogspot.com.br/2011/05/o-discurso-antropologico-em-os-
sertoes.html

GT CRIME E VIOLNCIA EM PERSPECTIVA CULTURAL

A CRIMINALIZAO DA LOUCURA NO MODELO JURDICO-
TERAPUTICO-PUNITIVO-PRISIONAL DOS HOSPITAIS DE CUSTDIA E
TRATAMENTO PSIQUITRICO (HCTPs)

Sarah Caroline de Deus Pereira
1

RESUMO
O presente resumo tem por objeto o estudo da criminalizao da loucura por meio dos
Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTPs), de modo a analisar os
subsdios das primeiras formas de internamento, mecanismo este anatematizado pela
Lei da Reforma psiquitrica (Lei 10.216/01). O trabalho tem por objetivo geral
investigar as implicaes da Lei da Reforma psiquitrica brasileira (Lei n. 10.216/01)
no sistema de justia criminal brasileiro. Especificamente, objetiva demonstrar as
misrias que inquinam o paradigma jurdico- teraputico punitivo prisional dos
HCTPs, envidando a reforma psiquitrica brasileira que relegou o infrator com
transtorno mental da humanizao de tratamento proposta pela Lei 10.216/01, que por
sua vez, destina a esses sujeitos os defectveis dogmas do Cdigo Penal e da Lei de
Execuo Penal. Neste raciocnio, pretende por meio da investigao e da reflexo a
obteno de possveis alternativas jurdicas para o tratamento digno ao infrator com
transtorno mental frente incria do direito punitivo em proporcionar a estes
indivduos uma resposta adequada que no lhe fira a integridade fsica, psquica e (ou)

1
Mestranda em Teoria do Direito e do Estado, no Centro Universitrio
Eurpedes de Marlia UNIVEM, bolsista CAPES. Especialista em Direito e
Processo do Trabalho na Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogada.
Estgio-docncia em Processo Civil IV. Aluna pesquisadora do rupo A
nterveno do stado na Vida do ndivduo e do iotica e Direitos
umanos ndereo eletrnico <scdp88@mailcom>
80

moral, pugnando pelos direitos humanos fundamentais e as garantias
constitucionalmente erigidas. Nessa linha, buscando responder a estes
questionamentos a pesquisa se arrima no mtodo hipottico-dedutivo, em que se
verificar empiricamente a eficcia da Lei da Reforma Psiquitrica frente ao sistema
de justia criminal, a qual se reveste de um poder simblico e uma cultura de controle
que marginaliza e estigmatiza esses indivduos. Fundada em abordagem legislativa, e
no estudo de autores, como: Eugnio Ral Zaffaroni, Isaas Pessoti, Juliana Garcia
Pacheco, Luigi Ferrajoli, Michel Foucualt, Zygmunt Bauman; pretende responder,
ainda que provisoriamente a problemtica exposta, haja vista que a pesquisa est na
fase de tabulao de referenciais tericos.
Palavras chave: loucura; criminalizao; modelo jurdico-teraputico-punitivo-
prisional; direitos humanos fundamentais; hospitais de custdia e tratamento
psiquitrico.

ABSTRACT
This study has as object of study the criminalization of madness according to the Legal
and Therapeutic-punitive prison model of the custody hospitals and psychiatric
treatment (CHPT's).It analyzes the benefits of the earliest forms of internment, this
mechanism anathematized by the Psychiatric Reform Law (Law 10.216/01). The study
aims at investigating the implications of the Brazilian Psychiatric Reform Law (Law n.
10.216/01) in the Brazilian criminal justice system. Specifically, this research aims to
demonstrate the miseries that corrupt the paradigm "legal and therapeutic - punishment
- prison" of HCTPs, endeavoring to Brazilian psychiatric reform that relegated the
infractors with mental humanization of treatment proposed by Law 10.216/01, which
designates to these persons the defective dogmas of the Penal Code and the Penal
Execution Law. Based on this reasoning, it is also aimed through this research, pose
some reflections in order to obtain legal alternatives for decent treatment of the
infractors with mental disorders who have been facing the disregard of the punitive
law regarding to provide these individuals adequate answers which will not damage
their physical, mental and (or) moral rights, also struggling for the basic human rights
and constitutional guarantees. Based on these conceptions and seeking for answers to
these questions, the research is anchored in the hypothetical-deductive method, in
which empirically it will be verified the effectiveness of the Psychiatric Reform Law
in opposition to the criminal justice system, which is circumscribed of symbolic power
and a controlled culture that marginalizes and stigmatizes those individuals. Founded
in legislative approach, and the studied authors, as Eugenio Ral Zaffaroni, Isaias
Pessoti, Juliana Garcia Pacheco, Luigi Ferrajoli, Michel Foucault, Zygmunt Bauman;
it is intended to contribute, even temporarily, to the mentioned problem, taking in
consideration that the research has been in the phase of theoretical tabulations.
Key-words: madness; criminalization; legal and therapeutic-punitive prison; human
right; hospitals and psychiatric treatment.

81

INTRODUO
O presente texto flerta com assuntos delicados dentro da perspectiva histrico
cultural, uma vez que apresenta um dilogo acerca da loucura
1
e da sua consequente
criminalizao no contexto jurdico-social; perfectibilizado no cenrio brasileiro por
intermdio da hospitalizao, por seu turno assustadoramente criminalizante aos
infratores com transtorno mental
2
.
Nessa direo, contempla-se um modelo jurdico que se reveste de um manto
teraputico para ocultar a violncia de um sistema punitivo prisional dentro dos
Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTPs).

1
O texto utilizar a perspectiva adotada pela Sade Mental, em que se
associa a loucura dentro do gnero de doena mental, A concepo terica
da Sade Mental percebe a loucura essencialmente como um fenmeno de
intolerncia e excluso da vida social, em que surge um rechao do louco por
ele ser visto como doente mental, o que conduz a uma internao hospitalar
mesmo contra sua vontade, com o m de ser isolado. A internao vista
como o auge da excluso social, e no um meio contrrio intolerncia. A
Psiquiatria entra nessa concepo de loucura como o agente carcerrio da
excluso, fornecendo o rtulo e a explicao que autoriza que a sociedade
exera seu rechao daquele que considera imoral ou estranho. Mais do que
isso, a Psiquiatria instrumentalizaria essa intolerncia social dando-lhe um
aparato de excluso que ela prpria no teria: a interdio hospitalar e civil
com autoridade outorgada ao mdico com base em seu discurso humanista.(
COSTA JNIOR, Francisco da; MEDEIROS, Marcelo. Alguns conceitos de
loucura entre a psiquiatria e a sade mental: dilogos entre os opostos?.
Disponvel em:
http://www.revistasusp.sibi.usp.br/pdf/psicousp/v18n1/v18n1a04.pdf. Acesso
em 11 de nov. 2012.
2
importante conceitualmente ue a doena mental, pode ser entendida
como uma variao mrbida do normal, variao esta capaz de produzir
prejuzo na performance global da pessoa (social, ocupacional, familiar e
pessoal) e/ou das pessoas com quem convive. Organizao Mundial de
Sade diz que o estado de completo bem estar fsico, mental e social define o
que sade, portanto, tal conceito implica num critrio de valores (valorativo),
j que, lida com a idia de bem-estar e mal-estar ALLONG, 8, p 1
Em sntese, pretende-se despertar um debate acerca da institucionalizao da
loucura e seus corolrios efeitos na esfera social, cultural e jurdica, permitindo desta
maneira um olhar com acuidade para a questo da sade mental, mormente quando
diante dos casos de infratores que padecem de transtorno mental e cumprem medidas
de segurana, tendo por norte o princpio da dignidade da pessoa humana para aflorar
uma viso humanstica e desmistificadora acerca da loucura.

1. CONTEXTUALIZANDO A QUESTO DA LOUCURA
Prefacialmente necessrio delimitar no campo terico que a concepo de
loucura enraizada em recortes discriminatrios e segregatrios, de modo que ao
longo de toda a histria mundial, o cidado considerado como louco era (ainda )
desprestigiado socialmente, e por esta razo, passvel de viver longe do convvio dos
demais membros da sociedade, cabendo a famlia o papel de encaminhar estes
cidados aos hospitais.
O primeiro autor a descortinar esta invisibilidade na perspectiva acadmica
foi com Foucault, que retratou fidedignamente o percurso histrico da histria da
loucura, tendo por base a Idade Clssica, em que ressalta que foi no comeo do sculo
XVII que se abriu margens ao regime hospitalocntrico.
3

No obstante, Pessoti
4
informa que no sculo XII j havia expresses
manifestas de internamento em um locus especial ao paciente que mentalmente era
insano, tinha-se por discurso (perverso) que protegeria o alienado e o revigoraria,
quando em verdade a nica inteno era de afast-lo do convvio da sociedade, uma
forma de eugenizar o social. Data-se que a origem do isolamento adveio da cultura

3
FOCAULT, Michel. Histria da Loucura na Idade Clssica. 8 ed. So
Paulo: Editora Perspectiva, 2005, p. 44.
4
PESSOTI, Isaas. O sculo dos manicmios. So Paulo: Editora 34, 1996,
p. 151.
82

rabe, tendo no curso da histria diversas formas, sendo que a mais antiga lastreava na
prtica do recolhimento dos loucos, homogeneizado com outras minorias tidas como
indesejadas pela sociedade
1
em edifcios que eram mantidos pelo poder pblico ou
grupos de ordem religiosa. Acrescenta-se que estes ambientes eram os ancestrais
leprosrios que em outrora segregava o leproso, passou a faz-lo com a figura do
sujeito acometido de loucura, marginalizando este indivduo.
Pacheco estabelece conceitualmente,

A Histria da Loucura pode ser considerada como paralela, ou
mesmo intrnseca, histria da humanidade, se
compreendermos a loucura enquanto perda total ou parcial,
permanente ou temporria da conscincia, da capacidade
racional e/ou do controle sobre as emoes. Considerando a
loucura enquanto um fenmeno essencialmente humano,
podemos pressupor que por sua peculiar estranheza esteja
acompanhando o Homem desde os tempos mais remotos, desde o
incio do reconhecimento pelo homem da prpria existncia.
2

1
Oportuno observar, ue os primeiros ospitais abriavam no apenas
loucos infratores, mas todos ue incomodassem a pa social, ditada pela
sociedade burguesa e pela igreja, sendo reservado os internos um tratamento
cruel e degradante, implicando em castios fsicos e morais PRRA,
Sarah Caroline de Deus. Reforma Psiquitrica versus sistema de justia
criminal: A luta pela efetividade dos direitos humanos ao louco infrator. In:
CARVALHO, Acelino Rodrigues; BARUFFI, Helder, (orgs.).IV Encontro
Cientfico Transdisciplinar Direito e Cidadania. II Frum de Segurana Pblica.
Anais... Dourado: UFGD UEMS, 2011.)
2
PACHECO, Juliana Garcia. Reforma psiquitrica, uma realidade possvel:
Representaes sociais da loucura e a histria de uma experincia.
Curitiba: Juru, 2009.
A questo da loucura no se dissocia da natureza humana, no considerada
essencialmente como uma anomalia, mas como uma particularidade daquele sujeito
que padece da loucura, visto ento como um indivduo que tem
uma subjetividade prpria, e por esta razo, se apresenta nos atos da vida comum de
forma contrria a um padro imposto como normalidade.
3

H quatro sculos se marginaliza o sujeito com transtorno mental, taxando-
lhe o estigma da loucura e os remetendo a internao. Salienta-se que o papel da
famlia na excluso do louco remonta desde o sculo XVII quando surgiram os
primeiros hospitais em Paris, o Bicetr e Salptrire, os quais especificamente foram
institudos em 20 de abril de 1680.
4

Szasz pondera que Para ser considerado louco, era suficiente ser
abandonado, miservel, pobre, no desejado pelos pais ou pela sociedade. A atuao
dos pais no internamento era decisiva, conforme constava nos regulamentos de
admisso dos hospitais parisienses. Szasz informa a esse respeito, [...] os filhos de
artesos e os outros habitantes pobres de Paris, at a idade de vinte e cinco, que tratam
mal seus pais ou que por preguia se recusam a trabalhar, ou, no caso das meninas,
estiverem levando uma vida de libertinagem, ou em evidente perigo de serem
pervertidas, devem ser encarcerados, os rapazes no Bictre, as moas no Salptrire.
Essa ao devia ser executada a partir da queixa dos pais, pais, ou se estes estivessem
mortos, dos parentes prximos ou do proco.
5

3
Para maior compreenso da uesto da normalidade, suere-se a obra
Os Anormais de Micel oucault
4
SZASZ, Thomas S. A fabricao da loucura um estudo comparativo
entre a Inquisio e o movimento de Sade Mental. Rio de Janeiro: Zahar
Editora. 1978, p.42.
5
Idem.
83

relevante dimensionar historicamente que neste perodo no havia no
campo terico declaraes de direitos, as famlias se constituam e se apartavam dentro
dos seus prprios ordenamentos. E no aspecto da doena mental, a medida
convencionada pelos familiares era a recluso hospitalar.
A noo de doena mental para Szasz foi construda de forma nociva, de
modo que institucionalizou a psiquiatria como o nico saber capaz de produzir
respostas a estes quadros, e, concomitantemente proteger a sociedade e impedir a
desintegrao de suas instituies. O autor entende que a doena mental tal qual se
propaga na sociedade um mito que tem por funo [...] disfarar, e assim tornar
mais aceitvel, a amarga plula dos conflitos morais nas relaes humanas.
1

A doena mental acarreta ao sujeito que acometido dela de um estigma
violento, porque a pessoa com transtorno mental recebe do Estado um passaporte de
estrangeiro, porque o exclui do convcio social, se torna um ser indigno de conviver
com os outros, principalmente se em razo dessa patologia mental cometa delitos, o
que lhe causa o etiquetamento da monstruosidade.
Young declara que O essencialismo cultural permite que as pessoas
acreditem na sua superioridade inerente e sejam ao mesmo tempo capazes de
demonizar o outro, como essencialmente depravado ou criminoso.
2
Percebe-se aqui a
dificuldade de lidar com aquele que diferente, principalmente com aquele sujeito que
padece de transtorno mental, intensificado quando alm de insano mentalmente
criminoso.

1
SZASZ, Thomas S. Ideologia e Doena Mental. Rio de Janeiro: Zahar
Editora, 1979, p. 57.
2
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e
diferena na modernidade. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de
Criminologia, 2002, p. 163.
Szasz
3
afirma que o crime saiu da esfera do Direito e Moral para Medicina e
a terapia, cabendo ao mdico psiquiatra controlar o comportamento humano, servindo
ao Estado e no ao indivduo, de modo que a sociedade foi levada a crer que a pessoa
que delinque doente mental. Essa considerao generalista j estigmatizava o
delinquente, e atualmente a torna mais desprezvel quando o infrator
comprovadamente por meio de exames mdicos padece de transtorno mental. Critica
que a Psiquiatra Institucional articula a arbitrariedade dos seus juzos psiquitricos
junto com as sanes penais, que no direito brasileiro conhecido como medida de
segurana. Entretanto, esta medida que recebe a alcunha de modelo jurdico-
teraputico-punitivo-prisional na verdade uma forma de eugenia social, posto que o
interno submete-se ao regime penal, mas no teraputico, vira refm da prpria
enfermidade, e, em razo dela abdica aos direitos de personalidade, uma vez que no
lhe facultam o consentimento acerca dos tratamentos que lhe so destinados, os
torturando e maltratando na esfera psicofsica e moral, desrespeitando seus direitos de
personalidade.
Bauman
4
relata que:

[...] os seres humanos que transgridem os limites se convertem
em estranhos cada um teve motivos para temer a bota de cano
alto feita para pisar no p a face do estranho, para espremer o
estranho do humano e manter aqueles ainda no pisados mas
prester a vir a s-lo, longe do dano ilegal de cruzar fronteiras.

3
SZASZ, Thomas S. A fabricao da loucura um estudo comparativo
entre a Inquisio e o movimento de Sade Mental. Rio de Janeiro: Zahar
Editora. 1978, p.43.
4
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro:
Zahar, 1998, pp. 27-8.
84

O que se tem na sociedade a loucura erigida como padro desviante, que por
si s capaz de duplamente criminalizar o sujeito, em princpio por taxa-lo como
anormal, e por este motivo querer segrega-lo do convvio social, e a posterior quando
este comete delito, o que conforme ponderou Bauman elege ao grupo dos estranhos,
sendo passvel de anulao perante a sociedade.
Neste sentido, Foucault faz uma preciosa advertncia,

necessrio optar, porque a loucura apaga o crime, a loucura
no pode ser o lugar do crime e, inversamente, o crime no pode
ser, em si, um ato que arraiga na loucura. Princpio da porta
giratria: quando o patolgico entre em cena, a criminalidade,
nos termos da lei, deve desparecer. A instituio mdica, em caso
de loucura, deve tomar o lugar da instituio judiciria. A justia
o pode ter competncia sobre o louco, ou melhor a loucura [
rectius : justia] em de se declarar incompetente quanto ao louco,
a partir do momento em que o reconhecer como louco: princpio
da soltura, no sentido jurdico do termo.
1

Entretanto, ocorre que os infratores que padecem de transtorno mental so
esquecidos dentro dos manicmios judiciais, que embora recebam o nome de Hospitais
de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTPs) so verdadeiras prises que no
oferecem sequer tratamento a estes pacientes.

2. A QUESTO DO INFRATOR COM TRANSTORNO MENTAL

1
FOUCAULT, Michel. Os anormais. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.
O Estado no consegue lidar com a questo da sade mental, a dificuldade
histrica remonta a 1930, ano em que se criou Servio Nacional de Doenas Mentais,
antes disso a prtica para com o sujeito com transtorno, a princpio foi de
responsabilidade familiar, a posterior em 1903 com a Lei do Alienado que se
estabeleceu a conduta hospitalocntrica, e desta data at 1950, as condutas de
tratamento se lastreava em banhos quentes e frios, mtodos fsicos de tratamentos,
como: cadeira giratria; eletrochoque; medicao em larga escala, que comeou na
dcada de sessenta, e perdura at os dias atuais.
A crise no tratamento da doena mental ela agravada nos casos do infrator
submetido s agruras das medidas seguranas cumpridas em Hospital de Custdia e
Tratamento Psiquitrico.
A lei da Reforma Psiquitrica brasileira (Lei 10. 216/01) instituiu o fim dos
manicmios e um novo tratamento para os pacientes com transtorno mental, pautada
em uma poltica pblica que a par de ter vigorado apenas na perspectiva moral, aborda
materialmente um tratamento humanitrio aos sujeitos com transtorno mental,
sugerindo o fim dos manicmios e, uma nova ordem pautada na assistncia familiar e
mdica, sem o rano do internamento.
Nesse sentido, Silva
2
relata que Conhecida como Lei da Reforma
Psiquitrica, em sntese apertada a Lei 10.216 ps fim ao sistema asilar e determinou
que o tratamento das pessoas com deficincia mental seja feito em hospitais gerais,
comuns, e em Centros de Ateno Psicossocial (Caps). Entretanto, apesar de toda

2
SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos. Entre Hefesto e Procauso: A condio
das pessoas com deficincia. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ANSELMO, Jos
Roberto. Estudos sobre os direitos fundamentais e incluso social: da falta de
efetividade necessria judicializao, um enfoque voltado sociedade
contempornea. Birigui: Boreal, 2010, p. 313.
85

essa abordagem humanista proposta pela legislao, a situao no campo prtico
divergente,

Essa reforma psiquitrica hipertrfica e emblemtica. Inspirada
em poltica de sade mental europeia, e implementada em um
pas de modernidade tardia (para dizer o mnimo), denuncia a
insensibilidade do Estado para com a tessitura social e o
sofrimento individual e familiar.
1

A referida lei no apresenta na sociedade brasileira impactos substanciais na
vida dessas pessoas, principalmente quelas que cometeram delitos, Barros relata que:
[...] no sem razo o Movimento Antimanicomial, ter chamado o manicmio
judicirio do pior do pior. No sem razo a lei da Reforma Psiquitrica, ainda no se
ter estendido a essas pessoas.
2

O principal bice na interao das pessoas com transtorno mental a atrofia
das leis, o exemplo clssico apontado por Silva :

[...] a poltica estabelecida pela Lei 10.216 de 2011, que trata da
proteo e dos direitos das pessoas com transtornos mentais, e
redireciona o modelo assistencial em sade mental,
recomendando o fechamento gradual dos grandes hospitais
psiquitricos e proibindo a construo de novos estabelecimento
chamados manicomiais.
3

1
Idem.
2
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A aplicao da Reforma Psiquitrica e
da Poltica de Sade Mental ao Louco Infrator. Revista Consulex. Braslia:
Editora Consulex, ano XIV, n.320, 15 de maio de 2010, p. 41.
3
SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos, op.cit., p.313

Um dos pontos primordiais criticados pela legislao est na proposta da luta
antimanicomial, porque segundo Silva,

[....] o fechamento dos hospitais psiquitricos, consumado nos
oito anos de vigncia da lei, no foi acompanhado pela
adaptao dos hospitais pblicos s necessidades, especficos
para atender a esses pacientes, e tampouco foram criados
Centros de Ateno Psicossocial em nmero minimamente
necessrios.
Assim, a norma imbuda no processo de proteger o respeito s
pessoas com deficincia mental, redundou em hipertrofia da
tutela almejada: as pessoas que tm condies de arcar com as
despesas, internam seus familiares em clnicas particulares,
enquanto que os mais carentes ficaram completamente
desassistidos pelo Estado, agravado os problemas familiares,
no sendo incomum notcias de mes que acorrentam filhos com
deficincia mental para trabalhar.
4

A questo da pessoa com transtorno mental crtica no pas, necessitando de
novos olhares, de engajamento em prol de polticas pblicas, que saiam do mbito
formal e repercutam os efeitos no mundo jurdico, externando o aspecto material das
referidas polticas.
Para Ferrajoli, acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa
humana impe uma limitao sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechao da
pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da priso

4
Idem.
86

perptua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas . E ainda: um
Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer
legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos mesmos
delinqentes.
1

Em sntese a violao dos direitos das pessoas com transtorno mental
constitui um aviltamento direito aos primados do Estado Democrtico de Direito que
constitudo pelos princpios da solidariedade e da fraternidade, sendo esta a matriz
ideolgica da tica do cuidado; indispensvel no tratamento do infrator com transtorno
mental nos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico ( HCTPs), em razo da
celeuma histrica que o pas enfrenta no trato com a sade mental, relegando a estes
indivduos uma teraputica dissonante a dignidade da pessoa humana, norte exegtico
da aplicao da Constituio Federal e todas leis infraconstitucionais que disciplinam
as relaes no Estado brasileiro.

3. A ATUAO DO SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL
Na atualidade o sistema de justia criminal ineficaz em relao ao do
infrator com transtorno mental, porque no responde precisamente com a aplicao das
medidas de segurana, porque os Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico
(HCTPs) no conseguem dar um tratamento com qualidade, atuando frontalmente em
relao os direitos humanos fundamentais dessas pessoas.
Nesse sentido, Zaffaroni [et.al] se posiciona, que no constitucionalmente
aceitvel que, a ttulo de tratamento, se estabelea a possibilidade de uma privao de
liberdade perptua, como coero penal. Se a lei no estabelece o limite mximo, o

1
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
intrprete quem tem a obrigao de faz-lo.
2
Depreende-se que o prazo da medida de
segurana no pode ultrapassar o limite da interveno estatal de trinta anos na
liberdade do indivduo, ainda que a ttulo de medida e no prevista pelo Cdigo Penal,
como o com relao pena, pois atacaria a dignidade humana do paciente, que no
direito brasileiro o princpio norteador de todo o sistema e voltada pessoa humana,
assim assevera Martins
3
:

(...) conceber a dignidade da pessoa humana como fundamento
da Repblica significa admitir que o Estado brasileiro se
constri a partir da pessoa humana, e para servi-la. Implica,
tambm reconhecer que um dos fins do Estado brasileiro deve
ser o de propiciar as condies materiais mnimas para que as
pessoas tenham dignidade. Afinal, a pessoa humana, o limite e
o fundamento da dominao poltica em uma Repblica que se
prope democrtica como a brasileira. Da mesma forma anotar
a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica
nos remete a idia de que sua positivao e a enunciao de um
catlogo de direitos fundamentais na Constituio brasileira no
revela uma mera concesso do legislador constituinte (ou do
poder estatal) ou uma simples graa do prncipe. Ao
contrrio, representa o ponto culminante de um processo
histrico, marcado por avanos e retrocessos que levou os
Estados a reconhecerem direitos ao homem pela simples razo

2
ZAFFARONI, Eugnio Ral. et. al. Direito Penal Brasileiro 1. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 1998, p.858.
3
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana:
Princpio Constitucional Fundamental. Curitiba: Editora Juru, 2003, p.72.
87

de ser homem (pessoa humana), como expresso infungvel de
sua dignidade.

O modelo mdico de hospitalizao psiquitrica temerrio, nesse sentido
obtempera Goffman,

Os doentes mentais podem descobrir-se numa atadura muito
especial. Para sair do hospital, ou melhorar sua vida dentro
dele, precisam demonstrar que aceitam o lugar que lhes foi
atribudo, e o lugar que lhes foi atribudo consiste em apoiar o
papel profissional dos que parecem impor essa condio. Essa
servido moral auto-alienadora, que talvez ajude a explicar
porque alguns internados se tornam mentalmente confusos,
obtida em nome da grande tradio da relao de servio
especializado, principalmente em sua verso mdica. Os doentes
mentais podem ser esmagados pelo peso de um ideal de servio
que torna a vida mais fcil para todos ns.
1

Prossegue o autor em outra obra, explicando que,

Deve-se haver um campo de investigao chamado de
comportamento desviante so os seus desviantes sociais,
conforme aqui definidos, que deveriam, presumivelmente,
constituir o seu cerne. As prostitutas, os viciados em drogas, os
delinquentes, os criminosos, os msicos de jazz, os bomios, os
ciganos, os parasitas, os vagabundos, os gigols, os artistas de

1
GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e convnios. So Paulo:
Perspectiva, 2007, p. 312.
show, os jogadores, os malandros das praias, os homossexuais, e
o mendigo impenitente da cidade seriam includos. So essas as
pessoas consideradas engajadas numa espcie de negao da
ordem social.
2

Em resumo, o autor afirma que a sociedade forma um grupo, e, este
segregado, nesse sentido o tratamento dado ao louco infrator no funciona, na verdade
o sistema de justia criminal ineficaz, tendo total razo Andrade:

() o SJC carateriza-se por uma eficcia simblica
(legitimadora) confere sustentao, ou seja, enquanto suas
funes declaradas ou promessas apresentam uma eficcia
meramente simblica (reproduo ideolgica do sistema),
porque no so e no podem ser cumpridas, ele cumpre,
lentamente, outras funes reais, no apenas diversas,, mas
inversas s socialmente teis declaradas por seu discurso
oficial, que incidem negativamente na existncia dos sujeitos e
da sociedade.
3

O sistema de justia criminal (SJC) no resolve os problemas expostos, ao
contrrio, legitima a estigmatizao apontada por Goffman, mantendo os doentes
mentais atados, tal qual, alegou em citao apresentada pelo referido autor. Serafim e

2
GOFFMAN, Erving. Estigma notas sobre a manipulao da identidade
deteriorada.p.154-155.
3
ANDRADE, Vera Regina de. O sistema de justia criminal no tratamento da
violncia sexual contra a mulher: a soberania patriarcal. DISCURSOS
SEDIOSOS. Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de
Criminologia, Editora Revan, 2007, p.171.
88

Martins
1
levantam a seguinte elucubrao: no Brasil e no mundo est comprovado
que a mera reduo dos leitos psiquitricos acaba por criminalizar os pacientes, que,
sem estrutura hospital adequada, terminam sendo presos por aparelhos policiais.
Observa-se o descuidado com o louco infrator, que no tratado com humanidade,
sendo excludo do pacientes do convvio social confinado em hospitais psiquitricos e
manicmios.

CONSIDERAES FINAIS
Com efeito, ciente das dificuldades adjacentes ao sistema de justia criminal
brasileiro, fica nos HCTPs os sujeitos infratores com transtorno mental sem respaldo
na esfera dos direitos humanos fundamentais.
Deste modo, se visualiza os aviltamentos aos direitos humanos fundamentais,
porque ao receber do Estado a determinao do cumprimento da medida de segurana,
fica o referido paciente sem receber uma resposta adequada do judicirio pela questo
da sade mental, e concomitantemente da sade pblica por se tratar de infrator.
Diante deste quadro catico, a sociedade precisa despertar um novo olhar para
o infrator com transtorno mental, uma vez que em razo da loucura lhe imputado um
estigma pelo sistema e pelo meio social, que nega o direito a sociabilidade e lhe
pretere da humanizao teraputica necessria em decorrncia da patologia mental,
agindo deste modo o sistema de justia criminal como um mecanismo de
criminalizao da loucura por meio do modelo jurdico-teraputico-punitivo-prisional
dos hospitais de custdia e tratamento psiquitrico (HCTPs).

1
SERAFIM, Antnio de Pdua; DE BARROS, Daniel Martins. Apontamentos
sobre assistncia aos portadores de transtorno mental. . Revista Consulex.
Braslia: Editora Consulex, ano XIV, n.320, 15 de maio de 2010, p. 27.

ANDRADE, Vera Regina de. O sistema de justia criminal no tratamento da violncia
sexual contra a mulher: a soberania patriarcal. DISCURSOS SEDIOSOS. Crime,
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2007.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
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Consulex, ano XIV, n.320, 15 de maio de 2010.
89

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ZAFFARONI, Eugnio Ral. et. al. Direito Penal Brasileiro 1. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 1998.

90

A GLOBALIZAO DA PENALIDADE NEOLIBERAL? COMENTRIOS
SOBRE A CONEXO EUA, FRANA E BRASIL PROPOSTA POR LOC
WACQUANT

Letcia Figueira Moutinho Kulaitis
1

RESUMO
O presente artigo abrange uma anlise da tese de Loc Wacquant de que a partir da
hegemonia ideolgica dos Estados Unidos da Amrica estabelece-se a adoo na
Europa e na Amrica Latina, em especial no Brasil, de uma penalidade neoliberal.
Para Wacquant, seguindo o modelo norte-americano, pases como a Frana e o Brasil
tm orientado suas polticas no sentido da adeso de um mais Estado
policial/penitencirio e de um menos Estado econmico e social, assumindo, desse
modo, a ideologia norte-americana do mercado total e do encarceramento em massa. O
resultado, em termos objetivos, o aumento significativo do encarceramento de jovens
pobres e negros, nos pases analisados por Wacquant, exprimindo, portanto, um
tratamento penal da misria. O objetivo deste artigo compreender de que modo a
penalidade neoliberal emerge como uma nova faceta do processo de globalizao. Para
tanto, so analisados os textos produzidos por Loc Wacquant que tratam do tema em
questo bem como de outros autores que contribuem para a discusso do tema. So
analisados, de modo preliminar, dados empricos sobre o total de indivduos

1
Graduada em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Paran (2002)
e mestre em Sociologia pela Universidade Federal do Paran (2004).
Atualmente cursa o Doutorado em Sociologia do Programa de Ps-Graduao
da Universidade Federal do Paran.
encarcerados e o perfil destes por meio das estatsticas produzidas pelo Ministrio da
Justia no Brasil e rgos correlatos nos Estados Unidos e Frana.
Palavras-chave: Estado Penal, Neoliberalismo e Globalizao.

ABSTRACT
This article includes an analysis of the thesis that Loc Wacquant from the ideological
hegemony of the United States of America settles adoption in Europe and Latin
America, especially in Brazil, a neoliberal penalty. For Wacquant, following the U.S.
model, countries like France and Brazil has guided its policies towards membership of
a "more police state / prison" and a "less government economic and social", assuming
thereby the American ideology of the total market and mass incarceration. The result,
in objective terms, is the significant increase in the incarceration of young black and
poor in the countries analyzed by Wacquant, expressing thus a criminal treatment of
misery. The purpose of this article is to understand how the penalty neoliberal emerges
as a new facet of the globalization process. For this, we analyze the texts produced by
Loc Wacquant that treat the subject matter as well as other authors that contribute to
the discussion of the topic. Are analyzed, so preliminary, empirical data on the total
number of individuals incarcerated by the profile of the statistics produced by the
Ministry of Justice in Brazil and related agencies in the United States and France.
Keywords: Criminal State, Neoliberalism and Globalization.

91

INTRODUO: SOBRE A PENALIDADE NEOLIBERAL
O fenmeno da globalizao tem sido analisado por mltiplas perspectivas e
seu impacto nas formaes sociais objeto de debate corrente no campo da
Sociologia. No entanto, para alm das relaes econmicas, polticas e culturais,
identifica-se tambm o impacto do processo de globalizao nas prticas de controle
da violncia e da criminalidade.
A experincia da violncia, seja por meio dos conflitos internos ou externos,
compartilhada por diferentes pases. Embora seja um fenmeno constante nas
formaes sociais, altas taxas de crime, e portanto, de violncia, levam a busca de
solues que atendem a demanda dos indivduos por segurana.
O que nos interessa no presente artigo o processo de internacionalizao,
como proposto por Loc Wacquant
1
, de um novo senso comum penal, idealizado pelos
Estados Unidos, cuja caracterstica essencial a criminalizao da misria e a
normatizao do trabalho assalariado precrio.
Na perspectiva adotada por Wacquant, a partir da hegemonia ideolgica dos
Estados Unidos estabelece-se a adoo na Europa e na Amrica Latina de uma
penalidade
2
neoliberal. Segundo essa perspectiva, as noes que tem orientado o
controle da criminalidade na Europa e na Amrica Latina so constitudas a partir de
termos e teses provenientes dos Estados Unidos.

1
O tema da criminalizao da misria tm sido discutido por Wacquant em
diferentes obras e artigos desde os anos 2000. Destacam-se, nesse conjunto,
as obras As prises da misria (2001), Os condenados da cidade: estudo
sobre marginalidade avanada (2001a) e Punir os pobres: a nova gesto da
misria nos Estados Unidos (2007).
2
omo esclarece nota do tradutor Andr Telles, o termo penalidade refere-se
ao conjunto de prticas, instituies e discursos relacionados pena e,
sobretudo, pena criminal WAQANT, 1, p 7
Para Wacquant, seguindo o modelo norte-americano, pases como a Frana e
o Brasil tem orientado sua poltica no sentido da adeso de um mais Estado
policial/penitencirio e de um menos Estado econmico/social, assumindo, desse
modo, a ideologia norte-americana do mercado total (WACQUANT, 2001, p.7).
A expresso neoliberal, associada por Wacquant a atividade penal, refere-se
doutrina poltico-econmica, adotada por diferentes pases nos anos 1990, que defende
a regulao da interveno do Estado na economia
3
. A existncia de um livre mercado
garantiria o crescimento econmico e o desenvolvimento social de um pas. So
princpios da doutrina neoliberal: a desregulao econmica, a retrao das polticas de
bem-estar social, o surgimento ou expanso de um aparelho penal de grandes
dimenses e a cultura da responsabilidade individual.
O desenvolvimento do neoliberalismo implicou em reforo das exigncias de
trabalho, limitao dos benefcios de bem-estar social e reduo da disponibilidade
desses benefcios. Tal desenvolvimento foi acompanhado da exacerbao do Estado
Penal como meio de conter as consequncias do enfraquecimento do Estado de bem-
estar social. John Campbell aponta que como oportunidades de trabalho e de apoio
social secaram, o crime tornou-se uma alternativa mais tentadora, o que levou subida
das taxas de encarceramento e uma expanso do Estado penal (CAMPBELL, 2010,
p. 60)
4
.
Sobre a ausncia de uma rede de proteo social que Wacquant sinaliza que:

3
Nas palavras do autor Mina tese central de que o rpido crescimento e a
exaltao da polcia, dos tribunais e das prises nas sociedades do Primeiro e
do Segundo Mundo nas duas ltimas dcadas so um elemento essencial da
revoluo neoliberal WAQANT, 1, p 13

4
Traduo livre.
92

O trabalho assalariado desregulamentado que alguns insistem
em apresentar como uma espcie de necessidade natural
(tambm importada dos Estados Unidos), filha de uma
globalizao inelutvel, embora nem sempre desejvel e o
recurso crescente ao brao policial e penitencirio do Estado
para abafar as desordens sociais e mentais, engendradas pela
instabilidade do trabalho no so uma fatalidade.
(WACQUANT, 2007, p. 467).

Materializa-se, portanto, a substituio de um Estado-providncia
materialista por um Estado punitivo paternalista que objetiva impor o trabalho
assalariado como uma obrigao de cidadania (WACQUANT, 2001, p. 44). As
questes sociais, como a misria, o desemprego, a ociosidade, so, neste contexto,
percebidas como questes individuais, atribudas a responsabilizao individual e
garante-se, nesse momento, que aqueles que no se adaptem as exigncias do mercado
possam encontrar a priso como destino.
Campbell critica a relao estabelecida, por Wacquant, entre o neoliberalismo
e o recrudescimento da atividade penal. Para Campbell (2010, p. 62), a anlise de
Wacquant fortemente estruturalista, apresentando o sistema penal como um elemento
funcionalmente necessrio para a ascenso do neoliberalismo. Essa associao no
caberia a observao, feita por Wacquant, de que as taxas de encarceramento so
muito mais baixas em pases avanados, a exceo dos Estados Unidos
O autor sugere que a anlise de Wacquant ignora a dimenso poltica na
formao da penalidade neoliberal bem como no contempla a possibilidade de que
Estados reconhecidos como neoliberais no caminhem em direo adoo de um
Estado penal superdimensionado e que em outros, essa tendncia possa ser revertida.
Campbell sugere, por fim, que esta tendncia pode ser, de fato, restrita aos Estados
Unidos, e sendo assim, Wacquant teria generalizado um fenmeno particular
(CAMPBELL, 2010, p. 70).
Para compreender de que modo Wacquant busca articular o fenmeno do
recrudescimento penal nos Estados Unidos e seus ecos na Europa, em especial na
Frana, e na Amrica Latina, em especial no Brasil, necessrio situar de que modo o
autor percebe a conexo estabelecida entre esses pases.
A difuso do modelo de penalidade adotado pelos Estados Unidos foi
sustentada pelo aparente sucesso das polticas de controle da criminalidade adotadas
pela cidade de Nova Iorque. Estas polticas, por sua vez, tinham por base a chamada
teoria das janelas quebradas (broken windows theory), concebida pelo Manhattan
Institute
1
, segundo a qual a soluo para o combate ao crime est no controle/represso
dos pequenos distrbios cotidianos e na realizao de melhorias no espao urbano.
A teoria das janelas quebradas repercutiu, no caso do Brasil, em diferentes
polticas de urbanizao em reas marginalizadas em grandes cidades
2
. Perpassa essas

1
Criado, em 1978, na cidade de Nova Iorque, o Manhattan Institute tem
grande influncia na formao da cultura poltica americana. O instituto, por
meio da realizao e divulgao de pesquisas, procura influenciar a
formulao de polticas pblicas em diferentes reas. Em seu portal na
internet, o Instituto definido como um think tank, cuja misso
desenvolver e disseminar novas ideias
que promovem uma maior escolha econmica e responsabilidade individual
(2012).
2
Um exemplo recente o projeto Espaos Urbanos Seguros, ao integrante
do Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania PRONASCI,
do Ministrio da Justia. Na ao, proposta em parceria com Estados e
municpios, os espaos urbanos seuros so definidos como ambientes
pblicos planejados, projetados e administrados de forma participativa com
vistas a reduzir incidncia de delitos e da violncia, aumentar a sensao de
segurana das pessoas que o utilizam, bem como a sua permanncia no local
e a apropriao da comunidade para atividades de convivncia, melhorando,
93

polticas a concepo de que a recuperao de reas urbanas tem reflexo no controle da
criminalidade.
A poltica de Tolerncia Zero adotada pela prefeitura de Nova Iorque foi
responsvel pela reduo dos servios sociais e ampliao da aplicao rigorosa da lei
sobre delitos de menor potencial ofensivo (embriaguez, jogatina, pequenos furtos,
mendicncia, no pagamento de transporte, prostituio, atentados aos costumes,
simples ameaas). O sucesso da poltica foi divulgado pelo mundo como soluo para
o controle da criminalidade
1
. No entanto, de acordo com Wacquant (2001. p. 29), a
queda da criminalidade em Nova York, foi associada de forma prematura poltica de
tolerncia zero.
A poltica retransmitida como um programa ideolgico a ser adotado por
diferentes pases:

E, com ela, a retrica militar da guerra ao crime e da
reconquista do espao pblico, que assimila os delinquentes
(reais ou imaginrios), sem-teto, mendigos e outros marginais a
invasores estrangeiros o que facilita o amlgama com a
imigrao, sempre rendoso eleitoralmente. (WACQUANT, 2001,
p. 30).

assim, a ualidade de vida da populao MNSTRO DA JSTA, 9,
p.1).
1
No rasil, em aneiro de 1999, depois da visita de dois altos funcionrios da
polcia de Nova York, o governador de Braslia, Joaquim Roriz, anuncia a
aplicao da tolerncia ero mediante contratao imediata de 8 policiais
civis e militares suplementares, em resposta a uma de crimes de sangue do
tipo ue a capital brasileira conece periodicamente WAQANT, 1, p
33).

A aplicao da poltica de tolerncia zero, nos Estados Unidos, resultou na
deteno e revista de um nmero elevado de indivduos, com base em seu vesturio,
aparncia, comportamento e cor da pele. As detenes eram, em sua maioria,
consideradas injustificveis pelos promotores de justia e ocasionavam a sobrecarga de
tribunais e instituies penitencirias (WACQUANT, 2001, p. 35).
Trata-se, na anlise feita pelo autor, de uma estratgia poltica segundo a qual:

Fazer da luta contra a delinquncia de rua um espetculo moral
permite aos atuais governantes (como tambm aqueles que os
antecederam) reafirmar simbolicamente a autoridade do Estado
no exato momento em que eles declararam sua impotncia na
frente econmica e social. (WACQUANT, 2007, p. 454).

A priso tomada, nesse contexto, como um mecanismo que torna invisvel,
ou menos visvel, as transformaes econmicas relacionadas ao processo de
globalizao e a adoo da via neoliberal. Ela permite que se retire do corpo da
sociedade aqueles que esto fora do mercado (delinquentes, desempregados, sem-teto,
imigrantes sem documentao, toxicmanos e at mesmo deficientes e doentes
mentais) e cuja existncia depende da vinculao a rede de proteo social
(WACQUANT, 2007, p. 455).
Tal argumento reforado pela observao de Campbell de que embora no
tenha sido construdo com esta inteno, o sistema penitencirio, nos Estados Unidos,
colabora, de modo evidente, para a reduo das taxas de desemprego neste pas
(CAMPBELL, 2010. p. 61).
Para Wacquant, o aumento da taxa de encarceramento no est relacionado ao
aumento da taxa de criminalidade, mas sim a uma forma especfica de controle social.
94

Esse o primeiro motivo que identifica para denominar o recrudescimento do
encarceramento na Frana de aberrao carcerria. curioso observar que o aumento
do nmero de indivduos encarcerados, no se relaciona com a taxa de criminalidade e
tambm no contribui, de acordo com Wacquant (2007, p. 457), para sua diminuio.
Nesse contexto, atendendo aos seus interesses econmicos, a privatizao dos
estabelecimentos prisionais ganha respaldo entre significativa parcela da sociedade
norte-americana
1
. A privatizao de presdios, negcio reconhecidamente lucrativo nos
Estados Unidos, um fenmeno que perpassa, na anlise de Campbell, todas as
camadas da sociedade: por um lado, pune a classe mais baixa, que preenche as
prises, por outro lado, beneficia a classe alta, sua proprietria, e emprega a classe
mdia, que a dirige (CAMPBELL, 2010, p. 61)
2
.
Sobre o estado atual das instituies carcerrias, Wacquant alerta que:

Instituio baseada na fora e operando margem da
legalidade (malgrado as recomendaes reiteradas por muitas
comisses oficiais, os detentos franceses nem sempre dispem de
um estatuto jurdico definido) a priso um cadinho de
violncias e de humilhaes dirias, um vetor de desagregao
familiar, de desconfiana cvica e de alienao individual E,
para muitos detentos marginalmente implicados em atividades
ilcitas, uma escola de formao, e at mesmo de

1
Sobre a discusso da privatizao de instituies penitencirias no Brasil,
Lemruber afirma ue a privatiao inaceitvel sobretudo do ponto de
vista tico e moral. Numa sociedade democrtica, a privao da liberdade a
maior demonstrao de poder do Estado sobre seus cidados e, como tal, s
deve ser exercida pelo prprio stado LMGRR, 1, p 16
2
Traduo livre
profissionalizao, na carreira do crime. (WACQUANT, 2007,
p. 454).

Longe de cumprir sua misso de reintegrao social, a priso, conforme
apresentada pelo autor, refora a condio de marginalidade em que se encontra o
indivduo encarcerado.

1. A CRIMINALIZAO DA MISRIA: EUA, FRANA E BRASIL
No ano 2000, 8.6 milhes de indivduos encontravam-se em instituies
penitencirias em todo o mundo, dez anos depois, esse nmero aumento para 10.1
milhes de indivduos encarcerados (WASLEY, 2000, 2010). Cabe destacar que
metade desses indivduos encontravam-se nos Estados Unidos, Rssia ou China.
Atualmente os Estados Unidos possui a maior taxa de populao prisional do mundo.
So 730 indivduos presos a cada 100 mil habitantes (ICPS, 2012).
Segundo Wacquant, nos Estados Unidos, a triplicao da populao
penitenciria em 15 anos um fenmeno sem precedentes nem comparao em
qualquer sociedade democrtica, ainda mais por ter se operado durante um perodo em
que a criminalidade permanecia globalmente constante e depois em queda
(WACQUANT, 2001, p. 81).
Mais interessante do que avaliar os nmeros de indivduos encarcerados nos
Estados Unidos avaliar quem so os indivduos que se encontram nesta situao. Ou
seja, qual a parcela da populao que foi diretamente atingida pelo desenvolvimento da
atividade penal no pas. Sobre essa questo, Wacquant observa que:

Contrariamente ao discurso poltico e miditico dominante, as
prises americanas esto repletas no de criminosos perigosos e
95

violentos, mas de vulgares condenados pelo direito comum por
negcios com drogas, furto, roubo, ou simples atentados
ordem pblica, em geral oriundo das parcelas precarizadas da
classe trabalhadora e, sobretudo, das famlias do
subproletariado de cor das cidades atingidas diretamente pela
transformao conjunta do trabalho assalariado e da proteo
social (WACQUANT, 2001, p. 85).

Wacquant (2001) discute, no caso norte-americano, o peso financeiro do
encarceramento em massa como poltica de luta contra a pobreza bem como a
questo do aumento contnuo e envelhecimento da populao carcerria. O autor
aponta que no Estado da Califrnia, o custo anual de cada prisioneiro de 22.000
dlares. Para diminuio dos custos, o Estado tem adotado medidas de corte nos
recursos, que j so escassos, destinados a ensino, esporte, entretenimento e projetos
de reinsero nos estabelecimentos penitencirios e tem transferido os custos da
carceragem para os presos e suas famlias (WACQUANT, 2001, p. 89).
A introduo de trabalho desqualificado, com baixa-remunerao e potencial
formativo, em massa no interior dos presdios tambm uma estratgia norte-
americana para diminuio dos impactos do custo carcerrio no pas
1
.
A anlise do que Wacquant (2001) denomina de poltica estatal de
criminalizao das consequncias da misria aponta que, nos Estados Unidos, os

1
No Brasil, o projeto Pintando a Liberdade, do Ministrio do Esporte, incentiva
a instalao de fbricas de materiais esportivos no interior dos
estabelecimentos prisionais. De acordo com o Ministrio do Esporte, ao
participar da iniciativa alm da profissionaliao, os detentos reduem um
dia da pena para cada trs dias trabalhados e recebem salrio de acordo com
a produo MNSTRO DO SPORT, 12). necessrio analisar, com
mais vagar, o projeto para fins de comparao com as iniciativas norte-
americanas.
servios sociais vo sendo transformados em instrumentos de vigilncia e controle das
novas classes perigosas, em especial da juventude
2
. Por fim, a priso estabelece-se
uma espcie de continuum destino da populao negra e jovem proveniente dos guetos.
Constitui-se o que o autor identifica como ditadura sobre os pobres caracterizada pela
deslegitimao das instituies legais e judicirias; a escalada da criminalidade
violenta, dos abusos policiais (dirigidos a populao jovem, negra e pobre), a
criminalizao dos pobres, a utilizao de prticas ilegais de represso, a obstruo
generalizada ao princpio da legalidade e a distribuio desigual e no equitativa dos
direitos de cidadania.
As consequncias das polticas neoliberais precariedade e pobreza de massa,
insegurana social, desigualdade social, segregao, criminalidade e abandono das
instituies pblicas - so tratadas, no processo de criminalizao da misria, como
questes individuais, relacionadas questes morais. Como resposta a decadncia
econmica e a segregao social, aponta-se para o endurecimento da interveno
penal. Para Wacquant, violncia da excluso econmica, ele [o Estado] opor a
violncia da excluso carcerria (WACQUANT, 2001, p. 74).
O objetivo do senso penal, difundido a partir do modelo norte-americano:

No mais nem prevenir o crime, nem tratar os delinquentes
visando o seu eventual retorno sociedade uma vez sua pena
cumprida, mas isolar grupos considerar perigosos e neutralizar
seus membros mais disruptivos mediante uma srie padronizada

2
Hallsworth e Lea destacam a contribuio de Wacquant para a discusso da
importncia relativa do sistema penal em relao a um espectro de outras
agncias, pblicas e privadas, atravs da qual novos mecanismos de controle
do estado neoliberal esto sendo estabelecidos (HALLSWORTH; LEA, 2012,
p. 193).

96

de comportamentos e uma gesto aleatria dos riscos, que se
parecem mais com uma investigao operacional ou reciclagem
de detritos sociais que com trabalho social .(WACQUANT,
2001, p. 87).

Na perspectiva apresentada por Wacquant, a sociedade brasileira caracteriza-
se por grandes disparidades sociais, pela pobreza e pelo crescimento alarmante da
violncia criminal. Este contexto est diretamente associado s representaes sociais
da juventude pois:

Na ausncia de qualquer rede de proteo social, certo que a
juventude dos bairros populares esmagados pelo peso do
desemprego e do subemprego crnicos continuar a buscar no
capitalismo de pilhagem da rua (como diria Max Weber), os
meios de sobreviver e realizar os valores do cdigo de honra
masculino, j que no consegue escapar da misria do
cotidiano. (WACQUANT, 2001, p.8).

A propagao do crime e do medo do crime ocorrem, no pas, de acordo com
Wacquant (2001, p. 8) por conta da difuso das armas de fogo, o desenvolvimento de
uma economia estruturada da droga ligada ao trfico internacional e a mistura entre o
crime organizado e a polcia.
A entrada do jovem no mundo da criminalidade necessita ser analisada, luz
da teoria sociolgica, no como uma opo pessoal, reduzida, portanto esfera
individual, mas como uma expresso da dinmica estabelecida entre o indivduo e a
sociedade na qual se insere. A certos tipos de indivduos so imputadas certas classes
de comportamento e dentro do processo de criminalizao da marginalidade, so
consideradas elevadas as probabilidades de que a atividade criminosa venha a ser
realizada pelo tipo de indivduo socialmente marginalizado (COELHO, 2005, p. 284).
Este processo torna-se ainda mais eficaz quando a associao entre
marginalidade social e criminalidade :

Recoberta com o verniz da erudio dos tcnicos e especialistas
(sobretudo dos que trabalham em agncias governamentais, j
que normalmente tm menos liberdade para divergir das
concepes oficiais), ficam justificados e legitimados programas
pblicos de reduo da marginalizao social, os quais, no geral
e nesse contexto de justificao, agravam o estigma da pobreza.
(COELHO, 2005, p.287).

Dada a complexidade da questo da criminalidade e da violncia no Brasil,
torna-se de difcil apreenso a relao de conexo entre a penalidade neoliberal,
representada pelo modelo norte-americano, e o Sistema de Justia Criminal, ou seja, da
atividade penal. Faz-se necessria, a discusso, para alm do que prope Wacquant
(2001) das especificidades do caso brasileiro, como por exemplo, da fragilidade, no
pas, das polticas de bem-estar social e das condies dos estabelecimentos penais,
ainda mais precrias do que as apontadas pelo autor, no caso norte-americano e ou
europeu.
Nesse sentido, Lemgruber ressalta que, no Brasil:

a escassez de informaes no s sobre o que ocorre no prprio
pas, mas tambm sobre experincias internacionais deixa espao
para a reproduo de crenas e mitos que h muito j vem sendo
questionados em outras partes do mundo como, por exemplo, a
97

eficcia da pena de morte, os benefcios do endurecimento
penal, as vantagens da privatizao de prises e os efeitos
dissuasivos da pena privativa de liberdade (LEMGRUBER, 2001,
p. 1)

A autora destaca ainda que a ausncia de estudos que comparem as curvas de
criminalidade e de encarceramento no Brasil impede que se estabelea uma relao
entre o aumento de crimes e o aumento da populao carcerria (LEMMGRUBER,
2001, p. 8).
Sem dvida, como Wacquant aponta, caminhamos, no Brasil, para um
encarceramento em massa da populao jovem, negra e miservel, como apontam os
perfis estatsticos dos apenados
1
. interessante observar que o crescimento da
populao carcerria tem se mantido contnuo: entre 2000 e 2010, o aumento foi de
113%, o nmero de encarcerados passou de 232.755, em 2000, para 496.251, em 2010
(DEPEN, 2012).
O dficit de vagas no Sistema Penitencirio tem motivado frequente debate
sobre a necessidade de investimento, por parte do Estado, na construo de novos
estabelecimentos penitencirios. A influncia da cultura do mote norte-americano de
privatizao de instituies prisionais j parte da discusso, sendo motivo de alerta
por parte dos especialistas. Lemgruber aponta que pases com o Brasil, que precisam
investir na reduo da pobreza e das miserveis condies de vida de parcelas to

1
Dados compilados pelo Departamento Penitencirio Nacional registram que,
no ano de 2009, 59% da populao carcerria composta por jovens entre 18
e 29 anos. Neste mesmo ano, 5,5% da populao carcerria era composta
por analfabetos, 10,4% eram alfabetizados e 38% possuam o ensino
fundamental incompleto. Se somarmos o quantitativo, temos 54% dos
encarcerados com baixssima escolaridade.
grandes da populao, no podem deixar-se iludir pelo falso fascnio das prises
privadas (LEMGRUBER, 2001, p. 18).
A soluo da criminalidade, no pas, no se reduz, nesse sentido, a iniciativa
de construo de estabelecimentos penais. Como alerta Lemgruber:

Se, em outros pases, no se consegue demonstrar que o
encarceramento justificvel em termos de custo-benefcio, h
muito pouco, realismo em supor que, no Brasil, a mera
multiplicao de prises e de presos, com um gigantesco aumento
de gastos, poderia produzir resultados compensadores no controle
da criminalidade. Mais realista investir na diversificao das
formas e recursos punitivos disposio da Justia, reservando a
pena privativa de liberdade para aqueles que, efetivamente,
precisam ser afastados do convvio social (LEMGRUBER, 2001,
p. 24).

No caso da Frana, Wacquant aponta para o fenmeno que denomina de
exploso programada da populao carcerria e destaca que ao ultrapassar 60.000
presos, a Frana chega a um nmero recorde de presos desde o final da segunda guerra
mundial (WACQUANT, 2007, p. 451).
Ao identificar a afirmao, pelo Ministrio da Justia francs, de uma
exploso da delinquncia juvenil, Wacquant (2001) esclarece que os dados estatsticos
apontam que as infraes cometidas por jovens no aumentaram nem diminuram e
estas no se tornaram mais violentas, ou seja, a afirmao da violncia urbana:

um absurdo estatstico que mistura tudo e qualquer coisa, que
o Ministrio da Justia invoca para excluir, das medidas de
98

limitao da deteno provisria, os indivduos detidos no
contexto de comparecimentos imediatos, ou seja, a metade das
prises preventivas (40.000 a cada ano) que, como sabido,
atingem prioritariamente os membros das classes populares e
dos bairros relegados. (WACQUANT, 2001, p. 69).

A manipulao dos dados estatsticos, pelos rgos oficiais, expressa a
necessidade de justificar, ainda que forma incompreensvel, o processo de
criminalizao da pobreza e da juventude. Sobre a poltica de segurana pblica do
Estado neoliberal, Wacquant (2001, p. 70) questiona:

Quem, seriamente, pode de fato acreditar que prender algumas
centenas de jovens a mais (ou a menos) mudar o que quer que
seja no problema que insistem at mesmo em se recusar a
nomear: o aprofundamento das desigualdades e a generalizao
da precariedade salarial e social sob o efeito das polticas de
desregulamentao e da desero econmica e urbana do
Estado?.

Na conexo estabelecida, por Wacquant, entre a penalidade neoliberal norte-
americana e a francesa, o elemento do crescimento exacerbado do sistema
penitencirio, encontra menor fora nos dados empricos, se comparado aos Estados
Unidos e ao Brasil. Tal afirmao se justifica pelo crescimento de 37% da populao
carcerria, na Frana, no intervalo compreendido entre 2000 e 2010, passando de
48.835, em 2000, para 66.925 indivduos encarcerados, em 2010. Como visto, no
mesmo perodo, no Brasil a taxa de crescimento foi de 113%.
Como demonstrado na tabela baixo, os pases, que ocupam lugar central na
anlise da obra As prises da Misria, apresentam uma populao carcerria
significativa e cujo crescimento, como demonstram a anlise de suas sries histricas,
tem sido contnuo.

TABELA 1 TAXA DE ENCARCERAMENTO POR 100 MIL HABITANTES
BRASIL, EUA E FRANA - 2011

FONTE: ICPS, 2012.
Wacquant ressalva que na maioria dos pases europeus, o aumento dos
efetivos presos deveu-se maior durao das detenes mais do que uma grande
inflao das condenaes privao de liberdade, ao contrrio dos Estados Unidos
(WACQUANT, 2001, p. 102). Segundo o autor, aplica-se a Frana a observao sobre
o aumento na durao das penas aplicadas.
No entanto, destaca-se, no exemplo francs, a associao de um tratamento
social e um tratamento penal das consequncias, j citadas neste artigo, da adoo da
doutrina neoliberal. Como indica o autor:

A tentao de se apoiar nas instituies judicirias e
penitencirias para eliminar os efeitos da insegurana social
99

engendrada pela imposio do trabalho assalariado precrio e
pelo retraimento correlato da proteo social tambm se faz
sentir em toda a parte na Europa, e peculiarmente na Frana,
medida que a se manifestam a ideologia neoliberal e as
polticas por ela inspiradas, tanto em matria de trabalho como
de justia. (WACQUANT, 2001, p. 102).

Nos pases estudados, o autor observa a reengenharia do Estado para
promover as condies econmicas e sociomorais que se aglutinam sob o
neoliberalismo hegemnico e que buscam responder a elas (WACQUANT, 2012,
p.9). Percebe-se, portanto, na conexo proposta por Wacquant, o reforo do papel do
Estado de organizao coletiva da violncia, de manuteno da ordem estabelecida e
submisso dos dominados.

2. A ATUALIDADE DO MODELO PROPOSTO POR WACQUANT
Em artigo intitulado A tempestade global da lei e da ordem, Wacquant (2012)
rev o modelo construdo por ele sobre a relao entre o neoliberalismo e a penalidade
punitiva. Segundo o autor:

A tempestade global da lei e da ordem estendeu-se dos pases do
Primeiro Mundo para os do Segundo Mundo e alterou a poltica
e as prticas de punio em todo o globo de uma forma que
ningum previa e que ningum teria pensado como possvel h
cerca de 15 anos. (WACQUANT, 2012, p. 7).

O artigo, publicado em 2012, prope uma reflexo sobre a repercusso
1
da
obra As prises da Misria. Sobre a obra, o autor esclarece que seu:
Argumento central estabelece um elo entre a reestruturao
neoliberal e a punio: o Consenso de Washington sobre a
desregulamentao econmica e a retrao do Estado do bem-
estar foi ampliado para abranger o controle do crime punitivo
porque a mo invisvel do mercado necessita do punho de
ferro do Estado penal e convoca-o. (WACQUANT, 2012, p. 8).

Motivado pelo crescimento excepcional do aparato de Justia Criminal no
gueto negro nos Estados Unidos e de sua agressividade, Wacquant escreve As prises
da Misria,evidenciando em sua obra a substituio nos Estados Unidos e na Europa
do bem-estar social pela gesto penal da marginalidade urbana.
A reflexo do autor sobre a obra o leva a compreenso de que o fenmeno da
penalidade neoliberal espalhou-se a partir dos Estados Unidos no s pela Europa
como tambm pela Amrica Latina. Observando a realidade poltica em diferentes
partes do globo, Wacquant constata que:

Embora eu tivesse mirado com minha anlise o cerne da Unio
Europeia, o modelo do vnculo entre neoliberalismo e
tratamento punitivo da insegurana nele esboado era ainda
mais pertinente periferia do Velho Mundo, apanhada nos

1
A obra intitulada Les Prisons de la misre publicada na Frana em 1999, foi
traduzida e republicada em mais de 12 idiomas em apenas poucos anos aps
sua publicao original. O autor foi convocado, aps a divulgao da
publicao, por universidades, organizaes profissionais, polticas e
governamentais a debater sua obra e proferir palestras em diferentes locais
do mundo sobre o modelo que havia proposto.
100

estertores da converso ps-sovitica e aos pases do Segundo
Mundo marcados por uma histria de autoritarismo, uma
concepo hierrquica da cidadania e pobreza em massa,
sustentada por desigualdades sociais excessivas e crescentes,
nas quais a punio da pobreza certamente ter consequncias
calamitosas. (WACQUANT, 2012, p, 11).

Para o autor, o debate sobre a penalidade neoliberal, ou em outros termos,
sobre a criminalizao da misria nos pases que adotaram a doutrina neoliberal
mantm-se atual e necessrio examinar com mincia os processos de seleo e
traduo de noes e medidas penais que passam despercebidos na anlise dos
Sistemas Jurdicos (WACQUANT, 2012, p. 16).
Tal esforo analtico fundamental para a compreenso da conexo
estabelecida, por Wacquant, entre o Sistema de Justia Criminal norte-americano,
francs e brasileiro.

CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo props-se a analisar, a partir da obra As prises da Misria
(2001) de Loc Wacquant, a conexo estabelecida pelo autor entre o desenvolvimento
da doutrina neoliberal e o recrudescimento do Estado Penal.
Wacquant aponta que, na Frana e no Brasil, a doutrina norte-americana
encontra o interesse e a anuncia das autoridades dos pases destinatrios
(WACQUANT, 2001, p. 52) e o encarceramento, ainda que sujeito adaptaes s
tradies polticas e intelectuais nacionais, adotado como uma soluo para a
criminalidade e para as consequncias sociais postas pela desregulao econmica.
Trata-se, portanto, para alm de um projeto poltico, de uma escolha acerca do
tipo civilizao que se pretende: que caminhe para o fortalecimento do Estado penal ou
para a reconstruo efetiva das capacidades sociais do Estado.
Nesse sentido, o debate est posto para a sociedade como um todo, como
alerta Lemgruber:

Quem paga impostos neste pas precisa entender que, por trs de
tudo isto, est uma poltica de combate criminalidade
equivocada, que aposta no endurecimento da legislao penal
como instrumento para garantir a nossa segurana e que tem
despejado nas cadeias, com extrema rapidez, um nmero de
presos muito superior quele que o Sistema de Justia Criminal
consegue digerir e colocar de volta na rua (LEMGRUBER,
2001, p. 29).

Sobre o propsito de sua obra Prises da Misria e publicaes subsequentes
sobre o tema, Wacquant esclarece que objetiva:

Uma anlise descontinusta e difusionista que rastreie a
circulao de discursos, normas e polticas punitivas elaboradas
nos Estados Unidos como ingredientes constitutivos do governo
neoliberal da desigualdade social e da marginalidade urbana
(WACQUANT, 2012, p. 13).

Tal objetivo nos instiga a ir alm do que foi, de modo preliminar, analisado
neste artigo e se coloca o desafio de perceber a conexo apontada por Wacquant por
diferentes caminhos.
101

possvel compreender a penalidade neoliberal a partir da discusso da
ampliao da legislao penal bem como da adoo de legislaes similares s j
adotadas por outros pases ou ainda do debate social acerca de questes como a pena
de morte ou a reduo da maioridade penal. Ou seja, devemos buscar novas
perspectivas que ampliem e qualifiquem a discusso da globalizao da penalidade
neoliberal.

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102

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103

ARTE E CULTURA: ESTRATGIAS PARA A PREVENO DA
CRIMINALIDADE JUVENIL

Luciana Ferreira Custodio
1

RESUMO
Polticas pblicas e iniciativas de organizaes no governamentais voltadas para a
preveno da criminalidade juvenil, tm empregado programas baseados em atividades
artsticas e culturais, como dana, msica, artes visuais, dentre outras. A popularizao
dessas estratgias se deve em parte expectativa de que sejam eficazes para auxiliar no
desenvolvimento de habilidades criativas, construo de identidades, autodisciplina e
espao de fomento, cooperao e protagonismo juvenil. O objetivo do presente artigo
apresentar parte da literatura contempornea sobre o tema por meio de reviso
bibliogrfica. Este trabalho parte de uma pesquisa de dissertao de mestrado em
Sociologia na qual objetiva-se compreender com o uso de mtodos qualitativos a
relao entre atividades artstico-culturais e preveno da criminalidade juvenil. A
pesquisa encontra-se em fase inicial de estudo bibliogrfico, mas j possvel
identificar duas principais linhas de argumentao presentes na literatura. A primeira
atribui participao em atividades culturais capacidade de proporcionar aos jovens
em situao de risco social ou j envolvidos com a criminalidade, espaos para o
desenvolvimento de suas potencialidades artsticas, elevando sua autoestima e
proporcionando o reconhecimento e adeso a outras identidades, diferentes das que so
imputadas a eles como jovens pobres moradores da periferia. Algumas experincias
nacionais e internacionais mostram que programas artsticos e culturais implementados

1
Bacharel em Cincias Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Mestranda em Sociologia pela Universidade Federal de Minas Gerais.
nessas comunidades minimizam a adoo por esses jovens de um estilo de vida
violento alm de reduzir a reincidncia em atos infracionais. A segunda vertente
aponta que essas estratgias se fundamentam na premissa de manter os jovens
ocupados e por isso, tm efeito positivo somente durante a participao no programa e
no, no longo prazo. A reflexo em torno das avaliaes dos programas e projetos que
tem por estratgia a oferta de atividades artsticas e culturais importante para o
aperfeioamento da poltica pblica de preveno violncia e criminalidade.
Palavras-chave: Juventude. Criminalidade. Preveno. Arte.

ABSTRACT
Public policy and initiatives from non-governmental directed to prevent juvenile
criminality has employed programs based on artistics and cultural activities, as dance,
music, visual arts, among others. Popularizing these strategies is given, in part, by the
expectation that it will be effectives on helping on the development of criative
abilities, identity construction, self-discipline and places to improve, cooperate and
youth leadership. The goal of this article is to present part of contemporary discussion
through literature review. This work is part of a masters dissertation in sociology
which goals understand through qualitative methods the relation between artistic-
cultural activities and juvenile criminality prevent. The research is on initial phase of
literature review, but it is already possible identify two main argument lines on the
literature. The first argument believes that participation on cultural activities is capable
to providing to these young people, in social risk situation or already envolved with
criminal activities, places to develop artistics potential, improving their self-esteem
and purposing recognize and join another identities, different from those assigned to
them as poor youth from the periphery. Some national and international experiences
shows that these artistic and cultural programs employed on these communities
104

decrease adherence to a violent lifestyle, besides also reduce recidivism in infractions.
The second argument line points that these strategies is based on premise that keeping
these young people occupied has a positive effect just while they are on the program
and not on long-term. The reflection around the evaluation of these programs and
projects which offer artistics and cultural activities is important to improve the public
policies to prevention of violence and crime.
Key-words: Youth; criminality; Prevention; Art.

INTRODUO
As principais regies urbanas brasileiras alcanaram desde a dcada de 80
com acentuada elevao na dcada de 90, altos ndices de criminalidade em especial de
homicdios. Em 2003, o pas passou a marca de 50 mil homicdios naquele ano
(RAMOS, 2006). As vtimas e autores so majoritariamente jovens, do sexo
masculino, negros e moradores das periferias das grandes cidades, o que aponta que a
violncia letal tem uma geografia especfica. Grande parte do aumento da violncia
juvenil devido participao de jovens em gangues e quadrilhas associadas a
atividades criminosas, geralmente o trfico de drogas.No restante da Amrica Latina, o
envolvimento dos jovens com a criminalidade tambm tem se dado por meio da
atuao nesses grupos que no se resume apenas ao comrcio das drogas, mas a um
modo de socializao juvenil disponvel em diversos contextos vulnerveis como
favelas e comunidades perifricas urbanas (BEATO, 2012). Observa-se nesses
ambientes uma conjuno de fatores que contribuem para o aumento de oportunidades
para o crime. A ausncia de regulao pelo Estado nas reas de infraestrutura e
segurana favorece a atuao de grupos criminosos e atividades ilegais que conduz, no
longo prazo, mecanismos de reproduo da violncia incidindo sobre a socializao
de crianas e jovens.
Dada a complexidade do fenmeno da violncia criminal, as instituies da
ordem pblica se defrontam com um problema multidimensional que abarca a
capacidade do Estado em reduzir as desigualdades sociais e a atuao eficiente dos
rgos de segurana pblica. A dimenso social do problema sinaliza para alm da
ao repressiva, a necessidade de interveno preventiva direcionada para os fatores de
risco da populao alvo. Uma estratgia que tem se mostrado exitosa para tal a
adoo de atividades artsticas e culturais nos programas e projetos dedicados
preveno da criminalidade juvenil em contextos vulnerveis.
105

1. SOCIALIZAO JUVENIL E VIOLNCIA
A atuao de gangues locais compostas em geral por jovens da prpria
localidade confere certo fetiche figura de seus integrantes, que por diversas vezes so
admirados pelos demais jovens da comunidade pelo poder, visibilidade e
reconhecimento que adquirem, alm dos ganhos financeiros ligeiramente superiores ao
do mercado de trabalho (ZALUAR, 1985).Alguns autores que discutem as motivaes
para a insero de jovens no crime, em especial nas atividades do trfico de drogas,
ressaltam que reconhecimento, visibilidade, poder e fama so importantes fatores que
determinam tal insero (ZALUAR 1985; FEFFERMANN 2006; SOARES;
ATHAYDE 2005). Tais fatores por se caracterizarem como bens simblicos, podem
muitas vezes se sobrepor motivao de cunho financeiro, que relevante
principalmente para jovens de menor poder aquisitivo. As vantagens econmicas
superiores s oferecidas pelo mercado de trabalho e a possibilidade de obteno de
poder e visibilidade, so deste modo chamarizes na cooptao de jovens. Alm disso,
devido s escassas oportunidades de engajamento em um grupo no qual se identificam,
jovens de periferia terminam por aderir s gangues locais, sendo socializados em um
estilo de vida baseado na violncia.A adeso de jovens nas atividades criminosas
perpetradas por esses grupos devida, portanto, a uma conjuno de fatores.

A soma da ausncia de poder pblico, Justia e famlia com as
variveis clssicas de desorganizao, tais como famlias
desestruturadas, gravidez precoce, pouco tempo em escolas,
alm do alcoolismo e do [uso de drogas], resulta no surgimento
de geraes de jovens com baixo grau de superviso, cujos
familiares tm limitado controle sobre seus comportamentos.
Gangues e grupos de jovens vinculados a atividades ilcitas so
possibilidades de suporte e proteo (BEATO, 2012, p. 181).

A atividade destes jovens nas quadrilhas locais favorecida pela deficincia
nas instncias de controle como a famlia e a escola, assim como a inexistncia de
demais espaos para exerccio da sociabilidade juvenil na comunidade. A baixa
eficcia coletiva nessas localidades tambm incide sobre a ausncia de controle social
informal efetivo capaz de inibir aes criminosas no territrio (GREENBERG; ROHE,
1986; SAMPSON, 2003). Diante disso, medidas de preveno pautadas na criao de
instncias legtimas de socializao, pode ser uma estratgia eficaz de reduo do
envolvimento de jovens nas atividades criminosas das gangues locais.

2. PROGRAMAS DE PREVENO DA CRIMINALIDADE JUVENIL
Medidas de controle da criminalidade pautadas somente em aes repressivas
no surtem o mesmo efeito de quando combinadas com medidas preventivas
(SAPORI, 2007). Essas se baseiam tanto na minimizao dos fatores de gerao de
desigualdades sociais desemprego, pobreza, segregao socioespacial, dentre outros
como tambm em medidas capazes de evitar que o crime acontea como a reduo
das oportunidades situacionais que o favorecem (SAMPSON, 2003; COHEN;
FELSON, 1979).
A preveno social do crime encarada como essencial na diminuio dos
ndices de violncia e do controle da criminalidade. Apesar do avano no que diz
respeito ao desenho de polticas pblicas baseadas na preveno e represso sendo o
foco de experincias cada vez mais exitosas na Amrica Latina (SAPORI, 2007),
muitos governos ainda resistem implantao de polticas de segurana com os dois
enfoques (RAMOS, 2006). Dentre as abordagens promissoras de polticas de
106

segurana pblica preventivas voltadas para crianas e jovens, destacam-se: a
preveno da insero em gangues; os programas de recreao para crianas aps o
horrio escolar; o envolvimento dos pais na vida escolar dos filhos e programas que
ensinam novas habilidades cognitivas e emocionais para crianas e jovens.
(SHERMAN apud SAPORI 2007).
Como a regularidade do fenmeno criminal acontece em pontos especficos,
os chamados hot spots, tem-se difundido a importncia de medidas preventivas locais
baseadas no envolvimento da comunidade. Tanto para fomentar a criao de controle
social informal entre vizinhos quanto para definir as prioridades de aes para a
segurana, Estado e comunidade tm procurado solues conjuntas para o problema da
segurana. As experincias de policiamento comunitrio e criao de conselhos de
segurana pblica (CONSEPs) so parte dessas iniciativas. A Frana desde a dcada
de 80 criou conselhos locais de preveno do crime com a participao dos setores da
educao, servios sociais e a polcia. Conselhos similares foram criados no Canad.
Holanda e o Reino Unido estipularam parcerias com a comunidade para combater o
crime por meio do projeto Crime andDisorder em 1998.
As trajetrias que levam um jovem a se envolver no crime variam para cada
indivduo, assim como o tempo que eles vivem esse estilo de vida. Alguns o deixam
sem a necessidade de qualquer tipo de interveno (BAKER; WEATHERBURN apud
AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). O avano para os anos da
idade adulta tambm relatado com diminuio da atividade criminosa
(FARRINGTON, 1986). As experincias bem sucedidas de preveno da
criminalidade juvenil em programas sociais comunitrios mostram que grande parte de
seu sucesso est no fato de terem sido concebidos, planejados e executados localmente
(RAMOS 2006;AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). No
relatrio sobre quais tipos de programas funcionam para reduzir o envolvimento de
jovens com o crime
1
, o Instituto Australiano de Criminologia aponta que os programas
devem ser culturalmente especficos e focalizados para o pblico alvo. Alm disso,
aqueles que so orientados para as necessidades individuais como habilidades
cognitivas e emocionais parecem ser mais eficazes.
De modo geral, alguns princpios so considerados importantes: a) programas
que abordam vrios fatores de risco tm um efeito maior; b) programas que englobam
configuraes sociais como a famlia, a escola e a comunidade podem ter impacto
sobre o conjunto da vida do jovem; c) interveno com jovens com maiores riscos de
envolvimento com o crime no futuro pode ser benfica; d) intensidade de impacto e
tempo suficiente para a interveno alcanar os objetivos desejados. Intervenes de
base comunitria como tratamentos semanais durante longos perodos de tempo so
promissores (AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003).
Programas baseados no treinamento de competncias sociais, cognitivas e
comportamentais podem alterar a maneira como os jovens pensam e agem e, por
conseguinte, a motivao para o comportamento criminoso. Segundo o Instituto
Australiano de Criminologia (2003), os resultados avaliados em todos os modelos de
programas que empregaram este tipo de interveno sugerem que ela deve ser parte
integrante de todos os programas que objetivam reduzir e prevenir o envolvimento de
jovens com a criminalidade. Apesar do relatrio no explicitar a quais tipos de prticas
se referem o treinamento de competncias sociais e cognitivas (como psicoterapia,
atividades recreativas, formao profissional, etc.), parte da literatura indica que so
aquelas atividades que desenvolvem o autocontrole, raciocnio moral, tomadas de

1
Os exemplos de programas encontrados no Relatrio provm em sua
maioria dos EUA devido a abundncia, mas tambm de pases como o
Canad, a Nova Zelndia, Austrlia e Reino unido. Segundo o relatrio, havia
uma escassez de avaliaes de programas na Europa. A escassez de
trabalhos nessa linha ainda maior na Amrica Latina.
107

deciso individuais e em conjunto alm da criatividade e autoestima. A ausncia ou
escassez dessas habilidades somada aos demais fatores, contribuem para o
comportamento criminoso de jovens.
Em uma anlise de 200 estudos de intervenes com delinquentes juvenis
graves, programas comportamentais e de treinamento de habilidades sociais
alcanaram uma reduo de aproximadamente 40% reincidncia (LIPSEY; WILSON
apud AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). O treinamento de
habilidades interpessoais quando implementados localmente, procuram oferecer aos
jovens um grupo de referncia pr-social diferentemente do grupo de referncia da
quadrilha. Nessa perspectiva, Goldstein e Glick citados pelo Instituto Australiano de
Criminologia (2003) utilizaram atividades artsticas em um programa de interveno
com 10 gangues juvenis em Nova York. Em oito meses houve uma taxa de
reincidncia de 13% em comparao com 52% no grupo de controle. O grupo mostrou
ligeiras melhorias no controle da raiva e aprendizagem de habilidades interpessoais.
Alguns programas abrangentes tratam os fatores de risco a partir de vrios
enfoques: aconselhamento, orientao (ou tutoria), programas recreativos, de educao
e comunitrios (AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). Essa
abordagem pretende ser mais ampla, atuando nas reas de influncia que possam
contribuir para o comportamento criminoso do jovem, especialmente a famlia, a
escola, os colegas e a comunidade. Prope incorporar uma abordagem holstica de
gesto de processos com foco nas necessidades do indivduo ao invs de fornecer um
programa universal que no atinja os comportamentos problemticos especficos da
populao alvo (AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003).
Provavelmente esses programas alcanam os efeitos esperados somente com a
interlocuo dos vrios setores da administrao pblica como a sade, educao,
assistncia social, dentre outros, alm da parceria com a comunidade.
O projeto South Carlton Youth, em Victoria na Austrlia, que consistia em
atividades de lazer e um centro de acolhimento, dentre outras aes, forneceu
alternativas positivas para os adolescentes que estavam entediados e envolvidos com
drogas
1
e outros comportamentos antissociais. Os resultados mostram que violncia
juvenil, crime, drogas e vandalismo foram significativamente reduzidos, alm da
melhoria em competncias sociais e pessoais (AUSTRALIAN INSTITUTE OF
CRIMINOLOGY, 2003).
Segundo Howell et al. citado pelo Instituto Australiano de Criminologia
(2003), falta de rendimento, evaso e ausncia de identificao com o ambiente
escolar, so variveis que esto relacionadas com o surgimento da delinquncia.
Assim, projetos que envolvam os alunos para alm das aulas ministradas em sala
podem aumentar o sentimento de pertena escola e identificao com o espao
escolar, ajudando a prevenir o comportamento dos mais vulnerveis a se envolverem
na criminalidade. Os resultados de programas baseados em formao educacional
apontam que manter os jovens na escola tem se mostrado eficaz na preveno e
reduo da delinquncia, uma vez que a escola pode oferecer um ambiente construtivo
e positivo para programas que vo alm das aulas ministradas em sala
(AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). Muitas iniciativas
escolares para diminuio da delinquncia e indisciplina empregam programas
recreativos, como atividades artsticas e esportivas.

3. PROGRAMAS RECREATIVO
Os programas de recreao tm sido frequentemente includos aps as
atividades escolares convencionais, nos fins de semana ou durante as frias. Esse tipo

1
O relatrio no especifica se se tratavam de jovens usurios de drogas,
traficantes ou ambos.
108

de interveno no resolve os problemas do jovem infrator ou em risco, mas promove
o aumento da autoestima atravs da aprendizagem espontnea de novas habilidades
(CRISP apud AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). Tais
programas proporcionam o desenvolvimento de competncias sociais e cognitivas por
meio das atividades que oferecem basicamente esportivas e artsticas alm de
favorecer a coeso da comunidade quando implantados localmente. Uma hiptese
negativa que a convivncia com jovens infratores oferece oportunidades para os
jovens em situao de risco de envolver-se no crime (HOWELL et al. apud
AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). No entanto, a convivncia
com pares juvenis que no esto envolvidos com o crime pode trazer novas
perspectivas para os j infratores e possibilidades de ressocializao dos mesmos.
So muitas as experincias bem sucedidas de projetos baseados em atividades
recreativas. Assim como relatado nas avaliaes de programas de preveno com
outros enfoques, aqueles instalados localmente alcanaram mais resultados positivos.
No Canad, um programa ps-escola foi executado em um projeto habitacional
pblico para crianas e jovens de cinco a quinze anos de idade. Foram desenvolvidas
atividades esportivas, musicais e de dana. As prises diminuram 75% em relao s
prises na comunidade de comparao. No entanto, esse efeito no perdurou 16 meses
aps o projeto. Todavia, o comportamento antissocial diminuiu durante e aps a
execuo do programa, mas manteve-se estvel no grupo de controle (AUSTRALIAN
INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003).
Um projeto em Los Angeles para reduzir a coeso entre gangues incluiu
formao profissional, tutoria, terapia individual e recreao. A coeso da gangue
estudada reduziu 40% e houve uma reduo global em 30% de prises de membros de
gangues
1
. Este ltimo percentual foi atribudo existncia de menos membros de
gangues e, consequentemente, menos prises. Apesar desses resultados a reduo no
foi mantida ao longo do tempo (KLEIN apud AUSTRALIAN INSTITUTE OF
CRIMINOLOGY, 2003). Na Tasmnia, um programa baseado em atividades teatrais,
resultou no aumento da autoestima dos participantes e na quebra de uma cultura da
violncia entre a juventude local. Verificou-se tambm uma diminuio acentuada na
participao de jovens no crime e uma baixa taxa de reincidncia entre os participantes
(MURFORD; NELSON apud AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY,
2003).
Tais estratgias so vistas por alguns pesquisadores como eficazes em um
curto perodo de tempo, pois se baseiam em manter os jovens ocupados durante o
programa. Quando os jovens retornam ao estilo de vida da comunidade o efeito
positivo no se sustenta ao longo do tempo (CASON; GILLIS apud AUSTRALIAN
INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003). No entanto, h evidncias de que quando
direcionado para os fatores de risco da populao alvo e implementado localmente,
considerando o estilo de vida e aspectos culturais da comunidade, as chances do
programa atingir resultados efetivos durante e aps sua execuo so maiores.
Comumente jovens envolvidos em gangues no se identificam com
determinados valores morais da sociedade como a estima ao trabalho honesto
(ZALUAR, 1985). Deste modo, inicialmente, so necessrias intervenes intensivas
que despertem um forte sentimento de identificao a fim de socializ-los nos moldes
valorativos da sociedade em geral. Atividades artsticas e culturais por favorecem o
desenvolvimento da criatividade atravs da dana, msica, artes visuais dentre outras,
permitem que os jovens se expressem para criar sua prpria identidade, em vez de t-la

1
O relatrio no aponta quais variveis foram utilizadas para mensurar
coeso da gangue. (AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003).
109

moldada pelas instituies tradicionais ou pelo estigma de jovens negros moradores da
periferia. Estas aes podem ser importantes para prevenir que crianas e jovens
desses espaos se insiram em atividades criminosas e especialmente para traar um elo
entre a marginalidade vivenciada por jovens infratores e outras trajetrias de vida.
Aps essa, intervenes direcionadas para o encaminhamento profissional e escolar
tm mais chances de alcanarem xito.

4. ARTE E CULTURA COMO ESTRATGIAS DE PREVENO
Atividades de arte e cultura como estratgias para reduo e preveno da
violncia so difceis de mensurar porque geralmente compem um conjunto de
intervenes, tais como formao profissional, aulas de reforo, atendimento
psicolgico, dentre outros (AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY, 2003).
No entanto, a literatura aponta que essa estratgia comumente eficaz, peculiar e
essencial para jovens iniciarem uma nova trajetria.

One of the most natural and effective vehicles for gang
members is the road of the arts, (). New values only emerge
through new experience, and the arts provide an unique
laboratory where truth and possibility can be explored safely.
Validating emotional safety is everything. (WEITZ apudARTS
NETWORK FOR CHILDREN & YOUTH, s/d).

Programas de arte ofertam uma gama de estilos desenvolvendo oportunidades
para mltiplas formas de aprendizagem atravs da dana, msica, dramaturgia, artes
visuais e plsticas. Desenhos podem auxiliar na escrita, poesias e canes na
memorizao de fatos e o teatro torna a histria dramatizada mais vivida e real. Assim,
as artes influenciam no sucesso escolar e na capacidade de aprendizagem atravs da
promoo de habilidades cognitivas, sociais e emocionais (ARTS NETWORK FOR
CHILDREN & YOUTH, s/d). Programas de arte na comunidade geralmente engajam
jovens em risco que so tipicamente pouco inseridos na famlia, escola ou
comunidade. Experincias mostram que os problemas que muitos jovens em situao
de risco enfrentam como baixa autoestima, insucesso escolar e uso de drogas so
consideravelmente reduzidos quando eles participam de programas artsticos. (ARTS
NETWORK FOR CHILDREN & YOUTH, s/d).
No mbito das competncias sociais, as artes influem no aprendizado de
habilidades para a resoluo de problemas cotidianos, trabalho em equipe e disciplina
(assim como outras atividades de recreao como as esportivas). A especificidade da
arte est no fato de abarcar vrias possibilidades para o exerccio da criatividade
atravs das diversas atividades possveis. Estudantes que participam em atividades
deste tipo so significativamente menos propensosque os no participantes a
abandonar a escola, serpreso, usar drogas, ou se envolver em bebedeiras (UNITED
STATES OF AMERICA, 2000).

Because dance, music, photography, and other arts transcend
language, they often help to bridge cultural, racial, and ethnic
barriers. A photography exhibit, play, or recital can also
generate real enthusiasm for your group members abilities.
(UNITED STATES, 2000).

A Arts Network for Children & Youth aponta trs caractersticas para
programas artsticos de qualidade: a) estabilidade do programa, financiamento de
longo prazoe continuidadeno quadro de pessoal; b) os jovens devem ser liderados por
artistas; c) instalaes ondea juventude tenha um senso de pertenae segurana. Os
110

jovens devem se sentir responsveis pelo desenvolvimento do projeto podendo assim,
se sentirem responsveis por suas prprias vidas e pela comunidade onde residem
(ARTS NETWORK FOR CHILDREN & YOUTH, s/d; UNITED STATES OF
AMERICA, 2000).Os jovens podem despertar para os problemas em suas
comunidades e transmitir mensagens anticrime por meio dos espetculos e
apresentaes. Desse modo, eles se tornam multiplicadores de uma cultura da paz nas
localidades onde residem.
Apesar dos benefcios evidentes do engajamento de jovens em artes criativas,
estes programas so pouco utilizados (ARTS NETWORK FOR CHILDREN &
YOUTH, s/d). No Brasil, segundo Ramos (2006), desde a dcada de 90 surgem
iniciativas artsticas e culturais comandadas pelos prprios jovens moradores das
favelas. Tais iniciativas adquirem importncia significativa na promoo da paz em
regies violentas e esses jovens so tidos como novos mediadores entre a realidade
das favelas, os governos, mdia, universidades e agncias de cooperao (RAMOS,
2006). o caso de grupos como o Olodum e o Timbalada em Salvador, e o
AfroReggae no Rio de Janeiro. As aes que desenvolvem com os jovens da
comunidade consistem em projetos ou programas locais de cunho cultural e artstico
que procuram transformar a realidade de jovens pobres sem alternativas de lazer,
profissionalizao e espaos de sociabilidade. O AfroReggae pretende forjar novas
imagens dos jovens negros das favelas sobre eles mesmos e as tipicamente associadas
a eles atravs de uma seduo ligada ao glamour da arte, visibilidade e ao sucesso.
(RAMOS, 2006, p. 1306).

O objetivo do grupo oferecer formao cultural e artstica
para jovens moradores de favelas de modo que eles tenham
meios de construir suas cidadanias e, assim, possam escapar do
caminho do narcotrfico e do subemprego, transformando-se
tambm em multiplicadores para outros jovens. (RAMOS,
2006, p. 1308).

CONSIDERAES FINAIS
De acordo com a literatura estudada, as artes exercem uma espcie de atrao
sob os jovens devido o seu carter inovador, diversificado e criativo. Dessa forma,
podem ser uma estratgia efetiva para prevenir a insero de jovens nas atividades
criminosas das gangues locais e para proporcionar queles j envolvidos um elo entre a
marginalidade e novas trajetrias de vida. Aps a ressocializao por meio das artes,
jovens integrantes de gangues podem ser mais receptivos aos valores de instncias
legtimas de controle, basicamente a famlia, a escola e o trabalho.
Presume-se que atividades artstico-culturais podem constituir uma alternativa
de identificao, visibilidade e reconhecimento aos jovens moradores de favelas e
periferias. Alm de fornecer valores simblicos como autoestima, visibilidade e
reconhecimento, acredita-se que a identidade de bandido baseada na criminalidade
substituda pela identidade de artista.
O presente artigo procurou apresentar os principais argumentos apontados na
literatura sobre o uso das artes como metodologia de preveno. O estudo sobre o
papel da arte e da cultura na preveno da criminalidade juvenil ser posteriormente
aprofundado na forma de pesquisa qualitativa junto aos jovens participantes de
programas que empregaram essa estratgia.
REFERNCIASBIBLIOGRFICAS
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prevention. Canada, Ontario. S/d.
111

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112

AUTOS PROCESSUAIS E A PRODUO DE VERDADE:
INVISIBILIZANDO ALTERIDADES
1

Maria Luisa Scaramella
2

RESUMO
Este trabalho prope discutir, a partir de um estudo de caso, a construo da figura do
ru o outro em autos de processos penais de crimes contra vida. A partir da
etnografia desse tipo de documentao possvel identificar formas de invisibilizao
e negao do outro pelo discurso jurdico e mdico-jurdico, reconhecidos e
legitimados social e culturalmente. O caso que tomarei como exemplo o de Maura
Lopes Canado, escritora brasileira. No ano de 1972, durante uma internao
psiquitrica, Maura, em meio a uma crise, matou uma paciente que estava na mesma
clnica. Na condio de paciente psiquitrica, foi considerada inimputvel e, portanto,
passvel de medida de segurana. A anlise dos laudos psiquitricos, presentes nos
autos processuais, apontam para construes narrativas de carter biogrfico,
carregadas do que poderamos chamar para lembrar Pierre Bourdieu de uma iluso
biogrfica. Nesses laudos, a alteridade construda de forma a reafirmar o discurso
mdico-jurdico. Esse discurso, investido do status de verdade, pretende-se a ltima
palavra possvel sobre o outro. Os sentidos mltiplos dessa vida se perdem na busca

1
Este trabalho foi apresentado no III Congresso da Associao
Brasileira dos Pesquisadores em Sociologia do Direito, no GT Crime e
violncia em perspectiva cultural, em novembro de 2012, na UFPR.
2
Doutora em Cincias Sociais pela Universidade Estadual de
Campinas (2010).
por explicar o crime. E aexplicao, apoiada na prtica de presentificar o
passado,reconstri essa vida reduzindo-a ao prprio crime.
Palavras-chave: antropologia, direito, biografia, autos processuais, laudos
psiquitricos.

ABSTRACT
The aim of this paper is to discuss, on the basis of a case-study, the construction of the
figure of the defendant the other in the records of criminal processes envolving
offenses against life. From the ethnographic analysis of such kind of documents it is
possible to identify forms of invisibilization and negation of the other by the juridical
and medical-juridical discourses, which are socially and culturally recognized and
legitimized. The case-study presented is that of Brazillian author Maura Lopes
Canado. In 1972, during a psychiatric internment, in the middle of a crisis, she
murdered another patient. Being a psychiatric patient, she was pronounced
incompetent to stand trial and subject to a security measure. The analisys of
psychiatric reports, which form part of the processual records, point to narrative
constructions of a biographical character, loaded with what we might call following
Pierre Bourdieu a biographical illusion. In these reports, alterity is constructed in a
way that reaffirms the medical-juridical discourse. Invested with the status of truth",
such discourse presents itself as the last possible word about the other. The multiple
meanings of the defendant's life are lost in the quest to explain the crime. At the sam
time, this explanation, built upon the practice of presentifying the past, reconstructs
this life in a way that it is reduced to the crime itself.
Key-words: anthropology, low, biography, processual records, psychiatric reports.

113

O primeiro contato que tive com autos de processos penais de crimes contra
vida aconteceu durante meu doutorado em Cincias Sociais, o qual resultou na tese
intitulada Narrativas e sobreposies: notas sobre Maura Lopes Canado
1
. Nessa
pesquisa, os autos do processo penal onde a personagem do ttulo figurou como r,
acusada pela morte de uma pessoa, foi uma de minhas fontes primrias. Um dos
pressupostos para minha anlise foi/ o de que a documentao inscrita nos autos de
um processo pode ser lida, tambm, como um tipo de biografia jurdica. As peas
que compem os autos poderiam ser vistas como arquivos de vida do sujeito ao qual se
referem, onde sua histria inscrita de forma condensada, sendo contada e recontada
na documentao com o intuito de arquivar todos os indcios, vestgios, provas que
levem a desvendar a morte, legitimando-a ou no. Um dos elementos que permite essa
leitura, sugiro, o carter dual dos autos: uma documentao que condensa e
arquiva.
Ao nos falar sobre o processo de arquivar a prpria vida, Philippe Artires
remete-nos ao exerccio de arrumar, desarrumar e classificar a intimidade. Criar uma
caixa com recordaes, escrever um dirio, por exemplo, seriam formas cotidianas de
arquivar a vida. Nesse ltimo caso, os eventos cotidianos, cronolgicos, o fluxo de
uma conscincia seriam o mote para o incio de uma narrativa ntima, evocativa, onde
passamos a vida a limpo, onde a verdade um dos objetivos. Mas uma verdade que
se molda ao autor, pois ao arquivar nossas vidas fazemos escolhas: omitimos,
exageramos, rasuramos, sublinhamos, inclumos, exclumos fatos, fotos, documentos,
bilhetes, escritos, cartas, etc. Como nos diz Artires, h uma inteno autobiogrfica

1
Minha tese foi defendida em abril de 2010, sob a orientao da
Professora Doutora Suely Kofes, no Instituto de Filosofia e Cincias Humanas
da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP).
no ato de arquivar a prpria vida e, nesse sentido, o real manipulado de forma a
encontrarmos a verso que melhor condensa uma imagem de ns mesmos.
O mesmo ato de arquivar proponho est presente tanto na maneira como
documentos so criados e inscritos nos autos de um processo quanto na inteno
biogrfica que ele guarda ao gerar uma imagem ou imagens do personagem/ru em
questo. Se por um lado so formas de arquivar e arquivos de naturezas distintas, por
outro temos verso e verses sobre a vida do ru presentes nessa documentao. Os
autos arquivam essa vidae, medida que o fazem, resgatam e contrapem imagens da
mesma, escolhidas de acordo com uma inteno que no foge ao biogrfico. Inteno
que vai, como diz Mariza Corra, manipular o real, retirando dele apenas o que
importa, seja para a construo da narrativa de culpa ou de inocncia.

Em suma, o que estou tentando dizer que no momento em que os
atos se transformam em autos, os fatos em verses, o concreto
perde quase toda a sua importncia e o debate se d entre os
atores jurdicos, cada um deles usando a parte do real que
melhor reforce o seu ponto de vista. Neste sentido, o real que
processado, modo, at que se possa extrair dele um esquema
elementar sobre o qual se construir um modelo de culpa e um
modelo de inocncia. (Corra, 1983:40)

Tendo isso vista, a anlise da documentao biogrfica deu-se em termos de
sobreposio de discursos/narrativas, noo apresentada por Serge Doubrovsky
(1991)
2
. A sobreposio de narrativas revelou-me as tenses implicadas nas verses

2
Doubrovsky (1991), no texto Sartre: autobiographie/autoficion, analisa
trechos de episdios semelhantes descritos em duas obras de Sartre, Les
114

sobre uma mesma histria de vida. Refiro-me aqui tanto aos laudos psiquitricos
quanto a autobiografia de Maura Lopes Canado
1
, publicada em 1965, sob o ttulo de
Hospcio Deus. Para lembrar Carlo Ginzburg (2007)
2
, quando temos mo fontes
biogrficas, o importante buscar uma integrao entre as realidades e possibilidades
que o material apresenta. Isso implica, segundo o autor, em no focar na oposio
entre literrio e cientfico, verdadeiro e falso, ainda que se faa uma distino entre os
tipos de narrativas (orais, ficcionais, documentais, biogrfica, autobiogrfica, etc.).
No entanto, ainda que Ginzburg sugira uma integrao entre verdeiro/falso,
literrio/cientfico (no material biogrfico), parece-me fundamental refletir sobre de

Carnets de la drle de guerre e Les Mots, e se interroga sobre a diferena e a
divergncia de sentidos que surgem da sobreposio das duas narrativas.
1
Maura Lopes Canado escrevia contos para o suplemento literrio do Jornal
do Brasil (SDJB), no final da dcada de 1950. O reconhecimento como
escritora, discreto, veio com a publicao de seu livro, Hospcio deus, em
1965. O livro, um misto de relato autobiogrfico com dirio ntimo, foi escrito
durante uma de suas internaes no Centro Psiquitrico Nacional Pedro II,
conhecido ento como hospital do Engenho de Dentro, entre 1959 e 1960.
Entre as muitas internaes que buscou por vontade prpria, ao longo de sua
vida, em uma delas foi acusada de estrangular uma das pacientes do hospital.
O ano era 1972. Inicia-se a partir desse evento significativo toda uma
reordenao de sua vida a partir de parmetros jurdicos. A r foi considerada
inimputvel, mas devido a ausncia de instituies femininas que abrigassem
inimputveis poca, Maura foi para uma priso comum, passando mais de
oito anos de sua medida de segurana encarcerada, indo de uma priso a
outra, uma vez que sua categoria jurdicano se encaixava nas instituies
existentes. Com a ajuda de alguns amigos da imprensa conseguiu, sob a
responsabilidade destes, ser transferida para um hospital psiquitrico
particular, onde passou boa parte do resto de seus dias, at sua morte em
1993.
2
Retomo aqui o que diz Carlo Ginzburg (2007) sobre o trabalho de
Natalie Davis, O retorno de Matin Guerre.
que forma se articulam o verdadeiro e falso, por exemplo, em determinados tipos de
documentao de carter biogrfico. Um exemplo disso est nas narrativas do processo
penal de Maura, principalmente nos laudos psiquitricos. Quando contrapomos os
laudos aos relatos autobiogrficos e biogrficos da e sobre a autora a tenso entre
literrio e cientfico aparece e junto com ela os diferentes sentidos que uma mesma
narrativa biogrfica pode ganhar, dependendo de quem a narra e para qu.
preciso levar em conta que laudos psiquitricos so narrativas investidas de
poder. Em autos onde figuram laudos psiquitricos e a questo da inimputabilidade
est posta h uma preponderncia de narrativas de vida que vo compor o que os
peritos chamam de anamnese
3
. Este procedimento, que d histria de vida grande
destaque no processo penal, deve revelar a condio psquica do ru, portanto, sua
condio jurdica. H na anamnese a tentativa de recontar a histria de vida do ru,
atribuindo coerncia ao tempo e aos fatos, portanto, ao crime.
Reconduzir os fatos/fragmentos de uma vida por esse filtro jurdico-
psiquitrico implica em atribuir sentidos a essa vida principalmente a partir do crime,
seja na construo da inocncia ou da culpa. Para lembrar Michel Foucault (1975), as
virtualidades precisam ser desvendadas. E para se compreender essa vida em sua

3
Olimpia Maluf, em sua dissertao de mestrado, ao analisar os laudos
periciais sobre rancisco de Assis Pereira, conecido como manaco do
parue, nos mostra ue a anamnese foi dividida em duas partes: a)
antecedentes pessoais (dados coletados com o prprio periciando e com seus
familiares sobre sua histria de vida, da gestao at o momento presente).
Trata-se, pois, dos aspectos biopsicossociais do seu desenvolvimento,
acrescidos do relato dos seus comportamentos nas atividades que
desenvolveu em suas 'vidas' escolar, laborativa, militar, afetiva e sexual; b)
antecedentes familiares (levantamento das doenas psiquitricas nos
antecedentes e colaterais diretos, esses dados so levantados com o prprio
examinando e com seus familiares) (Maluf, 2000: 43-44).
115

essncia (e o crime, em seu enigma), os agentes jurdicos buscam respostas na
extenso da trajetria em questo, de forma seletiva. H um presentificar o passado,
trazendo elementos escolhidos dessa vida e colando-os ao crime ou descolando do
crime, quando necessrio. A seleo efetuada pelos agentes jurdicos aponta para o
carter condensador e mesmo explicativo do biogrfico, medida que este guarda
grande potencial simblico
1
e abre espao fabulao.
Na tentativa de explicitar os pontos levantados at aqui, volto-me anlise
dos laudos psiquitricos inscritos nos autos do processo penal de Maura Lopes
Canado

1
Inspiro-me na noo de biografema de Roland Barthes para pensar essa
dimenso mais ou menos fragmentada do biogrfico que entra nos autos e
que, de certa forma, ser utilizada na construo explicativa da inocncia e da
culpa pelos agentes jurdicos. Enfatizo a ideia de inspirao, pois no
aprofundarei essa noo, mas aproveito o que ela me permite acionar sobre o
potencial simblico de determinados traos biogrficos que, nos autos, abrem
caminho a inflexes. So detalhes de uma vida que possibilitam
desdobramentos, inverses, desvios na forma como sero contados ou
recontados. Nesse sentido, ainda pensando em biografemas, nos diz Feil
(2009) que estes misturam uma dimenso real da vida com uma ficcional,
portanto, o bigrafo que segue essa perspectiva estaria invetando vidas mais
do que recontando vidas de maneira linear, cronolgica, coerente. Aqui, mais
uma vez, reflito sobre o papel dos agentes jurdicos (ou
bigrafos/biograflogos, pensando ainda em Barthes) na construo da
inocncia ou da culpa atravs da recuperao de traos biogrficos contidos
passveis de inflexes dado seu potencial simblico.
1. OS LAUDOS PSIQUITRICOS: NOTAS SOBRE UMA CURVA DE VIDA
DEFEITUOSA
Debruada sobre o primeiro laudo
2
de sanidade mental realizado com Maura
Lopes Canado, datado de cinco de novembro de 1973, tive a impresso de estar
novamente lendo trechos de Hospcio Deus. O laudo composto, principalmente, de
pareceres mdicos de dois hospitais psiquitricos nos quais ela esteve internada, dos
relatos sobre exames a que foi submetida e, por fim, dos relatos dos psiquiatras ou
peritos que realizaram entrevistas com Maura. O que tenho ento a histria de
Maura contada novamente onde alguns dos trechos se assemelham fortemente a seu
livro, publicado em 1965, excetuando-se a parte intitulada Exame psquico, onda
inicia-se uma narrativa mais tcnica, na qual a histria de vida que Maura conta aos
peritos analisada e encaixada a termos psiquitricos. Algumas informaes novas so
acrescentadas, mas de maneira geral, a parte mais longa dele formada pelo relato que
quase um duplo de Hospcio Deus, resumido. Temos a seguinte narrativa:

Antecedentes Psicossociais: A paciente criou-se no interior de
Minas Gerais, na fazenda paterna onde passou toda a infncia. O
pai era fazendeiro, homem abastado,'podre de rico' e sua riqueza
e poderio a atingia a tal ponto, que chegava a julg-lo 'um Deus';
(...). o pai, como prspero fazendeiro do serto mineiro , possua
quelas caractersticas imperantes poca, onde a lei era o
revolver, e as adotava e as exercia amplamente (Processo penal,
fl. 74).

O desenrolar muito semelhante ao de seu livro Hospcio Deus:

2
Ao todo foram analisados trs laudos de exame de sanidade mental.
116

Nasci em uma bela fazenda do interior de Minas, onde meu pai
era respeitado e temido como o homem mais rico e valente da
regio (...)Sempre ouvi dizer que muitas de suas fazendas lhe
eram desconhecidas por estarem distantes. Filho de famlia rica,
gastou toda sua herana quando jovem,casando-se depois com
mame e recomeando a vida nos sertes de Minas Gerais, onde a
nica lei era a do revolver. Antes de tudo meu pai foi um bravo.
(Lopes Canado, 1991:12-13).

A sequncia se repete. Cito alguns trechos do laudo, longos, mas importantes:

De outra parte, a paciente, na infncia, sempre foi muito
adulada, por ter nascido sete anos depois do irmo que a
antecedera. O pai apaixonara-sepor ela e concedia-lhe todas
as vontades, era muito bonitinha e todos tinham-na na conta de
ser muito inteligente. Quando no colgio, almejava ter um pai
culto, que lhe ensinasse latim, lnguas, bacana. Em contato com
outras colegas, filhas de pessoas de cultura, mentia
deliberadamente, afirmando ser filha de estrangeiros (russos) e
ter um tio chins, chegando ao ponto de mentalizaro tio de
rabicho, como se chins fosse. (...) No se dava bem nos colgios,
no se adaptava s normas exigidas e no sabia competir com as
outras colegas, porque em sua casa ela sempre fra [sic] a pessoa
mais importante.(...) Aos 14 anos decidiu tirar o brevet de
aviador, na localidade de Bom Despacho, curso interrompido
pelo namoro que iniciou com um dos seus colegas. (...) Quando o
pai da periciada soube dos acontecimentos tomou-se de
desespero, opoz-se [sic] tenazmente ao casamento e mesmo
sabendo que a paciente no era mais virgem, no consentiu no
matrimnio, circunstncia que a levou a casar-se apenas no
religioso (Processo penal, fl.76). (...) A essa altura dos
acontecimentos, a periciada j estava muito arrependida com o
casamento e, depois de nove meses de casada, dava luz a um
filho do sexo masculino. Pouco depois do nascimento da criana a
paciente separou-se do marido, poca que coincidiu com o
falecimento do pai. Face ao desaparecimento do chefe da famlia,
a periciada, juntamente com a me, mudou-se para uma cidade
prxima, onde passaram a residir. Alguns meses depois porem,
Maura viajou para Belo-Horizonte [sic], com o fito de concluir o
curso de aviao, tirar o brevet, indo morar em um hotel, tendo
convencido a me, para comprar-lhe um avio, um Teco-Teco, um
Paulistinha. Chegou a voar sozinha, mas no conseguiu tirar o
brevet, pois um amigo seu, aviador, voando em seu avio, ao
praticar aterrizagem [sic] de emergncia, destruindo o aparelho.
Retornou fazenda,(...) resolvendo, mais tarde, prosseguir nos
estudos. Para isso matriculou-se no Colgio Isabela Hendrex
[sic], (...) preparou todo o enxoval mas no pode freqentar o
colgio, pois a direo tomara conhecimento de que era casada.
Procurou ento um pensionato e l permaneceu crca [sic] de um
ano e pouco, freqentando cursos de lnguas, bal, piano e canto.
Contudo, quando tomavam conhecimento do estado civil da
periciada, via-se obrigada a mudar-se (...) o que a levou, por fim,
a morar somente em hotis (Processo penal, fls. 76-77).
Continuou nos estudos at atingir os 18 anos. (...) comeou a ficar
excessivamente deprimida, emagreceu muito, situao essa que
conduziu a periciada, pela primeira vez a uma internao num
117

sanatrio psiquitrico, eis que tambm se sentia muito sozinha,
isolada, e o sanatrio a protegia (Processo penal, fl.78).

Trechos muito semelhantes esto em sua autobiografia:

H sete anos mame no tinha filhos quando se deu meu
nascimento. Da tornar-me objeto de ateno de toda famlia e o
orgulho de meu pai (Canado, 1991:12). O sexo foi despertado
em mim com brutalidade. Cheguei a ter relaes sexuais com
meninas de minha idade. Isto aos seis ou sete anos.(...) Possuindo
muita imaginao, costuma inventar historias exticas a meu
respeito. Aos sete anos, estudando numa cidade prxima
fazenda, onde morava minha irm Didi mentia para minhas
colegas: _Sou filha de russos, tenho uma irm chamada
Natacha, e um dos meus tios nasceu na China, durante uma
viagem dos meus avs. , o meu tio chins, eu o via
mentalmente, de rabicho e tudo, tal os chineses dos livros que lia
(Canado, 1991:21). No colgio Sacre-Coeur de Marie passei a
envergonhar-me de minha famlia. Algumas de minhas colegas
tinham parentes elegantes, bem vestidos, que as visitavam. Outras
no. Minha famlia, apesar de mais rica do que a maioria
daquelas, morava no interior, apresentava-se com simplicidade.
(...) Uma vez ouvi mame, enquanto eu discutia com papai: _
um erro fazer com que nossos filhos adquiram grau de cultura
superior ao nosso. Maura um exemplo. Perguntei-lhe
assustada: _ Que h? Que acontece? Respondeu-me: _Julga
que no percebo sua maneira de ignorar, mesmo tentar humilhar
seu pai?
Era verdade, mas eu me odiava tambm por isso (...) Aos
quatorze anos quis ser aviadora, entrei para um aeroclube,
pretendendo tirar o brevet de piloto. No consegui brevet,
casei-me com um aviador jovem de dezoito anos. Papai se ops
tenazmente, todos viam naquilo uma loucura. (Canado, 1991:22-
23). Aos quinze anos vi-me com o casamento desfeito, um filho, e
sem papai, sustentculo de todos os meus erros meu grande e
nico amor (Canado, 1991:24).

Toda essa narrativa, esse recontar a histria, tem no laudo o ttulo de
Anamnese. A anamnese psiquitrica consiste na construo do histrico do paciente
atravs da coleta de dados sobre a vida do mesmo lembranas, reminiscncias de
famlia, etc.. De modo geral, a reconstruo de sua histria de vida que ser analisada
e ressignificada a partir do saber mdico psiquitrico. esse parecer que sustenta a
sentena do juiz. Maura estava sob os olhares atentos dos peritos do Manicmio Heitor
Carrilho. Mas cada mero detalhe, cada gesto, cada palavra e entonao estavam sendo
atentamente analisados. O modo como a histria era contada torna-se mais um objeto
de avaliao. A avaliao psiquitrica comea antes mesmo do incio da entrevista,
com a observao da expresso facial do paciente, seus trajes, movimentos, maneira de
se apresentar, etc.(Zuardi A.W. e Loureiro S.R, 1996:46)
Tudo estava coberto pela aura reveladora dos sentidos subjacentes, prontos a
serem desvelados sob os olhos atentos dos peritos. Diz o perito e narrador:

A paciente vem ao exame trajando vestes prprias e atuais, com
os cabelos penteados, discretamente maquilada, evidenciando
alinho e cuidados bem femininos pela sua aparncia pessoal.
Apresenta-se em estado de clareza da conscincia e est orientada
118

auto e alopsquicamente. Mostra nas vrias entrevistas mantidas
com os peritos, um elevado grau de ansiedade, eis que no se
mantm sentada tranquilamente cadeira, de onde levanta-se a
todo instante, movimentando-se angustiadamente pela sala,
cruzando e descruzando as pernas, e fumando incessantemente. A
atitude vigilante e voluntariamente dirigida (Processo penal,
fl.86).

Um piscar de olhos, um tremilicar de mos, uma doena de infncia ou um
pecado confesso, tudo ganhava um sentido profundo e definitivo durante o exame
psiquitrico. Cada pedao de sua narrativa era interpretado e posteriormente colada a
categorias pr-determinadas de sintomas, mostrando uma personalidade desviante. Por
fim, chegou-se concluso que Maura (...) externa fundamentalmente, uma fachada
psicoptica, sob a qual se desenvolve, surdamente, um processo esquizofrnico
larvado, enxertado com epilepsia, com distrbios psicopticos e epilticos do caracter
(...) (Processo penal, fl.86). No entanto, para chegarem at essa concluso que
tambm um diagnstico a narrativa dos peritos no laudo recai sobre um tipo de
desqualificao da conduta de Maura e de sua personalidade, portanto, de sua histria
de vida.
No caso de Maura, no era apenas chegar a um diagnstico. O objetivo dos
peritos era explicar um crime que, em sua origem, parecia enigmtico, ou como diz
Foucault (2002), sem interesse, sem uma motivao explcita. O problema era
encontrar esse interesse-razo do crime que pudesse torn-lo compreensvel e,
portanto, punvel ou no. Nesse sentido, esse diagnstico vai sendo tecido na narrativa
dos peritos sobre Maura, e essas caracterizaes morais vo sendo costuradas s
entrelinhas, na tentativa de explicarem o enigma.
Nas entrevistas com os peritos Maura dizia no se lembrar de nada sobre o
momento do crime. A frase que usava era se lembrar, fico doida (Processo penal,
fl.73). Os peritos tiveram acesso aos detalhes do que aconteceu atravs de outras peas
inscritas nos autos do processo, ao qual consultaram. Nos autos, j havia o parecer do
instituto de criminalstica, ou Laudo de exame de local de morte violenta:

Face aos exames realizados e expostos no corpo do presente
laudo, so acordes os peritos em afirmar ter ocorrido no local em
causa, objeto do presente, uma morte violenta (homicdio),
perpetrado por estrangulamento, cujo instrumento utilizado fora
uma faixa de tecido extrado de um lenol, nas condies
abordadas nos captulos anteriores. (Processo penal, fl.57)

Os peritos do exame de sanidade mental estavam, ento, diante de uma
paciente psiquitrica que havia matado violentamente outra paciente, mas apresentava-
se em condies estveis. De acordo com a narrativa do laudo de sanidade sobre
Maura: A linguagem verbal expressada atravs [de] uma atividade discursiva fcil,
minuciosa, detalhista e prolixa. No contedo do pensamento, muito embora no se
encontrem idias delirantes sistematizadas, organizadas sob a forma de um delrio
tpico, sua temtica est marcada pela fantasia, pela fabulao e pela tendncia a
autoreferncia (Processo penal, fls. 86). Maura no delira. Ao contrrio, fala bem, com
mincia e detalhes. Sua capacidade intelectual no teste psicolgico descrita como
nvel mdio e alto (QI 114). Apesar de uma associao estranha no teste de Rorschach
(um homem estranhssimo o prprio Deus), apresentou adequado contato com a
realidade e boa lucidez durante todo o exame psicolgico precedido (...) (Processo
penal, fl.85). Apresenta-se de maneira adequada, tem fcil relacionamento social e
dilogo que mantm com bom humor (fl.85), alm de manter uma atitude cooperativa
119

durante a aplicao dos testes, persistindo e inibindo-se porm nos que lhe suscitavam
certa ansiedade (fl.85).
Nada estava evidente na figura de Maura. O que os peritos psiquiatras
tinham? Um crime descrito nos autos do processo penal, ao qual eles tinham livre
acesso. Reviam os depoimentos das testemunhas presentes na noite em que ocorreu e o
exame de corpo de delito
1
, ambos anexados ao processo; tinham ainda um histrico de
inmeras internaes ao longo da vida de Maura, o que apontava para uma
personalidade que, de certa forma, j demonstrava sinais de fragilidade. No entanto, a
pessoa de Maura no tornava nada disso explcito. No havia uma razo clara que
pudesse explicar os motivos do crime. E no havia tambm um indcio mais evidente
de alienao mental, delrio, ou qualquer coisa que pudesse, de imediato, levar os
peritos a consider-la como louca, ou seja, como algum que estava na condio do
artigo 22 do cdigo do processo penal
2
, a no ser o fato de que estava internada.
interessante observar que, se no inqurito o delegado informa
imediatamente que o crime foi cometido por doente mental j que este se deu dentro
de um hospital psiquitrico e Maura estava na condio de paciente , no laudo isso
muda. No quero dizer com isso que essa definio no estivesse moldando a busca e,
mais tarde, a narrativa dos peritos. Ao contrrio, a definio est guiando todas as
etapas no s no laudo como no restante do processo, lembrando o que diz Zarias
(2003), sobre esse tipo de definio. Mas a evidncia imediata que o delegado tinha
quando foi at o hospital investigar a situao, na noite do crime, e se deparou com
Maura na condio de paciente psiquitrica, competia no momento dos exames
psiquitricos com pessoa de boa aparncia. No s o tempo havia passado como a

1
So exames periciais que determinam a autoria, temporalidade, danos,
geralmente realizados no local da infrao. Podem tambm fazer referncia
ao exame cadavrico.
2
Do cdigo de 1941.
mulher que se apresentava aos mdicos peritos estava bem trajada, maquiada, era
desenvolta, contava sua histria de maneira coerente, colaborava com os mdicos,
apesar de demonstrar certa ansiedade no cruzar e descruzar de pernas e no fumar
incessante.
O que era preciso, ento? Era preciso reaproximar essas duas figuras de uma
terceira: era preciso juntar a homicida e paciente psiquitrica, com a desenvolta e de
aparncia normal. Era preciso trazer tona o que estava escondido, costurando essas
trs figuras em uma s. Isso era feito medida que os peritos retomavam tudo aquilo
que j foi citado, ou seja, todos os indcios que compunham os autos do processo penal
at aquele momento, mas, principalmente, analisando toda a histria de vida de Maura.
Se o crime no se revelava na aparncia e na inteligncia, era preciso desvend-lo na
conduta de uma vida, ou seja, em uma vida doentia. Junto disso, vem uma noo de
personalidade psicoptica e esquizofrnica que, na narrativa dos peritos, aparece
profundamente marcada pelas concepes morais da loucura.
Foucault (1978) fala sobre as loucuras parciais, entre as quais estariam
aquelas que no podem ser percebidas pela desordem da inteligncia, mas apenas
observadas pela desordem das aes, das condutas ao longo da vida. A loucura moral
(moral insanity) era uma delas. Um tipo de noo caracterizada por uma espcie de
perverso das afeces morais, na direo de irritaes manacas, atos inspirados de
violncia, exploses de furor (Foucault, 1978:517). A monomaniamarcou tambm o
comeo de uma viso da loucura associada ao perigo. No se tratavam apenas de
estigmas da incapacidade no nvel da conscincia, mas dos focos de perigo no nvel do
comportamento, como disse Foucault ao tentar formular as idias que perpassavam
essa noo (2002:178).
Tanto a loucura moral (tambm denominada monomania raciocinante) quanto
a monomania (ou monomania instintiva) descreviam indivduos que no sofriam de
120

distrbios de ideao, ou seja, era um tipo de loucura lcida. No se dava na esfera
da razo e, nesse sentido, segundo Foucault, estava oculta, como uma loucura
transparente e incolor que existe e circula sub-repticiamente na alma do louco(...)
(1978:517). A monomania instintiva seria aquela que se revela repentinamente, s
vezes afetando um nico tipo de comportamento, como o do assassino, em alguns
casos. J a monomania raciocinante caracterizava indivduos que apesar de lcidos e
inteligentes, apresentavam distrbios de carter ou do senso moral(...) Os indivduos
afetados por essa espcie de loucura conservariam durante toda sua vida um carter
indisciplinado, reivindicador, cruel, agressivo, amoral (Carrara,1998:74).
Ainda que essas concepes estejam associadas ao sculo XIX, muitos dos
aspectos que as definem esto permeando o laudo sobre Maura, na maneira como este
se serve de concepes morais e do instinto. Diziam os peritos:

Sobressaem de forma saliente, no contexto da personalidade da
paciente, e elementos encontrados saciedade na sua curva
biogrfica, as desordens da afetividade, dos instintos, do
temperamento e do carter. Estas desordens da personalidade da
periciada esto muito bem caracterizadas e traduzidas na conduta
assumida ao longo de sua vida, onde se encontra as mais variadas
formas de reao psicoptica e onde destaca-se a
irresponsabilidade; a mentira e a insinceridade; a ausncia de
remorso ou de vergonha; o comportamento antisocial [sic] sem
constrangimento aparente; o senso crtico falho e a deficincia de
aprender pela experincia; o egocentrismo patolgico e
incapacidade de amar; a pobreza geral das reaes afetivas; a
perda da capacidade de discernimento; a indiferena em relaes
interpessoais gerais; comportamento extravagante e
desagradvel; as ameaas e tentativas de suicdio raramente
levadas a efeito; a impulsividade; a agressividade; a violncia; a
sexualidade precoce e as perverses sexuais. (Processo, fls. 86-
87)

As desordens da afetividade entenda-se, aqui, dos sentimentos e da vontade
so aquelas descritas acima, de acordo com Carrara, que apontam esse indivduo
tomado por um instinto homicida irresistvel. Segundo Carrara (1998), alguns crimes
enigmticos encontrariam sua explicao nesse tipo de impulso, que transforma o
homicida em uma espcie de autmato. Voltando ao laudo de exame de sanidade
mental, dizem os peritos sobre Maura: V-se que sua personalidade dominada por
impulsos incoercveis bsicos e primitivos, a ponto de excluir a conduta racional; sua
resposta aos estmulos caracterizada pela imaturidade emocional pela resposta
impulsiva e instantnea (Processo penal, fl.87). J as do temperamento e do carter
recairiam naquela concepo moral ou raciocinante. Tomo outro trecho do primeiro
laudo:

A curva biogrfica da periciada eivada de atitudes as mais
caprichosas, extravagantes, exdruxulas [sic], amorais, extrapolam
j de uma constituio psicoptica to somente, mas alteram o
mundo dos valores divorciados da realidade, evidenciando a
existncia de ncleos psicticos profundos, capazes de desvirtuar
o valor tico ou moral, prenunciadoras de um processo
Esquizofrnico [sic] larvado, eis que o carter inslito do
comportamento no mostra ressonncia na sua
121

proporcionalidade, nem lhe trazem nenhum proveito. (Processo
penal, fl.88)

Seguindo as palavras do perito, possvel perceber os resqucios dessas
concepes na maneira como a conduta de Maura julgada. Tem-se uma figura moral
em sua excentricidade, em sua extravagncia e mesmo em sua amoralidade, muito
distante do que seria, do ponto de vista dos peritos, um indivduo com um
comportamento normal, adequado. Por outro lado, esse processo esquizofrnico que se
manifesta surdamente o guia desse comportamento desvirtuado, mas guia de maneira
velada, aparecendo ora aqui ora ali, entre uma internao e outra, entre uma atitude
extravagante e outra, mas irrompe no momento do crime com toda a sua fria
autmata e incontrolvel. No laudo, a esquizofrenia est muito prxima s
monomanias. Ou seja, ela est l, est nessa vida, nessa curva, a questo mostra-l:

Verifica-se do estudo direto da paciente, do minucioso
levantamento biogrfico, da pesquisa a todas as fontes de
informao, das provas psicolgicas aplicadas, tratar-se de uma
personalidade com caractersticas de onipotncia, narcisista,
exibicionista e egocntrica. Incapaz de julgar sua prpria
conduta, e mesmo quando inadequada ou hostil ao meio social,
est satisfeita com ela, carecendo de propsitos, objetivos e de
perspectivas; tendo um deficiente sentido de realidade; exigindo a
satisfao imediata dos seus desejos; estabelecendo muito
escassas relaes emocionais ou laos afetivos estveis; as suas
necessidades instintivas no se adaptam as necessidades sociais,
s se adaptam aos ambientes que pode dominar, com
surpreendentes irregularidades em suas capacidades e
inconseqncia na conduta, inclusive na infncia, onde
demonstrou j, quela poca, sinais de desadaptao emocional e
traos nocivos da personalidade. V-se que sua personalidade
dominada por impulsos incoercveis bsicos e primitivos, a ponto
e excluir a conduta racional; sua resposta aos estmulos,
caracterizada pela imaturidade emocional e pela resposta
impulsiva e instantnea. A atuao da paciente, ao longo de sua
curva de vida to defeituosa, que impediu uma adaptao
psicossocial adequada, indo das extravagncias de
comportamento ao crime. (Processo penal, fl. 87)

nessa infncia que os primeiros sinais de desadaptao emocional
aparecem, assim como os traos nocivos da personalidade. muito provvel que os
peritos tenham lido Hospcio Deus. Maura enfatiza algumas caractersticas de sua
personalidade na infncia, deixando outras de lado, como mostram as narrativas no
captulo anterior. O olhar que Maura tem sobre sua infncia, a maneira como se
descreve no livro est bastante influenciada pela situao na qual estava, como j foi
dito, e isso torna-se explicativo para os peritos. Foucault, sobre o caso Rivire e sua
psiquiatrizao, diz o seguinte:

(...) os psiquiatras, a partir do momento em que queriam
psiquiatrizar a coisa e desculpabilizar Rivire, eram obrigados a
dizer: mas esses sinais de maldade so precisamente sinais de
maldade paroxsticos, e to paroxsticos alis que s so
encontrados em certo perodo da sua infncia. Quando ele tinha
menos de sete anos, no os encontramos; e ento, a partir dos sete
anos, a coisa comea. Quer dizer que o processo patolgico j
estava em ao, processo patolgico que devia desaguar, dez ou
122

treze anos depois, no crime que sabemos. (Foucault, 2002:384-
385)

O passado em cada detalhe examinado na busca de sintomas que possam
localizar uma origem, a origem do que levaria ao crime. L, bem no fundo, o delito j
estava previsto, como um devir, ao qual no se escaparia. Seguindo a lgica dos
peritos, esses sinais paroxsticos, Maura mostrou t-los desde sua infncia:

Aos sete anos fui vtima de um ataque convulsivo que muito
preocupou meus pais. Deu-se enquanto eu dormia, e no sofri.
Apenas dor de cabea ao acordar. Aos doze anos, estudando
interna, tive outra crise, nas mesmas condies. Tambm no me
preocupou. Ao contrrio, vi-me alvo de muitas atenes. Mas aos
quatorze anos, estava acordada, tive uma crise e foi horrvel.
Creio ter ficado inconsciente mais de nove horas, depois do que
me veio uma certa amnsia que durou um dia. Outra crise se
repetiu em condio anloga, logo aps meu casamento, durante
a gravidez, e a ltima, aos quinze anos, depois da morte de papai.
No se repetiram at hoje. Tenho tido constantemente
equivalentes. As auras epilpticas me so quase que
cotidianamente familiares. (Lopes Canado, 1991:21)

Este relato est em seu livro Hospcio Deus. Nele, Maura conta que, quando
criana, foi tomada por uma srie de doenas, as quais fizeram-na centro de grande
ateno. Tudo teria comeado depois da morte de um agregado da casa, Pabi, de quem
sua me era madrinha. Aps sua morte, seu irmo Jos disse ter visto Pabi em uma
apario e este lhe disse: Diga a minha madrinha que no chore tanto por mim, pois
no estou sofrendo. Brevemente voltarei para buscar Maura. (Canado, 1991:15)
Depois desse fato, sua me fez uma promessa Virgem Maria: vestiria a filha de
branco e azul at que ela completasse sete anos. Estava, ento, com quatro anos.
Contudo, os sete anos marcaram o incio de suas crises convulsivas.
A doena e sua cura esto fortemente vinculadas religio, que faz a me
entregar, em promessa, a filha Virgem Maria. A mistura do branco e do azul,
indicando uma pureza celestial e, por fim, a convulso que reafirma essa promessa,
mas que aponta para a estranheza desse corpo que se debate entre a vida e a morte
anunciada. A convulso nessa narrativa de infncia esta envolta pelo misticismo, pela
religiosidade, mas com o passar dos anos ela torna-se a aura epilptica, segundo os
relatos de Maura, demonstrando uma aproximao com as definies mdicas. Volto
narrativa do laudo, atendo-me s concluses:

Concluses Consideraes psiquitrico-forenses: Da avaliao
procedida na indiciada Maura Lopes Canado, chegou-se a
concluso que externa fundamentalmente, uma fachada
psicoptica, sob a qual se desenvolve, surdamente, um processo
esquizofrnico larvado, enxertado com epilepsia, com distrbios
psicopticos e epilpticos do carter. , assim, uma personalidade
mrbida, doente, em todas as suas dimenses. (Processo penal, fl.
88)(...) A impulsividade, a agressividade e violncia, tambm
fazem parte dos caracteres psicopticos epileptides como os da
indiciada, e os distrbios da eletrognese cerebral, expressivos da
epilepsia que padece, devem ter dificultado os mecanismos
nervosos inibitrios, formadores dos impulsos, contribuindo todos
esses elementos, alm dos j mencionados, para facilitar os
incoercveis impulsos que marcaram, no s a vida da periciada,
como a ao delituosa. (Processo penal, fl. 90)
123

Primeiro, tem-se uma convulso envolvida pela aura religiosa, mais tarde uma
aura mdica e, finalmente, por uma aura psiquitrica-mdico-moral, onde as
convulses marcam distrbios psicopticos e epilpticos do carter. Esses surtos
paroxsticos, as crises epilpticas de Maura que comeam na infncia tornam-se uma
espcie de sintoma do que se revelaria uma personalidade criminosa, moda do final
do sculo XIX e meados do XX, no Brasil, quando a epilepsia era associada, em
muitos casos, ao criminoso nato
1
. interessante observar que nessa explicao do
crime sem interesse e por isso mesmo enigmtico, os peritos precisam ancorar esse
crime a uma curva vital que remonta a infncia e que se desenrola tortuosamente,
chegando fase adulta propensa, ou mesmo sem outra possibilidade que a de cometer
aquele crime.
Suas aes ao longo de toda a vida so colocadas em xeque no laudo a partir
de um discurso que se apresenta como uma verdade de carter cientfico. No entanto,
muito desse discurso est ancorado em fatores scio-culturais, sendo ento a
reproduo de um conjunto de valores, da moral vigente na poca. As narrativas que
ouvi sobre Maura, em minha estadia na cidade de Patos de Minas, contam que muitos

1
Segundo Foucault, a convulso essa imensa noo-aranha que estende
seus fios tanto do lado da religio e do misticismo, como do lado da medicina
e da psiquiatria (Foucault, 2002:270). O autor se refere aos conflitos que
envolviam o lugar da convulso e do convulsionado entre os sculos XVI e
XVIII. Mas preciso ainda levar em conta que, no Brasil, sob influencia das
teorias lombrosianas, o vnculo entre epilepsia e crime era muito forte e se
estendeu at meados do sculo XX, mas continuou existindo, at pelo que se
l no laudo de Maura. Afrnio Peixoto, um importante mdico que atuou na
rea da medicina legal foi, no Brasil, o precursor de trabalhos que faziam essa
ligao. Publicou, em 1898, sua tese Epilepsia e crime, com o prefacio de
Nina Rodrigues, de quem fora discpulo. A idia de que a criminalidade no
caso de epilpticos era uma revelao sintomtica da epilepsia era central no
trabalho de Peixoto.
familiares consideravam suas atitudes como excessivas e inadequadas, como foi
mostrado no captulo anterior. A publicao de seu livro autobiogrfico, como foi dito,
foi considerada uma agresso ao nome Lopes Canado, a ponto de ser atirado contra
parede. A companhia de Maura no era bem vista pelas famlias mineiras, mesmo em
de Belo Horizonte. O mesmo se dava no seio de sua famlia.
Em seu livro, Maura relata a fase em que vivia em Belo Horizonte, para
retomar os estudos. Pouco tempo depois, internou-se, pois tentara o suicdio. Foi sua
primeira passagem por um hospital psiquitrico, o ano era 1949. Nessa clnica,
envolveu-se com o psiquiatra, mas no d detalhes do que houve, diz apenas que, alm
de perder toda a confiana de sua me, viu-se s. Segundo Maura:

Aps a experincia do sanatrio, desisti de insistir na vida em que
antes me obstinava. A atitude do psiquiatra abrira-me nova
perspectiva. Eu no era a mocinha moradora em pensionatos, a
Minas-girl como so chamadas as moas do Minas Tnis Clube.
Mudei-me para um hotel de luxo, travei conhecimento com moas
consideradas mais ou menos livres, que me aceitaram sem
restries, conheci rapazes, que tambm me aceitaram
encantados, os rapazes mais em evidncia na sociedade. Passei a
frequentar boates de luxo, aprendi a fumar, embriagava-me todas
as noites, gastava a minha herana de maneira insensata. No me
preocupava absolutamente com minha reputao. J no estudava
coisa alguma fazia farras. Deixava-me levar em turbilho mas
parecia buscar ainda algo. (...) As coisas melhoraram
sensivelmente: nada esperava. Vivia com intensidade cada
momento. Era considerada uma jovem louca, amoral (ou
imoral?), irresponsvel, bonita, inteligente e rica. O telefone do
meu apartamento de hotel tocava a cada instante. Amigos e
124

amigas procuravam-me sem cessar, as amigas sempre me pediam
favores. Tornei-me muito elegante, sabia ser admirada.
Necessitava de gente constantemente ao meu redor. (Canado,
1991:64-65)

Maura j estava separada, deixara o filho com sua me e vivia uma vida
considerada livre demais para os padres familiares. O livro relata parte disso. O
resultado foi o gradativo afastamento da famlia. Os sobrinhos eram mandados a
estudar longe de Belo Horizonte. O hbito da famlia era enviar as meninas para
estudar no Sacr-Coeur de Marie e os meninos para o Colgio Arnaldo, ambos em
Belo Horizonte. No entanto, depois da mudana de Maura, seus sobrinhos no iam
mais para Belo Horizonte, assim os pais (irmos de Maura) evitavam os maus
exemplos da tia. Seu nome no era sequer pronunciado, segundo Ana.
Como j disse anteriormente, no posso afirmar que os peritos tenham lido
Hospcio Deus, j que isso no mencionado em nenhum momento da
documentao. Podem t-lo feito, assim como Maura pode ter-lhes contado as mesmas
passagens do livro, ou ambos os casos, j que precisavam recolher material sobre sua
vida. O que considero importante ressaltar a forma como o laudo atualiza esse relato
autobiogrfico de Maura. Se colocadas lado a lado, a narrativa de Hospcio Deus e a
que compe laudo, na anamnese, so histrias muito semelhantes; contudo, o laudo
atribui sua um sentido definitivo, nico. Sendo assim, ao atentar para os sentidos que
esto implcitos na narrativa de Maura, lembro-me de Assis Brasil. Quando Brasil
(1975) escreveu sobre Hospcio Deus, considerou-o um relato de denncia, um
documento social. Nas palavras do autor:

O Dirio nos fornece logo a seguinte idia: amadurecemos
culturalmente, e o depoimento humano no Brasil adquire
expresso literria, para retratar aspectos de um grupo social.
Robert Kanters, analisando o ltimo volume do journal de
Franois Mauriac Le Nouveau Bloc-Notes assinala: Le
journal, cela peut tre lhistoire dun homme la recherche de
son me au celle dun peuple en train de perdre la sienne. O
Dirio de Maura Lopes Canado alcana os dois sentidos da
citao de Kanters: a tentativa de situar um drama pessoal em
funo de um contexto, onde se sobressai o problema maior de
uma premente justia social. (Brasil, 1975: 101)

No livro O sculo oculto, Nelson de Oliveira (2002) pergunta: onde andar
Maura Lopes Canado? Refere-se sua passagem rpida e marcante, a seu ver, pela
literatura. Oliveira, nesse livro, retoma nomes que se destacaram em algum momento,
mas que foram esquecidos com o tempo, assim como as obras. Ao lembrar Maura, fala
principalmente em Hospcio Deus:

Com Hospcio Deus(...) Maura pretendia denunciar o sistema
psiquitrico brasileiro. E ela de fato o fez da melhor maneira que
sabia: estraalhando-nos, ou seja, transformando em grande
literatura o que em mos menos competentes seria apenas um
libelo. (Oliveira, 2002:67)

Maura falava sobre o cotidiano em uma instituio psiquitrica. Mostrou as
dificuldades que marcavam esse dia a dia, to cheio de descaso e violncia; a
hierarquia interna; os tipos de tratamentos empregados; mecanismo de ajustamento,
etc. Em nenhum momento, o universo das instituies psiquitricas totais
mencionado no laudo. Nada do que levado em conta para justificar o crime exterior
125

a Maura. No laudo, todos os discursos de reprovao so acionados, transformando
essa histria e todo o resto que conseguiram juntar em uma curva de vida defeituosa
em todas as suas dimenses. Essa curva mostra a pessoa extravagante, caprichosa,
esdrxula, imoral, divorciada da realidade. Pouco ou nada se salva nessa reconstruo
de vida. Todas essas noes reafirmam o delito e, segundo Foucault, constituem-no
como um trao individual.
1
Da a impossibilidade de associar o crime, por exemplo,
conduta falha do hospital psiquitrico em que Maura estava internada. A dinmica de
um hospital psiquitrico, como eu disse, no levada em conta.
No laudo psiquitrico esto anexados trs pareceres sobre a paciente Maura
Lopes Canado, de hospitais psiquitricos onde esteve internada. So pareceres que
descrevem situaes relacionadas ao estado da paciente durante as internaes, e so
anteriores poca do crime. Estes pareceres, cedidos pelas clnicas, serviram de
material analtico para os peritos. O primeiro da Clnica Bela Vista, o segundo da
Casa de Sade Dr. Eiras e o terceiro e do Hospital Gustavo Riedel. Este ltimo tem os
seguintes itens: Ato de internao, com apontamentos sobre os traumas descritos pela
internada, sobre as vrias internaes anteriores e o apontamento de anomalias em
alguns eletroencefalograma (EEG); o segundo denominado Ateno, seguido de uma
observao sobre idias suicidas da internada; e o terceiro, Evoluo, mostra algumas
observaes sobre o quadro evolutivo da paciente desde sua internao, ou seja, desde
o primeiro item, Ato de internao. Diz a Evoluo:

1
No Brasil a psicologizao do crime e sua individualizao tem como
principal idealizador Heitor Carrilho. Defensor do Direito Positivo, Carrilho se
opunha ao Direito Punitivo. Segundo Peter Fry (1985), foi devido sua
extrema dedicao causa positivista que ocorreu a implementao de
manicmios judicirios no pas. O primeiro foi em 1919, o Manicmio
Judicirio, hoje chamado Manicmio Judicirio Heitor Carrilho, no Rio de
Janeiro. Nele, Carrilho ocupou o cargo de diretor ad vitam.
A paciente mostra-se extremamente revoltada e agressiva, criando
casos na enfermaria, culminando por quebrar os vidros da janela,
pulando para o lado de fora, desacatando-nos e ameaando de se
jogar ao solo, caso algum dela se aproximasse. Esta atitude
ultimamente da paciente, baseia-se em revolta e queixas contra
tudo e todos daqui. Suas queixas, se lgicas e justas de um lado
mostram entretanto o patolgico, pela intensidade de sua reao.
(Processo penal, fl. 84)

As queixas lgicas e justas so, contudo, reveladoras da insanidade de Maura
e, por isso, parecem ser destitudas de validade. No livro, os relatos referem-se,
principalmente, ao Engenho de Dentro, com algumas evocaes sobre clnicas que
haviam ficado no passado. No entanto, aqui chegamos a uma questo importante. O
lgico e justo parece perder o sentido quando associados a um paciente psiquitrico.
Srgio Carrara fala de uma situao interessante que presenciou durante sua pesquisa
no Manicmio Judicirio Heitor Carrilho, no Rio de Janeiro, em 1983. Os internos
reivindicavam o direito a um parlatrio, ou seja, um lugar onde eles pudessem receber
seus parceiros sexuais. Havia, no entanto, grande hesitao da parte dos terapeutas e
mdicos em implement-lo. O medo era que alguma violncia pudesse ocorrer e, nesse
caso, quem seria o responsvel? Diz Carrara: Novamente aqui aparece a atitude
paradoxal de reconhecimento dos direitos dos internos e de sua incapacidade de
exerc-los (Carrara, 1998:37). A situao chama questo posta no parecer mdico de
Maura, isto , a do lgico e justo.
Os casos so diferentes, mas a atitude mdica a mesma. As queixas de
Maura so justas, mas sua reao a impede de exerc-la com reconhecimento. A
loucura exatamente aquilo que destitui os internos de seus direitos. Goffman fala
sobre os direitos dos internos a partir da ideia de expropriao: A carreira do pr-
126

paciente pode ser vista atravs de um modelo de expropriao; comea com relaes e
direitos e termina, no incio de sua estada no hospital, praticamente sem relaes ou
direitos (Goffman,1996:116). A loucura tambm medida pela reao, no entanto, no
laudo no associada violncia institucionalizada contra as pacientes
1
. Esse tipo de
questo no levantada no laudo pelos peritos. Nem tudo relevante nessa histria de
vida que contada aos peritos e depois recontada pelos peritos. Logo o que se percebe
que h escolhas. E mais ainda. Quando os peritos colocam o trecho acima citado,
no sentido de reafirmar ao juiz a violncia da paciente, mas em nenhum momento
associ-la situao lgica e justa, diante das prticas institucionais. A
responsabilidade precisa ser atrelada paciente. Em nenhum momento, no laudo, a
responsabilidade do hospital no qual Maura estava internada questionada.
Frente a essas narrativas, duas questes poderiam ter sido contempladas no
laudo: a primeira relacionada ao ambiente violento das instituies psiquitricas da
poca; a segunda, a responsabilidade da clnica em questo, que no apresentava
condies de impedir qualquer reao violenta de pacientes, tanto contra si prprios

1
Um dos muitos exemplos do dirio: 30-12-1959 Durvalina tem um olho roxo.
Est toda contundida. No sei como algum no toma providencias para que
as doentes no sejam de tal maneira brutalizadas. Ainda mais que Durvalina
se acha completamente inconsciente. Hoje fui ao quarto-forte v-la. O quarto-
forte fica nos fundos da Seo M.B., onde Isabel est. Isabel considerada
doente de confiana, carrega as chaves da seo, faz ocorrncias e tem
outras regalias. Abriu-me o querto para que eu visse Durvalina. Durvalina
abraou-me chorando, pediu-me que a tirasse de l. O quarto abafadssimo
e sujo. Fiquei mortificada, perguntei-lhe se sabia quem lhe batera, e ela: No.
Algum me bateu? Dona Dalmatie disse que o professor Lopes Rodrigues,
diretor-geral do Servio Nacional de Doenas Mentais, proferiu, aqui, um
discurso, na porta (nas portas, porque so trs)do quarto-forte, dizendo mais
ou menos isto: _Este quarto apenas simblico, pois na moderna psiquiatria
no o usamos. Por que ento estes quartos nunca esto vagos? (Canado,
1991:117).
quanto contra outros. De certa forma, no requerimento dos advogados e nos relatos de
Maura, como mostrei, essas questes estavam contempladas de alguma forma,
contudo, para os peritos, elas no existiam. O tipo de abordagem desses psiquiatras era
pautada pela classificao dos indivduos a partir de seus antecedentes pessoais. O
objetivo era saber em que medida o crime fora determinado por essa personalidade
individual. Da as instituies psiquitricas, seus mecanismos e prticas no influrem
nesse olhar sobre Maura, ainda que os peritos soubessem do sistema falho, da
violncia instituda. Ignorar esse sistema era e ainda parte da prtica.
No Brasil, o movimento que comea a questionar a violncia nos
manicmios, as prticas asilares, as conseqncias dessas prticas sobre os pacientes, e
mesmo o saber psiquitrico, surgiria no horizonte a partir de 1978, mas de forma ainda
tmida. Mas ainda assim, pensando na reforma psiquitrica e no movimento de crtica
que ela comea a estabelecer sobre essas prticas e saberes nesse campo, quando se
trata de um caso onde loucura e crime esto vinculados, o trabalho do psiquiatra, no
que concerne ao exame de sanidade mental, no alcana essa crtica. O caso de Maura,
que trs o crime atrelado loucura, faz o olhar dos peritos ficar preso doena e a
nada mais. Essa tendncia no Brasil comea com Heitor Carrilho, segundo Peter Fry
(1985), com a psicologizao do crime, mas perdura at os dias de hoje.

CONSIDERAES FINAIS
Os autos de um processo criminal so uma documentao que visa buscar a
verdade sobre um determinado delito e sendo assim constri um arquivo sobre a vida
do ru ou r constitudo de fragmentos, narrativas biogrficas sobre esse sujeito. O que
se tem, ento, uma verdade no apenas sobre o crime, mas acima de tudo sobre o r a
partir da histria que ela mesma contou. preciso recriar essa histria de vida de
maneira que ela se encaixe aos esteretipos e justifique o crime. Na tentativa de
127

solucionar a questo, a justia acaba por tirar-lhe o direito de atribuir sentidos a sua
prpria histria. No entanto, a comparao e sobreposio da biografia jurdica a
autobiografia de Maura mostra que no h uma nica verso possvel.
Assis Brasil, quando escreveu sobre a narrativa autobiogrfica de Hospcio
Deus, caracterizou-a como uma narrativa de denncia. O mesmo repetiu a mim,
durante a entrevista que me concedeu. Para o autor o livro no s expe o sofrimento
interior, existencial, mas aquele causado pela estrutura falida das instituies da poca.
J para os peritos-psiquiatras, a narrativa de Maura, autobiogrfica, poderia ser lida
como uma narrativa que a denuncia. Nessa busca dos peritos por indcios que
possibilitem encaixar essa curva de vida defeituosa ao crime de forma a suprimir a
responsabilidade do feito todo tipo de informao acrescentada reitera essa vida
defeituosa.
So exemplos de diferentes interpretaes de uma mesma histria. Mas a
partir dessas diferenas que esto presentes nas narrativas de e sobre Maura que se
torna possvel escapar, por exemplo, ao status de verdade que a biografia jurdica. E
nesse sentido, as narrativas autobiogrficas de Maura, especialmente Hospcio Deus,
so como uma resposta permanente ao discurso que desqualifica essa vida,
caracterstico do laudo psiquitrico. A escrita, ou o ato literrio para intensificar o
que gostaria de dizer ganha um sentido de resistncia.
Maura passa toda sua vida em busca de um bureau onde pudesse escrever e,
na maioria das vezes, esse bureau esteve nos hospitais psiquitricos, em lugares
improvveis. O bureau, possvel pens-lo como o espao de liberdade, de reflexo e
de ressignificao do espao do hospital psiquitrico e mesmo da priso, pois o lugar
da escrita. Quando Maura diz ao leitor S sou autentica quando escrevo. O resto do
tempo passo mentindo., h um pacto que se estabelece entre sua vida e a escrita e isso
remete ao que Philippe Lejeune define como o pacto autobiogrfico. A questo do
pacto importante para o autor medida que se torna um critrio na definio de
autobiografia em relao a outros gneros literrios. No entanto, o pacto implica em
uma certa ideologia biogrfica, ou seja, a crena que podemos dizer a verdade, e que
temos uma existncia individual e autnoma (Lejeune, 1983:426). Analisado a partir
de outras disciplinas, o pacto ganha uma caracterstica naif. Entretanto, Lejeune
justifica o mesmo a partir da inteno de explicitar e descrever as posies e crenas
necessrias ao funcionamento do sistema, ou seja, do gnero autobiogrfico.
Maura prope um retrato de si mesma em seu texto, o que tambm significa
que constri uma imagem de sua pessoa e de sua personalidade. Para Lejeune, h uma
inteno de verdade colada aos relatos. Se essa inteno pode ser alcanada e a
verdade materializar-se em palavras, isso no me parece o fundamental. O que gostaria
de ressaltar no a crena nessa verdade, mas a crena de Maura nessa verdade. Isso a
faz escrever Hospcio Deus que, como ato literrio, afrouxa as amarras da biografia
jurdica narrada pelos laudos psiquitricos e restitui Maura sua liberdade e
permanncia.

128

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129

MEDO DO CRIME NO BRASIL: ALGUNS EFEITOS DA CONVERGNCIA
ENTRE O MEDO E A SEGURANA PBLICA

Daniel Jorge Salles de Freitas
1

RESUMO
Este artigo tem por objetivo analisar alguns dos efeitos do medo do crime nos
discursos e nas prticas de segurana pblica no Brasil. A partir de reviso
bibliogrfica e ancorando-se na perspectiva do Interacionismo Simblico, argumenta
que, o medo do crime se configura hoje como um elemento cultural central na maioria
das sociedades democrticas. Assim, o medo do crime deixa de ser apenas uma
emoo e se transforma tambm numa perspectiva atravs da qual os indivduos
compreendem o mundo, produzindo novas formas de experincia e subjetividade
determinantes para a sociabilidade e a construo do self ps-moderno. Os efeitos do
medo do crime, ainda que possam ser verificados em vrios pases, assumem
caractersticas locais em cada sociedade. No Brasil, ele est diretamente relacionado s
formas de organizao social e modos de vida nas grandes cidades, repercutindo no
crescimento e maior visibilidade pblica de demandas punitivas e segregadoras. Entre
as implicaes desse processo, destacam-se: a construo de poderosas identidades
sociais em torno da figura da vtima, que se transforma numa representao coletiva
importante na esfera pblica brasileira; o aumento dos mecanismos de vigilncia, que,

1
Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal de Juiz de Fora;
membro do Ncleo de Estudos sobre Violncia e Polticas de Controle Social
da UFJF. E-mail: danieljs.freitas@hotmail.com
em nome da segurana pblica, naturalizam-se e passam a fazer parte do ambiente
urbano; um ajustamento dos discursos polticos sobre o crime a perspectivas mais
populares, impactando a legislao penal e a atuao de alguns rgos do sistema de
justia. Ao final, conclui-se que o discurso da segurana pblica no Brasil se constitui
como a prpria articulao poltica do medo do crime, configurando um importante
campo de pesquisa para a Sociologia e o Direito.
Palavras-chave: Medo do crime; segurana pblica; discurso do medo.

ABSTRACT
This articleaims to analyzesome of the effectsof fear of crimein the discoursesand
practices ofpublic security in Brazil. Fromliterature reviewandanchoring itselfin the
perspectiveof Symbolic Interactionism, argues thatfear of crimeis configuredtoday as
acentralcultural elementin mostdemocratic societies. Thus, fear of crimeis no
longerjustan emotionand becomesalsoa perspectivethrough
whichindividualsunderstand the world, producing new forms
ofsubjectivityandexperiencedeterminantsfor sociabilityand the construction
ofpostmodernself. The effects offear of crime, even though they canbe verifiedin
several countries, have properties in eachlocalsociety.In Brazil, it is directly relatedto
the forms ofsocial organizationand lifestylesin the big cities, reflecting the growth
andvisibilityofpublicdemandspunitiveandsegregated. Among the implicationsof this
processare:the constructionof powerfulsocial identitiesaround the figureof the victim,
which becomes animportantcollective representationinBrazilian public sphere;
increasedsurveillance mechanisms, which, in the nameof public safety,
tonaturalizeandbecome partof the urban environment, an adjustmentof the political
discourseon crimethemost popularprospects, impacting thecriminal lawand the
performanceof some organsof the justice system. At the end, we conclude that the
130

discourse ofpublic security in Brazilitselfis constituted aspolitical articulationof fear of
crime, setting an important field ofresearchfor sociologyand law.
Keywords: Fearof crime,public safety; discourseof fear.

INTRODUO
O medo do crime tem se tornado um fator cada vez mais decisivo nas formas
de sociabilidade e no comportamento poltico em grande parte das sociedades
democrticas contemporneas. Este artigo ir analisar de que maneira essa progressiva
centralidade do medo do crime est relacionada s transformaes sociais da ps-
modernidade, e como ele se configura como um elemento decisivo na cultura
contempornea.
Quando o medo do crime visto como um fator cultural, isso significa que ele
se torna mais do que apenas uma emoo: em tal contexto, ele se torna uma referncia
interpretativa, uma perspectiva a partir da qual se v o mundo. O medo do crime
permite que os indivduos atribuam sentido a temores, ansiedades e inseguranas que,
por serem difusas e extremamente fluidas, muitas vezes se tornam incompreensveis.O
novo lugar simblico que o crime passa a ocupar corresponde tambm a uma nova
experincia do crime, ou seja, novas formas de organizao da vida social motivadas
pela convivncia concreta com altas taxas de criminalidade verificadas na maior parte
das democracias ocidentais (GARLAND, 2008).
Por fim, observa-se especificamente em relao sociedade brasileira trs
processos relacionados a essa transformao cultural do medo do crime: a construo
de processos identitrios em trono da vitimizao, a disseminao e naturalizao da
vigilncia, e a progressiva incorporao de demandas punitivistas e reacionrias por
agentes da poltica. Conclui-se com a proposta de uma abertura do campo investigativo
da Sociologia e do Direito para fenmenos relacionados a essa articulao poltica do
medo do crime na sociedade brasileira contempornea.

131

1. MEDO E CULTURA: O LUGAR DO MEDO DO CRIME NA CULTURA
DEMOCRTICA CONTEMPORNEA
Incerteza, insegurana e medo tm sido apontados como caractersticas
fundamentais das sociedades ps-modernas, Num contexto de transformaes sociais
que se sucedem velozmente, muitas vezes as pessoas conseguem acompanh-las, o que
provoca uma sensao de incoerncia e falta de sentido nos acontecimentos. No
contexto de transformaes ps-modernas, as instituies sociais perdem a capacidade
de se serem as referncias de estabilidade e de confiana das pessoas nas condies do
seu ambiente, num processo que impactos significativos nos processos ps-modernos
de construo das identidades ameaando a prpria segurana ontolgica dos
indivduos.
O que se chama de identidade no se refere a algo rgido e fixo que se possa
possuir, mas, antes, a um processo permanente no qual sua apresentao e seu
reconhecimento podem variar conforme as pessoas definam cada situao em que se
encontram. Nesse sentido, ao invs de dizer que as pessoas tm uma identidade,
pode-se afirmar mais corretamente que as pessoas vivem em processos de identidade
(ALTHEIDE, 2006). . importante notar que os processos identitrios (assim como
os processos de produo e negociao dos selves de forma geral, do qual faz parte a
identidade) sempre ocorrem dentro de contextos institucionais. De acordo com
Norman Denzin (2006) as conexes entre a subjetividade pessoal e as estruturas
sociais passam necessariamente pelas instituies, o que em outras palavras significa
dizer que as mediaes entre as transformaes estruturais e as identidades pessoais
so feitas institucionalmente. Justamente por tal motivo de se esperar algum grau de
coerncia entre as identidades pessoais e sociedade, ou, como afirma Stryker, the
principle that self reflects society requires a view of self that corresponds with the
realities of the contemporary complexities of society (STRYKER, 2003). No contexto
da ps-modernidade as instituies vm passando por profundas reconfiguraes,
apresentando aos indivduos referncias fragilizadas e instveis, o que reflete em
processos mais problemticos de produo de identidades. principalmente esse tipo
de insegurana ontolgica que produz altos nveis de incerteza e ansiedade nas pessoas
quanto sua prpria condio no mundo, que passa a ser percebido como arriscado e
inconstante.
Num cotidiano onde o incompreensvel passa a fazer parte das rotinas dos
indivduos (BAUMAN, 2008), a insegurana naturalizada como uma condio de
existncia, atravessando todas as dimenses da vida. Famlia, escola, trabalho e todas
as demais instituies sociais que foram importantes fontes para a construo das
identidades modernas no conseguem mais corresponder s expectativas de
estabilidade e confiabilidade sobre as quais se desenvolveram desde o incio da era
moderna. Os impactos dessa mudana so sentidos pelos indivduos como estando
vulnerveis e sujeitos no apenas rupturas significativas nas suas relaes pessoais e
institucionais, mas tambm a desmoronamentos internos nos seus prprios quadros de
sentido do mundo.
Uma das instituies sociais onde esses impactos so largamente percebidos
o Estado, que perde grande parte da configurao tpica que caracterizou o Estado
moderno. Entre os acontecimentos fundamentais que levou a formao e o
desenvolvimento dos Estados modernos tais como os conhecemos foi a reivindicao
do monoplio legal da violncia organizada. Monopolizando a violncia dentro de seu
territrio, o Estado soberano se firmou como autoridade dentro de seus limites,
solucionando um problema histrico especfico: o estabelecimento da ordem e da
segurana. A imposio da lei (mesmo que por meios violentos) e a pacificao
forada tanto dos inimigos internos do Estado quanto dos prprios sditos em geral fez
com que, ao longo do tempo, a vontade soberana do emergente poder estatal ganhasse
132

legitimidade cada vez maior, passando a ser vista progressivamente como a lei e a
justia por excelncia (isso contrastava com o que ocorria anteriormente, quando no
haviam referncias que unificassem a lei e a justia dentro de um territrio, e a
segurana era uma questo privada com a qual os prprios indivduos deveriam
arcar).Como resultado, nos pases onde se desenvolveram arranjos liberais
democrticos o poder estatal de imposio da lei e da ordem acabou por tornar-se uma
obrigao contratual devida pelos governos aos cidados.

A garantia de lei e ordem, de proteo
ao cidado contra a violncia, o crime e
a desordem, se tornou um dos benefcios
pblicos cruciais conferidos ao povo pelo
Estado. (GARLAND, 2008)

Dessa maneira, o compromisso com a garantia de ordem social e segurana
pessoal aos cidados se tornou uma caracterstica fundamental do Estado moderno. Ao
longo de seu desenvolvimento, uma das formas assumidas por esse compromisso foi o
controle do crime, que se concretizou na criao de agncias estatais especializadas
que, posteriormente, se estruturariam como um verdadeiro sistema de justia criminal
1
.
No sculo XX o controle do crime consolidou-se como uma questo exclusivamente
estatal, e o pblico geral no era instigado a participar diretamente de nenhuma ao
de preveno e combate ao crime. Alm disso, o debate acerca de quaisquer assuntos

1
Garland observa que, no caso da polcia, durante o sculo XIX ela
gradualmente foi se transformando de um instrumento de defesa dos
interesses do Estado em si para se tornar um servio pblico, voltado para os
direitos dos cidados e para o provimento de segurana e proteo para a
populao como um todo.
ligados ao poder punitivo estatal formas de punio, regimes de cumprimento de
sentenas ou tipificao penal, por exemplo - eram completamente fechadas ao
pblico, cabendo exclusivamente a especialistas e funcionrios do Estado. No perodo
ps-guerra, em especial, questes referentes lei e ordem tendiam a ser
politicamente residuais ou diludas em assuntos mais centrais das polticas
governamentais das democracias ocidentais, como educao, sade e bem-estar. O
debate pblico e a explorao poltica da lei e da ordem eram, alis, vistos como
atributos dos regimes totalitrios (PRATT, 2007).
A confiana na capacidade estatal em garantir a segurana pblica esteve
inabalada durante a maior parte do sculo XX. At a dcada de 1970, pelo menos,
acreditava-se que o sistema de justia criminal do Estado moderno era realmente eficaz
em lidar com o crime: alm de no ser uma questo que afligisse a populao nas
democracias ocidentais, grande parte desses pases registravam baixos ndices de
criminalidade. Entretanto, tudo indica que o sucesso atribudo atuao estatal fosse,
na verdade, mais dependente do que se pudesse supor daqueles controles sociais
informais exercidos por instituies como organizaes de trabalhadores e igrejas, e
tambm por esferas de controle como a famlia, a vizinhana e os locais de trabalho
(GARLAND, 2008). No roteiro tpico da modernidade as formas de socializao
realizadas pelas diversas instituies tendiam fortemente a se complementarem e se
reforarem, de maneira que famlia, igreja, escola e trabalho, por exemplo, operavam
todos no mesmo sentido que os rgos estatais e se legitimavam mutuamente,
favorecendo uma certa sensao de coerncia e estabilidade da vida social. Os
resultados que se creditavam ao sistema de justia criminal estatal seriam, nesse
sentido, os frutos de todo um contexto social bastante especfico, e no de um
determinado modelo particularmente bem sucedido de sistema de justia criminal. Na
verdade, sucesso institucional atribudo ao sistema estatal de controle do crime e
133

manuteno da ordem estava em sintonia com a crena moderna na efetividade do
Estado em resolver os problemas sociais por meio de seus profissionais e suas
burocracias orientadas racionalmente para tarefas especficas.
A cultura democrtica moderna se desenvolveu vinculada crena no
progresso e na eliminao progressiva dos problemas que afligiam a humanidade.
Entretanto, a partir da dcada de 1970, uma srie de sucessivas transformaes abalou
fortemente essa crena, o que vem alterando significativamente o panorama cultural
contemporneo. Processos envolvendo mudanas na dinmica da economia e da
produo capitalista, gigantescos avanos tecnolgicos nos setores de transportes e
sistemas de informao e comunicaes, alteraes na configurao das famlias e nos
relacionamentos pessoais, novas conformaes na distribuio populacional e nas
relaes da populao com o espao urbano, a ascenso e a quase onipresena dos
meios de comunicao eletrnicos e a participao cada vez maior do pblico nas
esferas cultural e poltica podem indicar, resumidamente, as principais foras que
conduziram as alteraes culturais nas democracias ocidentais a partir da segunda
metade do sculo XX, afetando desde as grandes estruturas sociais como a economia
global e o modelo de Estado moderno, at as intimidades da vida cotidiana dos
indivduos e do prprio self. Questes relacionadas ao crime e ao controle da
criminalidade foram profundamente alteradas por essas mudanas; mas, mais do que
isso, importa ressaltar que na ps-modernidade o crime se torna um tema central na
cultura democrtica ocidental, um elemento atravs do qual o pblico articula
simbolicamente os medos, ansiedades, frustraes e incertezas que marcam os novos
tempos.

2. O MEDO DO CRIME COMO ELEMENTO CULTURAL DECISIVO
Toda transformao social envolve simultaneamente dimenses simblicas e
concretas. O processo que conduziu o crime, ou mais precisamente, o medo do crime,
a um papel central na vida contempornea diz respeito a novas configuraes e
experincias concretas do pblico com o crime, mas tambm articula simbolicamente
os sentimentos e emoes do pblico em relao s mudanas sociais e s condies
de vida.
A dimenso concreta desse processo pode ser constatada atravs da
observao de um crescimento consistente nas taxas de criminalidade dos pases
industrializados a partir dos anos 1970 (GARLAND, 2008; PRATT, 2007). Esse fato
parece estar intimamente associado dinmica das transformaes da ps-
modernidade observadas acima, que teriam levado as sociedades ps-modernas a uma
configurao mais propcia ao crime
1
. O aumento nos ndices de criminalidade trouxe
a experincia direta ou indireta do crime para uma esfera rotineira da vida das pessoas.
Mesmo sem serem vtimas imediatas, os indivduos passam a viver num ambiente em
que o crime uma presena constante tanto simblica como concretamente.
Conforme Garland, o crime se torna um fato social normal, e a convivncia com o
crime gera novas formas subjetividade, de aes e de representaes que so
incorporadas percepo naturalizada de mundo das pessoas nas grandes cidades,
ensejando uma nova experincia do crime.

Entre os anos 1960 e 1990, todo um
complexo de fenmenos relacionados se

1
Novas formas de trabalho, de ecologia urbana, do aumento de bens de
consumo, reduo da eficcia dos controles sociais e individuais, aumento
das desigualdades sociais e econmicas, entre outros, so apontados por
diversos autores como potencializadores do aumento da criminalidade no
mundo contemporneo.
134

erigiu em torno do crime notadamente,
um medo disseminado do crime,
comportamentos rotineiros de cautela,
representaes culturais e miditicas
popularizadas e uma generalizada
conscincia do crime. Neste sentido, a
alta criminalidade e as reaes a ela
se transformou em princpio
organizacional da vida diria, parte
integrante da organizao social.
(GARLAND, 2008).

Nesse sentido o medo do crime se torna um elemento estruturador da vida
social na ps-modernidade. Segundo o autor, mesmo em perodos em que as taxas de
criminalidade caram, o medo do crime no diminuiu, indicando a existncia de um
elemento cultural concretamente sedimentado e fortemente enraizado.
Essa nova experincia do crime , certamente, extremamente varivel
conforme cada contexto nacional e social especfico - a probabilidade de vitimizao,
o nvel de medo, ou as crenas sobre as causas e as solues para o crime, por
exemplo, so desigualmente distribudas. O que se quer enfatizar aqui, entretanto, a
reconfigurao social que de forma ampla e geral alou o crime a uma posio muito
mais relevante do que fora at ento. O crime, de uma experincia excepcional e
incomum para o pblico, passa a ser rotineira. Se antes se confiava que o Estado era
capaz de garantir a segurana individual dos cidados, agora cada indivduo precisa
lidar com essa questo e pensar em atitudes e estratgias rotineiras que minimizem a
chance de ser vitimizado (qualquer pessoa que possui um automvel, que se desloca
pela cidade ou precisa deixar sua casa vazia, por exemplo, precisa se preocupar com o
crime e tomar certas atitudes para evit-lo). Isso significa que o crime se torna um
dado a mais na percepo de mundo dos indivduos e na organizao das rotinas
dirias. Ao longo do tempo, sua importncia cresceu gradativamente, ao ponto de se
tornar um dos elementos centrais no cotidiano das grandes cidades.
Essas transformaes na experincia social concreta do crime acompanhada
simultaneamente por uma nova forma de percepo social do crime. Na percepo de
mundo dos moradores das grandes cidades, o crime se torna um elemento simblico
capaz de dar sentido aos temores, ansiedades e inseguranas de diversas ordens que
atravessam a vida urbana, oriundos daqueles grandes transformaes que deslocaram
os referenciais de estabilidade e identidade. Experincias difusas de medo e incerteza,
que nem sempre conseguem ser bem compreendidas pelas pessoas, encontram
articulao atravs do medo do crime. Assim, o medo do crime representa o medo de
um mundo em descontrole, da hostilidade que parece intrnseca fluidez das novas
configuraes sociais.
As mudanas observadas nos ltimos anos nas orientaes das polticas
criminais ou no funcionamento dos sistemas penais, por exemplo, se ligam num nvel
cultural mais profundo reaes ou adaptaes dinmica do mundo contemporneo,
de modo que a anlise do campo do controle do crime implica uma anlise social mais
ampla. O lugar simblico que o tema do crime assume nas sociedades democrticas
decisivo nas suas formas de organizao social, impactando desde o dia-a-dia da vida
cotidiana at a poltica, economia e cultura. Nesse sentido, pode-se concluir que o
colapso do mito do Estado moderno como garantidor da ordem e provedor de
segurana produz uma srie de fenmenos interligados onde a tematizao criminal
articula e representa os sentimentos pblicos em relao insegurana e incerteza que
marcam esse perodo de mudanas. A virada punitiva que se observa no campo do
controle do crime, por exemplo, sinaliza uma tendncia reativa que no apenas
135

poltica, mas tambm social e cultural, que se dirige contra transformaes que
ameaam a ordem, a autoridade e a soberania do Estado moderno.

3. O MEDO DO CRIME E SUAS ARTICULAES POLTICAS
medida que os sinais de desordem e a possibilidade real de se tornar vtima
do crime se fazem presentes nos espaos urbanos, o medo se torna um elemento cada
vez mais intrnseco vida cotidiana das pessoas. O medo do crime associado outras
aflies e incertezas mais difusas faz com que a insatisfao social assuma tambm a
forma de uma poltica de reao que canaliza aquelas angstias individuais e sociais
atravs de uma perspectiva de mundo e de um conjunto de propostas e aes mais ou
menos especficas, mas sempre voltadas para a questo da segurana e do combate ao
crime. A presena constante do crime e a possibilidade de se tornar vtima passaram a
ser traduzidas politicamente como a vitimizao dos cidados decentes que pagam
seus impostos e obedecem s leis pelo prprio governo que no trata os criminosos
como deveria. Vale destacar que mais do que apenas a explorao deliberada das
questes de lei e ordem pelos atores polticos, se trata aqui principalmente de uma
transformao nas sensibilidades do pblico de massa motivadas pela nova experincia
do crime e pelas ansiedades diante das incertezas que caracterizam a nossa poca.
Equivale a dizer que existe algo intrnseco na cultura democrtica contempornea que
alimenta uma postura fortemente emocional de reao ps-modernidade. Indignao,
raiva, ressentimentos so emoes que caracterizam as novas sensibilidades pblicas
para com o sistema de justia criminal, e as expresses de tais sentimentos do origem
formas culturais legitimadas de se lidar com eles (GARLAND, 2008).
A canalizao poltica de tais sentimentos indica uma disposio pblica
aparentemente paradoxal em relao ao Estado contemporneo, mas que na verdade
no . Os governos em geral constantemente recebem duras crticas da populao
devido sua alegada ineficincia em controlar o crime, ao excesso de benefcios
concedidos aos condenados e falta de punio adequada para aqueles que violam as
leis. Essas acusaes assumem geralmente um tom emocional e mobilizam os
indivduos a formarem grupos pela lei e ordem que criticam o governo e o sistema
legal, pressionam as autoridades a serem mais duras com os criminosos, a aprovarem
leis mais severas, a criarem mais normas que criminalizem certas condutas e instituam
novos tipos penais. Essa manifestao popular em apoio da lei e da ordem
amplamente explorada por polticos que tentam dar voz a essas pessoas propondo
polticas e aes mais punitivas e duras. Entretanto, o que deve ser ressaltado que
apesar de criticarem severamente o poder pblico a maioria dessas pessoas no deseja
enfraquecer o Estado, mas, ao contrrio, querem reafirmar a autoridade estatal e a sua
capacidade de impor ordem sociedade e pacificar as relaes sociais, mesmo que por
meios violentos exatamente como o Estado moderno se propunha a fazer. Da o
apoio que agentes formais de controle social e imposio da ordem principalmente as
polcias - costumam receber do pblico de massa em situaes concretas: mais do que
qualquer outro rgo do sistema de justia criminal, so eles quem conseguem
encarnar de forma mais imediata os desejos de punio, vingana e imposio da
ordem
1
.
A expresso pblica de sentimentos punitivos no se liga instrumentalmente
punio e controle do crime, mas se refere antes novas formas simblicas de lidar
com o declnio da autoridade estatal e novas formas de expresso poltica atravs das
quais o pblico procuraria algum tipo de reafirmao ou demonstrao de que ainda
haveria algum poder capaz de controlar os acontecimentos e impor ordem social.

1
nesse canrio, alis, que John Pratt observa o florescimento de um
populismo penal, que ele reputa como um dos processos sociais definidores
do mundo contemporneo (PRATT, 2007).
136

Nesse sentido, possvel concluir duas coisas importantes: primeiramente, mais do
que uma resposta especfica ao problema do crime, as alteraes nas disposies e
sentimentos do pblico em relao ao tema (e, consequentemente, na poltica e na
justia criminal) derivam de preocupaes com a restaurao de uma coeso social e
moral que foi profundamente alterada diante das transformaes do mundo
contemporneo. Em segundo lugar, e justamente pelo fato da reao ao crime no
estar instrumentalmente ligada s ocorrncias criminais em si, o medo se torna
independente das taxas de crime (PRATT, 2007). Diversos autores apontam o fato de
que mesmo quando os ndices indicam que a criminalidade diminui, as pessoas
continuam acreditando que ela cresce (ALTHEIDE, 2006; ALTHEIDE &
MICHALOWSKI, 1999; PRATT, 2007; REINER, 2004), transformando o medo num
dos elementos estruturadores da vida. Essa crena numa escalada constante da
criminalidade reflete e refora a sensao de perda da coeso social e de insegurana,
ao mesmo tempo em que alimenta a viso de que o governo no consegue controlar o
crime. As pessoas se sentem mais vulnerveis, e isso tem por efeito ampliar as
demandas por medidas mais severas contra o crime. A sensao de que qualquer um
pode ser vtima de um crime a qualquer momento torna o pblico mais dependente e
suscetvel a apoiar propostas e aes duras e repressivas, desde que prometam aliviar
suas inseguranas e ansiedades (REINER, 2004).
Num ambiente cultural em que o crime se torna um elemento central, aqueles
indivduos que se sentem ameaados pelas transformaes da ps-modernidade
compartilham, atravs do medo do crime, significados comuns que conferem sentido e
coerncia s suas experincias, sentimentos e inseguranas. Ao acreditarem-se
ignorados pelos governos em suas demandas por mais segurana, canalizam seu
ressentimento em expresses de raiva e descrdito em relao ao sistema criminal.
Dessa forma, o medo do crime se incorpora ao prprio senso comum, percepo de
como o mundo naturalmente. Essa viso reforada diariamente em atitudes
corriqueiras como quando conversas rotineiras entre as pessoas passam a girar em
torno de preocupaes e ansiedades quanto ao crime e a desordem, por exemplo; ou
quando os meios de comunicao de massa so povoados por demonstraes de raiva e
apreenso diante de tais questes; ou quando os diversos meios e canais de
comunicao e informao passam a funcionar como vlvulas de escape para que o
pblico de massa possa se manifestar diretamente sobre o tema; ou quando os termos
do debate sobre crime e punio so informados mais pelas emoes evocadas pelas
suas representaes do que pela sua anlise racional; ou ainda quando casos
especficos e eventos episdicos tornam-se as orientaes mais poderosas das polticas
criminais, relegando pesquisas e a opinio dos especialistas a um papel secundrio
(PRATT, 2007).
Dessa maneira, alm de ser uma mera emoo, o medo se transforma tambm
num sentido simblico que explica o mundo e passa a servir como referncia natural
para as atitudes e disposies dos indivduos em relao realidade ou seja, quando
as pessoas definem a realidade como ameaadora, elas passam a se comportar de
forma coerente com essa definio, criando um ambiente social que efetivamente se
inspira no medo. Da a proliferao de cmeras de vigilncia, o crescimento do
mercado de segurana privada, os veculos blindados e rastreados por satlite, os
detectores de metais, por exemplo, que so percebidos como elementos corriqueiros
pelas pessoas, bem como mudanas nas formas de convivncia e no comportamento
social motivadas pelo medo do crime, que ocorrem naturalmente como se fossem
banais. Num contexto como esse, o crime se torna um tema central do debate publico,
e rea da segurana pblica tambm passa a receber muito mais ateno dos polticos e
dos meios de comunicao de massa.

137

4. EFEITOS DO MEDO DO CRIME NOS DISCURSOS E NAS PRTICAS DE
SEGURANA PBLICA NO BRASIL
At aqui foi visto como o tema do crime se tornou um elemento central da
cultura da maior parte das democracias ocidentais, e como o medo do crime se
configura como uma perspectiva cultural que articula uma srie inseguranas e
incertezas difusas das pessoas num mundo que vem passando por profundas e velozes
transformaes. Nesse contexto, o crime articula o mal do mundo, da mesma
maneira que o medo do crime fornece ao senso-comum uma perspectiva interpretativa
considerada coerente para explicar mudanas sociais que parecem incompreensveis, e
para orientar as conditas das pessoas. Como esse processo tem sido identificado por
vrios pesquisadores como uma tendncia generalizada na maior parte das sociedades
democrticas ocidentais ainda que com significativas variaes regionais -, cabe
perguntar se tal processo ocorre tambm no Brasil.
Ao que tudo indica, h uma srie de motivos que justificam afirmar que o
medo do crime tem se tornado cada vez mais relevante para as formas de organizao
social e modos de vida nas grandes cidades brasileiras. Importantes implicaes desse
fato podem ser observadas em trs processos, a saber, a construo de poderosas
identidades sociais em torno da figura da vtima; o aumento e a naturalizao dos
mecanismos de vigilncia; o ajustamento dos discursos polticos sobre o crime a
perspectivas mais populares. Antes de analisarmos brevemente cada um desses
processos, vale ressaltar que a noo de crime com a qual opera o senso comum no
coincide com a definio jurdica. Mais precisamente, no existe uma nica noo de
crime no senso comum, mas vrias; entretanto, a sua unidade temtica dada
principalmente pela associao da categoria genrica crime crimes interpessoais
violentos (agresses, leses corporais, sequestros, roubos violentos, por exemplo) e
contra a vida (homicdios, latrocnios, tentativas de homicdio), crimes ligados
drogas, crimes sexuais e crimes contra crianas (REINER, 2004). Curiosamente, certos
crimes no so to fortemente ligados a essa unidade temtica a no ser
incidentalmente, como furtos e crimes no-violentos contra a propriedade, corrupo,
violncia domstica, violncia no trnsito, entre outros casos que, embora no sejam
percebidos como real crimes, contribuem para a percepo geral de desgoverno do
mundo atual. essa a noo geral de crime em relao qual so articulados os
discursos do senso comum.

a) Vitimizao e processos identitrios
No Brasil, o medo do crime est diretamente relacionado s formas de
organizao social e modos de vida nas grandes cidades, repercutindo no crescimento
e maior visibilidade pblica de demandas punitivas e segregadoras. Uma das
implicaes desse fato a construo de poderosas identidades sociais em torno da
figura da vtima, que se transforma numa representao social cada vez mais
importante na esfera pblica brasileira.
A construo das identidades um processo social fundamentalmente ligado
linguagem. Sabemos que a linguagem no simplesmente uma forma de falar sobre o
mundo, mas antes, uma forma de construo social da realidade. Uma vez que o medo
do crime se torna um enquadramento de mundo atravs do qual as pessoas do sentido
s suas experincias diretas ou indiretas, ele passa a fazer parte dos discursos do senso-
comum. Dito de outra maneira, a relevncia do aspecto cultural do medo do crime se
deve ao fato dele ser parte integrante da linguagem. Um dos principais efeitos da
incorporao do medo ao senso-comum est na construo de um discurso que
demarca fronteiras entre ns e os outros, entre aqueles que pertencem e aqueles
que no pertencem, entre os legtimos e os ilegtimos. esse discurso do medo que
observamos cada vez mais nitidamente nas manifestaes pblicas sobre o crime no
138

Brasil: no s os meios de comunicao de massa (jornais, revistas, rdio, internet e,
principalmente, a televiso) esto povoados por discursos desse tipo, mas as prprias
polticas e aes da rea de segurana pblica, onde cada vez menos o crime
compreendido como algo socialmente determinado e mais diretamente associado
indivduos ou grupos perigosos. Estes indivduos-criminosos so o outro que ameaa
a segurana pessoal e a ordem social.
A vtima hoje um status, uma posio aberta a todas as pessoas que vivem
num ambiente simblico marcado pelo discurso do medo (ALTHEIDE, 2006). Na
esfera pblica brasileira, a vtima tem se consolidado como uma representao social
unificadora: todos aqueles que partilham o medo como perspectiva se vem como
vtimas potenciais ou reais do outro contra a sua comunidade de pertencimento
simblico. Assim, na medida em que o crime representado como uma ameaa
externa a um grupo social identificado com perspectiva do medo, ele tambm uma
forma cultural de legitimar a unidade identitria daquele grupo. Nesse sentido,
manifestaes coletivas de luto (muitas vezes tendo familiares de vtimas mortas como
personagens de destaque) e expresses pblicas de apoio atuao aos agentes formais
de controle social (ou mesmo a colaborao direta com eles), se tornam celebraes
dessa identidade unificadora. Cada crise um momento emocional para celebrar e
reiterar essa identidade que unifica um grupo em torno de demonstraes de
fragilizao social, por um lado, e de confiana na fora da lei e da ordem, por outro.
Ao mesmo tempo, essas celebraes segregam os outros, os criminosos e tambm
dos defensores dos seus direitos.
A emergncia da vtima como a representao social da identidade coletiva
sustentada pelo discurso do medo cria uma expectativa cada vez maior na sociedade
brasileira de que os rgos oficiais e os agentes formais interfiram na realidade para
salv-la e proteg-la afinal, a construo simblica da vtima essencialmente
baseada na sua impotncia e na dependncia de outrem. Como efeito, a linguagem
poltica do medo cria uma neutralizao da oposio (ALTHEIDE, 2009), de forma
que todos aqueles que criticam ou que no apiam incondicionalmente a atuao dos
agentes formais de controle social, as propostas de aumento da punio, ou que
defendem os direitos individuais e as garantias constitucionais acima da segurana
coletiva, passam a ser vistos como dissidentes e associados quele outro de onde
emana o perigo. Exemplos desse tipo de reao so abundantes nos meios de
comunicao de massa, principalmente diante de casos especficos e que causam mais
clamor na audincia. Note-se que a neutralizao da oposio significa que o medo do
crime produz efeitos que refletem de forma inescapvel no campo poltico: todos os
agentes polticos precisam, de alguma maneira, incluir a questo da segurana pblica,
do aumento da vigilncia e de rigorosidade legal em relao ao crime em suas agendas.
A centralidade da vtima no contexto brasileiro tambm pode ser constatada
quando empreendedores morais recorrem ao uso desta representao social para
transformar suas causas em grandes batalhas por justia (BECKER, 2008),
ancorados em pressupostos e crenas do pblico em relao ao perigo, ao risco e ao
medo do crime. No raro que parentes de vtimas formem associaes civis ou
mesmo ONGs que passam a operar como grupos de presso sobre o poder legislativo
para o endurecimento das leis penais. Inclusive j ocorre no Brasil de algumas leis
penais serem batizadas com os nomes das vtimas tendncia forte em pases onde o
medo do crime j est consolidado h mais tempo. Toda complexidade da vida social
desaparece diante da representao simplificadora da vtima: pessoas ms atacaram
pessoas boas; tudo deve ser permitido para proteger as vtimas (ns) e destruir o mal
(o outro).

b) A naturalizao da vigilncia
139

Uma das conseqncias do discurso do medo que, ao fazer do medo um
esquema interpretativo do mundo, restringe a discusso de certas questes aos seus
prprios limites, eclipsando outras perspectivas e formas de abordagem dos problemas.
Quando temas como crime ou drogas, por exemplo, so enquadrados por meio de um
discurso do medo, eles passam a ser percebidos apenas como ameaas segurana dos
indivduos e ordem social, fazendo com que todo o debate gire em torno da
necessidade de maior controle, punio e vigilncia. Quaisquer outros aspectos que os
envolvam tendem a no aparecer publicamente. A naturalizao dos dispositivos de
vigilncia passa justamente por esse processo.
Definir o que algo significa definir como as pessoas iro agir em relao
aquilo (STRAUSS, 1999). Na medida em que o discurso do medo coloca a segurana
pblica acima de diretos e liberdades individuais como nica alternativa para o
controle do crime, os dispositivos de vigilncia passam a ser vistos como necessrios
para que a vida social transcorra de forma mais ou menos normal. Os mecanismos de
vigilncia sempre existiram, mas a configurao assumida pela vigilncia nas
democracias contemporneas caracteriza o que o socilogo David Lyon chama de
sociedades de vigilncia (LYON, 2008). No Brasil, ainda no h grandes estudos
sobre a vigilncia, mas possvel notar uma naturalizao de dispositivos de vrias
naturezas desde a ubiquidade das cmeras de segurana e monitoramento, at
exames toxicolgicos para a deteco de drogas em trabalhadores. Alm disso, h
outros tipos de vigilncia que transcendem os contextos nacionais por serem muito
mais fluidos e difusos como aqueles exercidos atravs de tecnologia eletrnica como
celulares, computadores conectados rede mundial ou cartes de crdito.
interessante notar que dispositivos eletrnicos que se justificam com base
no medo do crime so rapidamente naturalizados e incorporados vida urbana.
Tecnologias de vigilncia cada vez mais invasivas passaram a ser aceitas como formas
de proteo da populao contra o crime e as drogas. Um aspecto chave da vigilncia
atual o seu foco no corpo como objeto (e no como sujeito) que pode ser
manipulado, contado, registrado e verificado por fora e por dentro atravs de cmeras,
scanners, traos biolgicos e de uma srie de testes bioqumicos que fornecem
informaes sobre a verdade sobre os indivduos. Ao contrrio do que muitas
correntes da criminologia afirmam, esse tipo de vigilncia no se concentra em
classes perigosas, mas exerce um controle sobre todas as pessoas. O que est em
jogo aqui so direitos, garantias e liberdades que esto no ncleo do que se entende por
democracia.

c) Ajustamento dos discursos polticos ao discurso do medo
Enquanto um recurso poltico, o medo sempre foi largamente explorado ao
longo da Histria. H sculos os governantes tm recorrido a ele como uma das formas
de dominar e de controlar populaes. A natureza do poder poltico, portanto, sempre
residiu num certo grau de utilizao do medo ainda que, paradoxalmente, os
pensadores polticos do iluminismo buscassem alternativas a ele (ALTHEIDE, 2006).
Mas nas sociedades democrticas contemporneas o uso poltico do medo assume
caractersticas distintas decorrentes de sua ligao simblica com o crime; aqui ele no
mais um recurso empregado pelo poder poltico para dominar populaes, mas se
torna uma perspectiva poltica positiva, produtora intervenes pblicas e de
legislao.
Polticas pblicas e medidas governamentais que proponham a abordagem do
crime como questo social so cada vez menos populares entre o pblico. Isso fica
claro quando se nota cada vez mais claramente que polticos e autoridades pblicas no
Brasil tm abordado a segurana pblica sob a perspectiva de aumento do controle e
da punio, repercutindo os sentimentos e manifestaes do pblico de massa.
140

De acordo com Paul Chevigny, isso tem sido observado em vrios pases do
continente americano. O autor constata que tanto nos EUA como no Brasil, Argentina
e Mxico, essa tem sido uma tendncia nos ltimos anos, com a ascenso de muitas
figuras pblicas identificadas pela retrica da segurana e pela defesa de medidas mais
duras em relao ao combate ao crime (CHEVIGNY, 2003)
1
. Ao que tudo indica, a
disseminao do discurso do medo no Brasil tem repercutido na esfera poltica,
legitimando institucionalmente a sua proposta de interpretao de mundo.
Os polticos sabem que uma grande parcela do apoio que podem receber
depende da percepo pblica de que o crime est sendo combatido mais do que
isso, combatido duramente. O sistema de justia criminal e seus rgos sofrem
presses constantes para corresponderem aos apelos punitivos do pblico de massa.
No contexto das democracias de massa contemporneas, a legitimidade poltica muitas
vezes passa pela capacidade de corresponder s expectativas do pblico em relao ao
tratamento do crime e s polticas de segurana pblica (GARLAND, 2008). No
Brasil, ainda que esse processo tenha tambm outras inflexes, parece estar ocorrendo
esse deslocamento da legitimidade para a rea de segurana pblica
2
- principalmente
nas esferas estaduais. Isso repercute tambm na apresentao pblica e na atuao
parlamentar dos prprios agentes da poltica brasileira, que ganham popularidade e

1
Para Chevigny, apesar de um discurso semelhante em relao ao crime, os
efeitos das polticas de segurana pblica seriam diferentes nos EUA e na
Amrica Latina. Enquanto os EUA dariam sinais de estarem se tronando um
Estado de Segurana baseado num crescente complexo industrial-prisional,
nos pases da Amrica Latina o sistema de justia seria pouco desenvolvido, e
a mo pesada contra o crime da ual falam os polticos se refletiria mais em
brutalidade policial do que num sistema punitivo formal.
2
Alguns autores identificam que a legitimidade do prprio Estado na ps-
modernidade se desloca do fato de proporcionar bem-estar populao para
o de proporcionar segurana pblica (AGAMBEN, 2002; GRAY, 2004).
apoio eleitoral assumindo posturas francamente punitivistas e prometendo ao pblico
eleitor solues quase imediatas para os problemas sociais atravs da legislao penal.

CONCLUSO
As transformaes associadas ps-modernidade nas sociedades ocidentais
vm provocando rupturas e grandes impactos nas formas de sociabilidade e
organizao social. A sensao constante de insegurana motivada por perigos reais e
simblicos disseminados em todos os nveis da existncia dos indivduos uma
caracterstica marcante em tais contextos.
O medo do crime tem assumido um lugar central na cultura da maior parte das
sociedades democrticas atuais. Atravs do medo do crime o pblico articula as
frustraes, angstias e ressentimentos em relao sua posio diante daquilo que
eles percebem como um mundo em descontrole. Dessa maneira, o medo do crime se
torna uma perspectiva naturalizada de mundo, um enquadramento da realidade que d
sentido e coerncia aos acontecimentos vividos pelos indivduos. Nesse artigo,
procurou-se analisar as implicaes dessa centralidade cultural do medo do crime e da
sua articulao poltica sobre as prticas e processos democrticos. Mais
especificamente, procurou-se observar alguns efeitos da transformao do medo do
crime em uma perspectiva de mundo no Brasil
O medo do crime tem se tornado um fator cada vez mais importante para a
vida nas grandes cidades brasileiras. Trs processos associados a essa transformao
foram brevemente identificados. Primeiramente, constata-se um significativo processo
identitrio em torno da figura da vtima que, no Brasil, cada vez mais se torna a
representao social de um pblico que sente que o poder pblico no tem sido capaz
de garantir a sua segurana. Um segundo processo diz respeito uma
institucionalizao da vigilncia, que atravs de uma vasta gama de dispositivos e
141

procedimentos tecnolgicos configura um campo difuso que exerce o controle sobre os
indivduos em geral. Cabe notar que esse processo, apesar de seu forte vis totalitrio,
aceito e mesmo promovido pelo pblico de massa em nome da segurana pblica.
Por fim, percebe-se uma progressiva convergncia entre o discurso do medo e o
discurso poltico, ou seja, uma aproximao cada vez maior do discurso e atuao dos
agentes do campo poltico, por um lado, das expectativas punitivistas e revanchistas do
pblico de massa, por outro. Essa aproximao to mais perigosa quanto mais
ameaa os direitos e liberdades individuais consagrados em qualquer regime
democrtico em nome dos anseios populares por segurana pblica.
Cabe ainda concluir que o debate pblico sobre as reformas no sistema de
justia penal e as polticas de segurana pblica no Brasil parece estar fortemente
atravessado pela perspectiva do medo do crime. Isso fica claro quando se percebe que
o clamor pblico diante de cada novo episdio criminal que informa a necessidade
de se mudar a legislao, de se desenvolver polticas de segurana nesta ou naquela
rea, de se alterar o processo penal, etc. Cada vez mais o debate assume tons
dramticos e emotivos que caracterizam a perspectiva do medo do crime. esse
mesmo discurso, ainda, o que motiva a aceitao to fcil dos mecanismos de controle
e vigilncia. Ao que tudo indica o medo do crime tem seu lugar simblico bem
consolidado na cultura democrtica brasileira, e por enquanto no h sinais de
mudana nessa tendncia.
Por fim, importante que se ressalte que os trs processos observados no
contexto brasileiro abrem importantes possibilidades para pesquisas tanto, na rea da
Sociologia como na do Direito, que podero revelar muito sobre a sociedade brasileira
contempornea.

AGAMBEN, Giorgio. Sobre a Segurana e o Terror, in: COCCO, Giuseppe, e
HOPSTEIN, Graciela. As Multides e o Imprio: entre a globalizao da guerra e a
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148
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142

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REINER, Robert. Media Made Criminality. in: Oxford Handbook of Criminology. 3
ed. London, Oxford University Press, 2004.

MEMRIAS DE UM SOBREVIVENTE E O DIREITO: O SISTEMA PENAL
EM DISCURSO

Fernanda de Mello Goss
1

RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo investigar a obra literria Memrias de
um Sobrevivente, de Luiz Alberto Mendes, luz de categorias da anlise do discurso e

1
Mestre em Direito UFSC. fernandagoss@gmail.com
da Criminologia Cultural.O referencial terico para o estudo da Criminologia Cultural
encontra-se em Howard Becker e sua obra Outsiders: Estudos sobre a Sociologia do
Desvio
2
. Esta nova escola parte, ainda, da Criminologia Crtica. No entanto, com o
advento de questes relacionadas ps-modernidade, mormente a questo da cultura
do controle, torna-se inevitvel que tais elementos sejam utilizados para uma anlise
mais ampla. Nesse quadro da chamada ps-modernidade, em que a ideia de controle e
sociedade de risco atingiu parmetros inditos, a criminologia no fica alheia s
manifestaes culturais que saturam as ideias de controle e crime. nesse nterim que
se tornam relevantes certos manifestos literrios surgidos nas dcadas de 1990 e 2000,
que relatam as experincias de presos dentro dos sistemas carcerrios, em especial do
Estado de So Paulo.Tais publicaes vieram na esteira de dois acontecimentos
marcantes na sociedade brasileira: primeiramente, o assassinato de 111 presos nas
dependncias do Carandiru, em 1992. nesse contexto que surge a obra objeto do
presente trabalho. O autor escreve uma espcie de autobiografia, em que narra desde a
sua infncia at o auge do seu envolvimento com o crime, e que em grande parte
remete a criminalidade recorrente no Brasil a partir da segunda metade do sculo
XX.Isto posto, relevante analisar o discurso da obra de Mendes a partir de algumas
categorias importantes, que formam o discurso e demonstram sua complementaridade
e relao com a lei e o direito, como por exemplo o testemunho, a memria e o
silncio.
Palavras-chave: Literatura; memria; discurso; testemunho.

2
BECKER, Howard. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de
Janeiro: Zahar, 2008.

143

ABSTRACT
The present study aims to investigate the literary Memrias de um Sobrevivente, Luiz
Alberto Mendes, from categories of discourse analysis and Cultural Criminology.The
theoretical framework for the study of Cultural Criminology is in Howard Becker and
his book Outsiders: Estudos sobre a sociologia do desvio. This new school part also of
Critical Criminology, with the advent of issues related to post-modernity, especially
the issue of the culture of control, it becomes inevitable that these elements are used
for a broader analysis.In the context of the so-called post-modernity, in which the idea
of control and risk society reached unprecedented parameters, criminology is not alien
to the cultural events that saturate the ideas of control and crime.Is that in the
meantime become relevant certain literary manifests emerged in the 1990s and 2000s,
reporting the experiences of prisoners within the prison systems, particularly in the So
Paulo.These publications came on the heels of two significant events in Brazilian
society: first, the murder of 111 prisoners on the premises Carandiru in 1992. It is in
this context that the book object of this work is written. The author writes a kind of
autobiography that narrates from his childhood to the pinnacle of his involvement in
the crime, and that largely refers to recurring crime in Brazil from the second half of
the twentieth century.That said, it is important to analyze the discourse of the work of
Mendes from some important categories that form the discourse and demonstrate their
complementarity and respect the law and the law, such as testimony, memory and
silent.
Key words:Literature; memory; discourse; testimony.

1. A CRIMINOLOGIA CULTURAL: QUANDO A CRIMINOLOGIA
ENCONTRA A ARTE
A referncia terica para esta nova escola encontra-se em Howard Becker e sua
obra Outsiders: Estudos sobre a Sociologia do Desvio
1
, onde analisa o consumo de
maconha entre os msicos de jazz na dcada de 1960 nos Estados Unidos da Amrica.
Becker inova ao afirmar que o desvio, enquanto ao coletiva no caso
especfico, o consumo de maconha um fenmeno que demanda estudos muito mais

1
BECKER, op. cit.
144

complexos e interdisciplinares do que simplesmente matria de direito penal ou
criminal.
Existem vrias outras formas de concepo do desvio, como por exemplo, o
prprio comportamento da comunidade desviante em relao ao ato praticado, a
recepo do desvio na esfera social e como ele percebido por grupos distintos. Ou
seja, um problema muito mais complexo e interdisciplinar do que pode comportar o
direito penal.
O marco inicial deste novo conhecimento vai se dar, no entanto, apenas em
1996, por meio da pesquisa de Jeff Ferrel, Crimes of Style: Urban Graffiti and the
Politics of Criminality, em que analisa a cultura do grafite na cidade de Denver (EUA),
e sua insero dentro da cultura local, bem como sua recepo pela comunidade.
O referencial terico utilizado pela Criminologia Cultural sem dvida, a
Criminologia Crtica. No entanto, com o advento de questes relacionadas ps-
modernidade, mormente a questo da cultura do controle, torna-se inevitvel que tais
elementos sejam utilizados para uma anlise mais ampla.

Mais amplamente, a noo de criminologia cultural referencia
ateno analtica que muitos criminlogos contemporneos do
s construes culturais, e especialmente s construes da mass
media sobre o crime e o controle do crime
1
.

Nesse quadro da chamada ps-modernidade, em que a ideia de controle e
sociedade de risco atingiu parmetros totalmente inditos, a criminologia no pode
ficar alheia s manifestaes culturais que saturam as ideias de controle e do medo do

1
FERREL, Jeff. Cultural criminology. Disponvel em:
<http://ponce.inter.edu/acad/facultad/jvillasr/LECTURAS/CULTURAL%20CRI
MINOLOGY.pdf >. Acesso em: 04 abr. 2012.
crime. Se a mudana nas formas de violncia implica mudana nos significados, o
olhar curioso do pesquisador deve suscitar alterao nos rumos dos saberes que
abordam tais fenmenos
2
.
Nesse liame, as novas polticas de controle do crime so voltadas tambm
muito mais para condies sociais e culturais conjunturais do que estruturais.
Garland aponta duas estratgias da cultura punitiva na ps-modernidade. A
primeira a ideia de parcerias preventivas a diviso da responsabilidade de
preveno do crime para outras instituies alm do Estado; e a segregao punitiva,
que utiliza mormente o isolamento prisional como forma de excluso da sociedade
3
.
Sobre esta ltima estratgia, o autor aponta para uma virada punitiva
4
no
controle social contemporneo, uma virada miditica e politizada. So construdas de
forma a privilegiar a opinio pblica e, especialmente, o papel de vtima. No a vtima
em si, mas uma ideia do que seja uma vtima.

O primeiro ponto a ser assentado sobre as medidas de
endurecimento com o crime o seguinte: por mais que se
engajem em um modo de ao expressivo, punir com um fim em
si mesmo, canalizar o sentimento pblico, enfatizar objetivos
punitivos elas simultaneamente revelam uma lgica mais
instrumental. Tipicamente, cada medida opera em duas
dimenses distintas: uma escala punitiva, que utiliza os smbolos
de condenao e sofrimento para transmitir sua mensagem; uma

2
CARVALHO. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 322.
3
GARLAND, David. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008.

4

145

dimenso instrumental, preocupada com a proteo do pblico e
com a administrao de riscos
1
.

Nesse novo contexto da Criminologia Cultural, tambm a imagem do criminoso
sofre um deslocamento. Mais alm ainda do que a teoria do etiquetamento e da prpria
Criminologia Crtica, esta nova escola de pensamento estuda o comportamento
humano tambm a partir das dinmicas individuais e coletivas, dos traumas sociais e
de suas representaes culturais
2
.
A partir da, desaparece a imagem do criminoso fundado na nova lgica
atuarial, de indeterminismo, conforme supra mencionado, to em voga em tempos de
neoliberalismo. Aquele homem racional que analisou os prs e contras, sopesou
hipteses e possibilidades e, ainda assim, optou por cometer o crime, na verdade no
existe, porque a razo no suficiente para explicar certos comportamentos humanos.
J em 1960, Howard Becker, em sua obra definitiva Outsiders trouxe uma ideia
do que seria a base do que se chama hoje Criminologia Cultural.
Antes de focar no tema central do trabalho, que o uso de maconha entre
msicos de jazz, o autor retoma Durkheim e delineia o que vem a ser a noo de
desvio, que doravante ser utilizada.
Primeiro, deve-se notar o fato central do desvio: ele criado pela sociedade. Ou
seja, somente tomando como referente determinada sociedade, comunidade ou grupo,
possvel saber precisamente quais so os atos desviantes ligados a ela.

Como o desvio , entre outras coisas, uma consequncia das
reaes de outros ao ato de uma pessoa, os estudiosos do desvio

1
Idem.
2
CARVALHO. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 39.
no podem supor que esto lidando com uma categoria
homognea quando estudam pessoas rotuladas como desviantes.
Isto , no podem supor que estas pessoas cometeram realmente
algum ato desviante ou infringiram alguma regra, porque o
processo de rotulao pode no ser infalvel; algumas pessoas
podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido
uma regra. Alm disso, no podem supor que a categoria
daqueles rotulados conter todos os que realmente infringiram
uma regra, porque muitos infratores podem escapar deteco
e assim deixar de ser includos na populao de desviantes que
estudam. medida que a categoria carece de homegeneidade e
deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem, no sensato
esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situao
de vida que expliquem o suposto desvio.
3

nesse nterim que se tornam relevantes certos manifestos literrios surgidos
nas dcadas de 1990 e 2000, que relatam as experincias de presos dentro dos sistemas
carcerrios, em especial do Estado de So Paulo.
Tais publicaes vieram na esteira de dois acontecimentos marcantes na
sociedade brasileira: primeiramente, o assassinato de 111 presos nas dependncias da
Casa de Deteno do Estado de So Paulo, o Carandiru, em 1992; em segundo lugar, a
publicao do mdico Drauzio Varella, Estao Carandiru
4
, em que relata suas
experincias como voluntrio no local. O livro foi lanado pela primeira vez em 1999
e que se tornou um fenmeno editorial no pas. A narrativa tambm encerra no
momento catrtico do massacre de 1992.

3
BECKER, op. cit., p. 22.
4
VARELLA, Drauzio. Estao Carandiru. So Paulo: Companhia das Letras,
1992.
146

Entre as obras mais populares editadas nessa esteira esto Dirio de um
detento: o livro, de Jocenir
1
; Letras da Liberdade, coletnea de diversos autores
encarcerados; Enjaulado: o amargo relato de um condenado pelo sistema penal, de
Paulo Negrini; Pavilho 9: paixo e morte no Carandiru, de Hosmany Ramos; Vidas
do Carandiru: histrias reais, de Prado; Sobrevivente Andr Du Rap (do massacre do
Carandiru), de Andr Du Rap e Bruno Zeni; e, por fim, Luiz Alberto Mendes e seu
Memrias de um sobrevivente. esta ltima obra que ser analisada mais
detalhadamente.
Lanado originalmente em 2001, por uma grande editora brasileira, Companhia
das Letras, a obra de Luiz Alberto Mendes conta ainda com a influncia e de Fernado
Bonassi, roteirista e escritor brasileiro especialista na temtica da violncia. A partir
dessas recomendaes de renome (editora e escritor), o autor escreve uma espcie de
autobiografia, em que narra desde a sua infncia at o auge do seu envolvimento com
o crime, e que em grande parte remete a criminalidade recorrente no Brasil a partir da
segunda metade do sculo XX.
Como j anotado, diferentemente de grandes relatos da literatura brasileira e
mundial sobre o crcere, em que os relatos mantm-se primordialmente nos tempos de
recluso de seus personagens, Luiz Alberto Mendes d um passo alm e analisa
tambm a sociedade que o cerca, e as condies que o levaram ao crime e priso. Ao

1
Dirio de um Detento" uma cano de rap do rupo Racionais M's,
escrita pelo ex-detento Jocenir. A letra da msica aborda a rebelio do
presdio do Carandiru, ocorrida em 2 de outubro de 1992, quando 111
presidirios foram mortos pela polcia em evento que ficou conhecido como
Massacre do Carandiru. O nome tambm titulo de um livro do mesmo autor.
A msica foi classificada em 52 lugar na lista das 100 maiores msicas
brasileiras publicada pela revista Rolling Stone. Foi a nica msica do grupo a
aparecer na lista. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Di%C3%A1rio_de_um_Detento>. Acesso em: 06
abr. 2012.
contrrio de muitos relatos clssicos publicados
2
, Mendes e os outros escritores do
crcere do sculo XXI so criminosos comuns, e no polticos.
Isto posto, relevante analisar o discurso da obra de Mendes a partir de
algumas categorias importantes, que formam o discurso e demonstram sua
complementaridade e relao com a lei e o direito.

2. A LITERATURA DE TESTEMUNHO
Nas ltimas dcadas, a literatura historicista tradicional, que busca ser um relato
fiel de seu tempo, perdeu algum espao para um novo tipo de registro: o testemunho
3
.
Ele se volta no para as grandes narrativas, mas sim para singularidades dos
acontecimentos, atravs de um ponto de vista pessoal, ainda que sobre grandes eventos
da Histria ocidental. Este movimento nasceu das mudanas histricas, ou seja, do
acmulo de catstrofes que no permitiu a continuidade do discurso iluminista,
monolgico, da historiografia tradicional.
4

Este novo tipo de literatura demonstra um compromisso com o real. Mas este
real no deve ser confundido com a noo de realidade que nos trouxeram a
historiografia tradicional e as escolas literrias realista e naturalista. um real visto a

2
iodor Dostoievski e seu Recordaes da asa dos Mortos; Graciliano
Ramos e Memrias do rcere; Lima arreto e O emitrio dos Vivos
3
MARCO, Valria de. A literatura de testemunho e a violncia de Estado. Lua
nova, So Paulo, n. 62, 2004. p. 45-68. Disponvel em:
<www.scielo.br/pdf/Inln62/904n62.pdf>. Acesso em: 13 ago 2007.
4
SELIGMANN-SILVA, Mrcio. Violncia, encarceramento, (in)justia:
memrias de histrias reais das prises paulistas. Revista de Letras, So
Paulo, ano 43, n. 2, p. 29-47, 2003.
147

partir de um evento traumtico, de um evento que justamente resiste
representao.
1

O testemunho tem que falar do que viu e do que se passou sem
poder instalar-se no presente com a tranquilidade de referir-se a
um passado, pois sua vivncia no cabe no campo do finito, do
acabado; ela escapa compreenso porque est
irremediavelmente marcada pelo movimento do trauma:
sucessivas aproximaes de narrao ou evocao que padecem
do adiamento em encontrar uma expresso
2
.

O ponto de partida em comum entre todos estes relatos , portanto, o mesmo:
um evento traumtico. Mais do que o registro de um tempo, o testemunho pretende-se
um ponto de fuso entre texto e vida
3
. H sempre por trs das testemunhas um
evento que desencadeou a necessidade de relatar, que os tenha oprimido de tal forma
que contar a nica maneira de continuar vivendo.
4

O testemunho no se pretende, como a historiografia historicista, ser um relato
completo, fechado, dos eventos desencadeadores da narrativa. Ele vai se formando e

1
SELIGMANN-SLVA, Mrcio O testemuno entre a fico e o real In:
SELIGMANN-SILVA (Org.). Histria, memria, literatura: o testemunho na
era das catstrofes.Campinas: Editora da Unicamp, 2003. p. 377.
2
MARCO, Valria de. op.cit.
3
FELMAN, Shoshana. Educao e crise ou as vicissitudes do ensinar.
Traduo de Cludua Vallado de Mattos. In: NESTROVSKI, Arthur;
SELIGMANN-SILVA, Mrcio (Org.). Catstrofe e representao. So Paulo:
Escuta, 2000. p. 14.
4
FELMAN, op. cit., p. 18.
sendo analisado na medida em que produzido. E ainda, sua nica fonte a memria,
com seus lapsos e dramatizaes.
5

O sobrevivente, aquele que passou por um evento e viu a morte
de perto, desperta uma modalidade de recepo nos seus leitores
que mobiliza a empatia na mesma medida em que desarma a
incredulidade. Tendemos a dar voz ao mrtir, vale dizer, a
responder sua necessidade de testemunhar, de tentar dar
forma ao inferno que ele conheceu mesmo que o fantasma da
mentira ronde suas palavras
6
.

Dito isto, so dois os grandes campos de apario deste tipo de relato: a
primeira delas, nos testemunhos de sobreviventes do Holocausto, tambm chamado
Shoah; e a segunda, os testemunhos hispano-americanos
7
.
Uma evoluo de ambos, com elementos caractersticos, registrado atravs
das memrias de presidirios brasileiros, que ganharam espao no mercado editorial
brasileiro e na crtica literria nos anos 1990 e 2000.

3. OS TESTEMUNHOS DAS PRISES PAULISTAS
Segundo Seligmann-Silva, o interesse por esse tipo de obra tem tambm
conexo com a preocupao cada vez mais crescente do pblico brasileiro por tudo
que diz respeito a sua segurana, em uma sociedade que se torna cada vez mais

5
Idem.
6
SELIGMANN-SLVA, Mrcio O testemuno entre a fico e o real In:
SELIGMANN-SILVA (Org.). Histria, memria, literatura: o testemunho na
era das catstrofes.Campinas: Editora da Unicamp, 2003. p. 379-80.
7
MARCO, op. cit.
148

polarizada entre os ricos encastelados em seus bunquers e os pobres sendo
perseguidos e enviados para as cadeias superlotadas.
1

Esses relatos, por abrangerem um grande espao de tempo, acabam traduzindo
aspectos do envolvimento dos jovens brasileiros com o crime nas regies pobres do
Brasil atravs do sculo 20.
Ainda que encontremos as principais caractersticas da literatura de testemunho
j vistas, como o momento do trauma que o desencadeia, h algumas particularidades
que no permitem que os relatos das prises paulistas se alinhem nem com a tradio
do testimonio latino-americano, nem com os relatos do Holocausto.

Esta modalidade de escritura da memria apresenta uma
imagem radical mas no por isso menos fiel e terrificante da
situao do homem contemporneo esmagado por uma
fantstica mquina de explorao social e econmica chamada
Globalizao
2
.

Primeiramente, h, aqui, uma posio mais radical em relao mediao. Ao
contrrio dos relatos anteriores, no h a figura tradicional do mediador como vemos,
por exemplo, no testemunho de Rigoberta Mench, que foi escrito por Burgos-Debray
a partir de um depoimento oral. So os prprios presos que organizam seus relatos.
Mesmo quando h um organizador/coordenador legitimado (dentro dos padres
de literatura formal), como no caso de Andr du Rap, que Bruno Zeni, ele no o

1
SELIGMANN-SILVA. Violncia, encarceramento, (in)justia: memrias de
histrias reais das prises paulistas. Revista de Letras, So Paulo, ano 43, n.
2, p. 32, 2003.
2
memrias de histrias reais das prises paulistas. Revista de Letras, So
Paulo, ano 43, n. 2, p. 31, 2003.
mediador estandardizado. Na apresentao do livro, informa que as alteraes na
forma foram somente as estritamente necessrias: Na edio do texto, procurei ser o
mais fiel possvel s particularidades da fala de Andr mantive inclusive suas
incongruncias e incorrees por acreditar que no se pode separar a forma e o
contedo daquilo que se diz, se escreve ou se cria.
3
Na verdade, Andr du Rap
gravou seu livro, e Bruno Zeni foi responsvel pela transcrio.
O escritor (ou transcritor) chega, nessas obras, a uma despersonalizao quase
absoluta, no passando de um veculo para o testemunho.
4

O mediador o responsvel pela manuteno das relaes de poder. Se estes
homens no podem falar por eles, carecem de legitimidade perante o saber constitudo,
o mediador aparece e fala por eles. O mediador o intelectual, (...) o mediador tem
uma funo decisiva na constituio das relaes de poder. Ser mediador, no domnio
do discurso, fixar sentidos, organizar as relaes e disciplinar os conflitos.
5

Eliminando-se o mediador, configura-se a subverso dessas obras. Homens que
no deveriam falar, cuja voz no se ouve, chegam e dominam espaos que a eles no
pertenciam.
De outro lado, livros como Memrias de um sobrevivente e Dirio de um
detento, foram escritos, respectivamente, por Luiz Alberto Mendes e Jocenir durante
sua estada na priso.

3
ZENI, Bruno (Coord). Sobrevivente Andr du Rap: do massacre do
Carandiru. So Paulo: Labotexto, 2002. p. 9.
4
PENNA. Este corpo, esta dor, esta fome:notas sobre o testemunho hispano
americano. In: SELIGMANN-SILVA (Org.). Histria, memria, literatura: o
testemunho na era das catstrofes.Campinas: Editora da Unicamp, 2003.p.
299.
5
ORLANDI, Eni Puccinelli. A linguagem e seu funcionamento: as formas do
discurso. 4. ed. Campinas: Pontes, 1996. p. 275.
149

Trata-se de uma tentativa do sujeito atuar na compreenso do
trauma individual de forma social, procurando compreender,
numa relao de estranhamento, o que permitiu numa
sociedade, a existncia de uma situao extrema e absurda, e a
conivncia dos outros indivduos com a mesma situao vivida.
1

Vemos, em todos esses casos, que no se trata de escritores que foram presos,
como Fiodor Dostoievski, Jean Genet, Graciliano Ramos e Lima Barreto
2
, mas sim de
homens cuja condio de presidirios precede e d causa ao ato de escrever. So, em
verdade, presidirios autores, e no autores na priso.
3
a noo do trauma como
desencadeador do testemunho. Mas eu acho que tenho que falar. Mesmo que eles
venham me matar, a verdade tem que ser contada.
4

Tais textos inovam quando, pela primeira vez, trazem narradores no
legitimados dentro dos espaos formais da produo de conhecimento. Por isso, so
vistos por parte da crtica literria como um produto menor.
5

Para uma vertente da crtica, que considera superada a relao
entre literatura e testemunho, [...] trata-se, afinal, a maior parte,
de m literatura. No seria o caso de expuls-la do campo

1
SILVA, op. cit., p. 25
2
Todos escreveram relatos sobre seu perodo de encarceramento. O
primeiro, Recordaes da Casa dos Mortos, o segundo, Nossa Senhora das
Flores, o terceito, Memrias do Crcere, e o ltimo, Cemitrio dos Vivos, onde
se nota um trocadilho com o ttulo do romance do autor russo.
3
HOSSNE, Andra Saad. Autores na priso, presidirios autores. Anotaes
preliminares anlise de Memrias de um sobrevivente.Literatura e
sociedade, So Paulo,n. 8, p. 126-139, 2005.
4
ZENI, Bruno. op. cit., p. 104.
5
MARCO, op. cit.
literrio, mas de coloc-la nas suas franjas, como o que mal
feito ou mesmo o que subliteratura e possui apenas, quando
muito, valor documental.
6

Eles se alinham, ainda, com o conceito que Walter Benjamin
7
atribui ao
narrador: algum que viveu a experincia a ser narrada. Desta forma, estabelece-se um
pacto entre escritor e leitor: o de no deixar morrer a histria. importante assegurar
sua reproduo.
8

Os narradores, no caso, tm um estilo excessivamente despojado, preocupados
mais com o relato dos fatos do que uma possvel formalidade estilstica.
Seligmann-Silva
9
aponta quatro subtemas possveis deste tipo de relato:

a) literatura do real, ou seja, a narrativa herica substituda pela do trauma e
das perdas constantes. A dor fsica um elemento indissocivel desse tipo de narrativa,
que apresenta o real como (des)encontro com a outridade, violento e fundador
10
;
b) literatura como inscrio do eu assim como na literatura do Holocausto,
escrever a nica forma de continuar vivendo, ou mais que simplesmente estar vivo
como explica Luiz Alberto Mendes, em seu Memrias de um sobrevivente
11
;

6
HOSSNE, Andra Saad. op. cit., p. 130.
7
BENJAMIN, Walter. O narrador: consideraes sobre a obra de Nikolai
Leskov. In: BENJAMIN, Walter. Obras escolhidas: Magia e tcnica, arte e
poltica. v. 1. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 197-201.
8
Ibidem. p. 210.
9
memrias de histrias reais das prises paulistas. Revista de Letras. So
Paulo, ano 43, n. 2, p. 29-47, 2003.
10
Idem.
11
MENDES, Luiz Alberto. Memrias de um sobrevivente. So Paulo:
Companhia das Letras, 2001.p. 478.
150

c) literatura e compromisso social esse tipo de relato tende a ser um
catalisador em processos de mudana da sociedade, como os testimonios. Cumpre um
papel de denncia, pretende evitar que aquele tipo de fato se repita. Por isso, faz
sentido que haja um entrelaamento natural com a cultura hip hop.
1
;
d) Literatura, Leis e Justia essa literatura narra o esforo de seus
personagens para vencer o sistema penal implacvel, e que em nada se assemelha ao
que eles entendem por Justia.

Tal literatura tira sua conotao de denncia no apenas das situaes de
violncias sofridas pelos presos e elas no so poucas. O que impressiona mais a
crueza com que so descritas as violncias praticadas por eles e com o enorme
desamparo que vive a camada mais pobre da populao brasileira. Demonstram que a
ptria e democracia, no Brasil, so conceitos to frgeis que chegam a ser
inexistentes.
2

[...] nessas obras vislumbramos, portanto, uma reflexo entre os
limites do humano e do animal. A violncia extrema sofrida
pelos prisioneiros desencadeia um processo de desumanizao.
Nesse sentido, tambm aparecem com fora nessa literatura os
temas da vergonha, do desnudamento, da reduo do ser

1
O hip hop formado por quatro elementos: o grafite; o break, dana de rua;
o MC, cantor de rap, e o DJ, que faz a base instrumental para a cano rap.
Surgido nos Estados Unidos nos anos 1960, hoje uma das formas mais
populares de expresso e auto-afirmao das classes baixas, negros em
especial, no Brasil. In: TOCHA, Daniel. A cultura hip-hop. Disponvel em:
<www.overmundo.com.br/overblog/historia-da-cultura-hip-hop>. Acesso em:
02 out. 2007.
2
HOSSNE, op. cit., p. 129.
humano animalidade e massa de tecidos do corpo sem
vontade prpria via humilhao, onipresena do olhar,
exposio falta de higiene e tortura
3
.

Essa tendncia da literatura brasileira vem ao encontro de outra, a cultura hip
hop. Juntas, essas duas correntes surgem com o objetivo de dar voz queles que
durante toda a histria brasileira sempre foram contados, e nunca contadores.
So, conforme Foucault
4
, os homens infames, ou seja, aqueles que so apenas
noticiados, tm vidas sem singularidade ou visibilidade, existncias-relmpago.
a que entra o poder do hip hop e da nova literatura de violncia no Brasil.
Ela traz para o asfalto (como em oposio morro) a singularidade e
particularidade desses seres, seus problemas e aflies, como ningum de fora poderia
fazer. Traz visibilidade a estes humanos.

4. O DISCURSO
O discurso da obra de Luiz Alberto Mendes pode ser analisado sob vrios
aspectos literrios, dos quais se elegeu os mais relevantes para o tema.
Inicialmente, h a questo da formao discursiva. Os discursos so diferentes,
porque a forma que se est falando diferente, ainda que o contedo seja igual
Mendes pode falar exatamente a mesma coisa que disse Varella, ou que dizem as
correntes ps-modernas da Criminologia e o faz mas o que muda a fora de seu
discurso.

3
Ibidem. p. 39.
4
FOUCAULT, Michel. Estratgia, poder-saber. Organizao de Manoel de
Barros Motta. Traduo de Vera Lucia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2003. p. 203-222. (Ditos & Escritos, 4).
151

um discurso da empiria, que refora e ultrapassa o da teoria. Refora porque
tem o condo de romper com o status quo da dogmtica penal, e das polticas
criminais. Ultrapassa, por outro lado, por que traz consigo o abjeto, o violento, o
sofrido, o temvel. a realidade ali, escancarada, a verdade com suas falhas, o discurso
enquanto forma de superar, catarticamente, a vida pregressa.
Assim, o que se produz na verdade um discurso do preso, que em, sua base
emprica e de vivencia, em muito se assemelha quele da Criminologia, conforme se
ver adiante.
Falar em discurso falar em condies de produo, e em
relao a essas condies (...), so formaes imaginrias, e
nessas formaes contam a relao de foras (os lugares sociais
dos interlocutores e sua posio relativa no discurso), a relao
de sentido (o coro de vozes, a intertextualidade, a relao que
existe entre um discurso e os outros) a antecipao (a maneira
como o locutor revela as representaes do seu interlocutor e
vice-versa).
1

A passagem acima explicita que o discurso traz em si a iluso de que ele emana
unicamente do sujeito falante, quando na verdade ele um amlgama de outros
discursos anteriormente recebidos por este, e formado de acordo com diversos
fatores.
Neste sentido, a narrativa bifrontal, porque marcada pela ambivalncia. Com
foco no passado, servir como instrumento de anlise para novos processos sociais

1
ORLANDI, op. cit., p. 158.
relacionados ao crime na contemporaneidade. um discurso que serve tanto par a o
passado como para o presente.
2

5. MEMRIA
A questo da memria central para a anlise da obra de Mendes. A comear
pelo ttulo, Memrias de um sobrevivente. Mendes deixa claro, j neste primeiro
momento, que o ali relatado est sujeito ao seu processo de lembrana e abstrao dos
momentos passados de sua vida. H um compromisso apenas com a sua verdade. So
as absolutas expresses da verdade dele prprio.
Pode-se deduzir, assim, que as memrias tm uma variante ficcional, j que
improvvel que algum consiga reter em sua memria lembranas de dcadas atrs
exatamente como aconteceram. por isso que o formato do romance melhor se
enquadra ao relato de Mendes, porque permite uma maior liberdade estilstica e
maiores possibilidades de selecionar os fatos.
3

Ainda que se argumente que as Memrias de um sobrevivente no teriam
carter ficcional, o que discutvel, conforme j sublinhado acima, o fato do longo
perodo de tempo abrangido pela narrativa acaba forando a perda do compromisso
com a verdade (aqui entendida a existncia real do acontecimento passado, em todas as
suas nuances e circunstncias). Alm do mais, evidente que o relato acaba por ser
contaminado pelo estado em que o autor se encontra no momento da escrita. No quer
dizer que ele tenha mentido, apenas que a verdade no mais existe. A verdade passa a
ser outra, do momento em que ele narra o acontecimento memorizado.
Nesse sentido que fundamental revelar que a memria sempre
polissmica. Ela afetada simultaneamente por dois sentidos: o do momento

2
SILVA, op. cit., p. 109.
3
Ibidem, p. 25.
152

vivenciado e o do momento do relato. Ela inacabada, no fechada, mas sim
dispersa e justamente sujeita ao momento em que revivida. Esta concepo de
movimento de sentidos, de polissemia como composio, pode dar conta das
diferenas entre linhas que chamaramos de ideolgicas na aferio dos distintos
valores dos objetos simblicos.
1

A memria , assim, constituda de esquecimento tambm, que determina a
direo que se toma e a posio poltica do discurso. Existem questes de memria que
deixam de fazer sentido em funo do tempo decorrido, no h mais como fazer ponte
ou como relacionar com qualquer acontecimento do presente.
Sobre a complexidade da memria, Orlandi destaca:

Como materialidade, ela no algo imvel e sem forma, mas
feita, assim como a lngua, de jogo: no trabalhamos com
contedos, porm com relaes de formas de linguagem que tm
corporidade histrica. Nessa perspectiva, podemos dizer que o
esquecimento um dos modelos do poltico se marcar na
relao com a memria, ideologicamente. Na perspectiva dos
trabalhos de discurso em geral (cf. Michel Pecheux e a noo do
esquecimento) e de meus trabalhos em particular (cf. As formas
do silncio), falar esquecer.
2

Desta forma, a autora pontua que o esquecimento constitutivo da memria.
Ou seja, o que cala, na memria, to ideologicamente programado pela memria que

1
ORLANDI, Eni Pucinelli. Lngua e conhecimento lingustico: para uma
histria das ideias no Brasil. So Paulo: Cortez, 2002. p. 26.
2
Idem, p. 50.
acaba por se tornar revelador. Ou seja, o silncio fundamental para a memria, e
Mendes trabalha esta categoria em sua obra.
No h compromisso com a fala, porque o que cala tambm revelador, tanto
quanto o que fala. No se pode ignorar a necessidade de contar, sempre de acordo com
seu ponto de vista muito particular, o da lembrana, o trauma que viveu. Ele precisa
falar, de forma a poder seguir adiante.
3
No h compromisso com a realidade, apenas
com o que ocorreu da sua maneira particular de vivenciar.
No obstante essa clara ausncia de compromisso, o real est l, o tempo todo,
incomodando e tornando-nos cmplices e algozes, ao mesmo tempo, daquele homem
infame
4
.
E a realidade, que se denota atravs da necessidade de falar, se revela muito em
funo da violncia. Os momentos de tortura, de cometimento de crimes, so
vividamente relatados, enquanto os de sexo com envolvimento emocional so
relatados de forma tmida e at recatada.
5
Eles no so to relevantes para a formao
discursiva de seu autor como os primeiros.

Em relao memria, h formaes discursivas que
desaparecem: so regies que deixam de estar configuradas
para fazerem sentido. As delimitaes entre uma formao

3
Em entrevista posterior, Mendes informa que no h como se arrepender
dos seus atos pregressos porque para ele, como se fosse outra pessoa, que
no existisse mais. Disponvel em: <http://revistatrip.uol.com.br/tv-trip/luiz-
alberto-mendes.html>. Acesso em: 24 mar..2012.
4
FOUCAULT, Vigiar e punir: nascimento da priso. 32. ed. Trad. Raquel
Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2006.
5
O Autor escreveu, posteriormente, outro livro sobre a questo do sexo,
Teso e Prazer: memrias erticas de um prisioneiro, publicado em 2004 pela
Gerao Editorial.
153

discursiva e outra so necessrias para a significao. So a
inscrio necessria do poltico, simbolizado.
1

nesse nterim que Michel Pecheux informa que, para que haja a memria
necessrio que o acontecimento a ser relatado saia da indiferena. somente um
acontecimento no-insignificante que capaz de gerar uma memria, de ser relatado.
2

Assim, a partir da fala da memria, permite-se o esquecimento, esquecimento
do momento narrado, permitindo que doravante, dele surjam novos sentidos.
Permitindo, inclusive, que surja o silncio.

6. SILNCIO
O silncio, conforme j observado, outra categoria importante da anlise do
discurso estabelecido por Mendes.
Para Orlandi, o silncio um lugar de recuo necessrio para que se possa
significar, para que o sentido faa sentido.
3

Constitutivo da memria, alm da falha, o esquecimento. Falando de histria
e de poltica, no h como no considerar o fato de que a memria feita de
esquecimentos, de silncios. De sentidos no ditos, de sentidos a no dizer, de
silncios e silenciamentos
4
.
O silncio, no caso, tem um estatuto explicativo. Tudo o que o autor deixa de
dizer tambm explica sobre o suas opes discursivas e sua verdade.

1
ORLANDI. Lngua e conhecimento lingustico: para uma histria das
ideias no Brasil. So Paulo: Cortez, 2002.p. 59.
2
PECHEUX, Michel. et al.. Papel da memria. Campinas: Pontes, 2010. p.
25.
3
ORLANDI. Lngua e conhecimento lingustico: para uma histria das
ideias no Brasil. So Paulo: Cortez, 2002. p. 13.
4
ORLANDI. Papel da memria. So Paulo: editora pontes, [19--].p. 59.

Diramos que o sentido est sempre no vis. Ou seja, para se
compreender um discurso importante se perguntar: o que ele
no est querendo dizer ao dizer isto? Ou: o que ele no est
falando, quando est falando isto?
5
.

Tambm o silncio uma imposio do exerccio do poder: o que pode ser dito
e o que no deve? E o no dito leva em conta no s o Autor, mas tambm seu
destinatrio, o leitor.
O silncio tambm se revela como categoria na obra nos momentos de tortura
sofridos pelo Autor e que so vividamente relatados. Seu silncio ante os torturadores
sua forma de resistncia.

7. IDENTIDADE E SUBJETIVIDADE
Tambm estas so categorias relevantes para a formao do sentido do texto de
Mendes. A identidade, no caso, tanto a do falante quanto a do leitor. Ambas so
fundamentais para a anlise do texto.
Primeiramente, h um evidente conflito interno no autor. Ele escreve para
definir quem foi, quem , e quem ser dali para frente. para exorcizar os seus
conflitos internos, para externar sua dor, da melhor maneira que sabe
6
.

5
ORLANDI. A linguagem e seu funcionamento: as formas do discurso. 4.
Ed. Campinas: Pontes, 1996. p. 275.
6
screver sempre mais fcil do ue falar rase postada no Twitter do
autor. Disponvel em: <http://twitter.com/#!/luizmendes>. Acesso em: 24 mar.
2012.
154

Em outras palavras: a identidade no idntica a si mesma, no
sempre discernvel em sua especificidade. Depende da histria
da sua constituio. E isso nos leva questo mais interessante
para esta nossa reflexo: a do funcionamento da memria na
constituio da identidade das lnguas.
1

o sujeito em formao, atravs do seu discurso, permeado pela ideologia do
momento em que escreve.
E relevante tambm para a formao discursiva o destinatrio, o leitor.
Conforme j referido, a obra foi publicada por uma das maiores editoras do pas, que
tem foco na chamada alta literatura. A edio da obra, se no chega a ser luxuosa,
bem acabada, e um grande livro (so quase 600 pginas). Ou seja, pode-se imaginar
sem muito esforo que seu pblico consumidor tenha origem social bem diferente da
do autor. E sem dvida essa deve ser uma preocupao do autor, a penetrao em
outras classes sociais, de forma que atravs de sua vida jamais conseguiu.
Luiz Alberto Mendes , sob a viso da classe dominante, um homem fora de
lugar: criminoso desde muito jovem, oriundo das classes subalternas, possui, no
entanto, um admirvel interesse pela literatura, que foi adquirido dentro da priso, e
um inegvel talento para a escrita. Ele um outsider, e talvez por isso seja objeto de
interesse.

No interior do discurso que prope o acesso ao conhecimento
detido pela classe dominante ou que se atribui a ela viaja o
discurso do poder e da excluso. Nesse discurso, ou se tem o
saber menos abstrato, menos rigoroso, rebaixado, o da

1
ORLANDI, A linguagem e seu funcionamento. : as formas do discurso. 4.
Ed. Campinas: Pontes, 1996. p. 24.
facilidade. Saber nenhum, portanto. Cria-se assim, um falso
dilema, pois se torna categrica a distncia entre saber e no-
saber, entre ser igual ou menos, etc.
2

Nesse ponto o autor revolucionrio, pois quebra com a expectativa do leitor
mdio, que espera comprar uma boa edio, de uma grande editora, e encontrar um
falante igual a si. Mendes quebra a expectativa. Ele o diferente, o estranho, o alheio.
O autor prova que possvel a utilizao de um formato mais afeito alta
literatura e s classes dominantes para disseminar o seu saber, ligado empiria e alheio
educao formal. As palavras respondem pelo homem que as usa, no se pode dizer
que elas falam por si. Elas revelam o locus do falante.
E, em ltima instncia, seu testemunho uma tentativa desesperada de superar
o trauma, de criar empatia com seu pblico e, assim, fazer com que os outros lhe
compreendam. As memrias esto criando um compromisso com o leitor.

O sculo XX, como uma Era de Catstrofes (...) tambm o
sculo da cristalizao da memria e de uma certa inverso no
sentido da produo histrica. A voz do oprimido, a sua escrita,
a sua imagem podem ser registrados com alguma plenitude,
arquivados, evidenciados, como nunca antes. No possvel ser
mais ingnuo, nem mais justificar a opresso e o vencedor dos
processos histricos impunemente. A fala do testemunho a fala
do sobrevivente
3
(grifo do original).

2
ORLANDI. Lngua e conhecimento lingustico. : para uma histria das
ideias no Brasil. So Paulo: Cortez, 2002. p. 208.
3
SILVA, op. cit., p. 49.
155

A sua fala preserva junto ao pblico a memria do que lhe aconteceu. por
isso, que, se a escrita formal e dentro de altos padres estticos pode ajudar a atingir o
pblico mais amplamente, Mendes no se furta a utiliz-la. um narrador que no
integra os espaos de conhecimento considerados legtimos, mas cuja experincia, ao
ser contada e registrada, constitui um novo saber que modifica o conhecimento sobre a
sociedade at ento produzido
1
.
Ele um homem que sobreviveu onde muitos sucumbiram, sua narrativa , por
isso, exemplar.

8. SOBREVIVNCIA E MUDANA SOCIAL
Tambm fundamental para a anlise da obra a questo da condio de
sobrevivente do autor. Mais uma vez, uma categoria que se coloca de maneira bvia
e natural faz parte do ttulo.
E, mais uma vez, a questo da sobrevivncia uma ponte clara com o
testemunho do Shoah.

Pensemos, ento, na figura do sobrevivente. Ele a sntese do
plural no singular. Uma questo muito forte de sobrevivncia
est aqui colocada. A testemunha narra a partir de um ponto de
vista individual um fenmeno de grupo, da sociedade ou uma
histria secular
2
.

Assim, a linguagem condio para afastamento da morte, para sentir-se vivo,
conforme acima salientado por Seligmann-Silva. A escrita, aqui, no apenas um

1
MARCO, op. cit.
2
SILVA, op. cit., p. 49
lugar de diverso e alvio, mas uma necessidade premente de aproximar-se da dor, da
morte, e, por isso, super-la.
Sobreviver, aqui, ainda ressuscitar. Mendes escreve ainda na priso, e quer
reviver, quer liberdade, quer felicidade e no se conformar com menos do que isso.

Principalmente preciso dizer que ainda estou na luta, que ainda
quero ser feliz, e mesmo que no seja, jamais me conformarei
com menos. Vou morrer tentando. Claro que agora mais
maduro, mais sofrido e mais experiente, no que isso signifique
muita coisa (...), mas no vou seguir caminhos que j se
provaram exaustivamente de dor. Mas tambm no vou dar
mole, quero mais do que simplesmente estar vivo.
3

Assim, como os demais testemunhos de presos, Luiz Alberto Mendes alia a
escrita ao compromisso social com a mudana. No se fala em arte pela arte, mas sim
com o uso da arte e do espao formal de produo literria que conquistou/lhe foi
concedido para trazer a proposta de mudana de acordo com sua vivncia emprica.
Nesse sentido, a obra literria vem agregar e falar, de forma diferente, tudo
aquilo que o sistema penal latino-americano cala, propositadamente.

9. DIREITO E ARTE
Assim, as fronteiras entre a cincia e a arte tornam-se mais frgeis, permitindo
que o investigador mergulhe nos contextos urbanos onde os desvios efetivamente

3
MENDES, op. cit., p. 478.
156

acontecem, realizando o que poderia ser denominado como criminologia de
aproximao ou de escuta
1
.
nesse contexto que a criminologia, a partir da perspectiva cultural, vai se
aproximar de manifestaes dos sujeitos (desviantes), das relaes de poder travadas,
cdigos sociais e comportamento geral perante o grupo.
Conforme j apontado, a Criminologia Cultural parte do labelling approach eda
Criminologia Crtica para a sua elaborao terica.

Para alm da preocupao macrossociolgica da criminologia
crtica com a atuao das agencias formais e informais de
controle social nos processos de criminalizao das condutas
dos grupos desviantes, a criminologia cultural, sob intensa
inspirao antropolgica dos estudos culturais, direcionar sua
lente para a observao dos atores que constituem e se
constituem em determinadas tribos desviantes. A preocupao
da criminologia cultural estar voltada, portanto, para a
construo das identidades desviantes; para compreenso deste
sujeito no encontro com as pessoas do seu cotidiano; para a
percepo das formas pelas quais esta identidade vivida ser
representada pela sociedade e pelas instituies
2
.

Revela-se, ento, a importncia das obras escritas por presos e de Memrias de
um sobrevivente em particular.

1
CARVALHO. Das subculturas desviantes ao tribalismo urbano (itinerrios da
Criminologia Cultural atravs do Movimento Punk).In: Criminologia cultural e
rock. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 162.
2
Ibidem, p. 174.
Luiz Alberto Mendes traa, a partir de sua prpria vivencia emprica, um
panorama do estado em que se encontram as prises brasileiras: abandono total.
Tendo, em 27 anos
3
, estado menos de cem dias livre, somente sua experincia pode
atestar o genocdio do sistema penal latino-americano a que Zaffaroni se refere:

Nos pases centrais as atitudes no tericas possivelmente no
merecem ateno. No entanto, em nossa regio marginal estas
reaes so sumamente importantes e requerem ateno
preferencial, uma vez que, aqui, o exerccio do poder dos rgos
nem sempre gera um saber que se explicita em um discurso
elaborado no estilo dos discursos centrais qualificados de tericos,
mas, ao contrrio, limita-se frequentemente a atitudes
discursivamente confusas
4
.

O autor coloca a importncia de manifestaes outras, a que chama de atitudes,
onde se pode situar a literatura, como de extrema importncia para a deslegitimao do
sistema penal na Amrica Latina, tanto quanto aquelas emanadas da teoria.
Isso ocorre, ainda segundo Zaffaroni, porque o modelo das prises na Amrica
Latina no veio de Jeremy Bentham, mas sim de Cesare Lombroso. A prpria ideia
inicial das colnias j era lombrosiana. Os habitantes das colnias eram seres
biologicamente inferiores.
Assim, as prises na Amrica Latina so os locais destinados para os
inferiorizados dentre os que j so biologicamente inferiores. Por isso, os argumentos

3
At o ano 2000. Ao todo, Luiz Alberto Mendes ficou preso por 31 anos. Foi
libertado em 2004 e publicou mais dois livros (Teso e prazer e s Cegas, j
em liberdade).
4
ZAFFARONI. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.p. 74.
157

sobre as prises vindo do centro, tanto de legitimao quanto de desconstruo, so
inservveis para a realidade local.

Nesse contexto, os testemunhos de presos nas prises paulistas, expe o que a
dogmtica falha em explicar e o que a opinio pblica treinada para ignorar: como
realmente funciona o sistema penal, mas desta vez pela tica do prprio encarcerado.
Verifica-se, pois, que h um certo tipo de literatura que consegue, sim, preencher os
vazios deixados pela dogmtica, que ultrapassa os lugares comuns repetidos em outros
lugares sobre a priso e que confirma aquilo que as correntes criminolgicas recentes
detectaram.

BECKER, Howard. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar,
2008.
BENJAMIN, Walter. O narrador: consideraes sobre a obra de Nikolai Leskov.
In:BENJAMIN, Walter. Obras escolhidas: magia e tcnica, arte e poltica. v. 1. So
Paulo: Brasiliense, 1994.
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Motta. Traduo de Vera Lucia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
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HOSSNE, Andra Saad. Autores na priso, presidirios autores. Anotaes
preliminares anlise de Memrias de um sobrevivente.Literatura e sociedade,So
Paulo,n. 8, p. 126-139, 2005.
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RESUMOS EXPANDIDOS

A CRIMINALIZAO E OS POVOS INDGENAS: O SISTEMA
JUDICIRIO NA AMAZNIA

Gerbson Cordeiro Nascimento
1

Eneida Corra de Assis
2

RESUMO
As Organizaes Indgenas, por meio da COIAB- Coordenao das Organizaes
Indgenas da Amaznia Brasileira e da COICA- Coordinadora de las Organizaciones
Indgenas de la Cuenca Amaznica com algumas organizaes parceiras buscam, entre
outras coisas a efetivao dos direitos indgenas por meio de Polticas de
Reconhecimento e reduzir a criminalizao sobre as lideranas do Movimento
Indgena. A respeito de umtipo de invisibilidade, o estudo de Bruce Miller reflete com
clareza alguns aspectos distintos da poltica de no reconhecimento no que se refere
aos povos indgenas, ao qual se nomeia de invisibilidade tnica e legal. O presente
artigo pretende investigar a atuao que as organizaes indgenas, a COICA e
COIAB, ao articular com outras organizaes parceiras e instituies tais como, a
CNPI, APIB, Comisso de Direitos Humanos e sua relao com o sistema judicirio na

1
Mestrando em Cincia Poltica do Programa de Ps-Graduao em Cincia
Poltica da Universidade Federal do Par, Brasil. Orientando da Prof. Dr.
Eneida Assis.
2
Professora Doutora do Programa de Ps-Graduao em Cincia Poltica e
do Programa de Ps-Graduao em Cincias sociais da Universidade Federal
do Par.

159

Amaznia. Para tanto, ser observado o papel dos meios de comunicao na
abordagem destes conflitos. A seguir, ser analisado como o Estado concebe a
criminalizao atravs da responsabilizao atribuda aos indgenas nos casos de
assassinatos e demais crimes ocorridos, principalmente, na luta pela terra. Para o
desenvolvimento deste trabalho partiu-se da abordagem terica analtica com aporte da
teoria do reconhecimento, que nos permite construir os referenciais que nos indique as
estratgias destas organizaes na regio Amaznica, bem como, contemplar um
estudo de carter jurdico sociolgico. A pesquisa est em seu estgio inicial, contudo
tem como hipteses a evidncia de um cenrio atual favorvel a um pluralismo, mas
sem avano significativo na efetivao dos direitos indgenas garantidos
constitucionalmente. Assim, podemos supor uma ambgua relao entre a retrica
sobre os direitos indgenas e a insuficincia de um sistema de normas efetivas para
proteger os direitos e interesses dos povos indgenas.
Palavras-Chave: criminalizao; povos indgenas; sistema judicirio na Amaznia.

ABSTRACT
The Indigenous Organizations, through COIAB-Coordination of Indigenous
Organizations of the Brazilian Amazon and the Coordinadora de las COICA-
Indigenous Organizaciones de la Cuenca Amazon with some partner organizations
seek, among other things, the fulfillment of indigenous rights through policies and
Recognition reduce the criminalization of the leaders of the Indigenous Movement.
Regarding a kind of invisibility, the study by Bruce Miller clearly reflects some
different aspects of the policy of non-recognition with regard to indigenous peoples,
which is named invisibility of ethnic and legal. This article investigates the role that
indigenous organizations, COICA and COIAB, to coordinate with other partner
organizations and institutions such as the CNPI, APIB, Human Rights Commission
and its relationship with the judiciary in the Amazon. To do so, it looks at the role of
media in addressing these conflicts. The following will be considered as the state sees
the criminalization through accountability attributed to indigenous cases of murders
and other crimes that occurred mainly in the struggle for land. To develop this work
started from the theoretical approach with analytical contribution of theory of
recognition, which allows us to build the references that indicate the strategies these
organizations in the Amazon region, as well as contemplating a sociological study of
legal character. The research is in its infancy, yet has hypotheses as evidence of a
current scenario favorable to pluralism, but without significant advance in the
realization of indigenous rights constitutionally guaranteed. Thus, we can assume an
ambiguous relationship between the rhetoric on indigenous rights and the lack of an
effective system of rules to protect the rights and interests of indigenous peoples.
Keywords: criminalization; indigenous peoples in the Amazon judiciary.

160

INTRODUO
As Organizaes Indgenas por meio da COIAB- Coordenao das
Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira e da COICA- Coordinadora de las
Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica, e demais organizaes parceiras,
buscam entre outras coisas, a efetivao dos direitos indgenas por meio de aes que
possam pressionar o Poder Pblico no cumprimento do que anuncia a Lei Maior, assim
como, combater a criminalizao que recai sobre as lideranas do Movimento
Indgena.
O presente trabalho discute a atuao que as organizaes indgenas, COICA
e COIAB, ao articular com organizaes parceiras como a CNPI (por extenso), APIB
(idem) e Comisso de Direitos Humanos (de onde?), se relaciona com o sistema
judicirio na Amaznia ao se defrontar com questes do mbito do sistema penal. Um
dos caminhos que permite vislumbrar o tema ainda pouco discutido por aqueles que se
dedicam aos estudos com/sobre povos indgenas observar a abordagem dos meios de
comunicao nestes conflitos. Alm disso, a forma como o Estado concebe a
criminalizao do movimento social atravs da responsabilizao atribuda aos
indgenas sejam nos casos trgicos decorrentes da luta pela terra, que podem resultar
em assassinatos ou aqueles que envolvem destruio do patrimnio o indicam uma
tendncia a deslegitimar esse tipo de manifestao poltica.

1. TEORIA DO RECONHECIMENTO
Algumas linhas da poltica contempornea gravitam sobre as demandas de
reconhecimento oriundas de grupos considerados subalternos como as mulheres, gays,
ambientalistas, negros e ndios. O processo organizativo que se traduziu atravs de
aes que se estenderam para alm da esfera local, caracterizadas por estarem fora de
instituies consagradas como os sindicatos e outros organismos, calcadas na
afirmao de suas identidades coletivas, na exigncia do reconhecimento de suas
existncias e reivindicao seus direitos, passaram a ser chamados de novos
movimentos sociais (SCHERER-WARREN, 2006; GOHN, 1997). Esse tipo de ao
poltica baseada no pacifismo, nas questes de gnero ou de etnia, na melhoria das
condies de vida, colocava em pauta a noo de diferena, sem busca de poder, mas
de lugar, de visibilidade (INGLEHART, 1971), caracterizando um aprendizado
democrtico principalmente a partir das demandas da diversidade contempornea.
Na discusso sobre reconhecimento, a teoria crtica a partir de Honeth e
Taylor, implicou na incluso de categorias que permitissem explicar mais
adequadamente as novas formas de luta poltica e de mobilizao cultural que
ampliaram os sentidos da emancipao e configuraram atualmente os dilemas e os
desafios da democracia contempornea.
Axel Honeth (2003) em sua abordagem sobre o reconhecimento aponta
algumas formas de desrespeito como as que afetam a integridade corporal dos sujeitos,
e por sua vez, a autoconfiana, como por exemplo, a recusa de direitos que aniquila a
autoestima, favorecendo ao sujeito o sentimento de no possuir o status de igualdade,
especialmente quando h referncia negativa ao valor de certos indivduos e grupos.
Tais formas de desrespeito, segundo Honneth, impedem a realizao plena do
indivduo e liberam impulsos que motivariam lutas sociais, pois evidenciam os
obstculos impostos por outros atores sociais, sempre que o contexto poltico e cultural
seja favorvel.
Ao contrrio do que postula Honneth sobre a luta por reconhecimento ser
exclusivamente moral e normativa, alguns pensadores discordam desta linha de
raciocnio como Charles Taylor (1989) ao afirmar que esta luta vai alm de aspectos
161

desta natureza, mas uma necessidade humana vital. Ao analisar a Poltica de
Reconhecimento chama ateno para a importncia na poltica moderna, defendendo a
ideia de que nossa identidade moldada em grande parte pelo reconhecimento social
ou pela sua ausncia.
Com efeito, o autor afirma que h sentido em falar de uma poltica de
reconhecimento enquanto prtica que visa minorar as consequncias resultantes de
uma desigual distribuio de poder na sociedade, uma vez que o no reconhecimento
ou o reconhecimento imperfeito, ou mesmo incompleto, de um determinado grupo por
outro grupo detentor de poder social, acarreta a criao de impedimentos
sobrevivncia, autonomia, ou, no mnimo, ascenso social do grupo minoritrio.
Na concepo de Taylor, as precondies necessrias para a atribuio de
respeito e autoestima, passam a ser o mote para a percepo dos conflitos no mundo
atual.

2. O PAPEL DOS MEIOS DE COMUNICAO NESTE CONFLITO
A mdia usualmente compreendida como um veculo de transmisso
ideolgico da classe dominante, contribuindo, assim, para a criminalizao dos
movimentos sociais, como ocorre com o movimento indgena, pois seus membros, na
maioria das vezes so considerados uma ameaa ordem social, e identificados como
indivduos nocivos a qualquer convivncia em sociedade.
Comumente, os movimentos sociais suscitam uma aliana estratgica entre os
veculos de comunicao, o poder executivo e judicirio. Os primeiros apresentam
uma perspectiva negativa dos movimentos sociais, identificando-os como baderneiros
e depredadores do patrimnio pblico. O Estado, por meio de seu aparelho jurdico
condena a conduta dos ativistas.
Nesta perspectiva, Noam Chomsky e Edward Herman (1979) analisam o
papel dos veculos de comunicao como executores de uma violncia simblica
praticada pela mdia na distoro dos fatos.
De acordo com Rocha (2008), o modelo habermasiano vem exercendo uma
considervel influncia nos estudos sobre a imprensa, combinando elementos das
vises radicais e liberais.
Rocha observa que, alm dos atores institucionais poderosos das grandes
corporaes do mercado e do sistema poltico, o conceito de esfera pblica, revisto por
Habermas, reconhece relativa autonomia aos jornalistas e profissionais da mdia,
mediante a influncia que o pblico exerce na visibilidade miditica como
espectadores das galerias, bem como dos atores coletivos perifricos estrutura de
poder que, nos momentos de crise quando se verifica maior mobilizao na esfera
pblica, podem, a despeito das desvantagens estruturais, prevalecer na definio da
pauta da agenda miditica, formando opinio e vontade capaz de se transformar em
poder comunicativo e, assim, definir a atuao do Estado sobre as questes
tematizadas (2008, pg. 51).
Diante deste cenrio, o enfrentamento das populaes indgenas s presses
exercidas pelos diversos segmentos da sociedade nacional tais como, madeireiros,
garimpeiros, setores do agronegcio, hidroeltricas, conduz o Movimento Indgena
articular com outras organizaes parceiras e instituies tais como, a CNPI- Conselho
Nacional de Poltica Indigenista, APIB- Associao dos Povos Indgenas do Brasil,
Comisso de Direitos Humanos e Minorias, MPF- Ministrio Pblico Federal e os
deputados da Frente Parlamentar em Defesa dos Povos Indgenas e Quilombolas, por
participao mais efetiva no jogo democrtico e nas arenas polticas em busca de
solues por suas demandas.
162

possvel verificar o espao destinado s populaes indgenas na mdia,
sobretudo em eventos envolvendo povos indgenas como, por exemplo, os debates em
torno do Movimento Indgena e sua mobilizao contra a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 215/2000, a construo da Hidroeltrica de Belo Monte, a
revogao da Portaria 303/2012 da Advocacia Geral da Unio (AGU) que viola
direitos indgenas, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
ou a ameaa demarcao de suas terras. Notcias como estas, contm os esteretipos
que vo desde a imagem do bom selvagem de Rousseau at a de criminosos que
cometem graves delitos.

3. JUDICIRIO NA AMAZNIA
Ao observarmos a estrutura da deciso jurdica, podemos afirmar que o papel
do Poder Judicirio na Amaznia no contribui o bastante para reduzir a
criminalizao dos movimentos sociais, principalmente no que se refere luta pela
terra, demonstra claramente que as decises jurdicas se definem no papel do controle
dos conflitos sociais, muito distante da soluo destes.
As relaes entre as populaes indgenas e os Estados Nacionais so
caracterizadas pela tendncia em manter a invisibilidade destes povos, obstruindo
diversas possibilidades de reconhecimento por parte da sociedade envolvente.
A respeito de umtipo de invisibilidade, o estudo de Bruce Miller (2003) no
livro Invisible Indigenes: the politics of recognition, reflete com clareza alguns
aspectos distintos da poltica de no reconhecimento no que se refere aos povos
indgenas, ao qual se nomeia de invisibilidade tnica e legal.
Como exemplo, observa que o no reconhecimento de povos indgenas no
Canad e nos Estados Unidos da Amrica apresenta-se na forma de mecanismos
estatais em rejeitar demandas dos povos indgenas, cujo maior resultado significa
apagar a diversidade tnica no interior das fronteiras nacionais.
Ao considerar as argumentaes de Miller, Cristhian Tefilo (2007) retoma a
discusso feita por este autor em seu trabalho intitulado The astonishing resilience:
ethnic and legal invisibility of indigenes from a brazilian perspective, retomando as
questes sobre invisibilidade e a poltica de no reconhecimento a partir de uma
perspectiva brasileira.
Sua argumentao consiste em complementar queles fornecidos por Miller
no sentido de compreender o no reconhecimento de ndios invisveis sob a tica de
fenmenos heterogneos relacionados a preceitos legais em contextos nacionais
distintos.
Decises subjetivas e a fragilidade na verificao dos delitos que comprovem
a sua existncia, constituem os aspectos que conduzem criminalizao dos
movimentos sociais distorcendo a luta por direitos humanos e considerando como
ameaa ordem pblica e ao meramente de baderna. No obstante, o discurso
jurdico, reflete o carter das elites polticas e econmicas, sob uma forte carga
ideolgica de temor da realizao de um pleno estado democrtico e de direito, com
bases num pluralismo jurdico, tal qual preconizado pela Constituio de 1988.
Assim, o Estado, na atuao do Poder Judicirio por meio do Sistema Penal,
se ocupa muito mais em criminalizar condutas do que solucionar conflitos que
envolvem o Movimento Indgena quando busca solues para suas demandas,
agravadas pelas presses sobre as terras indgenas provocadas pelos diversos
segmentos da sociedade envolvente.
A partir da relao entre a retrica sobre os direitos indgenas e a insuficincia
de um sistema de normas efetivas para proteger os direitos e interesses dos povos
indgenas, o Movimento Indgena da Amaznia brasileira por meio da COIAB-
163

Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira cria estratgias para
o enfrentamento de seus problemas.
Uma delas possibilitar a articulaoentre as organizaes locais e de base e
os diversos fruns e eventos coletivos de carter regional e nacional tais como, a
Assembleia Geral da COIAB, reunies coletivas como o evento Abril Indgenas
realizadas em Braslia na Praa dos Trs Poderes, momentos nos quais so discutidas
as problemticas que afetam estas populaes e as alternativas para garantir a defesa
de seus povos e territrios;
O movimento indgena tem buscado a participao nas arenas decisrias para
poder incluir na agenda nacional e internacional suas demandas por Polticas de
Reconhecimento, no interior dos Estados Nacionais e tambm no Frum Permanente
das Naes Unidas sobre Questes Indgenas, que incluem o direito dos povos
indgenas, a insero das questes referentes s mulheres indgenas, globalizao,
biodiversidade, mudanas climticas. A incluso desses temas nos ODMs - Objetivos
de Desenvolvimento do Milnio, cujas metas contempla prazos e indicadores
estabelecidos, e, portanto, almejadas por diversos rgos de direitos humanos e
programas, fundaes e agncias da ONU
1
, faz parte das expectativas do Movimento.

1
Os Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM) surgem da Declarao
do Milnio das Naes Unidas, adotada pelos 191 estados membros no dia 8
de setembro de 2000. Criada em um esforo para sintetizar acordos
internacionais alcanados em vrias cpulas mundiais ao longo dos anos
90 (sobre meio-ambiente e desenvolvimento, direitos das
mulheres, desenvolvimento social, racismo, etc.), a Declarao traz uma srie
de compromissos concretos que, se cumpridos nos prazos fixados, segundo
os indicadores quantitativos que os acompanham, devero melhorar o destino
da humanidade neste sculo. Os Objetivos do Milnio esto sendo discutidos,
elaborados e expandidos globalmente e dentro de muitos pases.
Entidades governamentais, empresariais e da sociedade civil esto
No mbito nacionalapresentam demandas s agncias estatais, como a
FUNAI-Fundao Nacional do ndio, Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria, Instituto Brasileiro de Meio Ambiente, Fundao Nacional da Sade , assim
como ao MPF- Ministrio Pblico Federal que tem sido as mediadoras das relaes
entre ndios/Estado/atores sociais e institucionais. Em relao comunidade
internacional as demandas so apresentadas em fruns, coordenados por organismos
internacionais como a OEA- Organizao dos Estados Americanos e a ONU-
Organizao das Naes Unidas, e o FPQI- Frum Permanente das Naes Unidas
sobre Questes Indgenas, sob a forma de relatrios e denuncias sobre o retrocesso e
ameaa da efetivao de seus direitos.
As mobilizaes so outro tipo de estratgia utilizada pelo Movimento
Indgena com vistas s aes de protesto, marchas, plantes, formao de alianas,

procurando formas de inserir a busca por esses Objetivos em suas
prprias estratgias. O esforo no sentido de incluir vrios desses Objetivos
do Milnio em agendas internacionais, nacionais e locais de Direitos Humanos,
por exemplo, uma forma criativa e inovadora de valorizar e levar adiante a
iniciativa. Concretas e mensurveis, os 8 Objetivos com suas 22 metas (24
no Brasil) e 48 indicadores podem ser acompanhadas por todos em cada
pas; os avanos podem ser comparados e avaliados em escalas nacional,
regional e global; e os resultados podem ser cobrados pelos povos de
seus representantes, sendo que ambos devem colaborar para alcanar os
compromissos assumidos em 2000. Tambm servem de exemplo
e alavanca para a elaborao de formas complementares, mais amplas e
at sistmicas, para a busca de solues adaptadas s condies e
potencialidades de cada sociedade. Meta 1 erradicar a pobreza extrema e a
fome; Meta 2 atingir o ensino bsico universal; Meta 3 promover a igualdade
entre os sexos e autonomia das mulheres; Meta 4 reduzir a mortalidade
infantil; Meta 5 melhorar a sade materna; Meta 6 combater o HIV/AIDS, a
malria e outras doenas; Meta 7 garantir a sustentabilidade ambiental; Meta
8 estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento. Informaes
disponibilizadas no site www.objetivosdomilenio.org.br.
164

coalizes e fortalecimento de parcerias com diversos atores sociais (estatais ou no
estatais) em escalas regional, nacional e internacional no enfrentamento de diversos
segmentos da sociedade envolvente, tais como, setores do agronegcio, madeireiro,
minerao, energtico e mesmo as decises de governo como no caso brasileiro, a PEC
215/2000
1
que traduz os interesses partidrios do poder colocando em riscos direitos
assegurados pelos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais.
4. Consideraes Finais

A pesquisa est em seu estgio inicial, se conduzindo a partir algumas
hipteses: A evidncia de um cenrio atual favorvel a um pluralismo, contudo, sem
avano significativo na efetivao dos direitos indgenas garantidos
constitucionalmente.
A ambgua relao entre a retrica sobre os direitos indgenas e a
insuficincia de um sistema de normas efetivas para proteger os direitos e interesses
dos povos indgenas, cujo discurso do Poder Judicirio por meio do Sistema Penal
torna evidente. No obstante, o Movimento Indgena busca superar tais obstculos
atravs de parceiros e aliados, indigenistas, estatais e no-estatais na esperana de que
seus direitos constitucionais sejam efetivados.

1
Inclui dentre as competncias exclusivas do Congresso Nacional a
aprovao de demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
e a ratificao das demarcaes j homologadas; estabelecendo que os
critrios e procedimentos de demarcao sero regulamentados por
lei.(www.camara.gov.br).

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165

A MULHER COMO SUJEITO (IN)SUBORDINADO

Magali Glucia Fvaro de Oliveira
1

RESUMO
Esta pesquisa tem por escopo central analisar a violncia domstica como forma de
negativa da liberdade do outro, bem como verificar a relao existente entre sujeitos
dominados e dominadores e a perpetuao [e quebra] de todas as construes de
gnero, criadas socialmente. Por meio da obra A Dominao Masculina de Pierre
Bourdieu, investigar-se- a lgica da dominao masculina, que passada de gerao
em gerao e exercida em nome de um princpio simblico conhecido e reconhecido
tanto pelo dominante quanto pelo dominado, por meio da linguagem, do estilo de vida
ou de propriedades corporais. Investigando os papis socialmente determinados para
cada sexo, percebe-se sempre a predominncia da tica masculina, como a mais viril e
perfeita, e em contrapartida, uma inferiorizao da mulher de forma naturalizada,
nunca natural. Atravs da utilizao do mtodo dedutivo e pesquisa bibliogrfica
verifica-se que a violncia domstica praticada em uma rede intrincada e complexa
onde os sujeitos, cada um a seu modo, so vtimas e autores ao mesmo tempo. Partindo
ento desta hiptese, conclui-seque a mulher, sujeito da relao violenta, ainda que de
forma dominada, tambm perpetua a dominao masculina atravs de seus modos e
atos, que so expressode reconhecimento da dominao e submisso.
Palavras-chave: Violncia Domstica; Gnero; Dominao Masculina.

1
Mestranda em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito
de Vitria FDV.
RESUMEN
Esta investigacin es analizar el alcance de la violencia domstica como una forma
fundamental de la libertad negativa de otro, y para verificar la relacin entre
dominadores y dominados por los sujetos y la perpetuacin [e incumplimiento] de
todas las construcciones de gnero, socialmente creados. A travs del libro "La
Dominacin Masculina" Pierre Bourdieu, se investigar la lgica de la dominacin
masculina, que se transmite de generacin en generacin y se imparte en nombre de un
principio simblico conocido y reconocido por ambas dominante como dominado por,
travs del lenguaje, estilo de vida o las propiedades fsicas. La investigacin de los
roles socialmente determinados para cada sexo siempre percibe el predominio de la
perspectiva masculina, ya que ms varonil y perfecta, y en contraste, la inferioridad de
la mujer tan naturalizada, no natural. A travs del uso del mtodo deductivo y la
bsqueda de la literatura muestra que la violencia domstica se practica en un
intrincado y complejo donde los sujetos, cada uno a su manera, son vctimas y
victimarios al mismo tiempo. A partir de entonces esta hiptesis, llegamos a la
conclusin de que la mujer, sujeto de la relacin violenta, aunque dominada, tambin
perpeta la dominacin masculina a travs de sus caminos y sus obras, que son una
expresin de reconocimiento de la dominacin y la sumisin.
Palabras clave: Violencia domstica, de gnero, la dominacin masculina.

166

1. CONSIDERAES INICIAIS
H diferenas sexuais, naturais, entre os corpos feminino e masculino.
Contudo, essas diferenas tm sido (re)produzidas na sociedade brasileira como
diferenas de gnero, de forma a diminuir a mulher em relao ao homem, criando os
papis que cada um pode/deve exercer.
Esta alterao, que muito mais remota do que possamos imaginar, e na
sociedade brasileira ainda mais acentuada, atribui ao homem o papel de varo viril,
poderoso, influente, o cabea do lar, que comanda, d ordens, tendo total poder sobre
seus subordinados, inclusive a mulher.
esta, resta o status de frgil, dcil, sensvel e fmea procriadora, que
tem como finalidades principais da vida, ser uma boa me, tendo quase total
responsabilidade pelo carter que tero os seus filhos, e uma boa esposa, serva sexual
que deve estar pronta sempre que o marido procur-la para satisfazer suas
necessidades.
Neste palco social dramtico, a violncia de gnero, a qual situa a mulher
em posio inferior e desigual ao homem, pr-concebida invisivelmente na
sociedade, que inculca essa superioridade masculina em seu inconsciente e nos meios
mais simplrios de organizao do pensamento e da linguagem, naturalizando a
dominao masculina.
A dominao, na forma como imposta e vivenciada, torna-se o exemplo
por excelncia da submisso paradoxal, resultante da violncia simblica, que
descrita por Pierre Bourdieu como violncia suave, insensvel e invisvel s prprias
vtimas. Para ele, a lgica da dominao masculina exercida em nome de um
princpio simblico conhecido e reconhecido tanto pelo dominante quanto pelo
dominado, atravs da linguagem, do estilo de vida ou de propriedades corporais.
partindo de tal premissa que no presente trabalho questiona-se: possvel afirmar que
a mulher apenas vtima da relao violenta ou ela seria tambm sujeito da relao,
ainda que de forma dominada?

2. ENTENDENDO A DOMINAO MASCULINA
A dominao masculina, na forma como imposta e vivenciada, torna-se o
exemplo por excelncia da submisso paradoxal, resultante da violncia simblica, que
segundo Pierre Bourdieu a violncia suave, insensvel e invisvel s prprias vtimas.
Para o autor, a lgica da dominao masculina exercida em nome de um princpio
simblico conhecido e reconhecido tanto pelo dominante quanto pelo dominado,
atravs da linguagem, do estilo de vida ou de propriedades corporais.
A dominao realizada atravs de processos de transformao da histria
em natureza (histria incorporada), do arbitrrio cultural em natural. Sua fora se
evidencia no fato de que ela dispensa justificao, uma vez que o prprio corpo
humano, com sua realidade biolgica, constri as diferenas existentes entre os sexos,
fazendo assim que a diviso socialmente construda entre masculino e feminino, esteja
na ordem das coisas (Bourdieu , 2011), como algo normal, natural e inevitvel, tanto
quanto a dessemelhana dos rgos sexuais.
Atravs do corpo, cria-se disparidades pertencentes a homens e mulheres,
sempre associando o que mais forte e poderoso ao mundo masculino e o que mais
frgil e delicado ao universo feminino.
A virilidade, em seu aspecto tico, quer dizer, como questo de honra,
mantm-se indissocivel da virilidade fsica, principalmente por meio das provas de
potncia sexual. Por tal razo, o homem tido como ser mais poderoso, pois seu rgo
167

sexual visto com mais vigor em relao ao rgo sexual feminino, que interno,
para dentro, fechado.
Contudo, apesar dos processos naturais do mundo, sempre h uma luta
cognitiva entre as realidades sexuais, oferecendo aos dominados uma possibilidade de
resistncia contra o efeito de imposio simblica, como por exemplo, quando as
mulheres tiram proveito do estado minimizado do sexo masculino para afirmar sua
superioridade feminina, fazendo chacota do membro sexual do homem que perde seu
vigor com o tempo, enquanto a mulher permanece como uma pedra bem soldada
(BOURDIEU, 2011, p. 23).
Em que pese Bourdieu (2011, p. 32/33) trabalhar a ideia de que as
diferenas aparentes entre os corpos masculinos e femininos que, sendo percebidas e
construdas segundo os esquemas prticos da viso androcntrica, tornam-se o penhor
mais perfeitamente indiscutvel de significaes e valores que esto de acordo com os
princpios desta viso, por outro lado, ele afirma que no o pnis ou a vagina que
fundamentam a viso androcntrica de mundo, mas sim, a viso de mundo que
organizada pela diviso existente entre os gneros relacionais, masculinos e femininos
que pode instituir o falo, smbolo de virilidade do ponto de honra tipicamente
masculino.
O trabalho de construo simblica se realiza em uma transformao
profunda e duradoura dos corpos, ou seja, em um trabalho de construo prtica que
impe uma definio diferencial dos usos legtimos do corpo, sobretudo os sexuais, e
tende a excluir do universo do pensvel e do factvel tudo que caracteriza pertencer ao
outro gnero (BOURDIEU, 2011, p. 33).
O nmos arbitrrio que institui as duas classes na objetividade verificado
pela somatizao das relaes sociais de dominao, realizado de forma coletiva,
difusa e contnua, instituindo assim um habitus diferenciado pelo princpio de diviso
dominante.
O habitus se refere capacidade de uma estrutura social ser incorporada
pelos indivduos atravs de percepes, apreciaes e aes. O autor se utiliza do
termo habitus, e no de hbito, uma vez que acredita que este ltimo esttico e
acaba no demonstrando com fidedignidade a capacidade criadora, inventiva e
adaptativa dos indivduos, diferente do que o termo habitus traz.
No que se refere dominao masculina, o habitus entendido como o
produto de um trabalho social de inculcao, que ao fim, acaba sendo reconhecido por
todos, de forma a inscrever-se em uma natureza biolgica e se tornar uma lei social
incorporada.
Essa aprendizagem do habitus social eficaz, segundo Bourdieu, por se
manter tcita, como a moral feminina, que se impe, sobretudo atravs de uma
disciplina incessante as partes do corpo, bem como pela coao quanto aos trajes e
penteados que lhe mantm a tica. Assim, da mesma forma em que a moral do homem
pode ser imposta pela sua forma de enfrentar, olhar para frente com uma postura ereta,
assim como um militar, mulher, naturalmente lhe imposto o contrrio, qual seja, o
dever de inclinar-se e submeter-se docilidade que lhe conveniente.

3. INCORPORANDO A RELAO DE DOMINAO
Uma vez que a dominao masculina encontra reunidas todas as condies
de seu pleno exerccio, ela implementada de forma eficaz. A violncia simblica se
institui por intermdio da adeso do dominado ao dominante, incorporando a relao
de dominao, vendo-a como natural.
O efeito da dominao masculina, conforme dito, exercido atravs do
habitus, logo, essa submisso feminina, que espontnea e extorquida s pode ser
168

compreendida quando nos atentamos aos efeitos duradouros que ela produz. Bourdieu
(2011) entende que a violncia simblica no pode ser vencida apenas com as armas
da conscincia e da vontade, mas sim, com a transformao das estruturas de que tais
disposies so resultantes.
O patriarcado, segundo Saffioti (1987) o mais antigo sistema de
dominao/explorao. uma estrutura, um sistema masculino de opresso das
mulheres; um conjunto de relaes sociais no qual h relaes hierrquicas entre
homens, e solidariedade entre eles, que os possibilitam a controlar as mulheres. Estas,
por sua vez, so educadas para se tornarem suas auxiliadoras, exercendo um papel
secundrio nas relaes familiares (GOMES; FREIRE, 2005).
Santos e Mor (2011) alegam que o patriarcado, ainda que no mais
dominante na sociedade brasileira, elemento constitutivo sobre a qual se sustentam as
desigualdades de gnero. Esse sistema familiar que prega o homem como nico chefe
de famlia, acaba por legitimar o seu uso da fora na resoluo dos conflitos, uma vez
que ele a maior autoridade do lar. Ainda que implicitamente, h uma escala de
importncia entre os membros da famlia, sendo que os ltimos devem respeito e
obedincia aos que esto acima de si, o que legitima o poderio do homem.
Em busca da manuteno do modelo patriarcal de famlia, os homens
continuam a impor suas vontades no lar, como se fossem as nicas legtimas. Contudo,
com a modernidade da sociedade e com os novos modelos familiares, seu papel de
chefe familiar j no tem sido visto com tanta validade ou temor e at mesmo tm sido
questionado e contrariado por outros membros do lar, entre eles, a mulher.
Saffioti alega que tal atitude feminina causa um mal-estar nos homens, uma
vez que as mulheres sempre foram socializadas para coviver com a impotncia,
enquanto eles, que continuamente so vinculados fora, s so preparados para o
exerccio do poder. Eles convivem mal com a impotncia (SAFFIOTI, 1999, p. 87).
Uma vez questionado por uma mulher, que nunca pode lhe dirigir a palavra
com um volume de voz um pouco alterado, pois esta lhe devia respeito; uma vez
questionado por essa mulher que sempre foi figura secundria no mbito domstico e
que ao contrrio de lhe indagar, devia-lhe satisfaes, o homem se v em um momento
de impotncia e por no saber lidar bem com ela, pratica atos violentos.
A afirmao se confirma em alguns estudos que demonstram com base em
dados parciais, que a violncia domstica aumenta em funo do desemprego
masculino (SAFFIOTI, 1999). Vendo o homem que no consegue manter sozinho o
lar, ou at mesmo que necessita ser sustentado pela mulher, acaba por lhe gerar um
sentimento de impotncia e dessa forma, usa a violncia para demonstrar que acima de
tudo, ainda ele quem manda em casa.
A violncia, segundo Marilena Chau (1999), a converso da diferena
numa relao desigual, que tem por objetivo a dominao, a explorao e a opresso
do outro, por meio de sua coisicao, tratando seres racionais e sensveis, detentores
da linguagem e da liberdade, como se fossem coisas, seres irracionais, passivos e
mudos.
Explicitando de forma didtica, Gregori traz uma distino brilhante de
Marilena Chau entre os conceitos de relaes de fora, violncia e poder, sendo a
violncia uma das formas das relaes de fora e ambos implicam o desejo de mando e
opresso do outro. A diferena est no desejo do opressor, que quando faz uso das
relaes de foras, deseja aniquilar o outro, e quando utiliza a violncia, busca
somente dominar as vontades e aes do dominante.
J o poder, para Chau, seria a capacidade de tomar decises referentes
existncia pblica de uma coletividade, almejando a justia, a criao de direitos e
garantias, sem qualquer coao. A violncia e a fora seriam ento a ausncia de
poder.
169

Cortez e Souza (2008) compreendem a violncia utilizada pelo marido ou
companheiro contra a mulher, como uma tentativa de reaver/manter o controle que tem
sobre ela, resistindo assim, transio de gnero. Blay (2011) enfatiza que esse
comportamento violento se reproduz entre os integrantes das prprias famlias, num
ciclo sem fim, fortalecido, inclusive, pela mdia que ressalta aes violentas contra a
mulher nas novelas, nas msicas e principalmente na desqualificao do corpo
feminino.
Entendendo ento, a violncia, como forma de negar o outro e fazer impor
suas vontade e desejos, mantendo-se sempre na posio superior, no comando da
situao, possvel levantar a hiptese de que a violncia entre os casais alimentada
pela necessidade de dominao e controle do parceiro.
A agresso permeia aonde a palavra no tem mais lugar. Nos termos de
Caldeira (2003, p. 138/139), um instrumento usado quando as pessoas perdem a
pacincia e no tm outros meios de expressar sua exasperao com o que consideram
estar errado. Assim tambm o na violncia domstica, especificamente a conjugal,
praticada pelo companheiro ou ex contra a mulher, sendo a violncia empregada
quando os pares no conseguem mais dialogar entre si.
Normalmente, o que se percebe que as opinies se divergem basicamente
acerca dos papis que cada qual possui dentro da relao conjugal. H um machismo
presente na sociedade brasileira, bem como uma inferiorizao da mulher e um pr-
estabelecimento de papis sociais destinados a cada parte.
Os papis que a mulher pode exercer ao olhar de uma sociedade machista
so aqueles que se relacionam com a passividade, subordinao, sensibilidade, e
obedincia (SANTI; NAKANO; LETTIERE, 2010). Em outra ponta, encontra-se o
homem, o macho, o chefe de famlia, que tem a obrigao de ser o mantenedor do lar,
o audacioso, o labutador, o corajoso e que, de forma alguma, pode demonstrar seus
sentimentos ou fragilidades, vez que tais sentimentos acabam por ferir o conceito
social de masculinidade.
Normalmente, a violncia impera quando a mulher se ope a seus papis
naturais, como por exemplo, quando ela no aceita manter relaes sexuais mesmo
que seja simplesmente por falta de vontade, quando usa uma roupa mais curta ou com
decote maior, deixando seu corpo em evidncia, ou simplesmente, quando na viso do
companheiro, no cumpre com perfeio seus afazeres domsticos ou cuida de forma
inapropriada dos filhos. Tambm no raro que ocorram agresses mulher, em razo
desta manifestar seu desejo de estudar ou trabalhar fora do lar.

4. A MULHER IN (SUBORDINADA)
As mulheres, no entendimento de Gregori, foram criadas sujeitas vontade
de outrem, no caso, vontade dos homens. Isso significa dizer que foram constitudas
sem autonomia no falar, pensar ou agir, o que as tornam seres para os outros e no
como seres com os outros (1993, p. 132). Em razo de seu corpo biolgico, que foi
formado para dar vida a outrem, tudo o que se refere mulher acaba por ser
naturalizado, fazendo com que a imagem feminina seja construda sempre ligada
natureza, atravs do instinto, do amor, da abnegao frente aos outros e da fragilidade.
A mulher vive para os outros e almeja que todos tenham um destino como o
seu, o que as torna agentes de violncia contra si mesmas e contra o prximo, pois
consentem e reproduzem um mesmo padro de dependncia, zelando pelos que esto
sob sua guarda de tal forma, como se esses fossem incapazes (GREGORI, 1993). Aqui
est um paradoxo no que se refere violncia perpetrada em mbito domstico, vez
que, segundo Caldeira (2003, p. 138) a violncia pode ser usada no apenas pelos
poderosos, mas tambm pelos fracos.
170

Gregori (1993) ensina que em 1970 foi introduzido na academia, por
Simone de Beauvoir, um trabalho referencial para o movimento feminista que trazia a
ideia de que a mulher no sujeito constituinte da situao ou destino, mas apenas
vtima das circunstancias. De acordo com esse entendimento, a mulher sempre
sujeito passivo da condio que a define como gnero, inclusive quando ela age contra
os outros. Por exemplo, quando ela bate nos filhos, o faz em razo do fato da violncia
ser contagiosa e da lei do mais forte sempre se estabelecer como regra admitida.
A oposio entre vtima passiva e algoz ativo, segundo Gregori, no tem
lugar. Aceitar o vitimismo feminino sobre o fenmeno da violncia desconsiderar
que nas relaes familiares as mulheres, mesmo partilhando uma condio de
subalternidade, agem, condenam, exigem e, por vezes, agridem (GREGORI, 1993, p.
131).J dizia Bourdieu (2011, p. 52) que o poder simblico no pode se exercer sem a
colaborao dos que lhe so subordinados e que s se subordinam a ele porque o
constroem como poder.
Para o socilogo, toda vez que o dominado aplica a outrem aquilo que o
domina, ou seja, toda vez que reproduz os pensamentos e percepes estruturados em
conformidade com as vontades do dominador, seus atos de conhecimento nada mais
so que atos de reconhecimento e submisso. Rosa et al. (2008) tambm alega que a
violncia praticada em um rede intrincada e complexa onde os sujeitos, cada um a
seu modo, so vtimas e autores ao mesmo tempo.
Dessa forma, o poder, necessariamente, implica numa relao de
dominao, basicamente do homem contra a mulher. Entretanto, pensar esta dinmica
como unilateral, ou seja, como uma barbrie masculina incorrer no erro da
vitimizao e o que podemos percebe que no se pode negar que a mulher tambm
sujeito da relao violenta, em grande parte, sujeito dominado e no autnomo, mas
sujeito.
A pretenso aqui, no responsabilizar as mulheres pela violncia sofrida
no mbito domstico, como se a culpa por apanhar fosse delas. Bem longe de
apontar quem o culpado dessa histria, o que se busca esclarecer que no possvel
afirmar sempre que o homem o culpado e que a mulher a vtima, mas sim, entender
que os relacionamentos conjugais so de parceria e que ainda que seja uma forma
perversa, a violncia se faz presente como instrumento de comunicao entre
parceiros.

171

BLAY, Eva Alternam. Um caminho ainda em construo: a igualdade de
oportunidades para as mulheres. Revista da USP, n. 49, mar./abr./mai. 2001, p. 82-97.
BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 10 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2011.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros:crime, segregao e cidadania em
So Paulo. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. 34, 2003.
CHAU, Marilena. Uma ideologia perversa. Folha de So Paulo, Caderno Mais,
publicado em 14 mar. 1999, p. 5. Disponvel em:
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CORTEZ,Mirian Bccheri; SOUZA,Ldio de. Mulheres (in)Subordinadas: o
Empoderamento Feminino e suas Repercusses nas Ocorrncias de Violncia
Conjugal. Psicologia: Teoria e Pesquisa, vol. 24, n. 2, 2008, p. 171-180.
GOMES, Nadirlene Pereira; FREIRE, Normlia Maria. Vivncia de violncia familiar:
homens que violentam suas companheiras.Revista Brasileira de Enfermagem, n. 58(2),
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GREGORI, Maria Filomena. Cenas e queixas: um estudo sobre mulheres, relaes
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ROSA, Antonio Gomes da, et al. A violncia conjugal contra a mulher a partir da tica
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SAFFIOTI. Heleieth I. B..J se mete a colher em briga de marido e mulher.So Paulo:
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______. O poder do macho. So Paulo: Moderna, 1987.
SANTI, Liliane Nascimento de; NAKANO, Ana Mrcia Span; LETTIERE,
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recebido em seu contexto social. Texto Contexto Enfermagem, Florianpolis, n. 19(3),
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SANTOS, Ana Cludia Wendt dos; MOR, Carmen Leontina Ojeda Ocampo. Impacto
da violncia no sistema familiar de mulheres vtimas de agresso. Psicol. cienc. prof.,
Braslia, v. 31, n. 2, 2011.

172

SEXUALIDADE CRIMINALIZADA: CRTICA A TUTELA PENAL DOS
COSTUMES NO INJUSTO PENAL DE RUFIANISMO

Camilla de Magalhes Gomes
1

Heitor Brando Dorneles Jnior
2

INTRODUO NOSSA (DES) CONHECIDA SEXUALIDADE.
Uma anlise a respeito do Direito Penal Sexual deve ter por base a apreciao
sociolgica da sexualidade, isso porque construes sociais so elementos centrais
nessa espcie de estudo, de onde se extrai substrato para estabelecer a relao entre o
comportamento sexual e o tratamento jurdico que lhe imposto.
Ao se falar em sexualidade como construo sexual ou ainda como
construo social, quer se dizer ser ela uma obra cultural humana definida de acordo
com o contexto cultural em que est inscrita a sexualidade e que extrai sua
importncia poltica daquilo que contribui, em retorno, para estruturar as relaes
culturais das quais depende, na medida em que as incorpora e representa
3
.
Como tal, portanto, cada sociedade estabelece um mnimo de valorao sobre a
diferena entre o que certo ou errado no tema. Ocorre, no entanto, que falar de
construes e relaes sociais, um componente deve ser avaliado: as relaes de poder
que condicionam ou impregnam essas construes. Relaes de poder como um
sistema de dominao exercida por um elemento ou grupo sobre outros e cujos efeitos
perpassam um corpo social, mas muito mais, como a multiplicidade de correlaes de

1
Professora de Direito Penal da FAESA. Mestre em Direito pela UFES.
2
Acadmico em Direito da FAESA.
3
BOZON, Michel. Sociologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV, 2004,
p.13
fora imanentes ao domnio onde se exercem e constitutivas de uma sociedade
4
. Em
outras palavras, devem ser consideradas e compreendidas as estratgias em que os
aparelhos estatais, as leis e as hegemonias sociais se originam
5
. Estratgias que, no
tema da sexualidade, ao impor padres ou mesmo conceitos comportamentais,
constitui a chamada represso sexual, como um sistema de normas, regras, leis e
valores explcitos que uma sociedade estabelece no tocante a permisses e proibies
nas praticas sexuais genitais
6
.
Duas importantes manifestaes dessas tticas, estratgias, valores e
procedimentos sociais utilizados como controle so o Direito e a Religio. As
estratgias que o poder se utiliza para exercer o controle social da sexualidade, ao
contrrio do que parece, no so exclusivamente as tcnicas do silncio e da censura.
Todos os elementos negativos proibies, recusas, censuras, negaes que a
hiptese repressiva agrupa em um mecanismo destinado a dizer no, sem dvida,
so somente peas que tem uma funo local ttica numa tcnica de poder. O poder
entra em jogo com tticas polimorfas e paradoxais de colocao da sexualidade em
discurso
7
. A incitao discursiva da sexualidade o artifcio atravs do qual o poder se
utiliza para dizer no a sexualidade.
A represso da sexualidade e o do seu exerccio pelas religies crists
8
no

4
FOUCAULT, Michel. Historia da Sexualidade I: a vontade de saber, v.1
So Paulo: Graal, 2010, p.102.
5
FOUCAULT, Michel. Historia da Sexualidade I: a vontade de saber, v. 1.
So Paulo: Graal, 2010, p. 103.
6
CHAUI, Marilena. Represso sexual essa nossa (des)conhecida.So
Paulo: Brasiliense, 1984, p .77.
7
FOUCAULT, Michel. Historia da Sexualidade I: a vontade de saber, trad.
Maria Thereza da Costa Albuquerque. So Paulo: Graal,v. 1. 2010, p.19.
8
Examina-se aqui apenas a influncia do cristianismo nos conceitos sobre
sexualidade na sociedade brasileira, uma vez serem as religies crists as
dominantes em nmeros no pas.
173

apenas um dado histrico. So comuns manifestaes conservadores das religies no
tema: enciclopdias papais proibindo os anticoncepcionais, condenando o aborto, o
adultrio, a homossexualidade, o divrcio, a atribuio de males e doenas em virtude
do prazer carnal. No entanto, para que fatos como esse ocorram preciso que uma
concepo da sexualidade informe essas ideias e atitudes.
Nas religies cristas, as construes em torno do sexo vo desde uma
associao desse com a perda da imortalidade a partir da narrao do pecado original,
com o sexo identificado como mal por significar a perpetuao da finitude
1
, passando
pela elevao da castidade como um estado superior que possibilitava o conhecimento
da f e das vontades humanas
23
, at a apropriao da sexualidade pelo discurso
religioso com a defesa do matrimnio,
4
o controle e a submisso sobre as mulheres
5
e a
prtica da confisso que identificava tanto no exerccio da sexualidade quanto no
pensamento sexual um pecado.
6
Com esse patrocnio da confisso, a religio reduz o
sexo ao discurso, e com isso obtm o domnio do sexo ao nvel da linguagem, punindo,
at mesmo, o pensamento. Consegue, com isso, a padronizao de comportamentos e,
no Brasil colonial, a catequese se impunha a civilizar, educando nos princpios
cristos, os pensamentos e os movimentos, com normas que regiam as prticas dos

1
Paulo: Brasiliense, 1984, p .87
2
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Crimes contra a dignidade sexual.So
Paulo: Atlas, 2010, p. 12.
3
DEL PRIORE, Mary. Histrias ntimas: sexualidade e erotismo na
histria do Brasil. So Paulo: Planeta do Brasil, 2001, p. 44.
4
5
6
FOUCAULT, Michel. Historia da Sexualidade I: a vontade de saber, v. 1.
So Paulo: Graal,v. 1. 2010, p.67.
casados, com o propsito de cercear a sexualidade, reduzindo ao mnimo as situaes
de prazer.
7

A religio tambm fez parte das instituies sociais responsveis por
construes em torno do exerccio da prostituio. A anlise do exerccio da
prostituio na histria evidencia um panorama que vai desde a sacralidade em alguns
perodos, tendo inclusive sentido religioso,
8
at a condenao e a contraposio entre a
esposa boa e a prostituta m.
9

Diante da histria de sobrevivncia da prostituio, entre o sexo considerado
sagrado; depois perseguio e represso sexual; sexo comrcio estatal, percebe-se que
a sexualidade sempre esteve no limbo, entre a aceitao, tolerncia e averso. Ocorre
que diante de tantas provaes a sexualidade prevaleceu e o comportamento das
sociedades ocidentais contemporneas sobre a verdade do sexo tem sido cada vez mais
prximo da ars erotica de FOUCAULT
10
. Pelos novos paradigmas, h um afastamento
das moralidades religiosas e cientficas herdadas da Histria em desfavor da
sexualidade.

7
DEL PRIORE, Mary. Histrias intimas: sexualidade e erotismo na
historia do Brasil. So Paulo. Ed. Planeta do Brasil, 2001, p. 42-43.
8
PEREIRA, Patrcia. De deusas escria da sociedade. Texto
disponibilizado em 25 de set. de 2011. Disponvel em:
<http://leiturasdahistoria.uol.com.br/ESLH/Edicoes/15/artigo119600-1.asp>.
Acesso em 25 de set. de 2011.
9
PEREIRA, Patrcia. De deusas escria da sociedade. Texto
disponibilizado em 25 de set. de 2011. Disponvel
em:<http://leiturasdahistoria.uol.com.br/ESLH/Edicoes/15/artigo119600-
2.asp>. Acesso em 25 de set. de 2011
10
Foucault assevera que historicamente existem dois grandes procedimentos
para produzir a verdade sobre o sexo: ars erotica e scientia sexualis. Na ars
erotica a verdade extrada do prprio prazer, o prazer que levado em
considerao, segundo sua intensidade, qualidade, durao. o saber da
prpria prtica sexual. FOUCAULT, Michel. Historia da Sexualidade I: a
vontade de saber, v. 1. So Paulo: Graal. 2010, p.65-66.
174

A condenao da prostituio revela-se um verdadeiro anacronismo e h hoje,
na verdade uma real aceitao social da prtica da prostituio, no mais uma mera
tolerncia. Mais do que isso, h que se discutir sua natureza, inclusive, como trabalho.
ELISIANE PASINI
1
, utilizando de analogia, defende a prostituio como trabalho. A
autora, partindo de sua prpria compreenso acerca do conceito da atividade da
prostituio, defende que, alm da atividade configurar um trabalho em que durante
um certo perodo de tempo se trocam servios sexuais por um bem e, assim, se
estabelece uma relao econmica, o que realmente est a venda no o corpo da
prostituta na relao comercial da prostituio, mas sim o servio sexual prestado.
cedio que a moral social sobre o comportamento sexual sempre
influenciou o Direito Penal na tutela das condutas sexuais. Por isso que a interveno
estatal jurdica sempre esbarrou na polmica existente em se estabelecer a distino
entre direito e moral. Sendo assim, at que ponto o comportamento sexual da
prostituta, do proxeneta e do rufio reflete concepes morais? H alguma danosidade
social suficiente para merecer a tutela penal? E por ltimo: legitima a criminalizao
de condutas ofensivas, exclusivamente, moral social sexual?

1. DIREITO PENAL SEXUAL
O Direito Penal a mais violenta das formas de controle social. E por certo a
sexualidade tambm foi objeto de controle por esse brao violento do Estado.
ANDERY
2
lembra que os crimes com teor sexual esto previstos desde as Ordenaes

1
PASINI, Elisiani. Prostituio e a liberdade do Corpo. Disponvel em:
<http://www.clam.org.br/pdf/Elisiane.pdf> Acesso em: 27 de outubro de 2011.
2
ANDERY, Fernanda Rezek. A incidncia jurdica sobre as questes de
teor sexual A atuao do Direito Penal e da Criminologia Acerca dos
Crimes Sexuais Direito e Sexualidade. Disponvel em: www.ibccrim.org.br.
Acesso em: 27 de outubro de 2011
do Reino. Lembra, ainda, que naturalmente as previses legais dessa poca eram mais
radicais que todas as outras que a sucederam. Nas ordenaes previam-se crimes que
hoje seriam considerados absurdos, como por exemplo, prostituio e adultrio, e
outras consideradas mais drsticas e conservadoras como, gravidez de mulheres do
clero e relao sexual com mulher rf. Com o tempo tais normas incriminadoras
caram em desuso e foram desaparecendo nos ordenamentos seguintes.
Ocorre, de fato, que a moral tem um papel definidor sobre o comportamento
sexual de cada poca, assim influenciando, alm da sociedade como um todo, o Direito
Penal na tutela das condutas sexuais e por isso muitas das proibies relativas ao tema
continham uma pretenso de padronizao de comportamentos aceitos aos olhos da
moral, ao contrrio de uma verdadeira proteo da sexualidade e do seu livre exerccio.
Qual o objetivo de um Estado ao estabelecer um sistema normativo que
ameaa a execuo de determinadas condutas com a aplicao de pena em especial
em se tratando de condutas relacionadas ao sexo? A afirmao de que o Estado tem o
direito de aplicar a pena no suficiente para incriminar uma conduta. Se assim fosse,
facilmente o Estado se converteria em instituio autoritria. A idia que se deve
encontrar um equilbrio entre o poder de interveno estatal e a liberdade civil que
garanta ento a cada um tanto a proteo estatal necessria como a liberdade individual
possvel
3
.
Dessa forma a misso essencial do Direito Penal a proteo de bens mais importantes
e necessrios a sobrevivncia pacfica da sociedade, nas palavras de ROXIN:

A funo do Direito Penal consiste em garantir a seus cidados uma
existncia pacifica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas

3
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito
Penal. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.17.
175

metas no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais
que afetem em menor medida a liberdade dos cidados. Esta descrio
de funes corresponde, segundo minha opinio, como entendimento
mesmo de todas as democracias parlamentares atuais, por isso no
necessita, ento, de uma fundamentao terica mais ampla.
1

Assim, o Direito Penal deve manter o cuidado de no ultrapassar suas
possibilidades na busca de idias irrealizveis no escasso mbito que lhe pertence (seu
carter limitado). Deve pautar-se sempre dentro dos princpios do Direito Penal
mnimo e de interveno fragmentria para proteger os bens jurdicos essncias ao
convvio pacfico da sociedade.
Destarte, partindo da base que o Direito Penal s pode proteger determinados
bens, como a vida a integridade corporal, a honra., tem-se uma outra conseqncia da
concepo acima delineada a imoralidade ou a reprovabilidade tica de um
comportamento no podem legitimar uma proibio penal, se os pressupostos de uma
convivncia pacifica no forem lesionados.
2

A relao do Direito Penal com a moral tema polemico. Aqui limitamo-nos
discusso a respeito da observao sobre a legitimidade da proteo dos contedos
morais pelo Direito Penal sexual.
3

No campo da sexualidade, HENKEL assevera, que no Direito, no caso da
tica superior o que se combate a m-f, a insinceridade, o sexualmente
escandaloso. J na moral o centro da gravidade do julgamento da moral no reside na

1
Penal. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.17.
2
ROXIN, Claus. Estudos de direito Penal. 2 Ed. Rio de Janeiro. Renovar.
2008, p. 37.
3
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Crimes contra a dignidade sexual. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 35.
motivao que impeliu a conduta (...), mas sim o comportamento externo, vale dizer, a
motivao imoral como tal s levada em conta quando transcende publicamente.
4

Dessa forma, no se poderia ilustrar o Direito e a moral como dois crculos
concntricos, representando o Direito como o crculo menor. Mas, sim, deve-se ilustrar
com a representao de dois crculos, separados de tal forma que haja um cruzamento
entre ambos. Desta forma, haver uma regio do Direito que no est coberto pela
moral social, sendo moralmente irrelevante.
Entretanto, h um amplo espao do comportamento moralmente relevante de
que o Direito no se ocupa, ou no deveria se ocupar caso agisse dentro dos seus
limites. Essa a tarefa da poltica criminal encontrar os limites fixados para evitar sua
transposio e perda de legitimidade na aplicao da pena..
5

O que no se pode negar que o Direito recebe grande parte de sua
orientao normativa a partir da moral que se converteu em um patrimnio comum.
Por sua vez, o Direito reflete na moral social, cimentando-a e reforando-a ao
estabelecer suas formulaes lingstico-conceituais e contedos normativos da moral
social. Dessa forma, corre-se o risco de adotarem-se as exigncias de um dever ser da
moral social por meio de imposio coercitiva do Direito.
6

Desta forma, no sentido de assimilar o afastamento da punio de meras
imoralidades que, sob o aspecto sexual, de suma importncia, imperativo
estabelecer a concepo de bem jurdico e a importncia deste dentro do direito penal.

4
HENKEL, Heinrich. Introduccin a La filosofia del Derecho :
Fundamentos del derecho. Madrid: Taurus. 1968. Citado por, GRECO,
Alessandra Orcesi Pedro. Crimes contra a dignidade sexual.So Paulo:
Atlas, 2010, p. 36
5
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Crimes contra a dignidade sexual.So
Paulo: Atlas, 2010, p. 36
6
Paulo: Atlas, 2010, p. 37
176

ROXIN parte da idia de que o limite da autorizao de interveno jurdica-
penal deve resultar de uma funo social do Direito Penal. E, em conseqncia, o que
est fora disto no deve ser objeto de tutela do Direito Penal. O referido autor defende
que o conceito sustentado em sua teoria uma crtica legislao, na medida em que
pretende mostrar ao legislador as fronteiras de uma punio legitima
1
. Assim, ROXIN
define bem jurdico como sendo: circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias
para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada
uma na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes
objetivos.
2

ROXIN entende que no necessrio para ser bem jurdico que o bem possua
realidade material elas necessitam de ser parte integrante de uma realidade
emprica, em outras palavras, liberdade de opinio religiosa, autodeterminao sexual
no so necessariamente bens corpreos, tampouco administrao da justia e sistema
monetrio. Mas todos realidades vitais cuja diminuio prejudica, de forma
duradoura, a capacidade de rendimento da sociedade e a vida dos cidados.
3

O referido autor elucida a diferena entre realidade e finalidade constante no
seu conceito de bem jurdico. Esclarece o autor que circunstncias reais dadas

1
Penal / Claus Roxin;org. e trad. Andre Luiz Callegari, Nereu Jos Giacomolli.
2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado. 2009.p. 16.
2
Penal / Claus Roxin;org. e trad. Andre Luiz Callegari, Nereu Jos Giacomolli.
2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado. 2009.p. 18-19.
3
Penal. 2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 18-19.
seriam, por exemplo, a vida humana e finalidades seriam bens criados pelo legislador,
como o caso das pretenses no mbito do Direito Tributrio.
4

No tocante discricionariedade do legislador ao criar normas e
conseqentemente delimitar um determinado bem jurdico, o autor pretende
demonstrar os limites impostos ao legislador, para que este no persiga um fim
qualquer ao criar a lei penal seno buscar pressupostos imprescindveis para uma
existncia pacifica e segura em uma dada sociedade. ROXIN, critica, a atuao do
legislador, anotando, alguns pontos de vista que julga importante no mbito de
limitao do poder legislativo, para o tema cabem as que levitam sobre a
criminalizao da sexualidade:

Em, primeiro lugar, claro que so inadmissveis as normas
jurdico- penais unicamente motivadas ideologicamente ou que
atentam contra Direito fundamentais e humanos. A punibilidade
de, por exemplo, expresses crticas ao regime, de unies
matrimoniais de pessoas pertencentes a distintas raas atentaria
contra o princpio da liberdade de expresso ou contra o
princpio da igualdade, respectivamente.
(...)
Em terceiro lugar, os simples atentados contra a moral no so
suficientes para a justificao de uma norma penal. Sempre que
eles no diminuam a liberdade e a segurana de algum, no
lesionam um bem jurdico.
(...)

4
Penal. 2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.19.
177

Em oitavo lugar, as regulamentaes de tabus tampouco so bens
jurdicos, e por isso no devem ser protegidas atravs do Direito
Penal.
1

No que tange a proibio penal de meras imoralidades ROXIN entende que
imoralidade ou a reprovabilidade tica de um comportamento no podem legitimar
uma proibio penal, se os pressupostos de uma convivncia pacifica no forem
lesionados.
2
O exposto vale tambm para condutas consideradas criminosas como,
prostituio , rufianismo, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual, por que apenas tratam de tutelar meras imoralidades, alm de serem condutas
praticadas dentro da esfera privada dos sujeitos.
Ainda, ROXIN defende que, o conceito de bem jurdico deve ser inferido da
Constituio, operando-se como se fossem diretivas poltico criminais.
3
Nota-se que
ter-se a Constituio como limitadora do bem jurdico implica o reconhecimento de
que imoralidades, contrariedades ticas e mera reprovabilidade de um comportamento
no bastam para legitimar uma proibio penal.
Embora normativo, o conceito de bem jurdico defendido por ROXIN no
esttico e est aberto a mudanas sociais, por que justamente tarefa da proteo de
bens jurdicos levar a juzo tais convices populares e submet-las a um
questionamento crtico.
4

1
Penal. 2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 20-23.
2
Penal. 2 Ed. porto alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 37.
3
ROXIN, Claus. O bem juridico como limitao do poder estatal de
incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.184
4
ROXIN, Claus. O bem juridico como limitao do poder estatal de
incriminar?. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2011, p.190

2. CRTICA A INCRIMINAO DA CONDUTA DO RUFIANISMO
O rufianismo pode ser descrito como a atividade do agente que explora
economicamente uma ou mais pessoas que praticam a prostituio, tirando proveito
total ou parcial de tal atividade.
5
Verifica-se, portanto, que a conduta incriminada
consiste em tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus
lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem exera.Tirar proveito
significa auferir vantagem, aproveitar-se economicamente de quem exera a
prostituio. O legislador reprime duas formas de aproveitamento: a participao
direta nos lucros obtidos pela pessoa prostituda ou o de se fazer sustentar, no todo ou
em parte, por ela.
6

Nota-se no discurso dos doutrinares da rea penal uma carga moral enorme.
Pr-conceitos como a prostituio uma fatalidade da vida social
7
, meretrcio por
ser um estado perigoso em relao vida sexual normal e decente que se realiza por
meio do casamento ou, inclusive de ligaes estveis.
8
e rufianismo a mais srdida
atividade criminosa que gravita em torno da prostituio
9
, provam a confuso que h

5
PRADO,Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 3: parte
especial, arts. 184 a 288.4 ed. So Paulo. Editora Revista do Tribunais, 2006,
p.281
6
p.280-281
7
JESUS, Damsio E. Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 15 Ed. So
Paulo. Saraiva. 2002, p. 161.
8
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte especial. Vol.2.
21 Ed. So Paulo . p.459
9
p.279
178

entre moral e direito. Nesse sentido, PAULO QUEIROZ, adverte, mencionando
Hungria:

Nelson Hungria, por exemplo, escreveu, a propsito da
explorao da prostituio: E esta uma nota comum
entre proxenetas, rufies e traficantes de mulheres:
todos corvejam em torno da libidinagem de outrem, ora como
mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como especuladores
parasitrios. So moscas da mesma cloaca, vermes da mesma
podrido (). De tais indivduos se pode dizer que so os
espcimes mais abjetos do gnero humano. So tnias da
prostituio, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais.
1

A previso da proibio do rufianismo, no entanto, se afigura incompatvel
com todas as facetas efmeras da realidade. De certa forma, o reconhecimento das
mudanas observadas pela sociedade e pelo direito motivou reformas na e, dessa
forma, as alteraes promovidas pela Lei n 12015, em especial, a substituio do
Titulo IV, Dos crimes contra os costumes, pela denominao Dos Crimes contra a
dignidade sexual faz a alternncia entre uma proteo da moral para o
reconhecimento do bem jurdico da dignidade sexual como decorrncia da dignidade
da pessoa humana.
A dignidade sexual, na vertente da liberdade sexual tem sido o bem jurdico
aventado pela doutrina como sendo o nico objeto da tutela nos crimes sexuais, por

1
QUEIROZ, Paulo. Sentido, fins e limites dos crimes contra a dignidade
sexual. Disponvel em: <http://pauloqueiroz.net/sentido-fins-e-limites-dos-
crimes-contra-a-dignidade-sexual/> Acesso em: 27 de outubro de 2011.

no apresentar conotao moral. Consequentemente o bem jurdico penalmente
tutelado no crime de rufianismo.
A tarefa do Direito Penal Sexual deve ser garantir a maior liberdade possvel
nos comportamentos sexuais e esses s podero ser incriminados quando gravemente
atentem contra a liberdade pessoal de outros indivduos. Vale dizer, sua liberdade
sexual, ou a livre determinao sexual do ofendido, privando-o da disposio de um
dos aspectos mais intimamente ligados sua autorrealizao pessoal a actividade
sexual,
2

Somente elegendo a liberdade sexual como nico bem jurdico digno de tutela
nos crimes sexuais que se evitar a tutela de meras imoralidades, se alcanar a
convivncia livre a pacifica dos cidados, por que, ele exclui o moralismo puro
(por ex. a punio do homossexualismo entre adultos,de atos sexuais com animais
(...))
3
e, ainda, a prostituio, o rufio e etc. isso porque, em todos esses casos, nem
terceiro, tampouco a coletividade e lesionada. Como afirma ROXIN:

O fato de que algum se sinta ofendido por um desses
comportamentos no basta para legitimar a pena. No pertence
s condies de desenvolvimento da pessoa que ela no seja
molestada em suas convices pessoais de valor moral. Em nossa
sociedade pluralista [...] tais perturbaes anmicas tem de ser
suportadas.
4

2
Paulo: Atlas, 2010, p.53
3
ROXIN, Claus. O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar?. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.187
4
ROXIN, Claus. O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar?. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2011, p.187

179

Dessa forma, a conduta de rufianismo no pode ser considerada delituosa
quando no envolver menores e nem violncia, grave ameaa ou fraude pessoa, uma
vez que, em tais casos, no se enxerga ofensa a qualquer bem jurdico. O rufianismo
pode ser uma forma de proteo pessoa que presta servios sexuais, ao tempo em que
desestimula a prostituio nas ruas deixando de produzir todos os riscos a ela
inerentes. Criminalizar a conduta do empresrio do sexo, que age sem violncia ou
grave ameaa pessoa, uma medida socialmente contraproducente. A sociedade e o
ordenamento, ao penalizar condutas utilizando de um moralismo exagerado de proibir
qualquer forma de agenciamento ou conduo empresarial da atividade, fecham os
olhos ao problema de manter a prostituta nas ruas, sem proteo e vtima da violncia,
em lugar de lhe permitir o abrigo em estabelecimentos prprios, fiscalizados pelo
Estado, agenciados por empresrios, com garantia tanto ao profissional do sexo quanto
clientela. Enquanto se mantm na criminalidade a figura do rufio, que no se vale
da violncia ou grave ameaa, est-se incentivando a prostituio desregrada,
degradada e desprotegida, pois a atividade do comrcio sexual j faz parte da
sociedade plural atual.

ANDERY, Fernanda Rezek. A incidncia jurdica sobre as questes de teor sexual A
atuao do Direito Penal e da Criminologia Acerca dos Crimes Sexuais Direito e
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BOZON, Michel. Sociologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p.13
CHAUI, Marilena. Represso sexual essa nossa (des)conhecida.So Paulo:
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HENKEL, Heinrich. Introduccin a La filosofia del Derecho : Fundamentos del
derecho. Madrid: Taurus. 1968. Citado por, GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Crimes
contra a dignidade sexual.So Paulo: Atlas, 2010
180

JESUS, Damsio E. Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 15 Ed. So Paulo. Saraiva.
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MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte especial. Vol.2. 21 Ed.
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PASINI, Elisiani. Prostituio e a liberdade do Corpo. Disponvel em:
<http://www.clam.org.br/pdf/Elisiane.pdf> Acesso em: 27 de outubro de 2011.
PEREIRA, Patrcia. De deusas escria da sociedade. Texto disponibilizado em 25
de set. de 2011. Disponvel em:
<http://leiturasdahistoria.uol.com.br/ESLH/Edicoes/15/artigo119600-1.asp>. Acesso
em 25 de set. de 2011.

PRADO,Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 3: parte especial, arts. 184
a 288.4 ed. So Paulo. Editora Revista do Tribunais, 2006.
QUEIROZ, Paulo. Sentido, fins e limites dos crimes contra a dignidade sexual.
Disponvel em: <http://pauloqueiroz.net/sentido-fins-e-limites-dos-crimes-contra-a-
dignidade-sexual/> Acesso em: 27 de outubro de 2011
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. 2 Ed.
porto alegre: Livraria do Advogado, 2009
ROXIN, Claus. O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar?. Rio
de Janeiro:Lumen Juris, 2011

181

GT CRIME, VIOLNCIA E SOCIOLOGIA DO DIREITO

A CONSTRUO DA POLCIA NO BRASIL IMPRIO: SEUS REFLEXOS
NO USO DA FORA PELA SEGURANA PBLICA NO SCULO XXI

Fernando de Alvarenga Barbosa
1

Dilermando Amaro
2

RESUMO
Este artigo busca compreender a construo da Polcia, suas funes e objetivos,
podendo melhor compreender seus efeitos hoje: o uso da fora. Para tanto, observar-
se- registros histricos no Rio de Janeiro - em especial nos documentos da Academia
de Polcia Civil/ACADEPOL - capital da monarquia portuguesa e tambm nos tratados
sobre o tema, ratificados pelo Estado brasileiro na contemporaneidade. Em um Brasil
ainda colnia portuguesa, D. Joo preocupado com a segurana da Corte que acabava
de chegar a terras selvagens tupiniquins, visando precaver-se contra espies e
agitadores franceses ediante de uma possvel disseminao destas ideias liberais de
1789, que vorazmente atravessaram o Atlntico, criou o cargo de intendente-geral de
Polcia da Corte e do Estado do Brasil. quela poca, a Polcia no representava um
mecanismo repressor de crimes comuns, mas uma proteo para a Corte. O desejo do
Prncipe Regente era dispor de um Corpo Policial principalmente poltico, que

1
Doutorando pela Universidad de Burgos/Espanha, em Direito e Relaes
Internacionais. Professor de Direito Pblico da UNESA/RJ. Inspetor de Polcia
Civil do Estado do Rio de Janeiro.
2
Especialista em Educao pela UNESA/RJ. Delegado de Polcia Civil do
Estado do Rio de Janeiro.
amparasse a Corte, desse informes sobre o comportamento do povo e principalmente,
de agitadores de ideias liberais. Esta Polcia, alm de dar cobertura poltica a D. Joo,
foi estrutura bsica da atividade policial no Brasil. Hoje, a segurana pblica tema
discutido nas primeiras linhas da imprensa escrita e falada, j que esta a informadora
dos direitos e da democracia.
Palavras-chaves: Estado; Polcia; Segurana Pblica.

ABSTRACT
This article seeks to understand the construction of Police, its functions and objectives,
and can better understand their effects today: the use of force.To do so, it
willobservehistorical recordsin Rio de Janeiro-in particular
documentstheCivilianPolice Academy/ACADEPOL-capitalof the Portuguese
monarchyand alsothe treatieson the subject, ratifiedby the Braziliancontemporary. In
astilla Portuguese colonyBrazil, D.Johnworried about the safetyof the courtwho had
just arrivedtowild lands"tupiniquins" in orderto guard againstspies andagitatorsFrench
andfacing apossible spreadof theseliberal ideasof 1789, which voraciouslycrossed the
Atlantic, created the post ofintendantgeneralofPoliceandthe StateCourtof Brazil. At the
time, police did not representa mechanismrepressorofcommon crimes, buta protection
forthe Court. The desireof the Prince Regentwasgiven aPoliceCorpsmainlypolitical,
legal supportingthatthe Court, thesereportson the behaviorof the people
andespeciallytheideasofliberalagitators. ThatPolice,besides givingpolitical
covertoD.Johnwasthebasic structureof policingin Brazil. Today, security isa subject
discussedin the first linesofspokenandwritten press, as this is theinformant's rights and
democracy.
Keywords: State; Police; Public Security.
INTRODUO
182

Desde a formao do Estado Moderno, com a Paz de Vesteflia, em 1648
1
e
hoje, com o Estado Democrtico de Direito, no caso brasileiro, previsto no artigo 1 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
2
o homem vem buscando melhores
formas de viver em sociedade, percebendo ou no os limites sociais estabelecidos para
a convivncia entre seus pares. Quando ultrapassa seus limites, o Estado interfere para
dar segurana.
Hodiernamente a Segurana Pblica tema discutido nas primeiras linhas de
toda imprensa escrita e falada, j que ela o elo informador dos direitos e da
democracia.
3
Melhor ainda, ela promove a divulgao dos direitos sociais e ao mesmo

1
Esta paz reorganizou o mapa religioso e poltico da Europa Central. Na
primeira fase 1618/29, os Habsburgos e seus partidrios catlicos
eliminaram o protestantismo na Bomia, Moravia, ustria e Estria, e exigiram
as terras da Igreja na Alemanha, tomadas pelos governos protestantes Edito
da Restituio. Isto provocou a invaso do rei Gustavo Adolfo da Sucia,
apoiado por subsdios franceses e por diversos prncipes do norte da
Alemanha 1631/32. Somente a interveno do poderoso exrcito espanhol,
em 1634, impediu o reavivamento protestante. Aps mais 14 anos de lutas,
com a Paz de Vesteflia os participantes concordaram em conceder tolerncia
perptua aos cultos luterano e calvinista, sempre que fossem adotados por
governantes e permitir aos Estados alemes autonomia poltica e religiosa.
Para conhecer mais, ver Atlas da Histria do Mundo. Ed. Folha de So Paulo,
1995, p.178.
2
Art. 1, CRFB/1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
stado Democrtico de Direito e tem como fundamentos
3
"A plena liberdade de imprensa um patrimnio imaterial que corresponde
ao mais eloquente atestado de evoluo poltico-cultural de todo um povo.
Pelo seu reconhecido condo de vitalizar por muitos modos a Constituio,
tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia
a mais entranhada relao de mtua dependncia ou retroalimentao. Assim
visualizada como verdadeira irm siamesa da democracia, a imprensa passa
a desfrutar de uma liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de
pensamento, de informao e de expresso dos indivduos em si mesmos
tempo cobra atitudes dos governos,
4
que por sua vez, muitas vezes dela se utiliza como
plataforma, para promover seu trabalho. Trabalhar para a sociedade que o forma
deve ser a regra e no sua alavanca promocional para a manuteno do Estado
Democrtico.
5

considerados. O 5 do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de
concretizao de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento
das sociedades autenticamente democrticas; isto , o pluralismo como a
virtude democrtica da respeitosa convivncia dos contrrios. A imprensa livre
ela mesma, plural, devido a que so constitucionalmente proibidas a
oligopolizao e a monopolizao do setor ( 5 do art. 220 da CF). A
proibio do monoplio e do oligoplio como novo e autnomo fator de
conteno de abusos do camado poder social da imprensa" (ADPF 130,
Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009.)
No mesmo sentido: ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
2-9-2010, Plenrio, DJE de 1-7-2011.
4
"(...) O Min. Carlos Britto frisou que a imprensa livre contribuiria para a
realizao dos mais elevados princpios constitucionais, como o da soberania
e da cidadania, e que, pelo seu reconhecido condo de vitalizar por muitos
modos a Constituio, manteria com a democracia a mais arraigada relao
de mtua dependncia ou retroalimentao. Por ser visualizada como
verdadeira irm siamesa da democracia, a imprensa passaria a desfrutar de
uma liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de pensamento e de
expresso dos indivduos em si mesmos considerados, at porque essas duas
categorias de liberdade individual tambm seriam tanto mais intensamente
usufrudas uanto veiculadas pela prpria imprensa ADP 13, Rel
Min. Carlos Britto, julgamento em 30-04-2009, Plenrio, Informativo 544).
5
O stado de Direito viabiliza a preservao das prticas democrticas e,
especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstncias
excepcionais, no sermos presos seno aps a efetiva comprovao da
prtica de um crime. Por isso usufrumos a tranquilidade que advm da
segurana de sabermos que, se um irmo, amigo ou parente prximo vier a
ser acusado de ter cometido algo ilcito, no ser arrebatado de ns e
submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em
qualquer circunstncia disposio de todos. (...) O que caracteriza a
sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, , por
183

A sociedade civil por si, no tem primariamente uma preocupao com a
formao dos servidores pblicos que atuaro na rea de segurana, mas certamente se
pronunciar de imediato em caso de erro do agente estatal, seja este erro por dolo,
negligncia ou impercia,exigindo do ente pblico a efetiva punio do agente.
1
Por
sua vez, o Estado ao ser demandado, entra com ao de regresso para cobrar de seu
servidor a responsabilidade pelo ato, j que por ser pessoa jurdica, no responde pelos
atos daquele que o representa.
2
Explicita o tema a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB), de 1988:

um lado, a diviso do trabalho; por outro, a monopolizao da tributao e da
violncia fsica. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido
superada, admite-se que todos cumpram as mesmas funes. O combate
criminalidade misso tpica e privativa da Administrao (no do Judicirio),
atravs da polcia, como se l nos incisos do art. 144 da Constituio e do
Ministrio Pblico, a quem compete, privativamente, promover a ao penal
pblica art 19, 99, Rel Min ros Grau, ulamento em 6-11-
2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008.).
1
RIO: Cinco dos seis policiais envolvidos na blitz em que um juiz federal e
duas crianas foram baleadas, na noite de sbado passado, na Estrada do
Pau Ferro, em Jacarepagu, atuam h apenas trs meses nas ruas. Recm-
formados, eles passaram por seis meses de treinamentos na Academia de
Polcia Civil (ACADEPOL), antes de serem lotados em delegacias do Rio.
Disponvel em http://oglobo.globo.com/rio. Publicado em 04out2010, 23:41h.
2
Os elementos ue compem a estrutura e delineiam o perfil da
responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem: a) a alteridade
do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento
positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico; c) a oficialidade da
atividade causal e lesiva imputvel a agente do Poder Pblico que tenha
nessa especfica condio, incidido em conduta comissiva ou omissiva,
independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional; d) a
ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. O
dever de indenizar, mesmo nas hipteses de responsabilidade civil objetiva do
Poder Pblico, supe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a
comprovada existncia do nexo de causalidade material entre o
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm,
ao seguinte: (...)
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.

Em casos onde houver falha na prestao do servio de segurana pblica, a sim,
viro perguntas como: qual a qualidade da formao do policial que atua nas ruas do
Estado? O tempo de formao suficiente? O ensino adequado? Os professores so
qualificados? A formao do policial est ligada s necessidades sociais? O ensino
busca a adequao com a questo jurdico-constitucional e em maior peso, com a
proteo dos direitos, zelando pelo princpio da dignidade humana?
3
Mas o que

comportamento do agente e o eventus damni, sem o que se torna invivel, no
plano jurdico, o reconhecimento da obrigao de recompor a Constituio e o
Supremo - Verso Completa: STF - Supremo Tribunal Federal
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp[05/12/2011 15:13:45]
preuo sofrido pelo ofendido R 48111-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 9-3-2007.) No mesmo
sentido: AI 299.125, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica,
julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; RE 109.615, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 28-5-1996, Primeira Turma, DJ de 2-8-1996.

3
"A clusula da reserva do possvel que no pode ser invocada, pelo Poder
Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio
184

inquieta neste momento e poder oferecer respostas adequadas para tais perguntas :
At que ponto a construo de uma Instituio, vista por um prisma histrico,
influencia em sua atividade primria: proteger o social e aplicar a lei?

1. A ATIVIDADE DE POLCIA NO BRASIL COLNIA
Recm-descoberto, o Brasil ainda Colnia, tem como legislao aplicada, a
mesma de Portugal, baseada na herana romana. As Ordenaes Afonsinas (1446 a
1521),
1
Manuelinas (1521 a 1603)
2
e Filipinas (1603 a 1867-1916),
3
foram as

encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,
emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...)
A noo de mnimo existencial, ue resulta, por implicitude, de determinados
preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um
complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir
condies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa,
acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais
bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo integral da
criana e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o
direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao
Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)." (ARE
639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda
Turma, DJE de 15-9-2011.
1
Sob o reinado de Afonso V, nasce a primeira compilao com caractersticas
eminentemente portuguesas. Cabe lembrar que a imprensa ainda no existia.
Os exemplares eram manuscritos e no entravam em choque com as
Decretais do Papa Gregrio IX. Comeou a ser feita no reinado de D.Joo I,
que colocou a dinastia de Avis no poder de Portugal por quase dois sculos,
aps vencer a chamada Revoluo de Avis, em 1385. Ascendeu ento ao
poder o grupo mercantil urbano, que teve seus interesses transformados em
objetivos nacionais. Por vrios motivos, o trabalho s foi concludo em 1446,
dividido em cinco livros: 1 Livro: Administrao do pas e organizao da
Justia. 2 Livro: Normas aplicveis aos clrigos, ao Rei, aos estrangeiros e
ordenaes do Reino, as Ordenaes Portuguesas, que vigeram no Brasil, cada uma a
seu tempo. A que mais se estende a Filipina, cujo Livro IV sobre Direito Civil, vigeu
at a promulgao do Cdigo Civil brasileiro, de 1916.
H muitos relatos da histria inicial, poucos documentos, o que em absoluto,
significa que no teve importncia. Muitos j se encontravam aqui, como desertores,

nobreza. 3 Livro: processo civil. 4 Livro: Direito comercial (includo o Direito
martimo, pois j eram tempos das Grandes navegaes). 5 Livro: Direito e
processo penal (o livro mais temido. Sua ttica era manter o temor da
populao e resguardar a imagem do Rei como homem justo, pois ele
perdoava muitas penas, que em muitos crimes, era a pena capital). Para
saber mais: CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito: Geral e Brasil. 8
Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pg. 270 e 271. PEDROSA, Ronaldo
Leite. Direito em Histria. 6 Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pg.314
e 315.
2
D.Manuel I, o Venturoso, governou Portugal de 1495 a 1521. Em seu
reinado, o pas teve enorme desenvolvimento econmico e descobriu
formalmente o Brasil. Ele ordenou, em 1505, que se recolhessem as leis
posteriores s Ordenaes Afonsinas e, junto com elas, fosse promulgado
outro diploma que superasse a legislao anterior, pois com a expanso
comercial e martima, havia a necessidade de um novo corpo de leis. O cargo
de Juiz de fora foi criado nessas Ordenaes e somente o formado em Direito
poderia ocupar essa funo. Para saber mais: PEDROSA, Ronaldo Leite.
Direito em Histria. 6 Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pg.315 e 316.
3
Filipe II (1527 a 1598) era II da Espanha e Filipe I de Portugal. Era o tempo
da Unio Ibrica (1580 a 1640). Como de se supor, novas ordenaes foram
escritas. Eram compilaes revisadas das Manuelinas e do Cdigo
Sebastinico, uma atualizao das Manuelinas, no reinado de D.Sebastio, de
1568 a 1578. As Ordenaes Filipinas, de 1603, foram amplamente aplicadas
no Brasil. Tinham a marca dos conquistadores e visavam a Metrpole,
atingindo por reflexo os povos dominados. Mantinham a mesma estrutura de
cinco Livros das Ordenaes Afonsinas. At o princpio do sculo XX eram
aplicadas aqui, em razo de lacuna legislativa (veja o Cdigo Civil de 1916).
Para saber mais: PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em Histria. 6 Ed.. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pg.317 e 320.
185

nufragos, degredados e tambm os que se deliciaram com a viso da terra tropical,
quando ento vieram os primeiros donatrios.
Portugal s transfere sua ateno para o Brasil aps o mapeamento da costa brasileira,
pela expedio de Martim Afonso de Sousa, entre 1530 e 1532, que marcou os pontos
principais da imensa costa, chegando ao sul do que hoje o Uruguai e tambm em
razo da perda do monoplio das especiarias vindas da sia. A partir de ento,
necessrio administrar a antiga Colnia esquecida, pois franceses e holandeses, no
satisfeitos com o domnio espanhol e portugus no Novo Mundo do sculo XVI,
comearam suas investidas em terras tupiniquins
1
.
A Colnia teve duas fases iniciais de governo: a dos capites donatrios, de
1534 a 1549, sistema que j havia sido utilizado nas Ilhas da Madeira e em Cabo
Verde e a dos Governadores-Gerais, de 1549 a 1572, com o vice-reinado e a
organizao judiciria, a estilo do Livro Primeiro das Ordenaes Manuelinas.
A cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro s foi fundada em 1 de maro
de 1565, por Estcio de S entre o morro Cara de Co e o do Po de Acar, em um
plano bem abaixo deste e, j no ano seguinte, contou com o seu primeiro funcionrio
policial, quando foi designado o alcaide-carcereiro da cidade, Francisco Fernandes, por
proviso de 15 de setembro de 1566
2
.

1
Nicolas Durant, cavaleiro de Villegagnon, chegou ao Rio de Janeiro em 1555,
erguendo o forte de Coligny, em uma ilha da baa de Guanabara (onde hoje
est instalada a Escola Naval) e, onde a praia do Flamengo, funda o sonho
da Frana Antrtica: a vila que chamou de Henriville. DORIA, Pedro. 1565,
Enquanto o Brasil nascia: A aventura de portugueses, franceses e negros na
fundao do pas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. Pg. 78.
2
BARRETO FILHO, Mello e LIMA, Hermeto. Histria da Polcia do Rio de
Janeiro: Aspectos da cidade e da vida carioca. 1565-1831. Vol. I. Rio de
Janeiro: A Noite, 1939. Pg.24.
Os servios policiais eram exercidos por "alcaides", funcionrios
encarregados de reprimir as infraes penais, investigando e efetuando prises, sempre
acompanhados de um escrivo, que do ocorrido lavrava um auto, caracterizando-se
como os primeiros agentes de polcia judiciria. Os "almotacs",
3
que apreciavam
litgios sobre servido urbana e crimes praticados por funcionrios corruptos, estavam
sob a fiscalizao dos Juzes de Fora. Posteriormente, a legislao previa o cargo de
"Quadrilheiro"
4
,moradores da cidade encarregados do seu policiamento, por
quarteires ou quadras, da o nome que receberam, onde em todas as cidades e vilas
prendiam os malfeitores. Cada "quadrilheiro" tinha vinte homens para manter a ordem.
As pequenas funes policiais e judicirias passaram ento a ser regidas pelas
Ordenaes Filipinas (1603), surgindo em 1619 a Ouvidoria-Geral do Rio de Janeiro,
competindo-lhe, alm da administrao da justia, eleger os juzes ordinrios ou da
terra, examinar prises e abrir devassas (inquritos).
Um forte cmbio no Sistema de Justia Criminal brasileiro vem com a
descoberta de minrio e sua posterior expanso na atividade de minerao do ouro,
mudando o foco da coroa portuguesa na Colnia alm-mar. De uma produo
aucareira no Nordeste, desde a cidade de Salvador, para o ouro das Minas Geraes

3
No Brasil, os almotacs passam a atuar no mbito da criao das cmaras
municipais. De acordo com o que determinavam as ordenaes portuguesas,
supervisionavam o mercado, os aspectos construtivos e sanitrios, de cidades
e vilas. Disponvel em
http://pessoal.educacional.com.br/up/20021/1111376/t1328.asp. 02jan2013.
4
Tinham suas funes consignadas no Livro I, Tit. 73, das Ordenaes
Filipinas. In BARRETO FILHO, Mello e LIMA, Hermeto. Histria da Polcia do
Rio de Janeiro: Aspectos da cidade e da vida carioca. 1565-1831. Vol. I. Rio
de Janeiro: A Noite, 1939. Pg.28.

186

apoiado na mudana da capital e do aparato burocrtico para a cidade do Rio de
Janeiro.
A explorao do ouro impunha nova lida com o controle das riquezas e da
tributao desta minerao enriquecedora. O engenho de acar necessitava de grande
investimento e fora de trabalho na construo do maquinrio, plantao da cana,
colheita, processamento e exportao do acar e, portanto, carecia de muitos anos
para o retorno do investimento. J o minrio, em especial o ouro, apresentava outra
demanda de produo, bem diversa, mais barata e menos intensiva e, em razo de sua
caracterstica, oferecia novos problemas para a questo da ordem colonial.
A construo de instrumentos para a manuteno da ordem pblica e do
monoplio do exerccio legtimo da violncia por parte das autoridades coloniais foi
fundamental na consolidao da explorao colonial na poca do ouro, pois os cativos
fugidos formavam tambm bandos armados que atraam forros, homens brancos
pobres e fora-da-lei, tanto criminosos, quanto desertores das milcias e regimentos
1
.
Este desenvolvimento foi profundamente marcado, de um lado, pelas caractersticas do
Estado patrimonialista portugus e de outro, pela resistncia e rebeldia de vrios
setores da populao, especialmente entre aqueles que detinham poder econmico ou
militar.

2. A FORMAO DA POLCIA NO BRASIL DO SCULO XIX

1
ANASTASIA, Carla Maria Junho. A geografia do crime: violncia nas Minas
setecentistas. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005. Pg.17.

Os problemas que a Corte portuguesa enfrentava em Portugal no incio do
sculo XIX, muito em razo do Bloqueio Continental (1806/1812),
2
fizeram com que a
mesma se transferisse para o Brasil, ideia que j havia sido ventilada pelo marqus de
Pombal em 1750, em razo das crises econmicas que assolavam o pas. D. Joo
abalado pelas incertezas enfrentadas em solo ptrio fez uma srie de mudanas, sendo
a mais drstica, transplantar os rgos pblicos do Estado Portugus para o Brasil.
Em 1808, o Prncipe Regente D. Joo, preocupado com a segurana da Corte
que acabava de chegar a terras selvagens selvagens, visando precaver-se contra
espies e agitadores franceses ediante de uma possvel disseminao destas ideias
liberais de 1789, que vorazmente atravessaram o Atlntico, criou o cargo de
intendente-geral de Polcia da Corte e do Estado do Brasil,
3
no representando essa
organizao, na realidade de ento, um mecanismo repressor de crimes comuns, mas
uma proteo para a Corte. O Alvar que a cria, era similar ao de Portugal,
4
conforme
estabelecido em 10 de maio daquele ano.

2
Foi a proibio imposta por Napoleo I da Frana, que consistia em impedir o
acesso a portos dos pases ento submetidos ao seu domnio (1804/1814), a
navios do Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda.
3
O desejo de D. Joo era dispor de um Corpo Policial principalmente poltico,
que amparasse a Corte, desse informes sobre o comportamento do povo e
principalmente, de agitadores das ideias liberais francesas. Essa polcia, alm
de dar cobertura poltica a D. Joo, foi estrutura bsica da atividade policial
no Brasil.
4
O Alvar da criao da intendncia de polcia era de 1760, com a mesma
estrutura estabelecida para Portugal. A abrangncia das atividades policiais
citadas no Alvar deixa perfeitamente clara a ideia de tratar-se de atividade de
polcia judiciria, alm de outras prprias da polcia administrativa. (...) IV -
Ficaro debaixo da Inspeo do mesmo Intendente Geral todos os Crimes de
armas prohibidas, insultos, conventiculos, sedies, ferimentos, latrocnios,
morte; e bem assim todos os delitos, cujo conhecimento por minhas
Ordenaes, e Leis Estravagantes, pertence aos Corregedores, e Juzes do
187

Alvar de 10 de Maio de 1808: Cra o logar de Intendente Geral
da Policia da Corte e do Estado do Brazil.
Eu o Principe Regente fao saber aos que o presente Alvar virem,
que tendo considerao necessidade que ha de se crear o logar
de Intendente Geral da Policia da Crte e do Estado do Brazil, da
mesma forma e com a mesma jurisdico que tinha o de Portugal,
segundo o Alvar da sua creao de 25 de Junho de 1760, e do
outro de declarao de 15 de Janeiro de 1780; sou servido creal-o
na sobredita maneira com o mesmo ordenado de 1:600$000,
estabelecido no referido Alvar de declarao. (...) Dado no
Palacio do Rio de Janeiro em 10 de Maio de 1808. PRINCIPE
com guarda. D. Fernando Jos de Portugal. Alvar por que Vossa
Alteza Real servido crear no Estado do Brazil um Intendente
Geral da Policia; na forma acima declarada. Para Vossa Alteza
Real ver. Joo Alvares de Miranda Varejo o fez.

O cargo de primeiro Intendente-Geral de Polcia foi ocupado pelo
Desembargador Paulo Fernandes Viana, portugus de origem, Ouvidor-Geral do

Crime dos Bairros de Lisboa: Para promover os ditos Corregedores, e Juzes
do Crime a cumprirem sumaria, e diligentemente com as suas obrigaes,
preparando os Processos, e diferindo s Partes, ou remetendo os Autos para
a Casa da Suplicao, nos casos em que assim o deverem fazer, na frma
abaixo declarada. (...) V - Logo que os ditos Corregedores, e Juzes do Crime
derem parte ao mesmo Intendente Geral de qualquer delito cometido na
Corte, e receberem dele as Instrues, e Ordens necessrias para o
procedimento, que devem ter na averiguao, e captura dos Res do delito
que se houver cometido; passaro (em beneficio do socego pblico da Corte,
que deve prevalecer a toda, e qualquer outra contemplao particular) ao
exame, e prizo dos mesmos Res (...).

Crime e membro da ordem de Cristo, que exerceu o cargo por doze anos, sendo
considerado o fundador da Polcia Civil no Brasil. Ele passa a organizar a
administrao policial nos moldes da de Lisboa. O Alvar de natureza tipicamente
policial, no previa funes de administrador municipal para o Intendente Geral.
Porm, a inadequada administrao portuguesa no Rio de Janeiro, a escassez de
recursos e os poderes quase infinitos do Cargo, formaram um conjunto de motivos
para fazer com que o Intendente Viana passasse a empreender uma srie de obras
pblicas, que se faziam necessrias para tornar habitvel e vivel a nova capital do
Reino.
Desta forma, sua interveno no espao urbano incluiu uma enormidade de
benfeitorias como: a construo do Real Teatro So Joo (hoje o Teatro Joo Caetano,
que se encontra no mesmo local), o aterramento e arruamento de vrios manguezais, o
calamento de ruas como a dos Invlidos, a de Mata-cavalos (hoje a Rua do
Riachuelo), a do Catete, a do Conde (hoje a Rua Frei Caneca em conjunto com a Rua
Visconde do Rio Branco), a do Catumbi, a de Santa Luzia, a do Sabo e a de So
Pedro (incorporadas Avenida Presidente Vargas), a Estrada Velha da Tijuca, entre
outras.
Foi responsvel tambm, pela construo de pontes; o abastecimento de gua
potvel com a canalizao do Rio Maracan e Rio do Barro Vermelho, que por sua
vez, propiciou a construo de bicas e chafarizes. Uma fbrica de lampies para a
iluminao pblica foi autorizada, a arborizao de praas, a limpeza permanente de
ruas e a construo do Cais do Valongo (o atual Cais do Porto). Em muitas dessas
obras o Intendente Geral angariou a contribuio dos comerciantes locais e de outras
pessoas de considervel fortuna, o que foi prtica por muitos anos ainda, j que os
governos no se preocupavam com as necessrias melhorias na Instituio, pois cabe
lembrar, ela foi criada para proteger a Corte, no a sociedade. Assim, ao criar a
188

Intendncia-Geral de Polcia da Corte e do Estado do Brasil, o Prncipe regente, em
um s ato, instituiu a Polcia da Capital e a Polcia do Pas. A criao da Intendncia-
Geral de Polcia considerada o marco histrico da Polcia no Brasil, sendo
compartilhado pela Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro e pela Polcia Civil do
Distrito Federal. A esta poca, os dois municpios eram um s.
Alm da Intendncia Geral de Polcia, instituiu o Supremo Conselho Militar e
da Justia, fundou o Tribunal da Mesa e do Desembargo do Pao e da Conscincia e
Ordens, instaurou o cargo de Juiz conservador da Nao Britnica
1
e deu Relao do
Rio de Janeiro a categoria de Casa de Suplicao (Era a Casa da ltima splica,
comparando-se ao STF hoje no Brasil, como ltima instncia).
2
Estas mudanas
buscavam uma solidez maior do sistema jurdico da poca. As modificaes vieram da
imposio e da vontade dos governantes, no da vontade popular.

1
Alvar de 4 de Maio de 1808: Cra nesta cidade o logar de Juiz Conservador
da Nao Ingleza. Eu o Principe Regente fao saber aos que este Alvar
virem, que tendo considerao representao que me fez e Consul da
Nao Ingleza: hei por bem crear nesta Cidade um Juiz Conservador para que
processe e sentencie as causas que pertencerem mesma Nao, na forma
que praticava o Juiz Conservador que havia em Lisboa. Dado no Palcio do
Rio de Janeiro em 4 de Maio de 1808. PRINCIPE com guarda. D. Fernando
Jos de Portugal. Alvar por que Vossa Alteza Real ha por bem crear nesta
Cidade um Juiz Conservador da Nao Ingleza; na frma acima declarada.
Para Vossa Alteza Real ver. Joo Alvares de Miranda Vareo o fe
2
CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito: Geral e Brasil. 8 Ed.. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pg.325.

importante lembrar que o Rio de Janeiro, a cidade de So Sebastio, foi
uma das principais cidades do Brasil Colnia e a capital do Imprio,
3
este um Estado
unitrio (centralizado, sem divises de poder).

(...) Nas Anotaes sua biografia, Vasconcelos Drumond d
conta das misses que, em nome de Jos Bonifcio,
desempenhou durante a Independncia, com o declarado intuito
de assegurar a unidade nacional, garantindo a adeso de
Pernambuco causa da emancipao, exatamente por causa
desse temor. Esse medo no era infundado, nem persistiu apenas
durante e logo aps a Independncia. Nas condies que redigiu
para assumir a Regncia, mais de dez anos depois do 7 de
setembro, Feij, com o seu conhecido pessimismo e com a sua
proclamada obstinao, fez incluir uma clusula, segundo a
qual tudo se faria para preservar a unio das provncias do sul,
se as do norte se separassem. Devemos nos lembrar que ainda
em meados do sculo XVIII, tal como ainda ocorria na Amrica
Espanhola no sculo XIX, sequer tnhamos unidade lingustica.
Em vastas regies do Brasil, como em So Paulo e na Amaznia,
a lngua corrente e dominante ainda era a chamada lngua

3
Braslia, hoje o Distrito Federal, ainda que conste previso constitucional de
sua construo na primeira Constituio da Repblica, a de 1891, ainda
Estados Unidos do Brasil, s foi concebida na dcada de 1950, com
inaugurao em 1961. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. (...) Art. 3 Fica pertencendo Unio, no
planalto central da Repblica, uma zona de 14.400 quilmetros quadrados,
que ser oportunamente demarcada, para nela estabelecer-se a futura Capital
Federal. Pargrafo nico. Efetuada a mudana da capital, o atual Distrito
Federal passar a constituir um Estado.

189

geral, o tupi-guarani. Todas essas preocupaes deviam estar
presentes no rigoroso centralismo que a Carta de 1824
estabeleceu, ao criar um Estado Unitrio em que, a rigor, no
havia poder local. Toda autoridade era rigorosamente
centralizada na capital do Imprio e nos poderes que a
Constituio criou e dos quais derivavam todas as emanaes da
fora do Estado. O rigor desse unitarismo se estabelecia
exatamente a partir de uma vigorosa centralizao poltica e
administrativa.
1

2.1. O imprio
J declarado Imprio por seu filho Pedro, aqui proclamado D. Pedro I, em
1822, o Estado brasileiro teve no ano de 1824, um ano considerado excelente para a
Polcia. Assumiu o comando o senhor Francisco Alberto Teixeira de Arago, nascido
em Lisboa, em 1788.
Teixeira de Arago foi magistrado luso-brasileiro e sexto Intendente Geral de
Polcia da Corte e do Estado do Brasil. Formou-se em Direito, pela Universidade de
Coimbra, em 1813. Iniciou a carreira como Juiz de Fora da Vila do Torro,
transferindo-se para o Brasil em 1824, sendo nomeado por Resoluo de 16 de maro
do mesmo ano, Ouvidor do Rio de Janeiro e, interinamente, para o cargo de Intendente
Geral de Polcia, no qual foi efetivado aps sete meses, pelo Decreto de 14 de outubro.
Em 23 de outubro, o imperador elevou-o ao cargo de Conselheiro do Pao.
Por seu trabalho primoroso a frente da Polcia, historiadores consideram o
perodo da sua administrao como "a idade de ouro da polcia do Rio de Janeiro".

1
NOGUEIRA, Octaciano. Constituies brasileiras: 1824. Braslia: Senado
Federal, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. Pg. 28 e 29.
Entre tantos feitos possvel destacar a efetivao do Corpo de Comissrios de Polcia,
criado em 25 de maio de 1810 e tornado efetivo pela Portaria do Intendente, de 4 de
novembro de 1825. Essa medida assegurou para as chefias dos distritos policiais, nos
termos da portaria, um quadro de autoridades de "conhecida honra, probidade e
patriotismo." Fixou tambm um melhor tratamento para os escravos, proibindo os
castigos ministrados por particulares (os troncos domsticos) e obrigando os seus
proprietrios a traj-los com decncia.
2

Pensando em como coibir a prtica de crimes como roubos, furtos e at
assassinatos ocorridos, estabeleceu, por Edital de 3 de janeiro de 1825 , a proibio da
populao permanecer parada nas ruas da cidade aps as 22 horas, durante o vero e,
aps as 21 horas, durante o inverno, at a alvorada, devendo as portas de residncias e
tavernas serem fechadas ao anoitecer.
3
Para avisar do incio do horrio de
recolhimento compulsrio, os sinos da Igreja de So Francisco de Paula e do Mosteiro
de So Bento badalavam pelo espao de meia hora sem interrupo.
4

Muitas legislaes do Imprio trouxeram para a instituio policial diversas
transformaes. Em 1832, o Cdigo do Processo Criminal de Primeira Instancia do
Imprio do Brasil, estabeleceu em cada municpio e provncia da Corte os Inspetores
de Quarteiro:

2
Ele j pensava que a funo da Polcia, seu moto, algo mais do que
prender e aplicar a lei.
3
O toue de recoler aui atitude sensata oe, com os problemas em
cidades do Estado de So Paulo e Santa Catariana, ele seria necessrio, mas
seria aceito, entendido? Parece que mudamos a noo de liberdade, em
detrimento da necessidade de manuteno da ordem.
4
Este "toue de recoler" passou a ser conecido como o toue do Arao e
o sino da Igreja de So Francisco foi apelidado de "o Arago."

190

Cdigo de Processo Criminal/1832: (...) Art. 3 Na Provincia,
onde estiver a Crte, o Governo, e nas outras os Presidentes em
Conselho, faro quanto antes a nova diviso de Termos, e
Comarcas proporcionada, quanto fr possivel, concentrao,
disperso, e necessidade dos habitantes, pondo logo em
execuo essa diviso, e participando ao Corpo Legislativo para
ultima approvao. Art. 4 Haver em cada Districto um Juiz de
Paz, um Escrivo, tantos Inspectores, quantos forem os
Quarteires, e os Officiaes de Justia, que parecerem
necessarios. (...) Art. 16. Em cada Quarteiro haver um
Inspector, nomeado tambem pela Camara Municipal sobre
proposta do Juiz de Paz d'entre as pessoas bem conceituadas do
Quarteiro, e que sejam maiores de vinte e um annos. Art. 17.
Elles sero dispensados de todo o servio militar de 1 linha, e
das Guardas Nacionaes; e s serviro um anno, podendo
escuzar-se no caso de serem immediatamente reeleitos. Art. 18.
Competem aos Inspectores as seguintes attribuies: 1) Vigiar
sobre a preveno dos crimes, admoestando aos
comprehendidos no art. 12, 2 para que se corrijam; e, quando
o no faam, dar disso parte circumstanciada aos Juizes de Paz
respectivos. 2) Fazer prender os criminosos em flagrante
delicto, os pronunciados no afianados, ou os condemnados
priso. 3) Observar, e guardar as ordens, e instruces, que
lhes forem dadas pelos Juizes de Paz para o bom desempenho
destas suas obrigaes.

A reforma do Cdigo de Processo Criminalem 1841 trouxe importante
reorganizao, modificando a feio do aparelho policial. Criou-se a figura do Chefe
de Polcia para o Municpio da Corte do Rio de Janeiro (j separada da provncia do
Rio de Janeiro) e para as Provncias (os atuais Estados) e a diviso policial em
distritos, sob a chefia de delegados e subdelegados.

Lei N 261, de 3 de dezembro de 1841: Art. 1 Haver no
Municipio da Crte, e em cada Provincia um Chefe de Policia,
com os Delegados e Subdelegad os necessarios, os quaes, sobre
proposta, sero nomeados pelo Imperador, ou pelos Presidentes.
Todas as Autoridades Policiaes so subordinadas ao Chefe da
Policia. Art. 2 Os Chefes de Policia sero escolhidos d'entre os
Desembargadores, e Juizes de Direito: os Delegados e
Subdelegados d'entre quaesquer Juizes e Cidados: sero todos
amoviveis, e obrigados a acceitar. Art. 3 Os Chefes de Policia,
alm do ordenado que lhes competir como Desembargadores ou
Juizes de Direito, podero ter uma gratificao proporcional ao
trabalho, ainda quando no accumulem o exercicio de um e
outro cargo. Policia. Art. 4 Aos Chefes de Policia em toda a
Provincia e na Crte, e aos seus Delegados nos respectivos
districtos compete: 1 As attribuies conferidas aos Juizes de
Paz pelo art. 12 1, 2, 3, 4, 5 e 7 do Cdigo do Processo
Criminal. 2 Conceder fiana, na frma das leis, aos ros que
pronunciarem ou prenderem. 3 As attribuies que cerca das
Sociedades secretas e ajuntamentos illicitos concedem aos Juizes
de Paz as leis em vigor. 4 Vigiar e providenciar, na frma das
leis, sobre tudo que pertence preveno dos delictos e
manuteno da segurana o tranquillidade pblica. 5
Examinar se as Camaras Municipaes tem providenciado sobre
os objectos do Policia, que por Lei se acho a seu cargo,
191

representando-lhes com civilidade as medidas que entenderem
convenientes, para que se converto em Posturas, e usando do
recurso do art. 73 da Lei do 1 de Outubro de 1828, quando no
forem attendidos. 6 Inspeccionar os Theatros e espectaculos
publicos, fiscalisando a execuo de seus respectivos
Regimentos, e podendo delegar esta inspeco, no caso de
impossibilidade de a exercerem por si mesmos, na frma dos
respectivos Regulamentos, s Autoridades Judiciarias, ou
Administrativas dos lugares. 7 Inspeccionar, na frma dos
Regulamentos as prises da Provincia. 8 Conceder mandados
de busca, na frma da Lei. 9 Remetter, quando julgarem
conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos que
houverem obtido sobre um delicto, com uma exposio do caso e
de suas circumstancias, aos Juizes competentes, a fim de
formarem a culpa. Se mais de uma autoridade competente
comearem um processo de formao de culpa, proseguir nelle
o Chefe de Policia ou Delegado, salvo porm o caso da remessa
de que se trata na primeira parte deste paragrapho. 10. Velar
em que os seus Delegados, e Subdelegados, ou subalternos
cumpro os seus regimentos, e desempenhem os seus deveres, no
que toca a Policia, e formar-lhes culpa, quando o mereo. 11.
Dar-lhes as instruces que forem necessarias para melhor
desempenho das attribuies policiaes que lhes forem
incumbidas (...).

A instituio do Inqurito Policial (Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871),
moderna concepo da apurao das infraes penais e sua autoria, singularizou este
perodo da histria da Polcia, sendo institudo, como requisito para o exerccio do
cargo de Chefe de Polcia, o notvel saber jurdico.

3. O ESTADO BRASILEIRO APS A PROCLAMAO DA REPBLICA.

DECRETO N 1, DE 15 DE NOVEMBRO DE 1889. Proclama
provisoriamente e decreta como a forma de governo da Nao
Brazileira a Repblica Federativa, estabelece as normas pelas
quais se devem reger os Estados Federais.
(...) Art. 5 Os Governos dos Estados federados adaptaro com
urgncia todas as providncias necessrias para a manuteno
da ordem e da segurana pblica, defesa e garantia da liberdade
e dos direitos dos cidados, quer nacionais, quer estrangeiros.
(...) Sala das Sesses do Governo Provisrio, 15 de novembro de
1889. - l da Repblica. Marechal Manoel Deodoro da Fonseca,
chefe do Governo Provisrio -Silveira Lobo Ruy Barbosa -
Quintino Bocayuva - Benjamin Constant -Eduardo Wandenkolk.
1

As origens militares do golpe de 15 de novembro de 1889 traziam tendncia a
instalar no regime brasileiro, germes do militarismo das repblicas hispano-americanas
da vizinhana no continente, afastando do modelo desejado, o dos Estados Unidos.
2

Desde o primeiro dia, os positivistas que tinham infiltraes nos crculos de jovens

1
O decreto que instituiu o governo provisrio, j estabelecia a proteo do
cidado, com medidas necessrias manuteno da Segurana Pblica.
Constituio da Repblica de 1891. Ed. Senado Federal, pg. 17.
2
sta tendncia e por assim dier perio, estar presente na istria da
Repblica brasileira, at a ditadura de 1964, quando de fato se consuma.
192

militares, os "cadetes filsofos", procuraram implantar no Pas a "ditadura cientfica"
das ideias filosficas e polticas de Augusto Comte.
1

Com a Proclamao da Repblica, as atividades de polcia passam a ser
regulamentadas por leis estaduais, como atribuio aos governadores,
2
sendo que, em
1902, o Presidente da Repblica, Francisco de Paula Rodrigues Alves (quinto
presidente do Brasil), reformou o servio policial da capital. A Lei n 947 de 1902,
autorizou o governo a criar a Polcia Civil do Distrito Federal, tendo o Chefe de
Polcia, por obrigatoriedade do cargo, ser bacharel em Direito. Esta Lei e outras
complementares, alm de darem Polcia a sua primeira grande estrutura,
influenciaram todas as reorganizaes posteriores.
O comeo do Estado republicano no Brasil do incio do sculo XX encontra
um estado em construo social e fsica. A primeira Constituio republicana, a de
1891, cpia da Constituio americana, pois se precisava de um espelho, mas no
era possvel fundamentar todos os direitos previstos l, pois c, ainda no estamos
preparados para lidar com eles.

1
Isidore Auguste Marie Franois Xavier Comte, francs, foi filsofo e socilogo
do sculo XIX. considerado o criador do Positivismo e da disciplina
Sociologia. Tem como lema: "O Amor por princpio e a Ordem por base; o
Proresso por fim
2
DRTO N 7, D D NOVMRO D 1889. Dissolve e extingue as
assemblias provinciais e fixa provisoriamente as atribuies dos
governadores dos Estados. (...) Art. 2 At a definitiva constituio dos
Estados Unidos do Brazil, aos governadores dos mesmos Estados competem
as seguintes attribuies: (...) 8 Crear a fora policial indispensvel e
necessria, e providenciar sobre seu alistamento, organisao e disciplina, de
acordo com o Governo ederal In BALEEIRO, Aliomar. Constituies
brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal, Centro de Estudos Estratgicos,
2001. Pg. 20.

A sociedade brasileira da poca predominantemente agrria e de esprito
individualista, vivendo ainda sob a gide das Ordenaes Filipinas de 1603, vindas
de Portugal, j que dele ramos Colnia de explorao desde 1500, no que tangencia
os direitos civis. ambiente extremamente patriarcal e machista, sendo a
continuidade dos costumes do colonizador, tido dentro da prpria Europa como a
mais arcaica sociedade, no quesito comportamento social e religiosidade, tema que
se reflete nas letras ptrias, de meados do sculo XIX.
3

A primeira tentativa de redao de um Cdigo Civil brasileiro, em uma busca
de uma legislao eminentemente nacional, foi feita no Segundo Reinado. Um cdigo
civil instrumento do Direito para garantir o exerccio da cidadania. No havia
poca, condies sociais e polticas para constru-lo. O estudioso Augusto Teixeira de
Freitas foi incumbido da tarefa. Inicialmente fez um levantamento das leis existentes e
a seguir, sistematizou um novo documento. O documento ficou conhecido como
Esboo Teixeira de Freitas. O advogado abandonou a tarefa e foi substitudo por
Nabuco de Arajo, ex-ministro da Justia.
Outra vez a tarefa no foi terminada, sendo retomada j sob o sistema
republicano. O responsvel foi Clvis Bevilqua que, inspirado pelo documento
anterior, pelo Cdigo Civil Napolenico, pelo Cdigo Civil Portugus e o Alemo,
conclui a tarefa em 1900. Aps 16 anos de tramitao, demora esta por diversas
razes, inclusive inveja entre os parlamentares, finalmente passa a vigorar em 1 de
janeiro de 1917.
Patriarcalismo, conservadorismo e patrimonialismo eram as marcas do novo
Cdigo. O homem possua o ptrio poder (cabea do casal) e a mulher era considerada

3
ma das explicaes por este atraso social a posio eorfica de
Portugal, distante do meio geogrfico, poltico e social da Europa de ento.

193

relativamente incapaz; o casamento era indissolvel e o regime era o da comunho
total de bens, restringindo-se a pessoas ligadas por vnculo de consanguinidade,
abraando aqueles que possuem a mesma carga gentica. A funo principal da mulher
era cuidar do lar, do marido e dos filhos. Os ex-escravos estavam ainda deriva desde
sua liberdade dada pela Lei urea, assinada pela princesa Isabel, em 1888, pois ainda
faltavam-lhes direitos, documentos, ensino e sade, entre outros.
Em resumo, era uma sociedade marcada por profundas diferenas, com graves
problemas sociais, que ainda trabalhava para criar o conceito de sade pblica, quando
a cidade estava imersa no caos falta de higiene. Para tanto, o trabalho quase blico e
ditatorial do sanitarista Oswaldo Cruz, foi de primordial importncia.
1
O Estado no

1
Osvaldo Gonalves Cruz (1872/1917) foi cientista, mdico, bacteriologista,
epidemiologista e sanitarista. Pioneiro no estudo das molstias tropicais e da
medicina experimental no Brasil. Fundou em 1900 o Instituto Soroterpico
Nacional no bairro de Manguinhos/RJ, transformado em Instituto Oswaldo
Cruz. Em 1896, estagiou durante trs anos no Instituto Pasteur, em Paris,
sendo discpulo de mile Roux, seu diretor. Organizou o combate ao surto de
peste bubnica registrado em Santos (SP) e em outras cidades porturias.
Demonstrou que a epidemia era incontrolvel sem o emprego do soro
adequado. Como a importao era demorada, props ao governo a instalao
de um instituto para fabric-lo. Coordenou as campanhas de erradicao da
febre amarela e da varola, no RJ. Organizou os batalhes de "mata-
mosquitos", encarregados de eliminar os focos dos insetos transmissores.
Convenceu Rodrigues Alves a decretar a vacinao obrigatria, o que
provocou a rebelio de populares e da Escola Militar (1904) contra o que
consideram uma invaso de suas casas e uma vacinao forada, o que ficou
conhecido como Revolta da Vacina. A cidade era uma das mais sujas do
mundo, pois dos boletins sanitrios da poca se l que a Sade Pblica em
um ms vistoriou 14.772 prdios, extinguiu 2.328 focos de larvas, limpou
2.091 calhas e telhados, 17.744 ralos e 28.200 tinas. Lavou 11.550 caixas
automticas e registos, 3.370 caixas dgua, 173 sarjetas, retirando 6.559
atentava para a educao pblica, da a distncia abissal de classes, principalmente dos
recm-libertos. A discriminao e o racismo eram palavras cotidianas, o que
certamente se refletia nas atividades de Segurana Pblica.

4. O CAMINHAR DA POLCIA NO SCULO XX.
A Polcia Civil do Distrito Federal passa a denominar-se Departamento
Federal de Segurana Pblica, em 1944, artifcio legal para poder estender as suas
atribuies a todo o territrio nacional, no tocante polcia martima e de fronteiras e
polcia poltica e social. Entretanto, permanecendo a mesma instituio continuou a
exercer, com prioridade, a polcia judiciria e demais servios de segurana pblica no
territrio do Distrito Federal.
O Presidente da Repblica Eurico Gaspar Dutra (dcimo sexto presidente),
instituiu o dia 21 de abril de 1946, como dia das polcias civis e militares e, como
patrono da instituio, o Alferes Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes. No
decorrer do governo de Getlio Vargas (dcimo stimo presidente no seu segundo
mandato), a Polcia Civil do Distrito Federal foi transformada em Departamento
Federal de Segurana Pblica (DFSP), que no governo Juscelino Kubitschek (vigsimo

baldes de lixo e dos quintais de casas e terrenos 36 carroas de lixo,
gastando 1.901 litros de petrleo (Dados do livro: GUERRA, Egidio Sales:
Oswaldo Cruz. Rio de Janeiro: Casa Editora Vecchi, 1940). Houve um
momento em ue foi apontado como inimio do povo, nos ornais, nos
discursos da Cmara e do Senado, nas caricaturas e nas modinhas de
Carnaval. Houve uma revolta, tristemente clebre: a revolta do uebra-
lampeo, em ue todos foram uebrados pela fria popular, alimentada
criminosamente durante meses pela demagogia de fanticos e ignorantes.
Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Oswaldo_Cruz.

194

primeiro presidente), com a mudana da Capital Federal em 1961, transferiu sua sede
para Braslia e incorporou servidores da Guarda Especial de Braslia (GEB).
Vindo a mudana da capital federal para Braslia, a Polcia Civil do Estado da
Guanabara, agora na esfera da administrao estadual, passa a integrar a estrutura da
Secretaria de Segurana Pblica. A reorganizao da fora policial copiou a anterior e
manteve o padro de eficincia com o aproveitamento de quase a totalidade do efetivo.
Com o governo de Humberto de Alencar Castelo Branco (vigsimo sexto
presidente), em 1964, o DFSP foi reorganizado, sendo acrescida sua estrutura a
Polcia do Distrito Federal, que contava com a Diviso de Polcia Judiciria (DPJ). Em
1965, foram promovidas alteraes adicionais, em especial a implantao do Regime
Jurdico dos Policiais Civis da Unio e do Distrito Federal, iniciando a era
contempornea da Polcia Civil do Distrito Federal.
A fuso do Estado da Guanabara com o Estado do Rio de Janeiro, em 1975,
ensejou a unio das polcias civis de ambos, com aumento da rea de atuao territorial
e a adoo do nome de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro. Na dcada de 1980,
conferiu-se autonomia instituio, com a criao da Secretaria de Estado da Polcia
Civil, extinta em 1995. Nesse ano, foram reunidos os rgos da segurana pblica sob
a direo da nova Secretaria de Estado de Segurana Pblica, entre eles a PCERJ.
1

Atualmente, a Polcia Civil dirigida por delegados de polcia de carreira e possui a
incumbncia, ressalvada a competncia da Unio, de exercer as funes de Polcia
Judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares, conforme estabelecido
na Constituio Federal.
2

1 Disponvel em
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADcia_Civil_do_Estado_do_Rio_de_Jane
iro.

5. A ACADEPOL
Entre as inovaes iniciais do perodo republicano, destacam-se a polcia de
carreira, o concurso pblico, o desenvolvimento da polcia tcnica (percias), a
organizao da Guarda Civil do Distrito Federal em 1904, que era uma corporao de
policiais uniformizados que faziam o policiamento da Cidade do Rio de Janeiro e a
criao da Escola de Polcia em 1912.
A Academia da Polcia Civil do Rio de Janeiro, foi instituda em 2 de
fevereiro de 1912, por Instruo do Chefe de Polcia do Distrito Federal, sob a
denominao de Escola de Polcia Cientfica do Rio de Janeiro e destinava-se a
formao profissional dos agentes do Corpo de Segurana Pblica, os investigadores
da poca. Ocupava uma rea localizada no antigo Palcio da Polcia, na Rua da
Relao.
O Museu da Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, tambm fundado em
1912, com a finalidade de ser um meio auxiliar de ensino da Escola de Polcia,
integrou um projeto desenvolvido pelo governo federal para reformar e modernizar a
Polcia Civil do Estado, substituindo os mtodos empricos de investigao pelas
tcnicas mais novas em uso na Europa, apoiadas nas percias criminal e mdico-legal.
O primeiro Diretor foi o Professor Elsio de Carvalho, criminologista respeitado
internacionalmente, que se perfilhou ao movimento reformador da Polcia estadual, no
sentido de criar uma polcia judiciria verdadeiramente democrtica, cujas

2
CRFB/1988: Art. 144, 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de
polcia de carreira, incumbe, ressalvada a competncia da Unio, as funes
de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

195

investigaes realizadas dentro dos limites da lei recebessem o apoio do conhecimento
cientfico fornecido pelos rgos periciais.
Em 1913, o Dr. Edmond Locard, criminologista francs, cumprimentou a
polcia da cidade do Rio de Janeiro pela iniciativa de fundar uma Escola de Polcia,
tendo em vista as pouqussimas escolas de polcia existentes no mundo. Elogiou o
programa da Escola que compreendia cinco cursos: criminalstica, curso prtico do
Cdigo Penal, processo criminal e polcia administrativa, curso de identificao, curso
de fotografia judiciria, curso de elementos de medicina legal e o de assistncia de
urgncia (primeiros socorros). Na oportunidade recomendou a criao de
estabelecimentos similares em outros pases porque "uma tal escola uma necessidade
social de primeira ordem".
1

Em 1944, com a mudana do nome da Polcia Civil do DF para Departamento
Federal de Segurana Pblica, reorganiza-se a Escola de Polcia, em razo do trabalho
do Delegado Silvio Terra, Diretor da Diviso de Polcia Tcnica. Instalada no prdio
da Rua Joaquim Palhares, na Cidade Nova, atualizou e ampliou as atividades
destinadas formao de todos os quadros policiais, como Comissrios, Peritos,
Escrives, Investigadores, Datiloscopistas, Guardas Civis e outros servidores.
Com o novo Estado da Guanabara, em 1960, muda o nome para Academia de
Polcia e instalada na Rua Frei Caneca, onde permanece, desdobrando as atividades
curriculares para o Centro de Instruo Prtica do bairro do Caju. a Lei n 761, de 29
de junho de 1984, transforma o nome da instituio para Academia Estadual de Polcia
Silvio Terra, conhecida como ACADEPOL.

1
Centro de Referncia/Histria da Repblica Brasileira. Ordem Interna - A
Escola de Polcia do Rio de Janeiro.

A ACADEPOL responsvel pelos processos seletivos para a admisso de
policiais nos quadros da corporao. Aps aprovados em concursos pblicos de provas
ou de provas e ttulos, os candidatos s carreiras policiais divididas em: Grupo I -
Autoridades Policiais: Delegado de Polcia; Grupo II - Agente de Polcia Estadual de
Apoio Tcnico Cientfico: Auxiliar Policial de Necrpsia Engenheiro Policial de
Telecomunicaes, Papiloscopista Policial, Perito Criminal, Perito Legista e Tcnico
Policial de Necrpsia, Grupo III - Agentes de Polcia Estadual de Investigao e
Preveno Criminais: Comissrio de Polcia, Inspetor de Polcia, Investigador Policial,
Oficial de Cartrio e Piloto Policial, fazem o Curso de Formao Profissional, que
ainda faz partre do concurso pblico a que se submeteram e se aprovados, os habilita
nomeao para os cargos policiais.
Alm dos cursos de formao, a ACADEPOL ministra cursos de
aperfeioamento e especializao para todas as especialidades policiais. Os Delegados
de Polcia, em nvel de altos estudos, poderm fazer o Curso Superior de Polcia
Integrado (CSPI), institudo em 1994 pelo antigo Diretor da ACADEPOL, Cyro
Advincula da Silva, que habilita as autoridades policiais para o desempenho dos cargos
mais elevados da instituio.
Em 1997 foi criada, ainda no primeiro governo do presidente Fernando
Henrique Cardoso (trigsimo quarto presidente), a Secretaria Nacional de Segurana
Pblica (SENASP), rgo de assessoramento do Ministro da Justia na definio e
implementao da poltica nacional de segurana pblica, em especial no
desenvolvimento de aes de modernizao do aparelho policial e estmulo
capacitao dos profissionais da rea de segurana pblica. A Polcia Civil tem
buscado o aprimoramento dos processos investigativos, das reas de inteligncia
policial e de polcia tcnica.

196

CONSIDERAES FINAIS
O Brasil tem uma histria interessante e peculiar, como muitos Estados. A
construo de sua gente, sua cultura e suas Instituies, hoje democrticas, foi trabalho
incessante de ndios, portugueses, mestios e estrangeiros (a exceo dos ndios, todos
eram). Uma busca constante de ser pas livre e soberano.
Hoje, projeta-se no palco internacional, como grande pas, que sempre foi,
mas alou voos maiores, com uma economia mais forte, ainda que no to dinmica.
Com seu vasto territrio e uma brava gente, trabalha por seu lugar ao sol. Com os
olhares voltados para os prximos anos, o pas est cada vez mais ciente de sua
responsabilidade internacional, agregando-se aos tratados sobre as grandes questes,
como a proteo da populao civil e o no abuso do Estado, em seu poder legtimo do
uso da fora. Fora esta que foi mal utilizada nos governos ditatoriais aqui, nas
Amricas e no mundo.
Afigura-se inegvel constatar que, aps o longo perodo ditatorial, durante o
qual a Polcia, melhor dizendo, as Polcias atuavam primordialmente, como
garantidoras da segurana do Estado e no dos cidados, esse quadro teve uma forte
reverso, passando as foras policiais, em especial as Polcias Civis, a inserirem-se em
um contexto de entes de Estado e no de Governo, agindo, portanto, com maior nfase
na defesa da sociedade e buscando, ao contrrio do que ocorria anteriormente, melhor
aceitao no meio social.
Essa busca, contudo, dadas no s as razes histricas de sua criao, como
tambm a sua natureza intrnseca de carter conservador e repressor, vem sendo
marcada por uma srie de percalos e alguns retrocessos, os quais, somente em poca
bem recente, tm sido superados em boa parte, graas aos esforos integrados de uma
parcela cada vez maior de policiais e de atores sociais os mais diversos, com destaque
para o meio acadmico, que, felizmente, em boa hora, vem nos ltimos tempos dando
voz aos que labutam na rea policial, ouvindo-lhes as preocupaes e anseios e
dedicando-se ao estudo do contexto, quase sempre desfavorvel, em que
desempenham suas atividades.
Quanto Imprensa, hoje plenamente livre, ao contrrio dos tempos da
ditadura (e esta liberdade, por certo, uma das maiores conquistas da
redemocratizao brasileira), embora pautada pela presso da importncia jornalstica
da divulgao de notcias que envolvam a criminalidade, tem desempenhado um
relevante papel na discusso dos rumos da Segurana e, por via de consequncia, dos
organismos policiais em nosso pas.
Caso fosse dado apontar os caminhos para um estudo isento da atuao da
Polcia na Sociedade, com vistas a um balizamento para o emprego do monoplio da
fora pelos rgos policiais e, fundamentalmente, para a elaborao de propostas para
o aperfeioamento da relao cidado-policial, por certo seria sugerido o
estabelecimento de um dilogo cada vez maior entre o meio acadmico e os servidores
policiais. Isto sem preconceitos e prejulgamentos de ambas as partes.
Seria ftico tambm, haver a participao indispensvel de governantes e
parlamentares e a ampla divulgao na imprensa, abordando-se, entre outros temas de
magna relevncia, a criao da Polcia nica, civil e de carreira, o fortalecimento das
Ouvidorias e das Corregedorias, a alocao de recursos oramentrios especficos para
a rea da Segurana, com a participao da Sociedade organizada no emprego desses
recursos, e a autonomia administrativa e financeira da Instituio Policial.
Haveria nfase, como corolrio dessa discusso, na valorizao do
profissional de Polcia, de quem muito seria exigido, por fora da importncia de suas
funes e responsabilidades, mas a quem, em razo disso, o Poder Pblico, como
representante da Sociedade, daria o reconhecimento na mesma medida.
197

Reconhecer seu papel e valor de ente social, de participante ativo do contexto de uma
sociedade, parte do sucesso do trabalho policial e, certamente, da atividade de
Segurana pblica, garantia constitucional. A formao acadmica do policial, nos
cursos de formao profissional, prima por esta busca, para que no se repita o
contexto inicial da criao da Polcia: uma Polcia para a Corte.
Naquele tempo, ela foi concebida para a Corte, para dela cuidar. Nada mais
era importante, pois se deixavam todas as mazelas a ela, Polcia, no havendo
preocupao com outros componentes sociais como educao, sade, etc. Caso
houvesse distrbios, problemas, a Polcia cuidava. O que no podia acontecer, eram
estes problemas atingirem a Corte.
Este cenrio no pode e no deve se repetir, sob pena de se arcar com mazelas
sociais cada vez maiores. O Ministrio da Justia editou a portaria n 4226, de 31 de
dezembro de 2010, com a finalidade de estabelecer Diretrizes sobre o Uso da Fora
pelos Agentes de Segurana Pblica, listando os tratados que o Brasil ratificou sobre
o tema. O Judicirio, em trabalho conjunto com o Poder Executivo, tem buscado
alinhamento com a sociedade internacional.
Este pas tem seus revezes, sim. H subclasses sem oportunidade, sim, no
cabe negar. Mas tambm h reponsabilidade coletiva e nisto, a Polcia Civil pode e
deve ser sujeito ativo.
ANASTASIA, Carla Maria Junho. A geografia do crime: violncia nas Minas
setecentistas. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005.
ATLAS da Histria do Mundo. So Paulo: ed. Folha de So Paulo, 1995.
BARRETO FILHO, Mello e LIMA, Hermeto. Histria da Polcia do Rio de Janeiro:
Aspectos da cidade e da vida carioca. 1565-1831. Vol. I. Rio de Janeiro: A Noite,
1939.
BALEEIRO, Aliomar. Constituies brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal,
Centro de Estudos Estratgicos, 2001.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito: Geral e Brasil. 8 Ed.. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
DORIA, Pedro. 1565, Enquanto o Brasil nascia: A aventura de portugueses, franceses
e negros na fundao do pas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012.
NOGUEIRA, Octaciano. Constituies brasileiras: 1824. Braslia: Senado Federal,
Centro de Estudos Estratgicos, 2001.
PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em Histria. 6 Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.

198

AS POLTICAS DE REDUO DE DANOS EM MATRIA DE DROGAS
ILCITAS COMO ALTERNATIVA AO PROIBICIONISMO PENAL

Vivian Von Hertwig Fernandes de Oliveira
1

RESUMO
A partir da identificao do modelo proibicionista de controle penal das drogas como
uma poltica criminal globalizada caracterizada pela criminalizao da produo, do
comrcio e do consumo de substncias psicoativas consideradas ilcitas, faz-se um
breve estudo dos danos que decorrem da lgica proibicionista. Os efeitos primrios
produzidos pelas drogas, derivados de sua prpria natureza, diferenciam-se dos efeitos
secundrios, chamados de custos sociais da criminalizao da droga, que so
causados pelo processo de criminalizao e pela reao social negativa s drogas
ilcitas.Em seguida, aps superficial anlise do tratamento penal do usurio de drogas
no Brasil, so apresentadas algumas propostas que enfrentam o tema das drogas de
forma diferenciada, dentre as quais se encontram as polticas de reduo de danos, cujo
objetivo principal consiste em prevenir e reduzir os efeitos prejudiciais causados pelo
uso de drogas, sem que haja necessria interferncia na oferta ou no consumo.
Verifica-se o conceito, a origem e os princpios das estratgias de reduo de danos,
sendo apresentadas algumas das suas diversas formas de implementao, alm do seu
histrico no Brasil. Por fim, ressaltam-se os aspectos positivos das iniciativas de
reduo de danos como medidas que respeitam a autonomia individual, compreendem
a diversidade e zelam pela dignidade humana, destacando-se a possibilidade de serem
concretizadas mesmo na vigncia de regimes proibicionistas, bem como a necessidade
de reflexo sobre as diversas estratgias e a melhor maneira de concretiz-las.

1
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran.
Ademais, atenta-se para a necessidade de considerar as particularidades da realidade
local e buscar o apoio da populao-alvo na formulao e implementao das medidas
redutoras, as quais devem buscar a melhoria da condio de vida do usurio de drogas
e sua reinsero social, o que reflete positivamente para sociedade como um todo.
Palavras-chave: uso de drogas, poltica criminal proibicionista, reduo de danos.

ABSTRACT
After identifying the prohibitionist model of drugss penal control as a globalized
criminal policy characterized by the criminalization of production, trade and
consumption of psychoactive substances deemed illegal, this article presents a brief
study of the damage resulting from the prohibitionist logic. The primary effects
produced by drugs, derived from their very nature, are different from secondary
effects, called "social costs of drugs criminalization", which are caused by the
criminalization process and by the negative social reaction to illicit drugs.Then, after
superficial analysis of drug userss penal treatment in Brazil, it presents some
proposals facing the theme of drugs in a differentiated way, among which are the harm
reduction policies, whose main objective is to prevent and reduce the harmful effects
caused by use of drugs, without necessary interference in supply or consumption. It
verifies the concept, origin and principles of harm reduction strategies, and presents
some of its various forms of implementation, in addition to its history in Brazil.Finally,
it emphasizes the positive aspects of harm reduction initiatives as measures relating to
individual autonomy, diversity understanding and care for human dignity, highlighting
the possibility of being implemented even under prohibitionist regimes, as well as the
need to reflect on the various strategies and the best way to implement them. Also, it
alerts to the need of considering the particularities of the local reality and seek for
support of the target population in the formulation and implementation of reductive
199

measures, which should search for improvement of the living condition of the drug
user and his social reintegration, which reflects positively to society as a whole.
Key-words: use of drugs, prohibitionist criminal policy, harm reduction.

INTRODUO
O debate sobre as drogas tem sido cada vez mais constante nas sociedades
contemporneas, especialmente considerando a disseminao do uso e do trfico de
substncias psicoativas consideradas ilcitas e a aparente ineficcia das polticas
criminais tradicionais no controle da criminalidade e da violncia relacionada com as
drogas, ao menos do ponto de vista dos seus objetivos declarados
1
.
Buscando conter o aumento do consumo e do trfico de tais substncias,
muitos pases ocidentais adotam uma poltica criminal proibicionista de controle sobre
as drogas
2
, baseada na lgica repressiva capitaneada pelos Estados Unidos que tem
como escopo, por meio de um discurso moralizador, atingir uma sociedade livre das
drogas.
Para alcanar esse objetivo, faz-se uso dos mais diversos artifcios, numa
guerra contra as drogas que acaba gerando inmeras violaes a direitos e efeitos
danosos sociedade, chamados estes de custos sociais da criminalizao
3
. No
toa que ultimamente tenhamos ouvido tanto a respeito de internaes compulsrias e

1
Sobre as funes latentes que tiveram xito com as polticas criminais de
drogas, v. BARATTA, Alessandro. Introduo a uma sociologia da droga. In:
MESQUITA, Fbio; BASTOS, Francisco Incio. (Orgs.). Drogas e Aids:
estratgias de reduo de danos. So Paulo: Hucitec, 1994. p. 21-43.
2
WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal: Entre
o Proibicionismo e a Reduo de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 1.
3
BARATTA, Alessandro. Introduo a uma sociologia da droga, p. 28.
distribuio polcia de armas de choque e spray de pimenta para conter (ou
combater?) usurios de drogas.
A partir dessa constatao, o presente artigo intenta, sem desconsiderar a
natureza transdisciplinar do objeto de pesquisa, estudar o conceito, a origem e os
princpios das estratgias de reduo de danos, bem como apresentar algumas de suas
diferentes formas de concretizao e o histrico de sua aplicao no Brasil, buscando
ressaltar seus aspectos positivos e suas vantagens ao lidar com os usurios de drogas
de uma forma totalmente inovadora e humanitria, respeitando sua autonomia e
prezando pela dignidade humana.

1. O MODELO PROIBICIONISTA DE CONTROLE PENAL DAS DROGAS
Inicialmente, deve-se salientar que a criminalizao do uso e do comrcio de
drogas, diversamente do que ocorre com outras condutas consideradas criminosas,
bastante recente, vez que embora fossem consumidas h muitos sculos, as drogas
atualmente reputadas como ilcitas apenas passaram a ser controladas penalmente
pelos Estados no incio do sculo XX
4
.
As primeiras discusses internacionais a respeito do controle de substncias
psicoativas surgiram em razo dos conflitos decorrentes do comrcio mundial de pio
e culminaram com a realizao da Conferncia de Xangai em 1909, da qual
participaram representantes de treze pases. Tal encontro representou a formao de
um esboo de sistema de cooperao internacional, impulsionado pelo posicionamento

4
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre as
drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade.
273 f. Tese apresentada ao Departamento de Direito Penal, Medicina Legal e
Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para a
obteno do ttulo de Doutor em Direito, em 2006. Disponvel em:
<http://www.comunidadesegura.org/files/controlepenalsobredrogasilicitas.pdf>
. ltimo acesso em: 14/11/2012. p. 26.
200

proibicionista norte-americano, dando origem a inmeras outras convenes
internacionais que foram recrudescendo o controle sobre as drogas
1
.
Com a criao das Naes Unidas, estabeleceram-se as diretrizes
proibicionistas do controle internacional sobre substncias psicoativas
2
, expressas em
trs convenes: a Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961, o Convnio sobre
Substncias Psicotrpicas de 1971 e a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico
Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988 (Conveno de Viena)
3
.
Tais tratados internacionais, cuja lgica repressiva foi aprofundada na
Conveno de Viena, por meio da qual foi internacionalizada a poltica norte-
americana de guerra s drogas
4
, tiveram suas diretrizes acolhidas pela legislao de
inmeros pases, inclusive o Brasil, e objetivaram, segundo Karam:

restringir a fins exclusivamente mdicos e cientficos a
produo, a distribuio (a includo no s o comrcio, mas
qualquer forma de fornecimento ou entrega a terceiros) e o
consumo das selecionadas substncias e matrias-primas
tornadas ilcitas, mediante a criminalizao de condutas
relacionadas quelas atividades que se realizem com quaisquer
outros fins
5
.

1
drogas ilcitas, p. 38.
2
Ibidem, p. 39.
3
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n. 64, ano 15, p. 128-144, jan./fev. 2007. p.
130-131.
4
5
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos, p. 131.
Dessa forma, pode-se dizer que o modelo proibicionista, que consiste
atualmente numa poltica criminal globalizada em matria de drogas, marcado pela
criminalizao de condutas que abrangem todo o circuito (da produo ao consumo)
de algumas substncias psicoativas rotuladas como ilcitas
6
, visando, por meio da
coao e da ameaa de punio, suprimir a oferta e a demanda e atingir um ideal de
total abstinncia
7
.
Para os partidrios dessa poltica criminal, a represso penal seria a nica
maneira eficaz de combater os efeitos malficos gerados pelas drogas ilegais, e deveria
ser operada tanto diretamente, pela dissuaso dos consumidores por meio de sanes
ao uso de drogas ilcitas, quanto indiretamente, limitando-se a disponibilidade das
drogas atravs da represso produo e distribuio
8
.
Tal poltica criminal tem como premissa bsica a idia de que tanto o
consumo quanto a venda de substncias psicoativas ofendem o bem jurdico sade
pblica, vez que tais aes, ao se difundirem pela sociedade, gerariam danos sade
da coletividade
9
. Ademais, baseia-se tambm num fundamento moral, decorrente,
segundo L. Rodrigues, da moral protestante do sculo XIX, que considerava a
abstinncia uma virtude do cidado-modelo, tanto que vrios sistemas
proibicionistas se basearam no catecismo de igrejas anglicanas
10
. Nesta linha, defende

6
KARAM, Maria Lcia. Polticas de drogas: alternativas represso penal.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 47, ano 12, p. 360-374,
mar./abril 2004. p. 360.
7
8
WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal, p. 31-
32.
9
WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal, p. 32.
10
201

Weigert que o proibicionismo consiste num efeito concreto de um processo
moralizador que pune tudo aquilo que se mostra contrrio s convenes sociais
1
.

2. OS DANOS DECORRENTES DA LGICA PROIBICIONISTA
Embora este artigo no tenha como objetivo principal discorrer a respeito das
caractersticas e dos danos causados pelo modelo repressivista de controle das drogas,
parece imprescindvel realizar uma breve e superficial anlise destes efeitos, apenas
com o intuito de demonstrar a insuficincia de tal poltica criminal e a necessidade de
proposio e reflexo a respeito de modelos alternativos (ou ao menos concorrentes)
para lidar com a questo das drogas.
De acordo com Baratta, as drogas produzem efeitos primrios, decorrentes da
prpria natureza das substncias psicotrpicas, tanto lcitas quanto ilcitas, e que
podem ser positivos ou negativos (exemplo de efeitos negativos so os danos sade
do usurio e o risco de adio); e efeitos secundrios, que so aqueles derivados do
processo de criminalizao e da reao social negativa em relao s drogas
(condicionada pela criminalizao e estimulada pelos meios de comunicao), e que
so tambm chamados de custos sociais da criminalizao da droga
2
.
Em relao aos usurios, deve-se salientar que muitos dos efeitos geralmente
percebidos como primrios em relao sade e ao ambiente social dos consumidores
so na realidade secundrios, pois

dependem das condies nas quais se d o consumo da droga
ilcita em um regime de proibio: a qualidade das substncias
disponveis nas ruas, sem qualquer controle, em funo de

1
2
tratar-se de um produto ilcito; as condies higinicas e de vida
nas quais se d o consumo e que trazem riscos adicionais aos
efeitos ditos primrios; os preos elevados (...), que favorecem a
insero de uma frao dos drogaditos nos contextos criminais
do comrcio visando obt-las, ou determinando outros
comportamentos ilcitos que objetivam a mesma finalidade.
3

A marginalizao dos usurios e seu isolamento social, com reflexo na sua
condio psquica, decorrem, de acordo com Baratta, da criminalizao das
substncias psicoativas e da estigmatizao massiva que os consumidores acabam
sofrendo
4
, com a sua identificao em subculturas criminais (processo de junkizao),
incentivada pelos meios de comunicao de massa
5
. Com efeito, segundo referido
autor, as experincias e investigaes tm demonstrado que a represso penal no
consiste num meio til e eficaz para controlar e solucionar os problemas da
toxicodependncia, que acabam sendo agravados pela criminalizao
6
.
No que tange aos demais sistemas pblicos de controle das drogas, como o
teraputico-assistencial e o informativo-educacional, tambm sofrem efeitos
secundrios negativos em razo da criminalizao, pois as lgicas de tratamento e
preveno por vezes so obstadas pelo proibicionismo
7
. Enquanto que do ponto de
vista do tratamento a criminalizao estabelece condies contraditrias com as
prticas mais avanadas, do ponto de vista informativo, verifica-se a falta de

3
Ibidem, p. 29.
4
BARATTA, Alessandro. Introduo a uma sociologia da droga, p. 29-30.
5
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil: Estudo
Criminolgico e Dogmtico da Lei 11.343/06. 5 ed. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 147.
6
7
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil: p. 151.
202

metodologias educativas que utilizam contedos e projetos positivos, ao invs de
fundar-se unicamente no esteretipo negativo dos entorpecentes
1
.
H ainda efeitos secundrios relativos s implicaes econmicas da
criminalizao, relacionadas principalmente com a variao nos preos das drogas
ilegais, que prejudica os consumidores e beneficia aqueles que controlam o mercado
ilegal, e com os elevados custos para a manuteno do sistema repressivo
2
.
Alm disso, a criminalizao gera efeitos negativos para o sistema de
administrao da justia penal, principalmente pela criao de criminalidade
secundria, tanto em relao a alguns profissionais das prprias agncias repressivas,
que se envolvem em crimes como corrupo e extorso, quanto no que tange aos
usurios e dependentes que, diante da estigmatizao e autossegregao, acabam
adentrando em ambientes de ilegalidade
3
.
Por fim, o aumento da populao carcerria em razo de crimes relacionados
s drogas e a difuso do seu consumo nas prises, bem como os altos ndices de
reincidncia e o pouco xito preventivo, apontam para a crise de legitimao e
credibilidade do controle penal sobre as drogas
4
.

3. O TRATAMENTO PENAL DO SUJEITO CONSIDERADO USURIO DE
DROGAS NO BRASIL
No Brasil, o tratamento penal do trfico e do uso de drogas est previsto na
Lei 11.343/06, que embora tenha sido considerada por alguns estudiosos um avano
em direo ao antiproibicionismo, especialmente em razo da descarcerizao das
condutas relacionadas ao consumo pessoal, manteve a lgica proibicionista ao buscar

1
BARATTA, Alessandro. Introduo a uma sociologia da droga, p. 32-35.
2
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil, p. 151-152.
3
Ibidem, p. 151-153.
4
coibir o consumo e o trfico de entorpecentes conforme os preceitos estabelecidos nas
convenes internacionais
5
anteriormente citadas, inclusive aumentando a pena
mnima do crime de trfico.
Tal legislao esparsa manteve, de acordo com Carvalho, a estrutura da lei de
drogas anterior (Lei 6.368/76) no que tange utilizao de tcnicas como a lei penal
em branco, os tipos penais abertos, elaborados de forma genrica e sem preciso
semntica, e o uso de inmeros verbos nucleares para a caracterizao do tipo penal,
como se percebe pela anlise dos artigos 28 e 33 da nova lei, que tratam do uso e do
trfico de drogas, respectivamente
6
. Prev o artigo 28 que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia
sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios
comunidade; III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-
se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou
psquica.

Interessante notar, como pode ser verificado pela simples leitura do
dispositivo, que o ato propriamente de consumir drogas no punido, mas

5
WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. Uso de Drogas e Sistema Penal, p.
68.
6
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil, p. 197.
203

criminalizado de forma indireta, j que seria extremamente difcil realiz-lo sem
incorrer em alguma das condutas previstas no tipo
1
.
Ademais, um dos pontos mais importantes a ser destacados que houve a
descarcerizao
2
das condutas tpicas relacionadas ao uso de substncias psicoativas,
no sendo cabvel assim, em qualquer hiptese, a condenao do usurio pena
privativa de liberdade
3
, mas apenas s penalidades de advertncia, prestao de
servios comunidade e medidas educativas de comparecimento a programa educativo
(aplicadas de forma isolada ou cumulativamente).
Posteriormente edio da referida lei, alguns doutrinadores passaram a
defender que teria ocorrido processo de descriminalizao do delito previsto no artigo
28, de forma que o usurio teria deixado de ser considerado criminoso, a ele no se
aplicando verdadeiras penas. Sustentando posicionamento contrrio, Nucci afirma
que houve mera desprisionalizao, pois a inteno do legislador no foi eliminar o
status de crime da conduta, mas apenas tornar a punio mais leve
4
. Nesse mesmo
sentido, Carvalho aduz que no houve descriminalizao do porte para consumo
pessoal de drogas, pois o art. 28 da Lei de Drogas mantm as condutas dos usurios
criminalizadas, alterando apenas [a] sano prevista, impedindo, mesmo em caso de
reincidncia (...) a pena de priso
5
.
O Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar sobre o assunto em 2007,
no Recurso Extraordinrio 430105 QO/RJ, em que foi relator o Ministro Seplveda
Pertence, aduzindo que as condutas descritas no artigo 28 da Lei 11.343/06 no

1
2
3
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 298.
4
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas,
p. 301.
5
deixaram de ser consideradas crimes, vez que teria ocorrido apenas uma
despenalizao, marcada pelo afastamento da pena privativa de liberdade como sano
principal ou substitutiva do delito
6
.
De toda forma, independentemente da posio adotada, o fato que o
tratamento penal do uso de drogas no Brasil continua seguindo a lgica proibicionista,
que tem como meta, com a previso de sanes penais (ainda que mais brandas) para o
usurio, coibir o consumo por meio da represso e de um discurso moralizador que
visa abstinncia.
Segundo Carvalho, a Lei 11.343/06 reforou os discursos mdico-sanitrio e
poltico-jurdico j presentes na legislao de drogas anterior, contribuindo assim para
disseminar a ideologia da diferenciao entre consumidor-doente e traficante-
delinqente e para fortalecer o discurso psiquitrico que identifica usurio e
dependente
7
. Alm disso, apesar de proibir a aplicao da pena de priso aos usurios,
referido autor afirma que tal lei reformulou o sistema do duplo binrio, pois
possibilitou que o consumidor de drogas seja punido com pena restritiva de direito e
medidas educativas cumulativamente, facilitando ainda a implementao de programas
autoritrios, como os tratamentos pela Justia Teraputica
8
(regidos por princpios
bastante diferentes dos projetos de reduo de danos).

4. ALTERNATIVAS FRENTE AO MODELO PROIBICIONISTA
Diante da constatao estatstica por parte de inmeros estudiosos de que
apesar da represso crescente s drogas ilcitas, tanto o mercado ilegal quanto o
consumo vm aumentando, a poltica criminal proibicionista tem sido alvo de crticas

6
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas,
p. 301.
7
8
Ibidem, p. 300-301.
204

constantes e vem sendo apontada como um grande fracasso, estimulando-se com isso o
desenvolvimento de propostas alternativas e solues que enfrentam o assunto das
drogas de forma diferenciada
1
.
Exemplo disso so as iniciativas de descriminalizao do uso de drogas, que
se referem, de acordo com T. Rodrigues, implementao de alteraes legislativas
com o intuito de suavizar o tratamento penal dirigido aos usurios, mantendo-se ou at
mesmo endurecendo aquele dispensado aos indivduos considerados traficantes. Isso
no significa uma supresso do controle estatal exercido sobre os consumidores, mas
apenas uma modificao das sanes cominadas, que variam desde o cumprimento de
penas alternativas, como trabalhos comunitrios e participao em cursos obrigatrios,
at internaes compulsrias
2
.
Outras propostas mais crticas da poltica proibicionista so aquelas
usualmente denominadas como projetos de legalizao das drogas, que tm como foco
a legalizao do mercado de produo, venda e consumo de substncias psicoativas,
dividindo-se, segundo o autor acima citado, em legalizao estatizante e legalizao
liberal. Enquanto na primeira hiptese o mercado das drogas estaria sob o controle
total do Estado, desde a produo comercializao, na legalizao liberal o Estado

1
RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e abolio das penas. In:
PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2012. p. 141.
2
Ibidem, p. 142. Segundo Carvalho, a descriminalizao legislativa abarca trs
processos distintos 1 descriminalizao legislativa em sentido estrito, na
qual se opera a abrogao da lei ou do tipo penal incriminador (abolitio
criminis); (2) descriminalizao parcial, substitutiva ou setorial, cujo processo
o de 1 transferncia da infrao penal para outro ramo do direito
mantendo-se sua ilicitude jurdica, porm no penal e/ou de (2.2) alterao
dos critrios sancionatrios, como a modificao nos critrios da tipicidade,
flexibilizao das penas ou de sua execuo, criao de regras diferenciadas
de extino de punibilidade entre outros ARVALO, Salo de A Poltica
Criminal de Drogas no Brasil, p. 109).
seria apenas um agente regulador de um livre mercado entregue iniciativa privada,
que poderia conquistar os consumidores mediante propagandas publicitrias similares
quelas permitidas para as drogas lcitas, como o lcool e o cigarro
3
.
Por sua vez, as polticas de reduo de danos, analisadas mais detidamente
neste artigo, consistem em medidas que, de acordo com Rodrigues, no se opem
diretamente ao proibicionismo, mas inclusive coexistem com verses mais brandas de
tal modelo, propondo uma abordagem diferenciada em relao aos usurios de
substncias ilcitas
4
. Tais estratgias, que tm como objetivo primordial reduzir os
efeitos negativos do uso de drogas
5
, j alcanaram o status de poltica social em pases
mais progressistas no tratamento das drogas ilcitas, como a Holanda, Sua, Inglaterra
e Austrlia, e vm ganhando espao em Estados proibicionistas tais como o Brasil e os
Estados Unidos
6
.

5. POLTICAS DE REDUO DE DANOS: CONCEITO E ORIGEM
Diferentemente das estratgias de controle das drogas que visam reduo da
oferta e/ou da demanda, voltadas represso da produo e distribuio e ao
desestmulo ou diminuio do consumo, respectivamente, os programas de reduo de
danos relacionam-se implementao de estratgias de sade pblica para prevenir ou
minimizar os danos decorrentes do uso de substncias psicoativas, lcitas ou ilcitas,
sem que haja necessria interferncia na oferta ou no consumo
7
.

3
RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e abolio das penas, p. 142.
4
Ibidem, p. 143.
5
OAR, Pat Reduo de danos aluns princpios e a ao prtica n
MESQUITA, Fbio; BASTOS, Francisco Incio. (Orgs.). Drogas e Aids:
estratgias de reduo de danos. So Paulo: Hucitec, 1994.
6
RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e abolio das penas, p. 143.
7
BRASIL. Manual de reduo de danos. Braslia: Ministrio da Sade, 2001.
p. 11. Em exemplo bastante simples, que em muito contribui para ilustrar a
205

Nesse sentido, afirma Reghelin que o modelo ou estratgia preventiva de
reduo de danos uma tentativa de minimizao das conseqncias adversas do
consumo de drogas do ponto de vista da sade e dos seus aspectos sociais e
econmicos sem, necessariamente, reduzir esse consumo.
1
Com efeito, a idia central
de tais programas assim resumida por Telles: no sendo sempre possvel
interromper o uso de drogas, que ao menos se tente minimizar o dano ao usurio e
sociedade
2
.

idia de reduo de danos, Pat Oare apresenta a seuinte situao
alguns anos (...) minha irm mais velha brincava num balano no jardim de
modo pouco convencional. Em vez de se balanar para a frente e para trs,
como faem as boas crianas, ela se deitou sobre o balano, apoiada sobre
o estmago e com os ps no cho. Andava em pequenos crculos, torcendo
as correntes do balano o quanto podia. Levantava ento seus ps do cho,
fazendo com que as correntes do balano se desdobrassem, numa grande
velocidade, o que fazia com que girasse sobre si mesma. (...) No momento em
que as correntes do balano se desdobravam, a cabea dela (...) passava a
poucos centmetros dos ps de ferro do balano.(...) Eu poderia ter dito para
ela parar de brincar, mas, obviamente, ela estava se divertindo muito com a
brincadeira e gostando da sensao de ficar tonta (talvez prxima de
intoxicar-se?). Se eu dissesse para ela parar, ela o faria enquanto eu
estivesse por perto, provavelmente recomeando a brincadeira assim que eu
me afastasse. (...) Assim, eu preferi dizer-lhe para dobrar bem a cabea de
modo que, quando ela rodasse, a mantivesse a uma margem segura dos ps
do balano.(...) Havia uma clara deciso a ser tomada proibio ou reduo
do dano, ou seja, proibir, o que no teria grande sucesso em se tratando de
uma atividade prazerosa, ou reconhecer o valor da atividade para ela e tentar
reduir os riscos da decorrentes e, com isso, prevenir o dano OAR, Pat
Reduo de danos: alguns princpios e a ao prtica, p. 65-66).
1
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: Preveno ou Estmulo ao
Uso Indevido de Drogas Injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
74.
2
TLLS, Paulo Roberto stratias de reduo de danos e alumas
experincias de Santos e Rio de Janeiro com usurios de drogas injetveis.
In: MESQUITA, Fbio; BASTOS, Francisco Incio. (Orgs.). Drogas e Aids:
A reduo de danos se originou, segundo informaes do Ministrio da
Sade, na Inglaterra, em 1926, com o Relatrio Rolleston, fruto das recomendaes de
uma comisso interministerial presidida pelo Ministro da Sade daquele pas, que
defendia a possibilidade de os mdicos prescreverem legalmente opiceos aos
dependentes dessas drogas em determinadas condies, como quando ficasse
demonstrado, por exemplo, que o paciente apenas poderia levar uma vida produtiva
caso recebesse doses regulares da droga
3
.
Contudo, apenas nos anos 80 que tais princpios passaram a ser
concretizados em programas de reduo de danos, tendo o primeiro deles surgido na
Holanda, diante da iniciativa de uma associao de consumidores de drogas
preocupada com a transmisso de doenas como hepatites entre usurios de drogas
injetveis (referidos posteriormente neste artigo pela sigla UDIs)
4
.
Com a crescente disseminao da AIDS naquela dcada, vrios pases
passaram a adotar estratgias mais prticas buscando diminuir o risco de infeces
pelo vrus HIV entre UDIs a partir da constatao de que a transmisso poderia ocorrer
atravs do compartilhamento de agulhas e seringas contaminadas, o que foi estimulado
pelo sucesso de programas de sade pblica de troca de seringas e de prescrio

estratgias de reduo de danos. So Paulo: Hucitec, 1994. p. 181-190. p.
182.
3
p. 11. Segundo Marlatt, na realidade, esta forma de lidar com os problemas
relacionados s drogas tem suas origens localizadas j no sculo XIX
(MARLATT, G. Alan. Reduo de Danos no Mundo: Uma Breve Histria. In:
_____ Reduo de Danos: Estratgias prticas para lidar com
comportamentos de alto risco. Trad. Daniel Bueno. Porto Alegre: Artmed,
1999. p. 29).
4
BRASIL. Manual de reduo de danos. Braslia: Ministrio da Sade, 2001. p.
12.
206

mdica de substncias adictivas realizados na Europa e na Austrlia
1
. Com isso, as
estratgias de reduo de danos ganharam ateno e interesse mundiais, sendo
realizadas inmeras conferncias internacionais
2
a respeito do tema, atribuindo-lhe
verdadeiro reconhecimento cientfico
3
.

6. PRINCPIOS E DIFERENTES ESTRATGIAS DE REDUO DE DANOS
Inicialmente, deve-se salientar que as iniciativas de reduo de danos se
baseiam em fundamentos bastante diferentes daqueles que inspiram as polticas
proibicionistas
4
, distinguindo-se assim das polticas de drogas e formas de tratamento
convencionais
5
. Partindo-se dos estudos realizados por Alan Marlatt, apresenta-se a
seguir os princpios bsicos que orientam os modelos de reduo de danos.
Primeiramente, afirma referido autor que se trata de uma alternativa de sade
pblica que se afasta dos modelos moral/criminal e de doena do consumo de drogas.
Enquanto estas polticas consideram o consumo de drogas ilcitas uma conduta
moralmente incorreta e que por isso deve ser punida, ou tratam a dependncia como
uma doena biolgica ou gentica que demanda tratamento, ambas buscando a
eliminao total do uso de drogas, as estratgias de reduo de danos so focadas no
no comportamento do uso de substncias psicoativas em si, mas nos efeitos

1
MARLATT, G. Alan. Reduo de Danos no Mundo, p. 28.
2
Idem.
3
115.
4
Idem.
5
MARLATT, G. Alan. Princpios Bsicos e Estratgias de Reduo de Danos.
In: _____ Reduo de Danos: Estratgias prticas para lidar com
comportamentos de alto risco. Trad. Daniel Bueno. Porto Alegre: Artmed,
1999. p. 45.
prejudiciais por ele causados ao indivduo e sociedade, buscando reduzi-los por meio
de variadas estratgias
6
.
Alm disso, as iniciativas redutoras abdicam do ideal de abstinncia como
nica meta aceitvel, incentivando qualquer movimento na direo da reduo dos
efeitos prejudiciais do uso das drogas como um passo na direo certa
7
. Nas palavras
de L. Rodrigues:

as estratgias de reduo de danos, doutrina humanista e
pragmtica, de origem anglo-sax, tm como objetivo prevenir e
tratar a dependncia de drogas, sem exigir dos usurios a
cessao do uso, reconhecendo a abstinncia como uma meta
que pode ser buscada a mdio e longo prazo, mas no uma
condio para a ajuda.
8

Outro princpio se refere ao fato de que os projetos de reduo de danos
surgem muitas vezes em mbito local, decorrentes de intervenes de sade pblica de
origem comunitria, promovidas no por formuladores oficiais de polticas pblicas,
mas por pessoas diretamente envolvidas que apiam usurios e suas comunidades na
diminuio dos efeitos prejudiciais das substncias psicoativas
9
. Exemplo dessas
iniciativas de baixo para cima so os programas de troca de agulhas para UDIs nos
Pases Baixos, que surgiram em resposta s demandas dos prprios consumidores por

6
Ibidem, p. 45-46.
7
MARLATT, G. Alan. Princpios Bsicos e Estratgias de Reduo de Danos,
p. 47.
8
9
p. 48.
207

alteraes nas polticas de drogas com o intuito de reduzir os riscos de transmisso de
doenas
1
.
Ademais, os programas de minimizao de danos, diversamente das polticas
tradicionais que defendem os ideais de abstinncia e cura, consistem freqentemente
em abordagens de baixa exigncia, o que incentiva a participao de usurios. Tais
projetos buscam criar parcerias e formas de cooperao com a populao-alvo no
estabelecimento de novas estratgias e programas, reduzir o estigma relacionado a
problemas de dependncia de psicotrpicos, alm de abarcar inmeros
comportamentos de risco relacionados ao uso de drogas, tratando-os como elementos
interdependentes de um determinado estilo de vida pessoal, e no como indicadores de
doena ou imoralidade
2
.
Como afirma Carvalho, as medidas redutoras se baseiam numa relao de
voluntariedade e interao entre o usurio e o seu tratamento, criando espaos de
dilogo horizontalizados, que no apenas permitem, mas pressupem a participao
ativa do usurio, rompendo assim com a lgica hierarquizada de racionalidade
moralizadora que o v apenas como objeto de interveno
3
.
Por fim, Marlatt aduz que tais programas se baseiam nos princpios do
pragmatismo emptico, pois diferente do idealismo moralista que procura atingir uma
sociedade livre de drogas, as medidas redutivas aceitam o fato de que h indivduos
que sempre usaram drogas e que no deixaro de faz-lo, independente da proibio e
de qualquer que seja o motivo. Isso no significa ser conivente com os
comportamentos prejudiciais ou incentiv-los, mas a partir da aceitao da premissa de
que tais situaes invariavelmente ocorrem na sociedade, as estratgias redutoras se

1
Ibidem, p. 49.
2
Ibidem, p. 48-50.
3
preocupam com a preveno e diminuio dos seus danos tanto para o indivduo
quanto para a sociedade, sem rotular ou denegrir as pessoas envolvidas nestes
comportamentos
4
, caracterizando-se assim pela tolerncia e pelo respeito diversidade
e autonomia.
Verifica-se, a partir dos princpios analisados, que as estratgias de reduo
de danos so flexveis e podem se adaptar aos mais diferentes contextos, j que,
orientadas por uma viso pragmtica e humanitria, so formuladas muitas vezes em
colaborao com a populao envolvida, variando os projetos conforme o tipo de
droga utilizada e as necessidades dos usurios
5
.
Nesse sentido, os princpios de reduo de danos podem ser concretizados,
por exemplo, por meio das seguintes medidas (no taxativas): programas educacionais
e informativos a respeito dos riscos atrelados a comportamentos de risco; distribuio
e troca de seringas; acolhimento do dependente e disponibilizao de tratamento
mdico voluntrio; criao de locais especiais em que o consumo de drogas
permitido; implementao de programas de substituio de drogas ilcitas por outras
mais leves ou por substncias lcitas; prescrio de herona a dependentes; projetos de
reinsero social e melhoria das condies de vida
6
.
Assim, fundadas nas metas de reinsero social do usurio e na melhoria da
sua qualidade de vida, e podendo ser implementadas por meio de vrias modalidades
distintas, as polticas de reduo de danos tm sido cada vez mais aceitas em diferentes
culturas e realidades, ainda que colocadas em prtica de forma diversa
7
.

4
p. 51-52.
5
6
Ibidem, p. 70.
7
Idem.
208

7. A REDUO DE DANOS NO BRASIL
Segundo L. Rodrigues, os anos 90 no Brasil se caracterizaram pela existncia
de dois movimentos opostos nas polticas pblicas relacionadas s drogas: enquanto de
um lado a poltica criminal oficial se tornava mais repressiva, por outro, em razo da
disseminao da Aids, comearam a ser implementados os primeiros projetos
experimentais de distribuio de seringas
1
como estratgia para reduzir a transmisso
do vrus HIV entre UDIs.
A primeira tentativa de concretizao de tais projetos, com a proposta de
distribuio de seringas e agulhas, ocorreu em Santos/SP em 1989, mas restou
parcialmente inviabilizada vez que o Ministrio Pblico enquadrou tal iniciativa como
crime, sob a justificativa de que constitua auxlio/incentivo ao uso de substncias
psicoativas, o que acabou gerando acalorada polmica nacional
2
. Diante disso, o
programa acabou persistindo, mas restrito aos servios de informao, aconselhamento
e distribuio de gua destilada, hipoclorito de sdio, lenos com lcool e
preservativos
3
.
A partir de 1994, foi aprovada pelo Ministrio da Sade a realizao do
Projeto Brasil, estudo sobre o comportamento e prevalncia do HIV em UDIs
4
, e
diversos municpios adotaram oficialmente a reduo de danos como estratgia de
sade pblica. Em 1995, foi implementado o Projeto de Reduo de Danos (PRD)

1
2
MESQUITA, Fbio. Perspectivas das estratgias de reduo de danos no
Brasil. In: _____ ; BASTOS, Francisco Incio. (Orgs.). Drogas e Aids:
estratgias de reduo de danos. So Paulo: Hucitec, 1994. p. 169-180. p.
169.
3
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos, p. 95.
4
Ibidem, p. 94.
entre UDIs de Salvador, na Bahia, sendo desenvolvidos inmeros projetos semelhantes
em outros estados brasileiros
5
. J em 1997, foi criada a Associao Brasileira de
Redutores de Danos (ABORDA), formada por usurios de drogas, ex-usurios,
tcnicos de diferentes reas e pessoas com atividade voltada preveno contra a Aids
e outras doenas
6
.
Embora j estivessem se espalhando por inmeros pases h alguns anos,
interessante notar que as medidas redutivas foram reconhecidas pela ONU somente em
1998, de forma bastante tmida e sem utilizar diretamente a expresso reduo de
danos, como estratgias de preveno aos riscos derivados do uso de drogas
7
.
Conforme demonstram os dados divulgados no Relatrio da Comisso Global
de Polticas sobre Drogas de junho de 2011, tais medidas tm se mostrado bastante
importantes na reduo da transmisso do HIV entre UDIs. De acordo com tal estudo,
nos pases que implementaram estratgias integrais de reduo de danos de forma
consistente, como o Reino Unido, a Alemanha e a Austrlia, a porcentagem de HIV
entre UDIs muito pequena, no atingindo 5%. Por sua vez, dentre os pases que
desenvolveram estratgias parciais de reduo ou de forma tardia evoluo da
epidemia, como Estados Unidos e Portugal, a taxa j bem mais elevada, chegando a
mais de 15% nesses dois pases especificamente. Finalmente, nos pases que resistiram
implementao em larga escala de medidas redutivas, tal ndice muito mais alto,
atingindo mais de 35% na Rssia e mais de 40% na Tailndia
8
.

5
6
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos, p. 96.
7
8
RELATRIO DA COMISSO GLOBAL DE POLTICAS SOBRE DROGAS.
jun. 2011. Disponvel em:
209

Embora as polticas de reduo de danos voltadas ao uso de drogas injetveis
desempenhem relevante papel, atualmente percebe-se a existncia de um nmero
crescente de usurios de crack no Brasil, razo pela qual se torna necessrio pensar em
medidas redutoras direcionadas tambm para essa populao-alvo. De acordo com
Domanico, dos 140 projetos de reduo de danos ativos no pas em 2006 e financiados
pelo Programa Nacional de DST/Aids, metade trabalhava com trocas de seringas e
menos de 10% desenvolviam estratgias de reduo para consumidores de crack
1
.
Tal autora realiza uma anlise de alguns projetos piloto desenvolvidos no
Brasil entre 2002 e 2005 que implementaram aes de reduo de danos associados ao
crack. Relata inmeras estratgias adotadas para prevenir a transmisso de doenas
sexualmente transmissveis e de doenas infecto-contagiosas pela utilizao
compartilhada dos equipamentos de uso do crack, tais como a distribuio de
cachimbos de madeira, piteiras de silicone (usadas individualmente quando h
compartilhamento do cachimbo), protetores labiais, preservativos, incentivo
confeco de cachimbos pelos prprios usurios e substituio do uso de crack pela
maconha, alm da realizao de atividades de educao e informao. Contudo, expe
inmeras dificuldades para a concretizao das aes de reduo, que variam desde a

<http://www.globalcommissionondrugs.org/wp-
content/themes/gcdp_v1/pdf/Global_Commission_Report_Portuguese.pdf>.
ltimo acesso em 16/11/2012.
1
DOMANICO, Andrea. Craqueiros e cracados: bem vindo ao mundo dos
nias! studos sobre a implementao de estratias de reduo de danos
para usurios de crack nos cinco projetos-piloto do Brasil. 219 f. Tese
apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da
Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal da
Bahia para a obteno do ttulo de Doutor em Cincias Sociais, em 2006.
Disponvel em:
<http://www.twiki.ufba.br/twiki/pub/CetadObserva/Outros/Craqueiros_e_cracad
os_paginadoteseufba.pdf>. ltimo acesso em: 12/11/2012. p. 78-79.
falta de financiamento, de recursos humanos e materiais, de qualificao da equipe
redutora, problemas com a polcia, precariedade de polticas pblicas, at a
marginalizao e discriminao sofridas tanto pelos usurios quanto pela equipe
redutora, dentre outras
2
.
Do ponto de vista legislativo, para alm de algumas leis e decretos estaduais
que buscaram autorizar e regulamentar a realizao de atividades de reduo de danos,
como a distribuio de seringas descartveis aos UDIs, as medidas redutivas foram
regulamentadas pela Portaria n. 1.028/05 do Ministrio da Sade (como previa a Lei
n. 10.409/02 - revogada pela Lei n. 11.343/06), sendo reconhecidas assim como
poltica de sade pblica
3
. De acordo com Weigert, tratando-se de poltica adotada
formalmente pelo Ministrio da Sade e pela Secretaria Nacional Anti-Drogas, os
programas de reduo de danos so desenvolvidos em parceria com o Programa
Nacional de DST/Aids, Coordenaes Estaduais e Municipais de DST/Aids e ONGs, e
com as redes nacionais da REDUC e da ABORDA
4
.
Atualmente, a Lei n. 11.343/06 consiste num marco legal bastante
importante em relao ao modelo de reduo de danos, pois prev, nos artigos 18 a 20,
aes preventivas ao uso indevido de drogas orientadas por fundamentos redutores e
projeta aes de ateno que objetivam melhorar a qualidade de vida dos usurios e
dependentes, reduzindo os riscos e danos decorrentes do uso de drogas, alm de buscar
sua (re)integrao em redes sociais
5
.

2
Ibidem, p. 66-194.
3
4
130.
5
210

Contudo, segundo Carvalho, tais princpios e diretrizes coerentes com as
polticas de reduo de danos so freqentemente ofuscados pela lgica repressivista,
tornando-se mera carta de intenes direcionada ao sistema de sade pblica, vez
que muitas vezes no so concretizados pelo poder pblico
1
. Nesse sentido, assevera
Weigert que as medidas de reduo de danos consistem ainda em casos isolados e
pontuais, decorrentes de iniciativas de ONGs e voluntrios
2
.
Diante disso, percebe-se que embora as medidas redutoras estejam legalmente
previstas e sejam inclusive incentivadas pelo poder pblico (ainda que restritas, em sua
maioria, s medidas de educao, informao e distribuio de insumos bastante
diversas das aes mais ousadas implementadas em muitos pases europeus), uma das
maiores dificuldades parece estar em sua concretizao, em razo dos mais diversos
motivos, como se verifica da tese de Domanico anteriormente citada.

8. CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, verifica-se que as estratgias de reduo de danos
consistem em medidas baseadas em alicerces muito diversos daqueles que sustentam o
proibicionismo, pois aceitando o fato de que sempre haver consumidores de
substncias psicotrpicas, tais iniciativas respeitam a autonomia individual,
demonstrando compreender a diversidade e zelar pela dignidade humana, quaisquer
que sejam os rumos escolhidos pelos indivduos.
Partindo desse pressuposto, a reduo de danos objetiva prevenir e minimizar
os efeitos nocivos causados pelo uso de drogas aos indivduos e sociedade,
considerando cada movimento nessa direo como um avano importante, ainda que o

1
Ibidem, p. 173.
2
131.
usurio decida continuar consumindo drogas. Desta maneira, abdica-se de um discurso
moralizador que v o ideal de abstinncia como condio para o fornecimento de ajuda
e como nica meta aceitvel, valorizando a voluntariedade, a interao e a participao
ativa dos destinatrios das medidas, tanto na formulao de novas estratgias de
reduo quanto na realizao de mudanas nos comportamentos pessoais.
Principalmente por serem iniciativas criadas e concretizadas de baixo para
cima, atravs do dilogo e da cooperao com a populao-alvo, implementadas
conforme as condies particulares de diferentes contextos, as polticas de reduo de
danos permitem o estabelecimento de espaos de dilogo horizontalizados,
completamente diversos da lgica repressiva que atua de cima para baixo, de forma
vertical e hierrquica
3
. Nas palavras de Carvalho,

as prticas redutoras permitem atuar transvalorando os valores
morais que sustentam o proibicionismo. Ao no negar o desejo e
o prazer que as pessoas tm no consumo de drogas, espao de
aproximao e dilogo criado, permitindo, atravs de polticas
de sade pblica, que danos maiores sejam minimizados em
decorrncia desta opo do usurio
4
.

A partir das diferenas existentes entre os fundamentos do proibicionismo e
das estratgias de reduo de danos, referido autor sustenta a existncia de
incompatibilidades manifestas entre ambos, defendendo a harmonizao das medidas

3
4
Ibidem, p. 187.
211

redutoras com as polticas de descriminalizao do porte de drogas para consumo
pessoal
1
.
No entanto, considerar o proibicionismo como entrave s medidas redutoras
talvez no seja a melhor interpretao, pois leva a entender que as estratgias de
reduo de danos no poderiam ser implementadas na vigncia de um modelo
proibicionista. Pelo contrrio, no se trata de alternativas mutuamente excludentes,
pois como afirmam Weingardt e Marlatt, em graus variados, as intervenes de
reduo de danos so compatveis com todas as opes de poltica de drogas, inclusive
com proibio
2
.
Evidentemente, quanto mais se afasta de polticas de proibio total em
direo legalizao, mais fcil se torna a concretizao de medidas redutoras
3
.
Contudo, isso no impede a implementao de tais estratgias num modelo de
proibicionismo moderado, como caracterizado o modelo brasileiro segundo
Rodrigues
4
. Ao contrrio, o estmulo concretizao de medidas de reduo
efetivamente eficazes na minimizao dos danos e na melhoria da qualidade de vida
dos usurios, mesmo na vigncia de um modelo proibicionista, poderia at levar
reflexo sobre a implementao de estratgias mais ousadas de reduo, permitindo-se
uma ampliao to significativa das medidas redutoras de modo que culminassem no
regresso do proibicionismo, inclusive com a descriminalizao (mesmo que apenas de
fato) de determinadas condutas consideradas tpicas.

1
Ibidem, p. 174-188.
2
WEINGARDT, Kenneth R.; MARLATT, G. Alan. Reduo de Danos e
Polticas Pblicas. In: MARLATT, G. Alan. Reduo de Danos: Estratgias
prticas para lidar com comportamentos de alto risco. Trad. Daniel Bueno.
Porto Alegre: Artmed, 1999. p. 245-265. p. 256.
3
Ibidem, p. 259.
4
Nesse sentido que se fala, no ttulo do presente artigo, de polticas de
reduo de danos como alternativa ao proibicionismo, no no sentido de polticas
mutuamente exclusivas, como se as medidas redutoras no pudessem ser
implementadas na vigncia deste modelo, mas considerando a possibilidade de desviar
o enfoque cada vez mais na direo das medidas de reduo de danos, em detrimento
(e apesar) da lgica proibicionista.
Diante de todo esse potencial das medidas redutoras de tratar os usurios de
drogas com dignidade e respeito liberdade individual, permitindo a preveno e a
minimizao dos danos tanto para os indivduos como para a sociedade, que parece
necessrio e urgente refletir sobre as diversas estratgias de reduo de danos e a
melhor maneira de implement-las. E isso sem esquecer que elas possuem um carter
aberto, no universalizante, devendo ser formuladas e concretizadas conforme as
particularidades da realidade local, com o apoio da populao-alvo, sob pena de serem
ineficazes, ressaltando-se ainda que devem buscar no apenas a reduo das
possibilidades de transmisso de doenas, mas principalmente a melhoria da condio
de vida do usurio e sua reinsero social, o que com certeza reflete positivamente
para a sociedade como um todo.

212

BARATTA, Alessandro. Introduo a uma sociologia da droga. In: MESQUITA,
Fbio; BASTOS, Francisco Incio. (Orgs.). Drogas e Aids: estratgias de reduo de
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DOMANICO, Andrea. Craqueiros e cracados: bem vindo ao mundo dos nias!:
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com comportamentos de alto risco. Trad. Daniel Bueno. Porto Alegre: Artmed, 1999.
p. 245-265.

214

ATO INFRACIONAL E REPRESENTAO DO ADOLESCENTE POBRE NO
BRASIL: DA VULNERABILIDADE SOCIAL VULNERABILIDADE
PERANTE O SISTEMA DE CONTROLE PENAL

Marlia De Nardin Bud
1

RESUMO
A relao direta estabelecida discursivamente entre pobreza e criminalidade uma das
leituras mais comuns no tema da violncia no Brasil. Na esfera da infncia e juventude
essa concepo est ainda mais enraizada, pois o adolescente pobre compreendido
sob a tica tutelar: de vtima da sociedade a vitimizador; de criana em perigo a
adolescente perigoso. Este trabalho busca problematizar essa perspectiva diante de
duas rupturas de paradigma: a que funda a criminologia crtica, e trata o tema segundo
uma leitura macroestrutural da criminalizao da pobreza; e a que funda a doutrina da
proteo integral na rea da infncia e juventude, rompendo com a perspectiva tutelar
em prol do reconhecimento de crianas e adolescentes como sujeitos de direitos. A
partir desse arcabouo terico, bem como de anlise de contedo realizada em
acrdos do Superior Tribunal de Justia, torna-se possvel verificar que o sistema da
infncia e juventude no Brasil segue de perto a estrutura do sistema penal adulto, seja
no grau de seletividade em relao a crimes e autores, seja na precariedade de sua
estrutura fsica. Porm, as semelhanas param por a: se verdade que arbitrariedades
ocorrem diariamente no sistema adulto, na esfera da infncia e da juventude elas so a
regra, pois a prtica judicial permite a condenao de adolescentes e internaes

1
Doutoranda em direito (UFPR). Professora no Centro Universitrio
Franciscano (Unifra- Santa Maria-RS). Mestre em direito pela UFSC. Email:
mariliadb@yahoo.com.br.

provisrias em situaes que no sistema adulto seriam inadmissveis. A permanncia
de brechas menoristas, antidemocrticas e discricionrias no Estatuto da Criana e do
Adolescente, no senso comum dos juristas, e, ainda, na sociedade, faz com que os
adolescentes se convertam em verdadeiros inimigos do Estado, compreendidos sob a
chave da periculosidade. A sobreposio do direito penal do autor em relao ao
direito penal do fato nessa esfera provoca uma grave justificao ideolgica do j
cotidiano extermnio de adolescentes pobres no Brasil.
Palavras-chave: Ato infracional; Criminologia crtica; vulnerabilidade; Superior
Tribunal de Justia

ABSTRACT
The relationship between poverty and crime is one of the most common views on the
violence issue in Brazil. In the realm of childhood and youth this conception is rooted
even more because the poor teen is understood from the tutelary perspective: from
victim of the society to victimizer; from child in danger to dangerous adolescent. This
work seeks to problematize this perspective through two paradigm shifts: one that
founds the critical criminology and one that founds the integral protection doctrine in
the youth field, breaking the tutelary perspective to recognize children and adolescents
as subjects of rights. From these theories, and the content analysis realized in judicial
decisions of the Superior Court, it is possible to verify that the youth system in Brazil
closely follows the structure of the adult criminal justice system in the selectivity and
the precariousness of the physical structure. However, the similarities seem to stop
there: if it is true that arbitrariness daily happen in the adult system, in the realm of
childhood and youth they are the rule, since the judicial practice permits judicial
condemnation of adolescents and provisional admissions in situations that in the adult
system is inadmissible. The permanence of tutelary, antidemocratic and discretionary
215

gaps in the Statute of Children and Adolescent, in the common sense of the legal
experts and around the society, causes teens from becoming real enemies of the State.
The overlapping of the criminal law of the author in relation to criminal law of the fact
in this sphere provokes a severe ideological justification of the daily extermination of
poor adolescents in Brazil.
Key words: Infractional act; critical criminology; vulnerability; Superior Court

INTRODUO
A relao direta estabelecida discursivamente entre pobreza e criminalidade
uma das leituras mais comuns no tema da violncia no Brasil. Na esfera da infncia e
juventude essa concepo est ainda mais enraizada, pois o adolescente pobre
compreendido sob a tica tutelar: de vtima da sociedade a vitimizador; de criana em
perigo a adolescente perigoso. Este trabalho busca problematizar essa perspectiva
diante de duas rupturas de paradigma: a que funda a criminologia crtica, e trata o tema
segundo uma leitura macroestrutural da criminalizao da pobreza; e a que funda a
doutrina da proteo integral na rea da infncia e juventude, rompendo com a
perspectiva tutelar em prol do reconhecimento de crianas e adolescentes como
sujeitos de direitos.
O momento atual de expanso do sistema penal na maior parte dos pases,
de maneira que diferentes emergncias vm se sobrepondo s questes sociais na tica
dos governos. Na esteira de outros pases, como os Estados Unidos, o Brasil vem
inflando seu lado repressor nos ltimos vinte anos, tendo multiplicado por quatro o
nmero de adolescentes internados nos ltimos quinze anos e por trs o nmero de
adultos encarcerados nos ltimos dez anos. A utilizao do brao repressor do Estado
vem simbolizada na quantidade de privaes de liberdade de adolescentes, bem como
nas estatsticas de assassinatos de que foram vtimas. Da que tentar compreender os
mecanismos discursivos que movem a adoo de posturas punitivistas baseadas em
preconceitos sociais que alimentam a seletividade do sistema penal parece ser um
importante caminho na sua desconstruo.
O trabalho se divide em duas partes. Na primeira busca-se trabalhar, em uma
perspectiva histrica, a construo social do paradigma menorista, com o intuito de, na
segunda parte, problematizar a ideia de vulnerabilidade que costuma ser atribuda nos
dias atuais a algumas crianas e adolescentes. Na segunda parte apresenta-se o
216

resultado da anlise de 26 acrdos do Superior Tribunal de Justia sobre a relao
entre ato infracional e vulnerabilidade. O objetivo o de problematizar o uso dessa
categoria na deciso a respeito da medida socioeducativa adotada pelos julgadores.
Busca-se inverter a lgica desse conceito: da vulnerabilidade como dado ontolgico
relacionado condio pessoal e social do adolescente vulnerabilidade em relao ao
sistema penal.

1. MARGINALIZADOS E VULNERVEIS: O FOCO DO SISTEMA DE
CONTROLE DA JUVENTUDE NO BRASIL
Historicamente, a criana e o adolescente passaram a ser objeto de
preocupao do Estado a partir de uma leitura que pode ser traduzida no binmio
abandono-infrao. De fato, o menor como problema de ordem pblica o objeto das
polticas elaboradas a partir de fins do sculo XIX no Brasil. Para compreender essa
relao e sua ligao com a ideia de marginalizao social, vulnerabilidade e ato
infracional, este tpico primeiramente busca apresentar a emergncia e consolidao
do chamado paradigma menorista, o qual ainda prepondera em muitas das instituies
brasileiras (1.1); para em seguida estabelecer algumas das principais distines entre o
paradigma menorista e o paradigma da proteo integral, institudo no Brasil a partir
de 1988 muito mais como vir-a-ser do que como uma realidade (1.2).

1.1. De vtimas a bandidos: a percepo social da infncia e juventude no Brasil
A compreenso que se tem hoje da infncia e da juventude o resultado de
uma longa construo social, sabendo-se que at o sculo XVII sequer o sentimento de
infncia estava presente na Europa (ARIS, 1981). No Brasil, a sociedade escravista
condicionava uma importante diferenciao na compreenso da infncia: se as crianas
brancas tinham a possibilidade de gozar desse perodo da vida, s crianas escravas era
reservado o trabalho precoce.
De qualquer maneira, a percepo que relaciona infncia a incapacidade e a
necessidade de tutela surge a partir de final do sculo XIX e incio do sculo XX. No
Brasil, a filosofia positivista, que sustentou ideologicamente a proclamao da
Repblica, tambm foi responsvel por uma maior preocupao assistencial dirigida a
vrios grupos sociais, dentre eles os jovens. A moral do trabalho e a necessidade de
disciplinamento vm acompanhados nesse perodo de um grande internamento de
crianas, jovens e adultos, todos aqueles que no estivessem de acordo com os padres
da sociedade da poca (LONGO, 2009).
Nesse perodo, o interesse do Estado pelos menores de idade se amplia e faz
com que essa designao se estenda de uma mera categoria jurdica a um carter
eminentemente social e poltico (RIZZINI; RIZZINI, 2004). nesse contexto que
nasce o paradigma menorista e a categoria menor: agora no mais um adjetivo
comparativo, mas um substantivo de significado equvoco, e paulatinamente enraizado
na sociedade brasileira.
O Brasil , nesse momento, influenciado tambm pelo que ocorre em outras
partes do mundo. Os tribunais especficos de menores comeam a surgir no incio do
sculo XX nos Estados Unidos, e tambm em vrios pases europeus e latino-
americanos. o perodo das reformas, embasadas, sobretudo, na criminologia
positivista, que tem em sua base a etiologia do crime e o determinismo. Em termos
ideolgicos, a criminologia positivista d origem ideia da defesa social e ento, a
partir desse momento, o agir sobre a chamada infncia desvalida passou a ser
compreendido como uma forma de evitar a transformao certa da criana
abandonada na criana delinquente.
Esse determinismo terico legitimava o deslocamento da reprovao de
condutas cometidas pelo sujeito no passado base da legitimidade da aplicao de
217

sanes no direito penal clssico a uma reprovao com base em um diagnstico
pseudocientfico ao que no futuro possa chegar a fazer a criana ou o adolescente
(CORTS MORALES, 2007, p. 146). A previso do futuro , assim, realizada em
conjunto: atravs de ferramentas como os exames de discernimento se busca detectar
o grau de enfermidade de que padece o sujeito e com base nisso o juiz que melhor
atuaria aqui como um mdico receita o remdio adequado a cada situao
(CORTS MORALES, 2007, p. 146).
No contexto dessa matriz terica, empregada claramente na prtica da
institucionalizao de crianas acaba se legitimando a ideia de que a pobreza gera
criminalidade e um novo tipo de infncia e adolescncia ento criado: a menoridade.
A categoria menor construda ento para designar a criana objeto da Justia e da
Assistncia, tornando-se o alvo das polticas de internao (RIZZINI; RIZZINI, 2004,
p. 68).
evidente na histria uma diferenciao essencial para compreender o status
da infncia nesse perodo: o foco desse sistema assistencial, assim como o do
repressivo sempre foi voltado para os mesmos grupos sociais, aqueles das classes
sociais baixas e no brancas. Como observa Rizzini (2008), na anlise da literatura
histrica, em diferentes fontes consultadas a respeito da criana, o que mais aparece a
preocupao com os estratos empobrecidos da populao, seja em razo de sua
orfandade, abandono ou exposio, seja em funo da libertinagem, vcio ou
delinquncia. Por isso, a importncia da compreenso da categoria menor em sua
especificidade: ela no teve o papel de designar todas as crianas menores de idade,
mas apenas aquelas que eram o foco do controle estatal.
O Cdigo de Menores era, portanto, destinado especificamente a grupos
especiais designados pelas expresses: crianas de primeira idade (art. 2), infantes
expostos (art. 14), menores abandonados (art. 26), menores vadios (art. 28), menores
mendigos (art. 29), menores libertinos (art. 30), menores delinquentes (art. 68),
capoeiras (art. 78) (BRASIL, 1927).
Para Garca Mndez, a indistino entre menores abandonados e delinquentes
se converteu na profecia que se autorrealiza, e cita a fala de Arenaza, juiz de menores e
terico argentino da poca, para explicar: D-se que, em determinados casos, simula-
se ou acusa-se a criana de uma contraveno para que a ao protetora do Estado
possa tornar-se um benefcio (GARCA MNDEZ; COSTA, 1994). Assim, se a
criana no fosse nem vtima imediata, nem ofensora, no teria como o Estado agir
para proteg-la (e principalmente control-la). A rigor, se para as crianas continuasse
a ser utilizado o paradigma do direito penal liberal, no haveria como o Estado
intervir. A praticidade de se anular as garantias jurdicas se d no sentido de garantir a
eficcia das tarefas de proteo-represso (GARCA MNDEZ; COSTA, 1994).
A questo das medidas por tempo indeterminado, impostas por um juiz-pai,
sem as figuras da acusao e da defesa, foi um dos principais pontos sustentados nas
origens ideolgicas do reformismo emergente no incio do sculo XX. Para a maior
parte dos entendidos em assunto de menores na poca, a medida por tempo
determinado seria contraproducente, pois significaria uma proteo temporria, no
lugar de uma proteo permanente (GARCA MNDEZ; COSTA, 1994).
Transmudando-se, ento, a pena em proteo, permitia-se que a resposta ao ato
criminoso praticado por criana ou adolescente fosse encarada como um bem: o
Estado intervm no sentido de proteg-lo, e no de puni-lo, ainda que a principal
resposta fosse a privao da liberdade por tempo indeterminado.
Por mais que a dcada de 1960 e a instituio da Fundao Nacional de Bem-
estar do Menor (FUNABEM) pretendesse romper com a cultura da institucionalizao
e priorizar programas de integrao comunitria, essa ruptura no ocorreu. Como
notam Rizzini e Rizzini (2004, p. 37), [...] o grande modelo difundido no perodo foi
218

o do internato de menores, ou os internatos-priso [...], chegando-se a internar,
apenas entre 1967 e 1972, 53 mil crianas. O discurso da desinstitucionalizao no se
ajustava doutrina de segurana nacional, e justamente por isso no uma surpresa
que a eficcia da FUNABEM tenha sido invertida (PASSETTI, 1991, p. 151).
O menor desassistido, categoria utilizada poca da instituio e
desenvolvimento da FUNABEM, era conceituado como todo menor que, atingido
pelo processo de marginalizao, se constitui em Menor-Problema Social (BRASIL,
1976, p. 21). Duas categorias do menor desassistido eram ressaltadas: o menor
carenciado, aquele que, em virtude do no atendimento de suas necessidades bsicas
e da ausncia ou incapacidade dos pais ou responsveis, se encontra em situao de
abandono total ou de fato, ou est sendo vtima de explorao e o menor de conduta
antissocial, aquele que infringe as normas ticas e jurdicas da sociedade (BRASIL,
1976, p. 21). A origem de ambas as categorias de menores est na marginalizao
social, processo entendido como [...] uma situao de baixa renda, de pouca
participao no consumo de bens materiais e culturais, de incapacidade de trazer a si
os servios de habitao, sade, educao e lazer(BRASIL, 1976, p. 14).
Isso significa que o menor de conduta antissocial originado na pobreza, de
maneira que o PNBEM e a FUNABEM tinham j, em seu discurso declarado, a
identificao de seu foco como sendo apenas o daquele grupo social: menor o menor
de 18 anos em situao de marginalidade social e, portanto, tanto o aspecto assistencial
como o correcional muitas vezes indistintos estava voltado para eles. Se, por um
lado, a insistncia no debate sobre o aspecto socioeconmico para identificar a origem
do menor-problema social pode ser visto como um aparente avano, por outro lado,
as pessoas so culpabilizadas pela sua situao de marginalizao.
Seguindo a lgica da PNBEM, em 1979, ainda durante a ditadura militar,
surge o novo cdigo de menores. L, seus primeiros artigos se dedicam a apresentar a
finalidade dessa lei: assistncia, proteo e vigilncia; e o seu objeto: menores at
dezoito anos de idade em situao irregular e os menores entre dezoito e vinte e um
anos nos casos dispostos em lei (BRASIL, 1979). Trata-se do aprofundamento da
chamada Doutrina da Situao Irregular. Assim, todas aquelas qualificaes presentes
no Cdigo de 1927 para designar os menores que seriam o objeto de proteo,
vigilncia e assistncia aqui so englobados dentro da terminologia da situao
irregular.
Para Custdio, a continuidade da identificao menorista das crianas e
adolescentes pobres como menores em situao de risco ressignificava a realidade,
na medida em que acabava por responsabiliz-los individualmente por sua condio de
irregularidade. Era a construo de um mundo paralelo, onde a irregularidade era
imaginada com base em preconceitos e esteretipos e depois restava aos agentes do
Estado enquadrar o pblico perfeito caracterizao da barbrie (CUSTDIO, 2008,
p. 25).
Quanto previso legal no Cdigo de Menores sobre a responsabilizao dos
autores de infraes penais, observa-se que, apesar de a internao ser medida
subsidiria s demais, o artigo 41 deixa claro que no h limite mximo de tempo para
a aplicao dessa medida, dependendo de que a autoridade judiciria, em despacho
fundamentado, determine o desligamento, podendo, conforme a natureza do caso,
requisitar parecer tcnico do servio competente e ouvir o Ministrio Pblico
(BRASIL, 1979). A verificao sobre a manuteno ou permanncia da medida
deveria ser realizada periodicamente, com intervalos mximos de dois anos (2).
Da que se os adultos autores de infraes penais tinham em seu favor as
garantias penais e processuais penais, penas sempre limitadas no tempo, com prazo a
depender da gravidade da conduta, os adolescentes no dispunham de nada disso,
ficando completamente merc do arbtrio judicial.
219

1.2. A doutrina da proteo integral: Um vir-a-ser
A abertura poltica no Brasil e o avano na legislao internacional a respeito
da criana e do adolescente foram a combinao perfeita para a elaborao de uma lei
histrica no trato desse contingente. Foram vrios os setores que intervieram nesse
tema no final da dcada de 1970 e no incio da dcada de 1980. A influncia da Igreja
Catlica esteve presente, com a chamada Pastoral do Menor. O movimento de defesa
das crianas congregou desde aqueles vinculados s FEBEMs, administradores,
tcnicos e outros trabalhadores, at intelectuais, pais de crianas internadas, lderes
comunitrios, defensores de direitos humanos e outros cidados.
Ao longo da dcada de 1980, uma das caractersticas do trabalho da sociedade
civil para com as crianas foi a utilizao da Educao Social de Rua, buscando
interagir com as crianas em situao de rua e propiciar a autonomia desse pblico,
atravs de prticas libertrias. Os agora chamados meninos e meninas de rua no eram
mais entendidos como incapazes, vtimas de suas famlias desajustadas ou de um
sistema econmico injusto, e, portanto, passivas destinatrias de polticas
assistencialistas que escondem o controle e a represso, mas sim como agentes de suas
prprias vidas, promotores deuma nova sociedade justa, fraternal e participativa
(OLIVEIRA, 2007). A propagao dessas aes levou o seu desenvolvimento para
fora de So Paulo, onde nasceu e, em 1985, foi fundado o Movimento Nacional de
Meninos e Meninas de Rua (MNMMR).
Esse o significado da nova concepo da criana e do adolescente como
sujeitos de direitos, como sujeitos polticos, e, portanto, como cidados. Para Santos,
esse momento histrico simboliza a mudana de uma compreenso jurdico-poltica da
criana relacionada ao filantropismo leigo e religioso para aquela compreenso
associada ao de emancipao do cidado no sculo XX (SANTOS, 2008, p. 52).
O resultado de toda essa mobilizao est no artigo 227 da Constituio
Federal promulgada em 1988:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso
(BRASIL, 1988).
Esse texto traz claramente a adoo da doutrina da proteo integral e o
respeito aos princpios da Conveno Internacional dos Direitos da Criana (ONU,
1989), com um detalhe: ela ainda no havia sido assinada. Isso ocorre apenas em 1989,
mas a antecipao havia sido possvel graas mobilizao dos grupos sociais
organizados interessados na superao da doutrina da situao irregular.
Quanto ao ato infracional, as medidas socioeducativas foram elaboradas no
intuito de manter a separao entre adultos e adolescentes no sistema prisional e, ao
mesmo tempo, tornar excepcional a privao de liberdade. As medidas so
condicionadas a uma condenao judicial, atravs de um processo onde imperam todas
as garantias processuais, sobretudo o direito de defesa. A implementao do SINASE,
em janeiro de 2012, vem confirmar a necessidade de respeito a esse novo paradigma
na leitura das medidas socioeducativas: tudo o que implicar em reduo de direitos no
pode ser encarado como um bem para a criana e o adolescente. Sendo assim, no mais
se admite a privao da liberdade para a proteo do adolescente. Para proteger foram
criadas as medidas protetivas que no contemplam a privao da liberdade.
Entretanto, apesar de todas as garantias, em especial o direito ampla defesa,
diferentes estudos vm mostrando que, se na esfera criminal adulta ainda persiste a
mentalidade inquisitorial, na esfera da infncia e da juventude ela chega a ser
220

caricatural, como bem representado no documentrio de Maria Augusta Ramos,
Juzo. No mbito da academia, um exemplo o estudo etnogrfico da antroploga
Paula Miraglia (2005), realizado nas audincias da Vara de Infncia e Juventude do
Brs, em So Paulo, onde demonstra que acusado e defensor so totais coadjuvantes,
figurando sombra do protagonista, que fala, interpreta, aconselha e julga legal e
moralmente: o juiz da infncia e juventude.
As posies existentes, seja na representao da criana e do adolescente, seja
na questo das polticas pblicas relacionadas a essas pessoas podem ser pelo menos
trs: repressivos no ultrapassaram a situao irregular; protetivos e democrticos,
que defendem a responsabilizao dos adolescentes e primam pelas polticas de
universalizao das polticas sociais, mais a que programas assistencialistas pontuais,
sempre atravessada pela participao poltica da sociedade mas tambm dos prprios
membros desse grupo social; e uma posio, que assume teoricamente os postulados
da proteo integral, mas no arca com todas as suas consequncias, especialmente a
de abrir mo do conceito de vulnerabilidade e assumir a responsabilidade penal que
obrigue as autoridades a abrir mo da discricionariedade para lidar com a infncia
(GARCA MNDEZ, 2007). Isso implica na reduo da busca pelo diagnstico
discricionrio a respeito da existncia e caractersticas da disfuno individual do
adolescente autor de ato infracional, ou social. Garca Mndez (2007) denomina essa
posio de paradigma da ambiguidade.
Tal paradigma parece ser predominante tanto na esfera judicial quanto na
executiva e mesmo na legislativa. Estudo recente realizado nos projetos de lei
elaborados por deputados federais entre 2009 e 2012 concluiu que se mantm naquela
esfera a relao direta entre pobreza e criminalidade, e entre trabalho e regenerao do
indivduo. Dentre as propostas realizadas tem-se desde o aumento da medida de
internao para cinco, oito ou dez anos, sempre de acordo com a periculosidade do
indivduo e conforme a discricionariedade do juiz, amparado pelo saber psiquitrico
(BUD, 2012). Em estudo sobre os documentos destinados preveno da
criminalidade dos jovens no mbito da Secretaria Nacional de Segurana Pblica do
Ministrio da Justia nos anos 2000, concluindo que tais documentos estabelecem uma
relao direta entre juventude pobre e criminalidade, trabalhando com a ideia de
preveno da violncia diretamente focada nas periferias (KULAITIS, 2012).
Talvez seja no Judicirio, porm, que se encontrem as evidncias mais
palpveis a respeito da adoo do paradigma da ambiguidade. a respeito do discurso
do STJ, uma das mais altas cortes do pas que se buscar, no prximo tpico,
compreender a postura adotada diante da situao do adolescente autor de ato
infracional, delimitando a anlise questo da vulnerabilidade.

2. O MENORISMO ENRUSTIDO NOS ACRDOS DO STJ: SOBRE O
CONCEITO DE VULNERABILIDADE
A vulnerabilidade no existe seno em relao a algo. Esse um dos pontos
de que parte Uriarte para discutir o conceito de vulnerabilidade tal qual usado na rea
da infncia e da juventude para decidir sobre as mais diversas questes. Neste tpico
do artigo busca-se estabelecer uma anlise crtica desse conceito, a partir da
criminologia crtica, partindo de sua utilizao quando relacionada ao tema do ato
infracional nas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ).
O primeiro subitem traz os resultados da anlise de contedo de 26 acrdos,
resultantes da pesquisa na jurisprudncia daquele tribunal a partir do termo de busca
ato infracional e vulnerabilidade. So todas decises publicadas no perodo de 21 de
outubro de 2010 a 16 de outubro de 2012. Trata-se de concesses ou denegaes de
ordem de Habeas Corpus, ao fundamentada no artigo 5, LXVIII da Constituio
Federal de 1988, utilizada em situaes nas quais o paciente entende estar passando
221

por um constrangimento ilegal em sua liberdade de ir e vir. Os casos analisados
tratavam, sobretudo, de situaes nas quais a internao provisria havia sido
decretada pelo juzo de primeiro e segundo graus, ou quando o paciente havia sido
condenado ao cumprimento de medidas socioeducativas de semiliberdade ou de
internao e a deciso havia sido mantida no Tribunal de Justia do estado de origem.
O objetivo da pesquisa o de identificar o conceito de vulnerabilidade, da
maneira como atribuda aos acusados de serem autores de atos infracionais nas
decises do STJ, bem como analisar qual uso feito desse termo no momento da
deciso. As decises foram catalogadas conforme seu pertencimento a uma das duas
categorias, ligadas ao uso que se faz da vulnerabilidade, entendida comocondio
social do adolescente que indica: a) a necessidade de interveno do Estado na forma
de medidas de privao da liberdade para a sua correo e ressocializao; b) a
necessidade de aplicao de medida protetiva e no socioeducativa. O segundo
subitem realiza a anlise crtica desse conceito a partir da criminologia crtica, tendo
como principais referncias as obras de Alessandro Baratta, Eugenio Ral Zaffaroni e
Carlos Uriarte.

2.1. Vulnerabilidade em relao a ...?
Uma questo intrigante relacionada j ao contedo das decises o uso
corriqueiro dos termos Estatuto Menorista, Juzo menorista, magistrado ou juiz
menorista, sentena menorista, para designar, respectivamente, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, a Justia da Infncia e Juventude, o juiz da vara da infncia e
juventude e a deciso judicial do juiz da vara da infncia e juventude. Esses termos,
por si ss, permitem j um primeiro diagnstico da maneira como os adolescentes so
compreendidos nesse tribunal. A revoluo na linguagem de que falam todos os
autores ligados ao direito da criana e do adolescente no se operou em uma das mais
altas cortes do pas, deixando de compreender o quanto o arcabouo de significados
que est por detrs dos termos menor e seus derivados. Da mesma maneira, a
expresso menor infrator de uso corriqueiro.
Considerando a origem e a histria dessas expresses, sabe-se que menores
so aqueles adolescentes e crianas compreendidos como objetos de tutela ao invs de
sujeitos de direitos, dado que deve o Estado evitar que se transformem em uma ameaa
sociedade. Esse uso no fortuito: Esta terminologia aplica-se exclusivamente s
crianas e jovens tomados, na prtica e no nas intenes, como problemas. No
problemas quaisquer, mas aqueles derivados da pobreza ou de aspectos tnico-raciais
devidamente estigmatizados por intermdio de processos e dinmicas
criminalizadoras (MORAES; PESCAROLO, 2012). A manuteno desse termo no
STJ significativa e demonstra a adoo da postura do juiz de menores, aquele
detentor de numerosos poderes e que, sobretudo, sabe o que para o bem dos
adolescentes, especialmente os acusados de serem autores de atos infracionais.
Quanto palavra vulnerabilidade, objeto desta pesquisa, nota-se que ela foi
empregada sempre em conjunto com a anlise das condies pessoais e sociais do
adolescente para determinar a medida socioeducativa ou protetiva mais adequada, nas
seguintes situaes: 1) condio econmica desfavorvel; 2) famlia desestruturada; 3)
perda do pai ou da me; 4) influncia negativa de membros da famlia; 5) prtica de
outros atos infracionais; 6) gravidez; 7) uso de entorpecentes; 8) dificuldade de
cumprir normas e regras 9) identidade com a vida nas ruas; 10) abandono da escola;
11) ms companhias; 12) pai e/ou me presos. Essas situaes costumam ser
apresentadas em conjunto, dependendo do caso do adolescente em questo e do que se
est buscando fundamentar ao utilizar o termo vulnerabilidade.
De qualquer maneira, a vulnerabilidade apresentada como um dado
pertencente ao indivduo que est sendo julgado, sem grandes explicaes ou
222

contextualizaes: trata-se de uma perspectiva que entende que ontologicamente, as
pessoas marginalizadas so vulnerveis. Mas em relao a que essas pessoas so
vulnerveis, uma questo no respondida diretamente.
Em algumas situaes, l-se que o adolescente est em risco por conta dessa
vulnerabilidade. Risco, por exemplo, de ser vtima de alguma agresso ou mesmo de
passar fome ou necessidades. Em outras situaes, especialmente quando ligada ao uso
de drogas, prtica de outros atos infracionais e s ms companhias, a vulnerabilidade
parece ser entendida como propenso ao crime. Trata-se de uma estreita relao com o
conceito de periculosidade: ao analisar a vida pregressa do indivduo, faz-se uma
projeo do que ser o seu futuro. Confirma-se a a passagem linearmente
compreendida do menor em perigo, em decorrncia de suas condies sociais, ao
menor perigoso (RIZZINI, 2008): de vtima da sociedade desigual e de pais
irresponsveis, a algoz dessa mesma sociedade.
Em todos os casos, porm, o uso da vulnerabilidade est profundamente
relacionado com a categoria da situao irregular, tpica do menorismo. Entende-se
que o Estado deve agir sempre que um menor est em situao irregular,
especialmente em situao de perigo moral, com desvio de conduta ou autor de
infrao penal. Assim, em determinadas situaes, ainda que o fato no seja
considerado grave e o adolescente no esteja reiterando em sua conduta, aplica-se
medidas mais graves, como a semiliberdade e a internao pelo fato de que o
adolescente no tem condies de se reintegrar socialmente por ser vulnervel.
A ideia de vulnerabilidade ao mundo do crime em decorrncia da
marginalizao, que se denota da maior parte dos entendimentos, implica sempre em
uma relao determinista entre pobreza e criminalidade, aquela mesma, de herana
positivista, sobre a qual se falou no tpico anterior. Ao se partir das condies pessoais
e sociais do adolescente para definir que medida deve ser aplicada, julga-se atravs do
direito penal de autor, e no do direito penal do fato. Como observa Uriarte (2006, p.
25, traduo livre), qualquer uso do termo proteo da infncia, por fora de seus
direitos eufemstico. Proteger a criana vulnerando seus direitos uma contradio
nos termos.
Quanto s situaes para as quais o termo vulnerabilidade foi
instrumentalizado, dois grandes grupos de resultados puderam ser encontrados nos 26
acrdos analisados. No primeiro grupo de 24 acrdos encontram-se os
entendimentos de que a situao de vulnerabilidade indica a necessidade de maior
interveno do Estado para corrigir o adolescente, sendo as medidas mais graves a
semiliberdade e a internao consideradas as mais adequadas para a proteo do
adolescente. No segundo grupo, no qual constam dois acrdos, entende-se a
vulnerabilidade como situao que enseja a adoo de medidas protetivas e no
socioeducativas.
No primeiro grupo, apesar de todos os entendimentos se voltarem
vulnerabilidade como ensejadora de medidas de privao da liberdade, os conceitos e
fundamentos se diferenciam. Em primeiro lugar, tem-se o entendimento de que a
vulnerabilidade implica na necessidade de medida de semiliberdade, buscando
reinserir o adolescente no convvio social. Em um caso de furto de R$ 70,00, a
ministra relatora entendeu que, mesmo diante do baixo valor do produto do furto, a
medida socioeducativa de semiliberdade deve perdurar, pois ela tem por objetivo a
reinsero do adolescente em situao de risco (BRASIL, 2012f). Por isso, entendeu
que a adoo da medida de semiliberdade foi

[...] exaustivamente fundamentada, tendo o magistrado relatado
as condies pessoais e sociais do paciente, ressaltando a
condio familiar desfavorvel do adolescente, com a perda
223

precoce do genitor e a influncia negativa de membros da
famlia, com meno, inclusive, prtica de outros atos
infracionais, demonstrando, com isso, tanto a situao de
vulnerabilidade do paciente e a necessidade da aplicao das
medidas de semiliberdade, inexistindo, assim, o alegado
constrangimento ilegal (BRASIL, 2012f. Grifou-se).

Nesse caso, semelhante a vrios outros julgados pela mesma ministra,
entende-se a vulnerabilidade em relao situao de marginalizao social e famlia
desestruturada, chegando concluso de que h a necessidade de se interferir na
formao do adolescente para que se reverta essa situao. Em outra deciso aparece
compreenso semelhante:

Ademais, alm de considerar a reiterao de atos infracionais, o
Tribunal de origem ressaltou as condies pessoais do paciente
(o adolescente encontra-se em completo estado de
vulnerabilidade, apesar de inserido em seu ncleo familiar, uma
vez que "... a partir dos 14 anos de idade comeou a ser
infrequente s aulas, se aproximou das drogas e de pessoas com
conduta duvidosa, apesar das orientaes familiares (...) deixou
de estudar no ano passado (...) seu meio social caracterizado
por vulnerabilidade...") para o estabelecimento da medida
socioeducativa de internao (BRASIL, 2012b. Grifou-se).

Mais uma vez, no se define claramente em relao a que se depreende a
caracterizao de vulnerabilidade, sempre julgando a histria de vida do autor para
determinar como responder pela prtica de seu ato. Na ementa a seguir, percebe-se que
a situao de vulnerabilidade um dos principais motivos ensejadores da adoo da
segunda mais gravosa medida socioeducativa:

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO
A TRFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE.
FUNDAMENTAO IDNEA. ORDEM DENEGADA.
1. Mostra-se devidamente fundamentada a imposio da medida
socioeducativa de semiliberdade, com base nas peculiaridades
do caso concreto, notadamente a situao de vulnerabilidade do
paciente, o qual se encontra envolvido com o trfico de drogas e
afastado dos estudos e do trabalho.
2. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL,
2012a).

Em segundo lugar, aparece o entendimento de que nessas situaes revela-se
a necessidade de um acompanhamento por parte do Estado, para controlar o
adolescente e tambm garantir que ele no volte para o mesmo grupo social, familiar e
de amizades que o tornavam propenso ao crime. Assim, no HC 227406-SP a ministra
relatora entendeu que a vulnerabilidade do adolescente, que anteriormente se
envolveu reiteradamente em atos infracionais graves, demonstra que ele necessita de
um acompanhamento mais efetivo (BRASIL, 2012c). Da mesma maneira, o HC
231928-SP:

[...] a determinao da medida socioeducativa de semiliberdade
foi devidamente fundamentada, tendo sido ressaltada a
gravidade concreta do ato infracional praticado e as
circunstncias pessoais do menor infrator, a evidenciar a sua
situao de vulnerabilidade, elementos que, somados, justificam
224

a imposio de medida socioeducativa mais rigorosa, nos termos
do art. 112, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente
(BRASIL, 2011. Grifou-se).

Se at aqui a vulnerabilidade aparecia como caracterstica ensejadora da
medida de privao de liberdade para conteno e acompanhamento, no HC 235878 a
ministra relata sob qual justificativa a deciso de denegao da ordem de Habeas
Corpus no Tribunal de origem ocorreu: Desta forma, a medida de internao aquela
que melhor se coaduna com a necessidade de correta proteo da recorrente, sendo a
mais eficaz paraproporcionar jovem melhor readaptao ao convvio social, ao
contrrio de qualquer outra medida, que permitir sua permanncia nas ruas,
facilitando o cometimento de novos atos infracionais (BRASIL, 2012c. Grifou-se).
Aparece aqui claramente a perspectiva tutelar que entende a proteo como restrio
de direitos determinada pelo juiz em favor do adolescente. Tem-se a uma verdadeira e
comum contradio: como pode uma medida que retira direitos ser considerada um
bem ao adolescente?
Isso s pode ser entendido segundo a tica da situao irregular, que tornava
indiferenciados o abandonado e o delinquente, dado que a origem do segundo o
primeiro e o destino do primeiro o segundo. Como observa Baratta, a droga ou os
crimes contra o patrimnio, ou mesmo a mera situao de abandono so as situaes
que criam a ocasio para que o sistema recrute o jovem, de maneira que mesmo com
todas as mudanas ele permanece substancialmente o mesmo: a criminalizao das
crianas e adolescentes pobres pela nica razo de serem pobres e de se encontrarem
em situao irregular (BARATTA, 2003, p. 18).
O paradigma da situao irregular com a sua abordagem biopsicossocial e de
caractersticas deterministas, ao ligar a trajetria do abandono delinquncia, somente
se coaduna com uma criminologia etiolgica. A criminologia crtica se aproxima da
doutrina da proteo integral, compreendendo a criana e o adolescente como sujeitos
de direitos e no como objetos de tutela, e que tm a liberdade como um de seus
direitos mais fundamentais. Da que no se sustenta a ideia de privao de liberdade
para proteo, nem tampouco a ideia de ressocializao atravs dela, seja pela sua
impossibilidade, seja pela compreenso de que isso seria uma violncia sua
liberdade. Alm disso, a educao um direito da criana e do adolescente, que deve
ser garantido atravs de polticas sociais. Ao defender a privao da liberdade como
meio para garantir o direito educao do adolescente atravs de uma poltica de
controle social, o que se faz utilizar uma argumentao politicamente correta para
mascarar a realidade: o sistema penal no tem a finalidade de educar, mas a de punir
seletivamente os autores de determinados tipos de ilegalidades.
No segundo grupo de julgados constam apenas dois, cujo entendimento
coincide na identificao da vulnerabilidade do adolescente, tambm sem indicar em
relao a que, mas como ensejadora de medida protetiva e no a privao da liberdade.
O primeiro caso o de uma adolescente grvida e usuria de drogas j condenada ao
cumprimento de medida socioeducativa de internao em primeiro e segundo graus. A
ministra, por outro lado, adota o seguinte entendimento: Na espcie, embora a
paciente tenha respondido por outro ato de mesma natureza, no h reiterao. No
tocante situao de vulnerabilidade social em que se encontra a adolescente (estado
gravdico e uso de entorpecentes), faz-se necessrio observar as medidas protetivas
elencadas no art. 101 do aludido Estatuto (BRASIL, 2012e). interessante notar que
em primeiro grau a deciso foi de que a situao de vulnerabilidade justificaria a
proteo da adolescente atravs da grave restrio de liberdade da medida de
internao.
Com o mesmo entendimento, no HC 231928 a ministra buscou esclarecer que
225

No razovel restringir o direito de liberdade, amparando-se na condio de
vulnerabilidade. Isto porque tal situao ftica no autoriza a medida de internao,
que s poder ser infligida inexistindo outra mais adequada e, ainda, quando
cumpridas as condies elencadas no art. 122 do ECA. Tal quadro conduz, antes,
aplicao de medidas protetivas (art. 101 do ECA) (BRASIL, 2012d).
Nessas duas decises da mesma ministra, percebe-se uma interpretao oposta
s anteriores, diferenciando, de um lado, a restrio da liberdade da proteo; e, de
outro lado, a vulnerabilidade da periculosidade. Depreende-se da deciso que a
vulnerabilidade, nesse caso, demonstraria ser o adolescente vtima de um contexto
social, cabendo ao Estado proteger e no punir. Contudo, importante verificar que a
primeira categoria de julgados foi massivamente preponderante em relao segunda,
somando 24 julgados contra dois. Isso demonstra que os ministros do STJ optam pela
definio de vulnerabilidade como uma situao pessoal e social ligada ao indivduo
que determina a ausncia de condies de viver em sociedade sem afrontar as normas.
Por isso, adota-se a aplicao das medidas socioeducativas de semiliberdade e de
internao em um sentido mesmo de conteno, para evitar que os adolescentes
retornem s suas famlias desestruturadas ou s ms companhias. Para tanto,
justificam-se com o uso das ideias de preveno especial, seja como proteo seja
como oportunidade de estudo e profissionalizao do adolescente. Nota-se, porm, que
o sentido parece ser mais de defesa social do que qualquer outra coisa.

2.2. Da vulnerabilidade social vulnerabilidade perante o sistema de controle
penal
Vulnerabilidade um desses termos utilizados de maneira corriqueira que, no
entanto, no passaram pelo crivo do questionamento sobre o que e para que serve.
Como observa Uriarte (2006), o termo periculosidade foi proscrito pela doutrina da
proteo integral, dando margem ao uso excessivo dos termos vulnerabilidade e
conteno para lidar com os adolescentes atravs de suas condies pessoais e sociais.
A ideia de vulnerabilidade relacionada s condies socioeconmicas dos
indivduos se funda claramente no determinismo positivista, que considera mais
propensos ao crime aqueles pertencentes s chamadas classes marginalizadas. No
Brasil, as polticas tutelares dirigidas ao menor em situao irregular no ltimo sculo
foram sempre voltadas para aqueles provenientes de tais grupos sociais. Isso
explcito nos documentos da FUNABEM, e demonstram claramente para onde o foco
do controle penal da juventude est voltado. Trata-se de uma instrumentalizao do
medo direcionada a esse grupo social hoje encarado como classe perigosa no Brasil:
jovens que, dependendo de sua classe ou raa, passam ou transitam com certa
facilidade de vtimas a algozes (MORAES, 2005, p. 5).
O foco do sistema penal nos pobres uma consequncia da relao
determinista entre pobreza e criminalidade, resultado de preconceitos sociais que
moveram os estudos do positivismo criminolgico no sculo XIX. Isso pode ser
visualizado nos crimes cometidos por aqueles que so controlados pelo sistema penal,
seja ele voltado aos adultos, seja ele voltado aos adolescentes. Quando verificados
tanto os dados de encarceramento quanto os dados de adolescentes internados, nota-se
que na sua maior parte os indivduos foram privados de sua liberdade em razo de
crimes contra o patrimnio e trfico de drogas. O sistema penal, em interao com as
agncias de controle social informal,a partir dos processos de criminalizao primria
e secundria, determina quem sero as pessoas consideradas desviantes em uma
determinada sociedade.
Diferentemente do que se quer fazer crer cotidianamente com a
criminalizao de adolescentes, assim como na esfera adulta, a prtica de atos
infracionais por membros daquele grupo a regra, e no a exceo (SANTOS, 2000).
226

O fato de apenas alguns adolescentes carem nas malhas do sistema penal redunda em
uma seletividade caracterstica de todos os sistemas penais. A parcela mais
significativa dos atos infracionais praticados pela juventude em geral tolerada,
resolvida atravs de medidas alternativas adotadas pela famlia e pelo grupo social do
qual o jovem faz parte, configurando a cifra obscura dos atos infracionais.
Isso significa que as expresses adolescente infrator ou mesmo
adolescente autor de ato infracional no so exatas: se na prtica todos ou quase
todos os adolescentes praticam atos contrrios legislao penal, o que os distingue
exatamente o fato de uns terem sido rotulados como tais pelo prprio sistema de
justia juvenil e outros no, por consequncia de terem sido ou no recrutados pelo
sistema penal (SANTOS, 2000).
O que determina essa seletividade torna-se, ento, a grande questo: ela se d
ao acaso, ou est prioritariamente voltada contra alguns jovens mais do que contra
outros? De fato, o nmero de crianas e jovens de classe baixa e no brancos que
chegam ao sistema de justia muito maior do que os de classe mdia e mdia alta
(SILVA; GUERESI, 2003). A aparece o resultado da primeira seletividade: a da
agncia policial. A segunda seletividade aparece ainda mais evidentemente no
Judicirio: a remisso e a aplicao de medidas alternativas privao de liberdade
ocorre prioritariamente para o grupo de adolescentes de classe mdia e alta,
reservando-se a internao apenas aos pobres.
Da que o entendimento sobre o termo vulnerabilidade deva ser radicalmente
invertido em relao forma como utilizada nos julgados analisados. Se todos os
adolescentes praticam atos infracionais e o sistema penal no est estruturado para se
voltar contra todos eles; se em razo dessa impossibilidade o sistema penal seleciona
alguns atos infracionais e algumas pessoas pertencentes a um determinado esteretipo
para perseguir; se essa escolha nada tem a ver com a gravidade do ato infracional, mas
sim com uma definio estabelecida pelas agncias de controle penal e pela sociedade,
ento os adolescentes que praticam o tipo de crime mais perseguido e pertencem ao
esteretipo mais visado so efetivamente mais vulnerveis: ao sistema penal. Nas
palavras de Zaffaroni (1991, p. 25),

Diante da absurda suposio no desejada por ningum de
criminalizar reiteradamente toda a populao, torna-se bvio
que o sistema penal est estruturalmente montado para que a
legalidade processual no opere e, sim, para que exera seu
poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida,
naturalmente, aos setores vulnerveis.

Quando se trata de ato infracional, o conceito de vulnerabilidade mais eficaz
de se utilizar se se quer partir de uma perspectiva crtica o de vulnerabilidade
perante o sistema de controle penal. Essa vulnerabilidade dada pela situao pessoal
do indivduo, mais do que pelos seus atos, mas tambm por eles, o que implica nas
maiores chances que tem de ser recrutado pelo sistema. Esse sistema, ento, no tem a
finalidade de reduzir a vulnerabilidade, mas sim de reproduzi-la. A privao da
liberdade, ao contrrio de produzir o efeito de reduo da vulnerabilidade, conforme
parece ser o entendimento dos ministros autores das decises analisadas, a reproduz,
pois estreita o espao de opes do indivduo e aumenta sua exposio ao sistema
penal (URIARTE, 2006, p. 104).
Zaffaroni et. al. explicam que a vulnerabilidade perante o sistema penal pode
ser entendida de duas maneiras: um estado de vulnerabilidade ao poder punitivo, que
depende de sua correspondncia com um esteretipo criminal; e uma situao de
vulnerabilidade, que a posio concreta de risco criminalizante em que a pessoa se
coloca (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 49). Para se colocar em situao de
227

vulnerabilidade, ou seja, de risco criminalizante, aqueles que correspondem a um
esteretipo e, portanto, esto em estado de vulnerabilidade significativo no precisam
se esforar muito. Ao contrrio, quem no se enquadra em um esteretipo precisa
esforar-se muito para se posicionar em situao de risco criminalizante, pois baixo
seu estado de vulnerabilidade (ZAFFARONI et. al., 2003).
Nesses casos, relacionados criminalidade comum praticada por no
pertencentes aos esteretipos do criminoso, Zaffaroni et. al. os denominam
criminalizao por comportamento grotesco ou trgico. J nos casos em que o prprio
tipo de crime daqueles no compreendidos como tais pela sociedade, em especial os
crimes de colarinho branco, a criminalizao ocorre por falta de cobertura e servem
tambm para encobrir ideologicamente a seletividade do sistema, que atravs de tais
casos pode apresentar-se como igualitrio (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 49).
Assim, a vulnerabilidade relatada pelos ministros em suas decises para
justificar a aplicao de medidas socioeducativas mais duras muito mais relacionada
s chances que esses adolescentes tinham de serem perseguidos pelo sistema penal e
efetivamente chegar ao Judicirio, do que a uma condio que os leva a praticarem
mais atos infracionais do que outros.
No se nega com essa abordagem que efetivamente os adolescentes estejam
passando por situaes de represso de suas necessidades humanas fundamentais. De
fato, aqueles que sofrem a violncia estrutural costumam serem os primeiros a
padecerem de todas as outras formas de violncia, dentre as quais aparece a violncia
institucional (BARATTA, 2004)
1
. O que se no admite, porm, que essa situao de

1
Alm de as instituies para internao de crianas e adolescentes coincidir
na precariedade da estrutura com os presdios, outra semelhana que se
encontra entre os dois sistemas o fato de a mesma polcia seletiva e brutal
do mundo dos adultos ser instrumentaliada para o controle das crianas e
adolescentes pobres. Muito longe de polarizar vtimas e bandidos, as taxas de
vulnerabilidade seja pessoalmente atribuda a esses indivduos e valorada em seu
prejuzo, sem questionar o quanto as prprias agncias de controle protagonizam a sua
construo social.
No se nega tampouco a realidade do cometimento do ato infracional.
Contudo, a escolha de alguns atos infracionais a perseguir, os lugares onde procurar e
os figurinos a buscar determinam, diretamente, que algumas pessoas possuem muito
mais chances de virem a ser selecionadas do que outras. E, ao fazer ingressar o
adolescente no sistema, suas j fracas chances de sair da situao de vulnerabilidade
perante o sistema de controle se reduzem drasticamente.
Dessa maneira, o uso da vulnerabilidade como estratgia discursiva para
legitimar a interveno de um sistema que se presta apenas punio e reproduo
das desigualdades sociais se mostra arbitrrio e incompatvel com o paradigma da
proteo integral. Aparece aqui claramente o paradigma da ambiguidade, de que fala
Garca Mndez (2007): se, por um lado, os juzes aceitam a mudana de paradigma em
teoria para proclamar que os adolescentes tm direitos, por outro lado, no a aceitam
em suas ltimas consequncias. Mantm-se, assim, a perspectiva menorista, com todo
o seu contedo lombrosiano e principalmente com a admissibilidade de um enorme

assassinatos demonstram que a representao trazida pelos projetos, ao
buscar a definio maniquesta, acaba distorcendo a realidade: os mesmos
jovens que so vistos como bandidos pelo sistema de controle penal so os
que mais morrem no pas, muitas vezes pelas mos de funcionrios pblicos.
Vtimas e bandidos so pertencentes aos rupos sociais excludos: Nos
dados do mapa da violncia de 2012, que trata sobre os homicdios no Brasil,
nota-se que em todos os anos entre 2000 e 2010 as taxas de homicdio que
vitimizam jovens mais que duplicam as taxas da populao no-jovem.
Quando os dados gerais so cruzados com a questo da cor, chega-se
aterradora concluso de que morrem proporcionalmente 139% mais negros
do que brancos no Brasil. Alm disso, de todos os mortos vtimas de
assassinato, 91,4% so homens (WAISELFISZ, 2012).
228

poder discricionrio, dentro de um sistema inquisitrio, que se j no mais admite no
sistema penal adulto. A vulnerabilidade, da forma como utilizada no tema do ato
infracional especialmente no Judicirio, uma construo social que legitima a adoo
de posturas que, a pretexto de serem protetivas, so, na verdade discricionrias e
repressivas (GARCA MNDEZ, 2007).
A partir dessa constatao, observa-se a necessidade de superao do
paradigma etiolgico em criminologia quando se trata do direito da criana e do
adolescente para chegar a uma perspectiva crtica que leve em considerao a
necessidade de se mitigar a vulnerabilidade do adolescente perante o sistema penal,
bem como sua seletividade. Dado que essa seletividade estrutural e no meramente
conjuntural, nada resta seno minimizar esse sistema punitivo deslegitimado
(ZAFFARONI, 1991; BARATTA, 2002; ANDRADE, 2003), junto com todas as
fantasias que utiliza para travestir-se: de proteo, de educao, de ressocializao. Se
h algo de produtivo em todos os sistemas disciplinares, em especial no sistema penal
seja ele adulto ou juvenil seu produto aquilo que ele persegue: o delinquente.

CONCLUSO
A seletividade um atributo do sistema penal j bem conhecido daqueles que
buscam compreender o seu funcionamento. O fato de que esse sistema atue a partir da
escolha de alguns crimes dentre os tantos cometidos e apenas de alguns autores
costuma ser um tipo de denncia que demonstra a sua seletividade. O discurso
jurdico-penal, contudo, se baseia na ideia de igualdade perante a lei e de respeito s
garantias, negando que essa constatao seja uma sua caracterstica estrutural. Ao
contrrio, na rea da criana e do adolescente, realidade e discurso jurdico parecem
caminhar na mesma direo: a seletividade do sistema penal, voltado quase
exclusivamente aos pobres e no brancos, confirmado no discurso sob alguns
eufemismos, sobretudo de proteo, educao e ressocializao.
Este trabalho buscou analisar a relao aparentemente j naturalizada entre a
identificao de situaes de vulnerabilidade pessoal e social e a restrio de liberdade
de adolescentes no sistema de justia da infncia e juventude no Brasil. Com a
mudana de paradigma na legislao brasileira, da doutrina da situao irregular para a
doutrina na proteo integral, muito se modificou em termos tericos. Na prtica,
contudo, os rgos mantm a perspectiva menorista, legitimando a seletividade de
sempre. Seja em razo do clssico dficit de polticas sociais no Brasil, seja por uma
crise poltico-cultural (GARCA MNDEZ, 2006), o que se v no senso comum a
respeito da criana e do adolescente , de um lado, a reproduo do menorismo,
baseado na criminologia positivista, e, de outro lado, a ascenso de um punitivismo
exacerbado.
Um exemplo a questo da vulnerabilidade, escolhida para ser o objeto de
anlise deste trabalho. A vulnerabilidade no existe ontologicamente, ela existe em
relao a algo. Crianas e adolescentes podem ser vulnerveis, por exemplo, aos
adultos, ou mesmo ao sistema de controle penal. Tal vulnerabilidade, contudo, ao ser
reconhecida pelos tribunais, vem sendo utilizada em seu desfavor, entendendo que
ela um dado e que a interveno do sistema penal pode servir para conter tal situao.
A crtica realizada neste artigo aponta para a necessidade de inverso dessa lgica: se o
sistema autodeclarado seletivo, de maneira que os jovens pertencentes ao esteretipo
de autor de ato infracional possuem chances elevadssimas de serem controlados pelo
sistema enquanto outros tambm por serem e parecerem o que so precisam se esforar
muito para serem recrutados, ento a vulnerabilidade em relao ao sistema penal
que deve ser objeto de anlise em casos de ato infracional, e no o contrrio.
O trabalho conclui com a necessidade de efetiva reduo da vulnerabilidade
dos clientes preferenciais atravs de duas principais linhas: primeiro, a minimizao do
229

sistema penal na rea da infncia e juventude, que apenas vulnera direitos e somente
protege aqueles que imuniza; segundo, a busca por alavancar as polticas sociais
voltadas a esse grupo social, garantindo os direitos que so diariamente desrespeitados,
de maneira a acabar com a hipocrisia do discurso tutelar. Alm disso, no se pode
deixar de lado a situao daqueles j selecionados pelo sistema e que a cada dia se
tornam mais vulnerveis a ele. Em relao a esses, deve-se buscar retomar a ideia de
reintegrao social atravs da diminuio da privao de liberdade e a criao de
mecanismos institucionais e comunitrios que possibilitem a esses adolescentes ter
diminuda a sua situao de vulnerabilidade ao sistema penal.

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em: 01 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 194967 Minas Gerais.
Relator: Min. Haroldo Rodrigues. Acrdo de 02 de agosto de 2012a. Disponvel em:
em: 01 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 226668 - Distrito Federal.
Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Acrdo de 02 de fevereiro de 2012b.
Disponvel em:
em: 01 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 227406 So Paulo.
Relatora: Min. Laurita Vaz. Acrdo de 21 de junho de 2012c. Disponvel em:
em: 01 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 231928 So Paulo.
Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Acrdo de 10 de abril de 2012d.
Disponvel em:
em: 01 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 235878 Rio de Janeiro.
Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Acrdo de 25 de junho de 2012e.
Disponvel em:
em: 01 nov. 2012.
232

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 238756 - Distrito Federal.
Relator: Min. Marco Aurlio Bellizze. Acrdo de 28 de agosto de 2012f. Disponvel
em:
em: 01 nov. 2012.

MLTIPLAS ALTERNATIVAS? PROBLEMATIZANDO AS
ALTERNATIVAS PENAIS PRISO NO BRASIL A PARTIR DE SEUS
DISCURSOS

Guilherme Augusto Dornelles de Souza
1

RESUMO
Este trabalho tem por objetivo explorar as contribuies e implicaes oferecidas por
uma anlise direcionada aos discursos sobre a criminalidade e as formas de reao
crime para pensar a emergncia das alternativas penais priso no Brasil. Uma das
tendncias identificadas em anlises sobre a poltica criminal brasileira, aps 1984, foi
a produo de alternativas priso e ao processo penal formal. A partir de alguns
questionamentos apontados nesses estudos quanto interao entre as diversas
tendncias poltico-criminais do perodo, buscamos problematizar essa possibilidade
de identificar os desenvolvimentos em relao s alternativas penais priso no Brasil
como referenciveis a uma tendncia de caractersticas uniformes. Diante disso, a
partir de um referencial foucaultiano, busca-se explorar as possibilidades oferecidas
por uma anlise da emergncia das alternativas penais priso no Brasil a partir dos
diferentes discursos sobre a criminalidade e a pena implicados no aparecimento e
desenvolvimento dessas estratgias poltico-criminais diversas da priso. Prope-se
uma abordagem que tome a constituio de alternativas priso no Brasil como o

1
Mestrando em Cincias Criminais do Programa de Ps Graduao em
Cincias Criminais da PUCRS. Integrante do Grupo de Pesquisa em Polticas
Pblicas de Segurana e Administrao da Justia Penal (GPESC) e do
Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos
(INCT-InEAC). Bolsista da CAPES. Analista processual do Ministrio Pblico
Federal. E-mail: guilherme.augustus@gmail.com
233

efeito de mltiplos jogos de fora que devem ser visibilizados para possibilitar
estratgias que efetivamente produzam rupturas em relao ao crcere no s enquanto
instituio, mas enquanto racionalidade. O trabalho sintetiza algumas discusses
terico-metodolgicas que esto sendo desenvolvidas no mbito de uma pesquisa no
mestrado do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
Palavras-chave: Alternativas penais; Poltica criminal; Crime; Discurso

ABSTRACT
This paper aims to explore the implications and contributions offered by an analysis
that focus on the discourses on crime and punishment to think the emergence of
alternatives to imprisonment in Brazil. One of the trends identified in analyzes of the
Brazilian criminal policy, after 1984, was the production of alternatives to prison and
formal criminal proceedings. From some questions pointed in these studies about the
interaction between the various criminal policy tendencies of the period, we seek to
problematize the possibility of identifying the developments in alternatives to prison in
Brazil as a tendency whose characteristics would be uniform. Therefore, from a
foucauldian framework, we seek to explore the possibilities offered by an analysis of
the emergence of alternatives to incarceration in Brazil through different discourses on
crime and punishment implicated in the onset and development of these strategies. It is
proposed an approach that takes the emergence of alternatives to prison in Brazil as the
effect of the interaction of multiple forces which must be visualized to enable
strategies that effectively produce ruptures in relation to incarceration not only as an
institution, but as rationality. The paper summarizes some theoretical and
methodological discussions that are being developed under a research in the Master in
Criminal Sciences Program at PUCRS.
Keywords: Alternatives to imprisonment; Criminal policy - Crime - Discourse
I NTRODUO
Este trabalho tem por objetivo explorar as contribuies e implicaes oferecidas por
uma anlise direcionada aos discursos sobre a criminalidade e as formas de reao
crime para pensar a emergncia das alternativas penais priso no Brasil. O Governo
Federal faz referncia ao desenvolvimento de uma poltica nacional de penas e
medidas alternativas a partir de 2000. Uma das tendncias identificadas em anlises
sobre a poltica criminal brasileira, aps 1984, foi a produo de alternativas priso e
ao processo penal formal. A partir de alguns questionamentos apontados nesses
estudos quanto interao entre as diversas tendncias poltico-criminais do perodo,
buscamos problematizar essa possibilidade de identificar os desenvolvimentos em
relao s alternativas penais priso no Brasil como referenciveis a uma tendncia
cujas caractersticas seriam uniformes.
Diante disso, a partir de um referencial foucaultiano, busca-se explorar as
possibilidades oferecidas por uma anlise da emergncia das alternativas penais
priso no Brasil a partir dos diferentes discursos sobre a criminalidade e a pena
implicados nelas. Propomos, desse modo, uma abordagem que tome a constituio de
alternativas priso no Brasil como o efeito de mltiplos jogos de fora a que
devemos dar visibilidade para possibilitar estratgias que efetivamente produzam
rupturas em relao ao crcere no s enquanto instituio, mas enquanto
racionalidade. Este trabalho apresenta discusses iniciais realizadas em uma pesquisa
que est sendo desenvolvida no Mestrado em Cincias Criminais da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul sob orientao do prof. Dr. Rodrigo
Ghiringhelli de Azevedo.

234

1. A EMERGNCIA DE ALTERNATIVAS PENAIS PRISO NO BRASIL
Desde 1984, diversas formas de reao ao crime, alm da priso, passaram a
fazer parte da(s) poltica(s) criminal(is) brasileira(s). A Lei n 7.209/84, que reformou
a parte geral do Cdigo Penal, introduziu a possibilidade de substituio da pena
privativa de liberdade aplicada aos crimes culposos e daquelas de at um ano aplicadas
aos crimes dolosos pelas penas restritivas de direitos que estabelecia. Naquele
momento, as penas restritivas de direitos eram a prestao de servios comunidade,
interdio temporria de direitos (que se dividia em trs: proibio do exerccio de
cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; proibio do
exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de
licena ou autorizao do poder pblico; e suspenso de autorizao ou de habilitao
para dirigir veculo) e a limitao de fim de semana. Alm disso, tornou-se possvel
substituir a pena privativa de liberdade aplicada, no superior a seis meses, por multa.
A lei referida ampliou tambm as possibilidades de suspenso condicional da pena,
reduziu o prazo de suspenso e integrou este instituto s penas restritivas de direitos
criadas, impondo ao condenado o cumprimento de prestao de servios comunidade
ou submisso limitao de fim de semana durante o primeiro ano de suspenso da
pena.
Em 1995, atravs da Lei 9.099, foram institudos e regulamentados os
Juizados Especiais Criminais, previstos em 1988 na Constituio Federal em seu art.
98, direcionados s infraes penais de menor potencial ofensivo. Nessa lei, foram
estabelecidas como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e
os crimes cuja pena privativa de liberdade mxima prevista no seja superior a um ano.
Em tais hipteses, alm da simplificao da fase pr-processual e da utilizao do
procedimento sumarssimo para julgamento, inseriu-se a possibilidade de composio
civil dos danos entre autor e vtima, como forma de extino da punibilidade, de
transao penal entre o Ministrio Pblico e o autor da infrao, atravs da qual seria
imediatamente aplicada pena restritiva de direitos ou multa, que no importaria em
reincidncia. Ainda, para todos os crimes cuja pena mnima fosse igual ou inferior a
um ano, a lei em questo trouxe a possibilidade de suspenso condicional do processo,
por dois a quatro anos, observadas as condies estabelecidas pela lei referida em seu
art. 89.
Posteriormente, em 1998, duas leis modificaram as penas restritivas de
direitos no Brasil e as suas possibilidades de aplicao. Inicialmente, em fevereiro
daquele ano, a Lei n 9.605 estabeleceu hipteses diferenciadas de aplicao de penas
restritivas de direitos quando se tratasse de crimes ambientais. Alm da prestao de
servios comunidade e da interdio temporria de direitos, previstas para todos os
demais crimes, a Lei n 9.605 incluiu como penas restritivas de direitos aplicveis aos
autores de infraes penais ambientais a suspenso parcial ou total de atividades, a
prestao pecuniria e o recolhimento domiciliar e, nos casos em que o agente fosse
pessoa jurdica, a suspenso parcial ou total de atividades, a interdio temporria de
estabelecimento, obra ou atividade e a proibio de contratar com o Poder Pblico,
bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. O limite da pena privativa de
liberdade aplicada passvel de substituio nesses casos, por sua vez, passou de um
para quatro anos. Em novembro, a Lei n 9.714 alterou as previses acerca das penas
restritivas de direitos para os demais crimes, possibilitando que penas privativas de
liberdade inferiores a quatro anos fossem substitudas por penas restritivas de direitos,
ressalvados os casos de crimes cometidos com violncia ou grave ameaa. Ainda,
foram includas no rol de penas restritivas de direitos a prestao pecuniria e a perda
de bens e valores, alm da proibio de frequentar determinados lugares como
modalidade de interdio de direitos. Apesar de constarem na lei aprovada, a pena de
recolhimento domiciliar e a admoestao verbal foram vetadas pelo Executivo.
235

Em 2001, a criao dos Juizados Especiais Criminais Federais pela Lei n
10.259 veio acompanhada da ampliao da esfera de abrangncia da categoria crimes
de menor potencial ofensivo, que passaram a ser os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a dois anos, ou multa. Em 2006, com a Lei n 11.343, as penas
aplicadas queles que portassem ou cultivassem drogas ilcitas para uso prprio
passaram a ser: advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Em caso de recusa no cumprimento pelo condenado, no h previso de pena privativa
de liberdade, cabendo ao juiz admoest-lo verbalmente ou lhe aplicar multa.
Se, por um lado, a maior parte das leis relacionadas s alternativas penais priso no
Brasil foi produzida at o incio da dcada de 2000, por outro, se tomamos o exemplo
das penas e medidas alternativas, a expanso das estruturas estatais direcionadas
aplicao dessas formas de pena se d justamente aps esse perodo de produo
legislativa. Da mesma forma, a partir de 2000 que ocorre a expanso do nmero de
indivduos submetidos a penas ou medidas alternativas, os quais, em 2008, superam o
nmero de pessoas submetidas priso de forma cautelar ou condenadas, segundo
dados do Ministrio da Justia
1
. Uma das razes apontadas para essa mudana no
cenrio nacional em relao s penas e medidas alternativas o estabelecimento, pelo
Governo Federal, de uma Poltica Nacional de Penas e Medidas Alternativas a partir
de 2000. no interior dessa poltica nacional que iro se constituir rgos e espaos de
discusso como a Central Nacional de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas
Alternativas CENAPA, a Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas

1 Em 2008, enquanto havia 446.764 pessoas presas preventivamente ou
cumprindo pena privativa de liberdade, j havia 558.830 pessoas submetidas
a penas ou medidas alternativas priso. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ47E6462CITEMID38622B1FFD6142648
AD402215F6598F2PTBRNN.htm>. Acesso em 31/08/2012.
Alternativas CONAPA e a Coordenao Geral de Fomento ao Programa de Penas e
Medidas Alternativas CGPMA, que iro atuar na induo da constituio de
estruturas para aplicao e acompanhamento das penas e medidas alternativas nos
Estados e no Distrito Federal, na capacitao do pessoal e no estabelecimento de
orientaes e disseminao de boas prticas acerca do monitoramento das penas e
medidas alternativas (BARRETO, 2010).
Colocando esses acontecimentos dessa forma, o que vemos o
desenvolvimento gradual e contnuo de uma poltica penal direcionada a estratgias
diversas da priso para reao s condutas qualificadas como crimes. No entanto, at
que ponto as diferenas entre esses momentos e desenvolvimentos so ocultadas
justamente pela tentativa de referenci-los como representantes de uma mesma
tendncia ou poltica? isso que buscamos colocar em questo. Se de fato podemos
falar em uma tendncia poltico-criminal alternativa, qual o seu lugar no cenrio
brasileiro a partir de 1984 e de que forma se articula com outras tendncias?

2. AS TENDNCIAS DA POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA APS 1984
A partir de 1984, a poltica criminal brasileira se desenvolveu em pelo menos
sete direes diferentes. Temos a produo de leis mais punitivas, caracterizadas pelo
incremento das penas para crimes j existentes e por restries s garantias processuais
dos acusados e ampliao dos poderes das agncias de controle. Para combater o
aumento da criminalidade, refora-se a perspectiva da pena como castigo e a
necessidade de supresso de direitos e garantias individuais, bem como de punies
cada vez mais severas. Constitui-se um processo penal de emergncia, destinado s
condutas identificadas como carecedoras do maior rigor possvel dentro das
possibilidades de resposta estatal, representadas na figura dos crimes hediondos e
das organizaes criminosas. Alguns exemplos emblemticos desses movimentos
236

so as Leis dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90, Lei n 8.930/94, Lei n 9.677/98 e
Lei n 9.695/98), a Lei Contra o Crime Organizado (Lei n 9.034/95) e a Lei do
Regime Disciplinar Diferenciado (Lei 10.792/03) (AZEVEDO, 2004; CAMPOS,
2010; PINTO, 2006).
Alm da produo de leis mais punitivas, temos tambm a expanso do
universo de ao do Direito Penal, caracterizada pelo incremento das normas penais,
que passam a regular espaos da vida que tradicionalmente no eram por elas
atingidos, constituindo uma legislao neocriminalizante. No caso brasileiro, alguns
exemplos dessa expanso podem ser encontrados na tipificao de condutas
relacionadas a questes econmicas e financeiras, relaes de consumo, meio
ambiente, discriminao racial e assdio sexual (AZEVEDO, 2004; CAMPOS, 2010;
PINTO, 2006). A ampliao dos espaos de incidncia do Direito Penal no foi
acompanhada pela descriminalizao ou diminuio do rigor punitivo em reas
tradicionalmente abrangidas pelo controle penal. Compreendido enquanto resposta
adequada quase todos os tipos de conflitos e problemas sociais, o Direito Penal
torna-se o instrumento estatal preferencial para gesto de condutas no espao pblico
(AZEVEDO, 2004).
No entanto, h tambm a produo de uma poltica criminal alternativa, seja
por meio da despenalizao, seja por ampliarem as hipteses de aplicao de
alternativas penais priso. No mesmo sentido, foram criados procedimentos que
buscaram ampliar e efetivar as garantias dos acusados e alternativas ao processo penal,
caracterizando uma tendncia informalizao ou simplificao do processo penal
(AZEVEDO, 2004; CAMPOS, 2010; PINTO, 2006). Essa produo de medidas
despenalizadoras, direcionadas a crimes de menor potencial ofensivo, tinha o objetivo
de humanizar o sistema de penas e agilizar os procedimentos de justia. a esse
movimento poltico-criminal alternativo que em regra relacionada constituio da
poltica de alternativas penais priso no Brasil.
A Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84), as leis dos Juizados Especiais
Criminais (Lei n 9.099/95 e Lei n 10.259/01), a incluso das penas restritivas de
direitos (Lei 7.209/84) e a ampliao das suas hipteses de aplicao (Lei n 9.714/98)
seriam exemplos dessa tendncia que poderia representar um fortalecimento do
discurso crtico inspirado em movimentos europeus (PINTO, 2006). preciso
relativizar essa vinculao, contudo, pois, no caso dos Juizados Especiais Criminais,
voltados aos delitos ditos de menor potencial ofensivo, esperava-se que a sua
implementao tivesse o efeito de permitir que as varas criminais pudessem dar
prioridade para os crimes de maior potencial ofensivo (AZEVEDO, 2004, p. 45).
No estava em questo uma ampliao da tolerncia ou uma renncia do Estado ao
controle de certas condutas, mas sim a procura por meios mais eficazes e menos
onerosos para o controle (AZEVEDO, 2004).
Alm desses movimentos, Campos (2010) identificou leis direcionadas aos
arranjos institucionais das organizaes de represso penal e de segurana pblica.
Tais leis buscaram ora arranjos mais reativos, tornando mais visvel a presena dessas
organizaes nos espaos pblicos e ampliando seus domnios de atuao, ora arranjos
alternativos, focados na interveno em fatores situacionais e sociais propiciadores do
crime e nas formas de organizao dessas instituies. Algumas leis, ainda, ampliaram
direitos a apenas um grupo da populao, instaurando privilgios, e outras combinaram
maior penalizao e polticas penais alternativas em uma mesma lei.
Na anlise de Nalayne Pinto (2006), esses movimentos poltico-criminais
diversificados indicariam a convivncia em tenso de duas ordens legtimas no
ordenamento jurdico brasileiro, punitiva e alternativa, mas que acabam produzindo o
aumento da lgica punitiva do Estado. Ao mesmo tempo em que a introduo de
237

solues alternativas no alterou os processos de incriminao sobre as populaes que
efetivamente so alvo da criminalizao, polcia, juzes e promotores respondem com
formas severas de punio e segregao s demandas dos veculos de comunicao e
da sociedade por punio justa. O discurso despenalizante e humanitrio fortaleceria
o vis igualitrio presente na sociedade brasileira, mantendo, no entanto, a lgica
classificatria e hierarquizante atravs do recrudescimento das penas, com a ampliao
da criminalizao e da seleo das populaes vulnerveis (PINTO, 2006).
Essa poltica criminal talvez seja o efeito e a causa do que Damatta (1997, p.
237) chamou de o dilema brasileiro: a existncia de uma ideologia formal igualitria
em uma ordem social hierarquizada. As representaes acerca da sociedade existentes
na cultura jurdica brasileira poderiam ser descritas como explicitamente igualitrias,
mas implicitamente hierrquicas. Desde a proclamao da Repblica, teramos
princpios em nossas Cartas Constitucionais dignos de sociedades que se representam
de forma igualitria e individualista, mas disposies legais e prticas no meio jurdico
que enfatizariam uma representao da sociedade como concebida de forma
hierrquica e holista. A priso especial seria um dos exemplos representativos disto,
pois equivaleria a atribuir, durante a tramitao do processo penal, a presuno de
inocncia a uns, os quais devem ser separados em locais reservados enquanto
aguardam a deciso de seu processo, e a presuno de culpa a outros, os quais podem
ficar junto dos presos comuns, j condenados. Ainda temos o foro privilegiado,
reservado a determinadas posies, cujos ocupantes demandam, para que possam ser
julgados, autoridades ainda maiores que eles prprios, havendo oficialmente uma
aplicao diferente da lei conforme status do ru (KANT DE LIMA, 1990, 1995,
2004; KANT DE LIMA; AMORIM; BURGOS, 2003).
No possumos um eixo explcito para legitimao desse tratamento desigual,
uma vez que nos representamos explicitamente como uma sociedade republicana,
igualitria e individualista. Diante disso, cabe a todos, mas principalmente s
instituies encarregadas de administrar publicamente os conflitos, aplicar as regras de
maneira particular conforme o status do envolvido. Em razo dessa representao
hierarquizada da sociedade, o sistema judicial criminal no aplicado igualmente a
todos os cidados, assegurando privilgios e fundamentando a inquisitorialidade
existente no processo penal. Da mesma forma, a estratgia de controle social
repressiva, buscando internalizar a posio que aquele sujeito ocupa (e deve ocupar),
ao invs de prevenir os conflitos por meio da internalizao das regras. A prpria
obedincia literal s regras valorizada negativamente, pois representa a renncia
autoridade interpretativa a que cada um tem direito em razo de sua posio,
valorizando-se a sua desobedincia (KANT DE LIMA, 1990, 2004; KANT DE LIMA;
AMORIM; BURGOS, 2003).
Para Campos (2010), as contradies aparentes da legislao ao apontar ora
iniciativas reativas, ora iniciativas legais garantistas e/ou preventivas, devem ser
entendidas mais como um movimento combinatrio, onde tais tendncias se
complementam e coexistem, sem serem opostas, do que como polticas contraditrias.
Haveria a coexistncia de normas produzidas num vis igualitrio e ampliador de
direitos a todos, e a tendncia de produo de normas de carter punitivo e
hierarquizante, onde a criminalizao se d a partir de esteretipos sociais relacionados
pobreza. Assim, lgicas diferentes, sem serem opostas, se entrelaam nas demandas
e respostas dos parlamentares, dos movimentos sociais, da sociedade civil, s questes
referentes criminalidade e segurana pblica (CAMPOS, 2010).
Na anlise que Andr Leonardo Copetti Santos (2011) realizou da legislao
penal produzida entre 1988 at 2011, o autor identificou 39 leis que instituram tipos
penais, sendo que 23 delas trataram de objetos que jamais haviam sido alvo de tutela
penal incriminadora, caracterizando a tendncia neocriminalizante j referida. Ao todo,
238

essas leis trouxeram a previso de 869 tipos incriminadores, refletindo uma expanso
em larga escala das condutas submetidas ao controle penal. Andr Santos (2011), no
entanto, chama a ateno para a espcie de controle penal que caracteriza essa
expanso: dos 869 tipos, em tese, a transao penal possibilitada na Lei 9.099/95 e na
Lei 10.259/01 possvel para 322 tipos, a substituio por penas restritivas de direitos
do art. 44 do Cdigo Penal para 760 tipos, suspenso condicional do processo, prevista
no art. 89 da Lei 9.099/95, para 455 tipos, o sursis para 682 tipos, e a substituio por
multa prevista no art. 60, 2, do Cdigo Penal, para 216 tipos. A pesquisa de Santos
(2011) indica que a tendncia de expanso do Direito Penal identificada pelos demais
autores (AZEVEDO, 2004; PINTO, 2006; CAMPOS, 2010) desenvolveu-se atrelada
s possibilidades abertas pelo movimento que produziu a poltica penal alternativa que
introduziu e ampliou as possibilidades de utilizao de penas diversas da priso.
Essa expanso da possibilidade de tornar-se sujeito de uma norma
incriminadora sem necessariamente sujeitar-se a uma pena de priso pode estar
vinculada ao processo que Misse (2008, 2010, passim) chamou de sujeio criminal.
Uma vez que, no Brasil, as leis no so aplicadas ou so aplicadas de forma diferente
diante de determinadas situaes ou pessoas, Misse (2008) entende que no se pode
restringir a construo social do crime no processo de criminalizao legal de
condutas. Assim, prope que esse processo seja compreendido em diferentes
momentos: a criminalizao de fato, ou seja, o processo de tipificao legal de uma
determinada conduta como crime; a criminao, a partir da qual determinados
eventos sociais so interpretados como crimes, conforme o contexto em que ocorrem,
de acordo ou no com a criminalizao anteriormente realizada; a incriminao,
onde, para o fato social criminado, nomeia-se um autor e se parte para sua busca e
punio.
Quando se passa diretamente para a incriminao, mesmo sem que qualquer
evento social tenha sido criminado, deslocando-se o foco do evento para o sujeito e
do crime para o virtual criminoso, Misse (2008) entende que estamos diante do que ele
chama de sujeio criminal, possibilitando que um determinado sujeito seja
associado com a criminalidade em geral, e no com o um evento especfico, fazendo
com que ele (e os demais sujeitos identificados como ele no mesmo tipo social) seja
assujeitado ao crime que ainda no aconteceu.

Trata-se de um sujeito que carrega o crime em sua prpria
alma; no algum que comete crimes, mas que sempre
cometer crimes, um bandido, um sujeito perigoso, um sujeito
irrecupervel, algum que se pode desejar naturalmente que
morra, que pode ser morto, que seja matvel. No limite da
sujeio criminal, o sujeito criminoso aquele que pode ser
morto (MISSE, 2010, p. 21).

A sujeio criminal mais que um estigma, a prpria fuso do evento com o
seu autor, ainda que esse evento no tenha ocorrido. A distino entre a incriminao
de um indivduo em razo de sua conduta e a sua sujeio criminal est em que,
enquanto na sujeio criminal a nfase est no sujeito, na expectativa social de que o
agente subjetivamente ligado transgresso, na incriminao a nfase est na
transgresso, com a expectativa de que esta no esteja subjetivamente ligada ao
sujeito, sua origem, carter ou meio social (MISSE, 2008, 2010). Alm disso, o
processo de sujeio criminal demanda a existncia de um acusador ltimo que
acredita que ele prprio jamais ceder sujeio. Segundo Misse (2008, p. 381):

239

O fundamento da existncia desse acusador ltimo a
naturalizao da desigualdade social em propores tais que
parte da sociedade poder defender a tortura e a eliminao
fsica (judicial ou extrajudicial) dos sujeitos criminais,
simplesmente porque est segura imaginariamente de que
essa regra no ser jamais aplicada a ela. Essa segurana
ontolgica, que lhe permite afirmar-se pessoa de bem ou
acima de qualquer suspeita, a contraparte necessria da
sujeio criminal.

Com a expanso do nmero de condutas criminalizadas, amplia-se as
hipteses de criminao de eventos e de incriminao de sujeitos, mas tambm as
possibilidades de sujeio criminal. Esse processo de identificao de sujeitos com a
criminalidade em geral, independentemente das suas condutas, torna a submisso do
sujeito a uma pena de priso ou a outro tipo de pena aps a condenao, ou mesmo a
prpria condenao do sujeito ao final do processo penal, menos necessrias. Uma vez
que ele se tornou um sujeito criminal bandido, corrupto, traficante, viciado, agressor
sua eliminao, simblica ou fsica, j no depende de uma pena institucional para
ocorrer.
Considerando essa ocorrncia de desenvolvimentos poltico-criminais
diversos durante o perodo de constituio e expanso das alternativas penais priso,
podemos colocar em questo os modos como estas se articulam nesse contexto: se, de
fato, elas so representativas de uma tendncia poltico-criminal alternativa ou se, de
forma mais complexa, foram possibilitadas pelos enfrentamentos e estratgias
implicados nesses diferentes movimentos, inclusive aqueles relacionados expanso
do espao de interveno do Direito Penal e ao agravamento das penas para alguns
tipos de crimes. A prpria associao entre o desenvolvimento de alternativas priso
e um movimento de humanizao das reaes estatais ao crime pode ser
problematizada. Na medida em que no Brasil vige uma representao hierarquizada da
sociedade, legitimada pelos mecanismos estatais de controle social, a questo de a
quem tais alternativas so propostas e para quem so implementadas pode indicar
em que medida tais polticas se constituem enquanto possibilidades de tratamento
desigual a indivduos que cometeram infraes penais, mas que no so sujeitos
criminais.

3. PRODUZINDO ALTERNATIVAS: DA DESNECESSIDADE DA PRISO
PUNIO MELHOR
Quando, em 1984, justificou-se a introduo das penas restritivas de direitos
no Cdigo Penal, falou-se em reservar priso para os casos de reconhecida
necessidade, criando-se outras formas de sano aos delinquentes sem
periculosidade (MINISTRIO DA JUSTIA, 2007, p. 7). A Lei 9.714/98, chamada
Lei das Penas Alternativas, que ampliou as modalidades de penas restritivas de
direitos e o limite de pena privativa de liberdade passvel de substituio, teve origem
no Projeto de Lei n 2.684/1996, proposto pelo Executivo. Na Exposio de Motivos
desse projeto, afirmava-se que a priso no vinha cumprindo [...] o principal objetivo
da pena, que reintegrar o condenado ao convvio social, de modo que no volte a
delinquir, devendo ser [...] reservada aos agentes de crimes graves e cuja
periculosidade recomende seu isolamento do seio social (MINISTRIO DA
JUSTIA, 1997, p. 4487). Aos demais,

[...]. a melhor soluo consiste em impor restries aos direitos
do condenado, mas sem retir-lo do convvio social [] a
execuo da pena no o estigmatizar de forma to brutal como
240

a priso, antes permitir, de forma bem mais rpida e efetiva,
sua integrao social (MINISTRIO DA JUSTIA, 1997, p.
4487).

Dentre outras inovaes, o referido projeto introduzia como pena restritiva de
direitos o recolhimento domiciliar e a possibilidade de substituio de pena privativa
de liberdade inferior a seis meses por advertncia, compromisso de frequncia a curso
ou submisso a tratamento. Curiosamente, essas previses foram vetadas pelo prprio
Poder Executivo quando da sano do projeto de lei aprovado: o recolhimento
domiciliar porque [...] no contm, na essncia, o mnimo necessrio de fora
punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prtica
delituosa e a possibilidade de aplicao da advertncia porque [...] a admoestao
verbal, por sua singeleza, igualmente carece do indispensvel substrato coercitivo,
necessrio para operar, no grau mnimo exigido pela jurisdio penal, como sano
alternativa pena objeto da condenao (PRESIDNCIA DA REPBLICA, 1998).
Anteriormente, naquele mesmo ano, havia sido sancionada a Lei 9.605, que dispunha
sobre as sanes penais e administrativas aplicveis s condutas lesivas ao meio
ambiente e que, em seu art. 8, inciso V, previa o recolhimento domiciliar como uma
das penas restritivas de direitos aplicveis aos agentes dessas condutas. A advertncia
e a frequncia a curso retornariam posteriormente na Lei 11.343/2006 como punies
aplicveis ao porte de drogas para consumo pessoal.
Na criao do Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento das Penas e
Medidas Alternativas, em 2002, considerou-se a necessidade do encarceramento
principalmente para criminosos de maior potencial ofensivo (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2002). Em 2010, o Conselho Nacional de Justia lanou a campanha A
soluo no punir menos, punir melhor, para promover aplicao da pena de
prestao de servios comunidade, campanha tambm adotada no VII Congresso
Nacional de Alternativas Penais, realizado em 2011, pelo Ministrio da Justia. Um
dos fundamentos afirmados para a criao da Estratgia Nacional de Alternativas
Penais, em 2011, foi [...] a necessidade de estabelecer a mxima eficcia de resposta
ao conflito social provocado pela prtica de infraes penais (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2011). No Manual de Monitoramento das Penas e Medidas Alternativas,
lanado pela Central Nacional de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas
Alternativas, em 2002, h referncia complementaridade de dois campos de
linguagem, onde o saber tcnico-jurdico constri a complementaridade de conceitos
fundamentais no mundo jurdico e no mundo psicossocial:
conduta/comportamento, fiscalizao/acompanhamento, cumprimento da
pena/reinsero social (SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIA; CENTRAL
NACIONAL DE APOIO E ACOMPANHAMENTO S PENAS E MEDIDAS
ALTERNATIVAS, 2002).
Casos de reconhecida necessidade, delinquentes sem periculosidade,
integrao social, mnimo necessrio de fora punitiva, criminosos de maior
potencial ofensivo, mxima eficcia, punir melhor, reinsero social: apesar de
enunciada como uma poltica nacional a partir de 2000 (BARRETO, 2010),
aparentemente diferentes formas de falar sobre o crime, a punio, e seus sujeitos,
circulam na construo das alternativas penais priso. No entanto, talvez justamente
por estarem todas articuladas em torno de algo que se constitui enquanto uma
poltica nacional, tais diferenas ficam invisibilizadas.
Se a instituio de alternativas penais pena de priso pode se dar a partir de
diferentes perspectivas, ento podem ser igualmente diferentes as formas como tais
alternativas se articulam em relao s penas privativas de liberdade. Da mesma forma,
diferentes maneiras de compreender as condutas e os sujeitos criminalizados podero
241

ser legitimadas em torno de algo que aparentemente uma mesma poltica. Assim,
para alm dos nmeros de pessoas submetidas a alternativas penais, de instituies
conveniadas, Varas especializadas e Centrais de acompanhamento, torna-se necessrio
examinar aquilo que esses nmeros talvez ocultem os modos como diferentes
discursos sobre o crime, a punio, e seus sujeitos, bem como sobre as relaes entre a
priso e suas alternativas, foram investidos na construo das polticas de alternativas
penais pena de priso no Brasil, para que se possa pensar nos possveis efeitos desses
discursos naquilo que representam esses e outros tantos nmeros que compem as
estatsticas da poltica criminal brasileira.

4. O DISCURSO UMA PRTICA
Os agentes polticos e agncias governamentais envolvidos na poltica
criminal brasileira, a partir de 1984, produziram diversos documentos oficiais que
abordam alternativas penais pena de priso: textos de leis, de resolues, de polticas
elaboradas sobre o tema, bem como exposies de motivos, justificativas de projetos
de lei, mensagens de veto, entre outros. Em tais documentos, encontram-se discursos
no s sobre essas modalidades de sano, mas sobre a priso, sobre a criminalidade e
sobre os sujeitos que as prticas da justia criminal tinham por objetivo. Esses
documentos podem ser tomados enquanto uma produo histrica, poltica, onde a
linguagem neles presente tambm constitutiva das prticas a que eles se referem
(FISCHER, 2001).
Para Foucault (2009, p. 132), o discurso [...] um conjunto de enunciados,
na medida em que se apoiem na mesma formao discursiva. Esse autor trata o
discurso como um bem finito, til, que possui determinadas regras de aparecimento e
condies para sua apropriao e utilizao. Cada discurso pode ter diferentes
modalidades de enunciao, ou seja, diferentes pontos de vista, contedos, formas,
estilos de descrio, modos de raciocnio, e tipos de atribuio de causalidade. Essas
modalidades de enunciao apontam no a unidade do sujeito que fala, mas as diversas
posies, os diversos status que se pode ocupar ou receber quando se exerce um
discurso.
Por exemplo, determinadas falas ditas especializadas sobre as alternativas
penais como dos saberes psi ou do servio social - podem ser empregadas mesmo
por atores estranhos especialidade a que se referem como polticos ou juristas de
forma a conferir um determinado status a esses atores ou legitimidade ao
posicionamento que sustentam. O sujeito de um determinado enunciado no o autor
que o formulou, mas o lugar determinado e vazio que pode ser ocupado por indivduos
diferentes e que varivel o bastante para se manter o mesmo atravs de vrias
situaes ou para se modificar a cada uma, permitindo diversos posicionamentos
possveis. Por outro lado, alguns enunciados possveis sobre as alternativas penais no
sero empregados por determinados atores, pois cada enunciado implica em certo
posicionamento do indivduo para que este se torne seu sujeito. O discurso, dessa
forma, constitui-se enquanto um campo de regularidade para diversas posies de
subjetividade (FOUCAULT, 2009, p. 61).
Para que aparea um objeto de discurso, como a criminalidade, para que dela
se possa dizer alguma coisa e vrias pessoas possam dizer coisas diferentes, para que
esse objeto estabelea relaes de semelhana, proximidade e diferena em relao a
outros objetos, nessa perspectiva, so necessrias algumas condies. Essas condies
no so apenas negativas, no so obstculos ao discurso sem os quais este poderia
manifestar-se livremente sobre objetos que preexistiriam a ele. Os objetos do discurso
existem sob as condies positivas de um feixe complexo de relaes estabelecidas
entre instituies, processos econmicos e sociais, tcnicas, tipos de classificao,
modos de caracterizao, relaes estas que no esto no objeto, mas so o que lhe
242

permite aparecer e justapor-se a outros objetos, situar-se em relao a eles e definir sua
diferena. As relaes discursivas determinam o feixe de relaes que um discurso
deve efetuar para poder falar de um objeto, para poder abord-lo, nome-lo, analis-lo,
classific-lo e explic-lo, e que definem as condies de aparecimento histrico desse
objeto, caracterizando o prprio discurso enquanto uma prtica que forma
sistematicamente os objetos de que fala (FOUCAULT, 2009).
Ao falarem sobre a priso, sobre alternativas a ela, sobre aqueles que devem
ser submetidos priso e aqueles que devem receber uma pena ou medida alternativa,
os discursos implicados na construo das alternativas penais contribuem para a
configurao dessa mesma priso e desses mesmos sujeitos que aparecem como alvo
da poltica criminal. Os casos de reconhecida necessidade (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2007, p. 7), referidos na Exposio de Motivos da nova Parte Geral do
Cdigo Penal, no existem em si ou por si, de forma a serem reconhecidos como tais e,
a partir disso, serem adotadas as medidas cabveis dentro da poltica criminal proposta,
no caso, serem submetidos priso. Tais casos de reconhecida necessidade (idem)
so produzidos a partir do momento em que enunciados enquanto tais, em que passam
a serem compreendidos enquanto de reconhecida necessidade. So produzidos a
partir do discurso que pretensamente supe apenas reconhecer a existncia deles.
Parafraseando Veyne (1998), no h o criminoso atravs da histria,
enquanto um objeto natural que seria alvo de variadas prticas na busca de uma
soluo para a questo da criminalidade. O que existem so diferentes sujeitos que
passam a ser compreendidos (e a se compreenderem) enquanto criminosos dessa ou
daquela maneira conforme os discursos que afirmam algo que denominam a
criminalidade enquanto um problema e colocam certas solues para ele,
nomeando determinadas condutas e sujeitos como seus objetos. Pensar essa
produo de sujeitos e objetos a partir dos discursos enquanto prticas requer que as
prticas sociais sejam compreendidas como capazes de fazer aparecer novos objetos,
novos conceitos e novos sujeitos de conhecimento (FOUCAULT, 2008). O prprio
sujeito deve ser compreendido como no sendo dado definitivamente, mas sim como
um sujeito que se constitui no interior mesmo da histria, e que a cada instante
fundado e refundado pela histria (FOUCAULT, 2008, p. 10).
Regras annimas, histricas, determinadas no tempo e no espao, definem as
possibilidades de usar determinados enunciados em uma dada poca e em uma dada
rea. Tais regras modificam os domnios por elas relacionados, inscrevendo seus
efeitos nos discursos, mas tambm nos elementos por elas articulados. Haveria nos
discursos certa regularidade, uma ordem no seu aparecimento sucessivo, correlaes
em sua simultaneidade, posies assinalveis, funcionamentos recprocos, um sistema
de disperso dos discursos (FOUCAULT, 2009). A partir disso, podemos pensar numa
regularidade entre diferentes discursos, onde discursos sobre as relaes familiares,
sobre a economia, sobre a sexualidade, a educao e a criminalidade podem funcionar
conjuntamente e legitimar-se reciprocamente. Essa regularidade no s implica em
relaes de utilidade, mas igualmente de necessidade entre diferentes tipos de
discursos, onde, em razo dessas regras de disperso, uns discursos iro supor outros.
Alm disso, podemos pensar numa regularidade entre os enunciados que compe um
discurso determinado. Falar sobre a criminalidade em termos de
patologia/tratamento exige uma determinada posio de sujeito, certa articulao de
conceitos, e um determinado modo de constituir o objeto crime, que so diferentes
daqueles necessrios para falar em termos de guerra/eliminao, bem como se
inscrevem em diferentes possibilidades estratgicas de utilizao do discurso.
Os discursos implicados na construo das alternativas penais pena de
priso precisam ser analisados enquanto um jogo estratgico (FOUCAULT, 2008, p.
9). Nesses discursos encontrar-se-ia uma disputa em que diferentes concepes de
243

sujeito, de responsabilidade, de relaes entre as pessoas se enfrentam, produzindo
vitrias, derrotas e alianas temporrias, cujos resultados se refletem nas diferentes
maneiras de denominar o que constitui a criminalidade e agir sobre ela. Uma
mudana no discurso sobre o lugar da priso no controle da criminalidade no
representa somente um pouco de criatividade, algumas ideias novas, mas
transformaes em uma determinada prtica e na sua articulao com prticas conexas
(FOUCAULT, 2009).
Em razo de suas caractersticas, de suas condies de emergncia, o discurso
coloca desde a sua existncia a questo do poder, e no apenas nas suas possibilidades
de utilizao, constituindo-se enquanto um objeto de uma luta poltica (FOUCAULT,
2009). No entanto, o poder no a fonte do discurso, ou algo que estaria oculto no
discurso, mas algo que opera atravs do discurso, constituindo-se este enquanto um
elemento em um dispositivo estratgico de relaes de poder. O discurso deve ser
tratado como um componente ligado a outros componentes, como uma srie de
acontecimentos polticos atravs dos quais o poder vinculado e orientado. Analis-lo,
dessa forma, descrever as ligaes e relaes recprocas entre esses elementos e
examinar os diferentes papis que o discurso desempenha no interior de um sistema
estratgico no qual o poder est implicado, e para o qual o poder funciona
(FOUCAULT, 2010a).
O prprio poder precisa ser compreendido como uma estratgia, cujos efeitos
de dominao atribuem-se a manobras, tticas, a funcionamentos. No se trata de algo
que se possa conquistar ou ceder, mas sim de uma batalha perptua, implicado em uma
rede de relaes sempre tensas. Algo que mais se exerce que se possui, um efeito
conjunto de posies estratgicas daqueles que o exercem manifestado e s vezes
reconduzido pela posio daqueles a ele sujeitados, que se apoia neles da mesma
forma que eles, na luta contra esse poder, apoiam-se nos pontos em que ele os alcana.
Essas relaes de poder atravessam a sociedade, no se encontrando apenas entre o
indivduo e o Estado, e no so a reproduo em um nvel micro de formas gerais
existentes em um nvel macro. Tampouco so unvocas, definindo diversos pontos de
instabilidade, mas ao mesmo tempo no obedecem ordem do tudo ou nada: o poder
no adquirido de uma vez por todas por um novo controle dos aparelhos ou por uma
destruio das instituies, implicando sempre em riscos de conflito e de uma inverso
ao menos transitria da relao de foras, cujos episdios localizados so inscritos na
histria pelos efeitos de conjunto que exercem na rede em que se encontram
(FOUCAULT, 2004).
Os mecanismos de poder relacionam-se aos efeitos de verdade que so
produzidos pela sociedade a cada instante. So esses mecanismos que induzem e
tornam possveis essas produes de verdades e essas produes de verdades tm, elas
prprias, efeitos de poder (FOUCAULT, 2010b). Abordar dessa forma as relaes de
poder implica tambm em renunciar perspectiva de que s h saber onde tais relaes
esto suspensas e que o saber s se desenvolve quando est alm dos interesses do
poder.

Temos antes que admitir que o poder produz saber (e no
simplesmente favorecendo-o porque o serve ou aplicando-o
porque til); que poder e saber esto diretamente implicados;
que no h relao de poder sem constituio correlata de um
campo de saber, nem saber que no suponha e no constitua ao
mesmo tempo relaes de poder. Essas relaes de poder-
saber no devem ento ser analisadas a partir de um sujeito do
conhecimento que seria ou no livre em relao ao sistema do
poder; mas preciso considerar ao contrrio que o sujeito que
conhece, os objetos a conhecer e as modalidades de
244

conhecimentos so outros tantos efeitos dessas implicaes
fundamentais do poder-saber e de suas transformaes
histricas. Resumindo, no a atividade do sujeito de
conhecimento que produziria um saber, til ou arredio, ao poder,
mas o poder-saber, os processos e as lutas que o atravessam e
que o constituem, que determinam as formas e os campos
possveis do conhecimento (FOUCAULT, 2004, p. 27).

Podemos, ento, a partir das questes trazidas at aqui, estabelecer que uma
anlise dos discursos que esto presentes na construo de politicas sobre alternativas
priso enquanto punio deve levar em conta as regularidades, as correlaes e os
funcionamentos existentes entre os modos como objetos como o crime, a priso,
so constitudos, os diferentes modos de enunciao, ou seja, os lugares possveis de se
ocupar para falar desses objetos de uma determinada maneira, a utilizao de conceitos
como tratamento, retribuio, restaurao, e as estratgias a que se vinculam.
Ainda, precisa considerar como esses discursos se inscrevem e se articulam num
contexto mais amplo em que esto presentes outros discursos e outras prticas
relacionadas ao crime e ao seu controle. Da mesma forma, preciso examinar de que
modo os agentes que se apropriam desses discursos e os utilizam podem posicionar-se
uns em relao aos outros em seus campos de atuao, e quais as implicaes de seus
diferentes posicionamentos.
Na medida em que discurso, poder e saber encontram-se vinculados, tambm
preciso perguntar-se sobre que saberes so invocados e legitimados quando esses
discursos sobre as alternativas penais so postos em circulao, pois apontam as
configuraes que se busca estabelecer nas relaes de poder em que se inscrevem.
Ainda, preciso considerar as condies polticas, econmicas, sociais e culturais no
interior das quais tais discursos so produzidos, pois constituem as condies de
possibilidade para a emergncia de determinados saberes, prticas, instituies e
discursos sobre a criminalidade e seus sujeitos.
Na tentativa de examinar essas regularidades entre os objetos, conceitos
modos de enunciao e estratgias temticas presentes nos discursos postos em
circulao na construo de alternativas penais priso, podem ser tomadas como
ponto de partida algumas regularidades presentes na maneira como o crime, o
criminoso, e a reao criminalidade, foram articulados em diferentes modos de
compreenso que produziram efeitos na constituio de polticas criminais e nos
modos de se relacionar com esses fenmenos. Para isso, propomos pensar que esses
discursos sobre a criminalidade produziram e produzem um determinado saber sobre
ela.
Tomamos o saber aqui como um conjunto de elementos formados de maneira
regular por uma prtica discursiva, aquilo de que nela se pode falar, um domnio
constitudo pelos diferentes objetos que podero ou no ter carter cientfico, pelos
espaos que o sujeito pode ocupar para falar dos objetos de que se ocupa em seu
discurso, pelo campo de coordenao e subordinao dos enunciados em que os
conceitos aparecem, se definem e se transformam, e pelas possibilidades de utilizao
e apropriao oferecidas pelo discurso. O saber pode se tornar cincia, mas no se
trata de uma relao de identidade necessria, havendo saberes que so independentes
das cincias. No entanto, no h saber sem uma prtica discursiva determinada que lhe
corresponda e toda prtica discursiva forma um determinado campo de saber
(FOUCAULT, 2009).
A partir do modo como Foucault (2009) prope a possibilidade de uma
anlise do saber poltico, podemos pensar a anlise de um de saber do crime e seu
controle. O comportamento de uma determinada sociedade em relao ao crime, suas
245

instituies de controle, seriam atravessadas por uma prtica discursiva que no
coincidiria nem com as teorias criminolgicas da poca, nem com determinaes do
contexto poltico, econmico e social. Essa prtica discursiva definiria, na
criminologia e em outros discursos que pretendem operar nesse campo, o que pode
tornar-se objeto de enunciao, ou seja, que comportamentos, que indivduos, podem
ser objeto de um discurso que pretenda falar sobre o crime e sobre o controle do crime.
O saber produzido a partir dessa prtica discursiva indicaria quais os
diferentes modos em que a enunciao pode ocorrer, que posies algum deve ocupar
para poder falar sobre o crime e que implicaes um determinado posicionamento
possui; os conceitos a serem utilizados para falar sobre o crime e seu controle e as
escolhas estratgicas que ocorrem nesse campo de saber, que definem dentre os
diversos espaos de objetos, sujeitos e conceitos possveis, quais sero ocupados e
quais sero deixados vazios. Esse saber sobre o crime e seu controle seria analisado
no na direo da cincia possvel de produzir-se a partir dele, mas na direo dos
comportamentos, das lutas, dos conflitos, das decises e das tticas que esto nele
implicadas. Esse saber no seria uma teorizao secundria de prticas reais, tampouco
uma aplicao de uma teoria formada em outro lugar, mas ele mesmo uma prtica
que se desenvolve entre outras prticas e se articula com elas.
Uma anlise das diferentes categorias atravs das quais os criminosos e o
crime foram e so apreendidos e trabalhados no exatamente o mesmo que uma
histria das ideias criminolgicas, pois muitas teorias e conceitos tm pouca influncia
na prtica, como entende Garland (2008). Assim, o foco seria direcionado para a
criminologia oficial (GARLAND, 2008, p. 75) e para as concepes sobre o crime
que pautaram a produo de leis e prticas referentes s alternativas penais, tomando-
as como categorias sociais operantes (GARLAND, 2008, p. 75) que sofrem
transformaes ao longo do tempo.

Tais categorias, na verdade, constituem seus objetos criminais,
no prprio ato de compreend-los. Elas so referidas no como
conhecimento verdadeiro, vlido ou "cientfico, mas como
categorias efetivas, produtoras de verdade, que provm
condies discursivas para prticas sociais reais. Estas
categorias so elas prprias um produto (e um aspecto
funcional) das mesmas culturas e estruturas sociais que
produzem os comportamentos criminosos e os indivduos aos
quais elas se referem (GARLAND, 2008, p. 75-6).

CONSIDERAES FINAIS
A criao da Estratgia Nacional de Alternativas Penais - ENAPE, pelo
Ministrio da Justia, em 2011, aponta a relevncia e atualidade dessa discusso. A
ENAPE representou no s a continuao da poltica de penas e medidas alternativas
em nvel nacional, mas a sua ampliao para abranger tambm a conciliao, a
mediao, programas de justia restaurativa realizados por meio dos rgos do sistema
de justia e por outros mecanismos extrajudiciais de interveno, medidas cautelares
pessoais diversas da priso e medidas protetivas de urgncia. Sendo esse um momento
de mudana nessa poltica, a reflexo sobre as diferentes perspectivas sobre o crime e a
punio implicadas nas alternativas penais priso no Brasil, bem como acerca de
suas condies de emergncia, possibilita uma melhor compreenso do contexto em
que essa mudana ocorre e que posicionamentos so possveis para aqueles que
buscam alternativas priso e no alternativas alm da priso. No se trata de fazer a
crtica das alternativas a partir daquilo que elas no so ou do que elas no foram, mas
da necessidade de se pensar as alternativas para pensarmos em alternativas.
246

Assim, pensando a partir de Foucault (2010c), as formas de conceber o crime
e as prticas investidas no seu controle, enquanto modos de governo dos homens pelos
homens, supem certa forma de racionalidade, e os que buscam resistir contra uma
forma de poder nelas presente no podem contentar-se em denunciar a violncia das
agncias policiais ou em criticar uma instituio como a priso. preciso colocar em
questo a prpria forma de racionalidade presente nessas agncias e instituies
voltadas ao crime e seu controle, perguntar-se como so racionalizadas as relaes de
poder existentes em seus modos de funcionamento. Colocar essa racionalidade em
evidncia o nico modo de evitar que outras instituies, que, apesar de serem
colocadas como contraponto, se articulam em torno dos mesmos objetivos e produzem
os mesmos efeitos, tomem o seu lugar.
Nesse sentido, as violaes praticadas pelos agentes e instituies estatais em
relao aos sujeitos encarcerados no podem ser tomadas como se fossem cometidas
sem que ns, no-encarcerados, tenhamos conhecimento delas. A denncia acerca
das condies a que so submetidos aqueles que esto na priso j foi feita, vista e
ouvida. Tais condies permanecem apesar e atravs desse conhecimento a partir de
seu investimento em uma forma de racionalidade que permite desconsiderar esses
sujeitos e suas existncias de tal maneira que seu sofrimento pode ser no s desejado,
como objeto de indiferena. Somente a partir da ruptura com essa racionalidade, com
essas formas de objetivao desses sujeitos, que se poder produzir alguma mudana
nessas condies a tanto tempo denunciadas. Para termos, de fato, alternativas
priso, no basta instituir formas de reao diferentes da pena de priso: preciso que
tais alternativas estejam investidas por mentalidades e sensibilidades que provoquem
uma ruptura em relao quelas que legitimam a violncia do sistema penitencirio.
Do contrrio, corremos o risco de legitimarmos a priso e suas violncias de tantas
formas diferentes quanto as alternativas que propomos a elas.
Entendemos que a compreenso acerca dos diferentes discursos presentes na
produo de alternativas penais pena de priso no Brasil, e sua articulao com os
contextos em que emergem, tem o potencial de dar visibilidade (s) racionalidade(s)
que orientam as prticas dessas alternativas. somente a partir da reflexo crtica
acerca dessa(s) racionalidade(s) que poderemos decidir de que modo devemos nos
posicionar em relao a ela(s). A pesquisa, desse modo, possibilita operar certa leitura
do real que produza efeitos de verdade que se transformem em instrumentos para lutas,
fazendo surgir, dessa realidade analisada, as linhas de fora e de fragilidade, os
pontos de resistncia e os pontos de ataque possveis (FOUCAULT, 2010d). No se
trata de dizer uma verdade muda, oculta nas polticas de alternativas penais priso,
mas de, a partir da reflexo sobre elas, forjar instrumentos de luta contra certas formas
de poder implicadas nos modos como pensamos e atuamos em relao ao crime,
constituindo a pesquisa acadmica enquanto uma prtica poltica (Foucault, 2010e).

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249

O MERCADO DE DROGAS ILCITAS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Katie Silene Cceres Arguello
1

RESUMO
Este trabalho pretende a partir do marco terico da criminologia crtica, cujo
horizonte o da deslegitimao do sistema de justia criminal como instrumento
adequado para solucionar conflitos sociais analisar o tratamento dispensado aos
condenados pelos delitos tipificados na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), para
demonstrar que as pessoas envolvidas no mercado de drogas ilcitas so selecionadas,
com base nos esteretipos do autor, como os principais inimigos do Direito Penal na
atualidade. A metodologia a ser utilizada concilia pesquisa bibliogrfica terica,
anlise de dados oficiais, assim como alguns dados etnogrficos coletados em pesquisa
de campo realizada no Presdio Feminino de Piraquara, onde foram realizadas 145
entrevistas com as mulheres condenadas por trfico de drogas. A condenao por
trfico de drogas ilcitas tem sido uma das maiores responsveis pelo grande
encarceramento na atualidade, inclusive no Brasil, segundo demonstram as estatsticas
oficiais. As condenaes por trfico de drogas tm sido responsvel pelo aumento do
encarceramento das mulheres em nosso pas. O traficante de drogas considerado o
principal inimigo no Direito Penal, pois a imagem que a imprensa produz do traficante
a de um ser mau, perverso, perigoso, violento, mas poucos so os que questionam
essa imagem e os efeitos perversos da interveno do prprio sistema de justia
criminal.

1
Professora adjunta da Faculdade de Direito da UFPR. Mestra em Direito
pela UFSC. Doutora em Direito pela Universidade Paris 8. E-mail:
k.arguello@uol.com.br
Palavras-chave: Drogas ilcitas, Direito Penal do inimigo, descriminalizao.

ABSTRACT
This work intends to from the theoretical framework of critical Criminology, whose
horizon is the delegitimization of the criminal justice system as an instrument suitable
for solving social conflicts analyze the treatment meted out to convicts for crimes
described in Law 11.343/06 (Drug Law) to demonstrate that the people involved in the
illicit drug market are selected on the basis of stereotypes of the author, as the main
enemies of criminal law at the present time. The methodology to be used in reconciling
the theoretical literature search, analysis of official data, selected case law, as well as
some ethnographic data collected in field research conducted in female Prison
Piraquara, where they were performed 145 interviews with women convicted of drug
trafficking. The conviction for trafficking in illicit drugs has been one of the greatest
responsible for great incarceration today, including in Brazil, according to the official
statistics. Convictions for drug trafficking have been responsible for the increase in the
incarceration of women in our country. The drug dealer is considered the main enemy
in criminal law, because the image that the press produces the trafficker is a bad,
wicked, dangerous, violent, but there are few who question this image and the perverse
effects of the intervention of the criminal justice system.
Key words: Illegal drugs, criminal law of the enemy, decriminalization.

250

INTRODUO
Este trabalho pretende analisar o tratamento dispensado ao traficante de
drogas como inimigo no direito penal. Num primeiro momento, delinearemos os
principais pressupostos da teoria de Gnther Jakobs sobre o Direito Penal do inimigo e
empreenderemos algumas crticas fundamentais teoria, especialmente forma como
ela racionaliza a violncia estatal e cria riscos para o Estado Democrtico de Direito.
Num segundo momento, analisaremos como o discurso sobre as drogas
1

uma construo social, assim como o discurso sobre o inimigo/traficante construdo
pelo imaginrio social e pela mdia.
Finalmente, analisaremos alguns aspectos da Lei 11.343/06 que possui
contornos de legislao penal de emergncia feita contra os inimigos no Direito Penal
e analisaremos estudos empricos que demonstram o carter punitivista da Lei e o
elevado grau de seletividade que ela propicia no sistema de justia criminal.
Analisaremos mais particularmente o perfil das inimigas no direito penal, a partir de
um estudo de caso sobre mulheres condenadas por trfico de drogas na regio
metropolitana de Curitiba.

1. DIREITO PENAL DO INIMIGO
Pretende-se delinear a teoria de Gnther Jakobs sobre o Direito Penal do
inimigo, estabelecendo algumas noes sobre o tema para realizar uma crtica acerca
dos riscos que uma teoria aparentemente descritiva
2
pode representar, especialmente

1
Neste item, em especial, utilizaremos de parte de um artigo nosso, com
alumas modificaes, intitulado O fenmeno das droas como um problema
de poltica criminal, 1, no prelo
2
m dos arumentos levados a cabo por Gnter Jakobs o de ue um
Direito Penal do inimigo, claramente delimitado, menos perigoso, desde a
quando importada por pases da Amrica Latina, onde no h necessidade de mais
teorias para legitimar o agigantamento da violncia institucional produzida pelos
aparelhos repressivos do Estado. Aqui, o Direito Penal do inimigo existe nos fatos e
seria ainda mais terrvel a sua legitimao dogmtica.
Na Amrica Latina, segundo Zaffaroni,

todo suspeito tratado como inimigo, apesar da legitimao do
direito processual penal. Em geral, a categoria do inimigo no
expressamente introduzida ou no so feitas referncias claras a
ela no direito ordinrio, visto que ao menos intui-se sua
incompatibilidade com o princpio do Estado de direito. Porm,
com m conscincia, legitima-se ou ignora-se o tratamento que,
naquelas condies, atribudo a um nmero enorme de
pessoas.
3

De fato, a aproximao terica do Direito Penal do inimigo na Amrica
Latina no ideologicamente inocente, segundo demonstra Manuel Cancio Meli:
Com toda certeza, qualquer concepo terica pode ser corrompida ou usada para fins
ilegtimos; no se pretende aqui negar essa realidade. Porm, um fato que a Corte
Constitucional colombiana tem declarado recentemente inconstitucional aplicando,

perspectiva do Estado de Direito, que entrelaar todo o Direito Penal com
fragmentos de regulaes prprias do Direito Penal do inimio JAKOS,
Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo in JAKOBS,
Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas.
org. e trad. CALLEGARI, Andr Lus; GIACOMOLLI, Nereu Jos. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.49-50.
3
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio
LamaroRio de Janeiro: Revan, 2007, p. 189-190.
251

expressamente, o conceito de Direito Penal do inimigo desenvolvido por Jakobs
vrios preceitos penais promulgados pelo presidente.
1

Por esta razo, segundo Meli, h necessidade de estabelecer a diferena
estrutural entre o Direito Penal e o Direito Penal do inimigo, afinal, no existem
concepes tericas jurdico-penais neutras, das quais no se possa fazer o uso
ilegtimo: a) o Direito Penal do inimigo no estabiliza normas (preveno geral
positiva), mas denomina determinados grupos de infratores; b) em consequncia, o
Direito Penal do inimigo no um Direito Penal do fato, mas do autor.
2

O inimigo na realidade o destinatrio da norma penal que consiste num
grupo especfico potencialmente capaz de cometer infraes e supostamente incapaz
de conviver socialmente. O poder punitivo de fato sempre discriminou os seres
humanos destinatrios da norma penal, conferindo-lhes tratamento punitivo no
correspondente condio de pessoa, mas de ente perigoso ou daninho.
3
A esses
inimigos da sociedade negado o direito de serem responsabilizados penalmente
dentro dos limites do Direito Penal liberal, em conformidade s garantias conferidas
pelos Direitos Humanos do cidado.

Na medida em que se trata um ser humano como algo
meramente perigoso e, por conseguinte, necessitado de pura
conteno, dele retirado ou negado o seu carter de pessoa,
ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamento,
contrair matrimnio, reconhecer filhos etc.) lhe sejam

1
ML, Manuel ancio Direito Penal do inimio? in JAKOBS, Gnther;
MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. org. e trad.
CALLEGARI, Andr Lus; GIACOMOLLI, Nereu Jos. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 75.
2
MELI, op. cit., p. 75.
3
ZAFFARONI, op. cit., p. 18.
reconhecidos. No a quantidade de direitos de que algum
privado que lhe anula a sua condio de pessoa, mas sim a
prpria razo em que essa privao de direitos se baseia, isto ,
quando algum privado de algum direito apenas porque
considerado pura e simplesmente como um ente perigoso.
4

Jakobs justifica filosoficamente o Direito Penal do inimigo para, em sntese,
afirmar que o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma enquanto o
Direito Penal do inimigo combate a periculosidade.

Hobbes e Kant conhecem um Direito penal do cidado contra
pessoas que no delinquem de modo persistente por princpio
e um Direito penal do inimigo contra quem se desvia por
princpio. Este exclui e aquele deixa inclume o status de
pessoa. O Direito penal do cidado Direito tambm no que se
refere ao criminoso. Este segue sendo pessoa. Mas o Direito
penal do inimigo Direito em outro sentido. Certamente, o
Estado tem direito a procurar segurana frente a indivduos que
reincidem persistentemente na comisso de delitos Afinal de
contas, a custdia de segurana uma instituio jurdica.
Ainda mais: os cidados tm direito de exigir do Estado que
tome medidas adequadas, isto , tm um direito segurana,
com base no qual Hobbes fundamenta e limita o Estado: finis
oboedientiae est protectio.
5

4
ZAFFARONI, op. cit., p. 18.
5
JAKOBS, op. cit., p. 29.
252

Para Jakobs, o Direito Penal conhece duas tendncias em suas regulaes:
Por um lado o tratamento com o cidado, esperando-se at que se exteriorize sua
conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por
outro, o tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio, a quem se
combate por sua periculosidade.
1
O homicida seria um exemplo do primeiro caso e o
chefe de uma associao terrorista seria o exemplo do segundo caso, o qual deve ser
tratado como inimigo numa guerra, sem direitos, sem garantias, deve ser mantido sob
custdia de segurana antecipada.
O inimigo no pessoa: quem no presta uma segurana cognitiva
suficiente de um comportamento pessoal, no s no pode esperar ser tratado ainda
como pessoa, mas o Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que do contrrio
vulneraria o direito segurana das demais pessoas.
2
Portanto, o inimigo no se pune
de acordo com a sua culpabilidade, mas segundo a sua periculosidade; no se pune
com pena, mas com medida de segurana; as medidas contra ele no se voltam para os
fatos, o passado, o que ele fez, mas se dirigem ao futuro
3
e ao perigo que ele
representa; finalmente, o inimigo no um sujeito de direito, mas um objeto de
coao.
O Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma enquanto o Direito
Penal do inimigo combate os perigos representados pelo inimigo. Nesse sentido, o
Direito Penal do inimigo adianta no mbito da proteo da norma para alcanar os atos
preparatrios e, ainda que a pena seja desproporcional, justifica-se pela antecipao da
proteo penal. No caso do cidado que tenha praticado um crime ocasional, somente
aps a exteriorizao da conduta a reao penal incide, confirmando a vigncia da

1
2
3
JAKOBS, op. cit., p. 43-44.
norma. Com relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), a reao antecipada, em
razo da sua periculosidade.
4

Teoricamente, o Direito Penal do cidado o Direito Penal de todos,
enquanto o Direito Penal do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente
contra o Estado. O cidado algum que aps ter praticado um crime ainda oferece
garantias de que se conduzir como pessoa que age com fidelidade ao Direito,
enquanto o inimigo no oferece essa garantia.
O Direito Penal do inimigo um modelo cuja finalidade segregar os que
devem ser considerados inimigos do Estado, portanto, no possuem as garantias
fundamentais dispensadas aos cidados. Com punies severas e desproporcionais so
afastados da sociedade aqueles que esto em constante guerra com o Estado.
Essa diviso entre cidado e inimigo funda-se no conceito de personalidade
do autor do fato delitivo que, segundo Jakobs, no pode se manter de modo
puramente contraftico, sem nenhuma confirmao cognitiva,
5
mas o resultado da sua
teoria o de reintroduzir um Direito Penal do autor e racionalizar a violncia estatal,
dando-lhe legitimidade legal. Nesse sentido, vejamos a crtica elaborada por Cirino dos
Santos:

Na lgica de extermnio do direito penal do inimigo concebido
por JAKOBS, o cidado/pessoa cometeria apenas deslizes,
porque no seria um delinquente por princpio e, por isso, a
aplicao da pena estatal teria o significado de mera
contradio ftica; em contrapartida, o indivduo/inimigo
praticaria violncia para destruir o Estado, porque seria um
criminoso por princpio e, por isso, a aplicao da pena estatal

4
JAKOBS, op. cit., p. 43-44.
5
253

no teria o significado de simples contradio ftica, mas de
guerra oficial para garantir o direito de segurana dos
cidados. [...] A tese da desigualdade formal perante a lei entre
cidados e inimigos contradiz o princpio democrtico que
inspirou as revolues burguesas, fundadas na desigualdade
real da relao capital/trabalho assalariado, mas institudas sob
a igualdade formal de uma legalidade geral aplicvel a todas as
pessoas, durante todo o tempo precisamente o que JAKOBS
rejeita. [...] a proposta do direito penal do inimigo promove um
modelo autoritrio de controle social, que acaba por inviabilizar
mnimas promessas constitucionais de democracia real para o
povo.
1

Para Zaffaroni, a noo de inimigo no Direito Penal incompatvel com o
Estado de direito, pois merece discusso a questo sobre se os direitos dos cidados
podem ser reduzidos para individualizar aqueles que so considerados inimigos:

A admisso resignada de um tratamento penal diferenciado
para um grupo de autores ou criminosos graves no pode ser
eficaz para conter o avano do atual autoritarismo cool no
mundo, entre outras razes porque no ser possvel reduzir o
tratamento diferenciado a um grupo de pessoas sem que se
reduzam as garantias de todos os cidados diante do poder
punitivo, dado que no sabemos ab initio quem so essas
pessoas. O poder seletivo est sempre nas mos de agncias que

1
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. O direito penal do inimigo ou o discurso do
direito penal desigual. In: Liber Amicorum: homenagem ao Prof. Doutor
Antnio Jos Avels Nunes. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 549.
o empregam segundo interesses conjunturais e o usam tambm
com outros objetivos
2

2. O INIMIGO E A GUERRA: A CONSTRUO SOCIAL DO INIMIGO
Segundo Alejandro Aponte, o inimigo sempre construdo em conjuntura de
estados de exceo, como normas de emergncia dirigidas contra atores especficos.
No se trata de algum que se comporta como inimigo, pois os casos de um grande
terrorista, de um suicida, de um genocida so extremos, no so os casos gerais. Em
regra, o inimigo quem definido como tal no mbito de normas to difusas como as
que instituem como crime a lavagem de dinheiro, o crime organizado, o trfico de
drogas, o terrorismo. Tudo depende, em sntese, de uma deciso sobre quem ser
definido como inimigo.
3

A droga tambm objeto de uma definio, um bode expiatrio por
excelncia e a palavra, em si, constitui um esteretipo, dada a sua impreciso e
generalizao.
4
Na linguagem comum, droga toda substncia capaz de alterar as
condies psquicas, e s vezes fsicas, do ser humano, da qual, portanto, se pode
esperar qualquer coisa.
5
Segundo Rosa Del Olmo, so criados diversos discursos
contraditrios que contribuem para distorcer e ocultar a realidade social da droga,
mas que se apresentam como modelos explicativos universais.
6

2
ZAFFARONI, op. cit., p. 191-192.
3
APONTE, Alejandro. Guerra y poltica: dinmica cotidiana del derecho penal
de enemigo.In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n. 64,
jan-fev/2007, p. 19-20.
4
OLMO, Rosa del. La cara oculta de la droga. Bogot: Temis, 1988, p. 2.
5
OLMO, op. cit., p. 2.
6
OLMO, op. cit., p. 2.
254

No a toxidade da substncia que a definir como droga, pois h substncias
txicas que no so definidas como droga, razo pela qual o conceito de droga no
pode obter estatuto cientfico ao se fundar em apreciao poltica e moral: a palavra
droga carrega consigo uma noo de norma e de proibio; ela faz aluso a algo a
que devemos manter distncia: indica uma separao social. Por essa razo, droga
no um conceito descritivo, mas avaliativo, conforme assinala Vicenzo Ruggiero.
1

Nesse sentido, a produo dos discursos uma prtica orientada pela
estrutura social que inclui elementos de poder e de controle.
2
Em cada momento
histrico, e segundo determinados interesses polticos, econmicos, geopolticos ou
pnicos sociais gerados pelos empresrios da moral, h um discurso diferenciado e at
mesmo contraditrio sobre determinadas drogas.
3
Da a necessidade de analisar o papel
dos empresrios da moral, em especial daqueles que criam regras, como advogados
e mdicos, pela capacidade que possuem de organizar o discurso a partir dos
sentimentos e percepes do pblico, dramatizando ou demonizando o problema
por meio de cruzadas morais contra o mal;
4
o papel dos empresrios da represso,

1
RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e mercados: ensaios de anticriminologia.
Trad. Davi Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 81.
2
OLMO, Rosa del. Las drogas y sus discursos. In: PIERANGELI, Jos
Henrique (org.). Direito Criminal.Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 119.
3
Nesse sentido, remeto a outro artigo em que trabalho os diferentes discursos
construdos socialmente sobre as drogas: ARGUELLO, Katie. O fenmeno
das drogas como problema de poltica criminal, 2012 (no prelo, in Revista do
Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR).
4
BECKER, Howard. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New
York: Freee Press, 1991, p. 155. Apenas alguns cruzados morais conseguem
obter sucesso na criao de uma nova regra e, ao criar a nova regra, cria
que aplicam as regras e legitimam a poltica criminal; e os empresrios da
comunicao, que desempenham o papel da manipulao da informao por meio de
tcnicas especficas e ampliam o sentimento de pnico da populao. Assim, Rosa Del
Olmo consegue perceber uma simbiose entre os aspectos simblicos que perseguem
os empresrios da moral (acabar com o vcio e o pecado) e os interesses instrumentais
(ampliar seu mbito de competncia) das polcias e outros corpos de segurana.
5

Assim como o discurso sobre a droga uma construo social, o traficante de
drogas tambm produto de uma construo do imaginrio social, que aparece,
segundo Orlando Zaccone, como:

Um homem ou mulher sem nenhum limite moral, que ganha a
vida a partir de lucros imensurveis s custas da desgraa
alheia, que age de forma violenta e brbara, ou seja, uma
espcie de incivilizado, aos quais a priso destinada como
metfora da jaula. O traficante sempre um ser perigoso e o
seu encarceramento se justifica para alm da realizao do
direito, como uma verdadeira necessidade face sua natureza
de fera. O discurso do medo ganha retoques inquisitoriais com
a demonizao do traficante, fato esse que encontra na mass
midia a fora do verdadeiro empresrio moral.
6

tambm um novo rupo de estranos outsiders). Do mesmo modo que
frequentemente a criao de um conjunto de novas regras cria um conjunto de
agncias administrativas para as reforar.
5
Cf. OLMO, op. cit., p. 120.
6
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.
118.
255

Nessa perspectiva, entra em cena o famoso teorema de Thomas: quando se
afirma uma determinada imagem da realidade, esta imagem tem efeitos reais.
1
Ao
associar ao traficante a imagem de ser cruel, violento, pervertido, sem compaixo,
perigoso, legitima-se a atuao violenta do Estado contra este inimigo interno por
excelncia, embora os estudos empricos realizados entre os selecionados pelo sistema
de justia criminal demonstrem o contrrio, que a imensa maioria dos traficantes
presos so pegos desarmados e no so violentos. Existe, conforme assinala Zaccone,
uma presuno de violncia, sem previso legal, para aqueles autuados no trfico de
drogas.
2

O inimigo interno, na transio da ditadura para a democracia em nosso pas
tornou-se o traficante em lugar do terrorista, sendo que o sistema de controle
social, inclusive o miditico construiu um novo esteretipo, que se multiplicaria: o do
jovem pobre, negro, morador de favelas e traficante.
3

Apesar de os meios de comunicao e a polcia instigarem o medo, ao
estabelecerem vinculao entre a violncia e a participao dos setores subalternos no
trfico, a prpria represso ao trfico que gera maior violncia, no apenas pelo
confronto direto entre traficantes e agentes da represso como pela prpria
impossibilidade de utilizar meios lcitos para a resoluo de conflitos entre os
traficantes, alm da profuso de armamentos que esse conflito alimenta, sendo que a

1
BARATTA, Alessandro. Introduo criminologia da droga. In: ELBERT,
Carlos Alberto. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam.
Buenos Aires: B de F, 2004, p. 112-138.
2
ZACCONE, op. cit., p. 119.
3
Cf. MALAGUTI BATISTA, Vera. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude
pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 40.
interveno do sistema de controle penal fator determinante no aumento da
violncia.
4

Todavia, o alvo da guerra s drogas o setor menos ofensivo do trfico
ilcito, segundo demonstra Zaccone:

Hoje, a grande maioria dos presos no trfico de drogas
formada pelos chamados avies, esticas, mulas,
verdadeiros sacoleiros das drogas, detidos com uma carga de
substncia proibida, atravs da qual visam obter lucros
insignificantes em relao totalidade do negcio. Estes
acionistas do nada, na expresso de Nils Christie, so presos,
na sua imensa maioria, sem portar sequer um revlver.
Dos 1.708 flagrantes, lavrados nas delegacias da capital do Rio
de Janeiro, no ano de 2000, apenas 95 armas foram
apreendidas. No ano de 2001, as estatsticas apontam para a
apreenso de 145 armas nos 1.810 flagrantes de trfico. J no
ano de 2002 foram 89 armas apreendidas num total de 1.625
flagrantes. Menos de 10% dos presos no trfico de entorpecentes
portam arma de fogo, o que nos leva a concluir que a chamada
guerra contra as drogas tem como alvo o setor mais fraco e
inofensivo do comrcio ilcito de drogas.
5

Apesar dessa realidade, a mdia associa o trfico violncia e o (a) traficante
a um ser do mal, temvel pela possibilidade de criar um estado paralelo,
paramilitar, voltado destruio do Estado, conforme assevera Zaccone: A

4
Cf. KARAM, Maria Lcia. Proibies, riscos, danos e enganos: as drogas
tornadas ilcitas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 42.
5
ZACCONE, op. cit., p. 116-117.
256

relao entre o trfico de drogas e violncia um sentido construdo pelos media,
produzindo a idia de que todas as pessoas envolvidas no comrcio de drogas ilcitas
so brbaros e insuscetveis de recuperao, sendo o recrudescimento penal o nico
caminho possvel para o Estado na questo das drogas.
1

Concordamos com Massimo Pavarini quando afirma que a metfora da
guerra constitui a melhor expresso do populismo penal na atualidade.
2
Na Amrica
Latina estamos mais prximos da compreenso dos efetivos riscos do Direito Penal do
inimigo, conhecido avant la lettre, na prxis da colonizao que tratou como no
pessoas ndios e negros escravizados. O Direito Penal do inimigo para a Amrica
Latina teve vigncia para os negros escravos e, ainda hoje mantm o rigor contra seus
descendentes, os quais constituem a maioria encarcerada ou executada sumariamente
na guerra ao trfico de drogas. O sistema penal da nova ordem mundial, conforme
assevera Nilo Batista, cumpre a tarefa de filicdio, antes desempenhada somente
pela guerra.
3

Com o fim da guerra fria e a aparente vitria da economia de mercado, o
Estado se limita gesto policial e judiciria
4
dos excludos que supostamente
perturbam a ordem instituda. Ao retirar-se das funes que fundamentaram sua
legitimao poltica, na esfera de um consenso de cidadania, o Estado desloca sua

1
ZACCONE, op.cit., p. 121-122.
2
Cf. PAVARINI, Massimo. Democracia y seguridad. In: PORTALES, Rafael
Enrique Aguilera (coord.). Polticas de seguridad pblica. Mxico: Porra,
2011, p. 19.
3
BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. In: Revista
Discursos Sediciosos. Rio de Janeiro: Revan, n. 5 e 6, 1998, p. 91.
4
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 30.
autoridade para a esfera da proteo contra os perigos segurana pessoal, onde se
vislumbra o espectro de um potencial inimigo interno a ser combatido.
5

3. A LEI 11.343/06 E OS(AS) SEUS(SUAS) INIMIGOS(AS)
O Direito Penal do inimigo, por se tratar de um modelo de extrema
politizao, cujas normas no obedecem dogmtica e sim uma reao conjuntural,
emergencial, torna-se uma mquina de produo de seletividade, pois nele no so
julgados realmente aqueles que no discurso legitimador deste modelo de reao penal
aparecem como destinatrios da sua norma,
6
segundo assevera Alejandro Aponte.

No so os grandes terroristas, nem os grandes lderes do
narcotrfico nem do crime organizado, nem os grandes
sequestradores, aqueles que so julgados na realidade. Estes se
encontram por fora do alcance da norma penal, no fazem
parte do circuito de aplicao da lei, seja porque se tratam de
atores armados que combatem o Estado e que se ocultam em
terrenos apartados, seja porque se tratam de grandes
delinquentes, que pressionam de tal maneira o Estado, que no
esto sujeitos aplicao da norma penal. Ocorre, frente ao
direito e a violncia, um fato paradoxal: quanto mais violncia
um ator exera contra o Estado e a sociedade, com menor
severidade ser tratado; ao contrrio, se a violncia que exerce
no to grande, pode ser sujeito de uma reao mais

5
BAUMAN, Zygmunt. Medo lquido. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de
Janeiro: Zahar, 2008, p. 193.
6
jan-fev/2007, p. 26.
257

endurecida. Por esta razo, o direito penal do inimigo no
uma arma de luta contra a grande delinquncia, ele pura
retrica. um modelo edificado sobre normas de carter
simblico que terminam sendo aplicadas, seletivamente, a
pequenos delinquentes ou, simplesmente, a pessoas inocentes.
1

(Sem grifos no original)

Nesse sentido, tambm assevera Paulo Busato: O Direito penal tem se
tornado, cada vez mais, uma mera ferramenta simblica, manejada com o propsito de
dar uma falsa impresso de segurana em uma sociedade de incremento das
desigualdades.
2

No entanto, os empreendedores morais (Becker) esto sempre dispostos a
expandir o mbito de controle penal, pedem leis penais mais rigorosas, mais leis
penais, menos impunidade, quando vivemos num Pas e numa poca em que a
punio sofreu um imenso recrudescimento, notadamente no que diz respeito ao
trfico de drogas.
Segundo dados estatsticos do DEPEN,
3
de dezembro de 2011, temos uma
populao carcerria de 514.582 pessoas, sendo que a prtica dos crimes patrimoniais
(240.642) e do trfico de entorpecentes (125.744) responde pela maior parte da
populao encarcerada (366.386). O perfil do traficante , segundo tais estatsticas, o

1
APONTE, op. cit., p. 27.
2
BUSATO, Paulo Csar. Quem o inimigo, quem voc?In: Revista
Brasileira de cincias Criminais. So Paulo: RT, n. 66, maio-junho/2007, p.
357.
3
DEPEN. Disponvel em <http://www.infopen.gov.br>, acesso em jul/12.
do jovem, afrodescendente e pobre, embora nos ltimos anos tenha aumentado
significativamente o encarceramento de mulheres por trfico de drogas.
4

Esses dados confirmam apenas a seletividade do sistema de justia criminal,
pois a criminalidade, na perspectiva criminolgico-crtica, no uma qualidade
ontolgica de determinados comportamentos e de determinados indivduos, e sim a
atribuio de um status a determinados indivduos, por meio de uma dupla seleo:
primeiramente, a seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos
ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; depois, a seleo dos indivduos
estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a normas penalmente
sancionadas.
5

Se a regra do funcionamento do sistema de controle penal a da seletividade,
a lgica do Direito Penal do inimigo que aparece como uma forma de racionalizao
da violncia na contemporaneidade, eleva significativamente tal seletividade, com o
expansionismo de um Direito Penal emergencial o qual incide seletivamente entre os
setores mais vulnerveis da sociedade. Um exemplo bem atual desse tipo de legislao
dirigida ao inimigo a atual Lei 11.343/06, que recepcionou o clamor do pblico e da
mdia pelo aumento da pena mnima para do crime de trfico para cinco anos de
recluso. Manteve, no entanto, a ideologia de diferenciao usurio/doente,

4
Em pesquisa que coordeno (ainda em andamento), cadastrada no grupo de
criminologia crtica (CNPq) e realizada com a participao de alunos da
graduao e da ps-graduao, no Presdio Feminino de Piraquara, intitulada
O trfico de droas e as muleres condenadas, na ual foram entrevistadas
145 mulheres condenadas por trfico de drogas, observamos que elas
ressentem, sobretudo, a perda do papel de me, tendo sido majoritariamente
presas com uma quantidade pequena de drogas (varejistas), a maioria sem
jamais ter usado armas.
5
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal:
introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos.
Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 161.
258

traficante/delinquente. O uso continua criminalizado, mas ao usurio no mais
imposta a pena de priso. Entretanto, a manuteno da criminalizao do usurio
aumenta a arbitrariedade das agncias oficiais de controle penal que funcionam a partir
das metarregras, as quais determinam, em ltima instncia, o juzo sobre quem ser
criminalizado como usurio ou como traficante.
O artigo 33 da Lei 11.343/06 d margem a diversas crticas, a comear pela
falta de proporcionalidade ao prever dezoito verbos nucleares integrantes do tipo
penal, sem distinguir as diversas aes tpicas, alm da disparidade das quantidades de
pena para cada ncleo do tipo e da inexistncia de tipos penais intermedirios capazes
de graduar a pena de maneira proporcional. O magistrado tem de se guiar por uma
zona obscura que vai do mnimo ao mximo de pena, em condutas muito distintas que
muitas vezes sequer coloca efetivamente em risco o bem jurdico que se diz tutelar,
sem exigir a finalidade especial de lucro ou de comercializao, o que redunda em
punies extremadas e injustas.
1

A possibilidade de graduao da pena est no 4 do art. 33, que prev a
reduo de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre
organizao criminosa. Entretanto, a questo que paira sobre esse pargrafo sobre se
ele seria suficiente para diferenciar as condutas e permitir uma resposta proporcional
violao da lei penal.

1
Cf. BOITEUX, Luciana. Trfico e Constituio: um estudo sobre a atuao
da justia criminal do Rio de Janeiro e de Braslia no crime de trfico de
drogas. Disponvel em <http://www4.planalto.gov.br.revistajuridica/vol-12-n-
94-jun-set-2009/menu-vertical/artigos.2009-11-3-
.4551538167/at_download/anexo>, acesso em 07/10/2012, p. 6. CARVALHO,
Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil: Estudo criminolgico e
dogmtico. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 191-192.
Em pesquisa de campo realizada no Rio de Janeiro e no Distrito Federal, a
partir de 730 sentenas condenatrias com base na Lei 11.343/06 os dados
demonstram efetivamente um Direito Penal do inimigo (no sentido de um Direito
Penal do autor) vigente no apenas na legislao, mas essencialmente na interpretao
da lei penal, conforme veremos, a partir de alguns dados significativos: a) a maioria
dos traficantes selecionados pelo sistema de justia criminal atua de forma individual
ou foi presa nessa situao. Quando no atuavam sozinhos, havia no mximo duas
pessoas agindo conjuntamente; b) h uma significativa condenao do sexo feminino,
em especial na Vara Federal do Rio de Janeiro; c) a quantidade de droga apreendida
normalmente muito baixa (em Braslia, 68,7% dos processos so casos em que a
quantidade de maconha apreendida era inferior a 100g, sendo que o maior nmero de
apreenses se deu entre 10 g a 100 g; no Rio de Janeiro, em 50% dos casos a
quantidade foi de 104 g de maconha e cocana, de 100 g a 1 kg, em 28,8%, sendo que
em 50% das situaes, foi de at 106 g); d) a expressiva maioria, em ambas capitais,
foi de presos em flagrante, o que indica a casualidade do encontro da droga; e) Em
60,4% das condenaes no h concurso material entre o crime de trfico e outros
crimes. O que aparece em concurso a associao para o trfico, no Rio de Janeiro,
em 30,2 % dos casos; f) h um nmero significativo de condenados primrios, sendo
que no Rio de Janeiro chega a 66,4 %.
2

Apesar de todos esses dados anteriores, na anlise da quantificao da pena de
priso aplicada aos condenados tanto no Distrito Federal quanto no Rio de Janeiro

2
Cf. BOITEUX, Luciana. Trfico e Constituio: um estudo sobre a atuao
da justia criminal do Rio de Janeiro e de Braslia no crime de trfico de
drogas. Disponvel em <http://www4.planalto.gov.br.revistajuridica/vol-12-n-
94-jun-set-2009/menu-vertical/artigos.2009-11-3-
.4551538167/at_download/anexo>, acesso em 07/10/2012.
259

verificou-se que a pena de priso ficou em cinco anos ou acima do mnimo. Portanto,
na maior parte dos casos, a pena aplicada no ficou abaixo do mnimo legal,
confirmando que a causa especial de reduo prevista no 4 do art. 33 no aplicada,
e normalmente sem justificativa.
1

Foi detectada a ausncia de justificativa por parte do
magistrado para denegar a reduo da pena em 36,2 % dos
casos no Rio de Janeiro e em 39,7% dos processos da capital
federal. Porm, o que mais chama a ateno a quantidade de
processos nos quais o juiz presume que o ru se dedique a
atividades criminosas ou integre organizaes criminosas, com
base em meras suspeitas, ou seja, presume a sua culpabilidade
para o fim de negar a reduo das penas. No Rio de Janeiro tal
situao ocorreu em quase 40 % dos casos, enquanto que no
Distrito Federal se deu apenas em 6,3 % dos processos, ou seja,
houve uma diferena significativa entre as cidades. [...] Na
anlise quantitativa das sentenas, um dos juzes estaduais
cariocas justificou a rejeio reduo da pena dizendo que
quem vende drogas em favelas e/ou comunidades dominadas
por faces criminosas no pode fazer jus a tal benefcio em
referncia ao 4 do art. 33.
2

Essa interessante pesquisa demonstra a seletividade do sistema de justia
criminal seja pela interpretao judicial punitivista voltada contra os setores mais

1
BOITEUX, op.cit., p. 18.
2
BOITEUX, op. cit., p. 18-19.
vulnerveis da escala social, seja pelo fato de demonstrar a pr-atividade das
autoridades flagrantes e incurses policiais no tocante questo das drogas,
produzindo efeitos perversos como a corrupo policial.
3

4.1. Mulheres criminalizadas por trfico: um estudo de caso
A seletividade do sistema de controle penal no que se refere ao trfico de
drogas ficou bastante evidente na pesquisa que realizamos no Presdio Feminino de
Piraquara, analisando o perfil socioeconmico das mulheres condenadas pelo trfico
de drogas.
4

Foram realizadas 145 (cento e quarenta e cinco) entrevistas com mulheres
condenadas pelo trfico de drogas, mas os resultados que apresentaremos aqui se
referem aos 132 casos j tabulados na pesquisa (no que se refere parte objetiva). O
formulrio aplicado se divide em trs blocos: de informaes pessoais, sobre o crime e
o crcere e o perfil socioeconmico. Apesar do perfil heterogneo no que tange faixa
etria, aproximadamente 39% das entrevistadas apresentavam entre 18 (dezoito) e 29
(vinte e nove) anos, portanto, bastante jovens. A escolaridade, se comparada dos
homens presos certamente um pouco mais elevada, mas mesmo assim ainda baixa,

3
Cf. BOITEUX, op. cit., p. 21.
4
Em pesquisa que coordeno (ainda em andamento), cadastrada no grupo de
criminologia crtica (CNPq) e realizada com a participao de alunos da
graduao e da ps-graduao, no Presdio Feminino de Piraquara, intitulada
O trfico de droas e as muleres condenadas, na ual foram entrevistadas
145 mulheres condenadas por trfico de drogas, mas foram tabuladas apenas
132 entrevistas com respostas objetivas e parte do relatrio das questes
subjetivas. De qualquer modo, o resultado at agora alcanado consistente
para uma breve anlise. Participaram da pesquisa os mestrandos Mariel
Muraro, Vitor Stegemann Dieter, Washington Pereira da Silva dos Reis e os
graduandos Gabriela Caramuru Teles, Thiago Garcia de Souza e Victor
Sugamosto Romfeld. Os dados aqui expostos constam do relatrio parcial da
nossa pesquisa coletiva.
260

pois 40% delas no possuem o Ensino Fundamental completo; 15% possuem o Ensino
Mdio Completo e apenas 0,75% teve acesso ao Ensino Superior e 6,8% nunca
estudou. Mesmo quelas com escolaridade um pouco mais elevada, que conseguiram
concluir o Ensino Mdio, no houve melhoria na condio de trabalho, em sua quase
totalidade, sempre submetidas a trabalhos subalternos e informais.
Aproximadamente 47% das mulheres condenadas por trfico de drogas
trabalharam alguma vez com carteira assinada. Entretanto, 86% das entrevistadas j
exerceram alguma atividade sem carteira assinada, sendo que 66% delas afirmaram ter
iniciado a trabalhar entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos. Dados estes que demonstram
pertencerem populao de baixa renda.
75% delas afirmaram que a pena recebida foi muito rigorosa. E, de fato,
pelos dados obtidos, a maioria ficou acima do mnimo legal, mas como no analisamos
as sentenas ainda no h como saber qual a justificativa, por exemplo, para a
denegao do benefcio do 4 do art. 33. A maioria incidiu no tipo penal do art. 33 e
somente excepcionalmente tambm no art. 35 (associao para o trfico), e em geral
no eram usurias de drogas. Das 132 entrevistas analisadas, 79,54 % delas nunca
portaram armas, apenas 20,45 % delas j portaram arma. Majoritariamente, elas no
possuam condenaes pela prtica de outros crimes alm do trfico e nem
participavam de organizaes criminosas, alm de terem sido presas com quantidade
pequena de drogas, em geral.
Por um lado, o aumento de prises femininas leva a crer que a mulher se volta
ao mercado de ilicitudes como meio de subsistncia, por outro lado, plausvel
tambm que o aumento da represso ao trfico nos ltimos anos tenha alcanado o
gnero feminino, pois o art. 33 envolve tantos ncleos verbais (importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar) que aumenta significativamente
a possibilidade de arbitrariedade do sistema de controle penal. Existe uma relao
entre os interesses instrumentais de ampliao do mbito de competncia dos corpos
de segurana com aquilo que Ral Zaffaroni denominou poder configurador
positivo do sistema de justia criminal que, sob o pretexto de prevenir, vigiar ou
investigar adquire um verdadeiro poder poltico que se torna um poder punitivo
marginal s instituies,
1
dessa maneira ampliando o Estado de Polcia. 62% das
entrevistadas afirmam que a pena recebida representou a perda do papel de me, e 92%
delas no recebem visita ntima. O sistema de justia criminal quando incide sobre as
mulheres representa uma duplicao da pena que se estende sua vida privada e
relao com seus familiares, sobretudo os filhos, dos quais normalmente so afastadas.
Finalmente, 65% das mulheres entrevistadas tiveram de contratar um
advogado para fazer a sua defesa, e isso trouxe um impacto na sua renda ou na da sua
famlia, o que demonstra a urgncia da institucionalizao da Defensoria Pblica no
Estado do Paran, tendo em vista os benefcios que ela poder trazer populao de
baixa renda.
Os dados sobre o perfil das mulheres presas por trfico de drogas na pesquisa
realizada no Presdio Feminino de Piraquara, associados a outros dados empricos
provenientes de pesquisas empricas citadas neste artigo, desmentem o esteretipo
do(a) traficante do senso comum miditico/lombrosiano, como um ser mau,
irrecupervel, que deve ser tratado como no pessoa. As mulheres presas por
trfico so varejistas que no conseguiram nada mais do que manter a subsistncia

1
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do direito penal (vol. I), 3. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 52-53.
261

econmica da famlia (quando muito) em situao de pobreza e de desemprego; a
maioria jamais portou armas ou realizou outro crime em concurso material com o
trfico. Normalmente, foram presas em flagrante com pouca quantidade de droga e, em
muitos casos, na primeira tentativa de traficar. Na priso, ressentem profundamente a
perda do papel de me, a distncia da famlia e o abandono a que esto sujeitas diante
de uma pena considerada muito rigorosa, num lugar que somente as distancia ainda
mais de qualquer probabilidade de reinsero no mercado de trabalho. Questionadas
sobre com quem poderia contar ao sair da priso, majoritariamente responderam: com
a famlia ou apenas com Deus. O Estado no lhes propicia uma nova oportunidade
e, sem ela, a tendncia retornar ao trfico e priso, como ocorreu com algumas que
j tinham passagem pelo mesmo tipo penal de trfico de drogas. So pessoas
absolutamente descartveis para o mercado ilcito das drogas e inassimilveis ao
mercado de trabalho formal, especialmente aps a passagem pela priso. Elas podem
ser facilmente substitudas por outros(as) que se enfileiram para assumir um lugar no
supostamente lucrativo mercado de ilicitudes que lhes promete uma possibilidade de
vida melhor do que aquela vivida por quem no tem nada mais a perder alm da
liberdade e da prpria vida. Estas so as no pessoas cujos direitos individuais
podem ser suspensos, s quais no se permite a presuno de inocncia, e sim a de
periculosidade.
Segundo Manuel Cancio Meli, como o Direito Penal do inimigo reage de
forma estruturalmente diversa do Direito Penal do cidado, acaba por reconhecer a
capacidade de o infrator questionar a norma (atribui-lhe competncia normativa),
ento, ao demonizar determinados grupos de autores, reprovando-os de modo
desmedido, divulga seus atos. Consequentemente, a funo do Direito Penal do
inimigo pode ser visualizada como criao (artificial) de critrios de identidade entre
os excludentes, mediante a excluso.
1
Se h algo que se pode, de fato, reconhecer no
perfil dessas mulheres a sua mais completa excluso social, e no a periculosidade
que lhe atribuda como caracterstica da sua personalidade, de modo artificial, pelas
agncias de controle penal e pelo controle social informal dos meios miditicos.

CONCLUSO
No Brasil, se o Direito Penal do inimigopossui um endereamento, ele se situa
na guerra ao trfico de drogas, ao pequeno traficante, aos varejistas, como as diversas
pesquisas empricas tm demonstrado, confirmando o seu lugar de Direito Penal do
autor que condena o sujeito pelo que e no pelo que fez, visando especialmente as
classes subalternas da nossa sociedade. A filtragem se d primordialmente pela polcia,
com base nos fatores que aumentam a probabilidade de criminalizao secundria,
conforme j demonstrado por Augusto Thompson, quais sejam: a) maior visibilidade
do ato; b) adequao do agente ao esteretipo do criminoso construdo pela ideologia
dominante (neste caso, no se deve subestimar o papel da mdia); c) impossibilidade
de se utilizar da corrupo ou da prevaricao das agncias oficiais de controle penal;
d) maior probabilidade de ser submetido a violncias e arbitrariedades (o que ocorre
normalmente com as classes sociais subalternas).
2

Os tipos penais abertos e as penas desproporcionais ampliam a seletividade do
sistema de justia criminal, muitas vezes deixando ao arbtrio policial a distino entre
o usurio e o traficante. Quanto aplicao da pena pelo Judicirio, a julgar pela
superlotao das prises, pelo no uso dos benefcios do 4, do art. 33, e elevadas

1
MELI, op. cit., p. 79-80.
2
THOMPSON, Augusto. O futuro da criminologia. In: BITTAR, Walter
Barbosa. A Criminologia no Sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
79.
262

penas mesmo a rus primrios, sem considerar efetivamente a quantidade de droga e a
participao do indivduo na estrutura do mercado ilcito, h uma presuno de
periculosidade quando se fala em trfico de drogas, e no de inocncia, ou seja, mais
um aspecto do Direito Penal do inimigo. Por exemplo, na pesquisa do Rio de Janeiro,
comprovou-se que na Justia Estadual mesmo os rus primrios recebem penas
elevadas pelo fato de que a defesa no conseguiu fazer prova negativa do
envolvimento destes com o crime. Onde deveria prevalecer o princpio da presuno
da inocncia, ocorre exatamente o contrrio.
1

O Direito Penal do inimigo aplicado ao traficante suprime seus direitos
individuais e o trata como no pessoa que pode ser torturada, assassinada ou presa
sem as garantias do Direito Penal da Constituio. As solues penais, em vez de
enfrentar as reais causas econmicas e sociais da marginalizao em sociedades
perifricas, agravam os conflitos sociais e so profundamente autoritrias. Apesar do
seu autoritarismo, medidas punitivas possuem efeito pacificador nas diferentes
classes sociais (sobretudo a classe mdia, que possui relevante papel na reproduo da
cultura hegemnica) que reivindicam o combate criminalidade, impunidade e
acreditam na funo dissuasria de penas mais severas. Essas respostas penais so
medidas que no abalam as estruturas sociais e econmicas, deixando livre o mercado
de ilicitudes das elites do poder econmico e poltico, e se concentram na represso
que atua na base da pirmide social. Tal o caso no trfico de drogas, pois apesar da
guerra s drogas, das inmeras mortes e do encarceramento massivo da pobreza, o
mercado das drogas ilcitas continua a todo vapor. notrio o fato de que o Brasil o
segundo maior consumidor de cocana no mundo e os Estados Unidos (maiores
cruzados morais na nessa guerra) so o primeiro.

1
BOITEUX, op. cit., p. 24.
O Direito Penal do inimigo uma forma de governo atravs do medo que
impede a sedimentao de qualquer tipo de solidariedade e de reconhecimento do
outro como um ser igual. Trata-se de um modelo nocivo para o Estado Democrtico
de Direito, gera, ao contrrio, uma forma de populismo penal, a democracia de
opinio.
2

O Direito Penal do inimigo , conforme assinala Alejandro Aponte, um
modelo de extrema politizao, uma mquina de produo de seletividade, cujas
normas no obedecem dogmtica e sim uma reao emergencial, que no serve para
lutar contra a grande delinquncia, mas se edifica sobre normas de carter simblico
que terminam sendo aplicadas, seletivamente, a pequenos delinquentes ou,
simplesmente, a pessoas inocentes.
3
As pesquisas empricas demonstram exatamente
isso: so os varejistas da droga, os mais frgeis dentro do mercado de ilicitudes, os
menos violentos, os que constituem a clientela do sistema de justia criminal. No
com o Direito Penal que se resolve um conflito de tal significncia num Pas
absurdamente desigual. O Direito Penal apenas agrava o problema, pois insere setores
considerveis da populao de baixa renda em uma carreira criminal, aumentando o
quadro da violncia na sociedade.

2
PAVARINI, Massimo. Democracia y seguridad. In: PORTALES, Rafael
Enrique Aguilera (coord.). Polticas de seguridad pblica. Mxico: Porra,
11, p 11 n la democracia de la opinin lo ue debe ser destacado es la
percepcin emocional del sujeto reducido a sus emociones ms elementales:
el miedo y el rencor. Y el nuevo discurso politico siempre tiende ms a
articularse sobre estas emociones, acerca de las cuales el sistema repressivo
puede dar suficiente expressin individualmente, en la funcin de la producin
simblica del sentido a travs del processo de imputacin de la
responsabilidad
3
jan-fev/2007, p. 27.
263

Conforme assevera o Professor Sebastian Scheerer, droga no assunto de
Direito Penal. A nica soluo para esse problema trat-lo como uma questo de
sade, com investimentos nessa rea e descriminalizar.
1

A guerra s drogas, considerando o tempo de sua durao e o elevado nmero
de baixas produzido, pode-se dizer que uma guerra perdida. Onde h mercado
consumidor, haver oferta. Mas a questo talvez no seja olhar apenas o fracasso da
criminalizao das drogas, e sim a sua funcionalidade nas relaes econmicas e
polticas, segundo os ensinamentos de Alessandro Baratta, pois os lucros so muito
elevados se comparados aos lucros num mercado sem proibio.
2
Este provavelmente
o grande fator de manuteno da criminalizao que, alm disso, fortalece a indstria
do controle do crime e mantm sob regime de represso as classes subalternas,
consideradas potencialmente perigosas manuteno do statu quo.

1
SCHEERER, Sebastian. Droga no assunto de Direito Penal. In:entrevista
realizada pela jornalista Denise Paro, Jornal Gazeta do Povo, sucursal de Foz
de uau, /8/1 Descriminaliar o uso das droas seria muito
importante para o Estado de Direito, que seria um Estado de respeito
liberdade da pessoa que no contribuiria com a misria. A produo e
distribuio precisam ser tiradas do mercado negro, ou por via do monoplio
estatal ou por via da descriminaliao
2
BARATTA, Alessandro. Introduo criminologia da droga. In: ELBERT,
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265

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266

VIOLNCIA E CRIMINALIDADE: UM ESTUDO APLICADO DA
SOCIOLOGIA DA PUNIO EM TERRITRIOS DESCONHECIDOS

Andrea Tourinho Pacheco de Miranda
1

RESUMO
O presente artigo traa as linhas gerais sobre o estudo da Sociologia da Punio dentro
da Criminologia, a partir de uma anlise de comunidades com alto nvel de violncia,
onde se instauraram as denominadas bases comunitrias, resultantes do Programa
Pacto pela Vida, da Secretaria de Segurana Pblica do Estado da Bahia, cujoobjetivo
consiste em promover o dilogo e a cultura de paz nesses territrios desconhecidos.
Inicialmente, faremos uma sucinta exposio acerca da teoria da Sociologia da
Punio, com base no estudo do autor britnico David Garland, ancorando-nos em sua
obra A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Em
outro diapaso, descreveremos a metodologia do trabalho iniciado nas bases
comunitrias, sua conexo com a Justia Criminal, visualizando, sobretudo, as
Polticas de Segurana Pblica desenvolvidas e a importncia de programas de
preveno criminal para conter a violncia urbana da regio.
Palavras-chave: Sociologia da Punio. Criminologia. Justia Criminal. Polticas de
Segurana Pblica. Preveno Criminal.

1
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires
(UBA). Professora de Direito Penal da Faculdade Ruy Barbosa, Bahia.
Defensora Pblica. E-mail: andreatourinho@gmail.com

ABSTRACT
This article traces the outline on the study of Sociology of Punishment in Criminology,
will begin with an analysis of communities with high levels of violence, where he
introduced the so-called community foundations, the Pact for Life Program of the
Department of Public Safety of the State of Bahia, with the goal of promoting the
culture of peace and dialogue in these "unknown territories". Initially, we will make a
brief presentation on the theory of Sociology of Punishment, based on the study of
British author David Garland, in his book "The Culture of Control-crime and social
order in contemporary society." In another vein, we describe the methodology of the
work initiated in the community foundations, your connection to the Criminal Justice,
viewing, especially the Public Security Policies developed and the importance of crime
prevention programs to curb urban violence in the region.
Keywords: Sociology of Punishment. Criminology. Criminal Justice. Policies of
Public Safety. Crime Prevention.

267

1. A SOCIOLOGIA DA PUNIO, DE DAVID GARLAND, E A REALIDADE
BRASILEIRA
Apesar de o estudo sobre a sociologia da punio, de David Garland, pautar-
se no cenrio dos Estados Unidos e da Gr-Bretanha, no podemos deixar de
considerar a sua importante contribuio para o entendimento das realidades brasileira
e latino-americana, estruturadas na criminologia positivista e no previdenciarismo
penal.
O positivismo penal, em linhas gerais, sempre acompanhou o Estado de bem-
estar social, intervindo na vida social dos indivduos, para no reagir ao sistema, mas
sim procurar amenizar os efeitos da criminalidade, fazendo-o de forma a deslocar o
estudo do crime para o criminoso, mesmo apresentando a difcil tarefa de equacionar o
estudo da preveno criminal como ideal humanitrio.
No Brasil, o desenvolvimento do positivismo penal no foi diferente. Na
segunda metade do sculo XIX, a absoro do positivismo no Brasil deu-se como uma
reproduo da doutrina europeia, antigarantista e desfavorvel aos direitos humanos,
com o contedo de direito penal focado no instrumento rigoroso de controle das
massas, do racismo, das oligarquias e na formao intelectual das elites. Como bem
assinala Ricardo de Brito A. P. Freitas:
1

Para a burguesia industrial, portanto, as massas mostravam-se
cada vez mais perigosas, razo pela qual se fazia
necessrio sujeitar aos rigores da lei os seus integrantes quando
a conduta deles se desviasse dos padres estabelecidos, o que
ocorreria mediante um procedimento tcnico, do ponto de
vista de sua visibilidade, mas discriminatrio na sua essncia,

1
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do Positivismo Penal no Brasil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
pois, evidentemente, a sano penal destinava-se apenas ao rol
dos desviados, dos quais se encontravam excludos os membros
dos grupos sociais dominantes.

Fatores sociais e histricos marcaram a formao do direito penal latino americano,
apresentando traos comuns tais como o descontrole e rigor punitivo, a falta de acesso
educao, justia e educao, tendo como fator preponderante a criminalizao da
pobreza.
O alto ndice da populao em condies de extrema pobreza, com um
sistema de justia criminal desigual, converteu odireito penal em um instrumento a
favor das classes dominantes, o que contribuiu para a formao de uma clientela penal
etiquetada, cujo tratamento penal iniciou-se com a aplicao da doutrina positivista
lombrosiana.
Outra fonte de formao da cultura penal no Brasil est presente no
previdenciarismo penal, que compreende um sistema punitivo atuante na perspectiva
de tratamento do indivduo, v.g. a aplicao da pena e medida de segurana o
primeiro em relao aos imputveis, e o segundo, aos inimputveis sendo que tais
formatosno tiveram a eficcia que se pretendia em nosso sistema penal, enquanto
polticas de preveno criminal.
Tanto o positivismo quanto o previdenciarismo penal mostraram-se falhos
para a construo de um controle penal destinado ao combate criminalidade em
nosso ordenamento jurdico. nesse contexto que surge a Sociologia da Punio,
traduzida do debate da tradio britnica, que tem como fundamento a Criminologia
Crtica e o interacionismo simblico, os quais elegeram como objeto o estudo das
formas de controle social e da punio.
268

Como notrio, as instituies de justia criminal em nosso pas esto
aliceradas na proposta falaciosa de ressocializao. Operadores do direito, em vez de
se preocuparem verdadeiramente com a diminuio da criminalidade, reproduzem as
mesmas formas de violncia e desrespeito s leis, as quais, priori, deveriam
combater.
Com a necessidade de se reconfigurar esse quadro catico de combate
violncia, o Estado, representado no sistema prisional polcia, magistratura,
Ministrio Pblico e Defensoria Pblica , com toda a mquina burocrtica, props um
redirecionamento de aes, repensando alguns assuntos fundamentais para o processo
de modernizao do sistema penal, com vistas a combater a violncia e a
criminalidade.
Desse entendimento, o Estado passou a promover uma maior participao da
comunidade e sociedade civil, promovendo uma reabertura a novas discusses, de
modo que envolvesse novos atores sociais direcionanados a solucionar o problema da
criminalidade.
Destarte, o Estado passou a desenvolver um novo modelo penal, tendo como
base o estudo da sociologia da punio, em um Brasil marcado por um passado
histrico de profundas desigualdades sociais, pelo desenvolvimento graduado da
economia de consumo e pela concentrao de riquezas em mos de uma determinada
classe social, de forma igual como ocorreu anteriormente nos Estados Unidos e na
Gr-Bretanha.
Conforme David Garland, nos pases desenvolvidos, assim como nas
sociedades americana e britnica, houve o abandono do paradigma etiolgico
(Lombrosiano) e um direcionamento Sociologia. J se poderia observar, nesse ponto,
que uma nova criminologia estava surgindo, dando azo reabertura de questes
importantes, a saber: o conceito de crime e a necessidade de uma forma mais eficaz de
controle.
certo que a influncia marxista, para a Criminologia Crtica, j havia
catalisado um reencontro entre juristas e socilogos, apontando a necessidade de um
vis multidisciplinar, imprescindvel para se compreender a realidade vigente, e o
consequente estudo do crime e da sociedade de controle. Nesse passo, se cristalizou o
paradigma da Criminologia da Reao Social.
Desse modo, a criminologia do controle, pautada na reao social, fez emergir
um novo pensamento criminolgico, enfocado no previdenciarismo penal revisitado,
com uma forma mais ou menos diferenciada de tratamento penal, considerada mais
apropriada nossa realidade perifrica ps-moderna.
Essas correntes referimo-nos s que tratam da preveno situacional do
crime, dateoria da atividade de rotina e s demais doutrinas do continuidade aos
temas modernos da criminologia correcionalista, porm apresentam novas situaes e
oportunidades para o delinquente. Ao invs de apenas se concentrar no tratamento do
indivduo, prope uma maior participao da comunidade nesse processo.
Com essa nova concepo de tratamento para o delinquente, a participao da
comunidade vista, hodiernamente, como uma nova proposta, haja vista a forma de se
lidarcom a violncia, agora mais realista dentro das limitaes governamentais.
Procura-se, assim, com essa criminologia revisitada, no apenas entender o
problema da criminalidade como desvios no restam dvidas de que estes devem ser
contornados ou combatidos , mas igualmente promover a participao dos indivduos
e da sociedade nesse processo de controle, iniciada desde a criminalizao primria.
Com uma nova forma de punio dos delitos, busca-se explicar o que as
prticas punitivas tm a revelar sobre a prpria sociedade e como estas podem
contribuir para a promoo da paz social.
269

Segundo Garland, mister uma maior articulao entre os poderes polticos,
para se poder delimitar a participao dessas instncias na construo dos sistemas
punitivos, visando a uma maior eficcia. Vale dizer, o Estado precisa estar ao mesmo
tempo atento, afim de que suas aes possam dialogar com os atores sociais
interligados.
Em sntese: o Estado deve verificar os elementos necessrios os quais
carecem de ser observados, para se compreender os fenmenos punitivos de um
determinado territrio. Elementos culturais, morais, sociais, cientficos, tecnolgicos,
econmicos, entre outros, devem ser levados em conta, na tentativa de se compreender
o mtodo de controle punitivo a ser aplicado em cada caso concreto.
As consequncias desses procedimentos devem criar um espao prprio de
reflexo, para analisar a punio e discutir os meios pelos quais o Estado deve operar,
visto que oobjetivo lograr xito em questes de segurana social e mecanismos de
controle da criminalidade.
No incio da dcada dos anos oitenta, houve um forte crescimento da
violncia urbana, sobretudo em relao aos problemas ligados segurana pblica,
ilustrado pela estatstica crescente de crimes patrimoniais, trfico de drogas e
homicdios nas grandes metrpoles do pas, em decorrncia do fracasso da atuao das
instituies estatais.
Em sua obra, Garland descreve as consequncias do medo urbano no mundo
globalizado, acentuando como os processos de privatizao e comercializao do
sistema penal passaram a ser lucrativos para alguns empresrios do setor, em suas
experincias de privatizao da segurana pessoal e de gesto privada do sistema
penal.
1

1
Cf.GARLAND, David. A Cultura de controle, p.24. O autor nos traz um
exemplo ilustrativo da Delegacia de Represso aos Crimes contra a
Paralelo ao crescimento da criminalidade, a cultura do medo se solidificou,
diante do fenmeno do crime e da violncia, tendo como ponto culminante a
constatao de que h uma grande dificuldade de serem contidos os conflitos sociais
urbanos e de que a justia criminal somente atende as camadas privilegiadas da
populao.
O aumento da segregao social, com a supresso do espao pblico, a
guetificao (de ricos e pobres) descambou para grandes empreendimentos
imobilirios, calcados em condomnios fechados da classe mdia alta, em paralelo ao
esquecimento da populao perifrica.
Nessa perspectiva, Teresa Pires do Rio Caldeira
2
, em pesquisa sobre a
crescente onda de violncia na cidade de So Paulo, ao dissertar acerca do
comportamento da populao de baixa renda, em relao descrena ao sistema penal,
aos constantes ataques da polcia na comunidade, aponta como essa camada da
populao lida com a dificuldade de acesso justia e s garantias dos direitos
fundamentais, limitados pela segregao espacial.

2. AS POLTICAS DE SEGURANA PBLICA NO BRASIL E A
SEGREGAO URBANA
Em nosso pas, podemos detectar que o problema de segurana pblica traz
reflexos tanto na constatao de uma polcia violenta e despreparada para abordagem
quanto na formao de um sistema punitivo desumano vez que viola os direitos
fundamentais do cidado o qual amparado por uma justia criminal ineficaz.

Propriedade Imaterial, no Rio de Janeiro, que tem a funo de proteger os
interesses da Nike, Warner, Microsoft, etc., ou seja, favorecendo, portanto,
uma gesto privada de interesses .
2
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio, in: Cidades de muros, p.101.
270

Apesar de algumas medidas j terem sido adotadas para inibir a violncia
urbana, como a construo de Unidades de Polcia Pacificadora (UPPs) no Rio de
Janeiro, a violncia urbana continua se expandindo para a regio perifrica de todo o
pas. As UPPs se instalaram, em sua maioria, nas reas consideradas ricas na cidade,
propensas a novos empreendimentos (esportivos e/ou tursticos) cujos focos principais
so os eventos da Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olmpicos que a capital
fluminense sediar em 2016.
Taismedidas so consideradas, para a maioria da populao, como uma forma
simblica de segregao e propcias para o surgimento de guetos urbanos na periferia.
E, mais queisso, no resolvem, a curto prazo, os problemas da violncia e da
criminalidade da regio. Nesse mesmo diapaso, podemos apontar um outro
aspecto falho da poltica de segurana pblica, como a complementaridade entre a
poltica das UPPs e o poder paralelo existente das milcias nessas localidades.
certo que a populao da favela considerada passiva e, assim como antes
(com o comando pelo trfico de drogas), a construo da cidadania na favela continua
marcada pela presena de um aparelho repressor. H evidncias de que as abordagens
policiais requerem um preparo tcnico, pois a estrutura desse modelo de gesto ainda
prima por uma capacitao humanstica, j iniciada com o implemento da polcia
comunitria.

3. O PAPEL DA JUSTIA COMUNITRIA NA ESFERA PENAL
Na atual conjuntura processual penal, podemos ter a ntida constatao de que
a justia penal formal apresenta-se cada vez menos operante e que os sistemas de
justias formais no encontram respostas para satisfazer a populao hipossuficiente,
alm de que os tribunais se encontram assoberbados de processos, no alcanados em
razo do deficitrio nmero de juzes para decidir as causas.
Paralelo ao sistema penal moderno, o sistema penal da forma que se
apresenta, favorece a superpoluo prisional, composta por uma clientela pr-
selecionada , oriundas das camadas mais baixas da populao, a qual nunca teve
acesso aos direitos sociais mais bsicos.
Ademais, o discurso filosfico sobre a legitimidade de punir, esbarra na ideia
errnea da priso como soluo a criminalidade ou na falsa percepo de que maior
nmero de leis podem substituir o que o Estado negou ao indivduo, vale dizer, h
simplesmente uma substituio da proteo s garantias individuais pela atuao do
Estado Penal.
certo que o trabalho de preveno criminal ainda no feito nas
Delegacias ou Juizados Criminais, alternativa plausvel para conter o impulso da
violncia ou para facilitar o filtro dos processos encaminhados a justia formal,
principalmente os crimes de pequeno potencial ofensivo. Destarte, a ideia de
composio de conflitos resolvido ab initio na prpria comunidade, antes da
formao do processo penal formal, seria uma alternativa louvvel, da a importante
funo da Justia Comunitria : ser implantada nas localidades onde a criminalidade
apresenta alto nvel de incidncia.
A resposta para a exploso da violncia, se manifesta atravs da maneira pela
qual os rgos repressores do Estado atuam enquanto poder, ou seja, com uma poltica
de tolerncia zero, a populao responde com maior violncia e as instituies repetem
o erro, descambando em um ciclo vicioso de poder, que no consegue deter as
desigualdades manifestadas atravs dessas diferenas. Numa palavra: para os
desfavorecidos, maior punio; para os poderosos, tolerncia, formando o que se
chama de Estado Penal, como anteriormente mencionado
271

Como assinala WACQUANT
1
, a tolerncia zero apresenta, portanto duas
fisionomias diametralmente opostas, segundo se alvo (negro) ou o beneficirio
(branco), isto , de acordo com o lado onde se encontra essa barreira de casta que a
ascenso do estado penal americano tem como efeito -ou funo- restabelecer e
radicalizar.
A ideia de se colocar o ser humano longe dos olhos da lei, e
conseqentemente, afastando-o dos agentes polticos, se manifesta pela prpria
elaborao de critrios em que nitidamente se verifica com o tratamento dispensado
ao infrator, muitas vezes realizado da pior maneira possvel, quando do etiquetamento
de inimigo da sociedade. Alm da elaborao de leis penais mais severas, h os que
defendem um direito processual virtual, sem cheiro, cor, presena ou percepes de
sentidos, isolando o infrator do contato civilizado.
Numa palavra: agentes pblicos se utilizam de critrios formais mais
autoritrios, como interrogatrio atravs de videoconferncias, monitoramento
eletrnico, regime disciplinar diferenciado (RDD), procedimentos que afastam, cada
vez mais, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Uma importante pesquisa sobre o autoritarismo entre juzes, dirigida por uma
equipe da Universidade de Berkeley
2
, aplicou um instrumento capaz de descobrir
personalidades de inspirao fascista a partir de um escalonamento: anti-semitismo,
etnocentrismo diante de minorias, conservadorismo poltico-econmico e fascismo.

1
WACQUANT, Loic. As Prises da Misria. Traduo: Andr Telles. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
2
Cf. CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan:
ICC. 2005. Pensamento Criminolgico, v.10, p.134-135
O estudo da antroplogia, aplicado a justia comunitria,demonstra que
costumes, prticas indgenas, crculos de consenso, democracia participativa, regras de
convivncia de determinados grupos, podem ser utilizadas para compor conflitos e
integrar a justia formal, pois, mais do que leis positivadas, o Direito nasce e se
desenvolve nas relaes sociais.
Um Direito que privilegie a compreenso do ser humano precisa dialogar
com essas reaes sociais de diferentes maneiras. O estudo da antropologia jurdica
enfatiza sistemas de valores e crenas em que esto inseridos diversos aspectos da vida
social, dentre eles, o jurdico, enquanto a Sociologia Jurdica enaltece prticas
institucionais, a antropologia jurdica se interessa pelas diferentes formas de se
praticar o direito.
Nos centros urbanos, por exemplo, a antropologia jurdica, atravs da anlise
do direito comparado, se posicionou a favor da diversidade cultural. Nessa linha de
pensamento, verifica-se que as prticas alternativas em comunidades, contribuiu para o
estudo do desenvolvimento das relaes sociais em diversas formas, sejam elas
formais ou no formais.
Considerando o estudo antropolgico, ou seja, do indivduo como sujeito de
Direito, a justia comunitria pode comprovar que o ser humano busca sentidos para
a prpria existncia e isso se d atravs de dimenses do sensvel e do invisvel, os
quais so contemplados no campo cientfico da cooperao interdisciplinar como:
psicologia, educao em Direitos Humanos, sociologia, conhecimento dos direitos
fundamentais e cidadania, alm de comprovar que a formao do pluralismo jurdico
uma realidade indissocivel da prpria sociedade, relacionando-o a vrios grupos
sociais e a mltiplos sistemas agenciados por relaes de colaborao, coexistncia e
competio.

272

4. O PROGRAMA PACTO PELA VIDA COMO MODELO DE GESTO DE
SEGURANA E PREVENO CRIMINAL
O Pacto Pela Vida
1
um programa do estado da Bahia foicriado pela Lei n
12.357, de 26/09/2011, por intermdio da Secretaria de Segurana Pblica e da
Secretaria de Comunicao do Estado , que inaugurou um novo modelo de gesto e
de poltica pblica de segurana, cujo foco no se encontra exclusivamente nas aes
policiais, mas sim na conjugao destas com as aes sociais no territrio do estado da
Bahia.
Nesse sentido, podemos verificar a atuao de diversas fontes de saberes,
com o objetivo de implementar aes de combate violncia e criminalidade. As
aes que integram esse Programa buscam ampliar a articulao entre os diversos
Poderes, a Sociedade, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a OAB, os
municpios e a Unio, configurando-se, portanto, a noo de pacto.
O Pacto contempla aes integradas entre os Poderes, rgos e Entidades
do estado da Bahia, com o intuito de solucionar problemas associados s causas da
criminalidade e da impunidade, sendo por isso considerada como uma gesto que visa
transversalidade dos poderes.
Podemos destacar alguns pontos importantes que constituem estrutura do
Pacto, quais sejam:

1
Cf.CARTILHA DO PACTO PELA VIDA. Ncleo de Gesto do Pacto Pela
Vida-PPV. Secretaria de Segurana do Estado da Bahia. E-
mail:ngppvba@gmail.com

a) o Policiamento Comunitrio, que consiste numa estratgia operacional com
nfase na integrao do policial com a comunidade, na excelncia dos servios
prestados e no respeito aos Direitos Humanos;

b) a Represso Qualificada, que tem como escopo a intensificao do uso da
inteligncia policial no combate criminalidade;

c) o combate aos Crimes Violentos Letais Intencionais (CVLI), que so um
agrupamento de crimes constitudo pelos seguintes delitos: homicdio doloso,
latrocnio e leso corporal seguida de morte.

Para fins estatsticos, os CVLI so acompanhados por meio de uma taxa que
calculada para cada grupo de 100.000 habitantes. A taxa CVLI o indicador
nacionalmente utilizado para o acompanhamento e comparao de dados sobre
criminalidade violenta contra a vida.
A sigla AISP significa rea Integrada de Segurana Pblica. Uma AISP
constitui a menor unidade territorial considerada para fins de planejamento integrado
das aes do Programa Pacto pela Vida, de apurao de resultados e de comparao
com metas estabelecidas. Assim, para o Programa, as AISPs sero a referncia
territorial das aes policiais, sociais e de articulao.
As AISP podem ser constitudas por um conjunto de bairros, por apenas um
municpio ou por uma regio que concentre vrios municpios. Atualmente o territrio
do estado da Bahia encontra-se dividido em AISPs, a saber: so 16 na Capital, 07 na
RMS e existe um estudo em andamento para definio da quantidade de AISPs no
interior.
273

No que se refere s aes policiais, o Programa Pacto pela Vida prev a
atuao integrada das Polcias Civil e Militar, do Departamento de Polcia Tcnica,
dos Bombeiros Militares e das unidades da Secretaria da Segurana Pblica, em todo o
territrio do estado.
As Bases Comunitrias de Segurana (BCSs) so estruturas fsicas que
viabilizamo estabelecimento da relao de proximidadeentre o policial e a comunidade
local, sendo instaladas em reas limitadas e permanentes, selecionadas em funo de
estratgia policial, de aspectos sociais, da acessibilidade e da visibilidade. As BCSs
so pontos de gerenciamento da operacionalidade policial e tm o objetivo de conferir
segurana s comunidades de reas com altos ndices de criminalidade, focando na
preveno.
A estrutura fsica de uma Base Comunitria de Segurana contempla a seguinte
diviso:

a) Recepo: tem por objetivo acolher inicialmente o pblico que procure a BCS;
b) Comando da BCS;
c) Sala de Reunio;
d) Central de Telecomunicaes: que realiza o controle operacional da BCS, por
meiode telefone, rdio VHF e vdeo-monitoramento;
e) Centro de Cidadania: coordena as aes sociais policiais, incorporando-as s
aes das secretarias dos servios pblicos estaduais e municipais, cadastrando e
acompanhando as aes sociais pblicas, privadas e comunitrias.

Dentro do Pacto pela Vida, as principais estruturas componentes do seu
modelo de gesto so (ver Lei n
o
12.357/2011):

1.Comit de Governana: responsvel pela formalizao das principais diretrizes e
estratgicas; composto pelos dirigentes de Poder e de rgos essenciais
Administrao da Justia (Governador, Presidente da Assembleia Legislativa,
Presidente do Tribunal de Justia, Procurador Geral de Justia do Ministrio Pblico
Estadual e Defensor Pblico Geral).

2. Cmaras Setoriais: tm por finalidade propor e definir diretrizes e polticas setoriais
(promoo da igualdade, educao, sade, cidadania, segurana, etc.) que contribuam
para a reduo das taxas de CVLI, na sua respectiva rea de atuao, estando previsto
o funcionamento simultneo de cinco cmaras setoriais:

2.1 Cmara Setorial da Segurana Pblica: formada pelos integrantes da Secretaria de
Segurana Pblica;
2.2 Cmara Setorial de Articulao dos Poderes;
2.3 Cmara Setorial de Preveno Social;
2.4Cmara Setorial de Enfrentamento s Drogas;e
2.5 Cmara Setorial de Administrao Prisional.

Os instrumentos que sinalizam a variao de resultados em um perodo
considerando-se a relao entre a quantidade de servios prestados por uma
determinada unidade do estado e os recursos humanos empregados na prestao so
denominados de indicadores de produtividade e servem como base para o trabalho de
controle da violncia e criminalidade nas regies onde o Pacto est circunscrito.

274

CONCLUSO
A problemtica da violncia e criminalidade urbanas envolve vrias
discusses sobre polticas de segurana e modelos adotados, na maioria, em
comunidades perifricas marcadas por um processo de disputa de poder.
O estudo da Sociologia da Punio pode contribuir para o entendimento de
como trabalhar a nossa situao presente, observando, sobretudo, nosso passado
histrico, o qualmarcado por profundas desigualdades sociais e bastante sensvel a
condies sociais adversas: criminalizao da pobreza, quadro de miserabilidade, falta
de acesso justia e aos direitos fundamentais, que so, muitas vezes, vtimas da
violncia produzida pelas instituies que deveriam combat-la.
O passado colonial escravista e a posio perifrica do nosso pas composto
pelo chamado realismo marginal dos pases perifricos, causado pelo capitalismo
globalizado fizeram com que conflitos sociais fossem tratados como problemas
criminais, tendo como base o positivismo lombrosiano e o previdenciarismo penal.
Em virtude de a Criminologia Etiolgica ter se mostrado falha e o
previdenciarismo penal se revelado ineficaz, houve a necessidade de se construir um
controle punitivo mais participativo, destinado ao enfrentamento da violncia e da
criminalidade nos centros urbanos, sob uma tica multidisciplinar que envolve,
portanto, diversos atores sociais.
Diante de fenmenos como o guetismo, a criminalizao da pobreza e a
represso policial injustificada, concomitantes a uma justia criminal em descrdito
com os meios de comunicao insufladores de violncia, a proposta de pacificao se
tornou uma necessidade premente para as polticas de segurana pblica.
Tanto a instaurao das UPPs no Rio de Janeiro quanto os diversos
programas de governo espalhados em todo o pas, como o Pacto pela Vida, na Bahia,
so idnticos em apontar que um modelo participativo multidisciplinar, com o
propsito de disseminar uma cultura de paz, pode ser mais eficaz no combate a
violncia e prevenir a criminalidade.
Outro objetivo dos programas de pacificao naturalizar a violncia policial,
investindo em capacitaes e instaurao de polcias comunitrias, integrao dos
moradores, orientando sobre seus direitos fundamentais. Tais fatores podem contribuir
para modificar o pensamento sobre esses territrios desconhecidos, uma
demonstrao de que a favela no apenas local de criminosos ou de fora da lei,
etiquetados e segregados, mas sim um espao de cidadania.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da Segurana Jurdica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
275

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276

RESUMOS EXPANDIDOS

FUNCIONALISMO SISTMICO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Ana Claudia da Silva Abreu
1

RESUMO
O objeto da pesquisa, mediante pesquisa bibliogrfica, a anlise do funcionalismo
sistmico proposto por Gnther Jakobs, visando situ-lo dentre as correntes
funcionalistas e avaliar a aplicao da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann para
essa construo terica. Dentre as correntes funcionalistas, a teoria de Jakobs
alicerada no escopo de estabilizao normativa fundamenta a pena na proteo da
norma. Transfere a teoria sistmica para o Direito penal, alterando a tica do indivduo
para o sistema, cuja violao disfuncional o crime. Independentemente do bem
jurdico violado, a transgresso da norma em si justifica a reao penal, a pena refora
a validade da lei infringida, reafirma a confiana no sistema teoria da vigncia da
norma: relao entre a confiana da vigncia da norma e a expectativa de que no seja
frustrada. Enquanto o delito representa um ataque vigncia, a pena a sua
reafirmao mantm o padro de confiana e as expectativas do cidado em relao
norma. A imputao objetiva enfoca, assim, apenas comportamentos que violam
determinado papel social. Ao utilizar a teoria dos sistemas, reconhece a sociedade
como um sistema independente dos indivduos que a compe, mas dependente das

1
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran UFPR.
Especialista em Direito Criminal pela Faculdade de Direito de Curitiba
(UNICuritiba). Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Ponta
Grossa UEPG. Professora de Filosofia do Direito, de Direito Penal Parte
Especial I e II, Parte Geral I e II da Faculdade Campo Real Guarapuava-Pr.
alteraes produzidas pelos indivduos e avaliadas pelos demais membros, cujas
expectativas sociais precisam ser normatizadas para que ento sejam estabilizadas. A
teoria funcional destaca a norma jurdica enquanto ferramenta de comunicao, pois a
observncia das leis que define os indivduos: o cidado coaduna o seu
comportamento norma e o inimigo seu transgressor. Formula-se o Direito penal do
inimigo, segundo o qual coexistem dois direitos: o do cidado aquele que, mesmo
aps delinquir oferece garantias de que continuar mantendo-se fiel norma (sujeito
de direitos) ; e o inimigo avaliado enquanto fonte de perigo e penalizado pelo que ,
no pelo que fez (no cidado).
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Funcionalismo. Teoria dos Sistemas.

ABSTRACT
The researchs object, through bibliographic research is the analysis of systemic
functionalism proposed by Gnther Jakobs, aiming to place him among the current
functionalist and evaluate the application of systems theory of Niklas Luhmann to this
theoretical construct. Among the current functionalist theory of Jakobs is based on the
stabilization rules - the penalty is based on protecting the norm. Transfer systems
theory to criminal law, changing the individuals perspective to the system, a crime is
a violation of societal norms. Regardless of the law breached, the breach of the
standard itself justifies the criminal punishment supports the validity of the law
violated, reaffirms confidence in the system - validity of the standard theory:
relationship between trust and validity of the standard of expectation that is not
frustrated. While the offense is an attack on the validity, the penalty is a reaffirmation -
maintains the pattern of trust and expectations of citizens in relation to the norm. The
imputation objective focuses only determined behaviors that violate social role. By
using systems theory, recognizes society as an independent system of individuals
277

composing it, but dependent on the changes produced by individuals and evaluated by
other members, whose social expectations need to be standardized so that they are then
stabilized. The functional theory emphasizes the norm as a tool of communication, the
compliance with the laws is that defines individuals: the citizenss behavior is
consistent with the standard and the enemy is your transgressor. Elaborates the
criminal law of the enemy, under which coexist two rights: the citizen - one who, even
after breaking the law offers guarantees that will continue staying true to the norm
(subject of rights) -, and the enemy - rated as a source hazard and penalized for what
is, not for what he did (not citizens).
Keywords: Criminal law. Enemy. Functionalism. Systems Theory.

O objetivo central deste trabalho consiste em realizar uma anlise, ainda que
concisa, do funcionalismo sistmico proposto por Gnther Jakobs. Tendo-se em conta
a complexidade desse tema e, sobretudo, as dificuldades em se fundamentar a teoria do
direito penal do inimigo de forma mais sucinta, foram utilizados os critrios
metodolgicos a seguir descritos.
Inicialmente, optou-se pela diviso do trabalho da seguinte forma: em um
primeiro momento, apontar as principais caractersticas da doutrina e suas
consequncias nos campos da teoria do delito e da pena, para, ento, avaliar a base
sistmica da teoria, e finalmente, estabelecer as crticas e questionamentos principais
da concepo terica do doutrinador alemo.
As teorias de poltica criminal contemporneas, inicialmente, podem ser
divididas em movimentos punitivistas e no punitivistas. As teorias punitivistas, por
sua vez, so observadas como fruto do Direito penal do terror Direito penal mximo
centrando-se a anlise no uso do Direito penal como instrumento de controle social.
Foi em 1985, na Jornada de Direito Penal em Frankfurt am Main, que
Gnther Jakobs tentou fixar limites materiais a criminalizao no estdio prvio
leso a bem jurdico (GRECO, 2005, p. 80) por meio dos arqutipos contrapostos do
direito penal do inimigo e do direito penal do cidado.
Criticando a doutrina penal tradicional, fundada no conceito aberto de bem
jurdico, e censurando, sobretudo, vrios tipos penais do Cdigo Penal Alemo
(verdadeiras antecipaes da tutela penal), o autor defendeu que o Estado, atravs do
Direito penal, transforma os seus cidados em inimigos. Jakobs alertou que a doutrina
do bem jurdico que levaria ausncia de limites do Estado penal, pois sob o
conceito amorfo de bem jurdico tudo poderia ser acolhido e, assim, tornar-se suspeito
de leso social, em desrespeito esfera de liberdade do destinatrio do direito,
garantida pelo princpio do Estado de Direito Liberal. (BUNG, 2006, p. 113)
278

Interessante notar a crtica de Jakobs aos tipos penais de perigo abstrato,
punio do planejamento de futuros delitos (muitas vezes sequer concretizados), bem
como punibilidade da tentativa (a partir dos atos de cognio), alm, sobretudo, da
responsabilizao do autor pela tentativa inidnea (crime impossvel). Segundo o
autor, essa penalizao antecipada a qual prescinde de qualquer resultado concreto
seria uma violao aos direitos dos cidados, pois trata o cidado injustamente como o
inimigo por intermdio de uma interveno penal mesmo que ausente um
comportamento (externo) capaz de causar uma perturbao. Para Jakobs, tal
criminalizao antecipada no compatvel com as premissas do direito penal
liberal: a considerao da esfera interna das cogitationes degrada o cidado a
inimigo. (BUNG, 2006, p. 114)
So caractersticas tpicas do direito penal do inimigo: a) a punio
antecipada, fundada na periculosidade do indivduo (inimigo); b) a
desproporcionalidade das penas (penas severas); c) a flexibilizao das garantias
processuais penais; d) o exacerbado uso da lei penal como ferramenta de combate
criminalidade (enfoque combativo).
Seria preciso, portanto, para legitimar a interveno do Estado com a
finalidade de afastar e prevenir delitos futuros um novo Direito penal o direito penal
do inimigo o qual valida a adoo de medidas excepcionais. Jakobs admite sem
maiores dificuldades o estado de emergncia: inexiste, atualmente, qualquer
alternativa ao direito penal do inimigo. (GRECO, 2005, p. 87)
Como bem destaca PRITTWITZ (2004, p. 42/43): (...) preciso dizer que
visivelmente a inteno de Gnther Jakobs salvar a caracterstica de Estado de Direito
no direito penal do cidado, dividindo o direito penal hoje em vigor num direito penal
parcial do cidado e um direito parcial do inimigo.
Ora, a sociedade moderna uma sociedade de riscos, uma sociedade
emergencial. o direito penal do risco e o direito penal do inimigo no so dois
conceitos independentes um do outro. (PRITTWITZ, 2004, p. 32) Trata-se de uma
sociedade extremamente tecnologizada, massificada e global, onde a ao humana se
revela suscetvel de produzir riscos, tambm eles globais. (SILVA, 2004, p. 75) O
direito penal do inimigo a consequncia desse direito penal do risco, desse direito
emergencial.
Aqui interessante ressaltar a teoria da imputao objetiva elaborada pelo
autor, a qual se funda em uma sociedade concretamente considerada, ciente de que o
contato social (princpio da confiana) gerador de riscos, os quais no podem ser
eliminados por completo (existem riscos permitidos), porm, para ser imputado um
determinado resultado ao autor salutar que o mesmo tenha violado determinado
papel social.
Destarte, passa o Direito penal a ser concebido por dois modelos opostos: o
direito penal do cidado liberal e garantidor e o direito penal do inimigo
emergencial e voltado preveno de riscos. Trata-se de uma forma de pensar a
estrutura penal a partir de cidados, inseridos em uma estrutura jurdica estado de
direito e o inimigo, colocado em um local extrajurdico, assim por dizer, um retorno
ao estado de natureza. Ora, o papel do direito penal seria neutralizar essa fonte de
perigo, como se neutraliza um animal selvagem. (GRECO, 2005, p. 86)
Desse modo, essa segregao dos membros de uma dada sociedade passa a
ser estruturada a partir das funes atribudas pena, da antecipao das proibies
penais, da relao entre o sujeito e o Estado (pessoa e no pessoa) e, como
conseqncia, a relao processual penal que ser estabelecida entre o Estado-juiz e o
sujeito-ru (restrio das garantias).
279

A partir da crtica doutrina do bem jurdico em razo da sua falta de
definio tudo a ele pode se relacionar Jakobs abdica da ideia de bem jurdico e em
seu lugar coloca a validez da norma, segundo uma relao triangular entre o violador
da norma, o atingido pela violao da norma e a prpria norma. (BUNG, 2006, p.
117)
A partir dessa distino fundamental, o autor faz um contraponto entre as
funes manifestas e latentes da pena. Aquelas dizem respeito estabilizao
normativa, pois visa a confiana na (vigncia) norma, estas, por sua vez, tm a funo
clara de preveno de delitos futuros pelos demais destinatrios da norma preveno
geral positiva pune-se para confirmar a expectativa dos demais cidados em relao
norma.
A contraposio entre confirmao da norma, de um lado, e preveno de
perigos, de outro, permanece central, no obstante, para o modelo dualista de direito
penal do cidado e direito penal do inimigo: aquele conversa a norma, este combate
perigos. (NEUMANN, 2007, p. 166)
Fazendo uma distino entre as cincias da natureza, cujas normas, uma vez
violadas perdem a sua vigncia e eficcia, e as normas jurdicas, as quais vigoram
contrafaticamente, alerta que, no obstante essa distino, caso uma norma de direito
penal seja freqentemente violada a confiana na vigncia dessa norma seria abalada.
Por ex., se homicdios fossem cometidos repetidamente, em algum momento, estaria
afetada da confiana na vigncia da proibio do homicdio. (GRECO, 2005, p. 85)
Portanto, decorre do funcionalismo de Luhmann, segundo o qual interessa
mesmo a manuteno do sistema social. Conforme esclarece Juarez Tavares (2000,
p. 62): o fundamento da anlise sistmica reside justamente no fato de que as aes se
vem regidas por expectativas, as quais encontram no sistema seus marcos
delimitadores, correspondente a diversas variveis, das quais uma delas estaria
constituda pelas normas jurdicas.
Assim, segundo a teoria funcional de Luhmann, explicada por Juarez Tavares
(2000, p. 68-69): na anlise do direito no entram em considerao as influncias que
sobre ele pode exercer a sociedade. (...) a unidade de um sistema pode ser produzida e
reproduzida to somente atravs do prprio sistema e no de fatores de seu ambiente.
O sistema jurdico constri as suas normas como comunicaes dotadas de sentido,
englobando informaes e compreenso, como um sistema fechado, o que significa se
produz e se reproduz por ele mesmo. (TAVARES, 2000, p. 70)
Ao sistema jurdico s pertence uma forma de comunicao: a definio
codificada do justo e do injusto. (TAVARES, 2000, p. 71) Assim, a funo do direito
orienta-se e se expressa por expectativas, como a norma jurdica tem como seu objeto
material a conduta humana projetada no espao e no tempo, o que se tem em vista a
expectativa dessa conduta e sua regulao num futuro ainda desconhecido e incerto.
(TAVARES, 2000, p. 72)
Segundo a construo de Luhmann (1996, p. 94-95) as expectativas
comportamentais normativas tm que se imunizadas contra um certo grau de
contradies ao nvel ftico, e tm que poder ser vinculveis a justificativas
cognitivamente plausveis para desapontamentos. (...) .
A premissa luhmanniana pode ser verificada na transferncia das
expectativas sociais para o Direito penal, ou seja, as interaes humanas criam
expectativas entre seus agentes indivduos as quais so normatizadas para que
ento sejam estabilizadas. A teoria funcional de Luhmann parte da relao sociedade-
direito, destacando o papel desempenhado pela norma jurdica, enquanto ferramenta
de comunicao.
280

Essa transmudao ocorre da seguinte forma: altera-se a tica penal do
indivduo para o sistema, de modo a fundamentar a pena na busca da afirmao da
norma estabilizao normativa vendo o delito enquanto uma violao disfuncional
ao sistema.
Dessa forma, o crime corresponderia a uma afirmao, a essa afirmao deve
a sociedade contestar com outra afirmao reafirmao normativa servindo a pena
mais segurana cognitiva da vigncia da norma. Jakobs diferencia, em todo caso, o
significado da pena e finalidade da pena. O significado da pena seria a contestao da
contestao norma. A finalidade seria a pena como reforo (aliceramento cognitivo)
desta contestao. (BUNG, 2006, p. 121)
Ora, para Jakobs, a teoria da vigncia da norma est alicerada em dois
conceitos diretamente relacionados: expectativa normativa e o do aliceramento
cognitivo desta expectativa. Conforme esclarece BUNG (2006, p. 120): (...) a
vigncia da norma s existe onde tambm h confiana em sua vigncia, e a confiana
na vigncia da norma, apenas onde a expectativa de que a norma vigente no
sistematicamente frustrada. Esta interdependncia no deve ser negada.
Contudo, para combater esses perigos e realizar a tarefa de preveno, o
direito penal do inimigo deve antecipar em muito o seu momento de interveno, para
atingir a mais otimizada proteo de bens jurdicos. (NEUMANN, 2007, p. 168)
Acerca dessa antecipao punitiva e sua relao com as expectativas
normativas, JAKOBS (2003, p. 133-134) assevera que: (...) a vigncia da norma no
depende somente dos autores potenciais, e sim tambm do que esperam os afetados;
resulta evidente que a vigncia da norma pode ser prejudicada no s pela violao da
norma, (...) como tambm por qualquer detrimento da confiana dos afetados (...).
Com base na proteo da norma, muda-se o ponto de referncia do Direito
penal, ou seja, do fato cometido para o fato futuro, atravs de um amplo adiantamento
da punibilidade, pois independente se foi ou no violado algum bem jurdico, a
transgresso da norma em si justifica a reao penal, pois a pena passa a funcionar
como um mecanismo que reafirma a confiana dos cidados ao sistema demonstrando
as consequncias penais da violao da norma preveno geral positiva. Alm disso,
as penas passam a ser desproporcionalmente altas, exatamente para coibir a
transgresso da norma. (MELLI, 2008, p. 57)
Igualmente, num direito penal orientado preveno de perigos, o autor
aparece como fonte de perigo, no como pessoa. (NEUMANN, 2007, p. 169) Opera-
se, portanto, a despersonalizao do inimigo. Mas como essa despersonalizao
(real)izvel?
O autor, por conseguinte, estabelece ser o inimigo aquele sujeito que, alm
de constantemente violar a norma, no oferece garantias de que no ira repetir esse
comportamento crnico de delinquncia (reincidncia). A pessoa, por sua vez,
definida a partir da expectativa de comportamento fiel norma e ao direito
destinatria de expectativas normativas. Assim, nega-se o direito e o status de pessoa
queles que no se comportam em conformidade com o direito e que no fornecem a
garantia mnima cognitiva de comportamento pessoal. (BUNG, 2006, p. 123)
Balizado em um direito subjetivo de segurana dos cidados, JAKOBS
(2007, p. 42) defende que a atuao interventiva penal serve ao combate de
perigos.Aquele que no presta uma segurana cognitiva suficiente de um
comportamento pessoal, no s no pode esperar ser tratado como pessoa, mas o
Estado no deve trat-lo como pessoa, (...) do contrrio vulneraria o direito segurana
das demais pessoas.
Quem so esses inimigos? inimigo quem se afasta de modo permanente
do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.
(JAKOBS, 2007, p. 36)
281

Vale ressaltar, aqui, a concepo sistmica segundo a qual pessoas existem
apenas em uma sociedade. Assim para integrar esse organismo social, a definio de
pessoa, segundo o autor, no parte do ponto de vista dos seus direitos concepo
jusnaturalista de direito inatos do ser humano e sim a partir dos seus deveres so
pessoas aquelas que desempenham corretamente o seu papel social, atravs do
cumprimento de seus deveres bom comportamento.
Por fim, a parir dessa concepo pessoa versus inimigos ao inimigo,
alm de lhe ser negado o status de pessoa tambm lhe so negados todos os direitos
inerentes a essa condio, ou seja, o rompimento do contrato social tem como
consequncia a sua suspenso em relao ao transgressor, o que ir redundar no
vilipndio s garantias penais e processuais penais.
Por conseguinte, ao inimigo so negadas ou flexibilizadas as garantias
penais e processuais penais, ao no-cidado recusada a qualidade de sujeito,
coisificando-o enquanto objeto de coao.. (SILVA, 2008, p. 24)
Pode-se afirmar que aqui reside uma das principais crticas doutrina de
Jakobs, uma vez que, analisando sua doutrina sob o ponto de vista constitucional, o
status de pessoa no reconhecido pelo bom comportamento e sim pela qualidade de
ser humano, o que no permite que lhe sejam negadas as garantias processuais e penais
previstas na Constituio.
Segundo Greco (2005, p. 80): o alvo principal das crticas foi o suposto
direito do estado de recusar a seres humanos o status de pessoa. (...) a concepo mal
seria constitucionalmente aceitvel, ou mostrar-se-ia de todo inapropriada para um
estado de direito.
Ora, tal qual o conceito de bem jurdico, o conceito de inimigo no seria
tambm um conceito elstico?Na verdade, falta um conceito claro de quem deva ser,
em geral, o inimigo. Apontado esse problema, importante ressaltar uma observao
fundamental efetuada por Alejandro Aponte (2007, p. 19): En virtud de las decisiones
que se toman em el contexto de los estados de excepcin, em virtud de La lgica de las
normas de emergencia dirigidas contra actores especficos, se puede concluir lo
siguinte: el enemigo siempre es un enemigo construdo.
Uma das grandes questes seria: o direito penal do inimigo poderia ser
assim considerado direito? Seria o direito penal do inimigo segundo apontam Jakobs
e Luhmann apenas um reflexo da sociedade atual e da crise da humanidade?
Desde que foi apresentado, a grande questo se Jakobs estaria apenas
descrevendo um novo paradigma (e criticando o modelo baseado na doutrina do bem
jurdica) ou se o autor estaria apresentando uma concepo suscetvel de ser
legitimada. Haja vista os ataques terroristas ocorridos nos Estados Unidos, na
Inglaterra e na Espanha, a impresso que o desenvolvimento da tese de Jakobs nos
tempos mais recentes no deixa dvida acerca de que, alm de mera descrio, este
autor considera legtimo um Direito penal do inimigo em determinadas
circunstncias. (MELLI, 2008, p. 277)
Apresentado atravs de uma legislao de exceo um Direito penal em
estado de necessidade, fundado em um estado de guerra contra o inimigo, visando o
seu combate e a eliminao dos perigos por ele causados o que se conclui que se
requer muita cautela. preciso que se enfrentem os perigos do mundo atual, porm, a
reao deve estar pautada no respeito Constituio e seus princpios de garantia,
sobretudo a dignidade humana e a presuno de inocncia. Deve-se evitar, portanto, o
aporte ao direito penal do inimigo com o fulcro de legitimao de governos
autoritrios e de um Direito penal irrazovel.

282

APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano.
Gnther Jakobs y los avatares de um derecho penal de la enemistad. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. n. 51, nov./dez.
2004.
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da
pessoa. Trad. Helena Regina Lobo da Costa. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. n. 62, nov/dez. 2006.
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito do inimigo. penal Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. n. 56, set.-out. 2005.
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo. Noes e crticas. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.
______. Fundamentos do Direito Penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo:
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Edies Tempo Brasileiro, 1983.
MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Noes e crticas. Porto Alegre:
NEUMANN, Ulfried. Direito penal no inimigo. Trad. Antonio Martins. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. n. 69,
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PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal de Risco e Direito Penal
do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. Trad. Helga Sabotta
de Arajo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. n. 47, mar.-abr. 2004.
SILVA, Ana Claudia da. Polticas de (des)criminalizao. 2008. 249 f. Trabalho de
concluso de curso (Mestrado). Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2008.
SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Aspectos crticos do direito penal na sociedade do
risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 46, jan.-fev. 2004.
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

283

O CONFLITO ENTRE O DIREITO DE SER ME E O DE SER FILHO NA
PENITENCIRIA FEMININA DO PARAN

Andrea Cristina Martins
1

RESUMO
Na sociedade contempornea com a concretizao nas Constituies Nacionais dos
direitos fundamentais, surgem novos conflitos no que tange a coliso de direitos. No
Brasil, especificamente, devido amplitude dos direitos fundamentais alguns conflitos
tm surgido, possibilitando a reflexo em torno desse. Esta pesquisa tem como escopo
a anlise da coliso entre direitos da mulher presidiria na condio de me, e de seus
filhos, enquanto crianas inseridas no sistema prisional, em especial na Penitenciria
Feminina do Paran. A anlise utilizar a perspectiva multidisciplinar e tem como
metodologia a pesquisa bibliogrfica e legislativa e a coleta de dados. Como marco
terico foi utilizado a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, que busca
uma anlise racional nos conflitos entre direitos fundamentais, fazendo uma distino
entre regras e princpios para que, em uma coliso de princpios possa ser feita uma
ponderao e a definio com base em uma argumentao jurdica. A pesquisa aponta
a existncia de direitos constitucionais protetivos me presidiria e tambm criana
e um conflito entre normas na legislao infraconstitucional, em especial, entre a Lei
de Execuo Penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente. As concluses destacam

1
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais Aplicadas da
Universidade Estadual de Ponta Grossa. Professora da Universidade Positivo.
Coordenadora do Projeto Gerao de Renda da Escola de Negcios da
Universidade Positivo. Advogada e consultora com atuao no Terceiro Setor.
Andreamartins2004@hotmail.com
o aspecto complexo que se reflete na dade me-criana no contexto prisional,
impondo uma nova reflexo para a efetivao de uma poltica de respeito diversidade
com garantia e segurana para a criana, pois o que se verifica a nfase na garantia
constitucional da me permanecer com seu filho durante a amamentao, e no caso
paranaense at os sete anos de idade. Necessrio dar visibilidade a essa realidade e
iniciar aes efetivas na proteo aos direitos das mes presas, mas tambm, e com
prioridade absoluta, aos direitos das crianas.
Palavras-chave: criana, me, sistema penitencirio, conflito de direitos

ABSTRACT
In contemporary society with the achievement in National Constitutions fundamental
rights, new conflicts arise regarding the collision of rights. In Brazil, specifically due
to the amplitude of the fundamental rights some conflicts have arisen, enabling
reflection on this. This research has the objective of analysing the collision between
the rights of women prisoner on condition of mother, and their children, while children
involved in the prison system, especially in women's penitentiary of Paran. The
analysis uses a multidisciplinary approach and its methodology is bibliographic and
legislative research and data collection. As a theoretical framework we used the
Theory of Fundamental Rights of Robert Alexy, who seeks a rationale in conflicts
between fundamental rights, making a distinction between rules and principles so that,
in a collision of principles can be made and a weight-based definition legal argument.
The research points to the existence of constitutional rights and convict protective
mother to the child and also a conflict between norms in constitutional legislation, in
particular between Law Enforcement and Criminal Statute of Children and
Adolescents. The findings highlight the complex aspect that is reflected in the mother-
child dyad in the prison context, imposing a new reflection on the effectiveness of a
284

policy with respect to diversity and ensuring safety for the child, because what is
happening is the emphasis on ensuring constitutional mother stay with your child
during breastfeeding, and in the case until the Paran seven years old. Necessary to
give visibility to this reality and initiate effective actions to protect the rights of
imprisoned mothers, but also, and with absolute priority to children's rights.
Keywords: child, mother, prison system, conflicting rights.

Essa pesquisa teve sua origem em um trabalho realizado durante a disciplina
de Sociologia Jurdica no Curso de Direito da Faculdade OPET, quando ministrava
essa disciplina na instituio. Foi realizada uma pesquisa de campo por um grupo de
alunos, sobre mes encarceradas na Penitenciria Feminina do Paran. Os resultados
foram to surpreendentes que foi proposto Coordenao de Curso a criao de um
ncleo de pesquisa sobre o tema. Aps a ampliao da pesquisa inicial, os resultados
do ncleo de pesquisa podem ser apresentados nesse resumo expandido.
A anlise utilizar a perspectiva multidisciplinar, sendo uma pesquisa do tipo
descritiva, pois procura descrever sistematicamente um fenmeno, tambm pode ser
considerada uma pesquisa do tipo qualitativa, porque pretende analisar de forma
detalhada as caractersticas da situao analisada. A coleta de dados se deu atravs de
uma pesquisa bibliogrfica, incluindo a pesquisa legislativa. Tambm foi utilizada
como forma de coleta de dados a entrevista de sujeitos intencionalmente escolhidos.
A Constituio Federal de 1988 foi o primeiro momento na histria do
ordenamento jurdico brasileiro em reconhecer e consagrar o princpio da proteo da
prioridade absoluta criana e adolescente, assegurado expressamente pelo artigo
227
1
, sendo posteriormente regulamentado pela Lei n 8069 de 1990 - Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA).
Ressalta-se que criana, ao adolescente e ao jovem esto assegurados na
Constituio Federal os direitos e garantias fundamentais dispostos no artigo 5, bem
como o princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do artigo 1 do
mesmo diploma legal, alm dos direitos fundamentais originrios de tratados
internacionais de direitos humanos.

1
Sendo ampliando-se este princpio ao jovem com o advento da Emenda
Constitucional n 65 de 2010.
285

O Estatuto da Criana e do Adolescente responsvel por muitas mudanas
no cenrio brasileiro trouxe grandes avanos aos direitos fundamentais tanto para a
criana como para os adolescentes.
Verifica-se que o Estatuto da Criana e Adolescentes regido por uma srie
de princpios que representam essa nova poltica estatutria, sendo os principais:
princpio da proteo integral, princpio da prioridade absoluta,princpio da preveno
geral, princpio do atendimento integral, princpio da proteo estatal, princpio da
prevalncia dos interesses do menor, princpio da sigilosidade e princpio da
gratuidade.
O art. 6 do ECA claro ao preceituar que a criana e o adolescente so
pessoas em desenvolvimento e deve-se sobrelevar a proteo dos interesses do menor
sobre os demais bens ou interesses juridicamente tutelados. Essa condio de
pecularidade deve ser respeitada, pois caso contrrio no h como tornar efetivas as
demais normas jurdicas de proteo criana.

1. A MULHER NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
O sistema prisional o sistema de encarceramento dos condenados por crimes
contra a sociedade, est centrado preponderantemente na premissa da excluso social
do criminoso. Toda a estrutura do sistema prisional converge para manuteno de uma
rede de poder instituda para manter o controle, a vigilncia e a disciplina atravs da
ao do Estado.
O artigo 5 da Constituio Federal ir estabelecer em seus incisos XLV ao
LXVI os direitos referentes ao processo penal e s pessoas que se encontram no
sistema prisional, no fazendo distino entre os gneros. No que tange em especial
mulher, o inciso L do artigo 5 da Constituio Federal estabelece o direito da mulher
permanecer com o filho durante o perodo da amamentao.
A Lei n 7210 de 1944 que institui a Lei de Execuo Penal tambm dispe
no art. 14, 3 que ser assegurado acompanhamento mdico mulher,
principalmente no pr-natal e no ps-parto, extensivo ao recm-nascido.
Verifica-se que durante o perodo de gravidez a mulher passa por
transformaes fsicas e emocionais, peculiares a este estado. Afora a felicidade da
espera de um filho, a gravidez acompanhada de enjos, sobrepeso, dores na coluna
dentre outros problemas mais graves que podem ocorrer como anemia, presso alta e
diabetes gestacional. No entanto, a maioria das penitencirias brasileiras no possui
um ambiente propcio que esteja de acordo com as necessidades destas mes e suas
futuras famlias intramuros.
Segundo SANTA RITA (2009, p. 208):

So inegveis as precrias condies de habitabilidade que se
encontram as penitencirias brasileiras. Esse problema se
agrava medida que as unidades femininas no dispem de
recursos humanos especializados e espaos fsicos necessrios
sade da mulher, em especial ao tratamento pr-natal e ps-
natal.

A Lei de Execuo Penal em seu art. 83, 2 ir estabelecer o direito da
mulher presa ficar com sei filho para amament-lo at no mnimo os 6 (seis) meses de
idade. No art. 89 do mesmo diploma legal dispe sobre o direito da mulher presa de
ficar com o seu filho at os 7 anos de idade. Esse direito pode ou no ser exercido
dentro da unidade prisional, conforme o estabelecimento tenha estrutura suficiente
para proporcionar uma permanncia saudvel tanto para a me quanto para o seu filho.
Conforme a Lei de Execuo Penal facultado me cuja criana, que depois
da fase de aleitamento no tenha condies de sobreviver com a famlia extramuros,
286

fique consigo no ambiente penitencirio at que complete sete anos de idade. Se a me
assim no quiser, a guarda dos filhos cedida temporariamente, enquanto esta estiver
presa, assegurando o previsto no art. 19 do ECA.
Os dispositivos legais existentes buscam uma regulamentao mnima no
tocante s necessidades da mulher presa e do seu filho, contudo no contemplam
aspectos da maternidade como um todo.
Atravs de dados fornecidos pelo Ministrio da Justia atravs do
Departamento Penitencirio Nacional, em estudo realizado em abril de 2008,
denominado Mulheres Encarceradas
1
demonstra a evoluo da populao carcerria
feminina. Existe no Brasil aproximadamente 27.000 (vinte e sete mil) presas, e nos
ltimos anos o crescimento real do encarceramento das mulheres foi de
aproximadamente 12% e para os homens em torno de 5%.
At o ano de 2008 havia 58 unidades prisionais exclusivamente femininas,
sendo as demais adaptadas a partir de ambientes preparados para receber apenas
homens.
Os dados fornecidos pelo InfoPen 12/2010 mostram que existem apenas 45
penitencirias femininas no Brasil, no entanto existem 84 creches e berrios em
penitencirias, o que se pode concluir que existem 39 creches e berrios em
penitencirias masculinas, que tm alas femininas, o que pode-se supor que exista
maior dificuldade para manuteno de espaos adequados para atendimento a essas
crianas. Ainda, segundo os dados do InfoPen 12/2010, verifica-se que existem 195
crianas no sistema prisional, mas o questionamento : em quais condies?

1
MINISTRIO DA JUSTIA. DEPARTAMENTO PENITENCIRIO
NACIONAL. Mulheres encarceradas Consolidao dos dados fornecidos
pelas Unidades da Federao. Braslia, 2008.
O Estado do Paran possui 2 estabelecimentos exclusivamente femininos, so
eles: Penitenciria Feminina do Paran PFP, destinada ao regime fechado e o CRAF
Centro de Regime Semi-Aberto Feminino de Curitiba.No complexo Mdico Penal
CMP h uma ala exclusiva com 45 vagas para presas, sendo 30 vagas para
cumprimento de medida de segurana.
2

O perfil das mulheres que chegam grvidas e do a luz dentro do sistema
prisional paranaense no difere das mulheres encarceradas no resto do pas, de um
modo geral.
A Penitenciria Feminina do Paran, a partir de 1990, passou a ter uma creche
para dar atendimento aos filhos das internas, sendo construdo um local prprio para o
alojamento, dispondo de uma rea de lazer, brinquedos, jardim e playground. A Lei n
9304/90 foi a responsvel por instituir na Penitenciria Feminina do Paran a creche
intitulada Cantinho Feliz.
Verifica-se que a lei paranaense ir estabelecer a creche como um espao para
atendimento aos filhos das presas quando no houver possibilidade de sobrevivncia
com a famlia, e estabelece um prazo at os 6 (seis) anos, apesar da Lei de Execuo
Penal estabelecer 7 (sete) anos.
As detentas da Penitenciria Feminina de Piraquara so separadas em turnos
de 8 horas para o trabalho de cuidado das crianas, incluindo a alimentao e tambm
o servio de limpeza, tendo o direito de receber o peclio e a remio da pena. Cabe
esclarecer que nos turnos para cuidado s crianas, as presas fazem um revezamento,
desta forma, as crianas no so cuidadas exclusivamente por suas mes, no podendo
deixar de destacar que existem rivalidades entre as presas que podem se refletir no

2
Disponivel:<http://www.depen.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?con
teudo=24> Acesso em: 12 de outubro de 2011.
287

cuidado das crianas. noite, no entanto, as crianas so deixadas aos cuidados das
agentes penitencirias e as mes dormem em suas celas.
Segundo Quintino (2005, p. 125) a mulher grvida com filhos pequenos no
sobra muitas opes, em alguns casos a penria da famlia to grande que o prprio
juiz determina que a criana seja levada para a priso com a me por entender que de
outra forma a criana ou s vezes, as crianas, no sobrevivero.
O momento crucial dentro da Penitenciria Feminina a separao me e
filho. Estas crianas, muitas vezes sem ter a mnima noo do mundo fora das grades,
liberam-se da pena imposta pela me para viverem em abrigos tutelados pelo Estado,
com famlias acolhedoras ou familiares que raramente ou nunca tiveram contato com
elas durante seus poucos anos de vida. O sofrimento de ambos. A me, embora
ciente que o sistema prisional no oferece a condio ideal para a criao de um filho,
sofre com esta ruptura e, a criana que pouco ou nada conhece do mundo extramuros
vai sofrer com essa mudana e com a separao da me.
No entanto, cabe esclarecer que muitas detentas tm penas de curta durao e
que quando passam a ter o direito liberdade levam consigo seus filhos.

2. OS CONFLITOS LEGAIS QUE ENVOLVEM AS CRIANAS NO SISTEMA
PRISIONAL
O Relatrio Mulheres Encarceradas (2008, p. 18) elaborado pelo Ministrio
da Justia, aponta que das crianas no sistema prisional, 24,02% esto em berrios,
28,74% esto em creches e 47,24% esto em outros locais (celas).
No mesmo relatrio Mulheres Encarceradas (2008, p. 14 a 16) encontram-se
as informaes abaixo sobre as condies dos berrios e os locais improvisados para
atendimento s crianas:

ESTABELECIMENTOS COM BERRIO - A realidade,
porm, apresenta uma situao bem diversa da recomendada,
pois apenas 19,61% dos estabelecimentos penais femininos
possuem berrios ou estruturas separadas das galerias
prisionais equivalentes.
As mes passam, em 81,25% dos casos, o perodo integral com
as crianas. Em 12,50% dos casos as mes permanecem no
local durante o dia e retornam para as celas durante a
noite em companhia da criana. Enquanto que 6,25% das
presas permanecem no local durante o dia e retornam para as
celas durante a noite sem a companhia da criana.
LOCAL IMPROVISADO (PRPRIA CELA) PARA
ATENDIMENTO
S CRIANAS - Em 51,61% dos estabelecimentos penais
femininos existem locais improvisados para atendimento s
crianas.

Ao comparar os dados existentes algumas incongruncias, pois se verifica que
47,24% das crianas ficam em outros locais (celas), outros dados mostram que 12,50%
das mes ficam com seus filhos o dia todo no berrio e dormem com essas nas celas,
e outro dado mostra que 51,61% dos estabelecimentos prisionais tem locais
improvisados para atendimento as crianas. Mas independente da preciso dos dados o
que se mostra a precariedade da situao das crianas.
espantoso verificar que quase metade das crianas que permanecem com
288

suas mes dentro do sistema prisional ficam dentro das celas. Essas crianas
efetivamente cumprem pena com suas mes, o que afronta os mais bsicos direitos
fundamentais!
Na falta de uma maior discusso e aprofundamento sobre o tempo mnimo e
mximo para a permanncia de criana em ambiente de pena, as unidades da federao,
em sua maioria, continuam decidindo conforme sua livre vontade legal refletindo,
assim, aes institucionais diferenciadas de qualquer diretriz de poltica pblica
minimizadora de violaes das crianas que permanecem presas com suas mes.
No que tange ao local onde a criana deveria ter a assistncia adequada,
verifica-se que na Lei de Execuo Penal (art.89) e na Lei estadual paranaense n
9304/90 (art.1) definem esse como creche, inclusive estabelecendo que dever haver
atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela
legislao educacional, no entanto o que se verifica no caso da Penitenciria
Feminina de Piraquara que no existe atendimento qualificado, e sim apenas um
espao cuidado pelas prprias detentas, sem nenhum tipo de atividade educacional s
crianas.
A Lei n 9394 de 1996 que estabelece as diretrizes e bases da educao
nacional estabelece no art. 11 que os Municpios devero incumbir-se de oferecer
educao infantil em creches e pr-escolas, e no art. 29 estabelece que a educao
infantil, tem como nalidade o desenvolvimento integral da criana at seis anos de
idade, em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social, complementando a
ao da famlia e da comunidade. No h um atendimento profissional que possibilite
o desenvolvimento integral das crianas. As crianas ficam em um espao
diferenciado, com adequao fsica, inclusive na parte da alimentao, mas o
desenvolvimento integral precisa abranger os aspectos psicolgico, intelectual, social e
de convivncia com a comunidade. O que no vem sendo cumprido no caso em
anlise.

CONSIDERAES FINAIS
Identifica-se, assim, um aspecto complexo que se reflete na dade me-beb
no contexto prisional, impondo uma nova reflexo para a efetivao de uma poltica de
respeito diversidade com garantia e segurana para todas as crianas.
No h dvida que a permanncia de uma criana junto sua me muito
bom para o seu desenvolvimento, mas na priso algo problemtico e polmico, por
isso, devemos pensar sobre os benefcios e os malefcios das consequncias desse
procedimento.
Para uma anlise racional desse conflito entre princpios constitucionais ser
utilizada a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. As caractersticas dos
princpios apresentadas por Alexy (2011) encontram-se essa situao real, como o alto
nvel de generalidade, a constituio enquanto mandados de otimizao e denticos,
alm de possurem a mesma hierarquia.
Para buscar a soluo desse conflito ser necessrio, conforme proposto por
Alexy (2011) utilizar a ponderao, para tanto, o autor estabelece a Lei de Coliso que
se destina a resolver confitos entre princpios atravs da precedncia que dever ser
aplicada verificando as consequncias fticas e jurdicas do caso concreto. O critrio
da proporcionalidade composto de trs fases distintas: a adequao, verificando-se a
finalidade real do princpio analisado, desta forma, no deve haver um desvio da
inteno contida no princpio. A segunda fase trata da necessidade, quando se verifica
se o meio escolhido era o nico existente e o mais favorvel. A terceira fase trata da
proporcionalidade, isto , permanecendo o conflito, dever ser resolvida utilizando
uma das duas leis de ponderao. A primeira lei de ponderao trata da relao das
289

consequncias jurdicas que a escolha acarretar, a segunda lei de ponderao trata
sobre a dimenso do direito fundamental.
No conflito existente entre o direito de ser me e o direito de ser filho no
sistema prisional, ao utilizar os critrios de proporcionalidade, ainda assim, fica difcil
a soluo desse caso concreto. Para tanto, pode-se utilizar uma das objees
apresentadas por Alexy (2011), ou seja, a objeo dos princpios absolutos. Segundo
Alexy (2011, p. 111) se um princpio absoluto trata-se de princpios extremamente
fortes, isto , de princpios eu em nenhuma hiptese cedem em favor de outros, nesse
caso concreto, o princpio da prioridade absoluta, em seu bojo j estabelece que a
prioridade deve ser absoluta e assim no pode ser relativizada em relao a outro
princpio. A aplicao desse princpio deve prevalecer em relao aos demais.
Essa questo demais inquietante, no cabendo uma anlise restritiva ou
conclusiva, mas a premncia do estudo sobre o tema e da aplicao adequada desses
princpios constitucionais.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 edio. So Paulo: Malheiros,
2011.
QUINTINO, Silmara Aparecida. Creche na priso feminina do Paran
Humanizao da pena ou intensificao do controle social do Estado? Dissertao
apresentada como requisito parcial obteno do grau de Mestre. Curso de Ps-
Graduao em Sociologia, Setor de Cincias Humanas, Letras e Artes, Universidade
Federal do Paran. Curitiba, 2005.
SANTA RITA. Rosangela Peixoto. Criana em ambiente penitencirio: uma anlise
da experincia brasileira.Vox Juris, Ano 2, v. 2, n. 1, 2009. Disponvel em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo7.pdf Acesso em: 06 de novembro de
2011.
290

GT DIREITOS HUMANOS E PRTICAS SOCIAIS

A DISPUTA PELO PODER SIMBLICO NO SISTEMA INTERAMERICANO
DE DIREITOS HUMANOS E SEUS IMPACTOS NA PROTEO DA VTIMA

Shana Marques Prado dos Santos
1

RESUMO
A partir da obra de Pierre Bourdieu e de Antnio Augusto Canado
Trindade, o presente trabalho tem como objeto os impactos na proteo das
vtimas de direitos humanos causados pela disputa entre os atores do sistema
regional americano de direitos humanos. Diante do atual processo de
fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, faz-se
necessrio um olhar crtico das reformas ocorridas desde a segunda metade do
sculo XX. Analisando este mbito de proteo como um campo em que diferentes
agentes disputam o poder enunciativo, compreende-se que os Estados ocupavam
uma posio central neste espao e gradativamente outras instituies e operadores
jurdicos passaram a concorrer com o mesmo. Assim, atravs da reviso
bibliogrfica, do estudo das normas e, subsidiariamente, da discusso de julgados
da Corte Interamericana, procura-se identificar as mudanas ocorridas para definir

1
Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas, na linha de pesquisa
"Direitos Humanos, Sociedade e Arte", do PPGD da Universidade Federal do
Rio de Janeiro e pesquisadora do Laboratrio de Direitos Humanos da mesma
instituio. Currculo Lattes disponvel no link:
http://lattes.cnpq.br/3803428943842592. E-mail:
shanasantos@yahoo.com.br
291

a trajetria do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, as diferentes
configuraes de fora que apresentou no decorrer da histria, e como os
operadores do direito exercem suas influncias neste universo delimitado. Por fim,
ser avaliado se as constantes reformulaes impactaram numa ampliao ou
restrio do acesso justia e da proteo dos indivduos que se utilizam destes
mecanismos. O trabalho desenvolvido no mbito da pesquisa de mestrado da
autora, em andamento.
Palavras-chave: sistema interamericano de direitos humanos; poder simblico,
atores; acesso justia.

ABSTRACT
Using Pierre Bourdieus and Antnio Augusto Canado Trindades works,
this article intends to analyses the dispute between actors of the American regional
system of human rights and its impacts on the protection of the victims of this
system. Considering the current process to strengthen the Inter-American
Human Rights System, it is necessary to take a critical look at the refor ms
occurred since the second half of the twentieth century. Considering this structure
as a field in which different actors dispute the power to enunciate, it is understood
that States occupied a central position in this field and, gradually, other institutions
and legal practitioners started to compete with them. It is used a bibliographic
review, study of norms, and additionally a discussion of decisions from the Inter -
American Court of Human Rights with the purpose to identify the modifications
happened, the trajectory of the Inter-American System, its different power
configurations throughout its history, and how practitioners exercise theirs
influence in this universe. Finally, it will be evaluated if the constant
reformulations have expanded or restricted the access to justice and the protection
of individuals which use these mechanisms. The article is comprehended in the
authors research for her masters, which is in progress.
Keywords:inter-american human rights system; simbolic power; actors; acess t o
justice

292

CONSIDERAES INICIAIS
O presente artigo volta-se a analisar o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos (SIDH) como um campode poder
1
(Bourdieu, 1989) diferenciado em
constante transformao desde 1948. Diante de um processo de fortalecimento
2

que pode mudar drasticamente os caminhos deste sistema regional, faz-se
necessrio recuperar sua trajetria histrica com uma viso crtica.
Procura-se identificar em que medida h um rearranjo das foras no
campo com o surgimento de outros atores e se houve uma cesso de espao por
parte do Estado. Alm disso, ser avaliado se para as vtimas
3
estas mudanas
representam uma ampliao ou restrio em termos de acesso Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH ou Corte) e de utilizao do
processo. Para compreender as alteraes nas instituies e no processo
interamericano, utiliza-se a reviso bibliogrfica, o levantamento, estudo e

1
O conceito de campo em Bourdieu implica num conjunto de relaes entre
grupos diferentes no espao social, no qual os agentes de posies distintas
disputam o poder. Especificamente o termo campo de poder designa as
relaes de foras entre rupos sociais ue arantem aos seus ocupantes
um quantum de fora suficiente de fora social ou de capital de modo que
a estes tenham a possibilidade de entrar nas lutas pelo monoplio do poder
ourdieu, 1989, p 8-29).
2
Desde junho de 2011, o Conselho Permanente da OEA tem estudado a
possibilidade de novas reformas no funcionamento da Comisso
Interamericana com o propsito anunciado de fortalecer o Sistema
Interamericano. No entanto, o presente trabalho no pretende analisar as
mudanas posteriores ao ano de 2009.
3
Por vtima, entende-se indivduos ou coletividades que tiveram direitos e
garantias previstos no Pacto de So Jos da Costa Rica potencialmente
lesados por um Estado parte do tratado.
sistematizao de estatutos, regulamentos e documentos legais dos rgos e de
jurisprudncia na Corte.
Considerando a complexidade que envolve as Relaes Internacionais e a
multiplicidade de agentes que trabalham com a temtica dos direitos humanos, faz-
se necessrio explicitar que este trabalho volta-se a apresentar a estrutura e a
dinmica das interaes entre os principais atores em mbito regional, em especial
a Corte Interamericana, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH
ou Comisso), os Estados Partes e os peticionrios. Apesar de no ser o foco da
anlise, no se desconhece o papel de outras instituies como rgos da
Organizao das Naes Unidas (ONU), na proteo internacional dos direitos
humanos.

1. ANTECEDENTES AO SISTEMA INTERAMERICANO
O Direito Internacional dos Direitos Humanos parte do pressuposto da
desigualdade entre os Estados e os indivduos sob sua jurisdio (LEDESMA,
2009, p. 10). Os Estados estariam em uma posio privilegiada no campo de
poder, incumbindo-lhes a funo de reconhecer os direitos, garanti-los, prevenir
suas violaes e repar-las, caso ocorressem. A interao com os indivduos se
dava exclusivamente no mbito das diversas instituies nacionais.
Conforme Proner (2002, p. 67-68), as relaes entre os Estados na
segunda metade do sculo XX traduziam-se no modelowestfaliano que
consagrava o direito de um Estado exercer o poder exclusivo no interior de suas
prprias fronteiras e reclamar uma independncia absoluta em relao a qualquer
autoridade internacional..
Contudo, a noo clssica de soberania passa por uma flexibilizao
evidenciada pela criao de diversas organizaes internacionais (RANGEL, 2007,
293

p. 98), em especial a Organizao das Naes Unidas (ONU). Inspirada por ideias
cosmopolitas
1
e de universalidade
2
dos direitos humanos, a temtica ganha
projeo na agenda internacional ao se entender que sua proteo no se exaure na
ao estatal (TRINDADE, 1998). Neste contexto, a Declarao Americana de
Direitos e Deveres do Homem de 1948 em conjunto com a Declarao de Direitos
e Deveres do Homem, do mesmo ano, passam a ser as matrizes principiolgicas
dos Estados Partes da Organizao dos Estados Americanos (OEA).
Ainda nesta fase, antecedente formao do Sistema Interamericano, no
havia em mbito regional uma instituio voltada a esta temtica. E, na esfera da
ONU, at os anos 60, a Comisso de Direitos Humanos no possua competncia
para lidar com as violaes de direitos, sendo a sua funo primordial elaborar
estandartes internacionais por meio de tratados.
3

Nesse primeiro momento, em que os instrumentos normativos
internacionais vinculavam os Estados em grau reduzido e os rgos de superviso
tambm tinham poderes limitados, possvel afirmar que os Estados detinham o
monoplio do poder simblico
4
(Bourdieu, 1989, p. 14-15) no universo trabalhado.

1
Sobre o assunto ver LIMA, Manoel Pedro Ribas de. Humanidade e Direito
Cosmopolita. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 4,
2008. Disponvel em: <revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/>.
2
Para mais informaes sobre o assunto ver: TRINDADE, Antnio Augusto
Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. V. III.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1997. p. 301-403; LEO, Renato
Zerbini Ribeiro (Coord.). Os rumos do Direito Internacional dos direitos
humanos: ensaios ao professor Antnio Augusto Canado Trindade.
Tomo I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. p. 53-78.
3
Para mais informaes:
<http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/further-information.htm>.
4
O poder simblico como poder de constituir o dado pela enunciao, de
fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo, e
deste modo, a ao sobre o mundo e, portanto, o mundo;
Soberanamente poderiam determinar quais direitos seriam reconhecidos em seu
ordenamento jurdico, as polticas pblicas que garantiriam sua efetivao, a
interpretao oficial dessas normas e as formas de sanes e reparaes quando
desrespeitadas. Ou seja, por meio de suas instituies, agentes investidos de
competncia para determinar o sentido de um corpus de textos,consagravam a
viso que entendiam ser legtima, justa dos direitos humanos para seus
jurisdicionados (Bourdieu, 1989, p. 212).

2. CRIAO E FORTALECIMENTO DA COMISSO INTERAMERICANA
A primeira mudana nesse cenrio se deu, em 1959, com a aprovao da
Resoluo VIII da V Reunio de Consulta dos Ministros de Relaes Exteriores,
que criou a Comisso Interamericana. De incio, a Comisso no se consolidou
como um intrprete autorizado (Bourdieu, 1989, p. 213) dos tratados devido s
circunstncias de sua criao, que ocorrera revelia da Carta da OEA. Alm disso,
a limitao de seus poderes mera promoo dos direitos humanos no continente
tambm foi um entrave sua disputa por uma posio enunciativa do campo.
Alguns anos depois, a reforma do Estatuto da CIDH
5
e a alterao da
Carta da Organizao Americana
6
incorporando oficialmente a Comisso
estrutura desta organizao internacional trouxeram mais legitimidade atuao

poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela
fora, (...) graas ao efeito
de mobilizao, s se exerce se for reconhecido, quer dizer, ignorado como
arbitrrio. (...) O que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, poder
de manter a ordem ou de a subverter, a crena na legitimidade das palavras
e daquele que as pronuncia, crena cuja produo no da competncia das
palavras
5
Durante a Segunda Conferncia Interamericana Extraordinria, Rio de
Janeiro, 1965.
6
Por intermdio do Protocolo de Buenos Aires de 1967.
294

do referido rgo, que teve suas funes ampliadas. A CIDH passou a conhecer
denncias de situaes violatrias e a formular recomendaes a serem observadas
pelos Estados.
Entretanto, o rol de direitos que poderiam ser objeto de uma petio
individual era restrito
1
e amparado na Declarao Americana de Direitos e
Deveres, que possua uma fora normativa limitada. Em caso de inobservncia das
recomendaes da Comisso, ela poderia se referir ao assunto no seu informe
anual destinado Conferncia Interamericana hoje Assembleia Geral ou
Reunio de Consulta e, em ltimo, caso tonar a questo pblica.
A outorga dessas atribuies e ratificao do trabalho da Comisso,
promovendo-lhe a rgo consultivo da OEA, instituiu-lhe como rgo mandatrio
autorizado de uma coletividade (Bourdieu, 1989, p. 236), ao passo que
transformou seus posicionamentos em atos de nomeao
2
. A CIDH concorreria
agora com os Estados pelo poder simblico e poderia atribuir sentido s situaes
que lhes fossem denunciadas. As decises deste novo agente como a
admissibilidade dos casos individuais, a existncia de violaes de direitos
humanos e quais medidas cabveis deviam ser implementadas pelo Estado
produziriam efeitos. Alm disso, como autoridade regional, sua interpretao sobre
a extenso das normas contidas nos instrumentos internacionais e as obrigaes

1
De acordo com o artigo 48 do Regulamento de 1966 da Comisso,
poderiam ser denunciadas violaes aos seguintes artigos da Declarao
Americana: I (vida, liberdade e segurana pessoais), II (igualdade perante
a lei), III (liberdade religiosa), IV (liberdade de expresso), XVIII (acesso
justia), XXV (garantias judiciais) e XXVI (princpio da legalidade, do juiz
natural e da humanidade das penas).
2
Os atos de nomeao representam a forma por excelncia da palavra
autorizada, da palavra pblica. So atos que impem um ponto de vista e se
fazem reconhecer. (Bourdieu, 1989, p. 236-237).
dos Estados referentes s mesmas tambm adquiririam relevo. Neste sentido,
Bourdieu (1989, p. 232) enfatiza que o agente do campo jurdico possui a
capacidade de tornar visvel no cdigo do direito o que o profano, o leigo, apenas
enxerga na dimenso ftica:

a passagem do agravo despercebido ao agravo percebido e
nomeado, e sobretudo imputado, supe um trabalho de
construo da realidade social que incumbe, em grande
parte, aos profissionais: a descoberta da injustia como tal
assenta no sentimento de direitos (...) e o poder especfico
dos profissionais consiste na capacidade de revelar os
direitos e, simultaneamente, as injustias ou, pelo contrrio,
de condenar o sentimento de injustia firmado apenas no
sentido da equidade e, deste modo, dissuadir da defesa
judicial dos direitos subjectivos (1989, p. 232).

No obstante a insero de um novo ator tenha impactos expressivos, os
Estados ainda detinham grande parte do poder disputado. Isto porque as
implicaes do descumprimento das recomendaes da CIDH eram precipuamente
polticas, ao invs de jurdicas, e os Estados faziam preponderar sua soberania
sobre os entendimentos da Comisso quando lhes convinha. A prpria instituio
reconheceu a falta de poderes para adotar uma deciso propriamente dita,
entendendo no primeiro relatrio sobre o trabalho que vinha realizando que
poderia apenas formular recomendaes. Ledesma (2009, p. 47) observa que, at
1975, os informes da Comisso no eram debatidos quando levados a outros
rgos da OEA, ainda que conclussem pela existncia de graves violaes de
direitos humanos em alguns pases.
295

Outro aspecto relevante a seleo dos casos que sero conhecidos pelo
rgo. Poucos so os critrios objetivos previstos no seu Regulamento de 1966
1

e no atual o que denota uma alta subjetividade na escolha das peties e controle
ao acesso ao campo jurdico interamericano. Quanto imparcialidade e
independncia dos comissionados debate-se se a metodologia de escolha desses
profissionais a mais apropriada
2
. Sobre esta questo, Ledesma (2009, p. 36-37)
afirma que as fortes ligaes com os governos prejudicaram a eficincia da
Comisso ao politizar diversos assuntos. Em sentido contrrio, Canado Trindade
(2003, p. 35) observa que, apesar disso, os comissionados atuaram com
independncia e foram os responsveis pela expanso progressiva das funes
deste rgo.

3. CRIAO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS
HUMANOS
O marco mais relevante na perspectiva histrica deste campo a adoo do Pacto
de So Jos da Costa Rica, que possibilitou a efetiva criao do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. O destaque para esta nova fase deve-se ao
estabelecimento de um rgo jurisdicional e o acrscimo de novas funes
Comisso Interamericana, mudanas que entraram em vigor a partir de 1978,
quando foi atingido o nmero mnimo de ratificaes.
Evidentemente, somente os Estados que, no exerccio da sua soberania,
optaram por ratificar a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) e

1
A ttulo de exemplo podem ser citados a regra do esgotamento prvio dos
recursos internos estatais e o prazo decadencial de seis meses desde o
transito em julgado da ltima sentena apresentao do caso Comisso.
2
A escolha dos sete membros da CIDH se d por eleio de candidatos
apontados pelos governos dos Estados americanos.
reconhecer a jurisdio contenciosa da Corte foram submetidos s novas regras.
Em relao aos demais membros da OEA, a CIDH manteve sua atuao de
formular informes e estudos nos termos do sistema anteri or, em que a Declarao
Americana de Direitos e Deveres era o parmetro principal.
Com respeito atuao da Comisso para os Estados Partes do Sistema
Interamericano, uma das alteraes foi a previso de um procedimento de
conciliao entre os Estados acusados e as supostas vtimas ante a CIDH
3
. Aps a
denncia ser aprovada na anlise de admissibilidade, o rgo passa a conhecer o
mrito do caso concreto e, ao longo deste procedimento, tentada uma soluo
amistosa entre as partes.
Nesta segunda etapa, o objeto da Comisso Interamericana definir se
houve uma violao dos dispositivos da Conveno Americana de Direitos
Humanos, podendo ser utilizados, de modo a complementar a interpretao das
normas da CADH, os demais tratados de mbito regional
45
. O entendimento pela
violao de artigos deste tratado significaria reconhecer a existncia de
responsabilidade internacional do Estado acusado. Se esta for a hiptese, a CIDH
produzir um informe confidencial
6
destinado ao Estado Parte com recomendaes

3
Artigo 48. f) da CADH.
4
No Regulamento da Comisso de 1980 eram mencionados apenas a
Declarao Americana e a CADH, somente sendo includos novos tratados no
Regulamento de 2000.
5
Podem ser mencionados: o Protocolo Adicional Conveno Americana
sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Referente Abolio da Pena de Morte, a Conveno Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura, a Conveno Interamericana sobre o
Desaparecimento Forado de Pessoas, entre outros.
6
Se no se cear a uma soluo, e dentro do prao ue for fixado pelo
Estatuto da Comisso, esta redigir um relatrio no qual expor os fatos e
296

para reparar a situao, e uma vez no implementado no prazo concedido, a
Comisso conta com trs meses para decidir se submeter o caso concreto
apreciao da Corte IDH
1
.
A princpio, tampouco eram explicitados quais os parmetros de envio de
um caso Corte, o que s ocorreu com a alterao do Regulamento, em 2000,
quando foram elencados os seguintes critrios: a) a posio do peticionrio sobre o
assunto; b) a natureza e gravidade da situao; c) a necessidade de desenvolver ou
esclarecer a jurisprudncia do sistema sobre o tema; d) o possvel efeito da deciso
nos ordenamentos jurdicos dos Estados Partes; e e) a qualidade de prova
disponvel
2
. Destaca-se que todos os parmetros enumerados so altamente
subjetivos dando uma margem de discricionariedade atuao da Comisso.
Ao submeter o caso Corte, a CIDH adotava a posio de parte no
processo, defendendo a suposta vtima contra o Estado litigado. Essa posio
ambgua de investigador, conciliador e parte no mesmo caso concreto foi alvo de
muitas crticas referentes a falta de parcialidade da Comisso Interamericana para
conduzir a primeira etapa do procedimento e a uma posio privilegiada no
processo por ser rgo do SIDH. Como ser abordado, a CIDH sofreu diversas
transformaes no seu funcionamento, nos ltimos anos, que levaram a um
distanciamento do lugar de autor da demanda.

suas concluses. Se o relatrio no representar, no todo ou em parte, o
acordo unnime dos membros da Comisso, qualquer deles poder agregar
ao referido relatrio seu voto em separado. Tambm se agregaro ao relatrio
as exposies verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos
interessados em virtude do inciso 1, e, do artigo 48 art da AD
1
Desde 2009, o Estado pode pedir Comisso que suspenda esse prazo de
trs meses, desde que tenha demonstrado sua vontade de implementar as
recomendaes mencionadas.
2
Este ltimo item foi excludo dos Regulamentos da Comisso de 2009 e
2011.
Em que pese a relevncia da atuao da Comisso na soluo dos casos
individuais seja por meio da conciliao ou do litgio e ter uma procura cada
vez crescente por parte das vtimas, seu financiamento no evoluiu de maneira
proporcional. Os recursos insuficientes oriundos da OEA foram a CIDH a
procurar fontes externas que em 2011 forneceram o equivalente a 54% do seu
oramento.
3
Como resultado, a instituio fica sujeita a presses variveis que
prejudicam um desempenho independente e imparcial como ator no campo. Alm
disso, o rgo tem enfrentado dificuldades para apreciar as denncias com
eficincia, resultando em uma demora excessiva na tramitao dos processos, que
em mdia levam seis anos e meio para obterem uma deciso de mrito.
4
Alm
disso,
Quanto jurisdio da Corte Interamericana de direitos humanos, cabe
explicar que seu carter complementar
5
somente so admitidos casos que no
tiveram um tratamento adequado pelo Estado acusado. Isto ocorre
especificamente, quando a vtima esgotou os recursos judiciais internos e no
obteve reparao ou quando no pde ter amparo judicial do seu caso por no
existir o devido processo legal para a proteo de seu direi to naquele Estado, por
no ter tido acesso aos recursos da jurisdio interna, por ter sido impedido de

3
De acordo com a prestao de contas de 2011, os recursos da OEA
destinados CIDH representam apenas 5% do oramento da organizao
internacional.
4
Para mais informaes ver:
http://www.utexas.edu/law/clinics/humanrights/work/Maximizando_la_Justicia_
en_la_CIDH.pdf
5
Reconecendo ue os direitos essenciais do omem no derivam do fato
de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como
fundamento os atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma
proteo internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou
complementar da ue oferece o direito interno dos stados americanos
297

esgot-los, ou ainda por ter havido demora injustificada na deciso sobre os
mencionados recursos.
1

Logo, no objetivo desse tribunal ser uma instncia recursal s decises
internas e sim supervisionar se o proceder do Estado est de acordo com as
obrigaes assumidas internacionalmente. Ao ratificar a CADH o Estado assume o
compromisso de respeitar os direitos e garantias previstos no seu texto e de
assegurar a sua efetivao
2
colocando o indivduo em posio de sujeito de direito.
Obriga-se a adotar as medidas necessrias em seu territrio
3
para garantir a
observncia dessas normas e cabe Corte IDH determinar se ele assim o fez.
Muito embora a oposio de questes preliminares ao mrito seja uma
forma de defesa do Estado contra uma atuao indevida da Corte seja por no ter
competncia para conhecer aquele caso concreto, seja por a demanda no cumprir
com os requisitos essenciais de admissibilidade, ou por outros motivos est
pacificado em sua jurisprudncia que o Estado pode renunciar a esse direito, ainda
que tacitamente, e a sentena da Corte seria vlida
4
. Esta situao exemplifica o
carter extensivo do trabalho interpretativo deste novo ator no campo, medida
que, inclusive sua prpria competncia, j foi objeto de deliberao,
possibilitando-se ampli-la caso as partes no se oponham questo.
Quanto a isto, deve-se ter em mente que, norteados pelos princpios do
Direito Internacional dos Direitos Humanos, estes magistrados trabalham com a
lgica de proteo do indivduo, considerando as vulnerabilidades que possui em
relao ao Estado. Seguindo esta lgica, o regulamento da CIDH de 2000

1
Art. 46 da CADH.
2
Artigo 1.1 da CADH.
3
Art. 2 da CADH.
4
A ttulo de exemplo pode ser mencionado o caso Velsquez Rodrguez Vs.
Honduras de 26 de junho de 1987.
introduziu um dispositivo
5
que prev a possibilidade do peticionrio desistir de
prosseguir com a demanda, mas a prpria Comisso Interamericana pode decidir
continuar com o procedimento se entender que subsistem os motivos da petio.
Quanto aos efeitos da sentena da Corte Interamericana so
autoexecutrios (LEDESMA, 2009, p. 58), tendo aplicabilidade imediata aos
Estados condenados, sem necessidade de outros tramites, como uma homologao
judicial. Por ter buscado inspirao no modelo regional europeu de direitos
humanos, a Conveno Americana no trouxe como parte do sistema a interveno
de um rgo poltico do OEA como o Conselho Permanente. Essa opo teria
comprometido a eficcia das sentenas prolatadas pela Corte IDH, j que no
poderiam ser determinadas sanes aos Estados condenados que resistissem ao
cumprimento das decises. (LEDESMA, 2009, p. 56).
A Corte exerce tambm uma funo consultiva, na qual, mediante
requerimento, fornece interpretaes a respeito de tratados internacionais
concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos, ou sobre a
compatibilidade entre leis internas e os referidos instrumentos. Este aspecto
constitui um diferencial deste tribunal em relao a demais rgos jurisdicionais.
Como regra, os tribunais nacionais apenas conferem a significao prtica da lei
quando dois corpus com interesses divergentes se enfrentam (Bourdieu, 1989, p.
217)..
No que tange a disputa simblica travada pelos Estados e Comisso
Interamericana de Direitos Humanos no campo estudado, a adoo do CADH
inseriu mais um ator considervel ao criar a Corte IDH. A consolidao de uma
instituio jurisdicional por meio de um tratado lhe outorga ainda mais
legitimidade que a Comisso Interamericana, estabelecida como um rgo da

5
Art. 35.
298

OEA. Merecedestaque o fato de a adeso dos Estados ao tribunal ser voluntria e
que submeter-se a este rgo judicial significa reconhecer outra autoridade
enunciativa na temtica dos Direitos Humanos. Isto evidencia-se em alguns
dispositivos da Conveno Americana:

62.3. A Corte tem competncia para conhecer de qualquer
caso relativo interpretao e aplicao das disposies
desta Conveno que lhe seja submetido, desde que os
Estados Partess no caso tenham reconhecido ou reconheam
a referida competncia, seja por declarao especial, como
prevem os incisos anteriores, seja por conveno especial.

64. 1. Os Estados-Membros da Organizao podero
consultar a Corte sobre a interpretao desta Conveno ou
de outros tratados concernentes proteo dos direitos
humanos nos Estados americanos. Tambm podero
consult-la, no que lhes compete, os rgos enumerados no
captulo X da Carta da Organizao dos Estados
Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
(grifos meus).

Os vereditos da Corte so identificados como verdadeiros atos de
nomeao, poisso identificadas com a palavra autorizada na questo dos direitos
humanos. Contudo, este tribunal supranacional possui caractersticas muito
diferentes se comparado a um nacional, no tendo suas sentenas o mesmo poder
denomeao trabalhado por Bourdieu (1989). O poder judicial dos Estados Nao
estaria em uma posio de superioridade, pois representaria a palavra final do
Estado.
Esta afirmao no poderia ser considerada verdadeira em relao Corte
IDH porque os condenados so necessariamente Estados soberanos, com
ordenamentos jurdicos e instituies prprias, que fazem valer as sentenas
quando e como lhes interessar. De incio, perceptvel que o cumprimento das
decises interamericanas prejudicado por a Corte no deter o monoplio legtimo
da fora na regio e, logo, o monoplio da violncia simblica legtima (Bourdieu,
1989, p. 269).
Apesar de indesejado, facultado aos Estados retirarem-se do Sistema
Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos, denunciando a CADH, como
governo venezuelano anunciou pretender fazer recentemente.
1
Isto ocorreu aps o
Estado ter sido condenado no Caso Diaz Pea
2
, em que a Corte entendeu ter sido
violada a integridade pessoal de Ral Jos Diaz Pea, preso preventivamente por
seis anos, em condies degradantes que deterioraram sua sade. Os nicos limites
estabelecidos pela Conveno Americana para denncia so: que o Estado oferea
o aviso prvio de um ano, notificando o Secretrio-Geral da Organizao, e que
ele poder ser responsabilizado por atos que constituam violaes de suas
obrigaes at a data da denncia.
Nos ltimos anos ocorreram algumas mudanas referentes participao
das vtimas no processo interamericano e consequentemente na sua posio como

1
Para mais informaes ver: http://acnudh.org/pt-br/2012/07/acnudh-lamenta-
planos-da-venezuela-de-se-retirar-do-sistema-interamericano-de-direitos-
humanos; http://www.infolatam.com.br/2012/07/30/oea-espera-que-venezuela-
nao-se-retire-da-corte-interamericana-de-ddhh.
2
Caso Daz Pea Vs. Venezuela de 26 de junho de 2012.
299

ator desse campo. No regime estabelecido pelo primeiro Regulamento da Corte
1
,
para submeter um caso sua apreciao, a Comisso deveria apresentar o informe
mencionado no artigo 50
2
da Conveno Americana e a demanda. O peticionrio
no era consultado sobre o envio, sendo notificado aps a deciso da CIDH, o que
s mudou vinte anos depois. No havia meno participao das vtimas no
processo, embora no estivesse vedado que seus representantes trabalhassem
conjuntamente com o rgo da OEA.
Em 1996, passou-se a admitir a participao autnoma das vtimas ou de
seus familiares na etapa de reparao do processo
3
. Sete anos depois, os
peticionrios passaram a ter autonomia para se manifestar durante todo o litgio
com o Estado. Para tanto, a Comisso deveria indicar os dados do representante
legal das vtimas, e caso no houvesse, quem exerceria esse papel seria o prprio
rgo, a fim de evitar que ficassem desamparadas.
4

Por fim, em 2009, o Regulamento da Corte IDH estabeleceu que a CIDH
ao remeter um caso no elaboraria mais a demanda o documento
argumentativo em forma de petio - mas apenas o informe do art. 50 da CADH,
com uma exposio de motivos que levaram quele envio.
5
Foram limitadas as

1
Artigo 25 do regulamento da Corte de 1980.
2
Se no se cear a uma soluo, e dentro do prao ue for fixado pelo
Estatuto da Comisso, esta redigir um relatrio no qual expor os fatos e
suas concluses. Se o relatrio no representar, no todo ou em parte, o
acordo unnime dos membros da Comisso, qualquer deles poder agregar
ao referido relatrio seu voto em separado. Tambm se agregaro ao relatrio
as exposies verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos
interessados em virtude do inciso 1, e, do artio 48
3
Artigo 23 do Regulamento de 1996 da Corte.
4
Artigos 23 e 33 do Regulamento de 2003 da Corte.
5
Artigos 35 do Regulamento de 2009 da Corte.
suas intervenes em matria de interrogatrio de testemunhas e para o caso de
vtimas sem representao legal, foi criada a figura do Defensor Interamericano.
6

CONSIDERAES FINAIS
As mudanas ocorridas no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
desde a sua concepo foram no sentido de constituir instituies regionais fortes
que pudessem fazer um contraponto ao monoplio de poder dos Estados na
temtica dos Direitos Humanos.
So significativas as mudanas empreendidas nos ltimos anos. O
indivduo passou a ter voz processo, ao passo que a Comisso se distanciou como
parte do litgio. A exposio de motivos da ltima alterao regulamentria
enfatiza que um o objetivo seria que a CIDH ocupasse cada vez mais um funo
semelhante ao Ministrio Pblico, como um guardio da Conveno Americana,
enquanto o indivduo protagonizaria a defesa de seus interesses. Desta forma seria
atingido um maior equilbrio processual.
No entanto, cabe refletir em nome de que atores esse equilbrio foi
construdo. Os indivduos que ingressam nesta batalha judicial j tiveram o
reconhecimento de um rgo do Sistema de que violaes a di reitos humanos seus
ocorreram e no foram reparadas pelo demandado. Certamente, a mudana confere
ao Estado uma posio mais vantajosa, medida que sua disputa enunciativa agora
travada com um agente hipossuficiente em muitos sentidos. Bourdieu evidenci a
que a deciso judicial, no fim, beneficia a quem melhor representou no campo
jurdico e no necessariamente a quem possua a razo:

6
Artigos 37 do Regulamento de 2009 da Corte.
300

o contedo prtico da lei, que se revela no veredicto o
resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados
de competncias tcnicas e sociais desiguais, portanto
capazes de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou
recursos jurdicos disponveis, pela explorao das regras
<possveis>, e de os utilizar eficazmente, quer dizer, como
armas simblicas, para fazerem triunfar a sua causa

Deve ser observado que houve um prejuzo isonomia entre as partes,
considerando que o Estado possui um capital jurdico (Bourdieu, 1989, p. 219),
estrutural e econmico incomparveis aos indivduos que tiveram seus direitos
violados. (1989, p. 224).
Em ateno ao processo denominado de Fortalecimento do Sistema
Interamericano, Boaventura expe que as tendncias so no sentido de limitao
dos poder da Comisso na disputa do campo:

Por lo que se sabe, todas las recomendaciones apuntan a
limitar el poder de la CIDH para interpelar a los Estados por
violaciones a los derechos humanos. Por ejemplo: dedicar
ms recursos a la promocin de los derechos humanos y
menos a la investigacin de las violaciones; acortar los
plazos de investigacin para que se vuelva imposible realizar
anlisis cuidadosos; eliminar del informe anual la referencia
a pases cuya situacin en materia de derechos humanos
merezca una atencin especial; limitar la emisin y la
extensin de las medidas cautelares; terminar con el informe
anual sobre libertad de expresin; impedir pronunciamientos
sobre violaciones que parecen inminentes pero que an no se
han concretado.

Resta observar se a proposta de reformulao do SIDH tentar resgatar
uma lgica que privilegie a proteo do ser humano ou se ser apenas uma
tentativa dos Estados de recuperar parte do podersimblico livremente concedida
aos atores do sistema regional.

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303

A JUSTIA DE TRANSIO NOS PASES DO CONE SUL UMA ANLISE
SOBRE SUA EFETIVIDADE PARTIR DO DIREITO COMPARADO.

Andrea Tourinho Pacheco de Miranda
1

El silencio no ser una respuesta ni el tiempo cerrar las heridas
( Madres de la Plaza de Mayo)

RESUMO
Este trabalho tem por objetivoprincipal fomentar o debate sobre a Justia de Transio
dos pases do Cone Sul, os quais foram alvos de graves violaes dos direitos humanos,
durante o perodo de ditadura militar, comparando as suas diferentes formas de
efetivao num contexto poltico-social semelhante, como Brasil, Argentina, Uruguai e
Chile. Inicialmente, faremos uma sucinta exposio sobre a maneira como se
procedeu a justia de transio nesses pases, alm de realizar um breve estudo sobre o
alcance da Lei 6683/79, que trata da Anistia no Brasil, cuja interpretao tem criado
uma grande polmica, permitindo a impunidade dos agentes pblicos que cometeram
graves violaes aos direitos humanos durante o regime ditatorialmilitar.
Demonstraremos, assim a importncia do processo de internacionalizao dos sistemas

376.Defensora Pblica. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal
de Pernambuco (UFPE).Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de
Buenos Aires (UBA). Professora de Direito Penal da Faculdade Ruy Barbosa,
Bahia.

internacionais de direitos humanos, sobretudo o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos e sua colaborao para o alcance da democratizao dos pases do Cone Sul.
Palavras-chave: Justia de Transio. Pases do Cone Sul. Sistema Interamericano de
Direito Humanos. Anistia.

RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo principal, estimular el debate sobre la justicia de
transicin en los pases del cono sur que han cometido graves violaciones de derechos
humanos durante el perodo de la dictadura militar, haciendo una comparacin con las
diferentes maneras de efetivacin en algunos pases que tuveran un contexto poltico-
social semellante, como Brasil, Argentina, Uruguai eChile. Primer, demostraremos el
proceso de internacionalizacin de los sistemas internacionales de derechos humanos,
especialmente en el sistema interamericano de derechos humanos. Por lo tanto,
haremos una breve presentacin acerca de la manera cmo se procedi la justicia de
transicin en estos pases. Adems haremos un breve estudio sobre el alcance de la
Ley 6683/79, que trata de la amnista en Brasil, cuya interpretacin ha creado una
gran controversia, lo que permiti la impunidad de los agentes pblicos que han
cometido graves violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar.
Palabras-llave: Justicia de transicin. Pases del Cono Sul. Sistema Interamericano
de derechos humanos. Amnista.

ABSTRACT
This work has the primary purpose, encourage debate on the transitional justice
among the southern cone countries , which had committed serious human rights
violations during the period of military dictatorship, demonstrating the various forms
of procedure of transitional justice in Brazil, Argentina, Uruguay and Chile. Initially
304

we will demonstrate the process of internalization of the systems of human rights. We
will make , therefore, a brief presentation about the way how was the transitional
justice in those countries, in addition to hold a brief study about the Law 6683/79 of
amnesty in Brazil, whose interpretation has created a big controversy, allowing the
impunity of public officials who have committed serious human rights violations
during the military dictatorship.
Keywords: Transitional Justice. Cone Sul Countries. Interamerican Human Rights
System. Amnesty.

INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a maneira pela qual alguns
pases do Cone Sul, particularmente Brasil, Argentina, Uruguai e Chile, marcados
pelos abusos do perodo da ditadura militar e por acentuadas violaes de direitos
humanos, buscaram alcanar o caminho para consolidar a democracia aps um vasto
perodo ditatorial.
Esse processo de mudanas, em quese responsabiliza a criminalidade do passado
ditatorial, denominado pela doutrina internacional como justia de transio ou
justiatransacional cuja tarefa tem sido a de estabelecer estratgias e mecanismos para
enfrentar o legado de violncia do passado e atribuir responsabilidades aos Estados, no
presente. Assim, a justia de transio, enquanto marco histrico das duas realidades
polticas, a do passado e a do presente, alm de exigir a efetividade do direito
memria e verdade, deve iniciar a persecuo aos perpetradores das atrocidades do
antigo regime, preservar o direito fundamental da verdade e desenvolver um conjunto
de reparaes para fortalecer as instituies democrticas a fim de garantir que
violaes de direitos humanos no voltem a acontecer.
A justia de transio teve origem na Segunda Guerra Mundial, com o Tribunal
de Nuremberg, o qual procurou julgar e condenar os autores do holocausto na
Alemanha nazista, tendo se desenvolvido no sculo XX, especialmente mediante
julgamentos de membros da junta militar na Grcia ( 1975) e Argentina (1983), com
marcante atuao das organizaes defensoras dos direitos humanos.
A concepo de justia de transio trouxe para o direito internacional um novo
campo multidisciplinar baseado em trs pilares a saber: justia, verdade e reparao,
como respostas s mudanas polticas, sobretudo nos pases latino-americanos, objeto
do nosso estudo.
305

Dentre os trs alicerces que sustentam a justia de transio, o Brasil s construiu um,
qual seja, a reparao, atravs da Lei 9.140, de 04 de dezembro de 1995,
quandoestabeleceu a indenizao devida famlia dos mortos e desaparecidos durante
o regime militar. No divulgou a verdade por inteiro sobre o paradeiro dos
desaparecidos at a presente data, visto que, em muitos Estados da Federao, ainda
mantm fechados os arquivos do perodo ditatorial, nem tampouco realizou a justia
desejada por todos, condenando os torturadores do regime de exceo.
A partir do argumento de que no se condenou nem se condenar nenhum dos
violadores do regime militar, um Pas, como v.g. o Brasil, contribui para a cultura da
impunidade e faz desacreditar na possibilidade de construo de uma democracia plena,
principalmnte perante a comunidade internacional.
O Chile, exemplo de outro Pas do cone sul, por outro lado, levou a srio o
processo de justia de transio, quando julgou Pinochet em 2005. A Argentina, por
sua vez, iniciou seu processo de justia de transio, julgando os generais do regime
ditatorial, episdio que ficou popularmente conhecido como Nurembeg argentino e
tem sido o melhor pas sulamericano que efetivou a justia de transio. Por fim, o
Uruguai realizou a sua justia de transio sem maiores dificuldades.
Vale salientar que no existe um consenso na doutrina internacional, nem um
modelo nico para o processo de justia de transio, pois cada pas tem seu processo
peculiar para lidar com o legado de violncia do passado totalitrio e implementar
mecanismos que garantam a efetividade do direito memria e verdade.
A Comunidade Internacional, no entanto, menciona quatro obrigaes comuns
para os Estados adotarem no processo de transio, quais sejam: implementarem
medidas razoveis para prevenir violaes de direitos humanos; oferecer mecanismos
e instrumentos que permitam a elucidao de situaes de violncia; dispor de um
aparato 1legal que possibilite a responsabilizao dos agentes que tenham praticado as
violaes e garantir a reparao das vtimas, por meio de aes que visem reparao
material ou simblica.
O Centro Internacional de Justia de Transio (ICTJ), organizao no
governamental que oferece assistncia a pases os quais enfrentam um legado de
violncia dos direitos humanos, destaca, trs enfoques bsicos de justia de transio
memria, verdade e justia . Algumas iniciativas importantes so executadas como
estratgias, a saber: interposio de aes penais contra torturadores e violadores dos
direitos humanos, instaurao de comisses da verdade, instaurao de programas de
reparao em favor das vtimas e de familiares, acesso e abertura dos arquivos do
perodo da represso, alm de reformas institucionais. O ICTJ sinaliza que essas
medidas no so exaustivas, j que cada pas tem a liberdade de lidar com o seu
passado violento e desenvolver estratgias para avanar no processo democrtico de
maneira peculiar.
Os objetivos da justia de transio em geral giram em torno do reconhecimento
do passado totalitrio, para que se possa ver efetivado a democracia plena, os direitos
fundamentais, alm do respeito aos direitos das vtimas e de seus familiares.

1. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A JUSTIA
DE TRANSIO NO CONE SUL: TRAOS COMUNS, EVOLUO, E
ALCANCE DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO AOS
DIREITOS HUMANOS
No Brasil, a justia de transio no priorizou medidas para judicializar as
polticas de sua justia de transio, nesse sentido considerando um conceito mais
amplo de justia( que varia desde a condenao dos agentes pblicos do perodo
ditatorial na justia penal, at incluir certos elementos mais amplos e importantes
306

nessa tarefa, como responsabilidade, verdade e equidade na proteo e garantias aos
direitos humanos.
Na Argentina, a Suprema Corte seguiu um precedente internacional para anular
a Lei de Anistia, fazendo a adequao da norma interna com a internacional, quando
utilizou o exemplo do caso Barrios Altos, uma deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos que anulou a Lei de Anistia do Peru. Dessa maneira, a Suprema
Corte Argentina tomou como base um caso ocorrido no ano de 1991, quando um
grupo de militares matou quinze pessoas em Barrios Altos, em Lima, durante o
governo de Alberto Fujimori.
Essa deciso tornou-se um marco na jurisprudncia dos direitos humanos, tendo sido
utilizada como referncia, pois o Congresso teve a oportunidade de considerar que a
anistia decretada no Peru violava o direito interno. Tal jurisprudncia pode ser
seguida em todos os pases americanos que respeitem os Tratados Internacionais de
Direitos Humanos e que integrem a Corte Interamericana de Direitos Humanos, rgo
da Organizao dos Estados Americanos (OEA).
No Chile, por exemplo, a lei de anistia imposta pela ditadura de Pinochet em
1979 foi finalmente declarada sem aplicao pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, ao contrrio do Peru.
Na Argentina, as leis do ponto final e da obedincia devida, foram
declaradas nulas, e hoje mais de 800 militares enfrentam processos por violaes aos
direitos humanos.
1
Nesse diapaso, v-se que possvel instaurar processos judiciais
para se promover a justia de transio efetiva e fortalecer a democracia.

2 Cf. REVISTA ANISTIA POLTICA EJUSTIA DE TRANSIO /Ministrio
da Justia n 01/ Braslia, p.28.

Assim, tomando como exemplo o caso do Peru, em junho de 2005 a Suprema
Corte da Argentina revogou as leis da impunidade do governo Alfonsn, iniciando o
processo poltico e jurdico dos agentes opressores da ditadura. Hodiernamente
condenaes criminais contra esses agentes ainda acontecem, como foi o caso da
condenao dos sequestradores dos filhos de militantes polticos, em 2012.
Em 2005, uma deciso da Corte Suprema de Justia da Argentina considerou
que as leis de ponto final (lei n 23.492/86) e de obedincia devida (lei n 23.521/87),
que impediam o julgamento dos crimes cometidos no regime militar, no perodo de
1976 a 1983, as considerou como incompatveis com a Conveno Americana de
Direitos Humanos. No Chile, o decreto-lei n 2.191/78 ( que anistiava os crimes
perpetrados por agentes pblicos no perodo de 1973 a 1978 ),tambm foi revogado
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
No Uruguai, j houve deciso condenandoo ex-ditador Juan Mara
Bordaberry, e no Peru, tambm por deciso da Corte Interamericana e leis de anistia
tambm foram revogadas, sempre com fundamento no dever do Estado de investigar,
processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos.
A justia de transio desafia o passado autoritrio e viabiliza o ritual de
passagem ordem democrtica, para que violaes de direitos humanos no voltem a
acontecer.
Em relao ao Brasil, a Lei n 6.683/79( Lei de Anistia) e a Lei n 9.140/95( que
reconheceu como mortos os desaparecidos polticos e estabeleceu indenizao aos seus
familiares), ilustram a nossa justia de transio, porm ainda h muito o que se fazer,
incluindo desconstruir com a ideia errnea da concepo da autoanistia, que gerou

307

uma interpretao distorcida, disposta a beneficiar torturadores e vtimas, em razo
do conceito de "crimes conexos" contido na referida lei.
Nesse entendimento, no podemos falar em conexidade entre os fatos
praticados por delinqentes e vtimas simultaneamente. A anistia perdoou as vtimas e
no aqueles que delinqem em nome do Estado. Ao lado ao direito justia, encontra-
se o direito verdade e ao acesso aos arquivos, e no Brasil, em alguns Estados, estes
remanescem fechados. Destarte, o outro pilar da justia de transio- verdade- ainda
no ocorreu de forma plena.
A lei n 11.111/05 previa que o acesso aos documentos pblicos classificados "no
mais alto grau de sigilo" poderia ser restringido por tempo indeterminado ou at
permanecer em eterno segredo em defesa da soberania nacional. Era flagrante a
violao dessa lei aos princpios constitucionais da publicidade e da transparncia
democrtica, derrogado pela lei de acesso a informao, promulgada em 2012.
O direito verdade assegura a redemocratizao efetiva e a construo da
identidade, da histria e da memria coletiva, tendo como propsito: proteger o direito
memria e a verdade, considerados direitos fundamentais e essenciais ao Estado
Democrtico.
Nesse contexto, uma releitura da Lei de Anistia e o direito verdade rompem
com o silncio, promovendo a redemocratizao do pas e a defesa dos direitos
justia, verdade e memria coletiva.
Embora o Brasil tivesse ratificado a Conveno Americana de Direitos Humanos,
em 1992, mesmo sendo signatrio desse tratado internacional, no vem cumprindo a
obrigao de seguir o entendimento internacional da Corte Interamericana nos casos de
graves violaes de direitos humanos, ocorridos no perodo da ditadura, mesmo
quando qualquercidado brasileiro que sofrer abusos e violaes que atentem contra a
dignidade humana, e que se sentir insatisfeito com os resultados das decises judiciais
no Pas, possa recorrer Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Nesse passo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ( CIDH ),
reconheceu a Guerrilha do Araguaia, ocorrida no Brasil. A partir do movimento das
vtimas e dos familiares dos militantes desaparecidos que cobrou do Estado
brasileiro uma resposta as violaes de direitos humanos ocorridas naquele perodo.
Esse processo inicialmente teve procedncia no direito interno, mas, com fundamento
no Direito Internacional, pode ser apreciado pela Comisso que levou o caso a
julgamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, logrando xito
internacional.

Conforme assinala Flvia Piovesan
1
:

Em face do catlogo de direitos constantes na Conveno
Americana, o Estado- partetem a obrigao de respeitar e
assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos e
liberdades, sem qualquer discriminao. Cabe ao Estado-
parte adotar todas as medidas legislativas e de outra
natureza que sejam necessrias para conferir efetividade
aos direitos e liberdades enunciados.

O Sistema Internacional de Direitos Humanos engloba sistemas regionais e
nacionais de controle das violaes de direitos humanos, que atinjam os pases que
integrem a OEA ( Organizao dos Estados Americanos).

3 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 ed. So
Paulo: Saraiva. 2011,p, 127.

308

As justias argentina, chilena e uruguaia, tm o costume de se referirem a
decises internacionais da Corte Interamericana de Direitos Humanos ( CIDH) com
frequncias em julgados internos, porm essa atitude no um hbito do cidado
brasileiro. Se assim agisse, a Lei da Anistia poderia ter sido invalidada pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos e o Estado brasileiro teria que anular a referida
lei, com fundamento de que o crime de tortura no um crime anistivel, por ser
considerado um crime de lesa-humanidade e que vrios delitos cometidos durante a
ditadura militar j vigoravam em nosso ordenamento jurdico naquele perodo.
Significa dizer que, muito desses crimes perpetrados por agentes pblicos j eram
tipificados em nosso Cdigo Penal, que entrou em vigor desde 1940.
1

Dessa maneira, os agentes pblicos que atuaram em nome do Estado, naquele
momento histrico, poderiam ter sido responsabilizados penalmente por seus crimes
com fulcro no ordenamento jurdico interno, antes de serem apreciados pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
Vale salientar que nesse momento histrico, o Brasil era um dos lderes da
Operao Condor, que interligava os organismos de represso no Cone Sul,
colaborando para a mantena do regime ditatorial, da haver uma maior necessidade

4 Exemplos de crimes praticados no exerccio da represso militar, que
estavam inseridos no Cdigo Penal Brasileiro de 1940: crimes contra a vida-
homicdio ( art.121), crimes contra a integridade fsica- leso corporal(
art.129), maus-tratos ( art.136), sequestro ou crcere privado ( art.148),
violao de domiclio ( art. 150), crimes contra o respeito aos mortos ( art.-
destruio ou ocultao de cadver ( art.211), abuso de autoridade ( art.350),
etc., sendo alguns crimes, mais adiante, amparados por lei especial.

em se ter acesso aos arquivos da ditadura no pas, para no apenas respaldar a punio
dos agentes pblicos que atuaram durante o regime de exceo no Brasil, mas tambm
auxiliar o processo de justia de transio dos pases vizinhos do cone sul.
O funamento para que haja punio sobre os crimes contra a humanidade, como
o caso dos crimes perpetrados durante a ditadura militar,est embasado no princpio
da extraterritorialidade penal, como aconteceu, v. g., com a Itlia, quando a justia
italiana determinou a priso de 146 sul-americanos, incluindo 13 brasileiros, por
participarem efetivamente da Operao Condor.
Conclui-se, assim, que como o crime de tortura reconhecido como delito de
lesa humanidade e sendoo Brasil signatrio da Conveno Contra a Tortura, uma vez
reconhecidas as violaes de direitos humanos internamente e no sendo ali julgadas,
poderiam ser estas objeto de apreciao em outros pases. Nesse diapaso, podemos
citar o processo que culminou com o julgamento de Augusto Pinochet, no Chile,
iniciado atravs de uma ordem de priso expedida pelo juiz espanhol Baltasar Garzn
Real, da Espanha.

2. A JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL
O Brasil adotou um modelo de justia de transio que afasta o jus puniendi dos
autores dos crimes, fundamentado na errnea interpretao da Lei 6.683/79 - Lei de
Anistia, que no alcanou a responsabilizao criminal dos torturadores do perodo
ditatorial, no havendo, consequentemente, at a presente data, nenhuma condenao
contra estes tramitando na justia criminal.
Dessa maneira, os crimes perpetrados pelos violadores dos direitos humanos
sequestros, ocultao de cadveres, torturas, homicdios, entre outros no foram
apreciados pela justia criminal do Brasil. Ademais, alguns crimes citados, os quais
deveriam ser interpretados como delitos de lesa humanidade, como o delito de tortura,
309

so imprescritveis de acordo com o estudo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
A responsabilizao penal por essas condutas considerada essencial para que
se possa realmente consolidar a democracia brasileira at mesmo perante um
contexto internacional, do contrrio, a cultura da impunidade no Brasil e a prtica da
tortura encontraro respaldo justamente pela no apreciao dos casos
encaminhados ao poder judicirio.
No entanto, algumas aes realizadas no Brasil, destinadas a concretizar a
justia de transio merecem algumas consideraes, a saber: a abertura de arquivos
do perodo ditatorial em alguns Estados do Brasil, a atuao da Comisso Especial
de Mortos Desaparecidos (Lei 9.140/95), que tem um acervo importante sobre
vtimas e atrocidades cometidas pelos torturadores nos anos de chumbo, o trabalho
da Comisso de Anistia no mbito do Ministrio da Justia (Lei 10.559/02), a
publicao do livro Direito Memria e Verdade, lanado pela Secretaria Especial
de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica em 2007 e a criao do Centro de
Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas,
institucionalizado pela Casa Civil da Presidncia da Repblica e implantado no
Arquivo Nacional (2009), a instituio do 3 Programa Nacional de Direito
Humanos- PNDH pelo Decreto Presidencial n 7.037/09, e recentemente a
instaurao da Comisso da Verdade( 2012).
A Comisso da Anistia do Ministrio da Justia lanou, em abril de 2008, a Caravana
da Anistia, com o objetivo de percorrer todos os estados brasileiros para difundir o
conhecimento histrico do passado ditatorial e julgar os pedidos de indenizaes de
militantes polticos.
A lei 6683/79, introduziu a Anistia no Brasil, mesmo tendo sido incapaz de
solucionar questes relevantes, como a punio dos agentes pblicos do perodo
ditatorial.
O conceito de anistia polmico e possui significado diversos, a depender
da sua aplicabilidade. A questo do significado da anistia encontra diferentes
interpretaoes, que podem favorecer governos autoritrios, que pretendem eximir-se
da culpa pelo cometimento de crimes contra a humanidade. A Corte Interamericana
de Direitos Humanos j se pronunciou nesse sentido, sobretudo em razo da
necessidade de se demonstrar a inaplicabilidade de autoanistia.
De fato, a interpretao da lei de Anistia brasileira, contribuiu para que o
pas no punisse os torturadores e criminosos do regime ditatorial, se omitindo das
responsabilidades, considerando prescritos os crimes cometidos naquele momento
histrico.
Nesse entendimento, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, atravs
de jurisprudncia, considerou esses crimes como crimes de lesa-humanidade, e ,
portanto imprescritveis.
A Corte interamericana de Direitos Humanos no aceita a autoanistia a
crimes cometidos na poca das ditaduras latino-americanas, por estes terem carter
de crimes de lesa-humanidade. A alegao de que esses crimes foram cometidos
num contexto em que se fazia necessrio a represso, em nome da garantia da
ordem, sendo os agentes pblicos um instrumento para perseguir membros da
sociedade civil considerados subversivos, carecem de fundamentao. A CIDH
repele esses argumentos com base na autoanistia, fortemente rebatida atravs da
jurisprudncia, como no caso Barrios Altos , em queconsideram inadmissveis as
disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de
excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigao e a punio
310

dos responsveis das violaes graves dos direitos humanos, tais como a tortura, as
execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, todas
proibidas por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
1

Na referida sentena ( casos Barrios Altos), a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, estabeleceu que a autoanistia deixa as vtimas indefesas e
conduzem perpetuao da impunidade, o que as torna manifestamente
incompatveis com a letra e o esprito da Conveno Americana. Contra este tipo de
dispositivo a CIDH, reiterou seus argumentos com a jurisprudncia do caso
Almonacid Arellano , salientando que dever do Estado assegurar que essa
interpretao no siga representando um obstculo para a investigao da execuo,
nem para a punio dos responsveis por violaes similares.
A CIDH possibilitou assim, o entendimento de que a autoanistia seria
incompatvel com a Conveno Americana, o que dificultaria a punio de alguns
Estados, e os impossibilitaria de prestar contas aos cidados pelo passado e cumprir
as suas obrigaes internacionais. Nesse ponto, a Argentina, atravs de sua Suprema
Corte , derrogou as leis de Obedincia Devida e Ponto Final ,
fundamentando sua deciso na jurisprudncia da CIDH.

3. A JUSTIA DE TRANSIO NA ARGENTINA

6 Cf. OEA. Corte IDH. Caso Barrios Altos versus Peru. Mrito.Sentena 14 de
maro de 2001.

Como anteriormente demonstrado, apesar de a ditadura na Argentina ter
vigorado durante um curto perodo apenas sete anos em comparao com os vinte
anos do Brasil foi tempo suficiente para que inmeras atrocidades pudessem ter sido
perpetradas naquele pas.
A ditadura militar argentina, iniciou-se com um golpe militar ocorrido em 24
de maro de 1976, originando uma constituio que proibia a atividade dos partidos
polticos e cancelava quase todos os direitos civis, sociais e polticos dos cidados
argentinos. A partir dessa data, milhares de pessoas foram privadas de suas liberdades
no pas, sendo que 8.960 ainda esto desaparecidas. Homicdios, estupros, torturas,
extorses, saques, sequestros, alm de outros delitos graves ocorreram em demasia no
Pas
Os sequestros cometidos pelos agentes pblicos naquele pas, obedeciam
auma metodologia diferenciada, j queeram perpetrados em altas horas da noite e,
geralmente, ocorria nos fins de semana, com o objetivo de impossibilitar, nesse
espao de tempo, a atuao dos familiares das vtimas. Essas violaes aconteciam de
sbito, quando uma patota armada invadia os domiclios das vtimas, bloqueava o
servio de energia das suas residncias, utilizavambombas ou granadas, com o objetivo
deaterrorizar os moradores e, em seguida, partiam em veculos, s vezes particulares,
outras vezes pertencentes s Foras Armadas.
2

7 Cf. Nunca ms: Informe de La Comisin Nacional sobre la Desaparicin de
Personas- 8 ed. 2 reimp. Buenos Aires: Eudeba, 201, 1, p.20.

311

Trs generais argentinos ocuparam o poder durante a ditadura militar na
Argentina: o general Juan Carlos Ongana, o general Roberto Marcelo Levingstone eo
generalAlejandro Agustn Lanusse. Ongana governou a Argentina, j
bastantedebilitado por conta de protestos naquele pas. Em seu lugar, a Junta de
Comandantes das Foras Armadasassumiu o governo, a qual indicou posteriormente
Roberto Marcelo Levingston para a presidncia. Levingston governou a Argentina at
1971,sendo substitudo pelo general Alejandro Augustn Lanusse, entre os anos
de1971 e 1973.
O perodo da ditadura militarna Argentina foi bastante cruel, com
indicadoresde aproximadamente 30 mil sequestros e torturas realizados pelos militares,
alm da constatao de que vrias crianas foram arrancadas de seus pais e entregues a
famlias de militares ou a orfanatos em total desrespeito aos direitos humanos.
A sociedade argentina, por meio dos organismos de direitos humanos,
partidos de esquerda e movimentos sociais, como o Movimento Madres de la Plaza de
Mayo, foram bastante atuantes para que se pudesse realizar a justia de transio na
Argentina, e a consolidao da democracia no pas.
O presidente Raul Alfonsn, quando assumiu a presidncia e seus assessores,
particularmente o professor Carlos Nino, anunciaram que iriam promover a justia de
transio do Pas de uma forma amena, para no prejudicar a ordem constitucional
interna, fazendo distines quanto ao tratamento penal dos agentes pblicos , conforme
a hierarquia militar.Em 1984, foi determinada a competncia da Cmara Federal da
Capital Argentina, de feitos criminais e correcionais, para iniciar o julgamento contra
os militares, que se pronunciou sobre os 700 casos emblemticos dos militantes
desparecidos durante o perodo da ditadura, selecionados pelo Ministrio Pblico.

Assim, dos nove comandantes julgados, cinco foram condenados por deciso
unnime dos seis juzes da respectiva Cmara Criminal, com pena privativa de
liberdade, pela configurao dos crimes qualificados pela violncia e ameaa e demais
delitos, que variavam desde roubo at homicdio qualificado.
1

O ex-presidente, Tenente General Jorge Rafael Videla e o Almirante Emilio
Eduardo Massera foram condenados a priso perptua, sendo que Videla recebeu, em
dezembro de 2010, sua segunda condenao priso perptua no dia 23 de maro de
2011. O General Luciano Benjamin Menndez tambm foi condenado, pela segunda
vez, a pena de priso perptua pela prtica de crimes contra a humanidade.
As condenaes dos militares argentinos ainda continuam sendoalvo de
julgamentos, discusses e mobilizaes da populao sofrida, e a sociedade argentina
no se cansa em exigir dos rgos pblicos providncias para se fazer justia contra o
passado e prosseguir no processo de democratizao do pas.
Em 2012, a Justia Argentina condenou militares pela subtrao de menores,
filhos dos militantes taxados de subversivos, que em tenra idade eram separados de
seus pais, e quando retirados de sua guarda, eram colocados para a adoo. Ao fim da
ditadura, muitos filhos de militantes estavam sob guarda de famlias de militares.

8 Cf. LORENZETTI, Ricardo; Luis KRAUT, Alfredo Jorge. Derechos
Humanos: justicia y reparacin- la experiencia de los juicios en la Argentina-
crmenes de lesa humanidad. 1 ed. Buenos Aires: Sudamericana, 2011, p.
90.

312

O movimento popular conhecido como Las Madres de la Plaza deMayo,
constitudos por mes de militantes polticos, iniciou a busca pelo paradeiro de seus
netos e informaes sobre os filhos desaparecidos no perodo ditatorial. Ainda hoje,
todas as quintas-feiras, as Madres de laPlaza de Mayo realizam manifestaes na
praa de maio, em frente Casa Rosada, residncia oficial da Presidncia da
Repblica, para dar continuidade busca por informaes sobre o desaparecimento de
seus filhos e netos.
Hodiernamente, as madres de la Plaza de Mayo j so consideradas as
Abuelas dela Plaza de Mayo, j tendo recuperado mais de 50 filhos de militantes
desaparecidos.Esse emblemticomovimento social teve grande importncia no
procedimento da justia de transio no pas, iniciado desde o dia 26 de abril de 1976,
em um sbado, quando as mes argentinas se uniram para chorarem na Plaza de
Mayo, conseguindo adeptos de todo mundo e respeito frente aos organismos nacionais
e internacionais de direitos humanos.

4. A JUSTIA DE TRANSIO NO URUGUAI
No Uruguai, a ditadura militar schegaria ao fim em 1984, tendo a justia de
transio naquele pas, ocorrido de forma gradual, culminando com a eleio do
presidente Sanguinetti, que em 1985, em sua posse, assumiu o compromisso de apurar
as violaes aos direitos humanos cometidas durante a ditadura. Sanguinetti
apresentou um projeto de lei de pacificao nacional, criando uma comisso de
repatriao dos exilados polticos, iniciando a restituio de funcionrios exonerados
pelo regime militar e a revogao de algumas medidas ocorridas durante o regime,
promovendo, ao final, a anistia dos presos polticos.
A justia de transio no Uruguai foi instaurada com o reconhecimento de 164
desaparecidos nos anos de 1973 e 1982. Com a lei de Prescrio da Pretenso Punitiva
do Estado, promulgada em 22 de dezembro de 1986, houve a anistia dos delitos
cometidos pelos Oficiais das Foras Armadas e pela polcia, que atuaram por razes
polticas ou no exerccio de suas funes, durante o regime militar. Assim, as
violaes aos direitos humanos cometidas pelos militares, como sequestro, tortura e
morte de perseguidos polticos, tambm no foram apuradas no pas.

Essa deciso injusta levou o Grupo de Mes e Familiares de Uruguaios
Detidos e Desaparecidos a tomar a iniciativa de coletar assinaturas visando
realizao de um referendo para que a lei de anistia fosse anulada, entretanto, a Corte
Eleitoral e a Corte Suprema do Uruguai declararam a constitucionalidade da "Lei de
prescrio para que ao final, o presidente Sanguinetti garantisse a estabilizao das
instituies. Ainda quea consulta popular tivesse ocorrido em abril de 1989, mais da
metade da populao referendou a aludida Lei de prescrio.
Nesse entendimento, podemos concluir que a Lei de prescriono contribuiu para o
procedimento da justia de transio, nem para a implementao do regime
democrtico uruguaio, porm, em fevereiro do mesmo ano, o Congresso Nacional
Uruguaio declarou a inconstitucionalidade da referida lei, iniciando uma tendncia
mais positiva para a concretizao da democracia no Uruguai, fortalecendo, destarte, a
justia de transio no Pas.

5. A JUSTIA DE TRANSIO NO CHILE
A justia de transio no Chile utilizou-se de dois mecanismos: verdade e
reparao, paralelamente a persecuo penal para tratar dos crimes perpetrados durante
a ditadura Chilena, entre os anos de 1973 a 1990, que ocasionou mais de trs mil e
313

cento e oitenta e oito pessoas vtimas de desaparecimento forados, alm de vinte mil e
duzentas e cinquenta pessoas presas por motivos polticos.
No Chile, verificamos alguns elementos importantes, de democratizao,
que vo desde o patriotismo at a unidade e produo cultural nacional, que serviram
como incentivo para que a populao refletisse a favor das punies dos agentes
pblicos, violadores dos direitos humanos da ditadura. Nesse sentido, constata-se que o
Chile, foi o pas que mais utilizou-se do Direito Internacional Pblico, para que
houvesse uma maior responsabilizao e condenao efetiva dos envolvidos no
governo militar, como foi o caso da punio do General Pinochet.
A Comisso Nacional da Verdade e Conciliao do Chile, assim como a
Comisso Nacional sobre Priso Poltica e Tortura, com seus informes precisos,
puderam oferecer um conjunto de propostas de reparao, reconciliao e preveno,
mas nem todas se ajustaram ao ordenamento jurdico do pas. Verifica-se, no entanto,
que a maioria das leis aprovadas, se preocuparam com a reparao das vtimas e seus
familiares.
Destarte, podemos concluir que a justia de transio no Chile, com o suporte
da Comisso Nacional da Verdade e Reconciliao, formulou uma srie de medidas,
que deram importncia fundamental aos familiares das vtimas, sugerindo entre estas:
restabelecer publicamente, atravs de monumentos, museus e parques, a memria dos
militantes polticos, resolver legalmente os problemas jurdicos das famlias ( civis,
previdncia social, etc), de cujas mortes no se pudesse determinar, instituir uma
penso vitalcia para os dependentes das vtimas reconhecidas nos informes da
Comisso Nacional da Verdade, dispor de um sistema de sade pblica gratuita para as
famlias dos desaparecidos polticos, sobretudo as prprias vtimas que sofreram danos
psicolgicos, atravs das torturas e ameaas, alm de traumas decorrentes desse perodo,
favorecimento do acesso a escola aos filhos das vtimas e dos desaparecidos polticos,
alm de liberar os filhos das vtimas da obrigao legal de cumprir o servio militar,
entre outras medidas , sempre voltadas a amparar as famlia dos militantes polticos.

6. A LUTA PELO RESGATE DA MEMRIA E DA VERDADE PARA SE
CONSOLIDAR A DEMOCRACIA NA AMRICA LATINA.
As Comisses da Verdade so instrumentos importantes para se garantir
sociedade como forma de resgate da cidadania o direito a ter conhecimento dos
motivos pelos quais esses crimes foram cometidos no passado, num regime distante do
atual.
Essas comisses so institudas mediante iniciativas oficiais com o objetivo
de mostrar a verdade dos acontecimentos ocorridos durante um perodo ditatorial,
comprovando as violaes ocorridas no passado, com vistas areparar as famlias dos
militantes mortos ou desaparecidos.A investigao e coleta das provas desse perodo,
so iniciadas a partir do depoimento das vtimas, dos violadores e de pessoas
envolvidas nos acontecimentos. Assim, alm de estabelecer a verdade, outro desafio
dessas Comisses fazer com que a sociedade e os prprios violadores reconheam as
injustias cometidas e peam perdo pelas atrocidades cometidas. As
medidas estabelecidas pela Comisso da Verdade devem ser aplicadas,
preferencialmente,de forma integrada, a fim de no comprometera credibilidade do
processo. Cada pas deve buscar seu prprio caminho para alcanar a democracia,
desde que seja levada em considerao a prevalncia dos direitos humanos e a
obedincia ao cumprimento de princpios universais.
Paralelo a Comisso nacional da Verdade, comisses estaduais e
institucionais podem ser criadas para auxiliar a descoberta da verdade e preservar a
memria nacional, salientando que estas no tm o condo de condenar os agentes
polticos perante a justia criminal, mas podem resgatar importantes informaes sobre
314

o perodo histrico, apontando autores e fatos da poca,para que violaes de direitos
humanos no voltem a acontecer, j que as Comisses da Verdade trabalham com o
pilar da reparao.
As reparaes so instrumentos de suma importncia para a justia de
transio, e podem ser feitas por meio de benefcios financeiros, de assistncia
psicolgica ou de outras medidas cabveis a cada caso especfico, com a finalidade de
amenizar o sofrimento dos familiares e vtimas da ditadura.

CONCLUSO
A ditadura militar nos pases do Cone Sul deve pertencer ao passado. Embora
ainda haja muitasdificuldades enfrentadas pelajustia de transio nesses pases, a
memria e a verdade no podem ser afastadas do conhecimento da nova gerao,
sobretudo para que as atrocidades do regime totalitrio no voltem a se repetir.
Mesmo sem a abertura dos arquivos da ditadura, no Brasil, em algumas regies,
como na Bahia, onde prevalece o silncio, as Comisses da Verdade vm se firmando
na luta pela democracia e no reconhecimento das violaes dos direitos humanos
gradativamente.
Apesar da evidncia dosdocumentos queimados, encontrados na base da
Aeronutica, na Bahia, no Brasil, a justia de transio j no mais uma utopia.
Poder demorar algum tempo, mas a verdade sobre um passado sofrido ser
mostrada e contada como parte de uma histria . Os remdios jurdicos democrticos
como o Habeas Data, Habeas Corpus, e as aes de reparao podem confirmar que a
luta sempre existiu e quepessoas morreram porque acreditaram que poderiam mudar
os rumos do Pas. Documentos confidenciais do governo podem esclarecer a histria
de muitas vidas, confirmar as violaes dos direitos humanos e indicar os nomes dos
autores dessas barbaridades que foram realizadas contra o ser humano, com o auxlio
da Comisso Nacional da Verdade.
O advento da democracia,trouxe a esperana para muitas famlias dos pases
perifricos do Cone Sul, para que se pudesse obter informaes sobre o passado. de
se reconhecer que nenhum esforo a favor da verdade ser tardio. Vale a lio
daquelas que nunca desistiram dos seus ideais, como foi o importante movimento
social das Madres de la Plaza de Mayo, mesmo reconhecendo que as mes de ontem
tornaram-se as avs do amanh. Nesse ponto, vale lembrar que mais de 50 netos
foram encontrados, aps um perodo de silncio.
medida queos governos so surpreendidos com a memria revelada,
estespodem conceder compensaes financeiras s famlias, embora tais reparaesno
possam trazer de volta aquelesque um dia deram a vida para a concretizao do ideal
libertrio, ao menos as suas famlias podem ver os sonhos dos seus filhos
concretizados no ideal democrtico conquistado mediante a efetivao da justia de
transio.

315

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A PERVERSO DA LIBERDADE DE EXPRESSO: QUANDO A
LIBERDADE RELIGIOSA ULTRAPASSA OS LIMITES DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA NO ESPAO PBLICO MIDITICO

Licnia Claire
Stevanato
1

1
Advogada Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de
Direito Constitucional - ABDCONST. Graduada em Direito pela Faculdade de
317

RESUMO
Este ensaio tem por objetivo o estudo da ausncia de efetividade da proteo conferida
pela Carta Magna aos preceitos fundamentais, em especial o da dignidade da pessoa
humana, diante da atual inocuidade das medidas estatais de controle aos contedos
manifestamente homofbicos, veiculados no espao pblico miditico brasileiro,
quando estes so apresentados sob a prerrogativa de liberdade religiosa, ou ainda,
como exerccio legtimo da liberdade de expresso e de opinio de seus interlocutores.
Palavras chave: Liberdade religiosa. Liberdade de expresso. Liberdade de opinio.
Homofobia. Direitos Humanos.

ABSTRACT
This essay aims to study the lack of effectiveness of the protection afforded by the
Constitution to the fundamental precepts, especially the dignity of the human person,
in the face of current inefficiency of government measures to control the content
clearly homophobic, aired in public Brazilian media when these are presented under
the prerogative of religious freedom, or even as legitimate exercise of freedom of
speech and opinion of their interlocutors.
Keywords: Religious freedom. Freedom of speech. Freedom of opinion. Homophobia.
Human Rights.

Direito de Curitiba. Ps graduada em Direito Constitucional pela ABDConst
Academia Brasileira de Direito Constitucional

INTRODUO
H um movimento de crescente tenso entre os atos praticados em nome de
uma moral conservadora, na defesa da tradio e dos direitos da famlia, e os
fundamentos universais estatudos pela Declarao Universal dos Direitos do Homem,
emblematicamente representado pela recente aprovao, em 21 de setembro de 2012,
318

pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU, da resoluo apresentada pela Rssia
1
,
no sentido de que a compreenso e o respeito dos valores tradicionais favorece o
incentivo e a defesa dos direitos humanos e das liberdades bsicas.
Tal aprovao se contrape anterior aprovao, tambm pelo Conselho de
Direitos Humanos da ONU, em 14 de junho de 2011, de resoluo
2
apresentada pelo
Brasil e pela frica do Sul, no sentido de se buscar um dilogo construtivo,
fundamentado e transparente sobre a questo das leis e prticas discriminatrias e atos
de violncia contra as pessoas por motivo de sua orientao sexual e identidade de
gnero no mundo, por considerar tal questo como prioridade para aquela corte, isto
porque, um dos principais focos de atuao das frentes que defendem tais valores da
sociedade tradicional o combate homossexualidade, sob o argumento de que tal
orientao sexual deve ser alterada ou tratada, ainda que a Organizao Mundial da
Sade (OMS) j tenha reconhecido desde 1990 que a homossexualidade no pode ser
denominada patologia, excluindo-a do rol de Classificao Estatstica Internacional de
Doenas (CID).
Importante deciso
3
foi proferida no caso de Vejdeland v Sucia, pelo
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em 09 de fevereiro de 2012, considerando
que a condenao penal imposta pelo governo sueco estudantes que distriburam
panfletos de contedo homofbico em uma escola seria legtima, uma vez que tal

1
Disponvel em:
http://www.dhescbrasil.org.br/attachments/674_traditional_values.pdf,
acessado em 17 de outubro de 2012.
2
Disponvel em http://www.onu.org.br/conselho-de-direitos-humanos-adota-
resolucao-sobre-orientacao-sexual-e-identidade-de-genero/, acessado em 05
de novembro de 2012.
3
Disponvel na ntegra em ingls em:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109046,
acessado em 05 de novembro de 2012.
discurso de insulto, manuteno ao ridculo e calnia a grupo especfico no poderia
de beneficiar do art. 10 da Conveno Europia, que garante a liberdade de
expresso, ressaltando ainda que a discriminao com base na orientao sexual to
grave quanto a discriminao com base na "raa, origem ou cor".
No mbito nacional, a promoo de tais valores tradicionais tem
representado igualmente o constante ataque a grupos historicamente oprimidos, como
as mulheres e homossexuais, principalmente com a veiculao de artigos no espao
pblico miditico, nos quais se articulam argumentos de segregao e inferiorizao
dos movimentos feministas e LGTB. A rejeio em plenrio, culminando com o
arquivamento da PLC 122/2006 que objetivava, entre outros, a tipificao penal do
crime de homofobia, contribuiu sobremaneira para que tais prticas discriminatrias
prosseguissem sem qualquer punio ou controle, assim como a ausncia de
legislao atual e dinmica no mbito da Comunicao Social.
Ainda que em afronta aos direitos constitucionais fundamentais, recorrentes
abusos vm sendo cometidos no exerccio do direito liberdade de opinio e de
expresso, principalmente no mbito de grupos que prope uma restaurao social
por meio do conservadorismo, cujos efeitos negativos so maximizados pelo amplo
alcance geogrfico e velocidade imediata conferida aos meios miditicos pelo
ambiente virtual.
A guisa de exemplo da nocividade de tais declaraes podem ser
mencionados dois textos recentemente publicados em jornais de grande circulao, e
que, portanto, ultrapassam o discurso proferido dentro de igrejas e templos, afetando a
individualidade e dignidade daqueles que possuem tal orientao sexual no convvio
social dirio. O primeiro deles, denominado Perverso da Adoo
4
, publicado em

4
RAMALHETE, Carlos. Disponvel na ntegra em:
319

30 de agosto de 2012 no jornal Gazeta do Povo, maior jornal em circulao no Estado
do Paran, contm expressamente em seu bojo:

Uma me at pode entregar seus filhos para que uma dupla de amigos do mesmo
sexo ou uma comunidade religiosa ou hippie os crie. Ela vai estar criando uma
dificuldade para a criana, mas ainda estar dentro dos limites de seu poder de
me. Esticando-os, verdade, mas dentro dos limites.
Quando o Estado o faz, contudo, no est mais agindo dentro de seus limites. O
Estado no pode registrar como mes de uma criana todas as freiras de um
convento em que ela seja criada, nem como pais uma dupla do mesmo sexo. Uma
certido de nascimento em que constem os nomes do pai e me adotivos uma
mentira piedosa, que serve para evitar constrangimentos.
Por outro lado, por mais que haja quem tente desconstruir a famlia tradicional,
continua sendo biologicamente impossvel ser filho de 20 freiras ou dois barbados.
Uma certido em que constem dois pais e nenhuma me ou 20 mes e
nenhum pai um absurdo patente, um abuso de autoridade por parte do Estado.
O Estado reconhece a famlia porque nela que a vida gerada. Um homem e uma
mulher se unem, geram filhos e os criam, e do interesse de toda a sociedade que
isso funcione bem. Quando falta uma famlia, o Estado pode entregar a criana a
outra famlia, que a adota como nela houvesse nascido. Conventos, comunidades
hippies e unies de pessoas do mesmo sexo, contudo, podem ser modos de convvio
agradveis para quem neles toma parte, mas certamente no so famlias. Isso
abuso, no adoo.
(grifo no consta no original)

http://www.gazetadopovo.com.br/colunistas/conteudo.phtml?id=1292008&tit=P
erversao-da-adocao, acessado em 05 de novembro de 2012.

Desconsiderando, ou ainda, no reconhecendo a legitimidade do elemento
afetivo presente na unio conjugal matrimonializada entre duas pessoas do mesmo
sexo, o autor deliberadamente a equipara convivncia de uma comunidade hippie ou
de freiras em um convento, como justificativa para uma suposta perverso do direito
de adotar se concedido pelo Estado.
Mais recente o artigo Parada gay, cabra e espinafre, publicado em todo
o Brasil na edio n 2294, da segunda semana de novembro de 2012 da Revista veja,
de autoria do ex-diretor de redao da mesma e seu atual colunista, Jos Roberto
Guzzo. Iniciando com a afirmativa J deveria ter ficado para trs no Brasil a poca
em que ser homossexual era um problema, o autor perfidamente articula toda uma
retrica na qual sustenta que a luta pela igualdade de direitos empreendida pelo
movimento LGTB seria a atual causa dos prprios problemas enfrentados pelos
homossexuais.
Para isso, denominando propositalmente homossexualidade como
homossexualismo, atribuindo aos homossexuais um estilo de vida gay pelo qual
teriam optado, menciona que Para a maioria das famlias brasileiras, ter filhos ou
filhas gay um desastre no do tamanho que j foi, mas um drama do mesmo jeito
e atribui este desastre ao fato de que o empenho para eliminar a antipatia social em
torno do homossexualismo rateia tanto assim, pois estaria em ao uma Lei das
Consequncias Indesejadas, segundo a qual as atuais cruzadas em favor do estilo de
vida gay, em vez de gerarem a paz estariam ajudando a manter viva a animosidade;
divide, quando deveria unir.
Em seguida, inicia uma srie de ataques todos os direitos de igualdade
pretendidos:

320

O fato que, de tanto insistirem que os homossexuais devem ser tratados como
uma categoria diferente de cidados, merecedora de mais e mais direitos, ou como
uma espcie ameaada, a ser protegida por uma coleo cada vez maior de leis, os
patronos da causa gay tropeam frequentemente na lgica e se afastam, com isso,
do seu objetivo central.
O primeiro problema srio quando se fala em "comunidade gay" que a
"comunidade gay" no existe e tambm no existem, em consequncia, o
"movimento gay" ou suas "lideranas". [...] Ento por que, sendo to distintos
entre si prprios, deveriam ser tratados como um bloco s? Na verdade, a nica
coisa que tm em comum so suas preferncias sexuais mas isso no suficiente
para transform-los num conjunto isolado na sociedade, da mesma forma como
no vem ao caso falar em "comunidade heterossexual" para agrupar os indivduos
que preferem se unir a pessoas do sexo oposto. A tendncia a olharem para si
mesmos como uma classe parte, na verdade, vai na direo exatamente contrria
sua principal aspirao a de serem cidados idnticos a todos os demais.
Outra tentativa de considerar os gays como um grupo de pessoas especiais a
postura de seus porta-vozes quanto ao problema da violncia, imaginam-se mais
vitimados pelo crime do que o resto da populao. [...] E as agresses gratuitas
praticadas contra gays? No h o menor sinal de que a imensa maioria da
populao aprove, e muito menos cometa, esses crimes; so fruto exclusivo da ao
de delinquentes, no da sociedade brasileira.
No h proveito algum para os homossexuais, igualmente, na facilidade cada vez
maior com que se utiliza a palavra "homofobia"; [...] Qualquer artigo na imprensa
que critique o homossexualismo considerado "homofbico"; insiste-se que sua
publicao no deve ser protegida pela liberdade de expresso, pois "pregar o dio
crime". Mas se algum diz que no gosta de gays, ou algo parecido, no est
praticando crime algum a lei, afinal, no obriga nenhum cidado a gostar de
homossexuais, ou de espinafre, ou de seja l o que for. Na verdade, no obriga
ningum a gostar de ningum; apenas exige que todos respeitem os direitos de
todos.
H mais prejuzo que lucro, tambm, nas campanhas contra preconceitos
imaginrios e por direitos duvidosos. Homossexuais se consideram discriminados,
por exemplo, por no poder doar sangue. Mas a doao de sangue no um direito
ilimitado tambm so proibidas de doar pessoas com mais de 65 anos ou que
tenham uma histria clnica de diabetes, hepatite ou cardiopatias. O mesmo
acontece em relao ao casamento, um direito que tem limites muito claros. O
primeiro deles que o casamento, por lei, a unio entre um homem e uma
mulher; no pode ser outra coisa. Pessoas do mesmo sexo podem viver livremente
como casais, [...] mas a sua ligao no um casamento no gera filhos, nem
uma famlia, nem laos de parentesco. H outros limites, bem bvios. Um homem
tambm no pode se casar com uma cabra, por exemplo; pode at ter uma relao
estvel com ela, mas no pode se casar. [...] A mais nociva de todas essas
exigncias, porm, o esforo para transformar a "homofobia" em crime, conforme
se discute atualmente no Congresso. [...] No existe "mais ou menos" no direito
penal; ou se diz precisamente o que um crime, ou no h crime. O artigo 121 do
Cdigo Penal, para citar um caso clssico, diz o que um homicdio: "Matar
algum". Como seria possvel fazer algo parecido com a homofobia? Os principais
defensores da "criminalizao" j admitiram, por sinal, que pregar contra o
homossexualismo nas igrejas no seria crime, para no baterem de frente com o
princpio da liberdade religiosa. Dizem, apenas, que o delito estaria na promoo
do "dio". Mas o que seria essa "promoo"? E como descrever em lei, claramente,
um sentimento como o dio?
(grifo no consta no original)

Ambos se utilizam de uma sistemtica muito semelhante na articulao das
ideias discriminatrias, oram utilizando tons jocosos que facilitam a introduo de
321

conceitos manifestamente homofbicos, como a comparao entre o
homossexualismo e a zoofilia, ora sustentando que os conceitos legais nos quais se
objetivam modificaes e garantias de direitos seriam imutveis, principalmente
porque o prprio conceito cristo de famlia seria algo revestido de imutabilidade.
Mas justamente por no se tratarem de intervenes manifestamente
religiosas e ainda, por seus autores tentarem revestir seus argumentos de certa
cientificidade, ultrapassando limites de mera opinio pessoal, que tais
posicionamentos merecem anlise mais detida para compreenso de toda a sua
complexidade.

1. A IDENTIDADE CONSTITUCIONAL NO ESTADO LAICO
A Constituio Federal, decorrente do processo de racionalizao do direito
baseado na razo sistemtica, figura no Estado Moderno como regulador nacional
capaz de conferir simultaneamente; soberania nacional, autonomia aos poderes
constitudos e segurana jurdica aos jurisdicionados.
Apesar figurar inicialmente como meio de positivao das normas
constitucionais, encontrou nos princpios o direcionamento necessrio ao fiel
cumprimento dos objetivos do constituinte, os quais, por este motivo, permeiam todo
o sistema normativo, dentro do qual foram elevados posio hegemnica.
(BONAVIDES, 2008, pg. 287)
Isto porque contm preceitos que limitam direitos individuais por
intermdio de fatores que protegem a prpria coletividade, mas que, por sua aplicao
uniforme, se apresentaram com nica via formao da identidade do homem
enquanto ser, ainda que isso represente a restrio a alguns interesses privados pela
supremacia do interesse da coletividade. (BONAVIDES, 2008, pg. 289)
Destinada ao sujeito constitucional, cuja identidade apresenta-se como um
processo dinmico e inconcluso, se presta justamente a garantir o livre exerccio das
opinies plurais e potencialmente contraditrias no contexto poltico-social, cujo
arranjo termina por designar uma identidade constitucional, forjada justamente a partir
do que no , ou seja, revela-se o sujeito como carncia, como vazio que se interpe
pela tenso produzida entre a auto-imagem prpria dos constituintes e aquela
ostentada pela comunidade poltica constitucional pluralista. Este vazio dever ser
preenchido por uma nova identidade comum, e, neste processo, o sentimento religioso
do constituinte deve ser afastado, com vistas construo de um campo autnomo, no
qual posteriormente poder ser readmitido juntamente com outras denominaes
religiosas ou no-crentes, j compatibilizadas em um discurso cooperativo que garanta
a adeso de todos os seus destinatrios, num ambiente inicialmente neutro, no qual se
compatibilizam diferentes interesses legtimos, balizado pelos ditames do Estado
Democrtico de Direito e pela proteo aos Direitos Fundamentais. (ROSENFELD,
2003, citado por DOMINGUES)
pela necessidade deste ambiente neutro que se tornou imperativa a
separao entre Estado e Religio, por meio da criao do princpio da laicidade do
estado, nica via capaz de conferir legitimidade ordem jurdica constitucional.
(GALDINO, 2006, pg. 71)
Isto porque, o poder exercido pela religio se caracteriza pela cumplicidade
acrtica daqueles por ele afetados, contrapondo-se diretamente formao da opinio
e da vontade do indivduo autnomo (autor e destinatrio das normas que disciplinam
suas condutas e garantem seus direitos), que, segundo Habermas, se apresentam como
condies mnimas ao exerccio da democracia. (BORDIEU, 2007, pg. 322)
Deste modo, a f, no estado laico, obrigatoriamente deve estar limitada
esfera privada de cidados e instituies, devendo, diante disso, existir uma constante
322

operao de filtragem dos argumentos de fundo religioso trazidos esfera pblica
pelos devotos. (ROSENFELD, 2003, citado por DOMINGUES)
No histrico das Constituies brasileiras, como reflexo das novas
realidades sociais que se sucederam ao longo da histria, a questo da laicidade foi
paulatinamente ganhando fora, culminando no modelo de separao total entre Igreja
e Estado assegurado pelo texto da Constituio Federal de 1988. Prevista no inciso I,
do art. 19, declara a vedao Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios de
estabelecerem cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia
ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.
(GALDINO, 2006, pg. 30)
Para o constituinte, a laicidade se apresenta como mtodo de convergncia
de todas as formas de manifestao religiosa em prol da garantia de suas liberdades,
haja vista que a impossibilidade de interveno direta no aparato estatal por qualquer
uma delas a garantia de que nenhuma poder novamente assumir posio
hegemnica no mbito poltico, determinando, de corolrio, a extino ou perseguio
s demais.
Fundamentada no princpio da igualdade, a prpria laicidade o subsdio
para a liberdade religiosa no texto constitucional, beneficiando a todas as formas de
manifestao da religiosidade e protegendo a liberdade de escolha do indivduo no
tocante sua religio.
Mais que isso, garante direito ao indivduo de constituir sua identidade em
torno dos princpios e valores que considerar adequados, seja eles de cunho religioso
ou no.
Observada esta condio inicial para o constituinte originrio, como
resolver a questo da homossexualidade no Brasil, j que a prpria Constituio
Federal de 1988 permite uma menos-valia de determinados cidados no nosso pas,
protegendo apenas as unies heterossexuais, pois reconhece, em seu art. 226, a
existncia de entidade familiar apenas a unio entre homens e mulheres? (APPIO,
2008, pg. 374)
Na medida em se reconhece a importncia dos direitos de liberdade e
igualdade, como princpios fundamentais e principais valores da Carta Magna, a partir
dos quais os juzes puderam reconhecer inicialmente a existncia de unio estvel
entre os prprios heterossexuais, e, posteriormente, tem se estendido tal
reconhecimento aos casais homoafetivos, a insero definitiva de um modelo de
entidade familiar que promova a incluso do sujeito constitucional homossexual com
igualdade depender de nova atividade legislativa do Congresso Nacional,
dependendo da discricionariedade politica outorgada aos representantes eleitos pela
populao. (APPIO, 2008, pg. 377)

2. HOMOFOBIA, SEXISMO E HETEROSSEXISMO
A tendncia ao afastamento de valores morais de conceitos que deveriam
ter sido elaborados revestidos de cientificidade refletiu, alm do mbito das cincias
jurdicas, no campo da psicanlise, fato este evidenciado pelo reconhecimento, em 17
de maio de 1990, pela Assembleia-geral da Organizao Mundial de Sade, de que a
homossexualidade no constitui doena, nem distrbio e nem perverso, deixando de
pertencer ao rol Classificao Internacional de Doenas - CID.
Alguns reflexos desta deciso foram perceptveis na sociedade, como, por
exemplo, a preferncia da literatura em adotar o termo homossexualidade, em
detrimento da denominao homossexualismo, por considera-se que aquela melhor
representa tal variante da sexualidade humana, desvinculando-a do antigo estigma de
desvio ou doena, do mesmo modo que o termo orientao sexual passou a ser
323

considerado ideal para representar tal aspecto da personalidade, no se admitindo mais
ser confundida com educao ou opo sexual. Prescindindo de provas, justamente
porque no pode ser comprovada como desvio, a homossexualidade passou a ter sua
legitimidade reconhecida no campo das manifestaes do pulso sexual indivduo,
sendo que o objeto de estudo passou a fixar-se na questo da hostilidade desencadeada
na sociedade em face desta forma especfica de orientao sexual. (BORRILLO,
2010, pg. 21)
possvel detectar que a marginalizao homofbica, portanto, se
interrelaciona com a excessiva necessidade de comprovao emprica e interpretao
lgica dos fatos, tpica da modernidade, pois o que no pode ser cientificamente
comprovado ou logicamente interpretado, quando em desacordo com os preceitos
morais vigentes, pode ser facilmente estigmatizado como anomalia. (FOUCAULT,
1992)
Para que esta marginalizao se torne irreversvel e inquestionvel, ainda
que preconceituosa (devido total ausncia de supedneo cientfico ou compreenso
lgica), o fato da homossexualidade seria revestido de um esteretipo falsamente
delineado e maciamente introduzido no discurso dos interlocutores desta estratgia,
como instrumento de combate ao a no-compreendido e no-aceito. Ser em face
deste esteretipo que se construir uma complexa cultura institucional do preconceito,
hoje denominada homofobia.
Ainda que o termo tenha sido utilizado pela primeira vez em um artigo na
dcada de 70, por K. T. Smith, apenas com o intuito de designar traos da
personalidade homofbica, o conceito inicial foi elastecido e a homofobia passou a
designar todo um conjunto de aes negativas em relao aos homossexuais no
contexto social, podendo ser detectada tanto no mbito individual, quanto institucional
e jurdico. (BORRILLO, 2010, pg. 21)
Nas instituies, espao de produo, reproduo e atualizao de todo um
conjunto de disposies (discursos, prticas, valores, etc.), quando detectada,
significa o meio pelo qual a heterossexualidade instituda e vivenciada como nica
possibilidade legtima de expresso sexual e de gnero. Nestes meios, a homofobia se
mantm como algo familiar e consensual, e pode ser reconhecida ainda como o medo
de que a valorizao do indivduo homossexual ocorra, manifestando-se na angstia
de ver desaparecer a fronteira e a hierarquia da ordem heterossexual. (BORILLO,
2010, pg 17)
Para Daniel Borillo (2010, pg. 22), o termo homofobia designa dois
aspectos diferentes da mesma realidade:

A dimenso pessoal, de natureza afetiva, que se manifesta pela rejeio dos
homossexuais; e a dimenso cultural, de natureza cognitiva, em que o objeto da
rejeio no o homossexual enquanto indivduo, mas a homossexualidade como
fenmeno psicolgico e social. Essa distino permite compreender melhor uma
situao bastante disseminada nas sociedades modernas que consiste em tolerar, e
at mesmo, em simpatizar com os membros do grupo estigmatizado; no entanto,
considera inaceitvel qualquer poltica de igualdade a seu respeito.

J o sistema a partir do qual uma sociedade organiza um tratamento
segregacionista segundo a orientao sexual do indivduo pode ser designado sob o
termo geral de heterossexismo. Para o autor, este sistema heterossexista e a
homofobia, compreendida como a consequncia psicolgica de uma representao
social que, pelo fato de outorgar o monoplio da normalidade heterossexualidade,
fomenta o desdm em relao quelas e queles que se afastam do modelo de
referncia, constituem as duas faces de uma mesma intolerncia e merecem ser
denunciadas com o mesmo vigor que o racismo ou o antissemitismo. Isto porque,
324

tanto quanto estas outras formas de inferiorizao, se fundamenta na polarizao
alienante do bem e o mal, do puro e do impuro, do perfeito e do imperfeito, do
humano e do no humano, conceituados em uma verdade inafastvel principalmente
porque firma razes na vontade divina. (BORILLO, 2010, pg. 23)
Para dar vida ao esteretipo formulado, combatendo-se o livre exerccio da
sexualidade, o mbito da indstria cultural, como concebida por ADORNO (2002), se
mostra amplamente eficaz, j que para ela se direcionam podem ser concretizados
primariamente os anseios do prazer e do desejo humanos. Neste ambiente, como
tentativa de anulao total da subjetividade da individual experimentao e vivncia
da sexualidade, se tornam cognoscveis os modelos estereotipados de uma cultura
gay degenerada, que deve ser combatida pelo espectador genrico, passivo e acrtico.
Para BORILLO (2010, pg. 25):

A violncia em estado puro destilada pela homofobia psicolgica nada alm
da integrao paradigmtica de uma atitude anti-homossexual que, alis, permeia
a histria de nossas sociedades. O medo, s vezes pueril, suscitado ainda pela
homossexualidade, resulta da produo cultural do Ocidente judaico-cristo. Dos
textos sagrados s leis laicas, passando pela literatura cientfica e pelo cinema, a
campanha de promoo da heterossexualidade no hesita em proferir o antema
no s contra a homossexualidade, mas tambm contra qualquer manifestao de
afeto entre pessoas do mesmo sexo. Assim, a homofobia cognitiva serve de
fundamento a um saber sobre o homossexual e a homossexualidade baseado no
juzo prvio que os reduz a um clich.

Difundindo este esteretipo dentro da representao de uma confuso ou
crise de valores universal, dissimula-se a existncia de um anseio por incluso
especfico e real, pois no caos total e na crise irremedivel, a nica alternativa o
fortalecimento das barreiras de proteo do individuo em face aos demais que se
apresentam como ameaa, impedindo-se o fortalecimento da identidade do grupo que
viabilizaria a defesa de seus interesses.
Ser no mbito jurdico e poltico que este enfraquecimento da identidade
do grupo oprimido se torna mais aparente, principalmente quando se comparam as
conquistas dos direitos dos homossexuais em face daquelas galgadas pelos demais
grupos historicamente marginalizados, como as mulheres e os negros. Para estes,
ainda que sem a efetividade necessria, a teoria segregacionista se tornou
insustentvel e puderam ser constatados avanos com a criao de leis
infraconstitucionais que visam a incluso, diminuio de desigualdades ou proteo
contra a violncia fsica e moral dos sujeitos oprimidos, alm de polticas pblicas de
combate violncia em face destes grupos.
No caso da homossexualidade, ao passo em que a cincia comprova a
inexistncia de uma doena a ser curada ou de uma anormalidade a ser corrigida,
reitera-se uma perversa doutrina de opo e no de orientao sexual, na qual o
sujeito, por ter escolhido relacionar-se sexualmente com sujeitos do mesmo gnero
deve arcar com as consequncias de seu modo de vida degenerado.
Fator preponderante de singularizao da forma de hostilidade homofbica
que esta acaba por atingir indivduos isolados que no participam de grupos j
constitudos como minorias, sem filiao a uma raa, religio ou origem tica
determinada, fazendo com que o homossexual suporte o ostracismo causado pelo
preconceito de forma solitria, na maioria das vezes em um ambiente familiar tambm
hostil, situao que inmeras vezes os torna vulnerveis e alvo de mutilaes e
suicdio. (BORILLO, 2010, pg. 40)
Sob um esteretipo fetichista(FREUD, 1969, pg. 157) de vulgaridade,
perversidade, promiscuidade, luxria e artificialidade, os oprimidos so facilmente
325

silenciados no plenrio do Congresso Nacional, que energicamente se mobiliza em
defesa dos valores tradicionais da famlia brasileira.
A luta pelo reconhecimento legal da igualdade, que somente se
concretizaria com o status constitucional de igualdade, conferindo-lhes direitos civis
igualitrios (casamento, adoo, etc.) e at mesmo com a tipificao da homofobia
como crime, no mbito penal, considerada uma ameaa sui generis, contra a qual o
engajamento questo de honra, ainda que inconstitucional. Isto porque, a
homofobia cognitiva enraizada na atitude de desdm constitutiva de um modo
habitual de apreender e de categorizar o outro, pretende perpetuar a diferena
preconizando suposta tolerncia e at arguindo a j existncia de igualdade, forma
civilizada da clemncia dos ortodoxos em relao aos herticos, na qual ningum
rejeitaria ao homossexual, entretanto, ningum fica chocado pelo fato de que eles no
usufruam dos mesmos direitos reconhecidos aos heterossexuais. (BORILLO, 2010,
pg. 24)
Se verifica at mesmo a divulgao de uma construo filosfica de que o
reconhecimento destes direitos civis dos homossexuais pela sociedade representaria
um meio de diminuio da culpa por parte de uma classe de psicopatas histricos
moralmente pervertidos denominados Gayzistas
1
, quando em verdade, tal
reconhecimento, ainda que tardio, poderia unicamente demonstrar que a mitigada
culpa, assim como o medo que a acompanha, fazem parte de construo ideolgica
historicamente cultivada pela prpria moral conservadora como lgica de
hierarquizao, inferiorizao e dominao social, estereotipando como ameaa aquilo
que poderia modificar a estrutura de poder existente.

1
CARVALHO, Olavo de. Aula 160 do Curso Online de Filosofia, transmitida
em 23 de junho de 2012. Disponvel em
http://www.seminariodefilosofia.org/video/homofobia-e-gayzismo, acessado
em 20 de outubro de 2012.
No contexto de uma confuso e crise universal, amplamente difundida, que
ultrapassa o aspecto econmico e alcana o aspecto moral na conformao de uma
suposta crise de valores morais, a ideologia conservadora se apresenta como nobre
alternativa para restaurao da moralidade na sociedade. O que no se considera, no
entanto, que esta proposta manifestamente traz em seu bojo a aniquilao dos
valores de igualdade e liberdade com relao ao homossexual, pois est fundamentada
justamente na perpetuao da excluso e na fantasia perversa de que existe um sujeito
ou uma identidade original e pura que est sob ameaa e que deve ser defendida.
No se pode olvidar, no entanto, como assevera BORILLO (2010, pg. 38),
que os argumentos adotados contra a igualdade de direitos do homossexual,
veiculampreconceitos semelhantes aos que haviam sido utilizados os EUA para
proibir os casamentos inter-raciais para justificar a aplicao de uma lei que
proibia o casamento entre pessoas de raa diferente, o Tribunal de Instncia do
Estado da Virgnia considerava, em 1966, que Deus Onipotente criou as raas
branca, negra, amarela, malsia e vermelha, alm de coloca-las em continentes
separados.
Se analisarmos que tal argumento era utilizado na recente dcada de 60,
passados pouco mais de cinquenta anos da utilizao de tal argumento de preconceito
racial, seria possvel concluir que a conquista do direito de igualdade viesse se
perfazendo de forma contnua e progressiva, porm, nota-se uma espcie de ativismo
recente pela moralidade, que at mesmo provocou a aprovao pelo Conselho de
Direitos Humanos da ONU da proposta no sentido de que a compreenso e o respeito
dos valores tradicionais favorece o incentivo e a defesa dos direitos humanos e das
liberdades bsicas, aprovao esta que soa como um alarme no cenrio mundial.

3. O ESPAO PBLICO MIDITICO
326

A democracia da modernidade tem como caracterstica fundamental o
pluralismo, que, para BOBBIO (2000, pg. 73), significa justamente a liberdade
melhor: a liceidade do dissenso.
Para ele, no entanto, ainda que se mostre possvel mensurar a qualidade da
democracia de determinado pas pelo amplo acesso visibilidade de diferentes
ideologias, sendo a liberdade de opinio uma das condies preliminares ao bom
funcionamento do sistema democrtico, a mesma no pode ser admitida de forma
ilimitada, assim como as demais liberdades constitucionalmente garantidas, devendo-
se, para tal juzo de admissibilidade ser tomado em considerao o critrio de
sempre salvaguardar o sistema constitucional em seu conjunto. (BOBBIO, 2000, pg.
85)
Considerando-se que tal acesso visibilidade se perfaz em um espao
pblico miditico, interessante adentrar ao mago do conceito Habermasiano,
segundo o qual a esfera pblica haveria surgido como zona de manifestao crtica das
elites burguesas em face da monarquia no sculo XVII. (HABERMAS, 1962)
Aps influncia decisiva do poder da mdia das grandes massas, o
mencionado filsofo passou a designar a esfera pblica do seguinte modo:

Ela [a esfera pblica] de novo se transformou com o desenvolvimento dos meios
eletrnicos de massa, com a importncia recente da publicidade, a assimilao
crescente da informao, a centralizao reforadas em todos os domnios, o
declnio da vida associativa liberal, dos espaos pblicos locais. [...] Disso resultou
uma nova categoria de influncia, o poder miditico, que, utilizado de maneira
manipuladora, roubou a inocncia do princpio de publicidade. O espao pblico,
que , ao mesmo tempo, pr-estruturado e dominado pelos mdia de massa, tornou-
se uma verdadeira arena vassalizada pelo poder, no seio da qual se luta por temas,
por contribuies, no somente para a influncia, como tambm para um controle
dos fluxos de comunicao eficazes. (HABERMAS, 1999, p. 16).

Para GOMES (1999, p. 207), este controle dos fluxos de comunicao por
monoplios acabou por transformar o papel da mdia na sociedade, fazendo com que
deixasse de simplesmente servir de espao para discusso de questes relativas aos
cidados, passando a ter papel predominantemente formador da opinio pblica,
servindo ainda para legitim-la:

A esfera pblica miditica seria, portanto, uma esfera de representao pblica de
posies geradas de forma no-pblica. Porque discursiva, ganha a aparncia de
esfera pblica enquanto, na realidade, esfera pblica encenada, espetacular,
espao de exibio, vitrine de opinies em disputa pela ateno e adeso.

Sob este prisma, na mesma medida em que houve uma conquista de espao
inicial, destinado no princpio classes burguesas e posteriormente, principalmente
com os meios eletrnicos, alcanando parcela significativa da populao na interao
comunicativa, grandes grupos de mdia internacional monopolizaram os meios de
notcia e entretenimento, restringindo a ao de grupos locais e comunitrios neste
processo.
A liberdade de opinio pode ser exercida neste contexto, porm, a opinio
passa a ser substancialmente consolidada com subsdios culturais no autnticos, pois
a esfera pblica (cuja denominao, por isso, acabou sendo at mesmo mitigada por
alguns autores) acabou sendo sufocada pelo monoplio da mdia por grandes
corporaes, que passam a utiliz-lo como manobra para concretizao de seus
interesses.
327

Apesar da inegvel importncia para a democracia de que se discutam
formas legtimas de acesso da populao a este espao atualmente dominado por
monoplios, sua contextualizao no presente trabalho se mostra necessria
unicamente para compreenso de que no podem ser considerados todos os contedos
neles veiculados como expresso autntica da opinio pblica, de forma simplista e
ingnua, como se concernentes apenas queles que as subscrevem, ignorando-se as
instituies das quais se fazem porta-vozes.
Grandes grupos mitigam espao no meio miditico para defesa de seus
interesses que na maioria das vezes no reflete s necessidades da populao, e
acabam por logr-lo pela interveno macia no dia-a-dia do cidado pelo rdio,
televiso, jornais, revistas, etc.
Retornando questo da homofobia, o conservadorismo cristo, como um
dos grupos que se utiliza da mdia em todo o mundo como meio de difuso de suas
ideologias, como se pode verificar nos trechos de artigos acima colacionados, passou
por uma substancial modificao de seu discurso aps o reconhecimento dos direitos
humanos no cenrio mundial, trazendo agora uma suposta aceitao da
homossexualidade, desde que esta abdique da reinvindicao por direitos igualitrios e
pelo reconhecimento de sua unidade como grupo. (BORRILLO, 2010)
Diante disso, seus porta-vozes no contexto do espao pblico miditico
brasileiro reproduzem igualmente este discurso, o qual apresentam como isento de
cunho homofbico por no estar direcionado em face de um indivduo especfico ou
da prtica homossexual em si.
No se pode e nem se pretende mitigar os conceitos eminentemente morais
que fazem parte de doutrinas religiosas crists, portadoras de liberdade total para
exerccio da vivncia de seus postulados dentro dos limites da esfera privada, como
tambm j elucidado. A questo da salvao ou no das almas a matria que lhe
compete, devendo ser objeto de mediao apenas a sua interveno nesta esfera
pblica, como mtodo de perpetuao do arraigado heterossexismo que acaba por
significar um empecilho para reformulao necessria de conceitos constitucionais
segregadores.
Vale lembrar que esta nova modalidade de combate dissimulado
homossexualidade na mdia, no a reconhecendo como forma de vivncia legtima da
sexualidade e como condio de desenvolvimento da personalidade, tambm est
abarcada pelo recente conceito de homofobia, traduzindo-se igualmente como
violncia na medida em que ultrapassa os limites da liberdade individual do cidado,
trazendo-lhe prejuzo.
Justamente por isso se denominam discursos de dio, em face dos quais
se pretendia estabelecer punio justa no mbito do direito penal, com a
criminalizao da homofobia.
No entanto, considerando-se o insucesso do projeto de lei mencionado,
pouco se logra em matria de condenao de abuso, o que se verifica claramente com
relao aos dois artigos publicados mencionados, j que ambos os colunistas no
suportaram qualquer medida restritiva ou punitiva imposta, nem ao menos pelo
prprio editorial dos meios de comunicao que as veicularam, e continuam a publicar
livremente seus textos de alcance global, ainda que remetendo a unio homossexual
pedofilia e zoofilia, quase que diretamente.
J pela ausncia de medida estatal de controle dos contedos veiculados,
denota-se que a hostilidade desencadeada na sociedade em face desta forma especfica
de orientao sexual, concretizada pela marginalizao homofbica, encontra, por sua
inrcia, respaldo no prprio Estado, que a considera, conforme seus postulados
jurdicos tambm segregadores, uma prtica regular dentro dos limites dos bons
costumes.
328

CONCLUSO
Indiscutvel o fato de que a dignidade da pessoa humana o fim ltimo da
democracia e que sua garantia depende do pleno exerccio da igualdade e da liberdade
no estado de direito, que, no caso do homossexual, ao menos em princpio, se daria
com o reconhecimento da igualdade civil de seus direitos e com a penalizao de atos
discriminatrios homofbicos.
Para BOBBIO (2000, pg. 94) dentro deste estado de direito democrtico, no
entanto, no se podem simplesmente ignorar suas instncias de poder impondo-se
direitos pela fora, sendo que o nico meio de se modificar as relaes de fora
adquirindo-se fora, ou seja, adquirindo-se direitos pela nica via revestida de
legitimidade, a via legal.
No caso do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar,
para Lnio Streck, a nica via seria pela edio de emenda constitucional, por
considerar que a Constituio Federal seria fonte perene de direitos e conquistas j
obtidas ao longo dos anos. (APPIO, 2008, pg. 373)
Para outros, como Eduardo Appio (2008, pg. 374), a resposta no estaria no
texto e sim no valor a ser protegido, recomendando-se no caso o ativismo judicial
como medida inicial, que, se no provocasse de plano a votao de texto conformador
pelo Congresso Nacional, daria margem futura Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso que o colocaria em mora, declarando a moral legislativa pela via de
uma estratgia poltica, amparada no dever de proteo dos direitos fundamentais.
(APPIO, 2008, pg. 379)
No caso da homofobia, no entanto, j se verificou a rejeio pelo
Congresso Nacional de projeto de lei que viabilizasse a penalizao de publicaes
nos termos j mencionados, sendo que a via de ativismo judicial, em decises
proferidas em medidas reparatrias individuais em face da pessoa que as articulou, do
meio de comunicao que as veiculou e, principalmente, em face do prprio Estado
que no tomou as medidas cabveis para assegurar a incolumidade da dignidade de
seus cidados, seria possvel, mas alcanaria o objetivo ltimo de reconhecimento da
existncia de premente necessidade de aprovao do texto infraconstitucional pelo
congresso?
Ainda, em se tratando de esfera capaz de moldar a opinio pblica
conforme interesses obtusos, em que medida pode a populao livrar-se das antigas
amarras do preconceito, elegendo representantes capazes de garantir a liberdade e
igualdade necessrias, para que seja finalmente aprovada pelo Congresso Nacional a
legislao necessria?
Que o reconhecimento de direitos, no caso da homossexualidade, assim
como no caso das mulheres em face da violncia machista, deve se realizar por uma
profunda mudana tica na sociedade como um todo, reconhecendo-se a amplitude da
igualdade que se faz legitimamente necessria e revendo-se no mais das vezes os
nossos prprios discursos e atos, concluso inafastvel.
No entanto, no Brasil, onde a populao, em sua maioria, tem sua
identidade formada por conceitos oriundos da mdia televisiva e templos religiosos,
justamente agente educadores que no promovem o exerccio do senso crtico, o
engajamento do povo nesta suposta luta pela moralidade em detrimento destes
direitos crescente.
Percebe-se ento que rejeio s prticas homofbicas, neste perodo
histrico que deve representar a concretizao das liberdades individuais, se torna
uma necessidade a cada dia mais imperativa, dependendo de um posicionamento
firme de psiclogos, cientistas sociais e juristas, capazes de detectar todos estes
fatores que compe esta malha que sufoca a voz dos historicamente excludos.
329

O Estado, como principal agente na promoo da diversidade e da
pluralidade no meio social no Brasil, poderia investir em duas frentes para a
concretizao da igualdade almejada. A primeira, com a concretizao de um novo
marco regulatrio para as comunicaes, capaz de dar voz s minorias, remediando a
ausncia de pluralidade e diversidade na mdia atual. Acima disso, se tornam
necessrias polticas pblicas de educao capazes de desfazer o esteretipo
historicamente construdo em face da homossexualidade, demonstrando-se que a
incluso da diferena a nica via de construo da to almejada paz social.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
APPIO, Eduardo. Direito das minorias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
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______. O Espao Pblico, 30 anos depois. Caderno de Filosofia e Cincias Humanas,
ano VII, n.12, Unicentro, Belo Horizonte, 1999. (Originalmente publicado em1990)

330

A TRAJETRIA DO PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS:
AVANOS E RESISTNCIAS

Andr Luiz Faisting
1

RESUMO
O reconhecimento e a incorporao dos direitos humanos no ordenamento social,
poltico e jurdico brasileiro resultam de um processo de conquistas histricas -
marcado muitas vezes por avanos e retrocessos - que se materializaram na
Constituio de 1988. Contudo, h ainda inmeros desafios a vencer para que a
constituio cidad seja de fato efetiva. Esses desafios constituem tambm a
fundamentao e as propostas de polticas pblicas formuladas nas trs edies do
Programa Nacional de Direitos Humanos (1996, 2002, 2009). O objetivo principal
desse artigo caracterizar brevemente a trajetria do PNDH no Brasil, bem como
refletir sobre algumas controvrsias recentes surgidas a partir de sua ltima edio,
lanada em 2009. Para tanto, alm de uma anlise comparativa entre as trs verses do
PNDH, utilizamos como documento referencial o Decreto 7.177/2010, que alterou o
texto original do PNDH-3 e que permite, portanto, refletir sobre os pontos
fundamentais da resistncia ao referido Programa. Em concordncia com Adorno
(2010, p. 19-20), avaliamos que h mais continuidade entre as trs edies do
Programa Nacional de Direitos Humanos do que rupturas, e que as crticas ao
PNDH 3 so bem vindas, porque necessrias vidademocrtica. H que se
reconhecer, contudo, que o PNDH-3 apresenta, certamente, o maior grau de resistncia

1
Doutor em Cincias Sociais pela UFSCar e professor de Sociologia da
Universidade Federal da Grande Dourados.
entre as trs edies do PNDH, e que as controvrsias e polmicas tendem a continuar
tambm porque necessrias a uma sociedade plural que se fundamenta, por um lado,
na liberdade de expresso, crena e opinio e, por outro, na garantia de direitos para
todo/as, independente de quaisquer caractersticas, condies ou preferncias.
Palavras-chaves: direitos humanos; Programa Nacional de Direitos Humanos;
Comisso da Verdade

ABSTRACT
The recognition and incorporation of human rights in the social, political and legal
framework in Brazil are the result of a process of historic achievements - often marked
by advances and setbacks - that materialized themselves in the Constitution of
1988. However, there are still many challenges to overcome so that the "civic
constitution" becomes in fact effective. These challenges are also the reasons and the
proposals for public policies formulated in three editions of the National Human
Rights Program (1996, 2002, 2009). The main objective of this article is to briefly
characterize the trajectory of the PNDH in Brazil, as well as to reflect on some recent
controversies that have arisen from its last edition, released in 2009. To this end, in
addition to a comparative analysis between the three versions of the PNDH, we use as
a reference document the Decree 7.177/2010, which amended the original text of the
PNDH-3, allowing us, therefore, to reflect on the fundamental points of resistance to
this program. In accordance with Adorno (2010, p. 19-20), we assessed that "there is
more continuity between the three editions of the National Human Rights Program
than breakages", and that "the criticism to the PNDH-3 are welcome, because they are
necessary for the democratic life". We must recognize, however, that the PNDH-3
certainly presents the greatest degree of resistance between the three editions of the
PNDH, and that the controversies and polemics tend to continue because they are
331

necessary to a plural society that is based, on the one hand, on freedom of expression,
belief and opinion, and on the other, on the guarantee of rights for all, independent of
any features, conditions or preferences.
Key words: human rights; National Human Rights Program; the Truth Board

INTRODUO
Embora a noo de direitos humanos no ocidente esteja associada ao
conceito de cidadania moderna, cabe destacar que esses princpios no nasceram do
nada, mas so fruto de um passado histrico que, de alguma forma, tambm se
ocupavam com a defesa de direitos da pessoa humana, podendo-se falar at mesmo
numa pr-histria da cidadania (PINSKY, 2010). Sem deixar de reconhecer,
portanto, a importncia dos movimentos anteriores concepo moderna de cidadania,
apenas a partir das revolues liberais do sculo XVIII que se comea, de fato, a
consolidar tal concepo, ainda que muitos dos direitos defendidos pelo liberalismo
poca tambm estivessem restritos a uma pequena parcela da populao. Nesse
sentido, para se referir ao desenvolvimento da cidadania no mundo moderno comum
recorrer chamada gerao de direitos (Marshall, 1949) para identificar a natureza
de muitos dos direitos humanos, assim como as lutas que garantiram sua conquista.
Apropriando-se dessa ideia possvel pensarmos tambm no processo de afirmao
histrica dos direitos humanos, ainda que no haja consenso sobre a utilizao do
termo geraes para caracterizar esses direitos.
1

1
A crtica ideia de eraes de direitos se fundamenta, entre outras raes,
na suposta superao de uma gerao pela seguinte, e assim por diante.
Contudo, o que Marshall aponta com essa ideia um processo de cumulao
e expanso de direitos, um processo muitas vezes contraditrio e no qual a
gerao anterior no necessariamente significa as condies ideais e
necessrias para o surgimento da seguinte. Ao contrrio, muitas vezes
representa obstculos e contradies. No campo especfico dos direitos
humanos quem primeiro formulou a tese das geraes de direitos foi Karel
Vasak, numa conferncia ministrada em 1979, no Instituto Internacional de
Direitos Humanos, em Estrasburgo. Inspirado nos ideais da Revoluo
Francesa, Vasak props uma diviso dos direitos humanos em geraes: a
332

Nessa perspectiva, os direitos de primeira gerao, reflexos da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1798, caracterizam-se justamente pela
conquista dos direitos civis e polticos. Como legado do liberalismo, tal gerao
remete importncia da liberdade tanto individual (direito de ir e vir, direito a uma
nacionalidade, registro civil) quanto desconcentrao do poder (direito de
participao e organizao poltica). J os direitos de segunda gerao - sociais,
econmicos e culturais - surgem como legado do socialismo e da crtica ao direito
formal e no efetivo proclamado pelas declaraes liberais. Trata-se do direito de
crdito do indivduo de participar daquilo que construdo de forma coletiva. Surgem
quando padres bsicos de educao, sade, bem estar e segurana passam a ser
reconhecidos como fundamentais na vida dos cidados e prioritrios para o exerccio
das dimenses civil e poltica da cidadania.
Contudo, apenas aps a Segunda Guerra Mundial que se comea a falar
em direitos coletivos e humanitrios, ou direitos humanos propriamente ditos.
Desenvolvidos a partir do processo de internacionalizao dos direitos humanos e da
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (ONU), surgem aps a
experincia do holocausto vinculada ideia da descartabildade do ser humano. So
os direitos de autodeterminao dos povos, de desenvolvimento e paz, de um meio
ambiente saudvel, alm dos chamados direitos difusos (consumidor, idosos, minorias
tnicas, crianas, mulheres etc.). Para muitos estudiosos foi a Declarao de 1948, e

primeira seria relativa aos direitos individuais civis e polticos (liberdade); a
segunda seria constitutiva dos direitos econmicos, sociais e culturais
(igualdade); e a terceira diz respeito aos direitos ao desenvolvimento, paz e
ao meio ambiente (solidariedade). Posteriormente, vrios autores tambm
adotaram, revisaram e at mesmo ampliaram essa classificao (BOBBIO,
1992; LAFER, 1997; BONAVIDES, 1998). (FAISTING, 2010:90, 98).
no a de 1789, que representa um divisor de guas na histria dos direitos humanos
modernos, justamente por cumprir a histrica funo de superar a bipolaridade entre
direitos individuais e sociais.
Nesse quadro brevemente caracterizado acima, embora mais recentemente
no Brasil os direitos humanos tenham conquistado certo reconhecimento por parte dos
vrios segmentos da sociedade, em especial nos meios de comunio e nas instituies
jurdicas, no raro ainda ouvir manifestaes no sentido de que esses direitos servem
apenas para proteger bandidos. Tal concepo permite, pelo menos, duas
constataes. Por um lado, um desconhecimento da histria de lutas sociais, tratados,
declaraes e outros documentos de alcance internacional, regional e nacional que
visam proteger os segmentos mais fragilizados e discriminados, bem como da
trajetria de pessoas, grupos e instituies que se dedicaram e ainda se dedicam -
defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana. Por outro, revela tambm certa
irresponsabilidade na medida em que o no reconhecimento dos direitos humanos
propicia e fortalece novas intolerncias, tenses e violncias.
Importa destacar, para os propsitos dessa breve reflexo, que to
importante quanto compreender o significado dos direitos humanos compreender sua
trajetria, avanos e resistncias sua implementao. O objetivo principal desse
artigo justamente refletir sobre algumas controvrsias recentes surgidas a partir da
ltima verso do Programa Nacional de Direitos Humanos, lanado em 2009. Para
tanto, necessrio caracteriz-lo tambm como resultado de um longo e muitas vezes
tortuoso processo de lutas e conquistas de direitos, tanto no plano internacional quanto
no nacional.

333

1. A BREVE TRAJETRIA DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
Dentro do contexto de internacionalizao dos direitos humanos brevemente
caracterizados acima, pode se dizer que o reconhecimento e incorporao desses
direitos no ordenamento social, poltico e jurdico brasileiro resultam de um processo
de conquistas histricas que se materializaram na Constituio de 1988, um processo
que revela um longo caminho marcado por avanos e retrocessos (Carvalho, 2001).
Mas para alm desses avanos e retrocessos, certo que uma das dificuldades na
construo da cidadania no Brasil sempre esteve ligada ao "peso do passado". Basta
constatar que a herana colonial a qual estamos submetidos ainda hoje marca as
discusses no campo dos direitos humanos, como a reforma agrria, a demarcao
das terras indgenas, as aes afirmativas voltadas aos segmentos afrodescendentes e
de mulheres, entre outras. Em outras palavras, pensar os desafios dos diretos humanos
hoje tambm reconhecer a presena constante dessa herana histrica nos dias atuais,
que se apresenta no apenas nas proposies legais mas tambm nas mentalidades e
nas representaes sociais.
No objetivo, nem seria possvel, abordar nessa breve reflexo a histria
da cidadania no Brasil, mas apenas constatar que aqui a cidadania e os direitos
humanos precisam ser pensados tambm como um fenmeno historicamente situado,
ainda que para muitos estudiosos a histria dos direitos humanos no Brasil ainda est
por ser reconstruda. Ou seja,

H poucas menes na historiografia a reivindicaes de
direitos humanos nos primrdios do regime republicano e
mesmo no curso das sucessivas interrupes da normalidade
constitucional, por exemplo entre 1937 a 1945. Tudo indica que
os direitos humanos emergem como tema na arena pblica
poltica apenas no contexto das lutas contra a ditadura militar
(1964-1985), fortemente inspirada pela Declarao Universal de
1948 e de seus desdobramentos (Adorno, 2010:8).

Com efeito, aps o final da ditadura militar a palavra cidadaniacaiu na
boca do povo. Embora tenha havido ingenuidade nesse entusiasmo, como afirma
Carvalho (2001), o fato que a Constituio de 1988 representa um divisor de guas
nessa histria. Como afirma Fonseca (2010:7),

um trusmo a afirmao de que a Constituio de 1988
representa um divisor de guas na redemocratizao do Brasil,
assim como h um conjunto de inovaes institucionais e novos
direitos que a fazem uma das Constituies mais progressistas e
contemporneas. Embora atacada por campos ideolgicos
diversos, notadamente os setores conservadores e liberais, que
afirmam s-la extensiva, detalhista, perdulria e voltada a temas
no cabveis a uma Carta Magna, seu vigor tem conseguido
superar essa cepa de crticas

Nessa mesma linha de pensamento, Adorno (2010:8-9) tambm registra que
os direitos humanos constituem a espinha dorsal da Constituio de 1988:

Ela [Constituio de 1988] afirma que a Repblica Federativa
do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito, fundado,
alm da soberania e da cidadania, na dignidade da pessoa
humana e no pluralismo poltico. Sob o ponto de vista das
relaes internacionais, orienta-se por inmeros preceitos
inscritos na Declarao Universal de 1948.

334

Importa destacar, portanto, que a prpria constituio cidad deve ser
entendida como resultado de um processo histrico nacional de lutas e conquistas que
ampliou significativamente a garantia de direitos, ao mesmo tempo que reflete, em
muitos casos, os tratados internacionais. Contudo, tambm consenso que h
inmeros desafios a vencer para que a Constituio seja de fato efetiva para todo/as
o/as brasileiro/as. Com efeito, tais desafios j vm sendo enfrentado, nas ltimas duas
dcadas, por outros documentos jurdicos como os diversos estatutos voltados
garantia de direitos de segmentos histrica e socialmente mais vulnerveis violao
de direitos. Esses desafios constituem tambm a fundamentao e as propostas de
polticas pblicas formuladas nas trs edies do Programa Nacional de Direitos
Humanos (1996, 2002, 2009). No que diz respeito trajetria desses programas
ressalta-se, inicialmente, o carter de continuidade entre eles. De acordo com Adorno
(2010:10),
Uma breve comparao entre os PNDHs refora ainda mais as
linhas de continuidade. As trs edies tm caractersticas
comuns. Em primeiro lugar, sua natureza suprapartidria. Como
aponta a literatura especializada, cada vez mais o respeito, a
proteo e a promoo dos direitos humanos tm se convertido em
requisito para consolidao das instituies democrticas (...) Em
segundo lugar, os programas pretendem enfrentar a
desarticulao entre instncias decisrias do aparato de Estado e
de governo bem como entre governantes e governados,
representados na esfera civil pelas organizaes
nao governamentais (...) Por fim, todas elas resultam de
consultas sociedade civil, em praticamente todo o territrio
nacional, seja sob a forma de seminrio para acolhimento de
propostas e sugestes (PNDH 1), seja sob a forma de
Conferncias Nacionais de Direitos Humanos (como nos PNDH 2
e 3).

A proposta de criao desse programa nasceu por ocasio da Conferncia
Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, na qual o Brasil no
apenas teve destacada participao, mas foi tambm um dos primeiros pases a atender
a principal recomendao da Conferncia ao lanar, em 1996, a primeira verso do
Programa Nacional de Direitos Humanos, atribuindo a esses direitos o status de
poltica pblica. Passados mais de 10 anos do final do regime militar, as demandas
sociais da poca se cristalizaram com maior nfase nos direitos civis e polticos.
O PNDH-1 foi estruturado com basicamente trs conjuntos de direitos:
proteo do direito vida, liberdade e ao tratamento igualitrio perante a lei, alm da
abordar a educao para os direitos humanos e sinalizar para a necessidade de
ratificao de convenes internacionais. Uma das principais crticas ao PNDH-1 foi
quanto ao silncio em relao livre orientao sexual e s identidades de gnero.
Essa bandeira se constituiria numa das principais reivindicaes incorporadas ao
PNDH-2. Embora menos abrangente do que as verses posteriores e com algumas
lacunas, este plano deve ser reconhecido menos pelo alcance e efetividade das
propostas apresentadas, e mais pelo poder de traduo de um conjunto de propostas
genricas previstas na Constituio de 1988 para uma linguagem prpria dos direitos
humanos. Na introduo ao texto do programa, a Secretaria Nacional de Direitos
Humanos ressalta:

A Constituio de 1988 estabelece a mais precisa e
pormenorizada carta de direitos civis, polticos-econmicos,
sociais, culturais, alm de um conjunto preciso de garantias
constitucionais. A Constituio tambm impe ao Estado
335

brasileiro reger-se, em suas relaes internacionais, pelo
princpio da prevalncia dos direitos humanos (artigo 4., II).
Resultado dessa nova diretiva constitucional foi a adeso do
Brasil, no incio dos anos 90, aos Pactos Internacionais de
Direitos Civis e Polticos, e de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais s Convenes Americanas de Direitos Humanos e
contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes, que se encontram entre os mais
importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos.

Seis anos aps o lanamento da primeira verso do PNDH, sentiu-se a
necessidade de revisar e ampliar suas aes, tendo em vista as crticas e reivindicaes
de vrios segmentos sociais bem como em atendimento s novas recomendaes da IV
Conferencia Nacional dos Direitos Humanos, realizada em 1999. Lanado em 2002, o
PNDH-2 teve como principal caracterstica incorporar os direitos econmicos, sociais
e culturais. Na introduo ao texto do programa, argumenta-se:

Ao adotar, em 13 de maio de 1996, o Programa Nacional de
Direitos Humanos, o Brasil se tornou um dos primeiros pases
do mundo a cumprir recomendao especfica da Conferncia
Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993), atribuindo
ineditamente aos direitos humanos o status de poltica pblica
governamental. Sem abdicar de uma compreenso integral e
indissocivel dos direitos humanos, o programa original
conferiu maior nfase garantia de proteo dos direitos civis.
O processo de reviso do PNDH constitui um novo marco na
promoo e proteo dos direitos humanos no Pas, ao elevar os
direitos econmicos, sociais e culturais ao mesmo patamar de
importncia dos direitos civis e polticos.

O PNDH-2 deixou de circunscrever as aes propostas a objetivos de curto,
mdio e longo prazo, e passou a implement-las por meio de planos de ao anuais, os
quais definiram as medidas a serem adotadas, os recursos destinados a financi-las e os
rgos responsveis por sua execuo. Foram includas no programa um total de 518
propostas distribudas entre as garantias do direito vida, justia, liberdade,
igualdade, educao, sade, ao trabalho, moradia, ao meio ambiente saudvel,
alimentao, cultura e ao lazer.
As inovaes em relao aos segmentos sociais atendidos se deram pela
incorporao dos direitos de livre orientao sexual e identidade de gnero, alm da
proteo dos ciganos, anteriormente no contemplados pelo programa. Conferiu,
ainda, maior nfase violncia intrafamiliar, o combate ao trabalho infantil e ao
trabalho forado, bem como luta para incluso dos cidados que demandam cuidados
especiais (Adorno, 2010:12). Destaca-se, finalmente, s propostas relativas aos
afrodescendentes, na medida em que reconhece pela primeira vez a existncia do
racismo e aponta para a necessidade de polticas de aes afirmativas voltadas para
esse segmento.
A terceira e ltima verso do PNDH, lanado em dezembro de 2009,
tambm surge no sentido de reviso e ampliao dos programas anteriores, mas
incorpora novas e polmicas temticas, bem como novos sujeitos de direito at ento
ausentes nos programas anteriores. Alm disso, sua inovao est na nfase da
transversalidade e inter-ministerialidade, na medida em que participaram de sua
elaborao 31 ministrios. O PNDH-3 incorporou no apenas os resultados da 11.
336

Conferncia Nacional de Direitos Humanos, mas tambm as propostas de mais de 50
conferncias nacionais temticas realizadas no perodo de 2003 a 2009.
1

Com o objetivo de tratar integralmente as mltiplas dimenses dos direitos
humanos, o PNDH-3 optou pela metodologia de guiar as discusses das conferncias
em seis eixos orientadores, subdivididos em 24 diretrizes, 82 objetivos estratgicos e
521 aes programticas. O primeiro eixo, intitulado Interao Democrtica entre
Estado e Sociedade Civil, prope a integrao e o aprimoramento dos fruns de
participao existentes e a criao de novos espaos e mecanismos institucionais de
interao e acompanhamento. Tambm reafirma o compromisso com a participao
direta da populao atravs de conselhos, fruns etc.
O segundo eixo, Desenvolvimento e Direitos Humanos, centra suas
propostas na incluso social com estratgias de desenvolvimento local e territorial,
com propostas de fortalecimento da agricultura familiar, incentivo economia
solidria, cooperativismo e pequenos empreendimentos. Prev, ainda, polticas voltas
proteo do meio ambiente e investimento em tecnologias sociais e inclusivas como
forma de assegurar direitos fundamentais para as geraes presentes e futuras.
O terceiro eixo intitula-se Universalizar Direitos em um Contexto de
Desigualdades, e busca complementar os eixos anteriores no sentido de reduzir a
pobreza e garantir gerao de renda aos segmentos sociais mais pobres. Envolve
praticamente todas as polticas sociais, especialmente aquelas voltas erradicao da
fome e da misria.

1
Entre as conferncias destacam-se: segurana alimentar, educao,
sade, LGBTT, habitao, igualdade racial, direitos da mulher, juventude,
crianas e adolescentes, pessoas com deficincia, idosos, meio ambiente,
entre outras.
O quarto eixo, Segurana Pblica, Acesso Justia e Combate
Violncia, refere-se principalmente ao abuso da violncia policial, estabelecendo
metas para diminuir a violncia sexual, a erradicao do trfico de pessoas e da tortura,
a reformulao do sistema de justia e segurana pblica, o acesso universal justia,
a disponibilizao de informaes e o fortalecimento dos modelos alternativos de
resoluo de conflitos.
O quinto eixo, Educao e Cultura em Direitos Humanos, volta-se para
um conjunto de propostas, via processos de educao e cultura, visando a formao de
conscincia voltada para o respeito, a tolerncia, a solidariedade e o compromisso
contra todas as variadas formas de discriminao, opresso e violncia.
2

Finalmente, o sexto e ltimo eixo refere-se ao Direito Memria e
Verdade, e fundamenta-se na concepo de que a memria histrica um
componente fundamental na construo da identidade social e cultural de um
povo/nao, alm de contribuir para a garantia da no repetio de violaes de
direitos humanos comuns nas ditaduras.
Embora se reconhea o carter de continuidade entre os programas, o
PNDH-3 no apenas amplia o conjunto de aes mas traz para o debate pblico vrios
temas considerados tabus por vrios segmentos sociais. A reao quase imediata ao
PNDH-3 indica a forte resistncia a algumas de suas propostas. Para Adorno (2010:6),
tais polmicas j eram esperadas, em parte pela identificao que se fez desde o incio
entre o PNDH-3 e o PT, que sempre teve entre suas bandeiras a defesa dos direitos

2
No que refere educao em e para os direitos humanos, cabe destacar a
criao em 2003, no mbito do PNDH-2, do Plano Nacional de Educao em
Direitos Humanos, estruturado em cinco eixos: Educao Bsica, Ensino
Superior, Educao No-Formal, Educao dos Profissionais Sistemas de
Justia e Segurana, e Educao e Mdia.
337

humanos. Contudo, tambm adverte que a despeito desse patrimnio, e de sua larga
aprovao popular, o governo Lula hesitou diante das crticas e realizou alteraes no
Programa original para apaziguar setores exaltados do governo, em especial o
segmento de defesa, ancorado nas foras armadas.
Para alm da questo poltico-partidria, o fato que a no concordncia
com algumas das propostas do PNDH-3 fez com que vrios desses segmentos
buscassem descaracterizar o programa com um todo e, com isso, deixaram de
reconhecer tambm outras propostas importantes para a garantia de direitos humanos,
bem como as lutas e coquistas que levaram a ela. A seguir, apresentaremos algumas
das controvrsias e resistncias em torno do PNDH-3.

2. O PNDH-3: CONTROVRSIAS, RESISTNCIAS E MUDANAS
Para o ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Seplveda
Pertence, as crticas ao PNDH-3 partem da ignorncia de quem no o leu, ou seja,

Na base das crticas ao 3 Plano Nacional de Direitos Humanos
o PNDH-3 est um cipoal que entrelaa galhos e razes
desconexas. Elas partem da ignorncia de quem no leu o Plano
e do desconhecimento da verdade - estabelecida h quase dois
sculos de que a liberdade e a igualdade formais do
liberalismo clssico valem muito pouco, se no se efetivam os
pressupostos substanciais mnimos da dignidade da pessoa
humana e, portanto, da fruio por todos dos direitos humanos.
A essa ignorncia quando no se servem propositadamente
dela se tem somado para aviventar atoarda contra o Plano,
desde a manifestao legtima de divergncias a algumas de
suas propostas e metas assim, a da Igreja, a respeito da
descriminalizao do aborto os temores de segmentos das
Foras Armadas, na questo da Lei de Anistia de 1979 , e a
voz poderosa dos interesses e privilgios a preservar contra
qualquer ameaa, ainda que remota, de traz-los agenda da
discusso nacional (Trecho da entrevista Carta Maior,
18/jan./2010).
1

Entre os pontos mais polmicos que repercutiram em reaes imediatas aps
o lanamento do PNDH-3, e que foram amplamente difundidos pela mdia, esto a
criao da Comisso Nacional da Verdade, a descriminalizao do aborto, a criao de
um ranking dos veculos de comunicao, o impedimento de ostentao de smbolos
religiosos em rgos pblicos, a proposio de audincias pblicas anterior
judicializao de aes de ocupao de terras, o apoio unio civil de pessoas do
mesmo sexo, com direito adoo e incluso nos sistemas de informao, e a
regulamentao da profisso de prostituta. De todos esses pontos, o relativo unio civil
entre pessoas do mesmo sexo talvez seja o que mais obteve avanos do ponto de vista
jurdico, j que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram por
unanimidade, em maio de 2011, a unio estvel para casais do mesmo sexo.
2

1
O autor defende que nos pontos em que a reao se funda nos preconceitos
a evoluo da cultura social dever super-los, desde que preservada e
ampliada a liberdade para desmont-los. Mais rdua a caminhada, segundo
ele, para vencer interesses e privilgios estabelecidos, em especial, os que
comandam as empresas de comunicao de massa (PERTENCE, Carta
Capital, 18/01/2010).
2
A deciso se refere ao julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 132, ajuizadas, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da
Repblica e pelo governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral. O julgamento
338

Contudo, o mesmo no ocorreu com os demais pontos do PNDH-3
considerados polmicos. Duas aes programticas relativas a estes pontos foram
revogadas pelo Decreto 7.177, de 12/05/2010: a ao que props elaborar critrios de
acompanhamento editorial a fim de criar um ranking nacional de veculos de
comunicao comprometidos com os princpios de Direitos Humanos (ao d,
objetivo estratgico I, diretriz 22), e a outra que props desenvolver mecanismos para
impedir ostentao de smbolos religiosos em estabelecimentos pblico da Unio
(ao c, objetivo estratgico VI, diretriz 10). Uma anlise comparativa entre o texto
original do PNDH-3 e as alteraes aprovadas no referido Decreto para as outras aes
permitem compreender, em muitos casos, o cerne das resistncias ao PNDH-3.
No que se refere ao tema relativo descriminalizao do aborto, a ao
programtica g do objetivo estratgico III, intitulado garantia dos direitos das
mulheres para o estabelecimento das condies necessrias para sua plena cidadania
(diretriz 9), houve a seguinte alterao:

Texto original: apoiar a aprovao do projeto de lei que descriminaliza o
aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus
corpos.

Texto alterado: considerar o aborto como tema de sade pblica, com a
garantia do acesso aos servios de sade.

foi realizado nos dias 4 e 5 de maio de 2011, e teve como relator das aes o
ministro Ayres Britto. Apenas o ministro Dias Toffoli no participou do
julgamento porque atuou em uma das aes enquanto era advogado-geral da
Unio.
Registra-se, inicialmente, a ausncia do tema relativo ao aborto no PNDH-1.
No PNDH-2 considerou-se o aborto como tema de sade pblica, portanto bastante
similar alterao proposta pelo decreto que alterou o PNDH-3. Embora a polmica
com a igreja catlica j existisse por ocasio do PNDH-2, na medida em que o mesmo
prope a promoo do acesso aos mtodos anticoncepcionais no mbito do SUS, no
PNDH-3 o tema inserido, em sua verso original, no campo das garantias dos
direitos das mulherespara o estabelecimento das condies necessrias para sua plena
cidadania, propondo lei que descriminaliza o aborto e considerando a autonomia
dasmulheres para decidir sobre seus corpos. D-se, assim, o deslocamento da esfera
pblica para a esfera da liberdade individual e subjetiva. Com a alterao da proposta
pelo Decreto, contudo, a questo volta ao teor do PNDH-2, ou seja, considera-se
aborto apenas como problema de sade pblica e no se reconhece, nesses termos, o
direito individual da mulher de decidir.
Sobre a questo relativa aos conflitos agrrios, a ao programtica d do
objetivo estratgico VI, acesso justia no campo e na cidade (diretriz 17), temos o
seguinte:

Texto original: propor projeto de lei para institucionalizar a utilizao da
mediao como ato inicial das demandas de conflitos agrrios e urbanos,
priorizando a realizao de audincia coletiva com os envolvidos, com a
presena do Ministrio Pblico, do poder pblico local, rgos pblicos
especializados e Polcia Militar, como medida preliminar avaliao da
concesso de medidas liminares, sem prejuzo de outros meios institucionais
para soluo de conflitos.

Texto alterado: propor projeto de lei para institucionalizar a utilizao da
mediao nas demandas de conflitos coletivos agrrios e urbanos, priorizando a
339

oitiva do INCRA, institutos de terras estaduais, Ministrio Pblico e outros
rgos pblicos especializados, sem prejuzo de outros meios institucionais para
soluo de conflitos.

Nota-se que a alterao do texto original se d em especial em torno do ato
inicial da mediao dos conflitos e da prioridade de audincia coletiva com os
indivduos, imaginando supor que a interpretao do texto original pelos seus crticos
se fundamente numa desconfiana de que por trs desses mecanismos estivesse uma
inteno prvia de beneficiar os agentes de ocupaes de terras. Cabe destacar, ainda,
que enquanto o PNDH 1 no se refere diretamente aos mecanismos de mediao de
conflitos agrrios e urbanos, o PNDH-2 busca assegurar, para prevenir atos de
violncia, maior cautela na produo de liminares. O PNDH 3 no inovou
substancialmente nessa questo. Da a surpresa com as crticas em relao a esse tema,
j que os mecanismos, de certa forma, j haviam sido previstos no plano anterior.
Como argumenta Adorno (2010, p. 16), se h instabilidade nos conflitos sociais no
campo, eles se devem a razes mais complexas, e no se resumem s intervenes
judiciais.
Sobre as aes propostas para o suposto controle dos meios de
comunicao, alm da revogao da ao mencionada anteriormente sobre a criao de
um ranking dos veculos de comunicao, houve ainda alterao na ao programtica
a do objetivo estratgico I, promover o respeito aos direitos humanos nos meios de
comunicao e o cumprimento de seu papel na promoo da cultura em direitos
humanos (diretriz 22):

Texto original: propor criao de marco legal regulamentando o artigo 221 da
Constituio, estabelecendo o respeito aos direitos humanos nos servios de
radiodifuso (rdio e televiso) concedidos, permitidos ou autorizados, como
condio para sua outorga e renovao, prevendo penalidades administrativas
como advertncia, multa, suspenso da programao e cassao, de acordo
com a gravidade das violaes praticadas.

Texto alterado: propor a criao de marco legal, nos termos do art. 221 da
Constituio, estabelecendo o respeito aos direitos humanos nos servios de
radiodifuso (rdio e televiso) concedidos, permitidos ou autorizados.

Observa-se nesse caso a subtrao da segunda parte do texto original, ou
seja, justamente a parte na qual se prev o respeito aos direitos humanos como
condio para sua outorga e renovao, bem como a previso de penalidades que
vo desde a advertncia at cassao, de acordo com a gravidade das violaes
praticadas. Ou seja, a alterao do texto original no apresenta divergncia com
relao importncia do respeito aos direitos humanos nos servios de radiodifuso,
mas se coloca contrria a qualquer tipo de punio considerado pelos crticos como
censura quando os veculos de comunicao incorrerem em algum tipo de violao
dos direitos humanos. Para alm do carter de subjetividade inerente a esta questo, o
fato que muito pouco se avanou nesse campo. Adorno (2010:16) resume a questo
argumentando o seguinte:

certo que os programas no pretendem exercer controle social
sobre toda a mdia, tao somente sobre as informaes a
respeito de direitos humanos. Se isto censura, questo para o
debate pblico e poltico. Nunca demais lembrar, como j dito
antes, que direitos humanos so o alicerce da Constituio
Federal. Pode se argumentar que os programas pretendem
justamente proteger esse alicerce contra possveis e eventuais
ataques, o que, no limite, estaria colocando em risco a prpria
340

estabilidade institucional da sociedade brasileira. Desde logo se
v que o debate complexo justamente porque imerso no
emaranhado de direitos de vrias espcies, referido a distintos
escopos e voltado proteo de bens diversos.

No por acaso, as temticas relativas ao direito memria e verdade
foram as que mais sofreram alteraes pelo Decreto 7.177/2010. No objetivo
estratgico I, incentivar iniciativas de preservao da memria histrica e de
construo pblica da verdade sobre perodos autoritrios (diretriz 24), foram
alteradas, respectivamente, as aes programticas c e f, conforme segue:

Texto original: identificar e sinalizar locais pblicos que serviram represso
ditatorial, bem como locais onde foram ocultados corpos e restos mortais de
perseguidos polticos.

Texto alterado: identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as
instituies e as circunstncias relacionadas prtica de violaes de direitos
humanos, suas eventuais ramificaes nos diversos aparelhos estatais e na
sociedade, bem como promover, com base no acesso s informaes, os meios e
recursos necessrios para a localizao e identificao de corpos e restos
mortais de desaparecidos polticos (grifo meu)

Ao contrrio das outras alteraes, que em geral reduziram o texto
original, nessa houve uma ampliao, com destaque para as palavras circunstncias,
ramificaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade,e na substituio de
perseguidos por desaparecidos. Fica evidente, assim, as diferenas de viso nesse
caso.

Texto original: desenvolver programas e aes educativas, inclusive a
produo de material didtico-pedaggico para ser utilizado pelos sistemas de
educao bsica e superior sobre o regime de 1964-1985 e sobre a resistncia
popular represso (grifo meu).

Texto alterado: desenvolver programas e aes educativas, inclusive a
produo de material didtico-pedaggico para ser utilizado pelos sistemas de
educao bsica e superior sobre graves violaes de direitos humanos
ocorridas no perodo fixado no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio de 1988 (grifo meu).

Da mesma forma que na ao programtica anterior, as alteraes na ao
acima permitem compreender, ainda que implicitamente, os focos principais das
divergncias entre setores diferentes do governo federal poca do lanamento do
PNDH-3. Ou seja, ao substituir as palavras regime de 1964-1985, que comumente
identificado como um perodo de violao de direitos humanos, por perodo fixado no
art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988,
1

O referido artigo diz o seguinte: E concedida anistia aos que, no perodo de
18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram
atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de
exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo
Decreto Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo
Decreto-Lei n. 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes
na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se
estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em
atividades previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as
caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e
341

busca-se trazer para o texto alterado a Lei de Anistia, minimizando, com isso,
possveis violaes de direitos humanos praticadas por agentes do Estado. No mesmo
sentido, ainda nessa ao programtica, retira-se a expresso resistncia popular
represso, indicando que no seria necessrio incluir no material didtico-pedaggico
eventos assim caracterizados.
Nesse mesmo eixo orientador relativo ao Direito Memria e Verdade,
houve ainda duas outras alteraes nas aes programticas c e d da diretriz 25 do
objetivo estratgico I, suprimir do ordenamento jurdico brasileiro eventuais normas
remanescentes de perodos de exceo que afrontem os compromissos internacionais e
os preceitos constitucionais sobre Direitos Humanos:

Texto original: propor legislao de abrangncia nacional proibindo que
logradouros, atos e prprios nacionais e prdios pblicos recebam nomes de
pessoas que praticaram crimes de lesa-humanidade, bem como determinar a
alterao de nomes que j tenham sido atribudos.

Texto alterado: fomentar debates e divulgar informaes no sentido de que
logradouros, atos e prprios nacionais ou prdios pblicos no recebam nomes
de pessoas identificadas reconhecidamente como torturadores.

V-se, nessa alterao, a substituio da proposta de proposio de
legislao para proibir que criminosos de lesa-humanidade tenham seus nomes
identificados em espaos pblicos pela proposta de apenas fomentar debates e
divulgar informaes nesse sentido, demonstrando que no h consenso sobre o que

militares e observados os respectivos regimes jurdicos (Art. 8 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988).
caracterizaria tais crimes, bem como a quem poderia ser imputado tal prtica
criminosa.

Texto original: acompanhar e monitorar a tramitao judicial dos processos
de responsabilizao civilou criminal sobre casos que envolvam atos relativos
ao regime de 1964-1985 (grifo meu)

Texto alterado: acompanhar e monitorar a tramitao judicial dos processos
de responsabilizao civil sobre casos que envolvam graves violaes de
direitos humanos praticadas no perodo fixado no art. 8 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias Constituio 1988 (grifo meu)

Finalmente, nessa ltima alterao tambm fica evidente as diferenas de
concepo sobre a tipificao dos atos jurdicos praticados durante o perodo do
regime militar. Alm da mesma alterao realizada na ao anterior, que traz a
referncia Lei da Anistia para o teor do texto alterado, ressalta-se nessa mudana a
subtrao das palavras responsabilizao criminal dos processos judiciais, sugerindo
o no reconhecimento, portanto, da existncia de crimes durante o referido regime.
Como se v, a maior parte das alteraes aprovadas no Decreto 7.177/2010
referiu-se s polmicas envolvendo o Direito Memria e Verdade. Por essa
razo, cabe ainda alguns comentrios mais gerais sobre esse debate por ocasio do
lanamento do PNDH-3, bem como sobre a confuso que se estabeleceu na mdia entre
a proposta de criao da Comisso Nacional da Verdade e a proposta da reviso da Lei
da Anistia encaminhada ao STF pela OAB. Ou seja, a Comisso Nacional da Verdade
foi criada paraexaminar as violaes dos direitos humanos praticadas no contexto da
represso poltica, e no para rever os termos da Lei 6683/1979, um pacto que
342

permitiu a transio da ditadura militar para regime democrtico.
1
A reviso da Lei da
Anistia, portanto, no foi proposta no PNDH-3, embora o texto do PNDH-3 faa
referncia arguio da OAB ao STF de que a tortura, homicdios e outros crimes da
represso no foram beneficiados pela lei. No PNDH-3 diz-se apenas que se vai
colaborar para a apurao das violaes dos direitos humanos, observadas as
disposies da prpria Lei da Anistia.
Dada a complexidade desse debate ele envolveu, inclusive, importantes
intelectuais do pensamento jurdico brasileiro. o caso do debate entre o jurista Fbio
Comparato, propositor do pedido de reviso da Lei da Anistia, e o jurista Seplveda
Pertence, que participou da elaborao da Lei da Anistia: enquanto o primeiro defende
que tivemos um terrorismo de Estado no Brasil e a prpria lei de 1979 diz que no
so abrangidos pela anistia aqueles que cometeram atos de terrorismo, o segundo
argumenta que os torturadores foram, sim, anistiados pelalei de 1979, e que s no
contexto daquele momento possvel compreender as razes dessa deciso
(Entrevistas Carta Capital e Carta Maior, jan/2010).
De qualquer forma, embora o pedido de reviso da Lei da Anistia e a
proposta de criao da Comisso Nacional da Verdade sejam processos distintos, rever
os fundamentos dos argumentos contrrios e a favor da reviso da referida Lei,
especialmente a partir do julgamento do STF, pode contribuir tambm para

1
A proposta encaminhada pela OAB ao STF visava excluir do alcance da
referida Lei da Anistia os abusos criminosos cometidos na represso poltica.
O STF julgou a controvrsia em abril de 2010, e recusou, com apoio da AGU
e da PGR, a ao do Conselho Federal da OAB, que pedia a excluso dos
torturadores da abrangncia da Lei, para que pudessem ser processados por
crimes comuns. Apenas dois ministros votaram a favor da OAB. Como o STF
julgou improcedente a ao da OAB, a mesma recorreu Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
compreender a necessidade e a resistncia instalao da Comisso Nacional da
Verdade. Um pequeno trecho da argio de Fbio Comparato no julgamento do STF
pode ser ilustrativo nesse sentido:

lcito e honesto que governantes e seus subordinados, que
tenham mandado e executado, durante anos a fio, crimes de
incomum violncia, possam, ao deixar o poder, garantir a sua
impunidade, mediante uma lei votada por um Parlamento
submisso, o que configura a autoanistia? conforme ao Direito
e tica que membros das Foras Armadas, abandonando a
tradicional virtude militar do combate aberto contra os inimigos
da Ptria, transformem-se em capites do mato para executar
sumariamente os seus adversrios, armados ou no, e ocultar os
seus cadveres?

Depois das tenses iniciais, tanto do lanamento do PNDH-3 quanto do
julgamento no STF sobre a Lei da Anistia, registra-se que, aps aprovao pela
Cmara dos Deputados
2
em 21/09/2011 e pelo Senado em 26/10/211, apenas em 16 de
maio de 2012 a presidente Dilma instalou a Comisso da Verdade, que ter o prazo
de dois anos para "examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos" no
perodo de 1946 e 1988, e redigir um relatrio oficial. Ao instalar a Comisso e dar

2
Entre os destaques no aceitos destaca-se aquele oferecido pela deputada
Luiza Erundina, que sugeriu que a investigao se restringisse ao perodo de
1964 e 1988, argumentando que o longo perodo contemplado pela Comisso
- 1946 a 1988 impedir uma anlise aprofundada da poca em que houve
mais violaes de direitos humanos. Alm disso, destaca-se que a proposta
original fazia meno "represso poltica", expresso retirada do novo texto
aprovado, que tambm prev o "exame" (e no mais a "apurao") de
violaes aos direitos humanos.
343

posse a seus membros,
1
a presidente, alm de afirmar que no revogar a Lei da
Anistia, disse ainda que "a comisso no abriga ressentimento, dio nem perdo. Ela
s o contrrio do esquecimento.

3. SNTESE CONCLUSIVA
Este texto pretendeu oferecer uma breve reflexo sobre a trajetria, avanos
e resistncias implementao dos direitos humanos no Brasil, tendo como contexto
mais amplo um processo contemporneo de internacionalizao dos direitos humanos.
Embora possa se dizer que esse processo tenha iniciado com as revolues liberais do
sculo XVIII, os direitos humanos propriamente ditos consolidam-se apenas na
segunda metade do sculo XX, notadamente a partir da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, que influenciou a confeco da Carta Magna de inmeros
pases democrticos, inclusive a Constituio brasileira de 1988, batizada de
constituio cidad.
Tendo como referncia, portanto, a recente histria dos direitos humanos no
Brasil, acreditamos que a anlise da trajetria do Programa Nacional de Direitos
Humanos, compreendido em temos de avanos e resistncias, poderia oferecer um
bom indicador do quanto ainda precisamos refletir sobre os temas relativos aos direitos
humanos, sem deixar de reconhecer os avanos recentes nesse campo. Para tanto, nos
centramos principalmente nas controvrsias recentes surgidas a partir da terceira e
ltima verso do Programa o PNDH-3.

1
Gilson Dipp, ministro do STJ, Jos Carlos Dias, advogado e ex-ministro da
Justia, Rosa Maria Cardoso da Cunha, advogada, Cludio Fonteles, ex-
Procurador Geral da Repblica, Paulo Srgio Pinheiro, socilogo e ex-
Secretrio Nacional de Direitos Humanos, Maria Rita Kehl, psicanalista, e
Jos Paulo Cavalcanti Filho, advogado.
Inicialmente cabe ressaltar, concordando com as concluses de Adorno
(2010:19-20), que h mais continuidade entre as trs edies do Programa Nacional
de Direitos Humanos do que rupturas. H que se reconhecer, contudo, que o PNDH-
3 apresenta, certamente, o maior grau de resistncia e controvrsias entre as trs
edies do Programa. Grande parte dessas controvrsias se deu por conta das questes
relativas ao direito memria e verdade. Basta lembrar que esse foi o tema que
mais recebeu alteraes no texto original pelo Decreto que, apenas cinco meses aps o
lanamento do PNDH-3, alterou e revogou algumas de suas aes programticas.
Contudo, acreditamos que o protagonismo desse assunto nos debates e na mdia deveu-
se menos ao grau de polmica em relao aos demais temas trazidos tona pelo
PNDH-3, e mais pelo fato de que os grupos divergentes, nesse caso, no so apenas
mais organizados, mas tambm compem o ncleo central de poder do governo
federal, ou seja, os militares e os defensores dos direitos humanos.
Conclumos, assim como Adorno (2010:20), que as crticas ao PNDH 3
so bem vindas, porque necessrias vidademocrtica. E acrescentamos que as
controvrsias e as polmicas tambm tendem a continuar, porque necessrias a uma
sociedade plural que se fundamenta, por um lado, na liberdade de expresso, crena e
opinio e, por outro, na garantia de direitos para todo/as, independente de quaisquer
caractersticas, condies ou preferncias.

ADORNO, Srgio. Histria e Desventura: o 3. Programa Nacional de Direitos
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345

ANTI-HUMANISMOS SEGUNDO O PRINCPIO DA VIDA
CONCRETA E O MOMENTO CRTICO DA NEGATIVIDADE:
A PREPONDERNCIA DOS DIREITOS HUMANOS COMO
CONDICIONAL CRITRIO TICO-JURDICO

1

RESUMO
neste artigo o enfoque recai em alguns problemas de fundo do respeito aos direitos
humanos e seu apreo, de carter filosfico e poltico, em especial no campo da pr-
compreenso e viso de mundo que justificam a preponderncia prtica desta categoria
de direitos como reguladora de toda hermenutica jurdica que se fizer do real. Neste
sentido, conforme Celso Luiz Ludwig, em linha de compreenso filosfica alinhada
aos preceitos de Enrique Dussel, h um princpio essencial da vida coletiva que
determina a obrigao de produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana concreta
de cada sujeito em comunidade. A vida humana concreta de cada sujeito critrio-
fonte e condio de possibilidade de todo sistema tico, e os ordenamentos jurdicos
contemporneos, assim como o direito internacional dos direitos humanos,
indubitavelmente assumem tal feio em seus cernes. A vulnerabilidade do ser
humano, seja enquanto condio humana, seja por excluso social, e a violao de
direitos, ao seu turno, constituem movimentos de negao desta
produo/reproduo/desenvolvimento da vida que se afirma, devendo-se, pois,
interpor um momento crtico da negatividade, pela via da contra-imagem, momento

1
em que a justia emerge como negao da negao. Conforme Ludwig, ainda, [...] em
tempos de excluso, permitir que todos caibam o direito fundamental. A injustia e
a transformao do sistema demandam esse raciocnio fundamental, cujo momento
analtico da positividade faz emergir novos direitos e criar formas em que todos
caibam, tendo sempre o aspecto negativo como ponto de partida. Para o autor, o direito
possui uma funo dupla de conservar a vida afirmada e transformar a vida negada, o
que capital em face do teor e objetivos dos direitos humanos. Assim, o debate alinha-
se com a viso dos direitos humanos trazida, dentre outros autores, por Joaqun
Herrera Flores, pensando a realidade latino-americana, e Antonio Augusto Canado
Trindade, ao refletir sobre a humanizao do direito internacional, bem como Claudia
Lima Marques e Erik Jayme, com o mtodo do dilogo das fontes, e Luiz Flavio
Gomes e Valrio Mazzuoli, ao proporem o modelo de Estado Humanista de Direito,
todos rumo fundamentao crtica e da efetividade dos direitos humanos.
Palavras-chave: humanismo; vida concreta; funo hermenutica dos direitos
humanos.

ABSTRACT
In this article the focus is on some substantive issues of human rights and their
philosophical and political appreciation, particularly in the field of pre-understanding
and worldview bases, that justifies the imperative practical preponderance of this
rights category as a regulator of whole legal interpretation that is made of the real. In
this sense, as Celso Luiz Ludwig, on philosophical understanding aligned to the
precepts of Enrique Dussel, there is an essential principle of collective life that
determines the obligation to produce, reproduce and develop concrete human life of
each subject in the community. The concrete individual life criterion is the source and
condition of possibility of any ethical system, and contemporary legal systems, as well
346

as the international law of human rights, undoubtedly assume this feature in their
cores. The human beings vulnerabilities, as is the human condition, whether by social
exclusion, and violation of rights, in turn, is a movement of negation of production /
reproduction / development of life that says, which should, therefore, bring a moment
critical negativity, by way of counter-image, when the justice emerges as negation of
the negation. As Ludwig, still, in times of exclusion, allowing everyone the right of to
fit is essential. Injustice and transformation of the fundamental demand that reasoning,
whose moment of positivity brings out new rights and create shapes that all fit, always
being negative as a starting point. For the author, the right has a dual function of
preserving the affirmed lives and transform denied life, which is capital in light of the
content and goals of human rights. The references includes Joaqun Herrera Flores,
Antonio Augusto Canado Trindade, Claudia Lima Marques, Erik Jayme, Luiz Flavio
Gomes and Valrio Mazzuoli..
Keywords: humanism; concrete life; human rights hermeneutical function.

INTRODUO
Os direitos humanos estabelecem um modo de ver e compreender as
sociedades contemporneas e a prpria noo de civilizao, na atualidade, com base
em consensos polticos e jurdicos e nas vias do direito positivo.
Com isso, houve um incremento axiolgico inarredvel do direito, de sorte
que a amplitude de sua cognio sobre as vidas individual e coletiva no pode, sob
pena de incoerncia cientfica (na cincia do direito) e mesmo jurdica (negando-se
fundamentao jurdica por excelncia, no sistema de fontes), se retirar do horizonte
hermenutico tal riqueza de valores que os diplomas internacionais fazem viger.
A partir desta compreenso do papel dos direitos humanos na interpretao do
direito como conhecimento e como prtica social, neste artigo se busca debater
algumas questes envolvidas com o respeito aos direitos humanos e ao seu apreo, na
luta pela construo interpretativa, que redunda em batalhas de carter filosfico,
poltico, argumentativo, expressivo e sensvel.
Para tanto, alguns pressupostos de Dussel e de Ludwig (vida humana
concreta, como critrio-fonte, obrigao da vida, crtica da negatividade e demais
mediaes relativas aos sistemas ticos inegvel dimenso dos direitos humanos) so
relevantes para sintonizar e os princpios do pensamento ao se enfrentar as questes,
em especial pela via do reconhecimento da negatividade, que enriquece o sentido
protetivo e de manuteno das vidas, interno s palavras dos direitos humanos, seja na
funo de manter a vida afirmada, seja na de transformar a negada.
Por estas razes, compreende-se que uma pr-compreenso e uma viso de
mundo sintonizadas com as contingncias da condio humana, assim como sensveis
vulnerabilidade nsita a esta condio podem levar a uma expanso da incidncia do
direito na vida concreta, em especial por meio da integrao, vendo-se nesta categoria
de direitos essencial reguladora de toda hermenutica jurdica que se fizer do real.
347

Assim, em um primeiro momento afirma-se o potencial hermenutico dos direitos
humanos, para ento se tratar da obrigao da vida, assim como se passa por alguns
mtodos de interpretao que renem ambas percepes.
Portanto, o problema central deste artigo o de estabelecer que, diante do
princpio da vida concreta e ante o momento crtico da negatividade, pode-se entender
por anti-humanista todo posicionamento que ignora a preponderncia dos direitos
humanos enquanto critrio tico-jurdico de interpretao, na medida em que o
humanismo justamente expresso, enquanto conceito filosfico, da preocupao com
os interesses, bem-estar, direitos e necessidades das pessoas, compreendidas enquanto
dignidade e que se encontram imersas em valores dos quais se podem extrair
elementos de conduta e sentido de vida.

1. FORTUNA AXIOLGICA DOS DIREITOS HUMANOS E O POTENCIAL
DA HERMENUTICA JURDICA: FUNDAMENTOS E FINALIDADES
Os diplomas do direito internacional dos direitos humanos (assim como os de
direito internacional pblico e privado, em geral) valem-se dos mais diversos valores,
especialmente polticos e jurdicos, mas tambm alguns estticos (sobretudo harmonia
e equilbrio), para normatizar as relaes destrinchadas em suas regras e princpios.
Em especial, mas no apenas, a motivao destes atos jurdicos insculpe
claras concepes, contingentes e tambm teleolgicas, da razo de ser destas formas
de direitos subjetivos construdos em suas linhas. O contexto, assim, significativo
para compreender o texto, ou seja, os apontamentos do redator acerca do momento e
concluses acumuladas que motivam o ato serve para reforar o sentido daquilo que
disposto e prospectivamente estipulado. Por isso, neste item realizar-se-o citaes
mais longas de dispositivos especficos, seguidos de comentrios em torno do escopo
deste artigo.
Absolutamente, todo diploma frtil de exemplo neste sentido, e neste artigo
adota-se o entendimento de que nenhuma palavra empregada nestes documentos
gratuita, genrica demais, aberta demais, ideolgica demais ou mesmo desprovida de
sentido especfico. Constituem, compreende-se, antes, em uma constatao de estado
de coisas e, juridicamente falando, em um vetor que orienta a compreenso e a conduta
dos intrpretes e dos destinatrios, indistintamente, cada um ao seu momento de
apreenso e conformidade ao sentido.
Partindo deste pressuposto de que os diplomas de direitos humanos
determinam uma racionalidade pblica, e que, atualmente, os limites do pblico e do
privado encontram-se difusos (pensa-se aqui particularmente nas teorias da
constitucionalizao de todos os ramos do direito e na horizontalidade dos direitos
fundamentais), nada obsta que a construo normativa em sentido estrito, e a produo
de condutas sociais em sentido amplo, fundamentem, direta ou indiretamente, seu
escopo no rumo daqueles dispositivos.
Dentro do escopo deste artigo, em especial no sentido do alinhamento das
prticas sociais com o teor dos direitos humanos, fundamenta-se a discusso, que
tomada em um segundo momento no contexto filosfico, a partir de alguns destes
instrumentos de direitos humanos.
A referncia dos textos a seguir integralmente a coletnea de direito
internacional de Mazzuoli (2011), primeiro abordando-se diplomas aprovados pelo
Brasil, assim como fazendo referncia aos ratificados. De qualquer sorte, o aporte
valorativo encontra reflexo direto em dispositivos constitucionais, integrando a
interpretao coordenada das fontes. Neste sentido, a primeira parte do artigo fica
maior do que as demais, justamente por nela se ancorar a discusso subsequente.
348

Ora, conforme a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, os
vnculos entre reconhecimento, estima, respeito, compromisso, conscincia e
compreenso, ou seja, conceitos morais e hermenuticos, so estreitos e determinantes:

Considerando que o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana e de
seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo;

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos
direitos da pessoa resultaram em atos brbaros que
ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o
advento de um mundo em que as pessoas gozem de
liberdade de palavra, crena e de liberdade de viverem a
salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a
mais alta aspirao do homem comum;

[...]

Considerando que uma compreenso comum desses
direitos e liberdades da mais alta importncia para o
pleno cumprimento desse compromisso. [grifou-se].

Assim, v-se que necessria uma articulao de elementos conceituais de
disposio hermenutica e de valorao do mundo, prvios mesmo tcnica jurdica
propriamente dita e nela encontrando forte instrumento, inserindo a cincia do direito e
suas prticas em um contexto tico, sensvel, de inevitvel embate com o real e as
condies, necessidades e contingncias do homem comum, ou seja, a pessoa
ordinria e cotidiana, nossa condio de meros mortais.
H nisso, portanto, um padro de vida, um contexto de existncia, um
conjunto de relaes pelas quais a grande maioria das pessoas passar em sua trajetria
e que, de algum modo, se pretende tutelar, partindo-se do ponto da conscientizao de
sua relevncia. Nesse mbito de convivncia e sensibilidade recproca se insere o
fundamento de sentido dos demais direitos, liberdades pblicas e garantias insculpidos
na Declarao.
A descoberta do homem comum em cada relao social, assegurado em
suas liberdades pblicas e ao compasso do atendimento das necessidades de
sobrevivncia insere assim uma imagem do ser humano, um modo de vida, uma
agenda de prioridades a serem atendidas no compromisso pblico, indicando o que se
deve ver e como se deve atentar no mundo fenomnico da existncia e das trocas
humanas.
No toa haver uma srie de reconhecimentos, protees e finalidades de
base, quais sejam (em um rol exemplificativo, por evidente), ainda segundo o teor da
Declarao de 1948:

Artigo VI

Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares,
reconhecida como pessoa perante a lei.

Artigo VII

Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem
qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm
349

direito a igual proteo contra qualquer discriminao
que viole a presente Declarao e contra qualquer
incitamento a tal discriminao.

[...]

Artigo XXII

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito
segurana social e realizao, pelo esforo nacional,
pela cooperao internacional e de acordo com a
organizao e recursos de cada Estado, dos direitos
econmicos, sociais e culturais indispensveis sua
dignidade e ao livre desenvolvimento de sua
personalidade. [grifou-se].

Desta maneira, h um cerne individual que no pode ser sacrificado, nem em
nome da coletividade. O parmetro de valorao disposto implicado no ato
cognoscente de encarar cada pessoa enquanto ser humano livre e direcionado, na vida
coletiva, realizao e desenvolvimento de sua personalidade, formando assim sua
vida em torno dos referenciais coletivos e de subsistncia, fornecidos pelos direitos
econmicos, sociais e culturais.

Artigo XXIII

[...]

2. Toda pessoa que trabalha tem o direito a uma
remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim
como sua famlia, uma existncia compatvel com a
dignidade humana, e a que se acrescentaro, se
necessrio, outros meios de proteo social.

[...]

Artigo XXV

1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de
assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar,
inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados
mdicos e os servios sociais indispensveis, o direito
segurana, em caso de desemprego, doena, invalidez,
viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de
subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
[grifou-se].

Tais fundamentos encontram pleno respaldo no Texto Constitucional de 1988,
que embasa diversos sistemas de seguridade social e implemento dos respectivos
direitos. Mesmo assim, no se pode perder de vistas tal horizonte de sentido, que
possui o inesgotvel potencial de informar novas prticas e possibilidades de proteo
e promoo humana.
No toa, os artigos finais da Declarao de 1948 estipulam o direito das
pessoas a uma ordem social e jurdica que favorea a realizao prtica de tais direitos
(artigo XXVIII), assim como estabelece, no artigo XXIX, que toda pessoa tambm
350

possui os deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de
sua personalidade possvel.
Ademais, o artigo XXX veda o rumo de interpretaes dos dispositivos que
visem destru-los, delimitando assim uma firme linha do tolervel e do intolervel, eis
que no se admite, seja por grupos, indivduos ou Estados, a interpretao contrria
aos direitos e liberdades declarados.
Demais Declaraes, tanto do sistema global quanto do regional, estipulam
motivaes e direitos nestes sentidos acima vistos, vedando interpretaes contrrias,
prticas discriminatrias, condutas antijurdicas, assim como reafirmando os valores a
serem reconhecidos e protegidos e estimulando a intepretao holstica de suas
proposituras.
Conforme a exposio de motivos da Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento de 1986, em que se fala do desenvolvimento integral do ser
humano, h o ponto a ser solvido, da negao dos direitos, e que se contrape
(negao da negao) por meio da reafirmao do compromisso coletivo e da pessoa
humana como finalidade de todo o sistema jurdico, interno e internacional:

Preocupada com a existncia de srios obstculos ao
desenvolvimento, assim como completa realizao dos
seres humanos e dos povos, constitudos, inter alia, pela
negao dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais
e culturais, e considerando que todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais so indivisveis e
interdependentes, e que, para promover o
desenvolvimento, devem ser dadas ateno e igual
considerao urgente implementao, promoo e
proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais
e culturais, e que, por conseguinte, a promoo, o
respeito e o gozo de certos direitos humanos e liberdades
fundamentais no podem justificar a negao de outros
direitos humanos e liberdades fundamentais [grifou-se].

[...]

Reconhecendo que a pessoa humana o sujeito central
do processo de desenvolvimento e que essa poltica de
desenvolvimento deveria assim fazer do ser humano o
principal participante e beneficirio do desenvolvimento.

A Declarao e Programa de Viena de 1993, na linha do que se afirmou
acima, e alm dos demais valores que afirma, insculpiu interessante constatao, ao
objeto deste artigo, acerca da contemporaneidade, demonstrando que:

Imbuda do esprito de nossa era e da realidade de nosso
tempo, que exigem de todos os povos do mundo e todos
os Estados-Membros das Naes Unidas empreendam
com redobrado esforo a tarefa de promover e proteger
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, de
modo a garantir a realizao plena e universal desses
direitos.

Veja-se, ademais, que importantes marcos hermenuticos so
disponibilizados pela Declarao, seja por conferir a natureza jurdica dos direitos
subjetivos, seja na medida em que se fomenta a interpretao sistemtica, com relao
351

a demais conceitos polticos fundamentais, interligando-se democracia,
desenvolvimento, direitos e liberdades.

5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis,
interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos de forma
global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a
mesma nfase. Embora particularidades nacionais e
regionais devam ser levadas em considerao, assim
como diversos contextos histricos, culturais e
religiosos, dever dos Estados promover e proteger todo
os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam
quais forem os seus sistemas polticos, econmicos e
culturais.

[...]

8. A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos
direitos humanos e liberdades fundamentais so
conceitos interdependentes que se reforam mutuamente.
A democracia se baseia na vontade livremente expressa
pelo povo de determinar seus prprios sistemas polticos,
econmicos, sociais e culturais e em sua plena
participao em todos os aspectos de suas vidas. Nesse
contexto, a promoo e proteo dos direitos humanos e
liberdades fundamentais, em nveis nacional e
internacional, devem ser universais e incondicionais. A
comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e
a promoo de democracia e o desenvolvimento e
respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais
no mundo inteiro.

Alm disso, na linha das advertncias acerca dos limites de tolerncia e das
possibilidades de realizao, faz-se no item 10 da Declarao uma importante ressalva,
que reitera o tema do desenvolvimento e suas relaes com os direitos humanos e
liberdades fundamentais.

[...] Embora o desenvolvimento facilite a realizao de
todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento
no poder ser invocada como justificativa para se
limitar os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos.

Ainda neste sentido, h a norma relativa sintonia institucional com o teor
destes direitos humanos afirmados e a estrutura jurdica estabelecida em torno deles
com vistas efetividade.

27. Cada Estado deve ter uma estrutura eficaz de
recursos jurdicos para reparar infraes ou violaes
de direitos humanos. A administrao da justia, por
meio de rgos encarregados de velar pelo cumprimento
da legislao e, particularmente, de um poder judicirio
e uma advocacia independentes, plenamente
harmonizados com as normas consagradas nos
instrumentos internacionais de direitos humanos,
essencial para a realizao plena e no discriminatria
352

dos direitos humanos e indispensvel aos processos de
democratizao e desenvolvimento sustentvel. Nesse
contexto, as instituies responsveis pela administrao
da justia devem ser adequadamente financiadas e a
comunidade internacional deve oferecer um nvel mais
elevado de assistncia tcnica e financeira s mesmas.
Cabe s Naes Unidas estabelecer, como prioridade,
programas especiais de servios de consultoria com
vistas a uma administrao da justia forte e
independente.

As violaes de direitos incorporam vrias situaes que devem ser afastadas,
conforme enuncia o item 30 da Declarao. Assim, as diferentes formas de violncia
sistematicamente praticadas so reprovadas, bem como violaes e obstculos como a
tortura, os tratamentos e punies degradantes e desumanos, as execues arbitrrias e
sumrias, os desaparecimentos, detenes arbitrrias, racismo, discriminao,
apartheid, ocupao estrangeira e dominao externa, xenofobia, intolerncia, fome,
pobreza, terrorismo, conforme termos do item em comento.
Como meios de afirmao destes direitos e seu fortalecimento so regulados
especificamente momentos das prticas educativas, envolvimento dos meios de
comunicao de massa, estabelecimento de instrumentos jurdicos locais, formao de
centros de assistncia e demais providncias estatais neste sentido. Tambm so
reguladas relaes especficas, como as referentes igualdade, dignidade e tolerncia,
por meio da regulao dos casos de racismo, discriminao racial, xenofobia, demais
formas de intolerncia, assim como povos indgenas, minorias nacionais, tnicas,
religiosas e lingusticas, mulheres, crianas e pessoas portadoras de deficincia que,
igualmente, encontram tutela em instrumentos especificamente formulados para si e
que reagregam os direitos humanos em torno de suas necessidades.
No sistema regional interamericano, a Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem de 1948, includa inclusive a felicidade como fim maior da
existncia.
A motivao deste ato distingue-se em alguns elementos dos demais, pois
assume com maior nfase a dignidade como elemento ontolgico, e no valorativo,
assim como integra valores distintos dos demais instrumentos, sobretudo em seu
prembulo, firmando relevantes aspectos da subjetividade humana.

Considerando que os povos americanos dignificaram a
pessoa humana e que suas Constituies nacionais
reconhecem que as instituies jurdicas e polticas, que
regem a vida em sociedade, tm como finalidade
principal a proteo dos direitos essenciais do homem e
a criao de circunstancias que lhe permitam progredir
espiritual e materialmente e alcanar a felicidade;

Nesta mesma linha existencialista e ontolgica, que coordena o
desenvolvimento econmico-material com o intelectivo-interior, h a constatao da
dignidade como nsita ao humano:

Considerando que, em repetidas ocasies, os Estados
americanos reconheceram que os direitos essenciais do
homem no derivam do fato de ser ele cidado de
determinado Estado, mas sim do fato dos direitos do
terem como base os atributos da pessoa humana.
353

[...]

Considerando que a consagrao americana dos direitos
essenciais do homem, unida s garantias oferecidas pelo
regime interno dos Estados, estabelece o sistema inicial
de proteo que os Estados americanos consideram
adequado s atuais circunstncias sociais e jurdicas,
no deixando de reconhecer, porm, que devero
fortalec-lo cada vez mais no terreno internacional,
medida que essas circunstncias se tornem mais
propcias.

A Declarao tambm esclarece alguns deveres em seu incio, o que a
Declarao Universal deixara apenas ao fim (artigo XXIX). Neste sentido, destaca que
[...] o cumprimento do dever de cada um exigncia do direito de todos,
insculpindo, inclusive, a precedncia moral dos problemas jurdicos, de modo que:

Os deveres de ordem jurdica dependem da existncia
anterior de outros de ordem moral, que apoiam os
primeiros conceitualmente e os fundamentam.

dever do homem servir o espirito com todas as suas
faculdades e todos os seus recursos, porque o esprito
a finalidade suprema da existncia humana e sua
mxima categoria.

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, por
sua vez, tambm encontram especficos respaldos axiolgicos, abrangendo a tutela de
situaes diversas de vulnerabilidade humana em especial. Como exemplos, pode-se
citar (alm dos protocolos facultativos a muitos respectivos) a Conveno para a
Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados (1951), a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial (1965), o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1966), a Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de
Discriminao contra a Mulher (1979), a Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre
os Direitos da Criana (1989), a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo
(2003) e a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo (2007). No mesmo sentido, o sistema regional interamericano, por sua vez,
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica,
1969), o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pacto de San Salvador, 1988), o
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referentes Abolio da
Pena de Morte (1990), a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
(1985), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher (1994), a Conveno Internacional sobre Trfico de Menores (1994) e
a Conveno Interamericana para Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999).
Como visto na leitura dos instrumentos de direitos, h um ncleo comum
essencial de direitos humanos e liberdades fundamentais que os diplomas procuram
354

assegurar, por meio da promoo, da proteo e da observncia, reforado por meio de
estruturas internas que visam garanti-los.
Destarte, h um eixo bsico de integrao de direitos-deveres, com nfase
naqueles, assim como se tm os princpios da paz, igualdade, da liberdade e da
dignidade, assim como liberdade do temor e da misria, em conjunto plena e
absoluta vedao de quaisquer tratamentos cruis, degradantes e desumanos e
autodeterminao dos povos, a partir do que se assentam os direitos vida,
segurana, liberdade, no-discriminao, identidade cultural, nacionalidade,
propriedade, honra, vida privada, alimentao, educao, ao trabalho,
remunerao digna, ao descanso, moradia habitvel, fruio e participao
culturais, ao asilo poltico, ao clere atendimento dos servios pblicos, petio, ao
devido processo, previdncia social, sade; e as liberdades de crena, de
pensamento, de associao, de trnsito, de investigao, opinio, expresso, criao.
Ante tais direitos, liberdades e valores, emerge o problema constante da vida
negada, conforme filosoficamente se analisa nos pontos subsequentes deste texto. Nas
linhas do problema abordado neste artigo, so investigadas tambm algumas
possibilidades hermenuticas dadas pelo ordenamento jurdico, e que auxiliam na
contemporizao prtica das questes levantadas, em especial o condicional critrio
tico-jurdico fornecido pelos direitos humanos.

2. A OBRIGAO DE PRODUZIR, REPRODUZIR E DESENVOLVER A
VIDA HUMANA CONCRETA DE CADA SUJEITO EM COMUNIDADE E A
FUNO HERMENUTICA DOS DIREITOS HUMANOS: O ESPAO DA
REINSERO
Conforme visto no item anterior, em especial na motivao da Declarao
sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, especialmente ao tratar de uma noo de
desenvolvimento integral do ser humano, o qual integra, pois, as dimenses
complexas do desenvolvimento sustentvel, conforme Ignacy Sachs (2007) consagrou
na ecossocioeconomia desenvolvimento integral que comporta o social, o econmico
e o ambiental.
Ainda segundo aquele diploma, e nas linhas da Declarao Universal de
1948, h o reconhecimento da negao dos direitos civis, polticos, econmicos,
sociais e culturais, o que representa bice ao desenvolvimento e completa realizao
dos seres humanos e dos povos.
Assim, nsito ao diploma h uma proposta de negao da negao, na medida
em que se reafirmam compromissos coletivos e ante as pessoas humanas, justamente
por se verificar que no tecido social tais preceitos encontram-se sem atendimento,
pleno ou parcial. Por isso, diante do no se afirma um outro no, para ento se
elevar o estado de coisas desejado, visado pelo conjunto normativo.
Conforme Celso Luiz Ludwig (2006, p. 188), ao estabelecer grandes linhas de
pensamento filosfico, em linha de compreenso filosfica alinhada aos preceitos de
Enrique Dussel (2002) construindo paradigmas e modos de enfrentamento reflexivo
alinhado com as problemticas sociais e questes da Amrica Latina, e revendo a
histria tica da a partir deste horizonte de sentido, h um princpio essencial da vida
coletiva que determina a obrigao de produzir, reproduzir e desenvolver a vida
humana concreta de cada sujeito em comunidade.
Este preceito, pois, ressignifica o prprio direito vida, que mais do que
manter-se vivo no sentido de sobrevivncia, engloba toda a riqueza do existir e do
relacionar-se, do produzir e do criar, enfim, comporta toda a complexidade e variedade
que a existncia humana pode assumir em seu desenvolvimento, em sentido
consentneo aos fundamentos jurdicos da ordem dos direitos humanos destacados no
item anterior.
355

A vida humana concreta de cada sujeito, neste modo de compreender as
razes do pensamento tico, o critrio-fonte e condio de possibilidade de todo
sistema tico, e os ordenamentos jurdicos contemporneos, assim como o direito
internacional dos direitos humanos, indubitavelmente assumem tal feio em seus
cernes, como demonstrado no item anterior.
Assim, os direitos humanos assumem a funo precpua de, tal como
consagrou Antonio Augusto Canado Trindade (2006), o poder de humanizao do
direito internacional, de sorte que os problemas filosficos postos pelos dispositivos
no pode ser enfrentado sem a conscientizao das questes de confronto da realidade
com os preceitos valorativos.
A vulnerabilidade do ser humano, nesta linha de compreenso filosfica
vitalista e existencialista, seja enquanto expresso prpria da condio humana que
informa e, especialmente, conforma todo e qualquer ser humano, passa a ser
identificvel e intensificada, em especial, por outros condicionantes especficos.
A excluso social, ou quaisquer outros conceitos sociolgicos de que se
utilize para expressar situaes de misria, pobreza, insatisfao de necessidades e
penria, sofrimento e dor humanos, e a respectiva violao de direitos vinculada a
estas configuraes do real, bem como quaisquer outras situaes, atos e condies
que representem contrariedade aos preceitos dos direitos humanos, constituem
movimentos de negao desta produo-reproduo-desenvolvimento da vida que se
afirma.
Ante tal cenrio, assim, deve-se interpor um momento crtico da negatividade,
o que representa um trabalho cognitivo e valorativo de estabelecimento de uma contra-
imagem, momento em que a noo de justia se faz presente ao afirmar
peremptoriamente uma negao da negao. Juridicamente, o poder da negao
encontra-se, com fora, no teor dos direitos humanos, seja por seus princpios, seja por
suas regras especficas.
Conforme Ludwig sintetizou: [...] em tempos de excluso, permitir que todos
caibam o direito fundamental (2006, p. 221). este cabimento que se coordena com
os lapsos no intencionais e inevitveis dos sistemas ticos, conforme Dussel, e, ainda,
o espao de manuteno da vida afirmada e transformao da vida negada. Os espaos
em que se pretende que as pessoas caibam se afirmam nas categorias expostas pelo
teor dos direitos humanos que, por isso, so o parmetro, o comeo, meio e fim, o
mote interpretativo das situaes sociais, ao que o esforo do trabalho coletivo e
institucional pretendem se aproximar.
A injustia e a transformao do sistema demandam esse raciocnio
fundamental, cujo momento analtico da positividade faz emergir novos direitos e
criar formas em que todos caibam, tendo sempre o aspecto negativo como ponto de
partida. Com isso, refora-se o potencial da normatividade, a sua dirigibilidade e a
funo tcnica e humanstica de mudana das condies humanas vulnerveis por
essncia.
Conforme sintetiza Ludwig (2006), o direito possui uma funo dupla de
conservar a vida afirmada e transformar a vida negada, o que capital em face do teor
e objetivos dos direitos humanos, dos quais no se pretende ver privado qualquer ser
humano, seja em que contexto se encontre, seja qual for o corpo de aes em que tenha
se envolvido, em um absoluto tico contemporneo que determina a racionalidade do
espao pblico, fixando interdies essenciais e insuperveis, sob pena de retrocesso.
Conforme Dussel, que fornece o contexto filosfico para se pensar os
preceitos de direitos humanos e liberdades fundamentais acima descritos, a crise do
sistema-mundo representa um pressuposto que se deve ter em mente para avaliar a
vida social, eis que momento em que a imensa maioria da humanidade se encontra em
356

estado de globalizada excluso, portantoo, um problema efetivamente de vida ou
morte. A vida humana que fundamenta a proposta tica da libertao [...] no um
conceito, uma ideia, nem um horizonte abstrato, mas o modo de realidade de cada ser
humano concreto, condio absoluta da tica e exigncia de toda libertao
(DUSSEL, 2002, p. 11).
Assim, o debate alinha-se com a viso dos direitos humanos trazida, dentre
outros autores, por Joaqun Herrera Flores e Antonio Augusto Canado Trindade, ao
refletir sobre a humanizao do direito internacional. Nestes autores, verifica-se o
potencial hermenutico dado pelos direitos humanos.

Os direitos humanos no so unicamente declaraes
textuais. Tambm no so produtos unvocos de uma
cultura determinada. Os direitos humanos so os meios
discursivos, expressivos e normativos que pugnam por
reinserir os seres humanos no circuito de reproduo e
manuteno da vida, nos permitindo abrir espaos de
luta e de reivindicao. So processos dinmicos que
permitem a abertura e a conseguinte consolidao e
garantia de espaos de luta pela dignidade humana.
(HERRERA FLORES, 2009, p. 169-170).

Desta sorte, os direitos humanos e as liberdades fundamentais encontram,
pelo trabalho filosfico, hermenutico e da ao poltica, os nortes de atuao dos
agentes sociais e o fundamento das aes institucionais, constituindo os condicionais
critrios tico-jurdicos de avaliao das condies das pessoas.

3. DILOGO DAS FONTES: A ORIENTAO COGNITIVO-VALORATIVA
VIA DIREITOS HUMANOS EM QUALQUER RELAO SOCIAL
As possibilidades e potenciais hermenuticos de uma cosmoviso humanista
encontram na proteo internacional global e regional dos direitos humanos
importantes instrumentos tanto de efetividade e concretizao dos preceitos materiais
quanto o vertedouro destes prprios conceitos para se pensar e operar juridicamente a
tutela e a promoo humanas, seja individual, seja coletiva, assentados nas noes
filosfico-jurdicas de homem (ser humano, pessoa humana) e de humanidade.
Com isso, h o problema hermenutico de coordenao de fontes diversas em
um ordenamento jurdico, o que significa tcnica jurdica direcionada ao implemento
prtico e efetividade das categorias de direito. Este trnsito passa por diversos
momentos do direito positivo e da prtica administrativa e jurisprudencial.
Conforme se pode destacar, na linha do problema deste artigo:

Tanto o sistema global (sistema das Naes Unidas)
como os sistemas regionais de proteo tm entre si uma
caracterstica primordial, tpica da ps-modernidade
jurdica, que a capacidade de extrair valores e
compatibilizar ideias provenientes de fontes de produo
diferentes, como fim de reuni-los em prol da salvaguarda
da pessoa humana. Essa confluncia de valores
oferecida pela ps-modernidade, que muitas vezes
coloca a pessoa no centro de um turbilho de interesses
aparentemente dspares, requer do jurista que encontre
solues mais maleveis e fluidas para a soluo de
antinomias que possam vir a aparecer num caso
concreto. Essa maleabilidade e fluidez de que se fala
357

tpica dos sistemas internacionais de direitos humanos,
os quais dialogam entre si para melhor salvaguardar
(tambm com a aplicao do princpio internacional pro
homine) os interesses dos seres humanos protegidos.
(MAZZUOLI, 2012, p. 834-835).

O papel do Estado, nos tratados de direito internacional dos direitos humanos,
devem ser vistos sob o ponto de vista ex parte populi (os interesses da pessoa) e no
ex parte principis (os interesses do governo), alm de, em detrimento ao princpio do
domestic affair (no-ingerncia) vigorar o princpio international concern (o gozo,
pelos indivduos-cidados, das liberdades e garantias fundamentais, uma questo de
direito internacional) (MAZZUOLI, 2012, p. 837).
Neste contexto, importante destacar que a Constituio de 1988 e a
interpretao que passe por seu filtro so determinantes para o implemento dos direitos
humanos e liberdades fundamentais, conjugados com o contexto dos prprios direitos
fundamentais.

A Constituio de 1988, dentro dessa tica internacional
marcadamente humanizante e protetiva, erigiu a
dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III) e a
prevalncia dos direitos humanos (art. 4, inc. II) a
princpios fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil. Este ltimo passou a ser, inclusive, princpio pelo
qual o Brasil deve reger-se no cenrio internacional. A
Carta de 1988, dessa forma, instituiu no pas novos
princpios jurdicos que conferem suporte axiolgico a
todo o sistema normativo brasileiro e que devem ser
sempre levados em conta quando se trata de interpretar
quaisquer normas do ordenamento jurdico ptrio.
Dentro dessa mesma trilha, que comeou a ser
demarcada desde a Segunda Guerra Mundial, em
decorrncia dos horrores e atrocidades cometidos pela
Alemanha Nazista no perodo sombrio do Holocausto, a
Constituio brasileira de 1988 deu um passo
extraordinrio rumo abertura do nosso sistema
jurdico ao sistema internacional de proteo dos
direitos humanos, quando, no 2 do seu art. 5, deixou
bem estatudo que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte [grifos do autor]. (MAZZUOLI,
2012, p. 837).

Os tratados internacionais de direitos humanos tm nvel e ndole
constitucional, e por meio do bloco de constitucionalidade integram o horizonte de
sentido que constitui a fundamentao hermenutica fundamental integrativa. A fonte
de direitos na Constituio abrange um espectro amplo de direitos e garantias
expressos, assim como de direitos e garantias implcitos (os quais decorrem do regime
e dos princpios da Constituio), assim como direitos e garantias decorrentes dos
tratados internacionais em que o Brasil for signatrio, estabelecendo-se dualidade de
fontes internas e externas, conforme compreenso de Mazzuoli (2012, p. 836), de
modo que:

De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos
tratados internacionais de proteo dos direitos
358

humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro
a condio de fonte do sistema constitucional de
proteo de direitos. dizer, tais tratados passaram a
ser fontes do sistema constitucional de proteo de
direitos no mesmo plano de eficcia e igualdade
daqueles direitos, expressa ou implicitamente,
consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o
status de norma constitucional que detm tais
instrumentos internacionais no ordenamento jurdico
brasileiro. E esta dualidade de fontes que alimenta a
completude do sistema significa que, em caso de conflito,
deve o intrprete optar preferencialmente pela fonte que
proporciona a norma mais favorvel pessoa protegida
(princpio internacional pro homine), pois o que se visa
a otimizao e a maximizao dos sistemas (interno e
internacional) de proteo dos direitos e garantias
individuais. Poder, inclusive, o intrprete, aplicar
ambas as normas aparentemente antinmicas
conjuntamente, cada qual naquilo que tem de melhor
proteo do direito da pessoa, sem que precise recorrer
aos conhecidos (e, no mbito dos direitos humanos,
ultrapassados) mtodos tradicionais de soluo de
antinomias (o hierrquico, o da especialidade e o
cronolgico). (MAZZUOLI, 2012, p. 839).

Neste contexto, a fora expansiva dos direitos humanos, norma de jus cogens
internacional, no pode ser desprezada, de modo que:

Por tudo isto, pode-se inferir que o 3 do art. 5 da
Constituio, acrescentado pela EC 45, seria mais
condizente com a atual realidade das demais
Constituies latino-americanas, bem como de diversas
outras Constituies do mundo, se determinasse
expressamente que todos os tratados de direitos
humanos pelo Brasil ratificados tm hierarquia
constitucional, aplicao imediata e, ainda, prevalncia
sobre as normas constitucionais no caso de serem suas
disposies mais benficas ao ser humano. Isso faria
com que se evitassem futuros problemas de interpretao
constitucional, bem como contribuiria para afastar de
vez o arraigado equvoco que assola boa parte dos
constitucionalistas brasileiros, no que diz respeito
normatividade internacional de direitos humanos e seus
mecanismos de proteo. Na verdade, tal fato no seria
necessrio se fosse aplicvel no Brasil o princpio de que
a jurisprudncia seria a lei escrita, atualizada e lida com
olhos das necessidades prementes de uma sociedade.
Apesar de j existirem os princpios do art. 4 da
Constituio, a nosso ver, para parte da jurisprudncia
nada valem, mesmo que tenham sido colocados pelo
legislador constituinte em nosso texto constitucional
(MAZZUOLI, 2012, p. 845-846).

O respeito devido a este horizonte de sentido, tanto pelos entes pblicos
quanto privados, passa a ser o aspecto condicionante de uma verdadeira cidadania e da
359

juridicizao da vida coletiva, orientando o sentido da vida coletiva a estes caros
preceitos protetivos.
O compromisso hermenutico, assim, de integrao das referncias, passa a
ser o critrio decisivo para a manuteno e transformao das vidas:

Quaisquer outros problemas relativos aplicao dos
tratados de direitos humanos no Brasil no so
problemas de direito, mas sim como diz Canado
Trindade de falta de vontade (animus) por parte dos
poderes pblicos, notadamente do Poder Judicirio.
(MAZZUOLI, 2012, p. 866).

Na linha destes autores, bem como Claudia Lima Marques (2012) e, ainda,
Erik Jayme (1995), criador do mtodo do dilogo das fontes, o compromisso
hermenutico passa pela integrao de fontes diversas, de sorte que a humanizao
equivale ao movimento de constitucionalizao, grande ncora hermenutica, fazendo
afirmar os valores constitucionais, a prevalncia dos direitos humanos, a eficcia
vertical e a horizontal dos direitos fundamentais, os procedimentos de interpretao
pro homine e favor debolis. Com o reconhecimento da vulnerabilidade e
hipervulnerabilidades, afirma-se o carter protetivo e promotor de direitos. Conforme
Marques, ainda, o mtodo possibilita a aplicao coerente do direito, por meio das
tcnicas da coerncia, da subsidiariedade e da adaptao.
Luiz Flavio Gomes e Valrio Mazzuoli (2006), ao proporem o modelo de
Estado Humanista de Direito, todos rumo fundamentao crtica e da efetividade dos
direitos humanos., corroboram esta possibilidade hermenutica. Considerando que este
modelo seja ltima evoluo do sistema jurdico, integrando as fontes normativas em
dilogo as leis, as leis codificadas, a Constituio, a jurisprudncia interna, os tratados
internacionais, a jurisprudncia internacional e o direito universal. Com isso, a
racionalidade estatal no mais soberana e absoluta, devendo obedincia a normas
jurdicas superiores, em especial a de proteo e promoo de direitos humanos.
Deste modo, um sistema hermenutico se estabelece, de modo que os
intrpretes lidam com novos objetivos que, ao mesmo tempo em que so jurdicos, no
se consolidam sem o potencial filosfico e a sensibilidade sociolgica.

CONSIDERAES FINAIS
Ao longo deste artigo trabalhou-se com o problema de que os direitos
humanos e as liberdades fundamentais determinam uma racionalidade prpria se
compreendidos de modo holstico e integrado tanto em seu teor quanto se confrontados
com as necessidades humanas demonstradas pelo real.
Este modo de compreenso das sociedades contemporneas, ao seu turno,
depende da adeso dos intrpretes aos seus preceitos e, sobretudo, construo
hermenutica condicional da aplicabilidade, por uma dimenso, e da avaliao do real
segundo seus critrios tico-jurdicos determinantes. O teor aberto dos direitos
humanos, assim, delimita um campo legtimo de atuao poltica.
A percepo dos direitos humanos, universais e abstratamente postos, se
confrontados com a vida humana concreta como critrio-fonte da obrigao da vida,
reverbera, enquanto potencial hermenutico, de possibilidades de interpretao e
atuao sobre o real, conforme informa a filosofia. Sem este movimento de confronto,
tanto as necessidades do real quanto os preceitos jurdicos conformam-se em figuras
estanques, sem o movimento recproco que uma promove sobre a outra.
A sensibilidade do intrprete, consolidada em uma pr-compreenso e em
uma cosmoviso afins condio humana e sua vulnerabilidade, visualiza nos direitos
humanos a categoria essencial reguladora de toda hermenutica jurdica que se fizer
360

do real. Ante o princpio da vida concreta e o momento crtico da negatividade, pode-
se tem por anti-humanista todo posicionamento que ignora a preponderncia dos
direitos humanos enquanto critrio tico-jurdico de interpretao, um dos desafios
jurdicos dos tempos atuais, em que a profuso de direitos nem sempre acompanha o
nimo de seus intrpretes.

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362

CONSTRUO E ALTERNATIVAS CRISE SOCIOAMBIENTAL: UMA
ANLISE A PARTIR DA TEORIA DA SOCIEDADE DE RISCO

Samantha Ribas Teixeira
1

Diogo Andreola Serraglio
2

RESUMO
O presente artigo tem encalo na teoria proposta pelo socilogo alemo Ulrich Beck,
qual seja, a da Sociedade Global de Risco. Segundo aponta o estudioso, esta formao
social forjada a partir do advento da Revoluo Industrial e caminha em direo
sociedade hodierna, principalmente atravs da produo de riscos concretos e abstratos
advindos, principalmente, da busca frentica por avanos tecnocientficos e cujas
principais caractersticas so a invisibilidade, a imprevisibilidade, a incontrolabilidade,
a transtemporalidade e a sua tendncia a ignorar fronteiras polticas ou sociais,
atingindo a todos de forma equnime. Os riscos, porm, so apenas uma das facetas da
referida sociedade, sendo que outra caracterstica importante a chamada
irresponsabilidade organizada, fenmeno delimitado pelo autor como sendo o
ocultamento e o esquivamento de responsabilidade pelos riscos produzidos, tanto por

1
. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran em
2011, mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, pesquisadora do Grupo de
Estudos Meio Ambiente: sociedades tradicionais e sociedade hegemnica.
Bolsista CAPES. E-mail: ntha.rt@hotmail.com.
2
. Advogado. Mestrando em Direito Socioambiental pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC-PR), pesquisador do Grupo de
Bolsista CAPES. E-mail: diogo@santossilveiro.com.br.
aqueles que efetivamente o originaram quanto pelo Estado. Neste mbito surge e
assenta-se a atual crise socioambiental, caracterizada tanto por grandes problemas
ambientais como por graves questes sociais, ambos derivados do referido contexto e
de um ciclo de retroalimentao. Caracterizada a crise, sua origem e base, vislumbra-
se que para solucionar a questo resta necessrio romper com o paradigma desta
Sociedade de Risco. Com este intuito volta-se para aquilo que Beck chama de
Modernizao Reflexiva, um processo de autoconfrontao das premissas bsicas
formadoras desta sociedade passvel de romper com sua estrutura e lgica. Rompido o
paradigma, extingue-se tambm a fonte e a base da crise socioambiental, ocasionando
a possibilidade de sua resoluo e, consequentemente, a efetivao do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ditado pela CF/88. So
objetivos deste trabalho: Caracterizar o contexto da Sociedade de Risco como
ensejador e perpetuador da crise socioambiental vivida hodiernamente; Analisar no
que consistiria e quais as caractersticas da referida crise; Estudar o rompimento do
paradigma da Sociedade de Risco atravs da chamada Modernizao Reflexiva
como possibilidade para a resoluo da crise apontada, atravs do colapso das
premissas que a embasam. Nesta pesquisa, o mtodo de abordagem dedutivo, o
mtodo de procedimento monogrfico e as tcnicas de pesquisa so a bibliogrfica e
documental.
Palavras-chave: Sociedade de Risco. Crise Socioambiental. Meio ambiente
equilibrado.

363

ABSTRACT
The present article claims as base the Global Risk Society theory developed Ulrich
Beck. This german sociologist claims that this social formation has been forged from
de advent of the Industrial Revolution and ever since has walked a long path towards
the present society, specially through the profuse production of concrete and abstract
risks mainly arising from the unbound search for new thecnical-cientific achievements
and which main characteristics are its invisibility, unpredictability, uncontrolability,
where as its capacity of cheating time predictions and the inconvinient tendency of
desrespecting political and social borders when it comes to showing its effects. The
risks, however, are only one of many sides to the refered social formation, it being that
another important characteristic is the s called organized irresponsability, a
phenomenon explained by Ulrich Beck as the concealment of risks and the dodging of
responsability for them, not only by the parties who actually produced them but also
by the Government. In this scope arises and settles the present social-environmental
crisis, characterized by great environmental and social issues, both born from the
social context presented but also maintained by a mutual feedback process. Stabilished
the knowledge of the crisis, as well as its origin and bases, it is possible to see that in
order to solve the puzzle involving the social and environmental issue it is first
necessary to extinguish the paradigm where it settles the Risk Society. With that in
mind this project turns to that which Ulrich Beck calles Reflexive Modernization, a
reflexive confrontation process of the basic premisses sorrounding this social
formation capable of breaking with its structure and logic. Once extinguished the
mentioned paradigm, the source of the social-environmental crisis will ultimately
crumble alongsides with it, openning to the oportunity not only of its resolution, but to
the effectuation of the constitutional right to a balenced and healthy environment. The
goals of this project are: The characterization of the Risk Society as the main cause
and base to the present social-environmental crisis; Analyze the characteristics of the
mentioned crisis; Study the possibility of the extinguishment of the Risk Society
through Reflexive Modernization as a path to the resolution of the social-
environmental crisis through the collapse of the premisses that support it. To
accomplish the proposed research the chosen method is the deductive, the procedure
method is the monographic and the research techniques are documental and
bibliographic.
Keywords: Risk Society. Social and Environmental Crisis. Balanced environment.

364

INTRODUO
A Sociedade do Risco, formulada pelo socilogo alemo Ulrich Beck no
mbito do ps Segunda Guerra Mundial, caracteriza a formao social subsequente
quela forjada pela Revoluo Industrial como sendo uma sociedade em crise com
relao s suas prprias bases e certezas, cuja grande consequncia a produo de
riscos abstratos, estes invisveis, imprevisveis, incontrolveis, no somente para a
populao em geral, mas tambm para aqueles que fomentaram todo o processo de
industrializao e avanos tecnolgicos, a comunidade cientfica, gerando grandes
incertezas quanto prpria essncia da formao social.
1

Tais riscos caracterizam-se, tambm, por serem transfronteirios, pois afetam
a todas as pessoas no globo terrestre independente do local em que foram produzidos,
e por acarretarem um descompasso entre a sociedade e o Estado, uma vez que este ao
ser questionado e cobrado pela populao por resolues para estas incertezas o faz de
forma retrica internalizando as questes em sua legislao sem, no entanto, ter
qualquer pretenso de que produza efeitos prticos, no somente por ser incapaz de
oferec-las, mas, tambm, para manter o status quo. A crise socioambiental
experenciada atualmente, caracterizada ao mesmo tempo por grandes problemas na
esfera ambiental (degradao, explorao excessiva, poluio, dentre outros) e por
graves questes sociais (misria, desigualdade social, dentre outros) os quais so
intimamente ligados e passam por um processo de retroalimentao e fomento das suas

1
CALLEGARI, Andr Lus. Sociedade do Risco e Direito Penal, em
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do Programa de
Ps Graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado, nmero 7.
Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2010. p. 28 e
29.
crises, , ao mesmo tempo, gerada no mbito do desenvolvimento desta Sociedade de
Risco e fomentada, perpetuada, por ela.
2

A fim de dar contas necessidade de se romper com os paradigmas que
permeiam a modernidade, caracterizada pela industrializao acelerada, e,
consequentemente, encontrar alternativas que respondam crise socioambiental, faz-se
necessrio uma breve anlise da chamada Modernizao Reflexiva, teorizada pelo
pesquisador Ulrich Beck. Verificar-seque a (auto)destruio criativa de toda uma era
mostra-se imprescindvel para que esta crise seja devidamente contornada. Dentro
dela, a elaborao de mecanismos que possibilitem a participao pblica torna-se
crucial no apenas para possibilitar o retorno do indivduo na tomada de decises, mas
principalmente promover o surgimento de uma ps-modernidade livre de ameaas e
incertezas.

1. A SOCIEDADE DE RISCO E A CONSTRUO DA ATUAL CRISE
SOCIOAMBIENTAL
1.1. A Sociedade de Risco
Ao tecer a Teoria da Sociedade de Risco, o socilogo Ulrick Beck aponta a
sua base como sendo a lgica industrial capitalista inaugurada a partir do sculo XVI,
cujo principal marco histrico seria a Revoluo Industrial inglesa.
O perodo que sucede tal marco, o qual Beck denomina de Primeira
Modernidade, caracterizado por uma industrializao muito rpida, visando o
comrcio e o lucro, pela qual explorava-se sem pudores tanto o meio ambiente quanto

2
LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patryck de Arajo. Direito
Ambiental na Sociedade do Risco. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2004. p. 18.
365

o prprio homem para obter os recursos necessrios para atingir tais fins
1
. Outro ponto
importante a destacar que a confiana da sociedade na cincia era absoluta,
principalmente no que tange ao oferecimento de respostas acertadas e de aplicabilidade
universal, ofuscando e tomando o papel antes conferido religio. Assim, o brusco
avanar tecnolgico e cientfico, sem freios ou qualquer considerao pelo trabalho
humano e pelo meio ambiente que padeciam pelo caminho, detinha respaldo tanto na
racionalidade da lucratividade prpria do capitalismo quanto da comunidade
cientfica.
2

A conjuno de tais fatores, porm, ensejaram a criao de riscos concretos,
ou chamados de fabricados, caracterizados por sua previsibilidade e, dentro do
possvel, da sua controlabilidade, normalmente gerador de danos de efeito meramente
local.
3
Apesar de estes riscos serem, na maior parte das vezes, visveis aos seus
produtores, sua existncia no era tida como relevante frente ao desenvolvimento
industrial e cientfico que determinado produto representava ou o lucro passvel de ser
obtido com a sua comercializao.
4
Riscos concretos eram tidos como nada mais do

1
. ROSSA, Thiago M. O grau de compatibilidade o meio ambiente
com o Direito penal na sociedade do risco analisando sob a tenso entre
os princpios da interveno mnima e da precauo. Dissertao para
obteno de ttulo de Mestre, UFPR, Curitiba, 2010 . Pg. 12.
2
. AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal
Contempornea. Dogmtica, misso do Direito Penal e poltica criminal
na sociedade do risco. So Paulo: IBDCRIM, 2007. Pg. 76/77.
3
. MACHADO, Fernando Buzza. Direito Penal e Sociedade do Risco.
Trabalho de Concluso de Curso apresentado PUCPR para obter o ttulo de
bacharu em Direito. Curitiba, 2008. Pg 10.
4
. CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: A
responsabilizao civil pelo risco ambiental. 01 edio. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2008. Pg. 01.
que obscuros efeitos colaterais do (necessrio) desenvolvimento econmico, cientfico
e industrial.
5

Sobre o tema, Fabio Roberto DAVILA aponta:

A incessante e desenfreada busca pelo aperfeioamento e
incremento da tecnologia, bem como das tcnicas e mtodos da
produo industrial, fez com que na Modernidade Linear, alm
da produo industrial e tecnolgica, propriamente ditas, se
produzisse tambm riscos para a sociedade. Todavia, nesse
momento, essa produo de riscos no era acompanhada de
reflexes acerca das razes de tais riscos. Nem mesmo se
cuidava da estruturao de caminhos e solues para tais riscos
que emergiam do andar da carruagem industrial e capitalista.
Em suma, os efeitos colaterais da lgica produtiva do
capitalismo no era a grande preocupao do homem na
Primeira Modernidade.
6

O cenrio caracterizado na Primeira Modernidade coeso. Todos os agentes
que corroboram para a sua existncia e manuteno o fazem de forma unssona e

5
CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: A
6
. DÀVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas
Conseqncias no Paradigma Penal (Um breve excurso sobre o Direito
Penal do Risco). Mundo Jurdico. Disponvel em:
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos,asp?codigo=70 Acesso em
25/07/2012, s 17:50. Pg 02.
366

integrada existe uma sociedade em moldes propcios a qual abarca uma produo e
um desenvolvimento industrial da forma como ocorreu.
1

Porm, com as rpidas mudanas ocorridas no seio da sociedade,
principalmente ocasionados pela j citada busca desenfreada por avanos tecno-
cientficos, mas, tambm, por marcantes acontecimentos histricos (como o caso das
grandes guerras mundiais) e modificaes estruturais no mbito social (como a
relativizao dos papis desempenhados por cada sexo no contexto familiar), ocorre
uma modificao interna no mbito da referida sociedade, ocasionando aquilo que
Beck chama de produo industrial sem uma sociedade industrial.
2
Comeam a
emergir incertezas e atritos.
Vide que tal transio no se d com base nas falhas da Primeira
Modernidade, muito menos em sua derrocada, mas, sim, das consequncias aparentes
da vitria desta em todas as suas metas e o atingimento total do estipulado por suas
premissas bsicas. O que ocorre , justamente, a visualizao dos efeitos e o
agravamento dos riscos.
No contexto deste descompasso que Beck aponta a transio desta Primeira
para uma Segunda Modernidade, ou o que chama de Modernidade Avanada, cuja
principal caracterstica o surgimento de novos tipos de risco (ambientais, sociais,
econmicos, dentre tantos outros), alm daqueles j conhecidos como concretos,

1
. BECK, Ulrich. Ecological Enlightenment: Essays on the politics
of the risk society. Traduzido para o ingls por Mark A. Ritter. New York:
Humanity Books, 1995. Pg.132.
2
denominados riscos abstratos.
3
Estes novos riscos, diferente daqueles que j
existiam, so invisveis, imprevisveis, incalculveis, transtemporais e
transfronteirios.
4
Ou seja, so riscos que no podem ser previstos nem por aqueles
que eventualmente os estejam produzindo, que no podem ser percebidos pela
sociedade ou pelos entes governamentais, cuja dimenso de danos possivelmente
causados no possvel de ser mensurado e, quando ou se o dano vier a ocorrer os
efeitos no so passveis de controle, alm de no obedecerem a fronteiras ou a limites
temporais que estabeleam um momento em que a humanidade estar livre de
quaisquer danos decorrentes de um risco abstrato especfico. So riscos que se
tornarem-se danos reais colocam a prpria sobrevivncia humana em debate, mas, ao
mesmo tempo, so apenas expectativas de danos, existindo apenas em um possvel
futuro que no presente impossvel de vislumbrar ou proteger
5
este o cerne da
angstia. Um bom exemplo de um risco abstrato que se transformou em uma ameaa
real e de grandes propores a Encefalopatia Espongiforme Bovina, mais conhecida
como Doena da Vaca Louca.
O que se pode ver, portanto, a grande crise de certezas que esta Segunda
Modernidade traz. A cincia j no detm todas as respostas e no goza mais da

3
4
. CALLEGARI, Andr Lus. Sociedade do Risco e Direito Penal, em
Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2010. Pg. 30.
5
367

confiana absoluta que antes lhe era conferida. A indstria no confivel naquilo que
produz, ou o Estado eficaz em proteger seus cidados de possveis danos e da
produo de riscos em si. Segundo aponta Ulrich Beck, uma sociedade passa a ser uma
Sociedade de Risco quando, no mbito da Segunda Modernidade, vive-se em torno e
em prol do risco, sendo que a incerteza oriunda deste passa a fazer parte do cotidiano.
1

Resta apontar que uma importante facetas da referida formao social do
Risco, principalmente no que tange configurao de uma crise socioambiental
assentada nestas bases, aquilo que Beck chama de irresponsabilidade organizada.
2

Tal fenmeno remete ao ocultamento da produo e da existncia de riscos (concretos
e abstratos) da populao em prol da manuteno da produo industrial e do consumo
nos padres considerados adequados, seno necessrios, para a auferio de lucro e o
crescimento econmico. Quando o ocultamento j no suficiente frente visibilidade
que um risco toma quando o dano decorrente dele emerge, a irresponsabilidade
organizada tambm est presente no sistemtico esquivamento de responsabilizao
por todas as partes envolvidas tanto na produo do risco quanto na sua transformao
em dano inclusive o Estado.
3

1
. LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patryck de Arajo. Direito
Universitria, 2004. Pg. 18.
2
. LEITE, Jos Rubens Morato; e FERREIRA, Heline Sivini. A vida
como uma inveno: Patentes e direito ambiental na sociedade de risco.
Disponvel em:
Http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/viewFile/15333/1392
5. Acesso em 20/08/2012.
3
Disponvel em:
5. Acesso em 20/08/2012.
A populao, em gnero, mantida ignorante da possvel produo de riscos,
os quais so passveis de colocar a sua sobrevivncia em srio risco, e assim tolhida
da possibilidade de participar do processo decisrio prvio sua exposio a eles, e,
em ltima instncia, de atuar de forma concomitante com o Poder Publico na proteo
e efetivao do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
conforme determinou a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 225 ao prever a
responsabilidade compartilhada entre ambos com o fim de preservar o meio ambiente
para as presentes e futuras geraes.
Dado o exposto, dessume-se que dadas s bases postas pela realidade da
Sociedade de Risco, a crise socioambiental vivenciada atualmente nada mais do que
a consequncia de suas premissas, tanto no que tange sua origem quanto sua
perpetuao, conforme se ver a seguir.

1.2. Construo de uma crise socioambiental a partir da teoria da sociedade de
risco
A partir do contexto acima exposto, infere-se que a realidade social hodierna,
claramente caracterizada como sendo aquela da Sociedade (Industrial) de Risco,
embasa e fomenta aquilo que hoje se compreende como sendo uma crise
socioambiental.
Para adentrar o tema e justificar tal afirmativa, no entanto, resta necessrio
precipuamente delimitar no que consistiria esta chamada crise.
Segundo aponta Jos Eli da Veiga, ao se falar em socioambientalismo visa-
se demonstrar a relao de dependncia que existe entre as esferas social e ambiental,
368

principalmente a relao de dependncia que as permeia e as vincula, tornando
impossvel pensar em qualquer uma delas de forma separada da outra.
1

Nestes termos, descreve:

O termo socioambiental aponta para o fenmeno: a
inevitvel necessidade de procurar compatibilizar as
atividades humanas em geral e o crescimento econmico
em particular com a manuteno de suas bases naturais,
particularmente com a conservao ecossistmica. [...] A
questo bsica da relao socioambiental est na maneira
de se entender as mudanas sociais, que jamais podem ser
separadas das mudanas da relao humana com o resto da
natureza.
2

Versando acerca do meio ambiente e visando a sua proteo, o Relatrio
Nosso Futuro Comum, de 1987, remete de forma clara quilo que chamamos de uma
questo socioambiental, ao declarar que os problemas ambientais, principalmente com
relao sua explorao e degradao extremada promovida por alguns poucos pases
do globo, so umbilicalmente conectados desigualdade social e situao de misria
em que se encontra grande parcela da populao mundial, e que ambos os problemas

1
. VEIGA, Jos Eli da. A Emergncia Socioambiental. So Paulo:
SENAC, 2007. p. 91/105.
2
SENAC, 2007. p. 102/103.
devem ser atacados simultaneamente para se chegar a qualquer resultado satisfatrio
para qualquer das duas searas.
3

Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer versando acerca da referida crise
conceituam-na apontando que esta consistiria na agenda comum entre importantes
problemas ambientais, os quais colocam a existncia da vida no planeta em xeque, e
grandes problemas sociais, vinculados ideia de pobreza extrema, misria e grave
desigualdade social. Demonstram, ainda, como a crise nestas searas fomentam-se
mutuamente, j que pessoas pauprrimas esto sempre mais preocupadas em
sobreviver fome do que preservar a mata prxima sua casa, mesmo que com isso
acabe por condenar a si mesmo a morte longo prazo.
4

Assim, dessume-se que a chamada crise socioambiental pode ser
compreendida como aquela na qual existe uma crise ambiental concomitante e
intrinsecamente vinculada a uma crise em mbito social, existindo, inclusive, um
processo de retroalimentao entre elas.
Isto posto, vale apontar que possvel dizer, e assim adotando uma vertente
ideolgica holstica, segundo a qual todas as coisas no mundo estariam
intrinsecamente vinculadas entre si, que qualquer desequilbrio promovido em algum
componente desta enorme teia determinar efeitos e medidas naturais de contrapeso

3
. FENSTERSEIFER, Tiago; SARLET, Ingo W. Estado Socioambiental
e Mnimo Existencial (ecolgico?): algumas aproximaes. In: SARLET; Ingo
W. (Org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. p. 15.
4
369

para que o sistema como um todo reencontre seu equilbrio
1
. Aqui, quando se fala em
uma crise socioambiental, resta claro que estando estes dois setores do todo sendo
violados a teia da qual somos todos parte sofre e os efeitos so sentidos pela
totalidade de seus componentes.
2

O que se entrev, no entanto, que entre estas duas esferas em especfico,
quais sejam, a ambiental e a social, existe uma relao de interdependncia profunda e
diferenciada de causa e efeito na qual a existncia de uma delas fomenta e perpetua a
outra, justificando apontar a crise vivenciada em cada uma delas de forma nica e
indivisvel.
3

A realidade social dada pela Sociedade de Risco promove a formao de tal
crise atravs da prpria lgica industrial capitalista que lhe deu origem, cuja
racionalidade voltada para a acumulao, lucro e sempre crescentes ndices de
crescimento econmico no vislumbra a possibilidade de deixar de produzir aquilo que
se considera efeitos colaterais do desenvolvimento ou de cessar a busca frentica por
avanos tecno-cientficos, que so justamente onde esto assentados os pilares dos
problemas ambientais e populacionais dentro do contexto da sociedade de risco
4
. A

1
. CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreenso cientfica
dos sistemas vivos. So Paulo: Cultrix, 2006. p. 48.
2
. FERREIRA, Heline Sivini. Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento
Sustentvel: um dos desafios lanados ao direito ambiental na Sociedade de
Risco. In: LEITE, Jos Rubens M.; FERREIRA, Heline Sivini; CAETANO,
Matheus A. Repensando o Estado de Direito Ambiental. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2012. p. 125.
3
SENAC, 2007. p. 93.
4
perpetuao desta crise ocorre justamente em torno da ideia j apontada de
irresponsabilidade organizada, fenmeno este que inviabiliza qualquer ao, que no
seja meramente retrica, a fim de intentar em resolver o problema
5
.
Conclui-se, portanto, que para intentar em solucionar esta questo, que hoje
assola a populao mundial, preciso, primeiro, romper com o paradigma da
Sociedade de Risco, posto que esta que embasa e fomenta a continuidade dela. Uma
vez havida a alterao de paradigmas, as premissas da realidade social sero tambm
modificados, e ser possvel que uma nova forma de visualizao e trato nos campos
ambiental e social seja erigida.

2. ALTERNATIVAS PARA A CRISE SOCIOAMBIENTAL: A
MODERNIZAO REFLEXIVA
Cumpre assinalar, inicialmente, que o avano tecnolgico ensejou impactos
jamais sentidos pela natureza, uma vez que a incessante busca por matrias-primas
com o intuito de promover o desenvolvimento econmico das naes acarretou na
explorao desenfreada dos recursos oferecidos pelo meio ambiente. Inobstante a
sociedade contempornea alegue que a utilizao de tais recursos seja imprescindvel
para a manuteno das condies de vida de sua populao, questiona-se os benefcios
que este modelo de desenvolvimento trar em longo prazo, isto , as ideias de
tecnologia, de progresso, de crescimento e de desenvolvimento so, agora, afetadas por
significaes ambguas e contraditrias.
6

5
6
. RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando fronteiras: a
proteo jurdica dos refugiados ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris, 2010.
p. 143.
370

Em que pese as promessas da modernidade tenham sido vitoriosas no que
tange o seu principal objetivo, qual seja, a industrializao, no restam dvidas de que
esta no se cumpriu no que se refere proteo do meio ambiente, assim como no
desenvolvimento social de uma grande parcela da populao, visto que este processo
beneficiou to somente os interesses das naes hoje chamadas industrializadas,
propiciando o surgimento de um ambiente de incertezas e ameaas globais.
Nesse lano, faz-se necessrio mencionar a dificuldade de se reconhecer a
existncia de uma crise socioambiental, a qual se originou como consequncia das
relaes entre o homem e a natureza. Nesse sentido,

[...] o nosso destino ecolgico deveria conduzir os
habitantes de um planeta limitado e desgastado a um
sentimento de solidariedade prprio daqueles que esto
num mesmo barco e predisp-los a subordinar todos os
interesses divergentes ao interesse comum pela sobrevida.
1

Diante das incertezas e ameaas produzidas pela industrializao no mbito
internacional, as quais podem levar extino da vida na Terra, surgem alternativas
que se propem a busca de solues, sem, no entanto, quantificar as consequncias que
estas provocariam. Assim, indaga-se, desde logo, qual seria a melhor sada para a crise
socioambiental diante dos riscos produzidos que ameaam a sobrevivncia do homem
no planeta?

1
p. 146.
Para que esta crise seja contornada, h que se falar na reestruturao tico-
poltica das bases que sustentam a sociedade ps-moderna. Em sntese,

[...] qualquer tentativa de resolver a crise ecolgica
planetria de forma racional (no ideolgica) deve lidar,
inicialmente, com a prpria fundamentao do modelo de
razo hegemnico da modernidade (tcnico-cientfico),
que adotou como vlidas apenas as formulaes tericas
isentas de valoraes (neutralidade). O processo de
reduo do mundo a um objeto a ser conquistado pode ser
identificado, no incio, pela ruptura do paradigma
medieval, onde a relao do homem com a natureza era
de submisso e de respeito, e o surgimento do paradigma
moderno, de base mecanicista e fragmentador, em que so
dissipados os encantos e segredos do mundo natural.
2

Desta forma, a elaborao de uma nova tica ambiental e o questionamento
dos modelos de produo vigentes tornam-se imprescindveis para que haja a quebra
dos paradigmas impostos pela sociedade industrial, uma vez que o desenvolvimento
tecnolgico, guiado pela racionalidade cientfica da modernidade, resultou numa
situao em que no apenas uma comunidade local ou um grupo de indivduos se acha

2
p. 146.
371

ameaado, mas, na essncia, toda humanidade est em perigo e confrontada por um
desafio tico comum.
1

Ulrich Beck, teorizador da sociedade de risco, a fim de encontrar mecanismos
capazes de equilibrar as incertezas e consequncias oriundas da industrializao ao
longo dos ltimos sculos, prope como alternativa a Modernizao Reflexiva, isto
, a possibilidade de uma (auto)destruio criativa para toda uma era: aquela da
sociedade industrial. O sujeito dessa destruio no a revoluo, no a crise, mas
a vitria da modernizao ocidental.
2

Haveria que se falar, em um primeiro momento, na desincorporao dos
modos impostos pela sociedade industrial e, em um segundo momento, na sua
reincorporao por uma nova modernidade, trazendo um novo dinamismo sociedade
industrial. Posto isso,

[...] supe-se que a modernizao reflexiva signifique uma
mudana da sociedade industrial ocorrida sub-
repticiamente e sem planejamento no incio de uma
modernizao normal, autnoma, e com uma ordem
poltica e econmica inalterada e intacta implica a
radicalizao da modernidade, que vai invadir as

1
p. 147.
2
. BECK, Ulrich. GIDDENS, Anthony. LASH, Scott. Modernizao
Reflexiva: Poltica, Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna. So Paulo:
Editora UNESP, 1997. p. 12.
premissas e os contornos da sociedade industrial e abrir
caminhos para outra modernidade.
3

Neste momento, importante enfatizar o sentido do termo reflexivo,
empregada pelo autor. Nota-se que este conceito no objetiva trazer a reflexo das
conquistas proporcionadas pelo processo de industrializao, mas sim uma
autoconfrontao das consequncias que no eram inicialmente previstas, visto que a
transio do perodo industrial para o perodo de risco da modernidade ocorre de forma
indesejada, despercebida e compulsiva no despertar do dinamismo autnomo da
modernizao, seguindo o padro dos efeitos colaterais latentes.
4
Em outras palavras,
para que se encontrem solues para a crise socioambiental, faz-se necessrio,
inicialmente, uma auto-reflexo do processo que levou modernizao.
Observa-se que a crise socioambiental no se restringe apenas ao exaurimento
dos recursos naturais e suas mazelas, trata-se de uma crise institucional da
industrializao. Assim, a sada encontrada por Beck se encontra na prpria
caracterizao da sociedade de risco, ou seja, a sociedade torna-se reflexiva (no
sentido mais estrito da palavra), o que significa dizer que ela se torna um tema e um
problema para ela prpria.
5

3
4
5
372

Com vistas a adentrar em uma alternativa de fato, o pesquisador enfatiza a
necessidade do retorno do indivduo s questes polticas, rompendo com o que chama
de responsabilidades e hierarquias formais
1
e propiciando o surgimento de uma
subpoltica. Corroborando o assunto,

[...] subpoltica distingue-se da poltica porque se
permite que os agentes externos ao sistema poltico ou
corporativo apaream no cenrio do planejamento social
(este grupo inclui os grupos profissionais e ocupacionais,
a intelligentsia tcnica nas fbricas, as instituies e o
gerenciamento de pesquisa, trabalhadores especializados,
iniciativas dos cidados, a esfera pblica e assim por
diante), e, em segundo, porque no somente os agentes
sociais e coletivos, mas tambm os indivduos, competem
com este ltimo e um com o outro pelo poder de
conformao emergente do poltico.
2

Por tudo exposto, verifica-se que a ps-modernidade j caminha para uma
modernizao reflexiva com o intuito de romper com os seus paradigmas. Como
exemplo, cai a lano notar a importncia da Conveno de Aarhus, assinado em 1998

1
Reflexiva: Poltica, Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna.So
Paulo: Editora UNESP, 1997. p. 30.
2
Reflexiva: Poltica, Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna. So
na Dinamarca. Apesar de ter sido ratificada apenas pelos pases-membros da Unio
Europia, serve de exemplo para possveis acordos internacionais, uma vez que institui
regras que promovem a participao pblica em deliberaes que versam sobre
questes ambientais atravs da adaptao das legislaes internas com os dispositivos
elencados na Conveno. Garante-se, assim, o acesso dos cidados e das
organizaes da sociedade civil s informaes e aos processos decisrios relevantes,
de forma que as polticas pblicas ambientais sejam formuladas e aplicadas com a
participao da sociedade.
3

Desta forma, admite-se a colaborao da sociedade no sentido de fiscalizar
possveis projetos governamentais que possam acarretar na degradao ambiental,
fomentando assim, uma alternativa para que a resposta para a crise socioambiental seja
devidamente encontrada.

CONCLUSO
Do analisado neste trabalho acadmico possvel concluir, primeiramente,
que o contexto da sociedade atual , de fato, o da Sociedade de Risco, delineada pelo
socilogo alemo Ulrich Beck como aquela na qual a racionalidade da produo
industrial adotada principalmente a partir da Revoluo Industrial transforma-se em
algo novo, gerador de riscos imprevisveis, incalculveis, invisveis e,
consequentemente, dificilmente sanveis (seno insanveis), alm de transfronteirios
e alheios a distines de gnero ou classes sociais em seus efeitos gerando grandes
incertezas humanidade e uma crise de confiana sem precedentes na cincia e no
prprio Estado, responsveis por oferecer respostas corretas e segurana.

3
. VALLE, Raul Silva e Telles. Conveno de Aarhus deve entrar em
vigor na Europa. Socioambiental. 19 jun. 2001. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org>. Acesso em: 10 nov. 2012.
373

Uma das facetas desta formao social, e que a perpetua, seria a chamada
irresponsabilidade organizada. Esta caracterizada como a sistemtica ausncia de
reconhecimento de responsabilidade acerca dos riscos produzidos por todas as partes
envolvidas, incluindo-se nesta o prprio Estado. Nesta lgica, ele oferece respostas
retricas internalizando os Riscos ao jog-los para dentro do mbito da legislao do
pas sabendo ser inefetivo em termos prticos, assim esquivando-se da
responsabilidade por no agir quando dele assim demandado pela sociedade.
Neste contexto assenta-se aquilo que atualmente chamamos de Crise
Socioambiental, a qual se caracteriza por uma estrita vinculao entre problemas de
cunho social e ambiental, em um processo no s de vinculao em torno da vida
humana, que depende destes dois campos em timo funcionamento para deter uma boa
qualidade de vida (ou mesmo apenas a vida, no caso do meio ambiente), mas porque
existe um processo de retroalimentao das crises nestas suas searas, sendo que os
efeitos de situaes negativas em uma gera reflexos tambm negativos na outra,
causando-lhe o agravamento e manuteno da crise. A formao social do Risco d
origem referida crise, com o inicio da poca industrial e a lgica acumulativa e
voltada para o lucro em detrimento tanto de outros seres humanos quanto da prpria
natureza, e tambm mantida por ela, mesmo quando possvel romper com a
barreira da sistemtica ocultao, haja vista a impossibilidade de participar das
decises e de efetivar direitos ou solues inteligentes voltadas a meio ambiente.
Pelo exposto, a Modernizao Reflexiva mostra-se imprescindvel para
solucionar a crise socioambiental, uma vez que, aps reavaliar os modos de produo
impostos pela sociedade industrial, possibilitaria a emergncia de uma nova
modernidade, a qual seria capaz de trazer um novo dinamismo sociedade industrial.
Tal processo seria possvel e j verificado, mesmo que de forma nfima, atravs da
subpoltica, ou seja, com o retorno do indivduo s questes de interesse comum, a
qual se d atravs de mecanismos que viabilizam a participao pblica, ensejando
assim, em uma tomada de decises conjunta.

AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal Contempornea.
Dogmtica, misso do Direito Penal e poltica criminal na sociedade do risco. So
Paulo: IBDCRIM, 2007.
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Traduzido para o ingls por Mark A. Ritter. New York: Humanity Books, 1995.
CALLEGARI, Andr Lus. Sociedade do Risco e Direito Penal, em Constituio,
Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do Programa de Ps Graduao em Direito
da UNISINOS: mestrado e doutorado, nmero 7. Porto Alegre: Livraria do Advogado;
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CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos.
So Paulo: Cultrix, 2006.
CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro:A responsabilizao civil
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DÀVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas Conseqncias no
Paradigma Penal (Um breve excurso sobre o Direito Penal do Risco). Mundo
Jurdico. Disponvel em
25/07/2012, s 17:50.
374

FENSTERSEIFER, Tiago; SARLET, Ingo W. Estado Socioambiental e Mnimo
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FERREIRA, Heline Sivini. Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento Sustentvel: um
dos desafios lanados ao direito ambiental na Sociedade de Risco. In: LEITE, Jos
Rubens M.; FERREIRA, Heline Sivini; CAETANO, Matheus A. Repensando o
Estado de Direito Ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012.
LEITE, Jos Rubens Morato; e FERREIRA, Heline Sivini. A vida como uma
inveno: Patentes e direito ambiental na sociedade de risco. Disponvel em:
Http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/viewFile/15333/13925.
Acesso em 20/08/2012.
LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na
Sociedade do Risco.2 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
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ROSSA, Thiago M. O grau de compatibilidade o meio ambiente com o Direito penal
na sociedade do risco analisando sob a tenso entre os princpios da interveno
mnima e da precauo. Dissertao para obtenao de ttulo de Mestre, UFPR,
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VALLE, Raul Silva e Telles. Conveno de Aarhus deve entrar em vigor na
Europa.Socioambiental. 19 jun. 2001. Disponvel em:
VEIGA, Jos Eli da. A Emergncia Socioambiental.So Paulo: SENAC, 2007. p.
91/105.

DIREITO EDUCAO E EMPODERAMENTO
DAS MULHERES NAS PRTICAS SOCIAIS
Julia Maurmann
Ximenes
1

RESUMO
Em uma perspectiva que inclui como direito humano os direitos fundamentais sociais,
a proposta problematizar o direito educao das mulheres e a igualdade material
nas prticas sociais. As mulheres esto submetidas a uma lgica hierrquica, de
dominao, e apesar dos avanos, o elemento cognitivo no processo de
empoderamento das mulheres em busca de autonomia e emancipao perpassa a
internalizao de novos valores no cotidiano.
Palavras-chave: educao mulheres empoderamento dimenso simblica dos
direitos

ABSTRACT

1
. Mestre em Direito. Doutora em Sociologia Poltica pela UnB. Professora do
Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP (graduao, ps-graduao e
mestrado Lder do rupo de pesuisa Democracia, Direitos undamentais e
idadania do DP Advoada
375

In a perspective that includes the social fundamental rights as a human right, the goal
is to question the right to education of women and the material equality in social
practice. Women are subdue to a hierarchical and ruling sense, and spite of the
progress, the cognitive component in the empowerment process of women aiming
autonomy and emancipation passes by day-to-day practices and new beliefs.
Key-words: education women empowerment symbolic dimension of rights
INTRODUO
O presente artigo tem como objeto a relao entre o direito da mulher
educao e o empoderamento das mesmas nas prticas sociais. A percepo do
direito educao como direito social implica em uma leitura no dogmtica do
direito, considerando-o no apenas sob a perspectiva terica, mas tambm como
instrumento de incluso e de cidadania, e assim preocupado com a realidade, com a
sua eficcia social.
Neste sentido, a proposta problematizar a efetivao do direito educao,
numa perspectiva sciojurdica, preocupada com as disparidades entre a lei e a
realidade social. A premissa problematizadora a dificuldade do direito de
transformar a realidade social sozinho. Apesar de aparentemente ser uma assertiva
simplria e at bvia, ainda se deposita uma crena ingnua no poder de transformao
da realidade pelo Direito, especialmente no Brasil aps a Constituio de 1988
(VIANNA, 1999)
1
. Neste contexto, a pesquisa sociojurdica permite um olhar que vai

1
Para Werneck Vianna a Constituio de 1988 valorizou o direito, seus
procedimentos e instituies como instrumentos de agregao e solidarizao
social, como campo de exerccio de uma pedaoia para o civismo p 13
Diante da ausncia de democracia poltica e cultura cvica na histria
brasileira, o constituinte de 1988 adotou o direito como recurso de
modelaem social p 9
alm do direito positivo e permite uma anlise da dimenso simblica dos direitos
2

(CARDOSO DE OLIVEIRA, 2010) e em que medida possvel ou no uma real
modificao das prticas sociais.
No caso das mulheres, preciso compreender o impacto do direito
educao nas prticas de dominao e opresso naturalizadas nas relaes de gnero,
diante das diversas formas de violncia, material e simblica (BOURDIEU, 1989) a
que so submetidas, apesar dos grandes avanos j conquistados. Em que medida a
dimenso simblica deste direito reside nica e exclusivamente no conhecimento
formal, sem influenciar na percepo da prpria condio feminina de
subordinao? Assim, as prticas sociais demonstram uma dificuldade no
empoderamento
3
das mulheres: a dificuldade em proporcionar a autonomia e
emancipao de sujeitos normalmente submetidos a uma lgica de submisso em
relaes de poder.
Desta feita, no a mera previso constitucional do direito educao que
eliminar a lgica de submisso e opresso entre homens e mulheres. A proposta
demonstrar a necessidade de compreenso dos direitos a partir de uma lgica em que
prevalea a cidadania inclusiva, atentando para a internalizao de valores
(CARDOSO DE OLIVEIRA, 2011) que viabilizem uma transformao na orientao
das aes ou atitudes dos atores em suas prticas cotidianas efetivando a igualdade
material nas relaes de gnero.

2
A dimenso simblica, portanto, vai muito alm daquilo que est expresso
em qualquer cdigo de direito, ou mesmo nos princpios formais que balizam
os procedimentos e nas leis positivadas p 47 O conceito busca trabalar
como os direitos so vividos e como ganham sentido para as partes, ou seja,
o significado dos direitos.
3
De oriem inlesa, empowerment pode ser traduido como fortalecimento,
e conforme ser explicitado adiante pode ser definido como a autonomia e
emancipao de indivduos submetidos a relaes de tutela e poder.
376

O artigo se desenvolver da seguinte forma: num primeiro momento uma
breve apresentao terica sobre os direitos humanos e a fundamentalidade do direito
social educao. Em seguida conceitos de empoderamento e cidadania inclusiva.
Por fim, apresentaremos diagnsticos sobre o direito educao e o impacto destes em
diversas esferas que possam ou no contribuir para as prticas sociais e assim
possibilitar o empoderamento e emancipao da mulher como sujeito de direitos.

1. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E
DIREITO EDUCAO
A presente anlise partir da equivalncia entre direitos humanos e direitos
fundamentais. Isto porque a discusso terica no afetar o objetivo final, que
justamente analisar a efetivao de um dos direitos humanos fundamentais, a
educao.
No contexto do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio de
1988, os direitos fundamentais ganharam uma grande relevncia, especialmente os
direitos sociais: educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, moradia e
alimentao. Estes direitos so direitos prestacionais, ou seja, demandam uma atuao
especfica do Estado e no a sua absteno ou ausncia, o que caracteriza seu carter
programtico ou dirigente.
Neste sentido, o desenho institucional do Estado Brasileiro poca ilumina
a preocupao com a legitimao material da Constituio e com a defesa da mudana
da realidade pelo Direito:

A toda evidncia, tais questes devem ser refletidas a
partir da questo que est umbilicalmente ligado ao
Estado Democrtico de Direito, isto , a concretizao de
direitos, o que implica superar a ficcionalizao
provocada pelas diversas formas de positivismo jurdico
no decorrer da histria, que afastaram da discusso
jurdica as questes concretas da sociedade. ... Assim, de
um direito meramente legitimador das relaes de poder,
passa-se a um direito com potencialidade de transformar
a sociedade, como, alis, consta no texto da Constituio
do Brasil, bastando, para tanto, uma simples leitura de
alguns dispositivos, em especial, o art. 3. O direito, nos
quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito,
sempre um instrumento de transformao, porque regula
a interveno do Estado na economia, estabelece a
obrigao da realizao de polticas pblicas, alm do
imenso catlogo de direitos fundamentais-
sociais.(STRECK, 2011, p. 59/60)

Este movimento est claro no contexto do surgimento da Constituio
Federal de 1988, decorrente de um forte apelo popular por cidadania e limitao aos
desmandos do Estado no perodo anterior, inovando no tocante ao papel da
Constituio e suas relaes com os outros dois Poderes do Estado, o Executivo e o
Legislativo. Vianna (1999) destaca que a soluo de compromisso alcanada foi: a de
conferir compensao, por meio de uma incisiva e generosa declarao dos direitos
377

fundamentais, quilo que no era possvel traduzir em conquistas substantivas de
alcance imediato (p. 41).
1

Portanto, o texto constitucional de 1988 e seu carter dirigente e/ou
programtico
2
, que no apenas representa a estrutura do Estado como tambm um
programa para o futuro, justifica o debate sobre questes sociais no Brasil hoje. Ao
fornecer linhas de atuao para a poltica, sem substitu-la, destaca a interdependncia
entre Estado e sociedade: a Constituio Dirigente uma Constituio estatal e social
(BERCOVICI, 2003, p. 118).
Assim, o debate hoje permeia uma anlise alm da mera previso
constitucional, textual dos direitos sociais, considerando as realidades para sua efetiva
concretizao. Neste contexto, o direito educao e anlises sobre a efetivao no
contexto feminino essencial.
Acrescente-se ainda que alm da previso normativa, o direito educao
pelo campo jurdico tem recebido uma anlise ainda mais ampla, uma vez que o
Direito no pode ser resumir a lei no sentido estrito, considerando a prpria noo de
justia e de cidadania.

1
Sob uma soluo de compromisso entre as foras ue disputavam
hegemonia na elaborao do texto constitucional, deixava-se para o futuro a
concretizao dos valores e princpios positivados na Carta, na dependncia
do novo arranjo de foras subseqente ao processo democrtico que a
prpria onstituio deveria inauurar VANNA et all, 1999, p 41
2
No objeto do presente trabalho discutir a programaticidade dos direitos
fundamentais sociais, bastando registrar que em um primeiro momento na
Teoria Constitucional ps Constituio de 1988, esta programaticidade
retirava a efetividade dos direitos, pois estariam a critrio da
discricionariedade poltica dos Poderes Executivo e Legislativo. Esta
abordagem foi predominantemente substituda pela teoria da fora normativa
da Constituio de Konrad Hesse.
Enzo Bello (2008) resgata este ltimo aspecto, relevante para a abordagem
aqui apresentada:
Diante da tendncia de distanciamento da realidade
social verificada entre a maioria dos estudiosos da teoria
dos direitos fundamentais, evidencia-se a insuficincia da
abordagem de ordem unicamente jurdica e a
incompletude da abordagem filosfica da cidadania e dos
direitos sociais, os quais esto previstos em normas auto-
aplicveis, mas dependem de condies polticas, sociais,
econmicas e culturais para a sua efetivao no plano
ftico. Com isso, no se trata de restringir as prestaes
sociais do estado, mas de compreender a cidadania numa
perspectiva multidimensional, congregando as noes de
participao poltica, pertencimento scio-cultural e de
status de direitos, considerando-se a histria das relaes
sociais que subjazem os direitos de cidadania e as
relaes de poder que permeiam a sua efetivao.(p.
185/6)

Assim, a simples existncia de normas constitucionais que consagrem os
direitos sociais de cidadania, ou seja, que permitam a incluso de indivduos
marginalizados, no garante a sua consequente implementao concreta no mundo dos
fatos, pois direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social
para serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios. (BELLO, 2008)
Isto porque para fins da presente anlise, os direitos sociais, inclusive o direito
378

educao, perpassam a teoria da justia, focada nos tribunais, mas no podem
negligenciar a teoria da cidadania.
No caso ora abordado, a questo da concretizao do direito social
educao pelas mulheres necessita de amadurecimento cultural da sociedade, pois
ainda que o sistema educacional tenha, de forma macia, acolhido a mulher a partir da
dcada de 40 (NOGUEIRA, 2002), no acarretou a igualdade material de forma ampla.
Isto porque partimos do pressuposto de Nancy Fraser (2001): a justia hoje
requer tanto reconhecimento como redistribuio.

Mas o carter ambivalente de gnero fonte de um
dilema. Como as mulheres sofrem pelo menos dois tipos
de injustia analiticamente distintos, elas necessariamente
requerem pelo menos dois tipos analiticamente distintos
de remdio: redistribuio e reconhecimento. No entanto,
os dois remdios apontam para direes opostas e no
so facilmente perseguidos simultaneamente. Onde a
lgica da redistribuio eliminar as diferenas de
gnero, a lgica do reconhecimento valorizar a
especificidade do gnero. Aqui, ento, est a verso
feminista do dilema redistribuio/reconhecimento: como
podem as feministas simultaneamente lutar para abolir
diferenciaes de gnero e valorizar a especificidade do
gnero? (p. 262)

Esta ser uma das perspectivas abordadas aqui, ou seja, a desigualdade de
gnero perpassa elementos sociais que podem ser auxiliados pela educao como
instrumento de cidadania inclusiva, atravs do reconhecimento e empoderamento das
mulheres, valorizando a autonomia nas prticas cotidianas. Caso contrrio ser mais
um direito meramente programtico, uma meta para o Estado.

2. EMPODERAMENTO E CIDADANIA INCLUSIVA
Aps esta primeira abordagem terica sobre o direito educao,
passaremos a refletir sobre o conceito de empoderamento e a possvel vinculao ao
direito.
O termo frequentemente utilizado por movimentos de cunho
emancipatrio, relacionados ao exerccio da cidadania como movimentos dos negros,
das mulheres, dos homoafetivos, dos portadores de deficincia, dos idosos, etc, e se
refere ao processo de mobilizao e prticas que objetivam promover e impulsionar
grupos e comunidades na melhoria de suas condies de vida, aumentando sua
autonomia. (KLEBA; WENDAUSEN, 2009)
1
Assim, atravs deste processo, as
pessoas renunciam ao estado de tutela, de dependncia: habilidade das pessoas de
ganharem conhecimento e controle sobre foras pessoais, para agir na direo de
melhoria de sua situao de vida. (BAQUERO, 2001, p. 176)
Portanto, o empoderamento envolve um processo de conscientizao das
capacidades pessoais, de ruptura com fatores sociais e estruturais pr-concebidos,
estereotipados.

1
As autoras apontam que um segundo sentido trataria das aes destinadas
a promover a incluso social de grupos marginalizados, como projeto e aes
de cunho assistencial, mas este sentido implica que o empoderamento seja
fornecido ou realiado para pessoas ou rupos Do ponto de vista crtico
utiliado aui, a educao no pode dar poder s pessoas, mas pode torn-
las capazes de aumentar suas habilidades e recursos para o controle de suas
vidas.
379

A experincia do empoderamento psicolgico ocorre
quando a pessoa vivencia seu poder em situaes de
carncia ou de ruptura. Atravs dessa vivncia, ela
reconhece no apenas recursos e possibilidades pessoais
ou coletivas, mas tambm sua capacidade em sair de uma
posio de impotncia e resignao, muitas vezes pr-
determinada por um script social, convertendo esse
conhecimento em ao social e na conformao de seu
entorno. Alm de fortalecer suas competncias, a pessoa
desenvolve novas habilidades para enfrentar em seu
cotidiano incertezas, adversidades e situaes de risco.
(KLEBA;WNDAUSEN, 2009, p. 739)

O empoderamento est imbricado com questes bsicas do poder:
resumidamente a capacidade de decidir sobre a vida do outro, onde dominador e
dominado aceitam as verses da realidade social que negam a existncia de
desigualdades. A mulher neste contexto no um sujeito de direito, e a sociedade,
atravs de suas instituies, cultura, crenas, e tradies, sistema educacional, leis
civis, diviso sexual e social do trabalho, perpetua esta condio. Assim, no estamos
falando apenas da discriminao explcita, mas aquela muitas vezes sutil, no cotidiano
do mundo domstico.
Isto porque as desigualdades de gnero so estruturantes da sociedade
brasileira, ou seja, os papis sociais de homens e mulheres foram sendo construdos ao
longo da histrica, constituindo relaes sociais hierrquicas e desiguais.

Historicamente, a sociedade no apenas diferencia, assim,
homens e mulheres, como lhes atribui valores de modo
essencialmente distinto, fundamentando relaes de poder
e dominao culturais que consolidam uma estrutura de
organizao social patriarcal. As desigualdades
perpassam a esfera privada para permear todas as facetas
da pblica, que tendem a atribuir s mulheres um status
inferior de valorao, naturalizado e at legalizado na
construo poltica, econmica, social, cultural e jurdica
atravs das vrias estruturas institucionais. (DUQUE,
2011, p. 64)

Assim, o empoderamento das mulheres representa um desafio ordem
patriarcal, garantindo a autonomia sobre o controle do corpo, da sexualidade, do
direito de ir e vir, rechaando qualquer violncia fsica, e abandonando decises
unilaterais masculinas que afetam toda a famlia.
1

Kleba e Wendausen (2009) apontam trs dimenses do processo de
empoderamento:
a) pessoal ou psicolgico a unidade de anlise so os indivduos e um dos aspectos
centrais a mudana de mentalidade a partir da percepo do sujeito das prprias
foras, que resulta em um comportamento de autoconfiana;

1
onforme aponta Stromuist 199 family practices, reliious myts, te
social division of labor, the sexual division of labor, marriage customs, the
educational system, and civil laws combine to produce hierarchies, internalized
beliefs, and expectations that are constraining but at the same time
naturalised and tus seldom contested (p. 13)
380

b) grupal ou organizacional - organizaes sociais, comunitrias ou estruturas
mediadas como parentesco, grupos de vizinhana, igrejas; e aqui o processo implica
em fortalecimento da organizao como um todo para alcanar objetivos e metas,
como sistema ou unidade;
c) estrutural ou poltico processo de redistribuio de poder poltico, onde as pessoas
ou grupos renunciam a uma posio de dominao e se apropriam de habilidades de
participao democrtica e de poder poltico de deciso. Na verdade ele pressupe um
processo prvio de empoderamento social.
Contudo, as trs dimenses se concretizam e se interligam:

Os processos de empoderamento ocorrem em arenas
conflitivas, onde necessariamente se expressam relaes
de poder, as quais devem ser encaradas no como algo
estanque e determinado, mas plstico, flexvel, portanto
modificvel pela ao-reflexo-ao humanas, na medida
em que os indivduos compreendam sua insero histrica
passada, presente e futura e sintam-se capazes e
motivados para intervir em sua realidade. (p. 742)

Ainda definindo empoderamento, Stromquist (1995, p. 14-15) aponta quatro
componentes:
a) cognitivo compreenso das mulheres sobre a condio de dominao a que
submetida, inclusive suas causas, implicando em adquirir novos conhecimentos que
criem novas percepes sobre as relaes de gnero, descartando as ideologias
dominantes;
b) psicolgico desenvolvimento de sentimentos que as mulheres tm capacidade para
agir no nvel pessoal e social para melhorar sua condio, criando auto-estima e
autoconfiana;
c) econmico autonomia financeira por intermdio de atividade produtiva, que ento
fortalecer o elemento psicolgico abordado anteriormente;
d) poltico habilidade de analisar o ambiente em termos polticos e sociais e assim
mobilizar alguma mudana social.
Portanto, a questo do empoderamento das mulheres, inclusive utilizando o
direito educao, perpassa por uma anlise da prpria compreenso da condio de
subordinao e as conseqncias da apropriao deste novo capital
1
cultural nas
diversas dimenses da vida social. Conforme apontam Kleba e Wendausen (2009):

Essas relaes de poder podem ser identificadas em trs
nveis, concretizados em diferentes dimenses da vida
social. O nvel pessoal desencadeia convico acerca da
prpria competncia e capacidade (poder influenciar
decisivamente situaes); compreenso crtica sobre o
contexto e as relaes sociopolticas; autoconfiana e
disponibilidade para tomar o destino nas prprias mos;
e o desejo de ser ativo e de exercer influncia sobre o
meio. O empoderamento pessoal possibilita a
emancipao dos indivduos, com aumento da autonomia
e liberdade. O nvel grupal desencadeia respeito
recproco e apoio mtuo entre os membros do grupo,

1
Para Bourdieu, capital o quantum social que determina a posio que um
agente especfico ocupa no campo (econmico, cultural, social e simblico).
381

perseguio de objetivos idealizados, um knowhow
prtico e orgulho partilhado por todos acerca de seu
projeto. Alm disso, promove estruturas decisrias
participativas, ao social coletiva, articulao em rede
com outras pessoas e organizaes. O empoderamento
grupal promove o sentimento de pertencimento, prticas
solidrias e de reciprocidade. O nvel estrutural
desencadeia sensibilizao para recursos existentes,
utilizao de oportunidades de apoio externo, mediao
de capacidades associativas, motivao com ideias e
vises ou com iniciativas e projetos que promovem aes
conjuntas. Alm disso, ele promove insero nos projetos
sociais e polticos, criao e conquista de espaos de
participao na perspectiva da cidadania. O
empoderamento estrutural favorece e viabiliza o
engajamento, a corresponsabilizao e a participao
social. (p. 742-3)

E no engajamento que reside nossa segunda abordagem: a cidadania
inclusiva. Assim, o empoderamento propiciar um capital cultural que influenciar no
exerccio da cidadania, na mudana do capital simblico sobre as relaes de gnero.
Esta cidadania inclusiva retoma a perspectiva inicialmente apontada em anlises sobre
o papel do Direito na sociedade contempornea, cuja centralidade poderia acarretar
novo desenho do tecido social.
Ademais, a cidadania inclusiva pressupe o que Fraser (2001) aponta como
as duas compreenses de injustia: scio-econmica, enraizada na estrutura poltico-
econmica da sociedade, como explorao do trabalho; e cultural ou simblica,
arraigada a padres sociais de representao, interpretao e comunicao, como o
no-reconhecimento e o desrespeito.
Neste sentido pode-se registrar a contribuio do projeto de extenso
vinculado Universidade de Braslia, Promotoras Legais Populares (DUQUE, 2011).
Os autores destacam no resumo uma das perspectivas objeto de nossa abordagem: o
empoderamento das mulheres pode estar intimamente relacionado tanto a uma noo
de direito que ultrapassa os limites da lei, quanto a uma ideia de educao livre de
distines entre as/os que ensinam e as/os que aprendem.

O PLP [Promotoras Legais Populares] se desenvolve a
partir de duas lgicas libertrias: a libertao a partir do
direito, que, sob a gide de uma perspectiva ampliada,
permite desvincular-se do monoplio tcnico-jurdico
estatal e passa a ser entendido como fruto de demandas
surgidas no interior da sociedade, e, sob a lgica da
educao jurdica popular, ao derrubar os privilgios ao
conhecimento acadmico-cientfico, permite valorizar a
voz e o conhecimento das/os oprimidas/ os; e a libertao
a partir das reivindicaes feministas, que, ao
conscientizar as mulheres de seu pertencimento a um
grupo marginalizado, permite desnaturalizar os papeis
sociais historicamente impostos e, assim, possibilita sua
libertao, tanto como grupo, quanto como sujeitos
autnomos. (DUQUE, 2011, P. 71)

382

Assim, ao fornecer capital cultural que capacita as mulheres com noes de
direito, cidadania, de gnero (relao de dominao) e emancipao, o projeto ilustra a
questo da necessidade aqui apontada do empoderamento cultural simblico: a
compreenso da condio feminina nas prticas sociais, e desta forma concretizar o
empoderamento nas trs dimenses, pessoal, grupal e estrutural. Desta forma a
efetivao do direito educao poder influenciar na transformao da realidade.

3. DIAGNTISCO PARCIAL DO RETRATO DA DESIGUALDADE DE
GNERO NO BRASIL
Aps as definies de cunho terico, passaremos a uma anlise do
diagnstico da desigualdade de gnero no Brasil.

...as mulheres dos tempos ps-modernos, apesar das
conquistas que foram efetivadas no terreno da
sexualidade, da maternidade como opo, do direito
educao e participao poltica, do acesso ao mercado
do trabalho, ainda convivem com mecanismos
discriminatrios que do origem violncia contra o sexo
feminino na sociedade e na esfera conjugal.(ALMEIDA,
2000, p. 12)

Na verdade, apesar da grande conquista do direito ao voto, o acesso
educao que proporcionar s mulheres uma libertao s limitaes a que eram
expostas.

As feministas consideravam que somente atravs da
conscientizao, proporcionada pelo conhecimento da
opresso e dominao a que eram submetidas, poderiam
organizar-se, resistir e lutar para escaparem do jogo
masculino e das regras sociais injustas. Essa
conscientizao era, pois um avano significativo se
compararmos com o silncio e rigor das pocas
anteriores, em que raras mulheres conseguiam romper as
barreiras impostas ao seu sexo, sendo marginalizadas e
ridicularizadas quando se expunham no espao pblico e
pretendiam se fazer ouvir.(ALMEIDA, 2009, p. 6)
1

As polticas educacionais dos ltimos anos diminuram sensivelmente a
diferena entre homens e mulheres no tocante ao acesso educao e dados hoje

1
A autora destaca que a educao tradicional ministrada privilegiava o sexo
masculino, sendo considerada suprflua para as muleres A tradio luso-
crist chegava a afirmar que excesso de instruo poderia prejudicar sua
constituio que seria frgil e nervosa, o que teria por consequncia efeitos
nocivos na sade da futura prole. Posteriormente, essa educao passou a
ser desejvel, dado que a mulher educada seria mais capaz de criar filhos
saudveis, mas no poderia fazer com que ela se sentisse capaz de competir
com os homens, o que ocasionaria desordem social. Assim, a educao
feminina, durante longo tempo, tanto na escola como na famlia, foi
normatizada e controlada pelos homens e de acordo com o que estes
consideravam necessrios p1
383

demonstram que a presena feminina at maior. A taxa de analfabetismo diminuiu
nas duas categorias, feminino e masculino na primeira dcada do sculo XXI, mas
sempre com ligeira diferena positiva para as mulheres.

Tabela 1 Taxa de Analfabetismo
2001 2009
MASCULINO 28,2 20,6
FEMININO 27,0 19,6
Fonte: IBGE/PNAD

Quanto ao tempo de permanncia na escola em 2009 a diferena
significativa e positiva para as mulheres em quase todas as faixas etrias.

Tabela 2 - Mdia de anos de estudo da populao por faixa etria
2009 Homens Mulheres
10 a 14 anos 3,9 4,3
15 a 17 anos 7,0 7,6
18 a 24 anos 9,1 9,8
25 a 29 anos 9,1 9,7
30 a 39 anos 7,8 8,6
40 a 49 anos 7,4 7,9
50 a 59 anos 6,4 6,5
60 a 64 anos 5,3 5,1
65 anos ou mais 3,9 3,6
TOTAL 5,9 6,3
Fonte: IBGE/PNAD - Elaborao: DIEESE/Anurio das Mulheres Brasileiras

As taxas de escolarizao lquida
1
tambm demonstram uma
conscientizao e incluso feminina. Em 2001, no ensino Fundamental o percentual
era de 92,8% para homens e 93,4% para mulheres, aumentando em 2009,
respectivamente, para 95,3% e 94,4%. No Ensino Mdio a diferena entre homens e
mulheres passa a ser maior e significativa: em 2001, 32,4% de homens e 41,3% de
mulheres; em 2009, os homens saltam para 45,8% e as mulheres para 57,2%.
2

Outro aumento de participao feminina no sistema educacional o do ensino
superior, onde em menos de uma dcada as mulheres passam a obter mais ttulos de
doutorado: em 2000, 47,5% de mulheres e 52,5% de homens. Em 2008, 51,5% de
mulheres para 48,5 de homens.
3

1
A taxa de frequncia escolar lquida corresponde proporo de pessoas de
uma determinada faixa etria que frequenta escola na srie adequada,
conforme a adequao srie-idade do sistema educacional brasileiro, em
relao ao total de pessoas da mesma faixa etria
2
Anurio das Mulheres Brasileiras/DIEESE, 2011.
3
Resumo Tcnico do Ensino Superior/INEP, 2010.
384

Tabela 3
Distribuio concluintes dos cursos de graduao do ensino superior, por sexo,
segundo reas do curso (2009 em %)

Elaborao: DIEESE/Anurio das Mulheres Brasileiras, 2011.

Contudo, o acesso educao formal, ou seja, conhecimento, no
necessariamente elimina a desigualdade. Conforme apontado anteriormente, a
dimenso cognitiva do empoderamento feminino essencial para o empoderamento
pessoal, e poder influenciar no grupal e estrutural, mas alm do conhecimento formal
como capital cultural, preciso refletir sobre o impacto no capital simblico, ou seja,
na percepo sobre a condio feminina nas prticas cotidianas.
385

Assim, outras dimenses da educao sero objeto de anlise, refletindo,
sustentando e criando outras desigualdades de gnero, ou seja, o sistema educacional
como mercado de trabalho e de consumo; o sistema educacional interpondo
dificuldades para o prosseguimento da escolaridade de mulheres e homens
pertencentes a segmentos sociais subalternos no brancos, de zona rural, oriundos de
famlias de baixa renda, das regies Norte e Nordeste. (ROSEMBERG, 2001, p. 155)
Considerando esta lgica, de que o sistema educacional compreende
tambm o mercado de trabalho, a tabela abaixo demonstra a desigualdade nos
rendimentos entre homens e mulheres.
Quanto maior o tempo mdio de estudos, maior a desigualdade salarial: na
coluna de 15 anos ou mais, a diferena salarial chega a 24,5%, ou seja, mesmo com
titulao, a mu lher no reconhecida profissionalmente, enquanto o homem consegue
este reconhecimento. Este resultado demonstra nossa principal hiptese: a
naturalizao da desigualdade, que demanda um empoderamento da mulher enquanto
sujeito de direitos, reconhecida, uma igualdade na diferena: a diferena aceita, mas
no aval para as desigualdades entre os sexos, o que significa um modelo de conduta
no qual as peculiaridades existentes entre homens e mulheres so consideradas.
(ALMEIDA, 2000, p. 10)

Tabela 4
Fonte IBGE. Elaborao: DIEESE/Anurio das Mulheres Brasileiras, 2011.
Nota: (1) inclui os ocupados com anos de estudo no determinados.

Distribuio das/os ocupadas/os por faixas de rendimento mensal do trabalho
principal, segundo sexo e grupos de anos de estudo (2009 em %).

Tabela 5

Posio na ocupao no trabalho principal da semana de referncia 2001 e 2011

386

Fonte: IBGE/Microdados PNAD 2001 e 2011

Apesar de uma ligeira melhora, o ndice de Gini da tabela abaixo demonstra
bem o quanto a mulher ainda precisa lutar pela igualdade material quanto mais
prximo a 1, pior a situao de desigualdade. O que apontamos aqui que esta
desigualdade no fruto de desigualdades apenas quanto ao acesso educao, mas
est imbricada com as relaesde poder que revelam conflitos e contradies que
marcam a nossa sociedade, onde a tnica ainda a desigualdade, seja de classe,
gnero, raa ou etnia. (ALMEIDA, 2000, p. 11)

Grfico 1

Alm da desigualdade no rendimento, apontada acima, a desigualdade na
formalizao do trabalho, ou seja, a assinatura da carteira de trabalho, significativa
entre homens e mulheres que atuam nas atividades domsticas.
1

1
Diante da diferenciao constitucional estabelecida sobre a natureza, as
condies e dos direitos do trabalhador domstico em relao aos demais, h
dificuldades na fiscalizao, desestimulando a formalizao e dificultando a
organizao desta categoria de trabalhadores (IPEA, 2011, p. 30). Importante
reistrar ue neste caso parece ainda residir uma cidadania reulada,
usando a expresso de Wanderley Guilherme dos Santos para a anlise da
cidadania no rasil a leislao trabalista ue entrou em vior na
dcada de trinta no apenas exclua a maioria da populao dos direitos
sociais implementados no perodo, mas estabelecia uma hierarquia entre as
ocupaes/profisses reguladas, instituindo diferenas de acesso aos direitos
segundo o status de cada uma. Numa palavra, este processo de expanso de
direitos significou que os direitos sociais no foram estabelecidos segundo
387

No mbito do trabalho domstico, parece que a necessidade de uma
conscientizao e adensamento do capital simblico se fazem mais ainda necessrias.

O trabalho domstico, seja remunerado ou no,
culturalmente percebido como atividade das mulheres,
associado a atributos de cuidado, abnegao e
reproduo, que compem esteretipos de um
determinado modelo de feminilidade vigente no pas. Em
sendo, portanto, uma atividade de responsabilidade
natural das mulheres, restrita esfera do domstico,
no tem o seu valor econmico nem social reconhecido, o
que o torna desprestigiado. (IPEA, 2009)
1
(Grifo no
original)

Neste sentido, em 2010 o IBGE introduziu, em algumas unidades da
federao, pesquisa sobre o uso do tempo, que permite ter acesso a rotinas sociais

princpios universalistas, o que motivou a formao de fortes identidades
coletivas associadas filiao sindical, tornando difcil a articulao de um
discurso coerente em defesa de uma perspectiva universalista sobre os
direitos de cidadania, dado que tal perspectiva no encontrava respaldo entre
os trabaladores ARDOSO D OLVRA, 1, p 6
1
As anlises do comunicado neste item incluram outra abordagem que
problematiza ainda mais as desigualdades de gnero no mercado de trabalho:
a incluso da cateoria racial o universo das trabalhadoras domsticas no
pas majoritariamente formado por mulheres negras 20,1% das negras
ocupadas esto nessa categoria. Assim, o trabalho domstico remunerado no
Brasil se constituiu histrica e persistentemente como uma atividade feminina
e negra. Revela se, portanto, um dos nichos contemporneos de exposio
implacvel do legado histrico patriarcalista e escravocrata, perpetuadores
das desiualdades de nero e de raa no pas p 19/
muitas vezes ocultas, como os afazeres domsticos. Em 2009, 70,8% da populao
com mais de 16 anos cuidava dos afazeres domsticos, dos quais 49,1% homens e
88,2% mulheres.
Nesta diviso do trabalho domstico, j na infncia a desigualdade est
presente: na populao com idade entre 5 e 9 anos, 14,6% dos meninos cuidavam do
trabalho domstico, gastando em mdia 5,2 horas por semana; enquanto 24,3% das
meninas gastam em mdia 6,1 horas. Nas famlias com maior nmero de filhos, 95,7%
das mulheres cuida dos afazeres domsticos em relao a 38,8% dos homens. Nas
famlias com nenhum filho a proporo menos desigual: 54,6% dos homens e 94%
das mulheres. Estes dados reproduzem a estrutura conservadora e hierrquica da
distribuio do trabalho no mbito domstico a atividade das mulheres apontada
acima.
2

Por fim, uma ltima esfera de estudo: a vitimizao, ou seja, a violncia
segundo sexo e local de agresso. A populao masculina vivencia a violncia de
forma mais intensa no espao pblico (8,5% vtimas de roubo e furto, e 12,2%
agredidos nas prprias residncias) e as mulheres no espao domstico (43,1%, sendo
que 26% das mulheres foram agredidas por seus prprios companheiros ou ex-
companheiros e 11,3% por algum parente).(IPEA, 2011) A questo da violncia
domstica demonstra a necessidade do elemento psicolgico no empoderamento, pois
alm do agressor ser conhecido, ou seja, h uma relao de confiana, os dados aqui
expostos trabalham com a violncia fsica, sem incluir a psicolgica e a moral.

2
No objeto do presente trabalho a questo racial, mas ela est
intimamente associada aos dados aqui apontados. Na maioria dos
indicadores, as mulheres negras esto em desvantagem no apenas em
relao aos homens mas tambm s mulheres e homens brancos. A
desigualdade combina gnero e raa: a menor taxa de desemprego
corresponde dos homens brancos (5%) e a maior s mulheres negras
(12%). (IPEA, 2011)
388

Importante salientar ainda que a tnica do empoderamento base para a
poltica da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (SPM)
1
que tem quatro
eixos deatuao: autonomia, igualdade no mundo do trabalho e cidadania; educao
inclusive a no sexista, sade das mulheres, direitos sexuais e direitos reprodutivos, e
enfrentamento da violncia contra as mulheres. Percebe-se nos diferentes programas
da SPM uma preocupao com mudanas culturais, por meio de aes valorativas, mas
tambm aes de empoderamento nas dimenses apontadas anteriormente. A
igualdade material existir no apenas pelas aes, mas pela internalizao e
reconhecimento das diferenas, buscando a emancipao.
Portanto, os desafios em busca da igualdade de gnero ultrapassam a
efetivao do direito educao como capital cultural formal. A educao perpassa o
elemento cognitivo do empoderamento, mas alm dele necessrio acabar com a
naturalizao das desigualdades e da condio mais frgil atribuda mulher. O
diagnstico aqui apresentado demonstra a necessidade de insero da questo feminina
como uma problemtica de cunho emancipatrio, que permita a construo de novos

1
A SPM, criada em 2003 pela Lei n 10.683, vinculada diretamente
Presidncia da Repblica, a quem compete assessorar direta e
imediatamente o Presidente da Repblica na formulao, coordenao e
articulao de polticas para as mulheres, bem como elaborar e implementar
campanhas educativas e antidiscriminatrias de carter nacional, elaborar o
planejamento de gnero que contribua na ao do governo federal e demais
esferas de governo, com vistas na promoo da igualdade, articular, promover
e executar programas de cooperao com organismos nacionais e
internacionais, pblicos e privados, voltados implementao de polticas
para as mulheres, promover o acompanhamento da implementao de
legislao de ao afirmativa e definio de aes pblicas que visem ao
cumprimento dos acordos, convenes e planos de ao assinados pelo
Brasil, nos aspectos relativos igualdade entre mulheres e homens e de
combate discriminao. (art. 22, com redao dada pela Lei n 12.314, de
2010).
sujeitos e novas subjetividades, reconstruindo a ordem poltica e social a partir das
relaes cotidianas, no apenas pelo direito.

CONCLUSO
Conforme apontado, o direito educao inclui tambm a sensibilizao das
mulheres, sua conscientizao a respeito de sua condio de sujeito de direitos. O
empoderamento pessoal possibilita a emancipao dos indivduos, com aumento da
autonomia e liberdade. (KLEBA;WENDAUSEN, 2009, p. 738) A educao no se
restringe apenas construo do conhecimento formal, mas est associada a uma
concepo que a torna um direito de cidadania, imprimindo um carter inclusivo ao
processo.
Considerando a perspectiva cidad do direito social educao, com a
conscientizao de suas reais capacidades, rompendo com a tendncia de naturalizao
dos lugares e posies do sujeito nas relaes de poder existentes nas relaes de
gnero, que a igualdade ser alcanada
A proposta do presente artigo foi problematizar o direito educao, sua
dimenso simblica e sua relao com o empoderamento nas relaes de gnero. O
objetivo do empoderamento a autonomia e emancipao de sujeitos normalmente
submetidos a uma lgica de submisso em relaes de poder. No tocante s mulheres
esta uma constante, diante das diversas formas de violncia a que submetida,
apesar dos grandes avanos j conquistados, pois preciso romper com prticas de
dominao e opresso naturalizadas nas relaes de gnero.
Portanto, mais do que acesso educao formal, o direito educao um
desafio a prpria cidadania brasileira. compreender a cidadania inclusiva como
patrimnio comum, atentando para a internalizao de valores que viabilizem uma
389

transformao na orientao das aes ou atitudes dos atores em suas prticas
cotidianas (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001) efetivando a igualdade material.
Assim, trata-se do reconhecimento de novos direitos a personagens antigos,
e de direitos antigos a novos personagens, e da constituio de sujeitos sociais ativos e
de identidades coletivas em meio a um cenrio poltico e social revigorado. Restou
demonstrada a necessidade de resgate das dimenses poltica e social no
reconhecimento e efetivao dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, de
maneira que representem verdadeiros direitos de cidadania.(BELLO, 2008, p. 193 e
201)
Nesta lgica reside a relao entre o direito educao das mulheres, o
empoderamento e a cidadania inclusiva. A partir de uma lgica de insero, autonomia
e emancipao, as mulheres no apenas ajudaro no processo de empoderamento
pessoal, mas de alguma forma influenciaro as dimenses grupal e estrutural. A
formao de um capital simblico de carter emancipatrio, compreendendo a
condio feminina na relao de gnero, deve perpassar as discusses sobre o direito
educao e os demais direitos das mulheres.

ALMEIDA, Jane Soares de. As lutas femininas por educao, igualdade e cidadania.
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391

DIREITOS HUMANOS E MOVIMENTOS SOCIAIS: PARA A EFETIVAO
DOS DIREITOS HUMANOS E A LIBERTAO DA AMRICA LATINA

Juliana Wlfing
1

Lilian Patrcia
Casagrande
2

Direitos humanos e movimentos sociais:
Temos o direito de ser igual quando a diferena
nos inferioriza, temos o direito de ser diferentes
quando a igualdade nos descaracteriza.
(SANTOS, Boaventura de Sousa, 1994)

1
Doutoranda em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, sob a orientao da Prof.
Dr. Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira, Mestre em Direito pela
Universidade do Vale dos Sinos UNISINOS, Professora Assistente do
Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC.
E-mail: julianawulfing@yahoo.com.br.
2
Mestranda em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, sob a orientao da Prof.
Dr. Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira. Graduada em Direito pela
Universidade do sul de santa Catarina UNISUL. Advogada. E-mail:
casagrandelilian@yahoo.com.br.

RESUMO
O objeto do estudo so os direitos humanos e os movimentos sociais, sendo que tem
como objetivo, verificar se os movimentos sociais so o caminho para a efetivao dos
direitos humanos na Amrica Latina. O marco terico adotado foram os estudos do
Professor Antnio Carlos Wolkmer e da Professora Maria da Glria Gohn e a
metodologia escolhida foi a indutiva - bibliogrfica/documental. Observa-se que a
histria do Direito confunde-se com a histria da humanidade. Assim, na
contemporaneidade, os direitos humanos so a base para a gestao dos processos
histricos de reivindicao e de apaziguamento de conflitos sociais, que nasceram em
situaes especiais, marcadas por lutas em defesa de novas liberdades - contra poderes
colonizadores, autoritrios e arbitrrios. Assim, refletir sobre direitos humanos na
Amrica Latina pede uma fundamentao terica crtica, que demonstre a flagrante
negao das minorias colonizadas, que vivem s margens da sociedade, despidas da
sua cidadania. Surge a necessidade de articular a unidade sul-americana com a sua
multiplicidade de contedo, cultura, religiosidade, princpios, histria, entre outros, no
intuito de suscitar um sentido que justifique a vida humana como preceito fundante de
tudo. Dessa forma, consideramos que a atuao unificada e sintonizada da sociedade
civil, por meio dos movimentos sociais que buscam a libertao da Amrica Latina o
caminho para a efetivao dos direitos humanos e a transformao das estruturas
sociais, visando uma sociedade justa e igualitria, sendo condio inerente e
imprescindvel para a consolidao da democracia poltica e social no continente sul-
americano.
Palavras-chave: Amrica Latina; direitos humanos; movimentos sociais; libertao.

392

ABSTRACT
This article aims the studyof human rightsand social movements, and has the objectto
verify whethersocial movements arethe way for theenforcement of human rightsin
Latin America. Through a inductive methodology and bibliographic/documentary
research, we will study the theoreticalposition adopted by Antnio CarlosWolkmerand
MariaGohn. It is observedthat thehistory of lawis intertwined withthe historyof
mankind. Thus, nowadays, human rights arethe basis forthe historical
processesofpregnancyclaimandappeasementof social conflicts, which were bornin
special situations, marked bystrugglesin defenseof new freedoms-againstcolonizing
powers, authoritarianand arbitrary. In order tothink abouthuman rightsin Latin
Americawe need a theoreticalcritique, demonstrating theblatantdenialof
thecolonizedminorities, who liveson the margins ofsociety, strippedof their citizenship,
thusarisesthe need to linkthe unitwith theSouth Americanits multiplicity ofcontent,
culture, religion, principles, history, among others, in order toarousea sensethat
justifieshuman life asfoundationalpreceptof everything.Thus, we considerthat the
performancetunedandunifiedcivil societythroughsocial movementsthat seekthe
liberationof Latin Americaisthe path to therealization of human rightsand the
transformationof social structures, aiming at a just and egalitarian society. It
isinherentand indispensableconditionfor the consolidationof
democracyandsocialpolicyinthe South American continent.
Key-words: Latin America; Human Rights; Social Movements; Liberation Theory.

INTRODUO
O direito historicamente tem sido o local de amparo para o encontro de
alternativas de efetivao da justia, de solues de conflitos, da busca do equilbrio
das ideologias, da luta pelas liberdades e garantias, da resistncia e da em[ancipao
do ser humano.
Os direitos humanos, nascidos da luta pela liberdade, pela igualdade e pela
fraternidade, para garantir a dignidade, conquistaram espaos e honrarias na
contemporaneidade, porm, a efetivao dessas garantias tambm devem chegar aos
marginalizados e excludos, aos colonizados da Amrica Latina.
O tema proposto: direitos humanos e movimentos sociais, busca discutir a
possibilidade de libertao da America Latina, historicamente dominada, com sua
identidade negada, seus valores subjulgados, suas culturas escrachadas, mediante a
atuao participativa dos movimentos sociais.
A escolha do tema ocorreu pela indignao, pelo no concordar com o
discurso da maioria, o discurso do globalizado - de que somos todos iguais -, da
negao diferena, identidade, do desrespeito alteridade, pois se entende que
preciso despertar e entender que todos tm o direito a ter direitos.
Assim, o presente trabalho tem como objetivo demonstrar que possvel a
libertao da Amrica Latina atravs da efetivao dos direitos humanos por meio dos
movimentos sociais, pela participao popular, questionamento e envolvimento da
sociedade em geral.
Dessa forma, para o estudo do tema proposto, o presente trabalho foi dividido
em trs partes. A primeira trata dos direitos humanos e historicidade, a segunda da
393

Amrica Latina, identidade e alteridade e, a terceira e ltima parte estuda os
movimentos sociais como alternativas para a libertao da Amrica Latina.

1. DIREITOS HUMANOS E HISTORICIDADE
A histria do Direito confunde-se com a histria da humanidade. Este tem
sido o local de amparo para o encontro de alternativas de efetivao da justia, de
solues de conflitos, da busca do equilbrio das ideologias, da luta pelas liberdades e
garantias, da resistncia e da emancipao do ser humano.
Com o desenvolvimento do constitucionalismo e dos direitos humanos no
ps-guerra, a sociedade - mais consciente da sua capacidade de destruio e
possibilidade de promover horrores - viu-se obrigada a encontrar espaos de luta pela
dignidade. Assim, a dignidade humana foi construda atravs de uma prtica histrica
de libertao, servindo de apoio, de fundamento para todas as outras formas de Direito.
Com isso, na contemporaneidade, os direitos humanos so a base para a
gestao dos processos histricos de reivindicao, de apaziguamento de conflitos
sociais, que nasceram em situaes especiais, marcados por lutas em defesa de novas
liberdades - contra poderes colonizadores, autoritrios e arbitrrios. Nessa concepo,
os direitos humanos no so categorias normativas que existem em um mundo ideal
que espera ser posto em prtica pela ao social. Os Direitos Humanos se vo criando
e recriando medida que vamos atuando no processo de construo social da
realidade
1
.
Pois, os direitos humanos devem ser vistos, e postos em prtica, como o
produto de lutas culturais, sociais, econmicas e polticas por ajustar a realidade em

1
HERRERA Flores, Joaquim. El vuelo de Anteo: direitos humanos e crtica de
La razn liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000, p. 27.
funo dos interesses mais gerais e difusos de uma formao social, ou seja, os
esforos por buscar o que faz que a vida seja digna de ser vivida
2
.
O discurso da contemporaneidade tenta colocar o tema dos direitos humanos
no apenas na rea do direito civil e do direito poltico, mas pretende ampliar a um
novo olhar, a um olhar que incorpore novos direitos, que identifique os impactos da
sociedade contempornea e da globalizao na economia, no meio ambiente, nas
culturas, na forma como tudo isso se identifica e interage com o ser humano, com a
garantia da dignidade.
Para isso, faz-se necessrio a construo de direitos humanos que protejam as
diferenas, os excludos e os marginalizados. Que tenham como objetivo a criao de
polticas pblicas voltadas para a incluso social e o reconhecimento das alteridades.
Faz-se necessria a efetivao dos direitos humanos para a Amrica Latina,
marcada pela colonizao, dominao, autoritarismo, explorao, desde os primrdios
do seu descobrimento, pois:

Afrodescendentes, mulheres, indgenas, crianas,
populaes campesinas e pessoas com deficincia, entre
outros, vem constantemente seus direitos educao,
sade, moradia, justia, alimentao e segurana violados
sem que as autoridades responsveis tomem qualquer
atitude. Essa situao recorrente do Mxico
Patagnia, passando pela Nicargua e Honduras, entre
outros pases. Em todas essas naes, trs grupos se

.
394

destacam no que diz respeito s violaes: mulheres,
indgenas e afrodescendentes
1
.

Entre os pases latino-americanos, ainda, a populao de descendentes de
europeus (brancos) a maioria no apenas em nmeros, mas tambm com maior
acesso educao, cultura e a uma situao financeira privilegiada, logo, a
populao vitimizada e massacrada - historicamente - est na marginalidade, sem que
as polticas pblicas e a sociedade tenham conscincia da real condio degradante da
qual vivem/sobrevivem
2
.

1
CERQUEIRA, Luciano. Disponvel em:
http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2359
&Itemid=2. Acesso em 02 nov. 2012.
2
A muler duplamente abandonada, pelo stado e pela famlia. Dados
mostram que a situao da mulher no Brasil no apresentar uma melhora
significativa nos prximos anos. Isto porqu muitas melhoras dependem de
deciso poltica e nessa esfera as mulheres tambm esto em desvantagem.
E no resta dvida: sem participao na esfera pblica, no h avanos. E
isso vale para outros grupos tambm.
A populao afrodescendente desses pases tambm encontra-se em
situao ruim. No equador, por exemplo, de um total de 12 milhes de
habitantes, 600 mil so pessoas negras e mais de 425 mil vivem abaixo da
linha da pobreza. No Brasil a situao do negro (a) NE muito diferente.
Somando quase 50% dos brasileiros (0s), so 65% entre os dez mais pobres,
tm uma expectativa de vida 6 vezes menor que a populao branca e a cada
100 jovens assassinados, entre 18 e 24 anos, 87 so negros.
Uma pesquisa realizada pelo IBGE mostra que das 40 milhes de pessoas
com idade economicamente ativa (com 10 anos ou mais de idade)
aproximadamente 18 milhes so negros e possuem menos escolaridade,
ganham menos que as pessoas brancas, mesmo quando esto nas mesmas
funes. Alem disso, esto concentradas nas reas de servios domsticos
ou construo civil e so 1% das pessoas desocupadas Disponvel em
http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2359
&Itemid=2. Acesso em 02 nov. 2012.
Assim, refletir sobre os direitos humanos na Amrica Latina pede uma
fundamentao terica crtica, que demonstre a flagrante negao s minorias
colonizadas, que vivem s margens da sociedade, despidos da sua cidadania. A
inteno da teoria crtica definir um projeto que possibilite a mudana da sociedade
em funo do novo tipo de homem. Trata-se da emancipao do homem de sua
condio de alienado, da sua reconciliao com a natureza no repressora e com o
processo histrico por ele moldado
3
.
No se trata de negar as formas tericas de conhecimento
da tradio ocidental, tampouco as conquistas inerentes s
prticas emancipadoras da modernidade, mas buscar
construir um modo de vida assentado em novos paradigmas
de legitimidade e de racionalizao. Da o compromisso
por uma cultura libertadora fundada em novos critrios e
em lgica de constituio, que revele, mais clara e
radicalmente, nossa prpria identidade histrica,
sociocultural e poltica
4
.

Pois, no passado os opressores aos direitos humanos escondiam-se nas
barbarias dos regimes exploradores e totalitrios, j na contemporaneidade, na
globalizao
5
ou mundializao (como preferem os franceses). Como bem coloca

3
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduoao pensamento jurdico crtico. 7. ed.
Saraiva: So Paulo, 2007, p. 09.
4
WOLKMER, Antonio Carlos. Direitos humanos e filosofia jurdica na Amrica
Latina.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 05.
5
Ser oe um pas central sinifica precisamente ter a capacidade de
maximizar as vantagens e minimizar os inconvenientes da globalizao
eemnica SANTOS, oaventura de Soua Or A globalizao e as
cincias sociais. So Paulo: Cortez, 2002, p. 52).
395

Antnio Augusto Canado Trindade O que no dizer, por exemplo, das violaes
perpetradas por organismos financeiros e detentores do poder econmico, que
mediante decises tomadas na frieza dos escritrios, condenam milhares de seres
humanos pobreza e fome?
1
.
Assim, surge a necessidade de articular a unidade sul-americana com a sua
multiplicidade de contedo, cultura, religiosidade, princpios, histria, entre outros, no
intuito de suscitar um sentido que justifique a vida humana como preceito fundante de
tudo.
No h vida humana sem valores e representaes, s que
estes num primeiro momento so aceitos como evidencias
inquestionveis. No entanto, quando os homens de uma
determinada formao social no conseguem mais
reconhecer-se nas representaes e nos valores vigentes
nesta formao social, surge, ento, a exigncia de uma
justificao, da submisso de toda vida ao julgamento da
razo para discernir sua razo de ser
2
.

Em um Continente onde h a negao da sua historicidade, pluralidade,
identidade e valores, temos a negao da vida em todos os seus sentidos, por isso, faz-
se necessrio um repensar/questionar da identidade e da alteridade na Amrica Latina.
3. AMRICA LATINA, IDENTIDADE E ALTERIDADE
A palavra identidade, j no seu conceito, pode ser observada por diferentes
ngulos, j que pode significar tanto a qualidade do idntico, quanto os caracteres

1
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo
em transformaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 46.
2
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Sobre a fundamentao. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1993, p.10.
prprios e exclusivos de uma pessoa
3
. Assim, possvel que a identificao seja
construda a partir de uma imposio externa, ou seja, a partir do outro, ou de dentro
para fora, logo, em relao ao outro.
Para que a identificao seja construda em relao ao outro faz-se
necessria uma tica da alteridade, ou seja, [...] uma tica antropolgica da
solidariedade que parte das necessidades dos segmentos excludos e se prope a gerar
uma prtica pedaggica, capaz de emancipar os sujeitos oprimidos, injustiados e
expropriados
4
.
As identidades latino-americanas construdas a partir do outro, por meio de
um olhar externo, so muitas, a comear pela denominao: Amrica Latina, termo
este escolhido para homenagear Amrico Vespcio, descobridor do continente
5
. Este

3
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Aurlio. O dicionrio da lngua
portuguesa. Curitiba: Positivo, 2010, p. 406.
4
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7. ed.
Saraiva: So Paulo, 2007, p. 198.
5
O conceito de Amrica e, posteriormente Amrica Latina uma
construo semntica com implicaes polticas, econmicas,
epistemolgicas e ticas que surge e se imps em detrimento de
conceitualizaes e denominaes originrias deste mesmo continente.
O termo Amrica, como sabemos, uma homenagem a Amrico Vespcio,
comerciante e navegador italiano que observou que as terras encontradas por
Cristovo Colombo anos antes, em verdade, no se tratavam das ndias
(Ocidentais), mas de um Novo (sic) Mundo. A homenagem surge em 1507 por
sugesto do cosmgrafo Martins Waldseemller, membro do destacado
Ginsio Vosgense localizado na cidade de Saint Die, em Lorena, na Frana.
Para que estivesse acomodado ao imaginrio de mundo do perodo, o termo
recebe uma flexo de gnero gramatical para o feminino, combinando, ento,
com as desinaes sia e frica PORTO-GONALVES, Carlos Walter e
QUENTAL, Pedro de Arajo In. Colonizadores do poder e os desafios da
integrao regional na Amrica Latina. ........... apud MIGNOLO, W. D. Laidea
de Amrica Latina: La herida colonial y La opo decolonial. Barcelona:
Gedisa, 2007).
396

um dos exemplos do colonialismo, autoritarismo e submisso a que o novo mundo
1

foi sujeito desde o seu descobrimento.
Agora, quando se observa a Amrica Latina a partir de um olhar interno,
verifica-se que esta o resultado de uma mistura tnica, cultural, religiosa, cujo
surgimento e desenvolvimento so de particular constituio. Logo, no h uma
Amrica Latina, mas vrias, o que no significa dizer que no h uma certa
comunidade de heranas, origens, bases, problemas, valores e desafios entre os pases
que formam a Amrica do Sul, muito pelo contrrio, pois, apesar das diferenas, existe
uma identidade latino-americana.
A identidade latino-americana se constituiu a partir das conquistas espanholas
que transportaram para o novo mundo estruturas polticas, religiosas, jurdicas,
arquitetnicas, culturais. Tambm, marcou o desenvolvimento dessas terras o trabalho
dos africanos, escravizados e explorados, trazidos pela fora para o novo continente
para trabalhar de sol a sol, sem as mnimas condies de dignidade, para o
enriquecimento da aristocracia escravocrata.
Tambm interferiu na construo da identidade latino-americana a imigrao
de europeus, por ter desencadeado um novo processo de integrao e miscigenao
tnica, cultural, religiosa, social e racial. Outro fator de mudanas de paradigmas foi o
processo de xodo rural e de industrializao dos grandes centros latino-americanos.
No Brasil, com a eleio de Getlio Vargas para Presidente, em 1930, ocorreu a

1
O conceito de Novo Mundo, ao implicar um sentido de anterioridade dos
continentes europeu, africano e asitico em relao Amrica, silenciou a
contemporaneidade histrica desta, ignorando sua coexistncia com as
demais reies PORTO-GONALVES, Carlos Walter e QUENTAL, Pedro de
Arajo In. Colonizadores do poder e os desafios da integrao regional na
Amrica Latina. Apud MIGNOLO, W. D. Laidea de Amrica Latina: La herida
colonial y La opo decolonial. Barcelona: Gedisa, 2007).

transposio da poltica caf com leite (agrcola pecuarista) para a industrializao do
pas.
Por fim, por volta da dcada de 1950 teve incio na Amrica Latina um
processo de militarizao desptica que governou os pases do continente com mo
de ferro at por volta da dcada de 1980
2
. Aps este perodo, houve o retorno das
democracias representativas, porm, os Estados nacionais encontravam-se
subdesenvolvidos, endividados, no competitivos e, ainda, tendo que enfrentar as
agruras da globalizao.
Pelo j exposto, pode-se afirmar que a integrao da Amrica Latina um
desafio frente a todas as problemticas enfrentadas por este continente ao longo dos
anos, pois:

[...] os poderosos e envolventes processos de difuso e
imposio de culturas, imperialisticamente definidas
como universais, tm sido confrontados, em todo o
sistema mundial, por mltiplos e engenhosos processos de
resistncia, identificao e indigenizao culturais.
Todavia, o tpico da cultura global tem tido o mrito de
mostrar que a luta poltica em redor da homogeneizao e
da uniformizao culturais transcendeu a configurao
territorial em que teve lugar desde o sculo XX at muito
recentemente, isto , o Estado-nao
3
.

2
ROUQUI, Alan. O estado military na Amrica Latina. So Paulo: Alfa-
Omega, 1984.
3
SANTOS, Boaventura de Souza (Org.). A globalizao e as cincias sociais.
So Paulo: Cortez, 2002, p. 47.
397

Dessa forma, impe-se necessrio pensar como fundamentar a hibridez
cultural
1
e histrica, de diversidade religiosa, poltica, social e jurdica da Amrica
Latina, frente ao pluralismo colonialista (espanhol, portugus, italiano, ingls,
holands, francs, japons, polons, entre outros) que se enraizou nestas terras frente
s comunidades de vtimas
2
, de forma inclusiva, de maneira a entender que tanto
descendentes de brancos, negros, ndios e pardos so sul americanos.

4. MOVIMENTOS SOCIAIS COMO ALTERNATIVAS PARA A
LIBERTAO DA AMRICA LATINA
A dcada de 1960 foi prodigiosa para a ecloso de movimentos sociais
3
no
ocidente. Referidos movimentos, em um primeiro momento, surgiram como

1
CANCINI, Nestor Garcia. Culturas hbridas: estratgias para entrar e sair da
modernidade. So Paulo: UDESP, 2000, p. 7.
2
Terminologia emprestada por Dussel, em sua tica da libertao, da Escola
de Frankfurt, comumente utilizada, em especial, por Walter Benjamin.
3
Na Amrica Latina, freuentemente se tem preferido a expresso
movimentos populares a movimentos sociais para se referir s
mobilizaes. Designando dessa forma ao mesmo tempo organizaes de
classe mdia, operrias e campesinas, bem como as dos habitantes dos
bairros desfavorecidos, militantes e pesquisadores referiam-se construo
de uma mala das sociedades vinda de baixo Assim foi ue se preferiu o
conceito de popular aos de proletariado e povo, pois remete menos a
uma mala da sociedade em classes, definidas por uma oposio no
sistema de produo, do que a sua estruturao em termos de poderes, mas
tambm de representaes Se popular s vees serve como sinnimo de
povo, sobretudo no sentido de pobres, ocupando uma posio baixa na
hierarquia social dos poderes e rendas; a isto remete explicitamente a
expresso inlesa Grass-root A expresso movimentos sociais de base
designa portanto mobilizaes conduzidas principalmente por cidados
pobres, s vezes camponeses, cujas reivindicaes extremamente
heterogneas se organizaram em torno da questo das condies de vida, do
acesso aos servios pblicos e dos direitos sociais GORAND, amille
contestadores da ordem social vigente, para ento, j no final da dcada de 1970 e
incio de 1980, em especial na Amrica Latina
4
, passaram a fazer uma severa oposio
s ditaduras militares que se perpetuavam no referido continente.

[...] enquanto que os tericos franceses, nossos
inspiradores, falavam da mudana qualitativa das funes
do Estado [...], ns, latino-americanos, para explicar
fenmenos semelhantes, nos fixamos na crtica ao
autoritarismo de nossos governantes, deixando de lado as
transformaes substantivas do aparelho de Estado
5
.

Especialmente, com o apoio da Igreja Catlica, esta, influenciada pela
Teoria da Libertao, desenvolveu-se no continente sul americano, um movimento
social que pretendia obstacularizar as polticas tiranas e desumanas dos governos
militares e a reconstruo da sociedade atravs do iderio da cidadania e da
democracia inclusiva, frente afirmao da dignidade dos menos abastados e
humildes.

Movimentos sociais na Amrica Latina: elementos para uma abordagem
comparada. Est. Hist, Rio de Janeiro, vol. 22, n. 44, p. 327, julho-dezembro de
2009).
4
Os estudos sobre os movimentos sociais na Amrica Latina so frutos de
uma conjuntura intelectual e poltica bastante especfica. Desenvolvida na
dcada de 70, coincidem com o avano do autoritarismo sobre vrios de
nossos pases e sucedem os temas tpicos dos anos 60: marginalidade e a
dependncia ARDOSO, Rut orra Leite n
www.anpocs.org.br/publicacoes/rbcs_00_03/rbcs03_02.htm).
5
CARDOSO, Ruth Corra Leite. Movimentos sociais urbanos: um balano
crtico. In: SORJ, Bernardo de (Eds.). Sociedade e poltica no Brasil ps-1964.
So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 219.
398

Assim, com a opo da Igreja Catlica pelos pobres (deliberao da
Conferncia Episcopal de 1968, ocorrida em Medelln), a Igreja at ento, sempre
muito conivente e dependente das polticas colonialistas e autoritrias vividas na
Amrica Latina, agora, passa a criar um espao de oposio e at mesmo de confronto
ao poder dominante.
De forma inovadora a Igreja auxiliou na construo das ideologias, bem
como, apoiou e buscou proteger (esconder) militantes. As grandes cidades, o meio
rural ou os locais mais longnquos e desabitados do continente sul-americano foram
provocados por padres para se estruturarem como movimento, para participarem da
discusso social pelo respeito, pela dignidade, pela fraternidade e pela justia.
Observa-se que os movimentos sociais surgidos neste perodo histrico no
possuem um diferencial significativo em relao aos movimentos sociais clssicos,
como por exemplo, os operrios que tambm buscaram mudanas sociais e polticas
alternativas para a sociedade de sua poca. A novidade dos movimentos sociais
surgidos ps 1960 est na ausncia de valores, classes sociais, ideologias, aes
predeterminadas, rgidas e definidas. Ao contrrio, representam movimentos pela
pluralidade de pensamento, de discursos, de polticas de incluso das diferenas, dos
annimos e excludos
1
.
Com o desfacelamento dos regimes militares por volta dos anos de 1980 e
1990, os Estados, ento, fragilizados e menos corporativistas perderam sua onipotncia
e capacidade de retaliao das mobilizaes populares. Porm, os movimentos sociais
mais ligados s figuras de governo, entre eles os Sindicatos, constataram a sua
desestruturao e desorganizao. Encontravam-se ligados aos Estados em virtude
da interveno estatal e legal nas suas estruturas, mesmo no sendo partes dos

1
GOHN, Maria da Gloria. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas
clssicos e contemporneos. So Paulo: Loyola, 1997, p. 121-170.
mesmos, mas tambm, sem poder poltico, econmico e social que lhes possibilitassem
revolucionar.
Este perodo histrico foi propcio para a emergncia das redes solidrias
2
, de
ajuda mtua, formada por populares e muitas vezes apoiadas por profissionais liberais,
que passam a ter um importante papel de participao social, poltico e educacional
para a formao e organizao das classes mdias e populares.
A partir dos anos 2000 os movimentos sociais, com o fim dos regimes
militares - com a evoluo da globalizao e das mudanas das economias mundiais -,
assumiram novos paradigmas de luta, defesa e reivindicao, passando a ampliar o
conjunto das aes coletivas.
Alm de manterem as tradicionais reivindicaes, os temas concernentes aos
direitos humanos foram ampliados e o discurso da garantia dos mesmos tornou-se a
bandeira do milnio vindouro
3
.

2
Termo utilizado por: GOHN, Maria da Glria. O protagonismo da sociedade
civil. Movimentos sociais, ONGs e redes solidrias. So Paulo: Cortez, 2005.
3
A dcada de 2000 parece, portanto, marcada ao mesmo tempo por
elementos de continuidade e de ruptura, com transformaes que podem
parecer contraditrias primeira vista. Por um lado, as mobilizaes
populares preservaram ou recuperaram forte intensidade, continuando a se
apoiar em organizaes territorializadas e extremamente fragmentadas. O
discurso dos direitos e da justia, se mudou de contexto, continua apoiado na
afirmao de valores, como a diversidade cultural, assim como em
construes identitrias, em particular no caso dos indgenas. Por outro lado,
enquanto alguns movimentos se desfizeram e perderam toda a
combatividade, outros se unificaram parcialmente em nvel nacional, no
obstante sua fragmentao, como no caso dos piqueteros, ao mesmo tempo
em que passaram por um processo de institucionalizao bem adiantado,
fosse quando seus dirigentes eram chamados a exercer funes
governamentais, fosse quando os movimentos se transformaram em partidos
polticos aptos a participar da competio eleitoral. Globalmente, portanto, os
movimentos da dcada de 2000 apresentam muitos elementos de
399

Mas o fundamental em relao evoluo, histria, as prticas e a
efetividade das reivindicaes dos movimentos sociais sul-americanos, est na
capacidade do povo, como poder soberano, de exercer sua cidadania, sua
responsabilidade mediante a participao direta, como interlocutor da prpria
existncia, para a construo de uma sociedade realmente democrtica
1
.
Os movimentos sociais, mediante a participao popular, possuem o
importante papel de produzir uma nova sociedade, onde os sujeitos, agora cidados,
conhecem seus direitos, suas responsabilidades e suas funes na comunidade, na
sociedade, no pas, no continente em que vivem. So sabedouros que possuem o
direito a ter direito, mas tambm que precisam participar, fiscalizar, trabalhar,
investir no bem comum, no respeito s diferenas, alteridade, ao reconhecimento do
outro.

continuidade em relao aos ue pareciam novos nas dcadas anteriores,
ao mesmo tempo em que passaram por inevitveis transformaes.
(GOIRAND, Camille. Movimentos sociais na Amrica Latina: elementos para
uma abordagem comparada. Est. Hist, Rio de Janeiro, vol. 22, n. 44, p. 333,
julho-dezembro de 2009).
1
Avaliaes, impactos, resultados e desafios so partes do roteiro a ser
perseguido pelas novas intervenes diretas. Mobilizar pessoas envolve no
apenas um chamamento para uma ao diretamente relacionada com um
interesse de sua categoria ou classe social. No novo paradigma, mobilizar as
pessoas deve ser uma tarefa integral: mobilizar corpos, emoes,
pensamentos e ao de forma que se a provoquem mudanas nos hbitos e
no comportamento dos indivduos, alterando o resultado de sua participao
poltica, inserindo-o na comunidade prxima, ajudando a desenvolver um
esprito fraterno e comunitrio. No novo paradigma, no importa a ideologia
poltica. Criar sujeitos polticos ativos com capacidade de intervir na economia
leia-se economia informal -, para melhorar a sua qualidade de vida e a da
sua famlia GON, Maria da Glria. O protagonismo da sociedade civil.
Movimentos sociais, ONGs e redes solidrias. So Paulo: Cortez, 2005, p.
93).
Assim, faz-se imperiosa a construo do espao pblico despido do poder
pelo poder, da arrogncia, da ganncia, mas sim, a construo de um lugar de
democracia, de participao, do uso dos sentidos para escutar, enxergar o diferente.
Um local de respeito ao limite do outro, da construo de uma sociedade efetivamente
justa, digna, fraterna, humana, plural, onde o limite colocado pelo reconhecimento,
pelo colocar-se no lugar/situao/sentimento do outro.

[...] pressupostos como pluralidade e alteridade enquanto
fundamentao de novos direitos e de mltiplas
experincias de jurisdio descentralizadas expressam
mais que nunca a fora de resistncia contra-hegemnica
das formas mais recentes de lutas e de alianas entre
movimentos, redes e organizaes locais/globais que
aspiram a um mundo mais justo, solidrio e uma vida
humana com mais dignidade
2
.

Dessa forma, entende-se que a participao dos cidados na sociedade e nos
locais de poder fundamental para conceber, conhecer, entender a realidade, as
instituies e as pessoas, para ento poder fiscalizar, lutar pela punio justa e efetiva
dos maus feitores sociais, dos corruptos e enganadores, bem como, para propor
mudanas, criar alternativas, trabalhar para o desenvolvimento e a libertao da
Amrica Latina.

2
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7.
Ed. Saraiva: So Paulo, 2007, p. 215.

400

CONSIDERAES FINAIS
A Amrica Latina o resultado de uma mistura, de um cruzamento de
crenas, de gostos, de ideologias, de religiosidades; com um desenvolvimento peculiar,
formado a partir das vivncias e dos choques culturais entre os diferentes povos que
habitam o Continente.
Os estudos sobre identidade permitiram um repensar das questes sociais da
Amrica Latina, criou a oportunidade de olhar a sociedade no mais como algo coeso,
igual, mas agora multicultural/plural, um lugar de convvio entre diferentes grupos e
etnias. Referido pensamento passou a chamar a ateno para a aceitao das diferentes
ideias, da preservao do outro e de cada um.
A identidade nacional, nos pases da Amrica Latina, foi consolidada pelos
Estados-naes que difundiram/impuseram uma cultura nica, silenciando os grupos
opositores/dissidentes. Atualmente, especialmente com a globalizao, o acesso
facilitado aos meios de comunicao, a queda das barreiras e a proximidade dos povos;
estes grupos passaram a exigir o direito de redefinir suas identidades, pois passam a
representar um grupo, com escolhas polticas prprias.
Assim, ao indivduo na atualidade permitido assumir identidades
plrimas, algumas vezes at conflitantes, pois o indivduo no possui uma identidade
nica/esttica, pr-estabelecida, mas esta ser construda pela linguagem, pelo
convvio com o outro, no meio social.
Ainda, a integrao com outros povos, culturas, religies, entre outros,
possibilita a identificao e a construo de interesses comuns, a fortificao do
conjunto e a possibilidade de ter maior poder de barganha diante dos colonizadores.
Dessa forma, verifica-se na Amrica Latina um popurri de culturas,
ideologias, religies que fazem dela um lugar nico, onde mestios, ndios, negros,
pardos e brancos formam um povo.
Em relao aos movimentos sociais, consideramos que a atuao unificada e
sintonizada da sociedade civil, na luta pela efetivao dos direitos humanos e pela
transformao das estruturas sociais, visando um mundo justo e igualitrio, condio
inerente e imprescindvel para a consolidao da libertao e democratizao poltica e
social do continente sul-americano e para isso, faz-se necessrio o trabalho
participativo de todos os cidados para o desenvolvimento saudvel de uma Amrica
Latina generosa, fraterna, igualitria, tolerante e liberta

.

CANCINI, Nestor Garcia. Culturas hbridas: estratgias para entrar e sair da
modernidade. So Paulo: UDESP, 2000.
CARDOSO, Ruth Corra Leite.
401

In www.anpocs.org.br/publicacoes/rbcs_00_03/rbcs03_02.htm.
_____. Movimentos sociais urbanos: um balano crtico. In: SORJ, Bernardo de
(Eds.). Sociedade e poltica no Brasil ps-1964. So Paulo: Brasiliense, 1983.
HERRERA Flores, Joaquim. El vuelo de Anteo: direitos humanos e crtica de La razn
liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000.
_____. A reinveno dos direitos humanos. Ed. Atrapasueos, 2008.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Aurlio. O dicionrio da lngua portuguesa.
Curitiba: Positivo, 2010.
GOHN, Maria da Gloria. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e
contemporneos. So Paulo: Loyola, 1997.
_____. O protagonismo da sociedade civil. Movimentos sociais, ONGs e redes
solidrias. So Paulo: Cortez, 2005.
GOIRAND, Camille. Movimentos sociais na Amrica Latina: elementos para uma
abordagem comparada. Est. Hist, Rio de Janeiro, vol. 22, n. 44, p. 327, julho-dezembro
de 2009.
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Sobre a fundamentao. Porto Alegre: EDIPUCRS,
1993.

PORTO-GONALVES, Carlos Walter e QUENTAL, Pedro de Arajo In.
Colonizadores do poder e os desafios da integrao regional na Amrica Latina.
Apud MIGNOLO, W. D. Laidea de Amrica Latina: La herida colonial y La opo
decolonial. Barcelona: Gedisa, 2007.
ROUQUI, Alan. O estado military na Amrica Latina. So Paulo: Alfa-Omega,
1984.
SANTOS, Boaventura de Souza. (Org.). A globalizao e as cincias sociais. So
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo em
transformaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7. ed.
Saraiva: So Paulo, 2007.
_____. Direitos humanos e filosofia jurdica na Amrica Latina.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.

402

O BEM J ULGAR ENTRE A AUTOREGULAO PRIVADA
ESTABELECIDA PELAS PARTES E A REGULAO
DA JUSTIA PELO ESTADO:
UMA ANLISE DO RITO JUDICIAL CRIMINAL DA LEI MARIA DA
PENHA A PARTIR DAS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA ADI 4244

Priscila da Silva Barboza
1

RESUMO
A crescente utilizao de tcnicas de conciliao e mediao (informalizao
da justia) no campo judicial brasileiro pretende viabilizar, dentre outros aspectos, um
modelo de justia mais clere e prximo do jurisdicionalizado. Essa perspectiva
costuma contrastar com o entendimento tradicional de justia que percebe no
recrudescimento do rito judicial e no atendimento estrito aos ditames jurdicos a forma
mais segura e imparcial de restabelecer a justia. Diante desse paradoxo questiona-se:
qual a melhor maneira de julgar? Antoine Garapon na obra Bem Julgar ponderou os
excessos e, principalmente, as vantagens que a manuteno do rito tradicional nos
julgamentos criminais possui em detrimento dos descolamentos de sentidos que a
justia de gabinete permite. Pretende-se, a partir dessa obra, interpretar a recente
alterao no rito processual proporcionada pela ADI 4424 na Lei Maria da Penha. Esse

1
Advogada, Bacharel em Direito (FURG), Mestre em Cincias Sociais (UFPel)
e Doutoranda em Direito (UFPR), priscilasbar@yahoo.com.br.
403

diploma legal (de 2006) inicialmente pretendeu restabelecer o procedimento criminal
tradicional ao tentar se afastar do rito e dos institutos informalizantes inaugurados
pelos Juizados Especiais Criminais em 1995. Atualmente percebe-se que as mulheres
vtimas de violncia domstica e familiar oscilam entre necessidades privadas de
autoregulao (ao desistirem das demandas de responsabilizao de seus
agressores) e, ao mesmo tempo, querem a manuteno das medidas protetivas em face
dos seus agressores, a qual juridicamente incumbe ao Estado a regulao exclusiva
do conflito (continuidade da demanda e consequente possibilidade de
responsabilizao na justia criminal de seu agressor). Tais percepes foram
obtidas com base em pesquisa de campo, a qual contou com entrevistas - questionrio
semiestruturado - junto a "vtimas" e operadores jurdicos em uma Vara Criminal no
Municpio de Pelotas/RS.
Palavras-chaves: ritual judicirio; Lei Maria Penha; julgar.

ABSTRACT
The increasinguse of techniques ofconciliation andmediation(informal justice)
in the Brazilian judicial scenario intends tofacilitate, among other things,a model of
justice faster and near of the jurisdicize person.This perspectivetendsto contrast with
thetraditional understandingof justice thatseestherise
ofjudicialriteandinstrictcompliancewith legal dictates the way more safety and
impartial to restore the justice.Given thisparadoxask:what is the bestway to judge?
AntoineGaraponatworkWellJudgingponderedthe excessesand especiallythe
benefitsthat maintaining thetraditional ritein criminal trialshasdetachmentsat the
expense ofthesenseofjusticethatallowscabinet. It is intended, from this work, interpret
therecent changein the riteproceduralprovided by ADI 4424 in Maria da Penha's Law.
This law (from 2006)initiallyintended torestore thetraditionalcriminalproceduretotry to
move awayfromritual and institutes "outside the formalities" inauguratedby theSpecial
Criminal Courtsin 1995. Currentlyit is perceived that women "victims" fo domestic
and familiar violencerange fromprivate needsof"self-regulation" (to "desist" demands
accountability of their agressors)and at thesame timewantto maintain theprotective
measuresin the facetheir"attackers", which legallyincumbent on the Stateto regulatethe
conflictexclusively(continuityof demandandconsequentpossibility ofaccountabilityin
criminal justice of your "agressor"). Such perceptionswere obtainedbased onfield
research, which includedinterviews-semi-structured questionnaire- along with"victims"
andlegal operatorsina criminal courtin the city ofPelotas/RS.
Keywords: Ritual Judiciary;MariaPenhasLaw; Judge.

404

1. MODELO DE JUSTIA RETRIBUTIVO VERSUS MODELO DE JUSTIA
RESTAURATIVO
No intuito de tratar a questo da autoregulao e da regulao estatal dos
crimes de violncia domstica e familiar, faz-se necessrio referir o que se entendeu
por Modelo de Justia Retributivo e Modelo de Justia Restaurativo, considerando-se
que o procedimento da Lei Maria da Penha estaria imiscudo entre esses dois polos.
Aparentemente (no sentido dogmtico) parecem dicotomias inconciliveis, mas, na
prtica, observou-se nuances desses dois modelos de anlise junto s vtimas de
violncia domstica e familiar entrevistadas na 3 Vara Criminal da Comarca de
Pelotas, Municpio no extremo sul do Rio Grande do Sul.
Por Justia Retributiva entendeu-se o modelo penal tradicional em que
predominam caractersticas como uso dogmtico do direito penal, ritual solene e
pblico, linguagem, normas e procedimentos formais e complexos, processo
decisrio a cargo de autoridades (policial, delegado, promotor, juiz e profissionais do
Direito unidimensionalidade (PINTO, 2005, p. 24-25). Esses critrios estariam
prximos da perspectiva das Delegacias de Defesa da Mulher (DDM) quando do seu
surgimento em 1985 em So Paulo. Esse foi um dos primeiros espaos pblicos
judiciais prprios a ateno desse tipo de vtima.
O procedimento processual tradicional se divide em duas fases: uma pre-
processual e a outra processual propriamente dita. Na primeira etapa, encontra-se a
polcia judiciria, na qual se inserem as DDM, as quais seriam responsveis pela
realizao do Inqurito Policial (IP), cujo objetivo realizar as investigaes
necessrias para subsidiar a formao da opinio delicti (formao do convencimento)
de quem vai preparar a pea de acusao contra o indiciado ou agressor. Ao final
de toda a investigao a delegada responsvel tece um relatrio indicando as
concluses a que chegou sobre a materialidade e autoria do evento delituoso cometido
contra a mulher. Aps essa fase, dar-se-ia incio segunda etapa, marcada pelo
comeo da ao penal propriamente dita que, de regra, ocorreria com o oferecimento
da denncia pelo Ministrio Pblico (nas aes penais pblicas), ou da queixa pelo
advogado da vtima (ao penal privada) tais encaminhamentos ocorrem caso no
se entenda pelo arquivamento da pea policial e encerramento do procedimento. Logo
aps o recebimento pelo Juiz da denncia (condicionada ou no representao) ou da
queixa, o procedimento prossegue com outros encaminhamentos.
Como se pode perceber, o procedimento criminal totalmente regulado pelas
autoridades judiciais, alm de se atentar estritamente para conceitos bastante
dogmticos como materialidade, autoria, opinio delicti etc. Assim, est-se diante de
um modelo de justia bastante tradicional em que vtimas e ofensores percorrem o
sistema de justia criminal atuando como elementos de regulao do Estado.
No entanto, em 1995, a Lei n. 9.099 de 1995 institucionalizou os
denominados Juizados Especiais Criminais (JECrins), os quais instituram um outro
tipo de modelo de Justia, denominado de Restaurativo e, consequentemente, um novo
procedimento processual em contraponto quele (tradicional). Enquanto no
procedimento tradicional se tinha a figura jurdica do IP, o novo procedimento
(Restaurativo) instituiu o que se denominou de Termo Circunstanciado (TC). Esse
termo seria uma espcie de boletim de ocorrncia policial mais completo. Segundo o
Juiz Guilherme de Souza Nucci, [...] a autoridade policial elabora um termo contendo
todos os dados necessrios para identificar a ocorrncia e sua autoria, encaminhando-o
imediatamente ao Juizado Especial Criminal, sem necessidade de maiores delongas ou
investigaes aprofundadas. [...] (NUCCI, 2007, p. 155).
Ou seja, houve uma simplificao considervel da fase pr-processual com
relao ao IP, pois, segundo a lei 9.099/95, o TC deveria ser imediatamente enviado
pela Delegacia ao Judicirio. Em seguida os envolvidos seriam notificados a
405

comparecer em audincia (audincia preliminar no Frum). A presteza no
encaminhamento dos TC aos Juizados, aliado a simplificao que esse termo
significou s investigaes, propiciou uma acelerao no desempenho do trabalho
jurdico nas duas fazes (pr-processual e processual).
Cabe salientar que os tipos penais que passaram a ser processados pelos
JECrins foram os delitos de menor potencial ofensivo: aqueles com pena mxima no
superior a dois anos e as contravenes penais. Sendo assim, os JECrins no foram
criados para atender especificamente os delitos contra a mulher. No entanto, a
realidade da prxis jurdica revelou o contrrio. Segundo alguns estudiosos
(AZEVEDO, 2008; DEBERT, GREGORI, 2008) os Juizados tornaram ativas algumas
investigaes que acabavam arquivadas pelas autoridades policiais nas DDM e nem
chegavam ao Judicirio, pois esses delitos classificados como menores no
apresentavam repercusso social significativa, sendo muitas vezes preteridos em
funo de crimes maiores noticiados nas delegacias. Esses crimes menos
importantes que geralmente envolviam violncia domstica e mulheres passaram a
ser autuados nos TC e remetidos ao Frum, sendo apreciados pelos juzes. Como
muito bem elucidaram Debert e Gregori sobre os JECrins: [...] Criados para
assumirem na prtica uma parcela dos processos criminais das varas comuns,
[passaram] a dar conta de um outro tipo de infrao que no chegava s varas
judiciais. (DEBERT; GREGORI, 2008, p. 171).
Outra significativa alterao oportunizada pelos JECrins com o modelo
Restaurativo foi o instituto da mediao vtima-ofensor por meio da composio
civil dos danos e da transao penal. Em linhas gerais, ambos pretendem evitar a
aplicao de medidas privativas de liberdade (de encarceramento, que esto mais
prximas do modelo de Justia Tradicional), dando-se prevalncia s penas restritivas
de direitos (que privilegiam o no encarceramento). Tais medidas seriam as prestaes
de servio comunidade, cestas bsicas, multas pecunirias etc., ou seja, medidas
denominadas de despenalizadoras. A aplicao destas medidas contaria com a
participao das partes (vtima e agressor) que nas audincias preliminares teriam
a opo legal de compor da melhor forma o delito levado at Justia, escolhendo
qual medida privativa de direitos seria mais adequada para seu caso.
Assim, com relao ao modelo de Justia Restaurativo, ter-se-ia o uso crtico
e alternativo do Direito, procedimento informal, processo decisrio compartilhado
com as pessoas envolvidas (vtima, infrator e comunidade) multidimensionalidade
(PINTO, 2005, p. 24-25). Tais perspectivas so condizentes com os JECrins, quando
instituem um procedimento diferenciado pautado na ideia de mediao vtima-
agressor e com a previso dos TC. Ambos aspectos trouxeram mudanas ao
procedimento processual penal tradicional, causando sua simplificao e celeridade,
principalmente no que se refere aos delitos atinentes violncia domstica e familiar
contra a mulher. No entanto, esse contexto Restaurativo foi alterado em 2006 com a
promulgao da Lei Maria da Penha.

2. REGULAO E AUTOREGULAO NA LEI MARIA DA PENHA
Os delitos de violncia domstica e familiar contra a mulher, considerados de
menor potencial ofensivo e, assim, abarcados pela lei 9.099/95 permaneceram sendo
processados nos JECrins at 2006, quando foi instituda a LMP. Entre 1995 e 2006,
muito se debateu com os movimentos polticos (principalmente feministas) e com as
instncias jurdicas a respeito da adequao do modelo Restaurativo aos delitos de
violncia domstica e familiar contra as mulheres.
Em resumo, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo mencionou que:

406

Nas pesquisas realizadas sobre o funcionamento dos
JECrim, no h, no entanto, um consenso sobre o
significado de sua implantao [...]. Alguns perceberam
os JECrim como benficos luta das mulheres por dar
visibilidade ao problema da violncia de gnero, que
antes no chegava ao mbito judicial em virtude da
obrigatoriedade do inqurito policial, que acabava no
sendo realizado. Outros entenderam que os Juizados
ampliaram a rede punitiva estatal, judicializando
condutas que antes no chegavam ao judicirio, mas em
muito pouco contriburam para a diminuio do problema
da violncia conjugal, pela impunidade decorrente da
banalizao da alternativa da cesta bsica. (AZEVEDO,
2008, p. 126).

Ainda que no se possam garantir quais dos aspectos positivos ou negativos
tenham na realidade ftica prevalecido, o fato que a lei dos Juizados Especiais
Criminais deixou de abarcar a competncia dos crimes de violncia domstica e
familiar contra a mulher (ainda que a lei 9.099/1995 siga vigendo para outros tipos
penais) depois de 2006. O que prevaleceu para o entendimento legal que a aplicao
frequente de cestas bsicas aos delitos de gnero feminino, enquadrados como delitos
de menor potencial ofensivo, no representava Justia para as vtimas. Assim, surgiu a
Lei Maria da Penha (lei 11.340/2006), restringindo expressamente em seu artigo 41 a
aplicao da lei 9099/95, ou seja, a aplicao da sistemtica processual preconizada
pelos Juizados Especiais Criminais (deciso consensuada entre as partes). Alm disso,
o artigo 17 da lei 11.340/2006 menciona a proibio de se aplicar a penalidade de
cestas bsicas nos casos de violncia domstica e familiar.
Percebe-se, ento, que a violncia domstica e familiar contra a mulher
pretendeu deixar um Modelo de Justia Restaurativo para um Modelo de Justia
Retributivo (tradicional, dogmtico e unidimensional). No entanto, a prtica judiciria
revelou outra tendncia, ao menos no Rio Grande do Sul. Em pesquisa realizada em
Pelotas, na 3 Vara Criminal (2009-2010), percebeu-se que o Conselho da Magistratura
gacho editou duas resolues as quais instituram uma audincia de conciliao
(Resolues n. 562/2006 e n. 571/2006).
Essa audincia denominada de prelimar teria o objetivo de buscar a
pacificao do conflito da forma mais completa possvel (n. 562/2006, artigo 3,
inciso II). Assim, to logo a mulher preste na DDM a notcia crime, um termo apartado
ao IP deixaria a Delegacia em 48h, contendo a solicitao de medidas protetivas em
favor da mulher ao Juiz, quem decide sobre o seu deferimento ou no. Aps, realizar-
se-ia a mencionada audincia de conciliao (audincia preliminar) antes que o IP
fosse totalmente concludo. Considerando-se a grande desistncia das vtimas em
prosseguir com as demandas de responsabilizao de seus agressores nas audincias
preliminares, evitar-se-ia trabalho desnecessrio da polcia na concluso de um IP que
seria arquivado to logo a manifestao da vtima nesse sentido (desistncia).
Acredita-se que a insero dessa audincia preliminar via resoluo no rito
tradicional da LMP permitiu resgatar aspectos do Modelo Restaurativo inaugurado
pelos JECrins, tornando a LMP um Modelo de Justia de carter misto. Ou seja, ora a
lei presta-se a uma perspectiva criminalizante, penalizante; ora, despenalizante,
informalizante. Dito de outra forma, a insero dessa audincia preliminar permitiu
que as mulheres vtimas autorregulem seus conflitos de forma a aumentar ainda
mais as desistncias com relao s demandas judiciais levadas Justia. Ao
407

antecipar-se a oitiva das vtimas antes que o IP seja totalmente concludo retira-se o
carter tradicional do Modelo Retributivo, o qual pretende regular os conflitos de
violncia sem que as partes exeram o instituto de mediao vtima-ofensor
preconizado pelos JECrins.
O antroplogo Teophilos Rifiotis caracteriza esse fenmeno de imbricamento
entre as diversas perspectivas do campo penal (informalizao e penalizao) e as
expectativas de parte dos movimentos feministas como uma situao-problema. De
fato, [...] Critica-se a mediao por reproduzir a condio de desigualdade, mas a
interveno penal do Estado priva a vtima de seu espao e anula o exerccio de seu
poder de deciso. [...] (2008, p. 230). Ou seja, a mediao prpria de um modelo de
Justia Restaurativo, ainda que permita aos envolvidos conciliarem a melhor forma de
equacionar o evento delituoso, permitindo o dilogo e no s a imposio pela Justia
de uma penalidade, poderia contribuir para perpetuar a situao de submisso que a
mulher teria frente figura masculina em uma sociedade desigual como a brasileira
como acredita parte do movimento feminista. No entanto, uma poltica de Estado
como a Lei Maria da Penha, baseada na perspectiva de uma maior punio, de
polarizao vtima e acusado, bem como na noo de que caberia ao Estado
aplicar o jus puniendi, poderia conter traos de inocuidade por no apreender a
complexidade das relaes sociais de violncia, nem mesmo permitir o
empoderamento feminino e o dilogo entre os envolvidos na situao de violncia.

3. BEM JULGAR E A ADI 4424
Junto a esse contexto ressalta-se o julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4424 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de
2012. Esta ao foi julgada procedente com relao aos artigos 12, inciso I; 16 e 41 da
Lei Maria da Penha. Dentre tantos outros aspectos estabeleceu que os crimes de leso
corporal leve e culposa praticados contra a mulher em ambiente domstico tm
natureza de ao penal pblica incondicionada, portanto, no necessitam do
consentimento da ofendida para que o Ministrio Pblico ingresse com a pea de
denncia, dando incio responsabilizao do ofendido. Esse posicionamento
tornou-se importante, considerando-se que tais violncias so as mais praticadas contra
as mulheres. Note-se: por no se aplicar mais os ditames da lei dos JECrins LMP, a
previso do artigo 88 da lei 9.099/1995 (na qual consta que os tipos penais de leso
corporal leve e culposa esto sujeitos representao da ofendida) no mais faria
sentido para a LMP. Assim, tais crimes esto sujeitos a ao penal pblica
incondicionada quando praticados em situao de violncia domstica e contra a
mulher.
Cabe ressaltar que os demais tipos legais (encontrados no Cdigo Penal, ou
em outras leis esparsas que no a Lei 9.099/95) no tiveram a natureza da sua ao
penal modificada. Assim, continuam sendo crimes sujeitos ao penal condicionada
representao da ofendida quando assim estiver estipulado em lei e, portanto,
sujeitos ao artigo 16 da LMP, como o exemplo dos crimes de ameaa e dos crimes
que atentem contra a dignidade sexual.
Conforme bem resumiu Norberto Pancaro Avena:

Considerando este impasse criado na doutrina e
jurisprudncia, a Procuradoria Geral da Repblica
intentou perante o Supremo Tribunal Federal a Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4424, objetivando
conferir ao art. 16 da Lei 11.340/2006 interpretao
conforme a Constituio Federal para que fosse
restringida a sua aplicao apenas aos crimes em que a
408

necessidade de representao esteja prevista em ato
normativo distinto da Lei 9.099/1995 (por exemplo, o
crime de ameaa, que se procede mediante ao penal
pblica condicionada por fora do art. 147, pargrafo
nico, do Cdigo Penal). (AVENA, 2012).

Diante desse contexto cabe observar que a ADI 4424 do STF teria retomado
com fora o Modelo de Justia Retributivo ao afastar qualquer dvida com relao
aplicao da Lei 9.099/95 e, consequentemente dos seus institutos despenalizadores e
relativos mediao vtima-ofensor. Dessa forma, a audincia preliminar
instituda pelas resolues citadas anteriormente pelo Conselho da Magistratura
gacho perdeu o sentido, no sendo mais aplicada no rito da LMP. Diante desse vai-e-
vem de ditames legais em que Modelos de Justia ora de imiscuem, ora se contrapem,
ficou a pergunta principal: qual a melhor maneira de julgar? De se conduzir
processualmente tais demandas de violncia domstica em que necessidades de
autoregulao e regulao se confundem?
No intuito de tentar fornecer argumentos para responder tais questes que se
faz meno obra do antroplogo francs Antoine Garapon Bem Julgar na qual realiza
um ensaio sobre o ritual judicirio na Frana, refletindo, dentre tantos outros aspectos,
na importncia do ritual nos procedimentos administrativos jurdicos. Garapon coloca-
se contrariamente ao que ele denominou de justia de gabinete, ou justia informal
(informalizao).

A justia de gabinete parte da ideia de que, no fundo, no
h melhor juiz para o casal do que o prprio casal.
Efectivamente, se o conhecimento da realidade o nico
critrio de julgamento que subsiste, ningum nos conhece
melhor que ns mesmos! Esta concepo do julgamento
uma desconfiana do direito para consigo mesmo: a
justia de gabinete acredita mais na naturalidade das
regulaes sociais do que nas suas prprias categorias
jurdicas, consideradas artificiais. Sob o pretexto de
interferir o menos possvel na vida individual e de no
desnaturar os recursos psicolgicos dos interessados
pela via do judicirio, o inverso que ocorre: uma
desnaturao do judicirio por parte da psicologia.
(GARAPON, 2000, p. 265-266).

O autor pontuou que a justia considerada informal estaria deslegitimando as
categorias da cincia jurdica cuja funo criar a percepo de distanciamento to
necessria ao ato de julgar. Est-se a tornar psicolgico algo que deveria ser
retraduzido para a linguagem do direito e suas categorias, ainda mais em se tratando de
questes de violncia domstica e familiar como a LMP, objeto do artigo em questo.
Em pesquisa qualitativa realizada com mulheres 12 vitimadas por esse tipo
de violncia no Municpio de Pelotas/RS em 2009 e 2010, antes do julgamento da ADI
4244 (em 2012), houve a oportunidade de question-las com relao audincia
preliminar instituda pelas resolues do Conselho da Magistratura gacha, no sentido
de ser importante ou no terem a possibilidade de autoregularem seus conflitos
1
. As

1
11.4 omo voc percebe a possibilidade inscrita na LMP da muler vir ao
Judicirio, em audincia, manifestar-se a respeito do prosseguimento ou no
da demanda udicial? Ruim, desnecessria ; oa, necessria Por u?
409

opinies ficaram bastante divididas entre os grupos (mantm e desistem)
1
, embora, de
forma geral, as vtimas tenham expressado mais vezes que consideram boas tais
audincias (8 das 12 mulheres). Isso demonstrou que a perspectiva informalizante do
campo jurdico penal, seria bastante aceita pelas vtimas. Nas palavras das
entrevistadas (a primeira manteve o prosseguimento da demanda na Justia e as outras
desistiram):

Relato da vtima: Sim importante. (Priscila: por que?
Por que tu acha legal que eles te ouam?). Vtima: porque
tem vrias mulheres que mudam de opinio no ? E
bom por isso por que tem mulher que se arrepende e volta
atrs, tem homens que melhoram, tem homens que
pioram. (Entrevistada C, 20 anos, parou de estudar).

Relato da vtima: Acho que interessante ns termos
esta opo do sim ou no. (Priscila: e por qu?). Vtima:
tu imaginas, tu voltas para o teu marido, e segue o
processo, e tu continuas respondendo processo, e vivendo
com aquela pessoa. (Priscila: ento a senhora acha
interessante ter esta opo, em caso de reconciliao?).
Vtima: sim, claro. (Entrevistada L, 43 anos, do lar).

1
As 12 entrevistadas foram divididas em dois grupos: aquelas que optaram
por manter o prosseguimento da demanda de responsabilizao contra seus
agressores na audincia preliminar e aquelas que desistiram do procedimento
em juzo.
Relato da vtima: Eu acho bom a gente ter opo de
escolha, ... .acho bom pelo seguinte, at mesmo porque
ningum fora a nada n, porque se eu falar que eu no
acho bom, ai tem muita gente que as vezes precisa que
nem no meu caso, amanh ou depois eu posso precisar
entendeu? No mesmo? No, no, eu acho assim, que
muito bom a pessoa ter opes de escolha.., assim, ter
opo de levar adiante ou desistir. (Entrevistada I).

Primeiramente esperou-se que os grupos (mantm ou desistem) tivessem
posicionamentos bastante distintos e coerentes com suas manifestaes nas audincias
preliminares, mas no foi o que se observou. Mesmo aquelas mulheres que
mantiveram o procedimento e, portanto, esperava-se um posicionamento a favor da
regulao do conflito pelo Estado, no se mostraram firmes nessa posio, terminando
por ressaltar a importncia da vtima decidir com relao ao conflito conjugal (todas
as entrevistadas eram namoradas, esposas ou companheiras de seus agressores).
Nesse sentido, parece ter razo Antoine Garapon nas suas consideraes, pois ao
informalizar-se os procedimentos jurdicos perdem-se as categorias jurdicas que
permitem o distanciamento necessrio para realizar-se um bom julgamento, o qual fica
a cargo da prpria vtima que est imersa na situao de conflito e, assim, no
capaz de vislumbrar os tipos penais infringidos com a violncia (leso corporal leve,
ameaa, etc.). Ademais, as entrevistas com essas mulheres permitiram perceber que
suas preocupaes esto centradas em problemas que circundam as situaes de
violncia e ameaa. Muito mais impactante para elas a proteo dos filhos, situaes
de cimes entre o casal, a necessidade de negociar divrcios, penses alimentcias, do
410

que propriamente eventuais agresses que fizeram com que tais mulheres fossem at a
Delegacia.
Junto a esse contexto, soma-se outra importante percepo encontrada nas
mulheres entrevistadas em Pelotas/RS. A observao sistemtica de 93 audincias no
perodo de 23 de setembro a 28 de outubro de 2010 permitiu captar que as medidas
protetivas
1
encontradas na LMP so um dos principais motivos que levam tais
mulheres at a Justia, ao menos em Pelotas. Em quase todas as audincias assistidas,
as mulheres vtimas questionaram tanto a Promotora, quanto a Juza, sobre a
possibilidade de desistirem da demanda e continuarem com a vigncia da medida,
possibilidade inexistente na LMP. Essa tenso estaria muito presente, tenham as
vtimas optado por desistir, ou por manter as demandas.
Percebeu-se, tambm, que traria conforto s vtimas a informao de que
elas podem solicitar novamente tais medidas na Delegacia caso se faam necessrias,
principalmente para as mulheres que desistem do expediente judicial. Esse discurso
protetivo seria fomentado inclusive pelos compromissos de no perturbao que as
agentes jurdicas propem s partes no momento da audincia, os quais seriam aceitos
pelos envolvidos aps o esclarecimento enftico da importncia jurdica de ser
preservar a integridade fsica e emocional de ambos, vtimas e agressores. Ou seja,
o discurso protetivo seria tambm enfatizado pelo prprio campo jurdico, alm de ser
o principal motivo de levar as mulheres vtimas de violncia domstica e familiar de
Pelotas ao Judicirio e Delegacia.

1
A respeito das medidas protetivas constantes na LMP artigos 22 a 24 da
Lei Maria da Penha, as mais recorrentes foram as de (1) separao de
corpos, a proibio de aproximao da vtima, seus familiares e
testemunas, sendo fixado um distncia mnima entre aressor e ofendida
e 3 restrio ou suspenso de visitas do aressor aos filos da vtima ou
do casal.
Em suma, percebeu-se que as audincias preliminares transpareceram a
seguinte tenso: as vtimas querem manter a regulao do Estado por meio do
alcance de medidas protetivas em seu favor e, ao mesmo tempo, desistir das demandas
de responsabilizao de seus agressores, permitindo que as partes autorregulem
eventual situao delitiva. Nessa situao percebe-se que as categorias jurdicas
(punio, tipo penal, medidas protetivas) so confundidas, como teria referido Garapon
em seu livro Bem Julgar ao contrapor-se justia de gabinete. Ademais, os operadores
do Direito em Pelotas/RS costumam assegurar s vtimas que, mesmo desistindo das
demandas, teriam a possibilidade de requerer novas medidas protetivas em nova
situao de conflito na Delegacia, perspectiva que parece distanciar-se um pouco das
pretenses Retributivas contidas no Modelo de Justia preconizado, ao menos no
incio da vigncia da LMP, o qual teria sido retomado com o julgamento da ADI 4424
pelo STF. Em fim, a LMP estaria a cumprir sua funo de proteo das vtimas, mas
no tanto a de garantir eventual punio dos agressores, que antes dependia
essencialmente da vtima e que hoje recaiu de forma mais pontual para a Justia
(aps ADI).
Antoine Garapon pontuou ainda que o papel do juiz encontra-se
profundamente modificado (2000, p. 264), pois a falta de um contraditrio definido
levaria o julgador a posicionar-se frente realidade que necessita dar uma resposta por
meio de um estatuto jurdico mal definido, ou, como o mesmo autor colocou mais
adiante: o juiz [...] espera encontrar a justia nos prprios fatos (2000, p. 266),
prescindindo assim do Direito. Interessante tambm quando Garapon aponta que o
justicivel na justia informal no conseguiria identificar claramente quem o seu
adversrio na Justia, proporcionando-se o espetculo do nus sem acusao (2000,
p. 265).
411

Com relao LMP, questiona-se se a prpria situao de conflito domstico
de foro ntimo e conjugal seria capaz de conter em si as solues desejveis para a
vtima e necessrias Justia, partindo-se de um modelo Retributivo e at mesmo
Restaurador. Ademais, no instante em que vtima e agressor em audincia
confirmam que seria melhor desistir da demanda em juzo e que entraram em acordo,
questiona-se quem seria de fato o verdadeiro ofensor naquela situao. Segundo as
entrevistadas em Pelotas/RS, elas tambm se sentem culpadas pela situao de
violncia ou ameaa, confirmando a percepo de Maria Filomena Gregori de que,
para essas mulheres vitimadas, a violncia uma situao relacional e no polarizada
como pretende o Direito, principalmente quando este estipula em lei a possibilidade de
existir um ofensor e uma vtima to-somente.

CONSIDERAES FINAIS
Por todo o exposto, pretendeu-se questionar os Modelos de Justia contidos
nas legislaes que tentam coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Pontuou-se o Modelo Restaurativo dos JECrins que, embora no tenha sido criado
especificamente para atender a esse tipo de violncia, foi capaz de revelar tais conflitos
que antes no chegavam at as Varas Criminais. Posteriormente, contraps-se o
Modelo Retributivo que a LMP tentou retomar em 2006, mas que teria sido mitigado
com a instituio de uma audincia preliminar pelo Conselho da Magistratura gacho.
Por fim, tem-se o julgamento da ADI 4424, que pretendeu afastar de vez os institutos
presentes da Lei 9.099/1995, reafirmando, assim, a necessidade de se manter o Modelo
Retributivo em face do Restaurativo.
Diante dessa alternncia de Modelos de Justia que ora se afastam, ora se
imiscuem no trato dos delitos de violncia domstica e familiar, chamou-se a ateno
para a obra Bem Julgar de Antoine Garapon. Este pontuou os problemas do que
denominou de justia de gabinete (informalizao) diante das vantagens dos rituais
processuais, os quais permitiriam o distanciamento necessrio ao ato de julgar, assim
como privilegiariam a identificao do adversrio e o contraditrio, entre outras
questes.
Com relao LMP, longe de se chegar a uma concluso para esse debate,
mencionou-se que a tenso entre a autoregulao e a regulao pelo Estado do
conflito se tornou evidente no momento em que as vtimas de Pelotas/RS pretendem
manter a medida protetiva e, ao mesmo tempo, desistir da demanda de
responsabilizao de seus agressores. Questionou-se at que ponto o Modelo
Restaurativo estaria a atender aos anseios de tais mulheres e o quanto das categorias
jurdicas se perderiam nessas audincias preliminares. Situao que deixou de existir
com a ADI 4424, j que hoje no mais se permitiria a desistncia do processo diante de
crimes recorrentes como os delitos de leso corporal.

412

AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal para Concursos Pblicos. 7. ed.
So Paulo: Mtodo, 2012. (Srie Concursos Pblico).
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Sistema Penal e Violncia de Gnero: anlise
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Revista Katlysis, v. 11, n. 2, p. 225-236, 2008.

413

O PODER JUDICIRIO COMO ATOR POLTICO NA JUSTIA DE
TRANSIO: LITGIO ESTRATGICO NA
CONCRETIZAO DA JUSTIA DE TRANSIO
1

Heloisa Fernandes Cmara
2

Felipe de Queiroz Telles
3

RESUMO
A mudana efetiva de regime poltico aps perodos excepcionais decorre de uma srie
de fatores que compem a chamada justia de transio, a qual tem por funo
principal promover a superao efetiva do passado autoritrio para a construo da
democracia. No Brasil a transio teve carter marcadamente pactuado e para parte da
doutrina esta configurao repercute na manuteno de resqucios autoritrios na
democracia atual. No Brasil, os procedimentos envolvendo a justia de transio

1
O artigo uma releitura de "O Papel do Judicirio na Investigao e Punio
dos rimes Ocorridos na Ditadura ivil de autoria de eloisa ernandes
Cmara apresentado no IV Seminrio de Sociologia e Poltica no GT 6
Pesuisando a Poltica na Amrica Latina Aradeo s contribuies das
professoras Luciana Fernandes Veia e Maria elina DArao ue permitiram
aprimorar o artigo. O atual trabalho foi atualizado com o estudo dos casos
mais recentes.
2
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran,
graduada em Direito na mesma instituio. Professora de Direito
Constitucional e Direitos Humanos no Centro Universitrio Curitiba.
Participante do grupo de pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).
Email: heloisafcamara@yahoo.com.br
3
Acadmico de graduao em Direito no Centro Universitrio Curitiba,
atualmente cursando o 4 ano do curso e elaborando seu Trabalho de
oncluso, com o ttulo A Promoo da Justia de Transio pela via Judicial
no rasil Email: telles7@gmail.com

tradicionalmente no envolvem o judicirio, especialmente em decorrncia da
promulgao da Lei de Anistia de 1979. Entretanto, atualmente tem havido vrias
aes judiciais tanto na esfera cvel quanto penal, as quais tem por objetivo principal a
concretizao do direito verdade e memria, bem como a construo de um espao
simblico de superao do passado autoritrio. Estas demandas tm enfrentado
dificuldades decorrentes da interpretao dada pelo STF na ADPF 153 sobre a
recepo da Lei da Anistia, utilizando como principais argumentos os deveres
estabelecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, e especialmente o
precedente dado pela condenao do Brasil na Corte Interamericana de Direitos
Humanos (CIDH) envolvendo o dever de localizar os corpos dos desaparecidos no
Araguaia. Este trabalho, em desenvolvimento, parte da literatura acerca da justia de
transio para analisar algumas destas demandas judiciais envolvendo o direito
verdade e a memria no Brasil enquanto litgios estratgicos. Estes processos so
ajuizados tanto por atores no estatais, quanto estatais (notadamente o Ministrio
Pblico Federal), e, em ambos os casos, tm repercusses coletivas. Assim, parte-se
dos argumentos jurdicos invocados e das decises judiciais (nos casos em que j
houve sentena) para analisar as possibilidades de sucesso destas demandas e de seu
potencial de concretizao dos pilares da justia de transio.
Palavras-chave: justia de transio; ditadura militar; litgio estratgico, ADPF 153.

ABSTRACT
The effective change of a political regime after an exceptional period comes from a lot
of factors that compose the so called Transitional Justice, that has the primary function
of promoting the true overcoming of an authoritarian past seeking the construction of
democracy. In Brazil, the transition was an agreement and for a part of the doctrine
this reverberates in the maintenance of remnants of authoritarianism in actual
414

democracy. In the country, the procedures of Transitional Justice traditionally do not
involve the Judiciary, specially due the Amnesty Law of 1979. However, now-a-days
there are a lot of civil and criminal lawsuits, which has the goal of substantiation of
truth and memory, as well the construction of a public space of overcoming of the
authoritarian past. This causes has faced odds due the understanding of the Supreme
Court in ADPF 153 about the reception of the Amnesty Law, using as major
arguments the duties established in International Human Rights Law, and specially the
precedent given in the condemnation of Brazil on Interamerican Human Rights Court
involving the duty of finding the missing bodies of the Araguaia Guerrilla. This
research starts in the lecture of Transitional Justice to analyze some of these lawsuits
involving the right of truth and memory in Brazil as strategic litigations. These cases
are filed by state-actors (specially federal prosecutors) and nonstate-actors, and, in
both cases, has public repercussion. Thus, starting from juridical arguments and legal
decisions (in the cases with sentence), the possibility of success of these lawsuits and
its potential of substantiation of Transitional Justice stanchion will be analyzed.
Keywords: transitional justice; military dictatorship; strategic litigation, ADPF 153.

INTRODUO
Justia de Transio pode ser conceituada como o conjunto de estratgias e
mecanismos judiciais e no judiciais voltado para o estudo da maneira como as
sociedades lidam com o legado de determinado perodo em que ocorreram violaes
de direitos humanos em massa, com enfoque na necessidade de superao do passado
autoritrio e passagem para a democracia.
Tais atividades so pensadas a partir de uma mudana poltica e visam
promover, na nova ordem poltica e jurdica, a reforma das instituies, de forma a
democratiz-las, bem como prestar a adequada reparao s vtimas, seus familiares e
sociedade como um todo, pelos crimes cometidos no regime anterior.
O objetivo do instituto da transio prestar os devidos esclarecimentos
histricos, exibindo a verdade sobre os fatos ocorridos, em homenagem memria da
sociedade, assim como atribuir responsabilidades, efetivar a normalizao das funes
de justia e do Estado de Direito e garantir que as atrocidades no se repitam
12
.
As experincias histricas mostram que a justia de transio repousa sobre
quatro pilares, ainda que a maneira como cada Estado articule-se varie enormemente
em cada um deles: a) reparao s vtimas dos atos excepcionais; b) a reforma das
instituies; c) direito memria e verdade; e d) a responsabilizao dos agentes
perpetradores das violaes aos direitos humanos.
A justia de transio no Brasil se deu, de forma preponderante, no campo das
reparaes, atravs das Leis n 9.140/1995 (que instituiu a Comisso de Mortos e

1
UN, Security Council. The rule of law and transitional justice in conflict
and post-conflict societies. Report of the Secretary-General, S/2004/616.
2
Cabe ressaltar, neste momento, que o conceito de justia de transio vem
sofrendo crticas quando utilizado em relao ao Estado brasileiro nos dias de
hoje, ao argumento de que a transio em nossa sociedade j findou-se,
restando infundamentada a aplicao do conceito.
415

Desaparecidos) e 10.559/2002 (a qual instituiu a Comisso de Anistia), responsveis
pela concesso de indenizaes de forma individual e coletiva, pagas em prestao
nica ou mensal (de acordo com a definio legal) queles atingidos por atos de
exceo.
O presente trabalho limitar-se- s possibilidades de utilizao do poder
Judicirio para a efetivao dos pilares da Justia de Transio e as possibilidades da
utilizao de demandas judiciais para a concretizao do imperativo de memria e
verdade.
O direito memria e a verdade
1
vem sendo reconhecido e efetivado de
forma lenta, no obstante a recente instituio da Comisso da Verdade, atravs da Lei
n 12.528/2011. fundamental que a verdade no seja to somente fornecida pelo
Estado em relatrios oficiais, mas tambm que seja construda por iniciativas
populares, uma vez que a prpria sociedade titular do direito verdade e construtora
da memria. Ademais, os processos judiciais envolvendo a Justia de Transio so
essenciais para o reconhecimento da verdade pelo Estado, e podem ter como resultados
a satisfao das vtimas, mas tambm a modificao de condutas por parte do Estado,
conforme melhor ser demonstrado adiante.
Em nosso pas, assim como em vrios pases da Amrica Latina, houve uma
Lei de Anistia
2
, que obstou o campo de responsabilizao dos agentes de Estado.
Assim, o judicirio tem se eximido, de forma generalizada, de processar as demandas

1
Embora no exista de forma tipificada, o direito memria e verdade tem
sido entendido como o direito que as sociedades tm de conhecer o passado
autoritrio, de maneira a poder traar uma narrativa que concilie a memria
dos que foram subjugados pelo regime autoritrio. Logo, necessrio sair da
narrativa oficial para reconhecer as vtimas do regime e suas histrias.
2
BRASIL. Lei n 6.683 de 28 de agosto de 1979. Concede Anistia e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
28 de agosto 1979.
penais que lhe so apresentadas com este objetivo e, at mesmo, as demandas
referentes a outros campos da Justia de Transio. A interpretao dada pelos
tribunais, em geral, de que o assunto est encerrado pelo disposto na Lei.
Surge ento a necessidade de buscar alternativas para efetivar os quatro
pilares da justia de transio, com o fito de fortalecer e consolidar nossa democracia.
Uma das alternativas que ser analisada neste trabalho consiste na provocao do
judicirio ptrio atravs de litgios estratgicos, para atravs de casos paradigmticos
alcanar mudanas sociais. Tais casos so escolhidos como instrumentos para a
transformao da jurisprudncia dos tribunais e formao de precedentes. Com isto,
pretende-se alteraes legislativas e/ou de polticas pblicas
3
.
O objetivo de quem litiga estrategicamente no se limita soluo do caso
concreto, mas volta-se para o espraiamento dos resultados. No uma advocacia
voltada ao cliente, mas sim ao problema
4
. Isto significa que para alm da justia no
caso e para o demandante, o que se espera deste tipo de litigncia uma mudana
social que abranja outros atores. Assim, o caso judicial utilizado como um pontap
para alcanar resultados mais amplos.
Isto fica claro quando consideramos o carter coletivo da justia de transio,
que mesmo quando busca solues individuais para vtimas, est, tambm garantindo-
se sociedade em geral o direito construo da memria e identidade, bem como
cumprindo um papel preventivo e educativo, ao confiar s geraes futuras a
responsabilidade de evitar a ocorrncia de tais prticas.
O presente trabalho analisar, ento, a promoo da justia de transio por
intermdio do litgio estratgico, colocando o poder Judicirio como ator poltico.

3
CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Litgio Estratgico e sistema
interamericano de direitos humanos. Belo Horizonte: Frum 2012. Pg. 41.
4
Ibidem. Pg. 41/42.
416

Desta forma tanto as demandas propostas na esfera cvel quanto penal, tanto os casos
propostos pelas vtimas e suas famlias, quanto as proposta pelo Ministrio Pblico
Federal so lidos a partir da lente da justia que ultrapasse o caso e atinja a sociedade
brasileira na concretizao do imperativo de no repetio dos atos autoritrios.

2. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO FUNDAMENTAL N 153 OU COMO
O STF NO PASSA NO TESTE DA DEMOCRACIA
A primeira demanda a ser analisada como litgio estratgico, apesar de no ter
sido bem-sucedido, a ADPF n 153, interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil ao Supremo Tribunal Federal. A propositura foi impulsionada
por constantes discusses sociais instauradas ao longo de vinte e cinco anos de
democratizao e por uma audincia pblica realizada pela Comisso de Anistia do
Ministrio da Justia, em junho de 2008. Nesta audincia o Estado brasileiro discutiu,
pela primeira vez a possibilidade de processar judicialmente os agentes pblicos que
cometeram crimes contra os direitos humanos durante a Ditadura, a OAB questionou o
1 do art. 1 da Lei de Anistia:

Art. 1 concedida anistia a todos quantos,
no perodo compreendido entre 02 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979,
cometeram crimes polticos ou conexo com
estes, crimes eleitorais, aos que tiveram
seus direitos polticos suspensos e aos
servidores da Administrao Direta e
Indireta, de fundaes vinculadas ao poder
pblico, aos Servidores dos Poderes
Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos
dirigentes e representantes sindicais,
punidos com fundamento em Atos
Institucionais e Complementares.
1 - Consideram-se conexos, para efeito
deste artigo, os crimes de qualquer natureza
relacionados com crimes polticos ou
praticados por motivao poltica. (grifou-
se)
[...]

A OAB pleiteou na ADPF que o STF desse:

uma interpretao conforme a Constituio,
de modo a declarar, a luz dos seus preceitos
fundamentais, que a anistia concedida pela
citada lei aos crimes polticos ou conexos
no se estende aos crimes comuns
praticados pelos agentes da represso
contra opositores polticos durante o regime
militar.
1

1
Petio inicial da Arguio de Descumprimento Fundamental n 153,
proposta ao Supremo Tribunal Federal pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil. A petio assinada pelos advogados Fbio Konder
Comparato e Maurcio Gentil Monteiro na data de 21/10/2008.
417

Portanto, o que se pretendia era que crimes como os de tortura,
desaparecimento forado e estupro no fossem considerados conexos, pois no so
crimes polticos, mas crimes comuns e crimes que inclusive podem ser considerados
contra a humanidade. Em sntese, o pedido na ao foi de que crimes comuns no
sejam anistiados. Desta maneira seria possvel responsabilizar penalmente os agentes
estatais que utilizando-se da estrutura estatal praticaram estes atos.
Contudo, a deciso do Supremo foi de improcedncia do pedido. Com
relatoria do ex-ministro Eros Grau, foi defendida que a interpretao da Lei de Anistia
deve se dar luz da realidade histrica da poca de sua promulgao, que seria de um
amplo acordo pela anistia bilateral. No entendimento do ministro, aqueles que
lutaram contra o regime ditatorial batalharam, ao final deste, no s por sua anistia,
mas tambm pela anistia dos agentes de Estado e, portanto, esta concesso bilateral
deveria permanecer. Foi ressaltado, outrossim, o carter conciliatrio da anistia, que,
no entendimento da Corte, foi necessrio ao pas.
Outros ministros disseram que a discusso era meramente acadmica e,
portanto, sem importncia, j que se fosse revista a Lei de Anistia, nada mudaria, eis
que os crimes cometidos j estariam prescritos. Ainda, outro ponto a se ressaltar foi de
que o pedido da OAB supostamente estaria relacionado a tese dita dos dois lados
1
,
preconizada por alguns dos ministros da Suprema Corte, em especial pelo ex-

1
sta tese pode ser camada de teoria dos dois demnios, ue coloca de
um lado os agentes de Estado e de outro a oposio, e representa, para
Vladmir Safatle, um malabarismo retrico de uem acredita ue excessos
foram cometidos dos dois lados e que, por isso, melhor seria deixar o passado
no passado m oposio, afirma-se ue um dos fundamentos da
democracia ocidental consiste no direito de resistncia. Em ltima instncia,
ele afirma que toda ao contra um stado ileal uma ao leal onferir
SAFATLE, Vladmir. Dois Demnios. Disponvel em
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1101201106.htm>. Acesso em
17/11/2012.
presidente do STF, Gilmar Mendes. De acordo com essa tese, amplamente sustentada
pelos meios de comunicao e por parte da classe poltica (obviamente com interesses
bastante marcados), a Lei de Anistia somente poderia ser questionada ao todo, o que
implicaria rever tambm a anistia concedida a militantes de esquerda
2
.
Apenas os ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto divergiram acerca
da questo, defendendo que a lei no trouxe a previso de anistia aos agentes do
Estado que praticaram crimes comuns contra os opositores do regime de exceo.
A deciso foi amplamente questionada por diversos juristas e principalmente
a partir do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Isto porque a questo no
somente constitucional, mas envolve as obrigaes assumidas no plano internacional,
especialmente a Conveno Interamericana de Direitos Humanos e as interpretaes
dadas pela Comisso e CIDH, como veremos a seguir.
Diante do carter erga omnes da deciso prolatada pela Suprema Corte,
diversas outras demandas envolvendo Justia de Transio continuaram a ser negadas
pelo Judicirio, em reafirmao da tradicional interpretao Lei de Anistia. Foi,
portanto, uma tentativa sem sucesso de litgio estratgico, que limitou o campo de
atuao da justia de transio no judicirio.

3. CASO GOMES LUND E OUTROS X BRASIL (GUERRILHA DO
ARAGUAIA)

2
Trata-se de uma tardia e curiosa traduo jurdica da Guerra Fria, como
coloca Deisy Ventura em texto A interpretao judicial da Lei de Anistia
brasileira e o Direito Internacional In: A Anistia na Era da
Responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada.
Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford: Oxford University,
Latin American Centre, 2011.
418

Quase um ano aps a deciso prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, foi
publicada sentena da CIDH envolvendo o caso de Gomes Lund e outros, que versou
sobre a responsabilidade do Estado em localizar os restos mortais dos membros da
chamada Guerrilha do Araguaia, que foram dizimados pelo Exrcito brasileiro na
dcada de 70.
O caso mostra-se, talvez, o mais importante para o vis da Justia de
Transio e dos Direitos Humanos, vez que se logrou a formao de importante
precedente em mbito internacional, no sistema interamericano de direitos humanos ao
qual o Brasil est vinculado.
No obstante, a CIDH j possua, poca de prolao da sentena,
jurisprudncia consolidada acerca dos chamados crimes contra a humanidade, sua
imprescritibilidade e invulnerabilidade leis de anistia
1
.
Assim, confirmando seu entendimento, a Corte declarou que a Lei de Anistia
brasileira incompatvel com as obrigaes assumidas na esfera internacional,
especialmente no Pacto de San Jos da Costa Rica (ou Conveno Americana de
Direitos Humanos).
A sentena determina, ainda, que o Estado brasileiro dever esclarecer,
determinar as responsabilidades penais e aplicar as sanes previstas no ordenamento
interno pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas,
entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da regio
2
envolvidas
na guerrilha, no perodo da ditadura militar.

1
Dentre os principais, podem-se citar os casos Almonacid Arellano vs. Chile
6 e Barrios Alto vs. Peru 1
2
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Sentena do caso
Gomes Lund vs rasil, p 3/4 Disponvel em
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso
em 13/11/2012.
Ressalta-se, tambm, que restou declarado que: As disposies da Lei de
Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos
humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos
e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos do
presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis
3
. Assim, o Brasil
descumpriu seu dever de adequar a legislao interna ao disposto na Conveno
Americana.
Por fim, o juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas pondera que:

prudente lembrar que a jurisprudncia, o
costume e a doutrina internacionais
consagram que nenhuma lei ou norma de
direito interno, tais como as disposies
acerca da anistia, as normas de prescrio
e outras excludentes de punibilidade, deve
impedir que um Estado cumpra a sua
obrigao inalienvel de punir os crimes de
lesa-humanidade, por serem eles
insuperveis nas existncias de um
indivduo agredido, nas memrias dos
componentes de seu crculo social e nas
transmisses por geraes de toda a
humanidade.
preciso ultrapassar o positivismo
exacerbado, pois s assim se entrar em um

3
Ibidem, pg. 114.
419

novo perodo de respeito aos direitos da
pessoa, contribuindo para acabar com o
crculo de impunidade no Brasil. preciso
mostrar que a Justia age de forma
igualitria na punio de quem quer que
pratique graves crimes contra a
humanidade, de modo que a imperatividade
do Direito e da Justia sirvam sempre para
mostrar que prticas to cruis e
desumanas jamais podem se repetir, jamais
sero esquecidas e a qualquer tempo sero
punidas
1
.

Fica evidente, com o precedente positivo, a importncia da utilizao do
sistema interamericano de direitos humanos como forma de litgio estratgico. Isto
porque a anlise do litgio estratgico em tribunais internacionais de direitos humanos
demanda que a incorporao da deciso no plano interno ocorre da maneira a propiciar
mudanas institucionais e/ou polticas pblicas. Assim, o sistema interamericano
direitos humanos (SIDH) deve ser entendido como mais um momento de
fortalecimento dos direitos humanos, especialmente atravs da criao de canais entre
o mbito internacional e o local.
Contudo o Estado brasileiro demonstra uma falta de responsividade (lack of
responsiveness), ao negar o processamento, ou, alternativamente, quando julga

1
Gomes Lund vs rasil P 1/126. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso
em 13/11/2012.
improcedentes no plano interno os pedidos sobre o tema. Assim, buscou-se instituies
internacionais, em uma externalizao das demandas, com o fito de introduzi-las ao
ordenamento interno e obter respostas vinculantes ao Estado
2
. Isto porque alguns
temas so melhores recebidos no ambiente externo do que no ambiente domstico.
Todavia, no se trata de uma substituio da justia interna pela justia internacional.
O que se busca a mudana de determinada situao e da falta de responsividade
atravs de uma cobrana internacional proveniente da deciso no SIDH.
Com a sentena da CIDH, reabriu-se o debate acerca da interpretao dada
Lei de Anistia brasileira. Retomaram-se as discusses em vrias esferas da sociedade,
desde a poltica, com a instaurao da Comisso da Verdade, por exemplo, at a esfera
judicial, que merece anlise mais detida neste trabalho. Com o novo precedente, as
aes de responsabilidade civil e penal em curso tomaram um novo rumo, assim como
novas aes foram ajuizadas. Mesmo dentro do STF a discusso no chegou ao fim,
vez que a OAB ops embargos de declarao em face da deciso proferida, na qual
solicitou manifestao da corte em relao a sentena dada pela CIDH. A partir da,
mesmo com a relutncia de certos magistrados em respeitar a deciso da ADPF n 153,
os atores da justia de transio contam com um novo campo de atuao em mbito
interno: a provocao via judicirio.

4. DEMANDAS CVEIS
Os principais atores no que diz respeito s demandas cveis so os familiares
de mortos ou desaparecidos durante a ditadura militar
3
. Em geral, as demandas cveis

2
CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Litgio Estratgico e sistema
interamericano de direitos humanos. Belo Horizonte: Frum 2012. Pg. 30.
3
Tambm o MPF utilizou-se de demandas cveis. Como exemplo a Ao Civil
Pblica proposta pelos promotores Eugnia Fvero e Marlon Weichert em
face da Unio e de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel
420

propostas tem por funo provocar para o reconhecimento de que o Estado foi
responsvel pelas mortes, desaparecimentos ou torturas sofridas ou solicitam uma
responsabilizao moral do agente envolvido.
Neste item trataremos dos seguintes casos
1
: i ao declaratria proposta pela
famlia Teles em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra; ii ao de danos morais
proposta contra Carlos Alberto Ustra pela famlia de Luiz Eduardo Merlino por danos
morais ocasionados pela tortura sofrida que levou a sua morte; iii - ao proposta pela
famlia de Joo Drumond em ao de Restaurao de Registro Civil para retificar seu
atestado de bito e constar que sua morte ocorreu em decorrncia de tortura e o caso de
Vladmir Herzog.

4.1. Famlia Teles
2
e famlia Merlino
Os casos envolvendo as famlias Teles e Merlino foram inovadoras pois
ambas demandaram inicialmente a declarao de que Carlos Alberto Brilhante Ustra,
comandante do Doi-Codi de So Paulo entre 1971 e 1974, torturou entes das famlias.
O aspecto mais notvel que a demanda no envolvia nenhum aspecto pecunirio. Ou

(antigos dirigentes do DOI-CODI), solicitando que sejam informados os nomes
de todas as vtimas do DOI-CODI. Ao n. 2008.61.00.011414-5 da 8 Vara
da Justia Federal de So Paulo.
1
Por mais que haja vrios itens dos casos que podem ser consultados nos
sites dos tribunais, ainda h pouco acesso s peas processuais (tanto do
autor quanto do ru).
2
O caso foi decidido em primeiro grau em 2008 pelo juiz Gustavo Santini
Teodoro da 23 Vara Cvel central. O processo tem o nmero
583.00.2005.202853-5. Aps recurso de Carlos Alberto Ustra o caso foi
decidido pela 1 Cmara de Direito Privado do TJ/SP. O acrdo manteve a
deciso.
seja, justificam-se diretamente como uma demanda envolvendo direito verdade e
memria.
O caso dos Teles baseia-se nas torturas sofridas em 1972 por integrantes da
famlia nas instalaes do DOI-CODI de So Paulo. Maria Amlia, sua irm Crimia,
o companheiro de Amlia, Csar e seus dois filhos, Janana e Edson, que no momento
dos fatos tinham 5 e 4 anos, respectivamente.
O principal argumento presente na ao que existe responsabilidade de
Ustra pelas torturas sofridas pelos trs membros adultos da famlia, e no caso das
crianas a responsabilidade ocorreria pelo fato de Ustra ter levado as crianas para
verem os pais brutalmente torturados e sujos de maneira a utiliz-los na tortura
psicolgica dos pais.
A ao contra Ustra no pediu nenhuma indenizao pecuniria
3
, e teve que
enfrentar o entendimento do TJ/SP em ao semelhante da famlia de Luiz Eduardo
Merlino conforme veremos a seguir que acolheu recurso de Ustra de que no
haveria interesse de agir. Ou seja, alm do mrito da questo, o judicirio teve que
analisar as chamadas questes processuais preliminares, que, caso acolhidas, fariam
que a ao fosse extinta sem julgamento do mrito e arquivada.
Dentre as preliminares apresentadas esto: a- ilegitimidade passiva ad
causam, b - falta de interesse processual em razo da lei de anistia, c - falta de

3
Edson Teles (2012) escreveu que a ao contra Ustra tem sido pensada
pela famlia desde os anos 90, entretanto nenhum advogado aceitava
process-lo penalmente, tanto por eventual desconforto nacional quanto por
argumentos que a Lei de Anistia barrava este tipo de reconhecimento. A ideia
da utilizao de uma ao declaratria veio do estudo do caso argentino, em
que este foi um instrumento importante para tentar obter o reconhecimento
das torturas mesmo com a vigncia das leis do Ponto Final e da Obedincia
Devida stes uos pela verdade foram processos importantes para a
penalizao dos militares argentinos nos anos 2000.
421

interesse processual por inadequao da ao declaratria e de falta de interesse
processual em razo da prescrio da pretenso de condenao na reparao de danos
morais.
A defesa de Ustra argumentou que a demanda deveria ser direcionada ao
Estado e no ele, que, portanto, seria parte ilegtima. Por falta de interesse processual
pretendeu-se argumentar que a Lei de Anistia no autorizava demandas judiciais em
razo dos eventos ocorridos durante o regime ditatorial, e que a ao declaratria no
seria o meio jurdico adequado para tratar dos fatos. Por fim, que as demandas
estariam prescritas pois os fatos teriam ocorrido em 1972 e a demanda foi proposta
em 2005. A defesa do mrito da questo foi a negativa da ocorrncia dos fatos
(tortura). Considerando que a existncia de tortura nas instalaes do DOI-CODI fato
amplamente conhecido a partir de depoimentos e fontes documentais, a questo
principal reside no acolhimento ou no das excees prvias.
O magistrado comea sua sentena argumentando sobre a possibilidade de
ao que demande o agente estatal e no o Estado. A partir de utilizao de doutrina
acerca da responsabilidade civil do Estado (tanto no mbito do Direito Administrativo,
como de doutrinas de Direito Civil) o juiz exclui o primeiro argumento para
estabelecer que plenamente possvel que a ao judicial seja contra o agente estatal.
Sobre a segunda preliminar (falta de interesse processual em razo da Lei da Anistia)
tampouco trouxe grandes complexidades pois indiscutvel que a anistia um instituto
do Direito Penal e aplica-se nica e exclusivamente para crimes polticos ou conexos
(sem aqui entrarmos no mrito do que a interpretao tem considerado como crime
conexo), e no gera repercusses na esfera cvel
1
. Acerca da utilizao da ao

1
onforme sentena admitir esta ao declaratria no representa reviso
da lei de anistia, ou outra eterodoxia urdica parecida Sinifica, apenas e
declaratria o magistrado posiciona-se quanto ao cabimento, ainda que seja um
instrumento atpico
2
. Isto porque a ao declaratria tem por funo declarar a
existncia de uma relao jurdica, mas no de condenar a algo (como pagamento, por
exemplo).
Uma parte importante da sentena foi a que o juiz construiu o argumento de
que a demanda no estava prescrita. Nesta parte ele utiliza dois argumentos: i o
primeiro de que demandas envolvendo direitos humanos e direitos de personalidade
no prescrevem
3
, e, ii - o segundo argumento que mesmo que se possa discutir a
imprescritibilidade da demanda
4
o prazo prescricional deve ser o maior prazo do

to-somente, que a amplitude da anistia na esfera penal em nada interfere
nos direitos reconecidos vtima no mbito civil
2
screve o maistrado certo ue a presente ao declaratria bastante
incomum e pode dar margem a interpretaes leigas equivocadas. Para que
estas no contaminem a anlise, que deve ser tcnico-jurdica, vem a calhar,
novamente, do Tratado das Aes, o que pontifica seu autor [Pontes de
Miranda tomo , p 49 Nestes autos, o que se pede na inicial no
declarar que ocorreu tortura, que os autores foram torturados e que o
ru torturador, mas sim declarar que existe entre as partes relao
jurdica, nascida da prtica de tortura, geradora de danos morais,
irrelevante, luz do artigo 4o, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil, se a indenizao no foi pedida. (grifamos)
3
Seundo a sentena Em suma, a tese da imprescritibilidade deve ser
compreendida nos seguintes termos: a ao declaratria no est sujeita a
prazo prescricional se o seu objeto for, simplesmente, juzo de certeza sobre a
relao jurdica, quando ainda no transgredido o direito. Todavia, no h
interesse jurdico em obter tutela declaratria quando, ocorrida a violao (= a
desconformidade entre estado de fato e estado de direito), j se encontra
prescrita a ao destinada a obter a correspondente tutela reparatria
4
O juiz cita uma deciso do Superior Tribunal de Justia (Segunda Turma,
Recurso Especial n 602.237 PB, Relator Ministro Franciulli Netto, j. 05 de
aosto de 4, vu, treco da ementa, para arumentar ue em se
tratando de direitos fundamentais, das duas uma, ou deve a ao ser tida
como imprescritvel ou, quando menos, ser observado o prazo comum
422

ordenamento jurdico brasileiro (20 anos) e contados partir da criao da nova ordem
constitucional que comeou com a constituio de 1988
1
. Neste ponto o juiz passa a
tratar da vedao expressa de utilizao de tortura. o nico trecho da sentena em
que h, efetivamente, uma discusso no processual sobre a demanda atravs da
aplicao da teoria dos direitos humanos e fundamentais. Entretanto o magistrado em
nenhum momento abordou o tema do direito memria e verdade, preferindo dar
uma deciso tcnica com vrias citaes de processualistas (nacionais e
estrangeiros), civilistas e precedentes jurisprudenciais.
A sentena de primeiro grau foi procedente para Crimria, Maria Amlia e
Csar, mas desfavorvel para Janana e Edson
2
. Houve recurso de Ustra, o qual foi
julgado em 14 de agosto de 2012 pelo Tribunal de Justia de So Paulo. A sentena foi

prescricional do direito civil, a menos que se queira fazer tbula rasa do
novo Estado de Direito inaugurado, notadamente, a partir da atual
Constituio Federal. (grifos nossos)
1
onforme a sentena Excelentssima Senhora Ministra Eliana Calmon, no
Recurso Especial n 602.237 P, n Sob a ide da onstituio de 88,
inaugurou-se no Brasil uma nova viso do fenmeno jurdico, dando-se
primazia aos princpios constitucionais, de forma a estar o magistrado
autorizado a afastar a lei ordinria, se esta colidir com algum princpio da Lei
Maior. Como a Carta da Repblica tem como um dos seus princpios
fundamentais a preservao da dignidade da pessoa humana, tem-se
sustentado a imprescritibilidade do direito recomposio material ou moral,
quando a leso causada por ato poltico, o qual deixa a vtima inteiramente
merc do Estado. Da o reconhecimento da imprescritibilidade da ao de
indenizao dos que sofreram tortura ou outro dano qualquer por ato
praticado durante o governo revolucionrio de 1964, diante da fragilidade da
vtima para se insurgir contra o Estado. O entendimento acima expresso,
entretanto, por se constituir em viso excepcional, tem aplicao restrita, no
podendo ser estendido a todos os episdios em que houver leso vida,
mesmo sendo esta o bem maior, acima de todos os demais direitos
2
Ao argumento de que no h provas de que as crianas poca estiveram
presentes no DOI-CODI.
mantida e tornou-se um importante precedente para demandar o direito verdade e
memria atravs do judicirio.
J Luiz Eduardo Merlino era jornalista, filiado ao Partido Operrio Comunista
(POC), e foi preso em 1971
3
. Ao ser preso foi levado ao DOI-CODI em So Paulo
onde foi barbaramente torturado. Como consequncia da tortura teve problemas com
circulao na perna e no obteve atendimento mdico. Somente aps a piora de seu
quadro foi levado ao Hospital Geral do Exrcito, onde morreu. Consta que seria
necessria a amputao de suas pernas, o que no foi autorizado por Ustra, o que
ocasionou a sua morte. Para mascarar o que havia ocorrido, foi inventada uma verso
de que Merlino havia morrido ao se jogar de um carro em movimento e ser atropelado
durante uma viagem para identificao de movimentos subversivos no Rio Grande
do Sul. O laudo necroscpico aponta morte por atropelamento, a despeito de nenhuma
ocorrncia ter sido feita no lugar apontado como local do atropelamento e dos
numerosos testemunhos de presos do DOI-CODI.
Angela Maria Mendes de Almeida e Regina Maria Merlino de Almeida,
respectivamente companheira e irm de Merlino, j haviam proposto uma ao
declaratria (n 583.00.2007.241711-9)em face de Ustra para que restasse configurada
a relao jurdica decorrente da tortura que vitimou Merlino. Entretanto a ao foi
extinta em 2008 em deciso do TJ de So Paulo a um Agravo proposto por Ustra
4
. O

3
Para mais informaes sobre a biografia de Merlino consultar
<http://www.torturanuncamais-
rj.org.br/MDDetalhes.asp?CodMortosDesaparecidos=88>.
4
O Agravo recebeu o nmero 568.587.4-5 no TJ-SP. Ementa da deciso:
ARNA DA AO - Falta de interesse de agir das agravadas verificada -
Pretenso declarao da existncia de fato (ou ato) atribudo ao agravante
(e no uma relao jurdica) - Descabimento - Demanda declaratria que a
tanto no se presta - Ao que tem como objeto o desfazimento de dvida ou
incerteza quanto existncia ou inexistncia de relao jurdica - Declarao
423

argumento foi que no havia interesse processual em agir pois haver falta de
interesse processual se, descrita determinada situao jurdica, a providncia pleiteada
no for adequada a essa situao
1
. Ou seja, considerou-se que a ao no cumpria
requisito processual de ter um interesse em sua satisfao. Segundo parte da deciso:
Alis, em tese, assegura s agravadas, em defesa de seus interesses (qui legtimos),
possibilidade de novo acesso ao Poder Judicirio por via diversa da eleita, j que a
ao declaratria. nos moldes em que formulada, era natimorta, fadada ao insucesso.
Diante deciso do TJ de extino da ao, em 2010 houve a propositura de
nova ao com pedido de indenizao por danos morais. Novamente a ao foi
proposta contra Brilhante Ustra e no contra a Unio e pede o reconhecimento da
relao jurdica ocorrida pela existncia da tortura como motivo de pagamento de
indenizao pelos danos morais sofridos pelas autoras. Novamente Ustra alegou: i -
ilegitimidade da parte passiva pois a demanda deveria ser proposta contra a Unio; ii-
incompetncia absoluta pois no caso deveria ser tratado na Justia Federal (seguindo o
raciocnio de que a parte passiva deveria ser a Unio); iii- identidade entre a ao e a
anterior que foi julgada extinta; iv - Lei de Anistia impediria a discusso dos fatos; v
prescrio do pedido; vi no participao na ocorrncia dos fatos.

de mero fato que se reputa inadmissvel - Inocorrncia de qualquer juzo de
valor com referncia a qualquer ato supostamente praticado pelo agravante -
Possibilidade de novo acesso ao Poder Judicirio, por via diversa da eleita.
Extino do processo sem resoluo de mrito determinada - Inteligncia do
art. 267, IV Cdigo de Processo Civil - Condenao agravadas a arcar com as
verbas de sucumbncia - Recurso provido Notar ue voto vencido
(Desembargador De Santi Ribeiro) no sentido de negar a carncia de
interesse de agir.
1
GRECO FILHO apud SO PAULO. Tribunal de Justia. Agravo de
Instrumento n 568.587.4-5. Agravante: Carlos Alberto Brilhante Ustra.
Agravado: Angela Maria Mendes de Almeida e outra.

A sentena prolatada pela magistrada Cludia Lima Menge da 20 Vara Cvel
do Frum Central de So Paulo em 25/06/2012 no acolheu as preliminares
processuais e tampouco as defesas no mrito. Novamente na sentena abordou-se a
completa ilegalidade da utilizao da tortura, assim como foram invocados
instrumentos normativos, nacionais e internacionais, de direitos humanos.
Nesta sentena, ao contrrio da deciso prolatada no processo da famlia
Teles, expressamente tratou-se do direito verdade e memria. Diretamente
manifestou-se acerca da ADPF 153 e do fato da Lei da Anistia gerar efeitos somente
na esfera penal, assim como se mencionou a deciso da CIDH e a responsabilidade do
Estado brasileiro para concluir que no que tange direitos humanos a posio nacional
no soberana, mas submetida a diversos tratados internacionais.
A juza tambm utilizou como argumentos algumas decises da Justia
Federal nos quais se consolidou o entendimento que tais demandas (indenizao por
tortura sofrida no perodo excepcional) so imprescritveis. Interessante que tanto na
sentena anterior quanto nesta os magistrados notaram que as testemunhas arroladas
por Ustra no puderam trazer grandes esclarecimentos, pois no viram os fatos (e neste
caso uma das testemunhas s conheceu o coronel aps sua aposentadoria). Neste caso
houve a condenao de Ustra em indenizar em R$ 50.000,00 (cada) a irm e a
companheira de Merlino.
A partir deste caso e do anterior interessante notar a dificuldade do
judicirio tratar de questes no patrimoniais, pois enquanto a demanda era uma ao
declaratria no foi aceita, mas ao propor o pedido de indenizao pde ser recebida e
satisfeita. Ou seja, o direito e seus aplicadores esto presos a uma lgica
patrimonial, ainda que por via reflexa. Uma ofensa que no possa ser mensurada
pecuniariamente traz, ainda, grandes complexidades para sua satisfao.

424

4.2. Joo Drumond e Vladimir Herzog: modificaes no atestado de bito
Joo Batista Franco Drumond era militante do PCdoB e foi preso em 1976,
aos 24 anos, quando a direo do partido estava reunida em episdio conhecido
como o massacre da Lapa. Joo foi preso j fora da casa e levado ao DOI-CODI,
onde presumivelmente morreu em decorrncia da tortura sofrida. Entretanto, a verso
oficial apontava para morte em decorrncia de atropelamento, causa que consta em seu
atestado de bito. Sabe-se que a ditadura militar tinha entre seus colaboradores
mdicos-legistas que tinham por principal finalidade conceder atestados de bitos
falsos para acobertar as violncias perpetradas pelo regime. Este procedimento
tambm tinha apoio da imprensa que noticiava as verses oficiais
1
.
Maria Ester Cristelli Drumond props em 2011 uma Ao de Retificao de
Registro Civil
2
para que o atestado de bito de Joo Drumond fosse corrigido para ao
invs de constar atropelamento fosse apresentado o motivo real: a tortura sofrida.
Novamente, esta demanda tem sentido somente se a colocamos em um
panorama mais amplo de direito verdade e memria. E foi este o entendimento do
juiz da causa. O juiz manifestou-se sobre as provas acerca da morte de Drumond nas
instalaes do DOI-CODI de So Paulo, especialmente as provas testemunhais que
no deixam muitas dvidas acerca do fato. Portanto, restaria a questo da causa da
morte. O Ministrio Pblico estadual apresentou duas objees ao pedido: i ausncia
de prova e ii ausncia de previso legal.

1
Ver:
http://www.torturanuncamais-
rj.org.br/MDDetalhes.asp?CodMortosDesaparecidos=174. Apesar de em
aluns documentos utiliar a rafia Drummond neste artio utiliamos a
verso Drumond pois a ue consta na sentena do caso analisado
2
SO PAULO. Tribunal de Justia. 2 Vara de Registros Pblicos. Ao Cvel
n 0059583-24.2011.8.26.0100. Autora: Maria Ester Cristelli Drumond.
Sentena prolatada pelo Juiz Guilherme Madeira Dezem.
Quanto a estas objees o juiz Guilherme Madeira Dezem manifestou-se que
a primeira no tem fundamento, pois, conforme estabelecido anteriormente, h vrios
testemunhos de que Drumond chegou ao DOI-CODI, foi torturado e teve socorro
negado. Ademais, o Estado j reconheceu a responsabilidade na morte de Drumond em
pelo menos trs situaes, duas administrativas e uma judicial. O reconhecimento deu
atravs das Comisses de Mortos e Desaparecidos, da Anistia e tambm por sentena
da Justia Federal que confere o direito da famlia indenizao.
Mas o segundo item que traz os melhores argumentos da sentena. neste
ponto que deve ser enfrentada a questo de quais informaes devem constar no
atestado de bito. Segundo o magistrado
3
:

Aqui, a posio do representante do
Ministrio Pblico mostra-se dotada de
estrita tcnica e para a maioria dos casos
envolvendo esta questo, no tenho dvidas
que a soluo seja de improcedncia.
Vale dizer: certido de bito no local
para discusso atinente a crime ou qualquer
outro elemento passvel de questionamento
ou interpretao jurdica. dizer: no atual
sistema jurdico, no podem as partes
pretender a retificao de certido de bito
para que se conste que a pessoa morreu
em decorrncia de latrocnio, ou
homicdio, ou qualquer outro elemento.

3
Ibidem.
425

No entanto, h detalhe neste caso que o
torna diferente de todos os outros existentes
no pas. Este caso liga-se ao chamado
Direito Memria e Verdade e, acima de
tudo, liga-se relao do sistema jurdico
interno com a Proteo Internacional dos
Direitos Humanos. (grifamos).

Esta foi a primeira sentena dentre as analisadas at agora que expressamente
menciona o Direito Verdade e Memria. Ainda que na sentena do caso Teles
houvesse meno tratados internacionais de direitos humanos, e na deciso do caso
Merlino tambm mencione a deciso da CIDH, aqui que percebemos a defesa de um
direito autnomo verdade como motivo para excepcionar algumas noes jurdicas
(especialmente a de que no atestado de bito no cabe discutir fatos)
1
.
Ou seja, o juiz reconheceu o papel do judicirio no somente na deciso do
caso individual, mas tambm em sua dimenso coletiva proveniente das obrigaes e
responsabilidade do Estado brasileiro. com esta argumentao que julgado
procedente o pedido para determinar a retificao da certido de bito de fls. 21 para
que onde se l falecido no dia 16 de dezembro de 1976 na Av. 9 de Julho c/R. Paim
conste falecido no dia 16 de dezembro de 1976 nas dependncias do DOI/CODI II
Exrcito, em So Paulo e onde se l causa da morte Traumatismo craniano
enceflico leia-se decorrente de torturas fsicas.

1
Da a particularidade deste caso que o afasta de todos os demais com
pretenses similares. No se trata de discutir se tortura pode ser includa
como causa mortis ou no. Trata-se de reconhecer que, na nova ordem
jurdica, h tribunal cujas decises o Brasil se obrigou a cumprir e esta
mais uma destas decises (grifos nossos).
Tambm houve sentena judicial ordenando a retificao do atestado de bito
do jornalista Vladmir Herzog
2
, morto nas instalaes do DOI-CODI. Oficialmente sua
morte teria sido suicdio, mas testemunhos e novas provas inclusive a foto inteira de
seu corpo pendurado na cela mostram que Herzog foi morto em decorrncia de
tortura.
O caso Herzog tambm foi proposto perante o SIDH com o argumento de que
o Estado brasileiro no cumpriu suas obrigaes de apurar a verdade
3
. O caso j foi
recebido e aguarda deciso da Comisso Interamericana.
Novamente neste caso houve manifestao contrria do Ministrio Pblico, o
que no foi aceita pelo magistrado. A sentena ordenou que o atestado de bito fosse
alterado para que constasse que a morte decorreu de leses e maus tratos sofridos em
dependncia do II Exrcito SP (DOI-CODI)
4
.

2
SO PAULO. Tribunal de Justia. 2 Vara de Registros Pblicos. Ao Cvel
n 0046690-64.2012.8.26.0100. Autora: Comisso Nacional da Verdade.
Sentena prolatada pelo Juiz Mrcio Martins Bonilha Filho.
3
Em 1978 a viva de Herzog, Clarice, props uma demanda na Justia
Federal contra a Unio. A sentena foi procedente para a reparao de
Clarice pela morte de Vlado. Ou seja, a questo pecuniria j estava
pacificada, o que faltava era o aspecto moral de correo dos registros sobre
a causa da morte. Convm ressaltar a postura altiva que a comunidade
judaica teve, pois recusara-se a verso oficial e o enterraram como no-
suicida.
4
A deciso foi objeto de recurso da promotora Elaine Maria Barreira Garcia. O
pedido que haja a substituio da expresso indicada pelo juiz por aquela
"morte violenta, de causa desconhecida, em dependncia do 2. Exrcito". De
acordo com o texto do recurso, "leses e maus tratos" uma expresso que
no consta nas leis que definem a forma como as mortes devem ser
especificadas nos documentos legais. Disponvel em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI6283631-EI306,00-
Promotora+quer+barrar+novo+atestado+de+obito+de+Herzog.html>. Acesso
em 18/11/2012.
426

A partir destes quatro casos, especialmente o Merlino, percebe-se que h um
movimento de utilizao do judicirio como espao de reconhecimento de casos
relacionados violao de direitos humanos no perodo ditatorial. Entretanto se na
esfera cvel tem comeado a ter decises de procedncia, no mbito penal o panorama
altera-se.

5. DEMANDAS PENAIS
As demandas penais invariavelmente esbarram na interpretao que tem sido
dada Lei da Anistia confirmada pela deciso do STF na ADPF 153. O Ministrio
Pblico Federal, especialmente atravs de seu Grupo de Trabalho Justia de Transio,
tem estudado jurisprudncia e doutrinas internacionais para agir no sentido de punir
agentes que praticaram desaparecimento forado no perodo da ditadura, ainda que
haja a limitao institucional estabelecida pela deciso dada ADPF 153. O MPF tem
sido um dos principais atores na proteo do direito memria e verdade, tanto
atravs da propositura de demandas, mas tambm atravs da pesquisa de experincias
comparadas para analisar as alternativas jurdicas existentes.

5.1.Brilhante Ustra e Dirceu Gravina
Aluzio Palhano Pedreira era um sindicalista conhecido no perodo anterior
ditadura e teve seus direitos polticos cassados pelo Ato Institucional n 01, em 09 de
abril de 1964, e em 06 de outubro do mesmo ano foi exonerado de seu cargo no Banco
do Brasil por ato do Presidente da Repblica. Aluzio exilou-se em Cuba at 1970 e
teve suas atividades controladas pelo sistema de segurana. Em 1970 retorna So
Paulo e passa a viver na clandestinidade, atuando na Vanguarda Popular
Revolucionria VPR. Aluzio teve um encontro com um campons de nome Primo
interceptado por agentes comandados por Srgio Paranhos Fleury e segundo
testemunhas foi levado para as instalaes do DOI-CODI de So Paulo. Em seguida,
teria sido levado para a Casa de Petrpolis, conhecida como Casa de Horrores, uma
casa em que havia a utilizao massiva de tortura e assassinato, sendo que muitos dos
casos quais ainda hoje restam sem respostas. Alguns dias depois ele voltou a ser
levado para o DOI-CODI em So Paulo e depois no foi mais encontrado.
Houve, portanto, o sequestro de Palhano que teve por consequncia a
privao ilegal de sua liberdade e a utilizao da tortura, que nunca foi autorizada no
ordenamento jurdico nacional, mesmo no perodo ditatorial.
O MPF props uma ao penal
1
para a responsabilizao de dois agentes das
torturas sofridas por Palhano e que supostamente levaram sua morte uma vez que
apesar dos depoimentos de testemunhas, seu corpo no foi encontrado. Os agentes so
Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. O primeiro era o comandante do
DOI-CODI e teve conhecimento dos fatos ocorridos, e o segundo era um dos
torturadores da equipe de Ustra, e que teria falado diante de testemunhas que havia
matado Palhano.
A argumentao do MPF na denncia foi a de retomar questes histricas
conhecidas e conjugar com depoimentos dos que estavam presos e viram, ao menos
em parte, o que ocorreu com Aluzio, e, a partir destes fatos conhecidos e dos
testemunhos, reconhecer a responsabilidade dos dois denunciados na participao da
tortura e desaparecimento de Palhano.
O principal argumento jurdico para responsabilizar penalmente Ustra e
Gravina sem desrespeitar a interpretao do STF sobre a Lei de Anistia enquadrar a
conduta no crime de sequestro, que um crime permanente at que haja a libertao da

1
Representao criminal nmero 0004204-32.2012.403.6181, julgada na 10
Vara Criminal da Justia Federal Criminal de So Paulo, magistrado Mrcio
Rached Millani.
427

vtima, ou tenha a morte configurada. Se for considerada sequestro a conduta no
estaria abarcada pela lei de 1979, pois esta prev em seu primeiro artigo que Art. 1
concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de
1961 e 15 de agosto de 1979 (...).
A priso (ilegal) de Palhano, seu desaparecimento e a no descoberta de seu
corpo faria com que, para fins jurdicos, o tipo penal seja o de sequestro
1
(crime
permanente) e no de homicdio. Logo, se os crimes polticos (e conexos a estes)
somente podem ser anistiados se cometidos entre 02 de setembro de 1961 e 15 de
agosto de 1979, um crime que ainda no acabou no poderia ter sido anistiado e,
assim, no haveria vedao alguma sua responsabilizao tambm na esfera penal.
Para corroborar esta tese o MPF citou duas decises do STF em pedidos de
extradio Extradies 974 e 1150 da Argentina - de agentes acusados de sequestrar
dissidentes polticos. O STF deferiu ambas as extradies, o que comprovaria que j
h reconhecimento pela Corte da tese apresentada
23
.

1
Seundo a denncia do MP sto porue o paradeiro da vtima , at
a presente data, ignorado, e seu corpo nunca foi localizado. Nessas
circunstncias, o reconhecimento da eventual morte presumida
dependeria, nos termos do pargrafo nico do art. 7 do Cdigo Civil, de
sentena udicial ue fixasse a data provvel do falecimento depois de
esotadas as buscas e averiuaes, o ue at oe no ocorreu Sem
este ato, no juridicamente possvel afirmar que a vtima est morta ou
uando tal evento teria supostamente acontecido
2
No julgamento da Ext. 1150 o Min. Cezar Peluso manifestou-se no sentido
de ue em casos de desaparecimento de pessoas seuestradas por
agentes estatais, somente uma sentena na qual esteja fixada a data provvel
do bito apta a fazer cessar a permanncia do crime de sequestro pois,
sem ela, o omicdio no passa de mera especulao, incapa de
desencadear a fluncia do prao prescricional
3
Mesmo com o deferimento da extradio, alguns ministros da Suprema
Corte no concordaram com a aplicao do Direito Internacional em suas
decises. Conforme colocou o Ministro Marco Aurlio: m ltima anlise, o
Ainda, o MPF expressamente manifestou-se quanto a lei 9.140/1995 a qual
reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razo da participao em
atividades polticas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Para
o MPF a lei foi editada com o objetivo de possibilitar que os familiares dos
desaparecidos polticos recebessem as indenizaes, mas que uma lei no tem a
competncia de decretar a morte de uma pessoa. Assim, nem mesmo esta lei alteraria o
fato de que permanece o sequestro de Palhano, ao menos at que seu corpo seja
encontrado.
A denncia do MPF no foi sequer aceita pelo magistrado, que argumentou
entre outros itens: i que a ADPF 153 decidida pelo STF impede qualquer tipo de
responsabilizao penal dos envolvidos pois a anistia teria sido ampla, geral e
irrestrita
4
. Portanto, ainda que se possa discordar dessa deciso, ela vincularia de
maneira absoluta os magistrados brasileiros; ii que as decises do STF nos dois casos

Supremo est a enfrentar, neste caso, na via indireta, certo, a problemtica
alusiva a tema que, h pouco, esteve em voga o alcance da anistia. Se
deferida esta extradio, assentar-se- a viabilidade de persecuo criminal,
de responsabilidade administrativa e civil, no tocante a fatos cobertos pela
anistia e, ento, esvaziada na essncia ser esta ltima, no mais implicando
a suplantao de uadra indeseada Menees Direito, rmen Lcia e ros
Grau seuiram o voto do relator onferir a notcia do onur Marco Aurlio
aplica Lei da Anistia para near extradio
Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-set-
11/marco_aurelio_aplica_lei_anistia_negar_extradicao>. Acesso em
18/11/2012.
Percebemos, de forma geral, que o Supremo Tribunal Federal aplica em
pequena escala entendimentos do Direito Internacional e, quando o faz, limita-
se a uma aplicao seletiva.
4
Neste trecho da deciso o magistrado faz vrias citaes do acrdo do STF
sobre o carter de amplitude da anistia, afirmao que no pode ser
sustentada por fatos histricos, como os amicus curiae participantes do
julgamento da ADPF tentaram, sem sucesso, mostrar.
428

de pedido de extradio no podem ser utilizados como precedentes pois no teriam
analisado o mrito da questo, pois o modelo brasileiro quanto ao assunto dispe que
no cabe ao judicirio nacional analisar o mrito da deciso estrangeira; iii- que seria
faticamente impossvel que Palhano estivesse vivo e em cativeiro, pois ele nasceu em
1922 e teria hoje 90 anos, idade superior mdia de vida do brasileiro e impossvel de
ser alcanada sofrendo maus-tratos em cativeiro; iv por fim, o juiz entende que a lei
9.140/1995 estabeleceu que houve morte para todos os efeitos jurdicos, e, portanto,
no poderia ser caracterizado o sequestro de algum morto.
Assim, no somente o magistrado no reconheceu procedncia no mrito,
como nem sequer aceitou a denncia do MPF, considerando-a como absurda. Este
posicionamento tambm ocorreu em relao denncia apresentada contra o Major
Curi pelo MPF (ao menos em um primeiro momento).

5.2. Major Curi e Lcio Maciel
No perodo da ditadura civil-militar um grupo liderado pelo PCdoB (Partido
Comunista do Brasil) cerca de 70 jovens atuaram entre 1972 e 1975 na resistncia
armada na regio do Araguaia, mais especificamente nas margens do rio de mesmo
nome no estado do Par, perto do Tocantins e do Maranho. As Foras Armadas
realizaram algumas incurses regio para destruir a guerrilha
1
. Como resultado
destas incurses houve grande nmero de guerrilheiros mortos e desaparecidos, sendo
que cerca de metade dos desaparecimentos polticos ocorridos no Brasil se deram na

1
Seundo o livro Direito Memria e Verdade publicado pela Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, entre abril de
1972 e janeiro de 1975 um contingente entre 3 mil e 10 mil homens do
Exrcito, Marinha, Aeronutica, Polcia Federal e Polcias Militar do Par,
Gois e Maranho foram deslocados para a regio para fazer a represso ao
movimento (2007: 195).
regio. Ou seja, pode-se dizer que houve uma utilizao sistemtica de execues e
ocultao de corpos, de maneira que at hoje as famlias no tem informao sobre o
paradeiro daqueles que desapareceram
2
, ou melhor, que foram desaparecidos.
O Ministrio Pblico Federal ajuizou em 13 de maio de 2012 demanda penal
para a responsabilizao do coronel da reserva do Exrcito do Brasil, Sebastio Curi
Rodrigues de Moura pelo crime de sequestro qualificado contra cinco militantes,
capturados durante a represso guerrilha do Araguaia na dcada de 70 e at hoje
desaparecidos.Maria Clia Corra (Rosinha), Hlio Luiz Navarro Magalhes (Edinho),
Daniel Ribeiro Callado (Doca), Antnio de Pdua Costa (Piau) e Telma Regina
Cordeira Corra (Lia) foram sequestrados por tropas comandadas por Curi entre
janeiro e setembro de 1974 e nunca mais foram encontrados. Estes sequestros
ocorreram durante a ltima operao de represso guerrilha, em outubro de 1973,
denominada de Operao Marajoara e comandada pelo ento major Sebastio Curi.
O MPF argumenta em sua denncia que a operao Marajoara, comandada
por Curi, adotou medidas ilegais de maneira sistemtica, institucionalizando a
aplicao de agresses fsicas e psicolgicas contra os detidos e contra a populao
local, de maneira que, conforme colocou o MPF, no h notcia de existir sequer um
militante que, provado da liberdade pelas Foras Armadas durante a Operao
Marajoara, tenha sido encontrado livre posteriormente.
As provas e exposies dos sequestros mostram que os sequestrados foram
levados para locais de tortura sob as ordens de Curi e desapareceram. O argumento
do MPF neste caso basicamente o mesmo do caso anterior: i- que a Lei de Anistia s
prev anistia para crimes terminados em 1979 e, portanto, no anistiaria o sequestro,

2
O caso Ktia Lund vs. Brasil no qual este foi condenado pela CIDH trata
justamente da responsabilizao do Estado brasileiro em encontrar os corpos
dos guerrilheiros desaparecidos, algo que at hoje no ocorreu.
429

que crime permanente, ii para fins jurdicos irrelevante se muito provvel que
os sequestrados estejam mortos, pois o crime se caracteriza com a priso ilegal e
ausncia de corpos; iii- que a lei 9.140/1995 no tem efeitos penais, mas somente
cveis, e ainda apresentam as extradies 974 e 1150 como precedentes em que o STF
acatou a tese do sequestro como crime permanente e no coberto pela lei de anistia.
Tambm muito semelhante ao caso anterior foi a deciso do magistrado da 2
Vara da seo judiciria de Marab, Joo Csar Otoni de Matos, no recebeu a
denncia pelos mesmos fatores de seu colega da 3 regio: i a Lei de Anistia teria
abolido definitivamente a persecuo penal dos ilcitos narrados
1
; ii que sabe-se com
razovel segurana que essas pessoas foram mortas e, assim, no esto sequestradas; ii
que a lei 9.140 reconheceu as vtimas como mortas; iii que ainda que fosse caso de
sequestro o crime j estaria prescrito.
Entretanto, em 30 de agosto de 2012 houve outra deciso
2
. Isto porque o MPF
recorreu da deciso que negava o recebimento da denncia e a questo foi reapreciada
pela magistrada federal Nair Cristina Corado Pimenta de Castro. O voto da magistrada
foi muito bem construdo e pautou-se nos seguintes itens: i no possvel ter ilaes
de que os sequestrados esto efetivamente mortos, inclusive porque todos eram mais
jovens do que Curi no momento do sequestro, portanto se ele est vivo os
sequestrados tambm poderiam estar; ii no possvel em sede de admissibilidade de

1
Seundo o ui pretender, portanto, depois de mais de trs dcadas,
esquivar-se da Lei de Anistia para reabrir a discusso sobre crimes praticados
no perodo da ditadura militar equvoco que, alm de desprovido de suporte
legal, desconsidera as circunstncias histricas que, num grande esforo de
reconciliao nacional, levaram a sua edio Ou sea, aui o maistrado vai
alm da deciso dada no caso Ustra e Gravina, pois ingressa na esfera
histrica para desqualificar a pretenso de acesso verdade e memria.
2
Ver notcia: <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-
site/copy_of_criminal/justica-recebe-denuncia-contra-militar-por-sequestro-na-
guerrilha-do-araguaia>. Acesso em 02 set. 2012.
denncia ingressar em questes de mrito, e, processualmente os requisitos esto
cumpridos; iii o sequestro crime permanente; iv o STF reconheceu nos dois
pedidos de extradio a tese do sequestro como crime permanente que no gera prazo
prescricional (pois no acabou) e que respeitar a coerncia e juridicidade da deciso
STF implica em aceitar a tese de que a falta de prova de homicdio leva
caracterizao do crime de sequestro; v a lei 9.140 serve somente para fins
reparatrios e no tem competncia penal. Ou seja, se os fatos no acabaram no
momento em que a lei foi promulgada, no podem estar anistiados por ela, ou nas
palavras da magistrada no h perdo pr-datado.
Na mesma data, a mesma magistrada recebeu denncia oferecida tambm
pelo Ministrio Pblico Federal em face de Lcio Augusto Maciel pelo sequestro de
Divino Ferreira de Souza (conhecido tambm como Nunes)
3
.
Divino Ferreira de Souza era militante do PC do B e tambm atuou na
chamada guerrilha do Araguaia. Lcio Maciel era major do Exrcito e um dos
comandantes das tropas de incurso na mata a procura dos dissidentes polticos,
atuando na represso destes.
A deciso segue a mesma argumentao daquela que recebeu a denncia em
face de Sebastio Curi, tendo inclusive sido prolatada pela mesma magistrada na
mesma data.
Estas so decises histricas, pois pela primeira vez reconhece-se na esfera
penal a possibilidade de responsabilizar um agente estatal por violaes realizadas no
perodo ditatorial. O recebimento da denncia no um prenncio de condenao, mas
simplesmente o incio do processo penal contra Curi e Lcio Maciel.

3
Processo n. 4334-29.2012.4.01.3901 da 2 Vara Federal do Par (Subseo
de Marab). Denunciante: MPF. Denunciado: Lcio Augusto Maciel.
Magistrada: Nair Cristina C. P. de Castro. Deciso prolatada em 29/08/2012.
430

CONSIDERAES FINAIS
A Justia de Transio no Brasil tem sido barrada por diversos motivos um
suposto pacto de silncio, destruio e sigilo de documentos, manuteno da Lei de
Anistia etc. entretanto apesar dos empecilhos nos ltimos anos verificamos uma
conjuntura favorvel de retomada dos arbtrios cometidos na ditadura militar. Como
exaustivamente sabido o Brasil foi o nico pas do Cone Sul que no reviu seja
judicialmente, seja legislativamente a lei que anistia os envolvidos em crimes
polticos (e conexos) cometidos durante o regime ditatorial.
Esse paradoxo entre momento histrico propcio para a construo da verdade
e obstculos institucionais representados principalmente, mas no exclusivamente,
pela Lei de Anistia faz com que a provocao do judicirio na resoluo de tais
demandas tem sido um caminho importante para modificar as polticas pblicas e
efetivar as obrigaes do Estado brasileiro. Neste contexto de salutar importncia o
conceito de litgio estratgico, o qual trata no somente da vtima, ou de um caso em
particular, mas da possibilidade de que um caso gere efeitos mais amplos, de forma a
abranger a sociedade.
A partir da interao entre a ordem interna e a ordem internacional
(especialmente o SIDH) tem fortalecido a demanda de justia e por verdade. O
judicirio tradicionalmente tem se mantido alheio ao processo de justia de transio,
seja por uma cultura jurdica autoritria, seja por entender-se como ator no autorizado
a participar deste processo. No obstante a esta postura a propositura de demandas
politicamente orientadas pela concretizao dos direitos humanos, e aqui,
especialmente dos que envolvem justia de transio, obriga o juiz a tomar uma
deciso. Normalmente a deciso era no sentido de no recebimento da demanda, o que
significativo, pois optava-se por no decidir o mrito ao afastar a demanda por
motivos processuais. A utilizao de demandas estratgicas importante, ainda que no
mrito no haja o reconhecimento do pedido, pois serve tambm para desvelar prticas
e interpretaes incompatveis com os direitos humanos. Assim, cabe-nos pensar no
judicirio no como um ator isolado, mas como parte importante das demandas por
justia. Logo, construir estratgias jurdicas e polticas estruturadas parte importante,
e podemos acrescentar imprescindvel, deste processo.

AGNCIA BRASIL. Comisso da Verdade pede retificao de atestado de bito de
Herzog. Correio Brasiliense. Disponvel em:
<http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2012/08/30/interna_politic
431

a,320078/comissao-da-verdade-pede-retificacao-de-atestado-de-obito-de-
herzog.shtml>. Acesso em 30/08/2012.
BRASIL. Lei n 6.683 de 28 de agosto de 1979. Concede Anistia e d outras
28/08/1979.
BRASIL. Lei n 9.140, de 04 de dezembro de 1995. Reconhece como mortas pessoas
desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades
polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e d outras
05/12/1995.
BRASIL. Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002. Regulamenta o art. 8 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias e d outras providncias. Dirio Oficial [da]
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 14/11/2002.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 153. Requerente: Conselho Federal da OAB. Requerido: Congresso
Nacional, Braslia, DF, 28 abr. 2010.
BRASIL. Justia Federal da 3 Regio. 10 Vara Criminal de So Paulo.
Representao criminal 0004204-32.2012.403.6181. Denunciante Ministrio Pblico
Federal. Denunciados: Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina.
BRASIL. Justia Federal da 1 Regio. 2 Vara da Subseo Judiciria de Marab/PA.
Processo n. 1162-79.2012.4.01.3901. Denunciante: Ministrio Pblico Federal.
Denunciado: Sebastio Curi Rodrigues de Moura. Deciso prolatada em 29/08/2012
pela Magistrada Nair Cristina C. P. De Castro.
BRASIL. Justia Federal da 1 Regio. 2 Vara da Subseo Judiciria de Marab/PA.
Processo n. 4334-29.2012.4.01.3901. Denunciante: Ministrio Pblico Federal.
Denunciado: Lcio Augusto Maciel. Deciso prolatada em 29/08/2012 pela Magistrada
Nair Cristina C. P. De Castro.
CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Litgio Estratgico e sistema interamericano de
direitos humanos. Belo Horizonte: Frum 2012.
Gomes Lund vs. Brasil. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em
18/11/2012.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conselho de segurana. The rule of law
and transitional justice in conflict and post-conflict societies. 2004.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDEAL. Petio inicial
da Arguio de Descumprimento Fundamental n 153, proposta ao Supremo Tribunal
Federal. A petio assinada pelos advogados Fbio Konder Comparato e Maurcio
Gentil Monteiro na data de 21 de outubro de 2008.
SO PAULO. Tribunal de Justia. 23 Vara Cvel. Ao Cvel n 583.00.2005.202853-
5. Autor: Maria Amlia Teles e outros. Ru: Carlos Alberto Brilhante Ustra.
SO PAULO. Tribunal de Justia. 2 Vara de Registros Pblicos. Ao Cvel n
0059583-24.2011.8.26.0100. Autora: Maria Ester Cristelli Drumond. Sentena
prolatada pelo Juiz Guilherme Madeira Dezem.
SO PAULO. Tribunal de Justia. 2 Vara de Registros Pblicos. Ao Cvel n
0046690-64.2012.8.26.0100. Autora: Comisso Nacional da Verdade. Sentena
prolatada pelo Juiz Mrcio Martins Bonilha Filho.
SO PAULO. Tribunal de Justia. 20 Vara Cvel. Ao Cvel n 583.00.2010.175507-
9. Autor: Angela Maria Mendes de Almeida e outra. Ru: Carlos Alberto Brilhante
Ustra.
SO PAULO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 568.587.4-5. Agravante:
Carlos Alberto Brilhante Ustra. Agravado: Angela Maria Mendes de Almeida e outra.
432

SO PAULO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 0347718-
08.2009.8.26.0000. Agravantes: Carlos Brilhante Ustra. Agravados: Maria Amlia
Teles e outros.
TELES, Edson. O Tortuoso Caminho da Democracia. Carta Maior. Disponvel em:
<http://www.cartamaior.com.br/templates/colunaMostrar.cfm?coluna_id=5732>.
Acesso em 30/08/2012.
VENTURA, Daisy. A interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito
Internacional. In: A Anistia na Era da Responsabilizao: o Brasil em perspectiva
internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia;
Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.

433

RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO INSTITUTO
JURDICO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO,
DIREITOS HUMANOS E POLTICAS INTERNACIONAIS

Joo Paulo Falavinha Marcon
1

RESUMO
Em 2011, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro reconheceu validade jurdica unio
homoafetiva. A proposta do presente artigo analisar os fundamentos desta deciso,
com base nos valores e princpios norteadores do Estado de Direito Brasileiro
contemporneo, bem como traando um paralelo com algumas polticas e normas
internacionais, especialmente, a Declarao Internacional sobre o Direito ao
Desenvolvimento, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 1986.
Palavras-chave: STF. ONU. Homoafetividade. Direito Humano. Desenvolvimento.

ABSTRACT
In 2011, the Brazilian Supreme Federal Court recognized juridical validity to
homosexual union. The proposal of this article is to analyze the fundaments of the
decision, based on the values and principles guiding contemporary Brazilian State of
Law, as well as making a comparison with some international policies and rules,
specially, the International Declaration of Developments Right, approved by UNs
General Assembly, in 1986.
Key-words: SFC. UN. Homosexuality. Human Right. Development.

434

1
Advogado, Graduado em Direito pela Unicuritiba, Especialista em Direito
Internacional e Negcios Internacionais, Mestrando em Cincia Poltica na
UFPR, Pesquisador do Ncleo de Estudos em Relaes Internacionais
NPR, Membro da omisso de Direito nternacional da OAPR
INTRODUO
Relaes afetivas estabelecidas entre pessoas de mesmo sexo, h sculos,
tm sido objeto de discusses, controvrsias e debates, em todas as esferas sociais. O
histrico de represso a essa modalidade de relacionamento farto, bastando citar
exemplos remissivos Idade Mdia, Inquisio, Nazismo, dentre outros. Esta prtica
discriminatria deixou marcas ao longo dos tempos, bem como uma herana que se
perpetua na atualidade, a exemplo de sociedades extremistas, nas quais o enlace entre
pessoas de mesmo gnero constitudo crime e, via de consequncia, punido com
sanes que, muitas vezes, incluem pena de morte, como se v em alguns pases
africanos e em diversos de cultura judaica.
Porm, como tambm se pode inferir de anlises histricas efetuadas sobre
variadas sociedades, um elemento parece ser inerente prpria essncia do ser
humano e, consequentemente, mostra-se presente de forma reiterada na realidade
social: a contestao. Esta, uma vez entendida como sendo os movimentos perpetrados
pelo homem (no sentido mais amplo do termo) contra regras estabelecidas pelos
possuidores de autoridade para tanto ou, at mesmo, contra seus prprios pares nas
relaes interpessoais corriqueiras. Assim, no poderia deixar de ser na esfera da
homoafetividade. Nesse sentido, acompanhando o processo histrico de tentativas
constantes de supresso de relacionamentos homemhomem e mulhermulher,
deflagaram-se diversos movimentos oponentes, visando a salvaguardar o que se
entendia, por este grupo, como um direito legtimo do ser humano, a par de tantos

1
Art 1 ompete ao Supremo Tribunal ederal, precipuamente, a uarda
da Constituio, cabendo-le
outros. Tal movimentao social nesse sentido tem sido mais evidente em anos
recentes, em decorrncia da emergncia de sociedades democrticas, as quais
carregam, em sua constituio, elementos viabilizadores da aceitao dos citados
relacionamentos.
Ademais, por fora da globalizao, do desenvolvimento de novas
tecnologias de informao e comunicao (internet, redes sociais, novas mdias etc.),
do maior e mais intenso intercmbio entre pases e culturas, das trocas de informaes
e dados, vrios valores e princpios passaram a ser mundializados e, destarte, os
atores internacionais, especialmente os Estados soberanos, comearam a adotar e
implementar polticas, internamente, buscando, a uma, homogeneizar entendimentos e
procedimentos com demais pases; a duas, inserir-se no sistema global de acordo com
as regras deste (expressas e tcitas), at para adquirir poder de barganha; a trs, para
dar aos seus cidados o que eles esperam, sob pena de no reconhecimento da
autoridade governamental e legitimidade do regime.
Dentro dessa perspectiva, muitos documentos foram e continuam a ser
produzidos, internacionalmente, visando defesa de direitos da pessoa humana, tais
como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, elaborada pela Organizao das
Naes Unidas (ONU) em 1948, em imediata resposta s atrocidades cometidas nos
perodos das Grandes Guerras, e a Declarao Internacional sobre o Direito ao
Desenvolvimento, datada de 1986, por aquela mesma instituio. Logo, tendo em vista
a importncia que se atribui a ela, faz-se necessrio que Estados Nacionais busquem
seguir as orientaes da Organizao, de maneira a se ajustarem aos padres
internacionais, uma vez desejando pertencer ao sistema.
O Brasil, por sua vez, em um movimento iniciado na metade do sculo XX
a exemplo de sua participao na tentativa de desenvolvimento da Liga das Naes
e, mais notadamente, a partir do governo Fernando Henrique Cardoso (1995), buscou
435

maior insero mundial, compreendendo, como j fora dito, a necessidade de
conformao s regras do jogo. Ao lado disso, a reforma democrtica constitucional
procedida em 1988 possibilitou a construo de alicerces para o desenvolvimento de
determinadas polticas pblicas e direitos sociais e civis que, h muito, urgiam.
Nesse vis, em resposta intensa e longa demanda de alguns setores da
sociedade brasileira, pelo reconhecimento da validade jurdica de relacionamentos
homoafetivos, que o Supremo Tribunal Federal, em 2011, proferiu uma deciso neste
sentido, dando, deste modo, a prestao jurisdicional que lhe era pedida. Este acrdo
ser objeto de anlise no decorrer do presente artigo, trazendo baila aspectos
jurdicos, axiolgicos, sociolgicos, bem como ser cotejado com polticas
internacionais atinentes ao tema, especialmente a Declarao Internacional sobre o
Direito ao Desenvolvimento, supramencionada.

1. DESENVOLVIMENTO
Em 05052011, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, guardio da
Constituio, nos prprios termos desta (art. 102, caput)
1
, julgou a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 132-RJ conjuntamente com a Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 4.277-DF, em decorrncia da convergncia de
objetos, reconhecendo validade jurdica a unies homoafetivas. Tal deciso foi
pioneira e marcante no ordenamento jurdico ptrio, bem assim na sociedade como um
todo. Ainda, ao deferirem a procedncia das aes ou seja, ao acatarem os pedidos
autorais os julgadores atriburam, ao resultado, eficcia erga omnes (quando os
efeitos atingem todos os indivduos de uma determinada populao ou membros de
uma organizao, para o direito nacional) e efeito vinculante ( aquele pelo qual a

1
http://www.unit.br/not%C3%ADcias_principais/vw/1/itemid/5012.aspx?skinsrc
=[g]skins%2F[unit]noticias%2Fnoticiasprincipal. Acesso em 1111
deciso tomada por um tribunal em determinado processo passa a valer para os demais
que discutam questo idntica. No STF, a deciso tomada em Ao Direta de
Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade ou na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental possui tal efeito, ou seja, deve ser aplicada
a todos os casos sobre o mesmo tema).
H dcadas, cidados componentes da camada social denominada GLBT
(acrnimo para gays, lsbicas, bissexuais e transgneros), apoiados por
simpatizantes, pleiteavam o devido reconhecimento jurdico s unies entre eles
assumidas, nos mesmos moldes das associaes afetivas formadas por casais
heterossexuais, todavia, sem obteno de algum resultado concreto.
Eis que, o Governo do Estado do Rio de Janeiro, solidariamente com outros
interessados, ajuizaram as aes cujo resultado ora se analisa, alegando, em sntese: I-
que interpretaes de artigos constantes no Estatuto dos Servidores Civis do Estado do
Rio de Janeiro reduziam direitos de indivduos homossexuais; II- negao de direitos a
unies homoafetivas.
Nas razes de decidir, o Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, famoso por
sua viso humanista ao apreciar os casos que lhe incumbem, entendeu pela
impossibilidade de discriminao de pessoas em razo do sexo, tanto na tradicional
relao homemmulher, como na esfera privada de orientao de qualquer deles. Esta
vedao seria uma decorrncia do constitucionalismo fraternal (ACRDO, p. 2)
eleito pelo legislador constituinte originrio, que se caracteriza como sendo a etapa
derradeira do constitucionalismo na humanidade e cujo cerne reside no primado da
solidariedadefraternidade, enquanto valor a ser perseguido
2
. Ainda, como diz
MACHADO (2012, p. 1):

2
Art.226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do stado
436

A fraternidade reconhecida, em geral, como objeto da
filosofia ou mesmo da poltica, mas no como categoria
jurdica. No entanto, a fraternidade enquanto valor j
vem sendo proclamada em Constituies modernas, ao
lado de outras categorias historicamente consagradas,
como a igualdade e a liberdade. Estudar-se- o princpio
da fraternidade partindo do reconhecimento da igualdade
de dignidade entre todos os seres humanos, tendo como
objeto de investigao as Declaraes de Direitos e
determinados documentos constitucionais do continente
europeu (Portugal e Itlia). Analisar-se- a Constituio
brasileira de 1988, para ao final concluir que em alguns
ordenamentos jurdicos contemporneos a fraternidade
no somente um valor de natureza puramente religiosa
apesar de no Cristianismo encontrar a sua gnese ou de
ideologia poltica, mas uma categoria constitucional,
ponto de equilbrio entre a liberdade e a igualdade. Nessa
linha de abordagem ser apresentada a evoluo do
constitucionalismo moderno, passando pelo Estado
Liberal, pelo Estado Social at atingir a fase atual,
denominada de Constitucionalismo Fraternal.

Tambm destacou-se o pluralismo como elemento norteador da estrutura
constitucional e, portanto, normativa e social: homenagem ao pluralismo como valor
scio-poltico-cultural (ACRDO, p. 2). O termo deve ser compreendido como o
reconhecimento e a valorizao da diversidade. Assim, todos os indivduos teriam
assegurado liberdade para disporem da prpria sexualidade porquanto isso se
enquadraria na categoria de direitos fundamentais, representando, ademais, uma
expresso da autonomia da vontade. Em assim sendo, constituir-se-iam em clusulas
ptreas, logo, impossveis de serem abolidos pela legislao ordinria, somente por
reforma constitucional superveniente.
Prosseguindo em sua fundamentao, o Ilustre Ministro Ayres Britto
ressaltou que o sexo das pessoas, em momento eou situao alguma, salvo disposio
constitucional expressa ou tcita em sentido contrrio, pode ser utilizado como fator de
diverso tratamento jurdico. Entender de modo oposto seria incidir em afronta ao
disposto no art. 3, inciso IV da Carta Magna: Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil (...) promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Outro
ponto, por ele destacado, foi a opo do legislador constituinte pela denominada
norma geral negativa kelseniana, a qual afirma que o que no estiver juridicamente
proibido, ou obrigado, estar juridicamente permitido. Portanto, uma vez que inexiste
qualquer vedao constitucional, expressa ou tcita, unio de pessoas de mesmo
sexo, tampouco qualquer regra que ordene o necessrio e exclusivo relacionamento
homemmulher, carecem fundamentos normativos para faz-lo. Outra razo de decidir
exposada pelo Eminente Julgador respeita ao reconhecimento da liberdade individual,
de cada um, de seguir a orientao que melhor lhe aprouver, como uma forma de
exerccio do direito da dignidade da pessoa humana, na busca pela felicidade, o que
deve ser garantido pelo Estado e pela prestao jurisdicional.
Inovao relevante no trato do assunto constitui-se na medida em que o
Ministro abordou o conceito de famlia, o qual, tradicionalmente, era visto como
sinnimo de relacionamento estvel entre homem e mulher. Porm, restou considerado
no julgamento do caso de forma bastante diversa a este legado de entendimento. A
437

Casa de Justia considerou que a Carta Cidad de 1988, ao abordar o tema, no
empresta ao substantivo nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica. A
famlia como categoria scio-cultural e princpio espiritual. Direito subjetivo de
constituir famlia. Interpretao no-reducionista (ACRDO, p. 3). Aqui se
encontra o cerne da nova maneira de se analisar o conceito de famlia, pois se
considerou que a proteo, que a ela o Estado deve conferir, na prpria letra da lei (CF,
art. 226 caput
1
), deve ser compreendida como um

ncleo domstico, pouco importando se formal ou
informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio
de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita
sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa
(ACRDO, p. 3).

A viso acima reproduzida muito se difere do que, costumeiramente, v-se
espraiado na sociedade como sendo o conceito aceitvel e, em determinadas esferas,
ideologias e doutrinas, o obrigatrio haja vista algumas vises religiosas e
heranas machistas fortemente arraigadas. Na nova leitura, uma forma de se garantir,
materialmente, a igualdade de direitos e tratamentos assegurada constitucionalmente,
entre pares hetero e homoafetivos, seria perceptvel mediante viabilizao no s da
constituio, mas tambm do reconhecimento da entidade familiar homo. Ademais,

1
Mestre em Direito Constitucional (ITE/Bauru). Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade do Amazonas (UNAMA). Analista
Judicirio da Justia Federal de So Paulo.
entenderam, os Ministros do Pretrio Excelso, que no se deve interpretar, de modo
reducionista, o conceito do termo famlia, como outrora citado, de modo a limit-lo
noo de casamento civil, devendo ser entendido, extensivamente, como a unio
estvel e duradoura entre duas pessoas, visando constituio de um ncleo afetivo,
independente do sexo destas. Isso como uma decorrncia imperiosa do acolhimento
constitucional do pluralismo, reitere-se, do primado da diversidade humana e social.
Outro ponto destacado foi o entendimento dos legisladores constituintes
originrios no sentido de que no se deve proibir indivduos de nada, salvo em face
de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a
sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos
indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos
homoafetivos (ACRDO, p. 4-5). Logo, percebe-se a inexistncia de fundamentos
legais para o tratamento diferenciado entre os dois grupos sociais.
Ao par do embasamento trazido at o presente momento, pelos Ministros da
Corte Suprema, ainda usou-se, como causa justificadora da equiparao de tratamento
entre relaes homemmulher, homemhomem e mulhermulher, o preceituado no
Texto Maior, art. 5, 2, o qual ora se reproduz:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...) 2 - Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
438

adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Da simples leitura da primeira parte do pargrafo retro, infere-se,
claramente, a defesa constitucional de direitos e garantias que, a despeito de no se
encontrarem expressos nas suas disposies, devem ser, necessariamente, amparados,
por fora do regime e princpios estruturadores da Repblica Federativa Brasileira, tais
como alguns j elencados (pluralismo, fraternidade, solidariedade), como tantos
outros, conjuntamente com os encontrados na letra da lei (igualdade, liberdade,
dignidade da pessoa humana, segurana jurdica, razoabilidadeproporcionalidade).
Em outro momento da anlise, atendo-se, agora, segunda parte do
dispositivo normativo, vislumbra-se a previso constitucional de acolhimento de
princpios e garantias constantes de documentos internacionais dos quais o Estado
Brasileiro seja parte e que se coadunem com o todo do ordenamento jurdico ptrio.
Aqui se constata aplicao do mtodo teleolgico de interpretao constitucional, que
pode ser caracterizado da seguinte maneira:

O mtodo teleolgico busca o fim do preceito normativo,
para a partir dele determinar o seu sentido e alcance.
Baseia-se na investigao da ratio legis razo ou motivo
que justifica e
fundamenta o preceito. Essa razo ou motivo diz respeito
criao da norma, residindo na prpria necessidade
humana que esta visa amparar, ou seja, na sua finalidade
prtica. H que se ter um motivo, uma justificativa, para a
criao da norma jurdica, e este motivo que vai
possibilitar a revelao do seu verdadeiro sentido e
alcance. Em uma linguagem mais objetiva, podemos dizer
que a interpretao teleolgica consiste na perquirio do
para qu da norma jurdica, isto , o fim a que ela se
destina. (LIMA, p. 82)

Logo, constata-se a admisso, no conjunto de preceitos jurdicos nacionais,
de disposies constantes em documentos aliengenas, uma vez compatveis com o
ordenamento interno. Nesse sentido, enquadra-se, perfeitamente, a Declarao
Internacional sobre o Direito ao Desenvolvimento, aprovada pela Assembleia Geral da
ONU, em 1986. Em suas consideraes iniciais, o documento faz remisso explcita
aos propsitos e princpios da Carta das Naes Unidas relativas realizao da
cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter
econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e encorajar o respeito aos
Direitos Humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa,
sexo, lngua ou religio. Da simples leitura, inferem-se as semelhanas entre essas
palavras e o que preceitua e busca a Constituio Federal Brasileira de 1988.
No desenvolvimento da Declarao, consigna-se que as disposies
relativas salvaguarda dos Direitos Humanos deve privilegiar o desenvolvimento de
uma ordem mundial e social que busque a realizao plena das garantias e
liberdade individuais. Cotejando-se essa premissa ao que fora dito acima acerca dos
valores e propsitos constitucionais da Repblica Federativa Brasileira, constata-se
forte similaridade de pontos de vista e percepes scio-poltico-culturais, o que
demonstra marcante sintonia entre o ordenamento interno do pas latino-americano e
do seu contemporneo internacional. E, um aspecto que salta aos olhos,
reiteradamente, da anlise daquele documento, a intensa e real preocupao que os
439

Estados Nacionais comprometam-se, efetivamente, com o desenvolvimento integral
do ser humano (DECLARAO, p. 1), indistintamente e em todas as esferas das
necessidades individuais. Aqui se percebe o dilogo entre as razes de decidir
ventiladas, pelos Ministros Julgadores do Supremo Tribunal Federal, da ao relativa
ao reconhecimento da unio homoafetiva como instituto jurdico e as premissas
constantes na Declarao Internacional que ora se destrincha, sejam implcitas eou
expressas, a exemplo das que seguem: Atenta obrigao dos Estados sob a Carta de
promover o respeito e a observncia universais aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de qualquer natureza, tal como de raa, cor,
lngua, sexo, religio, poltica ou outra opinio nacional ou social, propriedade,
nascimento ou outro status (idem, p. 1).
Outra semelhana a ser apontada entre a posio da Declarao e a dos
Eminentes Julgadores, resta no entendimento destes de que, como j visto, h
Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica
com os indivduos homoafetivos (ACRDO, p. 4-5) e a previso da primeira de que
o respeito e o gozo de certos direitos humanos e liberdades fundamentais no podem
justificar a negao de outros direitos humanos e liberdades fundamentais
(DECLARAO, p. 2). Isso posto, clara a similitude de entendimento e
posicionamentos, o que demonstra estar, no somente o ordenamento endgeno ptrio
brasileiro, mas tambm os interpretadores e aplicadores de seus preceitos, em sintonia
com a sistematizao internacional e com as realidades e necessidades sociais
contemporneas prementes.
A elevao do ser humano ao pilar mais alto de importncia no conjunto dos
elementos constituintes da sociedade, muito presente e enfatizado na Declarao,
como pode ser visto no seguinte dispositivo: Reconhecendo que a pessoa humana o
sujeito central do processo de desenvolvimento e que essa poltica de desenvolvimento
deveria assim fazer do ser humano o principal participante e beneficirio do
desenvolvimento (DECLARAO, p. 2). Percebe-se o cuidado para que as naes
como um todo, ao investirem no seu progresso, tanto econmico, poltico, financeiro
etc., primem pela evoluo da pessoa humana, em sua totalidade, no deixando que os
outros elementos preponderem, como a Histria j demonstrou. E isso perpassa pela
criao de condies permissivas do desenvolvimento individual em sua integralidade,
o que inclui, evidentemente, a possibilidade de pessoas componentes de
relacionamentos homoafetivos gozarem deles em sua plenitude, sem discriminao.
Ao lado do que se tem exposto, o Documento Internacional enftico e
contundente quanto obrigao dos Estados de desenvolverem condies propcias ao
desenvolvimento dos povos e indivduos, constituindo, tal prerrogativa, uma de suas
responsabilidades primrias. Trazendo essa ideia estrutura prevista no regime
poltico brasileiro, bem assim em sua arquitetura constitucional, tem-se que uma das
diversas funes estatais a prestao jurisdicional, a ser implementada pelo Poder
Judicirio. Nesse caminho, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o caso supra referido, do modo que o fez, atendeu previso da Declarao,
assegurando, primeiramente, aos pares homoafetivos, seu concreto desenvolvimento.
Quanto a este nus estatal, ainda, pode-se incluir o disposto no artigo 2, 3 desta:

Os Estados tm o direito e o dever de formular polticas
nacionais adequadas para o desenvolvimento, que visem
ao constante aprimoramento do bem-estar de toda a
populao e de todos os indivduos, com base em sua
participao ativa, livre e significativa, e no
desenvolvimento e na distribuio equitativa dos
benefcios da resultantes. (DECLARAO, p. 3)
440

Dando continuidade leitura das disposies do documento da Organizao
das Naes Unidas, reza seu artigo 2, 1: A pessoa humana o sujeito central do
desenvolvimento e deveria ser participante ativo e beneficirio do direito ao
desenvolvimento (DECLARAO, p. 2). Mais uma vez, percebe-se paralelismo
entre seus dispositivos e a ao judicial que ora se estuda porquanto, a uma, quem deu
incio esta, exercendo, assim, seus direitos individuais, foram os membros da classe
GLBT, apoiados pelos simpatizantes da causa (participante ativo). E, a duas, porque
foram, eles prprios, os destinatrios da deciso, logo, os beneficirios do direito de
se desenvolverem plenamente. No caso especfico, referentemente esfera afetiva de
suas vidas.
A Declarao Internacional sobre o Direito ao Desenvolvimento finaliza
suas disposies postulando, no seu artigo 10: Os Estados devero tomar medidas
para assegurar o pleno exerccio e o fortalecimento progressivo do direito ao
desenvolvimento, incluindo a formulao, adoo e implementao de polticas,
medidas legislativas e outras, em nveis nacional e internacional (DECLARAO, p.
4). Mais uma vez, v-se clara meno responsabilidade estatal de desenvolver e
aplicar polticas sociais, legal e judicialmente, que garantam o pleno exerccio dos
direitos humanos, indistintamente, dentre os quais se inclui o dos casais homoafetivos
desenvolverem seus relacionamentos, de modo pleno.

Fato inconteste na histria da humanidade a existncia de relacionamentos
afetivos. De acordo com valores, princpios, doutrinas religiosas, culturas e outros
elementos, as diversas sociedades existentes no globo tratam o assunto da forma que
entendem ser mais apropriada. Com a maior proximidade entre os povos, trazida como
decorrncia da evoluo humana e dos instrumentos que servem ao homem para lhe
trazer mais benefcios, houve aumento no intercmbio de informaes e vises de
mundo, o que se verifica hodiernamente. Nesse sentido, conscientes de tal
interconexo, bem como das vantagens e necessidades de uniformizao de
determinadas regras e princpios, vrios pases tm buscado, h dcadas, moldar suas
polticas internas, nas esferas executiva, legislativa e judiciria.
Assim que, dentre os diversos assuntos que tm sido tratados de modo
relevante, inclusive por organismos internacionais representantes de Estados
Soberanos, incluem-se os direitos humanos. Sua abordagem, de forma mais detida,
bem como com a importncia que lhe devida, cresceu no perodo Ps-Grandes
Guerras Mundiais, haja vista as atrocidades nele cometidas, e tem mantido este
movimento at os dias atuais, em especial como um efeito da implantao de valores
democrticos em mais naes. Nesse vis, um dos documentos elaborados com vistas
a aperfeioar o trato da questo, a Declarao Internacional sobre o Direito ao
Desenvolvimento, aprovada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes
Unidas, em 1986. Ela traz, em seu bojo, diversos preceitos (normas e princpios) a
serem valorizados, objetivados e implementados pelos Estados Nacionais a fim de se
desenvolverem plenamente. Todavia, sua grande inovao a elevao do ser humano
ao patamar mais alto de importncia na esfera social, devendo poder se desenvolver
em sua plenitude, tendo, aqueles, responsabilidade pela criao das condies
necessrias para tanto.
O Brasil, que h mais meio sculo tem adquirido relevncia perante seus
pares internacionais, assim como tem se esmerado para ser reconhecido, tambm tem
buscado coordenar-se com as realidades contemporneas globais. Destarte, atento e
consciente da importncia de valorizao dos direitos da pessoa humana, em sua
acepo mais ampla, o pas latino-americano desenvolveu, com o passar do tempo,
441

diversas polticas buscando este fim, sendo, seu pice, materializado na Constituio
Federal de 1988, ora vigente, a qual primou pela defesa da democracia e do ser
humano.
Assim, seguindo as coordenadas elencadas pelos legisladores constituintes
originrios, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em 2011, julgaram procedente
uma ao judicial que visava ao reconhecimento jurdico das unies encetadas por
indivduos de mesmo sexo. Tal deciso revelou-se alinhada aos postulados
constitucionais, s polticas internacionais de hoje, bem como aos pulsantes clamores,
necessidades e realidade social internas.

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Acesso em 25072012.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento. Adotada pela Resoluo n. 41/128 da Assembleia Geral das
Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986. Acesso em 25072012.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO. RELATOR: MIN. AYRES
BRITTO. Julgamento em 05/05/2011. Acesso em 25072012.

442

UM NOVO CONCEITO DE PESSOA COM DEFICINCIA, SUA
ABRANGNCIA E REFLEXOS NA LEGISLAO BRASILEIRA

Antnio da Silva
Ortega
1

RESUMO
A Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia foi incorporada em nosso
direito ptrio por meio do Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009, traduzindo-se no
primeiro, e at o momento o nico, documento internacional aprovado com o qurum
qualificado de Emenda Constitucional, portanto, a Conveno tem status de norma
constitucional, donde resultam vrios reflexos na legislao brasileira, a comear pela
no recepo de todas as normas incompatveis. Ademais, a matria de direitos
humanos, no podendo ser alterada ou suprimida por fora das clusulas ptreas.
Mas, sem dvidas, a maior revoluo da Conveno da ONU foi fornecer um novo
conceito do que se entende por pessoas com deficincia. O que a Conveno fez foi
reconhecer que a deficincia est no meio social e no na pessoa. A deficincia fsica,
sensorial, mental ou intelectual algo inato diversidade humana como qualquer
particularidade do ser humano (idade, sexo, raa). O novo conceito deve ser seguido

1
Bacharel em direito pela Universidade Federal do Paran e em Relaes
Internacionais pela Unicuritiba; Ps graduanda em Direito pela Fundao
Escola do Ministrio Pblico do Paran. paula.r.torres@hotmail.com
por todos os aplicadores do direito, pois ele reflete dois postulados indissociveis: o da
dignidade humana e o da igualdade. Outro avano fundamental da Conveno, o que
corrobora a evoluo da deficincia, a emancipao da pessoa com deficincia, a
conquista definitiva de sua autonomia, pois, com efeito, ela quer sua integrao no
meio social, quer trabalhar e participar ativamente das questes da sociedade, vez que
a deficincia no pode se transformar em obstculo para o alcance do sucesso.
Palavras-chave: Pessoas com deficincia. Conceito. Direitos Humanos. Conveno da
ONU.

ABSTRACT
The Convention on the rights of persons with disabilities has been incorporated in our
law paternal through Decree No. 6949 of August 25, 2009, resulting in the first, and so
far the only, international document adopted by the qualified quorum of constitutional
Amendment, therefore, the Convention has the status of a constitutional rule, where
multiple reflections result in Brazilian legislation, starting with the non-receipt of all
incompatible standards. Moreover, the subject is human rights and can not be changed
or terminated pursuant to the "immutable clauses." But without doubt, the greatest
revolution of the UN Convention was to provide a new concept of what is meant by
people with disabilities. What the Convention did was recognize that disability is the
social environment and not the person. The physical, sensory, mental or intellectual is
something innate to human diversity as any human particularity (age, gender, race).
The new concept should be followed by all people in the right, because it reflects two
postulates inseparable: the human dignity and equality. Another advancement of the
Convention, which supports the development of disability, is the emancipation of the
disabled person, the definitive conquest of autonomy, because, in fact, she wants their
443

integration in social life, wants to work and actively participate in issues society, since
deficiency may not become an obstacle to achieving success.
Keywords: People with disabilities. Concept. Human Rights. UN Convention.

INTRODUO
A Conveno de Nova York sobre os direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo (Conveno da ONU ou CDPD), assinados em Nova York,
em 30 de maro de 2007, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n 186/2008, na forma do 3 do art. 5 da Constituio, portanto,
equivalente a uma Emenda Constitucional, e promulgada no Brasil por intermdio do
Decreto n 6.949/2009, inaugurou uma nova era ao propor um conceito de pessoas
com deficincia que tem como foco dois aspectos principais: o biolgico
(impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial) e o
sociolgico (interao dos impedimentos biolgicos com barreiras, e a obstruo da
participao plena e efetiva do deficiente na sociedade, em igualdades de condies
com as demais pessoas).
Nesse sentido, atentou-se para as reivindicaes das pessoas diretamente
interessadas, da o lema da conveno: nada sobre ns, sem ns. que as pessoas
com deficincias querem usufruir de direitos bsicos, como trabalho, lazer, educao,
de modo que a tendncia a preparao dessas pessoas para ocuparem um emprego
pblico ou privado em situao de igualdade com os demais. A maior barreira para que
isso acontea, o preconceito e a falta de investimento em polticas pblicas
avanadas no sentido de suprimir a defasagem de funcionrios com deficincias no
mercado de trabalho.
O benefcio de prestao continuada que se traduz no pagamento de um
salrio mnimo pessoa com deficincia que comprove no possuir meios necessrios
de sobrevivncia deveria ser uma alternativa excepcional, entretanto, como o Estado
investe pouco na incluso social, ainda a principal assistncia buscada pelos
deficientes. Anota-se que h projetos para aumentar o nmero de vagas reservadas em
concursos pblicos e em empresas privadas, mas sem a preparao profissional da
pessoa, de nada adiantar estas previses legislativas. Ademais, atualmente, as vagas
reservadas no so preenchidas justamente porque no se encontram pessoas com
deficincias habilitadas para a ocupao dos cargos ou empregos.
Ento, a deficincia para muitas pessoas um obstculo para o sucesso. A
maioria, principalmente em regies afastadas dos grandes centros, vive reclusa e sem a
almejada vida social em virtude das barreiras colocadas pela sociedade e
administradores. Removidos os obstculos sociais, essas pessoas poderiam viver com
dignidade.
Entretanto, em tema de direitos sobre as pessoas com deficincia preciso
enfrentar o principal obstculo dos operadores do direito envolvendo essa questo:
trazer elementos pertinentes sobre quem pode ser enquadrado como pessoa com
deficincia, anotando a complexidade e dificuldade de definir a deficincia, mormente
na era do binmio: deficincia mdica e social.

1. UM NOVO CONCEITO DE PESSOA COM DEFICINCIA
A conveno sobre os direitos humanos juntamente com seu protocolo
facultativo so os primeiros atos internacionais aprovados na forma do 3 do art.
5 da Constituio Federal, conforme redao dada pela Emenda Constitucional n. 45
de 2004. Nestes termos, a conveno possui equivalncia a emenda constitucional e se
irradia em todo ordenamento domstico como norma superior. dizer, dada a
hierarquia constitucional da norma ditada pela conveno, todas as demais normas que
forem incompatveis com ela esto automaticamente no recepcionadas ou revogadas,
444

conforme o STF na deciso da ADIN n. 2, Dirio da Justia de 21/11/1997, relator
Ministro Paulo Brossard:

Com a adoo de uma nova Constituio, a lei anterior ou
compatvel com ela e permanecer em vigor, ou
incompatvel com ela e ser por ela revogada. Ao
preparar projeto de legislao, o legislador observa os
limites impostos pela Constituio em vigor, pois
obviamente impossvel obedecer a termos e preceitos de
uma Constituio futura, ainda inexistente. (ADIN n.2,
STF, rel. Min. Paulo Brossard, 1997).

Como se sabe, o 3 do art. 5 da CF, permite que apenas os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos possam ser aprovados com quorum
qualificado de emenda constitucional, de modo que a conveno sobre os direitos das
pessoas com deficincia trata de direitos humanos. E direitos humanos o gnero que
engloba direitos e garantias. Assim, a presente conveno incorporada no nosso
ordenamento com status de emenda constitucional no poder ser objeto de matria de
emenda constitucional tendente a aboli-la, conforme proibio expressa no art. 60, 4,
inciso IV da CF.
A Constituio de 1988 introduz uma regra fundamental acerca da aplicao
das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. a aplicabilidade
imediata prevista no art. 5, 1 da CF, de modo, que todo o contedo da conveno
que possui matria de direitos e garantias fundamentais deve ser imediatamente
aplicado. Por evidente, h normas que por mais intencionveis possveis no
encontram em sua essncia regulamentao suficiente para irradiar seus efeitos
desejados.
A inteno do constituinte clara: visa evitar que a aplicao das normas que
definem direitos e garantias fiquem dependendo da boa-vontade do legislador, como
assevera o doutrinador Ferreira Filho:

A inteno que a ditou compreensvel e louvvel: evitar
que essas normas fiquem letra morta por falta de
regulamentao. Mas, o constituinte no se apercebeu que
as normas tm aplicabilidade imediata quando so
completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ou seja,
quando a condio de seu mandamento no possui lacuna,
e quando esse mandamento claro e determinado. Do
contrrio ela no executvel pela natureza das coisas.
(FERREIRA FILHO, 2010, p. 122).

Mas, importante destacar que embora a conveno no pretendesse definir
quem a pessoa com deficincia, trata-se de uma necessidade pelo menos no que
tange a dar um norte, um parmetro acerca da terminologia pessoa com deficincia.
Isto, pois, os destinatrios/beneficirios diretos da conveno a pessoa com
deficincia, vez que se trata dos direitos daquelas pessoas, de modo que esto
excludas as pessoas sem deficincia. Ademais, conforme se depreende da 1 parte do
artigo 1, o propsito da presente Conveno promover, proteger e assegurar o
exerccio pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais
por todas as pessoas com deficincia e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Ora, se a conveno cuida dos direitos das pessoas com deficincia, nada mais correto
445

do que dizer quem so essas pessoas.
Afirmamos que a conveno no pretendeu definir (aqui cuidamos de
definio e no de conceito para adequarmos conveno) pessoas com deficincia,
pois se assim quisesse teria feito no artigo 2 que trata das definies. Verificam-se
nesse artigo as definies dos seguintes termos: comunicao, lngua, discriminao
por motivo de deficincia, adaptao razovel e desenho universal.
A 2 parte do artigo 1 da conveno tem o propsito de oferecer orientaes
sobre o que se entende por pessoa com deficincia nos seguintes termos:

Pessoas com deficincia so aquelas que tm
impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena
e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as
demais pessoas. (CONVENO DA ONU, 2010).

Importante insistir, que o texto no define em sentido estrito, apenas orienta,
d umas dicas do entendimento e amplitude do conceito pretendido pela Conveno.
H um intento claro da Conveno de abranger outras categorias de pessoas que no
eram enquadradas como deficientes, mas do ponto de vista sociolgico poderiam ser,
de modo que ao orientar que pessoas com deficincia so aquelas cujos impedimentos
em interao com barreiras sociais podem impedir uma participao plena e efetiva em
igualdade com as demais pessoas, est explicando que, alm daquelas pessoas que as
legislaes de cada pas consideram pessoas com deficincia, podero ser includos
novos grupos.
preciso fazer uma interpretao sistemtica desse dispositivo com toda a
Conveno. Logo na alnea a do prembulo a Conveno relembra valores
consagrados na Carta das Naes Unidas, como a dignidade e a igualdade, a dizer que
esses postulados direcionam a interpretao de todos os sentidos da Conveno. Na
alnea e reconhece que o conceito de deficincia est em evoluo e, portanto,
sinaliza que o conceito no pode ser estanque, definitivo, pois mutvel, vez que
envolve atitudes sociais, como o preconceito e a aceitao. Depois, na alnea i,
afirma a existncia da diversidade de pessoas com deficincia, o que implica em
reconhecer as vrias facetas da deficincia, que por serem diversas gera uma
dificuldade em ser conceituada. Se complexo o conceito de deficincia, mas complexo
ainda, o conceito da pessoa com deficincia. Por fim, diretrizes na seo de
princpios gerais, como o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, o
respeito pela diferena e pela aceitao. Tudo isso para concluir, conforme afirmao
encontrada em comentrios da pgina da ONU (www.un.org), que a Conveno no
inclui uma definio de deficincia ou pessoas com deficincia no sentido estrito, mas
d algumas orientaes sobre o conceito de "deficincia" e sua relevncia para a
Conveno. H ento, um modelo social da deficincia, uma mudana de foco, a
deficincia no est mais na pessoa, e sim na sociedade que, deixa de remover as
barreiras que impedem as pessoas com deficincia de exercer a sua cidadania em
regime igual s demais pessoas.
A referncia explcita s barreiras que so externas pessoa como fatores de
deficincia representa um importante passo, pois ignorou a incapacidade como sendo
apenas uma limitao funcional.
O entendimento da deficincia como uma questo de direitos humanos
impede que seja vista como um status, um dficit individual, como uma incapacidade
da pessoa de exercer um emprego, frequentar uma escola ou ter plena participao na
vida social. O que a Conveno determina que os diversos setores da sociedade
446

enfrentem o problema com outro enfoque, doravante no a pessoa com deficincia
que est incapaz de trabalhar ou estudar, a sociedade/governo que no oferece
suporte e treinamento para que essas pessoas exeram uma profisso, bem como a falta
de preparo dos educadores para ensinar com um mnimo de dignidade esse pblico.
Portanto, aquele modelo antigo que controlava a vida das pessoas com deficincia,
encaminhando-as a programas de caridade, reabilitao no mais aceito, doravante,
deve ser atendida a autonomia do indivduo.
A premissa a seguinte: a deficincia o resultado da interao do indivduo
com um ambiente que no acomoda as diferenas e os limites pessoais ou impedem a
participao do indivduo na sociedade. Esta abordagem referida como o modelo
social da deficincia.
Uma perspectiva de direitos humanos envolve uma evoluo no modo de
pensar e agir dos setores diversos da sociedade, para que as pessoas com deficincia
no sejam mais destinatrias de caridades ou decises alheias.
Em outras palavras, o mecanismo de proteo e promoo no se limita ao
fornecimento de servios e demais benefcios, preciso a mudana de atitudes e
comportamentos que estigmatizam e marginalizam. Erradicao de preconceitos e
barreiras a chave para que a pessoa com deficincia no se sinta observada como tal.
Comentando o conceito da Conveno observou Piovesan:

O texto apresenta uma definio inovadora de deficincia,
compreendida como toda e qualquer restrio fsica,
mental, intelectual ou sensorial, causada ou agravada por
diversas barreiras, que limita a plena e efetiva
participao na sociedade.
A inovao est no reconhecimento explcito de que o
meio ambiente econmico e social pode ser causa ou fator
de agravamento de deficincia. A prpria Conveno
reconhece ser a deficincia um conceito em construo,
que resulta da interao de pessoas com restries e
barreiras que impedem a plena e efetiva participao na
sociedade em igualdades com os demais. Vale dizer, a
deficincia deve ser vista como o resultado da interao
entre indivduos e seu meio ambiente e no como algo que
reside intrincamente no indivduo. (PIOVESAN, 2010, p.
225).

Conforme se observa no conceito fornecido pela doutrinadora Flvia Piovesan,
o impedimento fsico, mental, intelectual ou sensorial tem como causa ou agravamento
as barreiras sociais, de modo que a deficincia no est mais na pessoa e sim na
sociedade. Entretanto, h pessoas com deficincia, nos termos traados na legislao
interna, que com ou sem barreiras, continuar sendo assim considerada para efeito de
benefcios de diversas naturezas, visando cumprir o postulado da igualdade. Assim,
uma pessoa com deficincia fsica (tetraplgico), pode no ter sua deficincia causada
ou agravada por barreiras atitudinais, mas isso no significa que deixar de ser pessoa
com deficincia.

2. ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O ANTIGO E O NOVO MODELO
Para efeito de comparaes, o Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009 que
promulgou a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007, servir
como divisor de guas, desse modo, ao menos na seara legal h um marco que separa
447

o modelo antigo do novo, pois, no campo do direito, mormente na doutrina, o novo
modelo, o novo entendimento j estava de certa forma sedimentado, conforme
entendimento do professor Luiz Alberto David Araujo:

O que define a pessoa com deficincia no a falta de um
membro nem a viso ou audio reduzidas. O que
caracteriza a pessoa com deficincia a dificuldade de se
relacionar, de se integrar na sociedade, O grau de
dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade,
de estar includo socialmente. O grau de dificuldade para
a incluso social que define quem ou no pessoa com
deficincia.
[...]
A deficincia, portanto, h de ser entendida levando-se em
conta o grau de dificuldade para a integrao social e
no apenas a constatao de uma falha sensorial ou
motora, por exemplo. (ARAUJO, 2003, p. 23-24).

O decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei n
7.853/89, com as alteraes do decreto n 5.296, de 2 de dezembro de 2004, trouxe
um rol de deficincias, de categorias, sendo que a pessoa que tivesse uma
deficincia que se amoldava em um dos modelos trazidos pelo decreto era assim
considerada. Assim, o Decreto 3.298/99 no trouxe um conceito, mas categorias de
deficincias. Evidentemente, o modelo aqui o mdico sem apoio do critrio social,
de modo que cuida do entendimento antigo.

O foco era a deficincia e no a pessoa e a sociedade. Ainda, conforme a
Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes de 1975 da ONU, o termo "pessoas
deficientes" refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou
parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrncia
de uma deficincia, congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais.
Interessante citar o Decreto n 3.956, de 8 de outubro de 2001 que promulgou
a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia. Para esta Conveno, conforme o seu
artigo 1, entende-se por deficincia: uma restrio fsica, mental ou sensorial, de
natureza permanente ou transitria, que limita a capacidade de exercer uma ou mais
atividades essenciais da vida diria, causada ou agravada (grifo nosso) pelo ambiente
econmico e social.
Ora, o Decreto n 3.956 trouxe um entendimento mais consentneo do que se
entende por deficincia, pois engloba um critrio socioeconmico, de modo que o
entendimento do decreto 3.298 estaria revogado. Mas, infelizmente, na prtica, no o
que acontece, vez que este ltimo continua sendo aplicado em diversas situaes que
envolvem as pessoas com deficincia, mormente em cotas de concurso pblicos.
Para corroborar a dificuldade de definir deficincia, e sinalizar pela
impossibilidade de limitar a deficincia num quadro de modelos, destaque para a obra
Preconceito Contra as Pessoas com Deficincia de Joo Ribas, atualmente
Coordenador do Programa Serasa de Empregabilidade de Pessoas com Deficincia.
Pois bem, Joo Ribas paraplgico e usa cadeira de rodas, e uma funcionria de
Recursos Humanos de uma empresa lhe perguntou, por telefone: Podemos dizer que o
gago deficiente?
A pergunta ficou sem resposta, mas a opinio do autor vale ser transcrita, pela
transparncia da explicao, Joo Ribas:

448

Definir deficincia uma atividade quase impossvel.
Saber onde comeam os limites de uma pessoa e at onde
chegam os seus alcances tarefa intangvel. Nem mesmo
a Organizao Mundial de Sade consegue. O que ela fez
foi criar a Classificao Internacional de Funcionalidade,
Incapacidade e Sade que no define, por exemplo, a
paraplegia ou a tetraplegia como deficincia, mas a
insere no conjunto de situaes que leva as pessoas que
terem mais ou menos possibilidade de Incluso Social.
Um paraplgico, que use cadeiras de rodas, que viva
numa famlia pobre e que more numa favela, certamente
ser mais deficiente do que outro paraplgico que,
embora tambm use cadeira de rodas, viva numa famlia
rica e more num luxuoso condomnio fechado e a sua casa
seja adaptada para as suas necessidades. (RIBAS, 2007, p.
17-18).

Note-se que no exemplo do autor acima, as duas pessoas so deficientes,
entretanto, a deficincia da primeira agravada em razo de uma situao
socioeconmica. E assim que deve ser entendido o conceito da CDPD, vez que mesmo
que eliminada todas as barreiras que impedem uma pessoa com deficincia de viver
em condies de igualdade com as demais ela no deixar de ser deficiente.
No possvel e nem vivel ao legislador trazer conceitos fechados do que
vem a ser uma pessoa com deficincia, pois engessa o administrador de tal maneira
que pessoas com deficincias no critrio social so excludas. Conforme Pierotti (2011,
p. 70): Fruto desses inmeros conceitos mal colocados repousa a negativa de
concesso de benefcios assistenciais, acarretando ainda mais a excluso da pessoa
portadora de deficincia na sociedade.
E como afirmado, a Conveno no trouxe um conceito taxativo, trouxe um
entendimento, o que muito diferente e mais consentneo com os interesses da
categoria envolvida.

3. ESTUDO DE UM CASO: A DEMONSTRAO DO AVANO DA
CONVENO
Supondo que uma pessoa que possua uma deficincia na fala, quer porque
gago ou porque fissurado labial queira ser considerada pessoa com deficincia a fim
de participar, por exemplo, no quadro de vagas reservadas para pessoas com
deficincia em determinado concurso pblico. Como os concursos pblicos se apoiam
no Decreto 3.298/1999, certamente esta pessoa no obteria xito em sua empreitada.
Mas, se o fundamento fosse a Conveno, agora apoiado tambm por um critrio
social, muito provvel que o pleito desse eventual candidato seria aceito.
Evidente que no qualquer gagueira que se aplica, o grau de severidade deve
ser considerado, sendo relevantes somente queles casos em que a pessoa demonstra
dificuldade de se integrar socialmente. Por analogia, aplica-se o ensinamento de
Arajo:

O grupo de pessoas com deficincia, objeto deste estudo,
no se caracteriza por qualquer grau de deficincia. H
que se atentar para o grau, que envolve essa dificuldade
de incluso social.
A proteo descrita nesse trabalho se restringe, apenas, s
pessoas que apresentam um grau acentuado de
449

dificuldade. Tal verificao s poder ser feita diante de
um caso concreto.
Os casos-limites, no entanto, sem nenhum esforo, podem
ser desde j excludos: o bibliotecrio que perde um dedo,
por exemplo, poder continuar trabalhando sem qualquer
restrio. A perda do dedo no far com que ele se torne
uma pessoa com deficincia. Continua perfeitamente
integrado socialmente, dentro de sua famlia, dentro de
seu trabalho, com o seu relacionamento habitual.
(ARAUJO, 1996, p. 122).

Na prtica, a pessoa que tem gagueira sofre discriminao, porque no pode
participar de um concurso pblico na reserva de cotas, e se concorre na concorrncia
geral ter dificuldades em eventual prova psicotcnica e entrevista pessoal, pois nessas
provas so avaliados quesitos como dificuldade de comunicao e sociabilizao.
Ningum duvida que a gagueira influencie numa entrevista para emprego. Mas, no
caso dessa deficincia (gagueira), agora estribado na Conveno e na CIF e com lastro
em laudo profissional (fonoaudiologia e servio social), o interessado pode socorrer s
vias judiciais, pois por enquanto, o Decreto 3298/99 inviabiliza o pedido
administrativamente.
A principal barreira do gago a comunicao, processo essencial para que a
pessoa se interaja no meio social. Ao gago no se aplica a linguagem de sinais, pois
no tem deficincia auditiva, da que tem que enfrentar a barreira pessoal da
comunicao que encontra agravos no preconceito e na prpria necessidade de se
comunicar com preciso, numa sociedade exigente, estressada que no encontra tempo
ou pacincia para entender as pessoas com deficincia. Madre Tereza de Calcut, em
um poema sobre a paz, diz com sua sabedoria peculiar que a primeira necessidade do
ser humano a comunicao.
A deficincia est em evoluo conforme expressa a Conveno. E a
possibilidade de incluir a gagueira no campo da deficincia demonstra o avano do
tratado internacional.

4. OS FISSURADOS PALATAIS E OS GRAUS DE DIFICULDADE
De incio, alerta-se que no ser tratado com profundidade o tema que
envolve a fissura labiopalatina no aspecto ligado a outras cincias que no seja a
jurdica, pois no o desiderato principal deste trabalho que possui como meta
direcionar a explicao dada pela Conveno da ONU acerca de quem pode ser
enquadrado no conceito, a todos os grupos de deficincia, e utilizando como modelo
de demonstrao, as pessoas que possuem fissuras labiais. Nesse sentido, o Hospital de
Reabilitao de Anomalias Craniofaciais (HRAC/USP), tambm conhecido como
Centrinho de Bauru/SP, possui uma biblioteca rica em obras que cuidam de forma
aprofundada do assunto.
Entretanto, algumas noes sero apresentadas, pois a ideia justamente
obedecer sempre os parmetros traados pela Conveno, de modo que no qualquer
pessoa com fissura que ser considerada pessoa com deficincia. que o mtodo de
barreiras sociais, que envolve o preconceito, concorre para a classificao de definio,
donde, se conclui, que alm da dificuldade da fala, mastigao e/ou audio, h de ser
demonstrado que existem barreiras que impedem a plena insero da pessoa com
fissura labial no meio social em igualdade de condies com as demais pessoas. Ora,
uma fissura leve como a do ator americano Joaquim Phoenix, que atuou no filme
gladiador, em nada prejudica as atividades sociais e cotidianas.
450

No caso da fissura, a deformidade poder provocar dificuldades para o
desempenho de funes em decorrncia da anormalidade de uma estrutura ou funo
psicolgica, fisiolgica e anatmica, que gere incapacidade para o desempenho de uma
atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano, conforme previsto
no artigo 3 do decreto 3.298/99.
Fissura, para os especialistas no assunto:

Da etimologia latina, a palavra fissura significa fenda,
abertura. Para a Biologia, transportada como soluo
de continuidade na topografia anatmica, no
expressando necessariamente patologia, como por
exemplo, o acidente anatmico fissura pterigomaxilar.
No contexto patolgico, o termo genrico, amplo e
denota qualquer abertura anatmica inata que diverge do
normal. Sua manifestao plural envolve qualquer regio
da face e do crnio no tecido e ou no esqueleto, muito
embora sejam usuais no lbio e/ou no palato; da sua
designao no presente captulo Fissuras
labiopalatinas. (SILVA F.; FREITAS, 2007, p. 17).

No dia-a-dia h necessidade de se comunicar e interagir com as demais
pessoas, fazendo com que a fala exera a funo fundamental para tal intento. Portanto,
distrbios na fala repercutem negativamente junto sociedade, soma-se o fator esttico,
o que ocorre com as pessoas com fissuras labiais que so estigmatizadas.
As alteraes do fonema so acentuadas conforme o grau de fissura:

As alteraes so as mais variadas, podendo ocorrer
desde uma leve distoro de algum fonema, causada por
deformidade dentofacial, at o desenvolvimento de
hipernasabilidade e de mecanismos compensatrios
contribuem para que o indivduo seja alvo de adjetivos
depreciativos. Muitas vezes, os danos estticos causados
pelas fissuras que envolvem tambm o lbio e/ou outras
estruturas da face acentuam ainda mais os problemas
psicossociais. (GENARO; FUKUSHIRO; SUGUIMOTO,
2007, p. 109).

Os rgos pblicos, em regra, consideram que a fissura labiopalatina traz
apenas um comprometimento esttico, no alterando os aspectos funcionais da pessoa.
Ocorre que a fissura alm do fator esttico compromete a funcionalidade da fala e da
mastigao.
Dentre as deficincias, a fissura labial pode ser considerada como uma das
mais cruis, pois mesmo submetido a uma srie de cirurgias corretivas, o resultado
nem sempre satisfatrio, vez que sobram sequelas anatmicas e psicossociais, alm
de comprometimentos na fala. Donde se verifica que mesmo aps um longo tratamento,
muitos se encontram desempregados, excludos, justamente porque as polticas
pblicas nos os alcanam. Ademais, por traz de um tratamento h todo um aparato
familiar, sendo que os pais se afastam do trabalho para acompanhar os filhos no
tratamento, quase sempre com viagens dispendiosas e longas.
Ainda, h uma populao de fissurados que no tem acesso ao tratamento, por
viverem em locais isolados e sem apoio da estrutura governamental. Esse grupo sofre
dupla punio, a do preconceito e rejeio e a falta de polticas pblicas voltadas a sua
451

incluso pela falta de previso legal.
Os fissurados sofrem rejeio e preconceito, traduzindo em barreira
social, o que os fazem se sentirem diferentes, causando prejuzos psicolgicos, s
vezes, irreversveis, tanto individualmente como familiar. A autoestima afetada,
portanto, por si s, fator de excluso:

O eu do deficiente cresce e se desenvolve do mesmo modo
que o do no deficiente. Porm, muitas influncias,
frequentemente mais poderosas, agiro sobre eles. Em
muitos casos, tero de lidar, desde a infncia, com
experincias negativas, at mesmo degradantes e
depreciativas. Crescero com o desconforto e o sofrimento
fsicos relacionados deficincia. Vero a si mesmos, de
muitas formas, fisicamente limitados e se depararo com
excessivas frustraes. Experimentaro a contnua
incerteza quanto as suas capacidades e futura
independncia. Essas preocupaes exercero grande
influncia e tero um efeito duradouro sobre sua
autoimagem, muitas vezes j muito baixo. (BUSCAGLIA,
1993, p. 195)

Os problemas enfrentados com uma pessoa com fissura labial so os mesmos
enfrentados por qualquer pessoa com deficincia, alm de possurem uma deficincia
fsica comprometedora das funes de fala e mastigao, so acometidos pelo
preconceito e discriminao contida na falta de oportunidade de empregos e educao
adequada, e para alguns, reabilitao.

5. OS FISSURADOS ESTO ABARCADOS NO NOVO MODELO?
Deve ficar evidente que com a Conveno a pessoa com fissura labial,
naqueles graus considerados comprometedores de uma vida normal, j pode ser
considerada deficiente, no havendo necessidade de uma previso legal, vez que h
uma disfuno na fala, na mastigao, sendo exacerbada em face da falta de polticas
pblicas, conscientizao e a prpria e necessria providncia legislativa. Nesta quadra,
com a recusa da administrao em no enquadrar a fissura labial como deficincia,
surge o interesse de agir por parte do prejudicado e, por conseguinte, poder acionar o
judicirio visando o reconhecimento dessa condio. Reconhea-se que para o
administrador h dificuldade em classificar a fissura labiopalatina como deficincia,
vez que este atua estritamente no campo legal, e, mormente neste assunto, a questo
vinculada, no havendo espao para discricionariedade.
Da, que algumas organizaes, destaque para a Rede Nacional de
Associaes de Pais e Portadores de Fissuras Labiopalatais, vem pleiteando o
enquadramento da fissura labiopalatina como categoria de deficincia em consonncia
com os Decretos 3298/99 e 5296/04. Alega-se, em sntese, que se trata de uma
alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,
acarretando o comprometimento da funo fsica (art. 4 do decreto 3298/99 e art. 70
do decreto 5296/04).
E em era de incluso, o novo conceito tem que ser necessariamente aberto,
pois a Administrao Pblica poder priorizar as polticas pblicas visando o
atendimento de novos grupos que de acordo com a evoluo do conceito podero
surgir. Na prtica, um conceito fechado traz mais segurana para o administrador, mas
enorme prejuzo para as pessoas com deficincia que no esto enquadradas
legalmente. Ademais, o mandamento constitucional, mormente na garantia de uma
452

sociedade justa e solidria, exerce sobre a administrao pblica um norte constante a
ser seguido, sendo que a incluso social atravs de polticas responsveis a meta
fundamental a ser perseguida pelo Brasil diante dos compromissos assumidos interna e
externamente.

6. A ABRANGNCIA DE POLTICAS PBLICAS DIANTE DO NOVO
ENTENDIMENTO
Com a ratificao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, o Brasil assumiu o compromisso perante a comunidade interna e externa
de programar polticas pblicas capazes de cumprir os princpios eleitos na presente
conveno. Destarte, o governo federal instituiu o Plano Nacional das Pessoas com
Deficincia Plano Viver sem Limite, atravs do Decreto n 7.612 de 17 de novembro
de 2011.
Os objetivos do Plano so de responsabilidade da Unio com a colaborao
dos entes estatais e tambm da sociedade, e nem poderia ser diferente, vez que houve
mudana de foco, destarte a deficincia no est na pessoa e sim no meio social.
Importante destacar o artigo 1 do Decreto:

Fica institudo o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa
com Deficincia Plano Viver sem Limite, com a
finalidade de promover, por meio da integrao e
articulao de polticas, programas e aes, o exerccio
pleno e equitativo dos direitos das pessoas com
deficincia, nos termos da Conveno Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo, aprovados por meio do Decreto Legislativo
n
o
186, de 9 de julho de 2008, com status de emenda
constitucional, e promulgados pelo Decreto n
o
6.949, de
25 de agosto de 2009. (DECRETO 7.612, 2011).

Anote-se que possvel a apreciao judicial das polticas pblicas, nos
termos do art. 5, XXXV, da Constituio Federal (1988): A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Mas, tal submisso no
ilimitada, conforme Maria Paula Dallari Bucci:

A proposio constitucional centra-se na proteo a
direito, sendo esse o elemento de conexo a considerar. O
judicirio tutela as polticas pblicas na medida em que
elas expressem direitos. Excluem-se, portanto, os juzos
acerca da qualidade ou da adequao, em si, de opes
ou caminhos polticos ou administrativos do governo,
consubstanciados na poltica pblica. (BUCCI, 2006, p.
31).

Por outro lado, exsurge com relevo no cenrio jurdico, o fenmeno da
judicializao da poltica, atravs do qual, juzes e promotores substituem iniciativa
privativa do Executivo. Cuida-se de situao excepcional, em que todas as cautelas
devem ser adotadas, sob pena de ferir um dos fundamentais basilares da democracia,
que a separao dos poderes. Destarte, diante de uma ponderao de direitos em que
esto em voga direitos fundamentais, aqui exemplificando a incluso das pessoas com
deficincia, pode ser movimentada a mquina administrativa atravs de instrumentos
jurdicos, como a Ao Civil Pblica.
453

Nosso pas dispe de uma legislao rica e esparsa referente s pessoas com
deficincia, sendo, como visto, de duas categorias: Leis gerais e as pertinentes pessoa
com deficincia.
Mas, todas as polticas pblicas aqui estudadas tm seus atores, seus
destinatrios: as pessoas com deficincia.
Necessrio, portanto, mais uma vez ressaltar que as polticas pblicas,
doravante, devem considerar o entendimento pretendido pela Conveno da ONU, de
modo que um conceito biolgico, de categorias, como pretende o Decreto 3.298/199,
diga-se de passagem, inconstitucional, pois invadiu competncia legislativa, no pode
mais servir de supedneo para determinar quais so as pessoas com deficincia. Ora,
de que adianta o Estado Brasileiro adotar a Conveno na ntegra e continuar
aplicando o Decreto. preciso entender o avano contido nos termos da Conveno,
que tem como preocupao assegurar os direitos j conquistados, mas, antes de tudo,
quer eliminar os preconceitos, discriminaes e as barreiras sociais, atravs de
programas de Conscientizao conforme artigo 8:

Os Estados Partes se comprometem a adotar medidas
imediatas, efetivas e apropriadas para: a) Conscientizar
toda a sociedade, inclusive as famlias, sobre as condies
das pessoas com deficincia e fomentar o respeito pelos
direitos e pela dignidade das pessoas com deficincia; b)
Combater esteretipos, preconceitos e prticas nocivas em
relao a pessoas com deficincia, inclusive aqueles
relacionados a sexo e idade, em todas as reas da vida; c)
Promover a conscientizao sobre as capacidades e
contribuies das pessoas com deficincia. (DECRETO
6.949, 2009).

Qual deve ser o parmetro ento utilizado pelo legislador e administrador para
definir uma pessoa com deficincia? Primeiramente, considere as que esto abrangidas
pelo Decreto e depois observe outros grupos que possuem pessoas com deficincia
fsica, psicossocial, intelectual ou sensorial que no esto includas no Decreto, mas,
que esses grupos em confronto com as barreiras sociais podero no gozar de uma
participao plena e efetiva em regime de igualdade com os demais grupos.
evidncia, deve ser precedido de um estudo social e econmico corroborado por um
modelo mdico.
O que no pode ser exigido um impedimento concreto e efetivo, pois a
Conveno no aplica este rigor, mas apenas a mera possibilidade de no poder
obstruir satisfatoriamente de uma vida social digna em regime de paridade s demais
pessoas.
Vale lembrar, que o termo deficincia, por si s, discriminatrio, pois em
sua etimologia, significa falta, incompletude de alguma coisa. Na verdade, todos
somos iguais, mas em determinas hipteses devemos ser tratados diferentes apenas
porque, justamente, nascemos todos iguais. Boaventura de Souza Santos:

[...] temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena
nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a
nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de
uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma
diferena que no produza, alimente ou reproduza as
desigualdades. (SANTOS, 2003, p. 56).

454

Ento, o conceito de deficincia est em constante evoluo, como se nota na
histria da deficincia. E no poderia ser diferente, pois h uma pitada de cultura e
preconceito. Leo Buscaglia, em tpico denominado Ningum nasce com deficincia,
conta uma histria interessante que reproduz como uma deficincia pode ser ou no ser
uma deficincia propriamente dita:

H uma histria espanhola ao mesmo tempo divertida e
perturbadora que fala de uma terra onde os habitantes,
um a um, descobrem que esto desenvolvendo caudas!
Para o seu horror, os primeiros a produzirem tal apndice,
semelhantemente aos dos macacos, fazem o que podem
para escond-lo. Desajeitadamente enfiam suas caudas
em calas e camisas largas a fim de ocultar sua
estranheza. Mas, ao descobrirem que todos esto
desenvolvendo caudas, a histria muda de modo drstico.
Na verdade, a cauda revela-se de grande utilidade para
carregar coisas, para dar maios mobilidade, para abrir
portas quando os braos estiverem ocupados. Estilistas de
moda comeam a criar roupas para acomodar, na verdade,
acentuar e liberar as recm-formadas caudas. Logo,
comeam-se a usar adornos para chamar ateno a esta
novidade. Ento, de repente, aqueles que no
desenvolveram caudas so vistos como esquisitos, e
comeam freneticamente a procurar formas de esconder
tal fato, comprando caudas postias ou retirando-se
completamente da sociedade de cauda. Que vergonha,
no ter cauda. (BUSCAGLIA, 1993, p. 21).

Essa histria mostra claramente que a sociedade que cria a deficincia e
dimensiona conforme seu preconceito ou falta de conhecimento.

CONSIDERAES FINAIS
Dos grupos vulnerveis, talvez o que se encontra menos protegido o das
pessoas com deficincia. Com efeito, temos o Estatuto do ndio, do Idoso, do
consumidor, entre outros, todos com o objetivo de concretizar o princpio da igualdade
no aspecto material. A Conveno da ONU um marco, pois em era de globalizao
demonstra que o problema no local, especfica de uma populao, cuida-se de uma
situao geral que deve ser sempre revista e debatida.
O reconhecimento da deficincia como um modelo social sinaliza o
rompimento definitivo da deficincia voltada exclusivamente no modelo mdico, pois
conforme estudado a maior deficincia a estimagtizante, preconceituosa. Contra essa
a pessoa nada pode fazer e, no raras vezes, prefere viver reclusa a se expor.
A verdade que muito deve ser feito em prol dessa categoria, embora
primeiro se deva colocar o que est garantido legalmente. Aps, estudar outros meios
de assegurar a plena incluso social, pois o princpio da igualdade no se esgota num
primeiro toque, ele segue antes, durante e depois. O candidato com deficincia que foi
beneficiado com uma vaga tem que ter necessariamente um benefcio durante o servio
e aps, como uma aposentadoria especial.
No fcil lidar com a deficincia, em face de sua complexidade e fatores
externos que a envolve, da a dificuldade de conceituar com preciso a pessoa que a
tem. Mas, um conceito dentro da realidade foi fornecido, com uma margem de erro
para mais ou para menos, admita-se. Mas, a sociedade deve e pode correr certos riscos
455

em obedincia ao bem comum, pois nesse meio, mais vale o intento de incluir um
deficiente que no seja, do que excluir um que seja.
Desse modo, a proposta de elementos acerca do conceito de pessoa com
deficincia visa a subsidiar os administradores e aplicadores do direito sempre que
lidarem com questes atinentes a esse grupo. Assim, indagaes como a seguinte j
podero ser respondidas: A pessoa que foi considerada pessoa com deficincia pela
legislao pode deixar de ser em razo da alterao legislativa? Ademais, a evoluo
da deficincia significa apenas que novas categorias podem surgir, ou seja, no permite
que novas categorias possam deixar de serem consideradas como deficientes? A
resposta positiva para a primeira e negativa para a segunda.
A evoluo da deficincia permite essa mudana, pois no houve retrocesso
na questo de direitos fundamentais, houve avano no modelo mdico, eis que
nenhuma mudana nesse campo feito sem uma comprovao cientfica e
fundamentada atravs da mais atual tecnologia. Dessa feita, essa alterao do
significado da deficincia desejada, por isso que o conceito no pode ser estanque e
sim aberto, desejvel a fim de dar contornos especficos visando subsidiar os
aplicadores do direito na rdua misso de distribuir uma das principais virtudes, a
justia.
Portanto, essa simbiose, a interao do paradigma mdico com o social, deve
ser sopesada e revista periodicamente, e nesse sentido, o relatrio mundial da
deficincia que prev reunies peridicas envolvendo autoridades no assunto e
representantes das pessoas com deficincia demonstram a seriedade da Conveno.
Acreditamos que a Conveno a despeito de ser um documento jurdico de
hierarquia constitucional servir mais aos governantes do que ao prprio judicirio,
pois foram realizadas alteraes legislativas importantes incorporando as diretrizes do
tratado, e o prprio conceito, que como afirmado, mais uma explicao do que uma
conceituao. No obstante, ao judicirio cabe observar o regramento da Conveno e
aplicar aos casos concretos que envolvam pessoas com deficincia.
Por tal motivo, a Conveno destaca a diversidade da deficincia, de modo
que esta uma particularidade como qualquer outra encontrada no ser humano. Nesse
sentido, coadunamos com a preciosa lio do Dr. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca:

Se a deficincia tida como algo inerente diversidade
humana, possvel afirmar, sem qualquer jogo de
palavras, que as pessoas cegas, surdas, paraplgicas e
tetraplgicas apresentam atributos, como j disse, que
devem ser equiparados aos demais atributos humanos,
como gnero, raa, idade, orientao sexual, origem,
classe social, entre outros. Tais atributos, porm, no
contm qualquer deficincia. A deficincia est,
doravante, nas barreiras sociais que excluem essas
pessoas do acesso aos direitos humanos bsicos.
Trocando em midos, quero dizer que a deficincia no
est na pessoa e sim na sociedade, que deve, como
determinam todos os demais dispositivos da Conveno
da ONU, buscar polticas pblicas para que os detentores
daqueles atributos outrora impeditivos emancipem-se.
(FONSECA, 2012, pg. 27).

Nunca demais repetir que a igualdade material est amarrada liberdade, na
mais importante afirmao da Declarao Universal dos Direitos Humanos: todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. O lema do dia Internacional
456

da Pessoa com Deficincia era incluso social e participao plena, o da Conveno
nada sobre ns, sem ns. Houve um avano na conquista dos direitos, doravante
a busca da liberdade, autonomia, emancipao da pessoa com deficincia. Nesse
sentido, o conceito evolui tambm.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de
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457

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Omar Gabriel da Silva Filho. So Paulo: Santos, 2007.

458

RESUMOS EXPANDIDOS

A EVOLUO JURDICA NO TRATAMENTO DOS ESPAOS
INTERNACIONAIS COMUNS: UM REFLEXO DO PROCESSO DE
INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

Paula Ritzmann Torres
1

RESUMO
O objetivo deste trabalho demonstrar a evoluo simultnea entre o processo de
internacionalizao dos direitos humanos e o desenvolvimento na terminologia
utilizada para denominar os espaos no submetidos jurisdio dos Estados (Alto-
Mar, Espao Exterior e Antrtica). Mediante a utilizao da teoria das geraes dos
direitos humanos, sem, todavia, negar a sua unidade e complementaridade, objetiva-se
demonstrar o paralelo existente entre os direitos dos homens e o princpio reinante na
regulamentao dos territrios para alm das fronteiras estatais, enfatizando as

1
H consenso entre os doutrinadores e agentes legislativos sobre o regime
jurdico do Alto-Mar e do Espao Exterior, sendo ambos considerados como
impassveis de apropriao pelos Estados. No tocante Antrtica, a despeito
do debate acadmico e poltico sobre a sua natureza jurdica no ter restado
pacificado, hoje pode-se afirmar que a contenda envolvendo soberania e
reclamaes territoriais garantem Antrtica o status de territrio
internacional, pelo menos enquanto durar o Tratado de 1959 que congelou as
pretenses de soberania sobre este Continente. MELLO, Celso D. de
Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

transformaes que ocorreram no iderio da sociedade internacional ao longo dos
ltimos sculos.
Palavras-Chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos; Espaos
Internacionais comuns; terminologia.

ABSTRACT
The aimof this studyis to demonstratethe simultaneous evolutioninthe process
ofinternationalization of human rightsand the developmentin the terminology usedto
describethe spacesnot subjectto the states jurisdiction(High Seas, Outer
SpaceandAntarctica). Usingthe human rights generation theory, without, however,
denyingthe unityandcomplementarity of this rights, the objective is todemonstratethe
parallelsbetween the rightsof men and thereigningprinciplein the regulationof the
territoriesbeyond thestate borders, emphasizingthe transformationsthat occurredin the
international societyover the pastcenturies.
Key-words: International Human Rights law; Global commons; terminology.

459

INTRODUO
A evoluo do arqutipo normativo dos direitos humanos foi permeada pela
luta histrica para a conscientizao coletiva da necessidade de se revisitar os
conceitos voluntaristas clssicos que permeavam a regulamentao dessas temticas,
em favor de uma postura mais atrelada aos interesses difusos da comunidade
internacional.
Nesse mote de anlise contempornea dos direitos humanos, os espaos
internacionais comuns, caracterizados como territrios no submetidos jurisdio
estatal (Alto-Mar, Espao Exterior e Antrtica
1
), devido ao seu potencial econmico e
ambiental, possuem relevncia, uma vez que, ao longo da histria ensejaram diferentes
posturas regulatrias, culminando com a adoo de uma administrao equnime e
comunitria dos recursos naturais ali situados.
O objeto desse trabalho o exame da evoluo na nomenclatura dos espaos
internacionais comuns, com o desgnio de atestar como tal terminologia, dinmica e
atrelada ao panorama histrico-social vigente, acompanhou as transformaes
ocorridas no processo de internacionalizao dos direitos humanos.

1
RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na ordem
internacional. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 71.

1. MATERIAIS E MTODOS
Mediante a utilizao do mtodo indutivo, por meio de quadro retrospectivo
sobre a travessia vivenciada pelo jus gentium contemporneo, demonstrar-se-, tendo
como marco terico o pensamento de Canado Trindade e Guido Soares, que, do
espectro liberal, voluntarista, inter-estatal clssico, representado pelos conceitos de res
nullius e res communis, caminhou-se para um engajamento mais prximo a valores
universais e precaucionistas, consolidados nas noes de patrimnio comum da
humanidade e de espaos internacionais comuns.

2. RESULTADOS E DISCUSSES
Sem a pretenso de esgotar o estudo do tema, mas, primordialmente, com o
desgnio de fomentar o seu debate, se faz mister o aprofundamento da anlise da
evoluo histrica paralela entre os direitos humanos e a nomenclatura dos territrios
no submetidos a jurisdio dos Estados, sobretudo em razo de consolidar-se, na
atualidade, um cenrio de alargamento do domnio de aplicao dos direitos dos
indivduos.

3. BREVE ABORDAGEM SOBRE A EVOLUO HISTRICA
GERACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
A afirmao histrica dos direitos humanos abalizada pela metamorfose
constante
2
, uma vez que a expanso de tais direitos acompanhou o processo de
desenvolvimento da sociedade, suas lutas, retrocessos e conquistas. Com o propsito
especfico de ilustrar este progresso civilizatrio, utilizar-se- a teoria das geraes de

2
Ibid., p. 71.
460

direitos, originalmente formulada, em 1979, por Karel Vasak
1
. No obstante as crticas
quanto a este arcabouo terico pela sua categorizao estanque entre as geraes
23

a sua eleio deu-se exclusivamente pelo seu enraizamento histrico. Assim, no se
est a negar, de forma alguma, que entre as dimenses de direitos humanos aja um
movimento de interao, cumulao e sedimentao
4
, elucidando o continuum
evolutivo da sociedade.
Inicialmente, cumpre apontar que, a despeito de se poder discutir a existncia
de direitos fundamentais desde o perodo da Antiguidade, a teoria dos direitos
humanos adquire maior relevncia a partir do perodo westfaliano.
A primeira gerao de direitos do homem atrela-se ao perodo absolutista
clssico e pressupe os direitos de liberdade, que visam impor limites soberania
estatal atravs da proteo da autonomia dos indivduos. As funes a serem exercidas
pelo Estado, nesse panorama, so tanto de absteno, em violar tais direitos (prestao
negativa), quanto de ao, em exigir o cumprimento das garantidas dadas aos cidados.
Com a transposio dos sculos, transladando-se para os idos de 1800,
ascendem os direitos de segunda gerao, representados pela prestao positiva do
Estado a subsidiar os direitos humanos. Ligados ao valor da igualdade, esses direitos
so sociais, culturais e econmicos, demandando a participao estatal na realizao da
justia social, mediante a satisfao das necessidades da sociedade e dos
hipossuficientes.

1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo:
Malheiros, 1993.
2
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Direitos humanos e meio
ambiente: paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre:
Sergio A. Fabris Ed., 1993.
3
Ibid., p. 222.
4
RAMOS, op. cit., p. 74.
Os direitos de terceira dimenso, por sua vez, so considerados como
coletivos ou difusos, cuja titularidade pertence a todos os indivduos, em seus
interesses comuns. Tais direitos, alude Andr de Carvalho Ramos, so frutos da:
descoberta do homem vinculado ao planeta Terra, com recursos finitos, diviso (...)
desigual de riquezas e verdadeiros crculos viciosos de misria e ameaas cada vez
mais concretas sobrevivncia da espcie humana
5
.
Enquanto as duas primeiras dimenses de direitos vinculam-se,
especialmente, ao mbito nacional, os direitos difusos associam-se de forma
internacional, na medida em que superam a existncia das fronteiras entre os Estados.
Incumbe ressaltar, nessa senda, que o processo de internacionalizao dos
direitos humanos, alm de ser impulsionado pela proteo dos direitos coletivos, foi
igualmente impelido pelo esforo reconstrutivo ps II Guerra Mundial, o qual visou
estabelecer os direitos dos indivduos como paradigma tico norteador da ordem
internacional contempornea
6
. Na medida em que se fortalece o ideal de proteo dos
direitos humanos para alm do domnio reservado do Estado
7
, mediante exigncias
propostas pela comunidade internacional, a evoluo desses direitos aproxima-se dos
anseios da humanidade como um todo.
Para alm das trs dimenses clssicas dos direitos humanos alguns
estudiosos asseveram pela existncia de uma quarta e quinta geraes, as quais
propugnam por outros direitos difusos e afetos a realidade globalizada, tais como os
direitos de biotica, democracia, pluralismo, informao e paz
8
.

5
PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e justia internacional. 2 Ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 37.
6
Ibid., p. 40.
7
BONAVIDES, op. cit.
8
SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente:
emergncia, obrigaes e responsabilidades. So Paulo: Atlas, 2003, p. 99.
461

4. O PROGRESSO NAS CONCEPES SOBRE OS ESPAOS NO
SUBMETIDOS JURISDIO ESTATAL
O conceito de espao em direito internacional dinmico e varia, em cada
momento histrico, para expressar os conceitos que refletem a realidade jurdica
vigente
1
. Tendo em vista que o desenvolvimento da terminologia dos territrios no
subordinados jurisdio dos Estados faz parte de um processo mais amplo de
desenvolvimento da sociedade internacional, pode-se estabelecer um paralelo, com
diversos aspectos em comuns, entre as mutaes sofridas na nomenclatura de tais
espaos e a expanso da proteo dos direitos humanos, ocorrida nos ltimos sculos.
Originalmente, no perodo da antiguidade clssica, havia sido outorgada a
definio romana de res nullius, ou seja, bien nappartenant persone para os espaos
existentes para alm das fronteiras estatais. Nesse perodo, ainda que imperasse o
princpio da no apropriao formal, na prtica, desenvolvia-se a expanso dos Estados
sobre esses territrios, alegando que, conjuntamente sua no utilizao, vigorava o
princpio de mare liberum
2
.

1
RANGEL, Vicente Marotta. Natureza jurdica e delimitao do mar territorial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 35.
2
No obstante o alto-mar no seja o nico espao situado alm das
jurisdies estatais pois a ele se aliam a Antrtica e o espao exterior
inicialmente a discusso terica acerca desses territrios restringiu-se s
questes martimas, pois, devido ao desconhecimento tecnolgico, os outros
espaos ainda no haviam atrado a ateno dos estudiosos. SOARES, op.
cit., p. 307.
Para legitimar a ampliao territorial martima
3
, emergiu outra corrente, a da
res communis ou un bien commun tour. Essa elaborao terica cindiu os estudiosos,
entre os apoiadores da doutrina negativa e os partidrios da vertente liberal
4
. O regime
da res communis ganhou mais adeptos, por sua possibilidade de realizar uma
regulamentao comum e por ser mais favorvel aos direitos coletivos. Contudo,
apesar da aparncia de proteo difusa, com a adoo do preceito da gesto
comunitria, passou a reinar a liberdade de explorao por todos os Estados que a
quisessem e tivessem recursos econmicos e tecnolgicos para faz-la.
Percebe-se que como as terminologias inicialmente utilizadas para
denominar os espaos internacionais (res nullius e res communis) eram estritamente
inter-estatais e despreocupadas com qualquer interesse no soberanista
5
, elas se
aproximam dos preceitos vigorantes no cenrio que permeara os direitos de primeira e
segunda gerao, uma vez que, nesse diapaso, a proteo concedida aos cidados se
resumia ao ambiente intra-fronteirio.
Na segunda metade do sculo XX, entretanto, devido a fatores de ordem
exgena, houve um desvio nesse primado voluntarista e dspar de direito internacional
clssico com o ressurgimento de outros paradigmas jurdicos. A expanso do direito
internacional dos direitos humanos, o fortalecimento das organizaes internacionais e
a preocupao com o meio ambiente contriburam para que a ordem westfaliana

3
KISS, Alexandre-Charles. La notion de patrimoine commun de lumanit In
Recueil des Cours: collected courses of the hague academy of international
law. London: Martinus Nijhoff publishers: 1982, p. 110-130.
4
CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos. So Paulo: Atlas,
2009, p. 566.
5
MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade. Inju: Uniju, 2005,
p. 25/30.
462

cedesse lugar outra sociedade, com novos atores e temas na agenda internacional,
assentada sobre parmetros sociais e princpios solidaristas
1
.
Diante dessa reformulao conceitual, a discusso sobre res nullius e res
communis quedou-se suplantada pela teoria geral do patrimnio comum da
humanidade, originada com Albert de Lapradelle e consolidada com Alexandre Kiss.
Esse conceito extrapola a idia de explorao anrquica dos recursos naturais em favor
de um projeto comunitrio de interesse da humanidade - presente e futura - onde, alm
do uso livre dessas riquezas, haja uma coordenao em sua gesto e conversao
2
.
Essa inovao na terminologia dos territrios existentes alm da jurisdio
dos Estados se aproxima ao ideal proposto pelos direitos de terceira gerao, devido ao
seu carter comum, de gesto partilhada por todos e em benefcio da humanidade.
Ademais, com o fortalecimento do entendimento amplo do direito vida
3

difusamente entendido, compreende-se o direito ao meio ambiente equilibrado e
proteo dos recursos naturais, com seu o uso racional e equitativo por todos
4
.
Apesar de todo o brilhantismo inovador, a teoria do patrimnio comum da
humanidade aparenta pecar por atribuir a esses espaos uma designao diretamente
relacionada propriedade, o que restringe seu entendimento ao aspecto patrimonial. A
partir do exame analtico do conceito de patrimnio comum da humanidade, a doutrina
internacional props outra nomenclatura para a qualificao dos espaos alm das
jurisdies estatais, qual seja a dos global commons - no Brasil, Guido Soares
materializou o termo espaos internacionais comuns.

1
Ibid., p. 114-130.
2
RAMOS, op. cit., p. 118.
3
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto Canado. O direito internacional
em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 950-958.
4
SOARES, op. cit., p. 107.
Tal conceito inclui o elemento da atribuio comunitria de direitos e
deveres em sua denominao e se amolda designao desses territrios, cuja
prioridade a utilizao pacfica, comunitria e preservacionista
5
. Os espaos
internacionais comuns devem ser pensados nos ditames da justia ambiental,
compreendendo que os seres humanos devem explor-los, hoje, de forma conjunta e
em prol de todos, ao mesmo tempo em que deixam essas riquezas para as prximas
geraes, em quantidade e qualidade suficientes para assegurar elas atendam suas
necessidades bsicas
6
.
Esse novo conceito, que reflete o contexto histrico-social da comunidade
em que se encontra inserido, representa, em eptome, o reconhecimento da inter-
relao ou indivisibilidade dos direitos humanos, evitando a sua negligencia
7
, bem
como garantindo a tutela, nos termos propostos no apenas pelos direitos de terceira
gerao, mas, igualmente, pelos direitos de quarta e quinta dimenso,
consubstanciados no direito democracia, ao pluralismo e paz
8
.
CONCLUSES
Sumarizando o que foi explicitado, conclui-se que plausvel evidenciar um
paralelo entre a evoluo histrica dos direitos humanos e o progresso na
nomenclatura empregada para denominar os espaos no submetidos jurisdio dos
Estados. Percebe-se que, mediante a utilizao da teoria das geraes/dimenses dos

5
KISS, Alexandre-Charles. Justia ambiental e religies crists. In Desafios
do Direito Ambiental no sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso
Leme Machado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 51.
6
CANADO TRINDADE, 1993, p. 222/223.
7
BONAVIDES, op. cit., 1993.

8
Doutoranda do Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran. Docente da Universidade Estadual do Oeste do Paran.
Membro do Grupo de Estados e Pesquisa em Direitos Humanos (GPDH). E-
mail: deiabenedetti@hotmail.com
463

direitos humanos, que h uma proximidade entre: as duas primeiras geraes dos
direitos humanos, tidos como liberais e sociais, nacionalmente protegidos, e os termos
res nullius e res communis, que garantiam a tutela de explorao em benefcio dos
Estados; a terceira dimenso de direitos humanos e o conceito de patrimnio comum
da humanidade, ambos visualizando uma gesto comum e em prol de todos; a quarta e
quinta gerao de direitos humanos e o termo espaos internacionais comuns, todos
engajados com o ideal genuinamente equnime e solidarista para toda humanidade,
difusamente considerada, visando, tambm, democracia, o pluralismo e a paz.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo: Malheiros,
1993.
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto Canado. O direito internacional em um
mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____________________, Antonio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente:
paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: Sergio A. Fabris Ed.,
1993.
CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos. So Paulo: Atlas, 2009.
KISS, Alexandre-Charles. La notion de patrimoine commun de lhumanit. In Recueil
des Cours: collected courses of the hague academy of international law. London:
Martinus Nijhoff publishers: 1982.
____, Alexandre-Charles. Justia ambiental e religies crists. In Desafios do Direito
Ambiental no sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado.
So Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade. Inju: Uniju, 2005.
PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e justia internacional. 2 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
RANGEL, Vicente Marotta. Natureza jurdica e delimitao do mar territorial. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo:
Atlas, 2002.
464

NCLEO DE ESTUDOS E DEFESA DOS DIREITOS
DA CRIANA E ADOLESCENTE

Andra Regina de Morais Benedetti
1

Marta Botti Cappelari
2

RESUMO
O trabalho apresenta e discute os resultados do projeto intitulado Ncleo de Estudos e
Defesa dos Direitos da Criana e Adolescente (NEDDIJ-FB) desenvolvido na
Universidade Estadual do Oeste do Paran (UNIOESTE), campus de Francisco Beltro.
Trata-se um projeto que tem por objetivo a proteo dos direitos humanos, defendendo
e protegendo crianas e adolescentes que se encontrem em situao de risco ou que
tenham seus direitos violados ou ameaados de serem violados, assim como quele a
quem se atribua a prtica de atos infracionais. A pesquisa descritiva, com abordagem
quanti-qualitativa de anlise e o marco terico se perfaz nos direitos humanos e
fundamentais aplicveis criana e ao adolescente. Objetiva, sobretudo, demonstrar o
trabalho desenvolvido quanto s medidas extrajudiciais de defesa da criana e do

1
Membro do Grupo de Estados e Pesquisa em Direitos Humanos (GPDH).
Coordenadora do NEDDIJ-Francisco Beltro. E-mail: mbcapellari@ig.com.br

2
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria,
alm de coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
adolescente. O tema se justifica por evidenciar as diferentes perspectivas de eficcia
dos direitos da criana e do adolescente em relao s prticas sociais, bem como por
analisar a instituio NEDDIJ-FB quanto s suas aes de proteo dos Direitos
Humanos.

DESENVOLVIMENTO:
A Constituio Federal brasileira de 1988 consagrou, em seu artigo 227
3
, a
Teoria da Proteo Integral, que assegura s crianas e adolescentes cuidados
especficos; no mesmo sentido, tambm a Lei n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA) (1990) Estatuto da Criana e do Adolescente adotou, em seu artigo
1
4
expressamente a Proteo Integral da Criana e do Adolescente.
Com o objetivo de dar efetividade ao dispositivo constitucional e ao Estatuto
da Criana e do Adolescente, o NEDDIJ-FB um projeto de extenso que desenvolve
poltica pblica eficaz de atendimento, defesa e proteo da criana e do adolescente
que se encontre em situao de risco, ou tenha seus direitos violados ou ameaados,
assim como quele a quem se atribua a prtica de atos infracionais. Foi institudo pelo
Programa Universidade sem Fronteiras, Subprograma Incubadora de Direitos Sociais,
vinculado Secretaria de Estado da Cincia, Tecnologia e Ensino (SETI) do Estado do
Paran e organizado mediante parceria com o Ministrio Pblico do Estado do Paran.
desenvolvido nas Comarcas de Francisco Beltro-PR (abrangendo ainda os
municpios de Manfrinpolis-PR e Enas Marques-PR) e Marmeleiro-PR (que
abrange ainda os municpios de Flor da Serra do Sul-PR e Renascena-PR) por meio
dos cursos de Direito e Pedagogia da Universidade Estadual do Oeste do Paran.

3
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
4
Prof. Doutor em Sociologia da Unicentro.
465

Neste sentido, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) (1990)
considera-se criana, para os efeitos da lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Na seara internacional, contudo, considera-se criana todo ser humano com menos de
dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a Lei aplicvel criana, a
maioridade seja aplicada antes (ONU, 1989), nos termos do artigo 1, da Conveno
sobre Direitos da Criana, aprovada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em
1989.
Independente, todavia, da idade considerada entre a legislao interna e internacional,
denota-se que o ordenamento brasileiro protege os direitos humanos e fundamentais da
criana e do adolescente, estimulando a adoo de polticas pblicas hbeis a assegur-
los.
Assim que, no Brasil, a criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sendo lhes assegurada a proteo integral e
os meios, oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Ademais, sendo dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria da
criana e do adolescente, evidencia-se que a atividade do NEDDIJ-FB medida eficaz
de proteo de direitos humanos.
Assim sendo, a principal premissa do projeto atuar na preveno e defesa
dos direitos da criana e do adolescente, oportunizando sua integrao ao seu meio
social de maneira completa, o que somente pode ser feito se o atendimento que lhe for
oferecido permitir uma abordagem ampla, de natureza interdisciplinar.
Para alcanar tal fim, considera imprescindvel a atuao da equipe formada
por profissionais e estudantes da rea do Direito e da Pedagogia. Deste modo, por
meio de profissionais do Direito, auxiliados por acadmicos bolsistas do mesmo curso,
so garantidos judicialmente o cumprimento das metas estabelecidas pelo ECA.
Noutra margem, mas sempre conjugando esforos, os profissionais e acadmicos
bolsistas do curso de Pedagogia promovem a divulgao, conscientizao e a aplicao
do ECA.
Destarte, o trabalho desenvolvido apresenta fundamental importncia posto
que sua proposta de atuao voltada para a operacionalizao dos direitos por meio
do Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Secretaria de
Direitos Humanos, do governo Federal.
O objetivo geral do projeto, portanto, oferecer atendimento e
acompanhamento jurdico e pedaggico criana e adolescente que se encontre em
situao de risco, por meio do Sistema de Garantia dos Direitos, no mbito da comarca
de Francisco BeltroPR.
Para tanto, desenvolve as seguintes atividades: a) assessoria jurdica
(atendimento criana e adolescente que tenha qualquer de seus direitos violados,
atendimento aos Conselhos Tutelares das referidas Comarcas e participao ativa no
Conselho Municipal da Criana e do Adolescente); b) Assistncia Judiciria (defesa
em juzo de direitos das crianas e adolescentes, com nfase na promoo da
conciliao entre as partes no melhor interesse da criana e/ou do adolescente); c)
Atividades Pedaggicas (teatro de fantoches, contao de estria, palestras para os
professores da rede estadual de ensino, desenvolvimento de material pedaggico
voltado para a disseminao do ECA) e d) Atividades Cientficas (estudo, discusso e
publicao de artigos cientficos sobre o Direito Infanto-Juvenil).
466

As atividades jurdicas so coordenadas por um professor-orientador do
Curso de Direito e desenvolvidas por dois advogados, assessorados por quatro
acadmicos, tambm do Curso de Direito, todos bolsistas, que prestam atendimento
jurdico gratuito a crianas e adolescentes residentes nas Comarcas de Francisco
Beltro e Marmeleiro, que estejam vivenciando situao de risco pessoal ou
necessitem da proteo judicial, para que lhe seja assegurada a tutela de seus direitos.
A atuao destes profissionais alcana, ainda, a defesa de adolescentes submetidos a
aes socioeducativas, dentre outras medidas aplicadas pela Vara da Infncia e da
Juventude.
A interveno do advogado-defensor se d por meio de nomeao judicial ou
outorga de instrumento procuratrio pelo responsvel pela criana ou adolescente,
conferindo-lhe poderes para represent-lo judicialmente.
Diante do caso concreto que necessite da interveno judicial para a soluo do
conflito, os trabalhos envolvem primeiramente a tentativa de conciliao extrajudicial,
sempre visando minimizar os efeitos da demanda sobre a criana ou adolescente.
As atividades pedaggicas so coordenadas por um professor-orientador do
Curso de Pedagogia, que conduz o desenvolvimento de material pedaggico sobre o
ECA, auxiliado por um pedagogo e por um acadmico bolsista da rea; contudo, todos
os integrantes, sejam do Curso de Direito ou da Pedagogia, trabalham em conjunto
para consolidar estratgias de atendimento, defesa e proteo da criana e do
adolescente que se encontre em situao de risco, ou tenha seus direitos violados ou
ameaados e quele a quem se atribua a prtica de atos infracionais, nas Comarcas de
Francisco Beltro e Marmeleiro.
Nesta senda, conforme a Constituio Federal (1998) dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
Deste preceito decorre que o artigo 227 da Constituio Federal representa o
metaprincpio da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente, que tem
como destinatrios a famlia, a sociedade e o Estado. Tem-se ento, que os
destinatrios so responsveis pela implementao, por assegurar o cumprimento.
Ou seja, falar das medidas socioeducativas implica debater sobre as polticas
em torno destas medidas e aprofundar aquilo que pode se constituir conjunto de aes
dirigidas adolescncia com todas as demandas e especificidades que esta etapa da
vida humana possui (SPOSATO, 2004, p. 11).
O projeto NEDDIJ-FB, tornando possvel operacionalizar a realizao de
direitos, a partir dos eixos constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)
permite o aprimoramento da defesa tcnica em favor daqueles que se encontram em
conflito com a lei, assim como oferecendo condies de acesso Justia nas situaes
em que a criana e o adolescente necessitem da tutela judicial, em franca e evidente
promoo de direitos humanos.
Ora, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) se assenta no princpio
(SARAIVA, 2009) de que todas as crianas e adolescentes, sem distino, desfrutam
dos mesmos direitos e sujeitam-se a obrigaes compatveis com a peculiar condio
de desenvolvimento que ostentam. Assim, o Princpio da Prioridade Absoluta, erigido
como preceito fundante da ordem jurdica, estabelece a primazia deste direito no artigo
227 da Constituio Federal. Tal princpio est reafirmado no art. 4 do Estatuto da
Criana e do Adolescente e neste dispositivo esto lanados os fundamentos do
chamado Sistema Primrio de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Poltica
467

Pblica que priorize crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de
pessoa em desenvolvimento (SARAIVA, 2009).

CONSIDERAES FINAIS
A promoo e defesa dos direitos humanos e fundamentais da criana e do
adolescente, por meio de adoo de polticas pblicas eficazes medida de destacado
relevo no Brasil. Para tanto, a atuao de instituies e as prticas de proteo dos
Direitos Humanos das crianas e adolescentes deve ser efetiva e multidisciplinar de
modo a enfrentar com xito este desafio.
Em face do exposto, entende-se que o NEDDIJ-FB d efetivo cumprimento
ao Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), na medida em que cumpre as
premissas previstas naquele Estatuto, sobretudo quanto s linhas de ao da poltica de
atendimento.
Isto acontece porque o projeto congrega em sua atuao atendimento e
preveno s crianas vtimas de negligncia, maus-tratos, explorao, abuso,
crueldade e opresso, mas tambm oferta assistncia e proteo jurdico-social para
todas as crianas e adolescentes das Comarcas de Francisco Beltro e Marmeleiro.

468

BRASIL. CONSTITUIO FEDERAL. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.html>. Acesso: 11
nov. 2012.
BRASIL. LEI 8.069 DE 13 DE JULHO DE 1990. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso: Acesso: 11 nov.
2012.
ONU. Conveno sobre direitos da Criana. 1989. Disponvel em:
<http://www.unicef.pt/docs/pdf_publicacoes/convencao_direitos_crianca2004.pdf>.
Acesso: 11 nov. 2012.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena
proteo integral, uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SPOSATO, Karyna Batista (org.). Guia terico e prtico de medidas scio-educativas.
Instituto Latino Americano das Naes Unidas, 2004.

469

GT ENSINO DE SOCIOLOGIA DO DIREITO: PROPOSTAS
METODOLGICAS

DIREITO E AUTONOMIA
Mario de Souza
Martins
1

Anne Geraldi Pimentel
2

RESUMO
Verificar a regulao da sociedade atravs das relaes socioeconmicas: o Direito
teria alguma autonomia no sentido de determinar estas relaes? O presente artigo
objetiva identificar a relao do Direito e Sociologia medida que a Resoluo CNE
n 9/2004, indica uma viso critica e autnoma da realidade. Trata-se de uma pesquisa
bibliogrfica, com discusso terica sobre a posio de autores do Direito e da
Sociologia sobre a autonomia da regulao social atravs da Cincia do Direito.
Prope-se o estudo de autores com vises diferentes sobre a autonomia do Direito,
como so Pasukanis e Gramsci, entre outros. Assim, demonstrar-seque Pasukanis,
em sua teoria marxista do Direito, cunha o termo fetiche jurdico, pois esconde as
relaes de produo, o que d a falsa ideia de que a norma algo neutro e superior s
relaes sociais e econmicas que lhes d origem; tanto as normas como o aparato
jurdico fruto das relaes sociais e no podem sugerir que possam se impor
autonomamente. Ao contrrio, Gramsci afirma que as instituies sociais so

1
Prof. Mestre em Sociologia e Direito da Unicentro.
2
Fetichismo da mercadoria o carter misterioso de aparecer no
mercado como se tivesse valor prprio, encobrindo as relaes sociais entre
os trabalhadores e o produto. Esconde a caracterstica fundamental do
trabalho assalariado, no qual os trabalhadores se encontram, no processo
produtivo, desprovidos no s do produto, mas tambm dos meios de
produo (MARX, 2001, p. 92 a 105).
compostas de indivduos de diferentes provenincias sociais e que na relao de foras
sociais possvel que reivindicaes populares possam avanar em seus projetos,
apesar de o Estado ser instrumento burgus de poder social. essa discusso entre
determinante e autonomia que ir desenvolver no presente trabalho, mais precisamente
a reflexo sobre a autonomia do Direito frente s relaes sociais e econmicas.
Enquanto autonomia tem-se a independncia, liberdade ou autossuficincia,
determinismoleva ao imobilismo, a uma atitude expectante e ansiosa e
desmobilizao geral, na medida em que o acontecimento inevitvel. Estesconceitos
e categorias sociolgicas guiaro a discusso do artigo, inclusive demonstrando que a
Sociologia imprescindvel no currculo do Direito e contribui para a formao crtica.
Palavras-chaves: Autonomia, Direito, Sociologia, Estado.

ABSTRACT: LAW AND AUTONOMY
This study aims to investigate the regulation of society through socio-economic
relations: the right would have some autonomy in order to determine these relations?
The aim is to identify the relation of Law and Sociology as the CNE Resolution No.
9/2004 indicates a critical and autonomous view of reality. The study includes
bibliographical research with theoretical discussion about the authors position of Law
and Sociology regarding the autonomy of social regulation through the Science of Law.
Then, it is proposed the study of authors with different views on the autonomy of Law,
as Pasukanis and Gramsci, among others. Therefore, demonstrating that Pasukanis in
his Marxist theory of Law, creates the term "legal fetishism" for hiding the relations of
production, which gives the false idea that the norm is something more neutral and
superior than social relations and economic conditions that give rise to them, both
norms and the legal system are the result of social relations and cannot suggest that
might be imposed independently. On the contrarily, Gramsci argues that social
470

institutions are composed of individuals from different social origins and in the
relation of social forces it is possible that popular demands can move forward in their
projects, although the State is a bourgeois instrument of social power. It is this
discussion between determinant and autonomy, which is developed in this study, more
accurately the reflection on the autonomy of right toward the social and economic
relationships. While autonomy has independence, freedom and self-sufficiency,
determinism leads to immobility, to an anxious and expectant attitude and to general
demobilization, as the event is inevitable. These concepts and sociological categories
guide this paper's discussion, also demonstrating that sociology is essential in Law
curricula, contributing to a critical formation. The research is in the final stage of
reading and these are the first reflections on the subject.
Keywords: Autonomy, Law, Sociology, State.

INTRODUO
Neste artigo discutiremos a relao entre direito e autonomia, com o objetivo
de verificar se o direito elaborado na sociedade seguindo o modo de produo
social, tornando-se prisioneiro dos grupos dominantes ao tecer a rede que justificar as
relaes existentes na sociedade, ou se ao contrrio, o direito autnomo na produo
das normas e valores que devero regular as relaes sociais.
O presente estudo objetiva identificar a relao do Direito e Sociologia
medida que a Resoluo CNE n 9/2004, indica uma viso critica e autnoma da
realidade. Trata-se de uma pesquisa bibliogrfica, que apresenta uma discusso terica
sobre a posio de autores do Direito e da Sociologia sobre a autonomia da regulao
social atravs da Cincia do Direito.
Considerando que a autonomia se relaciona ao conceito de liberdade, e que
deve ser pensada em relao a algo que aprisiona ou a determina, refletiremos sobre a
autonomia do Direito frente s relaes sociais e econmicas. Assim, iremos resgatar o
conceito do que e como se elabora o Direito em alguns autores como Pasukanis,
Boaventura, Gramsci e Habermas na busca pela resposta desta questo. Abordaremos
o tema em trs partes: autonomia e histria; Direito, Estado e sociedade; e autonomia
do Direito.
Sabemos que a existncia de instituies sociais servem ao sistema para a
produo do pensamento que dar impulso a relaes dominantes na sociedade,
seguindo a viso marxista de infra e superestrutura. O direito como uma instituio
social cuja existncia esta estreitamente ligada ao sistema capitalista, e surge na
sociedade para criar as regras para manter a sociedade sob controle de forma a no
471

colocar em risco o poder social. Nesta viso, o direito criado para atender as
necessidades do capital para que a estrutura da sociedade funcione conforme pr-
determinado pelas classes dominantes.
O conceito de autonomia estaria assim, relacionado normalmente ao
movimento operrio, na medida em que os intelectuais querem identificar se o
movimento operrio ou as instittuies que lhes servem de defesa, manipulado ou
so manipuladas por aquelas instituies sociais criadas para lutar pelos direitos que
lhes servem de proteo enquanto trabalhadores, como por exemplo, os sindicatos.
Enquanto elemento ligado ao modo de produo, o direito no abrangeria o conceito
de autonomia, neste sentido o modo de produo agiria de forma que atendesse as
necessidades somente das classes detentoras do poder no capitalismo.
Destoando, portanto, do significado de autonomia, que no pensamento
libertrio associado possibilidade da liberdade, sem a qual no se pode construir
nenhuma forma de autonomia, e tambm viabilidade histrica da autogesto social,
condio imprescindvel para a superao do estado e das formas autoritrias e
coercitivas de organizao, acreditando os libertrios, que a autonomia corresponde a
um processo existencial e social de construo da responsabilizao tica dos sujeitos
histricos. Para este processo pode contribuir a educao libertria, que teria como
objetivo central contribuir para a construo da autonomia das pessoas, sua
compreenso do mundo e sua responsabilizao tica ante os outros.
Como conceito relacional a autonomia s pode ser entendida em relao a
alguma coisa. Nesse sentido que os anarquistas falam de organizao autnoma ou
de sindicatos autnomos: que no dependem do Estado, do Capital e dos Partidos
Polticos. J os marxistas certamente tambm defendem a autonomia em relao ao
Estado burgus ou ao Capitalismo, mas no deixam de defender a subordinao em
relao ao chamado Estado Socialista ou ao Partido do Proletariado.
Ao contrrio das organizaes hierrquicas e autoritrias nos grupos
libertrios a valorizao da liberdade, do livre pensamento e da autonomia, impediu a
formao duma prtica de subordinao do pensamento e ao pessoal do grupo ou
organizao. Uma das consequncias desta viso do mundo foi que os anarquistas
questionaram tambm a possibilidade de eles prprios subordinarem os sindicatos ou
as escolas a seus objetivos.
A partir dos anos 60, o termo autnomo generalizou-se para caracterizar os
grupos e lutas radicais, desencadeadas principalmente no sul da Europa e EUA. Muitos
desses grupos e lutas estavam ainda, no entanto, associadas a uma militncia marxista
radical e muitas vezes at leninista. Nesse caso, a autonomia era definida em relao
esquerda tradicional e particularmente aos partidos e sindicatos comunistas.
Podemos considerar que absurdo aplicar o conceito autonomia, sem referir
em relao a qu: ou seja, que autonomia, autonomia onde, autonomia quando,
autonomia como e autonomia por qu. Ningum s autnomo, mas sim autnomo
de algum ou de alguma coisa.
Segundo Weber medida em que se d o desenvolvimento da sociedade
capitalista, mais ela fica dependente do saber cientfico que ir dominar todas as
instncias da vida social. Da, o que ele denomina de desencantamento do mundo,
significado dado ao excesso da lgica cientfica ns relaes sociais. Esse pensamento
ficar em Weber mais claro quando ele vai estudar a burocracia, que deve regular a
relao Estado e sociedade. A burocracia seriam os funcionrios do Estado
extremamente preparados para gerir o estado, de tal forma que eles, dominados pela
lgica cientfica, no estabeleceriam diferenas entre os grupos sociais, na forma com
que so aplicadas as normas criadas pelo direito e incorporadas pelo Estdo.
Neste sentido, poderamos dizer que tambm o direito dominado pelo saber
jurdico que regula o Estado, estabeleceria as leis que seriam criadas e aplicadas
472

abrangeriam todos os indivduos independente de provenincia social. Apesar de ser
assim que a constituio promulgue a realidade se apresenta de outra forma. Para
Weber aplicao das leis deveria atingir todos os indivduos de forma igualitria, pois
a burocracia preparada para a aplicao das leis, ela deveria obedecer s necessidades
sociais sem estabelecer diferena entre aqueles que produziram algum delito contra as
normas sociais.
No primeiro tpico trataremos da construo histrica do conceito de
autonomia, como ela se desenvolve do pensamento social. Esse conceito nos
possibilitar verificar se o Direito tem liberdade na formulao das regras que regulam
o social ou se o Direito encontra-se atrelado as relaes dominantes no sistema
capitalista e por isso legitima as relaes de produo existentes na sociedade.
Num segundo momento relacionamos o conceito de autonomia com o Direito,
para identificar como este conceito est de tal forma imbricado com as relaes
sociais, que impossvel pens-lo fora do mbito do Estado, entendendo este de
acordo com a formulao marxista que o vincula dominao de classe dentro da
sociedade capitalista. Trazendo a viso de autores como Marx, Pasukanis, Gramsci,
Boaventura e Habermas sobre essa relao do Direito, Estado e sociedade.
O tpico terceiro trata da relao de autonomia nos cursos de Direito no
sentido de pensar a grade curricular que desenvolvem principalmente disciplinas
tcnicas e em menor grau as disciplinas de Fundamentos, que possuem uma
preocupao com as questes metodolgicas, dando ao curso uma caracterstica mais
vinculada realidade social, de onde o Direito se origina.
Espera-se que este estudo contribua com reflexes acerca da temtica e
possibilite um novo olhar acerca do Direito e da Autonomia.

1. DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE
O Direito uma organizao que, como iremos defender, est determinada
pelas relaes de produo e um produto da sociedade capitalista, sendo instrumento
de dominao e regulao para a expanso desse modo de produo. Posto que, toda a
estrutura que encontramos como forma e contedo do Direito so peculiares ao
momento histrico, como afirma Pasukanis (1989, p.38): A evoluo histrica no
implica apenas uma mudana no contedo das normas e uma modificao das
instituies jurdicas, mas tambm um desenvolvimento da forma jurdica enquanto
tal.
Portanto, existe uma estreita relao entre o desenvolvimento das foras
produtivas e a forma jurdica que vai regular a ao do homem na sociedade.
Analisemos a teoria de Marx e Pasukanis!
Conforme Marx, quando a produo de bens materiais passa a se organizar
em um sistema capitalista, que tem como base a propriedade privada, trabalho
assalariado e capital, estas relaes de produo iro criar e recriar o mundo sua
imagem e semelhana, revolucionar todas as relaes sociais. Marx, na introduo
crtica da economia poltica, resume os resultados de sua pesquisa da seguinte maneira:

As relaes jurdicas bem como as formas de Estado no
podem ser explicadas por si mesmas, nem pela chamada
evoluo geral do esprito humano; estas relaes tm, ao
contrrio, suas razes nas condies materiais de
existncia, em sua totalidade, relaes estas que Hegel, a
exemplo dos ingleses e franceses do sculo XVIII,
compreendia sob o nome de sociedade civil. Cheguei
tambm concluso de que a anatomia da sociedade
burguesa deve ser procurada na Economia Poltica. [...]
473

O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido,
serviu-me de guia para meus estudos, pode formula-se,
resumidamente, assim: na produo social da prpria
existncia, os homens entram em relaes determinadas,
necessrias, independentes de sua vontade; estas relaes
de produo correspondem a um grau determinado de
desenvolvimento de suas foras produtivas materiais. A
totalidade dessas relaes de produo constitui a
estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a
qual se eleva uma superestrutura jurdica e poltica e
qual correspondem formas sociais determinadas de
conscincia. O modo de produo da vida material
condiciona o processo de vida social, poltica e
intelectual. (MARX, 1980, p. 233, grifos nosso).

Podemos entender que a teoria marxista aponta que as relaes do modo de
produo sero a base real que ir constituir e caracterizar a estrutura jurdica e
poltica, que para Marx se encontra na superestrutura da sociedade. Marx usa do
artifcio infra e superestrutura para explicar o fenmeno social. Enquanto na
infraestrutura encontramos o trabalho e todo o aparato econmico no qual a sociedade
se move, a superestrutura composta pela produo intelectual, construda para dar
suporte s relaes que se desenvolvem na infraestrutura, que precisam ser justificadas
para que se mantenham enquanto prtica social. Ou seja, temos que a base da produo
material determina a superestrutura, como a jurdica.
Pasukanis (1989) tambm considera que o Direito est determinado pela
relao de produo, como Paulo Bessa, na apresentao do livro intitulado A teoria
geral do Direito e o marxismo, afirma:

Eugeny Bronislanovich Pasukanis realiza sua
investigao partindo do pressuposto que o Direito uma
forma necessria da sociedade capitalista e que surge em
consequncia de um determinado nvel de
desenvolvimento das foras produtivas e das relaes
sociais da decorrentes. (PASUKANIS, 1989, p. 34).

Em sua preocupao com o mtodo de anlise da realidade a partir de
categorias que partam do concreto, do histrico, Pasukanis (1989, p.37) coloca que a
relao jurdica como um produto da evoluo social. E esta evoluo social est
diretamente ligada formao do modo de produo social que se d no sistema
capitalista. Assim, o Direito ser determinado por esta forma:

O Direito igualmente, em suas determinaes gerais, o
Direito enquanto forma, no existe apenas no crebro e
nas teorias dos juristas especializados. Ele possui uma
histria real, paralela, que no se desenvolve como um
sistema de pensamento, mas como um sistema particular
que os homens realizam no como uma escolha
consciente, mas sob a presso das relaes de produo.
(PASUKANIS, 1989, p. 35).

474

Baseando-se na teoria marxista, para Pasukanis, o Direito no somente o
contedo das normatizaes do Direito, mas tambm a toda a estrutura que d forma
ao Direito. Por forma jurdica, o autor entende que seja toda a configurao do
Estado: legislativo, judicirio e executivo. Ou seja, toda a estrutura que d poder e
legitimao ao contedo do Direito tambm determinada pelas relaes de produo.
Que, no caso do sistema capitalista, est eivado das contradies e antagonismos dos
interesses de classe. Portanto, para Pasukanis tanto o contedo do Direito, como a
forma como ele se encontra hoje produto das relaes econmicas historicamente
determinadas.
Contudo, a forma jurdica determinada pelas relaes de produo do sistema
capitalista esconde o carter destas relaes, este o fetichismo jurdico, que para
Pasukanis completa o fetichismo da mercadoria
1
analisado por Marx em O capital. O
Direito, constitudo na forma como se encontra hoje, apresenta-se como relao entre
os sujeitos
2
, mascarando a relao entre a propriedade privada e o sujeito. Cria-se uma
categoria fundamental: o sujeito de Direito, que se encontrar livre para exercer no
mercado o seu Direito de comprar e vender as mercadorias, posto que a relao das
trocas seja, aparentemente, entre os sujeitos. E esta categoria ir complementar o
fetiche da mercadoria, assim, no s as mercadorias parecem ter um valor
desvinculado do trabalho; mas com esse fenmeno enigmtico os sujeitos tambm

1
Por exemplo, os direitos subjetivos so apresentados como relao
entre os sujeitos, at mesmo o direito propriedade privada apresentado
como um direito erga omnes, ou seja, a relao entre o sujeito proprietrio se
d no com seu bem, mas sim como um dever que se impe a toda uma
coletividade de respeitar a propriedade privada.
2
Luhmann busca o termo autopoisis na biologia, que a capacidade
de um sistema (clulas) de se produzir e se reproduzir por meio dos
elementos que o constituem.
aparecem relacionando-se uns com outros, o que esconde o carter dominante da
propriedade privada.
A expresso fetichismo jurdico tambm utilizada por Boaventura Sousa
Santos (2005, p.153), mas para ele o Direito moderno, caracterizado pelo modo de
produo capitalista, sofre um processo de racionalizao e tecnizao. Neste processo
histrico, que Boaventura divide em trs fases: numa primeira fase o conceito de
Estado passa a se distinguir da Sociedade Civil; e o Direito comea a ser instrumento
dcil da construo institucional e da regulao de mercado (SANTOS, 2005, p. 140),
o Estado Liberal; na segunda fase essa equao Estado/Direito sofre um abalo, pois o
Direito chamado para resolver questes advindas da sociedade civil, esta fase o autor
est se referindo ao Estado-providncia; o Estado neoliberal, que ainda tem carter
transitrio, por estar em pleno desenvolvimento.
Assim, para o autor, a autonomia do Direito est ligada liberdade ou
distanciamento do Estado, ao que nos parece na primeira fase o Direito perde toda a
sua autonomia; na segunda fase, a sociedade civil passa a influenciar na constituio
dos Direito, mas o Direito no se distancia do Estado, pois a juridicizao de prticas
sociais resultaram em interaes e enquadramentos jurdicos estatais (SANTOS,
2005, p.151). O fetichismo jurdico est relacionado segunda fase, posto que o
Direito, aparentemente, atende s demandas sociais e econmicas, mas sem deixar de
instrumentalizar o Estado, isto o que ir chamar de ideologia suprema da moderna
ordem burocrtica.
Toda essa explanao nos faz perceber que, para Boaventura Sousa Santos, o
Direito no est autnomo das relaes sociais dadas na sociedade civil, mesmo que
para ele esta questo esteja mais presente na segunda fase. E mesmo que a
preocupao dele seja relacionar o Direito com o Estado, para procurar a autonomia do
binmio Estado/Direito e no com a sociedade civil. A elaborao das leis que
475

regulam o Direito se concretiza efetivamente no Estado, mas elas so na realidade
produto das relaes provenientes da sociedade civil. As fases no representam a
participao ou no da sociedade civil, mas antes a fora ou a fraqueza da sociedade
civil diante do capital.
Ao se olhar desta forma para as relaes jurdicas percebemos a necessidade
de desvendar o que se esconde atrs das aparncias de um fenmeno. Por conseguinte,
se pensarmos que tanto a forma quanto o contedo jurdico sofrem as determinaes
da estrutura produtiva e refletem os interesses da classe possuidora, mesmo que este
fenmeno possa parecer neutro, mascarando as relaes de dominao no jogo dos
interesses, qualquer contedo da norma jurdica estar determinado pela base
produtiva. Assim, resta muito pouca ou quase nenhuma margem para que as
reivindicaes populares, mesmo que se tornem leis, representem seus interesses, isto
se deve a caracterstica do capital de se apropriar e neutralizar as aes populares.
No devemos olvidar de autores que acreditam ser possvel que essas
reivindicaes possam ter alguma fora frente s determinaes da base produtiva e
que possam representar no confronto de foras entre determinao e autonomia, que o
instrumento jurdico represente interesses populares, demonstrando que pode existir
uma relativa autonomia do Direito, como o caso deGramsci, que no deixa de
maneira alguma de vincular o Direito como determinao do modo de produo.
Entretanto, afirma que as instituies sociais, em sua composio, compreendem
indivduos de diferentes provenincias sociais, que vivem em seu cotidiano o jogo
poltico da confrontao entre poderes, e assim que na relao de foras sociais h o
que o autor denomina de guerra de posio, em que os avanos so medidos pelo
poder de barganha que cada grupo possui em momentos diferentes da histria. Os
avanos e os recuos dependem essencialmente da fora ou fraqueza dos grupos no
embate permanente existente na sociedade. No esqueamos que o capitalismo se
caracteriza pela luta de classes. Da pode-se entender a possibilidade de que
reivindicaes populares avancem em seus projetos, apesar de o Estado ser
instrumento burgus de poder social, e que uma ameaa real ao poder institudo, possa
vir a ser extirpado a qualquer momento.
Mais precisamente, as exigncias da populao por cidadania pode contribuir
para que a sociedade civil avance em suas condies de sobrevivncia, mas faz parte
da previso do sistema no controle social. As mudanas ocorridas na sociedade so
controladas pelo Estado, que cuida para que contestaes individuais ou coletivas no
venham perturbar a ordem social imposta pelo capital, ou seja, o Estado impe limites
s reivindicaes da sociedade. No se pode de maneira alguma ferir os elementos
bsicos que sustentam o poder estabelecido.
Podemos ento constatar que o Estado, enquanto instrumento burgus de
dominao, tem se encontrado atento a todos os passos sociais, com a finalidade de
observar o comportamento dominante na sociedade e elaborar mecanismos de proteo
para a manuteno do poder. Ao proteger a propriedade privada, o Estado o defensor
da ordem capitalista. Por isso Boaventura coloca o binmio Direito/Estado como o
eixo na definio do Direito, deixando de lado a sociedade civil que s aparece no
momento em que o Estado est sendo pressionado pelas classes trabalhadoras. Ora, se
a sociedade civil aparece enfraquecida no representa necessariamente que ela
desapareceu na luta social, mas que o momento histrico no lhe d chances de estar
ativa em suas reivindicaes.
Enquanto os autores acima afirmam a estreita relao entre o modo de
produo e a formao do Direito, o frankfurtiano Habermas se detm na comunicao
na sociedade contempornea que vai ser fundamental para a concepo do aparato
jurdico.
476

Em Habermas encontramos uma preocupao com a questo da comunicao,
e do conceito de razo comunicativa, como capacidade do ser humano agir buscando
se entender com o outro com quem dialoga, como cita Souza Neto (2006), que
Habermas parte para a teoria reconstrutivista da sociedade, pois este conceito:

Se transforma num fio condutor para a reconstruo do
emaranhado de discursos formadores da opinio e
preparadores de deciso, na qual est embutido o poder
democrtico exercitado conforme o Direito. Nessa
perspectiva, as formas de comunicao da formao
poltica da vontade no Estado de Direito, da legislao e
da jurisprudncia, aparecem como partes de um processo
mais amplo de racionalizao dos mundos da vida de
sociedades modernas pressionadas pelos imperativos
sistmicos. (HABERMAS, 1997, p. 21 e 22).

Entretanto, a razo moderna de Habermas, segundo Alvim (2006, p. 45)
existem dois processos contraditrios de racionalizao, instrumental e
comunicacional, presentes em espaos de integrao, mas que estabelecem uma
tenso. Neste momento v-se a necessidade de compreender o conceito de mundo da
vida e sistemas, que Habermas prope como abordagens tericas sociedade.
Posto que a razo instrumental corresponda racionalidade sistmica, aqui a
sociedade composta por subsistemas sociais. Para o autor a sociedade formada por
sistemas autopoiticos
1
, e quanto mais complexa a sociedade, mais sero formados

1
Utilizamos essa expresso porque acreditamos que o processo
democrtico construdo no processo histrico de desenvolvimento do sistema
novos sistemas. Contudo, para Habermas (1997, p18), neste enfoque sistmico a
autopoisis esvazia o contedo normativo da razo prtica, ou seja, do agir, pela razo
comunicacional. Assim, temos para o autor o Mundo da vida, aspecto emancipatrio
da Teoria Social de Habermas, refere-se razo comunicacional, formado pelo
horizonte de situaes de fala e constitui, ao mesmo tempo, a fonte de interpretaes,
reproduzindo-se somente atravs de aes comunicativas (HABERMAS, 1997, p.
41). o pano de fundo para os atores que compartilham experincias e linguagem,
mas no tematizado ou problematizado. J o espao pblico de discusso formado
pela tematizao e problematizao destas experincias:

O espao pblico melhor se descreve como uma rede
permitindo comunicar contedos e tomadas de posio, e
desta forma, opinies; os fluxos da comunicao so
filtrados e sintetizados de maneira a se condensar em
opinies pblicas reagrupadas em funo de um tema
especfico. (ALVIM, 2006, p. 45).

Disto, entende-se que os subsistemas (p.ex., administrao pblica, mercado)
esto inseridos no tecido do mundo da vida, que atravs do mdium da linguagem ir
problematizar as discusses do espao pblico de discusso, que influenciaro as
decises normativas dos subsistemas, assim como estes tambm tm influncia sobre o
as decises do espao pblico. Portanto, h uma troca que est em dois sentidos na

de produo capitalista no pode ser democrtico, pois na disputas de foras
o poder econmico sempre domina. Mas essa uma discusso para outro
artigo.
477

teoria habermasiana, tanto o espao pblico produz normatividades nos subsistemas,
como o inverso , ao mesmo tempo, verdadeiro.
Habermas, na teoria do agir comunicativo destaca a categoria do Direito, que
estar presente tanto no mundo da vida como no sistema, estando assim, sujeito
razo sistmica e a razo comunicacional. O Direito conservaria uma funo de
juno entre o sistema e o mundo vivido (ALVIM, 2006, p. 46), formaria, assim, o
medium do Direito, como a linguagem. Encontra-se aqui a importncia da teoria do
Direito, que ir produzir e reproduzir a realidade social.

O Direito funciona como uma espcie de transformador, o
qual impede, em primeiro lugar, que a rede geral da
comunicao, socialmente integradora, se rompa.
Mensagens normativas s conseguem circular em toda
amplido da sociedade atravs da linguagem do Direito;
sem a traduo para o cdigo do Direito, que complexo,
porm aberto tanto ao mundo da vida como ao sistema
estes no encontrariam eco nos universos de ao
dirigidos por meios. (HABERMAS, 1997, p. 82)

Estar presente nos dois mundos, o vivido e o sistmico, caracterstico do
Direito moderno. O primeiro, o mundo da vida, confere-lhe uma forma dinmica; o
segundo, sistmico, ir atribuir lhe uma estabilidade (positivao) nos cdigos
jurdicos. Isto causar uma tenso nesta estrutura do Direito:

Para Habermas, existe uma tenso estruturante e no
passvel de resoluo entre sua positividade (facticidade)
e exigncia de fundamentao racional (validade) que ela
traz consigo mesma, ou seja, tenso entre os imperativos
sistmicos do Direito (positividade) e sua pretenso a uma
aceitabilidade racional em um espao pblico de
discusso (ALVIM, 2006, p. 46).

justamente esta tenso entre validade e facticidade que a sociologia deve
levar em conta no s para compreender seus objetos, mas tambm para proceder
reconstrutivamente, por ser possvel obter acordos atravs da comunicao, tornando
possvel a coordenao de aes no sentido de reestrutur-las:

Uma sociologia hermenutica, ciente de que essa segunda
tenso radical entre facticidade e validade est enraizada
em seu universo de objetos, v-se obrigada a rever sua
autocompreenso cientfica convencional e a considerar-
se como uma cincia social que procede
reconstrutivamente. Impe-se uma interveno
reconstrutiva, a fim de explicar o modo de surgimento da
integrao social que depende das condies de uma
socializao instvel, que opera com suposies contra-
factuais, permanentemente ameaadas (HABERMAS,
1997, p. 39)

A posio de centralidade do Direito dentro da teoria social habermasiana se
deve, ento, a sua dinmica de reestruturao dada pelas experincias racionais durante
as trocas do agir comunicativo, que se do no mundo da vida. Bem como o torna
478

estvel pela positivao, a tenso estabilizada de modo peculiar na integrao social
por intermdio do Direito positivo (HABERMAS, 1997, p. 35). Desta forma, o
Direito responsvel pela produo e reproduo da realidade social. Determina e
determinado pelo processo histrico justamente por ter a duplicidade de estar nos
mundos: vividos e sistmicos. Da a importncia do Direito nesta teoria, pois ela no
s ter a mesma funo da razo comunicativa, ou seja, a de criar novas relaes;
como tambm a funo de estabilizar estas relaes.
Observando as teorias descritas anteriormente, percebemos que o Direito no
autnomo diante das determinaes sociais. Em Pasukanis vimos que o Direito
(contedo e forma) definido pelo modo de produo material, que hoje o sistema
capitalista; assim, o Direito um instrumento que regulamenta os conflitos
socioeconmicos criados pelos interesses antagnicos da sociedade de classes, mesmo
aparecendo com uma falsa ideia de neutralidade.
J Boaventura Sousa Santos identifica a autonomia do Direito como
instrumento emancipatrio, mas no desenvolvimento histrico do sistema capitalista
de produo perdeu este carter, principalmente no que ele distingue como a segunda
fase desse processo histrico, cuja caracterstica a formao do Estado-providncia.
Gramsci, afirma que as instituies sociais so compostas de indivduos de
diferentes provenincias sociais e que na relao de foras sociais possvel que
reivindicaes populares possam avanar em seus projetos, apesar de o Estado ser
instrumento burgus de poder social.
E, por fim, para Habermas como as relaes sociais podem transformar o
Direito, este tambm pode transformar as relaes sociais e econmicas. Neste ponto,
podemos perceber que na teoria habermasiana, a autonomia do Direito relativa, pois
apesar de o Direito definir as relaes sociais, tambm definido por elas.

2. AUTONOMIA DO DIREITO
Paira, contudo, no Direito uma urea de autonomia.
Esta autonomia aparece principalmente nos cursos e nas prticas do Direito,
isto se deve racionalizao e tecnizao que veio adquirindo no processo histrico de
formao e desenvolvimento do sistema capitalista de produo. Boaventura percebe
esse processo e diz que esta caracterstica racional do Direito moderno se d para
assegurar a ordem exigida pelo capital. Assim, para desempenhar essa funo, o
Direito moderno teve que se submeter racionalidade cognitivo-instrumental da
cincia moderna e torna-se ele prprio cientfico (SANTOS, 2005, p. 120).
Lukcs tambm reconhece que o Direito passa por uma racionalizao, pois
na sociedade dominada pelo modo de produo caracterizado pela explorao de uma
classe sobre outra, na qual o produto do trabalho no pertence a quem produziu, e o
processo de trabalho se encontra retalhado em operaes parciais abstratamente
racionais (LUKCS, 1974, p. 102), as relaes de trabalho esto reificadas, j que
isto tambm caracteriza a fragmentao do sujeito. Assim, essa sociedade criar
estruturas adaptadas sua expanso, como o Direito e um Estado correspondente. O
Direito ter a funo de regulamentar os conflitos sociais e, segundo Lessa,
A complexificao e intensificao dos conflitos sociais
nas sociedades de classe fizeram necessria a constituio
de um grupo especial de indivduos (juzes, carcereiros,
polcia, torturadores, etc.) que, na crescente diviso social
do trabalho, se especializaram na criao, manuteno e
desenvolvimento de um rgo especial de represso a
favor das classes dominantes: o Direito. (LESSA, 1996,
p.81 e 82).

479

Lukcs (1974, p. 110) aponta trs caractersticas deste Direito:

Formao de um Direito racionalmente calculado,
segundo slidas regras gerais, havendo uma
sistematizao de todos os casos possveis e imaginveis;
H, devido diviso social do trabalho, uma
especializao no Direito, surgindo ento os advogados,
juzes, promotores, etc. (isso no ocorre somente no
Direito, mas em toda a sociedade, na administrao
pblica, nas fbricas...);
O capitalismo assume uma organizao estritamente
racional do trabalho no plano de uma tcnica racional, o
que transforma os aplicadores do Direito em mquinas.

Assim, essa racionalizao formal do Direito implica em uma diviso do
trabalho de forma racional e desumana, que repercute objetivamente, devido
decomposio de todas as funes sociais e a busca das leis racionais e formais que
regem sistemas parciais rigorosamente separados uns dos outros; e, subjetivamente,
pois h repercusses na conscincia, resultantes da separao entre o trabalho, das
capacidades e das necessidades individuais daquele que o executa. (LUKCS, 1974, p.
113).
Ocorre que essa racionalizao, essa busca por tornar o Direito uma cincia
tcnica desembocou em uma viso do Direito puro, ou seja, de uma teoria pura do
Direito, como em Kelsen, na qual o vemos descolado da realidade. Assim, na analise
terica do Direito para os positivistas h uma moldura na qual no h a penetrao dos
fatos da realidade. Luhmann, na sua teoria autopoitica, tambm v o Direito como um
sistema fechado, inclume das relaes sociais.
Outro fator que contribui para esta racionalizao do Direito construo da
estrutura, da forma jurdica como Pasukanis se refere. Na sociedade moderna,
caracterizada pelo sistema de produo capitalista, foi criada a separao dos poderes
em legislativo, judicirio e executivo. Longe de ns querermos aqui discutir teorias do
estado, pois no h pertinncia com este estudo, mas nosso objetivo ressaltar que esta
diviso de poderes teve grande influncia para a racionalizao do Direito.
Isto porque, nessa estrutura a produo e a aplicao do contedo do Direito
aparecem separadas. A primeira acontece no legislativo, onde as leis so formadas por
uma cmara de pessoas leigas e eleitas pelo povo num processo que se diz
democrtico
1
. J a sua aplicao se d na esfera judiciria, uma justia tcnica, capaz
de aplicar o contedo normativo de forma racional, cientfica e dogmtica. Esta
diviso entre produo e aplicao reflete diretamente na constituio dos cursos de
Direito, nos quais a prtica muito mais valorizada do que a teoria.
Ao que nos parece, a nica forma de reverter essa racionalizao do Direito
a inverso da prioridade que nos referimos. Assim, deveria haver uma valorizao das
disciplinas tericas, incentivando no estudante de Direito uma viso de mundo mais
crtica. Podemos acreditar at mesmo em uma formao revolucionria, que critique a

1
Na tenso entre regulao e emancipao, o paradigma moderno foi
dominado pela regulao, Boaventura diz que mesmo os movimentos
emancipatrios esto dominados pela regulao. Disto distingue duas
conseqncias: as estruturas criadas para afrontar o sistema (sindicatos e
partidos) se perdem na luta e esto suprimidos pelo poder econmico; e,
ainda, fez nascerem teorias reformistas, que buscam na reforma democrtica
uma sociedade mais justa e consensual, como Habermas, John Ralws entre
outros.
480

estrutura social injusta, baseada na fora econmica que se instrumentaliza no
contedo e forma do Direito.
Nesta reflexo, acompanhamos Gramsci cuja teoria prope que a mudana
revolucionria se d a partir das mudanas na conscincia, que depois se manifestar
na prxis do sujeito. Desta forma, a educao tem um papel fundamental na formao
desse sujeito crtico, no entanto, pensamos que esta formao deve estar para alm do
capital, parafraseando Istvn Mszros. claro que quando mencionamos educao,
estamos nos referindo a todo o processo de formao, no s nos cursos de graduao.
Assim, pensamos que a educao tem sim um papel fundamental na formao
do sujeito crticos e revolucionrios, que sejam capazes de refletir e construir uma
prxis que modifique e transforme o sistema produtivo em algo mais justo e que no se
baseie na explorao do homem sobre o homem. Nesta linha de pensamento, no
concordamos com Boaventura Sousa Santos (2005), que v no Direito um papel de
centralidade na busca da emancipao. Pois, para este autor, na sociedade moderna o
Direito perdeu seu papel emancipatrio no processo histrico, cuja tenso entre a
regulao e emancipao
1
, a regulao predomina o paradigma do Direito moderno.
Contudo, este paradigma se encontra em crise, sendo este o momento para des-
pensar o Direito moderno e buscar o predomnio do carter emancipatrio do Direito
e se formar outro paradigma, cujo resultado ainda desconhecido.
Percebemos que tanto Boaventura como Habermas colocam o Direito com um
papel de centralidade na sociedade. Contudo, estas teorias se diferenciam quanto ao
resultado das modificaes propostas pelo Direito. Habermas acredita no Direito como

1
Graduada em Relaes Internacionais pelo Centro Universitrio
Internacional (UNINTER), em 2012. O artio parte da monorafia A
Atuao da Organizao das Naes Unidas para a Soluo do Conflito
rabe-israelense e o Reconecimento da Palestina e-mail:
noeli82ri@gmail.com
instrumento da concertao social, que pode ser mais justa e igualitria
independentemente da forma como se d as relaes da produo, o que ir
caracteriz-lo com um terico reformista. J Boaventura prope que o Direito tem uma
funo revolucionria na mudana de um paradigma moderno para o ps-moderno,
pois confia que o Direito pode resgatar o carter emancipatrio que perdeu com a
configurao do Direito moderno.

CONCLUSO
Inferimos, seguindo as indicaes tanto de Marx quanto de Pasukanis, de que
o Direito no possui autonomia em relao ao modo de produo social. O aparato
jurdico se constri a partir das relaes Estado e sociedade, portanto o Direito
vincula-se a instituio de maior importncia do sistema capitalista, responsvel por
todo o processo de reproduo social, e levando em conta a estreita relao entre
Estado e o poder institudo, conclumos portanto, que o Direito se torna instrumento de
justificao e referenda as relaes sociais.
Enquanto Boaventura procura no passado um papel emancipatrio do Direito,
desvinculado e autnomo do Direito e apela para uma superao do papel regulatrio
que assume sob a gide do capital, Gramsci atribui uma relativa autonomia das
instituies sociais no espao ocupado na sociedade civil, supondo que essa
diversidade social pode contribuir para uma reforma social e intelectual. A presso
exercida pela sociedade pode tornar o Direito mais humano, ao atender mais
amplamente os grupos oprimidos, ao levar em conta as suas carncias sociais, e a
desigualdade de condies no confronto de classe.
No muito diferente Habermas afirma que na relao entre o mundo sistmico
e o mundo da vida h um aperfeioamento do Direito, logo da democracia. Portanto,
481

no jogo poltico do agir comunicativo que a democracia vai se fortalecer e possibilitar
os avanos sociais.
Conclumos que o que aproxima Boaventura, Gramsci e Habermas a
participao da sociedade organizada pode ampliar a participao popular e o acesso a
cidadania de toda a populao, deixando-nos em dvida se a vinculao ao modo de
produo social conforme nos mostra Marx e Pasukanis permite grandes avanos na
efetiva participao no jogo democrtico, ou se ele acaba por impor limites para que
no seja surpreendido por movimentos de transformao social que ponham em risco o
sistema como um todo. Isto significa que as mudanas ocorridas no capitalismo so
mudanas ocorridas dentro dos parmetros de controle social.
O Direito como produto das relaes de produo dadas no sistema
capitalista, este o que Boaventura (2005) chama de paradigma do Direito moderno,
no qual a regulao um instrumento que busca a ordem social em benefcio do
desenvolvimento das foras produtivas. Essa estrutura construiu esse paradigma do
Direito moderno como algo parcelado, racionalizado, especializado, tcnico. Tornou
os estudantes de Direitos alienados do processo de produo das normas jurdicas,
tornou-os mquinas racionais e calculistas na aplicao do Direito.
H a necessidade, ento, de trazer esta discusso para a grade curricular dos
cursos de graduao e fomentar nos estudantes uma viso de mundo mais ampla e
crtica. Para isso, importante priorizar as matrias de fundamento, como sociologia e
filosofia, nos currculos dos cursos de Direito; e como formao bsica, estas
disciplinas devem estar includas no incio do curso. Isto visa formao crtica e
humanista, conciliando o art. 3 e o art. 5, inciso I da Resoluo CNE/CES n 9/2004,
para a construo do eixo de formao fundamental do graduado em Direito.

ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende. O modelo de Direito procedimental-discursivo
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482

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GT ESTADO, DEMOCRACIA E PODER

A ATUAO DA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, A INFLUNCIA
NO CONFLITO RABE-ISRAELENSE E OS IMPACTOS PARA O
RECONHECIMENTO DA PALESTINA

Noeli Rodrigues
1

1
Mestrando em Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran, Assistente Estagirio da Universidade
Pedaggica de Moambique.

RESUMO
O objeto de estudo do presente artigo a anlise da importncia da atuao da
Organizao das Naes Unidas, a qual foi eleita instituio como espao central
para soluo do conflito entre rabes e judeus e para o reconhecimento do Estado
palestino. O problema proposto concentra-se em desvendar qual o papel da
Organizao das Naes Unidas para a soluo do litgio entre israelenses e palestinos.
Alm de sua atuao, analisa-se o surgimento da Organizao, a fim de compreender
os fatores relevantes para a soluo do conflito e o reconhecimento do Estado
palestino. Tem-se como pressupostos centrais que a efetividade dessas aes, seus
resultados e o respeito dessas resolues por parte da Sociedade Internacional
evidenciam o grau de eficcia quanto atuao das Organizaes Internacionais,
principalmente das Naes Unidas. A anlise das resolues referentes ao conflito a
metodologia adotada para compreender os fatores que contriburam para o frustrado
plano de resolver o litgio e a estagnao do processo de paz, que impediram o
reconhecimento do Estado Palestino. A Teoria da Interdependncia e a Teoria dos
Jogos so aportes tericos utilizados ao longo do trabalho porque consideram a
eminncia das Organizaes Internacionais e a necessidade de solues rpidas e
eficazes, de acordo com a realidade no contexto internacional. Conclui-se a partir da
anlise que atuao da ONU no decorrer do conflito serviu a interesses especficos de
alguns Estados, suscitando o descrdito da Organizao. Destaca-se a necessidade de
uma de reforma das Naes Unidas no mbito institucional, o que colaboraria para a
soluo dos conflitos internacionais. Nesse aspecto, faz-se necessrio o
desenvolvimento de estudos acerca da sua reestruturao institucional, colaborando
para a atuao eficaz da Organizao na soluo de conflitos.
Palavras-chave: Reconhecimento do Estado palestino. Organizao das Naes
483

Unidas. Conflito rabe-israelense. Anlise das resolues.

ABSTRACT
The study object of this article is the analysis of the importance of the role of the
United Nations which was elected to the institution as a central space for resolve the
dispute between Arabs and Jews and for the recognition of a Palestinian state. The
proposed problem to be solved focuses on the importance of the United Nations to
resolve the dispute between Israelis and Palestinians. In addition to its role, the study
analyzes the emergence of the Organization in order to understand the factors relevant
to the solution of the conflict and the recognition of a Palestinian state. It has been as
central assumptions that the effectiveness of these actions, results and compliance with
these resolutions by the International Society show the degree of effectiveness in
relation to the activities of international organizations, especially the United Nations.
The methodology of analyze the resolutions concerning the conflict is used to
understand the factors that contributed to the failed plan to resolve the dispute and the
stagnation of the peace process, which prevented the recognition of the "state" of
Palestine. Interdependence Theory and Game Theory are theoretical approaches used
throughout the paper because they consider the eminence of international
organizations and the need for quick and effective solutions, according to the reality in
the international context. It is concluded from the analysis that the UN action during
the conflict served specific interests of some states, raising the discredit of the
Organization. The study highlights the need for UN reform at the institutional level,
which collaborate to resolve international conflicts. In this respect, it is necessary to
develop studies about its institutional restructuring, contributing to the effective
performance of the organization in conflict resolution.
Keywords: Recognition of a Palestinian state. United Nations. Arab-Israeli conflict.
Analysis of the resolutions.

O presente artigo pretende apresentar as implicaes da atuao da
Organizao das Naes Unidas para o reconhecimento da Palestina com base na
Teoria da Interdependncia e na Teoria dos Jogos os fatores que determinaram as
aes da Organizao das Naes Unidas e suas decises no que tange a resoluo do
conflito entre palestinos e israelenses. As teorias tm a funo de esclarecer questes
relevantes para a soluo do problema estabelecido. De modo que, a Teoria da
Interdependncia apresenta a atuao dos atores internacionais, isto , o
comportamento dos Estados e das Organizaes no cenrio internacional. Analisa-se o
comportamento desses atores devido a sua abrangncia e influncia, principalmente a
partir da dcada de 1970, nas Relaes Internacionais.
484

A Teoria dos Jogos corrobora com a anlise no sentido de esclarecer, a partir
da influncia dos atores internacionais, ou seja, as Organizaes Internacionais, a
postura adotada nas arenas de negociaes. Entende-se que so diversos os espaos em
que ocorrerem as negociaes, bem como os interesses.
Nesse contexto, as teorias so relevantes para elucidar as questes, seja a
influncia dos atores internacionais ou o processo de negociao dentro das suas
esferas, considerando a atuao e a eficcia das organizaes internacionais,
especialmente a ONU dada sua relevncia a nvel global. Nesse sentido, o aparato das
teorias ser utilizado para respaldar a anlise quanto eficcia na atuao das Naes
Unidas e o posicionamento desses atores em relao s negociaes que ocorrem no
mbito da organizao. Portanto, as teorias explicam as razes que impediram e
continuam por impedir a soluo do conflito entre rabes e israelenses em relao ao
reconhecimento do Estado palestino.
A teoria no afirma que a arena internacional seja um ambiente de cooperao
apenas, mas que no jogo para obter os resultados propostos necessrio manipular os
fatores de interdependncia. Tais assimetrias so consideradas fontes de poder entre os
atores/jogadores. Nesse jogo, os resultados no garantem apenas benefcios, ou
situaes de ganho recproco, mas a coliso entre aqueles que buscam maiores
benefcios.
Portanto, a teoria em questo no reduz a possibilidade de conflito na arena
internacional, mas aumenta a complexidade do sistema, e torna o jogo um ambiente de
coalizes mais complexas, de modo que diferentes formas de poder so utilizadas.
Desse modo, os conflitos ocorrem entre os jogadores da arena internacional com
interesses opostos (DI SENA JUNIOR, p.188-189, 2003).
A interdependncia de acordo com OLIVEIRA (2005) implica em custos e
reduo da autonomia. Por isso, no se pode prever qual a relao de custo benefcio,
pois pode variar de acordo com os critrios utilizados entre as partes envolvidas
OLIVEIRA (2005). A interao entre os atores se refere a um jogo que comanda a
ao desses atores a partir de negociaes (OLIVEIRA, 2005, p.123-126).
A atuao desses atores/jogadores fortalecem os pequenos Estados e
demonstram que o jogo no pode ser vencido apenas com o uso da fora fsica.
SANTOS JUNIOR (1999, p.79.) explica que a perspectiva terica interdependente
expe o choque de interesses que contrapem os Estados. Isso porque h Estados com
poder desigual, fato que influencia na realizao de projetos e nas estratgias estatais,
no mbito internacional. Para compreenso da relao entre os Estados grandes e
pequenos o autor sugere a seguinte explicao

A metfora da interdependncia como mesa de
negociao tem como base a construo de um
cenrio, onde, em torno de uma mesa, grandes e
pequenos pases apresentam listas de negociaes,
sendo que a dos pases ricos so maiores
(SANTOS JUNIOR,1999,p.86).

A mesa de negociaes a que o autor se refere pode ser entendida como que
se situa no mbito da Organizao das Naes Unidas, que abarca diversos pases,
grandes e pequenos, ricos e pobres. Esses pases por sua vez, apresentam muitas
assimetrias, mesmo no caso palestino onde no houve o reconhecimento de Estado,
apenas o status de observador, essas negociaes podem ocorrer. Evidentemente que, o
fato de no ter o reconhecimento por parte da Sociedade Internacional coloca a
Palestina em uma situao de desvantagem perante os demais pases, pois alm do
reconhecimento, esses pases possuem legitimidade perante outros atores/jogadores.
485

Tais assimetrias geram a necessidade de cooperao entre os Estados, a fim
de que haja o desenvolvimento desses pases, porm aqueles que possuem maior
desenvolvimento mantm o controle sobre as questes que so de seu interesse. Visto
que o poder de influncia estatal continua a ter sua importncia, de acordo com
SANTOS JUNIOR (p.80,1999). A observao comprova que apesar do poder militar
ter sua relevncia no deve ser o nico instrumento nas relaes internacionais,
principalmente nas relaes entre Estados e organizaes internacionais, exemplo que
se verifica no conflito rabe-israelense (DI SENA JUNIOR, p.195,2003).
De acordo com a Teoria da Interdependncia, h duas dimenses em que o
poder se manifesta, so elas a sensibilidade e a vulnerabilidade. Tal manifestao do
poder se refere maneira com que os recursos so utilizados frente a outro ator a fim
de influenciar diretamente no resultado de determinada situao. De modo que, a
sensibilidade significa o potencial de resposta de um pas em relao a outro. Isto , a
capacidade de resposta poltica frente a uma ao que possa afetar de modo
significativo poltica interior do pas. A vulnerabilidade, diferente da sensibilidade,
retrata no a capacidade de resposta, mas a possibilidade de determinado pas de
influenciar no resultado das aes de outro pas. Sendo que dessas dimenses ocorrem
resultados que podem ser tanto imediatos (sensibilidade) quanto a curto ou mdio
prazo (vulnerabilidade). Portanto, o grau de influncia e de controle de resultados, em
maior ou menor grau, se resume aos conceitos de sensibilidade e vulnerabilidade
(RICOBOM, 2003, p.254-255).
Tais dimenses influenciam os atores internacionais nos planos interno e
externo: a sensibilidade refere-se ao impacto interno que as alteraes em mbito
internacional causam. Por outro lado, a vulnerabilidade demonstrada a partir da
capacidade de um ator de enfrentar as mudanas no cenrio internacional, bem como
os custos provenientes dessas mudanas. Esta dimenso se destaca como elemento
determinante na poltica internacional, pois se o ator em questo for menos vulnervel
possuir maior poder de barganha e possibilidade de estratgias nas relaes
internacionais, mas essa influncia acarretar riscos (ALVES, 2003, p. 356).
No caso analisado que envolve as Organizaes Internacionais, sendo que a
ONU tem destaque e a influncia dos pases que compe essa organizao, entende-se
que os pases que fazem parte do Conselho de Segurana das Naes Unidas so
menos vulnerveis que a Palestina, por exemplo. Isso por que pases como os Estados
Unidos tm condies militares e econmicas de enfrentar as situaes em mbito
internacional oferecendo as respostas imediatas a quaisquer questes, seja envolvendo
a sensibilidade ou a vulnerabilidade, pois esses conceitos explicam a disparidade que
h entre os pases do Conselho Permanente. Esses Estados do Conselho representam as
potncias mundiais e os pases perifricos. Isto , aqueles pases que no possuem
capacidade de enfrentar e responder prontamente essas situaes, pois so
considerados mais sensveis, sendo que os danos so mais perceptveis (LIMA, 2003,
p. 279-280). Isso se explica, segundo SARFATI (p.165, 2005), pelo custo e a
disponibilidade de recursos, pois os pases perifricos no possuem alternativas
suficientes para oferecerem respostas rpidas e os recursos de poder so menores.
Nesse contexto, prope-se a anlise que outrora era baseado apenas no prisma
da Teoria da Interdependncia, para que se procure resposta com o amparo da Teoria
dos Jogos, pois essa teoria nos possibilitar compreender o processo de tomada de
decises no que se refere s resolues da Organizao das Naes Unidas, bem como
o posicionamento dos atores jogadores nesse processo.
De acordo com FERNANDES (2004, p.67), a Teoria dos Jogos se
fundamenta basicamente entre condies conflituosas, sendo que, tais condies ainda
que conflituosas podem ser mitigadas atravs da cooperao. Esses jogos so
denominados jogos de soma zero e jogos de soma varivel, respectivamente. Segundo
486

o autor, os jogos de soma zero ocorrem quando determinado benefcio de um Estado
anulado no momento em que o Estado oponente deprecia automaticamente o Estado
outrora beneficiado. Significa que o xito obtido pelos jogadores foi anulado, pois
cada parte atravs da ao no jogo anulou o benefcio do seu oponente, assim,
consequentemente, ambos foram prejudicados. No caso de jogos de soma varivel, os
jogadores no buscam somente os benefcios, mas se dispem a compartilhar, ou seja,
so jogos em que tais jogadores podem tanto ganhar quanto perder. De modo que a
maneira coerente de resolver o litgio, nesse caso, por meio da cooperao
(FERNANDES, 2004, p. 67-68).
A resoluo de conflitos baseada na Teoria dos Jogos parte de pressupostos
que podem ser determinados a partir do comportamento dos jogadores os quais na sua
escala de interesses buscam determinados resultados, ou seja, a teoria prope resolver
situaes conflituosas de forma racional. Para atingir tal resultado os jogadores
dispem de diferentes opes Para tanto os jogadores partem de escolhas especficas
para efetuar tais jogadas. Essas jogadas so determinadas de acordo com o interesse
dos jogadores, de modo que esses escolham o que querem; o que sabem; o que no
sabem; o que podem fazer; e o que no podem fazer. Porm, as escolhas no
dependem apenas da certeza dos jogadores, mas das possibilidades e intenes dos
adversrios, como tambm de outras variveis que determinam o comportamento dos
jogadores (FERNANDES, 2004).
A Teoria dos Jogos destaca o modelo chamado de "dilema do prisioneiro" que
se refere s ameaas e promessas de um jogador em relao aos outros e simula aes
racionais. O segundo modelo distingue as ameaas mtuas em que o vencedor aquele
que no cede, ou ainda pode ocorrer nesse modelo uma soluo cooperativa. No
modelo "dilema do prisioneiro" a estratgia est na incriminao do adversrio e
posteriormente na sua condenao. Nesse caso as aes dos jogadores so baseadas em
duas opes: cooperao e compromisso; ou determinar e fazer prevalecer seu ponto
de vista. Tais aes tm outros resultados, isto de acordo com os interesses de cada
jogador, que podem ser idnticos ou divergentes (FERNANDES, 2004, p.68-71).
A Teoria dos Jogos, atravs desse modelo explica de maneira coerente e
auxilia no entendimento do comportamento desses novos atores nos ambientes de
negociao, pois, de acordo com SARFATI (2005, p.191), tal teoria pode ser usada
para prever ou determinar as aes dos atores, ou como se refere o autor: jogadores.
Esses atores/jogadores buscam garantir resultados satisfatrios para si, porm buscam
tambm permanecer no conjunto de jogos. Entende-se, dessa forma, que os jogadores
so os Estados e as Organizaes Internacionais, os grupos de presso, com seus
objetivos previamente definidos. Por outro lado, h de se considerar no contexto
macro, o comportamento desses diversos agentes que permanecem no jogo, ou seja,
alm de interesses nacionais, estabelecem metas que vo alm das suas fronteiras
(SARFATI, 2005).
Desde a dcada de 1960, a partir da elaborao da Teoria da
Interdependncia, os acontecimentos poltico-econmicos tm se destacado no que se
refere ao comportamento dos Estados e influenciado em grande medida suas aes e
reaes. Os estudos estratgicos e a poltica internacional, influenciados pelo realismo,
acompanharam o surgimento das relaes transnacionais entre empresas, organizaes
internacionais e os grupos da sociedade civil, um cenrio em que os jogadores bem
como seus interesses se multiplicaram, pois se anteriormente, eram os Estados versus
outros Estados, nesse momento, as possibilidades de jogos e jogadores aumentaram
proporcionalmente em relao s perdas e ganhos, que se tornaram mais evidentes.
Importante destacar que as Organizaes Internacionais no substituem ou
tomam espao da atuao do Estado, ambos os atores fazem parte do jogo, cada qual
observando e buscando prever o comportamento do outro, de modo que as decises a
487

serem tomadas possibilitem o conflito ou a cooperao, isso de acordo com a
estratgia ou objetivo de cada jogador. Segundo NOGUEIRA e MESSARI (2005,
p.95) as organizaes agem de modo que maximizem seus ganhos de curto prazo
atravs da barganha e incentivem condutas cooperativas ao demonstrarem crescentes
benefcios mtuos. A responsabilidade quanto ao comportamento dos envolvidos,
fortalece e favorece os regimes, bem como as negociaes, visto que a atuao dessas
instituies influencia na formao e na mudana dos interesses estatais. Ainda de
acordo com os autores, estruturas de autoridade de alcance mundial so importantes,
mesmo que essas estruturas se configurem na diminuio da autonomia dos Estados,
dada a abrangncia das organizaes internacionais.
Para entender a teoria e para que sua aplicabilidade se torne coerente para o
tema em questo, considera-se a Organizao das Naes Unidas, como um dos
atores/jogadores no conjunto de jogos, que interage com os demais atores, nesse caso
as superpotncias (inclusive as que fazem parte do Conselho Permanente/NU), e
completando esse contexto, do outro lado esto: a Palestina e Israel, cada um
defendendo os seus interesses.
Analisa-se as relaes entre os Estados e as Organizaes com os mltiplos
jogos, na arena internacional, verifica-se que o modelo capitalista tem transformado
esse contexto em relaes cada vez mais dependentes, de modo que cooperar ou no
cooperar apenas uma estratgia de acordo com os jogos, suas possibilidades e
consequentemente seus ganhos (TSEBELIS, 1998, p.227).

1. A IMPORTNCIA DA ATUAO DAS NAES UNIDAS PARA A
SOLUO DE CONFLITOS
Importante observar o posicionamento das Naes Unidas em relao aos
conflitos ocorridos desde sua criao. O primeiro exemplo se d no desenvolvimento
da operao de paz liderada pela Organizao das Naes Unidas, durante a crise no
Canal de Suez (1956) Gr-Bretanha e Frana, acionistas e beneficirias do canal
ficam do lado de Israel, ou mesmo seu posicionamento em relao ao conflito rabe-
israelense, no que se refere Resoluo 242, aprovada pelo Conselho de Segurana
das Naes Unidas. Como descreve NYE (2009), as superpotncias pressionaram tanto
os rabes quanto os judeus a aceitarem um cessar fogo, porm as determinaes feitas
por meio da resoluo 242/ CS no ficaram claras, pois esta podia ser interpretada de
diversas formas. Essa situao de ambiguidade causada por uma determinao da
ONU no resolveu o problema, pelo contrrio, acirrou ainda mais a animosidade entre
esses povos (NYE, 2009).
Como observa SATO (2003), a avaliao de cada ator feita de maneira
diferente, pois cada situao tem um significado especfico. Uma disputa comercial ou
territorial; um acordo de cooperao; um conflito armado real ou em potencial, so
situaes que se transformam em aes polticas. Como as consequncias polticas
resultadas da crise do Canal de Suez, no qual a Unio Sovitica (URSS) passou a
influenciar o conflito no Oriente Mdio, e na aproximao da relao entre Estados
Unidos e Israel, a partir da dcada de 1960 (LAMAS, 2004).
No que se refere interveno de atores internacionais, ou seja, Estados e
Organizaes Internacionais, NYE (2009), destaca o contexto da aprovao da
Resoluo 242, das Naes Unidas que ps fim a guerra entre rabes e israelenses em
1967. No decorrer dos anos o propsito da determinao, assim como o propsito da
Resoluo 181(1947), no foi respeitada. Todos esses aspectos aliados a polticas
radicais praticadas por israelenses ou palestinos so grandes obstculos para a paz.
A crise relacionada atuao da Organizao das Naes Unidas deve-se ao
fato de que ao longo dos anos desde sua criao, em 1945, as Naes Unidas deferiram
vrias decises, por meio de suas resolues, algumas com resultados positivos, outras,
488

entretanto serviram de estopim para conflitos quase que interminveis como o caso
rabe-israelense. Isso se deve, segundo VIEIRA (1997), as lacunas que foram
formadas por falta de respostas no que tange as necessidades polticas atuais,
considerando os diversos atores internacionais que surgiram nos ltimos anos e que
influenciam sobremaneira as decises dos Estados em escala mundial.
Nesse sentido, cabe tratar da efetividade quanto s aes desempenhadas
pelas Naes Unidas no contexto rabe-israelense, j que tais decises so discutveis,
pois o conflito continua sem soluo, visto que mais de meio sculo se passou desde
sua criao. No incio deste novo sculo, a sociedade internacional tm novos anseios
e expectativas relacionadas participao de uma organizao essencialmente criada
com o fim de promover a mitigao de conflitos e, consequentemente, alcanar a paz.
Tal situao no se refere apenas as Naes Unidas, mas ocorre com outras
Organizaes Internacionais, porm devido dimenso dos temas abordados, as
resolues requeridas no mbito da ONU atingem maiores propores. Para VIEIRA
(1997), lutar por uma possvel reforma das instituies internacionais, principalmente
das Naes Unidas uma forma de dar maiores perspectivas sociedade, primando
pela promoo dos direitos humanos e a democratizao, pois existem presses de
grandes mercados e pases que so grandes centros financeiros. Mesmo em
democracias liberais h rejeio no trato da submisso a instituies internacionais e
sua legitimidade geralmente discutida, pois a reforma de tais organizaes pode
torn-las mais transparentes.
A transparncia quanto s aes das instituies pode contribuir para
delimitar condutas e abrir precedentes para que outras ocorrncias conflituosas em
menor ou maior escala entre os Estados possam ter suas diferenas minimizadas e haja
o consenso entre os Estados envolvidos. Isto significa dizer que a ONU deve atuar de
forma concisa e eficaz, na primazia de interesses da humanidade, de modo que
interesses de grupos especficos sejam desconsiderados. (...) a ONU ser levada a
desenvolver atividades em outros campos, distintos da manuteno da paz, e por vezes
empregar a fora para alcanar os seus objetivos (SEITENFUS, 2000, p.115).
No que refere-se atuao da Organizao, alguns de seus posicionamentos
no que tange resoluo de conflitos, especificamente envolvendo o litgio rabe-
israelense, colocaram pelo menos nos ltimos vinte anos, a responsabilidade da
Organizao em discusso, quando se percebe a interveno de pases (principalmente
aqueles que compem o Conselho de Segurana) quanto aos processos decisrios da
Organizao que devem ser estritamente imparciais. Essa tomada de deciso deve
primar pela ordem e pela segurana em mbito global, alm da isonomia dos pases
envolvidos em contenciosos, independentemente das suas razes.
Para HOBWBAWN (2007, p.29), a ausncia de convenes e, portanto, uma
autoridade global, no significa que uma superpotncia force ou prope
obrigatoriamente sua vontade aos pases, especialmente aos mais importantes.
Segundo o autor, os organismos atrelados Organizao das Naes Unidas no
dispe de poder efetivo, a no ser o que lhe concedido involuntariamente pelos
Estados, devido ao apoio desses pases poderosos. Por isso, o autor ressalta que as
instituies internacionais tm se mostrado com demasiada frequncia ineficazes e
desprovidas de legitimidade, no que se refere a assuntos que carecem de ateno por
parte dos principais pases. Mesmo quando so aceitos e estabelecidos os tribunais, por
meio de acordos entre tais pases, isso no garante a adoo de suas decises como
legtimas e obrigatrias pelos Estados-membros. Comportamento tal exemplificado em
1998, no Estatuto de Roma, quando a Organizao das Naes Unidas estabeleceu o
Tribunal Penal Internacional, mas suas determinaes foram ignoradas por pases
poderosos, como por exemplo, a China e a Rssia que assinaram o Estatuto de Roma,
489

mas no ratificaram e os Estados Unidos que assinaram o Tratado, mas retiraram a
assinatura logo que o presidente George W. Bushfoi eleito (HOBSBAWN, 2007).
A ONU, segundo OLIVEIRA (2005), surgiu com princpios que teriam a
funo de disciplinar a relao entre os Estados soberanos, ou seja, os princpios como
a igualdade; a no interveno e o no uso da fora foram institudos com o objetivo
de limitar a ao dos Estrados. Porm, no decorrer dos anos em que a ONU tem atuado
alguns desses princpios ficaram suscetveis e vulnerveis (OLIVEIRA, 2005, p. 193).
No que se refere importncia dos organismos internacionais, HOBSBAWN
(2007, p.33) ressalta que a Organizao das Naes Unidas deve ter o seu papel
repensado, pois apesar de sua participao, a efetividade no que tange a resoluo de
conflitos fica submetida a outros interesses, pois Sua estratgia e sua operao esto
sempre a merc das instabilidades da poltica de poder. A ausncia de um
intermedirio internacional considerado genuinamente neutro e capaz de agir sem a
autorizao prvia do Conselho de Segurana constitui a carncia mais bvia do
sistema de soluo de controvrsias (HOBSBAWN, 2007, p.33).
A Organizao das Naes Unidas se constitui em um dos atores
internacionais de maior importncia, na poltica mundial. Tanto que alguns Estados,
que representam os pases centrais detm parcelas expressivas de poder na organizao
e definem os passos da poltica internacional de acordo com seus interesses
(OLIVEIRA; DAL RI, 2003).
A Organizao das Naes Unidas, nas palavras de NYE (2009) no o
"parlamento da humanidade" que seus idealizadores esperavam no ato de sua criao
em 1945. De modo, que a reforma de sua estrutura tem sido discutida por muitos
observadores. Nesse sentido, as sugestes convenientes para a reforma incluem a
Comisso de Constituio da Paz, que supervisiona a reconstruo dos pases falidos, a
reviso da Comisso de Direitos Humanos para excluir os Estados violam suas
determinaes. Segundo NYE (2009), a reforma no significa a extino da
Organizao das Naes Unidas, apenas a sua reestruturao, pois a ONU representa,
ainda que de forma emblemtica, os interesses universais. Devido diversidade de
temas e as mudanas que ocorrem cada vez mais rpido no cenrio internacional, a
atuao de uma organizao como a ONU tem sua importncia.
Segundo HUSEK (2007), o Conselho de Segurana o rgo mais importante
da ONU, pois seu propsito est em assegurar a paz e a segurana internacionais,
situao que garante as grandes potncias certo controle sobre a organizao.
Considerando o direito de veto concedido aos membros permanentes do CSNU. Sobre
essa prerrogativa, Mello apud HUSEK (2007, p. 262) lembra que A adoo do veto
na Carta tem impedido que a ONU tome iniciativas em questes de maior importncia,
levando-a praticamente a uma paralizao.
Porm, como salienta SATO (2003), isso no se constitui no fracasso ou
irrelevncia da ONU, mas denota a limitao de seu alcance. No que tange ao
Conselho de Segurana, uma possvel reformulao desse rgo poder conceder a
ONU maior credibilidade, principalmente no que se refere soluo efetiva de
conflitos internacionais. Pois os atos do CS precisam de fiscalizao, e considerando
as superpotncias, o mundo fica sob o domnio dos Estados mais poderosos (HUSEK,
2007).
Entende-se, portanto, que no que tange ao conflito rabe-israelense a
Organizao das Naes Unidas se tornou a principal arena de negociaes, pois a
partir das discusses e resolues provenientes dessas negociaes que ocorrem dentro
do seio do CS que define-se o posicionamento da ONU em relao questo palestina.
Nesse sentido, critica-se esse aspecto, pois o CS por ser um rgo limitado s
potncias no representa de fato a opinio de todos os membros da ONU e do sistema
internacional como um todo em relao ao reconhecimento da Palestina.
490

2. A INFLUNCIA DA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS NO
CONFLITO RABE-ISRAELENSE
A ONU, direta ou indiretamente, teve influncia constante no decorrer do
conflito rabe-israelense. Desde o plano de partilha do territrio proposto pela
Organizao (1947), bem como os conflitos que surgiram como consequncia da
resoluo 181/ONU, como a Crise no Canal de Suez (1956), at a criao da
Organizao Para a Libertao da Palestina (OLP) - organizao que passou a
representar o povo palestino e a negociar com Israel (1964) e a criao da
Autoridade Nacional Palestina (ANP). De acordo com o histrico do conflito,
eclodiram ainda, a Guerra dos Seis Dias (1967), a Guerra do Yom Kippur (1973).
Somente a partir de 1988 com a admisso da Palestina como membro observador das
Naes Unidas (1988) e as negociaes referentes ao Acordo de Oslo I e II (1993)
notou-se algum avano referente questo, pois estas ltimas compreendem a
principal tentativa de soluo do conflito rabe-israelense.
Entretanto, considera se importante entender as razes que levam tanto os
rabes quanto os judeus a se posicionarem de formas to distintas. No cabe, portanto,
tomar partido de nenhum dos lados envolvidos apenas analisar, de acordo com a
histria os argumentos expostos tanto por palestinos quanto por israelenses e definir o
que de fato impede a soluo do litgio que confere ao Oriente Mdio o ambiente mais
instvel do Mundo. Essa questo se mostra relevante para compreenso dos fatores que
impedem o reconhecimento da Palestina, tendo em conta que o conflito entre rabes e
judeus representa a faceta que emperra o reconhecimento deste Estado. Por isso,
coloca-se como pressuposto que o seu reconhecimento seria a condio fundamental
para a soluo do conflito milenar.
A Palestina nasceria a partir da delimitao do territrio pela ONU, em 1947,
o que desencadeou um processo de dio e violncia que parecia no ter limites. A
ONU considerou para o plano de partilha apenas a geografia do territrio, dividindo a
populao em duas comunidades. Entretanto, tais critrios no podiam ser respeitados
em todas as reas. Por isso, os rabes se sentiram lesados e rejeitaram a proposta da
Organizao. Durante dcadas, judeus e rabes lutaram para a resoluo dessa questo
(OLIC e CANEPA, 2003, p.74).
Em dezembro de 1948, a ONU aprovou a resoluo 194que reconhece aos
refugiados palestinoso direito de regressarem aos seus lares ou de serem indenizados,
se assim o preferirem. Apesar de o prembulo da resoluo que o admitiu na ONU
mencionar explicitamente a aplicao desta resoluo, Israel recusou-se e continua a
recusar-se a aplic-la. As aldeias palestinas foram arrasadas, os seus habitantes
expulsos e suas terras foram distribudas entre os imigrantes judeus. Desse modo, o
retorno dos refugiados palestinos tornou se impossvel. As foras judaicas, alm de
impedirem o retorno da populao, incentivaram massacres em diversos locais no pas.
Diante disso, a populao palestina revoltou-se, pois grande parte dos refugiados
acumulou-se em acampamentos na Faixa de Gaza, na Cisjordnia, na Jordnia, na Sria
e no Lbano.
Em meados de 1967, Israel atacou e destruiu toda a infraestrutura de aviao
militar dos pases prximos (Guerra dos Seis Dias). Em decorrncia da ento
denominada "Guerra dos Seis Dias", a ONU aprovou a Resoluo 242, que exigia a
devoluo dos territrios tomados por Israel durante o conflito. Israel se recusou a
cumprir a determinao e iniciou a colonizao dos territrios ocupados. Em junho de
1967, os israelenses saram vitoriosos da guerra, situao que resultou em uma
populao rabe numerosa.
491

Antes de ocorrer a Guerra dos Seis Dias, em 1964, houve a formao de uma
organizao que passou a ser o smbolo de luta pelo reconhecimento da Palestina, a
Organizao Para a Libertao da Palestina (OLP). Tal organizao recebia o
patrocnio da Liga rabe e a sua carta de fundao primava pela destruio de Israel e
consequentemente a libertao da Palestina. A Organizao para a Libertao da
Palestina (OLP) foi reconhecida pela ONU em 1974. Nesse ambiente, outros conflitos
ocorreram na regio e com o propsito de retomar os territrios ocupados por Israel, os
pases rabes atacaram Israel. A instabilidade da regio perdurou na dcada de 1980
(OLIC; CANEPA, 2003).
Duas dcadas aps a aprovao da Carta da OLP, em 1988, o Conselho
Nacional Palestino proclama, em discurso realizado por Yasser Arafat nas Naes
Unidas (13 de dezembro de 1988) o estabelecimento do Estado Palestino, com governo
provisrio e com Jerusalm como capital. Enquanto a Comunidade Internacional se
pronunciava sobre o feito, a Organizao Para a Libertao da Palestina (OLP)
ocupava o posto de observadora na Organizao das Naes Unidas. Em 1993, a
Palestina volta-se para o Acordo de Washington, assinando uma declarao de
princpio, acontecimento que propiciou o incio de um processo de paz na regio
(GUILLAUME, 2003, p. 94 -101).
Portanto, a questo que envolve Israel e consequentemente, a Palestina um
exemplo do desrespeito s normas, se considerarmos que em 1948, a ONU concedeu
ao povo palestino o direito ao territrio, j que este tem uma comunidade formada e
teoricamente um governo constitudo, a Autoridade Nacional Palestina (ANP), eleito
atravs de eleies. Tambm pertinente ressaltar que historicamente, a Palestina
uma das comunidades mais antigas e s no conseguiu se estabelecer no seu
territrio por que o litgio envolve alguns pases e interesses que esto margem dos
direitos desse povo, que marginalizado perante a sociedade internacional, a fim de
atender a interesses diversos. Na dcada de 1990, exaustos de luta e morte, se
dispuseram a negociar, mas ainda no chegaram a uma soluo definitiva (FERREIRA
JUNIOR, 2004).

3. A ONU RESPONSVEL PELO ACIRRAMENTO DO CONFLITO
No final de 1947, a Resoluo 181 foi aprovada pela Assembleia Geral das
Naes Unidas e previa a partilha do territrio e a determinao do Governo Palestino.
De acordo com o documento, o Conselho de Segurana seria responsvel pela
implementao das recomendaes feitas pela AG, bem como, por impedir que
qualquer ao de outros governos pudesse perturbar o estabelecimento de tais
recomendaes (RES.181/AG, 1947).
Embora o documento fosse legtimo e houvesse uma comisso para fiscalizar,
de certo modo, a sua implementao estava a cargo do Conselho de Segurana, que
deveria tomar as medidas necessrias para o andamento do estabelecimento do Estado
Palestino.
Desse modo, o nmero de Estados envolvidos no jogo dentro da prpria
Assembleia Geral se tornava maior. Alm dos Estados favorveis partilha do
territrio, dava-se legitimidade ao CS, ou seja, os pases que representavam o CS nesse
momento podiam determinar a forma com que as recomendaes da AG seriam
estabelecidas.
Considerando o Conselho de Segurana como a arena de negociaes e os
pases abarcados dentro da estrutura do rgo, entende-se que as determinaes no que
tange a partilha do territrio ficavam sob a responsabilidade dos cinco pases membros
do CS. Desse modo, seus interesses eram privilegiados, ou seja, as decises dependiam
da ao desses pases. Previa-se determinada situao, estabelecendo os custos e os
ganhos de uma deciso.
492

Esse comportamento significava maior autonomia do CS, ou seja, poder
concedido das grandes potncias para moldar ou manipular as decises de acordo com
os seus interesses. Essa situao neutralizava o posicionamento dos outros pases que
faziam parte da Assembleia Geral, tornando a Organizao das Naes Unidas um
ambiente no democrtico e de disputas internas, isto , diferente do que pregava em
seus pilares. Comprova-se que a organizao que nasceu para executar decises que
abrangiam o bem-estar das populaes, defendendo a soberania dos Estados e a
autodeterminao dos povos age de forma no democrtica e ineficiente.
A fragilidade da ONU em defender e impor, por assim dizer, as suas
deliberaes a tornou uma instituio ineficaz, pois delegou o seu poder de deciso
especificamente a seus rgos. Desse modo, a instituio se tornou uma arena, na qual
interesses imperialistas (polticos e econmicos) estiveram e permanecem em pauta.
Assim, a organizao delegou tambm ao Conselho de Segurana sua responsabilidade
no que tange a alguns temas universais, pois a influncia dos pases-membros do CS
acabaram, por assim dizer, direcionando as decises polticas e econmicas no cenrio
internacional. Nesse contexto, o CS seguiu por diversas vezes o posicionamento das
grandes potncias.
A Resoluo 181, mesmo contemplando diversos aspectos importantes para o
estabelecimento do Estado palestino, no recebeu respaldo necessrio da Organizao
das Naes Unidas no que tange a implementao da sua deciso. A falta de
efetividade em relao a tal determinao causou o descrdito quanto partilha do
territrio e suscitou o receio dos Estados Unidos, pas-membro do Conselho de
Segurana. Nesse contexto, o pas tratou de se organizar para defender seu
posicionamento de acordo com os seus interesses polticos e econmicos, depois da
partilha (GOMES, 2001).
O apoio dos norte-americanos partilha do territrio teria suas consequncias
no mbito poltico, como destaca GOMES (2001); Os congressistas do lobby
petrolfero destacaram que se os Estados Unidos apoiassem a partilha, o petrleo do
Oriente Mdio poderia no estar disponvel para a defesa nacional. No bastassem os
problemas polticos que seriam enfrentados pelos Estados Unidos, havia tambm a
presso do setor privado relacionado aos interesses petrolferos. Situaes como estas
refletem a preocupao constante em relao aos arranjos polticos internacionais
dentro do congresso norte-americanos e os interesses econmicos. Esses arranjos
polticos demonstram que as negociaes, no ocorriam apenas dentro da Organizao
das Naes Unidas, mas que no interior do aparelho estatal, havia arena de discusses
para a defesa de interesses polticos e coorporativos. De modo que, os jogos de poder e
o estabelecimento de custos e ganhos se iniciavam dentro do Estado e as condies
definidas ou antecipadas eram apresentadas no mbito das Naes Unidas. A partir
desse arranjo poltico, ocorria a defesa de interesses, no que se refere s decises
dentro do Conselho de Segurana e da prpria Assembleia Geral.
Desse modo, compreende-se que as grandes potncias que fazem parte do
Conselho de Segurana das Naes Unidas influenciaram substancialmente na
implementao da Resoluo 181/AG. O Estado norte-americano manteve uma
posio militar-estratgica, pois alm dos ganhos comerciais, atravs das empresas
petrolferas que atuavam na regio, obtinha tambm o apoio israelense no mbito
militar para suas conquistas no Oriente Mdio.
Ao contrrio da Palestina, que no podia oferecer aos Estados Unidos
oportunidade de insero no Oriente Mdio. Alm da falta de estrutura para sustentar
relaes comerciais com os demais pases, o novo Estado necessitava do
reconhecimento da Comunidade Internacional, principalmente no mbito comercial.
Nesse sentido, o novo Estado nasceria como um pas perifrico, pequeno e pobre.
Desse modo, a relao com o novo pas no traria benefcios para pases ricos e
493

desenvolvidos, pois os custos seriam maiores para esses pases. Contexto em que fica
explcita tanto a sensibilidade quanto vulnerabilidade de uma relao com a Palestina
que no teria condies polticas, econmicas e militares de responder prontamente as
demandas estabelecidas no mbito internacional.

4. SOBRE A ANLISE DAS RESOLUES
A despeito dos documentos, observa-se que a Organizao das Naes Unidas
nas ltimas recomendaes agiu com prudncia. Evitando, desse modo, suscitar outras
interpretaes e consequentemente revolta das partes envolvidas como o ocorrido em
1947, com a Resoluo 181 (AG) e a Resoluo 242 (CS) em 1967, que no foram
implementadas. Entende-se que os conflitos deflagrados entre os palestinos e os
israelenses tiveram como base o no reconhecimento do Estado palestino, o
desrespeito aos refugiados e a no devoluo dos territrios ocupados.
Essas situaes foram mencionadas pela ONU, por meio de recomendaes,
mas no foram efetivas no momento de sua implementao, devido influncia de
Estados e Organizaes Internacionais e sua expectativas no que se refere aos acertos
polticos e econmicos, tanto no mbito das Organizaes, como entre os Estados.
Desse modo, a Assembleia Geral e o Conselho de Segurana, so arenas
dentro das Naes Unidas em que ocorrem as negociaes e as disputas que interessam
aos Estados e as Organizaes Internacionais. Esses interesses influenciam a soluo
do conflito que envolve a regio do Oriente Mdio, principalmente no que tange ao
Estado palestino, pois a aproximao do novo Estado no oferece benefcios aos
demais Estados, especialmente aquelas potncias que so responsveis por determinar
as aes no conselho permanente no mbito do Conselho de Segurana das Naes
Unidas.

CONSIDERAES FINAIS
O estudo sobre o reconhecimento do Estado Palestino e a atuao da
Organizao das Naes Unidas, demonstra a importncia da atuao das
Organizaes Internacionais, bem como a sua influncia nas Relaes Internacionais.
Desse modo, a atuao da Organizao das Naes Unidas em relao ao conflito
rabe-israelense teve enfoque principal, pois a efetividade das aes da ONU seria um
argumento importante para mitigar o conflito e consumar o reconhecimento do Estado
Palestino.
Atravs da anlise desenvolvida no artigo verificou-se que entre os fatores
que impediram a atuao firme e coerente da Organizao das Naes Unidas em
relao ao conflito rabe-israelense estava a influncia coerciva das Organizaes
Internacionais e dos Estados, pois as disputas polticas e econmicas no mbito das
organizaes e dos prprios Estados contriburam para a estagnao do processo de
paz no Oriente Mdio.
Essa influncia de alguns Estados mais fortes, principalmente no interior das
Naes Unidas deve-se ao poder concedido aos pases membros do Conselho de
Segurana que possuem o direito ao veto. Em dada medida, o poder conferido a esses
atores determina a maneira com que eles se posicionam nas negociaes poltico-
econmicas.
Considera-se que a relao entre os Estados e as Organizaes Internacionais
pode ser conflituosa, por esse motivo, a atuao da Organizao das Naes Unidas,
desde a sua fundao, tornou-se importante e sua eficcia fundamental nas Relaes
Internacionais. Devido importncia das Organizaes Internacionais, a atuao das
Naes Unidas tornou-se relevante para a soluo do conflito, pois as resolues
expedidas pela organizao influenciaram os rumos do conflito rabe-israelense.
494

No que tange ao conflito entre palestinos e israelenses, observa-se que as
resolues expedidas, tanto pela Assembleia Geral quanto pelo Conselho de
Segurana, no foram implementadas de imediato, situao que acirrou ainda mais a
animosidade entre esses povos. Nesse contexto, o conflito no Oriente Mdio em torno
do reconhecimento da Palestina e a atuao das Naes Unidas seguiram rumos
paralelos, ou seja, as aes referentes soluo do conflito no dependiam apenas do
interesse dos estados envolvidos, mas ficaram na dependncia de interesses das
superpotncias, comandadas pelos Estados Unidos, bem como das Organizaes
Internacionais.
Constatou-se que a atuao da Organizao das Naes Unidas para a soluo
do litgio entre rabes e israelenses falhou no que se refere implementao das
resolues,os principais fatores que interferiram nas negociaes e consequentemente,
na soluo do contencioso na regio, esto relacionados a interesses polticos e
econmicos envolvendo Estados hegemnicos, seja em mbito regional ou mundial. O
poder desses Estados somado ao poder que as grandes Corporaes Transnacionais
conquistaram, tiveram influncia nas decises, pois os atores primeiro preveem o
comportamento de outros e logo analisam seus benefcios polticos e econmicos com
relao a uma situao especfica envolvendo determinado ator.
Nesse contexto, as aes da ONU se tornaram secundrias, ou seja, apesar da
relevncia da Organizao, sua atuao suscitou desconfiana e contestao. Situao
que culminou em estudos a cerca da reviso institucional da Organizao, autores
como HUSEK (2007), prope a reestruturao das Naes Unidas. Porm, tal proposta
constitui-se em uma questo que requer discusso, com a finalidade de que se
apresentem propostas abrangentes que contemplem as novas demandas, considerando
a importncia da Organizao das Naes Unidas no cenrio internacional.

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496

A FORMAO E A DINMICA DO ESTADO NO PENSAMENTO DE KARL
MARX E A SUA INFLUNCIA NA FORMAO DOS ESTADOS
AFRICANOS: O CASO DE MOAMBIQUE

Aurlio Adelino Bernardo
1

RESUMO
O presente artigo pretende fazer uma leitura da concepo e dinmica do Estado no
pensamento de Karl Marx e analisar a influncia que desempenhou no processo de
formao de Estados Africanos e em particular do Estado de Moambique, desde a
luta contra o regime colonial at independncia.
No pensamento marxista, o Estado a forma ilusria de apresentar os interesses das
classes dominantes como interesses da coletividade.A viso Marxista da estrutura
social e da poltica teve forte influncia nas revolues africanas rumo
independncia, foi neste prisma que movimentos nacionalistas como o caso da Frente
de Libertao de Moambique, adotaram uma orientao marxista com intuito de lutar
para alcanar a independncia. A definio do inimigo, da qual se devia combater, foi
adotada por analogia a viso marxista de classe, tornando-se numa dicotomia entre
``ns (os que se identificavam com a causa da luta) e `èles (os opressores).
Ora, a primeira Constituio histrica do Estado Moambicano, bem como as
primeiras leis aprovadas pelo governo da FRELIMO segue diversas diretrizes
apresentadas no manifesto comunista, atribuindo o poder ao proletariado e camponeses
e apresenta traos da concepo Marxista. A terra passou a ser propriedade do Estado,
no podendo por qualquer forma ser alienada.

1
GORENDER, Jacob. Ìntroduo `ìn MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A
Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 1998. Pg. xxx
Palavras Chaves: Formao, Estado, Marx, Revoluo, Moambique.

ABSTRACT
This article intends to make one ready of the conception and dynamic of State in the
thinking of Karl Marx and analyze the influence that it played in the formation process
of African States, in particular case of the Mozambique State, since the struggle
against colonial system to independence.
In Marxist thought, the state is illusory form to present the interests of the dominate
classes as collective interests. The Marxist view of social structure and politics had a
strong influence on African revolutions toward independence, that`s why nationalist
movements such as the Liberation Front of Mozambique adopted a Marxist orientation
in order to fight to achieve the independence of Mozambican people. The definition of
the enemy, which should fight against, was adopted by analogy to the Marxist view of
class, making it a dichotomy between `` us'' (those who identified with the cause of the
fight) and `` them'' (the oppressors).
The first historical constitution of the Mozambican State, as well the first laws passed
by the FRELIMO government follows different guidelines outlined in the Communist
Manifest, giving power to the proletariat and peasantry and shows traces the Marxist
conception. The land became property of the state, and can not in any way, be
alienated.
Key Words: Formation, State, Marx, Revolution, Mozambique.

497

INTRODUO
Um dos pontos fulcrais da sociologia poltica de Marx a relao entre a
``poltica e a `èconomia, bem como a luta de classes, tendo como principal tese
defendida o fato que a infraestrutura econmica determina a superestrutura. Esta tese
foi alvo de diversas criticas dos antimarxistas.
Marx dedicou-se a anlise dos fatos histricos verificados no sculo XIX na Frana,
analisando as estruturas sociais e as ideologias subjacentes com base no mtodo
materialista. A partir desta anlise Marx e Engels revolucionaram a teoria poltica, pois
o Estado deixou de ser visto como uma representao dos interesses da maioria, mas
sendo na sua essncia apenas a manifestao de interesses das classes dominantes
1
.
Neste prisma, Marx props o fim do Estado para se ultrapassar os conflitos de classe,
com o fito de formar uma sociedade comunista.
Assim, o presente artigo tem como escopo abordar a concepo de Estado em
Marx. Apesar de Marx pouco ter escrito sobre frica, o seu pensamento influenciou na
gnese de alguns estados africanos, e em particular de Moambique, que adotaram a
linha de orientao marxista.
No plano metodolgico, num primeiro momento vamos nos debruar sobre
mtodo materialista de Marx, num segundo momento dedicaremos a anlise da
questo da formao e da dinmica do Estado no pensamento de Karl Marx e num
terceiro momento analisaremos de que forma o pensamento marxista influenciou no
processo de formao do Estado moambicano.

1
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. Pg 21

1. CONSIDERAES SOBRE A CONCEPO MATERIALISTA
A produo da vida material pelo homem no pensamento marxista o
primeiro fato histrico, uma condio fundamental de toda a Histria
2
. O materialismo
brota a partir da necessidade nata do homem produzir seus meios de existncia,
produzindo, de forma indiretamente, sua prpria vida material, fato que a prior os
distingue dos outros seres vivos, e que determina a sua essncia, condiciona os
intercmbios entre as pessoas, bem como a diviso em classes, uma vez que os
indivduos determinados por uma atividade produtiva entram em relaes polticas e
sociais determinadas
3
.
Neste prisma, ponto assente que o mtodo empregue por Marx na anlise dos fatos
histricos o materialista. Em diversos artigos, bem como no Manifesto comunista,
Marx empregou este mtodo. O recurso ao Mtodo materialista tinha o escopo
demonstrar a conexo causal interna ao longo do desenvolvimento de vrios anos,
reduzindo os acontecimentos polticos a efeitos de causas que, em ltima instncia
eram econmicas
4
.
No entanto, no prefcio do livro ``Contribuio critica da Economia
Poltica Marx alude de forma clara em que consiste o mtodo materialista, ao referir
que

2
Cfr. idem, pgs. 10-11
3
ENGELS, Friedrich. Ìntroduo in MARX, Karl. As lutas de Classes na
Frana (1848-1850). So Paulo: Global, 1986. pg 29
4
MARX, Karl. `Prefcio `Contribuio Critica da Economia Poltica, `ìn
MARX, K. e Engels, F. Histria. (org. Florestan Fernades). So Paulo: tica,
1984. Pg 233
498

``Na produo social da prpria existncia, os homens entram em
relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade;
relaes de produo correspondem a um grau determinado de
desenvolvimento de suas foras produtivas materiais. A totalidade
dessas relaes de produo constitui a estrutura econmica da
sociedade, a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura
jurdica e poltica e qual correspondem formas sociais
determinadas de conscincia. O modo de produo da vida material
condiciona o processo da vida social, poltica e intelectual
1
.

Como facilmente se pode depreender, Marx defende que as relaes de
produo constituem a base das relaes polticas, jurdicas e sociais, ou seja, elas
determinam a superestrutura. Neste contexto, vislumbra-se que para compreender a
superestrutura torna-se imperioso, na concepo materialista analisar o processo de
produo da vida material do homem, isto , o processo histrico e material de
produo e de desenvolvimento da espcie humana, que leva ao surgimento de classes
e interesses divergentes.
Assim, a anlise dos fatos de uma poca histrica, deve sempre se ater h
todo um conjunto de aes e reaesentre os fatores econmicos e os demais fatores,
pois o interesse econmico no o nico determinante. Contudo, importa referir que a
concepo materialista permite apreender os efeitos que a alterao das relaes de
produo, ou da base econmica provoca, direta ou indiretamente, na superestrutura.
Ora, apresentada de forma sucinta o mtodo marxista de anlise dos fatos
histricos, vamos nos dedicar a anlise da formao e a dinmica do Estado em Marx,
partindo da sua viso na obra `À Ideologia alem em que as suas ideias foram

1
MARX, Karl. `Prefcio. Ob. cit. Pg. 232
escritas de forma mais ou menos abstratas, e procuraremos demonstrar a sua
concretizao nos fatos descritos e analisados no ``18 Brumrio de Napleo
Bonaparte, bem como em obras como `À Luta de Classes na Frana (1848-1850)
e `À Guerra Civil na Frana.

2. A FORMAO E A DINMICA DO ESTADO NO PENSAMENTO DE
KARL MARX
O interesse de Marx sobre aspetos matrias foi motivado por questes
profissionais, quando nos anos de 1842-3 tinha que opinar sobre assuntos ndole
material na Gazeta Renana. Com vista a clarificar as duvidas sobre as questes
econmicas e sua relao com a poltica, Marx encetou um estudo crtico sobre a
filosofia de Direito de Hegel, tendo concludo que as formas do Estado, bem como as
relaes jurdicas no podem ser elucidadas por si mesmo, nem pela evoluo do
esprito humano, mas apenas pelas condies materiais de existncia, em sua
totalidade
2
.
Ora, logo a prior Marx reala a importncia do conhecimento das condies
das relaes de produo que constitui a estrutura econmica da sociedade com vista a
compreender as metamorfoses do Estado, bem como as relaes jurdicas.
No entanto, para Marx o processo de produo pelo homem das condies
bsicas para sua existncia que determina as formas do Estado e a estrutura social,
como se pode depreender quando ele refere que o Estado tem a sua gnese no processo
vital de indivduos determinados, indivduos na sua existncia real como produzem de
forma natural em bases e limites materiais independentes da sua vontade
3
.

2
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia alem. Op. Cit. Pg. 18.
3
Idem, pg 29
499

No entanto outro aspeto, digno de nota no pensamento marxista a dicotomia essncia
e aparncia, pois a origem tanto do Estado, bem como das estruturas sociais no subjaz
das representaes que o prprio individuo faz de si mesmo, ou das feitas pelos outros,
ou seja, da aparncia, mas sim da sua essncia, das reias condies materiais.
Ademais, ainda no mbito da essncia e aparncia o pensamento de Marx e
Engels, representou um giro 360 graus na concepo do Estado e da teoria poltica,
visto que os referidos autores concebem o Estado como uma manifestao ilusria de
interesses da coletividade. A diviso do trabalho origina diferentes interesses de
classes, assim, o conflito entre os interesses particulares e o interesse coletivo, faz com
que o Estado seja apenas a expresso de interesses de uma determinada classe, sendo
que qualquer luta travada no mbito do Estado, seja ela ideolgica, ou entre a
democracia, a aristocracia e a monarquia representam no fundo a luta efetiva de
classes
1
, ou seja, todo o conflito emergente do Estado est ancorado na de luta de
classes e essa contradio entre as classes, ainda que elas possam revestir de formas
jurdicas, polticas diversas.
No mesmo sentido entende Gorender, ao referir no prefcio a Ideologia
Alem que
`Ò interesse comum se erige encarnado no Estado.
Autonomizado e separado dos reaias interesses particulares
e coletivos, o Estado se impe na condio de comunidade
dos homens. Mas uma comunidade ilusria, pois o Estado,
por baixo das aparncias ideolgicas de que
necessariamente se reveste, esta sempre classe dominante
e constitui seu rgo de dominao
2
.

1
GORENDER, Jacob. Ìntroduo . Op. Cit. Pg. XXXI
2
ENGELS, Friedrich. Ìntroduo. Op. Cit. Pg. 33-34

Para melhor compreender a viso do Estado como interesse da classe
dominante basta nos ater as seguintes palavras de Engels:

Todas as revolues se reduziram at hoje derrocada do
domnio de uma classe determinada e sua substituio por
outra; mas at agora todas as classes dominantes eram
somente pequenas minorias comparativamente a massa
dominada do povo. Era derrubada uma minoria dominante
e a outra minoria tomava em suas mos o leme do Estado e
transformava as instituies pblicas de acordo com seus
interesses
3
.

Como facilmente se pode depreender, o Estado sob comando da minoria
organizada em partidos polticos, aparentam comportar o interesse geral, coletivo,
porm a sua essncia a defesa de interesse particulares de uma classe. Este aspeto
pode vislumbrar-se no 18 Brumrio, quando Marx refere que
`À montanha...esta igualmente ocupada...defendendo `òs
eternos direitos do homem, comotodos os partidos
supostamente populares vem fazendo...Quando porm, se
examina mais de perto a situao e os partidos, desaparece
essa aparncia superficial que dissimula a luta de classes e
a fisionomia peculiar da poca
4
.

3
MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a Kugelman. 6 ed. So Paulo: Paz e
Terra, 1997. Pgs 44-45
4
Idem, pg. 59.
500

Por outro lado, Marx demonstra no `18 Brumrio como o aparelho estatal
esta ao servio dos interesses da classe dominante, fato que se constata quando refere
que precisamente com a manuteno dessa dispendiosa maquina estatal em suas
numerosas manifestaes que os interesses materiais da burguesia francesa esto
entrelaados da maneira mais ntima
1
.
Com efeito, a dominao e a consequente imposio do interesse particular
como interesse universal da coletividade, no pensamento marxista, passam
necessariamente, pela conquista do poder poltico. Assim, os interesses particulares
das classes esto em constante oposio com os interesses coletivos e ilusoriamente
coletivos, sendo por isso, necessrio a mediao por meio do interesse `ùniversal
ilusrio sob forma de Estado
2
. O Estado surge, assim, da necessidade de camuflar o
interesse particular como interesse ilusoriamente coletivo, e o poder poltico o
instrumento ao servio da classe dominante para tal materializao.
Ora, a questo referente essncia e aparncia fica ainda mais clarividente
quando Marx refere que:

`Àssim como na vida privada se diferencia o que um
homem pensa e diz de si mesmo do que ele realmente e
faz, nas lutas histricas deve se distinguir mais ainda as
frases e as fantasias dos partidos de sua formao real e de

1
MARX, Karl. Ideologia alem -30
2
MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a Kugelman. Op. Cit. Pg. 27
seus interesses reais, o conceito que fazem de si do que so
na relidade
3

Outrossim, importa salientar que os interesses das classe no so motivados
por razes apenas polticas, de simples dominao ou de deteno do poder poltico,
mas tambm por fatores econmicos, como bem referiu Engels, no prefcio para a
terceira Edio Alem do 18 Brumario, ao dizer que Marx foi o primeiro a descobrir a
lei da marcha da Histria:

``...segundo a qual todas as lutas histricas, quer se
processem no domnio poltico, religioso, filosfico ou
qualquer outro campo idiolgico, so na realidade apenas a
expresso mais ou menos clara de lutas entre as classes
sociais, e que a existncia, e portanto tambm os conflitos
entre essas classes so, por seu turno, condicionadas pelo
grau de desenvolvimento de sua situao econmica, pelo
seu modo de produo e pelo seu modo de troca...
4

Neste sentido CODATO refere que ainda que os fatores econmicos no
influenciem de forma absoluta o comportamento das classes, o interesse puramente
poltico de classe submete-se, estrategicamente, ao interesse econmico geral de

3
ENGELS, Friedrich. `Prefcio ìn MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a
Kugelmann. Op. cit. Pg. 12
4
CODATO, Adriano Nervo. O 18 Brumrio, Poltica e Ps Modernismo. Pg
102
501

classe, ou seja, o capitalismo, como regime de explorao econmica e como regime
de dominao poltica
1
.
Com efeito, a relao do econmico com os fatores polticos e, por
conseguinte, com as luta de classes sociais, bastante evidente no perodo da
Assembleia legislativa Nacional, pois

`Òs legitimistas e os orleanistas...formavam as duas
grandes faces do Partido da ordem. O que ligava estas
faces aos seus pretendentes e as opunha uma outra
seriam apenas as flores-de-lis e a bandeira tricolor... Sob os
Bourbons governara a grande propriedade territorial, com
seus padres e lacaios; Sob os Orlans, a alta finana, a
grande industria, o alto comercio, ou seja, o capital....A
Monarquia Legitimista foi apenas a expresso poltica do
domnio hereditrio dos senhores da terra, como a
monarquia de Julho fora apenas a expresso poltica do
usurpado domnio dos burgueses arrivistas. O que separava
as duas faces no era nenhuma questo de princpios,
eram suas condies materiais de existncia, duas
diferentes espcies de propriedade, era o velho contraste
entre a cidade e o campo, a rivalidade entre o capital e o
latifndio
2
.

1
MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a Kugelmann. Op. cit. Pg.45
2
Engels, Friedrich. ìntroduo. Op. Cit. pg 31
Os fatores econmicos desde o inicio tiveram importante influncia nas
revolues, de tal forma que a crise do comrcio mundial, ocorrida em 1847, foi a
verdadeira progenitora das revolues de Fevereiro e de maro
3
. Ademais, nota-se
claramente o papel que os fatores econmicos a par dos polticos desempenham na luta
de classe, fato que levou a Burguesia esta a se abster de todas as lutas entre o
parlamento e o executivo para garantir a correta realizao de seus negcios privados
4
,
num momento em que foi aproveitado por Bonaparte para posteriormente engendrar o
seu Golpe.
Ora, nas palavras de SADER o Estado bonapartista

``... a forma superior de apropriao do Estado pela
burguesia, em que o carter do Estado de unificador acima
do corpo social desenvolvido ao extremo, revela-se como
a verdade do Estado burgus. O papel a que o Estado como
instituio foi ortogado dentro da estrutura capitalista
desempenhado o mais rigorosamente pelo Estado
bonapartista. ele quem melhor concilia o favorecimento
econmico direto das classes possuidoras, com a
manuteno da ordem, requisito indispensvel do
funcionamento das relaes burguesas de produo
5

Ora, sendo o Estado manifestao de interesse da classe dominante, no
pensamento marxista, urge a necessidade de transformar o Estado por meio de

3
MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a Kugelmann. Op. cit. Pg.98
4
SADER, Emir. Op. Cit. Pgs. 105-106
5
MARX, Karl. AGuerra CivilnaFrana. So Paulo: Global, 1986. Pg. 69
502

revoluo com vista a acabar com as bases estruturais da burguesia. Assim, para Marx
a classe operria no pode limitar-se simplesmente a se apossar da mquina do Estado
tal como se apresenta e servir-se dela para seus fins
1
, a sociedade deve evoluir at
atingir a forma comunista.

3. A INFLUNCIA DA CONCEPO DO ESTADO EM MARX NA
FORMAO DO ESTADO MOAMBICANO
No manifesto comunista Marx e Engels afirmam que a histria de todas as
sociedades at hoje existentes a histria de lutas de classes, resumindo-se na
oposio entre oprimidos e opressores
2
. frica no foi exceo. Marx e Engels pouco
escreveram sobre a frica, pois as suas obras foram escritas em pocas em que o
colonialismo encontrava-se pouco desenvolvido e pouco se sabia sobre o continente
considerado o bero da humanidade, porm os nacionalistas africanos tinham acesso a
algumas obras de Mao Ts Tung o que despertou interesse para a procura e leitura das
obras de Marx. Ademais, Lenin abordou as questes sobre frica nos livros sobre
imperialismo e sobre questes nacionais e coloniais, criando assim bases para frica
edificar uma sociedade comunista sem passar pelo estgio capitalista
3
.
Submetida ao jugo do colonialismo europeu durante vrios anos, somente a
partir da 2 Guerra Mundial, comea um grande desenvolvimento de uma conscincia
nacionalista, e de movimentos contra a opresso colonial.
Ora, com o enfraquecimento das potncias coloniais na 2 Guerra Mundial, o
mundo socialista aproximou-se mais de frica, com intuito de apoiar os movimentos

1
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. So Paulo:
Boitempo. 2007. Pg. 40
2
MAZRUI, Ali (Editor). Histria Geral da frica: frica desde 1935 VIII.
Braslia: UNESCO, 2010. Pg. 966
3
Idem, pg. 969
anticoloniais africanos para enfraquecer o inimigo comum, o imperialismo
internacional
4
. Contudo, importa referir que o as relaes entre frica com os pases
socialistas remontam do perodo imediato revoluo bolchevique de 1917, em que
Lenin prometeu a cooperao do Estado Sovitico a todos os povos colonizados
5
.
Assim, com base no princpio marxista-leninista de cooperao os pases
socialistas prestaram apoio diplomtico e material para os vrios movimentos
nacionalistas africanos como o Convention Peoples Party (CPP) do Gana, o Kenya
African National Union (CANU), dentre outros, e posteriormente a Frente de
Libertao de Moambique (FRELIMO).
A FRELIMOfoi fundada por Eduardo Chivambo Mondlane, nacionalista
moambicano, doutorado em Sociologia nos Estados Unidos da Amrica, que uniu as
3 organizaes moambicanas (Unio Democrtica Nacional de Moambique
UDENAMO, Unio Nacional Africana de Moambique MANU, e Unio Nacional
Africana de Moambique Independente -- UNAMI), em 25 de Junho de 1962 criando
assim uma frente nica contra o regime colonial. O primeiro congresso da FRELIMO
realizou-se de 23 - 28 de Setembro de 1962, em Dar-es-Salaam, na Tanznia, mas
apenas no II Congresso realizado em 1968 a frente de libertao adotou a linha do
marxista-leninista. Neste contexto, influenciados pelos ideais marxistas e pela
concepo marxista de Estado desde logo os Lideres da FRELIMO, traaram a
independncia nacional de Moambique como o seu principal objetivo.
Neste prisma, dois anos mais tarde depois de fracassados os esforos de, pela
via pacfica, alcanar a independncia e acabar com as diferenas entre oprimidos e
opressores a FRELIMO decidiu enveredar pela via revolucionria, para a obteno de

4
Idem, pg. 965
5
CABAO, Jos de Oliveira. Moambique: Identidades, Colonialismo e
libertao. Tese de doutorado (USP). So Paulo, 2007, pg. 409
503

uma sociedade independente, a 25 de Setembro de 1964, no posto Administrativo de
Chai, Provncia de Cabo Delgado, a FRELIMO inicia uma luta armada contra o
colonialismo portugus, atacando as suas bases administrativas e portuguesas. Com o
inicio da luta armada, surgiu no seio da FRELIMO necessidade de delimitar de
forma clara, quem podia ser considerado inimigo, esse conceito que no podia ser
classificado por natureza tnica, racial ou regional, uma vez que alguns moambicanos
encontravam-se nas fileiras das tropas portuguesas, bem como grande parte da
estrutura tradicional estava ao servio dos ideais da burguesia portuguesa. Assim a
nica via para classificar o inimigo era a ideolgica, dividindo em duas classes, ``ns
e`èles, ``nossa zona e ``zona do inimigo, por analogia a concepo marxista de
classe, contudo estas classes no emanavam da relaes de produo, mas que surgiu
das relaes sociais decorrentes da Guerra
1
. O objetivo principal de alcanar a
independncia tinha como base os ideais marxistas de combater a dominao e as
formas de explorao, ideologia que era incutida nos guerrilheiros, bem como nas
populaes afetando assim as suas relaes de produo. Assim, a produo agrcola
familiar foi transformada em produo coletiva.
Com efeito, dada as abismais desigualdades sociais, a opresso e a explorao
a que o povo estava relegado, o objetivo de alcanar a independncia logo se associou
ao da transformao da sociedade, estando a FRELIMO consciente que o processo
Revolucionrio implicaria a negao da estrutura que o criou
2
. Assim, para alm de
libertar a terra, pretendiase a criao de uma nova sociedade livre da explorao e da
ganncia do capitalismo colonial, tendo se assumido o socialismo como opo.
Com o golpe de Estado de 25 de Abril de 1974 em Portugal que derrubou o
governo ditatorial de Antnio de Oliveira Salazar, a FRELIMO intensifica a sua luta e

1
Idem, pg. 417
2
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. Ob. cit. Pg. 51
reafirma a independncia como o nico caminho. Como corolrio, a 7 de Setembro de
1974 foi assinado em Lusaka, um acordo entre a FRELIMO e Governo Portugus com
vista a por fim a guerra de libertao e a declarao da independncia de Moambique
a 25 de Junho de 1975.
Influenciados por sua orientao marxista-leninista a FRELIMO fez refletir,
de forma paradigmtica, na primeira constituio do Estado de Moambique, aprovada
20 de Junho de 1975 pelo Comit Central da FRELIMO e que entrou em vigor as
0:00 horas de 25 de Junho de 1975, os traos do marxismo no Estado de Moambique.
O Estado de Moambique assumiu a forma de Repblica Popular.
O Manifesto comunista de Marx e Engels estabelecia que um dos escopos
imediatos do comunismo era o de derrubar a supremacia da burguesia e a conquista do
poder poltico pelo proletariado
3
. No entanto, pese embora o proletariado
moambicano no fosse muito desenvolvido, o artigo 2 da constituio de 1975,
atribua o poder poltico a classe operria e aos camponeses, o que demonstra o forte
esprito marxista presente na formao do Estado Moambicano.
Ademais, com vista a estabelecer uma sociedade livre em que a explorao de
uma classe pela outra no fosse caracterstica, a jovem Repblica Popular de
Moambique estabeleceu como seu primeiro objetivo a eliminao das estruturas de
opresso e explorao coloniais. Como se pode depreender, esse objetivo visava
transformao do Estado, pois os operrios e camponeses sob direo da FRELIMO
no podiam se servir da maquina estatal capitalista e colonial portuguesa, para
prosseguir os seus novos fins.
Outrossim, a constituio de 1975 acabou com a propriedade privada sobre a
terra, atribuindo a propriedade da terra e dos recursos naturais situados no solo e no
subsolo, nas guas territoriais e na plataforma continental de Moambique ao Estado,

3
CABAO, Jos de Oliveira. Op. Cit, pg. 422
504

situao jurdica que at hoje continua plasmada na constituio. Os particulares
apenas podem adquirir o direito de uso e aproveitamento de terra.
No entanto, logo aps a independncia o Estado moambicano nacionalizou
todos imveis e a indstria que passaram a ser propriedades do Estado, estas medidas
manifestam a cumprimento da viso marxista de centralizao de todos os
instrumentos de produo nas mos do Estado e a expropriao de toda ``propriedade
fundiria.
O poder do Estado Moambicano estava concentrado nas mos da
FRELIMO, de tal forma que a constituio de 1975 estabelecia que o presidente da
FRELIMO era por inerncia de funes o presidente da Repblica Popular de
Moambique. Assim, a FRELIMO e o seu comit central detinham o controle do
Estado, sendo que conselho de ministro devia observar as resolues do comit
central, bem como a assembleia popular era composto por membros do comit central
ou por ele eleito.
Tal como sucedeu na Comuna de Paris, a Constituio de 1975 declara o
Estado de Moambique laico, isto separado da igreja e declara a educao livre das
igrejas e de todo povo, uma vez que a igreja serviu de forte arma ideolgica do regime
colonial para alcanar o seu desiderato de dominao.
Os ideias Marxista-leninistas estiveram presentes desde o inicio da Revoluo
moambicana em que o povo despertou para a supresso da opresso pela burguesia
portuguesa. Aps a independncia Moambique continuou sendo seguindo a mesma
linha ate a aprovao da constituio de 1990, que abriu caminho para a orientao
capitalista.

CONSIDERAES FINAIS
Para facilmente demonstrarmos como os nacionalistas moambicanos se
identificavam com a viso Marxista, basta nos atermos a uma entrevista, descrita por
CABAO, realizada pelo socilogo suo Jean Ziegler aps a independncia ao ento
presidente da FRELIMO e de Moambique Samora Moiseis Machel, no mbito da
pesquisa que ele realizava sobre as razes do pensamento socialista na revoluo
Moambicana. Ziegler questionou a Samora Machel quando tinha lido a primeira obra
de Marx. Samora ignorando a pergunta comeou a descrever toda a sua histria de
vida, as exploraes e humilhaes que ele e seu pai sofreram. Impaciente o Ziegler
interrompeu por vrias vezes, mas sem se importar Samora continuou a descrio,
falando da opo em abandonar os estudos para ingressar na FRELIMO, e os treinos
militares, at que a dado momento da conversa referi e foi ai que me chegou s mos
um livro de Marx..animado Ziegler pergunta e ento Samora? Samora disse: `Ènto
meu amigo Ziegler, toda a minha experincia de vida me foi passando diante dos
olhos, e medida em que avanava na leitura fui me apercebendo que estava a ler
Marx pela segunda vez
1
.
Ora, como se pode depreender os nacionalistas moambicanos, tinham na
viso Marxista da estrutura social e da poltica um espelho das suas histrias de vida e
da sua luta, o que influenciou bastante na revoluo moambicana rumo
independncia. A FRELIMO cedo se identificou com os ideais marxistas, fruto do
sentimento de opresso e de explorao e do ideal de transformao da sociedade.

1
Mestrando em Direitos e Garantias fundamentais pela Faculdade de Direito
de Vitria FDV. Pesquisador bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa
do Esprito Santo FAPES. Membro do Grupo de Pesquisa Hermenutica
Jurdica e Jurisdio Constitucional. Membro do BIOGEPE (Grupo de
Estudos, Pesquisa e Extenso em Sade, Polticas Pblicas e
Biotica).Professor-coordenador do Grupo de Estudos Liberdades
Fundamentais. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Ambiental
e Urbanstico pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogado.
505

Neste prisma, pela via revolucionrio, desencadeou a luta de libertao Nacional.
Durante a o processo de luta os ideias marxistas eram partilhados entre os guerrilheiros
e o povo, os guerrilheiros participavam com frequncias em operaes de produo
agrcola com o povo, consolidando as suas relaes e por forma a substituir a produo
familiar pela produo coletiva.
Com o alcance da independncia, a primeira Constituio do Estado
Moambicano, bem como as primeiras leis aprovadas pelo governo da FRELIMO
segue a diversas diretrizes apresentadas no manifesto comunista. O poder passou a ser
considerado dos operrios e camponeses.
A Constituio de 1975 estabeleceu ainda a Repblica Popular de
Moambique como um Estado de democracia popular em que todas as camadas
patriticas deviam se engajar na construo de uma nova sociedade, livre da
explorao do homem pelo homem.
Em 1976 foi aprovada a Lei das nacionalizaes em que passava a
titularidade de todos imveis deixados pelo anterior regime colonial para o Estado
Moambicano, bem como as industrias existentes.
A linha socialista foi abandonada com a aprovao da Constituio de 1990,
porm alguns aspetos da linha marxista continuam patentes at hoje na estrutura do
Estado Moambicano.

CABAO, Jos Lus de Oliveira. Moambique:Identidades, Colonialismo e
Libertao. Tese de doutorado (USP). So Paulo, 2007
CODATO, Adriano Nervo. O 18 Brumrio, Poltica e Ps Modernismo.
CORNEVIN, M. Histria da frica Contempornea: Da segunda Guerra Mundial
aos nossos dias. Lisboa: Edies Sociais. s/d
DUMNIL, Grard, et all. Ler Marx. So Paulo: Unesp, 2011.
MARX, Karl. As lutas de Classes na Frana (1848-1850). So Paulo: Global, 1986.
MARX, Karl. `Prefcio `Contribuio Critica da Economia Poltica, `ìn MARX,
K. e Engels, F. Histria. (org. Florestan Fernades). So Paulo: tica, 1984.
MARX, Karl. O 18 Brumrio e cartas a Kugelman. 6 ed. So Paulo: Paz e Terra,
1997
MARX, Karl. AGuerra CivilnaFrana. So Paulo: Global, 1986.
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes,
1998.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. So Paulo: Boitempo. 2007.
MAZRUI, Ali (Editor). Histria Geral da frica: frica desde 1935 VIII. Braslia:
UNESCO, 2010
SADER, Emir. Estado e poltica em Marx. So Paulo: Cortez. 1998.
VALLES, Edgar. frica: colonialismo e socialismo. Lisboa:Seara Nova, 1974.
506

A TEORIA DA LIBERDADE DE PHILIP PETTIT E O EXERCCIO DA
DEMOCRACIA NO CONTEXTO HODIERNO BRASILEIRO

Breno Maifrede Campanha
1

RESUMO
Prope a presente pesquisa trabalhar, luz da teoria do filsofo e cientista poltico
irlands Philip Pettit, a caracterizao da liberdade, bem como a sua tutela, no contexto
democrtico brasileiro hodierno. A subordinao a uma forma de governo
antidemocrtica, com todas as suas prticas repressivas e autoritrias, propiciou no
Brasil, no perodo anterior a 1988, um ambiente favorvel ao desenvolvimento do
debate que impulsionaria gradativamente uma reao em cadeia em favor da liberdade.
Ocorre que a liberdade revela variadas perspectivas, sob variados domnios, que
exigem, conforme as suas particularidades, a tutela de maneira consistente e articulada.
Pettit buscou desenvolver uma teoria da liberdade que abarcasse a livre vontade e a
liberdade poltica no como elementos dissociados e incomunicveis entre si, mas
como liberdades intimamente conexas e dependentemente harmnicas. Desenvolve o
autor irlands perspectivas tericas baseadas em elementos que constituem o controle
do exerccio da conduta humana sob o escopo de identificar as habilidades e
realizaes que determinam a qualidade dos agentes de estarem adequados para serem
considerados responsveis. Reconhecendo, entre essas perspectivas, a do controle
discursivo como a mais satisfatria chega ao seguinte problema: Hodiernamente, no
Brasil, se vive uma liberdade ou ainda persiste a sua busca? Qual o papel
constitucional na tutela liberdade? possvel afirmar que desde 1988, o Brasil vive
uma democracia e essa representa uma forma de liberdade consagrada. No entanto, no

1
PETTIT, Philip. Teoria da liberdade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
possvel afirmar que hoje se vive uma liberdade plenamente considerada nos termos
da perspectiva pettiana adotada no estudo. No possvel vislumbrar no iderio geral o
compromisso compartilhado de integrao discursiva. O contexto social econmico
cultural hodierno brasileiro no propcio s relaes discursivo-amigveis, nem se
identifica as relaes interpessoais como favorveis a expresso de nossos desejos,
crenas e vontades que imprimiriam adequadamente o direito fundamental liberdade,
nas suas variadas espcies.
Palavras-Chave: Teoria da Liberdade; Philip Pettit; Democracia.

RESUMEN
Este estudio se propone trabajar a la luz de la teora del filsofo y politlogo irlands
Philip Pettit, la caracterizacin de la libertad, as como su defensa en el contexto
brasileo democrtico de hoy. La subordinacin a una forma democrtica de gobierno,
con todas sus prcticas represivas y autoritarias, dio lugar a Brasil en el perodo
anterior a 1988, un entorno favorable para el desarrollo del debate que poco a poco a
impulsar una reaccin en cadena a favor de la libertad. La subordinacina una formano
democrticade gobierno, con todas sus prcticas represivasy autoritarias, dio lugar a
Brasil enel perodo anterior a1988,un entorno favorablepara el desarrollodel debateque
poco a pocoa impulsaruna reaccin en cadenaa favorde la libertad.Sucedeque la
libertadse revelaperspectivasdiferentes,en diferentes reas, que requieren, de acuerdo a
susparticularidades, la proteccin constitucionalde manera coherente ycoordinada.
Pettitintent desarrollaruna teorade la libertadque abordarael libre albedroy la libertad
polticano comoelementos disociadosyseparados unos de otros, sino
comoestrechamente relacionados ylibertadesdependientearmnicos. Autor
irlandsdesarrollaperspectivas tericassobre la base delos elementosque constituyenel
ejercicio decontrol del comportamientohumanoen el mbito dela identificacin de
507

lashabilidades y logrosque determinan la calidadde los agentesson aptos para
serconsiderados responsables. Reconociendo la perspectiva do control discursivo a
ms satisfactoriallegael siguiente problema:En nuestra poca, en Brasil, vivimos una
sociedad libre, o si persiste en su bsqueda? Cul es elpapel de la Constitucinen
laproteccin de la libertad? Se puede sostenerque desde 1988, Brasil est viviendouna
democracia, y esto representa una forma de libertadconsagrada. Sin embargo,no se
puede decirque hoy en davivimos unalibertadplenamente en cuentaen la perspectiva
pettiana concebida como ms satisfactoria. No esposible identificarel compromiso
compartidode los discursosde integracin.Elcontexto social de laeconoma de la
culturaactualde Brasilno es propicio paralas relacionesamistosasdiscurso. No se ha
identificadocomolas relaciones interpersonalesfavoreciendola expresin denuestros
deseos,creencias y deseos.Sinestas circunstancias,es inconcebiblemanera
satisfactoriael derecho fundamentala la libertad, en sus diversas especies.
Palabras clave: Teora de la Libertad;PhilipPettit; Democracia.

Percebe-se na experincia jurdica uma grande dificuldade em se estabelecer
os exatos contornos da liberdade. A temtica se desenvolveu ao longo da histria sob
variados aspectos, conforme as particularidades prprias de cada poca. De maneira
muito diversa se concebe a liberdade entre os antigos, os medievais, os modernos e os
contemporneos. Podemos extrair, a partir dos medievais, o sentido de liberdade como
a possibilidade do exerccio da vontade. Nessa tica o homem livre, quando lhe
possibilitado desempenhar suas escolhas. Trata-se da liberdade como expresso do
arbtrio humano.
Sob as palavras de Trcio Sampaio Ferraz Junior:

Pode-se dizer que os filsofos medievais, ao assumirem a distino entre
querer e poder, introduziram na noo de liberdade um elemento
inteiramente novo. [...] Essa distino trar para a configurao da
liberdade um dos conceitos-chave da filosofia medieval: a noo de
liberdade de exerccio. Essa noo autoriza para a liberdade uma nova
estrutura. A vontade humana, dir-se-, exerce ou no exerce o ato
voluntrio e isso essencial. [...] Ela passa a ser vista em sua
intimidade como opo, donde querer significar exercer o ato
(voluntrio) ou no exerc-lo. E essa possibilidade, que lhe inerente,
ser o cerne da liberdade. (FERRAZ JUNIOR, 2002, p. 87-88).

Ocorre que o exerccio da vontade denota uma srie de especificidades
condicionantes a sua configurao. Sem muito esforo identificamos em nosso
contexto social econmico cultural hodierno variadas circunstncias incongruentes a
essa perspectiva. E ainda que a proposio se estabelea na prtica, no h como
conceber um exerccio indiscriminado da livre vontade. Tal propositura desencadearia
um caos nas relaes interpessoais, na medida em que essas vontades colidam segundo
os interesses particulares de cada um. A liberdade sob a tica individualista no se
conforma com as necessidades integrantes ao iderio coletivo. O homem no um ser
isolado no mundo, mas um ser que depende da convivncia e interao com os seus
508

pares. A boa repercusso desse convvio compreende um compromisso tico no agir
humano.
O grande desafio est em harmonizar a liberdade individual com a
liberdade poltica. Retratando a dificuldade aludida, observa Simone Goyard-Fabre
que no humanismo moderno o grande problema a que deve responder o direito
poltico tornar o sistema das regras e das normas governamentais compatvel com os
direitos e as liberdades dos cidados (GOYARD-FABRE, 1999, p. 209). A
democracia exige esse equilbrio. A livre vontade devidamente propiciada possibilita o
desenvolvimento da liberdade poltica assim como essa satisfaz a livre vontade quando
devidamente desempenhada. Conforme destaca Daniel Sarmento, sem um ambiente
poltico em que as liberdades individuais estejam efetivamente garantidas, com opinio
pblica livre, tolerncia e direito diferena, a democracia no passar de um
simulacro (SARMENTO, 2004, p. 179). Assevera Fbio Konder Comparato que a
liberdade poltica sem as liberdades individuais no passa de engodo demaggico de
Estados autoritrios ou totalitrios e as liberdades individuais sem a liberdade poltica
escondem a dominao oligrquica dos mais ricos (COMPARATO, 1999, p. 51).
Diante da realidade descrita podemos questionar: Hodiernamente, no
Brasil, vivemos uma liberdade ou ainda estamos em sua busca? Qual o papel da
constituio nas circunstncias retratadas? o que propomo-nos a discutir, buscando
na teoria da liberdade de Philip Pettit o suporte terico para o enfrentamento da
temtica.
1. A TEORIA DA LIBERDADE DE PHILIP PETTIT
Philip Pettit, filsofo e cientista poltico irlands, dedica-se a
desenvolver uma teoria da liberdade que abarque a livre vontade e a liberdade poltica
no como elementos dissociados e incomunicveis entre si como assim sugerem,
implcita ou explicitamente, muitos tericos do direito, mas como liberdades
intimamente conexas e dependentes. O grande desafio contido na proposta do autor
est em equalizar/equilibrar o exerccio da livre vontade e da liberdade poltica em um
ambiente hostil quando compartilhado pela pretenso volitiva individual e o anseio
coletivo.
Sob as palavras de Pettit

Procuro uma teoria que interprete a livre vontade, de tal
forma que ela sustente uma linha defensvel da liberdade
poltica, e tambm uma teoria que interprete a liberdade
poltica de uma maneira que seja compatvel com a linha
que foi defendida para a livre vontade. Em outras
palavras, procuro uma teoria que seja coagida em cada
uma de suas partes, pelas implicncias dessas partes, por
meio de todas as reas psicolgicas e polticas, nas quais
ns usamos a linguagem da liberdade. (PETTIT, 2007, p.
04)

Remontando clssico e corriqueiro questionamento envolto a ideia de
liberdade no contexto poltico estatal governamental, destacamos a dificuldade em
manter-se livre estando submetido ao poder do Estado. possvel propiciar um
ambiente livre por meio de aes restritivas?At que ponto deve-se/pode-se limitar a
liberdade em nome da liberdade? Quem de fato na relao governante e governado
possui plenas condies de usufruir da liberdade? O nosso reconhecimento como
livres, ou seja, o sentimento de que estamos gozando da liberdade no caso concreto se
mostra suficiente para constat-la na prtica?
509

No h como enfrentar todas as questes levantadas sem antes firmar um
ponto de partida seguro no trajeto a ser percorrido. A matria, conforme a matriz
terica que se prope a debat-la sofre drsticas divergncias, com variadas
perspectivas ramificadas. Sob o escopo de sustentar um dilogo devidamente
comunicvel com o marco terico adotado, e de extrair uma ideia apta a percorrer as
circunstncias problematizadas, trabalharemos a seguir com noo de liberdade, nos
seus respectivos domnios, desenvolvida por Philip Pettit em sua obra Teoria da
Liberdade
1
.
Prope o autor uma formulao do conceito de liberdade intimamente
ligado, e indissocivel, do elemento responsabilidade. Na medida em que podemos
identificar na conduta humana circunstncias condicionais aptas a atribuir
responsabilidade ao agente que a praticou, podemos conceber o agir como livre.
Faz-se perceptvel nessa tica a relao entre o dever e o poder na
constatao do exerccio da liberdade. O primeiro se materializa na exigncia de se
praticar ou no determinada conduta. J o poder aludido no trabalhado no caso
sob um carter de permissibilidade, mas sim de possibilidade. Se h opo de escolha,
se possvel exercer o arbtrio humano, dentro de uma srie de circunstncias que
sero melhor discorridas adiante, h o poder que constitui a liberdade.
Pettit destaca o agir livre como uma reao apropriada. Para o autor
algum livre, at o ponto em que estiver adequado para ser considerado
responsvel (PETTIT, 2007, p. 17). Mas como atribuir esta responsabilidade? Como
identificar esta adequao?

1
Estudante de Direito na Faculdade de Direito de Vitria (FDV) e de
Comunicao Social na Universidade Federal do Esprito Santo (Ufes) e
membro do Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura. E-mail:
isabelacouto.s@gmail.com
Uma das tcnicas propostas sugere perquirir a qualificao para ser
elogiado ou criticado no caso concreto. Na medida em que h o reconhecimento de que
determinado ato passvel de crtica ou elogio, que possvel atribuir mrito ou
demrito conduta realizada, ento podemos vislumbrar a referida qualificao.
Contudo, no se d essa busca sob um impulso aleatrio e
indiscriminado/despretensioso da mente humana. A observncia de critrios
devidamente adequados proposta se mostra indispensvel na referida pretenso
avaliativa.
Entre esses critrios podemos destacar a constatao da sade psquica
do agente objeto de anlise. Aqueles que no se encontram no seu pleno juzo, que
esto mentalmente desequilibrados, no seriam dignos de ressentimento ou gratido,
nem de elogio ou crtica. Atribuir responsabilidade a esses indivduos seria o mesmo
que punir ou premiar quem de fato no contribuiu para concretizao do resultado
ocorrido. Tratar-se-ia de um exerccio luz do acaso, uma prtica ditada pela sorte. Se
no h um estado mental devidamente equilibrado, sadio na sua capacidade
introspectiva, logicamente no h escolhas livres suficientes a constituir a adequao
para ser considerado responsvel.
Sob as palavras de Pettit:

Ns, espontaneamente, identificamos pessoas que no
esto em seu so juzo ou que esto fora de si, como
objetos que no so merecedores de ressentimento ou
gratido, e identificamos tambm, sem dificuldade,
aqueles casos em que sujeitos comuns podem ser
considerados merecedores de aes e tambm
responsveis e casos em que no so. Ento, a idia geral
510

atrs dessa abordagem da responsabilidade esta: ns
nos comprometemos com outros seres humanos de uma
maneira diferente, que envolve a atribuio espontnea de
responsabilidade, e concebemos a liberdade como uma
propriedade dos seres humanos e das aes
desempenhadas por eles, o que torna essa atribuio
apropriada sobre as regras da prtica. (PETTIT, 2007, p.
19)

O autor identifica ainda trs condies para algum estar adequado para
ser considerado responsvel. A adequao antes da escolha, a escolha personalizada, e
o carter de ser adequado e no apenas tratado como tal.
No que se refere primeira condio, deve o agente estar em uma
posio propcia ao reconhecimento lcido das opes disponveis bem como as
consequncias inerentes a cada uma dessas opes. Ou seja, deve dispor de recursos
aptos a constituir a conscincia do que de fato representa cada alternativa ofertada, e
tambm acesso aos padres avaliativos em que est subordinado no exerccio de
determinada escolha.
Acerca da escolha personalizada, a segunda condio destaca a
pluralidade de caractersticas que compem o homem como ser individualizado. No
devemos ser formalmente tratados como iguais em uma realidade distintiva por
natureza. A excessiva padronizao tende a no considerar o homem como um ser de
diferenas. Na medida em que as diferenas interpessoais e intrapessoais so
desconsideradas, aquele indivduo alheio a padronizao no se reconhecer livre
quando atrelado s suas prprias preferncias.
Para Pettit a questo de algum ser livre para uma certa escolha ser
determinada pelo fato de esse algum estar adequado para ser considerado responsvel,
em um sentido personalizado e no padronizado. (PETTIT, 2007, p. 22)
J a terceira condio remonta s hipteses do tratamento dispensado a
determinado individuo como se responsvel fosse quando na realidade de fato no . A
adequao para ser considerado responsvel no se limita ao mero tratamento como
tal. Essa tendncia, usual em prticas dspotas e utilitaristas, representa notria ofensa
liberdade. Como exemplo podemos citar o bode expiatrio eleito em nome da
ordem. Ainda que esse repercuta em um grande benefcio macia maioria, trata-se de
uma postura intolervel no contexto democrtico humanista hodierno. A
responsabilidade nessa condio denota um carter ontolgico.
Nesta feita, reconhecendo-se as circunstncias que integram a liberdade
como adequao para ser considerado responsvel, podemos destacar como principal
argumento que sustenta a definio proposta a pressuposio da conexo a priori entre
o ser livre e o ser responsvel (PETTIT, 2007, p. 26). Ocorre que essa conexo no se
revela to facilmente constatvel. Para a vislumbrarmos no caso concreto devemos
assimilar no agente tanto o conhecimento das opes disponveis quanto a capacidade
de conhec-las e avali-las.
Ainda que eventualmente no consigamos identificar com preciso o
carter libertrio da conduta humana no caso concreto, as circunstncias de atribuio
da responsabilidade se mostram mais facilmente manejveis em nosso iderio. Temos
maior facilidade de reconhecer na prtica a responsabilidade ao invs da liberdade
propriamente dita. Uma vez identificada a responsabilidade a sua adequao
naturalmente denota a liberdade. Contudo, h domnios em que perpassa essa noo
repercutindo de diferentes formas de acordo com a sua natureza.
511

Nesta feita deve o agente ter conhecimento das opes disponveis, deve
ter recursos para avali-las e deve ser capaz de responder uma avaliao formulada
(PETTIT, 2007, p. 27). Ocorre que essas etapas repercutem de maneiras distintas
conforme os domnios em que esto integradas. Ao propor uma teoria da liberdade,
Philip Pettit procurou desenvolver uma ideia que abarcasse a liberdade como
adequao para ser considerado responsvel nos domnios que denominou como da
ao, do self e da pessoa. Ou seja, a adequao aludida resultado direto da
repercusso compartilhada da ao livre, do self livre e da pessoa livre. Mas ao que
corresponde de fato essas categorias trabalhadas pelo autor irlands? Qual o mbito da
proposio desses domnios?
Quando Pettit se refere ao se refere naturalmente ao agir, ao ato, a
conduta em si. A ao livre a ao que reflete no agente a adequao para ser
considerado responsvel.
J o self (ser), denota a relao intrapessoal do indivduo. Dizer que o
agente um livre self significa que a sua constituio intrapessoal consistente com o
carter de adequao para ser considerado como responsvel. No self livre o agente
deve ser capaz de vislumbrar nas suas escolhas e aes a prpria assinatura.
J o domnio da pessoa corresponde sua colocao entre os seus pares.
Nesse a relao em anlise a relao interpessoal. Ao invs de interno, como no self,
a possvel influncia indevida se d externamente. A pessoa livre na medida em que
o seu status interpessoal assim lhe constitua.
O conceito de liberdade como adequao para ser considerado
responsvel permite identificarmos o porqu devemos trabalhar a ideia de liberdade
nos domnios da ao, do self, e da pessoa. Sou uma pessoa livre na medida em que
minha posio em relao ao outro me possibilita praticar escolhas e ser totalmente
responsabilizado por isso. Tenho um self livre na medida em que a constituio do
meu ser permite-me escolher e ser totalmente responsabilizado por isso. Minha ao
ser livre na medida em que se materializa em condies adequadas para reconhecer a
responsabilidade.
As circunstncias que no atendem a caracterizao aludida
necessariamente no constituem a tica libertria proposta. Segundo Pettit:

Intuitivamente a pessoa no ser totalmente livre em
relao a uma escolha entre A e B, se no tiver
conscincia da disponibilidade de tais opes no seu
ambiente de escolha, se no tiver os recursos conceituais
para avali-los ou se no estiver funcionando de uma
forma que permita que a avaliao afete o que faz. Ela
no ser livre totalmente se, como um self, est sujeita a
problemas que tornem impossvel ou particularmente
difcil reivindicar A ou B como algo que fez. O sujeito no
ser completamente livre se, como pessoa, for a vtima de
uma forma de presso indesejada de coao ou coero, o
que torna mais difcil fazer um ou outra daquelas coisas.
Tais condies geralmente servem para inocentar ou, no
mnimo, desculpar um agente, elas removem ou reduzem
as responsabilidade. E, ento, ser livre exatamente ser
adequado para ser considerado responsvel, embora as
condies tambm contem como fatores que destroem ou
diminuem a liberdade do agente. (PETTIT, 2007, p. 19)

512

O compromisso em formular uma proposio que abarcasse
satisfatoriamente a liberdade como adequao para ser considerado responsvel, nos
domnios da ao, do self e da pessoa, levou Pettit a desenvolver trs perspectivas
tericas distintas acerca da liberdade. Discorreremos a seguir sobre cada uma delas,
buscando reconhecer a mais apropriada ao enfrentamento do problema delineado.

2. PERSPECTIVAS PETTIANAS DE LIBERDADE COMO CONTROLE
Conforme j aludido, a liberdade, de acordo com a escola terica que se
prope a discuti-la, desperta variadas percepes de ordem bruscamente distintas. No
presente trabalho, reconhecemos na teoria pettiana uma proposta apta a enfrentar a
temtica de maneira lcida e adequada.
Desenvolve o autor irlands perspectivas tericas baseadas em
elementos que constituem o controle do exerccio da conduta humana. Assim o faz sob
o escopo de identificar as habilidades e realizaes que determinam a qualidade dos
agentes de estarem adequados para serem considerados responsveis.
Destaca Pettit que quando pensamos que modelos de capacidade
constituem a liberdade, refletimos sobre o modelo que estamos dispostos a esperar nos
casos em que ns desejamos predicar a liberdade das aes, selves e pessoas.
(PETTIT, 2007, p. 47).
Nesta feita, props o filsofo e cientista poltico trabalhar a ideia de
liberdade como controle racional, como controle volitivo, e como controle discursivo.
Tais perspectivas percorrem e priorizam os domnios da ao, do self e da pessoa de
maneiras distintas, mas com um objetivo em comum de reconhecer no sujeito, objeto
de anlise, a adequao para ser considerado responsvel. Ou seja, o que exigvel no
agir do indivduo, na sua constituio intrapessoal e na sua colocao interpessoal,
para reconhec-lo como livre.
Contm a liberdade como controle racional uma relao direta com os
elementos intencionais crena e desejo. A razo, constituda pela crena e pelo desejo,
dita o controle do agir humano. a partir da providncia do impulso racional, oriundo
da harmonia entre a crena e o desejo que se estabelece a capacidade do homem de
efetuar escolhas, de exercer o seu arbtrio, livremente.
Conforme sustenta Pettit o controle racional um elemento da
capacidade para ser direcionado liberdade (PETTIT, 2007, p. 65). No entanto, os
domnios que levam a essa constatao so percorridos em uma sequncia prpria
proposio. A teoria da liberdade como controle racional parte da descrio da ao
livre para ento cursar o self livre e a pessoa livre. Nessa perspectiva terei um self livre
na medida em que minha constituio intrapessoal possibilitar o exerccio livre da
ao. Serei uma pessoa livre na medida em que o meu status interpessoal possibilitar o
exerccio livre da ao.
A teoria da liberdade como controle racional diz que uma ao livre
na medida em que seja um exerccio do controle racional ou do poder por parte do
agente (Pettit, 2007, p. 48). Esse controle e poder se refere inteno. Dessa forma,
podemos dizer que o agente goza desse controle e desse poder quando consegue se
expressar e agir adequadamente como sujeito intencional dotado de crena e desejo.
Dois aspectos devem ser considerados nessa operao do indivduo
como ser intencional. O sujeito atuar conforme a direo racional de suas crenas e
desejos, e tambm levando em considerao as novas informaes desencadeadas.
Trata-se do comportamento conforme a ao-relao e a evidncia-relao. A crena e
o desejo prvio, devem se harmonizar com as circunstncias novas que se apresentam.
Para Pettit a ao livre se materializa de uma maneira racional,
requerida sob a base de crenas e desejos racionalmente considerados. (PETTIT,
2007, p. 52)
513

H duas possveis leituras, uma estreita e a outra ampla, a se fazer da
ao livre que se materializa sob o controle racional. A primeira vislumbra que a ao
necessariamente deve decorrer diretamente do resultado causal das crenas e dos
desejos, configurando assim o que se chama de um controle ativo. J na segunda, a
influncia chamada de virtual tida como suficiente para configurar o controle
racional. O controle virtual no exige que as crenas e os desejos impulsionem
rigorosamente todo o agir da conduta humana, mas apenas quando assim se fizer
realmente necessrio. Nos casos em que o agir pode vir ofender a razo, o indivduo
naturalmente alertado a ajustar o seu comportamento conforme assim exigir a
inteno.
Conforme sustenta Pettit

Sob o entendimento estrito do controle racional da ao
livre, o agente forma certas crenas e desejos e
causalmente conduzido a agir como lhes ditam, os estado
psicolgicos controlam a ao livre no modo ativo do
controle. Mas ainda nos casos em que no existe um
disparo causal da ao realizada, as crenas e os desejos
do agente, racionalmente considerados, podem estar sob
controle virtual. E isso o que postula o entendimento
amplo da teoria. (PETTIT, 2007, p. 54)

O conceito adotado no captulo anterior o de que uma ao somente
pode ser considerada livre se ela se manifestar de tal forma que o agente seja
totalmente responsvel. No entanto, a perspectiva da liberdade a partir do controle
racional no assegura satisfatoriamente o preenchimento dessa condio. Uma ao
pode ser racionalmente controlada sem poder ser considerada livre. Os animais, por
exemplo, conseguem em situaes especficas conformar padres de racionalidade,
com determinada crena e desejo, sem, no entanto, estarem adequados
responsabilizao. Padres de prudncia e moralidade logicamente no conseguem,
mas esses a teoria no considera, recaindo em uma pendncia tecnicamente
considervel.
Nesta feita, corroborando com o posicionamento de Philip Pettit,
entendemos que apesar da adequao para se considerar a responsabilidade do agente,
objeto de anlise, exigir um certo teor de controle racional, no se mostra nessa
proposta suficiente por si s para satisfazer as particularidades presentes na liberdade
pelos domnios da ao, do self e da pessoa.
Concebe-se a liberdade como controle volitivo a partir da constatao do
elemento vontade, inerente a um desejo de ordem superior, na figura do agente
atuante. Diverge a referida vontade do desejo, adotado na teoria do controle
racional, pela repercusso direta no sentir. O desejo racional fruto de circunstncias
racionais. J a vontade, enquanto desejo de segunda ordem, emotiva, inata e
espontnea.
Podemos ter a pretenso de praticar esportes, ou ter uma alimentao
equilibrada, por desejar levar uma vida saudvel. No caso o desejo de ordem superior
determinar a real vontade. Se a inteno de praticar esportes no superada pela
comodidade em no fazer, a vontade no estar constituda nessa pretenso inicial. Ou
seja, gostaria de praticar esportes para ser mais saudvel, mas abro mo dessa prtica,
em nome da vontade, por no consider-la prazerosa. O prazer determinou o querer no
caso especfico. Ou ento ainda que eu no tenha vontade de praticar esportes, ou
manter uma dieta equilibrada, eu assim o fao porque racionalmente entendo que ir
me trazer benefcios. Apesar de o querer ter sido determinado por uma concluso
514

racional, essa decorreu de tal forma que incorporou a vontade do agente. Assim sendo,
percebemos a partir dos exemplos ilustrados que em nenhum dos casos o controle
volitivo deixou de ser exercido.
Conforme os ensinamentos de Pettit:

A afirmao do controle volitivo, nesse sentido, descansa
diretamente sobre a intuio. Dificilmente podemos
pensar que uma ao, self ou pessoa esteja adequada
para ser considerada responsvel, se as coisas que o
agente fez transgrediram algumas volies que ele tinha
formado. Assume a afirmao que um agente tem volies
de ordem superior, no que se refere a certos desejos ou
feitos. Se esses desejos ou feitos foram contra tais
volies, ento seria difcil pensar em um agente como
alguma outra coisa que no seja um campo de batalha
onde certas respostas esto centralizadas. A intuio no
sugere que os desejos e feitos de um agente devam ser
todos controlados por volies de ordem superior, s que,
havendo volies de ordem superior no lugar, ele deve
desempenhar um rol controlador e muito difcil resistir a
essa intuio. (PETTIT, 2007, p. 88)

O controle volitivo no ignora nem desconsidera a teoria trabalhada no
item anterior, mas incorpora as noes que melhor se adquam a sua proposta.
Considerando que o agente opera conforme a sua livre vontade coloca-se possvel
tambm gozar, pelo controle volitivo, do controle racional. A ao livre deve estar
sujeita tanto ao controle racional quanto ao volitivo. Deve ser controlada pela crenas,
desejos e receber a aprovao volitiva. So os desejos volitivos que fazem com que o
agente queira que sua ao se efetive.
Sob as palavras de Pettit a teoria prope que o controle volitivo, alm
da liberdade um controle estritamente racional combinado com o volitivo o que
constitui uma adequao do agente para ser considerado responsvel. (PETTIT, 2007,
p. 70)
Parte o controle volitivo do domnio do self para ento percorrer os
domnios da ao e da pessoa. A constituio do ser, a sua realidade intrapessoal,
revela-se determinante na configurao da vontade humana. O agente somente poder
ser considerado um self livre se a escolha partir da vontade livre. No se mostra
suficiente expressar um desejo e estar sujeito a um controle racional uma vez que
certos desejos e reaes ocorrem notoriamente contra a livre vontade do agente.
Sob a tica da escola de Frankfurt a ao reconhecida como livre na
medida em que representa a manifestao da livre vontade. A volio, enquanto desejo
de segunda ordem, deve promover a atuao e o exerccio do controle.
J a pessoa reconhecida como livre na medida em que sua posio
interpessoal revela-se consistente com a configurao de um self livre, sujeito ao
controle racional combinado com o controle volitivo. (PETTIT, 2007, p. 84)
Destaca Pettit que
O controle volitivo requer que o agente esteja disposto a
formar certas ordens volitivas superiores em relao ao
que faz e est disposto, quaisquer que possam ser as
volies, a agir como elas requerem. [...] A vontade da
pessoa livre somente se ela livre para ter a vontade
que ela quer. (PETTIT, 2007, p. 73)
515

H dois casos em que a pessoa pode no ser bem sucedida no exerccio
da capacidade volitiva em desejos de segunda ordem. O primeiro quando a pessoa se
encontra inadequada para agir conforme a sua real volio. J no segundo a pessoa
consegue agir em conformidade com sua real volio, mas no consegue desejar o
contrrio. Dois exemplos que podem corresponder respectivamente aos referidos casos
a adeso involuntria e a adeso voluntria s drogas.
A possvel aprovao arbitrria dos desejos de segunda ordem se mostra
tambm como um problema adoo da teoria. Contudo, em relao ao controle
racional concebemo-la como mais segura e completa, mas no como o controle
discursivo conforme se trabalhar adiante.
Ao contrrio das perspectivas anteriores a liberdade como controle
discursivo parte do domnio da pessoa para ento percorrer respectivamente o self e a
ao. O questionamento envolto ao domnio da pessoa est nas circunstncias em que
os relacionamentos interpessoais constituem um ttulo completo e igual para se
identificar a adequao para ser considerado responsvel. Deve, portanto, o
relacionamento estar particularmente adequado liberdade da pessoa.
Refere-se o controle discursivo liberdade que o indivduo tem de
discursar e ter acesso ao discurso. A presso, a ameaa e a coero so incongruentes
com a proposta, uma vez que reduzem as opes de escolha. Sem alternativa no h
liberdade.
Conforme constata Pettit a liberdade de um agente como pessoa ser
identificada com a forma de controle que as pessoas gozam dentro dos
relacionamentos discursivo-amigveis (PETTIT, 2007, p.98). Mas o que representa
esses relacionamentos discursivo-amigveis? Tratam-se daqueles que permitem as
pessoas exercerem influncia discursiva umas com as outras. Relacionamentos que no
colocam em perigo a influncia discursiva entre as partes. Relacionamentos que no
obstruem, no restringem, no levantam custas influncia discursiva.
O controle discursivo reconhece elementos do controle racional e
volitivo. No entanto no se atm apenas ao carter psicolgico da liberdade, mas
tambm a dimenso social.
Segundo Pettit a liberdade nessa perspectiva

requer no s que a pessoa tenha um certo tipo de
capacidade psicolgica poder raciocinativo mas
tambm outras capacidades. A noo requer
particularmente que os outros no tentem influ-la de uma
forma discursivo-no amigvel. Esse requerimento probe
todas as intervenes de outros que restrinjam, desgastem
ou coloquem em perigo o discurso e a coero hostil, que
certamente figurar em qualquer lista de tais
intervenes. (PETTIT, 2007, p. 102)

So casos de formas de influncia inconsistente com o controle
discursivo as aes intencionais que de alguma forma obstruem o livre agir, coage a
realizar de determinada conduta, ou pune pela conduta praticada. As propostas que
induzem o agente a erro tambm correspondem a iniciativas inconsistentes com a
liberdade.
A coero hostil restringe a possibilidade de interao discursiva entre
coator e coagido.Trata-se a interao discursiva da troca de idias entre as pessoas, sob
a pretenso de se solucionar um problema. A ameaa coercitiva mitiga essa pretenso
impondo limites ao discurso. (PETTIT, 2007, p. 103).
516

Relaes em que h grande disparidade social, ou de poder, tambm
podem acarretar a inadequao. So exemplos as relaes entre empregado e patro,
professor e aluno, pai e filho. No h como exercer a liberdade de maneira franca e
livre em relaes que uma das partes exerce desigual influncia sobre a outra.
Nesta feita, no restam dvidas que a coero hostil contraria os
interesses do coagido reduzindo a sua liberdade. No entanto, vale destacar que a
coero amigvel, diferente da hostil, perfeitamente consistente com a liberdade uma
vez que constituda em favor dos interesses do coagido. O que verdadeiro,
pretendido, na coero amigvel tambm em outras circunstncias.
Destaca Pettit que nos domnio do self ser possvel aos agentes entrar
no discurso e gozar do controle discursivo, s na medida em que eles podem falar por
si prprios e pensar sobre suas prprias contribuies na primeira pessoa (PETTIT,
2007, p. 112). Consequentemente a ao livre se dar a partir da caracterizao da
pessoa livre bem como do self livre.
Sustenta Philip Pettit que:

Voc estar adequado para ser considerado responsvel
pelas crenas e desejos, presumivelmente, porque eles so
controlados por hbitos normais de formao de crenas
e desejos, que no lhe foram induzidos por meios
sinistros. Mas se voc est adequado para ser
considerado responsvel por crenas e desejos, em
virtude de eles serem controlados por tais hbitos, ento
voc est adequado para ser considerado responsvel,
tambm, por tais hbitos. E assim por diante, parece que
indefinidamente. (PETTIT, 2007, p. 135).
Entendemos que a liberdade como controle discursivo, enquanto
proposta dedicada a conceber a liberdade como adequao para ser considerado
responsvel, abarca satisfatoriamente os domnios da pessoa, do self e da ao. O
reconhecimento da pessoa livre, do self livre e da ao livre, na perspectiva adotada
permite vislumbrar os elementos crena, desejo, vontade, e discurso de maneira
harmnica e adequada a proposio de um ambiente propcio a se conceber a
liberdade. Nessas condies possvel discursar e ter acesso ao discurso. Contudo,
como tutelar constitucionalmente a liberdade de maneira que essa tica possa ser
exercitada? Em qual contexto econmico social cultural histrico podemos conceber a
ideia desenvolvida? o que propomo-nos a trabalhar no captulo seguinte.

3. A(S) LIBERDADE(S) NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 SOB A
TICA DO CONTROLE DISCURSIVO: DO PROCESSO DE FORMAO
TUTELA
Propomo-nos a trabalhar no presente item a percepo da liberdade no
movimento que desencadeou a constituinte de 1887/88, reconhecendo a Constituio
em essncia como a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao
(LASSALLE, 2000, p. 17).
Podemos dizer que a subordinao a uma forma de governo
antidemocrtica, com todas as suas prticas repressivas e autoritrias, propiciou no
Brasil um ambiente favorvel ao desenvolvimento do debate que impulsionaria
gradativamente uma reao em cadeia em prol da liberdade. A partir do sofrimento
provocado pelo regime militar, o iderio coletivo passou a vislumbrar cada vez mais a
necessidade de se instituir uma democracia em nosso meio. A pretenso
transformadora pautava-se em valores devidamente compartilhados alm de um
sentimento pulsante em comum. Com a proposta de uma nova constituinte, em
517

superao a uma reacionria perspectiva poltica, a sociedade se mobilizou de tal
forma que podamos identificar os elementos crena, desejo, e vontade, entre os
agentes integrantes aos movimentos populares que se formavam. Finalmente
propiciava-se o acesso ao discurso e a possibilidade de discursar, nos termos da teoria
pettiana da liberdade como controle discursivo. O cenrio posto abarcava condies
prprias interao discursiva e prevalncia de relacionamentos discursivos-
amigveis.
A liberdade para participar e contribuir no processo de formao da
constituio representa um requisito indispensvel ao desafio de se garantir
satisfatoriamente a liberdade em seus variados aspectos. Podemos afirmar que o
constitucionalismo moderno foi todo edificado com base no valor liberdade. A
distinguibilidade entre os poderes, a criao de direitos e garantias fundamentais,
servem a esse valor supremo.
Contudo, vale destacar que a concepo de liberdade varia conforme a
perspectiva que se adote. A nossa constituio, por exemplo, calada numa notria
perspectiva social. Partindo desse escopo, reconhecemos a pretenso em se promover
um espao propcio ao exerccio pleno da democracia.
O compromisso democrtico reflete o escopo constitucional firmado na
perspectiva libertria. Retratando a realidade da poca, destaca Daniel Sarmento que

At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no
trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a
portaria ainda valiam mais do que a lei. O poder
Judicirio no desempenhava um papel poltico to
importante, e no tinha o mesmo nvel de independncia
de que passou a gozar posteriormente. As constituies
eram prdigas na consagrao de direitos, mas estes
dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos
governantes de planto para sarem do papel o que
normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as
frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis
arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou
institucionais que eclodia no pas. (SARMENTO, 2009, p.
279)

No entanto, conforme assevera o autor:

A assemblia Constituinte de 1987/1988, que coroou o
processo de redemocratizao do pas, quis romper com
este estado de coisas, e promulgou uma Constituio
contendo um amplo e generoso elenco de direitos
fundamentais de diversas dimenses direitos individuais,
polticos, sociais e difusos aos quais conferiu
aplicabilidade imediata (art. 5, 1), e protegeu diante do
prprio poder de reforma (art. 60, 4, IV). Alm disso,
reforou o papel do Judicirio, consagrando a
inafastablidade da tutela judicial (art. 5, XXXV), criando
diversos novos remdios constitucionais, fortalecendo a
independncia da instituio, bem como do Ministrio
Pblico, e ampliando e robustecendo os mecanismos de
controle de constitucionalidade. Este ltimo tpico, ela
democratizou o acesso ao controle abstrato de
518

constitucionalidade, ao adotar um vasto elenco de
legitimados ativos para propositura de ao direta de
inconstitucionalidade (art. 103) e ampliou o escopo da
jurisdio constitucional, ao instituir no Brasil o controle
da inconstitucionalidade por omisso, tanto atravs de
ao direta como do mandado de injuno. (SARMENTO,
2009, p. 279)

A contribuio da sociedade no processo de formao da constituio de
1988 se deu de maneira notoriamente intensa. Os valores compartilhados a poca
permitiram essa participao massificada. O grau de liberdade vivido naquele perodo,
ainda que apenas na transio para a democracia, compreende todas as condies
trabalhadas por Philip Pettit na sua perspectiva de liberdade como controle discursivo.
A constituio como expresso imediata dos valores jurdicos bsicos
acolhidos ou dominantes na comunidade poltica (MIRANDA, 2002, p. 352) traduz o
reconhecimento dos anseios prevalecentes, ou triunfantes, no iderio geral da
populao. No diferente podemos vislumbrar a mesma constatao entre as liberdades
constitucionalmente tuteladas na Magna Carta de 1988. No foi ao acaso a previso da
garantia em mltiplas especificaes.
Ampara a nossa Constituio Federal um vasto rol de liberdades, entre
as quais podemos destacar: a liberdade de conscincia (art. 5, VI); a liberdade de
expresso (art. 5, IV e IX); a liberdade de locomoo (art. 5, XV); a liberdade
profissional (art. 5, XIII, art. 170); a liberdade poltica (art. 17); a liberdade religiosa
(art. 5, VI); a liberdade de ctedra (art. 206, II, art. 5, IX); a liberdade de reunio (art.
5, XVI); a liberdade de associao (art. 5, XVII); a liberdade jornalstica (art. 220,
1); e a liberdade artstica (art. 220, 2, art. 5, IX).
Sustenta Daniel Sarmento que

a ordem constitucional brasileira confere ampla proteo
liberdade, preocupando-se com a efetiva garantia aos
excludos das condies necessrias ao seu gozo. Ela
protege a autonomia pblica do cidado, fortalecendo a
democracia, mas tambm a autonomia privada. Em
relao a esta, a tutela constitucional abrange tanto a
dimenso existencial, como a econmica, mas, no
primeiro caso, a proteo faz-se mais intensa. Esta
diferena se deve ao fato de que, pela concepo de pessoa
e de sociedade adotada pelo constituinte, as liberdades
existenciais so consideradas mais relevantes para o livre
desenvolvimento da personalidade humana do que as
econmicas. (SARMENTO, 2004, p. 220)

Diferentemente da concepo liberal da liberdade, na qual apenas se
exige uma postura abstencionista por parte do Estado, a liberdade concebida em nossa
Carta Maior conforma-se com uma perspectiva estatal atuante e provedora de direitos.
No h como vislumbrar a liberdade enquanto autonomia,
autodeterminao, condio prpria de discursar e ter acesso ao discurso em um
cenrio de excluso social, repleto de desigualdades formais e materiais. Conforme j
abordado a liberdade exige crena, desejo e vontade. O indivduo em desarmonia com
esses elementos, sem oportunidades, sem perspectiva de ascenso, naturalmente no
possui plenas condies de se reconhecer livre.
519

A realidade descrita denota ainda uma hostilidade nas relaes
interpessoais. Interferncias dessa natureza afetam diretamente as condies que
determinam a pessoa como livre. Trata-se de circunstncia basilar para configurao
da liberdade como controle discursivo.
A absteno estatal, prpria da concepo liberal, no comporta os
anseios materializados no texto constitucional. Permitir que a sociedade se regule
livremente, sem proporcionar condies igualitrias para tanto, restringir o gozo da
liberdade a apenas queles que tm voz. No h interao discursiva, nem relaes
discursivo-amigveis propiciados adequadamente.
Para Daniel Sarmento:

A ideia bsica a de que, numa sociedade injusta e
desigual, amarrar o Estado e confiar na mo invisvel do
mercado no uma boa soluo para garantia do respeito
dignidade humana dos mais fracos. Por isso, no sistema
constitucional brasileiro, entende-se que o Estado tem
obrigaes positivas mesmo em relao aos direitos
individuais clssicos que no podem mais ser concebidos
como simples direitos de defesa em face dos poderes
pblicos. Assim, e deve do Estado no s se abster de
violar estes direitos, como tambm agir positivamente,
seja para proteg-los diante de ameaas representadas
pela ao de terceiros, seja para assegurar as condies
materiais mnimas necessrias viabilizao do seu
exerccio pelos mais pobres. (SARMENTO, 2006, p. 290)

Vale destacar que a tutela estatal no se limita a preservar as liberdades
de boa repercusso social. A liberdade em si denota o exerccio do arbtrio humano de
tal forma que no ofenda direitos alheios. A pessoa livre, o self livre, e a ao livre no
exige um compromisso diretamente social. A populao brasileira nem ao menos
possui uma identidade ativista nesse sentido. A possibilidade de divagao de ideias
absurdas, a reunio e a associao para finalidades fteis, ainda que
descompromissadas com a evoluo social integram a liberdade como categorias
essenciais ao reconhecimento da dignidade humana no sujeito individual. O
reconhecimento da premissa oposta recairia em um coletivismo trasnpersonalista
indevido.

CONSIDERAES FINAIS
Podemos afirmar que vivemos, desde 1988, uma democracia e essa
representa uma forma de liberdade consagrada. No entanto, possvel afirmar que hoje
vivemos uma liberdade plenamente considerada nos termos da perspectiva pettiana do
controle discursivo? possvel vislumbrarmos no iderio geral o compromisso
compartilhado de integrao discursiva? O nosso contexto social econmico cultural
hodierno propcio s relaes discursivo-amigveis? As relaes interpessoais so
favorveis a expresso de nossos desejos, crenas e vontades? A nosso ver, a negativa
preenche seguramente quaisquer desses questionamentos.
A concretizao da perspectiva de liberdade adotada no presente
trabalho se mostra inconcebvel no plano atual sem drsticas transformaes sociais. O
comprometimento com esse escopo deve ser geral. Contudo, a dificuldade repousa
justamente em impulsionar o clamor massificado em favor a essas transformaes. A
capacidade de mobilizao da sociedade, com a adequada consistncia e coerncia, se
mostra um desafio fadado ao fracasso em uma realidade na qual a crena no se mostra
520

devidamente compartilhada. Desejo e vontade a grande maioria tem, mas a crena,
diante de toda uma repercusso histrica negativa, se mostra extremamente fragilizada.
No perodo que integrou o processo constituinte os fundamentos de luta,
os objetivos em comum, eram muito bem definidos. Em nome da liberdade ecoava-se
um clamor geral por transformaes. Havia os chamados novos movimentos populares
que com o passar do tempo foram aderindo cada vez mais habilidades de negociao
com o poder estatal. Estabeleceu-se um canal direto de comunicao, devidamente
articulado, para atender aos interesses desses grupos. Conforme destaca o professor
Daury Cesar Fabriz havia naquele contexto consistncia e coerncia (informao
verbal).
Se tivssemos hoje a proposta de uma nova constituinte logicamente a
repercusso seria bem distinta. Os aludidos movimentos do passado se pulverizaram, a
sociedade no possui a mesma articulao, e apesar de ainda compartilharmos de
desejos e vontades a crena, justificadamente, no se integra com a mesma fora de
outrora. A capacidade de aglutinar grupos, criar sujeitos coletivos com coerncia e
consistncia se enfraqueceu significativamente.
A prpria sensao da liberdade, ainda que em muitos aspectos apenas
aparente ou ilusria, pode conformar a sociedade a uma postura menos participativa
em favor do fortalecimento da garantia. Costumamos achar que somos livres para
externar uma opinio, para exercer escolhas, para ir e vir, sem, no entanto, perceber
claramente as circunstncias que tornam essas condies reais. A liberdade como
controle discursivo exige que agente tenha voz. A possibilidade de externar uma
opinio sem que essa tenha a menor probabilidade repercutir no representa a proposta
pettiana. A configurao dos relacionamentos discursivo-amigveis exige a influncia
discursiva. Se essa influncia no mtua no h liberdade de escolha. No h como
conceber a liberdade nas relaes interpessoais manipuladas ao alvedrio do sujeito
dominante.
Conforme observa o professor Daury Cesar Fabriz, em uma
manifestao popular a liberdade exercida pelos manifestantes ao externarem em alto e
bom som o descontentamento com a realidade posta no maior do que a do
governante, objeto de crtica (informao verbal). Esse de fato possui condies de
reverter a situao. O poder no caso constitui a influncia discursiva. Quem manda
naturalmente tem maior liberdade do que quem pede. Ocorre que essa relao no
precisa, e nem pode, ser de quem manda e quem pede, mas de quem precisa e quem
prov. Trata-se de um compromisso constitucional.
Segundo Daniel Sarmento:

Quando se trata da liberdade, a Constituio brasileira
no acometida pela cegueira que vitimava as cartas pr-
weimarianas, que cerravam seus olhos para a opresso
decorrente da desigualdade material instalada na
sociedade e capilarizada atravs das suas mltiplas
instituies. Muito pelo contrrio, ela prope-se a reduzir
esta desigualdade, a proteger o fraco do mais forte, a
assegurar condies mnimas de existncia para todos, j
que, sem isto, a liberdade no passa de retrica vazia.
(SARMENTO, 2004, p. 212)

No restam dvidas que a Constituio Federal de 1988 representa por si
s um grande avano a proposta aludida pelo autor. A tutela despendida abarca a
liberdade nas suas variadas espcies, como valores indispensveis vida humana
521

digna. No entanto, conforme destaca Luiz Moreira a Constituio uma grande
conquista, mas no a ltima (Moreira, 2007, p. 105). Apesar do compromisso
constitucional em tutelar a liberdade, no se mostra esse mero reconhecimento
suficiente efetivao da garantia. Tolerar a positivao como uma finalidade em si
mesma, em um ambiente inapropriado ao preenchimento das condies necessrias
exerccio do agir livremente seria o mesmo que conceber a liberdade como um mero
simulacro. No essa a proposta almejada.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre
o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito. So Paulo: Atlas, 2002.
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
MOREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
_____. Livres e iguais: estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.
_____. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: QUARESMA,
Regina (Coord.). et al. Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

522

CONSELHO DE COMUNICAO SOCIAL NO BRASIL: LUTAS POR
CAPITAIS SIMBLICOS E BARREIRAS DEMOCRATIZAO

Isabela Couto dos Santos
1

Andr Filipe Pereira Reid dos Santos
2

RESUMO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu em seu art. 224 (e a lei 8.389,
de 30 de dezembro de 1991 regulamentou) a criao de um Conselho de Comunicao
Social (CCS). Mas o CCS s foi implantado em 2002 tendo funcionado at 2006. Aps
mais de 6 anossem funcionar, retornou s atividades em agosto de 2012. Com base,
principalmente, na teoria de Pierre Bourdieu, o trabalho analisa as lutas por capitais
simblicos especficos nos campos da comunicao, da poltica e da economia que
tornaram o CCS ocioso a partir de 2006. Busca-se verificar as barreiras para
democratizao da comunicao social brasileira a partir de anlises sociolgicas da
interface entre os campos sociais da comunicao, da poltica e da economia. Sero
realizadas, a partir de pesquisas qualitativas com tcnicas de entrevistas e
levantamento de dados jornalsticos, interpretaes de realidade do caso brasileiro de
criao do CCS. Os raciocnios dialticos serviro para verificar com mais rigor o
objeto de anlise, fugindo de rasas anlises e testando possveis contradies. A

1
Socilogo, Professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV) e
lder do Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura. E-mail:
afprsantos@gmail.com
2
Nelson Traquina (2010) faz meno ao campo jornalstico, no entanto, suas
anlises servem-nos perfeitamente para a proposta do campo da
comunicao aqui estudada.
pesquisa est em fase de realizao do trabalho de campo com acadmicos
(professores) dos trs diferentes campos analticos aqui estabelecidos, e que tem dado
informaes privilegiadas, a partir de seus prprios campos de origem, das lutas em
torno da criao e do funcionamento do CCS.
Palavras-chave: polticas de Comunicao, Conselho de Comunicao, Liberdade de
Comunicao

ABSTRACT
The Constitution of the Federative Republic of Brazil predicted in its article (and the
law 8.389, of December 30
th
of 1991 regulated it) the creation of a Media Council
(Conselho de Comunicao Social (CCS)). However, the Media Council was only
installed in 2002, and it only worked until 2006. After more than 6 years without
working, in august 2012 it returned with its activities. Based, mainly, on Pierre
Bourdieus theory, the present research analyzes the struggle for specifics symbolic
capitals in the media, politics and economics scopes, that turned the Media Council
otiose since 2006. The goal is to verify the boundaries of the Brazilian Social
Communication democratization from sociological analysis of the interface between
the social communication, the political and the economical scopes. Therefore, will be
made qualitative researches with interview technics and collection of journalistic datas,
and interpretations of the reality of the Brazilian case, the Media Council creation.
The dialectics reasoning will be useful to verify, with more validity the analysis object,
to keep away from superficial analysis, and testing possible contradictions. The
research is at the accomplishment phase of the fieldwork with academics (professors)
from the three analytics extent established here, and that have been offering privileged
information, from their own original extents of the fights against the Media Council
creation and operation.
523

Key words: politic of Communication; Media Council; Communication Freedom
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu em seu art. 224 (e a
lei 8.389/91 regulamentou) a criao de um Conselho de Comunicao Social (CCS).
Mas o CCS s foi implantado em 2002 tendo funcionado at 2006. Aps mais de 6
anossem funcionar, retornou s atividades em agosto de 2012.
Com base, principalmente, na teoria de Pierre Bourdieu, o trabalho analisa as
lutas por capitais simblicos especficos nos campos da comunicao, da poltica e da
economia que tornaram o CCS ocioso a partir de 2006. Busca-se verificar as barreiras
para democratizao da comunicao social brasileira a partir de anlises sociolgicas
da interface entre os campos sociais da comunicao, da poltica e da economia.
Para isso, dividiu-se o trabalho em dois grandes temas. Num primeiro
momento, a partir da teoria de Bourdieu, ser analisado o campo da comunicao,
atravs da descrio e do estabelecimento de quais poderes e conflitos que se
estabelecem nele e em torno dele. A segunda parte situa a comunicao social dentro
da Constituio Federal brasileira de 1988 para depois analisarmos as lutas por capitais
simblicos a partir do histrico de criao do Conselho de Comunicao Social no
Brasil, percebendo que, apesar de autnomo, o campo da comunicao sofre inmeras
influncias, em especial econmicas e polticas.

1. BOURDIEU E O CAMPO DA COMUNICAO
A fim de delimitar de que modo a comunicao social se configura, valer-se-
dos ensinos de Bourdieu referentes noo de campo, capital (simblico) e habitus.
Deste modo, definiremos nosso objeto de estudo como o campo da comunicao,
imerso em uma sociedade permeada por diversos outros campos que se constituem, se
interligam e se relacionam como veremos nos seguintes.
Bourdieu relaciona a noo de campo com o espao social. Os conceitos esto
interligados, o espao social, tambm chamado de sociedade, reconhece-se como
multidimensional, em cujo domnio esto contidos diversos campos. Estes, de modo
mais ou menos intensivo, subordinam seu funcionamento e suas transformaes ao
campo da produo econmica, no podendo ser considerados, nesta perspectiva,
absolutamente autnomos. (Bourdieu, 1989, p. 153). Ou seja, o interior do espao
social contm diversos campos, por exemplo, o campo poltico, econmico, religioso,
jurdico, artstico, da psicologia, etc; estes, de forma ou de outra, se interelacionam
criando uma autonomia relativa.
O interior de cada campo estruturado com a presena de dominadores e
dominados. Os ocupantes permanecem em constante concorrncia para transformar ou
conservar o interior do seu universo. Trata-se de um espao de luta, de empenho de
foras que busca a definio de sua posio no campo, vale lembrar, sem que
constituam por isso, necessariamente, grupos antagnicos. (Bourdieu, 1997, p. 57).
Apesar de a sociedade se relacionar a partir da noo de campos de fora,
quer dizer, de nos vincularmos a partir dessas linhas de fora no visveis mas reais, a
tendncia o equilbrio. Competir dentro do campo no significa a eliminao do
outro, pelo contrrio, a concorrncia significa o equilbrio das foras e a manuteno
do prprio campo competitivo. Como exemplo, o prprio campo da comunicao
objeto deste trabalho, que, se por um lado se recorta com os interesses de
empresrios da comunicao que se divergem dos jornalistas, por exemplo, por outro
une foras pela divulgao da noticia.
Referimo-nos aos participantes do campo como dominadores e dominados em
um espao de luta. No entanto, pelo que competem? Pelo acmulo de poder, de
capital. Identificar os grupos na estrutura social perpassa identificar como esto
524

distribudos os recursos do capital em cada um. possvel a identificao de quatro
reas de capital, o capital econmico, cultural, social e simblico.
O capital econmico corresponde aos diferentes fatores de produo (terras,
fbricas, trabalho) e pelo conjunto de bens econmicos: renda, patrimnio, bens
materiais (BONNEWITZ, 2005, p. 53). Por outro lado, o capital cultural alude ao
conjunto das qualificaes intelectuais produzidas pelo sistema escolar ou
transmitidas pela famlia (BONNEWITZ, 2005, p. 54), traduzido tambm pelos
conhecimentos reconhecidos por diplomas e ttulos. J o capital social refere-se ao
conjunto das relaes de que dispe um individuo ou um grupo (BONNEWITZ, 2005,
p. 54), enquanto o capital simblico liga-se ao prestgio, honra e reconhecimento.
A reunio desses capitais interpretada a partir de um sistema de
compreenso percebido por Bourdieu como habitus. O habitus espao que traz o
envolvimento aos agentes do campo, que os emaranha, apreendem e incorporam
mediante a formao necessria para que se considerem legtimos pertencentes ao
campo, operaradores do habitus disposto. a cultura disseminada dentro do campo.
Torna a rotina das coisas que se faz e que se faz porque se fazem e na verdade sempre
se fez assim (Bourdieu, 1997, p. 123).
O que nos interessa em especial a noo de habitus de classe, sem deixar de
reconhecer, claro, o habitus tambm como estrutura individual a partir da biografia
do agente. Para Bourdieu (1983, p. 60), o fato de no existirem duas histrias
individuais iguais faz com que no existam dois habitus idnticos, embora haja classes
de experincias ou classes de habitus. Neste prisma, o habitus reflete o
compartilhamento de crenas e vises de mundo, que de forma consciente ou no
incorpora-se e orientando suas aes.
A associao do habitus com o capital permite que dominadores e dominados
existam. Os dominadores na luta pela conservao da estrutura do campo social e os
dominados na constante batalha de luta pela transformao deste mesmo campo. A
partir de um capital inicial, luta-se para acumular mais capital simblico.
Deste modo, apesar de o habitus funcionar como principio gerador e estruturador das
prticas e das representaes (Bourdieu, 1983, p. 60), no predefinido e engessado,
h possibilidades de transformaes.
A partir desta noo inicial, possvel determinar como se configuram as
transformaes ocorridas dentro desses espaos. Em contrapartida a anlises estanques
que por um lado creditavam as mudanas a uma absoluta autonomia, independente de
mudanas sociais e, por outro, como reflexo de transformaes de determinadas
estruturas sociais, Bourdieu v o campo como subespaos sociais que se transforma
dentro dos limites impostos pelas relaes objetivas estabelecidas entre eles. (DA
SILVA, 2011).
Assim, a ao social do indivduo orientada a partir do habitus adquirido,
posio que ocupa e situao em que se encontra na estrutura do campo. Sendo
considerado para definir o sentido da prtica no tanto as estratgias individuais
quanto as estruturas objetivas. (DA SILVA, 2011). Aps breve explanao das noes
de campo, capital e habitus, passaremos a identific-los dentro do nosso campo
especfico de estudo, o da comunicao.
Constituir e delimitar o campo da comunicao vem sendo tema de inmeros
debates cientficos. No nos proveitoso aqui estender o debate, importante sim,
estabelecer sob por qual perspectiva estamos tratando ao utilizamos o termo
Comunicao, tendo sempre em vista os dissensos que orientam as anlises.
Deste modo, o recorte feito para se orientar o campo da comunicao leva em
conta a relao entre os meios de comunicao social a sociedade. Nelson Traquina
(2004), em seus estudos sobre a comunicao nos d valiosa orientao sobre este
525

campo
1
. Para ele, um espao mobilizado pelos agentes sociais, como recurso para
suas estratgias de comunicao, que contm a prtica especfica da produo de
notcias e um grupo que revindica o monoplio de seu conhecimento. O campo estaria
dividido em dois polos, o ideolgico, que insere a comunicao na ordem pblica e
social e o econmico, que considera a noticia um produto comercial.
Este dilogo entre o social e o econmico fundamental para que se entenda
os conflitos e poderes que se estabelecem no campo da comunicao em torno dele.
Nesta perspectiva, o campo da comunicao no autnomo. J nos adianta Bourdieu
(1989, p. 153) que o campo da produo econmica em especial, subordina o
funcionamento dos outros campos. Na comunicao, como veremos, esta ideia se

1
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e
de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais
de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de
2002) 1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e
do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de
sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a
gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) 2 A responsabilidade
editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so
privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em
qualquer meio de comunicao social. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 36, de 2002) 3 Os meios de comunicao social eletrnica,
independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio,
devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei
especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na
execuo de produes nacionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 36,
de 2002) 4 Lei disciplinar a participao de capital estrangeiro nas
empresas de que trata o 1. (Includo pela Emenda Constitucional n 36, de
2002) 5 As alteraes de controle societrio das empresas de que trata o
1 sero comunicadas ao Congresso Nacional. (Includo pela Emenda
Constitucional n 36, de 2002).
intensifica, mas ainda assim, necessrio dizer que trata-se de um campo autnomo,
que tem sua prpria lei, significa dizer que o que nele se passa no pode ser
compreendido de maneira direta a partir de fatores externos (Bourdieu, 1997, p. 56)
Passemos a especificar quais agentes consideramos atuantes no campo da
comunicao e como se relacionam. So eles: os profissionais da comunicao
produtores das notcias (em especial os jornalistas); a academia, dividida entre
professores e estudantes de comunicao; e os donos dos meios de comunicao.
Dentro do campo, cada classe de agente identifica-se com maior ou menor fatia de
acmulo de capital simblico, distribuindo os recursos dentre as quatro classes
apresentadas.
O capital econmico concentra-se com os donos dos meios de comunicao.
Os critrios brasileiros que estabelecem como se distribui a propriedade de empresa
jornalstica de radiodifuso sonora e de sons e imagens e consequentemente o capital
econmico dentro do campo da comunicao encontram-se, em especial, nos artigos
222
2
e 223
3
da Constituio Federal de 1988.

2
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e
imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado,
pblico e estatal. 1 - O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art.
64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem. 2 - A no
renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no
mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votao nominal. 3 - O
ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps
deliberao do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores. 4 -
O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo,
depende de deciso judicial. 5 - O prazo da concesso ou permisso ser
de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.
3
Refere-se ao decreto n 1.720 de 28 de novembro de 1995.
526

Antes da Constituio de 1988, a outorga para explorao dos servios de
rdio e TV realizava-se a partir da vontade do Ministrio das Comunicaes, que
indicava quem teria o direito de explorar as concesses pblicas. Com a nova
Constituio, a necessidade de aprovao do Congresso Nacional clamava por mais
transparncia ao processo. Todavia, at 1995 a indicao permanecia nas mos do
Executivo, fato que mudou apenas com o decreto
1
que estabeleceu o processo de
licitao para a outorga das concesses. (COLETIVO INTERVOZES, 2007).
A lei de licitaes colocou a prevalncia do critrio econmico na deciso de
quem ir explorar os servios de comunicao. Quer dizer, apesar de ter que ser
apreciados requisitos como o tempo a ser destinado aos programas jornalsticos,
educativos e programao regional, o critrio econmico o que vale mais.
(COLETIVO INTERVOZES, 2007).
Nesta linha, os atuais detentores do capital econmico no campo da
comunicao so aqueles que detm fora financeira que os sustentem como
proprietrios dos meios de comunicao. Destaca-se tambm a necessidade de
perceber que alm do campo econmico outros campos identificados perpassam o da
comunicao, como o poltico e o jurdico.

1
H, por exemplo, a previso no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (lei
n 4.117/62), regulamentado pelo Decreto-Lei n 236/67, da existncia das
emissoras educativas, no comerciais. Estas dispensam a exigncia da
licitao e se destina divulgao de programas educacionais, mediante a
transmisso de aulas, conferncias, palestras e debates. Fica vedada a
transmisso de propaganda, direta ou indiretamente e o patrocnio dos
programas transmitidos. No entanto, com a falta de fiscalizao nem sempre a
legislao observada. Caso que identificou o levantamento feito pelo
Observatrio do Direito Comunicao, em 2007, que concluiu ter a cidade
de So Paulo 4 emissoras com outorgas educativas, todas irregulares, como a
emissora Gospel FM, ligada Igreja Evanglica Renascer, com programao
que se distancia da funo de rdio educativa.
Outra espcie de capital apresentada por Bourdieu o cultural. Os
profissionais da comunicao e professores da academia so os que mais detm este
capital, sendo reconhecidos por diplomas e ttulos, assim como possuem o capital
social e o simblico.
Esta configurao de foras no campo produz um habitus especfico do
campo da comunicao, uma cultura que se dissemina em seu interior. As prticas
representadas pelo habitus so muitas e esto ligadas ao lugar ocupado pelo agente
social. Por exemplo, o editor-chefe de um renomado jornal reproduz com mais
veemncia o habitus dominante do que um recm-chegado redao. As experincias
so enunciadas sob a forma de preceitos ticos, retraduzindo a estrutura do campo
atravs do agente social (BOURDIEU, 2007).
O habitus dos produtores da noticia est profundamente relacionado lgica
comercial. A notcia transforma-se em um produto venda e est exposta na vitrine do
capitalismo industrial. O pblico tratado como um consumidor inserido na lgica
comercial, que fabrica cones e veicula situaes inusitadas ou irreverentes. (PENA,
2006, p. 90)
Apesar da lgica do comercial que se impe s prticas culturais,
prioritariamente pelos ndices de audincia, reforar-se- a autonomia do campo da
comunicao. Boudieu (2007, p. 56) conclui que entendimentos que levam em conta
apenas o fator econmico no so suficientes: h uma forma de materialismo curto,
associado tradio marxista, que no explica nada, que denuncia sem esclarecer
nada.
No campo da comunicao, apesar de haver dominadores aqueles que
detm o capital econmico e dominados os demais agentes sociais , trata-se de
um espao de luta pela definio da posio no campo. Por estar presente a luta,
possvel a transformao a partir dos agentes do campo. Para Bourdieu (2007), o que
527

conta em um campo so os pesos relativos, ou seja, modificar as estruturas perpassa
mudar a posio relativa no espao que se ache transformado.

2. O CAMPO DA COMUNICAO NA CONSTITUIO FEDERAL
O campo da comunicao ganha um captulo especfico na Constituio
Federal brasileira de 1988, inserido no ttulo Da Ordem Social. A filiao traz
consequncias imediatas, o tema desfruta do mesmo grau de relevncia conferido pelo
constituinte a aspectos centrais para o desenvolvimento da nao (TAVARES, 2010).
Isto porque divide o ttulo com elementos como a sade, previdncia social e cultura.
A clusula geral Da Ordem Social afirma: Art. 193. A ordem social tem
como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais..
Quer dizer, a comunicao apresenta-se em um espao cujo objetivo o bem-estar e a
justia social, com, de certo modo, a interveno do Estado nas rbitas do mercado e
da sociedade para que eles sejam assegurados. Observe ai que a partir das anlises de
campo relativamente autnomos de Bourdieu possvel verificar a permeabilidade
entre o campo jurdico, o poltico e o da comunicao, no qual aqueles ditam os rumos
sobre os quais o ltimo, na teoria, deve se guiar.
Apesar da considerao constitucional de tratar o que chamamos de campo da
comunicao como parte da ordem social, reflexo mais profunda nos permite verificar
que na prtica os fundamentos so outros. A esfera pblica no campo est imersa em
interesse privado. Felipe Pena (2006), ao tratar da Teoria Organizacional deste campo,
afirma: O jornalismo um negcio. E, como tal, busca o lucro. Por isso, a
organizao est fundamentalmente voltada para o balano contbil. Os rgos da
mdia, assim, em sua maioria
1
, so empresas capitalistas de comunicao que, dessa
forma, objetivam o lucro (FONSECA, 2011).
Imprime recapitular que, todavia s nossas consideraes que caminham
demonstrando como o campo econmico invade o campo da comunicao, este
permanece autnomo. Por exemplo, as notcias, similares a uma mercadoria pela
lgica econmica, comungam de uma estrutura de valores partilhadas pelos
comuniclogos, que a observam a partir de certos culos especiais, que os permite
selecionar e construir com o que foi selecionado. (BOURDIEU, 2007).
Ainda sobre o aspecto da notcia como mercadoria, vale o destaque da
especificidade que contm e que se ausenta em outras mercadorias: sua veiculao
pode causar danos na medida em que possui (a notcia) o poder de, no limite: fabricar
e distorcer imagens e verses a respeito de acontecimentos e fenmenos,
simultaneamente sua funo de informar. (FONSECA, 2011, p. 5).
Sendo a notcia uma mercadoria, e o de tipo especial, como tal necessita ser
tratada. Assim, todos os outros tipos de mercadoria, seus processos produtivos e
proprietrios so, de maneira ou de outra, responsabilizados e fiscalizados por
mecanismos do Estado e da sociedade
2
. (FONSECA, 2011, p. 5). No entanto, a cada
vez que o debate sobre a regulamentao ou criao de rgos de conselho da
comunicao vem tona, trs em contrapartida, em especial pelos meios de
comunicao, o discurso da censura.

1
Para citar: Procons, Agncias de Regulao setoriais, Instituto de Defesa do
Consumidor (IDEC), dentre outros.
2
A revista oncesses de Rdio e TV Onde a democracia ainda no
chegou., em pesquisa realizada em 2007, afirma que no Brasil o sistema de
comunicao, em especial o de TV, pertence 11 famlias.
528

Como exemplo, o editorial do jornal capixaba A Gazeta de 21 de outubro de 2012,
com o ttulo Jose Dirceu e a lei para controle da mdia. Na ocasio, o editor Antnio
Carlos Leite rebate um texto de Jos Dirceu em que recoloca a discusso da criao de
uma legislao que fiscalize os veculos de comunicao. Para Dirceu, os que so
contra a legislao no esto interessados em defender a liberdade de imprensa, mas
sim, os interesses da mdia conservadora guardi do liberalismo. O editorial de A
Gazeta afirma em contrapartida:

Estabelecer polticas dirigistas sobre a imprensa tolher
sua liberdade, esse bem que, como j foi dito, se
assemelha ao ar: sua falta s sentida quando comea a
falhar.

A imprensa brasileira, ao certo, tem razo em temer a censura. O retorno da
democracia brasileira recente e junto com ela a consagrao da liberdade de
imprensa, sem censura prvia e o fim da ditadura militar que assombrou durante anos o
nosso pas.
preciso ter cuidado ao tratar do tema. No h dvidas aqui da importncia
de uma imprensa livre e a contribuio que essa anlise obtm para a manuteno da
democracia. Por outro lado, Bourdieu (2006, p.31) e sua anlise sobre os campos nos
ajuda a desmistificar a imparcialidade do profissional da comunicao, e sobre o
processo de produo da notcia afirma que as diferenas mais evidentes, ligadas
sobretudo colorao poltica dos jornais, ocultam semelhanas profundas, ligadas em
especial s restries impostas pelas fontes e por toda uma srie de mecanismos, dos
quais o mais importante a lgica da concorrncia
fundamental a ponderao. Assim como, ento, delimitar sob qual ngulo
quer-se entender a liberdade de imprensa. A defesa dessa liberdade como um direito
individual que identifica-a com a no interveno do Estado, como em Bobbio (2010),
apenas uma face possvel. Autores como Owen Fiss (2005), de outro modo, partem
do pressuposto de que a liberdade de imprensa plena depende de acesso aos meios de
comunicao e, se apenas alguns grupos tm esse acesso
1
, ela no efetiva.
O constituinte brasileiro, nos parece, filia-se a corrente de que a no
interveno estatal no basta para o pleno exerccio da liberdade de imprensa. Isto,
pois, da mesma maneira que reconhece a liberdade frente censura prvia
2
garante
balizas para que ocorra o equilbrio. Uma das previses, em particular, mais nos
interessa. a do Art. 224, que prev a criao do Conselho de Comunicao Social.
A seguir, tendo em vista as configuraes apresentadas com base na teoria de
Pierre Boudieu e as disposies constitucionais sobre o tema, analisaremos as lutas por
capitais simblicos a partir do histrico de criao do Conselho de Comunicao
Social no Brasil.

3. UMA VISO BOURDIEUSIANA DO CONSELHO DE COMUNICAO
SOCIAL
O Conselho de Comunicao Social (CCS) est previsto na Constituio
Federal de 1988 no artigo 224 que afirma que Para os efeitos do disposto neste
captulo, o Congresso Nacional instituir, como seu rgo auxiliar, o Conselho de

1
Liberdade garantida especialmente no Art. 220 da CF/88
2
As atribuies previstas para o Conselho de Comunicao esto no artigo 2
da Lei 8.389/91.
529

Comunicao Social, na forma da lei. Apesar da norma, o processo histrico de
implantao do Conselho mostra-se cheio de entraves. Regulamentado em 1991, s foi
efetivamente implantado em 2002, funcionando at 2006. Aps cinco anos de
inatividade, em agosto de 2012 o Conselho volta a se reunir. Todo esse processo que
dispe sobre o campo da comunicao permeia-se com diversos outros campos,
mostrando tambm o jogo de foras entre os agentes sociais do prprio campo da
comunicao. o que veremos a seguir.
A prpria insero do artigo 224 na CF/88 j gerou controvrsias. Durante a
Assembleia Constituinte a proposta da criao do conselho dividiu o debate em dois
grupos. (SIMS, 2010). O primeiro, representado pela Federao Nacional dos
Jornalistas (Fenaj) em aliana com a base progressista dos parlamentares, defendia a
existncia de um Conselho Nacional de Comunicao que fosse um rgo coletivo,
autnomo, com atribuies executivas, e composto, na sua maioria, por representantes
de entidades de trabalhadores e da sociedade civil. (JAMBEIRO, 2000, p.83) e ainda
a explorao dos servios de rdio e TV deveria ser feita por fundaes sem fins
lucrativo (JAMBEIRO,2001, p. 146).
De outro lado, a Associao Brasileira das Emissoras de Rdio e Televiso
(Abert) unida aos parlamentares do centro. Defendiam apenas que a radiofuso
deveria ser controlada pelo poder Executivo e explorada pela iniciativa privada
(JAMBEIRO, 2000, p. 83).
No que tange a explorao dos servios, o constituinte decidiu que deveria ser
feita por entidades privadas, pblicas e estatais, cedendo presso do grupo liderado
pelo empresariado da comunicao. As concesses, entretanto, deveriam tambm ser
aprovadas pelo Congresso Nacional, prevendo, assim, a participao do legislativo no
processo. (JAMBEIRO, 2000, p. 83).
J a criao de um Conselho de Comunicao no estava nos planos e
pretenses da Abert e dos parlamentares do centro. Assim, para que sua previso
pudesse ser aprovada, o molde apresentado pelos jornalistas teve de ser alterado. Ao
invs um rgo autnomo com atribuies executivas, o Conselho de Comunicao foi
inserido no interior do Congresso Nacional e como rgo consultivo. (SIMS, 2010).
Com a previso constitucional para a criao do Conselho de Comunicao,
era preciso um dispositivo que o regulamentasse. Ele veio trs anos depois com a lei
8.389/91 que instituiu o Conselho de Comunicao Social. Ficou decidido que suas
atribuies
1
seriam as de realizar estudos, pareceres, recomendaes e outras
solicitaes encaminhadas pelo Congresso Nacional. Trataria em especial de temas
como liberdade de manifestao de pensamento, programao das emissoras,
monoplios e oligoplios dos meios de comunicao, outorga e renovao de
concesso, entre outros.
A forma de representao do Conselho tambm estava previsto na Lei.
Estariam representadas com um membro cada, as empresas de rdio, TV, e da
imprensa escrita e das categorias profissionais dos jornalistas, radialistas, artistas e
profissionais de cinema e vdeo. Alm de um engenheiro com notrios em

1
Art. 4 O Conselho de Comunicao Social compe-se de:I - um
representante das empresas de rdio; II - um representante das empresas de
televiso; III - um representante de empresas da imprensa escrita; IV - um
engenheiro com notrios conhecimentos na rea de comunicao social; V -
um representante da categoria profissional dos jornalistas; VI - um
representante da categoria profissional dos radialistas; VII - um representante
da categoria profissional dos artistas; VIII - um representante das categorias
profissionais de cinema e vdeo; IX - cinco membros representantes da
sociedade civil.
530

conhecimentos na rea de comunicao social e cinco membros representantes da
sociedade civil
1
.
Verifica-se que esto ai includos os agentes sociais que identificamos
anteriormente fazer parte do campo da comunicao: profissionais da comunicao e
as empresas de comunicao. No entanto, ficou excludo os professores e estudantes
de comunicao.
Outra crtica bastante contundente representao do conselho diz respeito a
no contemplao dos membros do executivo e do legislativo (SIMS, 2010). Apesar de
afirmarmos sempre pela autonomia do campo, na prtica, a presena, por exemplo, do
executivo seria importante tanto para implementar as polticas como para fiscalizar o
cumprimento da legislao (SIMS, 2010). o que afirma o Frum Nacional pela
Democratizao da Comunicao
2
sobre o assunto:

Observe-se que, no caso dos pareceres aos
regulamentos e normas, o Ministrio das Comunicaes
no ouvir o Congresso, mas sim o Conselho, isto e, os
setores da sociedade representados no Conselho. Este,
por sua vez, no impe uma subordinao indevida entre
o Executivo e o Congresso, pois o enlace e poltico e no

1
O Frum Nacional pela Democratizao da Comunicao foi criado em julho
de 1991 como movimento social e transformado em entidade em 1995,
enfrenta os problemas da rea das comunicaes no Brasil.
2
. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran em
2011, mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, pesquisadora do Grupo de
Bolsista CAPES. E-mail: samantha.rt@hotmail.com.
administrativo. O que foi criado uma nova modalidade
de relao entre o Estado e a sociedade, sem dvida,
estranha tradio republicana (BOLETIM, 1995, p. 5)

Para o Frum, o Conselho de Comunicao Social deve ser um espao
institucional em que haja o debate sobre a comunicao, com o objetivo de romper
com o circuito restrito aos bastidores do Executivo e acessvel apenas ao
empresariado de comunicao e alguns parlamentares. (BOLETIM, 19995, p.3).
Deste modo, reconhece-se como o campo da comunicao estava nas mos do campo
poltico, econmico e dos agentes dominantes, empresrios da comunicao. O
Conselho de Comunicao Social, era visto como um passo nesta luta entre
dominantes e dominados e entre campos.
A regulamentao do Conselho veio em 1991, no entanto sua efetiva
instalao s foi possvel em 2002. Sims (2010) faz uma anlise e elenca alguns
motivos para a demora que nos ajuda a entender como o campo da comunicao se
estrutura. A grande dificuldade veio por parte do Executivo e de segmentos do
empresariado, vidos pelo no incentivo a novos competidores pelas concesses e de
resistncia por parte do legislativo com divergncia quanto s entidades que formariam
o Conselho.
Outro motivo apresentado diz respeito tambm disputa de poderes com o
trabalho desenvolvido pelas Comisses Tcnicas do Congresso nacional, em especial,
a Comisso de Educao (SF) e Comisso de Cincia, Tecnologia, Comunicao e
Informtica (CD), dado significativo, pois a composio do conselho no somava
com a representao da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (SIMS, 2010).
Apesar das dificuldades, em maio de 2002, foi eleito com chapa nica e completa, os
integrantes do Conselho de Comunicao Social (anexo 1). Vale o registro de que os
531

representantes da radiodifuso comunitria (Abrao) e dos estudantes de comunicao
social (Enecos) ficaram de fora.
Apesar de todas as limitaes, a primeira gesto do CCS produziu relatrios
bem fundamentados sobre concentrao da propriedade dos meios e a respeito da
digitalizao (COSTA, 2008). No entanto, o segundo mandato, a partir de 2005, foi
responsvel por esvaziar o rgo. Em 2007 o Conselho de Comunicao no se reuniu
e no ano seguinte os integrantes da mesa nem foram indicados.
Depois de anos paralisado, o CCS foi reativado em oito de agosto deste ano
(2012). Cumprindo o regulamento, que prev que no final de cada dois anos a
presidncia do Senado deve indicar os novos integrantes do CCS, o Congresso
Nacional elegeu os novos membros (anexo 2).
A nova gesto j iniciou os trabalhos com crticas. Ocorre que sob o comando
da deputada Luiza Erundina, foi organizada no Congresso Nacional uma Frente que
indicou sete nomes para ocupar as cinco vagas de representantes da sociedade civil,
resultado de consulta realizada com mais de 200 deputados e 105 entidades. A
iniciativa foi ignorada pela presidncia do Senado. A Frentecom e o Frum Nacional
pela Democratizao da Comunicao emitiram notas pblicas questionando as
eleies dos novos membros do CCS e tambm a escolha de Dom Orani Joo
Tempesta, arcebispo do Rio de Janeiro, para figurar como presidente do Conselho de
Comunicao Social.
CONSIDERAES FINAIS
Ficou exposto durante toda a narrativa que, apesar de autnomo, o campo da
comunicao sofre inmeras influncias, em especial econmicas e polticas. Isto se
reflete no processo de criao e implantao do CCS, cheio de barreiras e entraves.
Fica-nos ento, o questionamento sobre a possibilidade do Conselho vingar e
realmente ser efetivo na luta por uma comunicao mais democrtica.
Como nos afirma Dines (2008), o CCS til e tem condies e de se
transformar num instrumento decisivo para provocar e subsidiar os debates relativos
aos meios de comunicao. preciso, ento, que os dominados do campo,
permaneam nessa luta constante pelo acmulo de capital para que tenham cada vez
mais fora e poder dentro do campo da comunicao.

532

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533

Anexo 1

Fonte: Disponvel em http://www.senado.gov.br/web/comissoes/CCS/Composicao.pdf

534

Anexo 2: Disponvel em:
http://www.direitoacomunicacao.org.br/content.php?option=com_content&task=view
&id=923
CONSTRUO E

ALTERNATIVAS CRISE SOCIOAMBIENTAL: UMA ANLISE A PARTIR
DA TEORIA DA SOCIEDADE DE RISCO

Samantha Ribas Teixeira
1

Diogo Andreola Serraglio
2

RESUMO
O presente artigo tem encalo na teoria proposta pelo socilogo alemo Ulrich Beck,
qual seja, a da Sociedade Global de Risco. Segundo aponta o estudioso, esta formao
social forjada a partir do advento da Revoluo Industrial e caminha em direo
sociedade hodierna, principalmente atravs da produo de riscos concretos e abstratos
advindos, principalmente, da busca frentica por avanos tecnocientficos e cujas
principais caractersticas so a invisibilidade, a imprevisibilidade, a incontrolabilidade,
a transtemporalidade e a sua tendncia a ignorar fronteiras polticas ou sociais,
atingindo a todos de forma equnime. Os riscos, porm, so apenas uma das facetas da
referida sociedade, sendo que outra caracterstica importante a chamada
irresponsabilidade organizada, fenmeno delimitado pelo autor como sendo o
ocultamento e o esquivamento de responsabilidade pelos riscos produzidos, tanto por

1
. Advogado. Mestrando em Direito Socioambiental pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC-PR), pesquisador do Grupo de
Bolsista CAPES. E-mail: diogo@santossilveiro.com.br.
2
CALLEGARI, Andr Lus. Sociedade do Risco e Direito Penal, em
Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2010. p. 28 e
29.
535

aqueles que efetivamente o originaram quanto pelo Estado. Neste mbito surge e
assenta-se a atual crise socioambiental, caracterizada tanto por grandes problemas
ambientais como por graves questes sociais, ambos derivados do referido contexto e
de um ciclo de retroalimentao. Caracterizada a crise, sua origem e base, vislumbra-
se que para solucionar a questo resta necessrio romper com o paradigma desta
Sociedade de Risco. Com este intuito volta-se para aquilo que Beck chama de
Modernizao Reflexiva, um processo de autoconfrontao das premissas bsicas
formadoras desta sociedade passvel de romper com sua estrutura e lgica. Rompido o
paradigma, extingue-se tambm a fonte e a base da crise socioambiental, ocasionando
a possibilidade de sua resoluo e, consequentemente, a efetivao do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ditado pela CF/88. So
objetivos deste trabalho: Caracterizar o contexto da Sociedade de Risco como
ensejador e perpetuador da crise socioambiental vivida hodiernamente; Analisar no
que consistiria e quais as caractersticas da referida crise; Estudar o rompimento do
paradigma da Sociedade de Risco atravs da chamada Modernizao Reflexiva
como possibilidade para a resoluo da crise apontada, atravs do colapso das
premissas que a embasam. Nesta pesquisa, o mtodo de abordagem dedutivo, o
mtodo de procedimento monogrfico e as tcnicas de pesquisa so a bibliogrfica e
documental.
Palavras-chave: Sociedade de Risco. Crise Socioambiental. Meio ambiente
equilibrado.

ABSTRACT
The present article claims as base the Global Risk Society theory developed Ulrich
Beck. This german sociologist claims that this social formation has been forged from
de advent of the Industrial Revolution and ever since has walked a long path towards
the present society, specially through the profuse production of concrete and abstract
risks mainly arising from the unbound search for new thecnical-cientific achievements
and which main characteristics are its invisibility, unpredictability, uncontrolability,
where as its capacity of cheating time predictions and the inconvinient tendency of
desrespecting political and social borders when it comes to showing its effects. The
risks, however, are only one of many sides to the refered social formation, it being that
another important characteristic is the s called organized irresponsability, a
phenomenon explained by Ulrich Beck as the concealment of risks and the dodging of
responsability for them, not only by the parties who actually produced them but also
by the Government. In this scope arises and settles the present social-environmental
crisis, characterized by great environmental and social issues, both born from the
social context presented but also maintained by a mutual feedback process. Stabilished
the knowledge of the crisis, as well as its origin and bases, it is possible to see that in
order to solve the puzzle involving the social and environmental issue it is first
necessary to extinguish the paradigm where it settles the Risk Society. With that in
mind this project turns to that which Ulrich Beck calles Reflexive Modernization, a
reflexive confrontation process of the basic premisses sorrounding this social
formation capable of breaking with its structure and logic. Once extinguished the
mentioned paradigm, the source of the social-environmental crisis will ultimately
crumble alongsides with it, openning to the oportunity not only of its resolution, but to
the effectuation of the constitutional right to a balenced and healthy environment. The
goals of this project are: The characterization of the Risk Society as the main cause
and base to the present social-environmental crisis; Analyze the characteristics of the
mentioned crisis; Study the possibility of the extinguishment of the Risk Society
through Reflexive Modernization as a path to the resolution of the social-
environmental crisis through the collapse of the premisses that support it. To
536

accomplish the proposed research the chosen method is the deductive, the procedure
method is the monographic and the research techniques are documental and
bibliographic.
Keywords: Risk Society. Social and Environmental Crisis. Balanced environment.

INTRODUO
A Sociedade do Risco, formulada pelo socilogo alemo Ulrich Beck no
mbito do ps Segunda Guerra Mundial, caracteriza a formao social subsequente
quela forjada pela Revoluo Industrial como sendo uma sociedade em crise com
relao s suas prprias bases e certezas, cuja grande consequncia a produo de
riscos abstratos, estes invisveis, imprevisveis, incontrolveis, no somente para a
populao em geral, mas tambm para aqueles que fomentaram todo o processo de
industrializao e avanos tecnolgicos, a comunidade cientfica, gerando grandes
incertezas quanto prpria essncia da formao social.
1

Tais riscos caracterizam-se, tambm, por serem transfronteirios, pois afetam
a todas as pessoas no globo terrestre independente do local em que foram produzidos,
e por acarretarem um descompasso entre a sociedade e o Estado, uma vez que este ao
ser questionado e cobrado pela populao por resolues para estas incertezas o faz de
forma retrica internalizando as questes em sua legislao sem, no entanto, ter
qualquer pretenso de que produza efeitos prticos, no somente por ser incapaz de
oferec-las, mas, tambm, para manter o status quo. A crise socioambiental
experenciada atualmente, caracterizada ao mesmo tempo por grandes problemas na
esfera ambiental (degradao, explorao excessiva, poluio, dentre outros) e por
graves questes sociais (misria, desigualdade social, dentre outros) os quais so
intimamente ligados e passam por um processo de retroalimentao e fomento das suas

1
LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patryck de Arajo. Direito
537

crises, , ao mesmo tempo, gerada no mbito do desenvolvimento desta Sociedade de
Risco e fomentada, perpetuada, por ela.
1

A fim de dar contas necessidade de se romper com os paradigmas que
permeiam a modernidade, caracterizada pela industrializao acelerada, e,
consequentemente, encontrar alternativas que respondam crise socioambiental, faz-se
necessrio uma breve anlise da chamada Modernizao Reflexiva, teorizada pelo
pesquisador Ulrich Beck. Verificar-seque a (auto)destruio criativa de toda uma era
mostra-se imprescindvel para que esta crise seja devidamente contornada. Dentro
dela, a elaborao de mecanismos que possibilitem a participao pblica torna-se
crucial no apenas para possibilitar o retorno do indivduo na tomada de decises, mas
principalmente promover o surgimento de uma ps-modernidade livre de ameaas e
incertezas.

1. A SOCIEDADE DE RISCO E A CONSTRUO DA ATUAL CRISE
SOCIOAMBIENTAL

1.1. A Sociedade de Risco
Ao tecer a Teoria da Sociedade de Risco, o socilogo Ulrick Beck aponta a
sua base como sendo a lgica industrial capitalista inaugurada a partir do sculo XVI,
cujo principal marco histrico seria a Revoluo Industrial inglesa.
O perodo que sucede tal marco, o qual Beck denomina de Primeira
Modernidade, caracterizado por uma industrializao muito rpida, visando o
comrcio e o lucro, pela qual explorava-se sem pudores tanto o meio ambiente quanto

1
. ROSSA, Thiago M. O grau de compatibilidade o meio ambiente
com o Direito penal na sociedade do risco analisando sob a tenso entre
os princpios da interveno mnima e da precauo. Dissertao para
obteno de ttulo de Mestre, UFPR, Curitiba, 2010 . Pg. 12.
o prprio homem para obter os recursos necessrios para atingir tais fins
2
. Outro ponto
importante a destacar que a confiana da sociedade na cincia era absoluta,
principalmente no que tange ao oferecimento de respostas acertadas e de aplicabilidade
universal, ofuscando e tomando o papel antes conferido religio. Assim, o brusco
avanar tecnolgico e cientfico, sem freios ou qualquer considerao pelo trabalho
humano e pelo meio ambiente que padeciam pelo caminho, detinha respaldo tanto na
racionalidade da lucratividade prpria do capitalismo quanto da comunidade
cientfica.
3

A conjuno de tais fatores, porm, ensejaram a criao de riscos concretos,
ou chamados de fabricados, caracterizados por sua previsibilidade e, dentro do
possvel, da sua controlabilidade, normalmente gerador de danos de efeito meramente
local.
4
Apesar de estes riscos serem, na maior parte das vezes, visveis aos seus
produtores, sua existncia no era tida como relevante frente ao desenvolvimento
industrial e cientfico que determinado produto representava ou o lucro passvel de ser
obtido com a sua comercializao.
5
Riscos concretos eram tidos como nada mais do

2
. AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal
Contempornea. Dogmtica, misso do Direito Penal e poltica criminal
na sociedade do risco. So Paulo: IBDCRIM, 2007. Pg. 76/77.
3
. MACHADO, Fernando Buzza. Direito Penal e Sociedade do Risco.
Trabalho de Concluso de Curso apresentado PUCPR para obter o ttulo de
bacharu em Direito. Curitiba, 2008. Pg 10.
4
. CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: A
5
CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: A
538

que obscuros efeitos colaterais do (necessrio) desenvolvimento econmico, cientfico
e industrial.
1

Sobre o tema, Fabio Roberto DAVILA aponta:

A incessante e desenfreada busca pelo aperfeioamento e
incremento da tecnologia, bem como das tcnicas e
mtodos da produo industrial, fez com que na
Modernidade Linear, alm da produo industrial e
tecnolgica, propriamente ditas, se produzisse tambm
riscos para a sociedade. Todavia, nesse momento, essa
produo de riscos no era acompanhada de reflexes
acerca das razes de tais riscos. Nem mesmo se cuidava
da estruturao de caminhos e solues para tais riscos
que emergiam do andar da carruagem industrial e
capitalista. Em suma, os efeitos colaterais da lgica
produtiva do capitalismo no era a grande preocupao
do homem na Primeira Modernidade.
2

1
. DÀVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas
Conseqncias no Paradigma Penal (Um breve excurso sobre o Direito
Penal do Risco). Mundo Jurdico. Disponvel em:
25/07/2012, s 17:50. Pg 02.
2
O cenrio caracterizado na Primeira Modernidade coeso. Todos os agentes
que corroboram para a sua existncia e manuteno o fazem de forma unssona e
integrada existe uma sociedade em moldes propcios a qual abarca uma produo e
um desenvolvimento industrial da forma como ocorreu.
3

Porm, com as rpidas mudanas ocorridas no seio da sociedade,
principalmente ocasionados pela j citada busca desenfreada por avanos tecno-
cientficos, mas, tambm, por marcantes acontecimentos histricos (como o caso das
grandes guerras mundiais) e modificaes estruturais no mbito social (como a
relativizao dos papis desempenhados por cada sexo no contexto familiar), ocorre
uma modificao interna no mbito da referida sociedade, ocasionando aquilo que
Beck chama de produo industrial sem uma sociedade industrial.
4
Comeam a
emergir incertezas e atritos.
Vide que tal transio no se d com base nas falhas da Primeira
Modernidade, muito menos em sua derrocada, mas, sim, das consequncias aparentes
da vitria desta em todas as suas metas e o atingimento total do estipulado por suas
premissas bsicas. O que ocorre , justamente, a visualizao dos efeitos e o
agravamento dos riscos.
No contexto deste descompasso que Beck aponta a transio desta Primeira
para uma Segunda Modernidade, ou o que chama de Modernidade Avanada, cuja
principal caracterstica o surgimento de novos tipos de risco (ambientais, sociais,
econmicos, dentre tantos outros), alm daqueles j conhecidos como concretos,

3
4
539

denominados riscos abstratos.
1
Estes novos riscos, diferente daqueles que j
existiam, so invisveis, imprevisveis, incalculveis, transtemporais e
transfronteirios.
2
Ou seja, so riscos que no podem ser previstos nem por aqueles
que eventualmente os estejam produzindo, que no podem ser percebidos pela
sociedade ou pelos entes governamentais, cuja dimenso de danos possivelmente
causados no possvel de ser mensurado e, quando ou se o dano vier a ocorrer os
efeitos no so passveis de controle, alm de no obedecerem a fronteiras ou a limites
temporais que estabeleam um momento em que a humanidade estar livre de
quaisquer danos decorrentes de um risco abstrato especfico. So riscos que se
tornarem-se danos reais colocam a prpria sobrevivncia humana em debate, mas, ao
mesmo tempo, so apenas expectativas de danos, existindo apenas em um possvel
futuro que no presente impossvel de vislumbrar ou proteger
3
este o cerne da
angstia. Um bom exemplo de um risco abstrato que se transformou em uma ameaa
real e de grandes propores a Encefalopatia Espongiforme Bovina, mais conhecida
como Doena da Vaca Louca.
O que se pode ver, portanto, a grande crise de certezas que esta Segunda
Modernidade traz. A cincia j no detm todas as respostas e no goza mais da

1
2
3
confiana absoluta que antes lhe era conferida. A indstria no confivel naquilo que
produz, ou o Estado eficaz em proteger seus cidados de possveis danos e da
produo de riscos em si. Segundo aponta Ulrich Beck, uma sociedade passa a ser uma
Sociedade de Risco quando, no mbito da Segunda Modernidade, vive-se em torno e
em prol do risco, sendo que a incerteza oriunda deste passa a fazer parte do cotidiano.
4

Resta apontar que uma importante facetas da referida formao social do
Risco, principalmente no que tange configurao de uma crise socioambiental
assentada nestas bases, aquilo que Beck chama de irresponsabilidade organizada.
5

Tal fenmeno remete ao ocultamento da produo e da existncia de riscos (concretos
e abstratos) da populao em prol da manuteno da produo industrial e do consumo
nos padres considerados adequados, seno necessrios, para a auferio de lucro e o
crescimento econmico. Quando o ocultamento j no suficiente frente visibilidade
que um risco toma quando o dano decorrente dele emerge, a irresponsabilidade
organizada tambm est presente no sistemtico esquivamento de responsabilizao
por todas as partes envolvidas tanto na produo do risco quanto na sua transformao
em dano inclusive o Estado.
6

4
Disponvel em:
5. Acesso em 20/08/2012.
5
Disponvel em:
5. Acesso em 20/08/2012.
6
SENAC, 2007. p. 91/105.
540

A populao, em gnero, mantida ignorante da possvel produo de riscos,
os quais so passveis de colocar a sua sobrevivncia em srio risco, e assim tolhida
da possibilidade de participar do processo decisrio prvio sua exposio a eles, e,
em ltima instncia, de atuar de forma concomitante com o Poder Publico na proteo
e efetivao do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
conforme determinou a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 225 ao prever a
responsabilidade compartilhada entre ambos com o fim de preservar o meio ambiente
para as presentes e futuras geraes.
Dado o exposto, dessume-se que dadas s bases postas pela realidade da
Sociedade de Risco, a crise socioambiental vivenciada atualmente nada mais do que
a consequncia de suas premissas, tanto no que tange sua origem quanto sua
perpetuao, conforme se ver a seguir.

1.2. Construo de uma Crise Socioambiental a partir da Teoria da Sociedade de
Risco
A partir do contexto acima exposto, infere-se que a realidade social hodierna,
claramente caracterizada como sendo aquela da Sociedade (Industrial) de Risco,
embasa e fomenta aquilo que hoje se compreende como sendo uma crise
socioambiental.
Para adentrar o tema e justificar tal afirmativa, no entanto, resta necessrio
precipuamente delimitar no que consistiria esta chamada crise.
Segundo aponta Jos Eli da Veiga, ao se falar em socioambientalismo visa-
se demonstrar a relao de dependncia que existe entre as esferas social e ambiental,
principalmente a relao de dependncia que as permeia e as vincula, tornando
impossvel pensar em qualquer uma delas de forma separada da outra.
1

Nestes termos, descreve:

O termo socioambiental aponta para o fenmeno: a
inevitvel necessidade de procurar compatibilizar as
atividades humanas em geral e o crescimento econmico
em particular com a manuteno de suas bases naturais,
particularmente com a conservao ecossistmica. [...] A
questo bsica da relao socioambiental est na maneira
de se entender as mudanas sociais, que jamais podem ser
separadas das mudanas da relao humana com o resto
da natureza.
2

Versando acerca do meio ambiente e visando a sua proteo, o Relatrio
Nosso Futuro Comum, de 1987, remete de forma clara quilo que chamamos de uma
questo socioambiental, ao declarar que os problemas ambientais, principalmente com
relao sua explorao e degradao extremada promovida por alguns poucos pases
do globo, so umbilicalmente conectados desigualdade social e situao de misria
em que se encontra grande parcela da populao mundial, e que ambos os problemas

1
SENAC, 2007. p. 102/103.
2
541

devem ser atacados simultaneamente para se chegar a qualquer resultado satisfatrio
para qualquer das duas searas.
1

Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer versando acerca da referida crise
conceituam-na apontando que esta consistiria na agenda comum entre importantes
problemas ambientais, os quais colocam a existncia da vida no planeta em xeque, e
grandes problemas sociais, vinculados ideia de pobreza extrema, misria e grave
desigualdade social. Demonstram, ainda, como a crise nestas searas fomentam-se
mutuamente, j que pessoas pauprrimas esto sempre mais preocupadas em
sobreviver fome do que preservar a mata prxima sua casa, mesmo que com isso
acabe por condenar a si mesmo a morte longo prazo.
2

Assim, dessume-se que a chamada crise socioambiental pode ser
compreendida como aquela na qual existe uma crise ambiental concomitante e
intrinsecamente vinculada a uma crise em mbito social, existindo, inclusive, um
processo de retroalimentao entre elas.
Isto posto, vale apontar que possvel dizer, e assim adotando uma vertente
ideolgica holstica, segundo a qual todas as coisas no mundo estariam
intrinsecamente vinculadas entre si, que qualquer desequilbrio promovido em algum
componente desta enorme teia determinar efeitos e medidas naturais de contrapeso
para que o sistema como um todo reencontre seu equilbrio
3
. Aqui, quando se fala em

1
2
. CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreenso cientfica
dos sistemas vivos. So Paulo: Cultrix, 2006. p. 48.
3
uma crise socioambiental, resta claro que estando estes dois setores do todo sendo
violados a teia da qual somos todos parte sofre e os efeitos so sentidos pela
totalidade de seus componentes.
4

O que se entrev, no entanto, que entre estas duas esferas em especfico,
quais sejam, a ambiental e a social, existe uma relao de interdependncia profunda e
diferenciada de causa e efeito na qual a existncia de uma delas fomenta e perpetua a
outra, justificando apontar a crise vivenciada em cada uma delas de forma nica e
indivisvel.
5

A realidade social dada pela Sociedade de Risco promove a formao de tal
crise atravs da prpria lgica industrial capitalista que lhe deu origem, cuja
racionalidade voltada para a acumulao, lucro e sempre crescentes ndices de
crescimento econmico no vislumbra a possibilidade de deixar de produzir aquilo que
se considera efeitos colaterais do desenvolvimento ou de cessar a busca frentica por
avanos tecno-cientficos, que so justamente onde esto assentados os pilares dos
problemas ambientais e populacionais dentro do contexto da sociedade de risco
6
. A
perpetuao desta crise ocorre justamente em torno da ideia j apontada de

4
SENAC, 2007. p. 93.
5
6
542

irresponsabilidade organizada, fenmeno este que inviabiliza qualquer ao, que no
seja meramente retrica, a fim de intentar em resolver o problema
1
.
Conclui-se, portanto, que para intentar em solucionar esta questo, que hoje
assola a populao mundial, preciso, primeiro, romper com o paradigma da
Sociedade de Risco, posto que esta que embasa e fomenta a continuidade dela. Uma
vez havida a alterao de paradigmas, as premissas da realidade social sero tambm
modificados, e ser possvel que uma nova forma de visualizao e trato nos campos
ambiental e social seja erigida.

2. ALTERNATIVAS PARA A CRISE SOCIOAMBIENTAL: A
MODERNIZAO REFLEXIVA.
Cumpre assinalar, inicialmente, que o avano tecnolgico ensejou impactos
jamais sentidos pela natureza, uma vez que a incessante busca por matrias-primas
com o intuito de promover o desenvolvimento econmico das naes acarretou na
explorao desenfreada dos recursos oferecidos pelo meio ambiente. Inobstante a
sociedade contempornea alegue que a utilizao de tais recursos seja imprescindvel
para a manuteno das condies de vida de sua populao, questiona-se os benefcios
que este modelo de desenvolvimento trar em longo prazo, isto , as ideias de
tecnologia, de progresso, de crescimento e de desenvolvimento so, agora, afetadas por
significaes ambguas e contraditrias.
2

1
p. 143.
2
p. 146.
Em que pese as promessas da modernidade tenham sido vitoriosas no que
tange o seu principal objetivo, qual seja, a industrializao, no restam dvidas de que
esta no se cumpriu no que se refere proteo do meio ambiente, assim como no
desenvolvimento social de uma grande parcela da populao, visto que este processo
beneficiou to somente os interesses das naes hoje chamadas industrializadas,
propiciando o surgimento de um ambiente de incertezas e ameaas globais.
Nesse lano, faz-se necessrio mencionar a dificuldade de se reconhecer a
existncia de uma crise socioambiental, a qual se originou como consequncia das
relaes entre o homem e a natureza. Nesse sentido,

[...] o nosso destino ecolgico deveria conduzir os
habitantes de um planeta limitado e desgastado a um
sentimento de solidariedade prprio daqueles que esto
num mesmo barco e predisp-los a subordinar todos os
interesses divergentes ao interesse comum pela sobrevida.
3

Diante das incertezas e ameaas produzidas pela industrializao no mbito
internacional, as quais podem levar extino da vida na Terra, surgem alternativas
que se propem a busca de solues, sem, no entanto, quantificar as consequncias que
estas provocariam. Assim, indaga-se, desde logo, qual seria a melhor sada para a crise
socioambiental diante dos riscos produzidos que ameaam a sobrevivncia do homem
no planeta?

3
p. 146.
543

Para que esta crise seja contornada, h que se falar na reestruturao tico-
poltica das bases que sustentam a sociedade ps-moderna. Em sntese,

[...] qualquer tentativa de resolver a crise ecolgica
planetria de forma racional (no ideolgica) deve lidar,
inicialmente, com a prpria fundamentao do modelo de
razo hegemnico da modernidade (tcnico-cientfico),
que adotou como vlidas apenas as formulaes tericas
isentas de valoraes (neutralidade). O processo de
reduo do mundo a um objeto a ser conquistado pode ser
identificado, no incio, pela ruptura do paradigma
medieval, onde a relao do homem com a natureza era
de submisso e de respeito, e o surgimento do paradigma
moderno, de base mecanicista e fragmentador, em que so
dissipados os encantos e segredos do mundo natural.
1

Desta forma, a elaborao de uma nova tica ambiental e o questionamento
dos modelos de produo vigentes tornam-se imprescindveis para que haja a quebra
dos paradigmas impostos pela sociedade industrial, uma vez que o desenvolvimento
tecnolgico, guiado pela racionalidade cientfica da modernidade, resultou numa
situao em que no apenas uma comunidade local ou um grupo de indivduos se acha

1
p. 147.
ameaado, mas, na essncia, toda humanidade est em perigo e confrontada por um
desafio tico comum.
2

Ulrich Beck, teorizador da sociedade de risco, a fim de encontrar mecanismos
capazes de equilibrar as incertezas e consequncias oriundas da industrializao ao
longo dos ltimos sculos, prope como alternativa a Modernizao Reflexiva, isto
, a possibilidade de uma (auto)destruio criativa para toda uma era: aquela da
sociedade industrial. O sujeito dessa destruio no a revoluo, no a crise, mas
a vitria da modernizao ocidental.
3

Haveria que se falar, em um primeiro momento, na desincorporao dos
modos impostos pela sociedade industrial e, em um segundo momento, na sua
reincorporao por uma nova modernidade, trazendo um novo dinamismo sociedade
industrial. Posto isso,

[...] supe-se que a modernizao reflexiva signifique uma
mudana da sociedade industrial ocorrida sub-
repticiamente e sem planejamento no incio de uma
modernizao normal, autnoma, e com uma ordem
poltica e econmica inalterada e intacta implica a
radicalizao da modernidade, que vai invadir as

2
3
544

premissas e os contornos da sociedade industrial e abrir
caminhos para outra modernidade.
1

Neste momento, importante enfatizar o sentido do termo reflexivo,
empregada pelo autor. Nota-se que este conceito no objetiva trazer a reflexo das
conquistas proporcionadas pelo processo de industrializao, mas sim uma
autoconfrontao das consequncias que no eram inicialmente previstas, visto que a
transio do perodo industrial para o perodo de risco da modernidade ocorre de forma
indesejada, despercebida e compulsiva no despertar do dinamismo autnomo da
modernizao, seguindo o padro dos efeitos colaterais latentes.
2
Em outras palavras,
para que se encontrem solues para a crise socioambiental, faz-se necessrio,
inicialmente, uma auto-reflexo do processo que levou modernizao.
Observa-se que a crise socioambiental no se restringe apenas ao exaurimento
dos recursos naturais e suas mazelas, trata-se de uma crise institucional da
industrializao. Assim, a sada encontrada por Beck se encontra na prpria
caracterizao da sociedade de risco, ou seja, a sociedade torna-se reflexiva (no
sentido mais estrito da palavra), o que significa dizer que ela se torna um tema e um
problema para ela prpria.
3

1
2
3
Reflexiva: Poltica, Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna.So
Com vistas a adentrar em uma alternativa de fato, o pesquisador enfatiza a
necessidade do retorno do indivduo s questes polticas, rompendo com o que chama
de responsabilidades e hierarquias formais
4
e propiciando o surgimento de uma
subpoltica. Corroborando o assunto,

[...] subpoltica distingue-se da poltica porque se
permite que os agentes externos ao sistema poltico ou
corporativo apaream no cenrio do planejamento social
(este grupo inclui os grupos profissionais e ocupacionais,
a intelligentsia tcnica nas fbricas, as instituies e o
gerenciamento de pesquisa, trabalhadores especializados,
iniciativas dos cidados, a esfera pblica e assim por
diante), e, em segundo, porque no somente os agentes
sociais e coletivos, mas tambm os indivduos, competem
com este ltimo e um com o outro pelo poder de
conformao emergente do poltico.
5

Por tudo exposto, verifica-se que a ps-modernidade j caminha para uma
modernizao reflexiva com o intuito de romper com os seus paradigmas. Como
exemplo, cai a lano notar a importncia da Conveno de Aarhus, assinado em 1998

4
Reflexiva: Poltica, Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna. So
5
. VALLE, Raul Silva e Telles. Conveno de Aarhus deve entrar em
vigor na Europa. Socioambiental. 19 jun. 2001. Disponvel em:
545

na Dinamarca. Apesar de ter sido ratificada apenas pelos pases-membros da Unio
Europia, serve de exemplo para possveis acordos internacionais, uma vez que institui
regras que promovem a participao pblica em deliberaes que versam sobre
questes ambientais atravs da adaptao das legislaes internas com os dispositivos
elencados na Conveno. Garante-se, assim, o acesso dos cidados e das
organizaes da sociedade civil s informaes e aos processos decisrios relevantes,
de forma que as polticas pblicas ambientais sejam formuladas e aplicadas com a
participao da sociedade.
1

Desta forma, admite-se a colaborao da sociedade no sentido de fiscalizar
possveis projetos governamentais que possam acarretar na degradao ambiental,
fomentando assim, uma alternativa para que a resposta para a crise socioambiental seja
devidamente encontrada.

CONCLUSO
Do analisado neste trabalho acadmico possvel concluir, primeiramente,
que o contexto da sociedade atual , de fato, o da Sociedade de Risco, delineada pelo
socilogo alemo Ulrich Beck como aquela na qual a racionalidade da produo
industrial adotada principalmente a partir da Revoluo Industrial transforma-se em
algo novo, gerador de riscos imprevisveis, incalculveis, invisveis e,
consequentemente, dificilmente sanveis (seno insanveis), alm de transfronteirios
e alheios a distines de gnero ou classes sociais em seus efeitos gerando grandes

1
Doutor em Direito (Usp), professor de Sociologia Jurdica no curso de
graduao em direito e no programa de ps-graduao strictu sensu em
Direito Poltico e Econmico, ambos na Universidade Presbiteriana
Mackenzie, So Paulo. Email: helcioribeiro@uol.com.br

incertezas humanidade e uma crise de confiana sem precedentes na cincia e no
prprio Estado, responsveis por oferecer respostas corretas e segurana.
Uma das facetas desta formao social, e que a perpetua, seria a chamada
irresponsabilidade organizada. Esta caracterizada como a sistemtica ausncia de
reconhecimento de responsabilidade acerca dos riscos produzidos por todas as partes
envolvidas, incluindo-se nesta o prprio Estado. Nesta lgica, ele oferece respostas
retricas internalizando os Riscos ao jog-los para dentro do mbito da legislao do
pas sabendo ser inefetivo em termos prticos, assim esquivando-se da
responsabilidade por no agir quando dele assim demandado pela sociedade.
Neste contexto assenta-se aquilo que atualmente chamamos de Crise
Socioambiental, a qual se caracteriza por uma estrita vinculao entre problemas de
cunho social e ambiental, em um processo no s de vinculao em torno da vida
humana, que depende destes dois campos em timo funcionamento para deter uma boa
qualidade de vida (ou mesmo apenas a vida, no caso do meio ambiente), mas porque
existe um processo de retroalimentao das crises nestas suas searas, sendo que os
efeitos de situaes negativas em uma gera reflexos tambm negativos na outra,
causando-lhe o agravamento e manuteno da crise. A formao social do Risco d
origem referida crise, com o inicio da poca industrial e a lgica acumulativa e
voltada para o lucro em detrimento tanto de outros seres humanos quanto da prpria
natureza, e tambm mantida por ela, mesmo quando possvel romper com a
barreira da sistemtica ocultao, haja vista a impossibilidade de participar das
decises e de efetivar direitos ou solues inteligentes voltadas a meio ambiente.
Pelo exposto, a Modernizao Reflexiva mostra-se imprescindvel para
solucionar a crise socioambiental, uma vez que, aps reavaliar os modos de produo
impostos pela sociedade industrial, possibilitaria a emergncia de uma nova
modernidade, a qual seria capaz de trazer um novo dinamismo sociedade industrial.
546

Tal processo seria possvel e j verificado, mesmo que de forma nfima, atravs da
subpoltica, ou seja, com o retorno do indivduo s questes de interesse comum, a
qual se d atravs de mecanismos que viabilizam a participao pblica, ensejando
assim, em uma tomada de decises conjunta.

AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal Contempornea.
Dogmtica, misso do Direito Penal e poltica criminal na sociedade do risco. So
Paulo: IBDCRIM, 2007.
BECK, Ulrich. GIDDENS, Anthony. LASH, Scott. Modernizao Reflexiva: Poltica,
Tradio e Esttica na Ordem Social Moderna.So Paulo: Editora UNESP, 1997.
BECK, Ulrich. Ecological Enlightenment: Essays on the politics of the risk society.
Traduzido para o ingls por Mark A. Ritter. New York: Humanity Books, 1995.
CALLEGARI, Andr Lus. Sociedade do Risco e Direito Penal, em Constituio,
Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do Programa de Ps Graduao em Direito
da UNISINOS: mestrado e doutorado, nmero 7. Porto Alegre: Livraria do Advogado;
So Leopoldo: UNISINOS, 2010.
CAPRA, Fritjof. A teia da vida:uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos.
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548

DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
CONTEMPORNEO: UMA ABORDAGEM HABERMASIANA

Hlcio Ribeiro
1

Uma capitulao dos princpios do Estado
constitucional diante da prodigiosa complexidade
social no pode ser descartada. Mas caso tal
capitulao venha a ocorrer, modificam-se nossos
conceitos de direito e democracia e a
autocompreenso normativa dos cidados, nos termos
como ela ainda existe hoje, passa tambm por uma
transformao radical. (Jrgen Habermas)

RESUMO
O artigo discute as relaes entre democracia deliberativa e constitucionalismo no
Brasil contemporneo. A teoria constitucional no Brasil mudou desde a promulgao
da Constituio de 1988, incorporando as tendncias internacionais do movimento
neoconstitucionalista, mas permanece atrelada ao conceito tradicional de soberania. A
teoria do patriotismo constitucional de Jurgen Habermas busca conciliar soberania e
direitos humanos, autonomia pblica e autonomia privada, lanando as bases para uma
concepo de soberania procedimental ancorada em uma cultura poltica ps-nacional
e enfrenta o desafio de conciliar democracia com complexidade social. O artigo critica
a teoria neoconstitucionalista no Brasil e sugere uma nova abordagem das relaes

1
Dclaration des Droits de Lomme et du itoyen du 6 aot 1789, article
16.
entre democracia e soberania a partir do conceito de democracia deliberativa de Jurgen
Habermas.
Palavras chaves: democracia deliberativa, constitucionalismo, Estado de
Democrtico de Direito, Jrgen Habermas.

ABSTRACT
The article discuss the relationship between deliberative democracy and
constitutionalism in Brazil. Constitutional theory in Brazil has changed since the
promulgation of 1988 Constitution but maintain the traditional concept of sovereignty.
The Jurgen Habermas theory of constitutional patriotism try to conciliate sovereignity
and human rights, private autonomy and political autonomy, based on a political
culture beyond the national traditions and confronts the challenge of conciliate
democracy and social complexity. The article criticizes the new constitutionalism in
Brazil and suggest a new constitutional approach based on Jurgen Habermas
deliberative democracy.
Key words: deliberative democracy, constitutionalism, Rule of Law, Jrgen Habermas.

INTRODUO
O pensamento jurdico sempre associou democracia ao constitucioanalismo.
Seguindo a tradio politica liberal, a cincia jurdica considera que os dois conceitos
549

esto intimamente ligados em funo de pelo menos dois aspectos importantes. A
Constituio garante um rol de direitos fundamentais e a separao de poderes. Nesta
concepo a democracia surge como um modelo institucional capaz de conter o poder
do Estado e proteger o cidado de suas arbitrariedades. A democracia se reduz a um
modelo institucional, no havendo nenhuma referncia s suas dimenses sociais e
tampouco uma explicao sobre a gnese democrtica das leis e Constituies.
Como teoria inspirada em uma filosofia individualista, o constitucionalismo
liberal identifica poder com poder estatal, deixando de lado a existncia de formas de
poder social e econmico que possam afetar o funcionamento das instituies. O
advento do capitalismo organizado e o crescimento do poder das corporaes
empresariais, sindicais e partidrias altera este quadro e passa a exigir uma outra teoria
do poder e da sociedade. Ela precisa dar conta das contradies e clivagens inerentes
ao desenvolvimento dos mercados, da sociedade civil e da esfera pblica burguesa
como fenmenos que esto na base das alteraes profundas do Estado e do direito,
especialmente com o surgimento do Estado Social responsvel pela administrao das
crises econmicas e sociais e o crescimento da importncia do Poder Executivo na
sociedade administrada que caracteriza o capitalismo monopolista.
A teoria do poder constituinte procura fechar esta lacuna mas, de modo geral,
a explicao liberal do poder constituinte nasce viciada pelo contexto revolucionrio
da modernidade, responsvel pela idia de constituio assumida na prpria
Declarao dos Direitos do Homem quando esta associa constituio e separao dos
poderes: Toute Societ dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la
sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution.
1

1
Jon Elster, Constitucionalismo y Democracia, Introduo, Jon Elster y Rune
Slagstad (orgs.), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, edio eletrnica, pag.
750, 2012.
Na teoria do poder constituinte do constitucionalismo liberal o povo aparece
como elemento legitimador das leis na qualidade de um soberano que se autolimita.
ele quem cria a separao dos poderes. H uma lgica nesta autolimitao pois a
separao dos poderes aparece como garantidora da aplicao das leis feitas pelo povo
soberano depois que o poder constituinte cessa de funcionar. Por esta razo o
liberalismo realiza o deslocamento da idia de povo soberano para a de nao
soberana, ao mesmo tempo que faz do parlamento o poder central desta arquitetura
institucional. O legislativo faz a lei que fruto da vontade geral, e os demais poderes,
executivo e judicirio, as aplicam. As constituies cumprem duas funes: proteger
os direitos individuais e colocar obstculos s mudanas polticas operadas pelas
maiorias, especialmente pela declarao de inconstitucionalidade das leis e
dificultando o processo de mudana do texto constitucional, exigindo quruns
especiais e exigentes para sua aprovao. Ao reservar a interpretao da constituio
aos tribunais, a constituio transforma estes ltimos em pea chave do
constitucionalismo.
2
No direito constitucional o princpio da separao entre direito e
poltica se expressa principalmente no princpio da independncia do juiz.
3

Desta forma o constitucionalismo pode ser compreendido como um conjunto
de regras contra a discricionaridade e desenvolve uma guerra constante contra os
poderes executivo e legislativo.
4
A tenso existente entre democracia e a necessidade
de mecanismos estabilizadores um fato perene na histria poltica e pode ser vista

22
Dieter Grimm, Constituio e Poltica, Belo Horizonte, Del Rey, pag. 13,
2006.
3
Jon Elster,Constitucionalismo y Democracia, pags. 792 e 811.
4
Jon Elster, op. Cit, pag. 947.
550

como uma forma de proteger a prpria democracia de tendncias autodestrutivas
inerentes a toda democracia sem limites.
1

Neste esquema preciso confiar que a lei no ser usurpada pelos demais
poderes para que a soberania expressa no poder constituinte seja protegida aps o seu
cessamento. Esta concepo se mostrou equivocada ao longo do desenvolvimento
poltico e jurdico dos Estados modernos pois soberania e governo no so
necesariamente complementares. Pensar o governo como poder executivo um erro
caracterstico da Histria poltica das sociedades ocidentais cujo pensamento terico
ficou preso a noes abstratas de lei, vontade geral e soberania popular, sendo que o
mistrio da poltica no a soberania mas o governo, no o rei mas o ministro, no a
lei mas a polcia.
2
Os sistemas polticos modernos resultam de uma associao entre
dois elementos heterogneos: uma racionalidade jurdico-poltica e uma racionalidade
econmico-governamental, uma forma de constituio e uma forma de governo ou
tcnica de governo.
3

Existem ainda duas outras tenses importantes para a teoria constitucional no
que toca ao conceito de pode constituinte. Em primeiro lugar o problema do incio ou
da circularidade quando se pensa na exigncia de elaborao de uma constituio
democrtica a partir de um contexto democrtico. A teoria constitucional reconhece a
existncia de um momento ftico irredutvel na origem das constituies ou mesmo a

1
Giorgio Agamben, Introdutory note on the concept of democracy, in
Democracy in what state?, Giorgio Agamben et. Al., New York, Columbia
University Press, pag. 151,edio electronica, 2010.
2
Giorgio Agamben, op. Cit., pag. 151.
3
A respeito deste tema ver Andrew Arato, Construo constitucional e teorias
da democracia, So Paulo, Lua Nova, no. 42, 1997; Jacques Derrida, Fora
de lei, So Paulo, Martis Fontes, 2010.
presena da violncia como fator desencadeante dos processos constituintes.
4
Em
segundo lugar aponta-se o conflito entre poder constituinte originrio e o poder
constituinte derivado. Na perspectiva de Antonio Negri o poder constituinte acaba por
ser limitado pelo advento do poder constitudo, numa anlise que se aproxima do
diagnstico feito por Agamben. Por outro lado, h quem assevere que a potncia
transformadora do poder constituinte pode ser revitalizada na prpria aplicao da
Constituio, revigorando-se a carga revolucionria do poder constituinte.
5
As
tendncias de judicializao da poltica e do ativismo judicial no marco das
Constituies cada vez mais principiolgicas e abertas compromete esta linha de
raciocnio. As anlises de Negri e Agamben compartilham com as teorias
constitucionalistas tradicionais a idia de que a poltica est ancorada em um sujeito e,
portanto, no incorporaram a virada lingustica que permite compreender o direito e a
poltica como um processo discursivo intersubjetivo. O desafio manter a capacidade
transformadora do poder constituinte alm do funcionamento das instituies,
apoiando-se no papel da sociedade civil organizada e apostando na ampliao da esfera
pblica democrtica.

1. DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Hoje em dia praticamente no existe quem no se considere democrtico.
Quanto mais se difunde o ideal democrtico mais o conceito se torna obscuro. Esta
supervalorizao da democracia contrasta com os sinais de sua crise. Quanto mais a

4
Vera Karam de Chueiri e Miguel G. Godoy, Constitucionalismo e democracia
soberania e poder constituinte, Revista Direito GV, 6(1), p. 159-174, Jan-Jun
2010.
5
Jos Eduardo Faria. O Estado e o Direito depois da crise, So Paulo,
Saraiva, 2011.
551

democracia afirmada mais ela esvaziada na prtica. Este paradoxo apenas
aparente pois na verdade reflete a tenso permanente entre capitalismo e democracia.
1

A crise da democracia nas ltimas trs dcadas provocou enorme avano na
discusso de alternativas ao modelo agregativo/elitista. Um dos principais
formuladores desta alternativa o alemo Jrgen Habermas. Partindo da idia de que o
modelo elitista um dos responsveis pelo descrdito crescente do sistema
representativo, Habermas critica a concepo elitista desenvolvida ao longo do sculo
XX, principalmente por Max Weber e Joseph Schumpeter, assinalando que
justamente a crena no carter inevitavelmente tecnocrtico do modelo elitista que
reside o problema. Apresentado como soluo para o problema dos limites da
participao do cidado nas decises polticas em sociedades complexas, as teorias
elitistas seriam responsveis pelo afastamento do cidado em relao s decises e
pela crescente apatia poltica das sociedades contemporneas.
A teoria habermasiana da democracia deliberativa busca superar os limites
das teorias puramente empricas da poltica, partindo do pressuposto de que no h
como entender a democracia sem sua dimenso normativa. Habermas afirma que a
conciliao entre democracia e complexidade social
2
possvel somente pela expanso
da esfera pblica, na qual se desenvolve uma cultura poltica que resultado do
reconhecimento mtuo dos direitos entre cidados, os parceiros do direito. No
processo de autolegislao, os parceiros do direito reconhecem simultaneamente os
direitos individuais que lhes permite fazer escolhas na esfera privada e os direitos
polticos que garantem a participao poltica. Os direitos individuais garantem a

1
Leonardo Avritzer, A moralidade da democracia: ensaios em teoria
habermasiana e teoria democrtica, So Paulo: Perspectiva, Belo Horizonte:
Editora UFMG, 1996.
2
Jurgen Habermas, Direito e Democracia, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2
vols. 1997.
capacidade de participao poltica e, ao mesmo tempo, os direitos polticos
constituem um pressuposto para o exerccio dos direitos individuais exercidos na
esfera privada. Esta cooriginariedade ou equiprimordialidade um dos principais
elementos da anlise habermasiana e permite a conciliao entre a concepo
procedimentalista de soberania popular e os direitos humanos. Desta forma supera o
dilema existente nas teorias polticas tradicionais, nas quais soberania e direitos
humanos entrem em conflito. Ou seja, trata-se de uma tentativa de superar o conflito
entre o princpio da maioria e os direitos da minoria.
Habermas apresenta sua teoria como uma alternativa no debate entre a
concepo liberal e a concepo republicana. Na teoria liberal os cidados aparecem
como indivduos que competem pela garantia dos seus direitos perante o Estado. Trata-
se de uma teoria poltica que v no Estado um risco para a liberdade individual. Na
teoria republicana o cidado visto como portador de virtudes cvicas que aposta no
Estado como o principal elemento de coeso da sociedade. Habermas critica as duas
perspectivas.
A concepo habermasiana de deliberao procura compatibilizar democracia
e complexidade atravs da expanso da esfera pblica, centrada na ideia de que a
sociedade moderna pressupe, no plano normativo, a existncia de uma cultura poltica
em que os cidados, como parceiros do direito, reconhecem mutuamente direitos de
igual liberdade na esfera privada.
3
Habermas incorpora parcialmente as condies
colocadas por J. Cohen
4
para o exerccio da deliberao, mas sem estend-la a todas as
instituies sociais. Desta forma a deliberao implica: a) a troca regulada de
informaes e argumentos entre as partes que devem ser capazes de examin-las

3
Para a distino entre as concepes de Habermas, Cohen e Bohman ver
Cludia Feres Faria, Democracia Deliberativa: Habermas, Cohen e Bohman,
So Paulo, Lua Nova, no. 29, 2000.
4
Jurgen Habermas, Direito e Democracia, pags. 29 e 30.
552

criticamente; b) as deliberaes devem ser pblicas e inclusivas de forma a garantir a
participao de todos os interessados nas decises; c) os participantes so soberanos e
devem estar livres de coero, vinculando-se somente aos pressupostos da
comunicao e s regras do processo argumentativo; d) a deliberao tambm no est
submetida a qualquer coero interna que comprometa a igualdade das partes; e) a
deliberao tem como objetivo um acordo motivado racionalmente e podem ser
desenvolvidas sem restries e retomadas em qualquer circunstncia; f) o processo
deliberativo abrange todas as matrias sujeitas regulao e que sejam do interesse
pblico; g) a deliberao inclui interpretao das necessidades e transformaes de
preferncias e pontos de vista pr-poltico.
1

O conceito de deliberao quase to equvoco e polissmico quanto o
conceito de democracia. Deliberao pode significar deciso. desta forma que o
direito constitucional considera a deliberao como uma das fases do processo
legislativo. Compreendido desta maneira toda deciso, inclusive a eleio de um
representante pelo voto direto, tambm deliberao. Em outros casos deliberao
aparece como sinnimo de participao direta atravs do referendo, plebiscito,
iniciativa popular e oramento participativo, meios pelos quais os cidados participam
do governo e da elaborao das leis. No sentido utilizado aqui a deliberao se
diferencia das formas tradicionais de deciso, diretas ou indiretas. O processo
deliberativo democrtico quer ampliar o espao de discusso das questes coletivas,
colocando-se como uma fase anterior a qualquer deciso. Ela se refere dimenso
argumentativa que permeia e antecede a deciso e tem consequncias fundamentais
para a legitimao das instituies. Na concepo habermasiana a deliberao aparece
como uma consequncia natural dos limites intrnsecos das abordagens puramente

1
Niklas Luhmann, Introduo teoria dos sistemas, Petrpolis, Vozes, 2009
empricas da democracia. A dimenso normativa da democracia indispensvel para a
compreenso do impasse do modelo eltista atual.

2. DEMOCRACIA E CONSTITUIO NAS SOCIEDADES COMPLEXAS
O conceito de complexidade permeia toda reflexo sociolgica
contempornea e um dos principais desafios colocados democracia e ao
constitucionalismo. Na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann a complexidade social
decorre da existncia de um nmero infinito de possibilidades que no podem ser
atualizadas.
2
O ponto de partida o processo de diferenciao entre sistema e
ambiente. O ambiente sempre mais complexo do que o sistema, que se estrutura a
partir de um cdigo binrio responsvel simultaneamente pela abertura cognitiva e
pelo fechamento operacional do sistema. A diferenciao entre direito e poltica coloca
em questo o papel da Constituio como mecanismo de acoplamento estrutural entre
o sistema poltico e o sistema jurdico. O direito garante a generalizao congruente
das expectativas, reduzindo a complexidade social.
Neste contexto a Constituio no a expresso da soberania popular nem a
garantia dos direitos individuais. Seu papel permitir o desenvolvimento do processo
de comunicao entre dois subsistemas funcionais da sociedade que em funo do alto
grau de diferenciao no possue centro nem vrtice. A Constituio no tem o
objetivo de ampliar a participao popular mas manter o equilbrio dos sistemas
funcionais e a democracia tem seu escopo relativizado uma vez que a administrao
das relaes econmicas e sociais ganham autonomia e regem-se por regras prprias e
inerentes aos demais sistemas funcionais (mercado, sade, educao, religio,
movimentos sociais, etc.). Desta forma a teoria dos sistemas autopoiticos reduz o

2
Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, Porto Alegre, Srgio
Fabris, 1991.
553

papel da participao popular, legitimando a natureza tcnica das solues que a
sociedade complexa demanda.
Na teoria da ao comunicativa de Jurgen Habermas a complexidade decorre
da diferenciao entre sistema e mundo da vida. Este se caracteriza por interaes
sociais espontneas mediadas pela linguagem e alheias s aes estratgicas que
permeiam os sistemas. Os valores partilhados no mundo da vida racionalizado
decorrem do desenvolvimento dos processos comunicativos voltados para o
entendimento, que o telos da linguagem. Ao emitir um ato de fala o indivduo est
preso a certas premissas normativas que, ao se tornarem conscientes e
problematizadas, permitem a passagem da ao comunicativa para a razo
comunicativa.
Como se sabe, Habermas opera este deslocamento a partir do momento em
que rompe com a filosofia da conscincia e fundamenta sua teoria em uma concepo
consensual da verdade. A tica do discurso que se desenvolve a partir destas
premissas, entende que o processo comunicativo tanto mais democrtico quanto mais
as partes falem em igualdade de condies sobre qualquer tema que seja por eles
considerado relevante. Estas condies so ideais mas, ao mesmo tempo, devem ser
consideradas como presentes, como premissas normativas, em qualquer situao
comunicativa, ainda que de forma distorcida e fragmentada. a tenso entre faticidade
e validade que permite o desenvolvimento do processo de comunicao e, ao mesmo
tempo, responsvel pela ampliao da esfera pblica.

3. NEOCONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo tem pelo menos duas fases. Na formao do Estado de
Direito burgus do sculo XIX e nos documentos que surgem na Europa aps 2.
Guerra Mundial. No primeiro caso a faceta liberal do constitucionalismo aparece na
forma como se estruturam as limitaes ao poder. No caso das constituies europias
do ps-guerra a Constituio assume feio social diretamente ligadas ao advento do
Estado de bem-estar. O sucesso desta experincia poltica d origem ao
desenvolvimento do neoconstitucionalismo, influenciando a criao das constituies
de Portugal e Espanha na dcada de 1970, na Amrica Latina e Europa oriental nas
dcadas de 1980 e 1990.
Do ponto de vista terico o neoconstitucionalismo resulta do advento das
teorias jurdicas ps-positivistas e afirma a fora normativa da Constituio
1
, a
expanso da jurisdio constitucional e uma nova concepo da interpretao
constitucional. Neste ltimo caso reconhecida a necessidade de modificar os
parmetros das decises a partir de uma reformulao da razo prtica, assentada agora
na argumentao e na ponderao como forma de enfrentar o problema do ativismo
judicial que compromete a separao dos poderes.
2

O advento do neoconstitucionalismo no trouxe a superao dos dilemas
existentes entre constituio e democracia. Ao contrrio, parece t-los exacerbado. As
constituies do Estado de bem-estar social estabelecem programas de ao
governamental e criam o dirigismo constitucional que pressupunham a existncia de
um sujeito transformador.
3
A crescente complexidade social e a crise do Estado de
bem-estar alteraram o contexto em que o constitucionalismo havia se movido.
Canotilho salienta dez desafios para o papel da Constituio no mundo de hoje: 1) em

1
Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Themis Revista da
Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear.
2
J J Gomes anotilo, rancosos e nterconstitucionalidade itinerrios dos
discursos sobre a historicidade constitucional, pag. 208.
3
J.J. Gomes Canotilho, Brancosos, pag. 215 e segs.
554

primeiro lugar h um problema de incluso que resulta da crescente dificuldade de
responder aos desafios da materializao do direito, ou seja, o sistema poltico resiste
normatizao jurdica e, por outro lado, os sistemas e sub-sistemas tendem a
autoregulao; 2) um problema de referncia surge da existncia de novos sujeitos de
poder, tais como as corporaes multinacionais e todas as formas de atores
neocorporativos; 3) as formas tradicionais de regulao centralizada no conseguem
dar respostas dotadas de um mnimo de coerncia e unidade em face da crescente
complexidade das demandas oriundas da sociedade, alterando o sistema de fontes do
direito. o problema da reflexividade da constituio; 4) problemas de
universalizao surgem em funo da multiplicidade de discursos emergentes oriundos
de racionalidades especficas dos subsistemas; 5) um problema de materializao surge
da dificuldade da constituio em contextualizar as diversas demandas em face da
mudana social e da inovao jurdica; 6) a supranacionalizao e a
internacionalizao do direito leva necessidade de reformulao do territrio; 7) um
problema de tragdia decorre do fato de que o Estado se tornou vtima do seu prprio
sucesso e agora confrontado pela secularizao da poltica e pela contingncia social;
8) houve uma mudana radical na fundamentao dos principais temas do direito
poltico uma vez que o dirigismo constitucional trabalhava com uma pauta valorativa
voltada para aes especficas, enquanto hoje o discurso tende a assumir uma forma
analtica assentada nas idias de paradoxos e dilemas; 9) a crtica sociolgica aponta o
fracasso do projeto de transformao da modernidade, enfatizando o distanciamento
entre o que diz a Constituio e o seu impacto real, o que gera uma tendncia de
simbolizao constitucional; 10) a complexidade social e o pluralismo das sociedades
contemporneas comprometem o ideal da transformao voluntria da sociedade pela
via da constituio.
1

1
Ver nesse sentido o excelente trabalho de Marco Morel, As transformaes
Embora relacionado a uma reviso crtica da teoria da Constituio Dirigente,
a anlise de Canotilho pode ser extendida a todo o constitucionalismo. Este
diagnstico contrasta, porm, como o entusiasmo do neoconstitucionalismo no Brasil.
Nenhum dos dois, porm, incorpora as possibilidades trazidas pela virada lingustica
habermasiana, o que permitiria reformular o paradigma do direito em bases diferentes
do modernismo neoconstitucionalista ainda centrado nos conceitos tradicionais de
soberania, povo e territrio. E tambm permitiria superar alguns dos dilemas
apontados por Canotilho que incorpora rpido demais os diagnsticos ps-modernistas
da teoria dos sistemas.

4. DEMOCRACIA DELIBERATIVA NO BRASIL
O desenvolvimento da esfera pblica no Brasil tortuoso e sempre encontrou
obstculos na tradio patrimonialista que dificulta a distino entre pblico e privado
bem como no baixo grau de organizao da sociedade civil. Uma das primeiras
manifestaes da esfera pblica entre ns se d a partir da independncia e coincide
com os primeiros passos do liberalimo constitucional. Nas primeiras dcadas do sculo
XIX ampliam-se o nmero de associaes, livrarias e meios de comunicao
impressos, modificando o processo de socializao da elite letrada, criando o primeiro
esboo de uma esfera pblica no Brasil.
2

Mas o maior volume de pesquisas sobre a ampliao da esfera pblica e da
crescente organizao da sociedade civil no Brasil inicia nos anos setenta do sculo
passado. Uma anlise dos movimentos sociais em defesa da moradia popular e
educao pblica na cidade de So Paulo indica que o crescimento da participao

dos espaos pblicos: imprensa, atores polticos e sociabilidades na cidade
imperial (1820-1840), So Paulo, Hucitec, 2005.
2
Pedro R. Jacobi, Polticas Sociais locais e os desafios da participao
citadina, Cincia e Sade Coletiva, 7(3), 443-454, 2002.
555

popular teve papel crucial na mudana de aspectos importantes na gesto daquelas
questes no municpio, bem como contribuiu para modificar a cultura poltica dos
participantes, com impacto nas arenas polticas formais.
1

Novas experincias de criao de esferas pblicas locais foram detectadas
pela pesquisa de Srgio Costa em trs cidades mineiras durante a dcada de 1980. Em
Uberlndia, Juiz de Fora e Governador Valadares foram criados Conselhos
Comunitrios com base em associaes de moradores e outras organizaes sociais,
alterando as relaes entre sociedade civil e governos locais. Mudanas nos
respectivos governos com a eleio de novos prefeitos trouxe um esvaziamento das
antigas associaes e a iniciativa poltica voltou a ser monopolizada por partidos,
vereadores pelo poder executivo. Este cenrio modifica-se novamente no final da
dcada com o advento de novas associaes civis com maior independncia em relao
ao sistema poltico formal, especialmente com o fortalecimento dos movimentos negro
e ambientalista. Neste novo cenrio observou-se uma transformao no funcionamento
dos meios de comunicao locais, forando uma ampliao da esfera pblica. Costa
salienta trs conjuntos de mudanas: ampliao do espectro de questes cobertas pela
mdia, maior grau de profissionalizao e expanso das atividades de servios pblicos
direcionados comunidade.
2

Mas a maior experincia de participao social e expanso da esfera pblica
no Brasil recente foi a constituinte de 1987-1988, fenmeno ainda pouco estudado na
perspectiva adotada neste artigo. A mobilizao social indita tanto por ocasio da
campanha pelas eleies diretas para presidente da Repblica quanto a movimentao

1
Srgio Costa, Movimentos Sociais, Democratizao e a construo de
Esferas Pblicas locais, Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 12, n. 35,
So Paulo, 1997.
2
Maria Helena Versani, Uma Repblica na Constituinte (1985-1988), Revista
Brasileira de Histria, So Paulo, v.30, n.60, 2010.
em torno da constituinte marcaram profundamente o cenrio poltico brasileiro da
dcada de 1980. Uma exploso de movimentos sociais pela moradia, educao, sade,
meio ambiente, direitos humanos e a criao de inmeras associaes de empresrios e
trabalhadores, como a criao da CUT e do MST por exemplo, revitalizaram a poltica
nacional, recolocando na ordem do dia a questo republicana.
3
Milhes de emendas
populares chegaram de todo o Brasil reivindicando no somente que a Constituinte
reconhecesse novos direitos mas, principalmente, abrisse espao para a participao
popular durante e aps o trmino do processo de elaborao da nova Constituio. A
criao de mecanismos de participao direta tais como o referendo, o plebiscito e a
iniciativa popular, foram resultado desta presso da sociedade civil organizada. O
posterior sucesso do oramento participativo em vrias cidades do pas e o surgimento
de conselhos de sade, educao, meio ambiente, crianas e adolescentes, idosos, etc.,
resultou da natureza da nova Constituio, fortemente participativa e responsvel pela
criao de novos espaos deliberativos.
4

No primeiro governo Lula uma nova experincia deliberativa teve incio com
a criao do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social. Primeira tentativa de
institucionalizar um canal deliberativo em nvel federal o Conselho contou desde o
incio com a participao intensa de um grande nmero de lideranas da sociedade
civil ligadas aos mais diferentes interesses. Analisando o funcionamento do CDES
numa perspectiva habermasiana, Fbio Vizeu e Daniel Bin verificaram que uma srie
de problemas diminuram as possibilidades de xito do conselho. O governo buscou

3
A respeito destas novas experincias ver Vera Schattan P. Coelho e Marcos
Nobre (orgs.), Participao e Deliberao: teoria democrtica e experincias
institucionais no Brasil contemporneo, So Paulo, Editora 34, 2004.
4
Fbio Vizeu e Daniel Bin, Democracia deliberativa: uma leitura crtica do
caso do CDES luza da teoria do discurso, Revista de Administrao Pblica,
Rio de Janeiro, 42 (1), 83-108, Jan./Fev., 2008.
556

utilizar o CDES como espao para legitimar suas propostas de desenvolvimento ao
passo que os diversos setores ali representados no conseguiram apresentar
alternativas em conjunto, agindo estrategicamente em prol de interesses especficos.
Mesmo assim os autores consideram que a abertura de um espao desta natureza para a
sociedade civil no pode ser negligenciada.
1
O caso do CDES mostra que as
dificuldades para ocupar democraticamente espaos deliberativos no plano federal so
maiores do que no plano local e regional.
Apesar da crise do sistema poltico representativo e da profunda crise de
legitimidade que afeta os partidos polticos e os parlamentos, o Brasil mostra
vitalidade no desenvolvimento de espaos deliberativos que cada vez mais aparecem
como alternativa democrtica gesto dos interesses pblicos. Deste modo o pas
demonstra um aparente paradoxo ou talvez a existncia de um hbrido institucional
2

relacionado a um processo de transio de uma sociedade autoritria para uma
experincia democrtica indita e que no encontra similar em outros pases. A
incipiente experimentao deliberativa brasileira encontra enormes barreiras na
desigualdade social, na inexistncia de uma cultura poltica democrtica, no processo
de globalizao que afeta o poder dos Estados nacionais
3
. Por essa razo a reflexo
sobre o futuro da constituio e da democracia no Brasil passa por uma anlise das
relaes entre o local e o global
4
e por uma reformulao dos conceitos de soberania e

1
Orlando Villas Bas Filho, A teoria dos sistemas e o direito brasileiro, So
Paulo, Saraiva, 2009.
2
Jos Eduardo Faria, O Estado e o Direito depois da crise, So Paulo,
Saraiva, 2011.
3
Boaventura de Soua Santos, Os processos da globalizao, in A
Globalizao e as Cincias Sociais, Boaventura de Sousa Santos (org.), So
Paulo, Cortez, 2002.
4
Marcelo Neves, A Constitucionalizao simblica, So Paulo, Martins
Fontes, 2007.
direitos humanos. Mas os quase vinte e cinco anos de estabilidade constitucional
associada ampliao dos espaos deliberativos demonstram que no possvel
caracterizar nossa experincia como um processo de constitucionalizao simblica.
5

A teoria do discurso habermasiana pode ser uma alternativa para captar as relaes
entre constitucionalismo e democracia numa sociedade complexa como a brasileira, o
que exige da teoria constitucional uma virada lingustica que contemple a passagem do
conceito de cidadania centrada nas tradies culturais para uma cidadania
politicamente construda e articulada na idia e cooriginariedade dos direitos humanos
e da soberania. Conciliando autonomia privada e autonomia pblica, a tica do
discurso habermasiana permite superar os impasses de uma teoria constitucional
centrada em um macrosujeito, o povo, abrindo espao para a difuso da idia de
patriotismo constitucional.

CONSIDERAES FINAIS
O desafio de conciliar democracia e complexidade social encontra na teoria
deliberativa de Habermas uma possvel soluo. Embora consciente de que o grau de
complexidade social pode colocar em cheque o projeto democrtico e constitucional
do Estado Democrtico de Direito, conforme se l na epgrafe deste artigo, Habermas
busca superar os dilemas das democracias contemporneas apostando na capacidade de
organizao da sociedade civil e na ampliao da esfera pblica como forma de
superar os dficits de legitimidade dos sistemas polticos contemporneos.

5
Mestre em Filosofia e Teoria do Direito pela UFSC, professora assistente do
Departamento de Direito Pblico Universidade Estadual de Londrina. E-mail:
erika.dmitruk@uel.br
557

Embasado nas idias de patriotismo constitucional e soberania popular como
procedimento, a teoria do discurso oferece uma alternativa para os impasses atuais da
democracia e do constitucionalismo. A teoria constitucional brasileira, no entanto,
ainda est presa ao paradigma da filosofia da conscincia e trabalha com conceitos
tradicionais de soberania e povo como macro-sujeito, que no podem mais descrever
com preciso a realidade poltica e constitucional das sociedades complexas. A
despeito de que a experincia constitucional brasileira j apresenta inequvocos
indcios de inovao cultural e institucional, a teoria constitucional oscila entre duas
tendncias perigosas. De um lado um otimismo exagerado em relao
constitucionalizao do direito brasileiro, descuidando dos efeitos deletrios que a
judicializao da poltica e o ativismo judicial trazem e que esto embutidos no prprio
processo de difuso do neoconstitucionalismo. Por outro lado pode sucumbir ao
desencanto ps-moderno da constitucionalizao simblica que desmentida pelas
experincias polticas das duas ltimas dcadas e que embasa algumas das anlises
referentes emergncia da esfera pblica no Brasil contemporneo.
Incorporando os conceitos de patriotismo constitucional e soberania como
procedimento a teoria constitucional brasileira poder descrever melhor a experincia
deliberativa brasileira e enfrentar melhor os desafios do constitucionalismo e da
democracia em sociedades complexas.

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42 (1), Jan./Fev. 2008.
559

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NA UTILIZAO DOS ESPAOS
PBLICOS DE USO COMUM

Erika Juliana Dmitruk
1

Luara Soares Scalassara
2

RESUMO
Foram realizadas reformas na Praa do Jardim Igap, localizada entre as Ruas
Romnia, Hungria e Sucia, em Londrina, em abril de 2011, que no levaram em
considerao o desejo da maioria dos moradores do bairro, mas somente dos homens
que praticam os jogos de bocha e malha, j que foram construdas mais duas canchas
desse esporte, alm da j existente. No mesmo perodo, quando da realizao de
atividades em comemorao ao Dia do ndio, crianas e professores foram expulsos do
local, bem como tiveram seus instrumentos apreendidos por integrantes da Guarda
Municipal, chamada provavelmente por um dos praticantes dos referidos esportes, por
entender que essas atividades pudessem prejudicar as canchas. Essas intervenes no
foram precedidas de deliberaes dos moradores do bairro, bem como
desconsideraram o convvio da comunidade fundadora, com a eliminao de
importante espao verde para o lazer das crianas, colocando-as em situao de
vulnerabilidade. A comunidade, durante anos, demonstrou interesse na revitalizao
do espao, desde que se respeitasse a histria e o simbolismo do local. Esse fato no

1
Luara Soares Scalassara acadmica de direito da Universidade Estadual
de Londrina. E-mail: luara@scalassara.com.br
2
Doutorando pela Universidad de Burgos/Espanha, em Direito e Relaes
Internacionais. Professor de Direito Pblico da UNESA/RJ. Inspetor de Polcia
Civil do Estado do Rio de Janeiro.
isolado. Inmeros outros espaos pblicos de uso comum so utilizados, revitalizados,
planejados, em desacordo com a vontade da populao que os utiliza, gerando
conflitos nas comunidades, desintegrao, perda da identidade do grupo e da fora
poltica, e, por fim, a privatizao do espao pblico, uma vez que o mesmo resta
descaracterizado. Preconiza-se, por conseguinte, mudanas que faam o pndulo do
regime inclinar-se para participao popular, a partir do exerccio do poder poltico
pautado no debate pblico entre cidados livres e em condies iguais de participao,
traduzindo a implementao da democracia participativa. O objetivo fazer com que,
juntos, os cidados reivindiquem espao e avancem em suas conquistas. Na viso de
Paulo Bonavides, o sculo XXI est fadado a ser o sculo do cidado governante. A
pesquisa fruto do desenvolvimento do trabalho com universitrios de um grupo de
ensino/pesquisa e extenso da Universidade Estadual de Londrina. O marco terico da
pesquisa a Teoria Constitucionalista da Democracia Participativa, forte em Paulo
Bonavides.
Palavras-chave: democracia participativa; espao pblico; cidado governante;

ABSTRACT
In Londrina, there have been reforms in the Jardim Igap Square, that did not take into
consideration the desire of most residents of the neighborhood. Recent renovations
only took into consideration the needs of bocce and mesh players, as two more game
pitches were built besides the existing one. In the same period, during a celebration of
the Day of the Indian, children and teachers were expelled from the site and had their
instruments seized by members of the Municipal Guard, reported probably by one of
the practitioners of these sports in fear that the activities could harm the playing fields.
These interventions were not preceded by deliberations of neighborhood residents, and
disregarded the conviviality of the founding community. The community, for years,
560

has shown interest in the revitalization of the area, provided that they respect the
history and symbolism of the place. This situation is not isolated. Numerous public and
common use areas are used, revitalized, planned, at odds with the will of the people
who use them, creating conflicts in communities, disintegration, loss of group identity
and political power, and, finally, the privatization of public space. Changes that
promote popular participation are recommended, through the exercise of political
power ruled in a public debate between free citizens and in equal conditions for
participation, reflecting the implementation of participatory democracy. The goal is to
get citizens together to reclaim space and to advance in their achievements. In Paul
Bonavides view, the 21
st
century is bound to be the century of the citizen ruler. The
research is the result of the work development of teaching/research and extension
group at Universidade Estadual de Londrina. The theoretical framework of this is
article is the Constitutionalist Theory of Participatory Democracy, strong on Paulo
Bonavides.
Keywords: participatory democracy; public space; citizen ruler;

INTRODUO
A Prefeitura de Londrina, no incio de 2010, por meio da Companhia
Municipal de Trnsito e Urbanizao (CMTU), lanou o projeto Quem Ama Cuida,
que permite a parceria pblico-privada na manuteno de praas, rotatrias e canteiros.
Empresas, igrejas, instituies de ensino, entre outras, a fim de
possibilitar a revitalizao paisagstica da cidade e fazer a divulgao de sua marca,
poderiam adotar um dos cerca de 2.000 espaos pblicos de Londrina, pelo perodo de
um ano, prazo que poderia ser prorrogado caso a empresa estivesse cumprindo as
obrigaes contratuais.
A Praa do Jardim Igap, localizada entre as Ruas Romnia, Hungria e
Sucia, em Londrina, foi destinatria desse projeto, que apesar de possuir objetivos
elogiveis, no proporciona meios democrticos para sua execuo.
Em abril de 2011, a mencionada praa sofreu reformas que no levaram
em considerao o desejo da maioria dos moradores do bairro, mas somente dos
homens que praticam os jogos de bocha e malha, j que foram construdas mais duas
canchas desse esporte, alm da j existente, em espao utilizado historicamente por
crianas e mulheres.
Essa interveno no foi precedida de deliberaes dos moradores do
bairro, bem como desconsiderou o convvio da comunidade fundadora, com a
eliminao de importante espao verde para o lazer dos menores, colocando-os em
situao de vulnerabilidade. Esclarece-se que a praa era utilizada, h pelo menos vinte
anos, para atividades de educao ambiental e cultural da Escola Maestro Andrea
Nuzzy, localizada em frente a mesma.
No bastasse a ilegitimidade das construes, crianas, professores e
moradores foram expulsos do local quando da realizao de atividades em
comemorao ao Dia do ndio, bem como tiveram seus materiais escolares e mudas de
rvores apreendidos pela CMTU com escolta de seis viaturas da Guarda Municipal,
chamadas provavelmente por um dos praticantes dos referidos esportes, por entender
que essas atividades pudessem prejudicar as canchas.
Tais fatos, embora denunciados ao Ministrio Pblico por lderes
comunitrios, acabaram por traumatizar as crianas, que no utilizam mais o espao
pblico por puro medo. E ainda hoje, persiste conflito entre os moradores do entorno.
A comunidade, durante anos, demonstrou interesse na revitalizao do
espao, desde que se respeitasse a histria e o simbolismo do local e beneficiasse todas
as geraes e gneros. Inclusive, foi realizado abaixo-assinado para que fossem
561

construdas uma academia ao ar livre e uma calada ao redor da praa, permitindo que
as pessoas tivessem espao para se exercitar, demandas ignoradas pela empresa
privada que fez a parceria e pela Prefeitura.
Esse fato no isolado. Inmeros outros espaos pblicos de uso
comum so utilizados, planejados, revitalizados, em desacordo com a vontade da
populao, gerando inmeros conflitos nas comunidades, desintegrao, perda da
identidade do grupo e da fora poltica, e ainda, a privatizao do espao pblico, uma
vez que o mesmo resta descaracterizado.
Tendo em vista a importncia ambiental, social e cultural desses espaos,
preconiza-se, por conseguinte, mudanas que faam o pndulo do regime inclinar-se
para participao popular, a partir do exerccio do poder poltico pautado no debate
entre cidados livres e em condies iguais de participao, traduzindo a
implementao da democracia participativa.
O objetivo do presente trabalho estudar as questes relativas ao espao
pblico de uso comum e a consolidao da democracia participativa, a fim de que os
cidados se posicionem e avancem em suas conquistas. Na viso de Paulo Bonavides,
o sculo XXI est fadado a ser o sculo do cidado governante (BONAVIDES, 2005).

1. OS ESPAOS PBLICOS DE USO COMUM E A SUPREMACIA DO
INTERESSE PBLICO
Os bens pblicos, em sentido amplo, consistem em bens corpreos ou
incorpreos, imveis, mveis ou semoventes, que, direta ou indiretamente, pertenam
a pessoas jurdicas de direito pblico interno. Nos termos do Art. 99 do Cdigo Civil
de 2002, so classificados conforme sua destinao em: a) de uso comum do povo; b)
de uso especial; e c) dominicais. Apenas os primeiros so objeto de estudo do presente
artigo.
Os bens pblicos de uso comum do povo se destacam dos demais pois
pressupem a utilizao concorrente de toda a comunidade, sem discriminao de
usurios, exigncia de qualificao, consentimento especial ou estabelecimento de
ordem especfica para sua fruio. Admitem-se somente regulamentaes gerais, de
ordem pblica. Esta categoria abrange praas, vias pblicas, rios de domnio pblico e
mares.
Todos os membros da coletividadepodem livremente usufruir desses
bens pblicos de uso comum, que, em decorrncia desse aspecto, tm importante poder
agregador e cimentador de laos sociais.
Embora utilizados coletivamente pelo povo ou individualmente por
alguns usurios, esses bens ficam sujeitos ao regime administrativo quanto ao seu uso,
conservao e alienao, cabendo mormente ao Municpio sua administrao e
proteo.
Para utilizar e conservar os bens pblicos de uso comum, segundo a sua
normal destinao, o Municpio, caso entenda conveniente administrativamente e
estejam preenchidos os requisitos e as condies necessrias, tem a faculdade de
repassar a administrao desses bens a terceiros, atravs de mecanismos jurdicos
como a autorizao, a permisso de uso e a concesso de uso.
Independentemente do meio escolhido para a conservao e proteo
desses bens, imperativa a observao dos princpios da administrao pblica,
explcitos ou implcitos na Carta Magna, dentre os quais, o da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da razoabilidade, da finalidade, da
eficincia, da motivao e do interesse pblico.
O princpio da supremacia do interesse pblico prev que, em havendo
confronto de interesses, h de prevalecer o coletivo, devendo esse ser observado tanto
no momento da elaborao da lei, quanto no momento de execuo. Em caso de
562

atuao que no atenda ao interesse pblico, ter-se- vcio de desvio de poder ou de
finalidade, que a tornar nula.
Esse princpio tem fortes razes de ser, tendo em vista que, os bens
pblicos de uso comum, em especial os espaos pblicos, muitas vezes so utilizados,
planejados e revitalizados em desacordo com os princpios elencados, mormente o do
interesse pblico, como no caso da praa do Jardim Igap. Com isso, aniquila-se o seu
poder agregador e favorece-se o surgimento paulatino de prejuzos gravssimos e quase
imperceptveis no comeo, como conflitos entre membros de uma mesma comunidade
e consequente desintegrao, a perda da identidade do grupo e da fora poltica, e, por
fim, a privatizao do espao pblico, uma vez que o mesmo resta descaracterizado.
A alterao de espaos pblicos relevantes na vida social de dada
comunidade pode atingir profundamente a cultura da mesma na medida em que
impem mudanas nos seus costumes e hbitos, que muitas vezes so heranas sociais
de geraes.
A vida em comunidade requer cooperao entre indivduos e
organizaes, para o alcance de objetivos comuns. Essa forma de interao pode ser
facilmente prejudicada quando os membros da comunidade vem seus interesses
ignorados ou atropelados por seus pares, pelo poder pblico, por empresas parceiras ou
por grupos dominantes. Em conseqncia, voltam-se uns contra os outros, em total
desarmonia.
No existindo motivaes e objetivos coincidentes, possibilidade de
encontros futuros, memrias positivas de encontros passados, condies necessrias
para o desenvolvimento do comportamento cooperativo, a comunidade perde sua fora
poltica e sua identidade como grupo.
Os espaos pblicos de uso comum consistem em bens afetados, ou seja,
com destinao pblica especfica, que no podem ser alienados, salvo quando
modificada a natureza de bem de uso comum do povo para bem dominical retira-
se a finalidade pblica especfica, com o que se possibilita a alienao do bem, de
acordo com a Lei 8.666/93.
As alteraes antidemocrticas dos espaos pblicos de uso comum ou
contrrias vontade da populao, podem acarretar prejuzos culturais e sociais
conforme apresentado. Afasta-se as pessoas dos espaos pblicos e elimina-se o
sentimento de pertena, de cuidado com o que pblico, o que facilita a desafetao
do bem e posterior alienao.
Percebe-se, destarte, que o interesse pblico indisponvel. Qualquer ato
administrativo referente a espaos pblicos de uso comum deve respeitar a histria e o
simbolismo do local e os interesses de todas as geraes, gneros e classes sociais que
os utilizam.
O espao pblico de uso comum est intimamente ligado ao princpio da
supremacia do interesse pblico. A destinao e utilizao daquele deve pressupor o
cumprimento deste. Ressalta-se que o atendimento ao interesse pblico alcana os
demais princpios da administrao pblica.
O interesse pblico, entretanto, no pode ser presumido, manipulado,
imposto e no pode servir para acobertar outros interesses. Deve, ao contrrio, ser
descoberto a partir da manifestao dos mais variados grupos sociais, indivduos e
interesses, sendo necessrio, ento, um espao aberto e democrtico para a promoo
de debates e deliberaes em benefcio da sociedade e do cidado.

2. O MODELO DEMOCRTICO ATUAL
O sistema representativo brasileiro j no responde aos anseios da
sociedade, uma vez que os representados esto afastados da arena decisria e os
563

representantes j no conseguem identificar e atender a todas as demandas sociais,
alcanando o interesse pblico.
O sentido da palavra democracia representativa, paulatinamente, foi
esvaziado e reduzido a mera escolha de dirigentes, sem participao efetiva da
sociedade civil.
As decises de tais dirigentes sobre os espaos pblicos de uso comum,
via de regra, sequer contemplam o interesse das comunidades que vivem em seu
entorno, em total afronta aos seus direitos subjetivos.
Por outro lado, a participao popular direta, mesmo aps a Constituio
Federal de 1988, permanece rudimentar, mal delineada, pouco desenvolvida, subtrada
em sua eficcia e, por fim, um tanto programtica (BONAVIDES, 2005).
As normas jurdicas carecem de renovao e rumo na medida em que
no concretizam a fora participativa do povo, qual flui pura e fulgente do Art. 1,
pargrafo nico, da Constituio, in verbis: Todo poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Os poucos mecanismos de participao popular enunciados no Art. 14,
da Constituio o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular , no passam de
tcnicas negadas ao povo, restando meramente programtico o Direito Constitucional,
em decorrncia da omisso e do silncio do poderes que governam e legislam neste
pas.
Acresce-se, ainda, que a carncia de espaos e mecanismos efetivos de
participao popular potencializam as falhas ticas de representantes do povo,
reforando o carter do governo como instrumento de poder e privilgios, no como
brao executivo de justia, de garantias individuais intangveis, de progresso social e
de imperativos humanos de solidariedade.
A mecnica representativa fragiliza os governos a foras externas de
presso, que lhe retiram no raro a independncia, dando causa a crises de
representao poltica, ocasionadora de significativo desgaste nas bases de
legitimidade.
O sistema representativo brasileiro acaba sendo uma falcia
institucional, pois no representa de fato a vontade geral. O povo apenas assiste ao que
os governos decidem, sem poder para interferir.
A noo de povo, no atual modelo, obscura, abstrata e irreal. O ente
poltico objeto e no sujeito, que se v privado pela extorso poltica da titularidade
de suas faculdades soberanas. (BONAVIDES, 2008, p.26).
A mdia a principal mantenedora desse modelo, pois na viso de Paulo
Bonavides:

A mdia escravizada ao capital deforma, entorpece e
anula a livre vontade, o livre raciocnio, a livre
conscincia do ser poltico, rebaixado a cidado nominal,
a cidado sdito, a cidado vassalo que enorme
contradio isto representa! E assim as ditaduras
constitucionais sobem ao poder e nele se conservam
ostentando a imagem de pseudo-democracia e do pseudo-
regime representativo. O povo que no povo, a multido
que no gente, a massa que se deixou domesticar, a
classe mdia que j no tem influio no poder e jaz
oprimida, o proletariado que perde cada vez mais a
capacidade de luta e perseguido no salrio configuram
o retrato social da falsa repblica onde desde muito no
564

sobrerrestam seno traos ou vestgios de
cidadania.(2008, p. 12).

No entendimento de Bonavides, a que se buscar a constitucionalizao
da mdia como um dos poderes da repblica, devendo esse poder ser democrtico e
legtimo. (2008, p. 13)
O povo, atraioado por governos falsamente representativos, deve
recobrar a razo libertria de seu destino. (BONAVIDES, 2005).
imprescindvel a implementao de instituies polticas mais slidas,
mais legtimas, prximas do povo e afeioadas participao social, que visam a
possibilitar o mximo desenvolvimento das garantias individuais e a assegurar que o
Estado cumpra suas funes constitucionalmente estabelecidas. Os cidados devem,
juntos, reivindicar seus espaos e avanar em suas conquistas.
O povo precisa de investidura de poder sem disfarce. Na viso de Paulo
Bonavides, o sculo XXI est fadado a ser o sculo do cidado governante.
(BONAVIDES, 2005).

3. NOVO MODELO DEMOCRTICO: DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
O sculo XIX, considerado o sculo do legislador, foi sucedido pelo
sculo do juiz e da justia constitucional universalizada. O sculo XXI, por sua vez,
vislumbrado como o sculo do cidado governante e soberano, do cidado titular de
direitos fundamentais de todas as dimenses. neste sculo, que h de se presenciar,
nos ordenamentos polticos e na prtica constitucional, o ocaso do atual modelo de
representao e de partidos (BONAVIDES, 2005).
O Estado democrtico-participativo tem sua frmula poltica mais
acabada na expresso democracia participativa, modelo que libertar e emancipar os
povos, arvorando a bandeira da soberania, da igualdade e da justia social
(BONAVIDES, 2008, p.19-20).
Para Paulo Bonavides, a democracia representativa diferencia-se
substancialmente da democracia participativa:

Na clssica democracia representativa o povo
simplesmente adjetivava a soberania, sendo soberano
apenas na exterioridade e na aparncia, na forma e na
designao; j com a democracia participativa aqui
evangelizada, tudo muda de figura: o povo passa a ser
substantivo, e o por significar a encarnao da
soberania mesma em sua essncia e eficcia, em sua
titularidade e exerccio, em sua materialidade e contedo
e, acima de tudo, em sua intangibilidade e
inalienabilidade; soberania da qual o povo, agora, no
conhece seno o nome, a falsa representatividade, o falso
testemunho, a falsa valorizao. (BONAVIDES, 2008, p.
44)

A preponderncia representativa, do ponto de vista constitucional, no
posta de maneira rgida e intangvel. Possibilita-se, indubitavelmente, a trasladao da
hegemonia representativa para a popular. Ora, a prpria Constituio reconhece que o
povo depositrio de um teor de legitimidade superior, titular do princpio da
soberania popular, sendo, contudo, necessria a repolitizao dessa legitimidade:

565

A democracia participativa direito constitucional
progressivo e vanguardeiro. direito que veio para
repolitizar a legitimidade e reconduzi-las s suas
nascentes histricas, ou seja, quele perodo em que foi
bandeira a liberdade dos povos. (BONAVIDES, 2008, p.
33)

O cidado, nesse sistema, , portanto, o povo, a
soberania, a nao, o governo; instncia que h de
romper a sequncia histrica na evoluo do regime
representativo, promovendo a queda dos modelos
anteriores e preparando a passagem a uma democracia
direta, de natureza legitimamente soberana e popular.
(BONAVIDES, 2008, p. 34-35).

A democracia participativa o caminho a ser trilhado, pois representar
a democracia emancipatria dos povos oprimidos na proporo em que desenvolvem a
conscincia de suas liberdades, de seus direitos fundamentais, de sua livre organizao
de poderes.
Prima-se por espao ao povo senhor de seu presente e futuro, de sua
soberania, coisa que nunca ser enquanto somente governarem em seu nome,
privando-o de participar do governo. preciso ter em mente que apenas com a
participao do povo se ter democracia. Nos dizeres de Habermas:

[...] na linha da teoria do discurso, o princpio da
soberania do povo significa que todo o poder poltico
deduzido do poder comunicativo dos cidados. O
exerccio do poder poltico orienta-se e se legitima pelas
leis que os cidados criam para si mesmos numa
formao da opinio e da vontade estruturada
discursivamente. Quando se considera essa prtica como
um processo destinado a resolver problemas, descobre-se
que ela deve a sua fora legitimadora a um processo
democrtico destinado a garantir um tratamento racional
de questes polticas. (HABERMAS, 2003, p. 213)

Esse novo modelo democrtico viabiliza a concretizao dos princpios
da dignidade da pessoa humana, da soberania popular, da soberania nacional e da
unidade da Constituio, princpios esses cardeais que compem sua estrutura
constitucional. (BONAVIDES, 2008, p.10).
A participao popular, nos processos decisrios hodiernos, ganhou
destaque com a implantao do Oramento Participativo, mecanismo ampliado de
engajamento da sociedade na gesto das polticas pblicas, em funcionamento em mais
de 100 municpios no Brasil, que tm como referncia a cidade de Porto Alegre.
A referida cidade adota sistema de participao direta no Oramento
Participativo, por tema e regio, atravs de uma rede de conselhos municipais
formados por representantes de entidades e associaes que tambm influenciam,
fortemente, nas polticas pblicas.
Essas experincias possibilitaram a expanso dos princpios e modelos
democrtico-participativos, partindo da esfera local rumo esfera nacional, tendo em
vista que vrios municpios brasileiros se espelharam e se espelham nessa experincia
para direcionar suas polticas pblicas.
566

Percebe-se, com isso, que outras medidas de carter local podem ser
adotadas como ferramentas eficazes de consolidao do modelo participativo e de
propagao dos seus benefcios, mormente o resgate do esprito coletivo e da
participao popular.

4. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NOS ESPAOS PBLICOS DE USO
COMUM
Diante do nmero de envolvidos e da natureza das aes que se
desenvolvem nos espaos pblicos de uso comum, nomeadamente as de cunho
cultural, poltico e social, esses so poderosos auxiliares na construo do sistema
democrtico-participativo por dois motivos.
Primeiramente, os espaos pblicos de uso comum possuem importante
papel agregador e cimentador de laos sociais, mostrando-se essenciais para o
fortalecimento da conscincia coletiva geral. Esses espaos quando concebidos como
espaos urbanos acessveis diversidade, promovem a coexistncia de uma
multiplicidade de pessoas, ofcios e culturas que se complementam mutuamente.
Atravs das atividades em grupo e da percepo do outro, combate-se o sentimento
individualista predominante na nossa sociedade.
Segundo, porque a participao do povo se dar mais facilmente no
mbito local, pela proximidade de assuntos com suas vidas. As deliberaes tero
reflexos no seu prprio futuro, tendo em vista que os espaos pblicos se
desenvolvero com a participao dos cidados que o utilizam, de modo que eles
prprios possam identificar os problemas e as melhorias necessrias, deliber-las, sem,
contudo, atropelar a histria e o simbolismo do local, em benefcio de toda
comunidade.
Assim, dentro do contexto do espao local, ruas, bairros e municpios
podem cumprir relevante papel no sentido de oportunizar a vivncia e a consolidao
da democracia participativa.
Para Paulo Bonavides, esses espaos consistem em um dos mais
importantes plos polticos de conscientizao participativa da cidadania:

sem dvida a primeira das estradas por onde, nos
distritos de sua autonomia social, h de caminhar, em
preparao constitutiva, a democracia direta do terceiro
milnio. Democracia que assume o status de direito da
quarta gerao, direito cuja universalidade e
essencialidade compem o novo ethos que o gnero
humano, em sua irreprimvel vocao para a liberdade, a
igualdade e a justia, toma por inspirao.
(BONAVIDES, 2008, p. 279)

E ainda:

Em cada coletividade poltica, historicamente
constituda, a tnica do poder legtimo sempre recaiu, de
preferncia, sobre estes locais, que fazem breve a
distncia de governantes a governados, de tal sorte que a
cidadania se exercita com mais velocidade, dinamismo e
vigor em sua esfera de interesses imediatos, comuns aos
membros do corpo social. (BONAVIDES, 2008, p. 279)

567

A democracia participativa aplicada na utilizao dos espaos pblicos
de uso comum possibilita o emprego das habilidades de cada um, o encontro dos seus
interesses individuais e imediatos, encurta a distncia entre governantes e governados,
e consequentemente, propicia melhores resultados, visveis e rpidos.
A atuao da comunidade em relao aos espaos pblicos soluciona o
comodismo e a idia de que mais fcil receber as coisas prontas do que agir. Com a
participao, os cidados tornam-se protagonistas da sua prpria histria, deixam de
ser objetos das iniciativas de outros e tornam-se sujeitos do seu futuro (SCHMIDT,
2006, p. 1774).
Nessa mesma linha, convm lembrar que as goras espaos de
discusso e debate de idias no qual os gregos praticavam a democracia direta j
possuam, no contexto das cidades nas quais estavam inseridas, um aspecto
simbolgico bastante importante na cultura de cada um dos povos: eram a
materializao de uma certa ideia de pblico e de participao na democracia.
A democracia participativa em favor dos espaos pblicos de uso
comum vincula-se ao entendimento de que as decises devem ser tomadas em nvel
poltico local, mais prximas de onde sero aplicadas. Orienta, assim,
descentralizao poltica e administrativa.
O processo de participao dos indivduos nas deliberaes e utilizaes
dos espaos pblicos, como atores sociais capazes de transformar a realidade, longo.
construdo passo a passo, com articulao e convencimento dos cidados de que a
sua participao na definio dos rumos do seu espao local pode dar certo.
As associaes dos moradores constituem alternativa acessvel de
realizao e sustentao da proposta de concretizao da democracia participativa,
desde que orientadas para essa finalidade.
Mencionadas associaes devem ser abertas a participao de todos os
moradores, que devem ter amplo acesso s informaes e s discusses, como
pressuposto necessrio melhor deliberao.
Como corolrio das deliberaes, tem-se a sua concretizao, a exigir
tambm, paralelamente, controle e fiscalizao, como forma de garantir a
implementao do que restou decidido, assegurado aos interessados a possibilidade de
cobrana e crtica.
Frisa-se que a diretoria dessas associaes deve ser composta por
pessoas legitimamente eleitas, comprometidas com os valores da democracia
participativa e, apesar disso, sujeitas fiscalizao pelo seus pares, em especial por
conselho fiscal independente, escolhido de modo autnomo eleio dos dirigentes.
Torna-se lugar comum ressaltar que a democracia participativa no pode
prescindir da publicidade dos atos de administrao.
Os estatutos, considerando que o esprito democrtico de nossa poca se
inclina para a rejeio do formalismo tradicional, devem ser simples, de carter
principiolgico, contudo, com regras claras que assegurem ampla divulgao a todos
os atos do processo eleitoral, bem como prazos razoveis para registro e impugnao
de candidaturas, dentre outros atos do gnero.
A auto-organizao e auto-regulamentao implicam em associaes
construdas e regulamentadas pelos prprios participantes num saudvel exerccio de
soberania popular, que no fique sempre a merc de leis e decretos aprovados por
outros.
Importante, outrossim, a incorporao de critrios de proporcionalidade
quando a comunidade no encontra consenso. O esprito de solidariedade deve definir
variveis para hierarquizar obras e servios.
568

Essas associaes devem se caracterizar pelo carter propositivo, e no
pelo de puro protesto. Para isso, impe-se buscar parcerias com os entes e entidades
pblicos, especialmente com os municipais. Uma sada interessante seria a buscar
formas de reverter comunidade parte do que fosse arrecadado pela administrao
pblica, como forma de educ-la para o civismo.
As reunies dessas associaes precisam dispor de momentos de
confraternizao, para o grupo fortalecer sua identidade. Alm disso, devem ser
itinerantes de modo a se tornarem acessveis e convidativas.
Mecanismos que levem as pessoas participao e integrao devem
ser implementados sempre que possvel. So eles a utilizao de auditrios e mesas
redondas, promoo de atividades e esportes coletivos, campanhas sociais que incluam
os idosos, as crianas, os adolescentes, os deficientes fsicos, ou seja, campanhas que
provoquem o interesse pelo outro e a empatia.
O efeito dessas medidas ser o avano da conscincia democrtica.
Apesar de sua importncia, inmeros espaos pblicos brasileiros
encontram-se abandonados e degradados. Alguns so usados indevidamente, outros
so terrenos baldios ou depsitos de lixo. H falta de equipamentos adequados nas
praas, tais como bancos, iluminao e locais de integrao para as diferentes faixas
etrias. E ainda que haja construes de lazer nesses espaos, a populao, muitas
vezes, no participa, no os utiliza tanto quanto poderia. No h o sentimento de
pertena e cuidado com o que pblico.
No mencionado caso da praa do Jardim Igap, a boa estrutura fsica
para os jogos de malha e bocha praticados pelos idosos foi construda em detrimento
dos interesses das crianas e mulheres. No houve o exerccio da democracia
participativa, e nem de qualquer outra, para saber se tais jogos representavam a
vontade da comunidade como um todo, ou apenas de um grupo. Portanto, em vez de
estreitar os laos afetivos e sociais entre os moradores, o que se percebe que tais
construes os desagregaram, pelos inmeros conflitos que criaram.
A participao da comunidade fator essencial para a prpria existncia
dos espaos pblicos, tanto em relao qualidade fsica do espao, como em relao
presena, ou no, de usurios.
Tendo em vista a importncia ambiental, social e cultural desses espaos,
reitera-se a necessidade de preconizar mudanas que faam o pndulo do regime
inclinar-se para participao popular, a partir do exerccio do poder poltico pautado no
debate entre cidados livres e em condies iguais de participao, traduzindo a
implementao da democracia participativa.

CONSIDERAES FINAIS
Inmeros espaos pblicos de uso comum so utilizados, planejados,
revitalizados, em desacordo com a vontade da populao, gerando conflitos nas
comunidades, desintegrao e a perda da identidade do grupo e da fora poltica.
A questo democrtica central em qualquer processo. A democracia
participativa, por seu potencial mobilizador e conscientizador, permite aos cidados
serem agentes de seus interesses e direitos coletivos, ao passo que na democracia
representativa seriam no mximo meros espectadores, portanto, com menos
perspectivas de concretizao de tais interesses e direitos.
Os bens municipais de uso comum do povo, no obstante estejam
juridicamente disposio da coletividade, permanecem na democracia representativa
sujeitos vontade de grupos que eventualmente se organizem para utiliz-los em
benefcio prprio, independentemente da vontade da maioria, cuja mensurao
somente seria possvel por meio da democracia participativa.
569

A administrao participativa de espaos pblicos no deve ser vista
apenas como maneira de conservao e proteo desses espaos, mas como ferramenta
para o empoderamento das comunidades, construo de um novo modelo democrtico
de direito e fortalecimento do esprito coletivo, de maneira a combater o
individualismo to estimulado pelo nosso sistema econmico.

BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um
Direito Constitucional de luta e resistncia, por uma Nova Hermenutica, por uma
repolitizao da legitimidade. 3
a
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
BONAVIDES, Paulo. As bases da democracia participativa.Disponvel em
http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/14529_Cached.pdf Acesso em 09
nov. 2012.
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade. Trad.
Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. I.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008.
PAIVA, Maria Arair Pinto Paiva. Espao pblico e representao poltica. Niteri-Rj,
Brasil: Eduff, 2000.
PONT, Raul. Democracia representativa e democracia participativa.Disponvel em:
http://www.ufrn.br/sites/engenhodesonhos/mediateca/artigos/democracia.pdf Acesso
em 09 nov. 2012.
SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes
de incluso. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogrio Gesta.(Org). Direitos Sociais
& Polticas Pblicas: desafios contemporneos. 6t. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2006.

570

O MONOPLIO ESTATAL DO USO DA FORA:
O BRASIL COMO ATOR INTERNACIONAL

Fernando de Alvarenga Barbosa
1

Jssica Oliveira de Almeida
2

RESUMO
Este trabalho tem como objeto os tratados que o Brasil ratificou sobre as diretrizes
para o uso da fora, monoplio legtimo do Estado, segundo Max Weber (1919), para
os profissionais de segurana pblica. Alm desses, tratados como a Conveno contra
a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, de
dezembro de 1984 e os Princpios Bsicos sobre a Utilizao da Fora e de Armas de
Fogo pelos Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei, de setembro de 1990,
foram ratificados pela Repblica brasileira. Os direitos fundamentais, preservados e
publicados nas Constituies estatais, cumprem a funo de direitos de defesa dos
cidados contra o ente mais forte e s vezes, opressor. Por definio, cidados so as
pessoas vinculadas jurdica e politicamente ao Estado, principalmente sob dois
aspectos: estabelecendo de maneira objetiva normas de competncia para os poderes
pblicos, proibindo as ingerncias na esfera jurdico-individual e, tendo o poder de
exercer de maneira positiva seus direitos fundamentais e de exigir omisses dos
poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte destes. Ainda que

1
Especialista em Segurana Pblica pela UFF/RJ. Delegada de Polcia Civil
do Estado do Rio de Janeiro.
2
Isidore Auguste Marie Franois Xavier Comte, francs, foi filsofo e socilogo
do sculo XIX. considerado o criador do Positivismo e da disciplina
Sociologia.
legtimo, deve haver bom senso por parte das foras de segurana estatais, que so o
prprio Estado em ao - na proteo de bens e dos direitos individuais e coletivos,
bem como na manuteno da ordem pblica - para a concreta medida do uso da fora.
Assim, busca-se o melhor entendimento do papel do Brasil no palco internacional, em
razo dos eventos internacionais prximos.
Palavras-chave: Direito Internacional; Estado; Tratado.

ABSTRACT
Thiswork aimstreatiesthat Brazilratifiedthe guidelines forthe use of force, legitimate
monopolyof the state, according to Max Weber(1919), forpublic safety professionals.
Besides these, treaties such as the Conventionagainst tortureand othercruel, inhuman
ordegrading, december 1984and the Basic Principleson the Useof Force andFirearms
by LawEnforcement OfficialsLaw Enforcement, september1990,were ratifiedby
theBrazilian Republic. Fundamental rights,preserved
andpublishedinStateConstitutions, fulfill the function ofdefending
therightsofcitizensagainstbeingstrongerandoftenoppressive. By definition,
thosecitizensarelegally and politicallytiedto the state,mainlyin two aspects: an
objectiveofestablishingstandardsof competencefor the public authorities,
forbiddinginterference inthelegalsphere-individual and havingthe power to
exerciseitspositivelyfundamental rights andto demandomissionsof public authorities, in
order to avoiddamagingassaultson their part. Althoughlegitimate, there should be
"common sense" by thestate security forces, which are the state itselfin action-
theprotection of property andofindividual and collective rights, and in
maintainingpublic order -for therealextentuse of force. The aim isa better
understandingof Brazil's roleon the international stage, due to international
eventsnearby.
571

Keywords: International Law, State; Treaty.

INTRODUO
A uma primeira leitura, pode-se pensar que o tema vem para explicar e
autorizar a fora do Estado aplicada sobre seus cidados, com o fulcro de legitim-lo
na manuteno da ordem pblica, afinal o lema nacional inscrito no Pavilho brasileiro
Ordem e Progresso.
A expresso em realidade o lema poltico do positivismo, de autoria do
francs Augusto Comte:
1
"O Amor por princpio e a Ordem por base; o Progresso por
fim. O positivismo influenciou o texto constitucional brasileiro promulgado em 1891,
possuindo ideais republicanos, como a busca de condies sociais bsicas, atravs do
respeito aos seres humanos, de salrios dignos, bem como o melhoramento do Estado
em termos materiais, intelectuais e, principalmente morais, entre outras questes.
Manter a ordem pblica est dentre as funes do Estado e para tanto, por
vezes faz-se necessrio um controle mais enrgico. o Direito interno, expresso da
soberania estatal, que internamente pode ser considerado um poder do Estado
ilimitado. Esta fora ser aplicada de acordo com o caso especfico, como por
exemplo: em desentendimentos entre vizinhos, poder o Judicirio intervir. Entretanto,
em confrontos entre Estados, ou entre grupos de insurgentes e Estados, como o
confronto na Faixa de Gaza,
2
cabe ao direito internacional, exerccio da soberania

1
Um bombardeio israelense atingiu na madrugada deste sbado, 17/nov/12, a
sede do governo do movimento islamita Hamas em Gaza, no quarto dia
consecutivo da ofensiva israelense "Pilar Defensivo". Apenas neste sbado
nove pessoas morreram, de acordo com fontes mdicas. No Cairo, uma fonte
governamental afirmou que o presidente do Egito, Mohamed Mursi, iria manter
conversaes com o emir do Catar, o primeiro-ministro da Turquia e o lder do
Hamas, Khaled Meshaal, na capital egpcia neste sbado, para discutir a crise
em Gaza. Disponvel em http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/11/sirenes-
de-alerta-aereo-soam-em-tel-aviv-afp.html.
2
O Papa Joo XXIII, na encclica Pacem in Terris, definiu o bem comum como
O conunto de todas as condies de vida social ue consistam e favoream
o desenvolvimento interal da pessoa umana Para alguns autores seria um
572

internacional, que se expressa por meio da chamada sociedade internacional, fazer a
interveno, buscando principalmente proteger aqueles que no esto envolvidos no
conflito blico, ou seja, civis.
Em um contexto interno do Estado, sabe-se que a principal finalidade deste
ente manter a sociedade organizada ou, alm disso, alcanar o denominado bem
comum.
1
Esta finalidade e outros fins devem ser atingidos pela via governamental, ou
seja, especialmente pelo governo, que foi legitimado para dirigir, manter e proteger
este ente fictcio. Porm, diversas vezes o prprio Estado se acha incapaz de atingir
esses objetivos, necessitando de ajuda.
Faz-se necessrio ento, compreender onde o Estado se encaixa na sociedade
internacional, qual a sua funo e, no obstante quais so os demais atores desta
sociedade. Por muitas vezes so estes entes, como as organizaes internacionais,
criadas pelos prprios Estados, que cooperam com eles. Por isso, pode-se dizer que se
tem uma situao de interdependncia das naes. Desta forma, sendo o Brasil um

elemento essencial ao Estado, para outros seria um elemento caracterizador
do Estado, mas no seria sua essncia. A doutrina Moderna, em sua maioria
o coloca como essencial, determinando, portanto, que so elementos
essenciais do Estado seu Povo, seu Territrio delimitado, o Governo, a
Soberania e a Finalidade. CRETELLA JR, Jos e CRETELLA NETO, Jos.
1000 perguntas e respostas sobre Teoria Geral do Estado. Forense: Rio de
Janeiro, 2004. p.9.
1
Substantivo feminino 1. Lugar ou estado ideal, de completa felicidade e
harmonia entre os indivduos. 2. qualquer descrio imaginativa de uma
sociedade ideal, fundamentada em leis justas e em instituies poltico-
econmicas verdadeiramente comprometidas com o bem-estar da
coletividade importante acentuar ue topia um no luar, um luar
ainda no construdo, o que no significa que no possa existir. Atravs dos
tempos, mudou-se sua definio, caindo no erro comum de que algo
impossvel. Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua portuguesa.
sujeito de Direito internacional, parte integrante deste contexto e, principalmente, cada
vez mais visto e ouvido, tem certamente suas responsabilidades no mbito da
sociedade internacional.
Este texto prope um maior e melhor entendimento sobre o que o uso da
fora, visto pela esfera internacional e interna. Visa demonstrar a inter-relao entre o
direito internacional e o direito interno, o que por suposto, traz um maior
comprometimento por parte do Estado. Com isso, busca aproximar as foras de
segurana, o aparato forte do Estado, para a realidade das questes internacionais, do
Direito Internacional e, principalmente, apresentar o Brasil como sujeito ativo de
direitos e deveres na seara internacional, pois alm das questes econmicas, que do
visibilidade imediata, h o engajamento nos eventos internacionais que aqui acontecem
e acontecero.

1. A SOCIEDADE INTERNACIONAL
Atravs dos tempos, vinculou-se o homem a outros, passando a viver em
sociedade. Esta vinculao pode ter ocorrido por seu prprio impulso, o homem um ser
ontologicamente social Corrente da formao natural da sociedade ou tambm, pelo
contrato social que estabelece com o outro Corrente Contratualista da formao da
sociedade. De toda forma, o ser humano buscou viver em sociedade (Esper, 2001, p.4).
Defini-la, sem medo de errar, tarefa que demanda um profundo estudo. Cretella Jr. (2004,
p.4), a define da seguinte forma:
Sociedade o conjunto relativamente complexo de indivduos
de ambos os sexos e de todas as idades, permanentemente
associados e equipados de padres culturais comuns,
prprios para garantir a continuidade do todo e a realizao
de seus ideais.
573

Este conceito restrito ao que chamamos de sociedade interna ou estatal.
Entretanto, o que a denominada sociedade internacional? Ela se caracteriza pela
relao entre as diversas coletividades, de acordo com Celso Mello (Mello, 2002), no
possuindo os mesmos caracteres das ordens internas, logicamente. A sociedade
internacional composta pelas chamadas pessoas de direito internacional. Pessoa o
ser a quem se atribuem direitos e obrigaes, equivalendo-se aos sujeitos de direito
internacional. Os sujeitos de direito internacional so os entes destinatrios das normas
jurdicas internacionais, tendo atuao e competncia delimitada pelas referidas
normas.
A sociedade internacional est sempre em constante mutao e, por isso,
pode-se dizer que dotada de uma complexidade alm da prpria sociedade interna.
Isso decorre das suas prprias caractersticas como ser aberta, paritria, descentralizada
e universal. Estas caractersticas so as responsveis pela adequao da sociedade
internacional s modificaes constantes decorrentes das questes culturais, polticas,
sociais e econmicas considerados fatores que influenciam diretamente a sociedade
internacional, fazendo surgir at mesmo novos atores, que tero muitas vezes um papel
significativo no palco internacional.
Antnio Augusto Canado Trindade, hoje na Corte Internacional de Justia,
na Haya/Holanda CIJ (brao jurdico da ONU) entende que o Direito Internacional
enfrenta no sculo XXI, novas ameaas paz e segurana, em meio a uma grande crise
existencial, decorrente at mesmo das questes citadas acima. (Trindade, 2006).

Nunca, como nas ltimas dcadas, tem se constatado
tanto progresso na cincia e tecnologia, acompanhado
tragicamente de tanta destruio e crueldade. Nunca,
como em nossos tempos, tem se verificado tantos sinais da
prosperidade acompanhados, de modo alarmante, de
tanto aumento das disparidades econmico-sociais e da
pobreza crnica e extrema.

O Principal objetivo da sociedade internacional a sua pacificao, sem
litgios contundentes, que por certo afetam muito a vida em sociedade, a plena
convivncia entre os Estados. Isto somente pode ser alcanado por meio da soluo
pacifica de controvrsias, principal norma jus cogens, aceita por todos os Estados
como tal, ou seja, norma reconhecida como inperativa e de efeitos erga omnes de
direito internacional, o qual nenhuma derrogao permitida, de acordo com o artigo
53 da Conveno de Viena relativa a tratados internacionais, de 1969. Esta a
chamada verdadeira utopia das Naes,
1
prevista no prembulo da Carta da ONU de
1945:

NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS
a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra,
que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f
nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens
e das mulheres, assim como das naes grandes e
pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia
e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de

1
Realizada em Montevideu, capital do Uruguai, estabeleceu as prerrogativas
para que um Estado esteja integrado ao Direito Internacional comtemporneo.
574

outras fontes do direito internacional possam ser
mantidos, e a promover o progresso social e melhores
condies de vida dentro de uma liberdade ampla (...).

Em busca de solues pacficas de litgios internacionais, a Carta das Naes
Unidas no seu artigo 33, prev os meios diplomticos, polticos e jurisdicionais.
As partes numa controvrsia, que possa vir a constituir
uma ameaa paz e segurana internacionais,
procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por
negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem,
via judicial, recurso a organizaes ou acordos regionais,
ou qualquer outro meio pacfico sua escolha. (...)
2. O Conselho de Segurana convidar, se o julgar
necessrio, as referidas partes a resolver por tais meios
as suas controvrsias.

Ainda que existam vrias possibilidades para encontrar a soluo pacfica, no
h hierarquia entre elas, j que so, na realidade, alternativas a serem escolhidas pelos
litigantes de acordo com a situao ftica, visando no somente solucionar os
entrechoques existentes na sociedade internacional, como tambm, prevenir futuros
conflitos internacionais e no internacionais, as denominadas guerras civis.

2. O ESTADO E SEU RECONHECIMENTO COMO SUJEITO DE DIREITO
INTERNACIONAL
A Conveno de Montevidu sobre os Direitos e Deveres dos Estados,
1
de
1933, estabeleceu as prerrogativas e os critrios para que um Estado seja integrado ao
Direito Internacional. Os requisitos que um Estado deve ter para ser mundialmente
reconhecido como tal ter o elemento fsico, o territrio definido; o elemento humano
que o povo; um governo soberano, independente e autnomo, com autoridade efetiva
sobre o seu territrio e capacidade de se relacionar com outras naes.
O reconhecimento do Estado pode ser definido como o ato pelo qual os
Estados j existentes na Ordem Internacional constatam a existncia de um novo
membro. A natureza jurdica do ato do reconhecimento pode ser declaratria ou
constitutiva. O reconhecimento tem como caractersticas ser ato unilateral,
discricionrio, incondicional e irrevogvel, podendo ser feito de forma individual ou
coletiva.
capaz de demonstrar a existncia do Estado como sujeito de Direito
Internacional Pblico e constatar que o Estado possui as condies necessrias para
participar das discusses dos temas relevantes da ordem internacional, principalmente
no seio da ONU e que a sua existncia, no contrasta com os interesses dos Estados
que o reconhecem.
Celso Mello afirma que o reconhecimento tem natureza declaratria, pois o
reconhecimento um simples ato de constatao do Estado que anterior a ele, tendo
efeito de estabelecimento de relaes diplomticas simplesmente (Mello, 2002). De
acordo com o art. 3. da Conveno de Montevidu sobre Direitos e Deveres do

1
O Estado soberano moderno se define pelo "monoplio da fora legtima":
sobre seu territrio ele assegura soberanamente a polcia; em relao ao
exterior, ele o senhor da guerra, supremo instrumento para se opor a toda
aresso externa (La reforme de l'ONU, obsedante et imposssible, por
Philippe Moreau Defarges).
575

Estado, de 1933, a existncia poltica do Estado independente de seu
reconhecimento pelos outros Estados.
De acordo com a Conveno de Montevidu no artigo 6, o reconhecimento
de um Estado significa que aquele que reconhece, aceita a personalidade jurdica
internacional do outro reconhecido, com todos os direitos e deveres decorrentes de
ente da sociedade internacional, mas no ele que confere a personalidade jurdica
internacional do novo ente. Logo, pode-se dizer que o reconhecimento de um Estado
novo um direito deste, desde que rena todos os elementos considerados essenciais
citados anteriormente e um dever dos demais pares da sociedade internacional.
O no reconhecimento s pode ter lugar quando o novo Estado tenha sido
criado em desacordo com o Direito Internacional Pblico, ou seja, mediante violao
grave do DIP, de acordo com o artigo 41, pargrafo 2, do Projeto de Artigos sobre a
Responsabilidade Internacional dos Estados por Atos Internacionalmente Ilcitos, de
2001, elaborado pela Comisso de Direito Internacional da ONU.
Atualmente, entende-se que a admisso de um Estado na ONU representa o
reconhecimento deste Estado por todos os seus membros, pois a ONU uma
organizao dita intergovernamental. Ela expressa as decises tomadas pelos Estados
membros, tanto na Assembleia Geral, rgo considerado o mais democrtico das
Naes Unidas, por estarem representados todos os Estados, como tambm no
Conselho de Segurana, rgo responsvel pela segurana e paz internacional.
A composio do CS foi de 11 Estados at a reforma de 1961. Hoje, esto
representados apenas 15 Estados, dos quais cinco so os permanentes, que possuem
direito de veto e cadeira permanente e 10 so os rotativos, que ficam por um perodo
de apenas dois anos, no qual o Brasil esteve at 2011. O artigo 23 da Carta das Naes
Unidas explica:

ARTIGO 23 - 1. O Conselho de Segurana ser composto
de quinze Membros das Naes Unidas. A Repblica da
China, a Frana, a Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas, o Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do
norte e os Estados Unidos da Amrica sero membros
permanentes do Conselho de Segurana. A Assembleia
Geral eleger dez outros Membros das Naes Unidas para
Membros no permanentes do Conselho de Segurana,
tendo especialmente em vista, em primeiro lugar, a
contribuio dos Membros das Naes Unidas para a
manuteno da paz e da segurana internacionais e para
os outros propsitos da Organizao e tambm a
distribuio geogrfica equitativa.

2. Os membros no permanentes do Conselho de
Segurana sero eleitos por um perodo de dois anos. Na
primeira eleio dos Membros no permanentes do
Conselho de Segurana, que se celebre depois de haver-se
aumentado de onze para quinze, o nmero de membros do
Conselho de Segurana, dois dos quatro membros novos
sero eleitos por um perodo de um ano. Nenhum membro
que termine seu mandato poder ser reeleito para o
perodo imediato.

576

3. O ESTADO E O USO DA FORA
A concepo de que um ente foi reconhecido como Estado, que seus poderes
emanam do povo, a exemplo da Constituio brasileira, em seu artigo 1, pargrafo
nico e, por ter constitudo o Direito, atravs de sua Constituio, torna-o Estado
Democrtico de Direito. Democracia como governo do povo pertence ao domnio da
teoria (Maluf, 2009).
Este governo no existiu nem na democracia ateniense, onde o Estado era
liderado pelos sbios e as assembleias populares eram formadas pelos cidados, no
pela populao. O prprio Jean-Jacques Rousseau, em seu Contrato Social afirma: A
tomar o termo no rigor da sua acepo, nunca existiu a verdadeira democracia e jamais
ter ela existncia. contra a ordem natural que o grande nmero governe e que o
pequeno nmero seja governado.
Atuante no plano internacional, o Estado tem por definio e funo, levar o
bem comum, o bem estar social, queles que passaram a ele seu poder: o de govern-
los. J.J. Rousseau, em sua obra de 1762, argumentava:

Uma forma de associao que defenda a prpria pessoa e
os bens de cada associado de qualquer fora comum, e
pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea,
portanto seno a si mesmo, ficando assim livre como
dantes. ento que ocorre a alienao total de cada
associado, com todos os seus direitos a favor da
comunidade. Nesse instante, o ato de associao produz
um corpo moral e coletivo, que o Estado, enquanto mero
executor de decises, sendo soberano quando exercia o
poder de deciso. O soberano, portanto, continua a ser o
corpo de pessoas associadas, mesmo depois de criado o
Estado.

O Contrato Social para Rousseau um acordo entre indivduos para se criar
uma Sociedade, e s ento um Estado, isto , o Contrato um Pacto de associao, no
de submisso. Para manter a ordem pblica e tornar vivel a paz social, legitima a ele,
Estado, o poder de usar a fora, caso necessrio para a manuteno da ordem.
O Estado no se deixa definir a no ser pelo especfico meio que lhe
peculiar, tal como peculiar todo outro agrupamento poltico, ou seja, o uso da coao
fsica. Para Max Weber (Weber, 1974, p. 43-44), deve entender-se como um instituto
poltico de atividade contnua, quando e na medida em que seu quadro administrativo
mantenha com xito o monoplio legtimo da coao fsica para a manuteno da
ordem vigente.
Logo, o monoplio da violncia fsica no est garantido pelo Estado; ele deve ser
reclamado continuamente por um processo de conquista que, na sociedade moderna, s
possvel na medida em que repousa sobre os ditames legais. O problema emprico
verificar como se d a luta pelo monoplio da violncia fsica no domnio simblico
atravs dos discursos da Secretaria de Estado de Segurana Publica.
Ainda que legtimo,
1
difcil, mas no impossvel, saber qual a real medida
do uso da fora, por parte das tropas de segurana, que so a representao do Estado,

1
Responsabilidade civil do stado. Artigo 37, 6, da Constituio do Brasil.
Latrocnio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado.
Precedente. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso, a inrcia das
autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espao de tempo que se
seguiu antes do crime so suficientes para caracterizar o nexo de
causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva
nos termos do disposto no artio 37, 6, da onstituio do rasil R
577

melhor dizendo, so o prprio Estado.
1
H que se observar que existem distores a
serem corrigidas, quando do mau uso desta prerrogativa de legitimidade.

573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, 2 Turma, DJE de
15-8-08). In Constituio e o Supremo - Verso Completa: Supremo Tribunal
Federal.
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp [26/1/2010, 15:21h].
Pg.599.
aso em ue o policial autor do disparo no se encontrava na qualidade de
agente pblico. Nessa contextura, no h falar de responsabilidade civil do
stado R 36343, Rel Min arlos ritto, ulamento em 16-11-04, 1
Turma, DJE de 14-3-8 Responsabilidade civil obetiva do stado. Artigo 37,
6, da Constituio. Crime praticado por policial militar durante o perodo de
folga, usando arma da corporao. Responsabilidade civil objetiva do Estado.
Precedentes R 4183-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-9-08,
2 Turma, DJE de 17-10-08). No mesmo sentido:RE 213.525-AgR, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 9-12-08, 2 Turma, DJE de 6-2-09. In
Constituio e o Supremo - Verso Completa: Supremo Tribunal Federal.
Pg. 601.
1
Polcia Civil faz operao de combate ao trfico de drogas: Rio - Cerca de 90
policiais da 65 DP (Mag), com o apoio de delegacias da Baixada, do interior
e da Coordenadoria de Recursos Especiais (CORE) realizam operao na
manh desta quarta-feira em comunidades do Rio, Mag e So Gonalo.
http://odia.ig.com.br/portal/rio/civil-faz-opera-1.491483. 19.09.2012 s 07:38h.
Guerra ao trfico no Rio seue fracasso da uerra ao terror de us
Soldados em fileira marcham pelas ruas de uma cidade latino-americana.
Blindados avanam destruindo carros e motos. Golpe de Estado? No, mais
um captulo da camada uerra ao trfico em sua verso militariada e cada
vez mais miditica. http://www.viomundo.com.br/voce-escreve/guerra-ao-
trafico-no-rio-segue-fracasso-da-guerra-ao-terror-de-bush.html. 5 de
dezembro de 2010 s 11:37h.
Existe aqui o paradoxo dever e fazer. O Estado deve manter a segurana do
indivduo e o faz, mas por muitos momentos se utiliza da fora, que juridicamente
sua prerrogativa legtima. Em outros momentos cerra os olhos a vandalismos, sendo
permissivo a determinados atos, at que chamado ao dever.

3.1. O Estado Democrtico brasileiro e seu dever
O poder Legislativo o responsvel pelo processo de construo das leis.
Escolhido pelo povo, que vota, elegendo seus componentes , em ltima anlise, quem
faz as leis. As leis so uma forma de coao, como tambm de dar ordens sociedade:
no faa isso, porque ficar sem liberdade; se fizer assim levar uma multa, etc..
A soluo dada pela lei mais democrtica, em razo de ser fruto de debates
parlamentares, que so a expresso da vontade poltica de um povo. Ao ter a iniciativa
de construir-se Repblica, o Estado brasileiro se declarou um Estado Democrtico de
Direito, tendo previso constitucional na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil - CRFB/1988, que descreve a forma de Estado e de Governo deste pas:

Artigo 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito
tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da
pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.
578

A administrao deve servir ao interesse pblico, tendo a ordem pblica como
uma das maiores finalidades da polcia administrativa. O poder de polcia tem o dever
de segurana, salubridade e a boa ordem pblica e nesta boa ordem est a moralidade e
a tranquilidade. Assim, poder ser chamada de atividade coercitiva, de ordenao ou
garantia, sendo legitimada na atividade de segurana pblica, prevista
constitucionalmente:

CRFB/1988. Art. 144: A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida
para a preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, (...).

Jos Maria P. Madeira entende que O fundamento do poder de polcia
decorre da supremacia exercida pelo Estado sobre todas as pessoas, bens e atividades
existentes no meio social (Madeira, 2000). Em razo disso, h que se ter cuidado com
o discurso poltico. Palavras e expresses utilizadas pela imprensa e pelo governo
legal,
1
so lidas e ouvidas pela ordem internacional, que se legitimam como

1
S lcito o uso de alemas em casos de resistncia e de fundado receio
de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do stado (Smula Vinculante 11). In Constituio e o
Supremo - Verso Completa: STF - Supremo Tribunal Federal.
Pg. 7.

O ulamento perante o Tribunal do Jri no reuer a custdia preventiva do
acusado, at ento simples acusado inciso LVII do artigo 5 da Lei Maior.
Hoje no necessria sequer a presena do acusado (...). Diante disso,
indaga-se: surge harmnico com a Constituio mant-lo, no recinto, com
algemas? A resposta mostra-se iniludivelmente negativa. Em primeiro lugar,
leve em conta o princpio da no culpabilidade. certo que foi submetida ao
veredicto dos jurados pessoa acusada da prtica de crime doloso contra a
vida, mas que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em
um Estado Democrtico de Direito. Segundo o artigo 1 da Carta Federal, a
prpria Repblica tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Da
leitura do rol das garantias constitucionais artigo 5 , depreende-se a
preocupao em resguardar a figura do preso. (...) Ora, estes preceitos a
configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no pas
repousam no inafastvel tratamento humanitrio do cidado, na necessidade
de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audincia, com
algema, sem que demonstrada, ante prticas anteriores, a periculosidade,
significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, no
bastasse a situao de todo degradante. (...) Quanto ao fato de apenas dois
policiais civis fazerem a segurana no momento, a deficincia da estrutura do
Estado no autorizava o desrespeito dignidade do envolvido. Incumbia sim,
inexistente o necessrio aparato de segurana, o adiamento da sesso,
preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidado 919, voto
do Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 7-8-08, Plenrio, DJE de 19-12-
08). Ibdem, pg.8.
A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica
consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso
comum e o sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas
aviltantes que traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de
ofensa dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negao arbitrria
dos direitos humanos, pois reflete enquanto prtica ilegtima, imoral e
abusiva um inaceitvel ensaio de atuao estatal tendente a asfixiar e, at
579

observadores, pois so palavras de ordem de um cenrio em guerra declarada. Muitas
vezes questionam: O que esto fazendo vocs na rea de segurana pblica, para
falarem em guerra contra o trfico?
A pergunta mais acertada, feita internamente : como entender as normas
internacionais e como medir a aplicao da fora e o prprio bom senso ao us-la?
1
Ao
mesmo tempo, como observar os tratados ratificados pelo Brasil na esfera
internacional, visando no gerar uma responsabilidade internacional do Estado
brasileiro por ato internacionalmente ilcito, em decorrncia de uma violao de
normas consideradas jus cogens. No obstante a sua imperatividade, ela violada
frequentemente por alguns governos de Estados, que por meio de agresses armadas,
visam ter um maior controle sobre o Estado e sobre a sua populao.

4. POR QUE OBSERVAR TRATADOS SOBRE O USO DA FORA?
O homem, os governos e as organizaes internacionais, procuram distintas
formas de proteger o homem do prprio homem. O pensamento de Thomas Hobbes
(1588-1679), ainda est presente e ativo nesta primeira fase do sculo XXI: O homem
o lobo do prprio homem (Morris, 2002). A cooperao em matria judicial e

mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o
indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo
70.389, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-6-94, Plenrio, DJ
de 10-8-01). Ibdem, pg.12.
1
Os Direitos fundamentais so aqueles direitos objetivamente reconhecidos e
positivados na ordem jurdica de determinado Estado. So, por isso,
delimitados espacial e temporalmente, isto , variam segundo a ideologia, a
modalidade de Estado, as espcies de valores e princpios que a Constituio
consagra. Cada Estado consagra os seus direitos fundamentais. (Paulo, 2005)
Vicente. Aulas de Direito Constitucional. Niteri: Impetus, 2005. pg. 101
policial, entre outras, tem sido fruto de constantes debates e estudos sobre os temas
necessrios ao desenvolvimento e proteo da boa ordem, da moralidade e da
tranquilidade.
Os Estados Democrticos de Direito, que assim devem e querem ser
considerados, constroem suas Cartas Magnas, seus maiores instrumentos jurdicos, de
forma tal, que a proteo dos direitos fundamentais seja a melhor possvel.
2
De
nenhuma maneira, qualquer Estado, na pessoa de seu governo, aceita a imputao ou
declara que ofende ou agride, ou ainda, que algum membro do Estado sob sua ordem
feriu os Direitos da pessoa humana.
Por diversas razes, muitas vezes estes direitos no so alcanados na
sociedade brasileira, seja por questes polticas, por prticas sociais no inclusivas ou
pelo simples fato de que ao Estado no interessa neste momento preocupar-se com
estas questes, pois tem seus prprios problemas polticos para resolver, como
corrupo no Congresso, denncias sem fim e a falta da coalizo necessria ao
exerccio da governana do pas.
Sendo o Brasil um Estado, por conseguinte um sujeito de DI e como tal, tem
responsabilidades a cumprir. H responsabilidade pela inobservncia das obrigaes
impostas pelo Sistema Jurdico internacional. H tambm responsabilidade civil e
penal baseando-se em aes ou omisses intencionais ou por negligncia. E ainda, h
responsabilidade do Estado quando se realiza um ato intencionalmente ilcito.

2
A toda evidncia o Estado no punido, pois no causa dano a ningum,
haja vista ser uma pessoa jurdica, respondendo por esta sempre o seu
responsvel. Contudo, mediante os danos sofridos por terceiros, a
responsabilidade recai sobre aquele agente que age em seu nome. Para
tanto, deve o Estado escolher bem os seus agentes, com a devida cautela e
minucioso critrio, j que, uma vez na prtica de seus servios, estaro
revestidas com o nome do Estado e agindo em seu nome. (Madeira, 2010).
580

quando um comportamento consiste em uma ao ou omisso que atribuda, segundo
o Direito Internacional, ao Estado.
Desta forma, quando o comportamento do Estado constitui uma violao de
uma obrigao internacional,o Estado acusado dever reparar o dano causado. O
Estado responsvel pela prtica de um ato ilcito segundo o DI deve ao Estado
agredido, uma reparao adequada. Em simples linhas, esta a ideia da
responsabilidade internacional.
Cuida-se de uma relao entre sujeitos de direito das gentes: tanto vale dizer
que, apesar de deduzido em linguagem tradicional com mera referncia a Estados
soberanos, o conceito se aplica igualmente s organizaes internacionais (Rezek,
2002, p.261). Cabe ento ao Estado definir limites aos atos praticados pelos seus
indivduos, mesmo que sejam atos das relaes privadas.
Pensando assim e voltado aos problemas internos e entendendo a necessidade
de adequar-se aos princpios internacionais, o Ministrio da Justia, encaminha
portaria de n 4226, de 31 de dezembro de 2010, com a finalidade de estabelecer
Diretrizes sobre o Uso da Fora pelos Agentes de Segurana Pblica. Nas suas
consideraes, observa os tratados:

O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA e o MINISTRO
DE ESTADO CHEFE DA SECRETARIA DE DIREITOS
HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA, no uso
das atribuies que lhes conferem os incisos I e II, do
pargrafo nico, do art. 87, da Constituio Federal e,
considerando que a concepo do direito segurana
pblica com cidadania demanda a sedimentao de
polticas pblicas de segurana pautadas no respeito aos
direitos humanos; considerando o disposto no Cdigo de
Conduta para os Funcionrios Responsveis pela
Aplicao da Lei, adotado pela Assembleia Geral das
Naes Unidas na sua Resoluo 34/169, de 17 de
dezembro de 1979, nos Princpios Bsicos sobre o Uso da
Fora e Armas de Fogo pelos Funcionrios Responsveis
pela Aplicao da Lei, adotados pelo Oitavo Congresso
das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o
Tratamento dos Delinquentes, realizado em Havana,
Cuba, de 27 de Agosto a 7 de setembro de 1999, nos
Princpios orientadores para a Aplicao Efetiva do
Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis
pela Aplicao da Lei, adotados pelo Conselho
Econmico e Social das Naes Unidas na sua resoluo
1989/61, de 24 de maio de 1989 e na Conveno Contra a
Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, adotado pela Assembleia
Geral das Naes Unidas, em sua XL Sesso, realizada
em Nova York em 10 de dezembro de 1984 e promulgada
pelo Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991;
considerando a necessidade de orientao e padronizao
dos procedimentos da atuao dos agentes de segurana
pblica aos princpios internacionais sobre o uso da
fora; considerando o objetivo de reduzir paulatinamente
os ndices de letalidade resultantes de aes envolvendo
agentes de segurana pblica; e, considerando as
581

concluses do Grupo de Trabalho, criado para elaborar
proposta de Diretrizes sobre Uso da Fora, composto por
representantes das Polcias Federais, Estaduais e
Guardas Municipais, bem como com representantes da
sociedade civil, da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica e do Ministrio da Justia,
resolvem: Art. 1 - Ficam estabelecidas Diretrizes sobre o
Uso da Fora pelos Agentes de Segurana Pblica, na
forma do Anexo I desta Portaria. Pargrafo nico -
Aplicam-se s Diretrizes estabelecidas no Anexo I, as
definies constantes no Anexo II desta Portaria. Art. 2 -
A observncia das diretrizes mencionadas no artigo
anterior passa a ser obrigatria pelo Departamento de
Polcia Federal, pelo Departamento de Polcia
Rodoviria Federal, pelo Departamento Penitencirio
Nacional e pela Fora Nacional de Segurana Pblica.
(...).

Pela portaria, todas as foras responsveis pela manuteno da ordem, devem
cumprir as exigncias descritas. No se trata ento do que pensa o senso comum, de
proteger direitos de bandidos, mas de cumprir metas estabelecidas
internacionalmente e agora, internamente. neste vis que foi realizado o convnio,
para que o corpo de segurana pudesse entender quais so as regras previstas no palco
internacional, que diretrizes deve seguir e principalmente, como faz-lo.
1

1
KANT, Inmanuel. La paz perpeta. Traduccin de F. Rivera Pastor. In
http://www.cervantesvirtual.com/ Acesso em 18 de novembro de 2012.
Criada com este eixo de pensamento, a Secretaria Nacional de Segurana Pblica
(SENASP) produziu uma cartilha para orientar a Atuao Policial na Proteo dos
Direitos Humanos de Pessoas em Situao de Vulnerabilidade, em 2010. Foi tambm
editado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, o
Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), alm da Revista Direitos Humanos.
Adotados pelo Oitavo Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o
Tratamento dos Delinquentes, realizado em Havana, Cuba, de 27 de agosto a 7 de
Setembro de 1990, em razo de programa de Direitos Humanos na Administrao da
Justia (Conduta profissional), foram incorporados ao ordenamento nacional os
Princpios Bsicos sobre a Utilizao da Fora e de Armas de Fogo pelos
Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei, entre outros tantos documentos,
que tornam invivel sua relao aqui.

CONSIDERAES FINAIS
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, criada pela
Assembleia Geral da ONU, configurou-se como a primeira resposta jurdica da
sociedade internacional ao fato de que h o direito ex parte populi de todo ser
humano hospitalidade universal, apontado por Immanuel Kant no terceiro artigo
definitivo do seu Projeto de Paz Perptua. Kant destaca que h uma facilidade de fazer
uma guerra. Os pases possuem exrcitos permanentes e isso, junto inclinao que os
fortes tem de dominar os demais, o maior inimigo da paz perptua. por esta razo
que ele defende uma federao de Estados livres que tenham o propsito da paz.
2

2
Nascida como Johanna Arendt, na Alemanha, em 1906, foi uma filsofa
poltica alem, de origem judaica, uma das mais influentes do sculo XX.

582

Isto s seria vivel se o direito a ter direitos, para falar como Hannah
Arendt,
1
tivesse uma tutela internacional homologadora. Para ela, a educao o ponto
em que decidimos se amamos o mundo o bastante para assumirmos a responsabilidade
por ele. O amor ao mundo frequentemente exige que os indivduos se arrisquem a se
por em desacordo consigo, do ponto de vista moral.
A Declarao de 1948 algo mais do que um sistema doutrinrio, porm algo
menos do que um sistema de normas jurdicas. Uma remisso s normas jurdicas
existe, mas est contida num juzo hipottico. A Declarao proclama os princpios de
que se faz no como normas jurdicas, mas como ideal comum a ser alcanado por
todos os povos e por todas as naes. O Direito Natural do homem de ser livre.
Sabe-se hoje que os direitos humanos so o produto, no da natureza, mas da
civilizao humana. Enquanto direitos histricos, eles so mutveis, ou seja,
suscetveis de transformao e de ampliao. Por ser seu dever e para no ofender
direitos adquiridos, o trabalho de um Estado na busca de seu desenvolvimento, do bem
estar e da segurana de seu povo, no pode se pautar por um s caminho. Distintas
frentes devem ser atacadas ao mesmo tempo, vindo da a fora e importncia de um
trabalho em equipe: Governo, Organizaes Internacionais e Sociedade.
As universidades tm seu papel nesta formao de pensamentos e atitudes,
pois por definio tem a possibilidade do pensamento livre, amplo, mas, tambm, a de
ruptura de ideias, j que conhecimento escolha. Levar e discutir as questes
internacionais para o mbito acadmico primordial. No se pode mais negar que os
acontecimentos nas distintas reas, em qualquer parte do mundo, de alguma forma nos
afetaro.

1
Bacharel em Direito FURG, Advogado OAB/RS, Mestre em Filosofia
UFPEL, Mestrando em Direito UFRGS e Professor do Curso de Direito da
URCAMP Campus Santana do Livramento. Email:
joaoroschildt@hotmail.com
O Brasil tem seus problemas internos de boa ou m administrao no decorrer
de sua histria. O que est em jogo agora entendermos nossa posio no palco
internacional, pois tivemos muitas conquistas e aqui estaro os eventos internacionais
mais importantes nos prximos anos.
Mundo afora, somos conhecidos como um povo pacfico, ordeiro e
hospitaleiro. Na maioria dos conflitos internacionais somos neutros e quando
participamos, vamos para as foras de paz. No brigamos, no nos revoltamos.
Queremos falar a lngua do estrangeiro que aqui chega, enquanto eles no querem falar
a nossa em suas terras.
Devemos ento observar os tratados a que estamos vinculados, j que nos
inserimos cada vez mais na seara internacional e, principalmente, o Brasil no deve
esquecer que o fato gerador da responsabilidade estatal , pois, o ato ilcito
internacional. Atos que descumprem os tratados, atitudes tomadas pelos rgos
pblicos ou pelos prprios cidados, so divulgadas na imprensa internacional e isto
legitima as Organizaes Internacionais a manifestarem-se contra estes atos e nos gera
a obrigao de reparar o referido dano, ou, at mesmo ao pagamento de indenizao,
de acordo com o mecanismo de proteo internacional de Direito Humanos que o
Brasil est vinculado no contexto da OEA e no mundo.
O Comit Internacional da Cruz Vermelha, guardio das Convenes de
Genebra e difusor do Direito Internacional Humanitrio, tm alertado para a conduo
das hostilidades no RJ: seres humanos sendo transportados em carinho de mo, em
lenis, etc.. So imagens que vo alm das fronteiras brasileiras.
Procura lembrar qual o papel e a responsabilidade do Brasil no palco
internacional, sua prerrogativa de uso da fora, mas o dever de cumprimento dos
tratados que ratificou, enquanto sujeito de Direitos, mas tambm de Deveres.

583

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585

O PAPEL DA RAZO PBLICA NA CONSTRUO DO CONTEDO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Joo Leonardo Marques Roschildt
1

RESUMO
O liberalismo poltico contemporneo, com o pensamento de John Rawls, defende a
ideia de que na democracia h uma pluralidade de doutrinas morais abrangentes que
entram em conflito para o estabelecimento dos contedos que as diretrizes estatais
devem adotar sobre determinados temas. Neste sentido, cabe sociedade estabelecer
formas de consenso que possam determinar contedos polticos razoveis, que tenham
a capacidade normativa de se mostrarem pblicos, pois a adoo de um modelo
abrangente de pensamento (uma determinada doutrina filosfica, poltica, religiosa,
etc.), acaba por excluir grupos sociais das esferas de poder poltico. Isso traz como
consequncia que determinados princpios constitucionais, que visam salvaguarda de
todos os cidados ao fixarem os contedos dos direitos fundamentais, possam ser
utilizados em proveito de um grupo social e em detrimento de outro grupo social. Este

1
Uma observao merece ser feita quanto compreenso que este trabalho
possui uanto ao termo poltica O uso, neste ensaio, se refere capacidade
de participar publicamente dos temas relevantes para a sociedade, bem como
o ato de institucionalizar direitos e deveres perante os demais cidados. Com
isso, buscou-se um distanciamento do ue se poderia denominar de poltica
partidria, mesmo ue se tena a noo de que os movimentos sociais
precisam, muitas vezes, de um reconhecimento partidrio para que possam
integrar normativamente as suas demandas, bem como podem necessitar de
participao partidria para que se institucionalizem. Em suma, as primeiras
definies se referem ao ncleo duro do que se entende por poltica (algo
relacionado esfera pblica), ao passo que as ressalvas so atinentes aos
mecanismos de construo de algo pblico.
tema no pertence contemporaneidade, visto que o liberalismo deita suas razes nos
pensamentos de John Locke, Jean-Jacques Rousseau e Immanuel Kant, quando estes
se mostravam inclinados a que legisladores e parlamentos (eleitos democraticamente,
sendo expresso da vontade popular e defendendo as diversas doutrinas morais
abrangentes) fossem aqueles que estabelecessem os contedos dos direitos
fundamentais dos cidados, dotando de materialidade o formalismo das normas
jurdicas. Hodiernamente, com amparo na teoria de Ronald Dworkin, os tribunais
evocam para si o papel de frum dos princpios, tratando o mbito jurdico como a
esfera de poder que consegue responder as demandas de contedo acerca da
interpretao dos princpios constitucionais. Frente a esta dupla insero liberal sobre a
maneira de construo de um contedo pblico mnimo dos direitos fundamentais
(atravs de legisladores ou de juzes), o presente estudo procurou verificar o papel da
razo pblica, com base na teoria rawlsiana, para a fundamentao do contedo dos
direitos fundamentais, seja pelo mbito dos parlamentos ou dos tribunais.
Palavras-chave: Razo pblica; Direitos e garantias fundamentais; Democracia;
Tribunais; Parlamentos.

ABSTRACT
The contemporary political liberalism, with the thought of John Rawls, defends the
idea that democracy has a plurality of comprehensive moral doctrines that conflict for
the establishment of content that the state should adopt guidelines on specific topics.
In this sense, society must establish forms of consensus that may determine reasonable
political content, which have the normative ability to show them public, because the
adoption of a comprehensive model of thought (a certain philosophical doctrine,
political, religious, etc.), ultimately excluded social groups of spheres of political
power. This has the consequence that certain constitutional principles, which aim to
586

safeguard all citizens to fix the contents of fundamental rights, may be used for the
benefit of a social group over another social group. This theme does not belong to the
contemporary, since liberalism lies rooted in the thoughts of John Locke, Jean-Jacques
Rousseau and Immanuel Kant, when they showed themselves inclined to legislators
and parliaments (democratically elected, as an expression of popular will and
defending several comprehensive moral doctrines) were the ones who established the
contents of fundamental rights of citizens, providing materiality formalism of legal
rules. Today, with the support theory of Ronald Dworkin, the courts evoke to
themselves the role of forum principles, treating the legal framework as the sphere of
power that can meet the demands of content on the interpretation of constitutional
principles. Faced with this double insertion liberal on the way to building a public
minimum content of fundamental rights (by legislators or judges), the present study
aimed to investigate the role of public reason, based on the Rawlsian theory, for
reasons of content fundamental rights, whether the scope of the parliaments or courts.
Keywords: Public reason; Fundamental rights and garantees; Democracy; Courts;
Parliaments.

INTRODUO
Pensar na maneira com que so aliceradas as estruturas sociais, polticas e
jurdicas que envolvem o pensamento contemporneo, mormente aquelas que
englobam os avanos constitucionais trazidos com o fim da Segunda Guerra Mundial e
com o trmino dos regimes ditatoriais na Amrica Latina, demanda um esforo
grandioso de compreenso da dinmica que compreende a formatao das
Constituies de cada um dos Estados. Tal afirmao corroborada na medida em que
as Constituies no so mais tomadas por meras cartas polticas, e sim por cartas de
direitos, que outorgam prerrogativas e deveres comuns aos cidados envolvidos por
um Estado. E a partir desse ponto que se pode vislumbrar como a sociedade deve ser
analisada.
Um primeiro entendimento deve assentar suas bases de investigao sobre
como os movimentos sociais passam a reivindicar direitos a partir dos perodos
mencionados no pargrafo anterior. Aliado a esse aspecto, o plano poltico passa a ter
um papel predominante para a fundao de uma ideia de justia que congregue valores
universais e particulares em cada um dos Estados, guardando peculiaridades regionais
e nacionais, e mesclando com valores universais. E o papel da poltica se d na medida
em que ela pode ser vista como um instituto legitimador das demandas que advm da
sociedade, constituindo um espao pblico de debates acerca dos interesses que devem
prevalecer no corpo social. Sem a poltica, os movimentos sociais ficam relegados a
um plano externo de institucionalizao, o que acarreta um afastamento da construo
587

de conceitos sociais.
1
Tais compreenses podem ser pensadas como as variveis de
estabelecimento de formas jurdicas a serem respeitadas e perseguidas em uma
sociedade, ou seja, a maneira com que se fixam direitos e deveres para todos os
agentes sociais.
Uma segunda dimenso a ser vislumbrada diz respeito interpretao social,
poltica e jurdica que se pode extrair de cada um dos dispositivos normativos
presentes nas Constituies e legislaes de cada um dos Estados nacionais. Ou seja,
aps a confeco e disposio dos princpios e regras jurdicas que as sociedades ps-
Segunda Guerra Mundial e ps-regimes ditatoriais da Amrica Latina vivenciaram,
passa-se a difcil tarefa de determinao da materialidade de cada uma das novas
disposies. E os problemas podem ser sentidos de forma patente em temas que
envolvem concepes morais, polticas, religiosas e jurdicas completamente dspares,
como por exemplo, quando se pensa na constitucionalidade do aborto ou de cotas
raciais. Principalmente porque temas que apresentam tal magnitude envolvem direitos
fundamentais dos cidados (vistos individualmente) e da coletividade, e que no
apresentam um contedo pr-fixado em lei. Eis que se abrem novas janelas de
discusso para a hermenutica (filosfica e jurdica) com o escopo de fixar um
contedo que possa dar conta dos anseios da sociedade.
Frente a estas duas vises acerca da construo dos direitos fundamentais, em
que uma que tem seu ancoradouro no vis de estruturao formal e outra que diz
respeito maneira com que se podem estabelecer os contedos daqueles direitos,
pode-se questionar: haveria algum conceito terico que demonstrasse uma elaborao
acerca do contedo outorgado para com as normas de direitos fundamentais? Ou
melhor, existiria alguma teoria que pudesse resolver os problemas relativos ao papel

1
Ver RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo: lvaro de Vita. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 250-302.
que a sociedade e a poltica tm para com a definio formal dos direitos
fundamentais, ao mesmo tempo em que vislumbra uma concatenao de contedos
relativos a essas espcies de direitos dentro do universo jurdico?
A partir do que foi questionado, cr-se que o conceito de razo pblica,
elaborado por John Rawls, tem muito a contribuir para a compreenso dos direitos
fundamentais das sociedades plurais democrticas contemporneas, ofertando uma
sntese elucidativa da realidade social e poltica presentes no constitucionalismo
contemporneo. Destarte, o foco do presente ensaio apresentar a relevncia que o
conceito de razo pblica possui para o estabelecimento dos contedos que so
albergados pelos direitos fundamentais dentro de um Estado democrtico de direito,
trazendo alguns aportes tericos que digam respeito sobre qual instituio tem a
legitimidade de decidir sobre esse mbito material.

1. PRESSUPOSTOS E DEFINIO DA RAZO PBLICA
O tema que envolve o conceito de razo pblica no pensamento de Rawls
ocupa um papel fundamental dentro de sua filosofia poltica. Tal tema aparece de
forma sistematizada na Conferncia VI de O liberalismo poltico,
2
bem como de
maneira reformulada em A ideia de razo pblica revisitada,
3
na quais alteraes
fundamentais so introduzidas a fim de compreender a ntima relao entre o
liberalismo poltico e este conceito.
4
Mesmo alertando, de forma genrica, para as

2
Este texto se encontra na mesma edio de O liberalismo poltico,
supracitado, com traduo de Lus Carlos Borges, p. 519-583.
3
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo: lvaro de Vita. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 520.
4
Vises de mundo abrangentes podem ser definidas como formas de
compreenso da realidade social em que uma nica maneira estruturante
deve ser respeitada, ou tida como verdadeira do ponto de vista
epistemolgico.
588

diferenas existentes entre a razo pblica de um texto e a de outro, pode-se asseverar
que para o presente trabalho se buscaro os pontos centrais da ideia de razo pblica
que no sofreram transformaes substanciais, tendo em vista os propsitos
assinalados, quais sejam, compreender os objetivos que so ofertados pelo conceito de
razo pblica dentro de uma possvel estrutura material de direitos fundamentais.
Assim, primeiramente h de se entender os motivos pelos quais a razo
pblica passou a ser parte integrante da filosofia poltica rawlsiana. Sem entrar nos
pormenores que cercam a teoria da justia de Rawls, necessrio ter a ideia de que seu
projeto perpassa pela noo de contratualismo poltico presente nos pensamentos de
Locke, Rousseau e Kant. Desta forma, efetuando uma leitura de tal tradio luz dos
problemas contemporneos, Rawls busca na razo (fio condutor do iluminismo
poltico) o mecanismo de soluo dos impasses sociais gerados por vises de mundo
abrangentes.
1
At porque, uma das caractersticas indissociveis das democracias
contemporneas o fato do pluralismo razovel, que se caracteriza por doutrinas
morais abrangentes razoveis que convivem em harmonia dentro de um Estado de
direito. Mas isso no exclui a existncia de problemas de justia, como por exemplo,
em situaes nas quais tem de se decidir sobre a liberao ou no do aborto. E aqui
ocorrem os choques das diversas razes que permeiam as doutrinas morais
abrangentes, trazendo pensamentos antagnicos para o mago da sociedade. Todavia,
decises precisam ser tomadas a respeito de temas fundamentais para a sociedade.
Como e quem passa a serem objetos de investigao terica.

1
Neste ponto, convm lembrar as contribuies de Rousseau em O contrato
social, bem como as pertinentes anlises de Kant no escrito What is
enlightenment? Na modernidade, tais anlises so tomadas como aquelas
que melhor representam o ideal iluminista de racionalizao da moralidade e
da poltica.
Obviamente que a simples importao das estruturas racionais presentes na
modernidade no consegue dar conta desta espcie de problema presente no mundo
hodierno, visto que a razo era tida, em linhas gerais, como um exerccio individual de
universalizao de suas consequncias
2
. Tendo como foco os ideais de participao
democrtica em que decidir e participar diferente de decidir e no participar, ou seja,
sabe-se muito mais sobre o tipo de deciso que se est tomando na medida em que h
insero no tema alvo de discusso, Rawls traz tona o conceito de razo pblica.
Logo, este surge para lidar com dois problemas centrais dentro do universo social e
poltico contemporneo: (i) de que forma lidar com as doutrinas morais abrangentes
distintas; (ii) como viabilizar a razo prtica para a elucidao de problemas sociais
complexos, sem partir do paradigma individualista (mesmo que busque a
universalizao para os tericos modernos, isso acaba sendo sempre uma viso
individual do universal).
Com isso, mesmo que no tenham sido levantadas as principais ideias que
permeiam o pensamento rawlsiano, fica claro o pano de fundo pelo qual foi elaborado
o conceito de razo pblica: dada a pluralidade de vises de mundo que convivem em
um Estado democrtico de direito, e frente s dvidas que surgem quanto a decises
polticas sobre temas nas quais a sociedade no se mostra unnime, faz-se necessria

2
A razo pblica tem de se mostrar dentro de uma estrutura racional para que
possa ser compreendida e debatida por todos os cidados; ao mesmo tempo,
tem de ser essencialmente procedimental para que no se equipare a uma
doutrina moral abrangente, que insere um contedo pr-determinado a
respeito de um dado tema. Com isso no se quer afirmar que no exista
contedo na proposta de Rawls, mas sim que o seu contedo est em
consonncia com os ideais do liberalismo poltico, que buscam o respeito por
todas as doutrinas morais abrangentes razoveis.
589

uma frmula racional e procedimental de deliberao pblica.
1
Mas como extrair uma
definio sobre a razo pblica?
Para responder essa pergunta, cr-se que duas noes fundamentais devem ser
resguardadas. A primeira delas diz que central para a ideia de razo pblica que ela
no critica nem ataca nenhuma doutrina abrangente, religiosa ou no, exceto na
medida em que essa doutrina seja incompatvel com os elementos essenciais da razo
pblica e de uma sociedade poltica democrtica,
2
ou seja, algo que perpassa pelos
ideais de tolerncia necessrios para uma adequada convivncia social dentro de um
Estado de direito. Desta forma, fica evidente a recepo da herana iluminista, na
medida em que essa lidava com o problema da pluralidade de vertentes crists em
plena Europa, ao passo que hoje, frente s diversas teorias morais, sociais, polticas e
religiosas dspares existentes, torna-se obrigatrio elaborao de um conceito
racional que possa sistematizar posicionamentos pblicos, e no pertencentes aos
interesses de alguns indivduos ou de uma coletividade.
Na medida em que esse conceito explicitado, torna-se evidente um dos
principais problemas que podem surgir: diante de situaes altamente complexas,
como se pode chegar a um consenso racional que respeite todos os agentes e grupos
sociais? Em suma, como determinar o contedo de um direito fundamental com o uso
dessa razo pblica? Tais questionamentos foram levantados por Rawls no 7 da
Conferncia VI em O liberalismo poltico:

uma dificuldade que a razo pblica muitas vezes
admite mais de uma resposta razovel a uma determinada

1
2
Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 284-285.
questo. Isto porque h muitos valores polticos diferentes
e muitas maneiras de caracteriz-los. Suponhamos, ento,
que combinaes distintas de valores, ou os mesmos
valores ponderados de um modo diferente tendem a
predominar em um caso fundamental em particular.
Todos recorrem a valores polticos, mas no h acordo, e
persistem diferenas que no so apenas marginais. Se
isso ocorrer, como de fato ocorre com frequncia, alguns
podero dizer que a razo pblica no consegue resolve a
questo e que, nesse caso, os cidados podero
legitimamente invocar princpios que recorrem a valores
no polticos para resolver a questo de um modo que
julgam satisfatrio. [...] O ideal de razo pblica nos leva
a no fazer isso nos casos de elementos constitucionais
essenciais e questes de justia bsica. [...] a razo
pblica no requer que aceitemos exatamente os mesmos
princpios, e sim que conduzamos nossas discusses
fundamentais com base no que consideramos ser uma
concepo poltica. Devemos sinceramente supor que
nossa posio sobre a questo baseia-se em valores
polticos que razovel esperar que todos subscrevam.
3

3
Sem olvidar dos problemas que advm deste tipo de posicionamento, quais
sejam: (i) o fato de que a razo pblica representa algo ideal; (ii) que cada
opinio pblica deve ser concretizada com posicionamentos pessoais ou
coletivos que devem ser sinceros; (iii) que mesmo a ideia de razo pblica
sobre determinada temtica no tem o condo de representar uma concepo
de justia completa e verdadeira, sendo meramente provisria. Sobre as
590

Diante do que foi exposto, resta evidente que a razo pblica no tem como
escopo a determinao do que verdadeiro do ponto de vista moral ou poltico, muito
menos representar a mera unio de posicionamentos a respeito de um tema, buscando
uma regra da maioria. Fixar o contedo, por exemplo, da liberdade de expresso acerca
de discursos de dio, implica em contextualizar o uso de um direito com a possvel
ofensa a outros direitos, tendo como noo de que a deciso a ser buscada visa ideais
polticos que respeitem todos os posicionamentos sociais existentes.
1

A segunda ideia fundamental para conceituar a razo pblica diz respeito as
formas em que essa se apresenta:

tal razo pblica de trs maneiras: como a razo de
cidados livres e iguais, a razo do pblico; seu objeto
o bem pblico, no que diz respeito a matrias de justia
poltica fundamental, cujas questes so de dois tipos:
elementos constitucionais essenciais e questes de justia
bsica; sua natureza e seu contedo so pblicos e
expressos na argumentao pblica por uma famlia de

crticas de que a afirmao (i) traz como consequncia um distanciamento da
realidade prtica, pode-se aduzir a argumentao de Robert Alexy a respeito
de como congregar o ideal de moralidade e de justia (ou da busca de uma
nica resposta correta para um caso jurdico) em uma definio de direito, em
que por mais que se saiba que um direito justo e moral (e que uma resposta
correta) no possa ser atingido de forma plena, tal conceito deve ser
preservado para que o direito tenha um objetivo ou uma ideia reguladora (ver
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo: Hilda Hutchinson
Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001, p. 311).
1
concepes razoveis de justia poltica que se supe que
satisfaam o critrio de reciprocidade.
2

Como definio mais singela, pode-se asseverar que a razo pblica deriva
das ideias livres que todos os cidados possuem a respeito de temas fundamentais para
a estruturao da sociedade poltica, tem como objetivo atingir igualmente a todos os
cidados partcipes de um Estado democrtico de direito e tem por base o respeito
universal a todas as formas razoveis de vislumbrar os critrios de justia que possam
solucionar um problema pblico. E neste ponto, Rawls aprofunda a noo de
liberdade, igualdade e fraternidade presentes na Revoluo Francesa de 1789, dentro
de uma estrutura ideal de racionalidade prtica que tem o escopo de justificar decises
polticas fundamentais.

2. A ORGANIZAO DA RAZO PBLICA E O TEMA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

2
Uma sociedade bem-ordenada uma que seja caracterizada por uma
concepo poltica e por princpios de justia que sejam reconhecidos
legitimamente por todos os cidados (em um processo racional de
universalizao) de um Estado democrtico de direito. Tambm devem ter os
pressupostos bsicos (i) do ideal de cooperao e (ii) de que todos possam
justificar publicamente seus posicionamentos polticos razoveis. Obviamente
que o conceito de sociedade bem-ordenada no se esgota com o que foi
afirmado, todavia se mostra suficiente para os propsitos aqui trabalhados.
591

Estabelecidas as linhas gerais acerca das premissas conceituais e factuais que
embasaram o surgimento da razo pblica no pensamento rawlsiano, bem como a
definio que a mesma recebe em sua estrutura terica, cabe compreender a maneira
com que esta distribuda e harmonizada dentro de uma ideia de sociedade
democrtica bem ordenada.
1
Tal ponto se mostra de grande importncia, pois ele que
fixar a maneira com que a razo pblica desenvolve e aplica suas determinaes em
sociedade. Ao mesmo tempo, tendo como noo de que os elementos constitucionais e
as questes de justia bsica so temas que atravessam necessariamente a dinmica da
razo pblica, deve-se ter em mente que um dos objetivos desse conceito construir
publicamente contedos relativos a direitos fundamentais e distribuio de justia
social.
Ao tratar da organizao da razo pblica devem ser resguardados
compulsoriamente alguns nichos essenciais de aplicabilidade deste conceito. Ou seja,
pensar em organizao significa demonstrar os seus mecanismos que buscam a
viabilidade na realidade social e poltica de um Estado democrtico de direito. Neste
sentido, adequado compreender trs eixos: (i) os fruns da razo pblica; (ii) a
instituio que se mostra como modelo de execuo da razo pblica; e (iii) os limites
apresentados pela razo pblica. Buscar uma ordenao entre esses fatores passa a ser
um objetivo central para que se entenda o tema da construo do contedo dos direitos
fundamentais.
O tema relativo ao frum da razo pblica, ou seja, a respeito de onde
deliberar sobre o qu representa a razo pblica, envolve, segundo Rawls, dois
ncleos: (a) um que trata sobre o mbito de aplicao da razo pblica, e outro (b) que
se refere ao tipo de local em que a razo pblica faz seus efeitos serem sentidos. A

1
temtica abordada por (a) j recebeu alguma meno no presente ensaio, e tem como
referncia o assunto de que os limites impostos pela razo pblica no se aplicam a
todas as questes polticas, mas apenas quelas que envolvem o que podemos
denominar elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica.
2
E os
fundamentos pelos quais Rawls faz esta colocao, residem no fato de que a razo
pblica deve buscar dirimir controvrsias relativas a matrias tidas por fundamentais
em sociedade, para que assim se tenha uma base terica que possa alicerar
firmemente, dentro de uma cultura do liberalismo poltico, as outras estruturas
normativas.
3

J quanto ao ponto (b), que trata do local em que a razo pblica deve ser
exercitada, este pode ser compreendido luz de um questionamento: aquele conceito
se aplica as deliberaes privadas (ou de associaes) que se tm a respeito de temas
pblicos ou quando os cidados defendem pontos de vista polticos em um frum
apropriado? Parece evidente que para a composio de um contedo racional pblico,
h a necessria existncia de formas de entendimento privadas ou associativas que

2
Uma importante diferenciao entre o que defendido por Rawls e os
direitos fundamentais relativos ao contexto da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, que para o referido filsofo poltico, temas como a
legislao que protege o meio ambiente no faz parte dos elementos
constitucionais essenciais ou mesmo de questes bsicas de justia (RAWLS,
John. O liberalismo poltico. Traduo: lvaro de Vita. So Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2011, p. 252-253). Isso se d em razo do tipo de
modelo constitucional presente nos Estados Unidos da Amrica, em que no
h uma referncia expressa a um conceito, por exemplo, de um direito a um
meio ambiente ecologicamente equilibrado conforme previsto no art. 225 da
Constituio do Brasil. Todavia, isso no representa prejuzos para o
entendimento de sua teoria, visto que as adaptaes acerca do que deve
compor os elementos constitucionais essenciais dependem do contexto social
na qual os cidados esto inseridos.
3
592

compem aquilo que denominado de cultura de fundo,
1
ou seja, o conjunto de fatores
que auxiliam na composio da razo pblica, mas no tem a capacidade de
represent-la integralmente.
Pelo que foi asseverado, fica claro que a segunda opo da pergunta
previamente aventada se torna a mais adequada para o mbito de aplicao da razo
pblica, visto que somente em um local pblico com apreo a posicionamentos
polticos (que tratem dos temas da sociedade como um todo) que se tem a
potencialidade de estabelecimento de uma racionalidade prtica que rompa com a
problemtica individual ou coletiva, e adentre a esfera da sociedade. Dentro dessa
tica, a razo pblica

aplica-se aos membros de partidos polticos, a candidatos
em suas campanhas e a outros grupos que os apoiam.
Tambm se aplica ao modo com que os cidados devem
votar nas eleies, quando os elementos constitucionais
essenciais e as questes de justia bsica esto em jogo.
[...] Esse ideal se aplica aos fruns oficiais e, portanto,
aos legisladores, quando se manifestam no plenrio do
Parlamento, e ao Executivo, em seus atos e
pronunciamentos pblicos. Tambm se aplica, de maneira
especial, ao Judicirio e, sobretudo, em um tribunal

1
supremo em uma democracia constitucional na qual exista
um controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
2

Logo, estabelecidos os contextos institucionais de aplicao do conceito ora
trabalhado, e entendido que estes somente podem ser pensados dentro de um ideal
poltico liberal que busque uma concepo pblica de justia, deve-se tentar
vislumbrar os motivos que levam a afirmao de que o Poder Judicirio se mostra
como um caso especial de aplicao da razo pblica.
O primeiro aspecto a ser elucidado, diz respeito s justificativas apresentadas
acerca dos motivos que mostram que o Poder Judicirio se torna uma situao peculiar
dentre os diversos fruns legtimos de uso da razo pblica. Ou seja, o que diferencia
este Poder dos demais? Quais os motivos que elevam a sua categoria no campo da
razo pblica?
De forma genrica, pode-se asseverar que o Poder Judicirio se distancia dos
poderes Executivo e Legislativo pelo fato de que h a necessidade de explicao e
fundamentao de toda e qualquer deciso emanada desta instituio, ao passo que as
demais no possuem as mesmas necessidades de fundamentos justificacionais.
3
Alguns
exemplos no ordenamento jurdico brasileiro acerca do que foi afirmado, dizem

2
3
Artigo 93, da R todos os ulamentos dos ros do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade ; artio 131 do P o ui apreciar livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no
alegados pelas partes; mas dever indicar na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento Todavia, deve se faer a importante ressalva ue
o foco principal de Rawls dentro dessa insero jurdica ater-se a temas que
representem elementos constitucionais essenciais e questes de justia
bsica. sob essa lente que devem ser lidos os referidos dispositivos.
593

respeito ao art. 93, IX da CRFB e o art. 131 do Cdigo de Processo Civil, que obrigam
a fundamentao de todas as decises judiciais.
1
O mesmo no ocorre com atos
emanados do Poder Executivo ou Legislativo, visto que estes guardam uma simples
vinculao da razo pblica com os pronunciamentos efetuados no campo de ao
dessa, no se aproximando do modelo justificacional que o Poder Judicirio deve
preservar.
2

Com relao ao segundo aspecto a respeito da ligao entre Poder Judicirio e
razo pblica, h de se tentar explicar os motivos pelos quais um supremo tribunal
dentro de um Estado democrtico de direito se torna um modelo de aplicabilidade da
razo pblica. Neste ponto, cabe ressaltar que todas as motivaes que embasam o
pensamento rawlsiano esto presentes no 6 da Conferncia VI em O liberalismo
poltico. claro que o presente enfoque no tem como objetivo esmiuar cada um dos
detalhes pertinentes as justificaes levantadas por Rawls. Todavia, extremamente
importante apontar os ncleos que estruturam o modelo terico do referido filsofo
poltico, bem como queles que servem como base para a afirmao de que um
supremo tribunal seria um modelo de razo pblica.
Com isso, tem-se

que a razo pblica a nica que o tribunal exerce. o
nico ramo dos poderes do Estado que se apresenta, de
forma visvel, como uma criatura dessa razo e
exclusivamente dela. Os cidados e os legisladores podem
votar de acordo com as suas vises mais abrangentes

1
2
quando elementos constitucionais essenciais e questes de
justia bsica no esto em jogo. No preciso que
justifiquem, recorrendo razo pblica, por que votam e
como o fazem, nem que suas razes tenham coerncia, de
modo que seja possvel integr-las em uma viso
constitucional coerente, que abranja toda a gama de suas
decises. O papel dos juzes fazer precisamente isso e,
ao faz-lo, eles no dispem de nenhuma outra razo, nem
de nenhum outro valor, a no ser aqueles de ndole
poltica.
3

A partir do que foi exposto, fica claro que o nvel justificacional que apresentado
pelo Poder Judicirio, notadamente em um tribunal superior, ultrapassa os limites de
justificao ofertados por cidados e legisladores, que possuem a capacidade de
utilizar razes vinculadas s doutrinas abrangentes que defendem, tanto do ponto de
vista individual, quanto coletivo.
No entanto, mesmo frente a diferente categorizao que Rawls faz para com
um supremo tribunal, no tocante ao uso da razo pblica, deve se levar em conta que o
Poder Judicirio no esgota as possibilidades de uso da prpria razo pblica, visto
que um sistema social no se limita a rgos judicantes. Para tanto, faz-se necessrios
outras espcies de arranjos sociais que tenham a capacidade de concretizar o processo
poltico para o uso da razo pblica.
4

3
Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 278 (nota de rodap n 22).
4
594

E como correlacionar o papel dos juzes dentro de um tribunal constitucional
e o uso da razo pblica?

Dizer que a Suprema Corte a instituio exemplar da
razo pblica, significa tambm que cabe aos magistrados
elaborar e expressar, em suas sentenas fundamentadas, a
melhor interpretao da Constituio de que sejam
capazes, valendo-se para isso de seu conhecimento sobre
o que a Constituio e os precedentes constitucionais
requerem. A esse respeito, a melhor interpretao a que
melhor se ajusta ao corpo pertinente desses materiais
constitucionais e aquela que se justifica com base na
concepo pblica de justia ou em uma variante razovel
dela. Ao fazerem isso, espera-se que os juzes possam
recorrer e de fato recorram aos valores polticos da
concepo pblica, sempre que a prpria Constituio
invoque, expressa ou implicitamente, esses valores, como
o fazem, por exemplo, em uma Carta de Direitos que
garante o livre exerccio da religio ou a igual proteo
das leis. O papel do tribunal nisso parte da publicidade
da razo e constitui um aspecto do papel amplo, ou
educativo, da razo pblica.
1

1
Observe-se que o Poder Judicirio exerce uma importncia enorme para a
construo de uma razo pblica, visto que ao mesmo tempo em que se expressa
atravs dela (ou deveria se expressar), tem como escopo oferecer publicidade aquilo
que ela busca significar diante de uma demanda em concreto. como se o tribunal
superior devesse ser composto pela razo pblica e emanar um contedo de razo
pblica sobre elementos constitucionais essenciais (e aqui se tem os direitos
fundamentais).
Por fim, resta um pequeno aspecto a ser trabalhado, que diz respeito aos
limites que a razo pblica impe a si prpria e aos agentes que a externam. Conforme
j ficou destacado, para Rawls, em matrias polticas fundamentais, as razes que se
baseiam explicitamente em doutrinas abrangentes jamais devem ser introduzidas na
razo pblica.
2
Isso traz como consequncia que as doutrinas abrangentes fazem parte
de uma cultura de fundo que potencializa a construo de um ideal de razo pblica,
mas no fazem parte da prpria razo pblica.
Em outras palavras, a razo pblica no pode ser vista como uma ideia
atrelada a uma regra da maioria a respeito de um determinado tema ou como uma
soma de vontades individuais ou coletivas. A razo pblica rompe com estes
instrumentos da democracia, mas sem romper com a democracia. Se a razo pblica
estivesse vinculada com a regra da maioria, ela no seria pblica, pois no se
destinaria a todos os cidados, e sim a uma maioria. Disso se depreende que o
contedo da razo pblica no dado pela moralidade poltica como tal, mas somente
por uma concepo poltica adequada a um regime constitucional.
3
Concepo
poltica essa, que deve prestar reverncia a um modelo de liberalismo poltico que tem

2
3
595

em conta o respeito a todos os posicionamentos polticos razoveis, ou seja, que
respeite a uma regra de universalizao de seus ideais dentro de uma sociedade de
cooperao.

CONCLUSES
Se tudo o que foi apresentado no presente ensaio se mostra adequado com
aquilo que defendido por Rawls, resta pensar a concatenao existente entre o
conceito de razo pblica e direitos fundamentais, bem como a conexo que pode ser
estabelecida entre a defesa de um frum de princpios localizado no Poder Judicirio e
o ponto de legitimidade que o Poder Legislativo deve possuir em uma democracia
constitucional.
Frente ao que foi aduzido, guisa de concluso (mesmo que de maneira
incipiente), pode-se declarar que a razo pblica guarda ntima relao com temas
atinentes a (i) elementos constitucionais essenciais e (ii) questes de justia bsica.
Ora, enquanto (ii) versa sobre formas de distribuio de bens existentes em sociedade
com vistas a concretizao de uma igualdade de oportunidades a todos os cidados
dentro de um ideal de cooperao, o ponto (i) diz respeito a princpios, direitos e
liberdades tidas por fundamentais dentro de um Estado, mesmo que guardem
diferenas estruturais.
1
E quanto aos elementos constitucionais essenciais que Rawls

1
Nesse sentido, tanto a Suprema Corte norte-americana, quanto o Supremo
Tribunal Federal no Brasil, no tocante a escolha de seus membros, no
obedecem a um critrio de eleio popular, ao passo que o Poder Legislativo
referenda as escolhas populares na medida em que seus membros so
eleitos pelos votos dos cidados de um Estado. Da o motivo pelo qual
Waldron afirma em A dignidade da legislao e em Law and disagreement,
que o Poder legislativo seria a instituio que guardaria mais legitimidade para
dirimir problemas acerca de direitos constitucionais (fundamentais), pois
literalmente representa a sociedade com todas as suas vises morais,
vincula fundamentalmente a defesa de participao do Poder Judicirio como
organismo que tem a capacidade de explicitar o contedo da razo pblica perante um
dilema de direitos fundamentais, no somente de forma passiva (dita um contedo a
partir de uma provocao), mas sim de forma ativa na medida em que seu processo
decisrio tem como objetivo a construo contnua de adequao dos ditames
constitucionais com a realidade social existente.
Um aspecto que no foi abordado por Rawls de forma exaustiva aquele que
pertence a um grande embate terico travado por Ronald Dworkin e por Jeremy
Waldron, no que diz respeito a quem deve possuir a resposta ltima acerca de questes
que tratem de temas constitucionais. Mesmo que as teorias dos referidos autores no
tenham sido abordadas no presente trabalho, pode-se assinalar que a tradio seguida
por Rawls est em consonncia com o que defendido por Dworkin em Uma questo
de princpio: o supremo tribunal o local ideal em que uma democracia constitucional
consegue explicitar sua viso pblica acerca de temas pblicos. Mas no se pode
olvidar que enquanto Rawls estrutura sua justificativa em prol da Suprema Corte pelo
motivo de que os juzes, por tratarem de temas pblicos e terem de fundamentar suas
decises de forma pblica, s podem utilizar uma razo que seja igualmente pblica,
pois visam o bem de toda a sociedade, Dworkin acresce que o Poder Judicirio
apresenta os quadros qualificados para deliberar sobre temas que envolvam
interpretao constitucional, pois estes no esto adstritos a presses poltico-
partidrias ou de outra ordem.

religiosas, filosficas, etc. E os contrapontos podem ser levantados, como por
exemplo: os temas constitucionais que envolvem direitos de minorias sociais
que no tiveram seus representantes eleitos tem a potencialidade de serem
desrespeitados ou no? Para verificar um debate mais profundo sobre a
temtica, ver MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e
democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008).
596

Sem ter a pretenso de detalhar o posicionamento antagnico de Waldron em
A dignidade da legislao, pode-se afirmar que suas razes crticas com relao
Rawls repousam no fato de que no se pode partir de princpios de justia pr-fixados
por partes em uma posio original a fim de determinar um contedo de direito
fundamental, visto que desta forma as questes mais bsicas de justia, que
influenciam nos elementos constitucionais essenciais, j estariam decididas,
esvaziando o processo deliberativo e transformando a ideia de razo pblica em mero
ato formal. No que diz respeito ao ponto nevrlgico que ataca a viso de Dworkin, este
se coloca no tipo de categorizao negativa que esse filsofo do direito faz a respeito
do Poder Legislativo, ao passo que para Waldron, o referido poder tem uma
capacidade representativa e legtima para responder acerca dos problemas
constitucionais pelos quais a sociedade passa, questionando a forma como composta
a Suprema Corte e a forma como o Legislativo construdo.
1

Mas mesmo em face destas perspectivas antagnicas, deve ser assinalado que
a proposta rawlsiana de razo pblica adota o modelo de suprema corte como aquele
que consegue expressar o ideal desse conceito, tendo em vista as razes postas.
Todavia, faz-se a ressalva que desde Uma teoria da justia, o intento de Rawls no
pr-fixar uma teoria de justia que d conta de todos os problemas de forma
abrangente e verdadeira, pois isso traria como consequncia que as demais teorias de
justia seriam falsas e no serviriam para a composio de uma cultura democrtica de
fundo.
E dentro dessa viso que se enquadra a razo pblica, que no pode ser vista
como uma soma de vontades privadas (individuais ou coletivas), mas sim como a
exposio de motivos pblicos que congrega todos os partcipes sociais dentro de um
liberalismo poltico. Nada mais evidente que respeitar tal conceito em um vis de

1
Prof. Mestre em Sociologia e Direito da Unicentro.
anlise que tenha que estabelecer um contedo de direitos fundamentais no centro de
uma sociedade plural e democrtica, sem olvidar que nenhuma doutrina abrangente
(nem mesmo a cientfica) tem a capacidade de fazer s vezes de uma racionalidade
pblica legtima.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo: Zilda Hutchinson
Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001.
597

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo: Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2001.
MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008.
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo: lvaro de Vita. So Paulo: Editora
_______. Uma teoria da justia. Traduo: Jussara Simes. 3 ed. So Paulo: Editora
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico.
Traduo: Antonio de Pdua Danesi. 4 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2006.
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo: Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Editora, 2003.
_______. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.
598

RESUMOS EXPANDIDOS

DIREITO E ESTADO DEMOCRTICO:
INSTRUMENTOS DA CLASSE DOMINANTE

Anne Geraldi Pimentel
1

Mrio de Souza Martins
2

RESUMO
O Direito como aparato ideolgico que sustenta as relaes de poder, independente de
o governo apresentar polticas econmicas e sociais, que visem distribuio de renda.
Utilizar-se- a pesquisa bibliogrfica e, como modelo de analise, utiliza-se a
comparao entre os governos FHC, Lula e Dilma, para mostrar que as diversas
ideologias de partido no modificam a estrutura do poder dominante. Pasukanis, em
sua teoria sobre o Direito e o marxismo, acredita que para se entender a norma jurdica
h a necessidade compreender o todo, representado na chamada forma jurdica,
determinada pelas relaes sociais. O Estado para Pasukanis parte dessa forma

1
Prof. Doutor em Sociologia da Unicentro.

2
A corporao era a produo dos mestres artesos, que tinham o
conhecimento de todo o processo de trabalho, e que empregavam os
aprendizes, que mais tarde tornavam-se os mestres. Esse modo de produo
era extremamente familiar. J na manufatura os trabalhadores, que possuem
diversas habilidades, so reunidos em uma mesma oficina, sob o comando do
capitalista, para produzirem m determinado produto, aqui os trabalhadores
possuem o conhecimento do processo de trabalho. O que no ocorre com a
indstria, onde o trabalhador no necessita mais de conhecimentos
especficos, devido parcelarizao do trabalho.
jurdica e representa a ideologia da classe burguesa, mas que se encontra mascarada
por uma falsa imagem de neutralidade. Buscar-se-, neste artigo, demonstrar que o
Estado sempre instrumento de dominao e controle. Com isso, quer-se demonstrar
que mesmo em governos com ideologias partidrias opostas, o Estado tem a mesma
funo e, no governo Lula, a falsa imagem de neutralidade que se expressam em
estratgias de cooptao dos setores da sociedade civil que poderiam significar algum
foco de reivindicaes. Explicitar-seque no houve a ruptura das polticas adotadas
pelos governos de FHC, Lula e Dilma, pelo contrrio, foram ampliadas e
aprofundadas. Esta lgica est evidenciada na questo das privatizaes das empresas
estatais, fenmeno muito desenvolvido no governo de FHC, mas que est presente nos
governos Lula e Dilma. Mas se por um lado este fenmeno volta a acontecer num
governo considerado de esquerda, tem-se uma incongruncia, posto que, existe
concomitante a estes processos, a estatizao de outros servios, como o caso da
Telebrs. Mas o que parece contraditrio trata-se da manifestao do Estado como
instrumento de controle e desenvolvimento das relaes econmicas.
Palavras-chaves: Estado, Direito, instrumentalizao, polticas econmicas.

ABSTRACT: LAW AND DEMOCRATIC STATE: TOOLS OF RULING
CLASS
The right as ideological apparatus that sustains power relations, even the government
presenting economic and social policies, aimed at the income distribution. This
research uses the literature review and, as a model of analysis, the comparison between
FHC, Lula and Dilma administrations, to show that various political party ideologies
do not change the ruling power structure. Pasukanis believes, in his theory of the right
and Marxism, that to understand the legal rule is necessary to understand the whole
system, represented by the term "legal form", which is determined by social relations.
599

For Pasukanis, the state is part of that legal form and represents the ideology of
bourgeois class, although it is masked by a false image of neutrality. This paper aims
to demonstrate the state always as an instrument of domination and control. Thus, it
intends to demonstrate that even in governments with opposite partisan ideologies, the
state has the same function and, as in Lula administration, the false image of neutrality
is expressed in strategies of co-optation sectors of civil society, which could mean
some focus of claims. This paper explains that there was no rupture of the policies
taken by the governments FHC, Lula and Dilma, on the contrary, they were enlarged
and deepened. This logic is evident in the issue privatisation of state-owned
companies, a phenomenon developed in FHC administration, although it is present in
government Lula and Dilma. On the one hand, if this phenomenon happens again in a
considered left-wing government, on the other hand, it has an inconsistency since there
is the nationalization of other services at the same time as these processes, such as
Telebrs. However, what seems contradictory is the state's manifestation as an
instrument of control and development of economic relations. This research is in the
final stage of reading and these are the first reflections on the subject.
Keywords: State, Law, instrumentation, economic policies.

INTRODUO
Para anlise do binmio Estado/Direito partiremos do pressuposto de que a
atual estrutura fruto do desenvolvimento histrico da forma de produo das
condies materiais. O modo de produo que se conhece o capitalista, mas a
transio do antigo modo de produo feudal, marcado pela produo em corporaes,
d-se de forma lenta e gradual, surge primeiro as manufaturas, que d lugar
indstria
1
. Em fins do sculo XVIII, a grande indstria ganha um impulso devido a
Revoluo Industrial. O Direito como se conhece hoje tem suas bases no nascimento
deste modo de produo.
Esse sistema econmico burgus funciona a partir de um trip: capital,
propriedade privada e trabalho assalariado. Assim, o capitalismo marcado pelo
surgimento de duas classes: a do capitalista (que possui os produtos e os meios para a
produo deles) e os trabalhadores (que, desprovidos de no s dos meios de produo,
mas como dos produtos de seu trabalho, vendem sua fora de trabalho como forma de
subsistncia). Classes que possuem interesses antagnicos, um compra e outro vende a
fora de trabalho, o primeiro tem direito utiliz-la da maneira mais proveitosa para si,
e o outro tem o direito de defender a reproduo de sua fora de trabalho, requerendo
melhores condies de trabalho. H uma luta entre Direitos iguais e opostos, e o que
decide a fora; e nessa luta o poder econmico est nas mos do capitalista.

1
Empresa estatal que prestava servios de telefonia.
600

Assim, o Estado e o Direito sero determinados pelo desenvolvimento
histrico, e isto implicar na modificao da forma jurdica, que segundo Pasukanis
(1989, p. 38), engloba no s o contedo da norma, mas tambm suas instituies e
seu desenvolvimento como tal. A estrutura Estado/Direito passa, ento, a ser
constituda de forma a instrumentalizar e fomentar o desenvolvimento dessas foras
produtivas. Para Boaventura a constituio de um Direito racionalizador tem uma
tarefa de assegurar a ordem exigida pelo capitalismo (SANTOS, 2005, p. 119).
Dividimos este trabalho em duas partes. A primeira com um breve histrico
sobre os modelos assumidos pelo Estado no desenvolvimento histrico do capitalismo.
Temos, basicamente, trs modelos: Estado Liberal, Estado de Bem Estar Social e o
Estado Neoliberal. Boaventura (2005, p. 139) em sua analise da histrica sobre a
modernidade poltico-jurdica e o capitalismo, tambm reconhece trs perodos
distintos, cuja descrio se refere ao desenvolvimento do Estado e das formas jurdicas
que correspondem aos modelos referidos.
A segunda relao da formao destes modelos no Brasil, sabendo-se que
cada pas guarda suas peculiaridades em seu desenvolvimento histrico. No temos
condies de retratar aqui todo o processo da formao do Estado nacional e do
Direito, por isso iremos nos ater ao ltimo perodo, ou seja, a implantao,
desenvolvimento e possvel ruptura com o modelo neoliberal. Esta possvel ruptura
est ligada a mudana do governo PSDB (partido de direita, representado pelo
mandato de Fernando Henrique Cardoso) para um governo PT (partido de esquerda,
representado pelo mandato de Lula e Dilma), isto porque alguns autores como
Pochmann e Sader apontam para uma ruptura com o modelo neoliberal, pois trouxe
um desenvolvimento social (ALANIZ, 2012, p. 73). O que queremos demonstrar que
no houve essa ruptura, mas sim uma continuidade e mesmo um aprofundamento das
polticas neoliberais neste perodo.

1. DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO ESTADO E DO DIREITO
As transformaes que se do nos sistema econmico, geram mudanas no
Direito, na medida em que atravs dele que sero criados os parmetros que vo
regular a via social e por isso toda mudana nas relaes sociais h que produzir novas
justificativas para a prtica social, legitimando-as.
A primeira forma que o Estado vai adquirir na modernidade, o liberal que
trata da fundao do mercado, o qual, segundo os economistas liberais, deveria regular
as relaes econmicas da sociedade sem que houvesse interferncia estatal. O
mercado estaria agindo na sociedade civil, atendendo uma exigncia bsica do Estado
liberal que seria a separao entre o pblico e o privado.
O Estado manteve-se limitado a atividades polticas devido centralizao
dos poderes, apesar de no conseguir separar o poltico do econmico. Mas o burgus
rejeitava o Estado e qualquer interveno que ele sugerisse. No se desejava destruir o
Estado, afinal, ele se tornara um instrumento da burguesia para regular as relaes na
sociedade civil, ou seja, manter o operariado dcil ao mundo burgus.
Neste perodo o Direito, segundo Boaventura (2005, p. 140) tornou-se um
instrumento dcil da construo institucional e da regulao de mercado. O Direito
moderno passa, ento, a uma busca da racionalizao para torn-lo cientfico, com isto
ele ir se aproximar do Estado, para formar o Direito estatal. Neste momento, o Estado
e o Direito iro se distanciar da sociedade civil, assim as contradies imanentes ao
modo de produo capitalista no eram contempladas.
Como esse modelo no era capaz de regulamentar as contradies que
explodiam na sociedade civil, houve uma crise do Estado liberal, que se d,
justamente, em funo da luta do proletariado por melhores condies de trabalho e
um salrio mais condizente com a realidade, gerando uma classe operria mais
601

organizada, somente o seu desenvolvimento permitiu a organizao de instituies que
vieram dar ao operariado, por intermdio de lutas incansveis, o surgimento dos
sindicatos, gerando uma srie de conquistas. Aps a primeira crise do capitalismo
possibilitou-se a criao de Direitos sociais regulando a relao entre capital e
trabalho.
Com a decadncia do Estado liberal e a ascenso do Estado de bem estar
social, surgem as instituies de proteo aos trabalhadores. Sua atuao possibilitou
que diversas de suas exigncias dos trabalhadores fossem cumpridas. O movimento
operrio diante de um significativo poder de barganha com o capital torna o Estado
uma instituio que passa a intervir na economia.
O Estado de Bem Estar Social assume determinados servios sociais, que
deveriam ser na realidade, assumidos pelos trabalhadores com seus salrios. Isto no
ocorre devido aos baixos salrios recebidos pelos trabalhadores. Como o capital est
em crise e as exigncias dos trabalhadores tinham que ser cumpridas, pois estes
possuem um poder de barganha que atingiram com seu nvel de organizao, o Estado
aparece para suprir determinados servios. Esta atuao do Estado surge para que o
capital no perca com a crise, ou seja, o Estado vem a oferecer servios para a
populao para que no seja necessrio o capitalista oferecer um aumento nos salrios
dos trabalhadores.
Neste momento o Direito se v diante da situao de ter que oferecer proteo
aos indivduos no espao social em que esto inseridos. medida que o movimento
operrio estava organizado e apoiava a socialdemocracia, as condies sociais da
populao passam por uma melhoria. Portanto o Estado vai adquirir caractersticas de
proteo ao trabalhador. Na verdade tratava-se, de permitir que o capital tomasse um
novo rumo na sua poltica de explorao.
Para Boaventura (2005), o Direito continua estatal, entretanto, possvel
distinguir que o Direito assume outra funo at mesmo contra o Estado, pois
possibilitou o reaparecimento de uma percepo social do Direito (SANTOS, 2005,
p. 151). Contudo, esta percepo no gera uma revoluo, mas sim uma colonizao,
ou seja, o Estado ir se apropriar dessas mudanas para regulamentar a vida social,
propiciando a continuidade do desenvolvimento das foras produtivas que
caracterizam o sistema capitalista.
Com a crise do Estado de Bem Estar Social, d-se incio implementao do
Estado Neoliberal exigindo uma nova forma de Estado. A crise do capital, que
aumentou consideravelmente o nmero de desempregados no territrio europeu, fez
com que este nmero saltasse de mil para milhes. O investimento do Estado tornou-se
imenso, o que era extremamente criticado pela burguesia, pois para ela tal forma de
Estado no vale o quanto custa como diz Tomazi (2000, p. 148) ao descrever a critica
ao Estado de Bem-Estar Social imensa carga tributria e ao dirigismo econmico
imposto por este modelo.
Como se dizia na poca o Estado estava com excesso de gordura, por isso
se fala em Estado Mnimo. Isso significou a sada do Estado no oferecimento de
servios fundamentais para a populao. Ao sair dos servios essenciais para a
populao, o Estado deixou que as relaes entre o indivduo e as instituies, que
ofereciam os servios, se decidissem no mercado.
No caminho do Estado Mnimo, as empresas governamentais em setores
fundamentais para a sociedade, passaram a ser leiloadas, se tornando privadas. Esse
processo teve incio no Brasil ainda antes da era Collor, mas foi incrementada no
governo de Fernando Henrique Cardoso, quando foram vendidas por preos bem
abaixo do mercado, para empresas estrangeiras, com financiamento do estado, por
602

intermdio do BNDES, banco de desenvolvimento, para implementar o
desenvolvimento.
O Direito tambm ir enfrentar uma crise no da forma jurdica, mas sim da
forma poltica, j que o Direito moderno mantm a caracterstica de estar vinculado ao
Estado. Assim, a crise se dar no mbito da eficcia do Direito (SANTOS, 2005, p.
162), cujo contedo apesar de permanecer inalterado, o padro da sua eficcia se altera
de acordo com a mudana social, poltica e econmica.

2. PECULIARIDADES BRASILEIRAS
A anlise do desenvolvimento histrico nacional importante, pois revela as
peculiaridades brasileiras. O que foi visto anteriormente so modelos tericos, mas na
realidade essas teorias tomam caractersticas especficas de cada pas. Thompson que,
em um artigo que se contrape a Perry Anderson, sobre a concepo de modelos de
anlise, no qual sua inteno foi demonstrar noo de tipicidade, ou seja, as
caractersticas do desenvolvimento, em cada pas, tm suas peculiaridades,
impossvel sequer compreender as origens do capitalismo ingls se esquadrinharmos,
com os olhos parisienses (THOMPSON, 2001, p. 88). Assim, passamos a
esquadrinhar, mesmo que em breve notas, as peculiaridades do desenvolvimento
histrico brasileiro.
No Brasil o Estado de bem estar social no possui a mesma intensidade que
ele teve nos pases europeus, que diante de organizaes de trabalhadores estabelecidas
teve que dar ao proletariado melhores condies de trabalho e salrios mais
condizentes. Se bem que o trgico do pouco dessa forma de Estado presente na
sociedade brasileira, na verdade beneficiou os mais ricos diante da universalizao dos
servios sociais que torna o Estado prisioneiro das leis que criou.
Da, a transformao do Estado de bem estar social em Estado neoliberal no
significou um choque nas relaes sociais. Por outro lado, sob a bandeira da destruio
da corrupo e do uso indevido da verba pblica, lutando contra as mordomias
federais, Collor chega ao poder com a inteno de desconstruir relaes que
mantinham ainda o Estado sob o domnio de uma oligarquia agrrio exportadora,
prometendo a modernizao do Estado. Tomou posse com a promessa de acabar com a
mordomia brasiliense cortando os salrios estrondosos de verdadeiros marajs que
dominavam a capital federal e a pretenso de renovar a indstria brasileira.
Aps ele, entra Fernando Henrique Cardoso que defendia a diminuio do
Estado, forando a privatizao de diversas empresas estatais. Petras (1999) nos
informa como funciona o processo de privatizao das empresas segue a mesma
cartilha: as empresas eram tomadas por partidos polticos e ofereciam pssimos
servios a populao, ou seja, havia todo um processo de desconstruo do servio
pblico promovido basicamente pelos prprios administradores, tornando as empresas
inoperantes e deficitrias devido a diversas decises polticas que a tornavam curral
poltico de algum partido de base do governo. Devido a esse fato ficavam a preo de
mercado extremamente barato e as vendas se davam com dinheiro de emprstimo do
BNDES, banco pblico de financiamento de empresas. Petras (1999) coloca essa
prtica como sendo uma estratgia dos polticos com a finalidade de rifar as empresas.
Um bom exemplo de como o Direito legitimou estas transformaes polticas
e econmicas foi a privatizao do antigo Sistema Telebrs
1
, na Constituio Federal
de 1988 previa o monoplio para o Estado da prestao dos servios em telefonia, mas
logo no incio do primeiro mandato de FHC foram aprovadas duas Emendas
Constitucionais (EC n 06/95 e EC n 08/95), que possibilitavam iniciativa privada a

1
Dilma, no inicio de seu mandato, quis aumentar o juros e reduzir o
crdito, mas sua experincia durou muito pouco.
603

explorao do setor; seguindo-se, posteriormente, da promulgao da Lei Geral da
Telecomunicao em 1997, para regulamentar o setor de telefonia.
Esse processo de privatizao no foi interrompido no governo Lula nem no
governo Dilma, claro que nesses dois ltimos governos no se fala em privatizao,
mas o processo se d da mesma forma, mesmo o financiamento do banco do Estado
segue o mesmo processo. Alis, muitas das polticas econmicas do governo FHC
foram dadas continuidades no governo de Lula, como foram as privatizaes que j
estavam em andamento, ou mesmo a reforma previdenciria aprovada no ano de 2003.
Alguns autores como Petras (2005) e Alaniz (2012) demonstram que o governo de
Lula no foi uma ruptura com o neoliberalismo de FHC, pois o partido petista j vinha
desde a dcada de 90 alterando sua ideologia de esquerda e caminhou a passos largos
para a direita, a partir de acordos com organismos internacionais e a publicao da
Carta aos brasileiros, editada em 2002 antes das eleies, na qual se compromete com
o desenvolvimento econmico e com as reformas tributrias, previdencirias e
trabalhistas, alm de prometer programas de distribuio de renda.
E o que procura fazer, contudo seus programas sociais so irrisrios
(ALANIZ, 2012; PETRAS, 2005). E, ao apontar as perspectivas para alm de 2004,
Petras acredita que este modelo adotado pelo governo Lula resultar em desencanto
das massas com promessas no cumpridas (PETRAS, 2005, p. 102). Mas vale
lembrar que Petras analisa somente os dois primeiros anos do mandato, e no chegou
analisar anos posteriores, nos quais evidente que esta tragdia no ocorreu, muito
pelo contrrio, Lula veio a ser reeleito em primeiro turno e, ainda, fez sua sucessora, a
atual presidente Dilma Rousseff.
Acreditamos que este alto ndice de aprovao se deva insero da classe
pobre ao consumo, no atravs da melhoria das condies de vida, mas sim pelo
incentivo ao crdito e aos juros baixos. Este discurso nada mais do uma poltica
compensatria, como aponta Alaniz (2012, p. 73), pois alm de inserir a populao
pauperizada no consumo atravs do crdito, eleva os indicadores de desemprego e
formalizao das relaes de trabalho, mas que no significam um real aumento em
postos de trabalho, pois no so incentivos produo industrial.
Hoje o governo de Dilma representa a continuidade das polticas implantadas
por Lula. Principalmente, quanto aos programas sociais, que apesar de aumentarem em
nmero, em investimentos foram reduzidos e, quanto aos incentivos ao consumo
(crdito, juros baixos e reduo do Imposto de Produtos Industrializados)
1
. Alm disso,
uma nova onda de privatizaes pelo pas, como o caso do setor de aviao.
Percebemos que todas essas polticas no romperam com a lgica neoliberal,
de reduo da interveno do Estado na economia, mantendo-se em reas de
prioridade como sade, educao e segurana. Assim, ao contrrio de Sader (2010, p.
28), para o qual o governo foi resgatado pelas polticas sociais, caracterizando uma
ruptura com o modelo neoliberal, justamente por implantar essas polticas, para ns
no h ruptura alguma, somente a cooptao da classe pauperizada atravs de
programas sociais (que tiveram muito poucos investimentos do governo, sendo
somente propaganda para ingls ver) e insero ao consumo pelo fornecimento de
crdito. Este demonstra a capacidade de adaptao ao crescimento do capital como
Bernstein props e Rosa Luxemburgo tentou refutar, ao dizer que este reproduz todos
os antagonismos fundamentais do mundo capitalista, acentua-os, precipita o
desenvolvimento, fazendo correr o mundo capitalista para a sua prpria supresso
(LUXEMBURGO, 2010, p. 32). Mas, por enquanto, o crdito tem se mostrado como
um dos fatores de crescimento econmico e cooptao dos interesses divergentes.

O presente trabalho desdobramento de resumo apresentado na forma de pster

no XXI Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao
em Direito CONPEDI, realizado entre os dias 31 de outubro e 03 de novembro,
na Universidade Federal Fluminense, Niteri, Rio de Janeiro.
604

Sustentamos, ento, o Estado como aparato ideolgico que sustenta as
relaes de poder, independente de o governo apresentar polticas econmicas e
sociais que visem distribuio de renda, pois como verificamos no existe hoje
qualquer prtica que possa fazer frente aos instrumentos institudos e assimilados pelo
capital. Estado, Direito, partidos polticos, sindicatos fazem parte de uma estrutura cuja
conformao ser determinada pelas relaes de produo, hoje caracterizada pela
explorao do trabalho humano e pela dominao do poder econmico da classe dos
possuidores dos meios de produo.

ALANIZ, Erika Porceli. A poltica pblica de formao para economia solidria no
Brasil (2003-2011): anlise de um projeto PROESQ/PNQ executado pela Rede
Abelha/RN e do CFES nacional. 2012. 273 f. Tese (Doutorado em Educao. rea de
Concentrao: Estado, Sociedade e Educao) - - Faculdade de Educao da
Universidade de So Paulo.
LUXEMBURGO, Rosa. Reforma ou revoluo. Traduo de Lvio Xavier. 2 reimp.
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605

HABEAS DATA, LEI DE ACESSO INFORMAO, E COMISSO
NACIONAL DA VERDADE COMO MEIOS DE EFETIVAO DE DIREITOS
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS

Delton R. S. Meirelles

Gil de Souza Von der Weid

Francis Noblat

RESUMO
A publicidade constitui tema central nos estudos sobre a legitimidade da atuao do Estado na
sua atuao administrativa e na interveno das relaes privadas, especialmente quando se
passou a contestar sua legitimao apenas pela sua autoridade ou dominao burocrtico-
racional. A partir da primeira metade do sculo XX, diversos governos tiveram que se adaptar
ao novo cenrio de abertura democrtica de suas instituies, para se justificarem como
instncia representativa perante a sociedade civil. Isto se torna mais relevante quando nos

Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor

Adjunto e Coordenador do curso de Direito da Universidade Federal Fluminense.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito e Sociologia da Universidade
Federal Fluminense PPGSD/UFF. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual IBDP. Coordenador do Laboratrio Fluminense de Estudos
Processuais LAFEP/UFF.
Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista de

Iniciao Cientfica da Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do
Estado do Rio de Janeiro FAPERJ. Membro do Laboratrio Fluminense de
Estudos Processuais LAFEP/UFF.
Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista do

Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPq/UFF.
Pesquisador em formao do Instituto de Estudos Comparados em Administrao
Institucional de Conflitos INCT-InEAC/UFF. Membro do Laboratrio Fluminense
de Estudos Processuais LAFEP/UFF.
voltamos aos pases latinoamericanos. Reconstitudos aps regimes ditatoriais, suas estruturas
poltico-burocrticas foram remodeladas para atender s exigncias e expectativas da
comunidade internacional, e de seus nacionais. No caso brasileiro, a publicidade ganhou fora
nos debates constituintes, quando uma nova ordem constitucional tornou-se necessria como
consolidao de um processo de redemocratizao iniciado com a Lei n 6.683/1979, Lei de
Anistia. Duas dcadas depois, os debates em torno da publicidade ganham novas luzes,
promulgada a Lei de Acesso Informao, e criada a Comisso Nacional da Verdade. Mais
do que apenas divulgar as aes governamentais, a publicidade passa a ser reconhecida no seu
sentido de efetivo acesso e controle de dados referentes aos cidados, bem como para a
construo de um espao pblico legtimo em oposio ao patrimonialismo tradicional da
nossa cultura poltico-administrativa. Neste prisma, a presente pesquisa busca lanar luzes no
atual contexto de abertura e publicizao de informaes, como meio de efetivao de
garantias constitucionalmente conferidas, luz das leis n. 9.507/1997 disciplinadora do
processo de Habeas Data ; 12.527/2011 reguladora do acesso informao, que lhe
disciplina um procedimento administrativo prprio ; e, 12.528/2011 que cria a
Comisso Nacional da Verdade ponderando, ainda, os meios para sua materializao.
Palavras-Chave: Princpio da Publicidade; Lei de Acesso Informao; Habeas Data;
Comisso Nacional da Verdade.

ABSTRACT
The principle of publicity is a central concept in the studies of state, government and politics.
Studies about the legitimacy of state on its administrative actions, and its intervention on
606

private relations are also key concepts for this matter, especially when taking regard the
questioning of its authority or its rational-bureaucratic domination. Through the XX
th
century,
many governments had to adequate theirs political structure to fit this new scenario of
institutional and democratic opening, to justify themselves as a representative instance. This
scenario gets an especial relevance, as we look upon the Latino American countries. After
decades of dictatorial regimes, the Latino American governments had to reconstruct their
political structures to comply with the exigencies of the international community and the
expectations of its citizens. On the Brazilian scenario, the principle of publicity enter the
public agenda when, after a process of re-democratization started with the promulgation of
Law n 6.683/1979, the Brazilian Amnesty Law, the implementation of new constitutional
order became necessary. Two decades later, new lights are shed on the principle of publicity
with the promulgation of the Brazilian Access to Information Law, and the creation of the
Brazilian National Commission for the Truth. Much more than divulge governmental actions,
the principle of publicity is recognized as a tool on the effective access and control of any data
regarding the life of the citizen, as well as on the construction of a legit and transparent public
space. On this context, the present research intends to cast light on the current context of the
Brazilian initiative to openly and publicly divulge their governmental records. Analyzing the
Brazilian Lawsn. 9.507/1997 Brazilian Habeas Data Law ;n. 12.527/2011 Brazilian
Access to Information Law ; and n. 12.528/2011 creating the Brazilian National
Commission for the Truth we try to understand their promulgation as an effort to turn
effective the Brazilian constitutional warranty of publicity.
Keywords: Principle of Publicity; Brazilian Access to Information Law; Habeas Data;
Brazilian National Commission for the Truth.

INTRODUO
O habeas data a ao constitucional, de natureza mandamental, que objetiva a
tutela do direito de acesso, retificao, ou aditamento de informaes pessoais, constantes em
registros ou bancos de dados pblicos, de entidades governamentais, ou de carter pblico.
607

Sua disposio foi introduzida com a Constituio de 1988, que trazia no inciso
LXXII, de seu artigo 5, os seguintes termos

Art. 5 [...] LXXII conceder-se- "habeas-data": a) para
assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a
retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
1
(BRASIL, 1988)
Esta inovao no sem propsito , muito como a prpria razo de ser
daquela ento recm-introduzida Constituio, vem em resposta s restries impostas

1
ue se distinuir a arantia constitucional do habeas data do dispositivo
constitucional previsto no art. 5, inc. XXXIII, do texto. Este dispositivo determina
ue todos tm direito a receber dos ros pblicos informaes de seu interesse
particular, coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade , ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do stado Diversamente do habeas data, este dispositivo tutela o
direito informao de interesse particular, coletivo ou geral. Assim, o alcance do
direito informao tutelado mais amplo, se comparado com o alcance do direito
informao amparado pelo habeas data, que se atm pessoa do impetrante.
Por outro lado, aind que mais amplo o direito informao tutelado pelo inc. XXXIII
do art. 5, h meno expressa neste dispositivo possibilidade de negar o acesso
s informaes sob aleao de ue seu siilo imprescindvel seurana da
sociedade e do stado Vale dier, embora o direito informao asseurado
tenha maior alcance, permite-se o sigilio, com fundamento na vaga escusa de que o
mesmo imprescindvel seurana da sociedade e do stado No caso do
habeas data, por sua vez, inadmissvel a negao do acesso s informaes
relativas pessoa do impetrante. H o dever jurdico de prestar as informaes,
sem qualquer escusa, seja de que natureza for. No pode haver sigilo para com o
titular de informaes e dados, tendo em vista que o direito s informaes sobre a
pessoa incondicionado. (PIOVESAN, 1998, pp. 98/99).
durante dcadas de um regime de excesso, de supresso de direitos neste caso, da
personalidade, e publicidade e cidadania, como um todo. Como nos diz Moreira,

No Brasil, durante os governos discricionrios que se
sucessederam ao longo de duas dcadas, razes bem fundadas
fizeram surgir, ou aumentar, uma inquietao relativamente
nova, ou quando menos revestida de nova forma. Informaes
aleatoriamente colhidas, em fontes de discutvel idoneidade e
por meios escusos, no raro manipuladas sem escrpulos,
viram-se incorporadas a registros oficiais ou paraoficiais e
passaram a fornecer critrios de avaliao para a imposio
de medidas punitivas ou discriminatrias. Tais critrios eram
insuscetveis de objeo e discusso, at pelo simples e bvio
fato de que os interessados no tinham acesso aos dados
constantes dos registros. Ningum pode sequer tentar
demonstrar a falsidade ou incorreo de algo que ignora em
que consiste.
2
(1998, p. 127)

2
, continua, O problema tem liao manifesta com o da preservao ao direito
intimidade: na coleta e armazenamento indiscriminado de dados atinentes a uma
pessoa, revelia dela e sem controle de sua parte, no h como deixar de ver uma
invaso da privacidade. A rigor, porm, o que avulta aqui uma idia mais
particularizada, suscetvel de expresso sinttica nos seguintes termos: a ningum
se deve negar o conhecimento do que outros sabem ou supem saber a seu
respeito, nem a possibilidade de contestar a exatido de tais noes e, sendo o
caso, retificar o respectivo teor, principalmente quando a utilizao dos elementos
coliidos sea capa de causar dano material ou moral MORRA, 1998, p
127/128)
608

De indubitvel inspirao democrtica, a ao constitucional veio acrescer ao rol
de meios de tutela e efetivao de garantias e direitos fundamentais no caso publicidade.
Contudo, apesar de disposta na Constituio, a edio de sua lei regulamentadora Lei n.
9.507, de 12 de novembro de 1997 , veio a efeito apenas anos mais tarde.
Passadas mais de duas dcadas, a Lei de Acesso Informao, Lei n. 12.527, de
18 de novembro de 2011, traz uma nova disciplina para o direito constitucionalmente
garantido de acesso informao, previsto no inciso XXXIII do art. 5
1
, no inciso II do 3
do art. 37
2
e no 2 do art. 216
3
da Constituio Federal, como mesmo dispe seu artigo 1
(BRASIL, 2011).
Sua disciplina, felizmente, traz evidentes avanos ao exerccio do direito
informao e publicidade, ampliando conceitual e procedimentalmente seus meios de
acesso, assim como os nmero de rgos e entidades impelidos prestar e publicizar seus

1
Art - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel seurana da sociedade e do stado; RASL, 1988 Cf., ainda,
n. 1.
2
Art 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: [...] 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na
administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: [...] II - o acesso
dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo,
observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; RASL, 1988
3
Art 16 onstituem patrimnio cultural brasileiro os bens de naturea material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, [...] 2 - Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da
documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a
uantos dela necessitem RASL, 1988
dados
4
. Inobstante, prope uma cultura de transparncia Administrao Pblica, louvvel
iniciativa, como mesmo dispe seu art. 3,

Art. 3 Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a
assegurar o direito fundamental de acesso informao e
devem ser executados em conformidade com os princpios
bsicos da administrao pblica e com as seguintes
diretrizes: I - observncia da publicidade como preceito geral
e do sigilo como exceo; II - divulgao de informaes de
interesse pblico, independentemente de solicitaes; III -
utilizao de meios de comunicao viabilizados pela
tecnologia da informao; IV - fomento ao desenvolvimento da
cultura de transparncia na administrao pblica; V -
desenvolvimento do controle social da administrao pblica.
5

(BRASIL, 2011).

4
itemos, neste caso, o art da Lei 17/11, Art. 2 Aplicam-se as
disposies desta Lei, no que couber, s entidades privadas sem fins lucrativos que
recebam, para realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos
diretamente do oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto,
termo de parceria, convnios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres.
Pargrafo nico. A publicidade a que esto submetidas as entidades citadas no
caput refere-se parcela dos recursos pblicos recebidos e sua destinao, sem
prejuzo das prestaes de contas a ue esteam lealmente obriadas RASL,
2011).
5
Dino de nota, iualmente, seu Art 41 O Poder xecutivo ederal desinar
rgo da administrao pblica federal responsvel: I - pela promoo de
campanha de abrangncia nacional de fomento cultura da transparncia na
administrao pblica e conscientizao do direito fundamental de acesso
informao; II - pelo treinamento de agentes pblicos no que se refere ao
desenvolvimento de prticas relacionadas transparncia na administrao
609

No obstante, no que tange ao meio de exerccio, a Lei 12.527/2011 disciplina o
procedimento para a requisio, acesso e reproduo das informaes pleiteadas
Administrao Pblica comprendida em sentido amplo, como mesmo expem os incisos I
e II, do pargrafo nico do art. 1
1
(BRASIL, 2011).
A seu turno, a Lei 12.528/2011 promulgada simultneamente Lei
12.527/2011 com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violaes de direitos
humanos praticadas no perodo [da Ditadura Militar], a fim de efetivar o direito memria e
verdade histrica e promover a reconciliao nacional. (BRASIL, 2011b), institui a
Comisso Nacional da Verdade. Em complementao esta iniciativa, de no apenas dar
acesso s informaes, mas de se mostrar responsvel perante a sociedade brasileira frente
s omisses perpetradas durante quase duas dcadas pelo Poder Pblico, no que tange esta
responsabilizao de ndole pblica pelo Estado tem-se a Comisso Nacional da Verdade
atuando para a construo de no apenas esta cultura de abertura e publicizao, de acesso
democrtico informao, mas na construo de, igualmente, uma memria reconhecida,
igualmente, como direito constitucionalmente assegurado.
2

pblica; III - pelo monitoramento da aplicao da lei no mbito da administrao
pblica federal, concentrando e consolidando a publicao de informaes
estatsticas relacionadas no art. 30; IV - pelo encaminhamento ao Congresso
Nacional de relatrio anual com informaes atinentes implementao desta Lei
(BRASIL, 2011).
1
Art 1 Parrafo nico Subordinam-se ao regime desta Lei: I - os rgos
pblicos integrantes da administrao direta dos Poderes Executivo, Legislativo,
incluindo as Cortes de Contas, e Judicirio e do Ministrio Pblico; II - as
autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios RASL, 11 Cf. n. 6.
2
Cf. n. 5.
Partindo desta contextualizao, e sendo certo que cada uma das leis dispe sobre
a garantia e direito constitucional de acesso informao especialmente ao determinar um
procedimento especfico para sua efetivao e exerccio, e uma Comisso para a divulgao e
abertura de arquivos de interesse pblico e humanitrio buscamos refletir sobre o atual
contexto de abertura democrtica e publicizao pelo qual passa o Brasil.

1. OBJETIVOS
Busca-se, com o presente trabalho analisar as Lei n 9.507/1997, disciplinadora do
processo de habeas data garantia instituda pelo art. 5, LXXII, da Constituio de 1988
(BRASIL, 1988) ; a Lei n 12.527/2011, reguladora do acesso informao
constitucionalmente garantido (BRASIL, 2011a); e, a Lei n 12.528/2011, que cria a
Comisso Nacional da Verdade (BRASIL, 2011b) ponderando, a partir de suas
proposies, os meios disponveis efetivao das garantias constitucionais de publicidade e
acesso informao. Deste modo, ao compararem-se cada um dos respectivos diplomas,
dado seu contexto histrico-poltico, propomo-nos a refletir sobre o atual contexto de abertura
e publicizao pelo qual passa o Brasil, e do desafio de dar vazo s expectativas
democrticas que circundam a promulgao e atuao das Leis de Acesso Informao, e
Comisso Nacional da Verdade.

2. METODOLOGIA
No que tange metodologia, podemos distinguir dois momentos: em um primeiro
momento, partindo-se de uma anlise bibliogrfica, de um estudo doutrinrio, busca-se
caracterizar e definir os direitos e garantias da publicidade e do acesso informao, e, as
bases tericas que circundam a promulgao das Leis n 9.507/1997, 12.527 e 12.528/2011,
assim como delimitar os contextos histricos em que se inserem cada uma destas leis.
610

Em um segundo momento, concluda esta primeira etapa de embasamento terico,
passaremos efetiva anlise dos diplomas das Leis de n 9.507/1997, 12.527 e 12.528/2011,
de modo a ponderar as ferramentas lanadas por cada uma das leis, individualmente, na busca
da efetivao dos direitos e garantias fundamentais ao acesso informao e publicidade,
refletindo sobre suas proposies comparativamente, e a partir dos momento histrico em que
se inserem.
Contudo, sendo certo que ambas as Leis n. 12.527 e 12.528/2011 Lei de
Acesso Informao, e Lei que implementa a Comisso Nacional da Verdade,
respectivamente ainda so demasiadamente recentes, grande parte da anlise de seus
dispositivos e, portanto, as possveis projees sobre suas aplicaes se dar de forma
prospectiva (posto que ainda invivel uma anlise jurisprudencial sobre as mesmas), de modo
a tentar-se projetar as possveis interpretaes e desdobramentos a partir dos entendimentos j
consolidados da doutrina e da jursprudncia sobre o tema.

3. RESULTADOS OBTIDOS E DISCUSSO
At o presente momento, analisadas apenas as Leis n 9.507/1997, Lei do Habeas
Data, e Lei n 12.527/2011, Lei de Acesso Informao, podemos extrair algumas
ponderaes. No momento, nos parece bem evidente que, onde a Lei 9.507/1997 se havia
omitido sobre as minudncias do procedimento para a requisio e acesso informaes, a
Lei 12.527/2011 se faz clara. Com efeito, no h, na lei regulamentadora do habeas data, em
linhas gerais, disposio que no sobre os prazos de resposta da autoridade pblica arts. 2
4 (BRASIL, 2011a) , e da possibilidade de impetrao aps denegado o acesso arts.
7 e 8 (BRASIL, 2011a). E neste sentido, a Lei de Acesso Informao bem explcita;
A seu turno, ao dispor sobre o procedimento recursal recusa na prestao de
informaes, a Lei 12.527/2011 estabelece, diferentemente da Lei 9.507/1997, a possibilidade
de recurso, ainda em mbito administrativo, aos rgos de cpula da administrao pblica
especialmente s Controladoria-Geral da Unio, e recm-criada Comisso Mista de
Reavaliao de Informaes, para os casos de sigilo, como mesmo dispe seu art. 16
1

(BRASIL, 2011a). A Lei de Acesso Informao, deste modo, margem do disposto na Lei
9.507/1997, imprime uma nova lgica ao procedimento de requisio e acesso a seus dados
por parte dos cidados.
O que, proprimanente, nos leva nossa questo inicial questo: se a Lei
12.527/2011, em suas disposies, atribui as competncias ordinria e recursal, no mbito da
adminstrao pblica federal, para o exerccio do direito de acesso informao, que
hipteses restariam, neste caso, para a impetrao do habeas data?
Isto , sendo certo que, a toda recusa na prestao de informaes, por parte de
qualquer rgo da administrao pblica federal, caber recurso, em ltima instncia,
Controladoria-Geral da Unio esta com status de Ministrio (BRASIL, 2011a) ; e, caso
de classificadas as informaes, aos respectivos Ministro de Estado, ou Comando, no caso

1
Art 16 Neado o acesso a informao pelos ros ou entidades do Poder
Executivo Federal, o requerente poder recorrer Controladoria-Geral da Unio,
que deliberar no prazo de 5 (cinco) dias se: I - o acesso informao no
classificada como sigilosa for negado; II - a deciso de negativa de acesso
informao total ou parcialmente classificada como sigilosa no indicar a autoridade
classificadora ou a hierarquicamente superior a quem possa ser dirigido pedido de
acesso ou desclassificao; III - os procedimentos de classificao de informao
sigilosa estabelecidos nesta Lei no tiverem sido observados; e IV - estiverem
sendo descumpridos prazos ou outros procedimentos previstos nesta Lei. 1o O
recurso previsto neste artigo somente poder ser dirigido Controladoria-Geral da
Unio depois de submetido apreciao de pelo menos uma autoridade
hierarquicamente superior quela que exarou a deciso impugnada, que deliberar
no prazo de 5 (cinco) dias. 2 Verificada a procedncia das razes do recurso, a
Controladoria-Geral da Unio determinar ao rgo ou entidade que adote as
providncias necessrias para dar cumprimento ao disposto nesta Lei. 3
Negado o acesso informao pela Controladoria-Geral da Unio, poder ser
interposto recurso Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, a que se
refere o art 3 RASL, 11
611

das foras armadas (BRASIL, 2011a); ainda restaria alguma competncia aos juzes e
desembargadores federais para o julgamento do habeas data?
1

Igualmente, no que tange aos Judicirio, Conselho Nacional do Ministrio Pblico
de modo que, como mesmo disposto no 2
2
, do art. 19, da Lei de Acesso Informao,
lhe cabem a seus rgos de cpula o julgamento dos recursos, em ltima instncia, das
decise denegatrias (BRASIL, 2011a) , e Legislativo que, por mais que ainda se viro
a regulamentar em seu mbito as competncias recursais, luz do art. 18
3
, da Lei
12.527/2011 (BRASIL, 2011a), de se imaginar que se siga a mesma disciplina atribuda aos
demais poderes , no aplicaramos a mesma lgica anterior? Onde, do mesmo modo, j no
mais restaria competncia aos rgos da justia comum ao julgamento do habeas data?
Ou seja e, assim, retornamos, mais uma vez s nossas indagaes iniciais ,
(por mais que no se observem prejuzos ao cidado, em um primeiro momento, nos cabe,
inobstante, questionar) ao estimular, ou, propriamente, determinar o controle interno do
procedimento ao acesso informao, no se estaria impingindo um controle interno em
detrimento da judicializao?

1
Posto que, como mesmo definem a Constituio, em seus arts. 102 e 105, e a Lei
9.507/1997, em seu art. 20, a competncia originria para julgamento de habeas
data, contra atos de Ministro de Estado, do Superior Tribunal de Justia e,
assim, em grau de recurso, do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1988).
2
Art 19 Os ros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico informaro
ao Conselho Nacional de Justia e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
respectivamente, as decises que, em grau de recurso, negarem acesso a
informaes de interesse pblico RASL, 11
3
Art 18 Os procedimentos de reviso de decises denegatrias proferidas no
recurso previsto no art. 15 e de reviso de classificao de documentos sigilosos
sero objeto de regulamentao prpria dos Poderes Legislativo e Judicirio e do
Ministrio Pblico, em seus respectivos mbitos, assegurado ao solicitante, em
ualuer caso, o direito de ser informado sobre o andamento de seu pedido
(BRASIL, 2012.)

CONSIDERAES FINAIS
Por se encontrar ainda em fase de desenvolvimento, cremos que ainda h muito o
que ser feito, e muito a que ser discutido no que tange ao presente trabalho.
Sendo certo que, ambas as Leis n. 12.527/2011, e 12.528/2011 so extremamente
recentes, ainda nos resta muito o que refletir sobre, especialmente considerando os objetivos a
que ambas as lei se propem. Estes temas que ainda que no tratem exatamente sobre as
graves violaes aos direitos humanos ocorridas no perodo da Ditadura Militar . mostram-
se relevante por inaugura uma nova perspectiva sobre a busca de direitos fundamentais, e na
limitao da atuao do Judicirio e, em ltima instncia, do prprio Estado.
Inobstante, buscamos poder contribuir, com a discusso que aqui se incita, com
este trabalho hercleo que o da construo e efetivao dos direitos ao acesso informao,
publicidade, e memria.

BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurdicos.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao .htm>. Acesso em 20. Ago.
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612

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527 .htm>. Acesso em 20.
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Habeas Data brasileiro e sua lei regulamentadora. In:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Habeas Data. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, pp. 124/147.
PIOVESAN, Flvia. O Habeas Data e seus pressupostos luz da Constituio Federal de
1988 e da Lei 9.507/1997. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Habeas Data. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, pp. 94/106.

613

RACIONALIZAO BUROCRTICA NO BRASIL: UMA ANLISE DO
DASP A PARTIR DE MAX WEBER

Luana Thaysa Piola
1

RESUMO
Considerada por Max Weber como a gnese do Estado Moderno (ocidental),
juntamente com o capitalismo, a racionalizao burocrtica (advinda da dominao
racional-legal) prevista nos tipos puros de dominao legtima mostra-se importante ao
passo em que compreendemos que toda relao histrica (de dominao) contempla
elementos que podem ser analisados com base em seus trs tipos de dominao: 1)
dominao tradicional; 2) dominao carismtica e 3) dominao racional-legal, que
para Weber o instrumento conceitual especifico a ser utilizado na analise sociolgica
para apreender o elemento individualizante que qualifica a ao social no seu
condicionamento histrico, analisaremos ento, de forma sucinta, como os
desdobramentos da dominao racional-legal (um dos conceitos sociolgicos
fundamentais da teoria weberiana), por tratar-se naturalmente do tipo mais prximo da
estrutura moderna do Estado, possibilitaram as transformaes ocorridas no Brasil
durante o governo de Getlio Vargas, tomando como problemtica o Estado Novo,
exatamente por se tratar de uma ordem administrativa e jurdica, pautada na
calculabilidade e previsibilidade o que implica na impessoalidade do ato

1
Acadmica do Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Joinville FCJ
2o ano.e-mail: Luana.thaysa@gmail.com. Este trabalho fruto do grupo de
estudosTemas de teoria do Estado e Direito Administrativo (2011) coordenado
pelo Prof. Msc. Mauricio Mesurini da Costa, que atuou como orientador do
artigo. Tambm, o trabalho conta com o auxlio da bolsa de iniciao cientfica
prevista no artigo 171 da Constituio do estado de Santa Catarina.

administrativo do Estado, analisando desta forma, como o DASP (Departamento
Administrativo do Servio Pblico, criado pelo decreto-lei 579/38), que tinha por
finalidade a busca um modelo de gesto com rigor tcnico, teve importncia para a
racionalizao burocrtica no Brasil.
Palavras-chaves: Max Weber; Dominao Racional-Legal; Estado Novo; Burocracia
Estatal.

RESUMEN
Considerado por Max Weber como la gnesis del Estado moderno (West), junto con el
capitalismo, la racionalizacin burocratica (que surge de la dominacin racional-legal)
dentro de los tipos puros de dominacin legtima demostrado ser importante mientras
nos dimos cuenta de que toda la relacin histrica (dominacin) incluye elementos que
pueden ser analizados en funcin de sus tres tipos de dominacin: 1) la dominacin
tradicional, 2) la dominacin carismtica y 3) la dominacin racional-legal, que para la
herramienta conceptual de Weber que se utiliza en el anlisis sociolgico concreto para
captar el elemento que califica individualizar la accin social en su condicin histrica,
a continuacin, analizar, de manera sucinta, ya que las consecuencias de la dominacin
racional-legal (uno de los conceptos sociolgicos fundamentales de la teora
weberiana), porque es evidente que el tipo ms cercano la estructura del Estado
moderno, permiti a las transformaciones ocurridas en Brasil durante el gobierno de
Getlio Vargas, teniendo como problemtica del Estado Nuevo, precisamente porque
se trata de una base administrativa y legal, teniendo por caracteristica la calculabilidad
y previsibilidad que implica la impersonalidad del acto administrativo Estado, el
anlisis de esta manera, como el DASP (Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica, creada por el Decreto-Ley 579/38), que tena la intencin de buscar un
modelo de gestin con rigor tcnico, era importante para la racionalizacin burocracia
614

en Brasil.
Palabras-llaves: Max Weber; Dominacin Racional-Legal ; Estado Nuevo ;
Burocracia Estatal.

INTRODUO
O presente estudo mostrar que toda relao histrica de dominao contempla
elementos que podem ser analisados atravs do seu sistema compreensivo de
conceitos, nos utilizando aqui dos trs tipos puros de dominao legitima que
segundo Max Weber contempla: 1) dominao tradicional; 2) dominao carismtica
e 3) dominao racional-legal, desta ltima cabe especial anlise por tratar-se
naturalmente do tipo mais prximo da estrutura moderna do Estado, muito embora a
presente anlise no conseguir, e nem tem a pretenso, de dar conta de toda a riqueza
do esquema terico weberiano.
Convm ressaltar que o trabalho se reservar a anlise dos conceitos weberianos
e como seu mtodo tipolgico serviu de influncia para as transformaes ocorridas no
Brasil especialmente com o governo Vargas, analisando a criao do DASP como
expresso formal do domnio racional, mostrando a operosidade universal e prtica do
mtodo tipolgico weberiano.

1. CONCEITOS - OS TIPOS PUROS DE DOMINAO LEGTIMA
Max Weber
1
(1864-1920) provavelmente um dos autores mais influentes e

1
Max Weber nasceu e teve sua formao intelectual no perodo em ue as
primeiras disputas sobre a metodologia das cincias sociais comeavam a
surgir na Europa, sobretudo em seu pas, a Alemanha. Filho de uma famlia
da alta classe mdia, Weber encontrou em sua casa uma atmosfera
intelectualmente estimulante. Seu pai era um conhecido advogado e desde
cedo orientou-o no sentido das humanidades.Weber recebeu excelente
educao secundria em lnguas, histria e literatura clssica. Em 1882,
comeou os estudos superiores em Heidelberg, continuando-os em Gttingen
e Berlim, em cujas universidades dedicou-se simultaneamente economia,
histria, filosofia e ao direito. Concludo o curso, trabalhou na Universidade
de Berlim, na qualidade de livre-docente, ao mesmo tempo que servia como
615

conhecido no mbito das cincias sociais. No apenas a sociologia e a cincia poltica
moderna o tm como referncia constante, mas tambm o direito, a economia, a
administrao e at a filosofia mobilizam vrias de suas interpretaes e ideias.
Para finalidade da presente analise, verificaremos os conceitos que
compreendem os tipos puros de dominao propostos por Weber em sua sociologia da
dominao.
A "dominao", como conceito mais geral e sem referncia a algum contedo
concreto, um dos elementos mais importantes da ao social. Sem dvida, nem toda
ao social apresenta uma estrutura que implica dominao. Mas, na maioria de suas
formas, a dominao desempenha um papel considervel, mesmo naquelas em que no
se supe isto primeira vista.
1
A dominao s possvel em uma lgica de submisso,
em uma relao onde h legitimidade e ela reconhecida
2
.

assessor do governo. Em 1893, casou-se e, no ano seguinte, tornou-se
professor de economia na Universidade de Freiburg, da qual se transferiu
para a de Heidelberg, em 1896. Dois anos depois, sofreu srias perturbaes
nervosas, que o levaram a deixar os trabalhos docentes,s voltando
atividade em 1903, na qualidade de co-editor do Arquivo de Cincias Sociais
(ArchivfrSozialwissenschaft), publicao extremamente importante no
desenvolvimento dos estudos sociolgicos na Alemanha. A partir dessa
poca, Weber somente deu aulas particulares,salvo em algumas ocasies, em
que proferiu conferncias nas universidades de Viena e Munique, nos anos
ue precederam sua morte,em 19 WEBER, Max. Textos Selecionados.
Trad. Maurcio Tragtenberg. 2a ed. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 6 - 7.

1
Weber, Max, Economia e Sociedade: Fundamentos da Sociologia
Compreensiva. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; Reviso
tcnica de Gabriel Cohn - Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia: So
Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999, p. 187
2
sendo assim a legitimidade de uma ordem pode ser garantida: I. De modo
puramente ntimo e, claro est, 1. puramente afetivo: por devotamento
sentimental; 2. axiolgico-racional: pela crena na sua validade absoluta
Por dominao temos o poder de fazer-se triunfar sobre algo ou algum e
todo o pormenor (com a exceo de alguns conceitos) pertence sociologia da
denominao e do direito.
3
Salientando que os tipos de dominao weberianos, so
tipos ideais, e como tal

queremos sublinhar desde logo a necessidade de que os
quadros de pensamentos que aqui abordamos, ideais em
sentido puramente lgico, sejam rigorosamente separados da
noo do dever ser, do exemplar. Trata-se da construo de
relaes que parecem suficientemente motivadas para a nossa
imaginao e, conseqentemente, objetivamente possveis
4

E por assim serem, dificilmente aprisionam a realidade dentro de um tipo
apenas, porm, em sua forma pura que poderemos contrast-la com a realidade com
vistas a verificar, numa dada formao social, o quanto tem ela de carismtico, de
tradicional ou de racional.
5

enquanto expresso de valores supremos vinculatrios (morais, estticos ou
quaisquer outros); 3. religioso: pela f que se tem na dependncia que h
entre a posse de um bem salvfico e a sua observncia; II. Tambm (ou
apenas) por meio das expectaes de consequncias externas especficas,
por conseguinte, por uma situao de interesses; mas por expectaes de
ndole particular. WEBER, Max. Conceitos Sociolgicos Fundamentais.
Trad. Artur Moro. Covilh: Universidade da beira interior, 2010, p. 63.
3
WEBER, Max. Conceitos Sociolgicos Fundamentais. Trad. Artur Moro.
Covilh: Universidade da beira interior, 2010,p. 69.
4
WEBER, Max. Metodologia das Cincias Sociais,2 vols. Trad. Augustin
Wernet; Introduo edio brasileira de Maurcio Tragtenberg. So Paulo:
Cortez; Campinas, SP: Editora da Universidade Estadual de Campinas, 2001,
p. 138 - 139.
5
AMORIM, Aluzio Batista de. Elementos de Sociologia do Direito em Max
616

Com efeito, a mudana de um tipo predominante para outro, ou para parte de
outro, no significa uma alterao de um tipo de dominao visto que possuem
mecanismos prprios de defesa interna, porm quando os dominadores deixam de
corresponder aos padres que justificam a sua dominao, torna-se necessrio a
transio para outro tipo que justifique e d fundamento a legalidade de sua conduta,
sendo assim, podemos analisar as tendncias pelas quais um sistema de dominao
pode sofrer em direo a outro
1
.Para Weber existem trs tipos puros de dominao, a
vigncia de sua legitimidade pode ser:

1. de carter racional: baseado na crena na legitimidade das ordens
estatudas e do direito de mando daqueles que, em virtude dessas
ordens, esto nomeados para exercer a dominao (dominao legal, ou
2. de carter tradicional: baseada na crena cotidiana na santidade das
tradies vigentes desde sempre e na legitimidade daqueles que, em
virtude dessas tradies, representam a autoridade (dominao
tradicional) ou, por fim, 3. de carter carismtico: baseada na
venerao extracotidiana da santidade, do poder herico ou do carter
exemplar de uma pessoa e das ordens por esta reveladas ou criadas
(dominao carismtica)
2

Analisaremos a seguir detalhadamente o que compreende o raciocnio para com

Weber. Florianpolis: Insular, 2001, p. 115.
1
Weber. Florianpolis: Insular, 2001, p. 116.
2
9AMORIM, Aluzio Batista de. Elementos de Sociologia do Direito em Max
Weber. Florianpolis: Insular, 2001, p. 113

a dominao racional-legal, por se tratar naturalmente do tipo mais prximo a
estrutura moderna do Estado.

1.1. Dominao Racional-legal
Pautado na ideia de Estado, caracterizado pela impessoalidade, a legitimidade
nesse caso vem do prprio sistema, o Estado burocrtico. Assim o imprio pela lei,
nica forma possvel para a criao do direito, visto que cria uma situao na qual a
dominao possa ser racionalmente legitimada, fato do qual, outras formas de
legitimao desencorajam o surgimento do direito racional.
O direito racional formal no surgiu apenas por atender s necessidades
burguesas de um direito calculvel. Na verdade, ele surge como resultado desta
necessidade em conexo s necessidades da administrao patriarcal de uma
organizao racional.
3
A burocracia tem segundo Max Weber, sua fonte de legitimidade
no poder racional-legal. As organizaes burocrticas so, em seu tipo ideal, sistemas
sociais racionais que se fundamentam nos seguintes pressupostos: 1. especializao
das funes; 2. formalismo e hierarquia de autoridade; 3. sistema de normas; e,
4.prevalncia da impessoalidade. Weber define claramente o carter impessoal da
burocracia, quando diz que nela no h lugar para elementos que escapem ao clculo,
como o amor ou o dio
4
.

2. O ESTADO NOVO E O MTODO TIPOLGICO
Tomando como problema o regime do Estado Novo
5
no Brasil (1937-1945) que

3
TRUBEK, David M. Max Weber Sobre Direito e Ascenso do Capitalismo.
Revista Direito GV: 151 - 186 | JAN- JUN 2007V.3 N. 1 |p.33.
4
ALMEIDA, Cristiane Roque de. O Tipo Ideal de Burocracia Weberiana
(Sntese publicada na Revista Acadmica UNIF AN)
5
Foi em meio a ideologia que mobilizavam multides que surgiu o Estado
617

foi o momento de apogeu de vrios pensadores autoritrios brasileiros como
Francisco Campos, Azevedo Amaral alm de Oliveira Viana
1
, vamos aqui procurar
refletir sobre os motivos e finalidades que levaram a implantao do Estado Novo,
nas palavras de Francisco Campos
2

O Estado Novo nasceu como uma imposio da ambincia
social e poltica que vnhamos vivendo. (...) O Estado era uma
terra de ningum mais ou menos ao alcance dos imperialismos
estaduais, que medravam e cresciam custa da unidade
espiritual e poltica da Nao. Era imperioso remover os
obstculos que impediam a ao, imediata e eficaz, necessria
para recompor e restaurar aquela unidade.
3

Novo no Brasil (1937-4 O novo aui representava o ideal poltico ue
encontrava uma via ue se afastasse tanto do capitalismo liberal uanto do
comunismo, duas doutrinas polticas que, desde meados do sculo XIX e mais
intensamente a partir da revoluo sovitica, competiam entre si no sentido de
oferecer um a nova alternativa poltica e econmica para o mundo. Havia em
ambas a ambio de corrigir os problemas do capitalismo: desigualdade
social, crises, inseurana econmica, conflito de classes e de interesses
ARAJO, Maria elina Soares D O Estado Novo - Rio de Janeiro: Jorge
Zahar,2000, p. 8.
1
Zahar, 2000, p.13.
2
Francisco Campos foi um jurista de rara competncia. Conhecedor profundo
da Cincia do Direito dominava os princpios fundamentais da legislao
brasileira e do exterior. Ministro da Justia foi o principal coordenador da
feitura do arcabouo jurdico em que se apoiou o Estado Novo, incluindo a
Carta Constitucional de 37 (do qual foi quase autor exclusivo) e da reforma
dos principais Cdigos e Leis da poca. CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional. Braslia: Senado Federal, 2001, p. 5.
3
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. Braslia: Senado Federal, 2001, p.
316

Desta maneira justifica-se a imposio de um governo controlador, admitindo como
ensinava a teoria de Keynes, ps-crise de 1929, que o Estado podia e devia intervir no
mercado, surgindo dessa teoria duas frentes: aos adeptos do liberalismo prevalecia o
principio das liberdades individuais e de livre iniciativa, enquanto para a direita e
esquerda prevaleceram os ideais do intervencionalismo estatal, em termos econmicos
e sociais
4
, de fato, o ltimo predominou no Brasil durante o perodo do Estado Novo
e ser objeto de nossa anlise. Convm ressaltar que,

assim como Max Weber identificou que a dominao burocrtica
era a sombra inescapvel das democracias de massa, Campos
constatou que a sombra da democracia de massa era o lder
carismtico. As massasencontram-se sob a fascinao da
personalidade carismtica. Esta o centro da integrao
poltica.
5

Desta forma Vargas governou: do lder carismtico ao ditador, com a
finalidade de modernizar o Brasil, alm de trazer consigo a burocratizao, ou melhor,
a tentativa de implantao de um modelo burocrtico.

4
Zahar, 2000, p.8.
5
MESURINI, Mauricio da Costa; DIRSCHNABEL, Leandro et al. A
democracia antiliberal de Francisco Campos. Anais do II
Seminrio Nacional Sociologia e Poltica.
UFPR. Curitiba, 2010.
<http://www.seminariosociologiapolitica.ufpr.br/paginas/anais/1.html>, acesso
em 05.08.2012.p. 5
618

3. A TENTATIVA DE IMPLANTAO DE UM MODELO BUROCRTICO
Codato observa que a modernizao e a racionalizao do Estado Novo com o
processo de remodelamento da administrao pblica tiveram como alfa e mega a
criao do DASP
1
que foi previsto na Constituio de 1937, suas atribuies eram as
seguintes
2
19: 1) Realizao de estudos detalhados de reparties, departamentos e
estabelecimentos pblicos para determinar as modificaes a serem feitas em vrios
campos: dotao oramentria, distribuio, processos de trabalho, relaes entre os
rgos e relaes com o pblico. 2) Fiscalizar a execuo do oramento, juntamente
com o presidente da Repblica. 3) Organizar anualmente a proposta oramentria a ser
enviada Cmara dos Deputados; cuidar da organizao dos concursos pblicos para
cargos federais do Poder Executivo; aperfeioamento dos servidores civis da Unio;
auxlio ao presidente no exame dos projetos de lei submetidos sano e fixao de
padres para os materiais usados nos servio pblico.
3

1
O DASP foi previsto na constituio de 37 e criado no incio do Estado Novo,
em 38, controlava o sistema administrativo (controlavam, inspecionavam,
apresentavam relatrios, auxiliavam o Presidente da Repblica e outras
coisas) sendo os ministrios subordinados a ele nesse ponto somente, sua
criao foi a busca de um modelo de gesto com rigor tcnico pautado na
impessoalidade e na autonomia o que tem por essncia a influncia de
Francisco Campos na constituio de 37 e Weber com a racionalizao-
formal, e a burocracia que segundo ele a nica forma eficaz de dotar a
administrao publica e privada.
2
Alm de para o aperfeioamento da mquina pblica, alm de elaborar a
proposta oramentria do governo e prestar assessoria ao presidente da
Repblica. O decreto-lei 579/38, assinado pelo ento presidente Getlio
Vargas, criou o Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP),
cumprindo as exigncias da Constituio
3
Para maiores informaes sobre os dados histricos, o site dos servidores
possui material disponvel, para acesso vide:
www.servidor.gov.br/institucional/historico_DASP .htm
Fruto de uma experincia pioneira, o DASP foi parte de uma
iniciativa de reforma e planejamento que inaugurou uma nova
feio dos rgos estatais no Brasil, somente a partir dele
organismos planejadores e fiscalizadores de carter tcnico-
burocrtico ganharam terreno e importncia.
4

De fato, a criao do DASP teve por busca um modelo de gesto com rigor
tcnico pautado na impessoalidade e na autonomia o que tem por essncia a influncia
de Francisco Campos na constituio de 37 e Max Weber com a racionalizao-formal
e a burocracia, que segundo ele, a nica forma eficaz de dotar a administrao
publica e privada, afirmando-se deste modo, a importncia de uma ordem poltico-
administrativa e o papel eminentemente poltico dos mecanismos institucionais do
Estado Novo.
5

Como exemplo, no Estado Novo, predominava-se o domnio legal, com traos
de patrimonialismo (que um dos tipos puros de dominao tradicional), mostrando a
operosidade universal e prtica do mtodo tipolgico weberiano
6
mesmo quando
sofrem modificaes em direo outro tipo-ideal justamente por deixar de
corresponder aos padres inicias deixando de corresponder ao que legitima a sua
dominao, acabando por declinar em direo a outro.

4
BARIANI, Edson. DASP: Entre a norma e o fato. Captulo de tese de
doutoramento (em andamento) em sociologia pela FCL/UNESP-Araraquara-
SP: Bariani, Edison. Guerreiro Ramos e a redeno sociolgica; capitalismo e
sociologia no Brasil. Araraquara-SP, 2004, p.1.
5
CODATO, Adriano. Quando o Brasil era moderno: o Estado antes da
crise do Estado, Revista Dois pontos: Curitiba, So Carlos, vol. 5, n. 2, p. x-y,
outubro, 2008.p.1
6
Weber. Florianpolis: Insular, 2001, p. 115

619

CONSIDERAES FINAIS
O objetivo geral deste estudo foi analisar, primeiramente, os conceitos
weberianos, mostrando sua importncia para o desenvolvimento do chamado Estado
Moderno e atravs de sua sociologia da dominao conseguir entender que toda
relao histrica contm elementos que podem ser analisados atravs dela, como
exemplo utilizado: o Estado Novo, onde verificamos, predominava-se o imprio pela
lei o domnio racional-legal, com traos de patrimonialismo (que um dos tipos
puros de dominao tradicional), mostrando a operosidade universal e prtica do
mtodo tipolgico weberiano, e como vimos burocracia tem segundo Max Weber,
sua fonte de legitimidade no poder racional-legal.
Weber via na racionalizao uma crescente transformao das associaes em
instituies organizadas de maneira racional com relao a fins, e o manto tornou-se
uma priso de ferro, uma crescente transformao dos modos informais e tradicionais
em instituies organizadas racionalmente, impessoalmente e legalmente, temia a
sociedade moderna como um sistema que esmagaria o esprito humano ao tentar
regular todas as esferas da vida social, preocupava-se com os efeitos desumanizantes
da burocracia e suas implicaes no destino da democracia.

Weber.Florianpolis: Insular, 2001.
ALMEIDA, Cristiane Roque de. O Tipo Ideal de Burocracia Weberiana. Sntese
publicada na Revista Acadmica UNIFAN.
ARAUJO, Maria Celina Soares D. O Estado Novo- Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.
ARGELLO, Katie Silene Crceres. O caro da Modernidade: Direito e Poltica em
Max Weber.So Paulo: Acadmica, 1997.
BARIANI, Edson. DASP: Entre a norma e o fato. Captulo de tese de doutoramento
em sociologia pela FCL/UNESP - Araraquara-SP: Bariani, Edison. Guerreiro Ramos e
a redeno sociolgica; capitalismo e sociologia no Brasil. Araraquara-SP, 2004.
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. Braslia: Senado Federal, 2001. CASTRO,
Alexsander; COSTA, Maurcio Mesurini da. A racionalidade do Direito no Estado
constitucional: uma aproximao entre Max Weber e Luigi Ferrajoli.Terceiro
seminrio de direito alternativo, Florianpolis: CESUSC, 2007.
CODATO, Adriano. Quando o Brasil era moderno: o Estado antes da crise do
Estado, RevistaDoispontos: Curitiba, So Carlos, vol. 5, n. 2, p. x-y, outubro, 2008.
MESURINI, Mauricio da Costa; DIRSCHNABEL, Leandro et al. A democracia
antiliberal de Francisco Campos. Anais do II Seminrio Nacional Sociologia e
Poltica. UFPR. Curitiba, 2010.
QUINTANEIRO, Tnia; BAROBOSA, Maria Lgia de Oliveira e OLIVEIRA, Mrcia
Gardnia.Um toque de clssicos: Marx, Durkheim e Weber. 2a ed. Belo Horizonte:
UFMG, 2002.
TRUBEK, David M. Max Weber Sobre Direito e Ascenso do Capitalismo. Revista
Direito GV:
151 - 186 | JAN-JUN 2007.
WEBER, Max. A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo, 6a ed. Trad. M. Irene
de Q. F. Szmrecsnyi e Tams J. M. K. Szmrecsnyi. So Paulo: Pioneira, 1989.
WEBER, Max. Cincia e Poltica: Duas Vocaes. Trad. LeonidasHegenberg e Octany
Silveira da Mots. 2a ed. So Paulo: Editora Cultrix, 1972.
WEBER, Max. Conceitos Sociolgicos Fundamentais. Trad. Artur Moro. Covilh:
Universidade da beira interior, 2010.
620

WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva.
Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; Reviso tcnica de Gabriel Cohn -
Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado
de So Paulo, 1999.
WEBER, Max. Metodologia das Cincias Sociais, 2 vols. Trad. Augustin Wernet;
Introduo edio brasileira de Maurcio Tragtenberg. So Paulo: Cortez; Campinas,
SP: Editora da Universidade Estadual de Campinas, 2001.
WEBER, Max. Textos Selecionados. Trad. Maurcio Tragtenberg. 2a ed. So Paulo:
Abril Cultural, 1980.
621

GT MOVIMENTOS SOCIAIS E TERCEIRO SETOR

A CONSTRUO DE UMA NOVA SUBJETIVIDADE NO MUNDO DO
TRABALHO: UMA ANLISE A PARTIR DOS CATADORES
DE MATERIAIS RECICLVEIS

Andrea Cristina Martins
1

Daniel Francisco Rossi
2

RESUMO
Este artigo pretende apresentar uma discusso acerca da construo de uma nova
subjetividade no mundo do trabalho contemporneo, tendo como foco os catadores de
materiais reciclveis. A pesquisa objetiva analisar o trabalho dos catadores como
alternativa de gerao de trabalho e renda e o surgimento de uma nova subjetividade
marcada pela liberdade e no subordinao. A anlise utilizar a perspectiva
multidisciplinar e tem como metodologia a pesquisa bibliogrfica e a coleta de dados.
Como marco terico foi utilizado a teoria marxista, entendendo que a sociedade
dividida em classes, e o pensamento gramsciniano no que tange os conceitos de
hegemonia e intelectuais orgnicos. A pesquisa aponta o surgimento de uma nova

1
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais Aplicadas da
Universidade Estadual de Ponta Grossa. Professora da Universidade Positivo.
Coordenadora do Projeto Gerao de Renda da Escola de Negcios da
Universidade Positivo. Advogada e consultora com atuao no Terceiro Setor.
andreamartins2004@hotmail.com
2
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Engenharia de Produo da
Universidade Federal de Santa Catarina. Coordenador de Ps-Graduao
Ibpex - Uninter. danielrossi2005@hotmail.com

subjetividade, com base na manuteno da autonomia na atividade da coleta e com a
no identificao do assalariamento como a nica forma de pertencimento e
reconhecimento social. Como consideraes finais, e com base na anlise de David
Harvey, aponta-se que na sociedade ps-moderna, apesar da necessidade da presena
de valores sociais e de um controle psicolgico para que haja o controle do trabalho,
os mesmos no esto presentes o suficiente para dar sustentao a esse sistema de
produo, como se verifica com os catadores que defendem a liberdade como um valor
no mudo do trabalho.
Palavras-chave: Catadores de materiais reciclveis, trabalho, subjetividade.

ABSTRACT
This article presents a discussion about the construction of a new subjectivity in the
contemporary world of work, focusing on the pickers of recyclable materials. The
research aims to analyze the work of the pickers of recyclable materials as an
alternative source of employment and income and the emergence of a new subjectivity
marked by freedom, not subordination. The analysis uses a multidisciplinary approach,
bibliographic research and the methodology to data collection. As a theoretical
framework was used Marxist theory, understanding that society is divided into classes,
and thought of Gramsci regarding the concepts of hegemony and organic intellectuals.
The research points to the emergence of a new subjectivity, based on the maintenance
of autonomy in the work activity and with no identification of the wages system as the
only way of belonging and social recognition. As conclusion, and based on the
analysis of David Harvey points out that in postmodern society, despite the need for
the presence of social values and a psychological control so there is the "job control",
they are not present enough to give support to this production system, as is the case
with the pickers of recyclable materials who defend freedom as a value in mute work.
622

Key-words: pickers of recyclable materials, labor, autonomy, work, subjectivity.
1. A CONSTRUO OBJETIVA DO TRABALHADOR NO CONTEXTO
CAPITALISTA
Na sociedade capitalista o trabalho assume a forma assalariada, marcado pela
diviso de classes e pela legitimidade da propriedade privada. Assim, o trabalho
assalariado passa a ser parte de um processo de dominao de classe e de subordinao
ao capital. Para Marx e Engels (2001, p. 23) entende-se por proletrio, a classe dos
operrios assalariados modernos que, no possuindo meios prprios de produo,
reduzem-se a vender a fora de trabalho para poderem sobreviver. Isto , o
trabalhador depende da venda de sua fora de trabalho para poder sobreviver na
sociedade capitalista, trabalhar para o outro que ser o dono do produto decorrente de
sua fora de trabalho.
O trabalho despersonaliza-se, o contrato de trabalho a expresso legal dessa
formalizao e impessoalidade. O capital no se compromete com o trabalhador, o
empregador compra a fora de trabalho e o trabalhador deve assumir a
responsabilidade pela sua prpria subsistncia. O poder de mando do capital, o qual
o detentor das opes de investimento e de criao de postos de trabalho, e ao
trabalhador cabe a venda de sua fora de trabalho, no entanto, dialeticamente, o capital
depende do trabalho para sua reproduo.
Segundo Braverman (1987, p. 133-134) ao tratar sobre o processo de
habituao do trabalhador ao sistema capitalista, destaca:

Mas por baixo dessa aparente habituao continua a
hostilidade dos trabalhadores s formas degeneradas de
trabalho a que so obrigados, como uma corrente
subterrnea que abre caminho superfcie quando as
condies de emprego permitem, ou quando a tendncia
capitalista a maior intensidade de trabalho ultrapassa os
limites da capacidade fsica e mental. Renova-se em
geraes sucessivas, exprime-se no incontido sarcasmo e
repulsa que grandes massas de trabalhadores sentem por
seu trabalho, e vem tina repetidamente como um
problema social exigente de soluo.

A institucionalizao do assalariamento se d com o suporte jurdico do Estado,
pois h a necessidade de organizao da classe trabalhadora sem a perda do reforo ao
modo de produo capitalista. De acordo com Harvey (2011, p. 60) o Estado no tem
um papel fixo nessa relao, se o trabalho bem organizado demais e muito e
poderoso num determinado local, a classe capitalista procurar comandar o aparato
estatal para que este atenda a seus interesses.
O reflexo da luta de classes na formao das normas jurdicas analisado de
forma crtica por Miaille (1994, 135) ao afirmar que o Estado lugar e cerne de uma
luta de classes.
Para Harvey (2011) ao tratar sobre as transformaes poltico-econmicas do
capitalismo, aps discutir as conseqncias da modernidade na formao da sociedade
contempornea, aponta duas reas de dificuldade para o sucesso do sistema capitalista,
sendo elas, a fixao de preos dentro de um sistema anrquico do mercado e a
segunda, que deriva da necessidade de controle do emprego da fora de trabalho para
garantir a adio no valor da produo.
Ao detalhar esse segundo fator para a permanncia vivel do sistema
capitalista, qual seja, o controle sobre a fora de trabalho, Harvey (2000, p.119)
afirma:
623

A familiarizao dos assalariados foi um processo
histrico bem prolongado (e no particularmente feliz)
que tem se renovado com a incorporao de cada nova
gerao de trabalhadores fora de trabalho. A
disciplinao da fora de trabalho para os propsitos da
acumulao do capital um processo a que vou me
referir, de modo geral, como controle do trabalho
uma questo muito complicada.

E continua a explicao, Harvey (2000, p.119):

Ela envolve, em primeiro lugar, alguma mistura de
represso, familiarizao, cooptao e cooperao,
elementos que tem de ser organizados no somente no
local de trabalho como na sociedade como um todo. (...) A
educao, o treinamento, a persuaso, a mobilizao de
certos sentimentos sociais (a tica do trabalho, a lealdade
aos companheiros, o orgulho local ou nacional) e
propenses psicolgicas (a busca da identidade atravs
do trabalho, a iniciativa individual ou a solidariedade
social) desempenham um papel e esto claramente
presentes da formao de ideologias dominantes
cultivadas por meios de comunicao de massa, pelas
instituies religiosas e educacionais, pelos vrios setores
do aparelho do Estado, e afirmadas pela simples
articulao de sua experincia por parte dos que fazem o
trabalho. Tambm aqui o modo de regulamentao e
torna uma maneira til de conceituar o tratamento dado
aos problemas da organizao da fora de trabalho para
propsitos de acumulao do capital em pocas e lugares
particulares.

Desta forma, percebe-se que o assalariamento vai sendo construdo a partir de
uma estruturao social, jurdica e poltica onde pessoas passam a depender da venda
de sua fora de trabalho para sua subsistncia. Esse processo de proletarizao traz
tambm a desmobilizao da fora de trabalho, o enfraquecimento das instituies
sindicais, disputa pelos postos de trabalho, alm do interesse do trabalhador pelo
consumo, como est acontecendo na atualidade.
Lafargue (1999) faz uma crtica ao assalariamento, apontado como um fator
de embrutecimento dos trabalhadores e como uma das piores formas de escravido.
Essa crtica mostra que o assalariamento uma forma de modalidade laboral criado
com vistas a atender aos interesses do capital.
Com as mudanas constantes na contemporaneidade e a intensificao da
globalizao o mercado de trabalho vai sofrendo profundas transformaes. Segundo
Harvey (2000, p. 143):

O mercado de trabalho, por exemplo, passou por uma
radical reestruturao. Diante da forte volatividade do
mercado, do aumento da competio e do estreitamento
das margens de lucro, os patres tiraram proveito do
enfraquecimento do poder sindical e da grande
624

quantidade de mo-de-obra excedente (desempregados ou
subempregados) para impor regimes ou contratos de
trabalho mais flexveis.

A flexibilidade no mercado de trabalho, passa a ser uma constante, seja na
idia de flexibilizao das leis trabalhistas existentes, seja na flexibilidade das
modalidades laborais, o surgimento de novas formas de trabalho, como o
empreendedorismo e as formas de trabalho autnomo, se apresentam como opes ao
trabalhador, quando, no entanto, so opes ao capital para desonerao dos encargos
trabalhistas.
Essa constatao feita por Harvey (2011), da necessidade da presena de
valores sociais e de um controle psicolgico para que haja o controle do trabalho
dentro de um contexto ps-moderno, onde os sentimentos sociais, como os valores da
tica, a lealdade, o orgulho nacional e, os elementos psicolgicos, como a identidade
atravs do trabalho e a solidariedade, no esto presentes o suficiente na sociedade
contempornea para dar sustentao a esse sistema de produo, mas ao mesmo
tempo, o que todos almejam renda para o consumo.

2. CONSTRUO SUBJETIVA DO TRABALHADOR NO SISTEMA
CAPITALISTA
Atualmente, h uma tendncia de crise no reconhecimento da condio de
trabalhador, que se coloca a partir do ataque aos direitos do trabalhador pela ideologia
neoliberal e pelas conseqncias da intensificao das relaes sociais, incluindo as
relaes produtivas e econmicas.
As alteraes no campo material vo contribuir para a alterao da
subjetividade do trabalhador, segundo Antunes (2006, p. 42):

Essas transformaes, presentes ou em curso, em maior
ou menor escala, dependendo de inmeras condies
econmicas, sociais, polticas, culturais, etc., dos
diversos pases aonde so vivenciadas, afetam
diretamente o operariado industrial tradicional,
acarretando metamorfoses no ser trabalhador.

Os impactos da modernidade no campo das relaes do trabalho esto
delineando um novo sujeito histrico no mais atrelado ao trabalho assalariado, como
formao de uma identidade. Rizek (1998, pp. 15-16) ao prefaciar a obra de Robert
Castel - As metamorfoses da questo social-, aponta a necessidade de estudar e
compreender esse novo sujeito histrico:

O fim das cristalizaes histricas experimentadas de
fato, ou reivindicadas como horizonte, o que caracteriza
o momento contemporneo, situao de transitoriedade
que clama por diagnsticos precisos, na medida em que
os indcios de transformao j esto desenhados. O
processo de degradao dos eixos que se constituam nos
pilares da sociedade salarial vem pondo em xeque modos
de socializao e formas de integrao com base no
trabalho, vem revertendo identidades, filiaes, formas de
coeso e de solidariedade.

625

A subjetividade pode ser compreendida conforme afirma Marx (1998) nas
teses sobre Feuerbach que a essncia humana no uma abstrao inerente ao
indivduo singular. Em realidade, o conjunto das relaes sociais.
essa subjetividade, fruto de uma construo histrica, social, cultural vem
sofrendo alteraes. A realidade externa interfere na construo interna do sujeito, o
modo como ele se percebe enquanto sujeito histrico. A relao de construo da
subjetividade se d de forma dialtica, de acordo com Aita e Facci (2011, p. 43):

A gnese da subjetividade se d conforme o sujeito se
apropria das relaes sociais. Cada indivduo faz isso de
forma nica, o que no significa dizer da gnese da
subjetividade est no interior do sujeito. A subjetividade
se constitui conforme o sujeito internaliza, subjetiva, as
relaes sociais eu esto externas a ele, num processo
dialtico entre o interno e o externo.

Na sociedade contempornea, considerada como sociedade de consumo, o
trabalhador deixa de ser aquele que apenas produz os bens para ser aquele que tambm
os consome. Essa a constatao de Melman (2003, p. 118) que estuda sobre a
construo de uma nova economia psquica ao afirmar que:

(...) o que vemos nos dias de hoje precisamente isso:
no h mais mestre, em nossas culturas, o patro o
gozo. De tal modo que assistimos, se voc me permite
esse comentrio irnico, a uma estrondosa vitria
proletria que Marx no havia previsto: a proletarizao
do conjunto da sociedade. Todos proletrios! Todos
servidores! Todos cativos, obedientes diante do gozo!

A busca pelo prazer a busca pelo consumo, ambos se refletem na formao
da subjetividade do trabalhador e na sua busca por renda e conseqente consumo.
A nova sociedade criada pelo capitalismo a sociedade do consumo e os
trabalhadores querem ter renda para poder consumir e se inserir na sociedade mesmo
que atravs de um trabalho precarizado. No entanto, mesmo assumindo outras formas
de trabalho, se mantm a subordinao dos trabalhadores de forma indireta, pois
mesmo sendo autnomo ou empreendedor est vinculado lgica do capital.
Corrobora com esse pensamento, Tavares (2002, p. 114):

Transformar empregos em servios com pretenso de
generalizar o trabalho improdutivo, uma tentativa
ingnua de negar a mais-valia, porque sendo o trabalho
produtivo nuclear, neg-lo significaria a negao do
prprio sistema, em que produtivo e improdutivo
coexistem em uma relao dialtica.

Os trabalhadores formais esto sendo transformados em pequenos
empresrios, mesmo que com a manuteno das relaes de subordinao. Para
Tavares (2002, p. 113): A estratgia transformar trabalhadores em pequenos
empresrios, com o que se quer uma sociedade capitalista sem antagonismo de
classes. Essa forma de estratgia do capital mascara o imaginrio do trabalhador, que
hoje no se reconhece como trabalhador.
626

Castel (1993, p. 33) ao tratar das metamorfoses da questo social, vai explicar
o surgimento na sociedade contempornea de novos sujeitos, os supranumerrios
que so constitudos por pessoas ou grupos de pessoas inteis para o processo
produtivo, mas os supranumerrios nem sequer so explorados, pois para isso,
preciso possuir competncias conversveis em valores sociais. So suprfluos.
Bauman (2005) ao fazer a anlise da modernidade e das consequncias do capitalismo
e do consumo, v o surgimento de um novo sujeito histrico, fazendo uso de uma
metfora do refugo. Para Bauman, a civilizao moderna produz muito mais lixo
devido ao aumento da produo e do consumo, mas, segundo ele, tambm produz o
lixo humano, ao qual denomina refugo, que aquele sujeito que no podendo ser
consumidor, est sobrando na sociedade.

3. A ANLISE DOS CATADORES DE MATERIAIS RECICLVEIS
No Brasil, os catadores de materiais reciclveis surgem a partir de origem
complexa, podendo citar alguns fatores como: uma sociedade dividida em classes, o
aumento do consumo, a diversidade de novos produtos e embalagens, a excluso
social, a precarizao das relaes de trabalho, o desemprego, a preocupao de
conservao e preservao ambiental e o surgimento da indstria da reciclagem. Essa
nova categoria pode ser explicada por Castel (1998) como os supranumenrios ou
por Bauman (2005) como os refugos que so sujeitos sem qualificao para o
mercado de trabalho, sem renda, e assim sem valor para o sistema capitalista.
A busca pela incluso e reconhecimento desses trabalhadores no Brasil vem
se realizando atravs do incentivo ao associativismo e/ou cooperativismo, que
possibilita a incluso desse trabalhador na produo de trabalho e gerao de renda.
Segundo Dal Ri (1999, p.64):

O associativismo representa uma reao a um estado de
coisas, e continua crescendo por vrios motivos, tais
como: aumento do desemprego nos mais diversos setores
da economia, necessidade das pessoas se organizarem
para ter mais fora para enfrentar o mercado, propiciar
um ambiente de trabalho menos competitivo e mais
solidrio. A relevncia est exatamente no fato do
associativismo trazer uma nova idia de organizao, a
idia de uma grande famlia trabalhando em prol de todos
os membros.

Essa dinmica a condio em que esto inseridos os catadores de materiais
reciclveis, pois apesar de excludos do consumo e da renda, esto includos em um
ciclo produtivo, qual seja o ciclo da reciclagem. Corrobora com esse pensamento,
Gonalves (2003, p. 103): Portanto, a rigor o catador no pode ser considerado um
excludo (enquanto estado permanente), pois ele um elo includo em uma cadeia
produtiva, ainda que de forma marginalizada, e possa, com isso, sofrer rupturas sociais
em outras dimenses da vida em sociedade.
O que acontece atualmente em relao aos catadores de materiais reciclveis que
as polticas pblicas de incluso desses trabalhadores se do atravs de programas de
gerao de trabalho e renda com incentivo ao associativismo e cooperativismo. Essas
formas coletivas de organizao do trabalho esto permitindo a insero desses
trabalhadores que no desejam a subordinao na estrutura laboral e tambm o
desenvolvimento do empoderamento desses trabalhadores que comeam a formar uma
conscincia de classe e da sua importncia no ciclo produtivo, pois a autogesto exige
tambm a busca pelo conhecimento para a gesto do empreendimento e das pessoas.
627

Desta forma, iniciam um processo de organizao atravs do Movimento Nacional de
Catadores de Materiais Reciclveis e um dilogo com o Estado para a busca de suas
reivindicaes e uma nova hegemonia.
Essa forma de incluso social vem, em conjunto com outros fatores, surtindo
efeitos sociais, polticas e culturais.
Bauman (2005) ao apontar em sua anlise da sociedade ps-moderna o
surgimento, das figuras metafricas dos refugos, no vai alm da constatao e das
causas do surgimento desses indivduos. No entanto, Gramsci (2000) ir perceber na
sociedade capitalista moderna, a relao orgnica entre a sociedade poltica e a
sociedade civil - destacando as funes ideolgicas na formao da hegemonia e
manuteno da ordem social. Relacionado ao conceito de hegemonia, Gramsci
estabelece o conceito de classe subalterna, segundo Monal (2003) para Gramsci, no
h distino entre as expresses classe ou grupo, quando se trata do conceito de
subalterno.
O termo subalterno reflete as contradies entre as classes, isto , demonstra que
h uma classe dominante e uma classe subalterna, e demonstra que a classe subalterna
a classe que no detm o poder - o domnio - pois existe outra classe, a classe
dominante, detentora do poder.
Para Monal (2003, p. 198): O subalterno no s constitui um sujeito ativo, mas
trata-se tambm (...) de forjar uma conscincia terica e poltica e uma capacidade de
autocrtica que permita ao subalterno superar suas prprias fraquezas e insuficincias.
As classes subalternas tm um papel fundamental na sociedade analisada por
Gramsci, pois ser atravs dessa classe que a luta pela hegemonia e pelo consenso se
dar, atravs da criao de conscincia poltica de luta pela melhoria da sociedade em
geral. Para Monal (2003, p. 198): Somente este caminho levar unidade que d
fora poltica e permite a iniciativa, favorecendo tambm a ao com eficcia e com
resultados capazes de desembocar na autonomia desses grupos subalternos,
conduzindo-os a sucessos e vitria Segundo Monal (2003, p. 192):

Para Gramsci, assim como para Marx, a sociedade civil
onde se do e se chocam diversas contradies, entre
as quais as lutas de classes e de diversos grupos e
camadas sociais. Como Gramsci observou, a sociedade
civil o local das lutas pela hegemonia, bem como o
local onde, sob certas condies, possvel obter
consenso.

Para compreender essa alterao que est acontecendo com os catadores de
materiais reciclveis e o papel da classe subalterna necessrio rever o conceito de
intelectual para Gramsci (2000, p. 43) por intelectuais, cabe entender no somente
essas camadas sociais tradicionalmente chamadas de intelectuais, mas em geral toda a
massa social que exerce funes de organizao em um sentido amplo; seja no plano
da produo, da cultura ou da adminstrao pblica. Gramsci afirma que todas as
classes tm seus intelectuais, pois entende a sociedade divida em classes e na
sociedade civil uma tenso permanente na disputa por interesses, muitas vezes
antagnicos. Os intelectuais orgnicos so aqueles que so provenientes das classes
que pertencem e envolvidos nos interesses classistas iro procurar lutar pelos mesmos.
De acordo com SCHLESENER (2001, p.3):

O intelectual orgnico do proletariado o organizador e
dirigente poltico, nascido das lutas polticas das classes
dominadas; sua ao no pode mais consistir na
628

eloqncia, motor exterior e momentneo dos afetos e das
paixes, mas num imiscui-se ativamente na vida prtica,
como construtor, organizador, persuasor permanente, a
partir da sua atuao poltica, ir apontar as
contradies que perpassam o social, desmistificar o
poder e as relaes de dominao, despertar a
conscincia crtica e autnoma; criar um mesmo clima
cultural que prepare a nova hegemonia.

No caso dos catadores de materiais reciclveis, o papel dos intelectuais
orgnicos que se formam dentro dos grupos autogestionrios, com apoio de
movimentos sociais e do prprio poder pblico ao incentivar esse modelo de
organizao, passam a lutar pela emancipao dessa categoria de trabalhadores. Essa
nova subjetividade est vinculada a formao de uma nova forma de perceber a
realidade, de se perceber como sujeito histrico e passar a lutar pelos seus interesses.
Esse papel desenvolvido pelos intelectuais orgnicos tambm passam a criar uma
conscincia de classe.
O que se evidencia com os catadores de materiais reciclveis so os valores
da autonomia e da liberdade, que demonstra o desinteresse em manter uma relao de
trabalho subordinada.
O assalariamento no o principal interesse dos catadores de materiais
reciclveis, o que se verifica da evoluo histrica que o assalariamento para se
instalar na sociedade moderna precisou de outras instituies e de um ordenamento
jurdico que garantisse a sua existncia, o que tem sido alterado na sociedade
contempornea.
A manuteno da autonomia na atividade da coleta um valor defendido por
esses trabalhadores. Podemos pensar que essa valorao pela autonomia um
elemento da subjetividade dessa nova organizao do mundo do trabalho.
nesse campo complexo das relaes sociais que o catador ao defender sua
autonomia (percebe-se que o assalariamento no representa mais o modelo ideal de
trabalho), busca tambm a proteo para sua atividade.
A proteo previdenciria a reivindicao central desses trabalhadores,
porque esto em constantes riscos de acidente, ferimentos e doenas, alm dos danos
permanentes causados pelo esforo realizado diariamente. No entanto, a luta pela
sobrevivncia que aponta a necessidade de proteo legal, pois o catador obtm renda
enquanto est na coleta, se por motivo de perda da capacidade laboral no puder
realizar a coleta dos materiais reciclveis, ficar sem renda para sua subsistncia.
No caso especfico dos catadores de materiais reciclveis, que por muitas
geraes esto realizando essa atividade como forma de gerao de renda, percebe-se
que no est havendo essa manuteno da habituao do trabalhador ao sistema
capitalista.
A organizao dos catadores de materiais reciclveis em arranjos coletivos
contribui como uma das formas na construo da subjetividade desses trabalhadores e
o caminho para a construo da luta poltica. Os catadores de materiais reciclveis ao
questionarem a organizao social formada pela desigualdade e pela excluso de
muitos de seus integrantes, e ao reivindicarem alm de melhores condies de
trabalho, melhores condies de vida, trazem a tona os problemas estruturais da
sociedade capitalista.

629

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pautada na Psicologia histrico-cultural. Psicologia em revista, Belo Horizonte, v. 17,
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630

A EXPERINCIA DO BANCO COMUNITRIO DE DESENVOLVIMENTO
DA CIDADE ESTRUTURAL NA REALIZAO DO DIREITO CIDADE

Diego Nepomuceno Nardi
1

RESUMO
O presente artigo apresenta uma anlise acerca das relaes entre Bancos
Comunitrios de Desenvolvimento (BCD) e a realizao do Direito Cidade. Para
tanto, lana mo de pesquisa qualitativa para colher dados da experincia de
construo de um BCD protagonizada pelos moradores da Cidade Estrutural, Distrito
Federal. Discute-se, tomando por base o marco terico de O Direito Achado na Rua, as
possibilidades de emancipao no espao urbano a partir do Banco Comunitrio da
Cidade Estrutural, fazendo, para tanto, uma anlise do contexto no qual tal iniciativa
surge e apresentando as expectativas dos moradores engajados na construo do BCD.
Palavras chaves: Banco Comunitrio de Desenvolvimento, Direito Cidade,
Economia Solidria.

ABSTRACT
The paper presents an analysis on the relation between Community Development
Banks (CDB) and the realization of the Right to the City. Therefore, it uses qualitative
research methods to gather data on the experience of building a CDB starred by the
residents of Cidade Estrutural, Distrito Federal. It is discussed, based on the theoretical
framework of The Law Found in the Street, the possibilities of emancipation in the

1
Estudante de graduao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. Membro do Programa de Educao Tutorial em Direito da UnB
(PETDir-UnB).
urban space that are brought by this initiative through the analysis of the context in
which it arises, while presenting the expectation of the inhabitants engaged in building
the CDB.
Key words: Community Development Bank, Right to the City, Solidarity Economy.

631

INTRODUO
Braslia uma terra de desigualdades
1
. Desde seus primrdios a fora
centrfuga afastou seus pioneiros de direitos bsicos como direito moradia,
excluindo-os do plano piloto da nova capital. Porm, a histria da Vila Estrutural, ao
menos em seu incio, nos anos sessenta, no a histria de tantas outras ocupaes.
certo que ela reflete em alguma medida a privao do acesso ao centro, da
marginalizao, mas, diferente de tantas outras, ela permaneceu e, aos poucos, por
meio de muita luta e resistncia, viu seus moradores alcanarem o to desejado direito
moradia, porm no o direito cidade.
rea de alto valor imobilirio pela localizao, prxima ao centro poltico do
pas e ao corao industrial do Distrito Federal, os moradores da Vila Estrutural foram
(e ainda so) constantemente interpelados com violncia, e essa violncia at hoje
deixa marcas. Antes, eram marcas de sofrimento e opresso, mas, hoje, so cada vez
mais marcas de orgulho. A violncia vem perdendo espao para a histria e memria
da luta protagonizada pelos moradores.
Porm, a regio e seus moradores ainda so privados de diversos direitos
2
.
Conscientes da precariedade de sua condio, da privao de direitos a qual so

1
Segundos dados do IPEA, em 2009, a proporo da renda apropriada pelos
indivduos pertencentes ao grupo dos 50% mais pobres da distribuio, de
acordo com a renda domiciliar per capita no Distrito Federal, era de 10,47%,
enquanto tal proporo em relao aos integrantes do grupo dos 1% mais
ricos era de 12,17%. Em mbito nacional, os valores eram, respectivamente,
15,49% e 12,11%.
2
Segundos dados de 2011, a Cidade tem 52,6% da populao com Ensino
Fundamental incompleto e apenas 0,5% com Ensino Superior completo. A
regio contava, at o comeo de Maio/2012, com apenas dois centros de
Ensino Fundamental. No dia 4 daquele ms, foi inaugurado o primeiro centro
de ensino infantil, com capacidade para 320 alunos, nmero que contrasta
submetidos, a comunidade organiza-se com o intuito de fazer valer suas demandas,
interpelando o Estado e, mesmo diante da recusa por parte deste, construindo
mecanismo inovadores, que os possibilitem concretizar seus desejos por melhores
condies de vida, assim como realizar seus projetos de vida de forma autnoma,
travando uma luta pela cidade que hoje ali se desenvolve. Uma luta cujo protagonista
a prpria comunidade, voltando-se para ela mesma, a partir de uma viso que acredita
a autonomia do grupo para realizar seus direitos.
A luta sobre a qual o presente trabalho se debrua a luta protagonizada pelos
moradores em torno da criao do Banco Comunitrio de Desenvolvimento da Cidade
Estrutural (BE), que, alm de ferramenta para o desenvolvimento local da comunidade
e para permitir o direito a ter direitos, , tambm, a possibilidade de criao de esferas
pblicas e democrticas como importantes instncias de mediao nas relaes entre
Estado, economia e sociedade (A. Silva, 1994).
Parte-se do pressuposto terico
3
de que uma determinada globalizao,
entendida como globalizao perversa ou hegemnica
4
, vem privando as periferias

com uma populao que supera muito provavelmente os 40.000 habitantes.
Em relao renda per capita, na regio o valor de, aproximadamente, R$
352,00 (ou 0,6 salrios mnimos), enquanto a mdia do Distrito Federal de
23 salrios mnimos. Ademais, a cidade possui problemas de saneamento,
sade e segurana, alm de insuficincias nos canais de comunicao entre a
administrao e a comunidade.
3
Em decorrncia de limitaes em relao ao tamanho do presente artigo,
preferi focar na exposio dos resultados obtidos a partir da pesquisa
emprica ao invs de focar-me na discusso dos pressupostos tericos, os
quais so amplamente debatidos em artigo que aguarda publicao na
primeira edio da Revista do Programa Tutorial de Educao em Direito da
Universidade de Braslia (PETDir UnB).
4
Parte-se da definio de globalizao apresentada por Milton Santos e
Boaventura de Sousa Santos.
632

urbanas e seus/suas moradores/as do direito cidade
1 2
, sobretudo atravs da
transformao da cidade em mercadoria
3
, o que acaba por gerar segregao e
impossibilidade de assuno do protagonismo na construo do espao urbano pelas
comunidades das periferias. Todavia, a partir de movimentos de resistncia (no
presente trabalho, movimentos de resistncia ligados Economia Solidria)
4
, essa
mesma periferia tem mostrado que almeja assumir tal protagonismo reconquistando os

1
Ver Maricato (2000).
2
Em relao ao direito cidade adoto a definio de Harvey (2012), com
base em Lefebvre (2008 e 1991), segundo a qual tal direito , ao mesmo
tempo, um grito (ou denncia) e uma demanda. O grito refere-se a uma
resposta dor existencial da vida cotidiana da cidade. J a demanda refere-se
ao imperativo de encarar tal crise claramente em sua essncia, para, assim,
criar uma vida urbana alternativa que seja menos alienada, mais cheia de
significados e ldica, sendo, tambm, conflituosa e dialtica, aberta para se
tornar, para encontros e busca prpetua de novidade icognoscvel, que
aquele elemento que existe e que, no entanto, no conseguimos apreender,
porm essencial para as relaes sociais e para a singularidade ou at
mesmo pela utopia que se busca e se tenta realizar.
3
onforme lias e Medeiros ilo 1, p 4, A cidade reduida a obeto
do mercado e do Estado tcnico-burocrtico, sendo suprimida como obra
conceito que em Lefebvre significa participao simultnea, criao conjunta
de um locus comum, de (com)unidade. Torna-se mais agudo o uso do espao
como instrumento de dominao econmica e poltica: como mercadoria,
submetido busca do lucro por meio de atividades como o turismo e a
especulao imobiliria, que empurram as classes populares para a periferia;
politicamente, o Estado refora esse processo de apartao, dado o seu
interesse em afastar do centro a presena do proletariado e subproletariado,
cuja presena massiva poderia no apenas comprometer certas atividades
econmicas como o turismo, mas representar uma ameaa ordem
pblica
4
Ver Picolotto (2008), Portilho (2009), Milton Santos (2007 e 2012),
Boaventura de Sousa Santos (2001, 2005 e 2012), Ferreira (2007), Vanden
(2007).
espaos pblicos removidos para alm da vida localizada e, com isso, reconquistar a
capacidade de gerar e negociar sentidos (Bauman, 1999, p.8).

2. MARCO TERICO E METODOLOGIA
2.1. Marco Terico: O Direito Achado na Rua
A pesquisa geradora do presente artigo buscou, a partir da experincia do
Banco Comunitrio da Cidade Estrutural, compreender as implicaes entre Bancos
Comunitrios de Desenvolvimento e a efetivao de direitos, sobretudo a realizao do
Direito Cidade.
O marco terico utilizado na formulao e conduo da pesquisa foi a de O
Direito Achado na Rua
5
. Por meio de seu protagonismo nos espaos pblicos
identificados pela rua, os movimentos sociais engajam-se na formao de opinies,
na construo de alternativas criativas para concretizao da justia social e na luta por
direitos que se revelam como o processo mesmo atravs do qual o Direito se atualiza
(ou deveria) enquanto expresso da liberdade, afinal, o Direito no coisa fixa,
parada, definitiva e eterna, mas um processo de libertao permanente (Lyra Filho,
2006, p. 82).

5
xpresso cunada por Roberto Lyra ilo, O Direito Achado na Rua
pretende ser uma reflexo sobre a atuao jurdica dos novos sujeitos
coletivos, expresso de identidade dos movimentos sociais e de suas
experincias para a criao de direitos enquanto possibilidade: 1) de
determinar o espao poltico no qual se desenvolvem as prticas sociais que
enunciam direitos ainda que contra legem; 2) de definir a natureza jurdica do
sujeito coletivo capaz de elaborar um projeto poltico de transformao social
e de elaborar sua representao terica como sujeito coletivo de direito; 3) de
enquadrar os dados derivados destas prticas sociais e criadora de direitos e
estabelecer novas cateorias urdicas Sousa Junior e osta, 8
633

A identificao dessas lutas
1
primordial em um contexto dominado por
aquilo que Boaventura de Sousa Santos (2011, p. 6) denomina enquanto razo
indolente e que, por meio de uma de suas formas, a razo metonmica
2
, promove uma
compreenso parcial do mundo uma vez que, para garantir seu domnio e a expanso
das relaes hegemnicas, ela tem de se afirmar autoritariamente como totalidade e
impor homogeneidade s partes que a compem (idem). Assim, h um desperdcio da
experincia que, apesar de nos cercar, no valorizada pelo fato de estar fora da
totalidade imposta. Buscando recuperar a experincia desperdiada, Sousa Santos
prope uma crtica da razo metonmica, que realizada por meio daquilo que designa
enquanto Sociologia das Ausncias
3
.

1
O pesquisador que tem o Direito enquanto objeto de pesquisa deve buscar
identificar as lutas que anunciam a emergncia de novos direitos, que
apontam para direitos no garantidos ou, at mesmo, que indicam o
Antidireito, que legitima as relaes de explorao e opresso acima
mencionadas. Alm disso, o Direito relaciona-se no com a lei, mas, antes,
com a realiao da Justia Social, entendida enuanto atualiao dos
princpios condutores, emergindo nas lutas sociais, para levar criao duma
sociedade em ue cessem a explorao e opresso do omem pelo omem
(idem, p. 86). Assim, a pesquisa deve atentar-se para compreenso do
Direito enuanto positivao da liberdade conscientiada e conuistada nas
lutas sociais idem, p 88, identificando essas lutas e, a partir delas, produzir
conhecimento que acrescente algo ao processo por meio do qual o Direito se
faz, adotando uma concepo que no enxerga o Estado como nico agente
capaz de produzir e concretizar o Direito, mas que d enfoque primordial
sociedade enquanto sua real origem (Sousa Junior e Costa, 2008).
2
A rao metonmica busca impor uma omoeneidade entre o todo e as
partes idem, no coitando a possibilidade destas existirem fora da relao
com a totalidade Ao afirmar ue no existe nada fora da totalidade que seja
ou merea ser inteligvel, a razo metonmica afirma-se como uma razo
exaustiva e completa, muito embora seja apenas uma das lgicas de
racionalidade ue existem no mundo Santos, 11, p 6
3
Conforme definio do autor, trata-se de uma investigao que visa
demonstrar que o que no existe , na verdade, ativamente produzido
3
como
Por intermdio da Sociologia das Ausncias busca-se relevar a produo
dessas no-existncias, possibilitando que as experincias produzidas como ausentes
possam ser libertadas, tornando-se presentes, o que significa serem consideradas
alternativas s experincias hegemnicas (idem, p. 15), libertando as prticas sociais
do seu estatuto de resduo (idem, p. 18)
4
.
Dentro dessa perspectiva, procurei compreender por qual direito lutavam
os/as moradores/as da Cidade Estrutural ao iniciarem a construo de um Banco
Comunitrio de Desenvolvimento, buscando, a partir da compreenso dos/as
indivduos/as engajados/as em tal processo, identificar as demandas ali suprimidas e as
prticas por eles/as desenvolvidas para tornar plenos os direitos aos quais no possuem
acesso.
Diante do pouco tempo de atuao que o Banco Estrutural possui, apenas 5
meses (sua inaugurao ocorreu em 5 de junho de 2012, porm, deve-se mencionar
que a articulao para sua construo anterior, remetendo agosto de 2011), no foi
possvel identificar se os anseios da comunidade ao constru-lo puderam ser
alcanados, porm foi possvel identificar parte desses anseios, assim como
delineamentos iniciais que demonstram as possibilidades transformadoras que ele pode
possibilitar na vida daquela cidade. Trata-se, em relao a esse ponto, de uma
Sociologia das Emergncias, trabalhando com o Ainda-No enquanto conceito que
remete s possibilidades do futuro que se inscrevem no presente e o dilatam,
representando capacidades e possibilidades transformadora que a prtica social possui

no existentes, isto , como uma alternativa no credvel ao ue existe
(Santos, 2011, p. 12).
4
A Sociologia das Ausncias aproxima-se da proposta de trabalho terico-
prtico de O Direito Achado na Rua, que busca a compreenso do direito em
sua prxis social, assumindo ue o direito se fa, nesse processo istrico de
libertao Lyra ilo apud osta, 1, p 138, nascendo na rua, no clamor
dos espoliados e oprimidos idem
634

e que podem ser cultivadas (Sousa Santos, 2011). Com isso, por meio da descrio
dessa prtica protagonizada pelos moradores da Estrutural, foi possvel identificar
neles as tendncias de futuro (o Ainda-No) sobre as quais possvel atuar para
maximizar a probabilidade de esperana em relao probabilidade da frustrao
(idem, p. 25). Portanto, por um lado, busquei identificar a experincia social que ali se
manifesta e, por outro, compreender as expectativas sociais em torno dessa
experincia, identificando as pistas ou sinais que se revelam a partir da prtica
transformadora associada construo de um Banco Comunitrio de
Desenvolvimento.
Assim, as perguntas da pesquisa so: a) Quais os direitos reivindicados e
efetivados pela comunidade da Estrutural na construo de um Banco Comunitrio?;
b) O Banco Comunitrio da Estrutural uma ferramenta para realizao dos direitos
almejados pela comunidade?

2.2. Metodologia
Para responder a primeira pergunta e parte da segunda, lancei mo da
explorao de campo por meio de pesquisa qualitativa. Para tanto, realizei entrevistas
com base em questionrios semiestruturados visando obter dados que me
possibilitassem responder s perguntas de pesquisa a partir da fala dos membros/as do
Conselho Gestor do Banco Comunitrio da Estrutural.
As entrevistas semi-estruturadas
1
foram realizadas com o grupo de
moradores/as que estiveram participando ativamente da construo do Banco

1
As entrevistas foram realizadas entre maio e junho de 2012 na prpria
Cidade Estrutural. Cada entrevista durou, em mdia, 30 minutos. Houve
consentimento oral por parte dos/as entrevistados/as sobre a gravao delas,
alm da garantia de anonimato. Por isso, sero eles/as identificados/as pela
Estrutural, os/as quais se inserem em uma coletividade maior de agentes engajados na
construo de um modelo de economia mais justo a partir dos princpios da Economia
Solidria. Para determinar esse grupo busquei amparo em minhas observaes de
campo e de minha participao nos espaos de deliberao do BE, o que me
possibilitou identificar um grupo de seis pessoas que, desde o incio, estiveram
presentes de forma constante nas reunies do Conselho Gestor do Banco, alm de
terem contribudo de forma significativa para o estabelecimento da iniciativa na
comunidade. Vale mencionar que entrevistei apenas moradores/as da Estrutural,
desconsiderando aqueles integrantes que no moram na localidade. Tal deciso funda-
se na opo por buscar compreender os significados subjetivos que a prtica da

sigla CG (conselho gestor) seguida do nmero que identifica cada qual, 1 a 6.
Por fim, houve acordo de que os resultados seriam comunicados
comunidade, o que venho fazendo medida que construo o presente
trabalho, alm de momento futuro, j marcado, para uma explanao mais
ampla com a comunidade seguido de debate, buscando utilizar os dados
coletados para construir aes que ajudem na realizao das expectativas
almejadas pela comunidade atravs da construo do BE. O instrumento de
pesquisa para realizao das entrevistas, para alm de uma breve descrio
pessoal do/a entrevistado/a, contm perguntas que visam a compreenso da
conjuntura daquela comunidade, a identificao dos laos dos/as
entrevistados/as com a Cidade Estrutural, alm da compreenso desses/as
indivduos/as sobre Economia Solidria, Banco Comunitrio de
Desenvolvimento e suas expectativas em relao construo do BE. Tentei,
aqui, alcanar a compreenso dos/as moradores/as sobre a realidade na qual
se inserem, portanto em nenhum momento foi pretenso minha avaliar aquela
realidade com o intuito de fornecer um parecer a partir da minha percepo
sobre ela. Trata-se de trabalho exploratrio, com finalidade de evidenciar a
experincia ali desenvolvida, ressaltando eventuais direitos pelos quais aquela
comunidade luta.
635

construo do BE possui para a comunidade que diretamente afetada pela realidade
daquela localidade. claro que os resultados no podem ser generalizados para a
totalidade de moradores/as da Cidade Estrutural, porm so expressivos da
coletividade articulada em torno do Banco Estrutural e do movimento da Economia
Solidria.
Em relao segunda pergunta, o curto tempo de atuao do Banco Estrutural
no me possibilitou uma anlise mais complexa ou detalhada sobre o alcance daquela
prtica no empoderamento da comunidade, porm foi possvel delinear conquistas
iniciais e traar tendncias futuras. Obtive esses dados por meio da participao nos
espaos de deciso do banco, em seu funcionamento, acompanhando as atividades das
Agentes de Desenvolvimento do Banco e outras atividades realizadas pela comunidade
em torno da iniciativa. Tratou-se de observao participante
1
registrada no dirio de
campo.
Para anlise dos dados coletados por meio das entrevistas, lancei mo da
metodologia de anlise de contedo temtica.
Compreendendo o Direito enquanto processo de libertao permanente, ou
seja, aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertao das classes e

1
Em relao atividade de observao, ela se desenvolveu a partir de abril
de 2012, quando fui apresentado aos/s integrantes do Banco Estrutural.
Desde ento, minha rotina semanal incluia, ao menos, duas idas quela
localidade com o intuito de me envolver com as atividades do Banco
Estrutural, buscando apreender a prtica ali desenvolvida, ajudando os/as
moradores/as nas demandas apresentadas, e, simultaneamente, registrando
minhas observaes. Desde o incio deixei claro que meu envolvimento, para
alm de interesse em ajudar a e aprender como construir aquela iniciativa,
estava relacionado com a elaborao do presente trabalho acadmico. Aps
retornar da Estrutural, passava a relatar, em forma de narrativa, todos os
acontecimentos que havia presenciado, alm de estabelecer relaes entre
fatos passados e leituras que havia realizado. Tais relatos so a principal
fonte para os dados que apresentarei abaixo.
grupos ascendentes (Lyra Filho, 2006, p. 86), a categoria de movimentos sociais
possuem especial importncia para O Direito Achado na Rua, por serem eles os
protagonistas das lutas sociais por meio das quais a liberdade conquistada. Assim, ao
analisar o contedo das entrevistas realizadas procurei categorizar os depoimentos
tendo por base os conceitos de movimento social
2
apresentados por Sousa Junior e
Alberto Melucci.
Enquanto movimento contestador, busquei identificar o que os/as
moradores/as da Cidade Estrutural estavam contestando a partir da construo de um
Banco Comunitrio de Desenvolvimento e de toda ressignificao das relaes
econmicas que essa prtica traz consigo. O que se contesta? Por que se contesta?
Essas duas perguntas me guiaram na categorizao daquilo que denomino contexto,
responsvel pela construo de uma conjuntura poltica da realidade daquela
comunidade tendo por base as entrevistas e a observao participante.
Por meio do movimento de contestao, os movimentos sociais configuram
um conjunto de prticas sociopoltico-culturais que, conforme mencionado, almejam a
realizao de um processo de mudana. Tal realizao inscreve-se nas expectativas que
os/as indivduos/as engajados de forma coletiva possuem na realizao de prticas
emancipatrias. O que se espera do Banco Comunitrio? Quais transformaes so
possveis por meio do Banco Comunitrio? Foram essas perguntas que me guiaram em
uma segunda categorizao dos depoimentos para identificar expectativas.

2
Para Sousa Junior 8, p 66, so eles formas de ao coletiva de
naturea contestadora, solidarstica e propositiva confiurando um conunto
de prticas sociopoltico-culturais que visam realizao de um projeto de
mudana J para Alberto Melucci. citado por Sousa Junior (2008, p. 261), os
movimentos sociais so formas de ao coletiva baseadas na solidariedade,
desenvolvendo um conflito e rompendo os limites do sistema em que ocorre a
ao
636

Compreender o contexto que impele um movimento contestatrio,
evidenciando seus motivos, nos possibilita identificar processos de exploraes e
opresses que contradizem o Direito enquanto modelo avanado de legtima
organizao social da liberdade. Situaes muitas vezes silenciadas e ocultadas que,
quando identificadas, possibilitam que o movimento possa concentrar esforos na
superao das opresses. Identificar contexto e expectativas possibilita compreender os
direitos que so sistematicamente negados a um determinado grupo, carncia de
direitos ou a emergncia de novos direitos. Afinal, quais os direitos reivindicados e
conquistados pela comunidade da Estrutural na construo de um Banco Comunitrio?

3. RESULTADOS E DISSCUSSO
3.1 Bancos Comunitrios de Desenvolvimento e o Banco Comunitrio da
Estrutural: uma abordagem a partir da observao participante
Criado em 1998, o primeiro Banco Comunitrio de Desenvolvimento (BCD)
no Brasil foi construdo pelos moradores do Conjunto Palmeira, um bairro pobre na
periferia de Fortaleza. Sua criao foi resultado de quase duas dcadas de
protagonismo dos moradores em torno da Associao dos Moradores do Conjunto
Palmeiras (ASMOCOMP) que, diante de um preocupante cenrio de desemprego
entre os moradores, assim como de baixa renda familiar, decidiu implementar uma
rede de solidariedade entre produtores e consumidores da comunidade. Tal rede
materializou-se no Banco Palmas, cujo objetivo, conforme estabeleceu a prpria
comunidade, garantir micro-crditos para produo e consumo local, a juros muito
baixos, sem exigncia de consultas cadastrais, comprovao de renda ou fiador.
Conforme Arroyo e Schuch (2006, p. 78), o lugar do crdito (...) o de
instrumento na estratgia de desenvolvimento da sociedade como um todo, o qual, na
perspectiva da construo de uma economia solidria e popular ganha natureza
sistmica cuja aplicao dialoga com a realidade em suas mltiplas facetas: social,
econmica, poltica, ambiental e cultural, no se limitando bancarizao da misria.
Assim, o financiamento solidrio realizado atravs do microcrdito tem a finalidade de
possibilitar que o Banco Palmas, assim como outros Bancos Comunitrios de
Desenvolvimento possam cumprir seu objetivo maior, qual seja, promover e financiar
o desenvolvimento das localidades onde se encontram, atravs da construo de redes
de solidariedades entre os moradores que so, tambm, produtores e consumidores, e,
com isso, promover um projeto de economia que se organiza a partir do trabalho e no
do capital, comumente denominada de Economia Solidria
12
.

1
Conforme definio estabelecida no II Encontro da Rede Brasileira de
ancos omunitrios ancos comunitrios so servios financeiros
solidrios, em rede, de natureza associativa e comunitria, voltados para a
gerao de trabalho e renda na perspectiva de reorganizao das economias
locais, tendo por base os princpios da economia solidria. Seu objetivo
promover o desenvolvimento de territrios de baixa renda, atravs do fomento
criao de redes locais de produo e consumo, baseado no apoio s
iniciativas de economia solidria em seus diversos mbitos, como:
empreendimentos socioprodutivos de prestao de servios, de apoio
comercializao (bodegas, mercearias, mercadinhos, lojas e feiras solidrias),
oraniaes de consumidores e produtores
2
Conforme define Frana Filho e Laville, a economia solidria pode
ser definida como uma outra economia que se gesta em diferentes partes do
mundo a partir de iniciativas, sobretudo de natureza cooperativista e
associativista, oriundas da sociedade civil e dos meios populares. Tais
iniciativas assumem diferentes configuraes, desde aquelas que criam o seu
prprio circuito de produo e consumo, alimentando cadeias scio-produtivas
autnomas e, em alguns casos, fortemente baseadas em relaes no
monetarizadas, at outras que empreendem relaes mais permanentes com
o mercado e desenvolvem diferentes tipos de parcerias com os poderes
pblicos. As formas assumidas por esta economia tambm variam de acordo
com as diferentes regies e pases: de cooperativas de produo e prestao
de servios em pases latino-americanos, at cooperativas sociais, as
sociedades cooperativas de interesse pblico, as empresas sociais ou os
637

Enquanto iniciativa que apoia e se insere dentro do contexto da Economia
Solidria, os BCDs so criados por iniciativa da prpria comunidade de forma
autnoma. Tal fato fundamental na caracterizao dessas iniciativas que so gestadas
dentro dos territrios a partir da vontade da prpria comunidade que passa a questionar
a condio qual est submetida, uma vez que evidencia seu surgimento enquanto
fruto da mobilizao da comunidade que busca ser protagonista de sua prpria
emancipao de forma coletiva. Assim, os BCDs so ferramentas construdas pelos
territrios para possibilitar os meios materiais para efetivao de direitos atravs do
desenvolvimento local que impulsionado pela articulao comunitria em torno de
laos de solidariedade.
Ademais, os BCDs so geridos pela prpria comunidade que integra seus
quadros administrativos, formulando e conduzindo polticas de crdito, assim como
planejando aes para captao de recursos e para o fomento da produo e consumo
local atravs da administrao e controle da circulao de moeda social e, tambm,
atravs da realizao de atividades voltadas para conscientizao da populao do
territrio sobre a importncia do apoio ao desenvolvimento local por meio de um
consumo consciente, de prticas econmicas solidrias e do fortalecimento do
sentimento de pertencimento dos moradores em relao ao Banco Comunitrio. A
estrutura administrativa estabelecida por cada comunidade de acordo com suas

sistemas de trocas locais, entre outros, em pases europeusANO, PGNA
O presente trabalho no pretende discutir o conceito de Economia Solidria e
todas as divergncias que existem acerca das possveis definies. Para o
propsito pretendido apresentar e debater o papel de BCDs no
desenvolvimento das localidades com foco na experincia do Banco Estrutural
basta uma compreenso do ncleo comum que diz respeito aos princpios
em torno dos quais as relaes de produo e troca so construdas. Vale
mencionar que a economia solidria posui campo frtil naquilo que camado
de economia popular, ou sea, o semento base do conunto da economia;
auela ue atende s demandas imediatas da populao e possui iro local
necessidades e aspectos locais, porm, de forma geral, h o estabelecimento de espaos
onde os membros da comunidade podem manifestar sua vontade em relao aos rumos
do banco, exercendo controle sobre as decises tomadas por instncias inferiores onde
no h participao ampla da comunidade por questes de praticidade.
Nesses espaos de participao ampla que se promove a construo de uma
nova cultura poltica pautada pela participao daqueles que no permanecem apenas
enquanto beneficirios das polticas promovidas pelo BCD, mas se constituem
enquanto seus idealizadores e gestores, possibilitando, na construo da vontade da
comunidade, a sua efetiva participao atravs de uma postura ativa e solidria voltada
para emancipao. Trata-se da materializao de um espao pblico voltado s
necessidades locais (Garcia, 2011, p. 2), espao esse que assume particular
importncia na circulao de pessoas, bens e/ou mercadorias, ideias ou utopias, e na
comunicao estabelecida atravs de encontros, conversas e discusses, tanto formais
como informais evidenciando a democraticidade das relaes de sociabilidade
construdas em torno dos BCDs, possibilitando que as localidades recuperem os
espaos pblicos que so removidos para alm do seu alcance
1
. Recuperam os lugares
de encontros, protestos e reivindicaes onde podem construir de forma coletiva e
solidria seus projetos de vida e propor um novo modelo de desenvolvimento.
Portanto, em seu aspecto poltico, que merece nfase, os BCDs so iniciativas
que visam, sobretudo, promoo de sociabilidades entre os/as habitantes dos
territrios onde se encontram atravs da construo de uma rede associativa que

1
Seundo auman 1999, p 8, ser local em um mundo lobaliado sinal
de privao e degradao social. Os desconfortos da existncia localizada
compem-se do fato de que, com os espaos pblicos removidos para alm
do alcance da vida localizada, as localidades esto perdendo a capacidade de
gerar e negociar sentidos e se tornam cada vez mais dependentes de aes
que do e interpretam sentidos, aes que elas no controlam
638

estimula a criatividade e solidariedade tendo por base uma estrutura organizacional
pautada por relaes horizontais que incitam o compartilhamento de significados
comuns ou prximos a respeito da vida comunitria ou do bem comum e pblico
(Martins, 2012, p. 18)
1
.
Cabe ressaltar que os BCDs, em sua origem, manifestam o simbolismo
associativo que reflete a existncia do social no a partir de uma viso individualista,
como aquela baseada no mercado, ou holstica, como aquela centrada no Estado, mas
sim enquanto algo que deve ser compreendido atravs de uma tendncia dos
indivduos de se associarem de algum modo em torno de funes simblicas que do
sentido vida comunitria e associativa (idem), negando toda tentativa de limitar ar
motivaes humanas apenas moral do interesse e do egosmo e de privilegiar a
economia de mercado como instncia privilegiada na produo do bem-estar social
(Martins, 2005, p. 50).
Os indivduos no se articulam visando a produzir lucro atravs de uma ao
utilitarista de satisfao dos desejos prprios pautada por interesses egostas; o que
eles buscam retirar o social do mercado, evidenciando o fato de que a inveno do
social apenas ocorre a partir da solidariedade entre os indivduos (idem, p. 60), os
quais passam a encarar a relaes de produo e troca no como uma atividade

1
Essa comunho de significados fundamental para uma prtica associativa
que, tal qual aquela proposta pelos BCDs e outras iniciativas que se inserem
no escopo da Economia Solidria, visa promoo de uma cultura poltica
que valorize a democracia participativa vislumbrada a partir da participao
coletiva na poltica como prtica cultural, ou, mais precisamente, a democracia
participativa como cultura do dom, da aliana e da solidariedade em torno do
bem comum e, no caso das sociedades modernas, do bem pblico idem
atravs de uma ao no-intencional, mas fruto da vivncia coletiva em torno
desses conceitos compartilados, os uais articulam as representaes
sobre a dignidade, sobre o viver junto e sobre o respeito peculiar aos direitos
(Taylor, 2005, p. 25).
desvinculada da vida social, mas como parte integrante dela e que tem na solidariedade
seu fundamento maior, superando a lgica binria do sistema de trocas equivalentes
que pauta o mercado (dar-pagar), bem como aquele da reciprocidade que
caracterstico do Estado (receber-devolver). O social baseia-se em um sistema de
trocas no equivalentes marcado pela lgica dar-receber-retribuir, caracterstico do
sistema da ddiva
2
ou dom, na qual o valor da relao em si tido como mais
relevante que o valor das coisas ou dos usos (idem, p. 60). No significa dizer que o
mercado e o Estado no funcionem com suas regras prprias, mas sim que o social no
conformado por eles, sendo, em realidade, parte dessa totalidade que denominamos
sociedade, que o resultado ambivalente como esses diferentes lgicas irredutveis
entre si participam na montagem do jogo social (idem, p. 62)
3
.
Pe-se em evidncia o fato segundo o qual as relaes sociais assumem papel
importante na tomada de deciso dos indivduos em suas aes economicamente
orientadas, as quais no se desenvolvem para alm da sociedade. Ao contrrio de

2
Ver Marcel Mauss (1974).
3
onforme aill , p 1 citado por Martins , p 6 a ddiva
pode tambm ser lida como um anti-paradigma pois visa restituir sem
finalidade pr-fixada os sentidos do simbolismo, da aliana, da associao e
do poltico (...). Um (anti)paradigma que, contra as representaes
individualistas e holistas, busca legitimar novas significaes da sociedade a
partir de movimentos de ordens, desordens e contextualizaes inevitveis
mas sempre fugidios e imprevisveis (...).Trata-se de um pensamento que se
inspira no movimento da vida e que se apoia numa pluralidade de lgicas,
inclusive aquela do interesse (mercado) e da obrigao (Estado) mas que
prioriza, na constituio do vnculo social, no uma ou outra lgica, mas todas
simultaneamente, gerando um movimento paradoxal e incerto de interesse e
desinteresse, de liberdade e de obriao centrado no valor da relao
Adiante, Martins (idem), citando Godbut (1996, p. 174), prosseguie afirmando
ue a ddiva parece veicular um terceiro tipo de valor ue se poderia camar
valor do vnculo, que exprime a intensidade da relao entre os parceiros do
dom
639

banir as relaes de sociabilidade primrias, a outra economia proposta pelos BCDs e
pelas demais iniciativas da Economia Popular e Solidria evidenciam como as tais
relaes que se fundam na solidariedade no so incompatveis com prticas
econmicas, mas devem ser construdas, tambm a partir delas, assumindo, conforme
dito anteriormente, que o valor da interao no est apenas na satisfao dos
interesses, mas sobretudo na construo de sociabilidades que formam redes
indispensveis para o sucesso dessas iniciativas e para recuperar o social da
conformao que, principalmente, o mercado impe
1
diante da crise do Estado
Providncia que deu ensejo para implantao da agenda poltica neoliberal.
Em seu aspecto socioeconmico, profundamente relacionado com o poltico
acima descrito, os BCDs voltam-se para o incremento da produtividade sistmica do
territrio (Garcia, 2011, p. 2), atravs das ferramentas que lhe so prprias: o crdito
popular e a moeda social. Tal incremento indispensvel para viabilizar as condies
materiais necessrias para que a comunidade possa realizar seus projetos de vida

1
onforme rana ilo 8, p , a compreenso da naturea sinular
das prticas de rede da economia solidria supe uma desconstruo da
concepo habitual sobre o fato econmico que o identifica com a noo de
mercado ou troca mercantil. Ao menos duas implicaes problemticas
podem ser constatadas em decorrncia dessa definio, indicando seu carter
reducionista. A primeira diz respeito ao pressuposto da escassez, que
caracteriza a realidade e meio ambiente econmico, a priori, por meio da
nfase sobre a noo de recursos raros. A segunda relativa viso de
natureza humana, cujo comportamento reduz-se a uma questo de escolha
racional, como se o prprio da ao e conduta humana fosse proceder
sempre a um clculo utilitrio de conseuncias A conomia Popular e
Solidria, conforme Frana Filho, corresponde a uma noo de economia
plural, abarcando uma pluralidade de formas de produir e distribuir riueas
(idem), articulando economia mercantil, economia no mercantil (fundada no
princpio da redistribuio atravs da verticalizao das relaes de troca
possibilitadas e realizadas pelo Estado) e economia no monetria, a qual se
relaciona com a ddiva, fundada no princpio da reciprocidade (idem).
coletivos e individuais, possibilitando, por meio da construo de redes associativas
que vo desde a localidade at um nvel mais global, a construo de valores e
experincias de uma economia de novo tipo, solidria, que atravessa todas as
dimenses do processo econmico (Arroyo & Schuch, 2006, p. 78).
Em relao ao projeto de desenvolvimento impulsionado por essa outra
economia na qual se inserem e a qual propagam os BCDs, pode-se afirmar que ele se
identifica com aquilo que Frana Filho (2008) denomina de via sustentvel-solidria
2
.
dentro dessa lgica de desenvolvimento que assume a premissa de uma
sada coletiva que o aspecto poltico e socioeconmico dos BCDs se confundem. Sua
atuao pautada por uma construo conjunta da oferta e demanda, estimulando a
criao de atividades ou ofertas de servios com base nas demandas reais, expressas
pelos moradores em seu local (Frana Filho, 2008, p. 223)
3
.
Assim, demanda e oferta deixam de ser conceitos abstratamente considerados,
articulando produtores e consumidores atravs de um anlise integrada dos custos e
benefcios para a qualidade de vida da populao de uma determinada regio,

2
Para Frana Filho, a via sustentvel solidria parte da premissa de
ue em termos de combate pobrea ou promoo do desenvolvimento
local, as sadas ou solues no podem ser individuais, ou seja, baseada
numa suposta capacidade empreendedora individual. Mas, ao contrrio,
considera-se que as razes para o problema da falta de trabalho encontram
motivos, sobretudo, de natureza estrutural. Logo, suas solues de
enfrentamento devem ser coletivas idem, p 3 dando nfase aos
territrios, apostando na capacidade deles de serem sustentveis, mesmo
aueles mais carentes ue devem ter as aes e estratias endoenamente
articuladas, valoriadas a partir da ideia de ue todo local, bairro ou
comunidade (...) pode ser portador de solues para os seus prprios
problemas idem
3
Nas palavras de rana ilo 8, p 3, tal economia estimula no
territrio, um circuito integrado de relaes socioeconmicas que envolvem
produtores e/ou prestadores de servios em articulao com consumidores
e/ou usurios de servios, numa lica de rede de economia solidria
640

envolvendo o conjunto dos fatores, e assegurando que a prpria base natural e
produzida de riqueza seja mantida ou aumentada (Dowbor apud Garcia, 2011, p. 15).
Tal anlise fundamental para identificar as potencialidades e carncias do territrio,
possibilitando a reverso de quadros de subutilizao dos fatores e um eficaz
direcionamento dos investimentos e dos esforos de organizao econmica e social
(idem). Trata-se, enfim, da apropriao social do capital no intuito de gerar foras
endgenas para o desenvolvimento territorial (Garcia, 2011, p. 24).
Em termos especficos, o crdito popular assume o papel de meio para
possibilitar o desenvolvimento da localidade, permitindo a articulao entre consumo e
produo realizada pelos BCDs. No mbito de tal postura, conforme Frana Filho
(2008, p. 227), os ajustes entre produo e consumo ocorrem por meio de debates
pblicos concretos no espao associativo, num exerccio de democracia local, em que
os prprios moradores planejam e decidem sobre a oferta de produtos e/ou servios (ou
seja, a criao das atividades socioeconmicas), em funo das demandas efetivas
identificadas precedentemente por eles prprios.
J a moeda social, por sua vez, tem a funo de estimular a circulao de
dinheiro na prpria comunidade,

ampliando o poder de comercializao local,
aumentando a riqueza circulante na comunidade, gerando
trabalho e renda. Desta forma a Moeda Social torna-se
componente essencial nas estratgias dos bancos
comunitrios. Os crditos em reais podem ajudar no
crescimento econmico do bairro ou municpio gerando
novas riquezas. Mas so as moedas sociais que asseguram
o desenvolvimento ao favorecer que essa riqueza gerada
circule na prpria comunidade
1
(PALMAS, 2012).

Uma vez que to somente meio de troca, a moeda social incentiva a
circulao local que gera riquezas, e na circulao evidencia-se o aspecto inclusivo do
modelo de desenvolvimento perseguido, que visa no acumulao privada de
riquezas, mas a ampliao do consumo e do giro, conferindo equilbrio imediato entre
produto e moeda e evitando fatores inflacionrios e de especulao artificial (Arroyo
& Schuch, 2006, p. 54).
Alm disso, a moeda social origina-se de um pacto de confiana entre os
membros da comunidade o que lhe confere a potencialidade de estreitar os vnculos
com o territrio e ampliar o sentimento de pertencimentos entre os moradores
(Garcia, 2011, p. 14). Os processos de deciso sobre o nome das moedas, bem como os
prprios nomes, colocam em evidncia tal caracterstica. Sua subsistncia, a qual est
diretamente relacionada coeso da comunidade e confiana nas atividades
desenvolvidas pelo Banco, depende da efetiva participao da populao nos espaos
de deciso, gesto e fiscalizao.
Sem a promoo de uma cultura poltica inclusiva que seja capaz de construir
espaos de encontro propcios recomposio de universos cognitivos e simblicos
(Gaiger, 2011, p. 297) e de forjar dispositivos institucionais voltados participao
direta (idem) que incentivem a formao de redes associativas pautadas pela
solidariedade, os BCDs no seriam capazes de alcanar os objetivos que almejam.
Neles, o poltico e o econmico se confundem em uma relao recproca de
dependncia: as experincia coletivas de superao da pobreza, desemprego e

1
Retirado de: http://www.bancopalmas.org.br/oktiva.net/1235/secao/23739
(acessado em 16.08.2012)
641

subdesenvolvimento levam criao daquilo que Frana Filho e Laville (2011, p. 378)
denominam de espaos pblicos de proximidade por aglutinarem agentes sociais que
atuam em uma mesma localidade, que so responsveis pela democratizao da
economia. Tais espaos, portanto, dependem do xito das iniciativas que visam a
promover o desenvolvimento do territrio, bem como dos/as agentes envolvidos. No
entanto, essas iniciativas s so possibilitadas na medida em que esses espaos so
criados e ocupados, possibilitando a construo de redes associativas indispensveis
construo de uma outra economia.
Portanto, os BCDs, ao se constiturem enquanto ferramenta para o
desenvolvimento dos territrios onde se encontram atravs de uma democratizao da
economia, carregam em si a possibilidade de serem catalisadores para mudanas
profundas, incentivando e, por que no, financiando processos emancipatrios ao
possibilitar que os indivduos excludos do sistema financeiro tenham acesso s
condies materiais necessrias para realizao de seus projetos de vida de forma
coletiva a partir da perspectiva de desenvolvimento da comunidade, ao mesmo tempo
em que a fortalece, devolvendo seus espaos pblicos de participao, e,
consequentemente, reforando o social atravs da organizao sociopoltica e
econmica visando promoo da solidariedade e a efetivao do direito cidade.

3.2. O Banco Comunitrio da Estrutural e a realizao do direito cidade a
partir da perspectiva dos moradores envolvidos na construo da iniciativa:
contexto e expectativas
Para construo de uma conjuntura da realidade da Cidade Estrutural que
possibilitasse lanar luz sobre o contexto no qual o movimento de criao do BE se
realiza, fiz uso da seguinte pergunta ao realizar as entrevistas: Quais so os pontos
positivos e negativos da Cidade Estrutural?
Alm disso, buscando compreender a dinmica de consumo na localidade,
perguntei aos entrevistados/as sobre como realizavam suas compras no dia-a-dia. As
perguntas foram: a) Realiza compras na Cidade Estrutural?; b) O que compra na
Cidade Estrutural?; c) Qual a razo para no comprar na Estrutural? (em caso de
resposta negativa pergunta a); e d) Onde voc e sua famlia realizam compras
quando no realizadas na Cidade Estrutural.
A primeira pergunta, em relao aos pontos positivos e negativos, possibilitou
obter alguma compreenso acerca do que os/as indivduos/as diretamente ligados
construo do BE possuem da realidade daquela comunidade, identificando situaes
de excluso que os motivaram a engajarem-se em tal prtica. O segundo grupo de
perguntas possibilitou compreender a dinmica do consumo naquela localidade, afinal
a construo de um BCD est diretamente associada transformao dessa dinmica.
Abaixo, apresento os resultados obtidos.
Em relao ao conjunto das entrevistas (seis), houve unanimidade entre os/as
entrevistados/as em relao ausncia de canais de comunicao entre a administrao
pblica e a comunidade. Ficou claro que h um sentimento de abandono por parte
dos/as entrevistados/as que definem a Cidade Estrutural com termos como curral
poltico (CG2), cidade visada politicamente (CG6), afirmando que a localidade
apenas lembrada de 4 em 4 anos, durante o perodo eleitoral. Durante tal perodo,
conforme colocou uma das entrevistadas, so prometidos mundos e fundo (CG5)
que no se concretizam. Alm das entrevistas, em conversas com outros/as
moradore/as s, percebi que se tratava de uma viso abrangente entre aqueles com os
quais tive a oportunidade de conviver. Um dos lderes comunitrios chegou a dizer que
a Cidade Estrutural no existia no mapa, aparecendo apenas quando era necessrio, por
parte dos polticos, conquistar votos ali.
642

Tal abandono reforado pela opinio de que a Administrao Local no
representa os verdadeiros interesses da comunidade. Essa viso no se limita aos/s
entrevistados/as. No foram raras as conversas nas quais os moradores demonstravam
sua insatisfao com a falta de apoio da administrao regional e distrital na
construo do Banco Estrutural, assim como insatisfao com a prpria administrao
que, segundo eles, muito pouco faz pela comunidade. Reflexo desse sentimento so as
associaes de moradores que se proliferam pela comunidade, alm da organizao
local de uma prefeitura comunitria.
Alm do abandono, houve crticas em relao infraestrutura da comunidade,
sobretudo em relao educao e segurana. Os/as entrevistados/as reconhecem que
houve melhora significativa na qualidade de vida nos ltimos anos com o processo de
urbanizao, fazendo questo de afirmar que a Estrutural hoje uma cidade. Porm,
identificam carncias diversas que necessitam ser sanadas e que, todavia, no so
pontos de ateno por parte do poder pblico. Reconhecem que o direito moradia foi
uma conquista, mas que ainda falta muito para que possam ter uma vida com
qualidade.
Quatro entre os/as seis entrevistados/as afirmaram que o custo de vida na
Cidade Estrutural estava aumentando. Alguns/as moradores/as, inclusive, deixavam
claro que muitas pessoas que estavam ali no comeo da ocupao da localidade j
haviam sado em decorrncia da impossibilidade de se manterem ali, ou, diante da
possibilidade de venderem seus lotes por quantia elevada, preferiam abandonar a
certeza da moradia para se arriscar com o dinheiro da venda em mos. No me foi
possvel obter dados suficientes (e no consistia o foco da presente pesquisa) para
confirmar a hiptese de que a localidade atravessa um processo de gentrificao,
porm h indcios de tal ocorrncia e h uma clara preocupao por parte dos/as
moradores/as engajados na construo do Banco Estrutural em garantir renda, trabalho
e preos menores aos/s moradores/as da comunidade.
Em relao aos pontos positivos, mencionada em todas as entrevistas a
melhoria na qualidade de vida por meio da urbanizao da Cidade, do aumento do
nmero de escola, construo de postos policiais e inaugurao do centro de sade. H
tambm uma compreenso positiva em relao ao convvio em comunidade, afirmando
que a Cidade Estrutural assemelha-se a uma cidade do interior, onde todos se
conhecem, onde as relaes de amizade so maiores que nas cidades grandes (CG6),
havendo uma cooperao entre os/as moradores/as nos problemas do cotidiano.
Portanto, as caractersticas que podem marcar a definio do contexto no qual
a prtica de construo de um BCD se desenvolve na Cidade Estrutural so, em
relao aos aspectos negativos, o abandono poltico, ausncia de canais de participao
e comunicao entre comunidade e administrao pblica, desinteresse por parte do
poder pblico com o desenvolvimento da comunidade, alm do aumento do custo de
vida refletido nos elevados preos dos bens de consumo. Em relao aos aspectos
positivos, h percepo de uma melhoria na qualidade de vida da comunidade nos
ltimos anos, alm da existncia de relaes de colaborao entre os moradores, os
quais possuem uma convivncia prxima.
Para identificar as expectativas tentei obter informaes sobre o entendimento
dos/as moradores/as engajados na construo do BE acerca do conceito de Economia
Solidria, Banco Comunitrio de Desenvolvimento, alm de perguntar para eles/as
quais os objetivos do BE e quais as mudanas que eles/as esperavam que tal iniciativa
trouxesse para a comunidade. As perguntas realizadas foram: a) Qual seu
entendimento sobre Economia Solidria?; b) Qual seu entendimento sobre Banco
Comunitrio de Desenvolvimento?; c) Quais os objetivos do Banco Comunitrio de
Desenvolvimento da Estrutural?; d) Quais as mudanas que voc acredita que o Banco
643

Estrutural pode trazer para sua vida?; e e) Quais as mudanas que voc acredita que o
Banco Estrutural pode trazer para cidade?.
Em relao ao entendimento sobre Economia Solidria, h uma percepo
geral de que sua funo maior possibilitar um desenvolvimento coletivo da Cidade
Estrutual a partir da reduo das desigualdades socioeconmicas: Lutar por uma
igualdade (CG5), colocar todos em um mesmo patamar, trabalhar juntos, pensar
juntos (CG1), preocupao com o meio ambiente, preocupao humana, com o ser
humano mesmo (CG4). Alm disso, h uma associao entre Economia Solidria e
desenvolvimento da localidade. Conforme definio dos entrevistados, Economia
Solidria uma forma de utilizao do dinheiro em prol de uma localidade pelos
prprios moradores da localidade (CG6); a possibilidade de mudana de vida
atravs da circulao de dinheiro dentro da comunidade (CG3); Economia Solidria
se preocupar um pouco com o outro, estar ali do lado ajudando, auxiliando e
ensinando (...). No para s dar, dizer toma, toma, toma, mas para estar ali ensinando
uma forma de que a pessoa possa evoluir no s a ela, evoluir algum mais, alguma
pessoa do lado. Economia Solidria isso, melhorando para mim, para voc e, enfim,
acaba melhorando para comunidade (CG2).
J no que concerne ao entendimento sobre Bancos Comunitrios de
Desenvolvimento, h uma clara associao entre a compreenso apresentada e a
circulao da moeda social por ele introduzida. Assim a compreenso confunde-se
com os objetivos, referindo-se, sobretudo, a circulao das riquezas dentro da
comunidade que ali permanecem, desenvolvendo-a: A moeda vai circular s dentro
da cidade, o que vai acontecer? A cidade vai se desenvolver mais, porque o dinheiro
vai ficar aqui dentro, no vai pra fora (CG4); O melhor fato do Banco Comunitrio
essa moeda social. Essa moeda vai forar esse dinheiro que te falei a ficar girando aqui
dentro. (...) se esse dinheiro gira aqui dentro, vai melhorar tudo. Melhora condies de
vida, o crescimento da comunidade vai ser melhor (CG4); O objetivo principal do
Banco Comunitrio desenvolver a comunidade (CG5); O Banco Comunitrio vai
fazer com o que o dinheiro gire dentro da comunidade, aumentando o consumo aqui
dentro, gerando empregos (...) (CG2); Quando eu falo na economia, ele vem para
fazer com que o dinheiro fique na comunidade, fazendo com que ela se desenvolva,
mexa nas estruturas da comunidade, abre portas de emprego, enfim (CG1).
Ademais, claro que o objetivo central almejado na construo de um Banco
Comunitrio o desenvolvimento da comunidade, conforme foi possvel perceber com
as falas dos/as entrevistados/as. Almejam no apenas o desenvolvimento a partir da
oferta de crdito na comunidade, mas por meio de aes de capacitao junto com a
comunidade, criao de oportunidades de emprego, esperando que seja ele catalisador
de aes que possibilitem mudanas profundas nas estruturas da comunidade da
Cidade Estrutural: A gente tem mais objetivo de buscar projetos, no s para que
depois a comunidade se desenvolva e o banco no morra, mas para que o Banco possa
crescer, se estabelecer, ter firmeza, confiana da comunidade e credibilidade para
futuramente dizermos: Isso aqui veio atravs do Banco Comunitrio, ns temos um
esgoto atravs do Banco Comunitrio, temos uma cidade melhor atravs do Banco
comunitrio (CG2); O Banco Comunitrio mexe com tudo. Quando falo em
educao, oficinas, parcerias com universidade, cursos tcnicos, coisas que ele pode
trazer, eu falo de tudo quando falo em Banco Comunitrio (CG1); O Banco
Comunitrio tem um objetivo de desenvolvimento local, mas na verdade ele mexe com
tudo na comunidade. A partir do Banco Comunitrio podem surgir inmeras ideias e
questes para o desenvolvimento local, para o modo de viver das pessoas (CG1).
Fato que merece ser evidenciado que ao perguntar aos/s entrevistados/as
qual seria a melhoria que o Banco Estrutural traria para suas vidas, todos/as
responderam seguindo um mesmo padro. Ao invs de associar o desenvolvimento a
644

sua vida individual, por meio de conquistas pessoais, colocaram o desenvolvimento da
coletividade como prioridade, afirmando que as melhorias para si seriam consequncia
das melhorias que o Banco traria para a comunidade como um todo.
O referido desenvolvimento da comunidade foi apontado como a expectativa
principal em relao s melhorias que o BE poderia trazer para a Cidade Estrutural.
Tal desenvolvimento consiste em um processo amplo, abarcando melhorias em
diversos campos da vida daquela cidade, desde transporte, passando por sade,
incremento do comrcio, e na educao, representando uma verdadeira expanso de
direitos e liberdades. Mais uma vez a moeda social e sua circulao foram apontadas
como principal ferramenta para consecuo do almejado desenvolvimento. Conforme
dito por um dos entrevistados: Acho que [o Banco Estrutural] traz muitas melhorias,
principalmente se der certo. Meu Deus, se essa moeda girar aqui dentro como a gente
espere que gire, vai trazer muitas melhorias. Melhorar o comrcio. Se melhorar o
comrcio daqui, melhora muitas coisas, porque gera impostos, gerando impostos,
comea a gerar melhorias, melhora a sade, educao, transporte, melhora tudo.
1

(CG4)

1
Aps escutar tal resposta, buscando esclarecimento, peruntei omo
assim erar impostos?, e a resposta foi a seuinte Se eu compro aui, o
que eu gasto aqui no gera imposto aqui dentro. Se eu comprar em
Taguatinga, no vou gerar imposto em Taguatinga? Meus impostos no ficam
l. Se essa moeda comea girando aqui dentro, a gente comea a comprar
mais com moeda social. Comea a girar mais dinheiro aqui dentro, o que vai
acontecer? Vai gerar melhorias. Por que melhora... quanto mais pobre o lugar,
quanto menos dinheiro gira dentro de uma sociedade, menos essa sociedade
tem de melorias, de transformao No isso? G4 O termo imposto
tambm foi utilizado como sinnimo de riquezas, as quais seriam geradas a
partir da circulao da moeda.

Conforme outro entrevistado: Bom eu acredito que melhorando minha
comunidade, melhora minha vida. Porque, assim, eu vou ter uma cidade mais
iluminada, uma cidade bem mais arrumada, porque voc sabe que as vezes o perigo
est ali no beco, em uma rua que no calada e o Banco Estrutural pode proporcionar
isso para a comunidade (CG2).
Adiante, falando sobre as melhorias do BE para a Cidade Estrutural o mesmo
entrevistado relata que tal iniciativa vai trazer o desenvolvimento local mesmo, a
infraestrutura que vai melhorar, as condies das pessoas tambm. Ao definirem tal
desenvolvimento os entrevistados CG1, CG2 e CG3 assim se expressaram:
Desenvolvimento a gente fala de algo que pouco e quer se expandir. Quando eu falo
em desenvolvimento, eu falo na questo financeira, social, educao da sade. O
Banco Comunitrio tem que vir com ideias firmes e que toquem onde h dificuldade
na comunidade. Estratgias e planos para desenvolver um trabalho que seja eficaz.
Quando eu falo na economia, ele vem para fazer com que o dinheiro fique na
comunidade, fazendo com que ela se desenvolva, mexa nas estruturas da comunidade,
abre portas de emprego, enfim, tudo mais. Quando falo na questo social, eu tambm
falo das cooperativas que se renem, trabalham juntas, no importando a diferena de
nvel de estudo das pessoas que trabalham juntas. Quando falo na questo da sade, eu
falo que o banco pode trazer para ns aqui na comunidade mdicos... .... .... enfim,
tudo. O Banco Comunitrio mexe com tudo (CG1); O que desenvolvimento?
Melhoria, crescimento. Enfim, progresso, progredir na vida desenvolver alguma
coisa. Apesar de ter dois sentidos. O sentido deu [...] desenvolver alguma coisa, ento
a comunidade se desenvolver. Eu acho que esse desenvolvimento que voc me
perguntou esse a, crescer, ver a comunidade com melhorias, com estabilidade, mais
infraestrutura. Enfim, relacionada a crescimento (CG2); A moeda vai circular s
dentro da cidade, o que vai acontecer: a cidade vai se desenvolver mais, porque o
645

dinheiro vai ficar aqui dentro, no vai para fora. A comunidade vai se desenvolver
mais, a comunidade vai ganhar, a prpria cidade e todo mundo ganha com isso
(CG3).
Por fim, h uma expectativa por parte dos/as entrevistado/as s, assim como de
um grupo mais amplo de pessoas envolvidas na construo do banco, de que ele se
torne catalisador dessas mudanas. Com os espaos pblicos de proximidade criados,
h esperana de que a comunidade possa se articular de forma efetiva na superao de
seus problemas a partir de propostas construdas coletivamente, alm de possibilitar a
abertura de um frum onde a voz da comunidade possa ser ouvida pelas autoridades
pblicas.
Portanto, no que concerne s expectativas dos/as indivduos/as engajados na
construo do banco, integrantes de uma coletividade de moradores da Cidade
Estrutural que intentam a construo de uma economia mais justa naquela localidade,
h clara esperana de que o BE seja ferramenta para o desenvolvimento local,
melhorando a qualidade de vida dos/as moradores/as da Cidade Esturtural, gerando
renda, trabalho, fortalecendo o comrcio local a partir dos princpios da Economia
Solidria, alm de ser ferramenta para ampliao das conquistas j alcanadas por
aquela comunidade, possibilitando que sejam eles protagonistas do desenvolvimento e
construo da Cidade Estrutural.

4. CONCLUSO: POSSIBILIDADES EMANCIPATRIAS ATRAVS DO
BANCO COMUNITRIO DA ESTRUTURAL
Associando contexto com expectativas, a vontade de se constiturem enquanto
protagonistas do prprio processo de desenvolvimento e de conquista e realizao de
direito aparenta ser uma resposta ao referido abandono poltico ao qual submetida a
coletividade de moradores/as da Cidade Estrutural engajados na promoo de um
desenvolvimento pautado por prticas que se inserem na lgica da Economia Solidria.
Tal abandono, que resulta na falta da possibilidade de participao e voz
perante aes tomadas pelo poder pblico em relao comunidade, assim como
marginalizao em relao ao mercado formal e suas instituies tradicionais, busca
ser superado por meio da criao de esferas pblicas e democrticas como
importantes instncias de mediao nas relaes entre Estado, economia e sociedade
(Silva, 1994, p. 16). Assim, retomando o raciocnio iniciado anteriormente, a prtica
ligada implementao do Banco Estrutural a possibilidade de construo de um
local de encontros, protestos e reivindicaes, simbolizando a solidariedade e
experincias coletivas que visam a reconstruo das relaes sociais a partir de uma
tica de incluso orientada ao desenvolvimento da localidade.
A prtica da construo do Banco Estrutural reflete a opo daquele grupo de
pessoas em assumir uma postura radical em relao ao direito cidade, entendido
enquanto superao da crise do habitar por meio de uma postura que v a cidade como
um lugar para ser e no apenas para estar, uma postura que busca revolucionar a
cidade, transformando-a a partir dos seus valores de uso, transformando-a em um lugar
de co-habitao, de espaos no homogeneizados onde a diferena seja a marca da
prtica social do urbano. a postura de construir meios para que o protagonismo que
desejam se realize e, com isso, possam atingir as expectativas que almejam na
construo de relaes econmicas mais justas voltadas para o desenvolvimento da
Cidade Estrutural.
Ao invs de aceitarem permanecer ao bel prazer dos ventos polticos, h uma
inteno clara na construo de algo que potencialize possibilidades, ocupando
espaos livres da cidade. Assumir o protagonismo na construo do espao urbano
646

assumir a cidade enquanto obra, buscando o reconhecimento de si no espao urbano e
do reconhecimento do espao urbano em si.
Como possvel ler nas paredes do Ponto de Memria da Cidade Estrutural
(museu organizado pelos prprios moradores para relembrar e contar a histria de luta
e conquistas da comunidade):

Esta sala acolhe a memria dos moradores e das
moradoras da Estrutural, memria que se traduz
num objeto, numa foto, pedaos de ns mesmos que
lembram momentos tristes, momentos sofridos,
momentos de lutas, de resistncias, de alegrias. Os
objetos aqui expostos eternizam nossas
experincias e vivncias e nos remetem aos dias
idos, s lutas por um lugar de morar, por um lugar
nosso, marcado por nossas histrias. Os nossos
objetos esto expostos no altar das nossas
memrias, para que os nossos descendentes saibam
do seu passado e da importncia deste lugar, que
hoje a nossa casa no mundo.

Conforme afirma Gaston Bachelard (2000, p. 17),

todo espao verdadeiramente habitado traz a
essncia da noo de casa. (...) a casa abriga o
devaneio, a casa protege o sonhador, a casa nos
permite sonhar em paz (...). A casa na vida do
homem afasta contingncias, multiplica seus
conselhos de continuidade. Sem ela, o homem seria
um ser disperso. Ela mantm o homem atravs das
tempestades do cu e das tempestades da vida. Ela
corpo e alma. o primeiro mundo do ser
humano. Antes de ser atirado ao mundo, como o
professam os metafsicos apressados, o homem
colocado no bero da c asa. E sempre, em nossos
devaneios, a casa um grande bero.

Ao assumirem que a Estrutural sua casa no mundo, os/as moradores/as
exteriorizam que ali que se sentem agasalhados, ali que buscam e realizam seus
sonhos, realizando-se. Portanto, a marca distintiva da busca coletiva para realizao de
suas expectativas, superando o abandono ao qual so submetidos, edificar a casa na
qual habitam, estabelecendo uma identificao que lhes foi roubada pela alienao que
a ausncia de protagonismo na construo do espao urbano gera. valorizar o local,
as experincias endgenas que so paulatinamente descaracterizadas por um processo
de globalizao que busca uma totalidade homognea, suprimindo o diferente,
impondo um nico ritmo vida e uma nica racionalidade s relaes sociais.
Pode-se dizer que ao questionamento em relao a quais os direitos
reivindicados pela Comunidade da Estrutural na construo de um Banco Comunitrio,
uma das respostas possveis que buscam afirmar seu direito cidade, o direito a
serem agentes da construo de um espao urbano que se identifique com seus modos
de vida, com suas necessidades, com suas demandas. Direito que busca ser
concretizado por meio da construo de alternativas a modelos que buscam aprofundar
ainda mais as contradies das cidades. Por isso, ao proporem uma ressignificao das
647

relaes econmicas buscam a incluso de uma camada significativa daquela
populao que no possui espao nos circuitos formais da economia e que se v
obrigada a abrir mo de seus direitos mais bsicos para sobreviver.
No fim, buscam ser autores de suas prprias narrativas, construdas na base
da dignidade e no do dinheiro, por meio de aes criativas e da autodeterminao de
agrupamentos formados por relaes horizontais (Coutinho, 2011, p. 125), superando
os desconfortos da existncia localizada, reconquistando os espaos de deciso onde
podem exercer uma postura cidad ativa de forma coletiva. Querem ser ouvidos/as,
mesmo que isso signifique ouvir a si mesmo enquanto coletividade e realizar suas
expectativas apesar do apoio dos poderes pblicos.
Enfim, conforme salienta Boventura de Sousa Santos (2001, p. 180), por meio
da construo de um Banco Comunitrio de Desenvolvimento na Cidade Estrutural, os
agentes engajados buscam uma mudana global dos processos de socializao, de
construo cultural e dos modelos de desenvolvimento, exigindo transformaes
concretas, imediatas e locais. Exigncias que se direcionam a ele prprios enquanto
movimento organizado que busca repensar o prprio conceito de cidadania, assumindo
a postura de protagonistas na construo de sua prpria realidade e na efetivao de
seus direitos, criando espaos para reivindicar perante a sociedade e o Estado suas
demandas e, principalmente, criando espaos para a articulao comunitria, buscando
trazer de volta para as localidades os espaos de deciso que lhes foram retirados,
engajando-se na assuno de uma postura ativa no que concerne ao protagonismo na
construo do espao urbano. E a possibilidade de tal protagonismo que busca ser
efetivada por intermdio dos Banco Comunitrio da Cidade Estrutural que lhe
caracteriza como uma valiosa ferramenta na realizao do direito cidade.

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650

DESOBEDINCIA CIVIL E MOVIMENTOS SOCIAIS: DO MOVIMENTO
15-M CONCENTRAO DO 25-S NA ESPANHA
1

Nuria Belloso Martn
2

RESUMO
O objetivo da presente pesquisa analisar um dos novos movimentos sociais,
conhecido popularmente por "indignados", mas tambm chamado de 15-M, que teve
suas origens em 15 de maio de 2011, na Espanha.
Refletir-se- sobre diversos fatores (polticos, econmicos, sociais, jurdicos) que
levaram a um apelo atravs dos fruns sociais na internet, de modo que milhares de
cidados concentraram-se e acamparam durante mais de um ms no local chamado
Puerta del Sol, celebrando, diariamente, discusses e debates para apresentar suas
prprias propostas ao governo. Estas idias foram promovidas pela desobedincia civil
em relao ao governo nacional, das foras de segurana do Estado e de outras
entidades presentes no local das manifestaes.
Foram convidados a participar desta manifestao cidados de todas as cidades da
Espanha, de modo que, em pouco tempo, o movimento dos "indignados" chegou a
alcanar um eco que excedeu as fronteiras nacionais. Desde ento, estas manifestaes
e debates via redes sociais no tm fim.

1
Reviso texto: Juliana Fontana. Bolsista FPI/Universidade de Burgos
(Espanha); integrante do NEPAD/USP.
2
Professora Titular (CA)em Filosofia do Direito. Diretora do Departamento de
Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Burgos (Espanha).
Diretora do Curso de Especializao em Mediao Familiar. Coordenadora do
Mster Oficial em Direito da Empresa e dos Negcios da Universidade de
Burgos.
A crise econmica que perdura na Espanha, simultaneamente com o movimento do 15-
M vem consolidando-se. No ltimo dia 25 de Setembro pode ser visto uma nova ao
por parte de outra corrente: o 25-S, rumo ao Congresso.
Trata-se de um tema muito atual, que contrape posies distintas da sociedade
espanhola e da classe poltica. H muitos cidados que cansados da impunidade das
entidades bancrias e dos polticos que esto depositando sobre os cidados os
graves prejuzos da crise criticam as decises de um governo que no consideram
capaz de represent-los.
Tentar-se- definir o papel que a sociedade civil desorientada por ter sido agredida
em seus direitos e conquistas sociais pode vir a desempenhar para recuperar um
mnimo de essncia da "democracia".
Palavras chaves: sociedade civil democracia movimentos sociais processo
constitutivo

ABSTRACT
The objective of the inquiry is to analyze one of the new social movements, known
popularly "indignados", but also called of 15-M, what originated in 15 of May of 2011,
in Spain.
One will consider if - on several factors (political, economic, social, legal) what led
to an appeal through the social forums of the Internet, so that they concentrated and
camped citizens' thousands during more than one month in the called place Puerta del
Sol, celebrating, daily, discussions to present his proposals themselves. These were
promoted by the civil disobedience regarding the national government and of the
strength of security of the State and of other present entities in the place of the
demonstrations.
651

They were invited participating of this demonstration, citizens of all the cities of Spain,
so that, in a little time, the movement of 'indignados' came reaching an echo that
exceeded national levels. From that time, the demonstrations and the discussions in the
social nets have no end.
The economic crisis that lasts a long time in Spain, simultaneously with the movement
of 15-M they come being consolidated. In the last one 25 of September can be seen an
appeal, for part of another current: 25-S, I head to the Congress.
It the question is a very current subject, which has positions different from the Spanish
society and from the political class. There are many citizens who, tired of the impunity
of the bank entities and of the politicians who are depositing on the citizens the serious
damages of the crisis, criticize the decisions of a government that do not consider ably
to represent them.
One will try if to define the paper what the civil society, thrown off course because
of having being attacked in his rights and social conquests, can fulfill to recover a
minimum of essence of the 'democracy'.
Key Words: civil society democracy social movements constituent process

O livro de Stphane Hessel, Los Indignados, deu nome ao movimento da
Porta do Sol em Madrid, movimento ao que se somaram numerosas plataformas
1
e
grupos sociais. Nesta obra se defende que a indiferena a pior das atitudes e que h
muitos motivos para estar indignados. Temos uns governos que so manipulados pelo
poder do dinheiro e a ditadura dos mercados internacionais o que constitui uma
ameaa. Por isso se faz uma chamada a uma insurreio pacfica
2
.

1
Segundo o dicionrio da Real Academia Espanhola, o termo plataforma
significa: um conjunto de pessoas, normalmente com representao, que
dirigem um movimento reivindicativo. Igualmente pode ser compreendido
como o programa ou conjunto de reinvindicaes ou exigncias que
representam um grupo politico, sindical, profissional, etc. Disponvel em
www.rae.es. Acesso em 12 de novembro de 2012.
2
HESSEL, S., Indignez-vous!Pars, editorial Indigne, 2010. Nesta obra se
podem encontrar parrafos tais como verdade ue as raes para estar
indignados podem ver-se hoje menos claramente relacionadas ou o mundo se
tornou muito complexo. Quem est fazendo o ordenamento, quem o decide?
No sempre singelo diferenciar entre todas as correntes que nos governam.
No estamos lutando com uma pequena elite cujas atividades podem ser
facilmente visveis. Este um mundo vasto, no qual temos uma sensao de
interdependncia. Vivemos em uma interconectividade como nunca antes.
Mas neste mundo ainda h coisas intolerveis. Para as ver, bom e
necessrio olhar, procurar. Digo aos jovens, procurem pouco e isso o que
vo encontrar A pior das atitudes a indiferena, dier No posso faer nada
contra isso. J me arrumarei isso para sair adiante Por te incluir a ti mesmo
nisto, perde um dos elementos que fazem ao ser humano: a faculdade de
indignar-se e o compromisso ue uma consencia do primeiro s
pessoas jovem lhe digo: Olhem ao redor, encontraro temas que justifiquem
sua indignao feitos sobre o tratamento de imigrantes, de imigrantes
"ilegais", de ciganos. Encontraro situaes concretas que lhes levam a
fortalecer sua ao cidad Procurem e encontraro!
652

A crise econmica se deixou sentir na Espanha com particular crueldade. Assiste-se a
um recorte de direitos sociais, impossveis de sustentar em um Estado de bem-estar
que quebrou. A classe poltica e as instituies esto colocadas em descrdito ante a
sociedade civil, fruto de suas corrupes urbansticas e financeiras; resultando em um
elevar de vozes reclamando pela recuperao da essncia da cidadania
1
e da
democracia. Estes movimentos e plataformas utilizaram, como principal via de
comunicao, a internet e as redes sociais, que se converteram em poderosos
instrumentos de convocatria
2
.

1. UMA PERSPECTIVA EMPRICA DO MOVIMENTO 15 M (INDIGNADOS)
Nas ruas, dezenas de milhares de pessoas saram a manifestar-se, concentrar-
se ou acampar nas grandes cidades espanholas. A convocatria mais importante at o
momento chegou a reunir em Madrid, entre 20.000 e 25.000 pessoas. A direita diz que
coisa da esquerda e vice versa. Outros a chamam antisistema. Da mesma forma
pode-se constatar que no mundo muitos so os cidados que tomaram as ruas com
gritos de liberdade, pedindo uma mudana que h anos se faz necessria. Na Espanha
pedem uma democracia de verdade e que a classe poltica no lhes engane mais. Trata-
se do movimento de 15 de maio de 2011, os indignados. O Movimento 15M
slido, porem resulta complexo definir quem est detrs j que foi ampliando e
trocando sua estrutura. Pode-se considerar sua origem atravs dos momentos glidos

1
Vid. BELLOSO MARTN, N., y GORZECZEVSKI, C., A necessria reviso do
conceito de cidadania: Movimentos sociais e novos protagonistas na esfera
pblica democrtica. EDUNISC, 2011. Acesso em:
HTTP://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books.html
2
Vid. CASTELL, M., La Era de la Informacin. Economa Sociedad y Cultura.
Vol. I y Vol. II. 2 Reimpresin, Madrid, 1998.

das manifestaes de Juventude sem Futuro em 7 de abril; convocada em 15 de maio
por Democracia Real J (DRY) e a sucesso espontnea de acampamentos em mais
de dezoito cidades espanholas que deu forma ao Movimento 15M
3
.
Estas plataformas acusam os poderes polticos e econmicos de sua precria
situao e exigem uma mudana de rumo:
Convocamos a tod@s, em qualidade de ciudadan@s, a sair rua nos dia 15
de Maio (de 2011), s 18 horas, sob o lema Democracia Real J.
No somos mercadoria nas mos de polticos e banqueiros.
Ante o descontentamento social,
o sofrimento individual, familiar e coletivo causado pela m e abusiva gesto
de nossos representantes,
o abuso e a fraude dos bancos e outras empresas,
o sistema econmico,
o aumento de demisses,
a ausncia de participao cidad nas decises econmicas, empresariais ou
sociais, as privatizaes de recursos pblicos,
a ausncia de recursos reais e efetivos para cobrir as necessidades de cada
espanhol/a, em 15 de maio, tomemos a rua!

3
Se os cidados deste pas querem ser escutados, este correio deve chegar
a todo mundo Evento facebook:
http://www.facebook.com/event.php?eid=170278529687744; Nossa pgina
Web: http://www.democraciarealya.es; Nosso canal em youtube:
http://www.youtube.com/user/democraciarealya; Tambm pode colaborar
ativamente na organizao participando de nosso foro:
http://democraciarealya.es/comunidad.
653

Estas so algumas das propostas que como cidados, consideramos essenciais para a
regenerao de nosso sistema poltico e econmico. Opine sobre as mesmas e coloque
as tuas idias no frum!

1.1. Eliminao dos privilgios da classe poltica:
a) Controle estrito do absentismo dos cargos eleitos em seus respectivos postos.
Sanes especficas por abandono de funes.
b) Supresso dos privilgios no pagamento de impostos, nos anos de contribuio e no
montante das aposentadorias. Equiparao de salrio dos representantes eleitos ao
salrio mdio espanhol mais as dirias necessrias indispensveis para o exerccio de
suas funes.
c) Eliminao da imunidade associada ao cargo. Imprescritibilidade dos delitos de
corrupo.
d) Publicao obrigatria do patrimnio de todos os cidados em cargos pblicos.
e) Reduo dos cargos de confiana.

2. CONTRA O DESEMPREGO:
a) Distribuio do trabalho fomentando as redues de jornada e a conciliao
trabalhista at acabar com o desemprego estrutural (quer dizer, at que o desemprego
descenda a 5%).
b) Aposentadoria aos 65 anos e nenhum aumento na idade de aposentadoria at acabar
com o desemprego juvenil.
c) Bonificaes para aquelas empresas com menos de 10% de contratao temporria.
d) Estabilidade de emprego: impossibilidade de demisses coletivas ou por causas
objetivas nas grandes empresas enquanto haja lucro, fiscalizao s grandes empresas
para assegurar que no contratem trabalhadores temporrios que poderiam ser fixos.
e) Restabelecimento do subsdio de 426 para todos os desempregados de larga
durao.

3. DIREITO MORADIA:
a) Expropriao pelo Estado das moradias construdas em stock que no se venderam
para colocar no mercado em regime de aluguel protegido.
b) Ajuda ao aluguel para jovens e todas aquelas pessoas com poucos recursos.
c) Que se permita a entrega dos imveis hipotecados com o respectivo cancelamento
destas dvidas bancrias.
4. SERVIOS PBLICOS DE QUALIDADE:
a) Supresso de gastos inteis nas Administraes Pblicas e estabelecimento de um
controle independente de oramentos e gastos.
b) Contratao de pessoal da rea de sade at acabar com as listas de espera para
atendimento.
c) Contratao de professores para garantir o rateio de alunos por sala de aula, os
grupos de aulas especficas e os grupos de reforo escolar.
d) Reduo do custo de matrcula em toda a educao universitria, equiparando os
preos de Graduao e de Ps-graduao.
e) Financiamento pblico para a pesquisa para garantir sua independncia do mercado.
f) Transporte pblico barato, de qualidade e ecologicamente sustentvel:
restabelecimento dos trens que esto sendo substitudos pelo trem de alta
velocidade/AVE com os preos originrios, barateamento dos abonos de transporte,
restrio do fluxo de transporte particular no centro das cidades, construo de
ciclovias.
654

g) Recursos sociais locais: aplicao efetiva da Lei de Dependncia
1
, redes de
cuidadores locais municipais, servios locais de mediao e tutela.

5. CONTROLE DAS ENTIDADES BANCRIAS:
a) Proibio de qualquer tipo de resgate ou injeo de capital s entidades bancrias:
aquelas entidades em dificuldades devem quebrar ou ser nacionalizadas para
constituir-se em um banco pblico, sob o controle social.
b) Elevao dos impostos aos bancos de maneira diretamente proporcional ao gasto
social ocasionado pela crise gerada por sua m gesto.
c) Devoluo aos cofres pblicos, por parte dos bancos, de todo capital pblico
recebido.
d) Proibio de investimento de bancos espanhis em parasos fiscais.
e) Regulamentao de sanes aos movimentos especulativos e m praxe bancria.

6. SISTEMA FISCAL:
a) Aumento do tipo impositivo s grandes fortunas e entidades bancrias.
b) Eliminao das SICAV.
c) Recuperao do Imposto sobre o Patrimnio.

1
Lei 39/2006, de 14 de dezembro, de Promoo para a Autonomia Pessoal e
Ateno s pessoas em situao de dependncia, ou seja, que necessitam
ser acompanhadas ou assistidas em suas rotinas dirias. Documento BOE-A-
2006-21990. Disponvel em www.boe.es. Acesso em 13 de novembro de
2012.
d) Controle real e efetivo da fraude fiscal e da fuga de capitais a parasos fiscais.
e) Promoo, a nvel internacional, da adoo de uma taxa as transaes internacionais
(taxa Tobin).

7. LIBERDADES CIDADS E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:
a) No ao controle da Internet. Abolio da Lei Sinde
2
.
b) Proteo da liberdade de informao e do jornalismo de investigao.
c) Referendos obrigatrios e vinculantes para as questes de grande repercusso que
modificam as condies de vida dos cidados.
d) Referendos obrigatrios para toda introduo de medidas ditadas pela Unio
Europeia.
e) Modificao da Lei Eleitoral para garantir um sistema autenticamente representativo
e proporcional, que no discrimine a nenhuma fora poltica nem vontade social, onde
o voto em branco e o voto nulo tambm tenham sua representao no legislativo.
f) Independncia do Poder Judicial: reforma da figura do Ministrio Pblico para
garantir sua independncia, no nomeao de membros do Tribunal Constitucional e
do Conselho Geral do Poder Judicial por parte do Poder Executivo.
g) Estabelecimento de mecanismos efetivos que garantam a democracia interna nos
partidos polticos.

2
A Lei 2/2011, de 4 de maro, de Economia Sustentvel (LES) uma lei
espanhola que teve sua origem na iniciativa legislativa aprovada pelo governo
de Jos Lus Rodrguez Zapatero (PSOE) em 27 de novembro de 2009. O
anteprojeto de lei consistia em um conjunto de medidas que pretendiam
modernizar a economia espanhola principalmente em trs setores: financeiro,
empresarial e meio ambiental. O destaque polmico a primeira verso do
anteprojeto de lei, ante a opinio pblica, foi a relativa regulamentao das
webs e da proteo de propriedade intelectual A denominao de Lei Sinde
recaiu sobre o sobrenome da promotora do projeto de lei, Ministra da Cultura
na poca, ngeles Gonzlez Sinde.
655

8. REDUO DO GASTO MILITAR.

9. ELIMINAO DO SENADO
Noruega, Sucia e Dinamarca no tm Senado. Na Alemanha o numero de
integrantes que compe o Senado so de 100 senadores e nos Estados Unidos o
nmero de um senador para cada Estado. Por que manter ento, na Espanha, 260
senadores? Possibilitaria economizar trs milhes e 500 mil euros cada ano.
Eliminao da penso vitalcia de todos os deputados e senadores.
Tambm se prope eliminar todos os diplomatas, exceto um embaixador e um
cnsul em cada pas. Com tal medida, e reduzindo em 30% as partidas 4, 6 e 7 das
Verbas Gerais do Estado (transferncias a sindicatos, partidos polticos, fundaes sem
expresso e outras instituies), economizar-se-iam mais de 45.000 milhes de euros e
no seria necessrio alterar as aposentadorias nem os salrios dos funcionrios
pblicos, assim como reduzir em 6.000 milhes de euros em investimentos pblicos.
Com a metade do dinheiro que o Estado economizaria com essas medidas, acabaria a
crise na Espanha.
O movimento social batizado como 15-M revoluo dos indignados ou
Spanish Revolution se realizou atravs de acampamentos e mobilizaes por todo
o territrio espanhol e que acabou por transpassar suas fronteiras para a Europa e
Amrica, foi em um primeiro momento convocado pela plataforma Democracia real
J
1
.

1
Ler mais em Suite101: Movimiento15 M ou "Spanish Revolution": suas
propostas | Suite101.net http://www.suite101.net/content/movimiento15-m-ou-
spanish-revolution-suas-propostas-
O surgimento de um movimento espontneo de protesto social causou sem
dvida surpresa, pois ningum ao parecer o tinha previsto embora agora todos digam
que o esperavam. As reaes se movem entre o isto no pode ocorrer aqui embora se
aplaudam movimentos semelhantes no Egito, Tunsia e China (todos por certo com
governos de esquerdas e inclusive alguns membros da internacional socialista, o que
deixo para algum analista mais sofisticado fazer tal digresso), e os que sobem
entusiasmados com o trem em marcha, embora criticassem que o mesmo movimento
tivesse sido impulsionado por jovens de direita que instalaram suas lojas em frente do
Palcio de La Moncloa (j se sabe a famosa doble vara de medir
2
). As diversas
peties poderiam resumir-se em dois tipos de reclamaes que uniram aos
concentrados: umas de natureza poltica e outras de tipo econmica
3
:

a) Reivindicaes polticas:
Aqui o grau de consenso bastante grande e inclusive com grande apoio
externo. So muitos os que vm denunciando os excessos de um sistema bipartidrio,
escassamente democrtico em seu interior que distribui cargos e benefcios, pondo
todo tipo de travas para que ningum mais se some festa: politizao da justia,
politizao dos bancos pblicos, politizao dos meios de comunicao, uma lei
eleitoral em algum aspecto injusta e bastante rgida, uma lei de silncio que impede a
participao de outros partidos, uma corrupo consentida nos prprios e criticada s
para os outros, uns candidatos selecionados por fidelidade e favores e no por sua

2
O ditado pode ser traduido como dois pesos duas medidas
3
Na anlise das reivindicaes polticas e econmicas vamos seguir ao Gil
IBEZ, A, A propsito do Movimento 1M ma sociedade dual? m
www.hayderecho.es (acesso em 27.07.2011).

656

competncia para representar e, vencendo as eleies governar Pouco ter que dizer
a este respeito, resulta claro que a evoluo de nosso sistema democrtico requer uma
profunda reviso, e se este movimento serve para esta tomada de conscincia, bem-
vindo seja. Talvez se sente falta de uma crtica aos partidos nacionalistas e a
chantagem permanente que submetem o governo da nao para conseguir ou aumentar
privilgios, ou que estes anteponham o gasto de representao (por exemplo,
embaixadas inteis e a imposio de uma lngua fora) acima do gasto em sade e
educao de seus prprios cidados. At o momento, estes temas ainda no foram
tratados de frente, supomos pelo perigo de que por a o movimento comece a
fragmentar-se.

b) Reivindicaes econmicas:
Aqui, a confuso ainda maior. Resulta claro que o movimento parte de um
descontentamento social, dos efeitos da crise econmica e que sua mera existncia
implica em um fracasso tanto dos partidos polticos como dos sindicatos para
canalizar essas demandas. Mas na hora do diagnstico caem em generalizaes um
tanto superficiais. A culpa parece que do capitalismo e a democracia real implicaria
desfazer-se dele, dizem alguns, ou humaniz-lo, dizem outros. No vamos entrar em
uma anlise histrica de como os excessos do capitalismo no sculo XIX (jornada de
trabalho de crianas sem proteo social) levaram ao comunismo; e como os excessos
deste (que determinou a quebra fiscal do modelo e a queda do muro) levaram a um
novo impulso do neoliberalismo. Neste mbito ter que ir com algo mais de cuidado:
certamente o capitalismo tem seus excessos que ter de se combater, mas isso no quer
dizer que os modelos de democracia real sejam os exemplos de Cuba ou da Coria do
Norte. O que ter de fazer aqui separar o joio do trigo. Existem em Espanha polticas
do mundo privado que no so aceitveis: pagamento de bonus de valor expressivo a
diretores incompetentes enquanto se demitem tcnicos competentes, prticas
contratuais abusivas, bancos irresponsveis com comportamentos delitivos, bancos
com grandes lucros que no emprestam ao sistema produtivo, empresas com
lucratividade que traam seus projetos sem nenhuma autocrtica por sua gesto na
Espanha, etc. Mas no nos equivoquemos, pois com este mesmo modelo h pases que
funcionam melhor que outros. E de fato quem emigra pases srios muito provvel
que trabalhe mais (no mais horas), mas que tambm recebe mais e se sente mais
valorizado. E em qualquer caso, para sustentar um modelo social necessrio um
governo que saiba administrar a economia, portanto governantes competentes.
Esta plataforma alheia aos interesses partidrios e sindicais coopera, por sua
vez, com as mobilizaes convocadas por outras organizaes, sendo tambm apoiada
por outras plataformas. Muitos (evidentemente desde a tendncia de proteo e defesa
de seus interesses) para desvirtuar este movimento social liderado por uma gerao de
jovens com um futuro muito incerto etiquetam este movimento como de atos
impensados, sem finalidade e sem propostas claras. Est claro que uma reao cidad
frente os avatares da poltica e a economia apoiada por gente de toda ndole, classe,
idade e ideologia que saiu s ruas para protestar por uma situao que considera
injusta.
Como todo movimento que surge de uma reao social a pauta de
reivindicaes conjunta dos participantes ou indignados no reside em propostas
pr ativas concretas, a no ser sobre tudo aquilo que no se deseja. O que se considera
injusto ou que no se est disposto a tolerar. um grito de indigesto dos afetados ante
aqueles que propiciaram uma determinada situao poltico econmica. Basta ir s
praas onde se realizam as concentraes e os acampamentos para ver que todos esto
de acordo em que no se pode manter um sistema com a atual lei eleitoral, com a
657

imunidade dos bancos e demais responsveis pela crise econmica e com eleies
sejam as que sejam carregadas de candidatos acusados por crimes de corrupo.
Reunidos na Porta do Sol redigiram um acordo conjunto onde fixaram as
bases de suas reclamaes. Auto definidos como "um grupo de cidados de diferentes
idades e extratos sociais" afirmaram sentir-se "zangados" ante sua falta de
representao e "as traies que se levam a cabo com o nome da democracia".
Advogaram por uma reforma da Lei eleitoral "que devolva Democracia seu
verdadeiro sentido: um governo dos cidados: uma democracia participativa".
"No estamos aqui para reclamar simplesmente o acesso s hipotecas ou para
protestar pelas insuficincias do mercado de trabalho", esclarecem para advertir que o
movimento nasce da raiva, sentimento que gera "imaginao, fora, poder cidado".
"A Democracia Real se ope ao descrdito paulatino das instituies que dizem
represent-los, convertidas em meros agentes de administrao e gesto, a servio das
foras do poder financeiro internacional", sublinham, ao tempo que sustentam que a
democracia atual emana de "corruptos aparelhos burocrticos" que impedem a
participao cidad.
" preciso construir um discurso poltico capaz de reconstruir o tecido social,
sistematicamente vulnerado por anos de mentiras e corrupo. Os cidados tm
perdido o respeito aos partidos polticos majoritrios, mas isso no equivale a perder
nosso sentido crtico. Antes bem, no tememos poltica. Tomar a palavra poltica.
Procurar alternativas de participao cidad Poltica", acrescentam. O manifesto
assinala os culpados da situao atual, aqueles que com seu trabalho contribuem ao
descrdito da poltica e ao rechao e aborrecimento da sociedade: o FMI, a OTAN, a
UE, as agncias de qualificao e, j na Espanha, partidos como o Partido Popular (PP)
e Partido Socialista Obreiro Espanhol (PSOE). "No chamamos absteno, pedimos
a necessidade de que nosso voto tenha uma influncia real em nossa vida",
acrescentam.

10. UMA PERSPECTIVA TERICA DO MOVIMENTO 15-M
Este movimento despertou o idealismo adormecido de alguns herdeiros do
maio do 68 francs: o identificam com a reaproximao do espao pblico por parte
da sociedade civil. Mas, o que realmente a sociedade civil? Os grupos antisistema, os
imigrantes sem papis, os ocupas
1
, grupos todos estes que acabaram formando parte do
acampamento dos indignados, so sociedade civil? Habermas define a sociedade civil
como uma rede de associaes e movimentos surtos de modo espontneo que
registram a ressonncia dos problemas sociais no mbito privado e a canalizam para o
espao pblico
2
.
Aqui reside um dos grandes mritos que se atribuiu aos indignados: o de
lhes configurar como um sujeito ativo da sociedade civil, que no se submete a
conduo que a administrao realiza por meio dos ilustrados do saber, mas sim se
fundamenta no contra poder e obtm desta maneira uma comunicao que discorre
atravs de uma linguagem compreensvel, mas sem trivializar os temas debatidos nem
os argumentos que sustentam as decises. Os movimentos sociais conseguem
esclarecer os problemas e criar opes de participao cidad que restaurem o papel
legtimo do espao pblico e da sociedade civil.
Denunciam que a via procedimental utilizada pelos polticos, operadores
jurdicos, meios de comunicao, bancos e demais fracassou, e assim justifica que se
translade o conflito a outro cenrio. Algumas vozes se elevaram questionando-se a

1
O termo ocupa pode ser compreendido como os sem teto, sem terras.
2
HABERMAS, J., Facticidad y validez. Madrid, Trotta, 1998, p.447 ss.

658

respeito de quem estava detrs deste movimento. Quais interesses verdadeiros
apoiavam aos indignados. O que fomentava a suspeita a respeito do que se ocultava
sob o aparente manto de reivindicao de uma democracia real. O certo que gozaram
da simpatia de muitos, j que suas propostas eram compatveis com o sentido
comum de qualquer cidado. A organizao dos acampamentos em comisses
(culturas, relaes internacionais, trabalho, servio mdico, biblioteca, etc.) assim
como a solidariedade que se viveu nestas concentraes (vizinhos que colaboravam
levando gua e comida) e, especialmente seu lema de no violncia, deixaram rasto.
Cada dia celebraram assembleias para debater os diversos pontos de interesse.
Adotaram a linguagem de signos dos surdos-mudos para contabilizar as votaes nas
multitudinrias reunies. Do mesmo modo, ao ter levado para a rua as suas
deliberaes, os demais cidados se sentiam muito mais identificados com os
indignados do que com os debates que a classe poltica celebrava a porta fechada
no Congresso dos Deputados
1
.

1
Este fenmeno tirou a luz uma questo longamente debatida e ainda no
fechada: A deliberao pblica legitima as decises polticas? As teorias
emprico-normativas da legitimidade comunicativa apoiariam esta afirmao.
Inclusive, tomando como ponto de referncia a teoria habermasiana, permite
ao Habermas defender-se de trs objees que revistam apresentar-se contra
sua teoria: a da falsidade emprica, a da utopia impraticvel e a do
mascaramento ideolgico. Mas esta postura exigiria contribuir com evidncias
de que a comunicao social alcana certas cotas de racionalidade discursiva.
Por exemplo, terei que mostrar que os meios so capazes de contribuir a um
debate de qualidade; e que a opinio pblica no s pode ser representativa e
racional, mas sim chega a exercer uma influncia significativa sobre os
processos de criao jurdica.

Como j sabemos, as caractersticas da sociedade civil e do espao pblico
podem variar em funo de temas polmicos ou de determinados acontecimentos.
Neste caso concreto, a aguda crise econmica que se encontra na Espanha, o alto
ndice de desemprego dos jovens (40%), foi um dos detonantes do movimento dos
indignados. O acesso agenda j no ficou restringido a seus gestores, mas sim se
abriu a todos aqueles que quiseram participar das assembleias cidads. Com a
sociedade em calma, os movimentos sociais tm menos possibilidades de triunfar.
Pelo contrrio, a sociedade civil, em uma situao de crise, pode assumir mais
facilmente um papel ativo e impulsor no espao pblico, trocando o modo de
solucionar os problemas. Como sublinha Bourdieu: quem atua no cenrio devem a
influncia que exercem nele aprovao do pblico que ocupa a galeria
2
.
Convm destacar o importante papel desempenhado pelas novas tecnologias
na difuso e expanso do Movimento 15 M. Fenmenos como a blogosfera ou as redes
sociais centram a ateno para a contribuio dos particulares ao processo de
comunicao pblica. Do mesmo modo, as TICs permitem canalizar as vozes
silenciadas e os interesses minoritrios, sossegados por quem, utilizando muitas vezes
os meios de comunicao a seu favor, apresentam um nico discurso. Trata-se de
tornar o espao pblico em desdobramento de seu potencial crtico.
Pouco a pouco, os lugares utilizados para os acampamentos foram ficando
vazios, os servios de limpeza eliminaram com mangueiras de gua qualquer vestgio
do que durante ms e meio foram praas que vibraram, com a iluso de trocar idias
sobre os fundamentos da democracia. Longe de aplicao prtica do sistema grego do
gora, a democracia direta resulta invivel. Mas durante dias muitos cidados se
sentiram protagonistas na hora de desenhar polticas de emprego, de reorganizar os

2
BORDIEU, P., Poder, Derecho y clases sociales. Bilbao, Descle, 2000, p.
162 ss.
659

bancos, e tantas outras questes. O movimento 15M no foi comparvel ao vivido nas
praas dos pases rabes na chamada primavera rabe porque aqui se partia de
um contexto democrtico, onde no existia o perigo de receber uma bala por estar
participando da mobilizao. No se tratava de reivindicar a democracia, que j se tem,
mas sim de reclamar uma reviso da democracia, ancorada numa classe poltica em
ocasies despreocupada pelos problemas da cidadania.
Nos ltimos anos se produziram na Espanha, talvez de forma imperceptvel,
algumas mudanas sociais que agora esto sendo pagas. A classe mdia encolheu.
Talvez sustentada por um crescimento artificial, triplicando nos ltimos vinte e cinco
anos o nmero de funcionrios, em especial no nvel autonmico. Enquanto uma
gerao de novos ricos muitos nascidos da exploso imobiliria enchiam as lojas e
condomnios de luxo, um nmero crescente de desempregados cinco milhes unia-
se a uma classe social de trabalhadores horistas, configurando o que se chamou de
sociedade dual. Espanha perdeu espaos em competitividade e em eficcia, enquanto
os ganhou em corrupo econmica. Tudo isto certo, mas isto no s culpa do
sistema capitalista, nem sequer s do governo. A responsabilidade tambm cabe aos
cidados adormecidos que trataram que adaptar-se caindo na preguia, no
atordoamento alcolico, na queixa permanente ou na pura picaresca
1
. necessrio
voltar para a cultura do esforo, do trabalho bem feito, sem esperar sempre que os
outros ou o Estado devam proporcionar nossos desejos para o qual estamos
dispostos a nos esforar o necessrio.
Este o maior perigo para este movimento. Ou seja, que o mesmo grau de
exigncia que dirige aos partidos polticos ou ao mundo financeiro-empresarial no

1
Em espanhol picaresca pode ser definida como a forma de vida ou atitude
de tirar proveito ou cometendo contravenes leves.
seja exigido a si mesmo. Um necessrio grau de autocrtica o primeiro passo para o
qual uma sociedade precisa despertar e tomar conscincia sobre si mesma.
Segundo os porta-vozes de "Democracia Real J!" e de "Acampada Sol", a
medida do desalojamento da Puerta del Sol de Madrid teve muito que ver com a visita
do Papa Madrid durante a Jornada Mundial da Juventude, realizada em meados do
ms de agosto de 2011, com o objetivo de dar uma boa imagem da cidade. Tratou-se
ento de seguir organizados em assembleias e reunies nos bairros das diversas
cidades espanholas.

11. DO 15-M 2011 AO 25-S 2012
A plataforma Em p! convocou para 25 de setembro de 2012 a chegada a
Madrid. De forma concisa, grupos partindo de todas as partes da Espanha, tinham
como objetivo cercar o Congresso dos Deputados e permanecer ali de forma
indefinida, at conseguir a dissoluo das cortes e a abertura de um processo
constitucional para a redao de uma nova constituio que correspondia a de um
Estado democrtico.
Convidava-se cidadania a participar, seja de modo individual ou atravs de
assembleias, plataformas cidads ou outras agrupaes. Advertia-se que a mudana era
necessria e que devia ser liderado pelo povo.
O Manifesto pelo que se convocava aos 25-S era o seguinte:

Ns, pessoas comuns fartas de sofrer as consequncias de viver em um
sistema condicionado e coagido pelos mercados, que claramente
insustentvel, e nos levou a ser vtimas de uma fraude a grande escala a que
chamaram crise, unimo-nos para redigir este manifesto e convidamos toda a
cidadania a unir-se s reivindicaes que reclamamos nele.
660

Consideramos que a situao transpassou todos os limites tolerveis e que
somos vtimas de um ataque sem precedentes por parte do poder econmico,
que utilizando a crise como pretexto, est arruinando nossas vidas, e cujos
culpados so quem se tem configurado como uma oligarquia intocvel, com a
cumplicidade de todas as foras polticas representadas no parlamento,
manipulando todos os poderes do Estado para manter seus privilgios e
enriquecimento desmedido e ilcito.
J no h maneira de ocultar que vivemos uma gigantesca fraude social, com
governos que sistematicamente nos traem fazendo exatamente o contrrio a
seus compromissos eleitorais, e que no h justia alguma nos tribunais para
os banqueiros, polticos e empresrios culpados pela situao. Somente vemos
como esta estrutura de poder viciada e imoral implanta polticas que acaba
com nossos direitos e destri nossas vidas, e como somos vtimas de uma
represso injustificvel quando demandamos uma mudana na situao.

Acreditam que o problema de tal envergadura e suas razes to profundas
que sua soluo no passa por efetuar reformas apoiadas nos mecanismos do sistema
poltico atual, em consequncia exigimos:

- A demisso do governo em pleno, assim como a dissoluo das Cortes e da
Chefia do Estado, por trair o pas e o conjunto da cidadania de forma
premeditada, nos levando a desastre.
- A abertura de um processo de reforma constitucional transparente e
democrtico, a fim de redigir uma nova Constituio, com a participao de
toda a cidadania, de maneira que lhe seja prpria, pois no reconhecemos
carter democrtico algum ao atual texto constitucional, redigido por uma
camarilha as costas do povo. Tem que ser o povo quem determine o modelo
de organizao social em que quer viver, e no o contrrio.
- A auditoria da dvida pblica da Espanha, com moratria do pagamento da
dvida at ter delimitado claramente quais parcelas no tm de ser pagas pela
nao, pois serviram a interesses privados que utilizaram o pas para seus
prprios fins e no os do conjunto da cidadania espanhola. Igualmente,
exigimos o processamento legal de todas aquelas pessoas que se demonstrem
suspeitas de tais manobras, e que respondam com seus bens em caso de
resultar condenadas.
- A reforma da lei eleitoral com o desenho de um novo processo eleitoral, a
fim de que represente verdadeiramente a vontade do povo ante qualquer
eleio que seja necessria para facilitar o desenvolvimento de um processo
constituinte democrtico.
- A suspenso imediata dos recortes e de todas as reformas que venham em
contra do Estado de bem-estar tomadas com a justificativa de combater a
crise, e que supem restries de direitos e de liberdades da cidadania. Estas
aes, alm de ser um desastre para o pas, tambm foram impostas traindo a
vontade popular.
- Uma profunda reforma fiscal que faa pagar mais a quem obtm mais lucros
e vantagens obtidas da sociedade. Igualmente, exigimos o cancelamento da
anistia fiscal decretada pelo governo, cuja injustia uma verdadeira
brincadeira aos contribuintes honrados.
- A supresso de todos os privilgios de quem ostente cargos polticos ou
pblicos, e a implantao de mecanismos eficazes de controle no desempenho
de suas funes.
661

- A paralisao imediata de todos os despejos com a deciso de colocar a
disposio da populao a preo de aluguel social as moradias em
propriedade dos bancos e caixas que tenham recebido ajudas com recursos
pblicos.
- A criao de novos empregos, com a primeira premissa seja a
sustentabilidade, e cuja finalidade seja o desenvolvimento da humanidade.
Assim com uma gesto coerente dos empregos disponveis permitir que toda
a populao possa trabalhar para viver, mas no se veja obrigada a viver para
trabalhar. um enorme engano pensar que terei de trabalhar cada vez mais,
falcia sustentada pela avareza dos grandes interesses e contrria aos
interesses da gente comum.

Por todo o exposto convocamos cidadania nos dia 25 de Setembro de 2012 a
manifestar-se de forma indefinida nas portas do Congresso at conseguir a demisso
do Governo e a abertura de um Processo Constituinte, fazendo deste, a chamada de
unio de todas as lutas por uma Sociedade mais justa. Somos a imensa maioria, somos
o povo, temos razo, e no vamos deixar lhes passar.
1

O resultado da concentrao foi o de vrios detidos, aes da polcia contra os
manifestantes, mais de trinta feridos. Imagens que deram a volta ao mundo e que
vinham a incrementar ainda mais a desconfiana dos mercados internacionais sobre
Espanha para tratar da sada para a crise econmica. Alm disso, foi exposta a questo:

1
TEXTO APIE PLATAFORMA EM P!:
https://www.facebook.com/OcupaElCongreso/posts/336672679752174

tal atuao devia emoldurar-se em uma manifestao mais de liberdade de expresso
ou se, pelo contrrio, constitua um delito contra as instituies do Estado.
O juiz da Audincia Nacional, Santiago Pedraz, acordou em arquivar a
denncia aberta contra oito dos responsveis em convocar a manifestao do 25S
diante do Congresso dos Deputados ao considerar que no existia delito contra as
Instituies do Estado. Tambm criticou a atuao da Polcia ao considerar que houve
um "claro" excesso em suas funes.
Pedraz fundamentou sua sentena o protesto ao direito liberdade de expresso,
"principalmente ante a convinda decadncia da denominada classe poltica", e
reprovou Polcia em seus "excessos" na instruo.
Assim, o magistrado decretou o arquivamento da denncia, aps tomar
declarao dos acusados, durante algo menos de uma hora, deixando-os em liberdade
sem nenhum tipo de medida cautelar.
Para o magistrado, convocar uma manifestao sob os lemas de "rodear ou
permanecer de forma indefinida" frente ao Congresso para exigir um processo de
destituio ou demisso do Governo "em modo algum pode ser constitutivo de delito".

12. A DESOBEDINCIA CIVIL EM UM ESTADO DEMOCRTICO?
Segundo J. Rawls, a desobedincia civil um mecanismo de exceo que
permite a uma parte da sociedade civil assumir o que considera fundamental para a
existncia real e efetiva do Estado democrtico de direito apesar de suas
imperfeies e em especial pelos princpios de justia que o regem, levando em
conta uma forma de dissenso que se situar entre a fronteira da lei e seu lado exterior.
As aes realizadas pelo Sindicato Andaluz de Trabalhadores (SAT),
promovidas pelo prefeito da Marinaleda (Sevilha), pela partida de Esquerda Unida
desde 1979 e pelo deputado autonmico J.M. Snchez Gordillo, tm recebido grande
662

destaque nos meios de comunicao. Defendem que suas aes so formas pacficas de
protestar para defender "o povo", verso com a que divergem a maioria dos juzes e
promotores pblicos, as quais qualificam de delito. A fama de Batalho Jimnez, aquele
bandoleiro "bom" que h duzentos anos roubava dos ricos para ajudar os pobres,
parece querer ganhar agora um poltico, tambm andaluz, que neste vero se props a
liderar a oposio contra os recortes assaltando supermercados ou invadindo hotis de
luxo.
As interpretaes destas entradas aos supermercados, adquirindo produtos
bsicos (arroz, massa, farinha) e levando-os sem pagar, para depois distribuir entre as
famlias necessitadas sem recursos, possibilitaram diversas interpretaes. Alguns
setores as compreendem como uma manifestao de desobedincia civil destinada a
modificar as leis que afetam os recortes sociais, aceitando seus autores as devidas
consequncias penais que possam ter tais aes e que, portanto, so meros atos de
crtica poltica. Levar comida de um supermercado "sem o consentimento de seu dono
e fomentando a violncia", visto que se no houvesse sido exercido os empregados o
teriam impedido, "tem uma qualificao clara" no Cdigo Penal de delito de roubo
com violncia.
Para a Associao Profissional da Magistratura (APM), o Foro Judicial
Independente (FJI), a Associao de Fiscais (AF) e a Unio Progressista de Fiscais
(UPF) esta "claro" que pode haver roubo com violncia e coaes. Concretamente,
vrios advogados entendem que uma denncia contra Snchez Gordillo "deveria
prosperar ante os tribunais", pois pode existir furto, roubo e aplainamento.
Na hora de assessorar a um possvel cliente neste caso os donos do
supermercado antes de denunciar, seria recomendvel "ter em conta o valor do item
subtrado, o meio empregado e a necessidade do sujeito que comete esta ao".

13. A MODO DE CONCLUSES
A atitude do Movimento 15 M, permanecendo na praa da Porta do Sol em
Madrid, acampados durante mais de um ms, sem escutar as diversas ordens de
desocupao, e assumindo as possveis consequncias jurdicas que poderia supor tal
atuao, foi um exemplo claro de desobedincia civil. Este movimento pretendia que a
sociedade civil e a classe poltica tomassem conscincia da situao que denunciavam
e que se produzisse uma srie de mudanas e modificaes para recuperar a essncia
da democracia.
Por sua parte, a convocatria do 25 S (2012) Rodeia o Congresso pretendia
chamar a ateno da classe poltica sobre uma cidadania insatisfeita com o modelo
financeiro, os recortes de direitos sociais, o descontentamento dos jovens ante a falta
de oportunidades no mercado de trabalho e tantas outras reivindicaes que j
apontamos.
As reivindicaes destes movimentos tiveram seus frutos: reforma legislativa
pela qual as entidades bancrias aceitam a entrega em pagamento quando os cidados
no podem pagar a hipoteca; ajustes nos desperdcios do modelo da Administrao
Pblica
1
, etc. A Plataforma Democracia Real J denuncia o uso indevido de dinheiro
pblico sendo utilizado para o resgate de entidades que, por sua m gesto, esto
condenadas a receber ajuda estatal incondicional para sobreviver
2
.

1
Real decreto lei 1483/2012, de 30 de outubro de 2012, que recolhe o novo
regulamento dos procedimentos de demisso coletiva e de suspenso de
contratos e de reduo de jornada na Administrao Pblica.
2
A plataforma DRY inicia sua caminhada a partir do Movimento 15 M
(http://www.democraciarealya.es/). Videira. lvarez, K., e outros, Ns,
indignado-los. As vozes comprometidas do // 15-M. Madrid, Destino, 2011.

663

Desde Democracia Real J! fazemos uma chamada mobilizao social
permanente para recuperar o poder democrtico e a dignidade humana que
nos esto sendo arrebatados cada dia por entes financeiros e corporativos no
escolhidos pelo povo e por polticos ao servio de ditos entes. Democracia
Real J! apoia as mobilizaes dentro do bloco 15M e a crtica as cpulas
sindicais que contriburam para levar a situao em que estamos hoje a toda a
sociedade espanhola. Estas cpulas pactuaram com o governo e os sindicatos
patronais reformas e leis extremamente prejudiciais para todos os cidados e
cidads que neste pas ganham a vida trabalhando, no especulando.
necessrio portanto uma renovao integral da vida poltica, sindical,
econmica, judicial e social do pas, e necessrio faz-lo da base, da
mobilizao cidad.
Para isso empregaremos todas as ferramentas que tenhamos a nosso alcance, e
no retrocederemos em nosso empenho de parar este esplio. Sim h
alternativas. No verdade que no tenhamos outra opo. Podemos pedir a
demisso do governo e a criao de uma assembleia constituinte, podemos
no reconhecer uma dvida ilegtima, nos organizar, realizar atos de
desobedincia civil, paralisar despejos, realizar uma greve geral indefinida,
liquidar Bankia, sair rua. Porque seguimos sem ser mercadoria nas mos de
polticos e banqueiros. Porque juntos podemos. Porque isto no uma crise,
uma fraude!.

Todas estas aes resultaram em uma conscientizao, por parte da sociedade civil, de
que deve deixar a passividade que a caracteriza, devendo ser exigente com a classe
poltica e, envolver-se na tomada das decises. Tudo isso unido ao desenvolvimento
necessrio da solidariedade para com os que se encontram em situaes difceis.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
LVAREZ, K., y otros. Nosotros, los indignados. Las voces comprometidas del // 15-
M. Madrid, Destino, 2011.
BORDIEU, P. Poder, Derecho y clases sociales. Bilbao, Descle, 2000.
CASTELL, M. La Era de la Informacin. Economa Sociedad y Cultura. Vol. I y Vol.
II. 2 Reimpresin, Madrid, 1998.
HABERMAS, J. Facticidad y validez. Madrid, Trotta, 1998.
664

HESSEL, S. Indignez-vous! Pars, editorial Indigne, 2010.

E-BOOK

BELLOSO MARTN, N. y GORZECZEVSKI, C., A necesaria reviso do conceito de
cidadania: Movimientos sociais e novos protagonistas na esfera pblica democrtica.
EDUNISC, 2011. Acceso em: HTTP://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books.html

PGINAS ELECTRNICAS

GIL IBEZ, A., A propsito del Movimiento 15M. una sociedad dual? En:
www.hayderecho.es (acceso el 27.07.2011).
Movimiento15 M o "Spanish Revolution": sus propuestas |
Suite101.nethttp://www.suite101.net/content/movimiento15-m-o-spanish-revolution-
sus-propuestas-a54299#ixzz1PBngBqrl
http://www.democraciarealya.es
TEXTO BASE PLATAFORMA EN PIE!:
https://www.facebook.com/OcupaElCongreso/posts/336672679752174
Vid. Ocupa el Congreso 25 S. Rodea y toma el Congreso (www.yotube.com) (acceso
el 25.10.2012)

665

MOVIMENTOS SOCIAIS E OS NOVOS DIREITOS: A PROPOSTA DA
REDD+ INDGENA

Gerbson Cordeiro Nascimento
1

Eneida Corra de Assis
2

RESUMO
O presente artigo pretende investigar a atuao que as organizaes indgenas, a
COICA- Coordinadora de las Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica e a
COIAB- Coordenao das Organizaes Indgenas da Bacia Amaznica realizam para
inserirem as demandas dos povos indgenas nas agendas nacional e internacional,
favorecem a proposio da REDD+indgena na produo de polticas que atendam
suas demandas. O Movimento Indgena ao apresentar a proposta da REDD+Indgena,
primeiramente aponta que, o debate no deve girar somente sobre a reduo ou no da
emisso de carbono, cujo mecanismo seria uma forma de encobrir, atravs de um falso
mercado de carbono, o modelo de desenvolvimento da sociedade atual. Afirma-se
tambm que, o REDD+ no ter sucesso enquanto no levar em conta que sua base
deve ser o reconhecimento e respeito aos territrios, direitos e autonomia dos povos
indgenas. Para tanto, buscou-se observar a relao entre a retrica sobre os direitos
indgenas e a insuficincia de um sistema de normas efetivas para proteger os direitos
e interesses dos povos indgenas. Em seguida, destaca-se o enfoque ambguo entre os
direitos territoriais indgenas e o mercado de carbono. Para o desenvolvimento deste

1
Mestrando em Cincia Poltica do Programa de Ps-Graduao em cincia
Poltica da Universidade Federal do Par.
2
Professora Doutora do Programa de Ps-Graduao em Cincia Poltica e
do Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da Universidade Federal
do Par.
trabalho partiu-se da abordagem terica analtica com aporte da teoria do
reconhecimento, que nos permite construir os referenciais que nos indique as
estratgias das duas organizaes na regio Amaznica.
Palavras-chave: Movimento Indgena; Novos Direitos; REDD+ Indgena.

ABSTRACT
This paper aims to investigate whether the performance possibilities that indigenous
organizations, COICA-Coordinadora de las Organizaciones de la Cuenca Indigenous
Amazon and COIAB-Coordination of Indigenous Organizations of the Amazon Basin
have to insert the demands of indigenous peoples agendas national and international
favor the proposition of REDD + in the production of indigenous policies that meet
your demands. The Indigenous Movement in presenting the proposal from REDD +
Indigenous firstly points out that the debate should not revolve solely on the reduction
or no carbon emissions, which mechanism would be a way of covering up, using a
false carbon market, the model development of modern society. It is also claimed that
REDD + will not succeed until you take into account that the base should be the
recognition and respect of the territories and rights of indigenous peoples autonomy.
Therefore, we attempted to observe the relationship between the rhetoric on
indigenous rights and the lack of an effective system of rules to protect the rights and
interests of Indigenous peoples. Then highlight the ambiguous approach between
indigenous territorial rights and the carbon market. To develop this work started from
the theoretical approach with analytical contribution of theory of recognition, which
enables us to construct the benchmarks indicate that the strategies of the two
organizations in the Amazon region.
Keywords: Indigenous Movement, New Rights, Indigenous REDD +.

666

INTRODUO
O Movimento Indgena por meio de suas organizaes na regio Pan-
Amaznica, utiliza os arranjos institucionais possveis para influenciarem na incluso
de suas demandas na agenda dos Estados Nacionais e/ou agncias internacionais.
A relevncia dos estudos sobre movimentos sociais tem seu lugar no
tratamento reservado s populaes indgenas. Scherer-Warren aponta esta
possibilidade ao afirmar que:

A sociedade civil organizada do novo milnio tende a ser
uma sociedade de redes organizacionais, de redes
interorganizacionais e de redes de movimentos e de
formao de parcerias entre as esferas pblicas, privadas e
estatais, criando novos espaos de governana com o
crescimento da participao cidad (2006, pg. 15).

Estas consideraes ganham maior evidncia, ao inserir-se num contexto
impulsionado pelos estudos das novas democracias que vm surgindo desde os anos
1970, a primeira delas em 1974, em Portugal, denominada "revoluo dos cravos". Ali
houve o incio de uma grande onda histrica, que passou pela Sul da Europa nos anos
70, e pela Amrica Latina nos anos 1980, cujas ltimas manifestaes se encontram
nas mudanas polticas recentes da Europa Oriental (1989) e da Unio Sovitica
(1991).
A esse respeito, Francisco Weffort argumenta que:

As "novas democracias" so democracias em construo,
nas condies polticas de um processo de transio que
tornou inevitvel uma mistura com importantes heranas do
passado autoritrio. Esto em construo tambm nas
circunstncias criadas por uma poca de crise social e
econmica que acentua a influncia de situaes de
desigualdade social extrema bem como de crescente
desigualdade social. Em tais circunstncias, novas
democracias esto tomando formas institucionais peculiares
que colocam mais nfase na delegao do que na
representao (ou na participao) (1992, pg. 1).

As minorias sociais passam a almejar uma participao mais efetiva diante
do novo cenrio que vai se desenhando em face do modelo de lutas por direitos, pelo
reconhecimento de suas culturas e da prpria existncia como coletivos.
Segundo Pinto (2011), a filosofia poltica contempornea traz fecundas
discusses a partir das vises liberais e comunitrias, e, apesar de ambas as correntes
divergirem quanto compreenso das sociedades plurais acreditam na possibilidade de
um ideal de justia adequadas a esta pluralidade.
Os liberais defendem a diversidade de concepes individuais acerca da vida
digna que coexiste numa sociedade plural, priorizando certa neutralidade estatal por
meio de promoo social que limitem a soberania popular. Os comunitaristas indicam
a multiplicidade de identidades sociais culturalmente especificas e historicamente
referidas, cuja prioridade da soberania popular se deve a participao ativa dos
cidados na vida publica.
Pensar as minorias num Estado monocultural, tornou-se uma tarefa rdua. O
entendimento do pluralismo jurdico passou a ser visto como uma relao de
dominao e resistncia, que significa algo como os paradigmas legais dominantes
667

fixando parmetros para as normas e prticas legais dos subordinados (PINTO, 2011,
pg. 2).
O movimento indgena por sua vez, cria condies por meio de suas
articulaes em rede instituindo uma agenda global comum entre os diversos pases,
guardada as suas especificidades, com a incluso de demandas comuns.
Desta forma, pretendem ganhar espaos nas arenas decisrias, para sair de
uma invisibilidade para uma visibilidade poltica, capaz de dialogar como um novo
ator no cenrio poltico contemporneo.

1. TEORIA DO RECONHECIMENTO
Algumas linhas da poltica contempornea gravitam sobre as demandas de
reconhecimento de grupos considerados subalternos, como por exemplo, o movimento
feminista, gay, negro e indgena, chamados novos movimentos sociais. Estas
manifestaes trazem em si um avano na noo poltica de diferena, caracterizando
um aprendizado democrtico para tratar com a diversidade no mundo atual.
Na discusso sobre reconhecimento, a teoria crtica implicou na incluso de
categorias que permitissem explicar mais adequadamente as novas formas de luta
poltica e de mobilizao cultural que ampliaram os sentidos da emancipao e
configuraram atualmente os dilemas e os desafios das democracias contemporneas.
Abandonaram-se necessariamente as orientaes emancipatrias presas ao
paradigma produtivista e se estabeleceu um dilogo entre a crtica da sociedade e
concepes normativas preocupadas com questes de justia poltica e social, com a
dinmica poltica de esferas pblicas autnomas, com a participao da sociedade civil
e com as lutas por reconhecimento (em que esto envolvidos os dilemas criados por
diferenas culturais, orientao sexual, gnero, raa etc.), ou seja, mbitos de conflitos
sociais que requerem uma reflexo renovada sobre a moral, a poltica, e o direito
(MELO, 2010).
O tema do reconhecimento uma categoria central para uma teoria crtica da
sociedade em que se vive neste momento. O debate entre alguns pensadores intenso
e, cada um a seu modo intenta compreender a sociedade atual.
No contexto do debate sobre reconhecimento importante inserir-se a luta das
populaes indgenas que, em busca da efetivao de seus direitos garantidos
constitucionalmente, se movimentam para se tornarem visveis diante do Estado e da
sociedade. O cenrio indica a necessidade de polticas que garantam, a partir das
estratgias do Movimento Indgena, a incluso destes novos atores sociais no dilogo
mais participativo com a sociedade nacional.
O processo de luta dos povos indgenas na sociedade moderna pode ser
compreendido como em permanente tenso, para obterem o dilogo em direo
construo de alternativas baseada em uma solidariedade a partir de uma rede ampla e
coletiva organizacional com base no territrio e da vida plena de cada comunidade, de
cada pessoa, na infinidade de rios, bacias hidrogrficas, pases, lnguas e culturas em
oposio ao modelo de desenvolvimento econmico atual pela sociedade envolvente.
Neste sentido, a abordagem de Axel Honneth (2003) relevante quando
destaca o que chama de terceira dimenso do reconhecimento, a comunidade de
valores ou solidariedade. Em outros termos, esta dimenso ocorre no domnio das
relaes de solidariedade. O trecho a seguir traz esta afirmativa:
Para poderem chegar a uma auto-relao infrangvel, os
sujeitos humanos precisam, alm da experincia da
dedicao afetiva e do reconhecimento jurdico, de uma
estima social que lhes permita referir-se positivamente a
suas propriedades e capacidades concretas. (p. 198).
668

A filosofia poltica contempornea vem assistindo a um acirrado debate em
torno da noo de reconhecimento (NETO 2011). E sem dvida, Axel Honneth
considerado o atual representante da teoria crtica da Escola de Frankfurt.
A elaborao dos argumentos de Honneth para sua teoria do reconhecimento,
parte da atualizao dos argumentos de Hegel e Mead. Ao construir sua teoria social,
afirma que o conflito intrnseco tanto dos prprios sujeitos quanto formao da
intersubjetividade.
Contrariando o pensamento de Hobbes e de Maquiavel, que apontavam o
conflito sob a lgica da auto conservao dos indivduos, Honneth sugere que o
conflito deve-se a uma luta moral, posto que a organizao da sociedade conduzida
por obrigaes intersubjetivas. A esse respeito afirma que:

So as lutas moralmente motivadas de grupos sociais, sua
tentativa de estabelecer institucional e culturalmente formas
ampliadas de reconhecimento recproco, aquilo por meio do
qual vem a se realizar a transformao normativamente
gerida pela sociedade (p. 156).

Ento, estabelece trs princpios integradores, cujas dimenses so: as
ligaes emotivas fortes que se concretizam atravs das relaes de amor; a adjucao
de direitos que se definem pelos princpios morais universalistas; e o por ltimo no
domnio das relaes de solidariedade.
A busca por meio do movimento indgena da consolidao e manuteno pelo
que as populaes indgenas compreendem o que o bem viver atravessada pelo
desrespeito, rebaixamento e humilhaes nas relaes de contato com a sociedade
nacional.
No obstante, o autor aponta algumas formas de desrespeito: as que afetam a
integridade corporal dos sujeitos, e por sua vez, a autoconfiana; a recusa de direitos
que aniquila a possibilidade do auto respeito, gerando no sujeito o sentimento de no
possuir o status de igualdade; alm da referncia negativa ao valor de certos indivduos
e grupos, que por sua vez afeta a autoestima dos mesmos.
Tais formas de desrespeito, segundo Honneth, impedem a realizao do
indivduo e liberam impulsos que motivariam lutas sociais j que evidenciariam o
obstculo imposto por outros atores sociais, desde que, o contexto poltico e cultural
fosse favorvel.
O autor chama ateno para os conflitos intersubjetivos por reconhecimento,
pois estes so fundamentais para o desenvolvimento moral da sociedade e dos
indivduos e so iniciados por situaes de desrespeitos vivenciadas no cotidiano
desses grupos.

Toda relao emocional negativa que vai de par com a
experincia de um desrespeito de pretenses de
reconhecimento contm novamente em si a possibilidade de
que a injustia infligida ao sujeito se lhe revele em termos
cognitivos e se torne o motivo de resistncia poltica (p.
224).

As organizaes indgenas tm por base a identidade tnica e o carter
associativo, assim, buscam seu espao nas arenas decisrias reivindicando o seu
reconhecimento, como protagonistas de sua histria. Portanto, sua presena embora
invisvel para alguns segmentos da sociedade nacional pretende reafirmar o seu carter
669

vital em torno de suas demandas enquanto povo diferenciado em sua relao
harmnica com a natureza para evitar padres de injustia social.
Desta forma, os problemas e interesses em comum aproximam os diversos
atores na arena decisria, neste quadro a coalizo torna-se evidente na disputa pelos
recursos disponveis a partir de relaes tensas.
As demandas reivindicadas pelo Movimento Indgena na regio amaznica
nos remetem s consideraes de Nancy Fraser (2000) quando esta afirma que as
demandas por reconhecimento so relativamente recentes na sociedade
contempornea. Segundo a autora, as demandas fariam parte de um processo de
evoluo da sociedade capitalista a qual denomina por era-socialista.
O esforo desta autora em tornar a temtica do reconhecimento relevante
para o esclarecimento dos conflitos polticos atuais. Demandas por reconhecimento
esto na base de lutas raciais, tnicas, nacionalistas de gnero e sexuais. A questo da
identidade grupal apontada com maior interesse de mobilizao poltica deixando em
segundo plano as questes de classe no final do sculo XX.
Longe da reduo da desigualdade econmica, Fraser pretende que a teoria
critica do reconhecimento consiga responder tanto as questes nos aspectos simblicos
e culturais quanto os redistributivos econmicos.
No enfrentamento com os diversos segmentos da sociedade nacional os povos
indgenas buscam estabelecer no cenrio democrtico atual, novas regras que
possibilitem algum tipo de equilbrio nas relaes de poder, que permita a construo e
efetividade de seus direitos, passos necessrios para que a cidadania possa se tornar
realidade.
Na concepo de Fraser ao abordar a paridade participativa ela se preocupa
com o desenho institucional, que envolve as normas e as regras que organizam as
instituies pblicas, e somente ser justo na medida em que todos os segmentos da
sociedade sejam eles majoritrios ou de grupos minoritrios, tenham a possibilidade de
participar de maneira igualitria na formulao das regras.
Ao esclarecer que seu modelo moral de reconhecimento no invalida
reivindicaes de justia econmica, estabelece a possibilidade de criar um regime de
paridade participativa onde h a necessidade de condies objetivas e subjetivas.
Por condies objetivas, a autora as compreende como sendo aquelas que
excluem nveis de dependncia econmica e desigualdade, que por sua vez impedem a
igualdade de participao. Por condies subjetivas para a igualdade de participao,
exige-se a necessidade de padres institucionalizados de valores culturais que
expressem igual respeito por todos os participantes e garanta oportunidade igual para
que cada qual alcance a estima social (CASTRO, 2010).
Fraser ao afirmar que as injustias se constituem de duas dimenses, uma
econmica ou de classe e outra cultural ou de status, e observa que as condies
subjetivas e objetivas consideram o aspecto econmico, assim como, o aspecto cultural
de justia, contudo no pretende que reduzam um ao outro. Nas palavras da autora:

Longe de ocuparem esferas separadas, injustia econmica
e normalmente esto imbricadas, dialeticamente,
reforando-se mutuamente. Normas culturais enviesadas de
forma injusta contra alguns so institucionalizadas no
Estado e na economia, enquanto as desvantagens
econmicas impedem participao igual na fabricao de
cultura em esferas pblicas e no cotidiano. O resultado
frequentemente um ciclo vicioso de subordinao cultural e
econmica (p, 251).

670

Como bem coloca Jess Souza (2001), Fraser ao abordar as injustias
simblicas e econmicas considera que a primeira causada por padres sociais de
auto-representao, interpretao e comunicao e o resultado deste tipo de injustia
repousa na hostilidade, invisibilidade social e o desrespeito que a associao de
interpretaes ou esteretipos sociais reproduzem na vida cotidiana ou institucional.
Tal comportamento implicaria num prejuzo da autoestima de indivduos e grupos os
quais so produzidos por processos intersubjetivos.
E por sua vez, a injustia econmica tem um enraizamento na diviso social
do trabalho, assim como, na estrutura poltico-econmica de uma sociedade, cujo
resultado deste tipo de injustia seria a marginalizao, a pobreza e a explorao.
O Movimento Indgena ao orientar-se sob o contexto do pluralismo jurdico
pretende seu reconhecimento como povos com direitos e significados sociais distintos
da sociedade envolvente e busca um dilogo que possibilite um lugar nas questes de
justia das sociedades contemporneas.
Neste cenrio, Michael Walzer (2003), considerado como importante
pensador da corrente comunitarista das teorias da justia, discute alguns pontos da
teoria do reconhecimento para se pensar uma teoria da justia.
Sua contribuio reside em alguns aspectos fundamentais, um deles se deve
definio da justia distributiva a partir do conceito do bem, onde a comunidade se
associa para produzir, dividir e compartilhar e mesmo intercambiar os bens sociais.
De acordo com Antnio Fernandes (2000), Walzer prope uma teoria
pluralista segundo a qual no existem princpios universais de justia distributiva, uma
vez que no h possibilidade de encontrar um critrio universal de distribuio de
bens, pois nos mais diversos lugares existem mecanismos distintos de distribuio de
bens que so produzidos pelas distintas comunidades sociais.
E por esse motivo, chama a ateno de que os princpios de justia so em si
mesmo plurais, nos quais os bens sociais por serem distintos merecem uma
distribuio distinta e que as diferenas derivam de um entendimento compartilhado da
histria e cultura dos membros das sociedades humanas. Para Walzer os bens sociais
so nada mais que o produto dos significados sociais de acordo com a especificidade
histrica e cultural dos membros de uma comunidade.
Outro aspecto relevante do pensamento pluralista de Walzer reside na sua
proposio de uma igualdade complexa cuja sociedade no deve se limitar a uma
esfera, como a econmica, mas sim a diversas, como a educao, amizade,
solidariedade. Ele compreende a igualdade complexa sob a ausncia de dominao ou
tirania na distribuio dos bens sociais.
Sendo os bens sociais possuidores de significados sociais, a justia
distributiva se d atravs da interpretao do significado de cada bem social. Com
efeito, cada bem ao encontrar-se numa esfera distributiva, busca-se o principio interno
a cada esfera distributiva.
E a comunidade ao partilhar os valores que produz um bem social, constri
princpios distributivos constituindo dessa maneira, uma esfera de justia que pretenda
ser autnoma. Desta forma, nenhum poder poltico pode desconsiderar o bem social
construdo sob determinado valor pela comunidade.
A presena do Estado como o frum privilegiado para a avaliao coletiva e
reconhecimento das prticas culturais fica ntida sob a nfase que Walzer deposita na
comunidade poltica como o espao de avaliao das demandas de reconhecimento da
pertena cultural.
Esta afirmao aproxima-se com a forma determinada de se conceber os
parmetros que devem orientar a convivncia justa entre os diferentes grupos sociais
(COSTA & WERLE, 2000).
671

As populaes indgenas inseridas numa relao assimtrica de poder
possibilitam a teoria poltica contempornea acenar para a anlise e compreenso da
desigualdade social e as diferenas tnicas e culturais. Walzer a partir da igualdade
complexa e a autonomia distributiva como os pilares de sua teoria da justia pretende
viabilizar a integridade das esferas de distribuio dos bens sociais.
O sistema constitucional a partir de 1988 reconhece o Estado como
pluritnico e garante o direito diferena. Entram em ao os novos direitos que
equivalem aos direitos territoriais, culturais e direitos auto-organizao que, no
entanto, os avanos na legislao, no se traduzem em uma cidadania efetiva.
Com efeito, a anlise das lutas do Movimento Indgena, em especial da
Amrica Latina, no pode ignorar o tratamento dado pela Teoria do Reconhecimento
s novas formas de luta poltica e de mobilizao cultural que ampliaram os sentidos
da emancipao e configuraram atualmente os dilemas e os desafios da democracia
contempornea.

3. RETRICA DOS DIREITOS INDGENAS E A INSUFICINCIA DE UM
SISTEMA EFETIVO DE LEIS
A relao entre a retrica sobre os direitos indgenas e a insuficincia de um
sistema de normas efetivas para proteger os direitos e interesses dos povos indgenas
num primeiro momento, surge como um abismo profundo.
No mbito internacional, temos a Conveno 169 da OIT, adotada pelo
Estado brasileiro em junho de 1989 e em vigor em setembro de 1989, bem como, a
Declarao das Naes Unidas sobre o Direito dos Povos Indgenas adotada em
setembro de 2007.
J no plano nacional a Constituio de 1988, traz o artigo 231 que dispe sobre os
deveres incondicionais do Poder Pblico no que diz respeito ao demarcar, proteger e
fazer respeitar os direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, onde reconhecem os direitos organizao social, costumes, lnguas, crenas
e tradies dos ndios e sua condio de pessoa humana.
Ocorre que, no houve de fato o atendimento da metodologia de
implementao da CLPI- Consentimento Livre Prvio e Informado de forma
vinculante, em consulta com os povos indgenas.
Faz-se necessrio observar que o Estado brasileiro signatrio de tratados e
acordos internacionais tendo como uma de suas prerrogativas no ferir ou ameaar as
garantias estabelecidas nos tratados e acordos estabelecidos. O constrangimento
posto, no entanto, o Brasil segue institucionalmente favorecendo alguns segmentos da
sociedade nacional em detrimento das garantias constitucionais das populaes
indgenas.
Como afirma o jurista Jos Afonso da Silva (1999), temos a insuficincia de
um sistema de normas efetivas para proteger os direitos e interesses dos povos
indgenas, o que nos remete aos dizeres de Assis (2006), onde apesar das conquistas
promulgadas na Constituio de 1988, a questo das terras indgenas, continua a ser o
ncleo da crise entre, os povos indgenas, o Estado brasileiro, e outros atores sociais,
requerendo do movimento indgena ateno constante.
As relaes entre as populaes indgenas e os Estados Nacionais so
caracterizadas pela tendncia em manter a invisibilidade destes povos, obstruindo
diversas possibilidades de reconhecimento por parte da sociedade envolvente.
A respeito de um tipo de invisibilidade, o estudo de Bruce Miller (2003) no
livro Invisible Indigenes: the politics of recognition, reflete com clareza alguns
aspectos distintos da poltica de no reconhecimento no que se refere aos povos
indgenas, ao qual se nomeia de invisibilidade tnica e legal.
672

Como exemplo, observa que o no reconhecimento de povos indgenas no
Canad e nos Estados Unidos da Amrica apresenta-se na forma de mecanismos
estatais em rejeitar demandas dos povos indgenas, cujo maior resultado significa
apagar a diversidade tnica no interior das fronteiras nacionais.
Ao considerar as argumentaes de Miller, Cristhian Tefilo (2007) retoma a
discusso feita por este autor em seu trabalho intitulado The astonishing resilience:
ethnic and legal invisibility of indigenes from a brazilian perspective, retomando as
questes sobre invisibilidade e a poltica de no reconhecimento a partir de uma
perspectiva brasileira.
Sua argumentao consiste em complementar queles fornecidos por Miller
no sentido de compreender o no reconhecimento de ndios invisveis sob a tica de
fenmenos heterogneos relacionados a preceitos legais em contextos nacionais
distintos.
A relao entre os Estados Nacionais e os ndios invariavelmente tensa. Na
regio Amaznica o investimento massivo do Estado e das empresas privadas foi
calcado em um modelo de desenvolvimento predatrio para a regio que trouxe
consequncias s geraes futuras de mudanas socioculturais, ambientais em alguns
casos desastrosas (LOUREIRO, 2011; PONTE, 2010; SIMONIAN, 2002; BECKER,
2005).
No enfrentamento com o Estado e os diversos segmentos sociais, os povos
indgenas buscam estabelecer no cenrio democrtico atual, novas formas de
relacionamento e construo de alianas com atores sociais polticos e institucionais
que possibilitem algum tipo de equilbrio nas relaes de poder, que permita a
construo e efetividade de seus direitos, passos necessrios para que a cidadania
possa se tornar realidade.
O associativismo indgena, mediante a formao de organizaes, tem sido
uma das estratgias que os povos indgenas tm adotado como meio de uso do esforo
comum de defesa de seus territrios, defesa dos recursos naturais, do direito
educao e sade, assim como, de suas lnguas e culturas, conforme o previsto na CF
1988 (Captulo II Dos Direitos Sociais: artigos 6 ao 11).
O processo de organizao dos povos indgenas em busca de seus direitos
vem se estabelecendo desde os anos 1970, se constituindo no que passou a ser
chamado de Movimento Indgena, e se intensificando em toda a Pan-Amaznia. No
Brasil, a Constituio de 1988, ao declarar nosso Estado como um pas pluricultural
passou a se orientar por um novo paradigma, o princpio da diferena com base no art.
231
1
.
Diante deste novo cenrio, criou-se um novo horizonte para os segmentos que
tinham seus direitos limitados, o vislumbre de outra forma de relao com o estado
com ampliao da prtica e noo de cidadania. Para os indgenas representa o
reconhecimento da diversidade das organizaes sociais e o direito originrio sobre as
terras onde vivem. Alcanar tais direitos exige desses povos, a prtica poltica
mediante o processo organizativo.
O Movimento Indgena da Amaznia brasileira por meio da COIAB-
Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira tem como uma de
suas estratgias, possibilitar a articulao entre as organizaes locais e de base e os
diversos fruns e eventos coletivos de carter regional e nacional tais como a
Assembleia Geral da COIAB, o evento Abril Indgena realizado em Braslia na Praa

1
So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
673

dos Trs Poderes, nos quais so discutidas as problemticas que afetam estas
populaes e as alternativas para garantir a defesa de seus povos e territrios;
O movimento indgena tem buscado a participao nas arenas decisrias para
poder incluir na agenda nacional e internacional suas demandas por Polticas de
Reconhecimento, no interior dos Estados Nacionais e tambm no Frum Permanente
das Naes Unidas sobre Questes Indgenas, tais como, direito dos povos indgenas,
mulheres indgenas, globalizao, biodiversidade, mudanas climticas. Tais
demandas buscam tambm sua insero nos ODMs (Objetivos de Desenvolvimento
do Milnio), cujas metas com prazos e indicadores estabelecidos so almejadas por
diversos rgos de direitos humanos e programas, fundaes e agncias da ONU
1
.

1
Os Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM) surgem da Declarao
do Milnio das Naes Unidas, adotada pelos 191 estados membros no dia 8
de setembro de 2000. Criada em um esforo para sintetizar acordos
internacionais alcanados em vrias cpulas mundiais ao longo dos anos
90 (sobre meio-ambiente e desenvolvimento, direitos das
mulheres, desenvolvimento social, racismo, etc.), a Declarao traz uma srie
de compromissos concretos que, se cumpridos nos prazos fixados, segundo
os indicadores quantitativos que os acompanham, devero melhorar o destino
da humanidade neste sculo. Os Objetivos do Milnio esto sendo discutidos,
elaborados e expandidos globalmente e dentro de muitos pases.
Entidades governamentais, empresariais e da sociedade civil esto
procurando formas de inserir a busca por esses Objetivos em suas
prprias estratgias. O esforo no sentido de incluir vrios desses Objetivos
do Milnio em agendas internacionais, nacionais e locais de Direitos Humanos,
por exemplo, uma forma criativa e inovadora de valorizar e levar adiante a
iniciativa. Concretas e mensurveis, os 8 Objetivos com suas 22 metas (24
no Brasil) e 48 indicadores podem ser acompanhadas por todos em cada
pas; os avanos podem ser comparados e avaliados em escalas nacional,
regional e global; e os resultados podem ser cobrados pelos povos de
seus representantes, sendo que ambos devem colaborar para alcanar os
compromissos assumidos em 2000. Tambm servem de exemplo
No mbito nacional apresentam demandas s agncias estatais, como a
FUNAI, INCRA, IBAMA, FUNASA, assim como ao MPF- Ministrio Pblico
Federal que tem sido as mediadoras das relaes entre ndios/Estado/atores sociais, e
institucionais. Em relao comunidade internacional as demandas so apresentadas
em fruns, coordenados por organismos internacionais como a OEA- Organizao dos
Estados Americanos e a ONU- Organizao das Naes Unidas, e o FPQI- Frum
Permanente das Naes Unidas sobre Questes Indgenas, sob a forma de relatrios,
denuncias sobre o retrocesso e ameaa da efetivao de seus direitos.
Outra importante estratgia do Movimento Indgena se faz mediante
mobilizaes, com vistas s aes de protesto, marchas, plantes, formao de
alianas, coalizes e as parcerias com diversos atores sociais (estatais ou no estatais)
em escalas regional, nacional e internacional no enfrentamento de diversos segmentos
da sociedade envolvente, tais como, setores do agronegcio, madeireiro, minerao,
energtico e mesmo as decises de governo como no caso brasileiro, a PEC 215/200
2

e alavanca para a elaborao de formas complementares, mais amplas e
at sistmicas, para a busca de solues adaptadas s condies e
potencialidades de cada sociedade. Meta 1 erradicar a pobreza extrema e a
fome; Meta 2 atingir o ensino bsico universal; Meta 3 promover a igualdade
entre os sexos e autonomia das mulheres; Meta 4 reduzir a mortalidade
infantil; Meta 5 melhorar a sade materna; Meta 6 combater o HIV/AIDS, a
malria e outras doenas; Meta 7 garantir a sustentabilidade ambiental; Meta
8 estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento. Informaes
disponibilizadas no site www.objetivosdomilenio.org.br.
2
Inclui dentre as competncias exclusivas do Congresso Nacional a
aprovao de demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
e a ratificao das demarcaes j homologadas; estabelecendo que os
critrios e procedimentos de demarcao sero regulamentados por
lei.(www.camara.gov.br).
674

que traduz os interesses partidrios do poder colocando em riscos direitos assegurados
pelos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais.
A estratgia de coalizo entre os diversos atores nas arenas decisrias
demonstram o grau da relao de foras estabelecidas na disputa pelos recursos
disponveis entre os diversos segmentos da sociedade envolvente e os povos indgenas.
Assis (2006), chama ateno que as associaes indgenas brasileiras, seja
individualmente ou atravs da COIAB-Coordenao das Organizaes Indgenas da
Amaznia Brasileira, tm possibilidades de se articular com outras organizaes, tais
como a CNPI-Conselho Nacional de Poltica Indigenista, a FOIRN-Federao das
Organizaes Indgenas do Rio Negro e a APOINME- Articulao dos Povos e
Organizaes Indgenas do Nordeste Minas Gerais e Esprito Santo, e atores
internacionais em busca de apoio, ou mesmo sensibilizar os organismos internacionais
favorecendo ou inspirando a produo de polticas de desenvolvimento para as
comunidades indgenas e influir na modernizao das polticas indigenistas produzidas
pelo Estado brasileiro.
Outro destaque na agenda do Movimento Indgena se deve proposta
Reduo de Emisses por Desmatamento e Degradao (REDD). A REDD parte da
ideia de incluir na contabilidade das emisses de gases de efeito estufa aquelas que so
evitadas pela reduo do desmatamento e a degradao florestal. Hoje o conceito foi
ampliado e conhecido como REDD+, se refere construo de um mecanismo, ou
uma poltica, que dever contemplar formas de prover incentivos positivos aos pases
em desenvolvimento que tomarem uma ou mais das seguintes aes para a mitigao
das mudanas climticas: Reduo das emisses derivadas de desmatamento e
degradao das florestas; Aumento das reservas florestais de carbono; Gesto
sustentvel das florestas; Conservao florestal.

4. DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS E O MERCADO DE CARBONO
Os conflitos fundirios na Amrica Latina, e especialmente na Pan-Amaznia,
revelam que a posse da terra caracterizada por um alto grau de incerteza. A contnua
ambiguidade em relao ao acesso e aos direitos de propriedade da terra e dos recursos
florestais tem contribudo para os conflitos sociais na regio (MAY, etc. e al, 2011).
Sem dvida, as Terras Indgenas um dos pontos centrais dos direitos
constitucionais das populaes indgenas. A exigncia da demarcao uma das
bandeiras de luta por seus direitos assegurados pela Constituio, assim como na
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. O territrio a primeira
demanda dos povos indgenas, sua garantia condiciona outras dimenses, a educao,
a sade, etc.
Ultimamente, uma das maiores preocupaes da humanidade tem sido a
discusso repeito das mudanas do clima. Segundo Irigaray (2010), a esse respeito:

O alerta de cientistas renomados quanto aos riscos e
impactos associados s mudanas do clima no novidade
no meio cientfico e acadmico h mais de duas dcadas, o
que h de novo nesse tema o fato de que ele finalmente
ganhou projeo pblica, no tanto pelo esforo dos
cientistas que esto conseguindo traduzir suas equaes em
linguagem acessvel, nem tanto pela divulgao do Painel
Intergovernamental do IPCC, que alcanou grande
repercusso, mas principalmente pela constatao que o
leigo j pode fazer: o clima est realmente mudando e as
consequncias so drsticas (p. 10-11).

675

Considerado um problema global, as emisses de carbono tm sido apontadas
como a de maior influncia para o aquecimento global. As emisses provocadas pela
queima de combustveis fsseis surgem como a que mais provoca o aquecimento,
contudo, o desmatamento e a degradao das florestas que est atualmente no centro
das discusses como fontes de emisso de gases do efeito estufa em escala global.
Como caso emblemtico, a Amaznia alvo do debate e desperta a
preocupao de diversos atores associando o seu destino ao presente e ao futuro do
planeta. O hegemnico modelo de desenvolvimento econmico atual bastante
questionado, e a mudana de paradigma tem suscitado novas leituras e construes
sobre as estratgias de enfrentamento dos desafios diante das mudanas do clima.
Entre os diversos processos de dilogo no cenrio internacional com temticas
distintas, os povos indgenas tm participado, e sobre as mudanas climticas no tem
sido diferente. Na Amrica Latina, e em especial a regio Pan-Amaznica vem sendo
afetada por meio do investimento massivo do Estado e das empresas privadas calcado
em um modelo de desenvolvimento predatrio para a regio. No obstante, atividades
do agronegcio, mineradoras e hidreltricas so fontes de emisso de gases de efeito
estufa e contribuem para agravar o quadro de mudanas climticas e escala global.
Para o enfrentamento deste problema global, entrou na discusso o P. S. E. -
Pagamento por Servios Ecolgicos prestados pela floresta, considerado como um
mecanismo de natureza econmica. A insero do P. S. E. tem se mostrado como
alternativa de valorizao da floresta em p, lgica inversa do atual modelo de
desenvolvimento, neste sentido, o REDD seria uma das formas de P. S. E. para
contribuir na economia de baixo carbono.

4.1. Reduo de Emisses pro Desmatamento e Degradao/REDD
A REDD a sigla em ingls que significa a Reduo de Emisses por
Desmatamento e Degradao. A REDD parte da ideia de incluir na contabilidade das
emisses de gases de efeito estufa aquelas que so evitadas pela reduo do
desmatamento e a degradao florestal (IPAM). Na COP 13, realizada em Bali,
Indonsia, foi discutido que as aes de REDD deveriam envolver: reduo de
emisses provenientes do desmatamento e da degradao florestal nos pases em
desenvolvimento; conservao florestal;manejo sustentvel das florestas e, aumento
dos estoques de carbono das florestas nos pases em desenvolvimento.
Desta forma, o conceito foi ampliado e conhecido como REDD+, A
conjuno dessas quatro aes define hoje o que se conhece por REDD plus (REDD+)
( CENTRO DE GESTO E ESTUDOS ESTRATGICOS, 2011).

4.2. Proposta REDD+ Indgena
A COICA ao participar de diversos processos de dilogo no cenrio
internacional, com temticas distintas, orienta-se por meio da Agenda Indgena
Amaznica (AIA), cujos objetivos estratgicos se conduzem pela defesa dos direitos
territoriais e coletivos dos povos indgenas e sua livre determinao para implementar
os Planos de Vida Plena que tem como escopo o equilbrio sustentvel entre a
natureza, sociedade cultura e espiritualidade.
A construo da proposta dos povos indgenas da Amaznia, a REDD+
Indgena, consiste em responder ao enfrentamento de mecanismos internacionais de
propostas de Pagamentos por Servios Ambientais (P. S. A.) e projetos como REDD+
(Reduo de Emisses por Desmatamento e Degradao), aos quais acreditam poder
afetar os direitos dos povos indgenas.
Segundo a COICA, a REDD + Indgena uma iniciativa que busca valorizar
a integralidade dos servios ecossistmicos das florestas e dos territrios indgenas,
676

que vai alem da captura de carbono, das reas com maior ameaa de desflorestamento
e convida a adotar uma viso integral e abrangente para incluir outros bens e servios
pelas florestas.
A REDD + Indgena pretende ser uma contribuio para a construo do
mecanismo REDD +, que no s pretende priorizar a conservao e manejo das
florestas e territrios para as suas vidas, mas incentiva a cooperao e prope
alternativas para fazer frente s mudanas climticas com a participao equitativa dos
povos indgenas e dos pases industrializados.
Com a orientao tcnica da WWF e com a colaborao de diversos
parceiros, a sua primeira verso da sua declarao poltica foi apresentada em
Copenhague, na COP-15 em 2009. A segunda verso foi aprovada na Bolvia em
2010. Em 2011, foi submetida na I Cuimbre Regional em Manaus e aprovada em
Quito no fim deste mesmo ano, e apresentada em Durban, na COP 17.
A proposta de REDD+ indgena contm trs eixos principais: promover as
funes ecossistmicas das florestas por meio de uma gesto holstica dos territrios
indgenas; reduzir a pegada ecolgica global; e reduzir e controlar os vetores do
desmatamento e da degradao florestal na floresta amaznica.
Para a COICA, as principais caractersticas da proposta REDD+ Indgena e as
condies para sua implementao como mecanismo de combate s mudanas
climticas se devem a:

- Um marco legal que respeite os direitos indgenas, onde a demanda territorial
atendida durante o processo REDD+ e suas fases de planejamento, preparao
e implementao, bem como, pressuposto assinado pelos Estados e Fundos
globais sobre REDD+. Tal normativa deve ser pertinente para regular os
condutores do desflorestamento e degradao em coerncia com os objetivos
da reduo de emisses;
- Mudanas institucionais que permitam a participao indgena nas principais
instncias de deciso sobre o mecanismo REDD+, possibilitando o
funcionamento de mesas REDD+ Indgena autnomas, e em dialogo com a
sociedade civil;
- Salvaguardas com caractersticas sociais: consolidao dos direitos sociais
dos povos indgenas; aplicao de normas para assegurar polticas e fundos
pblicos que garantam segurana territorial, assim como consentimento livre,
prvio, informado e vinculante sobre polticas, estratgias e projetos de
REDD+ conforme a C169 e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos;
regulao e validao de distribuio equitativa de benefcios; respeito e
respaldo das iniciativas REDD+ Indgena e no s das REDDs
convencionais. Salvaguardas com caractersticas ambientais: respeitar o valor
intrnseco das florestas, fortalecer a integralidade dos servios ecossistmicos
e no s do carbono; avaliao e regulao estratgica de todos os vetores de
desmatamento e degradao, em especial das indstrias e extrativas e
megaprojetos;
- Monitoramento dos aspectos ecossistmicos e culturais de forma efetiva e
orientada resultados, com metas geograficamente mensurveis e com
mtodos de macro-medio para verificar a reduo de emisses, a
conservao de servios ecossistmicos, e a promoo de equidade e
interculturalidade.
- Um mecanismo financeiro regulado, equitativo e transparente, o
financiamento REDD+ Indgena seria originado de mltiplas fontes, tais
como, um mecanismo financeiro pblico, regulado, equitativo e transparente
677

que no dependa de mercados de crditos de carbono e que assegure a
regulao pblica sobre operadores de REDD+. No obstante, visa a igualdade
no trato das iniciativas de REDD+ Indgena frente s de REDD+
convencionais. Apresentaria mltiplos instrumentos, tais como: um fundo de
REDD+ indgena, bnus estatais, impostos especficos de estado imposto
sobre a pegada ecolgica, fundos no reembolsveis provenientes de entidades
filantrpicas que queiram investir em responsabilidade social e ambiental e
fundo de cooperao bilateral ou multilateral.

No h dvidas da importncia da participao das populaes indgenas nas
arenas decisrias e a contribuio das proposies da Democracia Participativa em
busca de novas regras que possibilitem algum tipo de equilbrio nas relaes de poder,
que permita a construo e efetividade de seus direitos, passos necessrios para que a
cidadania possa se tornar realidade. Tambm, necessrio destacar que o tema do
reconhecimento uma categoria central para uma teoria crtica da sociedade
contempornea.
Diante de tal relevncia, insere-se a luta das populaes indgenas em busca
da efetivao de seus direitos garantidos constitucionalmente. O cenrio indica a
necessidade de polticas que garantam, a partir das estratgias do Movimento Indgena,
a incluso destes novos atores sociais no dilogo mais participativo com a sociedade
nacional. Sob a luz da Teoria do Reconhecimento possvel verificar o grau de
incluso desses atores neste processo tenso.
Como podemos observar, de maneira breve, at que ponto, podemos afirmar
que tais estratgias possibilitam a insero das demandas das populaes indgenas na
arena decisria e favorecem a produo de polticas que atendam as suas demandas,
existem avanos e retrocessos.
No plano jurdico, temos legislaes razoveis que do visibilidade s
populaes indgenas e reconhecem seus direitos. No mbito internacional,
instrumentos jurdicos importantes foram responsveis pela insero de diversas
demandas destas populaes. No caso da Amrica Latina, e em especial do Brasil,
encontramos legislaes em certa medida avanadas, com pontos considerados
bastante animador.
A redemocratizao do pas possibilitou a presena mais visvel do segmento
indgena em vrios fruns na busca da escuta, da resoluo de suas demandas, de um
novo papel social no processo de conquista gradativa de direitos, em vista da histria
de confronto ao longo do processo de formao do estado nacional, no qual os povos
indgenas tm recebido um tratamento que varia de acordo com os interesses
econmicos e polticos do momento.
Alguns mecanismos institucionais contribuem para a efetivao ou no das
demandas destas populaes. Esperamos que de fato possamos sair de um discurso de
incluso e passemos para efetivao das prescries contidas nos documentos oficiais
que contemplam as garantias das populaes indgenas. As populaes indgenas e a
sociedade envolvente necessitam buscar mecanismos que possam agilizar os preceitos
legais garantindo os direitos indgenas que as sociedades democrticas e plurais
defendem para uma vida com dignidade e respeito.

678

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680

O ESTRANHAMENTO DA EDUCAO JURDICA A PARTIR DA
IMPLEMENTAO DA TURMA PARA BENEFICIRIOS DA REFORMA
AGRRIA: A NECESSIDADE DE UMA UNIVERSIDADE ITINERANTE
E DA MOBILIDADE JURDICA

Ricardo Prestes Pazello
*

Ana Cludia Milani e Silva**
Felipe Balotin Pinto**
Igor Augusto Lopes Kobora**
Naiara Andreoli Bittencourt
**

RESUMO
Este artigo visa ao estudo crtico das caractersticas da educao jurdica na
universidade brasileira a partir da metodologia do estranhamento da academia, com o
objetivo de afirmar a necessidade de sua transformao. Para tanto, problematizar-se-
a construo pedaggica da faculdade de Direito, buscando desvelar seu significado
poltico e social por meio da defesa de uma alterao das estruturas acadmicas de
modo a propor um modelo que conjugue Universidade Popular e Universidade
Itinerante. A partir da experincia das escolas itinerantes fundadas por movimentos
sociais do campo afirma-se a possibilidade concreta da aplicao de mtodos
pedaggicos libertrios e coletivos. Por fim, em contraposio ao modelo de educao

*
Professor de Antropologia Jurdica do Curso de Direito da Universidade
Federal do Paran (UFPR)
**
Estudantes do Curso de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR)
e integrantes do Programa de Iniciao Docncia 2012, disciplina de
Antropologia Jurdica.
posto sugere-se, como fasca de abalo e transformao da universidade, a
implementao de uma turma especfica para assentados e beneficirios da reforma
agrria, problematizando os possveis estranhamentos e choques culturais, sociais e
pedaggicos com a academia jurdica tradicional.
Palavras-Chave: Educao jurdica; universidade popular; movimentos sociais;
beneficirios da reforma agrria; pedagogia da alternncia.

ABSTRACT
This article aims at the critical study of the legal education characteristics in the
Brazilian university making use of the methodology of estranging the academy. The
objective is to affirm the necessity of its transformation. Therefore, the pedagogical
construction of the Law School will be problematized, aiming at unveiling its political
and social meaning through the defense of an alteration of the academic structures, so
as to propose a model which combines Popular University and Itinerant University.
From the experience of the itinerant schools established by field social movements, it
is asserted the concrete possibility of applying libertarian and collective pedagogic
methods. At last, in opposition to the education model in force it is proposed, as a
spark of shock and transformation of the university, the implementation of a specific
class for settled and beneficiaries of the land reform, problematizing the possible
strangeness and cultural, social and pedagogical clashes with the traditional Law
academy.
Keywords: Legal education; popular university; social movements; beneficiaries of the
land reform; pedagogy of alternation

681

INTRODUO
O estudante de direito certamente se depara com um espelho a cada dia que
freqenta os bancos universitrios: enxerga-se em seus professores e ao enxergar-se
estranha seu mundo. Desde as vestes e a linguagem at a posio social, muita coisa
muda a partir do primeiro dia de aula. No entanto, no basta perceb-lo, preciso
problematiz-lo.
No texto coletivo que apresentamos aqui, resultado das discusses que
envolveram professor e estudantes de antropologia jurdica no Programa de Iniciao
Docncia de 2012, da Universidade Federal do Paran, percepo e problematizao se
conjugam, tendo por fio condutor uma metodologia de estranhamento daquilo que nos
mais natural no ambiente acadmico do curso de direito: a educao jurdica.
Buscando uma apreciao crtica sobre seu desenvolvimento histrico e sua
caracterizao em termos epistemolgicos e pedaggicos, nossa reflexo se volta para
a anlise da experincia da turma especial de direito, lastreada pelo legado educacional
dos movimentos sociais. Da o resgate das obras de lvaro Vieira Pinto, Paulo Freire e
Roberto Kant de Lima, as quais podem nos servir de uma espcie de antropologia da
academia. Por outro lado, as escolas itinerantes, nesse sentido, sero nosso principal
apoio referncia interpretativa, com a finalidade de erigir uma conseqente reflexo
acerca da necessidade de uma universidade itinerante que, de um lado, ponha a nu as
contradies de nossa educao superior e jurdica, em especial, apresentando a
plausibilidade da superao destas por meio do horizonte de uma universidade
popular, construda pelo protagonismo das classes hoje despossudas do poder poltico,
econmico e cognitivo, em nossa realidade social.
Estranhar o que conhecemos e nos estranharmos por no conhecermos aquilo
que pode nos colocar ante a superao de nossas contradies o grande objetivo
deste texto.
1. A EDUCAO JURDICA E SUA POUCA ESTRANHA HISTRIA
A reforma universitria questo antiga na Amrica Latina, na qual embora
eventualmente nos esqueamos o Brasil se inclui. Sobre o tema, cabe relembrar as
reflexes suscitadas por lvaro Vieira Pinto e Darcy Ribeiro, as quais, embora da
dcada de 1960, permanecem gravemente atuais. Ainda que o objeto e o objetivo de
suas propostas sejam mais amplos que o do presente trabalho, de se notar o quanto
suas crticas podem contribuir para nossas ponderaes. Sobretudo em dois pontos,
quais sejam, o acesso universidade e o modo como as faculdades de direito, s quais
restringiremos nossa anlise, reproduzem seus conhecimentos.
Detenhamo-nos em lvaro Vieira Pinto. No tocante aos estudantes, Vieira
Pinto no trata somente daqueles que esto na universidade. A reforma deve se
preocupar com os alunos que no puderam ingressar nela, mais do que com aqueles
que compem o quadro discente. Reflete sobre os que no-so-ainda, que
historicamente no so,
1
mas que em breve o sero. E se, como defende o autor de A
questo da universidade, so os estudantes os principais responsveis pelas
mudanas, indispensvel que haja, portanto, uma maior abertura das instituies neste
sentido.
Quanto problematizao do modo de ensino, nos difcil avaliar outras
realidades. Mas, especificamente no curso de graduao em direito, as crticas de
outrora permanecem, razo pela qual nos ocupamos de um estranhamento deste centro

1
Nas palavras de Darcy Ribeiro, a universidade tra seu carter elitista
expresso na limitao das oportunidades de ingresso, seja atravs da poltica
de numerus clausus, viente em alumas universidades RIBEIRO, Darcy. A
universidade necessria.Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969, p. 93).
682

de reproduo de conhecimento. E no se pode aceitar que nossas faculdades de direito
estejam caminhando de maneira impecvel. Muito embora partamos de nossa realidade
na UFPR, sem qualquer bice nossa reflexo, que tratar de uma possibilidade de
mudana local, poderia ser generalizada para os demais cursos jurdicos.
Desde uma perspectiva mais ampla, lvaro Vieira Pinto explica como os
objetivos das universidades brasileiras, no incio, so (ou deveriam ser) diferentes dos
objetivos atuais, quando elas j no se justificam como apenas um local para
manuteno dos interesses de um pequeno grupo. O objetivo no perpetuar o
conhecimento que se legitima porque posto. E uma reforma em maior escala teria
uma inevitvel finalidade poltica.
1
( medida que no temos pretenso de adentrar em
uma discusso to ampla, limitamo-nos a uma questo que pode servir de centelha
para a transformao em nossa faculdade de direito.)
E isso porque, em sua explicao, uma virtude da classe dominante, no
Brasil, ter forjado a idia de universidade no sculo passado. Todavia, no por isso
que este projeto deva ser mantido intacto. Pelo contrrio, este instrumento de
comando ideolgico da classe dirigente
2
deve hoje servir a outros fins.
Tais crticas no sentido de reforma vm de dcadas, o que no significa dizer
que haja muita mudana ocorrendo. As faculdades de direito, ou de cincias jurdicas,
fazem parte desse bloco que no recebe alteraes. Empreendendo o estranhamento da
pedagogia adotada, se que (em muitos dos momentos) se pode chamar assim,
constata-se que no houve muita mudana. Tradicional (e supostamente indefectvel)
o relato de professor que entra na sala com um cdigo e uma lista de chamada nas
mos. O mestre abre o cdigo e os alunos, os cadernos (atualmente, os computadores).

1
PINTO, lvaro Vieira. A questo da universidade. So Paulo: Cortez; Autores
Associados, 1986, p. 14-19.
2
Associados, 1986, p. 25.
O professor comea a ler os artigos propostos para aquela aula, fazendo comentrios
doutrinrios sobre cada um deles. Os alunos, por sua vez, anotam detalhadamente as
palavras do professor afinal, estas sero as nicas respostas considerveis no
momento da avaliao.
So apresentadas aos alunos questes puramente abstratas, de um direito que
descolado da sociedade. Com esta abordagem, terica e especulativa, na qual no h
meno a estatsticas e pesquisa de campo, o direito, que deveria surgir do social
para ento o servir , quase sempre se mostra surgindo do prprio direito.
Na contramo da lio de pedagogia de Paulo Freire, no h qualquer esforo
de trazer palavras, no caso, situaes, do prprio universo dos alunos. Ao contrrio,
preferem-se situaes pensadas em abstrato que deslindem de modo a justificar um
ponto de vista.
Aparenta ter sido assim nos ltimos quase duzentos anos, nos quais existiu
nossa faculdade de direito. O bacharel, para portar este ttulo, tem como obrigao
estar presente s aulas (afora quando se institui o iderio do ensino livre) e responder
as provas conforme as narraes de seus eloquentes lentes, hoje professores.
Mormente, a apresentao que se d nas salas de aula reduz o direito pura
legalidade, o que, segundo Roberto Lyra Filho, j representa a dominao ilegtima.
Alm disso, a identificao entre Direito e lei pertence (...) ao repertrio ideolgico
do Estado, pois na sua posio privilegiada ele desejaria convencer-nos de que
cessariam as contradies (...) no havendo Direito a procurar alm ou acima das
leis.
3

Os relatos de que a educao jurdica se d dessa forma, portanto, no so
recentes e no do indcios de uma mudana drstica e prxima. Entretanto, como

3
LYRA FILHO, Roberto. O que direito. 7 ed. So Paulo: Brasiliense, 1986,
p. 09-12.
683

uma mudana no vem unicamente de dentro, parece-nos que existem possibilidades
de que foras exteriores criem fascas, resultando ebulio. Ao menos o que se
espera para que saiamos de uma inrcia secular.
Serve como exemplo, tambm, o relato do antroplogo Roberto Kant de
Lima, que, comparando suas experincias acadmicas, assim descreveu o ensino na
sua graduao em direito, cursada de 1964 a 1968:

no curso de Direito a didtica se resumia a aulas
expositivas dadas pelos professores de maneira bastante
formal, sendo bastante claro para todos os meus colegas
que a profisso de advogado, sua tcnica, deveria ser
aprendida em estgios, poca informais, em escritrios
de advocacia, obtidos mediante recomendaes pessoais.
faculdade restava o papel de formar bacharis,
constituindo-se o diploma em requisito necessrio mas no
suficiente para a prtica da advocacia. O verdadeiro
aprendizado ficava por conta de mecanismos, processos e
prticas informais a serem socialmente (e no
tecnicamente) aprendidos. Assim, opunham-se relaes
distantes e formais com os professores interao intensa
e informal com colegas de curso e com profissionais da
rea.
1

1
LIMA, Roberto Kant de. A antropologia da academia: quando os ndios
somos ns. Petrpolis: Vozes; Niteri: UFF, 1985, p. 16-17.
Ora, no parece ter havido muita mudana de metodologia nas ltimas quatro
dcadas. O ensino continua sendo encarado, predominantemente, como meio para que
se obtenha o fim, a prtica, e no como meio de reflexo e crtica.
da valiosa tradio alienar-se o trip (hoje constitucionalizado!) que
no permitiria dissociar a extenso e a pesquisa do ensino, o qual se restringe s
exposies monolgicas e leituras de textos que trazem, mais detalhadamente, o que
foi reproduzido pelo professor em sala. Em outras palavras, trata-se de uma faculdade
que se baseia unicamente no ensino, renegando (quando se analisa o todo) o trip
que se sustenta somente com pesquisa e extenso.
Este ensino aulista parece se ajustar, tal qual chave e fechadura, no conceito
de educao bancria de Paulo Freire, para quem este modelo tradicional ao qual
se deve ter averso faz com que os professores encarem os alunos como conscincias
vazias, como vasilhas a serem completadas. Resta aos alunos, nestas condies,
receber, memorizar. Chegado o momento de avaliao, caberia aos alunos repetir o
que foi depositado. O conhecimento, no momento em que necessrio reproduzir
o que lhes fora narrado, no buscado em livros ou revistas, mas sim nos mesmos
cadernos nos quais consta cada vrgula do discurso do educador.
2

A anlise de Paulo Freire parece nos fazer uma crtica direta, no sentido de
que resta aos estudantes, j bastante passivos, serem ainda mais apassivados e
adaptados ao mundo: Quanto mais adaptados, para a concepo bancria, tanto mais
educados, porque adequados ao mundo. Essa uma concepo que, implicando
numa prtica, somente pode interessar aos opressores que estaro to mais em paz,

2
FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 47 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2005, p. 78.
684

quanto mais adequados estejam os homens ao mundo. E to mais preocupados, quanto
mais questionando o mundo estejam os homens.
1

Ou ainda, conforme retomou em outro livro, apenas para cristalizar a idia,
esta tcnica de ensino revela uma falsa concepo do como do conhecimento, que
aparece como resultado do ato de depositar contedos em conscincias ocas. Quanto
mais ativo seja aquele que deposita e mais passivos e dceis sejam aqueles que
recebem os depsitos, mais conhecimento haver.
2

3. POR QUE OS MOVIMENTOS SOCIAIS SO ESTRANHOS
UNIVERSIDADE?
importante, ainda que sucintamente, salientar os motivos pelos quais a
universidade, especialmente seu brao jurdico, se manteve, e ainda se mantm, to
distante de promover mudanas sociais significativas. Podemos comear a pensar
atravs da seguinte pergunta: qual a funo da universidade na sociedade brasileira?
Afinal, est consumado o belo discurso do saber universitrio que emancipa? Ou que,
pelo menos, traz proveito para o cidado? Ressalta-se que tal discurso tem
conseqncias ainda mais candentes quando se trata das universidades pblicas,
financiadas com dinheiro do contribuinte. Por fim, indaga-se: a quem serve a
universidade brasileira?
Sabe-se que neste pas grassa de modo ainda pungente uma grotesca
concentrao de renda na mo de poucos enquanto que o grosso da populao luta por
condies de vida que contemplem algum conforto. Outros tantos, menos afortunados,
engalfinham-se contra o status quo pelos elementos bsicos de subsistncia.

1
2005, p. 73.
2
FREIRE, Paulo. Extenso ou comunicao? 8 ed. Traduo de Rosisca
Darcy de Oliveira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 46.
Estranhamente, as reivindicaes desses cidados, principalmente os que se encontram
em situao mais periclitante, ainda que organizados atravs de associaes e
entidades das mais diversas, no encontram ressonncia no meio universitrio para o
seu grito por visibilidade e mudana. Vale dizer, percebe-se nas universidades, e
notoriamente nos cursos jurdicos, uma total falta de eco para as revindicaes dos
movimentos sociais. Uma impenetrabilidade tal que os relega no dificilmente de um
mero farfalhar oriundo de realidades incmodas para uma invisibilidade absoluta. A
questo, somando-se aludida anteriormente, nos leva a uma nova indagao: como
explicar este perfil da universidade brasileira frente aos movimentos sociais?
Segundo lvaro Vieira Pinto, em sua obra intitulada A questo da
universidade, em que pese ter a universidade brasileira surgido tardiamente em
comparao com os pases da Amrica espanhola, ela surge com um papel bem
definido: perpetuar o poder da classe dominante no Brasil.
3
Seu escopo, ao contrrio
do poderia parecer, no produzir conhecimento que aproveite sociedade e sim
servir de instrumento de manuteno da posio social privilegiada de uma
determinada classe social. A benesse social, destarte, seria mero efeito colateral de
uma ao voltada para a alimentao do status quo.
Todavia, para o bom andamento de nossa reflexo, necessrio tornar ntido
o modus operandi universitrio, ou seja, o que constitui o seu verdadeiro quefazer. Diz
Vieira Pinto que, para manter a dominao de classes, a universidade cria teorias,
instrumentos argumentativos, institui uma pedagogia especialmente para adular as
aspiraes da classe dominante enquanto que, em troca, esta apia as universidades
financeiramente de modo ativo.
4
Nesta seara, o corpo docente, ao menos em uma

3
PINTO, lvaro Vieira. A questo da universidade. So Paulo:
Cortez;Autores Associados, 1986, p. 25
4
Ibidem, p. 25
685

perspectiva de conjunto, seria um grupo de intelectuais produtores de um saber que
no visa a melhorias para a condio de vida da sociedade; tais intelectuais produzem
um conhecimento que justifica o poderio de sua classe de origem ao passo que
permanece silente diante dos desmandos dela.
1

Mas ainda h mais: de acordo com o autor, h de se prestar especial ateno
quanto ao discurso de que a universidade no produz; de que nela no se trabalha ou
no se estuda o suficiente. Ledo engano, adverte Vieira Pinto. Sob a aparncia de
ociosidade, a universidade consegue escamotear justamente a sua real produtividade;
esta sim, muito menos evidente e muito mais funcional, que a de colaborar com a
dominao.
2
A universidade tambm apresenta uma funo cartorial
3
ao
monopolizar o direito de dizer quem realmente o detentor de um conhecimento
publicamente reconhecido, tal qual se d com a outorga do grau de doutor. Tambm,
diz o autor, a instituio em comento no se furta de usar concesses como vlvulas de
escape para os surtos de conscincia
4
da classe dominada. Isto quer dizer que, para
arrefecer os nimos de uma populao historicamente oprimida, a universidade facilita
a entrada daqueles que, normalmente, jamais teriam condies de frequentar os bancos
do ensino superior, sem, entretanto, deixar de coopt-los para a ideologia dominante.
Aqui, podemos fazer um paralelo com os ensinamentos de Paulo Freire, para quem o
desafio brasileiro no simplesmente emancipar o oprimido. Isto porque a
emancipao, tal como se pensa comumente, est ligada ideia de ser como o
dominador. Emancipar-se, neste contexto, significa nada mais que tornar-se opressor,

1
Ibidem, p. 27
2
Ibidem, p. 27
3
Ibidem, p. 28
4
Ibidem, p. 29
passar simplesmente para o outro lado.
5
Assim, a verdadeira libertao romper com
esta contradio, rompendo a lgica que alimenta as relaes sociais predatrias que
lhe so subjacentes.
Por fim, retornando a Vieira Pinto, a universidade quem cria homens e
mulheres para ocupar a elite poltica do pas
6
e procede quilo que talvez seja um dos
mais importantes elementos de alienao social que ditar o que vlido em termos
de cultura e o que no . Neste ltimo ponto, o autor frisa o fato dos intelectuais
valorarem positivamente um saber, que no por coincidncia o seu prprio, em
detrimento de outros saberes, estes ditos populares. Atravs dessa distino, destacam-
se entre os componentes da sociedade atravs do monoplio de um saber especfico e
tido como o melhor ao mesmo tempo que relegam ao ostracismo cultural o saber das
massas oprimidas.
7

Podemos concluir com Vieira Pinto dizendo que o principal objetivo da
universidade no pedaggico e sim poltico; trata-se de justificar a dominao;
8
e a
soluo deste problema passa longe das discusses sobre reformas de carter
pedaggico, entendidas pelo autor como embusteiras, mas sim pela mudana da
essncia universitria alienante.
9
Como salienta ele, a primeira pergunta que se deve
fazer para refletirmos sobre uma mudana de postura universitria para quem serve a
universidade
10
e neste ponto podemos voltar nosso percurso terico para os
movimentos sociais: diante de todo o exposto fica evidente o porqu da universidade

5
2005, p. 35
6
PINTO, lvaro Vieira. A questo da universidade brasileira. So Paulo:
Cortez; Autores Associados, 1986, p. 31
7
Ibidem, p. 37
8
Ibidem, p. 15
9
Ibidem .p. 15
10
Ibidem. p. 71
686

se portar de modo indiferente insurgncia dos movimentos sociais. Estes so
fundamentalmente anti-hegemnicos. Resta explicada, portanto, a invisibilidade dos
movimentos sociais e sua impenetrabilidade na universidade.
E assim de modo mais cruento na faculdade de direito. Reacionria quase
que por natureza, em alguns casos com seu campus isolado de todos os outros cursos
da universidade, a faculdade de direito ostenta a insgnia do conservadorismo e do
elitismo. Como lugar de estudo das normas postas e impostas, um celeiro de
retroalimentao do status quo. E neste instante podemos recuperar os ensinamentos
de Roberto Kant de Lima, quando desenvolve uma antropologia da academia. Em
seu estudo, j lembrado acima, o autor compara sua vivncia acadmica em solo
estadunidense com a que teve em terras brasileiras. Seu dizer sobre como se estuda
em Harvard mas pode ser facilmente transposto para a realidade de uma faculdade de
direito brasileira, na qual grassa fortemente uma padronizao que no visa a somente
acometer a forma do trabalho acadmico e o pensar, mas tambm a padronizar a
ideologia disseminada de acordo com a mentalidade da classe dominante. Trata-se,
mutatis mutandis, do que Boff e Hathaway e junto deles muitos outros , em relao
expanso desmedida do pensamento cartesiano ocidental, chamaram de monocultura
do saber.
1

No trabalhoso perceber que os movimentos sociais so a anttese do que se
prega na universidade brasileira. Suas aspiraes colidem de modo violento com a
poltica que lhes imposta como um tijolo atirado em suas cabeas. Suas culturas
possuem diferenas marcantes, suas experincias so diversas, suas gneses oriundas
da opresso e da indiferena plasmaram uma conscincia de si prprios e de mundo
peculiares; sua necessidade de emancipao premente e, quando sobe as escadarias

1
BOFF, Leonardo; HATHAWAY, Mark. Tao of liberation. New York: Orbis
Books, 2009, p. 50
da universidade, vista como uma verdade incmoda cuja soluo mais comum a de
se fingir que no viu. Temos, ento, de pensar que tipo de universidade podemos
conceber quando a imaginamos, por bvio de modo no exclusivo, para os
movimentos sociais. E neste ponto oportuno nos voltarmos para o que eles tm para
nos ensinar. Neste sentido, a experincia dos movimentos sociais pode nos ajudar a
compreender melhor a universidade que buscamos.

4. FAMILIARIZANDO-SE COM O ESTRANHO: A EXPERINCIA DAS
ESCOLAS ITINERANTES E SUA PEDAGOGIA DA ALTERNNCIA
Ao tratarmos da Universidade Popular e da necessidade da superao da
educao relacionada reproduo dos mecanismos de dominao socioeconmica,
temos que conceber como uma perspectiva de sua transformao e de seu
questionamento a prpria relao com os movimentos sociais e com as classes
trabalhadoras. Levantamentos que hoje so colocados principalmente a partir do
protagonismo estudantil e da criao de formas insurgentes dentro da universidade,
justamente atravs do estreitamento dos laos com os movimentos populares.
2

Tais focos de resistncia e contestao, representados principalmente pela
iniciativa estudantil por meio da pesquisa crtica e da prtica transformadora em
projetos extensionistas, alm da ampliao de mecanismos (ainda limitados) de
democratizao do ensino superior, como as cotas sociais e raciais, determinam a
visualizao concreta das contradies da universidade nutrida pela luta de classes e
impulsionam as iniciativas dialgicas com a classe trabalhadora organizada em

2
NOVAES, Henrique T. Reatando um fio Interrompido: a relao
universidade-movimentos sociais na Amrica Latina. So Paulo: Expresso
Popular, 2012.
687

movimentos, absorvendo seus elementos pedaggicos e seus acmulos potenciais
transformadores.
Isto porque, segundo Caldart, os movimentos sociais so autnticos sujeitos
coletivos pedaggicos por produzirem sujeitos sociais e polticos a partir do estar em
movimentona luta pela prpria humanidade, gerando a dialtica educativa e sua
relao com a dinmica social. Ou seja, fazem educao com base nos elementos
materiais da vida e da formao humana, em que o princpio educativo por excelncia
est no movimento mesmo, no transformar-se transformando a terra, as pessoas, a
histria, a prpria pedagogia, sendo essa a raiz e o formato fundamental de sua
identidade pedaggica.
1

Assim, cabe retomar a reflexo de Paulo Freire de que a produo do ser
humano como sujeito se potencializa quando o oprimido percebe sua condio atravs
do processo de conscincia educativa e determina seus esforos para tentar deixar de
s-lo.
2
E nessa luta incessante pela libertao e humanizao, os movimentos sociais
populares e aqui se destaca o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra
percebem que a prtica sem reflexo e formao libertria no solidifica um novo
sistema de sociedade que ultrapasse as conquistas pontuais para uma real emancipao
coletiva. Para tanto, novas bases educacionais, fundadas em novos valores
pedaggicos, sociais e polticos surgem como uma necessidade de apreenso da
realidade da totalidade e de sua transformao.
Nesse contexto histrico, precisamente em 2004, so construdas as primeiras
experincias educativas do MST em escolas bsicas prprias nos acampamentos de
ocupaes rurais, as chamadas escolas itinerantes. As condies materiais instveis

1
CALDART, Roseli Salete. Pedagogia do Movimento Sem Terra. So Paulo:
Expresso Popular, 2004. p. 328
2
2005.
presentes num acampamento e a proximidade da localizao das moradias implicam
necessariamente uma maior integrao do trabalho para a superao dos conflitos e
resoluo dos problemas.
3
Assim tambm se fez necessrio avanar na conscincia
social e pedaggica baseada na coletividade e solidariedade das crianas, jovens ou
qualquer trabalhador acampado, excludos e expropriados no somente da terra e
trabalho, mas principalmente dos direitos educacionais. As escolas itinerantes no
dependem de um espao fsico, mas so fundadas na construo cultural do povo que a
construiu, acompanhando-o independentemente do processo contnuo de expulso da
terra.
4

Entretanto, a formao de escola popular do MST, para cumprir com seus
objetivos previstos, no poderia simplesmente reproduzir o sistema educacional
bancrio, em que os homens so vistos como seres de adaptao e ajustamento a fim
de dominao.
5
Deveria, portanto, revolucionar concretamente a base de aprendizado
atravs da educao popular problematizadora proposta por Freire, de concepo
dialgica e dialtica, assumindo um compromisso de classe e renegando a pretenso de
neutralidade.
Dessa forma, a escola itinerante composta por uma srie de princpios,
matrizes e mtodos pedaggicos que possibilitam a superao das relaes e

3
ANK, aroline ducao, trabalo e emancipao umana um
estudo sobre as escolas itinerantes dos acampamentos do MST m
Cadernos da Escola Itinerante. Santa Maria-RS: MST, Ano II, nmero 3, abril
de 2009.
4
GRK, Marcos; GRN, Maria abel scola itinerante no desafio da luta
pela reforma arria m Cadernos da escola itinerante. Santa Maria-RS:
MST, Ano I, nmero 2, outubro de 2008.
5
2005 p. 69
688

compreenses fragmentadas e almejam a construo de sujeitos sociais e polticos
crticos e transformadores, atravs da juno de prtica e teoria.
Por isso, como primeiro e central fundamento da escola itinerante est sua
relao e incorporao com a vida concreta. So as prticas cotidianas das vivncias
dos educandos que funcionam como temas geradores para a percepo da totalidade,
utilizando dos elementos materiais, refletindo teoricamente sobre eles e retornando
para o concreto propondo uma ao prtica transformadora. Consequentemente, a vida
real dos trabalhadores tem como aspecto fundamental o trabalho, e a partir da que a
escola se estrutura, vez que o trabalho que condiciona a existncia humana e
estabelece as relaes com o mundo e com outros homens de forma a conformar
determinado modo produtivo. Assim, o trabalho no alienado e cooperativo
potencialmente educativo e serve de fator estrutural para as modificaes das relaes
de dominao,
1
exigindo profunda reflexo sobre como se organiza o trabalho
atualmente e questionando sobre outro modo organizativo que seja socialmente til e
democraticamente dividido.
Outro aspecto derivado das relaes conceituais e tericas com a realidade a
interdisciplinaridade do conhecimento, em que no h uma fragmentao artificial que
compartimentaliza o aprendizado e cerceia a capacidade de compreenso da
completude. Ou seja, na prtica no existem divises disciplinares que tratam do
mesmo objeto de forma isolada, desconsiderado seu aspecto total, mas sim a partir do
objeto concreto se extraem simultaneamente todas as informaes e problematizaes
tericas que dele surjam, analisando-o num contexto que o abrange. Na mesma toada
esto as formas avaliativas no punitivas, mas de impulso ao aprendizado coletivo e
cotidiano, em que o educando no deve provar que adquiriu ou decorou determinada

1
Como eixos tericos fundamentais nessa construo so utilizadas as
pedagogias russas de Anton Makarenko e M. M. Pistrak.
informao, mas sim sua capacidade de interpretao e compreenso para a resoluo
de problemas dirios.
possvel ainda elencar e relacionar outros trs princpios da gesto da escola
popular: a coletividade e solidariedade pautadas na auto-organizao dos estudantes e
a participao e interveno dos acampados (comunidade) em sua perene construo.
A coletividade, segundo Makarenko, um grupo de trabalhadores livres, unidos por
objetivos e aes comuns, organizados e dotados de rgos de direo, de disciplina e
responsabilidade. A coletividade um organismo social em uma sociedade humana
saudvel.
2
Dessa forma, a coletividade exige simultaneamente disciplina, unidade e
participao democrtica que possibilitam a eficcia da resoluo de desafios e
demandas sociais. Na escola, entretanto, para que haja a real democracia participativa
e o interesse dos educandos pela escola e sua construo, a auto-organizao estudantil
autnoma torna-se pressuposto para a formao de sujeitos sociais que se reconheam
como protagonistas da histria
3
, aprendendo a coordenar, ser coordenado, criticar,
autocriticar-se e propor uma real alterao pedaggica e estrutural da escola,
4
bem
como seu contedo e seu mtodo. Consoante a essa percepo, Pistrak afirma que a
revoluo nesse modelo escolar a de que as crianas no se preparam para se tornar

2
ITERRA. Cadernos do ITERRA. Veranpolis-RS: Instituto de Educao
Josu de Castro, n 9, 2004.
3
CAMIN, sabela scola itinerante dos Acampamentos do MST um
contraponto escola capitalista? m Cadernos da escola itinerante. Santa
Maria-RS: MST, Ano II, nmero 3, abril de 2009, p. 130
4
GRK, Marcos; GRN, Maria abel scola itinerante no desafio da luta
pela reforma arria m Cadernos da escola itinerante. Santa Maria-RS:
MST, Ano I, nmero 2, outubro de 2008.
689

membros da sociedade, mas j o so, tendo j seus problemas, interesses, objetivos,
ideais, j estando ligadas vida dos adultos e do conjunto da sociedade.
1

Por fim, ressaltamos o carter que exalta a pluriculturalidade, o
reconhecimento e a aceitao dos educandos e educadores. Isso porque no implica
uma tentativa de homogeneizao cultural atravs da massificao de contedos, mas
sim atravs da igualdade substancial e do poder decisrio coletivo em que se respeitem
as diferenas e se acolham as crianas e trabalhadores que j foram marginalizados ou
discriminados no sistema educacional tradicional, seja por sua classe, cultura
camponesa, etnia ou mesmo pela representao miditica hegemnica que banditiza a
luta social.
Obviamente que todos os princpios anteriormente destacados ainda
encontram limitaes na aplicao da totalidade da escola, a qual ainda se depara com
entraves de implementao por diversos motivos, como: a ingerncia do poder pblico
regulador que domina o campo e os moldes da educao brasileira e cerceia tais
iniciativas; a propositividade de novos valores ainda no realizveis em sua
completude justamente pelo imprio do sistema poltico e econmico desigual; as
dificuldades materiais e de financiamento; dentre outros.
Entretanto, buscamos trazer esses pontos de uma concepo educacional do
campo proporcionada pelas lutas organizadas dos movimentos sociais essencialmente
por evidenciar a possibilidade concreta e palpvel de um modelo de educao
libertadora, a fim de contrapor, estranhar e desnaturalizar o modelo de educao
tradicional hegemnico, aqui focado no ensino universitrio, principalmente a
educao ofertada nas faculdades de direito.

1
PISTRAK, M. M. Fundamentos da escola do trabalho. Traduo de Daniel
Aaro Reis Filho. So Paulo: Expresso Popular, 2000, p. 42-43
Como anteriormente travado, pode-se perceber o embate explcito de
princpios e valores pedaggicos, como a coletividade da educao popular frente o
individualismo e a competitividade do ensino bancrio e mercantilizado, a
aproximao com a realidade social totalizada frente abstrao teoricista e
compartimentalizada, o saber crtico e questionador frente reproduo vazia de
informaes desconectas, a democracia participativa e a auto-organizao dos
educandos frente s instncias no participativas, burocratizadas e a negao da
interveno estudantil presentes na universidade tradicional.
Mesmo reconhecendo que a educao tem profunda reciprocidade e papel de
manuteno do status quo hegemnico, de forma que seu carter atual fundado
especificamente para moldar a internalizao e legitimao de hierarquias sociais, no
se pretende anunciar uma reforma universitria sem a respectiva alterao estrutural,
econmica e poltica que a subordina. Contudo, fazem-se necessrias iniciativas de
protagonismo estudantil vinculado com as classes populares que fomentem o
questionamento e o abalo do modelo de educao posto, fazendo do uso alternativo
da universidade a evidenciao de suas contradies e sua constante apropriao pelo
povo.
Propomos, ento, que a implementao de uma turma de direito especfica
para beneficirios da reforma agrria pode atuar como uma fasca contra-hegemnica
na universidade. Da questionarmos: quais sero os impactos, confrontos pedaggicos
e o choque cultural que sofrer a educao bancria, unitria e massificada a partir da
contraposio dos princpios libertrios, coletivos e pluriculturais propostos pelos
movimentos sociais?

690

5. ESTRANHANDO O FAMILIAR: O CASO DA TURMA ESPECIAL DE
DIREITO
Contestando o modelo de educao superior tradicional, que sustenta a
manuteno das relaes de dominao existentes na nossa sociedade e de um direito
monista que sirva ao sistema econmico capitalista, os movimentos sociais tm
proposto formas de ampliao do acesso universidade. Entre essas propostas
localizam-se as turmas para beneficirios da reforma agrria, que traduzem o
reconhecimento e a tentativa de superao da desigualdade de acesso educao para
as populaes do campo.
O Programa Nacional de Educao na Reforma Agrria (PRONERA), poltica
que possibilita a criao das turmas especiais, uma conquista dos movimentos
populares na busca pela concretizao do direito educao dos povos do campo,
resultado da articulao desses movimentos na luta pela valorizao da realidade
especfica do meio rural. A partir desse projeto se configura uma nova abordagem da
relao entre o campo e a educao, de modo que o essencial passa a ser a
transformao da lgica do acesso ao conhecimento no campo brasileiro, tendo em
conta as especificidades desse espao.
Nesse sentido e atendendo a essas especificidades, so princpios que regem
os projetos relacionados ao PRONERA o dilogo, a prxis, a transdisciplinaridade e a
equidade.
1
As turmas especiais devem levar em conta a diversidade cultural relativa ao
campo e o acesso ao conhecimento sistematizado e ao avano tcnico e cientfico para
o desenvolvimento das reas de reforma agrria. Faz-se necessria, portanto, a
utilizao de um modelo pedaggico alternativo, diverso daquele aplicado pelo ensino

1
GONALVES, Elosa Dias. Assentados na universidade: o direito
educao a partir da Turma vandro Lins e Silva 11 uritiba aculdade
de Direito da Universidade Federal do Paran (Monografia), 2011, p. 101
superior tradicional e que resgate as formulaes dos movimentos sociais quanto a um
projeto de educao popular.
Tal projeto de educao carrega em si um horizonte de transformao da
realidade, o que exige uma nova maneira de se produzir conhecimento, em que se
reformulem criticamente os contedos e a forma dessa produo. Essa busca passa
necessariamente pelo questionamento/denncia do velho ensino bancrio, em que o
aluno tido como um recipiente vazio onde dever ser depositado o conhecimento, e
proposio/anncio de uma relao dialtica de aprendizagem, de troca de
conhecimentos entre um educador-educando e um educando-educador.
2
Uma tal
educao libertadora permite que o aluno campons atue na transformao da
realidade ao invs de se adaptar e se acomodar a ela, o que ocorreria num modelo
tradicional de educao, que possui conhecidamente um papel de moldar mentes,
enquadrando-as forma de pensamento da ideologia dominante. Nas palavras de Paulo
Freire, o homem deve ser sujeito de sua prpria educao. No pode ser o objeto dela.
Por isso ningum educa ningum.
3
Esse o desafio a que se propem as turmas para
beneficirios da reforma agrria: fazer dos camponeses sujeitos da sua prpria
formao.
Como forma de alcanar o objetivo a que se propem, os cursos de formao
profissional ligados ao PRONERA devem ainda utilizar a chamada pedagogia da
alternncia, que se caracteriza pela alternncia entre etapas de estudos desenvolvidos
nos centros de formao (tempo-escola) com tempos de estudos desenvolvidos na

2
Essa relao dialtica fundada na troca de saberes parte do pressuposto de
que o conhecimento de todos incompleto e, portanto, h a busca constante
pelo aprendizado. Nesse sentido, aquele que se encontra na posio de
educador tambm aprende e aquele que se encontra na posio de educando
tambm ensina, um educando e sendo educado na relao com o outro.
3
FREIRE, Paulo. Educao e Mudana. 12 ed., Rio de Janeiro, Paz e Terra,
1981, p. 14.
691

comunidade, ou seja, nos assentamentos (tempo-comunidade)
1
. A primeira etapa
corresponder a 70% da carga-horria do curso, enquanto a segunda corresponder a
30%. Dessa maneira, alia-se de modo complementar o aprendizado tcnico e
terico da Universidade formao adquirida no interior da comunidade, evitando que
os estudantes deixem de ter contato com a realidade do campo e permitindo o retorno
dos conhecimentos adquiridos ao assentamento.
2

O processo de formao baseado na utilizao da pedagogia da alternncia se
orienta por trs princpios: o uso da alternncia e de suas ferramentas pedaggicas, a
considerao da realidade de vida destes estudantes como fundamento da formao e
participao das famlias nesse processo.
3
Tanto a tcnica dos especialistas quanto a
prtica dos camponeses so consideradas manifestaes culturais relevantes, o que
permite valorizar os conhecimentos e a capacidade criadora dos camponeses, que a
princpio no so contemplados pela educao formal. Deste modo, torna-se possvel
aplicar a esse processo de aprendizagem aquilo que Paulo Freire chamava de sntese
cultural, ao dialgica fundada na investigao de temas geradores e pela qual os
camponeses iniciam uma reflexo crtica sobre si mesmos, percebendo-se como esto
sendo.
4

A proposta da pedagogia da alternncia em sua essncia leva a cabo uma
radical eqidade entre os conhecimentos dos povos do campo e o conhecimento
tcnico e cientfico da universidade, proporcionando um redimensionamento da unio
entre teoria e prtica, um quase entrelaamento, e conseqentemente um repensar

1
GONALVES, Elosa Dias. Assentados na universidade: o direito educao
a partir da Turma vandro Lins e Silva 11 uritiba aculdade de Direito
da Universidade Federal do Paran (Monografia), 2011, p. 101
2
Ibidem, p.101.
3
Ibidem, p.39.
4
FREIRE, Paulo. Ao cultural para a liberdade. 5 ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1981, p. 29.
sobre a diviso intelectual do trabalho. Ao reconhecer como importantes e necessrios
os conhecimentos advindos da realidade especfica do campo, a universidade no pode
deixar de apreender tambm tais conhecimentos e de aprender com as experincias e
vivncias das comunidades e movimentos, apesar de seu papel formal enquanto
difusora do conhecimento cientfico.
Inclusive, a alternncia possibilita uma real implementao extensionista e
pesquisadora dos estudantes da turma, que aliado ao ensino concretiza de fato o
chamado trip universitrio. Assim, questiona o saber produzido na academia, distante,
abstrato e recorrentemente inaplicvel na realidade do campo e cego aos abismos
gerados pela desigualdade econmica, social e de distribuio do poder. Por isso
possivelmente aproximar a teoria da realidade social e fomentar a produo de
conhecimentos acadmicos socialmente teis e relevantes para a transformao
libertadora.
Alm da clara contraposio entre um padro individualista e um padro
comunitrio de formao e de aprendizado pois nas turmas especiais se preza pela
comunho e pela comunicao ocorre aqui tambm, como j apontado, a crtica e
proposta de reformulao dos contedos. Assim, h o esforo constante de superao
de uma viso focalista da realidade (que subjuga os detentores do conhecimento
tcnico a uma representao estreita dos problemas) na medida em que se almeja uma
compreenso da totalidade. Da mesma forma, em relao educao jurdica, da qual
aqui tratamos, a proposta de uma turma para beneficirios da reforma agrria produz
impacto sobre o seu modelo central, principalmente no que concerne s caractersticas
de descontextualizao, dogmatismo e unidisciplinaridade.
5
(pg. 132) Ou seja, uma

5
MORAIS, Hugo Belarmino de. Entre a educao do campo e a educao
jurdica: a turma especial de Direito da UFG. Joo Pessoa: Programa de Ps-
Graduao (Mestrado) em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da
692

turma especial de direito leva ao estranhamento: do to famoso encastelamento do
ensino jurdico, que, autorreferenciado, mostra-se praticamente apartado da
materialidade e da realidade social; da acriticidade e ausncia de problematizao com
que se apresenta o saber jurdico; e da ausncia de dilogo entre a cincia jurdica e
outros campos do saber, o que se apresenta at mesmo quanto aos prprios ramos do
saber jurdico e resulta numa viso particularizante/focalista do conhecimento.
Aliando a educao jurdica educao do campo, as turmas especiais
contestam as bases fundantes daquele modelo central de educao jurdica, pois
tornam imperativo o intercmbio entre o ensino tradicional e a perspectiva de uma
universidade popular. Esses dois modelos devero necessariamente dialogar e,
conseqentemente, o saber tradicional sofrer os questionamentos trazidos do contexto
dos educandos, de modo que se coloca em xeque o prprio Direito. Est em disputa,
portanto, no s o modelo de ensino jurdico, mas tambm os prprios direitos, bem
como as concepes acerca do que se entende por direito e por justia, no cabendo
mais a afirmao de um monismo jurdico nesse contexto.
A experincia de uma turma especial de direito , ao mesmo tempo, meio de
democratizao do saber jurdico e do acesso justia, implicando para a universidade
e para o saber acadmico uma melhor compreenso da realidade do campo brasileiro.
Busca-se romper com o enclausuramento da instituio faculdade de direito,
geralmente alheia realidade social, trazendo esta realidade para o interior da prpria
universidade. Causa-se assim um choque cultural neste espao que sempre foi

Paraba, 2011, p. 67-69 apud GONALVES, Elosa Dias. Assentados na
universidade o direito educao a partir da Turma vandro Lins e Silva
2011. Curitiba: Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran
(Monografia), 2011, p.132.

destinado s elites e que agora dever ser popular, em forma e contedo. O grande
saldo, nesse sentido, para a prpria universidade.
Como o modelo de universidade popular no pode acomodar um ensino
bancrio e tecnicista, h de fato uma ressignificao da educao, pois esta no
poder ser encarada como formadora de mo-de-obra para o mercado de trabalho. No
cabe aqui o velho modelo de educao voltado satisfao dos interesses do capital. A
educao dever sim ser libertadora e conscientizadora, tendo o educando o papel de
sujeito da ao para a transformao.
O estranhamento provocado no espao da universidade, em especial da
faculdade de direito, evidenciado pelo depoimento de Jos Ferreira Mendes Junior,
um dos integrantes da Turma Evandro Lins e Silva, turma para beneficirios da
reforma agrria da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois:

Eu digo que nossa experincia introjetou em muita gente,
seno na maioria, ainda que no aceite, a idia de que
esse papo de diversidade do pblico da Universidade
real, isso existe. Mas eu vejo que houve uma grande
transformao em ns tambm, e em relao a diversas
coisas: na participao universitria, no envolvimento das
pessoas com o meio universitrio. (...) Foi notvel a
transformao de alguns professores. O professor que
entrou ignorando todo mundo, agora diz: eu no gostava
de vocs, mas eu aprendi muito com vocs e vou defender
essa idia
1

1
MNDS JNOR, Jos erreira Derrubando as cercas do saber urdico: a
abertura da niversidade aos movimentos de luta pela terra depoimento
693

Essa fala demonstra o quo rica a troca de conhecimentos entre a realidade
do campo e a realidade da academia e o quanto esse intercmbio deve favorecer uma
mudana do ensino superior tradicional, alm de apontar para o sentido tico que o
estranhamento permite alcanar. Se por um lado busca-se o acesso coletivo e no
concentrado ao conhecimento formal, colocando-o a servio dos povos do campo, por
outro, permanece a tarefa de tentar transformar a educao formal, ocupando-a e
fazendo com que essa atenda aos anseios da sociedade, no mais fechando-se em si
mesma.

6. CONSIDERAES ACERCA DA UMA UNIVERSIDADE ITINERANTE
O estranhamento empreendido neste artigo coletivo , a um s tempo, uma
proposta metodolgica de anlise da educao jurdica e uma necessidade poltica e
prtica para a compreenso deste campo do saber. Se certo que a implementao de
turmas especiais para beneficirios da reforma agrria democratiza (ainda que no
universalize) o acesso das classes populares universidade pblica, elas tambm tem o
condo de desestabilizar a harmonia tcita que o ambiente universitrio evoca. Desse
modo, conseguimos nos familiarizar, mesmo que relativamente, com a educao
popular camponesa ao mesmo passo em que estranhamos a educao tradicional ao
nvel superior.
O resgate da crtica de lvaro Vieira Pinto universidade brasileira
sedimenta o entendimento de que no superamos os obstculos primeiros para uma
democratizao do saber que deve estar necessariamente acompanhada de uma
reapropriao do poder e da produo pelas amplas maiorias da populao. E esta

Em: Captura crtica: direito, poltica, atualidade. Florianpolis: CPGD/UFSC, n.
3, vol. 1, julho-dezembro de 2010.
reapropriao deve se dar, obrigatoriamente, no movimento histrico de luta por
direitos bem como por um a nova sociedade, efetivamente justa e solidria. Eis que
nos encontramos diante da problemtica de como interpretar a organizao popular,
ainda to distante da universidade constitucional de direito que nossa sociedade
instituiu. Hoje, a dinmica social permite encontrar nos movimentos sociais e em suas
prticas pedaggicas um paradigma de enfrentamentos que oscila entre a reivindicao
e a contestao.
A itinerncia das lutas entre o que se demanda do estado brasileiro e o que se
questiona em sua conformao leva concluso, com tom intuitivo prprio dos que
no se comprazem com o higienismo da racionalidade formal moderna, de que
necessitamos de uma universidade itinerante. Suas veredas devem transitar do
conhecimento oficial aos saberes populares da mesma forma como nossa realidade no
pode se satisfazer apenas com as promessas da burocracia estatal em detrimento da
construo da soberania popular.
assim que no seio da universidade itinerante, transio possvel de um uso
alternativo da universidade para uma universidade popular, faz sentido germinar uma
nova compreenso acerca do fenmeno jurdico. O direito, como elemento histrico e
relacional, no ter suas estruturas questionadas se no trouxer novos atores para o
cerne de sua prpria produo e interpretao. Se o estado brasileiro no permite, j
que isto de sua natureza, uma apropriao popular de seu comando, os movimentos
sociais devem continuar reivindicando e contestando esta expropriao estrutural e
engajar-se nos meios a partir dos quais podem ter avanos significativos: dentro da
ordem, ainda que no sem subvert-la parcialmente, a tomada da universidade pblica
ponto nodal.
Esta nova compreenso sobre a juridicidade, justamente porque esculpida por
uma concepo transitria de universidade, permite descobrir, criticamente, a faceta
694

mvel do direito. Mvel no porque flexvel, mas porque dialeticamente
suprassumvel. Quer dizer, a mobilidade jurdica no uma caracterstica de sua
dinmica intrassistmica, Kelsen esta mais inerte do que aparenta. A mobilidade
jurdica possibilidade e capacidade histrica de construo de uma outra cultura do
direito, superadora do monismo renitente que invade as concepes naturalistas,
normativistas e decisionistas, mas tambm reconstrutora dos escombros a que se
reduziram as teorias crticas do direito e seus pluralismo/alternativismos.
Uma nova gerao de juristas pode refazer esta crtica, captando em sua
essncia a mobilidade jurdica. S uma pedagogia problematizadora a alcanar e no
haver qualquer ensaio de educao libertadora seno pela ocupao dos bancos
universitrios pelos movimentos sociais, ou seja, pelo povo.
H vrios limites a serem apontados nas experincias que tiveram vez entre
ns, inclusive no mbito da primeira turma especial de direito para beneficirios da
reforma agrria. Talvez, o central deles seja a dificuldade de se trabalhar na itinerncia
entre o reivindicado e o contestado, entre o direito e o no-direito, entre a universidade
tradicional e a universidade insurgente. Ainda assim, o no enfrentamento, pela
experincia, de tais limites um bice intransponvel para a realizao de sua
superao mesma.
Das escolas itinerantes universidade popular h um longo trajeto a se
percorrer; do direito ahistrico mobilidade jurdica, outro tanto. Mesmo assim, vale a
pena pensar no colorido novo que ganhar a educao jurdica com a consolidao das
turmas especiais de direito. Oxal no s Gois e Bahia conheam esta revitalizao
pedaggica; oxal o Paran em breve tambm a recepcione. Como podemos ler em um
dos importantes registros acerca da experincia da UFG, por ns anteriormente
retomada: a Turmas Evandro Lins e Silva foi constituda porque os movimentos
sociais, que lutam pela reforma agrria, sabem que as mudanas na estrutura agrria
brasileira devem ir alm do simples assentamento nas glebas rurais.
1

Se os movimentos sociais j compreenderam todo o potencial libertador do
estranhamento ao perceber que as mudanas no campo brasileiro passam pelas
mudanas que no so restritas realidade agrria, por que no ensinar isto
universidade e ao campo jurdico?


1
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O direito do campo no campo do direito: universidade de elite versus
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695

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PISTRAK, M. M. Fundamentos da escola do trabalho. Traduo de Daniel Aaro
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RIBEIRO, Darcy. A universidade necessria. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969.

696

O PAPEL FUNDAMENTAL DO TERCEIRO SETOR PARA A DEMOCRACIA
E AS DIFICULDADES ENCONTRADAS PARA SUA ADEQUAO AO
MODELO JURDICO ESTATAL

Mariana Rulf
1

RESUMO
Em consonncia com as tendncias contemporneas (como a primavera rabe, e os
movimentos occupy na Europa e EUA, por exemplo) perceptvel, tambm no Brasil,
uma demanda da sociedade por uma participao mais efetiva na vida pblica. Tal
participao vem se apresentando, tanto no sentido do exerccio do direito de reunio e
de expresso, atravs de manifestaes, quanto na prestao direta de servios
benficos a sociedade que, embora responsabilidade da mquina estatal, esta no d
conta de prover. Nessa perspectiva, tende-se a ultrapassar o simples exerccio dos
direitos polticos atravs do voto, aliado mera esperana de que todos os demais
direitos sociais sejam proporcionados amplamente pelo Estado. Assim, o nmero de
entidades no governamentais dispostas a prestar servios e a intervir nas decises
relativas ao interesse da sociedade, que a teoria clssica de direito Administrativo
enquadraria como funes do Estado, aumenta todos os dias, ainda que a legislao
existente seja ineficaz para abarcar a complexidade jurdica que representam. O
presente trabalho visa discutir a gnese dessa ineficincia, de ordem epistemolgica,
centrada na clssica dicotomia entre Pblico- Estatal X Privado - Mercadolgico na
qual se funda todo o Direito Administrativo; bem como apresentar as dificuldades
prticas a partir da geradas, que permeiam as discusses sobre o marco regulatrio de
ONGs, OSs e OSCIPs no direito brasileiro. Para tanto, importante levar em conta as

1
Acadmica de direito da Universidade Federal do Paran
consideraes de doutrinadores do direito administrativo no que tange ao terceiro
setor, atrelado s novas definies que vem sendo atribudas ao conceito de
democracia, elaboradas por tericos como Roberto Gargarella e Jrguen Habermas
com as ponderaes de Henrique Dussel.
Palavras-chave: Terceiro Setor, Habermas, Direito Administrativo

ABSTRACT
In line with contemporary trends (such as the Arab Spring, and occupy movements in
Europe and the USA, for example) is noticeable, also in Brazil, a society's demand for
more effective participation in public life. Such participation has been presented in the
way of protesters and also by direct provision of services beneficial to society because,
despite they are a states responsability, this is not enough to provide them. So, they
intend to exceed the simple exercise of political rights wich are vote and trust in a
mere hope that all other social rights will be largely provided by the state. Thus, the
number of non-governmental entities willing to provide services and involved in
decisions concerning the public interest,(that the classical theory Administrative law
fits as Estates functions ) increases every day, even thought been the existing
legislation ineffective to encompass the legal complexity they represent. This paper
aims to discuss the genesis of this inefficiency, wich is epistemological and it is
centered on a classical dichotomy between Public and State-owened X Private and
marketing - in which is based around the Administrative Law. The same way, it
intends to present practical difficulties generated from there: for exemple, discussions
on the regulatory framework for NGOs, OSs and OSCIPs in Brazilian law. Therefore,
it is important to take into account considerations of administrative law scholars
regarding the third sector, pegged to new settings that have been attributed to the
697

concept of democracy, elaborated by theorists like Jrguen Habermas, Roberto
Gargarella and Enrique Dussel.
Key Words: Third Sector, Habermas, Administrative Law

INTRODUO
Esse artigo tem por objetivo apresentar a dificuldade de regulamentao
jurdica do terceiro setor em face ao problemtico conceito de interesse pblico no
direito administrativo. Para isso pretende-se utilizar o entendimento de Bourdieu e
Habermas sobre o direito e sua forma de produo vinculada ao Estado, apresentando
tambm as ponderaes de Enrique Dussel no que tange a sua preocupao de
aplicao das teorias europias no o contexto da Amrica Latina. Para exemplificar
esse contexto, utiliza-se as consideraes de Roberto Gargarella, que apresenta sua
proposta de agir comunicativo em uma sociedade latino americana.

1. O CONCEITO JURDICO DE INTERESSE PBLICO
O Direito Administrativo fruto do conceito de Estado de Direito
1
. Na
medida em que, a idade moderna se caracteriza pela centralizao de poder em
Estados, surge a necessidade de regular a atuao de sua administrao dentro do
formato burocrtico
2
. Cria-se a partir de ento, um regime normativo prprio para esta
funo, o regime de Direito Administrativo.
3
De acordo com Celso Antnio Bandeira
de Mello, s faz sentido se pensar em um regime prprio de direito administrativo, se

1
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros 2011. P 7 o stado uem, por definio, uridicamente
encarna os interesses pblicos Nesse sentido, A aponta em seu artio 1
A Repblica Federativa do Brasil(...) constitui-se em Estado democrtico de
direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III- a
dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V- o pluralismo poltico.
2
Para melhor compreender o conceito de burocracia, ver Weber, Economia e
Sociedade.
3
Ver Bandeira de Mello. P.53.
698

este se pautar, de fato, por uma sistemtica exclusiva; sendo assim, necessrio que se
oriente por princpios que lhe so peculiares. A doutrina
1
aponta como princpios
basilares do Direito administrativo: I- a supremacia do interesse pblico sobre o
privado e II- a indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. Nota-se
que ambos os princpios se apresentam intrinsecamente vinculados definio de
interesse pblico. preciso notar, a partir de ento, que os autores tem srias
dificuldades de restringir e conceituar o que seria esse interesse pblico. Maral
Justem Filho
2
, por exemplo, aps longas consideraes acerca do que no interesse
pblico, aponte este como sendo o resultado de um longo processo de produo e
aplicao do direito de forma que no h qualquer carter predeterminado(...) apto a
qualificar o interesse como pblico. Para o autor o processo de democratizao que
modela, casuisticamente o contedo do interesse pblico. Novamente, quem se arrisca
a aprofundar a temtica, o professor Celso Antnio. Para o Autor um equvoco
compreender a noo de interesse pblico como sendo um contraponto ao interesse
privado. O interesse pblico, por outro lado, uma faceta, uma dimenso do prprio
interesse privado. No h interesse pblico como categoria autnoma do interesse das
partes que compem o todo social. Se trata do interesse dos indivduos, considerados
em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. Nas suas
palavras: No portanto, de forma alguma um interesse constitudo autonomamente,

1
preciso esclarecer que quando se fala em doutrina administrativista,
tratamos de nos pautar pelo que chamamos de doutrina majoritria,
considerando os autores mais citados e utilizados no ensino jurdico bem
como na jurisprudncia. Tal fato no se d na tentativa de legitim-los como
autores principais na disciplina, mas sim, dentro da perspectiva sociolgica,
considerar o alcance do seu posicionamento.
2
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva,
2008.
dissociado dos interesse das partes e pois, categoria jurdica que possa ser erigida
irrelatamente aos interesses individuais.
3
O autor ainda, procura demostrar essa ideia
apresentando o seguinte questionamento: Poder haver interesse pblico que seja
discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, no.
Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrrio ao
interesse de cada uma das partes que o compem.
4
Assim, podemos dizer que os
interesses individuais so a essncia do conceito de interesse pblico. Da mesma
forma, evidente para o autor que a proteo dos interesses privados tambm
interesse pblico, ou seja, pertence ao conceito de interesse pblico a dimenso dos
interesses privados. Os conceitos so portanto antes de opostos, complementares, e
mais do que isso, autorreferentes entre si.
No que tange ao contedo, ou no que o autor denomina por concreta
individualizao do conceito jurdico h uma relativa concordncia entre os autores
de direito Administrativo no sentido de afirmarem que, em ltima instncia, o
prprio Estado, atravs do direito positivo quem determina. Citando novamente
Bandeira de Mello: no de interesse pblico a norma, medida ou providncia que
tal ou qual pessoas ou grupo de pessoas estimem que deva s-lo- por mais bem
fundadas que estas opinies sejam do ponto de vista poltico ou sociolgico -, mas
aquele interesse que como tal haja sido qualificado em dado sistema normativo.
5

Na medida em que o Estado aquele que, por meio do direito positivo, define
materialmente o contedo do conceito de interesse pblico ele tambm (dentro da

3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. p.61
4
ibidem. p. 60
5
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. p.
61
699

doutrina administrativista) o legitimado para encarn-los e satisfaz-los; e o faz por
meio da prestao de servios pblicos.
1

2. O INTERESSE PBLICO DO PONTO DE VISTA SOCIOLGICO
Ocorre que, primeiramente, deixar a cargo nica e exclusivamente do Estado
a tarefa de definir o contedo do interesse pblico por meio do processo de produo
do direito positivo, (da forma como feita no regime de democracia representativa em
que vivemos) acaba por gerar, na realidade emprica, uma dissonncia entre o interesse
do todo social (que mais acima definiu-se como interesse pblico) e o interesse
positivado atravs dos rgos legislativos e posteriormente aplicado pelo executivo, na
sistemtica do direito administrativo. Da mesma forma, na medida em que o conceito
de interesse pblico apresentar falhas, o mesmo ocorrer com a prestao de servio
pblico, pois esta estar intrinsecamente vinculada a satisfao desses interesses.
Na acepo do ponto de vista sociolgico
2
, referenciado pelo prprio Celso
Antonio Bandeira de Mello, o prprio Estado produz e impe as categorias de
pensamento que utilizamos para pens-lo, sendo necessrio, afim de compreend-lo,
buscar uma outra racionalidade que seja externa a ele. Se continuarmos na leitura de
Bourdieu, o interesse pblico materialmente definido no processo legislativo ser
inevitavelmente aquele delimitado dentro do campo
3
poltico, se restringindo uma

1
Para o conceito de servio pblico ver BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo. p. 717
2
Partiremos de Bourdieu para essa anlise. Ver: BOURDIEU, Pierre. Gnese
e estrutura do campo burocrtico In: Razes prticas. Sobre a teoria da ao.
Campinas, SP: Papirus, 1996.
3
Para o conceito de campo: BOURDIEU, Pierre. A gnese dos conceitos de
habitus e de campo. In: O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz 2 ed. RJ,
Bertrand Brasil, 1998
hierarquia de capital
4
(seja ele financeiro, social, cultural ou simblico) que tambm
decisiva no processo de escolha dos representantes. Pela mesma lgica apresentada
anteriormente, isso gera consequncias no mbito das prestaes de servio pblico
fazendo com que parte das demandas sociais acabem por no serem assistidas.
Assim, aponta com razo o autor:

A viso sociolgica no pode ignorar a distncia entre a
norma oficial, tal como enunciada no direito
administrativo, e a realidade da prtica administrativa,
com todas as lacunas em relao obrigao de
desinteresse, todos os casos de utilizao privada do
servio pblico (...) ou de modo mais perverso todos os
jeitinhos, tolerncias administrativas, (...) do direito.
Mas ela tampouco pode fechar os olhos para os efeitos da
regra que exige que os agentes sacrifiquem seus interesses
privados s obrigaes inscritas em sua funo(...), ou de
modo mais realista aos efeitos do interesse pelo
desinteresse(...)
5

4
Para o conceito de capital em Bourdieu ver: BOURDI EU, P. A
Economi a das Tr ocas Si mbl i cas. So Paul o: Per spect i va, 1974.

5
BOURDIEU, Pierre. Gnese e estrutura do campo burocrtico In: Razes
prticas. Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1996. P.91. A
questo que se coloca a partir disso que se perspectiva sociolgica no
ignora nem desconhece o direito administrativo, em que medida pode,
portanto, o direito administrativo (e o direito como todo um todo) renegar uma
posio que apresente fundamentos sociolgicos ou polticos?
700

A proposta terica de Habermas
1
, em concordncia com as colocaes de
Bourdieu, aponta com ponto central para a compreenso da modernidade considerar a
existncia de uma tenso entre a facticidade e a validade do direito, tanto no seu
mbito interno como no externo. Assim, a tenso entre ideia e realidade irrompe na
prpria facticidade de formas de vida estruturadas linguisticamente. Os pressupostos
idealizadores sobrecarregam, sem dvida a prtica comunicativa cotidiana.
2

Se o Estado cria as formas e categorias prprias para pens-lo, tambm o faz o
direito ( possvel dizer inclusive que o Estado as cria, muitas vezes, atravs do
prprio direito). ficando a legitimidade de ambos (Estado e Direito) internamente
fragilizada. Para Habermas, na medida em que a modernidade incutiu ao sujeito a
faculdade do exerccio da razo prtica, o prprio direito no mais pode se
fundamentar seus contedos na tradio, na natureza ou na histria, ficando este
artificialmente se legitimando em sua prpria normatividade.
No que tange relao entre autonomia privada e pblica, ou seja no falso
conflito entre interesses pblicos e privados a concluso de Habermas est em
conformidade com a doutrina administrativista. O autor entende que o direito no pode
ser reduzido nem a uma interpretao moral (ideia erroneamente atribuda como a
definio de autonomia privada, como base numa m compreenso da filosofia de
Kant) nem a uma interpretao tica da soberania do povo (abstrada tambm de forma
equivocada da teoria de Rosseau, como o conceito de autonomia pblica); aponta, por
outro lado, para a origem mtua de interesses pblicos e privados. Tal relao
entretanto, no seu entendimento, s pode ser compreendida na medida em que

1
Ver: HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I e
II, trad. F. B. Siebene-ichler. Rio de Janeiro: Tempo. Brasileiro, 1997.
2
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I p. 21.

aplicamos sua teoria do discurso para a concreta individualizao do conceito de
interesse pblico, pois esta capaz garantir o fato de serem as pessoas que compem a
sociedade, simultaneamente, os destinatrios e os autores dos direitos.

3. A RAZO COMUNICATIVA DE HABERMAS E A SOCIEDADE CIVIL
A soluo apontada pelo autor se relaciona com sua teoria de agir
comunicativo. Habermas em seu livro Direito e Democracia desenvolve uma ampla
teoria social que apresenta no mais a razo prtica weberiana como centro, mas sim o
que ele denomina por razo comunicativa.
Nas suas palavras:

A razo comunicativa distingue-se da razo prtica por no estar adscrita a
nenhum ator singular nem a um macrossujeito sociopoltico. O que torna a
razo comunicativa possvel o medium lingustico, atravs do qual as
interaes se interligam e as formas de vida se estruturam.
3

Para que o direito se legitime nesse contexto, preciso compreender que a
teoria comunicativa de Habermas pressupe um novo modelo democrtico, baseado na
deliberao, que no corresponde ao modelo aplicado e positivado nas sociedades
contemporneas, como ele prprio aponta. So as leituras de Robert Dahl que
influenciam esse ideal de democracia, partindo de premissas como: a incluso de todas
as pessoas envolvidas; chances reais de participao no processo poltico, repartidas
equitativamente; igual direito a voto nas decises; o mesmo direito para a escolha dos
temas e para o controle da agenda e por ltimo, uma situao na qual todos os
participantes tento mo informaes suficientes e bons argumentos, possam formar

3
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I, p. 20.
701

uma compreenso articulada a cerca das matrias a serem regulamentadas e dos
interesses controversos.
1

Habermas ressalva entretanto que esse modelo encontra dificuldades de
aplicao, na medida em que o sistema administrativo precisa exercer sua tarefa de
regulao o que sobrecarrega o exerccio da deliberao. Em uma sociedade complexa
invivel que se delibere reflexivamente nesses termos sobre todos os contedos
normativos. Por esse motivo, na prtica, se aplicada nos termos de Robert Dahl, a
democracia deliberativa tambm resultaria em um distanciamento entre a norma o
direito e a realidade. Assim Habermas apresenta a teoria sobre democracia
deliberativa como um modelo puro nos termos de um tipo ideal weberiano, mas que,
como prope a metodologia de Weber, possui utilidade prtica no contexto real.
A aplicao do modelo de democracia proposta por Habermas se relaciona ao
que o autor entende como sendo a esfera pblica de uma sociedade e a sociedade civil.
Nesse ponto, preciso elucidar que o autor teoriza partindo de uma diviso entre o
que ele chama de sistema e mundo da vida. O mundo da vida uma esfera renegada
por outros socilogos como Weber, mais prxima dos indivduos. Essa esfera sofre
interferncia de uma esfera mais ampla (o sistema) que tende a impor sua
racionalidade para o mundo da vida. A esse processo o autor da o nome de
colonizao no mundo da vida pelo sistema, sendo o direito o grande intermedirio
entre esses dois opostos. A esfera pblica, assim como a sociedade civil, so sistemas
assim como o direito, embora estas executem o processo inverso deste. A esfera
pblica no uma organizao ou uma instituio, Habermas a define como uma rede
adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os
fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados a ponto de se condensarem em

1
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. II, trad.
F. B. Siebene-ichler. Rio de Janeiro: Tempo. Brasileiro, 1997, p.42.
opinies pblicas enfeixadas em temas especficos
2
. Na esfera pblica a disputa
ocorre por influncia, pois nessa esfera que ela se forma. De outro lado, a sociedade
civil formada por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas,
as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes
sociais do mundo da vida.
3
Nesse sentido, os movimentos sociais e as manifestaes
da sociedade civil nada mais so do que uma reao do mundo da vida frente a
colonizao que este sofre do sistema, na medida em que apresentam um contraponto
tanto ao Estado quanto ao Mercado.
Assim a relao comunicativa entre esfera pblica e sociedade civil
possibilitaria em alguma medida a concretizao de uma democracia deliberativa:

De fato, o jogo que envolve uma esfera pblica, baseada na sociedade civil e
a formao da opinio e da vontade institucionalizada no complexo
parlamentar (e na pratica de deciso dos tribunais), forma um excelente ponto
de partida pra a traduo sociolgica do conceito de poltica deliberativa
4

Habermas assim como Cohen e Arato evidenciam que a atuao da opinio
pblica e da sociedade civil nesses formatos ainda limitada e precria na medida em
que permitem apenas a influncia do mundo da vida nos sistemas, pois essas

2
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. II, p. 92.
3
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. II, p. 99.
Esse ltimo conceito baseado na proposta terica de Cohen e Arato, que
dialogam com o agir comunicativo de Habermas na publicao Civil Society
and Political Theory.
4
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. II,
p.104.
702

deliberaes precisam ainda passar pelo filtro dos processos institucionalizados para se
tornarem atuantes; no entanto, reafirma-se um excelente ponto de partida.

4. A CRTICA DE DUSSEL
A filosofia de Enrique Dussel
1
faz um contraponto que deve ser considerado
aplicao da obra de Habermas. O filsofo argentino, preocupado com a criao de
uma filosofia latino americana, questiona a aplicabilidade de um paradigma da
comunicao nessas sociedades, marcadas por longos perodos de colonialismo, e
submetidas assim a elementos comunicativos, em sua maioria, importados. No caso
latino americano, sempre necessrio um cuidado maior na verificao da presena
dos referidos elementos da democracia deliberativa, que coincidem em certa parte com
os pressupostos de validade da teoria do discurso, como por exemplo a incluso de
todas as pessoas envolvidas, as chances reais de participao no processo poltico, e
principalmente, a condio que pressupe que todos os participantes tem informaes
suficientes e bons argumentos de maneira que permita uma compreenso articulada do
tema e dos interesses controversos.
Embora, frente a realidade dos pases latino-americanos, essas condies de
discurso paream inviveis, (e por esse motivo Dussel afirma que um paradigma da
vida, ou seja, da realidade emprica seja mais plausvel nesses contextos) percebe-se
que o que Dussel tenta fazer ao evidenciar o problema do colonialismo justamente
garantir informaes e bons argumentos para serem discutidos em nosso contexto

1
Ver : DUSSEL, Enrique D. Filosofia da Libertao na Amrica Latina. 2a Ed.
Trad. Luiz Joo Gaio. So Paulo: Loyola/UNIMEP, 1977. E ainda: DUSSEL,
Enrique. 20 teses de poltica. 1 ed. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano
de Ciencias Sociales (CLACSO); So Paulo: Expresso Popular, 2007.
social, ou seja, contribuindo para uma comunicao reflexiva, na melhor forma de
aplicao de uma democracia deliberativa.

5. GARGAELLA- RAZO COMUNICATIVA E SOCIEDADE CIVIL NA
AMRICA LATINA
Dentre os juristas que, para suas consideraes incorporam a perspectiva
sociolgica habermasiana no contexto latino-americano, no que tange a
individualizao do interesse pblico, possvel citar o constitucionalista Roberto
Gargarella
2
. O autor se refere a realidade argentina, pas no qual ele nota que o
conceito de interesse pblico positivado e defendido pelo direito gritantemente
dissociado das necessidades reais da sociedade. Em face a esta realidade, o autor
defende que acima de todos os demais direitos, necessrio que seja assegurado a
todos os indivduos componentes desta sociedade o direito de criticar e at mesmo
negar as decises do Estado sobre o que seja interesse pblico. Do contrrio, o Estado,
e consequentemente o direito, perdem sua legitimidade, na medida em que no so
capazes de atender aos fins nos quais se pautam seus pressupostos de existncia.
O direito de protesto seria portanto, na perspectiva do autor, fundamentado a
partir do que ele denomina por desesperacion juridica: uma situao de
comprovao emprica na qual a sistemtica Estado acaba excluindo interesses de
parte da sociedade no processo de individualizao do interesse pblico - deixando
tambm sem satisfao relevantes demandas sociais - sem, por outro lado, garantir que
de forma institucional (ou seja dentro da sistemtica do direito administrativo) a
parcela do todo social lesada ou preterida nesses casos tenha possibilidade de reclamar

2
Ver: GARGARELLA, R. Carta abierta sobre la intolerancia: Apuntes sobre
derecho y protesta- 1
a
ed. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Argentina, 2006.
Ainda : Crisis del sistema representativo. Ed. Fontamara. Mxico. (1997).
703

ou reagir, ficando esta submetida ao conceito de interesse pblico previamente
positivado pelo direito e fora coercitiva deste mesmo direito.
A anlise caso a caso, sobre esta tica, das mais variadas sociedades
modernas, (inclua-se aqui o Brasil), apontam que esta realidade defeituosa do modelo
democrtico representativo no exclusiva da Argentina sendo encontradas violaes
a direitos fundamentais nos mais diversos pases, o que reflete que o descompasso
entre o interesse pblico positivado e garantido pelo direito e o interesse pblico no
sentido de interesse do corpo social apresentado pela doutrina administrativista
mais regra do que exceo.
Gargarella busca em Habermas a fundamentao sociolgica e filosfica para
validar sua defesa do direito de protesto. Em seu livro Crisis del sistema
representativo ele procura aplicar a noo habermasiana de democracia deliberativa,
afirmando que os juzes de direito tem como misso primeira defender o direito de
protesto, a fim de garantir as mnimas condies de dilogo e deliberao social.

6. SOCIEDADE CIVIL COMO TERCEIRO SETOR: DIFICULDADE DE
ADEQUAO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
O fato de o direito administrativo se fundar na premissa de que o Estado que
em ltimo caso define o contedo de interesse pblico e, que ao mesmo tempo o
responsvel por satisfaz-lo, impossibilita que o prprio direito admita e regulamente a
existncia de uma sociedade civil organizada. Um claro exemplo disso se verifica na
dificuldade da criao de um marco regulatrio para as ONGs
1
, ou organizaes da

1
O termo ONGs, ou seja, Organizaes No Governamentais, tem origem em
uma nomenclatura criada na ONU que possibilitava que organizaes de
auxlio populao em pases ainda no estruturados, ou organizaes
supranacionais ocupassem cadeiras nos rgos das naes unidas, com o
sociedade civil que carecem at mesmo de um conceito jurdico. O que se conseguiu
at atualmente, foi a regulamentao de entidades denominadas de organizaes
sociais a partir da lei 9637 de 98, ainda que sob duras crticas dos administrativistas
que entendem a atuao destas instituies como uma privatizao dos servios
pblicos
2
. Em meio as crticas dos doutrinadores, surge o Decreto n 3100 de 99, que
disciplina as organizaes da sociedade civil de interesse pblico tambm estas
sendo entidades privadas, sem fins lucrativos com a diferena de as Oscips
exercerem atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado, enquanto as OSs
podem receber delegao para a gesto de servio pblico
3
. Ora, se a definio de
entidade privada, pressupe a preponderncia de interesses privados ou o exerccio
de atividades de natureza privada e a prpria doutrina a as teorias sociolgicas
apontam que interesses pblicos e privados so conceitos autorreferentes e no direito
definidos de forma arbitrria, porque a teoria administrativista insiste em enquadrar a

passar o tempo o termo genrico passou a ser utilizado para identificar
organizaes que prestavam algum tipo de servio social.
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo.
11p 9 Terceiro Setor outra inventive da criatividade dos
administradores ou economistas do perodo de apogeu do neoliberalismo
entre ns. Designa entidades que no so estatais e tambm no so
prepostas a objetivos mercantis, predispondo-se, ao menos formalmente
desinteressados. Sobre o tema tambm: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo ed So Paulo Atlas, 11 Aparentemente a
organizao social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do
Poder Pblico, dentro da atividade de fomento. Mas na realidade, o real
objetivo parece ser privatizar a forma de gesto de servio pblico delegado
pelo stado
3
Conceitos retirados de: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 25. Pgs 565 573.
704

sociedade civil organizada dentro dessa conceituao falha, baseada em um
antagonismo inexistente?
O renomado autor Celso Antonio Bandeira de Mello vai mais alm em sua
crtica ao chamado Terceiro Setor
1
: afirma, que a existncia de uma instncia
desvinculada do Mercado e do Estado uma deciso poltica que leva em conta o fato
de o Estado ser pior fiscalizador de prestao servios do que prestador, (nas palavras
do autor, vide os escndalos de corrupo envolvendo essas entidades) dando a
entender que o terceiro setor tenha sido uma criao que objetiva o desvio de verbas
governamentais. Pois bem, entende-se que num pas como o Brasil, onde escndalos
de corrupo nos governos em exerccio da administrao do Estado so corriqueiros e
historicamente evidentes (vide o mensalo em julgamento no Supremo) possvel
concluir que a corrupo e a apropriao por parte de particulares de verbas pblicas
independente da existncia ou no de um Terceiro Setor e se apresenta como um
problema social e cultural de razes bem mais profundas e complexas e que

1
O termo Terceiro Setor foi cunhado nos Estados Unidos para designar essas
entidades no estatais ue operavam sem fins lucrativos, ou sea, ue no
se encaixavam nem no conceito de Mercado nem de Estado e na perspectiva
de Cohen e Arato, seriam a sociedade civil.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. P. 229
O ue alimentou estas criaes, filas ueridas do neoliberalismo, foi a
assertiva corrente de que o Estado mau prestador de servios. Ocorre que o
Estado sem dvida alguma, pior fiscalizador do que prestador de Servios.
Da que, como se verificou amplamente, a grande maioria de escndalos
administrativos denunciados pelos meios de comunicao nos ltimos
tempos, eclodiu justamente em consequncia da terceirizao, isto , da
privatiao to louvada por esses meios de comunicao

ultrapassam o objeto do direito administrativo, uma vez que ele pretende estar a par
das opinies sociolgicas.
No mais, a sociedade civil no contexto atual, vem progressivamente agindo
como principal fiscalizadora da prpria atuao do Estado e do Mercado, e, se
verdadeira a constatao de que o Estado pior fiscalizador do que prestador de
servio pblico, essa lgica enfatiza ainda mais a necessidade da existncia de uma
sociedade civil organizada e regulamentada, pela necessidade de algum tipo de
fiscalizao externa aos Estados de sua prestao dos servios pblicos.
A funo da sociedade civil de extrema importncia no contexto social atual
justamente pelo fato de possibilitar uma interao entre o que seja interesse pblico E
privado, no caso, entre todas as demandas sociais. Mais do que isso, a grande
contribuio da sociedade civil se d pela sua capacidade de identificar em loco as
demandas sociais existentes e buscar san-las sem as intermediaes excessivamente
burocrticas do Estado que provocam demora e insuficincia na prestao dos
servios. A compreenso por parte da sociedade de que ela (e no o Mercado ou o
Estado, ou outra abstrao qualquer) , em ltima instncia, responsvel pela
perseguio do bem estar de si mesma um imenso avano no processo de integrao
social, que o direito, cego por suas categorias jurdicas, no se ressente em tentar
frear. Se a sociedade civil se presta a exercer servio pblico em lugar do Estado
porque empiricamente constatou que o Estado no capaz de identificar todas as
demandas existentes na sociedade e portanto no d conta de prover a satisfao de
todo e qualquer servio pblico, em parte vtima de sua prpria burocracia.
Ningum melhor do que a prpria sociedade civil para definir e sanar as
demandas sociais com as quais ela prpria convive. Nesse sentido o Direito
Administrativo e o Direito como um todo deveria estar preocupado em facilitar o
acesso e participao popular no mbito das decises e atuaes do Estado; na
705

proporo da ideia habermasiana de democracia deliberativa, e em proporcionar
mecanismos para que a sociedade esteja apta a efetivar a soluo das demandas que
considere estar ao seu alcance de atuao e no, pelo contrrio, perdendo seu tempo na
tentativa de garantir mais e mais legitimidade e poder a um Estado (como se esta fosse
uma opo mais segura) que no passa de uma abstrao criada em nome das
pessoas, essas sim, verdadeiras legitimadas a produzir o direito.

CONCLUSO
A proposta do direito administrativo para a individualizao do conceito de
interesse pblico, sua interpretao de que ele esta entificado na figura do Estado e a
viso de que este o nico legitimado para defini-lo atravs do direito positivo como
fruto da democracia representativa dificulta, no Brasil, a participao social (atravs
de uma sociedade civil) no processo de deliberao das leis, dos programas
governamentais de prestao de servio pblico, e na gesto do prprio aparato
administrativo. Exclui-se assim, do debate, os maiores interessados nessas temticas,
esvaziando-se empiricamente, o princpio democrtico, basilar do Estado de Direito.

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707

OFICINA DO DIREITO: A CONSCIENTIZAO DA COMUNIDADE POR
CONHECIMENTOS BSICOS DE SEUS DIREITOS, REALANDO A
IMPORTNCIA E O PAPEL DA CIDADANIA NA FORMAO DE UMA
SOCIEDADE MAIS JUSTA E SOLIDRIA.

Jos Henrique Specie
1

RESUMO
A comunidade alcanando meios de aprender e conhecer de forma clara e
descomplicada seus direitos bsicos, para exerc-los no cotidiano, certamente seria
formada por indivduos conscientizados sobre a prtica da cidadania, gerando a
possibilidade de preveno e com isso a diminuio de conflitos sociais.O projeto
OFICINA DO DIREITO foi formulado com o objetivo de desenvolver a
conscientizao e o do interesse junto comunidade por conhecimentos bsicos de
seus direitos, destacando o papel da cidadania na formao de uma sociedade mais
justa e solidria.O projeto aproxima a comunidade carente de usurios do Juizado
Especial Cvel (em 2011 foram atendidas 8.466 pessoas) com a Universidade,
identificando seus principais problemas, oferecendo oficinas, palestras e cartilhas,
realizando esclarecimentos e transmitindo informaes.Tambm, procura divulgar a
cultura da pacificao social com a soluo de conflitos por meio da mediao,
fomentando prevenir a instaurao de litgios no mbito judicial.A metodologia
desenvolvida em cinco fases: (1) seleo e capacitao de alunos, (2) identificao de
locais, (3) estruturao de instalaes, (4) encontros com os lderes comunitrios,

1
Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Campinas. Mestre em Direito Processual - PUC-Campinas. Mestrando em
Direito Poltico e Econmico Mackenzie.

painis de apresentao, atividades de orientao jurdica e oficinas sobre os principais
problemas identificados como: Relaes de Consumo, Moradia, Casamento, etc., (5)
avaliao das atividades e elaborao de relatrio final com os resultados do projeto.O
projeto OFICINA DO DIREITO inserido como um processo de transformao, em que
alunos, professores e funcionrios em conjunto com a comunidade, procurando o
desenvolvimento mtuo e melhora na qualidade de vida, busca o resultado de
conscientizar e desenvolver o interesse da sociedade por conhecimentos bsicos de
seus direitos, realando a importncia e o papel da cidadania.O resultado aguardado
junto da comunidade envolvida nas aes essencialmente a disseminao da cultura
da paz na busca para a soluo de conflitos sociais, visando diminuio de litgios
formais e judiciais.
Palavras-chaves: Acesso Justia. Direitos Fundamentais. Cidadania. Justia Social.

ABSTRACT
The community reaching out means to learn and to know clearly and uncomplicated
basic rights to exercise them in daily life, it certainly would be formed by individuals
made aware about the practice of citizenship, generating possibility of preventing and
reducing social conflicts.The OFICINA DO DIREITO project was formulated with the
objective to develop the awareness and interest in the community for basic knowledge
of their rights, highlighting the role of citizenship in the formation of a more just and
solidary society.The project approaches the needy community of users of small claims
court (in 2011 were met 8,466 people) with the University, identifying their main
problems, offering workshops, lectures and booklets, making clarifications and
transmitting information.Also, seeks to disseminate the culture of social pacification
with resolving conflicts through mediation, encouraging the prevention of disputes in
the courts.The methodology is developed in five phases: (1) selection and training of
708

students, (2) identification of locations, (3) structuring, (4) meetings with community
leaders, presentation panels, legal orientation activities and workshops on key issues
identified as: consumer relations, housing, marriage, etc., (5) the assessment of the
activities and preparation of final report with the results of the project.The OFICINA
DO DIREITO project inserted as a process of transformation, in which students,
faculty, and staff in conjunction with the community, seeking mutual development and
improvement in quality of life, the search result to raise awareness and develop the
interests of society by basic knowledge of their rights, stressing the importance and the
role of citizenship. The result anticipated from the community involved in the actions
is essentially the dissemination of the culture of peace in the search for resolving social
conflicts, aiming at yhe reduction of formal and legal disputes.
Keywords: Access to Justice. Fundamental Rights. Citizenship. Social Justice.

INTRODUO
A convivncia do homem em sociedade imps o estabelecimento de um
nmero razovel de regras de conduta para que houvesse a minimizao de conflitos e
a busca de harmonia.
Organizada com o objetivo de se desenvolver, a sociedade passou a buscar
em cada estgio novas perspectivas para a edificao da qualidade de vida de seus
grupos sociais.
Com o crescimento e aprimoramento da sociedade, surgem as teorias polticas
que conceberam a ideia de Estado que atualmente conhecemos, sendo uma
organizao capaz de solucionar os conflitos individuais e coletivos de forma legtima
por meio da edio e imposio das leis.
Assim, o Estado, visando proporcionar o bem-estar social, passou a responder
pelo poder-dever de tutelar os interesses e conflitos dos indivduos a fim de evitar que
os mesmos fizessem justia com as prprias mos, afastando assim a possibilidade da
autotutela.
Por muito tempo, sobretudo a partir o sculo XIX, j com a consolidao do
Estado-nao, sedimenta-se o Direito Positivo com os Estados buscando a
regulamentao jurdica de todas as atividades pblicas e privadas, como meio
indispensvel para atingir o bem-estar social.
No Brasil, a ideia do positivismo normativo tambm ganha campo de enorme
aceitao, sendo que, at hoje a sociedade imagina que tudo deve ser regulado, que as
leis devem permanentemente ser reformadas, que os cdigos devem ser atualizados e
que a ordem jurdica deve ser modernizada, sem o que no seria possvel chegar ao
709

desejado ambiente de justia social, de equilbrio econmico necessrio ao progresso
social.
Essa ideia, j ultrapassada, com a infindvel criao de normas jurdicas,
gerou um ambiente social quase totalmente normatizado, com uma produo
legislativa em escala industrial, resultando em complexidade e burocracia no
funcionamento das organizaes estatais e mesmo no estatais.
Com o monoplio da edio das normas e da jurisdio, o Estado passou a
buscar como ideal o aperfeioamento da tcnica legislativa e jurdica, fazendo criar
normas com a feio de frmulas perenes e gerais, aplicveis em toda a sociedade e
com isso imaginando ter se resolvido em definitivo os conflitos sociais.
Essa concepo dogmtica e positivista gerou um distanciamento do ideal de
Justia, fazendo com que a sua real funo social, que seria a verificao da verdade na
sua aplicao, a busca incessante da resoluo da lide, a pacificao entre os
conflitantes e a celeridade na concluso das lides ficasse, aos poucos, cada vez mais
distante do homem.
A justia deixou de ser clere em razo do excesso de formalidades, e por sua
vez, o formalismo afastou a Justia dos grupos sociais mais carecedores da jurisdio.
O sistema jurdico normativista tornou-se defasado e incapaz de produzir
normas aptas a acompanhar o desenvolvimento da sociedade, sendo a cada dia, mais
necessrio abrir o sistema jurdico e faz-lo encarar a realidade social como um todo
para que a prtica do modelo tradicional, que busca a sentena judicial como soluo,
nem sempre traz a paz social, pois em parcela significativa dos casos, no resolve de
fato a questo social, mas somente resolve a questo processual-legal.
Concebido para gerar a harmonia e paz social, o sistema jurdico processual,
no vem servindo de forma eficaz como o instrumento destinado composio das
lides, retardando a prestao jurisdicional e, em muitos casos, servindo como mais
uma fonte de insatisfao na sociedade, o que foge dos desgnios do prprio Estado.
Essa a reflexo deADA PELLEGRINI GRINOVER, CAETANO LAGRASTA NETO
eKAZUO WATANABE:
O grande obstculo, no Brasil, utilizao mais
intensa da conciliao, da mediao e de outros meios
alternativos de resoluo de conflitos, est na
formao acadmica dos nossos operadores de
Direito, que voltada, fundamentalmente, para a
soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de
interesses. Vale dizer, toda nfase dada soluo
dos conflitos por meio de processo judicial, onde
proferida uma sentena, que constitui a soluo
imperativa dada pelo juiz como representante do
Estado. esse o modelo ensinado em todas as
Faculdades de Direito do Brasil. Quase nenhuma
faculdade oferece aos alunos, em nvel de graduao,
disciplinas voltadas soluo no contenciosa dos
conflitos.
1

Nesse sentido surgem recentemente, no sistema legal brasileiro reformas na
legislao para que o acesso justia seja de fato efetivo, com um processo hbil o
suficiente para servir de verdadeira ferramenta de aplicao do direito material.

1
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE Kazuo e LAGRASTA NETO,
Caetano. Mediao e gerenciamento do processo. So Paulo: Atlas, 2008.
710

Destacando-se, entre as iniciativas, a mudana na postura do juiz na conduo
do processo, com maior poder instrutrio na busca da verdade real; a criao da
antecipao dos efeitos da tutela; a mudana na forma do cumprimento das obrigaes
de fazer e no fazer, da chamada tutela inibitria; a modificao da execuo
provisria; a aprovao da Lei de Arbitragem; alterao do regime do recurso de
agravo, etc.
Mas, por outro lado, fica cada vez mais evidente que grande parte da
sociedade desconhece os prprios direitos bsicos, bem como as respectivas
obrigaes; e no se sabe ao certo quais so os rgos, procedimentos e mecanismos
disposio da sociedade para proteo afirmao dos direitos.
Entre as recentes iniciativas para a aproximao do Poder Judicirio ao
cidado, especialmente os menos favorecidos economicamente, criou-se o Juizado
Especial Cvel como mais uma fonte de composio dos conflitos pelo Estado, atravs
de um procedimento mais clere e menos formal.
Essa nova dimenso do Poder Judicirio descrita por GUILHERME SILVA
BARBOSA FREGAPANI:

como consequncia lgica de uma evoluo
social, aflora com os Juizados Especiais uma nova
mentalidade, mentalidade essa que tem como meta
primeira a simplificao do processo, ensejando como
resultado a celeridade da marcha das aes, a
ausncia de custo e, principalmente, uma soluo
rpida e justa dos conflitos que envolvam direitos de
menor complexidade.
1
(grifos nossos).

No Juizado Especial Cvel, os conflitos devem ser tratados por meio de
poucos atos processuais a serem praticados, sem a necessidade de interveno de
advogado e pagamento de taxas, para questes que o legislador considerou como de
menor complexidade, como prev a Lei. 9.099/95, hoje plenamente adotada e
conhecida.

1. OFICINAS DE CONSCIENTIZAO DE DIREITOS COMO NOVO
PARADIGMA PARA A REALIZAO DE JUSTIA
Em sintonia com o movimento de aproximao dos grupos sociais menos
favorecidos com a Justia, a PUC-Campinas possui convnio desde 2005 com o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para o desenvolvimento de aes junto ao
Juizado Especial Cvel voltado para a comunidade de Campinas e, ainda, como mais
um instrumento de pacificao social e complementao ao estudo prtico por parte
dos alunos da instituio, razes que justificam toda ateno e adequao.
Alm das aes mantidas pela PUC-Campinas junto ao Juizado Especial
Cvel, a Universidade tambm mantm desde 1982 a Assistncia Judiciria Dr. Carlos
Foot Guimares, que se responsabiliza pelo atendimento de pessoas consideradas
carentes, na acepo jurdica do termo, prestando-lhes assessoria jurdica tanto para
propositura de aes como para defesas em aes eventualmente propostas.
Tais aes inserem-se perfeitamente com os objetivos da sociedade em saciar
a busca pela Justia e pela pacificao dos conflitos sociais, em total consonncia com

1
FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de soluo de
conflitos a lei dos juizados especiais cveis. Braslia: Senado Federal, 1997.
711

a Constituio Federal, que em seu artigo 5, incisos XXXV e LXXIV, disciplina como
direito fundamental do cidado o amplo acesso justia, e a garantia da assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
disposio da comunidade desde 1982 a Assistncia Judiciria Dr. Carlos
Foot Guimares, vinculada faculdade de direito da PUC-Campinas, mantm
atendimento de pessoas consideradas carentes, tanto para propositura de aes como
para defesas em aes eventualmente propostas e desde 2005 passou a manter um
Juizado Especial Cvel em convnio firmado em 24/08/2005 com o Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, atualmente, este instalado no Palcio da Justia no Centro de
Campinas, tambm h previso de novas instalaes para o Juizado, que passar a
integrar o denominado Ncleo de Prtica Jurdica, conforme dispe o Projeto
Pedaggico do Curso de Direito e em conformidade com a Resoluo CNE/CES n.
09/2004 que instituiu as Diretrizes Curriculares Nacionais para o Curso de Graduao
em Direito.
As duas iniciativas mantidas pela PUC-Campinas evidenciam a importncia
dos cidados, especialmente dos mais carentes, conhecerem minimamente seus direitos
e a possibilidade real de exerc-los no apenas por meio dos diversos organismos j
existentes e que se prestam especificamente para esse fim, destacando-se o papel da
Universidade no contexto de aproximar a comunidade da Justia.
O papel desempenhado pela Universidade, no apenas alcana seus objetivos
comunitrios, mas, sobretudo, insere-se na sua finalidade precpua: a educao.
Atualmente, no mbito da Faculdade de Direito a Universidade mantm
interlocuo comunitria por meio da mencionada Assistncia Judiciria Dr. Carlos
Foot Guimares, onde os alunos prestam orientao jurdica; selecionam os
documentos necessrios para a propositura de ao judicial ou oferta de defesa, quando
cabvel; elaboram peas processuais; acompanham audincias, delas participando
ativamente, tudo com a estrita orientao de um advogado orientador, responsvel,
segundo o estatuto da advocacia (Lei n 8.906/94), por todos os atos praticados. Atuam
na Assistncia Judiciria 4 (quatro) bacharis em Direito, advogados inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil Seo de So Paulo, dos quais dois tambm
docentes na graduao.
Tambm a interlocuo comunitria acontece por meio do Juizado Especial
Cvel, onde os alunos, por meio do convenio com o Poder Judicirio, fazem o
atendimento ao pblico, especialmente formado pela comunidade carente; analisam a
viabilidade da propositura de aes judiciais; redigem a inicial, quando for o caso;
montam o processo; expedem as cartas e mandados de citao e atuam em a audincia.
Da mesma forma, os estagirios devem ser sempre orientados por advogados, os quais,
atualmente so igualmente docentes da Faculdade de Direito.
Com esses dois atuais meios de aproximao do direito com a comunidade, a
PUC-Campinas vem realizando importante e destacado papel na afirmao para a
cidadania especialmente voltada para os grupos sociais mais carentes da cidade, sob o
aspecto econmico e cultural, no entanto tais aes ocorrem j em fase de litgio entre
os envolvidos.
O projeto Oficina do Direito pretende criar mecanismos para aproximar ainda
mais a Universidade da comunidade, especificamente aos usurios do Juizado Especial
Cvel mantido pela Universidade, identificando o perfil das partes que eventualmente
socorrem-se do Juizado Especial, bem como o prprio perfil da demanda levada a
esses locais para, posteriormente, desenvolver mtodos para maior esclarecimento, por
parte dos membros da sociedade, dos eventuais direitos individuais e coletivos que
possuem.
Para melhor compreenso da escolha do projeto, interessante apresentar,
inicialmente, algumas questes relacionadas ao tema.
712

Pode-se dizer que uma das vertentes da cidadania o direito que todos os
membros da sociedade tm de levar ao conhecimento do Estado eventuais conflitos de
interesse para que referidos conflitos possam ser objeto de composio, ou seja, para
que o Estado, por meio do Poder Judicirio, possa aplicar as normas abstratas ao caso
concreto, restabelecendo a paz social.
Referido direito tem previso, inclusive, na Constituio Federal, ao
estabelecer que, alm do acesso ao judicirio, deve-se obedecer ao devido processo
legal, de forma clere e eficaz o suficiente para que realmente possa pacificar a
sociedade, de maneira justa e igualitria.
Entretanto, vislumbra-se atualmente a total perda de instrumentalidade e de
capacidade do Estado em cumprir de forma satisfatria com sua obrigao, fazendo
com que surjam inmeras discusses e projetos visando desafogar o Estado-Judicirio
e dinamizar a prestao da tutela jurisdicional.
Dentre as vrias tentativas, aprovou-se, em 1995, a Lei 9.099, com o objetivo
de dar maior efetividade ao processo e, ainda, garantir o acesso ao Judicirio por todo
e qualquer cidado, considerando-se a possibilidade de propositura de aes de menor
complexidade, sem o pagamento de custas e sem complexidade, sem o pagamento de
custas e sem a intermediao de advogado. Por outro lado, interessante observar que,
mesmo com todo avano da sociedade, inegvel que grande parte dos cidados
desconhece por completo os direitos que possuem bem como os meios de exerc-lo.
Ainda, levando-se em conta a referida falta de efetividade dos atuais meios de
composio de conflitos baseados unicamente no Poder Estatal, mostra-se mais do que
essencial que a comunidade se organize e, alm de conhecer seus direitos, consiga
criar mtodos de preveno de conflitos, evitando-se a proliferao de demandas e a
constante insatisfao social a elas inerente.
Nesse contexto, a Faculdade de Direito da PUC-Campinas, atenta aos atuais
anseios da sociedade e, em especial, comunidade carente de Campinas, possui
importantssimo papel social e de construo e desenvolvimento da cidadania, devendo
desenvolver por completo seus projetos, sendo extremamente interessante desenvolver
projetos de extenso comunidade de usurios do Juizado Especial Cvel.
Com isso, seria possvel um conhecimento mais aprofundado quanto aos
verdadeiros problemas e anseios da comunidade, a identificao desses problemas e,
no que diz respeito aos problemas jurdicos, a identificao daqueles que poderiam ser
prevenidos ou, quando impossvel, seu encaminhamento aos rgos legitimados para a
oportuna resoluo.
Nesse sentido, tendo como foco os usurios do Juizado Especial Cvel, o
desenvolvimento do projeto Oficinas do Direito propiciar no apenas o melhor
gerenciamento de suas atividades, como a perfeita identificao das demandas,
origens, perfil das partes, etc., como tambm propiciar a correta adequao, na
Faculdade de Direito, do seu almejado Projeto Pedaggico e sua consistncia com o
Ensino, a Pesquisa e a Extenso.
Especificamente no que tange s atividades relacionadas ao projeto, pretende-
se trabalhar principalmente na regio central de Campinas enquanto as instalaes
fsicas do curso de Direito permanecerem no Campus Central, tendo como pontos de
apoio a Faculdade de Direito e o prprio Juizado Especial Cvel da PUC-Campinas,
localizados na regio central que a de maior concentrao populacional e, alm disso,
possui um pblico transitrio muito grande, considerando-se todo o comrcio e as
empresas localizadas na regio, fazendo surgir, direta ou indiretamente, inmeros
conflitos relacionados aos rgos.
Destacamos que, independentemente do local em que sero desenvolvidos os
trabalhos, o presente plano de trabalho tem como foco a populao mais carente de
713

Campinas, visando esclarecimento quanto a eventuais direitos e obrigaes. Por outro
lado, imagina-se que, com a criao do Juizado Especial Cvel, vrias questes que
anteriormente ficavam margem do Judicirio foram levadas ao seu conhecimento,
sem qualquer ligao ou considerao quanto capacidade financeira das partes ou sua
formao educacional. Com isso, no s os economicamente menos favorecidos sero
envolvidos no plano como tambm toda e qualquer pessoa que potencialmente se
envolva com o Juizado Especial Cvel junto Universidade.

2. OFICINAS PARA A PRTICA DA MEDIAO E DA PACIFICAO
SOCIAL.
Entre os formatos para a composio extrajudicial de conflitos e que se
pretende fomentar junto aos destinatrios do projeto, gerando um novo paradigma para
a realizao de justia sero as oficinas de conscientizao para a prtica da mediao.
Diferente do tradicional mecanismo de soluo de conflitos, a mediao
sendo usada pela comunidade aparece potencialmente oferecendo uma forma
dialogada, horizontal e participativa na busca da soluo dos conflitos sociais, como
enfatiza ADEMIR BUITONI:

A mediao encara o poder emancipatrio,
que existe em todo sistema jurdico, como fator mais
importante do que o poder normativo. Uma sociedade
para ser justa precisa, sem dvida, de um mnimo de
leis, porm precisa da indispensvel internalizao
subjetiva dos valores ticos e morais. Os romanos j
haviam percebido, como observou Paulus: non omne,
quod licet, honestum est, ou seja, nem tudo que
lcito tambm honesto. O positivismo acabou com
essa preocupao secular, separando o direito, da
moral e da tica. No entanto, justamente, essa
separao um dos fatores que tornou dramtica a
vida atual e recolocou a necessidade de trazer o
direito de volta para o campo tico.
1

Essa conscientizao e a formao de uma cultura de pacificao permite
inserir possibilidade do cidado e da comunidade gerir seus prprios conflitos com
autonomia, dentro do ambiente comunitrio, mas jamais tentando substituir ao sistema
judicial existente.
A cultura da mediao surge como um pilar da justia comunitria e
edificada como complemento ao sistema judicial tradicional, tendo como principal
papel a promoo do entendimento e da paz social nas esferas da comunidade onde os
conflitos, em regra, no so levados ao Poder Judicirio, como aponta ROBERTO
PORTUGAL BACELLAR:

Lide processual , em sntese, a descrio do
conflito segundo os informes da petio inicial e da
contestao apresentados em juzo. Analisando apenas
os limites da lide processual, na maioria das vezes no
h satisfao dos verdadeiros interesses do
jurisdicionado. Em outras palavras, pode-se dizer que
somente a resoluo integral do conflito (lide

1
BUITONI, Ademir. A iluso do normativismo e a mediao. So Paulo:
Revista do Advogado AASP, 2006.
714

sociolgica) conduz pacificao social; no basta
resolver a lide processual aquilo que foi trazido
pelos advogados ao processo se os verdadeiros
interesses que motivaram as partes a litigar no forem
identificados e resolvidos.
1

Nesse sentido, dentro do principal objetivo do projeto, busca-se propiciar
Universidade, por meio de seus professores e alunos, um maior contato e relao com
os membros da sociedade para, atravs de oficinas, palestras e interao, tornar-se
possvel a perfeita identificao dos problemas envolvendo a sociedade, a
possibilidade de preveno e com isso a diminuio de conflitos.
Com a possibilidade da Universidade prestar essa relevante ao junto
sociedade e em beneficio da formao humanstica dos nossos alunos e docentes
envolvidos, a cultura para a pacificao com a mediao assim defendida por
ADEMIR BUITONI:

A mediao entra no mago do conflito, disseca-o,
examina todos os seus aspectos. um modo no-
estatal de soluo de conflitos. Pode ser feita
livremente pelas partes que, se desejarem, podem
optar, ao fim dos entendimentos, em celebrar um
termo de transao ou outro instrumento jurdico que
reflita seus acordos. A mediao um novo paradigma
de soluo dos conflitos, amplo, flexvel, abrangente,

1
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao
paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
informal. De certa forma, o oposto do sistema
judicirio vigente. Por isso assusta um pouco os
operadores do direito que buscam a segurana, acima
de tudo. A mediao deixa fluir a espontaneidade das
pessoas, estimula a criatividade das partes e da
sociedade. A mediao no tem uma resposta nica
para os conflitos, no tem a deciso correta, porque
no decide. A mediao transfere a deciso para as
partes, substituindo a atividade da deciso judicial
pela liberdade da deciso dos cidados. No lugar da
iluso do normativismo que vem levando o sistema
jurdico exausto, a mediao prope o
desvelamento dessa iluso aproximando-se dos
desejos das pessoas, de modo verdadeiramente
harmonioso, e porque no dizer, amoroso. Como o
bambu que se dobra, mas no quebra to facilmente, a
mediao poderosa justamente por no usar fora,
por no usar coao. A fora da mediao no vem do
exterior, mas do interior da mente humana, onde
residem grandes energias curadoras dos males da
civilizao atual.
2

As atividades aplicadas ao projeto que se pretendem realizar possibilitaro um
aperfeioamento nos prprios trabalhos realizados pelo Juizado Especial Cvel da

2
BUITONI, Ademir. A iluso do normativismo e a mediao. So Paulo:
Revista do Advogado AASP, 2006.
715

Universidade e, ainda, trar maior contato com a vida efetivamente acadmica e
prtica/profissional por parte dos alunos da Faculdade, conferindo-lhes maturidade
suficiente para o posterior desenvolvimento de outras prticas sociais comunidade.
Demonstrando que o desenvolvimento da conscientizao da cultura da
pacificao social com a soluo de conflitos por meio da conciliao e da mediao
na formao de uma sociedade mais justa e solidria possvel, em dezembro de 2011,
a recente ao realizada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, denominada
Semana Nacional de Conciliao, foi alcanado ndice de 99% de acordos nos
conflitos da rea de Direito de Famlia durante a campanha.
1

A mencionada ao foi realizada no Memorial da Amrica Latina (So
Paulo/SP), local onde se concentrava a maior parte das audincias pr-processuais. O
importante, alm da cultura pacificadora entre as partes a soluo de casos que nem
chegaram a se transformar em aes judiciais em resumo, s nessa rea, quase quatro
mil processos que deixaram de existir na Justia.
A estatstica estadual que abrange a 1 e a 2 instncias demonstra que 40.535
pessoas foram atendidas durante os cinco dias da Semana Nacional de Conciliao.
As 19 mil audincias cveis e criminais realizadas movimentaram o montante
de R$ 28.835.822,11.
No Memorial da Amrica Latina, o ndice de acordo foi de 82,61% e o valor
total de acordo foi de R$ 4.432.912,53.
Como exemplo aplicado, a assessoria do Tribunal relatou que um dos casos
solucionados em audincia no Memorial envolvia uma famlia composta por sete
irmos e uma cunhada. Todos moravam no mesmo quintal e havia no terreno uma

1
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Disponvel em:
http://www.tj.sp.gov.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx
?Id=12507. Acesso em 23.02.2012.
oficina de artesanato. Os conflitos eram motivados pelos cachorros que sujavam o
quintal, ausncia de muro entre os imveis e ainda portas abertas num local no aceito
pelos demais irmos.
O xito na conciliao foi total e ficou acordado que, no prazo de 60 dias,
sero providenciadas a troca de uma das portas por uma janela grande, outra janela
ser colocada na sala de jantar e uma janelinha instalada no lugar da atual porta da
cozinha que ser fechada. Alm disso, um muro ser feito para dividir o quintal e ser
aberta uma sada para a rua no local que at ento utilizado para o canil. Uma das
janelas grande a cunhada paga e a outra os demais irmos compraro.
Nesse contexto lcida a reflexo de CNDIDO RANGEL DINAMARCO:

no basta alargar o mbito de pessoas e causas
capazes de ingressar em juzo, sendo tambm
indispensvel aprimorar internamente a ordem
processual, habilitando-a a oferecer resultados teis e
satisfatrios aos que se valem do processo. Um
eficiente trabalho de aprimoramento deve pautar-se
pelo trinmio (qualidade dos servios jurisdicionais,
tempestividade da tutela ministrada mediante o
processo e a sua efetividade), no bastando que o
processo produza decises intrinsecamente justas e
bem postas mas tardias ou no traduzidas em
resultados prticos desejveis; nem sendo desejvel
716

uma tutela jurisdicional efetiva e rpida, quando
injusta.
1

Atentando-se a toda essa situao, a Universidade deve desenvolver por todas
as formas projetos que, de algum modo, propiciem maior desenvolvimento da
comunidade. Evidentemente que o plano em questo no possui carter nico ou
eminentemente assistencialista, mas volta-se melhor informao e conhecimento aos
participantes dessa sociedade para que saibam e possam exercer os direitos que
possuem, previnam outros litgios e at mesmo saibam dos mtodos existentes para a
composio extrajudicial dos conflitos surgidos, o que evidentemente propiciar, de
forma direta e indireta, maior bem estar e proximidade com a efetiva cidadania.

3. OBJETIVOS E RESULTADOS ESPERADOS.
O objetivo geral do projeto o desenvolvimento da conscientizao o do
interesse junto comunidade por conhecimentos bsicos de seus direitos, realando a
importncia e o papel da cidadania na formao de uma sociedade mais justa e
solidria, permitindo aproximar especificamente a comunidade de usurios do Juizado
Especial Cvel com a Universidade, identificando seus principais problemas jurdicos
e, aps, efetuar oficinas, palestras e cartilhas, realizando ainda o esclarecimento e a
transmisso de informaes para os jurisdicionados, buscando a pacificao social por
meio da preveno ou composio extrajudicial de conflitos.
Alm disso, tem-se como objetivo geral, divulgar e fomentar a cultura da
pacificao social com a soluo de conflitos por meio da mediao, com a realizao

1
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2005.
de oficinas e palestras junto aos grupos sociais mais carentes e comunidade
universitria, buscando prevenir a instaurao de litgios no mbito judicial.
Uma vez atingidos os objetivos gerais acima propostos estaro sendo
propiciado o desenvolvimento das aes aplicadas a partir dos dados e trabalhos
realizados, o que evidentemente preenche os objetivos do Projeto Pedaggico do
Curso de Direito, como tambm os prprios objetivos da Universidade.
Nesse sentido, podem-se mencionar como os objetivos especficos: a seleo
e capacitao de alunos para as atividades de extenso; a identificao de locais para
desenvolvimento dos trabalhos; a identificao dos principais problemas jurdicos e
sociais do local e do grupo de pessoas escolhido para o desenvolvimento do plano de
trabalho; a capacitao dos alunos e preparao de material didtico; a conscientizao
dos cidados com a realizao de oficinas, palestras, e apresentao de cartilhas sobre
temas previamente identificados; a capacitao dos cidados ligados aos locais em que
sero desenvolvidos os trabalhos para que obtenham informaes e conhecimentos
sobre algumas questes jurdicas como resgate da cidadania e a mediao de conflitos;
e a promoo da preveno de litgios por meio da conscientizao e fomento da
cultura da pacificao social com a soluo de conflitos por meio da mediao.
A efetivao do presente projeto buscar atingir resultados junto da
comunidade universitria e dos grupos sociais que tero acesso s aes de extenso
que sero realizadas durante o perodo.
O resultado essencial esperado disseminao da cultura da paz na busca para
a soluo de conflitos sociais, visando diminuio de litgios formais e judiciais.
Nesse sentido, a realizao de oficinas e palestras para essa conscientizao
cria uma cultura na forma de resoluo consensual de litgios junto sociedade mais
carente, pois resulta da vontade dos interessados, que conciliados, provocam a
717

oportunidade para o dilogo e entendimento mtuo, situao esperada como um dos
resultados do projeto.

4. METODOLOGIA
O projeto ser desenvolvido em cinco fases: a primeira fase relaciona-se com
a seleo e capacitao de alunos para a realizao das atividades, especialmente no
que diz respeito identificao e envolvimento com os objetivos do projeto; na
segunda fase, sero identificados os melhores locais para o desenvolvimento dos
trabalhos, realizao das atividades, palestras, cursos e apresentao de materiais; a
terceira fase ser voltada para a estruturao e adequao das instalaes do para
realizao das atividades propostas com a implementao de ambiente propcio para a
realizao das oficinas, palestras e reunies com os usurios do Juizado Especial
Cvel; com a quarta fase sero iniciadas as atividades aplicadas ao escopo principal do
projeto, com a diviso de trabalho entre os estudantes previamente selecionados e
capacitados para a realizao das atividades, podendo tambm ser realizados encontros
com os lderes comunitrios, painis de apresentao do plano de trabalho, bem como
anlise de dados colhidos junto aos rgos j existentes, como o Juizado Especial
Cvel, a Assistncia Judiciria, Associaes de Moradores, Conselhos Comunitrios,
etc; ainda na quarta fase, essencial a capacitao previa dos alunos selecionados para
que possam realizar, sempre em conjunto e na presena do professor proponente, as
atividades de orientao jurdica e oficinas sobre os principais problemas identificados
junto comunidade, tais como: relaes de consumo, moradia, vizinhana, questes
patrimoniais e contratuais, compra e venda, casamento e unio estvel, separao e
divrcio, sucesso etc.; finalmente, a quinta fase, permitir realizar a avaliao de
todas as atividades desenvolvidas durante o projeto, verificando-se o aproveitamento e
eventuais aperfeioamentos que possam existir e elaborao de relatrio final do
projeto.

CONCLUSO
Entendendo o projeto Oficina do Direito inserido em um processo de
transformao, em que alunos, professores e funcionrios em conjunto com a
comunidade, buscam o desenvolvimento mtuo e melhora na qualidade de vida, o
projeto espera conscientizar e desenvolver o interesse junto comunidade por
conhecimentos bsicos de seus direitos, realando a importncia e o papel da cidadania
na formao de uma sociedade mais justa e solidria.
Essa ao transformadora, somente ser vivel se a comunidade alcanar
meios de aprender e conhecer de forma clara e descomplicada seus direitos bsicos,
para exerc-los no cotidiano, gerando a possibilidade de preveno e com isso a
diminuio de conflitos sociais, procurando divulgar a cultura da pacificao social
com a soluo de conflitos por meio da mediao, fomentando prevenir a instaurao
de litgios no mbito judicial.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
718

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao paraprocessual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Disponvel em
http://www.tj.sp.gov.br/. Acesso em 23.10.2012.
BUITONI, Ademir. A iluso do normativismo e a mediao. So Paulo: Revista do
Advogado AASP, 2006.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Malheiros, 2005.
FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de soluo de conflitos
a lei dos juizados especiais cveis. Braslia: Senado Federal, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE Kazuo e LAGRASTA NETO, Caetano.
Mediao e gerenciamento do processo.So Paulo: Atlas, 2008.

719

GT SOCIEDADE MUNDIAL, ORGANIZAES E DILOGO
INTERCULTURAL

CONTEXTO MIGRATRIO E REGULAO SOCIAL DE SITUAES
CONFLITUOSAS: NOTAS PRELIMINARES EM TORNO DE UMA
PESQUISA SOBRE A COMUNIDADE DE MIGRANTES BRASILEIROS
INSTALADOS IRREGULARMENTE NA BLGICA

Bruno Zavataro
1

RESUMO
Esta comunicao visa apresentar os resultados preliminares de uma pesquisa de
doutoramento em criminologia, que o autor realiza desde outubro de 2011, cujo
objetivo investigar as formas de resoluo de conflitos tais como aquelas empregadas
pelos membros da comunidade de migrantes brasileiros estabelecidos irregularmente
no territrio da Blgica. Face ao clima atual de recrudescimento das polticas
migratrias em toda a Europa, de securizao de suas fronteiras e de criminalizao da
imigrao, pretende-se analisar como os migrantes brasileiros operam estratgias de
regulao de situaes percebidas como conflituosas e as lgicas de ao que lhes
animam. Apoiando-se no mtodo de tipo etnogrfico e em entrevistas j realizadas
junto a alguns migrantes e membros do setor associativo na Blgica, buscou-se
investigar nesta comunicao se os brasileiros instalados clandestinamente neste pas
teriam, apesar dos riscos de uma reteno e de uma expulso do territrio belga, acesso
ao sistema de administrao da justia. Dada a complexidade e a diversidade das

1
Doutorando em Criminologia, Universit Libre de Bruxelles (ULB/Blgica).
Bolsista Mini-Arc, ULB. E-mail: bruno.zavataro@ulb.ac.be.
prticas observadas no campo social um novo questionamento da problemtica da
pesquisa foi posteriormente adotado. De uma forma geral, esta pesquisa se inscreve
nas perspectivas pluralistas que tendem, de um lado, a sugerir novas articulaes entre
situaes conflituosas e as reaes sociais a seu respeito; de outro lado, a questionar o
lugar e o papel do Direito, principalmente do direito penal, no que tange regulao de
situaes conflituosas nas sociedades contemporneas estatizadas.
Palavras-chave: migrao brasileira; acesso justia; resoluo de conflitos;
perspectivas criminolgicas.

ABSTRACT
This article aims to introduce the first results of a PhD research in Criminology which
the author is conducting since October 2011. The objective of the current research is
the investigation of different dispute resolutions mechanisms such as those identified
among the undocumented migrants of the Brazilian community who are residing in
Belgium. Due to the reinforcement of current migration policies in Europe, from
border control to the criminalization of migrants, the purpose of the study is to analyze
how Brazilian migrants develop assistance strategies in conflicting situations and the
reasons of their motivation in each context. By using the ethnographic methodology
and by interviewing migrants and members of the NGO sector in Belgium, the
researcher investigated if undocumented Brazilians residing in Belgium have access to
justice regardless of the risks of detention and deportation. Given the complexity and
the diversity of practices observed in the social field, a new questioning of the problem
was subsequently adopted. In general, this research analyses the pluralist perspectives
which tend, on one hand, to suggest new articulations between conflicting situations
and the respective social reactions; on the other hand, to question the laws
720

especially criminal law's place and role, regarding the regulation of conflicting
situations in contemporary societies.
Keywords: Brazilian migration; access to justice; conflict resolution; criminological
perspectives.

INTRODUO
H algumas dcadas, uma mudana das polticas migratrias emergiu
em escala internacional e fez com que a questo do controle dos fluxos migratrios
fosse incessantemennte objeto de uma ateno particular por parte dos estados
nacionais. Se as ondas migratrias tendo por destinao a Europa nunca se
interromperam de fato, contrariamente aos resultados polticos desejados, o
fechamento de suas fronteiras e o fim da imigrao regulada pelo Estado
1
produziram,
no entanto, efeitos prticos na vida dos migrantes. Com efeito, o crescente
endurecimento das polticas de imigrao
2
resultou no surgimento da figura do
migrante clandestino ou indocumentado. Este pode, assim, viver no interior das
fronteiras dos Estados europeus, permanecendo, s vezes, margem das instituies
do Estado de direito e do Estado social e isso durante inmeros anos (Rea, 2008, p.
37).
Em certa medida, tais polticas parecem ser um dos sinais visveis do
colapso do princpio de solidariedade que presidiu a edificao dos Estados sociais
europeus ao longo do ltimo sculo. E o estrangeiro se tornou, mais do que nunca, a
figura emblemtica da alteridade, o elemento que perturba a ordem estatal, j
enfraquecida pelo processo de globalizao. Certo, h algumas dcadas que nossas
sociedades passam por transformaes importantes nas formas de representao e de
legitimao do mundo social, e o processo de globalizao
3
, acompanhado pelo avano

1
Tal como fora afirmado a partir dos anos 70.
2
Obetivando tornar cada ve mais difcil tanto o acesso ao espao
Scenen uanto as condies para a obteno de um visto de entrada e
permanncia.
3
A globalizao no representa apenas o enfraquecimento das estruturas
polticas nacionais nem o colapso das organizaes sociais at ento
721

do neoliberalismo, nos levam a questionar o prprio projeto de modernidade,
particularmete o alcance de uma discurso baseado nos postulados do Estado-Nao
1
.
Os mecanismos de excluso existentes no campo das polticas
migratrias tendem cada vez mais a restringir o acesso aos direitos e aos recursos
pblicos s pessoas em situao de estadia irregular no pas de acolhimento,
constituindo-se, dessa forma, em fonte de insegurana social, de discriminao e de
conflitos. Pesquisas realizadas junto a certas comunidades clandestinas na Blgica j
observaram o quanto estas se encontram em uma condio particularmente vulnervel
e precria (Adam et al., 2002). Elas enfatizam igualmente a posio de dependncia,
de sujeio e de explorao na qual os migrantes em situao irregular se encontram
em relao s pessoas com as quais estabelecem relaes no quotidiano, tais como
locatrios de imveis, empregadores, membros da comunidade etc. Dessa forma, o
contexto migratrio enquanto tal parece se constituir em fonte de inmeras tenses que
favorecem, mais do que em outros contextos, a ecloso de conflitos no interior de
populaes clandestinas.

dominantes, mas ela se acompanha de uma intensificao transnacional do
fluxo de capitais, de informaes e de populaes cujas consequncias se
fazem sentir tanto nos mbitos sociais (Bauman, 1999) quanto culturais
(Apadurai, 2005) e jurdicos (Arnaud, 1998).
1
A imigrao revela, com efeito, o arbitrrio e a violncia das formas
simblicas nas quais se estabeleceram as bases de legitimao dos Estados-
Nao; ela desnuda, por assim dizer, os fundamentos nos quais os Estados-
Nao mantiveram naturalmente sua leitimidade e influenciaram nossas
maneiras, por assim dier nacionais, de air e de pensar pensar a
imigrao , como observa Sayad (1999), pensar o prprio Estado. A
imigrao permite desvelar aquilo que h de mais profundo na ordem estatal
nacional, cuja ordem jurdica um elemento constitutivo. Ela se torna, pela
fora das coisas, um instrumento revelador do direito assim como da
sociedade como um todo (Lochak, 1985).
Diante do atual clima de endurecimento das polticas migratrias em
escala europeia, de securizao de suas fronteiras e de criminalizao da imigrao
(Nagels e Rea, 2010) colocando o migrante na qualidade de nova figura ameaadora
da contemporaneidade levantar a hiptese de uma condio clandestina governando
e condicionando o conjunto da vida social dos imigrantes tem toda sua razo de ser.
importante notar que no momento atual, o status administrativo do migrante tende a
primar sobre todos os status que so constitutivos do seu ser social e que definem as
identidades sociais dos indivduos no interior de grupos sociais. As reformas
implementadas na Europa nos ultimos anos em matria de imigrao revelam uma
certa vontade poltica de manter de maneira duradoura os migrantes nas suas
condies social e jurdica de estrangeiro. E, em larga escala, so praticamente todos
os aspectos essenciais da vida dos migrantes que acabam suscetveis de depender de
sua condio jurdica de estadia na sociedade de destino. Condio que poderamos, tal
como proposto por Engbersen, designar como sendo um propriedade principal
(proprit matresse), uma caracterstica social dominante ofuscando todas as outras
propriedades individuais (1999, pp. 26-38).
Em tempos de globalizao, de se lamentar o fato de que a
problemtica dos conflitos que emergem em contexto migratrio e de sua resoluo
seja apenas marginalmente levada em considerao pelas pesquisas conduzidas no
campo dos estudos migratrios. Pouco ou nada se sabe a respeito da maneira pela qual
os indivduos privados de uma autorizao de residncia, desprovidos, grosso modo,
de proteo jurdica e vivendo sob a ameaa constante da privao de liberdade e da
expulso de um dado territrio nacional, resolvem os conflitos que surgem no
quotidiano migratrio. com o intuito de trazer elementos de compreenso a essa
problemtica que eu realizo desde outubro de 2011 uma pesquisa de doutoramento
tendo por objetivo investigar as formas de resoluo de conflitos que so empregadas
722

pelos membros da comunidade de migrantes brasileiros
1
estabelecidos
irregularmente no territrio da Blgica. Se esta pesquisa tem por objetivo a
compreenso dos diversos modos de regulao das relaes sociais conflituosas no
contexto migratrio belga, esta comunicao focalizar-se- apenas na apresentao de
alguns resultados preliminares at agora obtidos.
Baseados nas minhas observaes de campo, feitas entre novembro de
2011 e julho de 2012, e em entrevistas exploratrias, totalizando at agora uma
quinzena, realizadas junto a alguns trabalhadores do setor associativo belga, bem como
junto a alguns migrantes que experimentaram alguma situao conflituosa no pas de
acolhimento, intenta-se aqui responder pergunta seguinte: teriam os brasileiros
residentes em situao ilegal no Reino da Blgica acesso ao sistema de administrao
da justia para a resoluo das situaes conflituosas por eles vivenciadas no contexto
migratrio? Diante do quadro atual de endurecimento das polticas migratrias, uma
hiptese de trabalho havia preliminarmente sido levantada e dizia respeito ao no-
acesso desta comunidadeao referido sistema.
Dadas as caractersticas do campo migratrio brasileiro na Belgica, duas
estratgias de acesso comunidade de brasileiros foram at agora adotadas: a) estar
presente l onde eles esto, objetivando assim participar de suas vidas de imigrantes
clandestinos; b) ter acesso comunidade atravs do setor associativo cuja misso o
apoio s populaes migrantes, particularmente as organizaes que lidam com a

1
Tal como aconteceu no mbito internacional, a migrao brasileira na
Europa se viu marcada por um processo de diversificao das suas rotas
migratrias. , neste contexto, que a Blgica se imps recentemente como
sendo um importante destino da dispora brasileira. Embora o nmero de
nacionais brasileiros instalados neste pas no seja conhecido com preciso,
algumas fontes de informao estimaram, para o ano de 2011, em torno de
60.000 migrantes, cuja maioria no disporia de uma autorizao de residncia
(Ministrio das Relaes Exteriores, 2011).
populao de brasileiros. A pesquisa exploratria at aqui realizada visava identificar,
de um lado, as entidades que prestam servios aos migrantes brasileiros em Bruxelas e,
de outro lado, os principais problemas com os quais os brasileiros so confrontados no
contexto migratrio belga e que so, de alguma forma, mediados por essas
organizaes. Os dados etnogrficos foram obtidos atravs da minha participao nas
atividades realizadas por algumas associaes instaladas em Bruxelas, das observaes
relativas s suas prticas, inclusive das interaes sociais estabelecidas neste setor. Por
sinal, desde o incio desta pesquisa, um trabalho de voluntariado foi iniciado junto
Abrao, uma importante associao, criada em 2006, de ajuda social e jurdica
destinada s populaes lusofnicas em situao de permanncia irregular ou precria
na Blgica, principalmente a brasileira. Alm do contato permanente com inmeros
migrantes, a etnografia realizada junto a essa associao me permitiu realizar um
balano no apenas dos principais problemas enfrentados pelos brasileiros, mas
tambm do papel que a associao exerce no mbito da resoluo de conflitos.
Na fase inicial desta pesquisa exploratria, procurou-se identificar, no
campo da imigrao clandestina, quais seriam os obstculos (materiais e/ou
simblicos) para o recurso dos migrantes brasileiros s instncias oficiais tendo por
misso a regulao das relaes sociais conflituosas. Esse questionamento tem por
preocupao abordar, no apenas o problema da privao de direitos qual os
migrantes indocumentados so condenados na sociedade de destino, mas tambm o
problema da privao do campo do direito ao qual eles poderiam, de facto ou de iuris,
ser submetidos. Em um ambiente poltico-jurdico marcado pela adoo de uma
regulamentao de polcia
2
cada vez mais restritiva ao exerccio de direitos

2
O regime jurdico no qual se encontram os estrangeiros se assemelharia a
um regime digno de um Estado de polcia, baseado precipuamente em
preocupaes voltadas ordem pblica e segurana nacional e dando s
723

fundamentais s pessoas de origem estrangeira que vivem em situao irregular no
Reino da Blgica, esta comunicao tem, como j dito, a pretenso de apresentar os
resultados preliminares da minha pesquisa e que resultaram no reformulao dos seus
questionamentos iniciais.

1. A REGULAO INSTITUCIONAL DAS RELAES SOCIAIS
CONFLITUOSAS FACE A UMA LEGISLAO COM CONTORNOS
FLUIDOS: SERIA A HIPTESE DA NEGAO DA JUSTIA INFUNDADA?
O problema do acesso das populaes clandestinas s instituies oficiais,
pode ser constatado atravs da anlise de alguns dispositivos legais belgas. Os artigos
74/7 e 75 da lei de 15 de dezembro de 1980, relativa ao acesso ao territrio, estadia,
ao estabelecimento e ao afastamento des estrangeiros prevm:

Artigo 74/7 : os servios de polcia podem reter un
estrangeiro que no seja portador dos documentos de
identidade ou dos documentos previstos na lei e submet-
lo a uma medida de reteno administrativa, na espera de
uma deciso do Ministro ou de seu delegado. A durao
da privao de liberdade no pode ultrapassar vinte e
quatro horas.

Artigo 75: ... ao estrangeiro que entra ou permanece
ilegalmente no Reino cabvel uma pena de priso de oito

autoridades administrativas amplo poder decisrio (Lochak, op. cit., p. 213) .
Neste sentido, o estrangeiro se torna, j que privado de direitos subjetivos, um
simples objeto de uma regulamentao cada vez mais transbordante.
a trs meses e uma multa de vinte e seis EUR a duzentos
EUR ou apenas uma destas penas.

No mesmo sentido, o artigo 21 da lei de 05 de agosto de 1993, relativa
funo de polcia, prev:

Artigo 21: (Os servios de polcia) zelam pelo respeito s
disposies legais relativas ao acesso ao territrio,
estadia, ao estabelecimento e ao afastamento dos
estrangeiros. (Eles) retm os estrangeiros que no so
portadores das peas de identidade ou dos documentos
exigidos pela regulamentao relativa ao acesso ao
territorio, estadia, ao estabelecimento e ao afastamento
dos estrangeiros e tomam a seu respeito as medidas
previstas pela lei ou pela autoridade competente.

Por sua vez, a circulaire relative au rapport administratif de contrle de
ressortissants trangers par les fonctionnaires de police administrative ou judiciaire,
datada de 27 de janeiro de 1998, estipula que :

A fim de tomar a deciso prevista no artigo 74/7 da lei
datando de 15 de dezembro de 1980, um relatrio
administrativo redigido pelos servios de polcia e
enviado por fax ao Ofcio dos Estrangeiros, autoridade de
polcia administrativa especialmente competente.
724

Este relatrio tem dois objetivos. De um lado, ele permite
ao Ministro ou ao seu delegado tomar uma deciso no
mbito da reteno administrativa do estrangeiro. De
outro lado, ele deve permitir, tanto ao nvel federal quanto
local, apreender e gerar o fenmeno da imigrao
clandestina e lutar mais eficazmente contra a
criminalidade organizada.

Como se v pelos dispositivos acima mencionados, em matria de
controle da imigrao clandestina, a polcia goza de amplo poder discricionrio,
constituindo assim, seno um obstculo real aos migrantes desejosos de recorrer aos
servios de polcia, ao menos um fator que favorece a multiplicidade de prticas
policiais. Principalmente porque o papel no qual a polcia investida, no que concerne
luta contra a imigrao clandestina , para dizer o mnimo, paradoxal: da mesma
forma que ela deve supostamente proteger as pessoas e os bens, independentemente de
seu status jurdico de estadia, ela se arroga na misso de lutar contra a imigrao
clandestina e, assim o fazendo, o status do migrante que suscetvel de se tornar o
critrio que rege a ao policial. Podemos assim dizer que, noticiar um fato polcia
pode se tornar, como sugere Van der Plancke (2011), entregar-se, e que as relaes
entre as populaes clandestinas e os representantes das foras de ordem no so
claras. Pergunta-se, com efeito, em que medida um imigrante em situao de estadia
irregular pode fazer valer seus direitos se o espectro da priso e da expulso do
territrio um componente da prpria condio do estrangeiro. E as implicaes deste
fato nas relaes sociais em que o status jurdico do estrangeiro pode se transformar
em objeto de intimidao por parte de um dos protagonistas so no-negligenciveis.
A questo relativa aos riscos de expulso devido a um registro de ocorrncia
na polcia quando se trata de um migrante em situao de estadia irregular se
tornou atualmente um objeto de preocupao por parte do setor associativo belga o
qual acabou se sensibilizando ao problema de forma mais contundente que no passado.
Interessando-se pela problemtica do acesso justia e aos servios em prol das
mulheres migrantes, vrias organizaes denunciam a dupla violncia que sofrem as
mulheres privadas da autorizao de estadia quando confrontadas com a violncia
domstica. Assim, estas organizaes denunciam os obstculos, tanto legislativos
quanto prticos, que so suscetveis de desencorajar toda iniciativa das mulheres,
migrantes e em situao irregular, a denunciar a violncia que sofrem dos seus
parceiros
1
. Situao que no difere muito daquela vivida pelas mulheres que se
beneficiaram do dispositivo do reagrupamento familiar e, a fortiori, vem-se mantidas,
durante um certo lapso de tempo estabelecido pela lei, a um status administrativo de
dependncia vis-a-vis de seus parceiros
2
. O temor da perda do direito de estadia obtido

1
Particularmente, o medo da privao da liberdade e da expulso do territrio.
importante notar que recentemente o Parlamento Europeu e o Conselho da
Unio Europia aprovaram a Diretiva 2012/29/UE. Esta estabelece as normas
mnimas relativas aos direitos, ao apoio e proteo das vtimas da
criminalidade. Dentre todas as medidas, previu-se explicitamente ue os
Estados membros deveriam tomar as medidas necessrias para assegurar
que os direitos enunciados na presente Diretiva no fiquem subordinados ao
status de residente da vtima no seu territrio nem sua cidadania ou sua
nacionalidade n : Journal officiel de lUnion europenne, datant du 14
novembre 2012, L315/58.
2
A lei de 08 de julho de 2011 trouxe alteraes na lei de 15 de dezembro de
1980, relativa ao acesso ao territrio, estadia, ao estabelecimento e ao
afastamento dos estrangeiro. Impondo novas condies ao reagrupamento
familiar, esta lei acabou por ampliar o prazo de verificao da clula familiar,
passando de 2 para 3 anos, perodo dentro do qual a carta de residncia pode
ser retirada se o casal no mantm mais uma vida conjugal ou familiar efetiva
(artigo 13).
725

graas a este dispositivo um elemento suscetvel de, durante o perodo de probao,
inibir as mulheres a se dirigir aos servios de polcia a fim de dar fim violncia
sofrida. Tais constataes podem ser observadas em um recente relatrio publicado
pela Human Rights Watch (2012) relativo proteo contra a violncia intrafamiliar
existente no mbito das populaes de migrantes na Blgica. Alis, estes resultados se
alinham queles divulgados em um relatrio lanado pela Plate-forme pour la
Coopration Internationale sur les Sans-Papiers o qual chegou a um quadro geral e
similar para a maior parte dos pases europeus :

As migrantes em situao irregular que queiram registrar fatos de
violncia na polcia ou ajuizar uma demanda na justia enfrentam
mltiplos obstculos estruturais e prticos. Se elas pedem a ajuda da
polcia, elas riscam a priso e a expulso porque suas situaes
irregulares se sobrepem aos seus direitos justia e proteo.
Nega-se-lhes frequentemente uma ajuda jurdica gratuita e impede-
se-lhes de intentar uma ao penal j que elas so geralmente
expulsas para seus pases de origem antes mesmo que a ao em
justia seja iniciada (PICUM, 2012).

Minha opo de abordar suscintamente a problemtica da violncia cometida
contra mulheres indocumentadas justamente para chamar a ateno ao fato de que o
status jurdico de estadia da migrante poderia ter eventualmente um peso decisivo no
que concerne declarao de um fato de violncia aos servios de polcia ou a outras
instituies. Tais constataes poderiam, no entanto, ser estendidos a todas as relaes
cujo status jurdico da pessoa pode se transformar em objeto de intimidao da parte
de um dos protagonistas.
No se limitando nica dimenso policial, podemos afirmar que o poder
do qual dispe a polcia participa de um processo mais amplo de empoderamento
dentro do qual, como o passar dos anos, as administraes foram dotadas em matria
de estadia e de afastamento do territrio belga. Para dar mais um exemplo daquilo que
estamos falando e que tem repercusso na questo relativa ao acesso justia, muito
embora a anlise aprofundada da legislao no seja o objeto desta comunicao,
podemos mencionar o artigo 668 do Cdigo Judicirio belga, quando este estipula
1
:

Artigo 668: O benefcio da assistncia judiciria pode ser
conferido nas mesmas condies:
a) Aos estrangeiros, conforme os tratados internacionais;
b) A todo nacional de um Estado membro do Conselho da
Europa;
c) A todo estrangeiro que tem, de uma maneira regular, sua
residncia habitual na Blgica (ou que est em situao
de estadia regular em um dos Estados membros da Unio
europia);
d) A todo estrangeiro nos procedimentos previstos na lei
relativa ao acesso ao territorio, estadia, ao
estabelecimento e ao afastamento dos estrangeiros
(grifou-se).

1
Embora a Corte Europia de Direitos Humanos, no caso ANAKOMBA YULA
vs. BLGICA, tenha decidido que este dispositivo violava os artigos 6 (direito
a um processo equitvel) e 14 (interdio de discriminao) da Conveno
Europeia de Direitos do Homem, v. a respeito
http://unhcr.org/refworld/pdfid/49f9c7032.pdf.
726

Uma vez mais, observa-se uma tendncia da legislao em vigor em
restringir cada vez mais o campo institucional de ao para os indivduos privados de
uma carta de residncia. Face ao contexto abordado sucintamente aqui, seriamos
levados a acreditar que os sem-papis seriam obrigados, diante de uma situao
conflituosa com uma terceira pessoa ou uma entidade, a recorrer a outras vias de
resoluo de problemas, tais como aquelas com caractersticas informais e no
propriamente ao sistema de administrao da justia ? Diante de um tal contexto
jurdico, levantar a hiptese da negao da justia (estatal) no nos parece infundada.

3. REPENSANDO O CAMPO DO DIREITO: A REGULAO ESTATAL DE
CONFLITOS NA SEARA DE NOVOS POSICIONAMENTOS
CRIMINOLGICOS
Como j pudemos sublinhar linhas atrs, so raros os trabalhos visando
apreender as formas de regulao de conflitos, tais como praticadas no interior de
comunidades migrantes clandestinas. Estando a condio irregular de estadia
historicamente constituda nas engrenagens das polticas migratrias europeias, meu
interesse particularmente centrado na maneira pela qual os conflitos emergem no
interior da comunidade de brasileiros residentes na Blgica, a forma como eles so
resolvidos no mbito das relaes sociais concretas nas quais se increve esta
comunidade e, enfim, no modo pelo qual a regulao de conflitos evoluiria em funo
do status jurdico do migrante.
De uma forma geral, esta pesquisa se inscreve nas perspectivas
pluralistas que tendem, de um lado, a sugerir novas articulaes entre situaes
conflituosas e as reaes sociais a seu respeito; de outro lado, a questionar o lugar e o
papel do Direito, inclusive do direito penal, no que tange regulao de situaes
conflituosas nas sociedades contemporneas estatizadas. No campo da produo de
saberes criminolgicos, algumas abordagens tendem a enfatizar a importncia de
repensar as fronteiras dos saberes cientficos, inclusive da criminologia, para sugerir
novos elementos suscetveis de questionar os diferentes cdigos sociais observveis na
relaes sociais (conflituosas). Alm disso, elas permitem questionar, a ttulo
heurstico, a coexistncia de diferentes modos de regulao de conflitos que podem ser
observados nas prticas concretas dos atores sociais (Pires e Digneffe, 1992; Pires,
1993).
Atualmente emergem, no interior do campo de interesses
criminolgicos, projetos de conhecimento ligados preocupao de questionar as
prticas de regulao social de conflitos no interior de nossas sociedades estatizadas.
Primeiramente, estas pesquisas visam a examinar a maneira pela qual um sistema de
tipo vindicatrio
1
teria subsistido, embora de maneira desnaturalizadoa nas prticas
sociais e que poderia, de alguma forma, concorrer, em matria de gesto de conflitos,

1
Verdier (1980) sustenta que o Estado moderno, colocando-se como o nico
detentor do monoplio da violncia legtima, teria produzido a repulsa e a
desnaturalizao da vingana, mas no o seu desaparecimento, assimilando-
a a uma prtica individual, subversiva e proibida. Longe da viso moderna de
vingana, como veiculada pela razo do Estado, o sistema vindicatrio na
sua oriem parte interante do sistema social lobal, uma tica colacando
em jogo um conjunto de representaes e de valores referentes vida e
morte, ao tempo e ao espao, pessoa e aos bens; ele um cdigo social
que tem suas regras e seus ritos para abrir, suspender e encerrar a vingana;
ele enfim um instrumento e um lugar do poder, que identifica e ope
unidades sociais, os rupos vindicatrios p16 Assim, trata-se de uma
prtica que torna possvel a restaurao da identidade e da integridade dos
grupos sociais, permitindo assim o restabelecimento de um equilbrio nas
relaes sociais rompidas pelo ato ofensor. Enfim, mais do que lgica
punitiva, lgica restaurativa. De uma forma geral, como observa este autor,
enquanto os fundamentos do Estado no estavam abalados pela crise, tal
renncia noo primeira de vingana pde subsistir. A crise teria assim,
como ressalta Verdier, permitido vingana de reinvindicar seus direitos como
lica de trocas e de poder p 36
727

com o sistema jurdico-estatal (Strimelle et Vanhamme, 2009; Vanhamme, 2011). Em
segundo lugar, estas pesquisas buscam analisar e questionar o lugar que ocupa o
direito, especialmente o direito penal (Lascoumes, 1985), no interior de um espao
social mais amplo de regulao de conflitos. Assim o fazendo, elas visam analisar as
relaes que se estabelecem entre a penalidade e outros modos sociais de regulao de
conflitos. Enfim, estas pesquisas buscam estudar a maneira pela qual os
comportamentos problemticos, suscetveis de entrar no campo das incriminaes
penais, so tratados pelos atores sociais a partir de outros campos semnticos ou
lgicas de ao, seja no interior da prpria esfera jurdico-judiciria (Acosta, 1988),
seja no seu exterior (Zauberman e Robert, 1995).
Neste sentido, o direito estatal passa a ser visto como um recurso de que
os atores sociais podem ou no se valer diante de uma situao percebida como sendo
conflituosa. O recurso penal, por exemplo, mesmo quando utilizado pelos atores,
esbarra em um mosaico de expectativas e de significaes que lhe atribuem um lugar
bastante relativo, assim como usos bastante contrastados. Como observam Zauberman
e Robert (op. cit., p. 244) : do lado das vtimas, encontramos primeiro, no delitos,
mas situaes. O recurso ao penal pode ser considerado como um recurso que certos
atores vo tentar mobilizar para geri-las. E, por vezes, isso se d na qualidade de
ltimo recurso, quando outros modos de resoluo j se esgotaram.
Oberva-se, com efeito, o quanto so os atores que acabam por exercer
um papel essencial a fim de dar ou no ao seu conflito uma dimenso jurdica. Exceto
os casos de proatividade institucional, so os indivduos que vo decidir, ao longo de
um processo complexo de transformao e de retraduo de seus conflitos, se
eventualmente os vo judicializar. Tanto vlida esta observao que vrias
pesquisas j demonstraram que a maior parte dos cidados resolve seus conflitos sem o
recurso s instncias jurdico-estatais. Alis, as pesquisas realizadas em matria de
vitimizao constataram que o sistema judicirio gera poucas situaes conflituosas.
Em matria penal, por exemplo, estima-se que apenas um tero dos atos
criminalizveis so levados ao conhecimento do sistema penal (Junger-Tas et al.,
2003). Esta tendncia igualmente observada em matria civil, como indicam, na
Blgica, os trabalhos de Van Loon et Langerwerf (1990).
Verifica-se, desta maneira, que as pessoas confrontadas com situaes
conflituosas no se limitam apenas a recorrer ao Estado. Elas podem preferir, por sua
vez, mobilizar outros recursos para dar uma resposta aos seus problemas. Toda
estrutura social tende, assim, a favorecer um certo campo de possibilidades para a ao
dos indivduos. A negociao direta, o sistema de seguro privado, as redes de
proximidade, os sindicatos, as redes associativas, entre outros, so recursos
empregados pelos cidados para fazer frente aos seus conflitos. Invocar essa questo
remete ao fato de que a vida social inteiramente portadora de sentidos, que se
reatualizam mormente nas interaes sociais e nas representaes que os indivduos
fazem da vida quotidiana. A deflagrao do sistema penal, e em seguida seu prprio
funcionamento, depende em boa parte das representaes que fazemos na sociedade
como entre seus operados (Robert e Faugeron, 1980). Tais como os mecanismos de
seleo que so operados pelo sistema jurdico, os atores reagem
1
igualmente com base
em mecanismos de seleo e de significao, a fim de interpretar e dar sentido sua
situao.
Desta forma, a nfase, pode-se dizer, o culto, que dado ao Estado,
pressupondo o mito de um recurso pletrico s formas de regulao jurdica que ele
supostamente encarna, est a ser revisitada e impe, diante do que foi dito, uma
ateno particular s significaes atribudas pelos atores em conflito e pluralidade

1
Levando-se em conta variveis ligadas estrutura social, de um lado, e s
caractersticas dos indivduos, de outro lado.
728

de lgicas de ao que pode existir quando eles so confrontados com situaes
conflituosas. No mbito migratrio, um tal questionamento toma outra relevncia j
que, diante do contexto que foi at aqui apresentado, as populaes clandestinas teriam
diante de si um campo de ao juridicamente reduzido.

4. DA BUSCA POR SEUS DIREITOS BUSCA PELO DIREITO: OS
QUESTIONAMENTOS INICIAIS DE UMA PESQUISA POSTOS AO CRIVO
DAS PRTICAS SOCIAIS
Como se viu, com base nas orientaes tericas descritas acima e a
partir da considerao das atuais polticas migratrias de carter repressivo, que se
colocou a questo de saber, em matria de imigrao clandestina, se os migrantes
brasileiros residentes no pas de acolhida, em situao de estadia irregular, no
encontrariam diante de si obstculos (materiais e/ou simblicos) para o recurso s
instncias oficiais que tm por misso a regulao das relaes sociais conflituosas.
interessante notar que a considerao do fenmeno da imigrao
brasileira na Blgica foi tamanha que, ao longo dos anos, os brasileiros figuraram em
praticamente todos os relatrios em que a questo da imigrao neste pas foi
abordada. E essa representatividade de brasileiros no se fez apenas sentir em relao
s estatsticas migratrias, mas tambm no que diz respeito presena cada vez maior,
dos membros desta comunidade, nos atendimentos sociojurdicos oferecidos pelos
servios associativos de primeira linha na Blgica. Em uma pesquisa focada nas
representaes que os profissionais do setor associativo belga tm da migrao e do
migrante brasileiros, Carvalho (2007, p. 13) pde observar o quanto estes tendiam,
cada vez mais, a recorrer aos servios associativos disponveis, e isso aps terem
passado despercebidos pela sociedade e pelas autoridades belgas nos anos 90.
Entretanto, alguns fatores ainda constituem obstculos ao recurso de brasileiros aos
servios de primeira linha: a) sua condio de ilegal no pas de destino; b) o fato de
os migrantes brasileiros no terem, em seu pas de origem, estruturas associativas
similares; c) o peso das redes sociais e das igrejas, fazendo com que eles sejam
fortemente ligados entre si; d) seus projetos migratrios se constituindo pela ideia de
uma intensa acumulao com uma curta estadia (Carvalho, op. cit., p. 14) ; e) a
barreira lingustica
1
. As entrevistas at agora realizadas com migrantes nos permite
identificar ainda dois outros fatores: de um lado, a falta de informao a respeito dos
servios de primeira linha disponveis no pas de acolhida e, de outro lado, a relativa
desconfiana com estes servios, notadamente quando eles so percebidos como
emanados do poder pblico.
A tendncia de um aumento da representatividade de brasileiros no setor
associativo belga, tal como foi observada por Carvalho, tende a se confirmar pelos
dados que esto sendo coletados no campo da pesquisa
2
. Neste contexto, pode-se
afirmar que as associaes conseguiram, ao longo dos ltimos anos, acompanhar a

1
Por se tratar de um pas dotado de trs comunidades lingusticas: francs,
holands e alemo.
2
Alm de entrevistas que j foram realizadas com responsveis por
associaes socioculturais brasileiras, pudemos at o momento realizar
entrevistas com alguns responsveis do setor associativo belga instalado em
Bruxelas e que tem como caracterstica o atendimento multicomunitrio, quais
sejam: a Organisation pour les Travailleurs Immigrs Clandestins (OR.C.A.), a
Voix de Femmes, a Convergences e Infor-tranger. Algumas dessas
associaes j dispem, nos seus atendimentos, de profissionais brasileiros.
Na primeira, observa-se que duas so as nacionalidades mais representadas
pelo servio em questo: a brasileira e a marroquina. Na infor-tranger
observa-se que, ao largo de 4 anos, houve uma aumento de mais de 200% do
nmero de brasileiros sendo atendidos por este servio, passando de 6,7%
em 2007 para 23,3% em 2011. A Convergences, outro exemplo, colocou em
prtica um atendimento especfico destinado populao migrante brasileira.
Atualmente, os brasileiros representam 7% de sua clientela ntrevistas
realizadas entre janeiro e julho de 2012).
729

evoluo dos perfis tnicos observados nos bairros de Bruxelas. Para os atores
associativos, a difuso da informao no seio da comunidade brasileira, relativa aos
servios sociojuridicos disponveis em Bruxelas, d-se essencialmente pelo boca a
boca ou por intermdio das igrejas instaladas na Blgica. Uma das responsveis de
uma associao que pudemos encontrar, localizada na comuna de Anderlecht, destaca
que a maioria dos brasileiros que procura pelos seu servio prioritariamente
encaminhada por duas igrejas evanglicas brasileiras instaladas no mesmo bairro.
Entretanto, a maior parte dos problemas que so objeto de tais encaminhamentos est
relacionada a questes administrativas, e raramente a conflitos familiares, o que
sugere, alis, que este tipo de problemtica acaba sendo regulada no interior das
prprias igrejas. Tal hiptese resta, no entando, a verificar. Ao que tudo indica, a
existncia de vrios fora de regulao de relaes sociais conflituosas me conduz a
investigar a maneira pela qual poderia operar nas representaes sociais do atores a
diviso entre o que seria um problema pertencendo esfera privada ou esfera pblica
e a partilha institucional que poderia resultar quando se trata de fazer frente a um
problema relativo uma ou outra dessas esferas.
Os dados obtidos junto aos informantes privilegiados, assim como a
etnografia realizada, demonstram uma forte predominncia de mulheres nos dias dos
atendimentos sociojurdicos destas associaes, o que aponta para o fato de que as
mulheres tendem a assumir a gesto dos problemas familiares que aparecem no
contexto migratrio. Se as razes de tais procuras so bastante variadas, o que se
observa, entretanto, so preocupaes voltadas para a obteno de informaes
jurdicas referentes s possibilidades de obter in locus uma mudana nas suas
condies jurdicas de estadia.
Muitos atores associativos enfatizam a prioridade que os migrantes
brasileiros do questo da regularizao da residncia na Blgica. Quando eles so
clandestinos, a prioridade assim a mudana de sua situao administrativa no
territrio e a questo dos papiers parece assim tomar um lugar prioritrio nas suas
vidas e, isso, mesmo em detrimento de outros problemas com os quais os migrantes
podem se ver confrontados no pas de destino. O foco nas questes de regularizao
tamanho, que alguns atores associativos dizem tomar conhecimento de problemas
maiores, envolvendo-lhes, somente aps anos de contato, e quando sua condio de
estadia j estava regularizada. O desafio para o setor associativo , dessa forma,
conseguir estabelecer uma relao de confiana com a comunidade migrante, sem que
isso implique em um reforo na relao de forte dependncia que tende a se instalar
entre as associaes e os migrantes no contexto da migrao clandestina
1
.
Apesar dos obstculos identificados, os atores observam que, hoje em
dia, a informao circula melhor entre os brasileiros instalados na Blgica. Se antes se
colocavam as questes das barreiras lingusticas e do medo da deportao, hoje uma
maior relao de confiana existe em relao aos servios institucionais disponveis.
Razo pela qual o interesse cada vez mais crescente que tm os brasileiros pelas
informaes relativas aos seus direitos enquanto imigrantes
2
.
Se o incio da minha pesquisa tinha por foco a investigao da questo
da resoluo alternativa de conflitos tais como praticadas pelos membros da
comunidade de brasileiros vivendo na Blgica em situao ilegal e tinha como
hiptese inicial de trabalho o no acesso dessa comunidade ao sistema de

1
No mais, em um contexto em que o problema se pe em termos de
sobrevivncia, os testemunhos obtidos apontam para o problema de se
assegurar, a longo termo, o acompanhamento regular daqueles que vivenciam
uma situao conflituosa.
2
As observaes recolhidas no campo vo ao encontro desta constatao, j
que foi possvel observar o comparecimento de uma gama de migrantes
brasileiros, nos dias de atendimento das associaes, especificamente para
obter informaes quanto aos direitos de que dispem no pas de destino.
730

administrao da justia, sua conduo posterior no campo me levou reformulao
dos questionamentos da pesquisa, assim como reorientao da linha que eu at ento
conduzia, j que no campo da pesquisa, essa hiptese se mostrou infundada. Isso
porque foi possvel observar uma srie de casos de brasileiros residindo em situao
irregular no territrio belga que haviam recorrido ao sistema em questo para os fins
de buscar uma resposta a uma situao vivenciada como conflituosa
1
. Alm disso, a
pesquisa de campo realizada at aqui permitiu identificar casos em que, apesar do
ambiente jurdico e dos riscos reais de reteno e de expulso que reinam no campo
migratrio
2
, houve recurso aos servios de polcia ou s inspees do trabalho
3
. Riscos

1
Seja contra um empregador por motivos diversos, ligados a questes
trabalhistas, contra o companheiro ou companheira, por motivos familiares,
contra os locadores, por razes ligadas a um contrato de aluguel, ou mesmo
contra instituies pblicas.
2
Riscos reais, na medida em que alguns dos migrantes que encontramos ao
longo da pesquisa exploratria foram retidos, receberam uma ordem de deixar
o territrio ou foram realmente expulsos do territrio belga.
3
Trata-se do conjunto dos servios da administrao federal encarregados de
efetuar o controle do trabalho na Blgica. Diferentemente daquilo que observei
em relao aos servios de polcia, as inspees do trabalho no so
legalmente obrigadas a informar o Ofcio dos Estrangeiros sobre toda pessoa
residindo de maneira irregular no territrio da Blgica. Teoricamente, todo
trabalhador clandestino teria o direito de ajuizar uma demanda na justia ou
de denunciar seus empregadores junto a uma inspeo do trabalho sem
correr o risco de acabar preso, de ser enviado ao seu pas de origem ou de
receber uma ordem para deixar o territrio. No entanto, os atores sociais que
eu pude encontrar ao longo da pesquisa exploratria observaram: em primeiro
lugar, a dificuldade de denunciar um empregador que faz parte da mesma
comunidade, como geralmente o caso, e isso porque os trabalhadores
indocumentados sobrevivem normalmente graas s suas redes de
proximidade; em segundo lugar, o desconhecimento por parte dos
trabalhadores clandestinos de seus direitos. Assim sendo, no raro que
sejam os proprios empregadores a utilizar a ameaa de uma denncia como
meio de dissuao de qualquer iniciativa que poderia tomar um trabalhador
dos quais as associaes instaladas em Bruxelas so conscientes, mas que no as
impedem, por vezes, de tomar medidas para que um sans-papiers possa se dirigir s
instituies policiais. A esse respeito, a observao das prticas dos atores associativos
vai em direo logica precaucionista que prevalece quando se trata de buscar os
servios da polcia e que vai, por exemplo, do contato com policiais que, sabe-se de
antemo, no seriam inclinados a proceder a uma reteno ou a enviar um relatrio ao
Servio dos Estrangeiros para que uma medida seja tomada a respeito do migrante; ou
que passa pelo acompanhamento do estrangeiro em situao irregular ao commisariat
de police para que este no se encontre s diante dos policiais.
No mais, no mbito dos conflitos j recenseados durante este primeiro
ano da pesquisa, foi possvel identificar alguns atores que so mobilizados pelos
migrantes brasileiros assim como os meios comumente empregados pelos membros
desta comunidade a fim de dar uma resposta a um situao conflituosa. A tabela
abaixo apresenta, de forma no exaustiva, um balano dos principais atores que so
mobilizados assim como dos meios que so empregados pelos brasileiros instalados na
Blgica. Tendo em vista a fase inicial da pesquisa, ainda no foi possivel identificar
aqueles que seriam os mais significativos nas lgicas de ao dos brasileiros. Trata-se,
assim, de uma tabela meramente enumerativa: os atores mobilizados assim como os
meios empregados nela figuram levando-se em conta sua apario no campo e no sua
maior ou menor representatividade nas lgicas de ao dos atores sociais.

Tabela 1 Atores mobilizados pelos migrantes brasileiros e meios empregados para
regular uma situao conflituosa

migrante; em terceiro lugar, a dificuldade para o imigrante em situao
irregular de provar que o trabalho foi realmente realizado em prol de um
empregador qualquer.
731

Atores mobilizados Levantamento dos modos de resoluo de
conflitos empregados pelos migrantes
brasileiros
A famlia; o crculo de amigos, as
associaes, os servios de polcia, os
servios de ajuda juventude (SAJ), os
tribunais (notadamente du trabalho, civil
e da juventude); os juzes de paz; as
inspees do trabalho; os sindicatos; os
mediadores familiares; os assistentes
sociais, os advogados, inclusive os
advogados gratuitos; os hospitais e os
servios mdico-psiquico- sociais; os
centros de acolhimento, os centros de
orientao; as escolas; os servios
comunais (Ex.: inspeo de habitao e
de higiene); os lderes religiosos; o
Consulado do Brasil na Blgica
O evitamento; o afastamento; as ameaas;
os escndalos; as agresses; as fofocas; as
negociaes diretas; as mediaes por
uma terceira pessoa ou entidade, inclusive
a mediao religiosa, a ao na justia
(litgio)

Assim, face a tais dados, a questo da pesquisa assim como a hiptese
do trabalho que haviam sido fixadas no incio dos trabalhos de campo, sucumbiram
diante da diversidade e da complexidade das prticas sociais, impondo sua reviso.
neste sentido que a reorientao da problemtica de pesquisa foi no sentido da
formulao de uma questo aberta, capaz de permitir a compreenso do fenmeno cuja
investigao me interessa: o que fazem os brasileiros residindo na Blgica em situao
irregular para fazer frente s situaes conflituosas? Da mesma forma, a reorientao
da pesquisa implicou a substituio da noo de estadia ilegal ou de imigrante em
situao ilegal pela noo de estadia irregular ou imigrante em situao irregular, a fim
de evacuar a conotao jurdico-penal que caracteriza aquelas noes. Outrossim,
englobamos no objeto desta pequisa o grupo de migrantes brasileiros residentes na
Blgica em situao regular, seja porque eles conseguiram obter in locus a
regularizao de suas condies administrativas de estadia, seja porque eles j
entraram no territrio belga portando um visto diverso do visto turstico (estudos,
reagrupamento familiar ou trabalho qualificado). Com esse alargamento do campo da
pesquisa, espera-se compreender melhor o impacto que a situao jurdica de estadia
suscetvel de ter sobre os mecanismos de regulao de conflitos. Finalmente, um novo
deslocamento foi operado no mbito da pesquisa, na medida em que o seu foco no
apenas o que a literatura denomina resoluo alternativa de conflitos.
Com efeito, os estudos efetuados sobre o assunto e os dados que esto
sendo recolhidos no campo tendem a sugerir que a regulao privada de conflitos no
se constitui necessariamente como estando em oposio regulao estatal, mas ao
contrrio, estaramos diante de lgicas complexas de regulao, que se produzem seja
no exterior das fronteiras jurdico-institucionais, seja no seu interior, seja enfim na
interseco entre as esferas judiciria e no-judiciria. Indo alm disso, pergunta-se,
diante da constatao segundo a qual poucas pessoas resolvem seus problemas
recorrendo justia, no seria este, na realidade, o mecanismo alternativo de um
sistema social mais amplo de regulao. Esta pesquisa pretende, assim, compreender a
maneira pela qual parecem se articular os modos de regulao privados de conflitos
com aqueles que so empregados pela Estado pelo vis de suas instituies (penais,
administrativas, civis, trabalhistas, etc.).
Em certa medida, no se trata apenas de compreender a relao que o
direito estabele com os indivduos mas tambm as relaes que os indivduos
732

estabelecem com o direito em um dado contexto social, inclusive com o direito penal.
Assim, as atitudes dos migrantes brasileiros em relao s associaes demonstram a
importncia de que a dimenso jurdica pode se revestir nas suas experincias
migratrias. A questo que se impe no to-somente aquela de saber at que ponto
os migrantes tm ou no acesso s instncias estatais encarregadas de regular os
conflitos nas sociedades contemporneas, mas tambm aquela de saber como os
migrantes chegam a adquirir, ao longo de seus percursos migratrios, uma certa
conscincia jurdica, manifestando-se pela tomada de conscincia de novos
referenciais jurdicos e, em grande medida, de uma nova identidade jurdica. Os
atendimentos que puderam ser objeto de um olhar etnogrfico, foram oportunidades de
observar numerosos migrantes, incluindo os recm-chegados, buscando por
informaes sobre seus direitos, de um lado, e sobre a maneira de resolver certos
problemas com os quais estavam sendo confrontados na sociedade de destino, de
outro. Esta tomada de conscincia jurdica , parece-nos, uma varivel que no pode
ser negligenciada e que precisa ser levada em conta se quisermos compreender os
processos de juridicizao de seus conflitos sociais.
A maioria dos migrantes busca por uma soluo aos problemas que
enfrentam. No raro que a leitura deles feita no seja necessariamente jurdica.
Buscam, dessa forma, por uma soluo ao problema que lhes toca e esta pode, mas no
necessariamente, dar lugar a uma ao jurdico-institucional. A esse respeito, se neste
momento inicial da pesquisa se optou por investigar os papis que exercem as
associaes no terreno da resoluo de conflitos, foi aps ter constatado no campo que
estas acabam tendo, no mbito dos jogos de normas sociais e muito embora no sejam
os nicos atores, uma incidncia no negligencivel no processo dejuridicizao dos
conflitos vividos pelas migrantes.

CONSIDERAES FINAIS
Esta comunicao teve por objetivo apresentar os resultados
preliminares de uma pesquisa exploratria levada a cabo no mbito de uma tese de
doutoramento em Criminologia. Optamos, no mbito deste trabalho, por apresentar o
contexto poltico-jurdico belga que tende cada vez mais a manter os migrantes
(clandestinos) margem do Estado de direito. , assim, na esteira de novas
perspectivas criminolgicas que esta pesquisa visa investigar a formas de resoluo
de conflitos empregadas pelos membros da comunidade de brasileiros instalados
irregularmente na Blgica, para fazer face aos problemas que emergem no contexto
migratrio. Se os dados dos quais dispomos no nos permitem, ainda, destacar as
variveis suscetveis de dar conta, teoricamente, da complexidade e da diversidade das
prticas observadas no campo social, pudemos, ao menos, atravs da pesquisa
exploratria realizada ao longo deste perodo, perceber prticas diversas que se
desenvolvem nas relaes concretas dos atores sociais, dentre as quais a questo do
acesso de alguns migrantes ao sistema de administrao da justia, apesar dos riscos de
uma reteno e de uma expulso do territrio belga. A imigrao brasileira na Blgica
tende a se instalar de forma duradoura e os migrantes, embora as questes da
marginalidade social e da invisibilidade social no possam ser negligenciadas,
comeam de forma sensvel a transitar nos espaos institucionais no pas de acolhida.
Se meu questionamento inical passou por esta dimenso, o que se pretende na verdade
analisar e compreender, luz das atuais transformaes nas sociedades
contemporneas, a pluralidade de lgicas de regulao e de significao que podem
existir e coexistir em uma dada estrutura social.
Se nesta comunicao optamos por enfatizar alguns aspectos gerais da
problemtica, em detrimento de estudos de casos podendo trazer os primeiros
733

elementos de uma abordagem compreensiva, porque ainda estamos na fase inicial
dessa investigao.

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735

GLOBALIZAO E MOVIMENTOS MIGRATRIOS:
A IMIGRAO NAS FRONTEIRAS SUL E LESTE DA UNIO EUROPIA
SOB A PERSPECTIVA POLTICO-JURDICA

Carolina de Figueiredo Furtado
1

RESUMO
O presente trabalho decisivo para a compreenso da relao que se estabelece entre
movimentos migratrios, globalizao e as concepes socioeconmicas, que os
norteiam. Tem como objetivo geral, investigar o fenmeno migratrio levando em
conta suas modalidades contemporneas e as condies jurdicas da integrao
econmica da Unio Europeia. A pesquisa tambm se destina a avaliar a relao que
os Estados-membros do bloco mantm com os imigrantes, em especial, o cidado
magreb e o do leste da Europa; alm de verificar se os compromissos de liberdade e
da dignidade humana dos estrangeiros, pactuados nos acordos Schengen e na Diretiva
de Retorno, protegem esse contingente marginalizado, subordinado s finalidades e
interesses desta comunidade no perodo ps-globalizao e atual crise do bloco. Para
tanto, so recuperados fatos e compreenses sociais do fenmeno migratrio,
suscitando, assim, uma discusso construtiva e interrogativa sobre suas faces:
econmica, social, espacial, poltica e jurdica, questionados por meio de uma ideia
histrica, conceitual e estimuladora, o que desperta novos debates acerca do tema. A

1
Advogada, Especialista em Direito Processual Civil e Docente da
Universidade do Oeste de Santa Catarina. Currculo Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/2595387846998560>.E-mail:
carolina.furtado@unoesc.edu.br
escolha das articulaes em foco resulta de uma conjuno de fatores. Em primeiro
lugar, a Unio Europeia a mais consolidada e ambiciosa experincia de integrao da
atualidade. Alm disso, situa-se na segunda posio do mapa dos blocos
economicamente mais poderosos do mundo, por isso, o mais almejado pelos
migrantes. Para encetar a investigao, adotou-se o mtodo dedutivo, operacionalizado
com as tcnicas do referente, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes
documentais e virtuais. O resultado do estudo relatado de forma descritiva e
explicativa e afigura-se imprescindvel para elucidar se os caminhos jurdicos que vm
sendo percorridos correspondem aos anseios de justia social que nutrem esta parcela
da sociedade internacional, diante da situao de clandestinidade em que se encontram
e, que podem ser superadas pela combinao de dois ingredientes fundamentais: a
vontade poltica e os extraordinrios avanos tecnolgicos do momento histrico que a
civilizao atravessa.
Palavras-chave: Globalizao. Imigrao. Polticas Migratrias. Unio Europeia.

ABSTRACT
The present work is crucial to understanding the relationship established between
migration, globalization and socioeconomic concepts that guide them. Its overall
objective, to investigate the migratory phenomenon considering its forms and
contemporary legal conditions of economic integration of the European Union. The
research also aims to evaluate the relationship that the European Union maintain the
block with immigrants, in particular, the citizen magreb and eastern Europe, as well as
verify that the commitments to freedom and human dignity of foreigners, agreed in
Schengen agreements and Returns Directive, contingent protect this marginalized,
subordinated to the purposes and interests of this community in the post-globalization
and crisis of the block. For this, facts are retrieved and social understandings of
736

migration, raising thus a constructive discussion and questioning on their faces:
economic, social, spatial, political and legal, questioned by a historical idea,
conceptual and stimulating, which awakens new debates on the subject. The choice of
joints in focus resulting from a combination of factors. Firstly, the European Union is
the most established and ambitious integration experience today. Moreover, located in
the second map position of the blocks economically world's most powerful, so as
desired by migrant. To begin the investigation, we adopted the deductive method,
operationalized with the techniques of the referent, operational concepts and research
of documentary sources and virtual. The result of the study is reported in a descriptive
and explanatory and it is essential to elucidate the paths that have been traversed legal
correspond to the expectations of social justice that nurture this part of society on the
international situation in which they are hiding, and which can be overcome by
combining two fundamental ingredients: the political will and the extraordinary
technological advances of the historical moment that civilization crosses.
Keywords: Globalization. Immigration. Migration Policies. European Union.

INTRODUO
O presente artigo tem como objetivo investigar o fenmeno migratrio levando em
conta suas modalidades contemporneas e as condies jurdicas que desencadeiam o
processo de adaptao do migrante das fronteiras sul e leste da Unio Europeia.
Tambm avalia a relao que a Unio Europia mantm com os imigrantes e o
compromisso da liberdade e da dignidade humana do estrangeiro, subordinado s
finalidades e interesses da sociedade no perodo ps-globalizao.
Para tanto, sero recuperados fatos e compreenses sociais do fenmeno migratrio,
procurando reconstituir sua razo de ser ou de aparecer, tudo de acordo com seu
movimento de constituio, suscitando, assim, uma discusso construtiva e
interrogativa sobre o fenmeno e suas manifestaes econmicas, sociais, espaciais,
polticas e jurdicas, para ento, question-lo por meio de uma idia histrica,
conceitual e estimuladora, que desperta novos debates acerca do tema.
Na verdade, essas questes formam um todo, apresentado separadamente para
melhor articular o pensamento, pois necessrio desfazer-se do costumeiro
entendimento de que todas atitudes e formas so espontaneamente naturais, para
compreend-las como produto de escolhas sociais que atende aos anseios dos homens
num dado contexto, numa determinada poca; fundadas no pressuposto de qu o
homem, ao produzir sua vida, provoca e satisfaz novas necessidades.
Seguidamente, se colocou em alerta os aspectos mais relevantes da migrao
relacionados com a economia, o mercado de trabalho e as corporaes transnacionais
elementos estimuladores e responsveis pelo grande fluxo destes movimentos.
No artigo tambm se discute o sistema migratrio da Unio Europeia,
observado de suas fronteiras do sul (Magreb, Iugoslvia e Turquia) e do leste (Ex-
Unio das Repblicas Socialista Sovitica URSS, Polnia, Romnia, Hungria,
Bulgria, Chequia e Eslovaquia).
737

Por uma parte, se pretende oferecer um panorama do atual estado dos fluxos
migratrios, bem como, da populao estrangeira residente na Unio Europeia. Por
outro, se intenta obter as implicaes do fenmeno migratrio. Para isso, se analisam
superficialmente as caractersticas da populao estrangeira residente na Unio
Europeia e os fluxos de entrada dos ltimos anos.
Na continuidade, se demonstraro os fatores determinantes do movimento de
populao, em particular: as causas demogrficas e scio-econmicas dos pases de
origem do emigrante. De igual modo, este artigo destina-se ateno entrada dos
refugiados e solicitantes de asilo, fenmeno de grande importncia desde a cada dos
regimes comunistas.
Para completar a viso do fluxo migratrio na Unio Europeia, analisou-se o
marco jurdico concernente entrada e ao estabelecimento de cidados no
comunitrios, fazendo-se um breve recorrido pelo conjunto de medidas jurdicas da
poltica migratria do bloco.

1. O FENMENO DA IMIGRAO: DOS PRIMRDIOS
GLOBALIZAO
A migrao uma realidade planetria e est cada vez mais presente no
mundo globalizado. So milhes de pessoas que normalmente migram de pases
pobres para pases ricos visando melhor satisfazer suas necessidades pessoais, essas
em sua maioria, oriundas do processo de globalizao. Talvez, por isso, que a
migrao continue sendo um fato marcante na histria mundial, j que grandes
transformaes sempre foram precedidas de volumosos fluxos migratrios.
primeira vista pode parecer complicado distinguir o momento no qual o
deslocamento humano adquiriu um significado verdadeiramente social, pois muito
antes dos primatas serem conscientes de sua existncia relativa ao mundo fsico e ao
social, as migraes j se encontravam em sua essncia por uma simples imposio
ecolgica ou demogrfica.
Segundo as teorias mais consolidadas sobre a evoluo humana, os primeiros
homens a emigrarem foram os Homo erectus, que ao adotarem o estilo de vida caa-
coleta, capacitaram-se a percorrer maiores distncias do que seus ancestrais imediatos
os Homo habilis; mas, foram os Homo sapiens, h cerca de duzentos ou cento e
cinqenta mil anos atrs, que impulsionaram a intensificao desses deslocamentos
(LEAKEY, 1981).
A Antigidade Clssica marca a discriminao ao imigrante, j que s era
considerado cidado aquele que morasse na cidade e participasse de seus negcios. O
cidado era o que tinha direitos diante do Estado e a cidadania implicava o direito
prtica desses direitos (ANNONI, 2002). Considerando o imigrante um mero
estrangeiro, esse por conseqncia, no era tido como cidado e, consequentemente,
possuidor de poucos ou nenhum direito.
Durante a Idade Mdia, a condio jurdica do imigrante passou por
significativas transformaes. Se na Antigidade eram comuns que os ordenamentos
reconhecessem poucos ou nenhum direito ao estrangeiro, na Baixa Idade Mdia, a
cultura jurdica predominante concebia o imigrante como hspede do rei (hospites
Regis). Nessa perspectiva, todo imigrante deveria, enquanto tal, estar juridicamente
protegido pelo Estado que o hospedava. Nos lugares onde se estabeleciam em grandes
grupos, era corriqueira que fosse concedido aos mesmos, por privilgio real, a
faculdade de regerem suas relaes segundo o seu prprio direito. Outra possibilidade
era a de ficarem sob a jurisdio de juzes especiais (DAL RI JUNIOR, 2004).
O nascimento do Estado Moderno traz em seu bojo os mesmos preceitos da
Antigidade Clssica, vez que os estrangeiros no podiam gozar do exerccio de
determinados direitos e privilgios que eram privativos dos cidados. A idia de
738

cidadania passou a ser vista como uma estvel submisso do indivduo autoridade do
Estado, nascendo a concepo de nacionalidade. Desta maneira, O estrangeiro, em
qualquer lugar que se encontre, mesmo que sdito de um soberano que no seja o seu
de origem, nunca perde a condio de cidado do Estado de onde originrio. (DAL
RI JUNIOR, 2004, p. 225).
No perodo que se segue, isto , na passagem da Idade Mdia para a Idade
Moderna, mais precisamente, em 1453, com a conquista de Constantinopla; os turcos
fecham a passagem para as ndias e surgem s grandes navegaes como alternativa de
uma nova rota do ocidente para o oriente e, com elas, as migraes transocenicas,
constituindo a base demogrfica e poltica para as migraes do sculo XIX. Destaca-
se nesse perodo, o descobrimento da Amrica, tornando possvel a grande expanso
europia para alm da fronteira do Atlntico, o que produz tambm conseqncias
demogrficas (LIVI-BACCI, 1997).
No incio do sculo XIX, a Revoluo Industrial aparece como grande
propulsora migratria, assinalando o abandono do campo pelo homem, em busca de
melhores condies de vida. A poltica econmica advinda da maquinizao resultou
em novas circunstncias e oportunidades de migrao; numa primeira etapa, mediante
conquistas coloniais e, posteriormente, pelo xodo-rural. Conforme Geiger (1996), as
duas dimenses, expanso e urbanizao impulsionaram o desenraizamento das
populaes de seus territrios para a colonizao de novas terras e para as cidades,
respectivamente.
A Segunda Guerra Mundial impulsiona ainda mais o deslocamento macio de
pessoas em todo o planeta. Com a reorganizao do capital e a diviso internacional do
trabalho surge o neoliberalismo, consolidando um sistema econmico mundial cujo
trao essencial a procura do trabalho, o livre investimento do capital e o abandono do
territrio (ALBARCA, 2000).
Nesse contexto, as migraes passam a ver vistas como um problema e uma
soluo a lgica do capital. Alm disso, as categorias de migrantes nascidas nesse
perodo (refugiados, clandestinos, transnacionais, laborais, turistas, estudantes etc.)
revelam a complexidade do processo migratrio alcanado no final do sculo XX.

2. O NASCIMENTO E O CONCEITO DA GLOBALIZAO
O aparecimento da globalizao relacionado, na maioria das vezes, com o
incio das Grandes Navegaes e das Descobertas Martimas (sculo XV e XVI).
Arrazoa Dollfus (1994) que esses acontecimentos se associam globalizao, por
estarem ligados conquista de novos territrios e explorao de suas riquezas,
criando o conceito de economia-mundo.
De outro norte, Giddens (1990) defende a corrente de que a globalizao no
um fenmeno recente. Para o autor, sua existncia pode ser constatada na
constituio do Imprio Chins, nas civilizaes egpcias, na Grcia, assim como, em
Roma. Alm disso, pode-se mencionar seu surgimento na Antiguidade Clssica, com a
expanso do territrio de caa-coletas. Esses deslocamentos deram incio s relaes
amistosas entre as diversas tribos e, mais tarde, entre as diversas naes, por
intermdio das trocas comerciais.
Ao fenmeno da globalizao, a Guerra Fria tambm foi favorvel, pois os
governos e as corporaes dos pases dominantes se engajaram em projetos de
industrializao. Desse modo, o capitalismo passou a desenvolver-se extensivamente
por todo o mundo, orquestrado pelas empresas multinacionais (IANNI, 1997).
Destarte, no difcil concluir, que a globalizao em curso comandada no
interesse das corporaes transnacionais, constituindo-se em fator adicional de presso
sobre as polticas monetrias, cambial e comercial dos governos nacionais,
enfraquecidos pela perda de sua capacidade de prover as necessidades bsicas
739

(alimentao, sade, educao, emprego e segurana) para sua populao (RATTNER,
1996).
Em termos gerais, a globalizao se caracteriza pela concentrao de meios
de produo e comercializao e considerada como o processo que define a dcada
de noventa. Para alguns autores como Santos (1993), a globalizao significa a
unificao do planeta da Terra, num s e nico mundo, constituindo a nova fase da
histria do homem, especialmente na variante do espao.
Alude McGrew (1992) que a globalizao se refere aos processos que
atravessam fronteiras nacionais, integrando comunidades e organizaes em novas
combinaes de tempo-espao, tornando o mundo mais interconectado.
De outra banda, Maurel (1996), Zaffaroni (1997) e Geiger (1996)
manifestam-se no sentido de que a globalizao essencialmente tecnolgica, com
certo automatismo em funo das leis do mercado, motivo pelo qual, a noo de
globalizao passa a ser econmica.
No obstante, o conceito de globalizao no expressar apenas
internacionalizao da economia ou a expanso das corporaes multinacionais, ele
compreende tambm a internacionalizao dos movimentos sociais urbanos que se
preocupam com os direitos humanos, com as questes ambientais e, porque no dizer,
com os movimentos migratrios (GEIGER, 1996).

2.1. Os efeitos da globalizao
Assim, quando se escreve sobre a recente histria do mundo, pode-se refletir
sobre duas tendncias: o processo migratrio e o fenmeno da globalizao. A
globalizao tem sido a mais polmica, porque tem efeitos bons e maus, e, a migrao,
por sua vez, abriu espao para as pessoas fugirem dos maus efeitos da globalizao.
Por isso, grande a controvrsia sobre as conseqncias econmicas e sociais da
globalizao, j que os fenmenos no se definem apenas por sua durao, mas,
tambm e, principalmente, por sua estrutura. Da, a instabilidade do novo sistema
mundial, que permanece imprevisvel, longe do equilbrio.
A tarefa de construir uma nova ordem mundial tem se mostrado difcil e o
desafio a competio econmica. Entretanto, a formao de uma economia de carter
mundial pouco tem de novo. A integrao das diferentes culturas e povos j foi h
muito desejado e ainda hoje permanece como objetivo para alguns idealistas utpicos;
inclusive, no perodo colonial, eram comuns as tentativas de integrar espaos
intercontinentais sob o comando de um nico imprio (a antiga idia de dominar o
mundo).
Sob esta tica, o conceito de globalizao poderia ter um duplo sentido, se
ele no fosse to marcado pelo desenvolvimento neoliberal da poltica internacional.
(ANDRIOLI, 2006). Ao lado da globalizao neoliberal est o seu negativo ou a
possibilidade de realizao do seu contrrio, com afirmao de lutas democrticas em
escala global (ARRUDA JUNIOR; GONALVES, 2002). A globalizao oferece a
sugesto de igualdade, mas, em contrapartida acrescenta as disparidades sociais
existentes.
A internacionalizao crescente convive com o esboo das heranas
nacionais, a indicar a formao de blocos regionais. Surgem mega-atores como a
Unio Europia, a Organizao das Naes Unidas e a Associao Latino Americana
de Integrao entre outras (RESENDE, 1997). De uma parte, a centralizao d origem
aos movimentos separatistas e regionalistas. De outra, obriga a formao de alianas
territoriais, ampliando especialmente os mercados.
A formao contempornea de blocos de pases em mercados comuns
representa de certa forma, a reproduo da bem sucedida experincia norte-americana,
do imenso mercado sobre um espao geogrfico nacional contnuo, como uma forma
740

de compensar o fim da era colonial.
Por essa configurao ondulante passam as linhas de fuga da
transnacionalizao, complexas, traadas pelo movimento das minorias. Na
multiplicidade dos contextos, o local se cartografa sobre novas bases, afetando e sendo
afetado pelo global. O indivduo encontra vetores alternativos de luta por sua
autoconstituio, a qual no contm nem fronteiras nem limites, credos ou ideologias.
Tornam-se visveis o bem e o mal imposto pelo Estado e pelo mercado, repercutidos
em Organizaes no governamentais, movimentos sociais, migraes clandestinas,
contrabando, narcotrfico e desobedincia civil (RESENDE, 1997a).
Deste modo, no contraditrio dizer que conjuntamente com os processos
de integrao desenvolvem-se processos de fragmentao. Observa Ianni (1997) que a
globalizao tem agravado as contradies sociais e produzido novas, em todos os
nveis, ao passo que continuam a subsistir e se desenvolver os interesses dos blocos de
poder dominantes. So claras as subcondies de vida e trabalho, assim como as de
luta e emancipao das classes subalternas que se situam nesse cenrio e formam o
novo palco da histria.
O mundo a globalidade se apresenta aparentemente catico, o que gera a
sensao que dentro desse sistema no existem possibilidades concretas de melhorar as
condies e as qualidades de vida da maioria da humanidade, justamente pelo
desencontro entre a idia de globalidade e a vivncia angustiante da fragmentao
(IANNI, 1997).
Mais de bilhes de pessoas, distribudas por centenas de pases, sobretudo nos
pases tropicais e subtropicais, sofrem os efeitos de um jogo mundial sobre o qual no
tm nenhuma ao. Ao lado dos conflitos que esto a alterar fronteiras, h outras
circunstncias que levam a imaginar as modificaes plausveis dos mapas em alguns
contextos.

2.1.1 Da excluso no contexto da globalizao
O processo de mundializao, desordenado, acelerado e mal regulado,
aumenta os riscos de excluso em todos os pases. Os resultados provveis so: o
aumento das tenses polticas, a fragmentao, a desordem social, a alterao do
espao e o capitalismo desenfreado. No h dvida de que as principais explicaes
para os processos de longo prazo de excluso-incluso so econmicas, mas em forte
associao com instituies polticas e elementos sociais e culturais. (REIS;
SCHWARTZMAN, 2006, p. 5).
No entanto, a dimenso econmica, e, mais precisamente, a do mercado de
trabalho relaciona-se quase sempre s situaes de excluso. As metamorfoses do
mundo do trabalho (o crescimento do desemprego estrutural de longa durao e, por
conseqncia, o aumento da desigualdade social), os impactos recentes das inovaes
tecnolgicas, a desterritorializao provocada pelos movimentos de
internacionalizao da economia so os principais responsveis pelas situaes de
excluso (NASCIMENTO, 1997).
As sucessivas crises poltico-econmicas que vm afetando, especialmente, os
pases desenvolvidos, tm evidenciado ainda mais os efeitos da excluso, notadamente
para os grupos sociais mais jovens, que no conseguem se inserir nos mercados de
trabalho de seus pases e so compelidos a migrar em busca de melhores oportunidades
de vida. Como conseqncia, aumentam os fluxos migratrios.
Frente a tais desafios, necessrio repensar o processo de globalizao, para
entend-lo como uma expanso do capitalismo, que impe uma racionalidade,
padroniza culturas e acaba criando a iluso de uma totalidade que, de fato, no existe
(BGUS, 1997). Se voltar a ateno para o rol de contrassensos que caracterizam as
sociedades modernas, chega-se a concluso que o capitalismo a fonte do problema.
741

O capitalismo o processo capaz de incorporar vrios pases em distintos
estgios de desenvolvimento, caracterizado pelas relaes de subordinao econmica
ou mesmo poltica dos pases mais atrasados para com aqueles pases que dispem de
tecnologia de ponta; assegurando a esses ltimos: liderana econmica internacional.
Desde seu nascimento, esse sistema se guia pela dinmica da acumulao,
concentrao, centralizao e internacionalizao do capital como forma de sua
constituio e expanso.
O controle de idias segundo os interesses do capitalismo quase total. um
querer induzido. A ideologia-cultura do capitalismo proclama, literalmente, que o
sentido da vida encontrado nas coisas que se possui. Consumir, portanto, estar
plenamente vivo, e para permanecer vivo preciso consumir continuamente (IANNI,
1997).
Assim, o consumo tem se tornado, no contexto mundial, sfrego e
compulsivo, mais do que isso, a maneira pela qual a publicidade induz ao mesmo, faz
com que indivduos, coletividades e multides, conscientes ou inconscientemente,
elejam o consumo como meio de participao, insero social ou mesmo de cidadania.
O carto de crdito torna-se de fato e de direito a identidade de muitos, tanto em nvel
nacional como internacional, transformando seu portador em cidado do mundo,
algum situado no mercado (IANNI, 1997, grifo do autor).
Como conseqncia dessa incmoda assimetria capitalismo, consumismo
versus globalizao nota-se uma paulatina eroso dos valores nacionais e uma
contnua incorporao de valores externos, alguns dos quais, profundamente negativos.
Entre esses, assinala-se: o racismo, a xenofobia, o fundamentalismo religioso ou
fantico e a confuso moral gerada por imagens comerciais que anunciam a felicidade
e o sucesso por meio da posse de bens materiais inacessveis grande maioria dos
habitantes. Vale ressaltar, que esse um mundo composto por uma minoria elite rica e
poderosa e uma maioria pobre e esfomeada (RESENDE, 1997a).
Apesar disso, a globalizao dita um nico modelo de civilizao e de
desenvolvimento, que proposto como meta para todos os povos e terras,
independente de qualquer reflexo que leve em considerao relativismos:
econmicos, polticos, sociais e, sobretudo, culturais.
Obviamente, ela vem acompanhada do discurso poltico ou da argumentao
cultural correspondente, a fim de que populaes de todas as divises nacionais, por
intermdio de seus grupos dominantes, convenam-se de uma forma ou de outra que
ela, com seu atual contedo o nico horizonte dos povos do planeta. Tanto que,
assiste-se neste novo sculo a um xodo populacional intenso, em que brasileiros
procuram emprego na Inglaterra; turcos, na Alemanha; latino-americanos, nos Estados
Unidos; albaneses, na Itlia; mouros, na Espanha (BGUS, 1997).
Ao invs da unio dos povos e das culturas, pregada pelos defensores da
globalizao, o que se percebe que cada vez mais as fronteiras se fecham para os
habitantes do Terceiro Mundo (BGUS, 1997). A globalizao, ainda que pretenda
uniformizar os povos culturalmente, est longe de homogeneizar o panorama
econmico-social no nvel mundial ou no interior de cada nao.

3. GLOBALIZAO E MOVIMENTOS MIGRATRIOS
A questo territorial, nos dias de hoje, constitui um forte fator de cautela a
uma tendncia de pensar o mundo como se ele fosse totalmente integrado, ou seja, sem
fronteiras (sejam elas de ordem cultural ou econmica). Dito em outras palavras, as
fronteiras dos domnios reais no suscitavam problemas, j que eram apenas
delimitaes geogrficas (territoriais).
No entanto, a noo de fronteira mudou vez que o fenmeno da globalizao
unificou e no uniu, na acepo da palavra, pessoas e lugares; nascendo a idia de
742

geografias da desigualdade. Saliente-se que globalizao e migrao do-se no plano
das pessoas e do espao. No caso do espao, a globalizao faz com que esse se divida
em parcelas cada vez menores, ao passo que as migraes, os ampliam. Nas atuais
condies do mundo, os territrios tendem a configurar novas formas de aglutinao,
definindo um novo desenho da geografia mundial (IANNI, 1997).
A globalizao do mundo uma contradio: globaliza-se a partir de uma
estratgia que emana de um centro de deciso econmico, logo, no se globaliza o
mundo, mas uma parte privilegiada dele. Nesse caso, as migraes constituem a
trajetria que possibilita o abandono dos velhos territrios para os novos. A procura da
maior liberdade no desejo de migrar.
Apesar do panorama generalizado de restrio, a verdade que as migraes
no pareciam ser um tema delicado nas relaes entre pases; nem seu nmero pareceu
to elevado. Acredita-se que o nmero de imigrantes envolvidos nesse processo de
oitenta milhes no incio dos anos noventa (PEIXOTO, 2001), triplicados na dcada
atual. Em comparao populao mundial, tal nmero chega a ser inofensivo, mas
seus impactos e, notadamente, a mudana social que transportam so muito superiores.
Peixoto (2001) relaciona que dentre as principais causas para o avano do
movimento migratrio destacam-se: as desigualdades mundiais de riqueza; as presses
polticas, ecolgicas e demogrficas; os conflitos tnicos e o desenvolvimento de
novas reas de livre comrcio ou integrao econmica que sempre acabam por gerar
tenses tnicas crescentes e, numa perspectiva mais otimista, o desenvolvimento de
uma sociedade multicultural.
Em termos internos, sobretudo no caso dos pases em desenvolvimento, o
esgotamento do padro migratrio rural-urbano, tendo como destino os centros mais
dinmicos, tambm provoca o redirecionamento dos fluxos migratrios para o exterior
(BGUS, 1997).
Embora a pobreza, o desemprego e a superpopulao possibilitem as
migraes atuais, inegvel que a reorganizao da economia mundial, resultando na
formao de um espao transnacional, em que a circulao de trabalhadores tornou-se
apenas um dos fluxos (como os de capital, mercadorias, servios e informaes), acaba
por se caracterizar como uma das variveis mais influentes, no fluxo das migraes
internacionais (SASAKI; ASSIS, 2007), o que se justifica no interesse pela reserva de
trabalhadores que o sistema capitalista mobiliza quando necessita (PEIXOTO, 2001).
Nesta acepo, os movimentos migratrios representam uma aspirao
comum tanto para o capital quanto para o trabalho. Quando uma corporao
estrangeira abre uma fbrica ou um escritrio no exterior, esses novos postos de
trabalho so vistos como benefcios, pelos trabalhadores que concorrem para consegui-
los e pelos governos que tem programas de incentivo para atra-los. Assim, [...] a
menor qualificao dos imigrantes, sua condio de ilegalidade e o conseqente menor
custo de sua fora de trabalho so elementos centrais para torn-los tanto desejveis
quanto adequados aos anseios das empresas que os utilizam (SCUDELER, 2007, p.
4).
As corporaes transnacionais so novas e poderosas estruturas de poder
mundial, que compreendem extensos segmentos da sociedade civil. Igualmente, pode
se dizer que so estruturas de poder poltico-econmico com implicaes sociais e
culturais de grande influncia e abrangncia; sobrepondo-se aos Estados, ao mesmo
tempo em que impe seus objetivos aos grupos de classes ou blocos de poderes
predominantes no mundo, motivo pelo qual, vm alcanando o espao mundial, j que
atuam segundo cartografias e diretrizes geoeconmicas ou, mais propriamente,
geopolticas de alcance global (IANNI, 1996).
Por consequncia, onde antigamente haviam benefcios comparados entre as
naes, hoje as empresas transnacionais trabalham no espao global captando a nata
743

das vantagens de cada uma e se tornam relativamente imbatveis com elas. A grande
empresa passou a trabalhar com espaos mltiplos. Contrata pesquisa, com
baratssimos e bem formados engenheiros russos; transfere a digitao e programao
para a ndia; subcontrata a produo com a Indonsia ou a Tailndia e manter nos
Estados Unidos os servios de marketing e semelhantes. O produto chega a preos que
desestruturam os sistemas da Argentina, do Brasil e tantos outros pases em
desenvolvimento. Com isso, reduz-se o espao do emprego formal, e explode o setor
informal, resultado direto do enxugamento empresarial (DOWBOR; IANNE;
RESENDE, 1997).
No que tange s migraes, seus efeitos podem ser vistos sob duas ticas. De
forma direta, as multinacionais passaram a ser obrigadas a fazer circular entre a sua
rede mundial de estabelecimentos, no apenas os recursos financeiros, as tecnologias e
as produes locais, mas, primordialmente, o trabalhador. E, de forma indireta, essas
empresas no podem ser consideradas inocentes na formao dos fluxos migratrios
mundiais. As fronteiras sempre esto fechadas aos homens trabalhadores e abertas
aos produtos. Por isso, o panorama das migraes complexo e no se restringe h
nenhum tipo de regra.

4. IMIGRAO NAS FRONTEIRAS SUL E LESTE DA UNIO EUROPEIA
O fenmeno migratrio est associado ao comportamento do homem desde a
origem da humanidade, marcado por um determinado estgio da histria das
sociedades. Assim, observa-se a grande importncia da Unio Europeia nos fluxos
migratrios que, atualmente, na concentrao de 27 (vinte e sete) pases, recebe
populao de todas as partes do globo.
Dita importncia, verifica-se com maior intensidade, depois da Segunda
Guerra Mundial, vez que as democracias que ficaram de fora da rbita sovitica
buscaram um lugar que garantisse sua sobrevivncia frente ao comunismo. O mundo
assistiu a uma reordenao das relaes sociais, que culminou com a instaurao do
que veio a se chamar Estado de Bem-Estar Social (tipo de organizao estatal
caracterizado por oferecer garantia de sade e educao para todos seus cidados, bem
como a introduo de um sistema de penso e auxlio-desemprego para todos aqueles
que ficassem fora do objetivo do pleno emprego) (ALAMEDA, 1995).
Assim, as enormes cotas de bem-estar e paz social que se produziram nas
sociedades europias nesse modelo de Estado, despertaram um elevado atrativo entre
os cidados das periferias do continente que no podiam desfrutar em seus pases da
mesma situao poltica e econmica da Europa ocidental; desencadeando uma vasta
corrente de imigrao. Tal fato se deve, entre outros, ao desenvolvimento econmico
que elevou o nvel de vida da populao em geral.
Desde ento, a Unio Europeia no deixou de ser receptora de imigrantes e o
padro basicamente no mudou at os dias de hoje. O que mudou foram os
protagonistas. medida que os pases perifricos se aproximaram dos nveis de vida
da Unio Europeia e, inclusive, se incorporaram a ela como membros de pleno direito,
a brecha se deslocou para as fronteiras mais distantes, alcanando os pases
mediterrneos e os do leste da Europa.
De um modo geral, os fluxos de imigrantes que se deslocam para a Unio
Europia so bastante diversificados, incluindo, na maior parte, pessoas jovens
(BGUS, 1997). Contudo, o fenmeno migratrio visto e tratado como um
problema, enaltecido pelo conjunto de medidas jurdicas e polticas que tem como fim
exclusivo, o fechamento das fronteiras da comunidade para a passagem de novos
imigrantes.
E, pelo que parece s medidas de controle impostas surtiram seus efeitos, pois
o fluxo de migrao legal se estabilizou nos trs ltimos anos, ao passo que o de
744

ilegais, est sendo controlado com maior efetividade desde a aprovao da Diretiva de
Retorno (PARLAMENTO..., 2012).
A presso migratria que recebe a Unio Europeia, desde meados dos anos
oitenta, sups o fracasso do plano de acesso irrestrito dos migrantes estabelecidos nos
Acordos Schegen. Incontestavelmente, a realidade ps em cheque a medida de
controle aberto, sendo incapaz de frear eficazmente o fluxo de entrada dos
trabalhadores estrangeiros. Essa, talvez, tenha sido a principal causa das imigraes
ilegais, que suscitam o fechamento das fronteiras e a aplicao de sanes como a
deteno e a priso que, hodiernamente, ocorrem na Unio Europeia.
No novidade, que um dos maiores obstculos da poltica migratria do
bloco a imigrao ilegal. Seu fluxo preocupante porque levanta dvidas sobre a
efetividade do controle e vigilncia nas aduanas, e, ameaa as polticas de integrao
dos imigrantes legais.
Apesar disso, h vrios modos de ficar em situao irregular em um pas da
Unio Europia, j que a condio de ilegal no s o tm aqueles imigrantes que
cruzam de forma ilegal as fronteiras, como tambm os que permanecem no pas de
destino sem as condies legais, como por exemplo: finalizao do visto, caducidade
da autorizao de residncia ou de trabalho, rejeio da solicitao de asilo como
refugiado, entre outros. No obstante, til remarcar as vias de ilegalidade porque
cada uma delas distingue os contingentes de ilegais que se mantm no bloco.
No leste da Europa, o habitual cruzar as fronteiras da comunidade
legalmente. Os procedimentos possveis so: solicitao de asilo (ainda que seja
manifestadamente infundado), visto turstico e permisso de trabalhos temporrios. A
situao irregular adquirida mais adiante, uma vez no territrio, esses imigrantes
decidem permanecer na espera de encontrar trabalho em algum setor da economia
submergida ou continuar no trabalho em curso sem autorizao para tal.
De outro vrtice, boa parte da imigrao magreb opta por atravessar
clandestinamente a fronteira com a esperana de ganhar a vida nos pases do sul da
Europa (a Espanha o pas que mais sofre com tal situao). Seguramente, os
magrebs tambm recorrem a algumas vias similares s utilizadas no leste, mas a
diferena o alto nmero de cruzamentos ilegais nas fronteiras.
A explicao desse comportamento est no desconhecimento da populao
Magreb em acudir h procedimentos legais de entrada, alm do qu, a situao
econmica dos habitantes do leste em geral mais confortvel, permitindo-lhes uma
maior margem para encontrar algum meio legal de entrar na comunidade, ao passo que
as dificuldades econmicas do Magreb podem forar a populao a tomar decises
mais arriscadas para escapar da misria, antes de esperar que se resolvam os trmites
burocrticos para a concesso de vistos ou permisses de trabalho. As caractersticas
geogrficas das fronteiras sul e leste da Unio Europeia tm um peso importante. A
fronteira sul, martima, tem mais possibilidade de ser atravessada com xito (LORCA,
1992).
Estes fluxos migratrios respondem a fatores e caractersticas muito
diferenciadas. A imigrao Magreb obedece ao sistema tradicional de presso
demogrfica e situaes de baixo desenvolvimento econmico, j a imigrao do leste
no tem em sua origem fatores demogrficos, mas, em compensao, so
conseqncias do processo de transio das economias centralizadas para as
economias de mercado.
No mbito das diferenas, pode se aduzir que os cidados do leste compartem
o mesmo substrato cultural do resto dos europeus, ao passo que a margem sul do
mediterrneo forma um sistema cultural prprio, distinto e no assimilado pela Europa
comunitria.
Contrariamente imigrao do leste, a imigrao Magreb e turca tem maior
745

vocao de permanncia (comportamento que se reflete na antiguidade de suas
colnias na Europa e nos processos de reunificao familiar da ltima dcada). Essa
influncia se deixa sentir, em especial, na Frana, que recebeu quase a totalidade da
imigrao provinda da Arglia, da Tunsia e do Marrocos (GARCA, 1994).
Os fatores determinantes da emigrao Magreb explicam porque o fluxo
migratrio to elevado. Por um lado, est o fator demogrfico frente ao
envelhecimento da populao europia. Alm disso, o fator econmico, com alto
desemprego e as fortes diferenas com relao ao nvel de vida europeu, determina
uma alta emigrao.
A respeito das imigraes do leste, destaca-se que at 1989, essas eram
essencialmente polticas. Em sua maioria, foram os dissidentes dos regimes
autoritrios os que se aventuravam a cruzar as fronteiras em busca de maiores
liberdades polticas. Tambm muito conhecido o caso de esportistas, artistas ou
cientistas que aproveitavam suas viagens oficiais a alguns pases ocidentais para
solicitar asilo poltico. Entretanto, aps a queda do muro de Berlim, a imigrao se
converteu basicamente em um fenmeno de natureza econmica o perodo de
transio ao capitalismo, pelo qual ainda atravessam esses pases, somados ao aumento
contnuo do desemprego, mantem este fluxo (DE ATAURI, 1996).
A lgica da imigrao clandestina ou no requer, sem embargo, outro
elemento: a economia submergida. O setor informal tem um peso considervel em
pases como Portugal, Espanha, Itlia ou Grcia, nos quais a mo-de-obra encontra um
mercado propcio de recrutamento de trabalhadores na imigrao ilegal, j que o
estrangeiro obtm uma remunerao sem necessidade de cumprir qualquer requisito
administrativo, previdencirio ou trabalhista. Em certa medida, a migrao clandestina
e setores informais so fenmenos que se autoalimentam (DABOUSI, 1991).
A imigrao ilegal tambm tem apoio nas redes de intermedirios de ambos
os lados da fronteira, que se dedicam a uma ampla gama de atividades, como o
abastecimento de documentao falsa, apoio para cruzar ilegalmente a fronteira e a
organizao de um trfico ilegal de mo-de-obra, que aproveitam a condio
desprotegida dos imigrantes para lucrar facilmente (LZARO, 1993).
A poltica mais imediata da Unio Europia tem sido o reforo da vigilncia
nas fronteiras exteriores para impedir a entrada daqueles que no apresentem a
documentao necessria, pretendendo, com isso, desincentivar os imigrantes ilegais
com a aplicao das medidas protetivas preconizadas na Diretiva de Retorno. Essa
prtica combina cada vez mais, com os controles internos dos Estados-membros, seja
no local de trabalho ou mediante controle de identidade, especialmente em suas
aduanas.
Quanto ao controle nos postos de trabalho, as medidas se centravam
unicamente no trabalhador ilegal, gerando a expulso desses do pas, mas, se esquecia
da figura do empresrio ou do empregador, que abusavam da situao de precariedade
desses imigrantes num flagrante desrespeito aos direitos humanos e fundamentais.
Na atualidade, testemunha-se a modificaes importantes nas distintas
legislaes nacionais que punem a contratao ilegal de estrangeiros. Outro recurso
que vm abarcando os Estados-membros so os processos de regularizao, que
servem para acabar com os excessos cometidos com freqncia aos trabalhadores
ilegais, podendo comprometer a eficcia das polticas de integrao e servir de
incentivo claro para a entrada de novos imigrantes que vislumbram portas abertas para
sua regularizao no futuro no distante.

4.1. O marco jurdico e a poltica migratria na unio europeia
No mbito da Unio Europeia, grande parte dos princpios legais que regulam
o tratamento com os estrangeiros foi promulgada durante a primeira metade do sculo
746

XX, tendo os Estados-membros, liberdade e independncia para disciplinar a matria,
o que possibilitava significantes diferenas nas legislaes acerca dos direitos e
deveres relativos aos estrangeiros. Em conseqncia, a inexistncia de uma legislao
comum provocava disparidades nas prticas polticas dos diversos Estados-membros.
Todavia, mesmo com a aprovao da Diretiva de Retorno, pelo Parlamento
Europeu, no sentido de unificar as polticas migratrias, ainda no se foi capaz de
suprir as diferentes regulamentaes que conferem aos Estados-membros vantagens e
inconvenientes que podem provocar a eleio de um ou outro pas como o mais
propcio para encontrar uma situao estvel, pois, o tom restritivo dado a todos eles
atravs da diretiva fez com que as diferenas legais no sejam substanciais e por ele
pesem outros determinantes na hora de eleger um territrio de residncia, tais como:
lngua, comunidades tnicas, entre outros.
Em geral, verifica-se nas legislaes dos Estados-membros, que o estrangeiro
tem seu status limitado quanto ao exerccio de direitos fundamentais. A depender do
modelo estatal, pensam sobre este contingente os conflitos e tenses entre nacionais e
estrangeiros que podem originar atitudes discriminatrias e excludentes contra o
imigrante, principalmente, nas hipteses de nacionalismos ou de quem vivencia crises
econmicas (BOCAULT, 2002).
O compromisso da Unio Europeia com os cidados se pauta no Tratado de
Maastrich, tendo como um dos pilares, conjuntamente com os direitos humanos, o
respeito democracia (ANNONI, 2002). No entanto, para essas condies se tornarem
realidade sobre o solo europeu um Mercado nico com livre circulao de
mercadorias, capitais, servios e pessoas, exigia, em relao ltima categoria,
modificaes notveis nas legislaes nacionais.
As modificaes introduzidas, como a supresso de fronteiras interiores ou a
mobilidade total de trabalho pela poltica estampada nos Acordos Schengen, afetaram
unicamente aqueles estrangeiros que obtiveram a cidadania europia mediante a prvia
aquisio da nacionalidade de algum Estado-membro, ficando os demais ainda merc
das legislaes nacionais do Estado em que residem.
Assim, os mltiplos problemas que conduzem formulao do propsito
jurdico e poltico capaz de regular a sociedade europeia fenmeno da progressiva
materializao das normas jurdicas, as quais absorvem valores e costumes diferentes,
tanto em sede de tratados e convenes internacionais, como no mbito do direito
interno dos pases, inviabilizando a existncia de sistemas normativos absolutos e
intolerantes (ALBARCA, 2000).
Nessa ambientao, emergem instrumentos internacionais constitutivos do
regime jurdico dos direitos humanos, desenvolvidos pelas Organizaes no
governamentais, alicerados nas prerrogativas do dever do Estado receptor em
proteger os cidados migrantes (BOCAULT, 2002), j que so praticamente
inexistentes quaisquer regulamentaes de integrao e observncia dos direitos
fundamentais dos imigrantes nos Estados-membros.

4.1.1. Os Acordos de Schengen
Durante a dcada de oitenta, foi lanado um debate entre os Estados-membros
sobre o princpio da livre circulao de pessoas. Para certos Estados, este deveria ser
aplicado exclusivamente aos cidados europeus, o que implicaria na manuteno dos
controles de fronteiras. Outros Estados, em contrapartida, desejavam estabelecer a
livre circulao para todos e abolir os controles fronteirios (EUROPA, 2007).
Dada impossibilidade de chegar a um acordo, em 14 de junho de 1985, foi
assinada por Alemanha, Frana, Blgica, Holanda e Luxemburgo os Acordos de
Schengen, com o objetivo de fazer efetiva a liberdade de circulao de pessoas,
preconizadas pela globalizao, e, resolver os problemas de seguridade e de controle
747

de imigrao dos Estados-membros; criando entre si um territrio sem fronteiras. A ele
aderiram mais tarde: Itlia, Espanha, Portugal, Grcia, ustria, Dinamarca, Finlndia e
Sucia (EUROPA, 2007).
Estabeleceram-se, por conseguinte, trs instrumentos nesta ocasio: o
Convnio de Aplicao do Acordo de Schengen, pelo qual se regula a supresso
paulatina dos controles das fronteiras comuns; o Projeto de Convnio dos Estados-
membros da Comunidade, relativo ao cruzamento das fronteiras exteriores e a poltica
de vistos; e, por fim a Proposta de Deciso, na qual se recomenda aos Estados-
membros a incluso em seus ordenamentos jurdicos do controle relativo s fronteiras
exteriores; respeitando-se as distintas constituies e tratados internacionais.
A atual poltica europeia em matria de imigrao se centra em critrios e
objetivos distintos dos idealizados nos Acordos de Schegen, em aberta contradio
com os princpios de democracia, liberdade e aplicao de direitos humanos e
fundamentais aos imigrantes.

4.1.2. A Diretiva de Retorno
Ao surgir o Acordo de Schengen (1985), a Comunidade Europeia tinha por
objetivo, eliminar gradualmente o controle de barreiras internas e por outro lado,
buscar harmonia na legislao sobre a poltica de concesso de vistos e medidas
compulsrias. Porm, esta regra no previu o aumento do fluxo migratrio de pessoas
pertencentes a pases terceiros, criando a necessidade de melhorar o controle de
entrada de pessoas estranhas ao bloco. (SARTORI, 2012).
Assim, no movimento contrrio aos Acordos de Schengen, No ano de 2008,
[...] foi aprovada no Parlamento Europeu, uma norma que causou muita discusso e
sua repercusso ultrapassou o ambiente europeu. Trata-se da Diretiva 2008/115 CE, a
chamada Diretiva de Retorno. (SARTORI, 2012).
A Diretiva 2008/115 CE versa sobre asnormas e procedimentos comuns nos
Estados-membros relativas ao regresso de imigrantes em situao irregular que no
tm permisso legal para entrar, permanecer ou residir na Unio Europeia, [...] ou de
uma maneira mais clara, trata do controle imigratrio, principalmente a imigrao
ilegal. (SARTORI, 2012).
A diretiva est em vigor desde 24 de dezembro de 2010, data limite estipulada
por esta mesma norma, para que a mesma fosse incorporada legislao nacional dos
Estados-membros, preconizando que:

[...] imigrantes sem-documentos sejam presos durante at
18 meses ou expulsos para seus pases de origem, ficando
proibidos de entrarem na Unio Europia por cinco anos.
Alm disso, prev-se tambm a deteno dos menores
desacompanhados, e sua posterior expulso, separando
famlias sem nenhuma considerao. (O QUE..., 2012).

Diversas determinaes da lei foram criticadas por Organizaes no
governamentais e governos dos pases de origem da mo-de-obra migrante,
especialmente, os da Amrica Latina, frica e Magreb sob a alegao de violao dos
direitos humanos e fundamentais das pessoas migrantes, sendo por isso alcunhada dita
diretiva, de ditadura da vergonha; e, considerada uma lei racista, xenfoba,
discriminatria e de criminalizao dos imigrantes pobres.
Para Gonalvez (2012, grifo do autor):

A Diretiva de Retorno, [...], que permite deteno e
expulso dos imigrantes sem papis, est na contramo
da histria. Faz ruir por terra um dos poucos efeitos
748

positivos da chamada globalizao, a saber, a
possibilidade de maior integrao e solidariedade de
povos e culturas distintas. Essa ameaa que pesa hoje
sobre mais de 8 milhes de pessoas no fere apenas o
direito de ir e vir, viola tambm os direitos humanos, o
direito sagrado a uma nova chance de vida. Por um lado,
as fronteiras do mundo todo se escancaram cada vez mais
s notcias e informaes, ao capital financeiro e
mercadorias, tecnologia de ponta e servios em geral,
convertendo o planeta numa aldeia. Por outro lado, a
poltica migratria, com suas leis restritivas e controles
rgidos, se fecha e se enrijece duramente diante dos
sonhos e projetos dos trabalhadores.

Mas, no entender do Parlamento Europeu, A directiva visa promover o
regresso voluntrio de imigrantes ilegais, harmonizando as condies de regresso e
estabelecendo certas garantias. (PARLAMENTO..., 2012, grifo do autor).
primeira vista, o objetivo da diretiva era de elaborar normas comuns em
matria de retorno, expulso, interdio de entrada e uso de medidas coercitivas que
levassem em conta o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais dos
imigrantes, criando bases adequadas para os nacionais de terceiros pases que se
encontrasse ilegalmente no territrio da Unio Europeia (BLANCO, 2008).
Contudo, a imigrao por se constituir em uma necessidade econmica e um
problema social na Unio Europeia, e, desde 2008, o bloco atravessar uma crise
econmica mundial, a atual poltica migratria prope o enrijecimento do controle
migratrio, na total desconformidade dos postulados do direito fundamental de ir e vir;
da ideia de uma globalizao de aproximao dos povos e culturas; e, da garantia do
livre acesso e permanecia do cidado migrante no territrio europeu.

CONSIDERAES FINAIS
Ao longo do presente estudo, foram analisados diferentes aspectos que se
renem no processo migratrio. O objetivo foi apresentar uma panormica do atual
estado de dito movimento ilustrado no bloco econmico da Unio Europeia;
sacrificando-se, em parte, a profundidade que requerem certos temas em favor da
apresentao e exposio do maior nmero possvel de questes que constituem o
complexo fenmeno migratrio, visto sob as ticas histricas, sociais, econmicas,
jurdicas e polticas submersas na era da globalizao.
Aproximou-se este artigo, da recente histria da globalizao e sua
implicao nos fluxos migratrios. Para finalizar, foram sopesadas algumas
caractersticas da populao migrante das fronteiras leste e sul da Unio Europeia,
ressaltando-se as polticas migratrias e o marco jurdico regulador da entrada e
estabelecimento de cidados de pases terceiros. Com todo esse material obtiveram-se
algumas concluses valorativas.
Para os pases receptores, a entrada de imigrantes supe o acesso de
trabalhadores para ocuparem cargos que requerem baixa qualificao, cumprindo com
as exigncias mercadolgicas para o acontecimento do capitalismo competitivo. Sem
dvida, e, sob este prisma, a migrao prejudica os trabalhadores nacionais que
competem diretamente com os estrangeiros pelo emprego.
Caso se considere os objetivos da empresa transnacional, o imigrante no est
integrado dentro da estrutura de proteo e regulao sindical; o que supe um
aumento da rentabilidade do caixa das empresas nas quais trabalham.
Os pases europeus aproveitam a imigrao como modo de manter a
749

competitividade de setores como a agricultura, a manufatura de baixa tecnologia ou
determinados servios cuja principal vantagem no comrcio internacional o baixo
custo de sua mo-de-obra.
Quanto ao pas de origem, a sada do imigrante tambm constitui elemento
positivo para a prejudicada situao econmica, pois se presume um alvio no mercado
de trabalho, eis que a oferta de mo-de-obra diminui. A sada de trabalhadores tambm
resolve, em parte, os problemas de desemprego, eliminando os conflitos sociais, e,
conjectura uma vlvula de escape presso demogrfica.
Apesar de o imigrante aceitar, normalmente, salrios abaixo da mdia que
recebem os trabalhadores nacionais, essa renda vrias vezes superiores recebida em
seu pas. Por outra parte, as depreciaes das moedas nacionais comparadas ao Euro
aumentam o valor nominal da poupana e das remessas enviadas a suas famlias, alm
do que, receber rendas em qualquer moeda comunitria um fator de seguridade por
serem recursos menos volteis que as moedas nacionais.
Assim, entende-se que abandonar o pas de origem economicamente
benfico. Seria irracional pensar que algum deixe seu entorno social e familiar seno
esperasse uma melhora em sua condio de vida. De todos os modos, para o caso da
imigrao de trabalho, sempre fica a alternativa de retornar ao pas de origem se a
experincia for insatisfatria no estrangeiro.
O imigrante assume, na maior parte das ocasies, uma desagradvel
contrapartida que constitui todo o conjunto de conseqncias negativas derivadas de
conviver em um ambiente social diferente do prprio, sendo obrigado a suportar
condies de trabalhos abusivas e atitudes discriminatrias que no facilitam sua
insero na sociedade de acolhida.
Esse feito se aprofunda no caso da imigrao ilegal, eis que o desamparo
jurdico enseja que seus direitos individuais e trabalhistas sejam facilmente
transgredidos. No de estranhar que os imigrantes se renam em colnias, mais ou
menos isoladas, dificultando, com isso, a integrao nos pases de destino.
Todavia, a imigrao representa um elemento economicamente necessrio
para a Unio Europeia que apresenta desequilbrios nos fluxos de entrada e sada do
mercado de trabalho, conseqncia do processo de envelhecimento de sua populao.
Outra hiptese, unida com o sistema de penso e seguridade social, o retraso
da idade de aposentadoria. No errneo dizer que as condies de sade com que se
chegam as atuais idades de aposentadoria dos europeus comunitrios so melhores que
as existentes no passado, mesmo assim, tal motivo no obstculo para a migrao
porque dela participam populao jovem de baixa qualificao, aonde o vigor fsico
costuma ter importncia.
Todas as dedues realizadas at o momento parecem estabelecer um
conjunto de condies necessrias para a manuteno do fluxo migratrio na Unio
Europeia. No entanto, necessrio contar com o marco poltico e jurdico adequado.
As medidas propostas, tanto nos meios polticos como no seio jurdico vo desde a
integrao completa do imigrante at a renncia total de dos seus direitos humanos e
fundamentais.
O estabelecimento das redes sociais prprias pelas quais circula a imigrao
tem criado controvrsia. Enfrentar uma sociedade hostil e Estados relutantes a entrada
de estrangeiros no o melhor ambiente para facilitar sua insero. Nesse sentido, a
apario em quase todos os Estados-membros da Unio, de movimentos racistas e
xenfobos, embora minoritrios, no deixam de ser preocupantes. E, aliado ao marco
jurdico atual, constituem um dos principais impedimentos para o desenvolvimento da
migrao, nesta regio.
O direito a sair do pas de origem em busca de melhores condies de vida (o
direito a emigrar) est contido em quase todas as declaraes de direito e legislaes
750

nacionais e internacionais. Por conseguinte, nenhum pas, nem acordo internacional
recorrem ao direito de imigrar como um direito que possa ser efetivamente reclamado
ou invocado.
Circunscrita neste entorno de desproteo do imigrante, a poltica comunitria
est baseada na perspectiva de limitar novas entradas de estrangeiros. Postura esta que
se agrava com o passar do tempo, especialmente porque no evita grande parte da
imigrao, seno que a ilegaliza.
Destarte, enquanto as conseqncias da imigrao ilegal so suportveis, a
legislao europeia sobre esse tema, seguir sendo um obstculo entrada de novos
estrangeiros, e, consequentemente a efetivao dos direitos humanos e fundamentais
deste contingente marginalizado e manipulado pelo jogo do capitalismo, na era global,
continuar a merc e no interesse das empresas transnacionais, verdadeiras vils dos
fluxos migratrios.

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753

GT SOCIOLOGIA DO JUDICIRIO E PROFISSES JURDICAS

A TENSO ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA E O NOVO
CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL: A BUSCA POR LIMITES DE
ATUAO DO PODER JUDICIRIO EM QUESTES POLTICAS QUE
ENVOLVEM A REALOCAO DE RECURSOS

Francielle Pasternak Montemezzo
*

RESUMO
A frmula democracia constitucional, aparentemente dotada de uma coerncia
intrnseca, foi construda ao longo da histria com ingredientes por muito tempo
opostos e considerados absolutos direitos e poder soberano. Pietro Costa ensina que
a aproximao entre democracia e Estado Constitucional ocorre principalmente aps a
Segunda Guerra Mundial, quando, em contrapartida aos regimes totalitrios, buscou-se
firmar direitos de maneira entrelaada tradio democrtica dos scs. XIX e XX.
Atualmente, apesar de pacfica a ideia de compatibilidade (e complementaridade) entre
direitos e democracia j que esta significa bem mais do que o direito de eleger
representantes o conflito se renova, agora sob um novo aspecto: a conformao dos
espaos de atuao dos magistrados na proteo dos direitos fundamentais. No Brasil,
a CF de 1988, ao proteger um vasto rol de direitos e prever amplo acesso justia,
possibilitou a apreciao, Pelo Poder Judicirio, de praticamente qualquer demanda.
Nota-se, em decorrncia disso, dentre outros fatores, uma grande judicializao de
questes polticas, como aquelas que envolvem, por exemplo, a concretizao de

*
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran.
Advogada.
polticas pblicas, e a conseqente realocao de recursos pblicos. Tendo em vista
que os recursos so escassos e as necessidades infinitas, sob o tema h de se enfrentar
os limites de atuao dos magistrados, para que decises polticas tomadas pelos
representantes eleitos acerca da alocao de recursos no sejam simplesmente
substitudas por decises do Judicirio, privilegiando a uma ordem de chegada
daqueles que acionam os Tribunais. Decises legtimas dos representantes eleitos
devem ser respeitadas, tornando o tema bastante complexo e atual.
Palavras-chave: Constitucionalismo e democracia; limites de atuao do Poder
Judicirio; decises polticas; Estado Constitucional Democrtico.

ABSTRACT
The expressionconstitutional democracy, apparentlyendowed with anintrinsic
coherence, was constructedthroughout historywith
ingredientslongconsideredoppositesandabsolutes -rights andthe sovereign power.
PietroCostateaches thatthe rapprochement betweendemocracy andconstitutional
stateoccurs mainlyafter the SecondWorld War when, incontrastto totalitarian regimes,
sought toestablishrightsofwayintertwined withthe democratic traditionofsecs.
XIXandXX.Currently, although the idea ofpeacefulcompatibility(and
complementarity) between rights anddemocracy-as thismeansmuch more thanthe right
to electrepresentatives-the conflictis renewed, now undera new aspect: the
conformationof theperformance spacesofmagistratesin the protectionof fundamental
rights. In Brazil,CF, 1988, toprotect avast array ofrights andprovidebroad accessto
justice, has made itpossible forvirtually anydemandto betaken toreview by the
Judiciary. Note,as a result,among other factors, a largejudicializationof policy
issues,such as those involvingthe implementationof public policies, and the
consequentreallocation ofpublic resources. About the themetheretoconfront thelimits
754

of performanceof judges, that political decisions made byelected representativesabout
theallocation ofresources are notsimplyreplaced bycourt decisions, favoring afinishing
orderof thosethat triggerthe Courts.Legitimate decisionsof elected representativesmust
be respected, making the issuequite complex andpresent.
Keywords: Constitutionalism and Democracy; limits of judicial power; policy
decisions; Democratic Constitutional State.

INTRODUO
O presente trabalho busca refletir sobre a renovao da tenso entre
constitucionalismo e democracia no atual contexto histrico brasileiro, com enfoque na
atuao do Poder Judicirio, em que cada vez mais os juzes passam a decidir questes
polticas, muitas delas determinando a realocao de recursos. A partir de breves notas
acerca da construo histrica da frmula democracia constitucional, luz da
produo terica de Pietro Costa, inicia-se o estudo, para demonstrar que a tenso
entre soberania e constitucionalismo longnqua e apesar de remodelada no presente
momento, existente.
Em seguida, buscar-se- traar algumas consideraes sobre o
constitucionalismo contemporneo brasileiro e suas principais caractersticas para,
aps, demonstrar a complexidade da atuao do Poder Judicirio, hoje em dia visto
como protagonista na ordem jurdica. Por fim, ser focada a dificuldade do tema a
partir da anlise da crescente interveno do Poder Judicirio na alocao de recursos
pblicos, tema que tem recebido grande ateno doutrinria na busca pela verificao
dos limites e conseqncias da atuao cada vez mais protagonista dos magistrados no
Brasil.

1. BREVE HISTRICO SOBRE A CONSTRUO DA FRMULA
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

1.1. Poder soberano e direitos: dois plos de tenso
Pietro Costa historiador italiano catedrtico da Universit degli Stidi di Firenze
produziu valioso aporte terico ao estudo da construo histrica do Estado
Constitucional. Ao se debruar sobre questes relacionadas democracia, soberania,
755

Estado de Direito, Constitucionalismo, o pesquisador demonstrou a complexa relao
entre tais institutos e a fluidez de seus significados ao longo da histria.
Especificamente quanto ao tema objeto deste artigo, se dedicou a explicar como a
frmula democracia constitucional, aparentemente dotada de uma coerncia
inerente, foi construda ao longo da histria com ingredientes considerados por muito
tempo opostos.
1

A aproximao entre democracia e Estado Constitucional ocorre
principalmente aps a Segunda Guerra Mundial quando, em contrapartida s
atrocidades sofridas pela humanidade com os regimes totalitrios, buscou-se firmar
direitos de ascendncia jusnaturalista de maneira entrelaada tradio democrtica
dos scs. XIX e XX.
2
A ideia do constitucionalismo em um sentindo amplo a de
vincular a vontade soberana a certos limites indiscutveis
3
.
Na modernidade, sob o paradigma hobbesiano
4
, a vontade do soberano era
enfatizada, como sendo esta vontade a nica capaz de garantir a paz. A ordem, sob este

1
COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA,
Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 241.
2
3
Pietro Costa atenta para o fato de que a utilizao no sentido amplo do
termo constitucionalismo como tentativa da limitao do poder do soberano
pode, por abranger momentos histricos muito diferentes, induzir falsa
sensao de que haveria homogeneidade nas etapas histricas, que
conservam, ao contrrio disso, profundas diferenas (constitucionalismo
medieval, constitucionalismo moderno, constitucionalismo contemporneo).
Cf. COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA,
4
O filsofo Thomas Hobbes considerava-se o inauurador da filosofia
poltica e criticava autores ue o antecederam e consideravam a poltica uma
enfoque, coincidia com as determinaes do soberano, havendo um distanciamento
quase que completo entre vontade e razo.
5
Mas a modernidade aps Hobbes teve de
combater o poder desenfreado do soberano, sendo que tentativas variadas surgiram em
culturas diversas.
6
Aos juzes considerados o poder nulo, pela teorizao de
Montesquieu
7
-, de longa data j era atribudo o acertamento de uma ordem objetiva,
indisponvel ordem dos soberanos, sendo que at mesmo reformadores iluministas

questo de arte e de prtica. Nas palavras de Simone Goyard-Fabre, para
Hobbes, o Poder seria uma figura de arte racional. O Estado Moderno teria o
monoplio da criao do direito a tal ponto que onde no existisse o Poder
desse Estado, no haveria direito. O filsofo expe as premissas do
humanismo jurdico-poltico, o que lhe permite construir a primeira teoria
moderna do Estado Moderno. Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios
filosficos do direito poltico moderno.Traduo de Irene A. Paternot. So
Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 71 e ss.
5
6
Coke considerado o fundador do constitucionalismo ingls (incio de 1600)
, por exemplo, adotava a perspectiva de existncia da Constituio material
na Inglaterra seis-setecentista, compreendida como uma ordem indisponvel
ao arbtrio do soberano, a common Law. Haveria um sistema normativo que
deveria ser constatado imparcialmente, com o emprego de uma razo
artificial, a razo jurdica, atravs de um corpo profissional. Alm disso, em
contextos e culturas diversas possvel identificar a representao de normas
e princpios que limitam o soberano (por exemplo, Locke, que defende os
direitos naturais jusnaturalistas da liberdade e da propriedade). Cf.
7
Montesquieu acreditava que a condio sine qua non da estabilidade poltica
era a organizao constitucional das competncias pelas quais o poder se
manifesta. Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito
poltico moderno.Traduo de Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 102 .
756

eram a favor da ideia de que os juzes encampariam o espao vazio criado pelo
soberano, quando este no emanasse uma legislao sistemtica e completa.
1

A ideia de democracia, compreendida durante muito tempo como um regime
desequilibrado (com o predomnio dos muitos pobres sobre os poucos ricos), teve o
seu significado remodelado com Marsilio di Padova, ainda que no tivesse o mesmo
significado atribudo na Modernidade.
2
Marsilio di Padova promoveu uma leitura
alternativa das obras gregas, ocasio em que a ideia de desequilbrio da democracia
comeou a ser suplantada pela de primado de muitos. Mesmo assim, para o
pensador, a ideia de povo ainda seria de uma entidade coletiva de sujeitos desiguais, e
no de sujeitos iguais, como era identificada a democracia para os modernos.
3

O fenmeno da democracia na modernidade tem a ver com a antropologia
individualista dos scs. XVII e XVIII. Nasce a ideia do sujeito como centro da ordem,
e de que o soberano seria a totalidade dos sujeitos.
4
Neste perodo histrico, as idias

1
2
mportante ressaltar ue o termo democracia antio, mas a sua
conceituao de maneira positiva recente. Na perspectiva de Aristteles, na
obra Poltica, por exemplo, defendia-se a supremacia de poucos. Na idade
mdia esta idia tambm era forte. Os intrpretes medievais de Aristteles
apresentam objees democracia, com o receio de que o governo de muitos
pudesse se converter em uma massa anrquica e irracional, uma multitudo
bestialis. Cf. COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In:
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria
do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 245.
3
4
de Rousseau foram adotadas como base, sendo que sua construo terica a respeito da
democracia (noo de autogoverno de um povo que composto por indivduos livres e
iguais) e dos direitos do indivduo (sendo este no inferiorizado em relao ao povo
soberano, e dotado de direitos naturais transformados pelo soberano em direitos civis
exigveis)
5
, serviram de baluarte s revolues do sc. XVIII nos Estados Unidos e na
Frana
6
, e s teorizaes poltico-constitucionais da poca, como a de poder
constituinte do abade de Sieys.
7
Nas Revolues do sc. XVIII, a fora do demos
extremada, considerada ilimitada
8
.

5
A ideia de Rousseau era a de que, no processo de legitimao do pacto
social, a condio de igualdade das partes contratantes era fundamental.
Nesse pacto, ningum sairia prejudicado, porque o corpo soberano que surge
aps o contrato seria o nico a determinar o modo de funcionamento da
mquina poltica. E obedecer lei que se prescreve a si mesmo um ato de
liberdade.Cf. NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servido
liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (org.) Os Clssicos da Poltica. So
Paulo, Editora tica, 2004.
6
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 246/247.
7
Na rana, Sieys di ue a soberania cabe aos miles de franceses e
que a soberania a nao. Cf. COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O
Estado de Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
104. Entretanto, para Sieys, como a Nao no pode agir, o processo
revolucionrio deve ser guiado por uma Assemblia representativa, como um
prprio poder constituinte, destinada a criar uma nova ordem. Nesse ponto
Sieys se afasta diametralmente de Rousseau, para quem a representao
esteriliza a liberdade poltica. Cf. COSTA, Pietro. Democracia Poltica e
Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao,
Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru,
2010, p. 247.
8
757

No outro plo de tenso, explica Pietro Costa, estavam os direitos que
adentraram na cultura moderna pelo paradigma jusnaturalista.
1
Principalmente com
John Locke construda a ideia de que os direitos de liberdade e propriedade seriam
inatos.
2
Tais direitos foram refro da Revoluo Francesa, que no os criou, somente
os reconheceu. Assim, na Revoluo, os direitos e a democracia se encontraram.
traada a ideia de que a Constituio deveria, ao mesmo tempo, conformar
juridicamente a ordem poltica da sociedade e girar em torno dos direitos
fundamentais. Nas palavras de Pietro Costa, a sntese do Estado democrtico-
constitucional pode ser atribuda s revolues americana e francesa
3
.
No entanto, embora se possa observar certa homogeneidade entre o
constitucionalismo das revolues do sc. XVIII e do contexto ps-segunda guerra, a
histria dos setecentos ainda haveria de enfrentar tenses no dirimidas entre os
direitos fundamentais e a ideia radical de democracia. Pietro Costa ressalta que,
naquele perodo, a convivncia desses dois plos em um mesmo campo de fora
revelou-se bastante problemtica. Alm disso, a busca pela difuso dos direitos
polticos ligados ideia de liberdade-participao rousseauniana chocava-se com a

1
Mas este paradigma jusnaturalista no o nico instrumento utilizvel para
atribuir tais caractersticas aos direitos. Coke, a partir de outro ngulo,
acreditava que os direitos eram decorrentes de uma ordem normativa
imemorial que se colocava acima do rei (a common law, o direito dos
inleses Cf. COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional.
In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de
histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 249.
2
John Locke, inclusive, prope que, em situaes de exerccio tirano da
soberania, seria oponvel o direito de resistncia do povo. Cf. GOYARD-
FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno.Traduo
de Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 187.
3
concepo de propriedade da poca, que, mais do que o teor econmico, era smbolo
de maturidade e racionalidade do sujeito.
4

J nos primeiro anos de revoluo, observa-se a impossibilidade de
composio entre os plos que se pretendiam absolutos (direitos fundamentais e
soberania popular). O jacobinismo ps s claras como o poder oferecia risco aos
direitos individuais. Verificou-se a necessidade de conceber a igualdade limitada ao
mbito normativo, e no como a ausncia de diferenas materiais (polticas,
econmicas, sociais), sob pena de ameaar os direitos de propriedade daqueles que a
detinham.
5
As respostas para enfraquecer a tenso entre direitos individuais e
democracia alm daquela buscada no campo da poltica, de rejeio do sufrgio
universal para evitar as maiorias tirnicas foram bastante diversas nos EUA e na
Europa, sendo que no velho continente foi necessrio percorrer um caminho bem mais
tortuoso (embora o campo de tenso fosse o mesmo).
6

Os EUA eram herdeiros da Common Law, motivo pelo qual desde logo a
tutela dos direitos fundamentais foi atribuda ao Poder Judicirio, traando-se um
aparato poltico que combina, nas palavras de Pietro Costa o fazer e o dizer a lei
7
. A
primeira das clusulas da Constituio Federal Americana inaugurava expressamente a

4
5
6
7
758

supremacia da Constituio. Como os colonos tiveram a necessidade de invocar
direitos contra a injusta taxao imposta pelo parlamento ingls, criaram uma norma
superior, a que chamaram de Constituio. Alm disso, tambm era necessrio limitar
a legislao emanada dos Estados, fazendo referncia a uma norma superior, assim
considerada porque de fonte popular.
1

Como explica Maurizio Fioravanti, a diferena maior entre as revolues
americana e a francesa que nesta a lgica hobbesiana impunha uma nica vontade
popular, fundando indistintamente a autoridade da lei e a da constituio.
2
No modelo
americano, ao contrrio, vigorou desde logo um sistema em si dualista, j que o povo
exprimiria duas vontades bem distintas: uma constituinte capaz de fundar a
constituio e outra poltica, bem mais contingencial (que de tempos em tempos
determina a vontade das maiorias da poca).
3

Por sua vez, buscando tentar superar as divergncias entre vontade e razo, o
continente europeu passou, nas palavras de Pietro Costa, por uma engenhosa
construo jurdica, qual seja, o Estado de Direito.
4
As dificuldades, no entanto,
continuaram latentes, pois a noo do Estado-nao e sua soberania continuaram

1
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucionalismo percorsi della storia e tendenze
attuali. Bari: Editori Laterza, 2009, p. 54.
2
attuali. Bari: Editori Laterza, 2009. p. 55.
3
Como explica Maurizio Fioravanti, uma passagem em O federalista
exemplar, pois convida a desconfiar do legislador que a qualquer momento
pode imaginar ser ele mesmo o povo. Cf. FIORAVANTI, Maurizio.
Constitucionalismo percorsi della storia e tendenze attuali. Bari: Editori
Laterza, 2009. p. 68. (traduo livre).
4
centrais, e aos direitos acabou sendo conferida posio enfraquecida, em decorrncia
da superao da doutrina jusnaturalista seis-setecentista.
O positivismo jurdico, o historicismo e a sociologia da poca acabaram
fazendo com que os direitos fossem justificados na figura do Estado. E, embora se
buscasse nesse Estado de Direito a conciliao entre direitos e soberania popular
atravs de normas que vinculassem o soberano e atravs da interveno de um rgo
jurisdicional competente para aplicar essa norma de maneira imparcial, a tenso no
foi dirimida. Isso porque era fcil a possibilidade de revogao de vnculos que
limitavam o soberano por ele prprio, tendo em vista que tais vnculos, pela doutrina,
eram apenas em relao s funes administrativas do Estado, permanecendo a ideia
de impossibilidade de limitao do soberano a atividade legiferante no poderia
sofrer resistncia.
5

A teoria de Kelsen foi capaz de por em crise o forte estatalismo, fazendo
surgir o Estado de Direito Constitucional na Europa.
6
o que se ver no tpico
seguinte.

1.2. Da tentativa de superao da tenso entre direitos e soberania pelo
positivismo kelseniano ao Estado Constitucional Contemporneo
Hans Kelsen, nos anos anteriores Primeira Guerra Mundial, buscou
construir uma teoria de superioridade da norma constitucional, partindo de um
pressuposto epistemolgico de diferenciao entre o ser e o dever ser (entre fatos e

5
6
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: histria, teoria,
crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 176.
759

normas).
1
Para o pensador, o Estado no seria real, mas apenas um aparato normativo
que estabelece direitos e competncias sendo coincidente, portanto, com o Direito. A
noo de que a lei seria a expresso tpica da soberania desaparece, na medida em que
o ordenamento passa a ser concebido como estrutura gradual.
2
A lei no ocupa mais o
vrtice do sistema, mas a norma constitucional, viabilizando a submisso das leis ao
controle do rgo jurisdicional, superando a periculosidade das maiorias
parlamentares.
3

Atravs da teorizao de Kelsen, o Estado constitucional e a democracia
parecem se compatibilizar. O Estado no quer dizer poder, mas direito, no subsistindo
a tenso entre os termos. Todas as pessoas e mesmo qualquer rgo estatal encontram-
se submetidos s normas do ordenamento. Nesse sentido, como ensina Pietro Costa, o
absolutismo, para Kelsen, seria a renncia em construir o Estado juridicamente.
4

1
2
3
A partir de uma concepo dinmica do ordenamento urdico, Kelsen
defende que o ordenamento jurdico no deve coincidir necessria e
mecanicamente com um sistema de normas gerais. O ordenamento se
constri atravs das normas erais e das normas individuais, ambas
integrantes de um processo unitrio de produo do direito (afasta, assim, a
oposio entre produo e aplicao do direito). E na medida em que a lei
perde sua posio absoluta no ordenamento, passando a interar um derau
intermedirio no processo de criao-aplicao das normas, torna-se
compreensvel a defesa de que os atos do poder legislativo tambm so
suscetveis de controle. COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de
Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 176.
4
Para Kelsen, a democracia significa proteo das minorias, a partir dos
dispositivos jurdicos do Estado constitucional: (i) exigncia de maiorias reforadas
para ser modificada a Constituio, garantindo proteo aos direitos fundamentais; e
(ii) a previso de uma corte de justia que controle a atividade do poder legislativo.
Sua teoria elimina o direito natural, e considera que somente dentro do ordenamento
jurdico os indivduos podem ser juridicamente classificados como pessoa. Alm disso,
o princpio majoritrio est na base do Estado de Direito na teoria de Kelsen, pois
embora a Constituio sirva de limite atividade legiferante, pode tambm ser
modificada, por uma maioria qualificada. Segundo Pietro Costa, a tenso entre os
plos de tenso descola-se para "cima".
5

Com a teoria de Kelsen o Estado de Direito assume uma representao
rigorosamente formal, o que promoveu crticas por parte de muitos doutrinrios
como Kaufmann
6
, Heller
1
. As atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra

5
6
Como ensina Pietro Costa, a tese de que seria insuficiente explicar o Estado
a partir de vnculos puramente formais ao direito faz surgir crticas a Kelsen,
especialmente em Kaufmann. Para ele, essencial erigir um Estado vinculado
a uma ordem material de contedos o conceito de instituto poderia
superar o nvel de anlise puramente normativa do Estado: princpios, valores,
formas de vida coletiva os institutos ue fornecem respostas ue o
formalismo no capaz de dar (em relao ao problema poder-direito). Para
Kaufmann, a instituio, e no o stado seria o fenmeno urdico oriinrio
o Estado pressupe a existncia de um rico e variado tecido de instituies.
uma teoria do euilbrio diferente do monismo, ue se foca apenas no
Estado), que reflete sobre a ordem a partir da interao entre o Estado e o
tecido institucional Os direitos individuais, portanto, seriam nervuras da
sociedade, e no concesses unilaterais Cf. COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo
(orgs.). O Estado de Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes,
2006, p. 167/169.
760

Mundial, quando os regimes totalitrios estavam formalmente de acordo com o Estado
de Direito, demonstraram a ineficcia de uma teoria puramente formal como a de
Kelsen.
2
A temtica do segundo ps-guerra focou-se no sujeito como centro do
ordenamento jurdico, direcionando a democracia e os direitos negao do
totalitarismo
3
, preservando a evoluo terica de Kelsen quanto ao sistema
escalonado de normas e superioridade da Constituio mas buscando super-la,
notadamente quanto insuficincia para garantir a proteo de determinados direitos
substanciais.
O Constitucionalismo passou a se preocupar com a resistncia de
determinados direitos em relao democracia. Os direitos fundamentais passam a ser
cada vez mais consagrados nas cartas constitucionais. A tenso entre

1
Para Heller, o arbtrio do poder controlado tornando-se previsveis as
conseqncias jurdicas da ao individual com o primado da lei e a diviso
de poderes, possvel introduzir mecanismos de controle que alcancem o
objetivo de tutelar a liberdade e a propriedade individual. A nica forma, para
Heller, de salvar o Estado de Direito, transform-lo no Estado de Direito
social. Cf. COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: histria,
teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 169.
2
Kelsen buscou garantir ao direito o carter de cientificidade, para que fosse
utilizado de maneira previsvel. O positivismo jurdico seria o mtodo a ser
aplicado pelo operador do direito. Como ensina Ana Lucia Pretto Pereira, na
viso de Kelsen, interpretar o direito, para o doutrinador, consistiria em
descrever o que se pudesse extrair da norma jurdica. E, para o julgador,
consistiria em conhecer o que a norma e a doutrina lhe pudessem oferecer, e
a partir da construir uma deciso Cf. PEREIRA, Ana Lucia Pretto. A
atividade poltica de jurisdio constitucional brasileira: algumas dimenses.
In. CLVE, Clmerson Merlin (Coord.). Constituio, democracia e justia:
aportes para um constitucionalismo igualitrio. Belo Horizonte: Frum, 2011,
p. 22.
3
constitucionalismo e democracia ressurge sob outra roupagem, agora em relao s
limitaes ou no do poder constituinte originrio que se pretende soberano e
incontrolvel. De qualquer forma, pode-se dizer que foi solucionada ao menos em
relao aos contornos at ento apresentados a tenso entre constitucionalismo e
democracia, ao se colocar o sujeito como centro do ordenamento.
4

No perodo contemporneo, no entanto, surgem novas indagaes a respeito
do Estado Democrtico Constitucional. Em relao democracia, por exemplo,
questiona-se a possibilidade de participao dos sujeitos no discurso poltico, j que o
que se v na maior parte das vezes a imposio das vontades das elites, sendo que o
sistema representativo muitas vezes serve apenas como uma simulao legitimante:
no d voz ao povo soberano, mas simplesmente oferece um mtodo eficaz para a
formao da classe dirigente (...) alm de permitir sua troca de maneira frgil e
indolor
5
.
Discute-se, ainda, na sociedade atual, como conciliar vontades to diferentes
e opinies sobre os critrios de justia, j que h uma grande multiplicidade de grupos

4
Acerca do assunto, aduz Maurizio Fioravanti que a queda progressiva do
princpio da soberania o que determina tal superao, sobretudo aquilo que
se refere supremacia da constituio, porque tambm no estado nacional
europeu, a partir do ltimo ps-guerra, foram determinadas as condies para
a afirmao de uma norma jurdica suprema claramente colocada no vrtice
das fontes do direito. Essa norma porta um papel diverso e bem mais amplo
em relao ao passado da jurisdio, que o modelo construdo a partir da
revoluo francesa havia reduzido a atividade de mera aplicao da lei. Cf.
attuali. Bari: Editori Laterza, 2009. p. 68. (traduo livre).
5
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 268-269.
761

sociais e polticos interagindo.
1
H tambm de se lidar com a questo da globalizao e
da cada vez mais estruturada ordem jurdica internacional (tribunais internacionais,
convenes, tratados internacionais), que pe em questo a soberania dos Estados e
demonstra a existncia cada vez mais recorrente de conflitos sobre qual o direito a ser
aplicado (nacional ou internacional).
2

No plano interno dos Estados, aps as duas guerras e a crise de 1929, surgem
as novas linhas mestras do constitucionalismo contemporneo.
3
O Poder Judicirio,
atravs do controle de constitucionalidade, tornou-se mais e mais o protetor dos
direitos dos cidados. No entanto, observa-se que os rgos judicirios tm agido com
uma crescente ingerncia nas decises polticas dos Estados. Tal atividade proativa
bastante discutida na doutrina brasileira, vez que questes de grande repercusso
poltica so lanadas hordienamente ao Poder Judicirio.
Nas pginas seguintes, sero feitas algumas consideraes a respeito do novo
constitucionalismo no Brasil, com enfoque na atividade do Poder Judicirio, a fim de

1
muitos de ns, e discordamos sobre o ue usto Cf. WALDRON,
Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999, p.
1. Surgem, atualmente, diversas teorizaes de justia. H aqueles que
defendem concepes mais substanciais de direito, e aqueles que acreditam
que a justia consiste no respeito ao procedimento de deliberao. Sobre as
diferenas entre deliberativos e substancialistas (das vertentes comunitria e
liberal), cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva:
elementos da filosofia constitucional contempornea. 3 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
2
Acerca do fenmeno da transnacionalizao e da limitao da soberania em
favor dos mercados, cf. BCKENFRDE, Ernest-Wolfang. Diritto
secolarizzazione Dallo Stato moderno alluropa unita Trad Mario
Carpintella. Editora Laterza, p. 205-225.
3
COSTA, Pietro. O Problema da Representao Poltica: Uma Perspectiva
Histrica. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios
de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 166.
refletir os novos termos em que a tenso entre constitucionalismo e democracia
evidenciada.

2. O NOVO CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
2.1 O neoconstitucionalismo e a Constituio Federal de 1988
Daniel Sarmento explica que o neoconstitucionalismo
4
diz respeito a um novo
paradigma, o qual emergiu no Direito brasileiro sob a Constituio Federal de 1988.
Embora se trate de um fenmeno recente
5
, e no seja possvel estabelecer uma
homogeneidade segura entre os autores que so considerados neoconstitucionalistas,
possvel traar uma srie de fenmenos que caracterizam esse momento
constitucional
6
, como i) o reconhecimento da fora normativa dos princpios; ii)

4
O uso da expresso advm, segundo Daniel Sarmento, da obra
Neoconstitucionalismo(s), organizada por Miguel Carbonell e publicada em
2003 - CARBONELL, Miguel (Org). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta,
2003. Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte,
v. 3, n. 9, jan. 2009. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/29044>. Acesso em: 01 de outubro
de 2012.
5
Diferente dos neoconstitucionalistas, Anna Candida Ferraz e Fernanda Dias
Almeida entendem que o constitucionalismo dos nossos dias uma etapa
evolutiva natural do constitucionalismo clssico, surgido no sculo XVIII, sem
renegar seus alicerces. Cf. FERRAZ, Anna Candida da C.; ALMEIDA,
Fernanda Dias M.. Constitucionalismo contemporneo na jurisprudncia do
STF. In CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO, Lus Roberto. Direito
Constitucional: teoria geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, p. 32.
6
Conforme explica Daniel Sarmento, os autores adeptos ao
neoconstitucionalismo usam como fontes autores bastante heterogneos,
como Ronald Dorkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, sendo que nenhum destes se define como
neoconstitucionalista. O jurista ainda explica que dentro desse novo
constitucionalismo possvel observar correntes positivistas e no-
762

utilizao de tcnicas da ponderao e teorias da argumentao; iii) reaproximao do
Direito e Moral; iv) judicializao da poltica e das relaes sociais.
1

Aps a segunda grande guerra, como visto no tpico anterior, houve um
fortalecimento da ideia de supremacia da Constituio da Europa, aproximando-se da
tnica j vivenciada h tempos nos Estados Unidos, que desde os primrdios de seu
constitucionalismo j garantia essa fora Constituio embora entre as
constituies americana e europias haja diferenas importantes, principalmente
quanto ao fato de a Constituio americana ser sinttica e as europias do ps guerra
bastante abrangentes.
2

Em decorrncia dessa constitucionalizao do Direito, e de que as normas
contidas nas constituies acabam trazendo conceitos abstratos e fluidos, a
participao do Poder Judicirio acabou por se expandir. Novas tcnicas surgiram na

positivistas, liberais, comunitaristas, procedimentalistas. Cf. SARMENTO,
Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/29044>. Acesso em:
01 de outubro de 2012.
1
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
de 2012.
2
No ps-guerra, a aproximao das idias de constitucionalismo e
democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende
pelos nomes de Estado democrtico de Direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrtico. Cf. BARROSO, Lus Roberto.
Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. In CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO,
Lus Roberto. Direito Constitucional: teoria geral da constituio. So Paulo:
RT, 2011, p. 145.
aplicao do Direito, diferentes da subsuno e do positivismo formalista, ou do
reconhecimento da discricionariedade poltica do intrprete, como defendiam Kelsen e
Hart.
3
O ambiente em que se desenvolveu este novo constitucionalismo foi o do ps-
positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico, o
reconhecimento da fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio
constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao
constitucional.
4

3
Kelsen entendia que a atividade do juiz criava direito nas situaes em que
a lei no dispusesse soluo para o caso concreto. Como explica Ana Lucia
Pretto Pereira, Kelsen foi at o ponto de reconhecimento da existncia de
vontade judicial na interpretao do direito, mas no se ocupou de impor
limites discricionariedade. Cf. PEREIRA, Ana Lucia Pretto. A atividade
poltica de jurisdio constitucional brasileira: algumas dimenses. In. CLVE,
Clmerson Merlin (Coord.). Constituio, democracia e justia: aportes para
um constitucionalismo igualitrio. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 22. Por sua
vez, H. L. A. Hart, professor de Filosofia do Direito e Oxford na dcada de 50,
foi tambm defensor do positivismo jurdico, divergindo, no entanto, em pontos
bastante cruciais quanto s idias de Kelsen. Para Hart, o direito consiste na
unio de regras primrias (que impem deveres) e secundrias (regras de
reconhecimento, de alterao e de julgamento ou de prestao jurisdicional) e
uma regra considerada vlida (fundamento de validade) quando satisfaz aos
critrios especificados pela regra de reconhecimento. A regra de
reconecimento seria uma uesto de fato, uma prtica social, de modo ue
no poderia ser considerada vlida ou invlida, apenas existente. Para Hart,
esta uma soluo mais atraente do que a soluo proposta por Kelsen, que
postula uma Grundnorm como um constructo um pressuposto ou uma
iptese terico Cf. MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao
ps-modernismo. Trad. Jefferson Luis Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2006, p. 445 e ss.
4
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do
Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. In CLVE,
Clmerson Merlin; BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional: teoria
geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, p. 195.
763

No neoconstitucionalismo, h uma tendncia de elaborao de teorizaes de
democracia mais substantivas. A democracia
1
j no vista mais como a vontade de
maioria ou de seus representantes eleitos. Inclui a garantia de direitos bsicos,
proteo das minorias, respeito s regras do jogo
2
. O intrprete do direito procura
encontrar a soluo mais justa possvel para cada caso, e a moral ganha espao na
argumentao jurdica.
3
Ocorre que o espao criado para a argumentao cria um
infinito de possibilidades, e, sendo o Poder Judicirio considerado o guardio da

1
Acerca do assunto, afirmam Anna Candida Ferraz e Fernanda Dias Almeida,
quanto democracia, que h no constitucionalismo contemporneo uma
tendncia de ampliao ou aprimoramento na democratizao do exerccio
do poder, como na participao popular direta na elaborao legislativa (arts.
1, par. nico e 14, CF), a eleio de cidados para participar no Conselho da
Repblica (art. 89, VII, CF), a realizao de audincias pblicas com
entidades da sociedade civil e a obrigatoriedade de receber peties,
reclamaes, representaes e queixas (art. 58, par. 2, II, IV e V) etc.Cf.
FERRAZ, Anna Candida da C.; ALMEIDA, Fernanda Dias M..
Constitucionalismo contemporneo na jurisprudncia do STF. In CLVE,
geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, p. 41/42.
2
de 2012.
3
Como ensina Barroso, em busca de objetividade cientfica, o positivismo
equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como
legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do
sc. XX. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. In CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO, Lus Roberto. Direito
Constitucional: teoria geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, p. 148.
Constituio, cria-se o problema da protagonizao dos juzes trao marcante do
neoconstitucionalismo.
4

Daniel Sarmento define o neoconstitucionalismo como uma teoria otimista,
oposta ao desencanto ps-moderno que critica as metanarrativas construdas pela
viso moderna.
5
Esse novo constitucionalismo aposta mais uma vez na razo e na
valorizao dos direitos fundamentais, reafirmando o projeto poltico da Modernidade.
No Brasil, o controle de constitucionalidade foi adotado desde a proclamao
da Repblica, mas somente com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que
se pode falar propriamente em um constitucionalismo. Isso porque as Constituies
anteriores, ao invs de buscarem a valorizao dos sujeitos e a limitao do poder em
verdade serviam de fachada para legitimar situaes de manuteno deste. A histria
do Brasil relata uma realidade distante dos direitos previstos nas constituies:
escravido, fraudes eleitorais, regimes militares.
6
Alm disso, o Poder Judicirio at

4
de 2012.
5
A obra de Jean-ranois Lyotard, entitulada A condio ps-moderna foi a
precursora do ps-modernismo. Como caracterstica marcante desse
pensamento ps-moderno, cita-se a crtica aos termos abstratos como
direitos umanos, lutas de classes utilizados constantemente pelo
pensamento Moderno, que seriam, para os ps-modernos, construes
abstratas e totalizadoras. Cf. ANDERSON, Perry. As Origens da Ps-
Modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 9.
6
Leitura bastante interessante sobre a histria do constitucionalismo no Brasil
a produo de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, publicada no ano de
1968 na Revista de Direito Pblico 3/62. Nela o autor descreve detalhes das
constituies brasileiras at ento existentes, analisando os improvisos e
graus de profundidades das constituies at ento vigentes no Brasil. Cf.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Histria breve do
764

ento no desempenhava um papel importante, nem era verdadeiramente
independente. Em pocas de crise a Constituio no era respeitada, j que o poder era
quase arbitrado pelos quartis.
1

No entanto, diferentemente, a Constituio Federal de 1988 foi fruto de um
amplo processo de participao popular e mostrou-se comprometida com a realidade.
2

Ao fundar o Estado Democrtico de Direito (art. 1 caput da CF), elencou dentre
objetivos a serem alcanados pelo Estado a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3 , inciso I) e a erradicao da pobreza e a marginalizao (art. 3 ,

constitucionalismo no Brasil. In. CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO, Lus
Roberto. Direito Constitucional: teoria geral da constituio. So Paulo: RT,
2011. Revista de direito Pblico RDP -3/62 jan.-mar./1968, p. 254/255.
1
de 2012. Importante ressaltar, no entanto, que, no Brasil, o controle de
constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituio
republicana de 1891. A denominada ao genrica (ou, atualmente, ao
direta), destinada ao controle por via principal abstrato e concentrado -, foi
introduzida pela Emenda Constitucional. Cf. BARROSO, Lus Roberto.
RT, 2011, p. 151.
2
omo afirma arroso A onstituio foi capa de promover, de maneira
bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio,
intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de direito.
Percorremos em pouco tempo todos os ciclos de atraso Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. In CLVE, Clmerson Merlin;
BARROSO, Lus Roberto. Direito Constitucional: teoria geral da constituio.
So Paulo: RT, 2011, p. 146/147.
inciso III), estampando a prioridade absoluta da pessoa e da proteo de sua
dignidade.
3

Explicitou em seu corpo um extenso rol desses direitos, delineados de
maneira no exaustiva
4
no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. E, para
alm dos direitos individuais, embora em outros textos constitucionais brasileiros j
houvesse disposies que previam de maneira fragmentada os direitos sociais, a
Constituio cidad inseriu tambm tais direitos no ttulo dos direitos fundamentais
5
,
contemplando os direitos sociais como verdadeiros direitos, juridicamente exigveis.
6

Tais disposies, alm de gerarem para seus titulares o poder de pleitear junto

3
Acerca dos acontecimentos e disputas partidrias travadas no ocasio da
confeco da Constituio Federal de 1988, cf. PILATTI, Adriano. A
Constituinte de 1987-1988: Progressistas, conservadores, ordem econmica
e regras do jogo. Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio, 2008.
4
O prprio 2 do artigo 5 da Constituio Federal garante isso, ao prever
ue Os direitos e arantias expressos nesta onstituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em ue a Repblica ederativa do rasil sea parte
5
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. In:
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel
Wunder (Coord.). Globalizao, direitos fundamentais e direito administrativo:
novas perspectivas para o desenvolvimento econmico e socioambiental:
Anais do I Congresso da Rede Docente Eurolatinoamericana de Direito
Administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 97.
6
Flvia Piovesan afirma categoricamente que o artigo 5, 1 da CF tem por
finalidade firmar a fora vinculante dos direitos fundamentais inseridos
nestes os sociais, tornando tais direitos plenamente exigveis em relao aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Da mesma forma entende o
professor Osvaldo Canela Junior, que afirma que os direitos cristalizados no
art. 6 da CF so subjetivos e no dependem de reconhecimento
subconstitucional. Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses
legislativas. So Paulo: RT, 1995, p. 92 e CANELA JUNIOR, Osvaldo.
Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 41.
765

ao Estado a sua satisfao
1
, criaram parmetros de comportamentos dos agentes
pblicos, independentemente da dimenso subjetiva que tais direitos proporcionassem
aos indivduos.
2
Assim, ao Poder Pblico, objetivamente, incumbe agir da maneira
mais apta a conferir a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais
3
, tanto
individuais, quanto sociais, embora se saiba que, quanto a esses ltimos, o horizonte
sempre infinito, e a eficcia progressiva.
4

A Constituio Federal de 1988 tambm sublinhou o papel do Poder
Judicirio atravs dos remdios constitucionais, ressaltando os mecanismos de controle
de constitucionalidade e ampliando o rol de legitimados relativamente ao controle
abstrato (art. 103, CF). Conferiu verdadeira independncia aos rgos jurisdicionais e
hoje, em verdade, tem-se que praticamente quase toda questo poltica pode ser levada

1
CANELA, Osvaldo. Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 62.
2
Nas palavras de Paulo onavides, as constituies de oe asseuram
direitos de liberdade e igualdade, aos quais impressa nota de
fundamentalidade formal e material, vinculantes para o Estado, prevendo-se,
ainda, instrumentos de garantia e de proteo desses direitos. Em vista disso
decorre a proteo constitucional dos direitos do trabalho, da previdncia, da
educao, a interveno do Estado na economia, a fixao de salrios, a
manipulao da moeda, a regulao dos preos, o combate ao desemprego, a
proteo aos enfermos, os financiamentos, o enfrentamento de crises
econmicas, enfim, toda uma estrutura estatal que leva ao que se
convencionou camar de stado social Cf. BONAVIDES. Paulo. Do Estado
Liberal ao Estado social. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 186.
3
4
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais.
Revista Crtica Jurdica Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y
Derecho. Curitiba: [s.n.] n. 22, 2003, p. 21.
apreciao dos juzes.
Da extensa proteo de direitos pela Constituio Federal e da proteo dos
direitos garantidos pela inafastabilidade do Poder Judicirio, dentre outros fatores,
decorre o fenmeno do protagonismo judicial.
5
Observa-se facilmente, ademais, a
importncia atualmente conferida ao Poder Judicirio em especial ao Supremo
Tribunal Federal na vida das pessoas, havendo verdadeiro fenmeno de
espetacularizao das cortes atravs do televisionamento das sesses e julgamentos, o
que visto de maneira controversa pela doutrina. A cada dia surgem novos julgados de
cunho altamente poltico
6
, como, por exemplo, a questes da possibilidade de
interrupo da gestao de fetos anencfalos, do reconhecimento da famlia
homossexual, da constitucionalidade das cotas em universidades pblicas etc.
O papel do juiz atualmente de co-participante do processo de criao do
Direito, pois realiza escolhas entre solues diversas.
7
Como reflexo desta atuao

5
O fenmeno do protagonismo judicial tem sido amplamente discutido pela
doutrina, nos dias de hoje. So utilizados diversos termos a este respeito
(judicializao da poltica, protagonismo judicial, politizao da justia,
ativismo judicial, etc.), sendo inclusive, por vezes, o mesmo termo utilizado
com significados bastante fluidos. Acerca da diferenciao entre os
fenmenos da judicializao da poltica e da politizao do Judicirio, confira-
se em: ROMANELLI, Sandro Ballande. A Constituio Norteadora das
Paixes: o Protagonismo Judicial como garantia dos pr-compromissos
constitucionais. In: CLVE, Clmerson Merlin (Coord.). Constituio,
democracia e justia: aportes para um constitucionalismo igualitrio. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
6
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o Poder Judicirio faz poltica
quando se proclama como poder de defesa dos direitos dos cidados conta as
orientaes das instituies poltico-representativas. Cf. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Um olhar jurdico-constitucional sobre a judicializao da
poltica. Revista de Direito Administrativo RDA, v. 245, mai/ago. 2007, p. 91.
7
766

abrangente do Poder Judicirio, inclusive, tramita no Congresso Nacional uma
Proposta de Emenda Constitucional (PEC 003/2011) que pretende, basicamente, que
possam ser sustados, pelo Poder Legislativo, atos do Poder Judicirio que exorbitem os
limites da delegao legislativa, em uma clara tentativa de frear os limites de atuao
dos magistrados em decises de cunho poltico.
1

Ocorre que este trao marcante do novo constitucionalismo a
protagonizao judicial traz sob novas vestes o antigo problema: como conciliar a
democracia e a proteo dos valores constitucionais? Sendo o novo momento o de
reconhecimento de normatividade dos princpios o chamado ps-positivismo
2

como avaliar se a conduta dos magistrados, quando fundamentam decises com base
na razoabilidade ou da dignidade da pessoa humana, no acabam por permitir que os
juzes substituam as opinies de outros agentes, representantes eleitos, pelas prprias
opinies?
3
Este o novo/velho desafio: a busca de equilbrio entre a atividade

1
Sobre o tema, valiosa a contribuio de Egon Bockmann Moreira, que
explicita as reais intenes do referido projeto. Cf. MOREIRA, Egon
Bockmann. Golpe de Estado contra o Judicirio. Gazeta do Povo. Curitiba, 04
de maio de 2012. Seo: Direito&Justia. Disponvel em
<http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-
direito/artigos/conteudo.phtml?id=1250468>. Acesso em: 10 de julho de 2012.
2
Utiliza-se o termo ps-positivismo para referir ao reconecimento da
normatividade dos princpios e sua distino qualitativa em relao s regras.
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao
do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. In CLVE,
3
jurisdicional protetora da Constituio e a preservao das escolhas das demais esferas
de competncia do Estado, o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Para demonstrar
de forma ainda mais tensionada esta realidade, o tpico seguinte afunilar o tema, para
que sejam feitas algumas consideraes a respeito da atividade do Poder Judicirio
quando chamado a intervir em decises que geram a realocao de recursos.

2.2 A atividade jurisdicional e a realocao de recursos pblicos
Quando se fala nos limites de atuao do Poder Judicirio em decises de
cunho poltico, h de se ter em vista que o debate no se restringe realidade
brasileira.
4
Trata-se novamente da problemtica que gravita em torno das
superposies entre constitucionalismo e democracia. Como se mencionou
anteriormente, na quadra histrica em que vivemos, o conceito de democracia j no
corresponde ao princpio majoritrio, mas tambm preservao de outros princpios e
direitos da minoria.
5
Muitas vezes, quem acaba por proteger tais direitos, quando
relegados pelos poderes eleitos, o Poder Judicirio.
1

de 2012.
4
Sobre a experincia americana nas dificuldades criadas acerca da atuao
pr-ativa da Suprema Corte, valiosa a contribuio de Lus Roberto Barroso,
que afirma que de algum tempo pra c, em razo do amplo predomnio
republicano e conservador, com reflexos na jurisprudncia da suprema corte,
alguns juristas liberais vm uestionando o ue denominam supremacia
udicial e defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com a
retirada da onstituio dos tribunais Cf. BARROSO, Lus Roberto.
RT, 2011, p. 156.
5
preciso considerar, como afirma Clmerson Merlin Clve, que a
democracia no sinifica apenas o overno da maioria, ue o ue
767

Quando se trata de questes envolvendo o controle judicial de polticas
pblicas
2
, o tema parece polmico no s do ponto de vista terico, mas porque a
prtica tem demonstrado um crescimento exponencial da interveno do Poder
Judicirio na alocao de recursos. A ttulo de ilustrao, segundo O Estado, os
gastos pelo Ministrio da Sade para cumprir decises judiciais que determinavam o
fornecimento de medicamentos de alto custo aumentaram mais de 5.000% nos ltimos
seis anos. Isso quer dizer que em 2010 foram gastos R$ 132,58 milhes pelo
Ministrio da Sade por determinao do Poder Judicirio
3
.

minoria hoje pode ser a maioria de amanh, e o guardio desta dinmica
majoritria/contramajoritria, em ltima instncia, , entre ns, o prprio Poder
Judicirio, que age como uma espcie de deleado do Poder onstituinte Cf.
1
2
Entende-se por polticas pblicas, para o presente estudo, as diferentes
formas de atuao estatal, dentro de uma perspectiva de processos
juridicamente articulados, para a contemplao dos interesses de toda a
coletividade o interesse pblico -, expressamente previsto no artigo 3 da
CF. Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). O conceito de poltica pblica em
direito. In: Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 37.
Notcia extrada do endereo virtual
http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,gasto-do-governo-com-
remedios-via-acao-judicial-cresce-5000-em-6-anos,711740,0.htm Acesso em
08/05/2012.
O controle judicial de polticas pblicas, alm do contorno poltico que
reflete, traz uma importante questo a ser dirimida. Por um lado, a Constituio
Federal apresenta uma tutela de direitos bastante abrangente, direitos estes que so
implementados especialmente atravs de polticas pblicas. Ocorre que a prpria
Constituio atribui as decises sobre a alocao de recursos aos poderes eleitos,
Executivo e Legislativo. E, tendo em vista que os recursos so inegavelmente escassos
no se pode fugir da lgica da escassez, inclusive quando as questes so absorvidas
pelo Poder Judicirio , inevitavelmente, certos bens no sero tutelados: h de haver a
eleio de prioridades.
Nas palavras de Ana Paula de Barcellos, em um Estado democrtico, no se
pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de
substancialismo radical. As decises polticas no podem ser simplesmente
transferidas do povo e de seus representantes eleitos para os operadores do direito em
geral.
4
Tampouco parece razovel, de outro modo, neutralizar a atuao do Poder
Judicirio no tocante ao tema, com os argumentos de falta de legitimidade, expertise
ou separao dos poderes. O Poder Judicirio o guardio da Constituio, e pelo
princpio da inafastabilidade no pode se eximir de julgar quando acionado.
No Brasil, o problema do controle judicial de polticas pblicas se agrava
ainda mais por conta da crise de legitimidade por que passam os Poderes Executivo e
Legislativo. Neste sentido, tendo em vista que a pea oramentria considerada
meramente autorizativa
5
, e que no h um rgido controle da execuo oramentria,

4
5
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em
matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico
768

no raro o poder pblico se v autorizado a estabelecer contingenciamentos
arbitrrios
1
. Nos ltimos anos, conforme afirma Clmerson Merlin Clve, o Estado
brasileiro, ao invs de se apresentar como um instrumento de realizao dos direitos
fundamentais, porta-se como um aparelho de direcionamento dos recursos da
sociedade ao mercado financeiro, em especial aos ttulos da dvida pblica.
2

Assim, as escolhas por vezes suspeitas dos Poderes Legislativo e Executivo
de alocao de recursos, a ineficincia da implementao de determinadas polticas
pblicas, aneladas ao vasto rol de direitos fundamentais tutelados na Constituio,
dentre outros fatores como o descolamento entre sociedade civil e seus
representantes eleitos, a crescente possibilidade de acesso justia , faz com que cada
vez mais seja o Poder Judicirio acionado a se manifestar nos casos envolvendo
polticas pblicas.
O desafio dos novos tempos novamente o de balanceamento da equao, de
modo que se deve debater acerca do equilbrio entre a supremacia constitucional, a

no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang; e TIMM, Luciano Benetti
(Orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e "reserva do possvel". 2 Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 107.
1
Segundo Clmerson Merlin Clve, imperioso que a pea oramentria seja
elaborada com a participao popular e rigidamente controlada. Cf. CLVE,
Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. In: BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe; GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder
(Coord.). Globalizao, direitos fundamentais e direito administrativo: novas
perspectivas para o desenvolvimento econmico e socioambiental: Anais do I
Congresso da Rede Docente Eurolatinoamericana de Direito Administrativo.
Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 105.
2
interpretao judicial
3
da Constituio e o processo poltico majoritrio.
4
H de se ter
em mente que o Poder Judicirio o protetor da Constituio Federal, mas que no s
ele. Embora parea bastante pertinente focar, como tem feito a doutrina atual, na busca
por critrios que balizem a atuao dos magistrados, quando chamados a intervir em
decises que envolvem questes polticas como no controle de polticas pblicas
5

importante mencionar que no s a atuao dos juzes capaz de melhor equilibrar a
tenso entre o constitucionalismo e a democracia.
H de se buscar maneiras de superao do descolamento entre a sociedade
civil e seus representantes eleitos. O ativismo judicial em grande parte resposta do
enfraquecimento das outras instncias de concretizao dos direitos, Poderes
Executivo, Legislativo e mesmo na esfera pblica informal.
6
Alm disso, o controle a

3
Segundo Barroso, para assegurar legitimidade e a racionalidade de sua
interpretao, o intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i)
reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal
que lhe sirva de fundamento; (ii) utilizar-se de um fundamento jurdico que
possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha pretenso de
universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas; (iii) levar em
conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos
fatos. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. In CLVE, Clmerson Merlin; BARROSO, Lus Roberto. Direito
Constitucional: teoria geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, 156.
4
Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. p. 195.
5
Acerca dos limites de atuao do controle judicial de polticas pblicas,
interessante a contribuio do argentino Lucas S. Grosman, que define como
parmetro de atuao dos maistrados o princpio da iualdade estrutural de
oportunidades Cf. GROSMAN, Lucas Sebastin. Escasez e igualdad: los
derechos sociales em La Constitucin. Buenos Aires: Libraria, 2008.
6
769

priori das contas e polticas pblicas pelos cidados pode ser um mecanismo eficiente
de se evitar que questes envolvendo as prioridades de alocao de recursos cheguem
ao Poder Judicirio, atravs, por exemplo, do controle interno e externo de gesto
oramentria, pelos Tribunais de Contas e a populao, a realizao de audincias
pblicas com entidades da sociedade civil, bem como a participao da populao
atravs de organizaes representativas nas polticas pblicas.
1

Parece claro que no existe uma soluo definitiva.
2
Nas palavras de Lus
Roberto Barroso, atividade protagonista do Poder Judicirio no se pode atribuir uma
inocente caracterstica de evoluo. Pode se tratar de avano ou volta ao passado, ou
mesmo somente de um movimento circular.
3
A aproximao dos plos
constitucionalismo e democracia fruto de um desenvolvimento histrico e, ao lado
da atribuio da fora normativa da Constituio e da jurisdio constitucional,
configurou rito de passagem
4
para o modelo atual. No mais, nesta nova face do

de 2012.
1
PEREIRA, Ana Lucia Pretto. A atividade poltica de jurisdio constitucional
brasileira: algumas dimenses. In. CLVE, Clmerson Merlin (Coord.).
Constituio, democracia e justia: aportes para um constitucionalismo
igualitrio. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 34.
2
Segundo Pietro Costa, se a tenso direito-poder recorrente, to
recorrente a soluo proposta: limitar o soberano significa submeter suas
decises jurisdio. Contudo, se a soluo recorrente, permanece a forte
impresso da dificuldade em se encontrar a soluo definitiva Cf. COSTA,
Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: histria, teoria, crtica. So
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 196.
3
geral da constituio. So Paulo: RT, 2011, p.145.
4
A expresso de Lus Roberto Barroso. Cf. BARROSO, Lus Roberto.
constitucionalismo, o desafio o de verificao de limites para a atividade
jurisdicional no que diz respeito a questes relacionadas implementao de direitos
fundamentais e escolhas dos representantes eleito.

CONCLUSO
O presente trabalho buscou demonstrar como a tenso entre
constitucionalismo e democracia, que permeou toda a cultura poltico-jurdica
ocidental, ainda est presente nos dias atuais, ainda que com uma nova roupagem.
Conforme se verificou ao longo do presente estudo, o conceito de democracia se
modificou significando hoje muito mais do que a vontade da maioria, ou do povo
soberano, consistindo atualmente tambm na proteo do direito da minoria, garantia
dos direitos bsicos, do respeito s regras do jogo. Por sua vez, a concepo da
forma de atuao dos magistrados tambm no a mesma de outrora, quando era
considerado um mero aplicador da lei, ou quando se admitia, sob o enfoque do
positivismo, a discricionariedade do juiz apenas para os casos no abrangidos pela lei.
O magistrado, na presente realidade histrica, co-participante do processo de criao
do Direito, e como tal deve realizar a atividade de construo da norma, baseando suas
decises em tcnicas complexas de argumentao.
A Constituio Federal de 1988 prev um vasto rol de direitos fundamentais
tutelados. Tambm prev diversos mecanismos processuais de acesso ao Poder
Judicirio, de modo que quase toda questo pode ser posta sob apreciao dos
magistrados. Tal realidade, juntamente com outros fatores como o descolamento
entre a sociedade civil e seus representantes eleitos faz com que seja crescente a

RT, 2011, p. 159.
770

interveno do Poder Judicirio em decises de cunho eminentemente poltico, como
aquelas que envolvem execuo de polticas pblicas e realocao de recursos. Assim,
observa-se um novo/velho conflito entre constitucionalismo e democracia, quando h
de se avaliar se as decises dos representantes eleitos acerca da alocao dos recursos
devem ser respeitadas ou no pelos magistrados, levando em conta que, em vista da
inegvel escassez de recursos, nem todos os direitos sero integralmente atendidos.
Este o desafio da presente realidade histrica. Por um lado, h de se
promover o debate acerca da atuao dos magistrados, limites e possibilidades de
deciso. Por outro, tambm necessrio que este no seja o foco singular, para que
sejam pensados mecanismos capazes de equilibrar a sublinhada importncia conferida
atualmente aos magistrados, que no sero capazes de solucionar todas as dificuldades
existentes na sociedade. Acerca disso, estudos sobre desenhos institucionais, reforma
poltica e mecanismos de participao dos cidados nas deliberaes polticas parecem
um caminho bastante acertado.

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772

ACESSO JUSTIA NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS: BREVES
NOTAS SOBRE O PERFIL DO JUIZ A PARTIR DA PESQUISA IPEA/CJF

Andra Regina de Morais Benedetti
1

Marta Botti Capellari
2

RESUMO
A partir dos anos 1990, no Brasil, buscando remover entraves incorporao pelo
sistema de justia de novos personagens e conflitos, foram idealizados os juizados
especiais, visando tornar o processo judicial mais clere e ampliar o acesso justia,
especialmente para os menos favorecidos economicamente. No mbito da Justia
Federal, foram institudos pela Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, os Juizados
Especiais Federais (JEFs). Passados mais de dez anos da criao dos JEFs, urge
discutir sua atuao e analisar sua efetividade. Neste sentido, este artigo apresenta e
discute dados referentes ao perfil do juiz, coletados pelo Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (IPEA) na pesquisa Acesso Justia nos Juizados Especiais
Federais, encomendada pelo Centro de Estudos Judicirios (CEJ), do Conselho da
Justia Federal (CJF). Os dados foram coletados por equipe multidisciplinar, por
amostragem, em duzentas e trs varas de JEFs, distribudas em cento e quarenta e
uma cidades do Brasil. Debate, sob uma perspectiva sociolgica, a atuao dos juzes

1
Membro do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direitos Humanos (GPDH).
Assistente de Pesquisa Nvel III do IPEA. E-mail: deiabenedetti@hotmail.com
2 Doutoranda do Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade
Membro do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direitos Humanos (GPDH).
Auxiliar de Pesquisa IPEA. E-mail: mbcapellari@ig.com.br
de JEFs e seu papel no acesso justia. Descreve a metodologia empregada pelo
IPEA para a construo da amostra e determinar a coleta dos dados. Apresenta
argumentos tericos acerca da judicializao da poltica e a expanso do poder
judicial. Apresenta dados parciais sobre idade mdia, gnero e percepo dos
magistrados sobre JEFs. A metodologia utilizada no artigo pesquisa descritiva, com
anlise de contedo e cruzamento dos dados obtidos com bibliografia especializada e
marco terico perpassando pelo acesso ordem jurdica justa, no mbito do
constitucionalismo contemporneo.
Palavras-chave: IPEA. JEFS. JUIZ. PERFIL SOCIOLGICO.

ABSTRACT
Since the 1990s, in Brazil,seeking to remove barriers to the incorporation of new
characters and conflicts by justice system, the special courts were devised in order to
make the judicial process more quickly and increase access to justice, especially for
people economically disadvantaged. In the context of the Federal Court were
established by Law n 10.259 of 12 July 2001, the Juizados Especiais Federais
(JEF's). More than ten years after the creation of JEF's, its necessary to discuss its
performance and analyze its effectiveness. In this sense, this paper presents and
discusses data on the profile of the judge collected by the Instituto de Pesquisa
Economica Aplicada (IPEA) in research "Access to Justice in the Juizados Especiais
Federais", commissioned by the Centro de Estudos Judicirios (CEJ), of Conselho da
Justia Federal (CJF). The data were collected by a multidisciplinary team, by
sampling, at two hundred and three Courts of JEF's, divided into one hundred forty-
one cities in Brazil. This article debate, from a sociological perspective, the
performance of the judges and its role in the access to justice. Describe the
methodology used for the construction of the sample and to determine of data
773

collection. It presents theoretical arguments about of access to justice and access to
legal justice. It presents data in the percentage on the average age, sex and perception
of the judges about juizados especiais federais. The methodology used is descriptive
research, with quanti-qualitative approach of analysis and the theoretical framework
permeates through access to the just legal order, under of the contemporary
constitutionalism.
Key-words: IPEA. JEFS. JUDGE. SOCIOLOGICAL PROFILE.

INTRODUO
A partir dos anos 1990, no Brasil, buscando remover entraves
incorporao pelo sistema de justia de novos personagens e conflitos foram
idealizados os juizados especiais, com o objetivo de tornar o processo judicial mais
clere e ampliar o acesso justia, com nfase nas pessoas menos favorecidas
economicamente.
No mbito da Justia Federal foram institudos, pela Lei n 10.259, de 12
de julho de 2001, os Juizados Especiais Federais (JEFs).
Prximo ao aniversrio de dez anos dos JEFs, sensvel necessidade de
adequao de uma estrutura j sobrecarregada com o alto volume de demandas, em
face da necessidade premente de anlise da efetividade do papel dos juizados, o Centro
de Estudos Judicirios (CEJ), do Conselho da Justia Federal (CJF), encomendou ao
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) a pesquisa Acesso Justia nos
Juizados Especiais Federais.
Buscando conhecer a estrutura de atendimento, o perfil do usurio e a
efetividade das decises dos JEFs, o IPEA, por meio de equipe multidisciplinar,
coletou dados por amostragem, em 203 varas de JEFs, distribudas em 141 cidades,
em 26 unidades da federao.
Para efetuar a coleta de dados em campo, a partir de instrumentos
desenvolvidos pelo IPEA, envolvendo etnografia, entrevistas com magistrados e
serventurios e anlise de autos findos, dividiu-se o pas em 12 regies de estudos.
O presente artigo concentra-se na apresentao de dados referentes a
alguns aspectos sociais dos magistrados e de sua percepo acerca do chamado projeto
JEF.
774

Para tanto, primeiramente descreve-se a metodologia empregada para a
realizao da pesquisa IPEA-CJF, eis que necessria a divulgao dos mtodos
empregados, no apenas como forma de demonstrar a seriedade do trabalho realizado
pelo instituto, mas tambm para contribuir com a disseminao de tcnicas de pesquisa
emprica em Direito.
Apresentada a metodologia da pesquisa IPEA-CJF, passa a analisar
teoricamente a questo da expanso do poder judicial em sede de judicializao da
poltica e sua correlao com o acesso justia, de modo a demonstrar a importncia
de se traar um perfil sociolgico dos operadores do Direito, especialmente dos
magistrados.
Por fim, apresenta e discute dados divulgados por ocasio do Seminrio
Interno de Apresentao da Pesquisa Acesso Justia nos Juizados Especiais Federais
ao CJF, em Braslia-DF, em 03 de Setembro de 2012 e do IX Frum Nacional de
Juzes Federais FONAJEF, realizado em 13 e 14 de Setembro de 2012, em Curitiba-
PR.
Tratam-se de informaes parciais da pesquisa IPEA-CJF, eis que a base
de dados final ainda no se encontra de todo formatada e disponvel para consulta, mas
traz informaes importantes para contribuir com o debate acerca do perfil dos
magistrados e de sua atuao perante os JEFs.
A metodologia utilizada no presente artigo a da pesquisa descritiva,
com anlise de contedo e do cruzamento dos dados obtidos com a bibliografia
especializada.

1. METODOLOGIA DA PESQUISA IPEA
Conhecer a metodologia empregada em qualquer pesquisa tarefa
bsica e preliminar sua discusso. No presente caso, contudo, a apresentao dos
mtodos alcana at mesmo um contedo de cunho social.
Explica-se: a magnitude do material coletado, o volume de informaes
colacionadas e que ser disponibilizada comunidade cientfica jurdica de grade
relevo. Os dados disponveis devero servir de baliza s polticas pblicas aplicveis
ao sistema de justia e por esta razo, o detalhamento das tcnicas empregadas para
construo deste acervo medida que se impe.

1.1. Caractersticas gerais da pesquisa ipea-cjf
A pesquisa IPEA-CJF foi pautada pelos seguintes objetivos: a) conhecer
a estrutura organizacional dos juizados; b) identificar os mecanismos de acesso
justia existentes; c) mapear o perfil dos usurios e das aes judiciais; d) verificar as
condies em que ocorre o processo de interiorizao dos juizados; e) verificar o
impacto da virtualizao, em termos de celeridade processual e racionalizao
organizacional; f) investigar o papel dos atores presentes nos juizados e sua percepo
sobre a prestao jurisdicional dispensada aos cidados.
A realizao da pesquisa se dividiu nas seguintes etapas:

1 Pesquisa bibliogrfica e exploratria, realizada entre fevereiro e julho
de 2011, que se perfez por meio de estudo de artigos, diagnsticos e teses na rea e por
visitas a JEFS para observao.
A observao, no chamado piloto de campo, foi realizada nas Varas da
Justia Federal das cidades de So Paulo-SP, Passo Fundo-RS, Santarm-RO, Macei-
AL, Vitria-ES, Campo Grande-MT e Lavras-MG.

775

2 Na sequncia, foram definidos eixos de investigao, determinadas as
hipteses e variveis e o formato final da coleta.

3 Definidos os eixos, foram idealizados os instrumentos de pesquisa e a
construo do banco de dados, entre os meses de agosto e novembro de 2011.

4 Para seleo dos pesquisadores que trabalhariam na coleta dos dados
foi aberta a chamada pblica 72/2011 do IPEA, exigindo-se aos mesmos, mediante a
concesso de bolsa, os seguintes requisitos cientficos: ttulo de mestre na rea de
Cincias Humanas ou Cincias Sociais Aplicadas e experincia em pesquisa emprica,
coleta de dados em campo e/ou estudos sobre o Poder Judicirio.

A seleo e o treinamento destes pesquisadores, na sede do IPEA, em
Braslia-DF, ocorreu entre outubro e dezembro de 2011.
O trabalho de campo dos pesquisadores/bolsistas, ento, visava,
primordialmente, conduzir enquete quantitativa que fornecesse um retrato da realidade
dos JEFS. Esta coleta foi complementada por dados oramentrios e institucionais j
disponveis no CJF e por dados resultantes de pesquisa qualitativa com os atores que
conforma a dinmica desses espaos jurisdicionais (IPEA, 2011, p. 2).
Duas estratgias de coleta de dados foram combinadas em campo,
quais sejam: a pesquisa em fontes primrias e em fontes secundrias; ambas
mobilizaram tcnicas clssicas de pesquisa social, como aplicao de questionrios,
realizao de entrevistas e observao direta, no primeiro caso, e coleta em registros
administrativos no segundo (IPEA, 2011, p. 2).
A pesquisa IPEA-CJF se caracterizou, portanto, em trs grandes eixos:
1 Pesquisa emprica: com base em determinada fundamentao terica,
visando testar hipteses sobre as relaes entre determinados fenmenos.
2 Pesquisa descritiva: com a finalidade de apresentar uma descrio, o
mais objetiva possvel, de determinado fenmeno.
3 Pesquisa de campo: utilizando-se de tcnicas de coleta, registro e
anlise de dados que buscavam captar um fenmeno ou experincia tal como se
manifesta no real.
Foi realizada, ainda, por meio de dupla abordagem:
1 Quantitativa: visando a compreenso extensiva de determinado
fenmeno, fazendo uso de instrumentos de coleta de dados que permitiram enumerar
ou medir determinados eventos;
2 Qualitativa: visando a compreenso intensiva de determinado
fenmeno, mediante contato direto com os agentes nele envolvidos e com o prprio
ambiente/situao em estudo.
As fontes de informao, por sua vez, foram:
1 autos processuais, fsicos e/ou virtuais;
2 servidores (diretores de secretaria, supervisores de JEFs, oficiais de
justia etc.);
3 usurios dos JEFs;
4 documentos (eventuais).
Finalmente, os instrumentos da pesquisa de campo foram,
principalmente:
1 formulrios;
2 questionrios;
3 entrevistas;
4 observao.
776

1.2. Construo da amostra
A definio da quantidade de varas e processos a serem visitados e
analisados foi totalmente desenhada com base em critrios estatsticos.
A partir de informaes disponibilizadas pelo CJF, recebidos dos
Tribunais Regionais Federais (TRFs), constatou-se o universo de 1.049.187 processos
e 503 varas, conforme a posio estatstica de dezembro de 2010. Destes, 2.620
processos e 96 varas eram exclusivamente criminais. Dadas s profundas diferenas de
dinmica, rito e processamento entre feitos cveis e criminais no mbito dos JEFs,
optou-se pela excluso dos JEFS criminais da pesquisa IPEA-CJF, sendo que para
estes ser realizada pesquisa especfica.
Foram, ainda, classificadas como fsicas e virtuais simultaneamente 131
varas e verificados 76.391 processos como repetidos nos cadastros da justia.
Apurou-se, por fim, um universo de 970.176 processos e 276 varas,
nmero utilizado como parmetro para construo de amostra.
Para determinao do nmero e tamanho das cidades a serem visitadas,
foi utilizado o sistema REGIC-IBGE
1
. Deste modo, determinou-se a quantidade

1
Regies de Influncia das Cidades Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica. uma publicao que define a hierarquia dos centros urbanos e
delimita as regies de influncia a eles associadas a partir dos aspectos de
gesto federal e empresarial e da dotao de equipamentos e servios, de
modo a identificar os pontos do territrio a partir dos quais so emitidas
decises e exercido o comando em uma rede de cidades. Para tal, utilizam-
se dados de pesquisa especfica e, secundariamente, dados de outros
necessria de subpopulaes (metrpoles, capital regional e centro sub-regional e de
zona) e tipo de juizado (autnomo e adjunto) a serem visitados para que se chegasse a
uma amostra nacional dos JEFS, nos seguintes termos:
No mbito do REGIC/IBGE, apurou-se o seguinte universo de processos
e varas:
a) Metrpole: 333.486 processos e 62 varas;
b) Capital: 376.938 processos e 92 varas;
c) Centro: 259.752 processos e 122 varas.
No que concerne Justia Federal:
d) Juizados Adjuntos: 200.148 processos e 136 varas;
e) Juizados Autnomos: 770.028 processos e 140 varas.
A partir desta definio, chegou-se aos seguintes parmetros amostrais:
para varas em cada subpopulao: 90 % de confiana e 5% de erro; para processos em
cada subpopulao: 95 % de confiana e 5% de erro; para varas em relao ao Brasil:
95 % de confiana e 3,5% de erro; para processos em relao ao Brasil: 98,2 % de
confiana e 3,5% de erro.
Definidas a quantidade de cidades em cada regio e o tamanho das
cidades a serem visitadas para perfazer uma amostra nacional de relevo, realizou-se
um sorteio aleatrio atravs do software estatstico SAS
2
para seleo da amostra, de
modo que foram sorteados 1.149 processos e 203 varas, distribudas na forma abaixo:

levantamentos tambm efetuados pelo IBGE, bem como registros
provenientes de rgos pblicos e de empresas privadas. (IBGE, 2011).
2
Statistical Analysis System. http://www.sas.com/
777

Distribuio da quantidade de varas a serem amostradas dentro de cada unio entre
subpopulaes

(AQUINO et al., 2011)

Tabela 2: Distribuio da quantidade de processos a serem amostrados dentro das
subpopulaes a fim de garantir a representatividades dos processos

(AQUINO et al., 2011)

Conhecida a metodologia desenvolvida e aplicada na realizao da pesquisa
IPEA-CJF impende analisar, no mbito terico, a importncia da discusso acerca da
atuao dos operadores do Direito, em especfico dos juzes, em sede de judicializao
da poltica e sua interface com o acesso justia.

2. JUDICIALIZAO DA POLTICA E ACESSO JUSTIA: DESAFIOS
PARA O NOVO JUIZ
O excesso de aes em trmite no Poder Judicirio obstculo ao acesso
justia eficiente e efetiva. Os fatores que envolvem a questo so mltiplos e suas
abordagens diversas, mas o tema da judicializao da poltica guarda relao direta
778

com esta situao eis que se as prestaes devidas pelo Estado (Executivo/Legislativo)
no so ofertadas/alcanadas a contento, resta ao cidado socorrer-se do Poder
Judicirio.
Fenmeno semelhante, no que tange expanso judicial, ocorreu com as
relaes sociais
1
, como lembra Roberto Di Benedetto (2011, p. 13) ao aduzir que a
implementao dos Juizados Especiais deu origem a um processo denominado pelas
cincias sociais de judicializao das relaes sociais. Demandas que antes no eram
levadas ao judicirio passaram a ser decididas pelo Estado. Para o autor, ainda, o juiz
passou a desempenhar importante papel na transformao de brasileiros excludos em
cidados com efetiva participao poltica.
Anote-se, de antemo, que a expresso judicializao da poltica aqui
empregada tomando por base Tate e Vallinder (1995), que a qualificam como uma
reao do Poder Judicirio provocao de terceiro, onde se revisaria a deciso de um
poder poltico, fundada na Constituio Federal, em franca expanso do Poder Judicial.
Nesta linha de raciocnio, o crescente protagonismo judicial, sobretudo
em sede de poltica, traz consequncias diversas, dentre elas: a) uma possvel
redefinio da teoria da separao dos poderes, em face o agigantamento de um dos
Poderes em detrimento do outro; b) discusses acerca da legitimidade do juiz para
decidir assuntos que deveriam ser discutidos na esfera poltica; c) invaso da esfera
pblica, bero natural do debate das questes polticas que terminam judicializadas,

1
Para registro, observe-se que Werneck Vianna et. al (1999, p.11)
diferenciam judicializao da poltica de judicializao das relaes sociais. A
primeira seria invaso do Direito no mundo contemporneo em face dos
poderes republicanos e da esfera poltica A seunda, a reulao da
sociabilidade e das prticas sociais inclusive daquelas tradicionalmente
privadas e tidas como impermeveis a interveno do stado
refletindo diretamente na questo da Democracia; d) usurpao e delegao de poderes
entre os Poderes da Repblica.
A questo que se pe, portanto, que em face da constitucionalizao
dos direitos operada pela nova ordem constitucional, a partir de 1988 o Poder
Judicirio brasileiro viu sua atuao se expandir, passando a ser exigido em quantidade
e qualidade de desempenho jamais observados no pas, at ento.
O leque de efeitos e influncias promovidos pela judicializao da
poltica vasto, e em face deste cenrio, cabe refletir sobre o papel do juiz, no
momento de ampliao de seus poderes e atuao.
Especificamente, cabe discutir que conformao vem assumindo o Poder
Judicirio, que caractersticas pessoais e sociais constituem os magistrados, qual sua
origem, como percebem e desejam a dinmica das varas e juizados onde atuam?
A resposta a tais indagaes perpassa necessariamente por uma anlise
sociolgica do magistrado e neste sentido, oportuna a lio de Teori Albino Zavascki
(1995, p. 180) analisando a real eficcia das decises judiciais, ao asseverar que por
maiores e melhores que sejam os recursos hermenuticos disponveis, eles, por si s,
podem ser absolutamente insuficientes e at mesmo inteis em certas circunstncias.
Para o autor, h componentes ditados pelas condies pessoais dos
juzes que no so alcanados pelas tcnicas interpretativas ou solues de
racionalizao. Tais componentes so suas condies pessoais, seus sentimentos, sua
formao, seu grau de independncia, seu carter e, de certo modo, sua prpria
vontade (ZAVASCKI, 1995, p. 180). E dirigir este conjunto de caractersticas na
direo de decises socialmente eficazes, depender nica e exclusivamente, dos
padres de compromisso pessoal do juiz para com o Direito e a sociedade.
Este compromisso social envolve mltiplas dimenses e vrios tem sido
os estudos neste sentido.
779

Cabe destacar, de incio, os estudos no campo da sociologia jurdica no
Brasil, realizados no perodo de 1983 e 1988, na pesquisa dirigida por Maria Tereza
Sadek, denominada A crise do judicirio vista pelos juzes, que demonstravam que
os direitos reconhecidos na Constituio Federal de 1988 no se refletiam no cotidiano
de 70% dos brasileiros, e os setores marginalizados encontravam no Estado e nas suas
instituies impedimentos centrais para a efetivao dos seus direitos.
Como uma das causas do alto ndice de descontentamento da populao
com relao ao desempenho do Judicirio, a pesquisa ressaltava a mentalidade dos
juzes, marcada pelo esprito corporativo, pouco sensvel evoluo dos valores
sociais e caracterizada pela tendncia de localizar em fatores externos magistratura
os obstculos ao bom funcionamento da instituio (SADEK; ARANTES, 1994, p.
40).
Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel
Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, j no perodo ps Constituio de
1988, so pioneiros no estudo emprico do aumento das demandas e o papel do
magistrado.
A ampla pesquisa de tais autores inicia com a obra Corpo e Alma da
Magistratura Brasileira (1997), que aprofunda de modo analtico os dados publicados
na pesquisa intitulada O perfil do Magistrado Brasileiro (1996), catlogo em que
foram colhidas as respostas ao questionrio enviado a todos os juzes do pas. A partir
de 3.927 respostas, fora traado um perfil demogrfico e social do magistrado, a
trajetria profissional, suas atitudes frente ao Direito, ao Poder Judicirio, sociedade
e ao sistema poltico (BENEDETTI, 2011, p. 32).
Noutra forma de abordagem, Marcos Faro de Castro (1997), a partir de
um banco de dados, com 1.240 ementas de um total 7.855 acrdos publicados no
primeiro semestre de 1994, analisou o desempenho institucional do STF buscando
identificar o carter da atuao do tribunal como rgo poltico, os tipos de conflitos
que julga e os interesses em jogo.
No ano de 1999, Luiz Werneck Vianna et. al (1999) publicaram outra
pesquisa, iniciada em maro de 1998, sobre Poder Judicirio e suas relaes com a
poltica e sociabilidade do pas, por meio da obra A judicializao da poltica e das
relaes sociais no Brasil (1999), estudaram aes diretas de inconstitucionalidade
ajuizadas entre 1988 e 1998, buscando avaliar o comportamento do Supremo Tribunal
Federal (VIANNA et. al, 1999, p.17).
Em 2007, no artigo intitulado Dezessete anos de judicializao da
poltica, Werneck Vianna, Marcelo Burgos e Paula Martins Salles (2007) revisitam o
tema com base na anlise de 3.648 ADINS, ajuizadas entre 1988 e 2005, analisando a
expanso do poder judicial sobre os temas mais importantes da vida nacional.
Dentre os estudos at aqui colacionados, um primeiro padro se
evidencia: o progressivo aumento das demandas judiciais, especialmente contra atos
do Poder Pblico integra o jogo democrtico das sociedades atuais e nesse sentido,
possvel afirmar que o aumento do nmero de processos, mormente no mbito da
jurisdio constitucional, no apenas fenmeno jurdico, mas tambm poltico
(BENEDETTI, 2011, p. 33).
Assim sendo, se judicializao da poltica pode ser entendida enquanto
fenmeno que expande a atuao do magistrado, dele exigindo uma nova postura, um
novo olhar certo que ir refletir no acesso justia.
Anota-se, ademais, que variados so os enfoques e diversas as
concluses encontradas nas anlises empricas at aqui catalogadas.
Marcos Faro de Castro (1997) observou uma mudana no papel
institucional do Poder Judicirio, onde a atuao dos tribunais, em sua interao com o
sistema poltico tem se dado em dois planos: um poltico e outro jurisdicional.
780

No plano das aes polticas ou no jurisdicionais, h o que o autor
chama de exerccio informal do poder, atravs de pronunciamentos de juzes, em
discursos de posse e declaraes imprensa. Tais aes complementam o segundo
plano, chamado jurisdicional.
No plano jurisdicional est presente o exerccio formal da autoridade
judicial por meio de despachos, sentena, decises liminares, etc.
Para Castro (1997) os pronunciamentos no-jurisdicionais, mas que
muitas vezes so oficiais, como o caso dos discursos de posse, tem efeito poltico
relevante, indicando de que modo se opera a interao entre o sistema judicial e o
sistema poltico.
Noutro lado, segundo Castro (1997) as aes jurisdicionais tm sido
frequentemente marcadas por confrontaes institucionais, sobretudo naquelas que
envolviam partidos polticos, que procuravam agir atravs do Judicirio.
Nestes casos, decises judiciais, em sua maioria liminar no confirmada
no julgamento definitivo, contrrias ao interesse dos polticos ou do governo, causaram
reaes no Legislativo e Executivo, rplicas e trplicas atravs de pronunciamentos
informais de juzes e outros atores.
Observa, ainda, o autor, que a relao entre o Poder Judicirio e os
demais Poderes influenciada pela opinio pblica, atravs das entrevistas que ambos
concedem, emitindo suas respectivas opinies sobre gastos excessivos atribudos ao
Judicirio e privilgios de parlamentares, polticas governamentais, decises
judiciais, princpios como o das "clusulas ptreas, separao e independncia dos
poderes.
Em resumo, os juzes tem exercido um protagonismo cada vez maior.
Na pesquisa de Werneck Vianna et. al (1997, p. 47), noutra margem,
acerca do perfil da magistratura, aqui j sob um vis sociolgico exsurge um Poder
Judicirio forado a agir de maneira ativa, no papel de guardio dos direitos
fundamentais e sociais e comprometido com a realizao da justia.
Para Werneck Vianna et. al (1999, p. 53) confirma-se no Brasil a
hiptese de Tate e Vallinder (1995) sobre judicializao da poltica como um recurso
das minorias contra as maiorias parlamentares.
Interessa observar, ainda, que ao revisitar o tema da judicializao em
2007, Werneck Vianna et. al (2007, p. 385) corroboram uma afirmao feita em 1999,
no sentido de que a projeo do papel do juiz na vida social no ambio de poder
por parte do Poder Judicirio.
E observam, ademais, que a ADIN se mostra altamente sensvel s
mudanas na poltica do governo, alando o STF a uma condio de Conselho de
Estado. Tal concluso evidencia que os Poderes Executivo e Legislativo cada vez
mais cedem em favor do Judicirio boa parte das prerrogativas que a soberania popular
lhes outorga.
Ora, foroso admitir, todavia que, ainda que a projeo social do juiz
no tenha sido uma vontade deliberada dos magistrados esta uma realidade presente,
que passa a deles exigir um novo comportamento, que em nada se assemelha
tradicional figura cega e inerte da deusa Themis. Ao contrrio, do juiz passa a ser
esperado desde conhecimentos em tcnicas de mediao e conciliao at o manejo de
avanados recursos de informtica em seu dia-a-dia. Ademais, o juiz passa a ser ativo,
proativo, combativo.
Como anotam Boaventura de Sousa Santos, Maria Manuel Leito
Marques e Joo Pedroso, em artigo intitulado Os tribunais nas sociedades
contemporneas, o Brasil se destacava como o pas no qual, apesar do predomnio de
uma cultura jurdica cnica e autoritria, multiplicavam-se os sinais do ativismo dos
juzes comprometidos com a tutela judicial eficaz de direitos, referindo-se nesse
781

contexto ao Movimento Direito Alternativo (SANTOS, MARQUES e PEDROSO,
1996, p. 45).
Em suma, o juiz o protagonista e seu papel sempre objeto de
importante estudo.
Por derradeiro, noutra perspectiva de anlise, mas visceralmente
relacionada anterior, est a questo do acesso justia. Se a expanso dos poderes
dos juzes resta evidenciada certo que trar reflexos tambm sobre as formas de
acesso a este julgador e especialmente no mbito dos JEFSs.
Os Juizados Especiais foram criados com o objetivo de promover o
acesso justia como resposta a novas demandas da sociedade; o que os qualificam
como uma instituio responsiva, pois os juzes, dotados de ampla discricionariedade
nas suas decises e guiados pelos fins e princpios do direito, buscam atender
aspiraes legais e polticas dos cidados at ento excludos do poder judicirio.
(BENEDETTO, 2011, p. 13).
Ora, tendo a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXV
reafirmado o compromisso de que o Judicirio, apesar das dificuldades estruturais e
conjunturais, deve continuar a ser depositrio das expectativas alvissareiras dos
jurisdicionados, como ltima instncia de composio dos conflitos individuais e
coletivos (Yoshida, s.d.), este juiz deve estar atento sobre como contribuir com este
acesso em sua plenitude de sentido.
O fato que a construo de uma sociedade justa e solidria, em
consonncia com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
perpassa pelo bom funcionamento dos poderes, em especial do Poder Judicirio. Neste
passo, no falar em justia refletir acerca dos seus meios de acesso, ou ainda, em
maior amplitude, acerca dos mecanismos de acesso a uma ordem jurdica justa. E
novamente, afirma-se, os JEFs so a porta de entrada das demandas dos
hipossuficientes em face dos Poderes do Estado e por assim restarem configurados
que neles, especialmente neles, o acesso deve ser pleno e de qualidade.
nesta senda que se entende que o acesso a uma ordem jurdica justa
exige tambm um juiz atento s mudanas de seu tempo, ciente da realidade pulsante
no seu entorno, consciente de sua misso institucional e social.

3. APRESENTAO E ANLISE DOS DADOS.
A partir do aporte terico dantes apresentado, importa analisar os dados
colhidos na pesquisa do IPEA-CJF, a fim de traar as primeiras linhas na direo de
um perfil sociolgico dos magistrados atuantes em JEFs e assim tentar detectar sua
percepo quanto aos Juizados Especiais Federais.

3.1. Parmetros em direo ao perfil sociolgico dos magistrados dos juizados
especiais federais
a) Idade mdia e tempo de atuao:
A mdia de idade dos magistrados dos JEFs de aproximadamente 39
anos, apresentando um desvio padro de 7,54.
Analisado este dado em conjunto com o lapso temporal que os
magistrados exercem suas funes na Justia Federal, de aproximadamente 08 anos,
percebe-se que a carreira do juiz de JEF inicia-se, em mdia, aos 30-31 anos.
Considerando-se, ademais, o desvio padro, chega-se a juzes que
ingressaram na justia federal com at 23 anos de idade.
A questo da idade ideal para iniciar a judicatura tem sido objeto de
reflexo entre os pesquisadores, eis que aferir e determinar a idade certa para o
exerccio de uma funo de tamanha envergadura social tarefa rdua.
782

Para o desembargador aposentado Vladimir Passos de Freitas (2011) 30
anos de idade no dia da abertura do concurso para ingresso na magistratura seria a
soluo. Nem mais, nem menos. Idade adequada ao mundo atual e ao prolongamento
da adolescncia.
Para o autor, ainda que no haja lei regulamentando a idade mnima para
acesso carreira de magistrado, a mera exigncia para ingresso do bacharelado em
direito com trs anos de atividade como advogado, no importando a idade, tem-se
amealhado jovens, por vezes, inexperientes para assumirem to honrosa misso
(FREITAS, 2011).
E prossegue afirmando que a arte de julgar exige experincia de vida
pessoal e profissional e no meramente terica. Exige-se maturidade, conhecimento da
vida, controle das emoes, habilidades que por vezes, s se adquire com o passar dos
anos.
b) Gnero
Dentre os magistrados dos JEFs, 69,6% so homens e 30,4% so
mulheres.
Tais dados revelam que o nmero de magistradas ainda pequeno, o que
reflete o argumento de Maria Berenice Dias (s.d.), para quem o Poder Judicirio
ainda uma instituio das mais conservadoras e sempre manteve uma posio
discriminatria nas questes de gnero. Destaca-se que no STF, atualmente, so
apenas duas mulheres, enquanto os homens, so em nmero de nove. Ademais, apenas
no ano de 2000 foi nomeada a primeira mulher para a mais alta corte do pas, e
somente em 2007 contemplou-se a chegada da primeira mulher, ministra Ellen Gracie,
presidncia daquela casa.
Contudo, apesar de persistir forte a discriminao contra a mulher na
rbita do Judicirio, na opinio de Dias (s.d.) crescente sua participao no primeiro
grau de jurisdio, em que o ingresso depende de concurso pblico, quando
mensurada sua capacidade e competncia. Mais rarefeita a presena feminina nos
tribunais, cujo acesso est condicionado a promoo por critrio de merecimento ou
por deciso poltica.
Anote-se, por fim, para registro, que os percentuais de gnero tambm
so diferenciados conforme o Tribunal Regional Federal. Por exemplo: 78,2% dos
juzes da 1 Regioso homens ao passo que na 1 Regio encontra-se a maior
participao de mulheres na magistratura dos JEFs, na ordem de 38,9%. Isto
evidencia que as disparidades no sofrem somente influncias externas, mas enfrentam
oscilaes dentro dos prprios TRFs.

c) Relaes verticais:
Perguntados aos juzes se seu pai ou sua me pertenceram ou pertencem
a alguma carreira do sistema de justia, 23,4% responderam afirmativamente.
A pesquisa evidencia que a maior parte dos entrevistados no possui
parentes em carreiras profissionais pblicas ligadas ao Direito (magistratura, polcia,
defensoria pblica, advocacia pblica e ministrio pblico).
Tais dados podem indicar certa fundamentao da hiptese de que h
uma tendncia de democratizao ou de abertura da composio do corpo de
magistrados, no sentido de um recrutamento pluralstico, isto , em classes da
sociedade sem tradio nas carreiras do sistema de justia.

d) Relaes horizontais:
Perguntados se seu cnjuge e/ou companheiro(a) (se houver) pertenceu
ou pertence a alguma carreira do sistema de justia 47,9% dos juzes responderam
afirmativamente.
783

Trata-se de um percentual expressivo e que comporta algumas
interpretaes.
Todavia, para alm das evidentes concluses de que o crculo de
trabalho proporciona a todo e qualquer trabalhador a possibilidade de conhecer algum
com quem possa se relacionar afetivamente e que com os juzes no seria diferente, o
que merece anlise so as consequncias desta condio.
Aproximadamente metade dos juzes possui um cnjuge no sistema de
justia e um nmero expressivo de magistrados respondeu ter cnjuge/companheiro
servidor da prpria justia federal.
Desta conformao podem decorrer consequncias como transferncia
do cnjuge/servidor que acompanha o juiz (alm do tradicional deslocamento dos
diretores de secretarias), gerando rotatividade intensa de funes e funcionrios nas
varas por onde passam; proximidade desproporcional entre cnjuges/companheiros
advogados no s ao juiz, mas tambm toda a Vara sob a qual o mesmo tem jurisdio.
Ademais, merece discusso os casos de impedimento, quando na
hiptese de um juiz de segundo grau de jurisdio participar do julgamento de causa
que foi decidida em primeira instncia por seu cnjuge, tambm juiz; as situaes de
impedimento no so previstas pela lei, mas de se entender que, apesar da omisso,
o impedimento ocorra entre dois juzes do mesmo tribunal, que sejam casados entre si.
A razo que inspira a regra legal tem a maior motivo para ser aplicada, a fim de evitar
que o julgamento de um recurso possa vir a ser feito em famlia. (BARBI, 1991, p.
346).
Portanto, o fato do cnjuge e/ou companheiro(a) do juiz pertencer a
alguma carreira do sistema de justia, uma questo a ser levantada para inquirio, j
que pode ferir a garantia constitucional do juiz imparcial. Se juzes parentes ou
colaterais entre si no podem, nos colegiados, participar do julgamento da mesma
causa, igual obstculo atinge marido e mulher, e, ainda, os magistrados de instncias
diversas ligados por tais relaes.

3.2 Adeso dos juzes ao jefs vantagens versus desvantagens
Perguntados sobre a (s) principal(is) vantagem(ns) da atuao do JEFs,
os juzes indicaram a efetividade da deciso, os princpios norteadores dos JEFs e a
celeridade do processo.
Neste ponto chama a ateno, a viso procedimental dos magistrados
acerca da justia. Observe-se que outras respostas possveis no formulrio sobre o
perfil do juiz seriam: proximidade com as partes, facilidade de ajuizamento de aes,
impacto social, maior autonomia do juiz ou maior autonomia gerencial.
Merece destaque o fato de que aos juzes, o JEF parea servir to
somente como mais um instrumento para se chegar a uma sentena. A proximidade
com as partes, a facilidade (para as partes, por bvio) no ajuizamento das aes no se
destacam nas preferncias judiciais. O ser humano ainda no se sobrepe ao
instrumento processo.
Ao juiz, quer parecer, o JEF no se destaca por ser uma forma
diferenciada de jurisdio, um modelo talhado para ser mais simples e acolhedor. E
especialmente, um meio de se tentar igualar a parte numa demanda que encontra no
outro lado como contendor um rgo pblico, munido de defensores especializados e
todos os meios de dificultar a lide do requerente.
Neste sentido, vale a reflexo de que o processo meio, mtodo,
instrumento do exerccio da jurisdio, estando a servio da paz social. A
instrumentalidade necessria para se ter um sistema processual capaz de servir de
eficiente caminho ordem jurdica justa. Os juzes devem ter uma viso para alm do
procedimental, para tanto, no s preciso ter a conscincia dos objetivos a atingir,
784

como tambm conhecer e saber superar os bices econmicos e jurdicos que
antepem ao livre acesso justia. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2000, p.
41).
Pensar no JEF enquanto justia para o hipossuficiente e no somente
como uma forma de se chegar mais rpido e fcil sentena medida que tambm
merece ateno.
No que tange s principais desvantagens dos JEFs, noutra banda, foram
apontadas pelos magistrados a insuficincia de recursos (humanos e/ou financeiros), o
nmero elevado de audincias, a matria excessivamente repetitiva e o fato do JEF ser
visto como justia de segunda categoria.
A questo se ora se prope pensar no que implica para o magistrado o
JEF ser visto como justia de segunda categoria. Ademais, o que seria uma justia de
segunda categoria?
O fato do JEF ter sempre os prdios mais simples, no revestidos com o
mrmore das varas federais? O fato dos Tribunais no darem a estrutura fsica e de
recursos humanos adequados aos JEF, preterindo-os em favor das varas comuns? O
fato da matria tratada nos JEFs ser de menor complexidade, e exigir menos da
capacidade intelectual do juiz e de seus assessores?
Ora, venia concessa, mas dentre tantas desvantagens possveis num
juizado, o fato do JEF ser visto como justia de segunda categoria mais afeta ao status
do magistrado do que o exerccio pleno de sua jurisdio. Ademais, no seria vivel
conceber que cabe mais ao prprio juiz elevar o JEF ao patamar da abarrotada, lenta e
por vezes ineficaz justia federal de primeira categoria?
Outra interpretao cabvel na resposta seria entend-la como forma de
manifestao da indignao dos juzes com esta indevida discriminao. De fato, so
eles (os juzes respondentes pesquisa) que operam na linha de frente dos JEFs, que
levam esta forma de justia adiante e que sofrem com a falta de ateno que os JEFs
por vezes sofrem. Se esta for, de fato, a hiptese, de toda sorte fica o dado como alerta
aos prprios TRFs.

3.3 Percepes dos magistrados
Os magistrados foram perguntados acerca das principais melhorias
requeridas, em sua opinio, para a promoo do acesso justia. As respostas obtidas
foram: aprimoramento da resoluo de conflitos nas esferas administrativas, ampliao
dos recursos humanos e/ou financeiros, reduo do volume de processos para garantir
a qualidade das decises e melhoria da gesto do trabalho.
Neste ponto, cabe uma reflexo importante: o item promoo de
reformas legais/processuais presente no formulrio no foi assinalado pela maioria
dos juzes. Isto indica que no so alteraes legislativas as ferramentas necessrias
para uma maior efetividade e acesso aos JEFs.
J se tem um bom comeo, admita-se. Desvia-se o foco do legislador e
chama-se para o juiz e o executivo a responsabilidade pelo projeto JEF. So duas
frentes, portanto: eficincia em gesto da justia e eficincia das aes governamentais
para a formulao e reformulao de polticas pblicas e programas de
desenvolvimento da justia brasileiros.
As aes governamentais no constituem objeto deste artigo, mas
certamente havero de trilhar uma via de mo dupla, de retroalimentao de
informaes e interesses institucionais entre os poderes Judicirio e Executivo e
especialmente amparada por estudos tcnicos de boa qualidade. Especialmente se
considerarmos que para a expressiva maioria dos juzes o aprimoramento da resoluo
de conflitos nas esferas administrativas medida que se impe na melhoria dos JEFs.
785

Resta claro o recado ao INSS, campeo das demandas nos JEFs, que alteraes em
seu proceder so fundamentais.
A eficincia em gesto, todavia, entende-se que cabe ao prprio juiz.
ele que deve tomar conscincia de que a vara e o JEF so extenses de corpo
judicial, mesmo que juiz substituto seja. O juiz no pode se encastelar em seu
gabinete esperando o movimento do processo rumo sua assessoria. O novo juiz, o
juiz do Poder Judicirio em expanso, assume seu papel protagonista e para alm do
glamour de uma atuao ativista, entende seu espao de trabalho (sua secretaria, seu
gabinete sua sala de audincias, os servidores da vara, os usurios e demais operadores
do sistema de justia) como sua responsabilidade.
O juiz dos tempos de judicializao intensa e extensa, portanto, tem
muito trabalho a fazer.

CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal de 1988 abriu as portas do Poder Judicirio a
novos atores e a novos direitos, especialmente aos mais carentes de recursos
financeiros.
Neste sentido, o papel essencial de possibilitar o acesso justia, por
meio dos JEFs, tem se destacado.
Em meio expanso do poder judicial a figura do juiz necessita
acompanhar as mudanas da justia. Cabe ao juiz restabelecer e adaptar as regras
jurdicas s novas e constantes exigncias da realidade social e, com responsabilidade,
apresentar solues justas aos conflitos, visando paz social.
Neste sentido, as breves notas realizadas neste artigo, buscam mais
divulgar o grande banco de dados da pesquisa IPEA-CJF, que em breve estar a
disposio da comunidade cientfica, do que lanar concluses sobre os dilemas da
Justia.
O material coletado, ao longo de mais de um ano de trabalho, na
pesquisa IPEA-CJF, rene informaes que s traro resultados efetivos e nortearo
polticas pblicas eficazes, se forem intensamente debatido dentre os pesquisadores do
Direito.
Assim sendo, diante dos dados apresentados, no perfil sociolgico do
juiz que atua no Juizado Especial Federal, percebe-se a tendncia da juvenilidade,
ainda pequena feminizao, poucas relaes verticais (parentes em carreiras
profissionais pblicas ligadas ao Direito) em contraponto ao nmero expressivo de
relaes verticais (cnjuge e/ou companheiro(a) pertencente a alguma carreira do
sistema de justia).
Por fim, tonou-se possvel constatar a percepo do juiz quanto s
vantagens e desvantagens do Juizado Especial Federal e seus anseios acerca das
principais melhorias requeridas para a promoo e fortalecimento do acesso Justia.

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788

ATUAO POLTICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR
NAS POLTICAS PBLICAS DE SADE:
REGIO METROPOLITANA DE BELM (2000-2010)

Marla Cecyanne Mesquita dos Santos
1

Romulo Mauricio Pantoja da Costa
2

Celso Antnio Coelho Vaz
3

RESUMO
A instituio Ministrio Pblico (MP) a partir da Carta Constitucional de 1988,
assumiu a prerrogativa de defesa da efetividade de direitos da sociedade, passando a
confrontar, inclusive, o prprio Estado. A Ao Civil Pblica o instrumento judicial
para promover a defesa dos direitos da coletividade, apesar de existirem outros
legitimados a propor tal ao, o MP que acaba por assumir em primazia a defesa
desses direitos. Nessa sistemtica ampla das instituies de Justia, o MP torna se o
impulsionador da judicializao e de politizao do sistema judicial. A condio de
tutor dos cidados assumida pelo MP pode se explicar no somente pela
institucionalizao de suas novas funes, como tambm, pelo posicionamento ativo
de seus integrantes, diante dos desafios de reduo de desigualdades sociais e
ampliao da cidadania. Esse ativismo poltico visa vencer a hipossuficincia da maior
parte da populao que no tem acesso aos direitos fundamentais garantidos, porm
no efetivados por polticas pblicas. Este artigo apresenta o resultado parcial da
pesquisa de extenso do Observatrio do Judicirio na Amaznia UFPA sobre a

1
Mestranda em Cincia Poltica-UFPA, advogada, e-mail:
marlamesquita@yahoo.com.br
2
Graduando em Cincias Sociais-UFPA, e-mail:romulo.costa@ifch.ufpa.br
3
Dr. Celso Antnio Coelho Vaz, e-mail:celsoantoniovaz@hotmail.com
atuao do Ministrio Pblico do Estado do Par na proposio de aes coletivas em
matria de sade no perodo de 2000 a 2010, avaliando o quantitativo e as
consequncias polticas e administrativas para os municpios da regio metropolitana
de Belm em polticas pblicas de sade. A pesquisa buscou ponderar sobre o ativismo
poltico do Parquet levando considerao s relaes de poder e as influncias no
comportamento decisrio sobre a implementao de polticas pblicas de sade.
Palavras Chave: Ativismo Poltico, Ministrio Pblico, Polticas Pblicas De Sade.

ABSTRACT
The institution prosecutor (MP) from the Constitutional Charter of 1988, assumed the
prerogative to defend the rights of the effectiveness of society, going to confront even
the state itself. A Civil Action is the legal instrument to promote the rights of the
community, although there are other legitimate to propose such action, is the MP who
ends up taking precedence in the defense of these rights. In this systematic large
institutions of Justice, the MP becomes the driver of judicialization and politicization
of the judiciary. The condition assumed by citizens tutor MP can be explained not only
by institutionalizing their new roles, but also by the positioning of its active members,
faced with the challenges of reducing social inequalities and extending citizenship.
This political activism hiposifficient aims to overcome most of the population not
having access to fundamental rights guaranteed but not enforced by public policies.
This paper presents the partial results of the research extension of the Observatory of
the Judiciary in the Amazon - UFPA on the role of prosecutors in the state of Par in
proposing collective action on health in the period from 2000 to 2010, assessing the
quantitative and consequences and administrative policies for the metropolitan region
of Belm in public health policies. The research sought to ponder the political activism
789

of the Parquet taking account of power relations and influences behavior in decision-
making on the implementation of public health policies.
Keywords: Political Activism, Public Prosecution, Public Health Policies.

INTRODUO
Cotidianamente somos informados da negao do direito a sade aos
cidados, seja pela mdia ou por situaes ocorridas com pessoas prximas. Casos
como: atrasos nos atendimentos de emergncia que acabam por levar pacientes ao
bito, ausncia de leitos, unidades e hospitais sem equipamentos bsicos, dificuldades
em contratar mdicos especialistas, carncia de medicamentos para pacientes com
doenas crnicas; ou outros casos se referem no deficincia do servio, mas a
ausncia de polticas pblicas de sade para determinadas doenas. O que se constata,
portanto, a incapacidade do Poder Executivo de fazer cumprir seu dever
constitucional e um direito fundamental e social de todos os cidados. Isso porque o
direito sade s efetivamente garantido mediante polticas pblicas de acesso
universal e igualitrio que possibilitem aes e servios de sade.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil-CRFB estabeleceu o
Sistema nico de Sade-SUS como sistema que deveria garantir a sade como um
direito de todos os brasileiros. O SUS uma macroestrutura complexa que envolve os
trs entes da federao e tem como princpios bsicos a universalidade do acesso aos
servios de sade em todos os nveis de assistncia, a igualdade com equidade da
assistncia de sade e a integralidade da assistncia, que nada mais do que um
conjunto articulado e contnuo de aes e servios de sade em todos os nveis e
complexidades.
O arranjo institucional brasileiro definiu que ao Poder Executivo (Unio,
Estado e municpio) cabe o papel de planejar e executar as polticas pblicas de sade.
Ao Poder Legislativo coube o desempenho de legislar sobre a matria, assim como
decidir sobre oramento da sade e fiscalizar a atuao do Executivo. O que de fato
ocorre que o Legislativo apenas avaliza as mudanas de polticas propostas pelo
790

Executivo e pouco fiscaliza a execuo de tais polticas pblicas. Ao Poder Judicirio
coube o papel de garantir o direito social sade aos cidados na omisso legislativa
ou m execuo dessas polticas.
Alm do Poder Judicirio, a Carta Magna de 1988 institucionalizou um
Sistema de Justia, do qual integra o Ministrio Pblico-MP. Esta instituio de justia
passou assumir novas funes e a prerrogativa de defesa da efetividade dos direitos
fundamentais da sociedade, dentre esses o direito a sade. Ao MP foram atribudos,
consequentemente, instrumentos extrajudiciais para garantir a efetivao do direito da
sociedade por meio do controle e fiscalizao das polticas pblicas, bem como
instrumentos processuais para exigir tal efetivao junto ao Poder Judicirio. De tal
modo que essas novas regras institucionais deram ao MP um papel poltico importante.
Esse ganhou a capacidade impulsionar a judicializao das polticas pblicas, bem
como a possibilidade de um ativismo poltico de seus membros ou ainda
desvirtuamento das funes para uma ao com fins polticos.
Este artigo apresenta o resultado parcial da pesquisa de extenso do
Observatrio do Judicirio na Amaznia UFPA sobre a atuao do Ministrio
Pblico do Estado do Par na proposio de aes coletivas em matria de sade no
perodo de 2000 a 2010, avaliando o quantitativo e as consequncias polticas os
municpios da regio metropolitana de Belm em polticas pblicas de sade.

1. O DESENHO INSTITUCIONAL BRASILEIRO
O pacto social realizado pela sociedade brasileira em 1988 incorporou
inmeros de direitos civis, polticos e sociais, alm de tratar de direitos de minorias.
Sendo, assim, contrato brasileiro vai muito alm de estruturar de organizao do
Estado. Pois nitidamente houve a preocupao com o cidado ao limitar o poder
Estado sobre os indivduos e a sociedade. Deste modo, ao regulamentar os direitos e
garantias, a prpria constituio, ou Contrato Social, estabelece metas de polticas
pblicas para garantir que esses sejam efetivados.
Entretanto, aps mais de vinte anos em vigncia a, os compromissos
firmados na carta constitucional ainda carecem de efetividade, traos da modernidade
tardia brasileira, do grande desequilbrio social, da forma como poder poltico e
econmico se manteve ao longo dos anos mos de elites e dos poucos espaos
temporais de democracia no Brasil.
O que se percebe que o Contrato Social brasileiro, seguindo a linha terica
de Rawls, estabeleceu que se devessem buscar meios para garantir igualdade de
oportunidades e de distribuio de renda que permitam o exerccio por todos de suas
liberdades bsicas.
Porm essa efetivao deixa de ocorrer, ao menos ocorre em passos
excessivamente lentos; primeiramente devido conjuntura relaes mundiais, ou seja,
as influncias econmicas (de competitividade excessiva), polticas e sociais do mundo
que tende a nutrir profundas desigualdades e excluso. E em segundo lugar, mas no
menos importante, por condies intrnsecas das instituies brasileiras que no
conseguem se aperfeioar e garantir que o pacto social consiga se transformar numa
realidade para todos os brasileiros. Torna-se, ento, um desafio da contemporaneidade,
ao Estado Brasileiro e a sociedade efetivar os direitos pactuados, uma vez que matria
a conquista de expresses e anseios de mobilizaes sociais, e se tornou consenso
social sendo estabelecido na carta constitucional.
No contexto contemporneo brasileiro, o grande desafio a busca pela
efetivao dos direitos, liberdades e garantias j pactuados no Contrato Social. Que
encontra obstculos advindos da prpria da sociedade mundial que tende a nutrir
profundas desigualdades e excluso e pela falta de aperfeioamento das instituies
brasileiras, uma vez que as reformas, que claramente so necessrias, carecem de
791

consenso e a elite brasileira, que detm o poder, tem interesses particulares em manter
seus privilgios.

2. O MINISTRIO PBLICO E SUAS PRERROGATIVAS
Nessa sistemtica inovadora e ampla e das instituies de Justia. A
instituio Ministrio Pblico-MP assumiu dentre outras prerrogativas a defesa dos
direitos da coletividade, podendo propor Aes Civis Pblicas-ACP, como tambm
atuar no inqurito civil, investigando, colhendo provas, fazendo audincias pblicas,
recomendando e homologando acordos.
A Ao Civil Pblica-ACP (via judicial) e os Termos de Ajuste de Conduta-
TAC (via extrajudicial) so instrumentos relevantes, no qual o MP tem a possibilidade
de promover a defesa dos direitos coletivos como o direito sade. Apesar de
existirem outros legitimados para propor a ACP, o MP maior demandado destas
aes.
A condio de tutor dos cidados assumida pelo MP pode se explicada no
somente pela institucionalizao de suas novas funes dada pela CRFB; mas,
tambm, pelo posicionamento de ativismo de alguns seus integrantes diante dos
desafios de reduo de desigualdades sociais e ampliao da cidadania, ao exigir a
efetivao dos direitos constitucionalizados. Para esses integrantes, o que se pretende
vencer, com essa conduta ativa, a hipossuficincia da maior parte da populao que
no tem acesso aos direitos fundamentais.
Assim a Instituio MP, ganhou constitucionalmente, alm de maior
independncia, o poder confrontar-se, inclusive, com os Poderes Executivo e
Legislativo, quando estes inviabilizam a efetividade dos direitos sociais, como
educao e sade, ou por sua inrcia, ou m administrao de recursos, como tambm
pela inaplicao de polticas pblicas. ODonnell (1998, p.40) denomina de
accountability horizontal essa nova prerrogativa de fiscalizar os outros atores estatais
do MP.
A Cincia Poltica (ARANTES, 2002; CARVALHO, 2010; NARDINI,
1997; VIANNA, 1999) tem se dedicado ao estudo da atuao do Ministrio Pblico,
por compreender que essa instituio e seus membros, assumiram um papel politico
importante e so os impulsionadores da Judicializao de politicas pblicas, ou em
outros termos, da politizao do sistema judicial. A condio de tutor dos cidados
assumida pelo MP pode se explicar no somente por essa institucionalizao
constitucional de suas novas funes, como tambm, pelo posicionamento ativo de
muitos de seus integrantes, diante dos desafios de reduo de desigualdades sociais e
ampliao da cidadania, esse ativismo poltico visa vencer a hipossuficincia da maior
parte da populao que no tem acesso aos direitos fundamentais garantidos, porm
no efetivados por polticas pblicas.
A Judicializao fenmeno que h alguns anos tem sido objeto de estudo
tanto pelo Direito como pela Cincia Poltica, porm necessrio ter a compreenso
da realidade da sociedade paraense e conseguir compreender neste mbito se o
discurso terico de que benfico o protagonismo poltico dos rgos que compe o
sistema de justia para a efetivao de direitos tem de fato se desdobrado numa
atuao coerente e eficaz a sociedade.
Nos ltimos vinte anos tanto jurista como cientistas polticos tem estudado
atuao do MP, essa atuao ganhou importncia aps a CRB de 1988, tendo vista o
alargamento das funes dessa instituio o aumento de sua independncia funcional e
consequentemente poder poltico que essa instituio ganhou ao se relacionar com os
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, tais prerrogativas constitucionais foram
atribudas ao MP no intuito t-lo como um rgo capaz de ser o represente legal dos
interesses sociais.
792

O promotor e jurista Maurcio Nardini (1997), como no poderia deixar de
ser, compreende que o MP a nica instituio governamental capaz de efetivar a
promoo dos direitos humanos, mas que essa instituio necessita contar com o Poder
Judicirio para que suas proposies possam ter efetiva ampliao. Tal jurista chama
ateno para necessidade do intercmbio entre o Ministrio Pblico e as entidades no
governamentais.
J o cientista politico Rogrio Arantes (2002) que chama ateno que ao
impulsionar implementao de polticas pblicas previstas direitos fundamentais na
Constituio Federal o MP pode incomodar governana e acaba por politizar do
sistema judicial. Arantes qualifica o a judicializao como descaminhamento dos
conflitos de interesse.
O primeiro conceito judicializao foi fornecido por Tate e Vallinder
(Carvalho,2004, p.127) e traz a concepo que uma reao do Judicirio frente
provocao de um terceiro e tem por finalidade revisar a deciso de um poder poltico
tomando como base a Constituio.
Porm essa concepo de judicializao das polticas pblicas variam
bastante, no livro organizado pelo cientista politico Luiz Werneck Vianna (1999)
estam presentes trs formas perceber a judicializao, a primeira da jurista Giselle
Citadino que percebe que a Constituio possibilitou o ativismo positivo de agentes
sociais e judiciais na produo da cidadania; o segundo percepo de Jos Eisenberg
que explica a politizao do Judicirio brasileiro como contrapeso a prticas
conservadoras da classe poltica ou econmica e a terceira concepo de seu
organizador Werneck Vianna afirmando que a procedimentalizao do direito e a
ampliao dos instrumentos judiciais como uma arena pblica propicia a formao da
opinio e o acesso do cidado agenda das instituies polticas.
O cientista politico Rogrio Arantes (1999) utiliza a ideia de judicializao
da poltica para referir-se tambm ao ativismo voluntarista do Ministrio Pblico e
suas implicaes negativas, seja para a integridade das funes polticas das
instituies representativas, ou ainda, para a prpria manuteno da independncia
funcional da instituio.
Os defensores da judicializao, afirmam que atuao de integrantes do MP,
com relao aos direitos da coletividade tem como fonte defesa a CFB e, com base
nesta estratgia pretende-se garantir efetivamente direitos de cidadania. Como afirma o
jurista paraense Jean Carlos Dias:

O sistema de tenses que o Estado de Direito consagra
tem por escopo o compartilhamento racional de
atribuies polticas, com o fito de determinar um bice
ao monoplio do poder, com a evidente finalidade de
salvaguardar os direitos fundamentais dos cidados
(DIAS, 2007, p.154).

A viso mais adotada pelos tericos, principalmente os do direito, que o
sistema judicial, que envolve tanto o Judicirio quanto o MP ao judicializar as polticas
pblicas, estaria tomando para si as mudanas necessrias na sociedade como um todo,
funo essa garantida constitucionalmente, j que a maior parte da sociedade estaria
inapta para exercer plenamente sua cidadania por sido negado os direitos bsicos para
sua emancipao. Deste modo, o papel de garantir o acesso aos direitos fundamentais e
consequentemente cidadania acaba por recair no Ministrio Pblico e no Judicirio.

793

O Ministrio Pblico no Brasil independente dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. definido na
Constituio como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado. Alm disso, a instituio
brasileira distingue-se de todas as demais no que tange
amplitude de suas obrigaes: a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis [...]. imprescindvel salientar
que a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponveis abre uma srie de possibilidades de
atuao. Essa abertura responde pelas principais
mudanas no perfil e na identidade do Ministrio Pblico
brasileiro, tornando-o absolutamente mpar (SADEK,
2008, p.132).

A nova cidadania assume uma redefinio da ideia de direitos, cujo ponto
de partida a concepo de um direito a ter direitos. Essa concepo no se limita a
provises legais, ao acesso a direitos definidos previamente ou efetiva
implementao de direitos formais abstratos. Ela inclui a inveno/criao de novos
direitos, que surgem de lutas especficas e de suas prticas concretas (DAGNINO,
2000, p. 86).

Dessa forma, a apatia poltica remedivel, no sentido da
sequncia de ideias desenvolvida na segunda seo, seria
relativamente contornada, e teramos, finalmente, o
resduo de irracionalidade humana [na verso escolha
racional] ou de escolha bem informada e autnoma [na
verso ps-moderna] a dar conta do desinteresse pela
poltica, sem necessariamente passar um juzo de
irracionalidade sobre o sistema poltico. possvel ainda
que a redistribuio exera um impacto propulsor sobre o
associativismo, desde que este tenha sido previamente
inibido pela desigualdade, alm de possivelmente torn-lo
mais equilibrado. Outro benefcio plausvel para o
associativismo adviria dos efeitos que uma reduo da
desigualdade exerceria sobre os interstcios incivis,
reduzindo os incentivos incivilidade via reduo da
vulnerabilidade dos grupos sociais menos favorecidos
(KERSTENETZKY, 2003).

Para o cientista politico pernambucano Ernani Carvalho o MP se apresenta
como uma agncia de accountability horizontal e exerce a funo de fiscalizar outros
atores estatais, o estudioso sobre o assunto cita ODonnell para justificar tal
mecanismo:

(...) para as democracia modernas os mecanismos
clssicos de checks and balances apenas entre os trs
Poderes do Estado no so suficientes. Segundo
ODonnell (1998), esses mecanismos incluem as
instituies clssicas do Executivo, Legislativo e
Judicirio, mas nas poliarquias contemporneas tambm
deve se estender por vrias agncias estatais de
794

superviso, como os ombudsman e as instncias
responsveis pela fiscalizao das prestaes de contas.
No caso do Brasil, o Ministrio Pblico deve ser includo
como uma dessas instituies (CARVALHO, 2010, p.137).

Porm ODonnell (1998, p. 10) chama ateno para a possibilidade do
accountability horizontal no atingir seus objetivos ou pela usurpao, onde uma
agncia estatal usurpa a autoridade da outra, ou pela corrupo, onde uma autoridade
obtm vantagens ilcitas para si e/ou associados. A eficcia da
accountability horizontal, segundo ODonnell, est na independncia do rgo de
controle, mais isolado possvel do governo, e no profissionalismo dos membros da
instituio.
Recentemente o renomado constitucionalista portugus Jos Joaquim
Gomes Canotilho (2011) afirmou que as polticas pblicas devem ser conduzidas pelos
governos e ao Judicirio cabe apenas verificar se determinadas medidas ferem a
Constituio. O estudioso da Democracia conclui que o Judicirio no foi feito para
completar polticas pblicas ou para demov-las.
A importncia dada pela a Constituio de 1988 ao Ministrio Pblico
brasileiro extraordinria, posto que ao ampliar os direitos supra individuais e atribuir
a uma instituio a funo da defesa desses direitos, consequentemente atribuiu a essa
instituio um papel de ator poltico relevante e privilegiado. Um ator poltico
compreendido, segundo Sadek (2008, p. 133), como um agente dotado de poder, de
recursos de poder, que possibilitam e credenciam atuaes na vida pblica, com
capacidade de alterar os rumos da vida pblica e de impor suas decises. Os principais
recursos de poder que o Ministrio Pblico tem sua disposio so: o monoplio da
ao penal, a ao civil pblica, pois o principal autor a utiliz-la, o inqurito civil
pblico e os termos de ajustamento de conduta. Mas o principal recurso de poder do
MP, segundo Maira Tereza Sadek, o poder de agenda, ou seja, o MP, diferentemente
das demais instituies do sistema de Justia, pode definir o que vai fazer, como vai
fazer e quando vai fazer; ao que dar prioridade e ao que no dar prioridade.
Alm de possuir poder de agenda, o MP tambm o principal ativador do
Poder Judicirio, assim essa se apresenta instituio imbuda de protagonismo poltico.
Para Maria Tereza Sadek, o MP a possibilidade de uma atuao propositiva e
resolutiva, ou seja, uma busca por solues conciliadas, que prescindam da tramitao
judicial o principal poder do MP:

Os termos de ajustamento de conduta traduzem de forma
clara o empenho da instituio e a possibilidade de obter
respostas acordadas pelas partes. uma forma de fazer
justia que fortalece a instituio, que garante direitos,
que proporciona dilogos e facilita a convivncia futura.
(SADEK, 2008, p.138).

Enfim existe ainda a largar discurso sobre a capacidade de atuao de
Ministrio Pblico essa atuao pode considerada positiva ou negativa para
Democracia e para Cidadania. Maria Tereza Sadek (2008, p.137) chama ateno para a
necessidade de estudos sobre a atuao do MP, devido escassez de os dados, a
cientista poltica cita o estudo realizado pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais (CEBEPEJ) que concluiu pela necessidade da investigao do desempenho
do MP na tutela dos direitos difusos e coletivos. Assim, atualmente os cientistas
polticos buscam compreender as consequncias reais dessa atuao a fim de mensurar
795

suas consequncias, esta pesquisa tentar aprofundar esta discusso terica apoiada e
dados empricos.

3. MTODOS DA PESQUISA
A pesquisa buscou avaliar se as proposituras do Ministrio Pblico so
confirmadas no Tribunal de Justiado Par e quais as aes mais demandas pelo
Parquet. E se de fato uma postura ativa dos seus membros no contexto paraense,
especificamente na Regio Metropolitana de Belm e se essa atuao efetivamente
vem garantindo o acesso ao cidado a tais polticas pblicas.
A instituio do MP que ser objeto de estudo ser o Ministrio Pblico
Estadual do Par-MPE/PA atuando no controle de polticas pblicas de sade quando
se trata de recursos financeiros estaduais e municipais. Tal pesquisa permite a
relao com o Governo do Estado e as prefeituras, bem como quais as principais
polticas pblicas em matria de sade controladas e quais os entes federativos
sofreram maior controle.
O mbito de atuao de controle das duas instituies escolhido para ser
objeto de estudo so: Governo do Estado Par e as prefeituras que compe a RMB
(Ananindeua, Belm, Benevides, Marituba e Santa Brbara), tal delimitao foi feita,
levando em conta primeiro que as polticas pblicas de sade estadual e municipal se
diferenciam, porm se complementam, bem como que as polticas de cada prefeitura
se distinguem, mas pela proximidade das cidades acabam por impactar sobre uma
mesma coletividade que seria populao da RMB. Outro critrio utilizado foi a
capacidade administrativa e de controle oramentrio dos municpios escolhidos.
A poltica pblica de sade foi escolhida como fenmeno a ser estudado,
porque um direito social fundamental e que deve ser oferecido a todos os cidados,
tambm porque possui um sistema institucional peculiar e bem estruturado, o SUS,
que abrange todas as esferas de governos e apesar disso apresenta inmeras
dificuldades se estabelecer como um direito pleno, tendo em vista escassez de recursos
financeiros e a forma como descentralizao da sade foi institucionalizada.
Apesar de possuir uma validade terica restrita ao mbito da RMB, por
conseguinte a sociedade paraense, esta pesquisa foi uma primeira tentativa de
mensurar a capacidade poltica do MP na Amaznia e de seu papel ao buscar a
garantia da efetivao de direitos.

4. RESULTADOS
A pesquisa teve incio com um estudo preliminar das aes impetradas pelo
MPE/PA que visavam garantir o direito a polticas pblicas de sade, bem com as
aes de improbidade administrativas que visavam proteger o direito a sade. A busca
foi realizada na consulta jurisprudencial do site do Tribunal de Justia do Estado do
Par at 15 de abril de 2012. Aes que em grau de recurso foram submetidas a
deciso do Tribunal. Esse estudo visava compreender a magnitude das ACPs e foi
determinante para delimitar tanto espao temporal como amplitude espacial da
pesquisa.
O perodo em anlise foi de janeiro de 2000 a maro de 2012. Esse estudo
permitiu aferir que:
Do total de 69 aes em matria de sade encontradas e julgadas pelo
Tribunal, 36 tiveram como parte demandante o MPE/PA e como partes demandas
Estado e/ou Municpios da RMB, ou seja, 52% do total. Um percentual significativo
tendo em vista que o total de aes no englobam apenas as relaes entre Estado e
Municpios, como tambm litgios entre entidades de sade particulares e particulares,
que fazem parte do sistema de sade, mas que esta pesquisa foram desconsiderados. E
796

nos faz aferir que o estudo atuao extrajudicial no MP necessrio e importante para
o futuro.

Seguem grficos com resultados:

GRFICO 01:
PEDIDOS DO MPE/PA CONFIRMADOS PELO TJPA (%)
(JAN 2000 - MAR 2012)

FONTE: Campo jurisprudncia do Site do TJPA at abril de 2012.

GRFICO 02:
AES QUE TIVERAM COMO DEMANDADOS MUNICPIO DA RMB E
ESTADO DO PAR (%)
(JAN 2000 - MAR 2012)

0
3
97
NEGADO
PARCIAL
CONFIRMADO
3
35
16
76
ANANINDEUA
BELM
MARITUBA
PAR
797

Observao: os municpios da RMB no demandados por ACPs no perodo foram
excludos do grfico.

GRFICO 03:
AES POR DEMANDADO (%)
(JAN 2000-MAR 2012)

Observao: os municpios da RMB no demandados por ACPs no perodo foram
excludos do grfico.

GRFICO 04:
AES POR ANO (%)
(JAN 2000 - MAR 2012)

3
14
16
43
76
ANANINDEUA E ESTADO
BELM E ESTADO
MARITUBA E ESTADO
ESTADO (SOMENTE)
ESTADO (TOTAL)
1
2
2
1
5
15
4
6
36
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
TOTAL
798


GRFICO 05:
TIPOS DE DEMANDAS DE SADE (%)
(JAN 2000 - MAR 2012)


GRFICO 06:
TIPOS DE DEMANDAS DE SADE
(JAN 2000 - MAR 2012)

3
11
6
6
8
61
6
SEGURADOS
FIBROSE
PACIENTES
MUNICEPES
D. MENTAIS*
INDIVIDUO
IMPROBIDADE
799

27
5
11
3
54
5
8
3
3
8
TRATAMENTO
TFD
SUPLENTOS
ALIMENTARES
RESTRUTURAO DE
UNIDADE
MEDICAMENTO
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
IMPLANTAO DE
UNIDADE ESPECIFICA
IINTERNAO
MAT. HOSPITALAR
EQUIPAMENTO PARA
PORT. DEFICINCIA
800

CONSIDERAES FINAIS
Apenas dois municpios da Regio Metropolitana de Belm-RMB, possuem
uma promotoria especfica de sade, porm como promotorias da infncia e juventude
e promotorias de idosos tambm podem propor ao civil no intuito de garantir o
direito a sade. O que veem acontecendo de fato que as promotorias especficas a
partir de 2004 quando foram estruturadas, procuram solucionar os conflitos, de forma
extrajudicial, atuando como um conciliador, o que chama-se de juridicializao da
sade.
Tal pensamento no se coaduna com as outras promotorias, promotorias da
infncia e juventude e promotorias de idosos, que de imediato acionam a justia
levando apenas em considerao a gravidade do estado da criana e do idoso. Das 27
aes propostas pelas promotorias de Belm, apenas 06 aes foram propostas no
perodo pela promotoria de sade de Belm: 05 em carter coletivo e 01 para um nico
paciente. Ou seja, 21 aes foram interpostas pelas outras promotorias da capital,
sendo 20 aes para pacientes especficos e apenas uma em carter coletivo. Nestas
no h tentativa de conciliao.
Em Ananindeua, segunda maior cidade em populao da RMB, interps
apenas uma ACP, j no ano de 2012, o nos leva a crer que a promotoria de sade do
municpio deve atuar em parceria com as promotorias procurando juridicializar os
casos. A cidade de Marituba, terceira maior cidade em populao da RMB, demandou
06 APCs todas visando garantir o direito de um paciente especfico, envolvendo
situaes de tratamento especializado, internao e medicamentos especializados. O
que se percebe em Marituba, portanto, que a relao entre o Estado e municpio
deficiente, posto se o muncipe da Marituba necessita tratamento especializado
encontra dificuldade em se inserir no programa. O que se questiona que se h uma
tentativa de conciliao MPE e os dois entes, posto que a dificuldade deve ser de todos
os muncipes. Lembramos que nesta cidade as promotorias cveis que atuam em
matria de sade.
As promotorias dos municpios (Benevides e Santa Brbara) que no
propuseram aes neste perodo, um estudo sobre sua atuao extrajudicial relevante.
Posto que o zero na pesquisa dado que deve ser melhor estudado. Ou tais
promotorias tem um excelente resultado extrajudicial ou sua atuao quase nula com
relao a sade.
Das aes de carter coletivo os grupos beneficiados foram:
1. Todos os muncipes de Belm com o pedido de reestruturao de
servio, aquisio de medicamentos e material com relao ateno
bsica de Belm;
2. Todos os muncipes de Belm com o pedido de reestruturao de
servio fiscalizao, para garantir a qualidade de alimentos na capital;
3. Portador de Diabete mellitus tipo I com o pedido de medicamentos;
4. Servidores do Estado do Par para ter garantido tratamento
especializado no plano dos servidores do Estado;
5. Portadores de doena renal crnica para ter garantido o TDF, para
realizarem hemodilise em outro estado. Ao todo foram atendidos mais
de 1.000 pacientes de todo o Estado, 03 ACPs foram impetradas no
perodo de um ano, quando as mquinas de hemodilise do Estado no
estavam em funcionamento. Devido impacto ao financeiro o Estado j
reestruturou seus servios;
6. Portadores de Fibrose Cstica, para garantir medicamentos e
suplementos alimentares. Devido impacto financeiro o Estado j
implantou o servio;
801

7. Menores infratores e adolescentes (18 a 21 anos) portadores de
doenas ou deficincia mental, para implantao de unidade de sade
especfica;
8. Paciente com deficincia de hormnio GH, para terem acesso a
medicamento que produzisse dor.
Nota-se que o pedido coletivo a poltica pblica mais facilmente
reestruturada pelo Estado e municpios, devido a impacto financeiro causado.
Medicamento principal pedido do Parquet. Nos pedidos observados com
relao aos medicamentos, para um nico individuo, observou-se que a maios parte
dos medicamentos solicitados estavam fora do padro determinado planejamento do
Estado (artrite reumatide no responsiva, deficincia de hormnio GH, cardiopatia
congnita, nefropatia do refluxo, mistenia gravis), porm dentro da lista do Ministrio
da Sade. E 03 casos ausncia no estoque de medicamentos: para portadores de HIV,
para a doena de enfisema pulmonar e para portadores de diabete mellitus.
Tratamento especfico e internao de paciente so em seguida os pedidos
mais corriqueiros dos promotores. Ocorre tal pedido no sana o problema de ausncia
de leitos e deficincia de servios de sade. Quando o Ministrio Pblico prope um
ao deste tipo ele sana o problema do paciente que fura a fila de espera, mas em
compensao provvel outro cidado tenha seu rechaado.
Percebe-se que Tribunal de Justia tanto em pedido de liminar com em
deciso de segundo grau, confirma o pedido do Ministrio Pblico com relao a sade
quando os envolvidos so o Estado e municpios. E que o Estado na maioria das vezes
demandado em matria de sade, ou isoladamente ou em litispendncia com o
municpio.
O ano que mais se props ACPs foi 2009, esse nmero vem sendo
reduzido, haja vista que as promotorias perceberam que apesar de serem vitoriosas nas
aes, inclusive em liminar, muitos pedidos no eram cumpridos e aps a demora do
processo e a confirmao do pedido, mesmo assima poltica no era implementada ou
o paciente no resistia. Atualmente o Parquet tem procurado juridicializar o caso e
tenta mediar o conflito, antes de judicializar o caso, porm este estudo no mediu a
fora poltica do Ministrio Pblico do Estado do Par na propositura de aes
extrajudiciais. Tal estudo necessrio e est sendo realizado pelo Observatrio do
Judicirio na Amaznia UFPA.

802

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803

CULTURA JURDICA E INSTITUCIONALIZAO DO REGIME MILITAR
BRASILEIRO: FRANCISCO CAMPOS COMO LEITOR DE CARL SCHMITT

Heloisa Fernandes Cmara
1

Rafael Martins Estorilio
2

RESUMO
A ditadura civil-militar brasileira iniciada em 1964 por meio de um golpe costuma ser
apresentada como um arbtrio no qual imperou a fora em detrimento do direito.
Entretanto, a despeito de carter autoritrio e da utilizao da violncia que marcaram
o perodo, o direito teve papel privilegiado na construo e consolidao do regime.
No Brasil, houve a utilizao de mecanismos jurdicos ordinrios e extraordinrios
para organizar o regime, o que pode ser comprovado na fria legislativa que deixou
como saldo 02 Constituies, 17 Atos Institucionais, 09 Atos do Comando Supremo da
Revoluo, 105 Atos Complementares, vrias emendas constitucionais, decretos-lei e
leis infraconstitucionais. A existncia de tantos atos legislativos deve ser analisada
como evidncia de que o campo jurdico era parte importante para a estruturao do
regime, e no representava somente a um simulacro de direito, mas constitua uma
verdadeira legalidade excepcional. O campo jurdico foi um espao de luta ainda que
desigual entre interpretaes autoritrias e resistncia democrtica, no qual
participaram os tribunais e alguns dos juristas mais importantes do perodo e que
acabaram por fazer modificaes que perduram no ordenamento democrtico. Juristas

1
Graduada e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do
Paran. Professora de Direitos Humanos e Direito Constitucional no Centro
Universitrio Curitiba. Participante do Ncleo de Pesquisa Constitucionalismo
e Democracia (UFPR) e Histria e Subjetividade (UFPR).
2
Acadmico de Direito na Faculdade de Direito de Curitiba (UNICURITIBA).
como Francisco Campos, Carlos Medeiros Silva, Manoel Gonalves Ferreira Filho,
alm de alguns ministros do STF, tiveram funo importante na criao de novas teses
jurdicas e na consolidao da legalidade autoritria tanto por meio de doutrinas
quanto tambm de posies assumidas em julgamentos. Campos representa o prottipo
de jurista comprometido com o poder, e neste aspecto pode ser lida a influncia de
Carl Schmitt em suas concepes de crtica da democracia de massas e fortalecimento
do Executivo. O presente trabalho analisar a cultura jurdica nacional existente no
perodo da ditadura, especialmente a partir da atuao de Francisco Campos como um
dos idelogos privilegiados, de maneira a examinar o papel do direito na
institucionalizao da ditadura.
Palavras-chave: Direito e ditadura; Regime militar; Carl Schmitt; Francisco Campos.

ABSTRACT
The brazilian civilian-military dictatorship started in 1965 through a blow is usually
presented as a will which reigned the strength in detriment of law. However, despite of
the authoritarian face and the utilization of violence that marked the period, the Law
have a privileged role in the construction and consolidation of the government. In
Brazil occurred the using of ordinaries and extraordinaries legal mechanisms to
organize the government, what can be proved by the legislative fury that accounted
02 constitutions, 17 institutional acts, 09 Acts from the High Command of Revolution,
105 Complementary Acts, several constitutional amendments, decrees and laws. The
existence of many legislative acts must be analyzed as an evidence that the legal field
was an important piece for the organization of the government, and not that just
representate a simulacrum of law, but constituted a truly exceptional legality. The legal
Field was a space for fray although unequally - between authoritarian interpretation
and democratic resistance, which participate the courts and some of the most important
804

jurists during the period and that finally made modifications that persisted in the
democratic system. Jurists as Francisco Campos, Carlos Medeiros Silva, Manoel
Gonalves Ferreira Filho, and some of supreme court ministers had important function
in creation of new legal thesis and the consolidation of the authoritarian legality either
through doctrines as also through positions on trials. Campos represents the prototype
of jurist compromised with power, and in this respect can be read the influence of Carl
Schmitt in his conceptions of critics of massive democracy and fortification of
Executive. This work will analyze the national legal culture during the dictatorship,
especially from de acting of Francisco Campos as one of the privileged ideologist, so
as to examine the role of law in the institucionalization of the dictatorship.
Keywords: Law and dictatorship; Military Government; Carl Schmitt; Francisco
Campos.

INTRODUO
A abordagem tradicional do direito consiste em separar em campos distintos
os regimes democrticos e ditatoriais. Os regimes democrticos seriam os que aplicam
e respeitam o Estado de Direito, tendo as leis e sua aplicao um papel relevante nesta
estrutura. Por outro lado, os regimes ditatoriais seriam os que no respeitam
determinada ordem jurdica, mas se pautam somente por atos de fora e convenincia
dos governantes.
Entretanto, este esquema mostra-se simplista e equivocado. Pelo menos
desde o regime nazista, a partir da construo da legalidade sem lei (as palavras do
Fuhrer tinham fora de lei), chegando at a modificao de ordenamentos jurdicos no
ps 11 de setembro no sentido de limitao de direito e garantias fundamentais o
que percebemos que possvel a existncia de regimes no democrticos (e por sua
natureza poltica, inconstitucionais) pautados no respeito legalidade. Esta legalidade,
chamada de autoritria ou excepcional, teve como momentos propcios de estudo nas
ditaduras latino-americanas existentes na dcada de 60 e 70. Brasil, Argentina, Chile e
Uruguai tiveram ditaduras que, ainda que com vrias diferenas histricas, contaram
com um ordenamento jurdico autoritrio, o qual, em menor ou maior medida com
exceo do caso argentino que agiu margem do direito era respeitado.
Embora a maioria dos trabalhos acadmicos cite esta legalidade como um
afastamento do judicirio e do direito ou a construo de uma justificativa
legitimadora dos atos de fora, a construo desta ordem legal desempenhou um papel
bem mais complexo do que simplesmente legitimar o arbtrio
1
.

1
Ainda que em uma solidificada doutrina constitucional perceba-se esta viso
de arbtrio da fora a partir de 1964, desenando a suposta ausncia do
direito ou afastamento dos uristas brasileiros durante o reime ntre
eles, o AI-2, de 1965, que introduziu as eleies indiretas tambm para o
perodo que ficara sob o sistema de escolha direta da Carta anterior. Nada
adiantou a contribuio da comisso de Juristas. O governo manteve-se
805

No caso brasileiro, cuja ditadura civil-militar durou de 1964 a 1985, a
construo da ordem legal autoritria foi marcada por paradoxos, discusses jurdicas
ocorridas no mbito dos tribunais e das universidades. Ademais, a construo da
legalidade autoritria foi demasiado complexa quanto a suas fontes. Coexistiam nessa
ordem tanto instrumentos ordinrios como a constituio e as emendas
constitucionais, leis ordinrias etc. - quanto extraordinrios os Atos Institucionais,
Atos Complementares, decretos-lei.
A estrutura e aplicao da ordem jurdica autoritria tm sido ignoradas
como tema de estudo tanto na rea do direito quanto na de cincia poltica, pois em
geral considera-se que o direito foi somente um simulacro para legitimar atos de fora.
Assim, pode ser analisada a construo da legalidade autoritria a partir da formao
do campo jurdico no qual debates jurdicos normais conviviam com debates ad hoc.
Isso significa que a despeito do casusmo legal que marcou a ditadura militar com

no ritmo de arbtrio que marcara o incio de sua ao direta sobre o
Congresso ONAVDS, 6, p 44, rifos nossos, e ainda A
(constituio) de 1969 garantia os direitos liberdade, integridade fsica e
vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a
tortura campeavam nos pores do regime militar. Nesta ltima quadra
histrica, conviveu-se ainda com o constrangedor paradoxo da existncia de
duas ordens jurdicas paralelas: a das constituies e a dos atos institucionais,
que no buscavam nas primeiras o seu fundamento de validade, mas num
suposto poder revolucionrio em que estariam investidas as Foras Armadas.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no
Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder
Judicirio no desempenhava um papel poltico to importante, e no
tinha o mesmo nvel de independncia de que passou a gozar posteriormente.
As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, mas estes
dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de
planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em
contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e os
quartis arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais
que eclodiam no pas. SARMNTO, 9, p 147, rifos nossos
alteraes constantes nas regras do jogo, especialmente nas regras eleitorais e
partidrias houve discusses jurdicas que dependeram da atuao de juristas
tradicionais e debates jurdicos slidos. Dentre estes juristas podem ser citados Alfredo
Buzaid (Ministro da Justia), Carlos Neder (um dos autores do AI 1), Miguel Reale,
Manoel Gonalves Ferreira Filho e Francisco Campos. Este artigo parte da atuao do
jurista Francisco Campos (especialmente nos primeiros anos da ditadura, porque falece
em 1968), e da possvel influncia
1
do terico alemo Carl Schmitt em seus
pensamentos, para analisar o funcionamento do campo jurdico no perodo ditatorial,
como presente e atuante para legitim-lo.

1. FRANCISCO CAMPOS: O JURISTA
Francisco Campos (1891-1968) teve atuao marcada como jurista e
poltico. Normalmente apontado como um dos idelogos de dois regimes ditatoriais
o Estado novo varguista e a ditadura militar. Entretanto, ainda restam sem o devido
esclarecimento suas influncias intelectuais e a sua atuao na consolidao do regime
militar.
Em 1917 Campos conquistou em concurso a cadeira de direito pblico
constitucional, sendo admitido como professor substituto em abril de 1918, na ento
Faculdade de Direito livre de Belo Horizonte, atual Universidade Federal de Minas
Gerais. Atuou como deputado estadual (1917-1921), deputado federal (1921-1926),
Secretrio do Interior em Minas Gerais (1926-1930), Ministro da Educao,

1
Embora grande quantidade de autores escreva acerca da influncia de
Schmitt no pensamento de Campos, esta somente uma hiptese, ainda que
bastante plausvel. Isto porque Campos no menciona diretamente Schmitt e,
tampouco, consta se Campos falava alemo ou no. Assim, apesar da
meno de outros autores, a hiptese de que campos era um leitor de Schmitt
ocorre pela utilizao de argumentos semelhantes na crtica ao
constitucionalismo e democracia liberais.
806

Consultor-Geral da Repblica (1933-1935) e Secretrio de Educao no governo de
Distrito Federal. Por causa da interveno federal (1936-1937), em 1937 ascende ao
Ministrio da Justia, onde fica at 1942, e elabora reformas dos Cdigos Penal, de
Processo Penal e Processo Civil. Em 1942 nomeado Comisso Jurdica
Interamericana, na qual fica entre 1942 e 1955, e em 1964 escreve o prembulo do Ato
Institucional (posteriormente nomeado como nmero 01). Alm da atuao poltica,
Campos tambm foi professor, parecerista e autor de vrios livros, dentre eles o
Curso de Direito Constitucional, obra de referncia no perodo.
Francisco Campos teve grande importncia intelectual na construo do
Estado Novo, tendo inclusive sido o redator da Constituio de 1937. Mais do que um
legitimador do regime autoritrio, Francisco Campos foi um grande crtico do regime
liberal, por consider-lo excessivamente individualista e insuficiente para resolver os
problemas nacionais. Assim, alm de analisar Campos como um autoritrio
ideolgico, ele ser tratado como um jurisconsulto adaptvel, para utilizar o termo
de Seelander e Castro (2010. p. 255). Isto porque alm de sua defesa apaixonada aos
dois regimes autoritrios, Campos teve uma atuao plstica
1
no sentido de adaptar
suas concepes polticas ao momento histrico. Cabe, assim, compreender a
influncia de tais concepes no regime ditatorial.
Essa aproximao s bases tericas totalitrias converge com o caminho que
Carl Schmitt havia percorrido em sua produo intelectual. Nos textos Teologia
Poltica e A situao intelectual do sistema parlamentar atual, por exemplo, Schmitt

1
Para Seelander e astro 16 O percurso de ampos, na verdade,
indica mais adaptabilidade do que apego a ortodoxias ideolgicas. Seria um
erro, pois, classific-lo simplesmente como fascista - ou mesmo como
interalista sta adaptao auda a compreender o ue seria, a incio, uma
contradio: a existncia de manifestaes elitistas e autoritria de Campos, e
tambm manifestaes democrticas (elaboradas no perodo entre o Estado
novo e o golpe militar).
concentrou as suas crticas ao liberalismo poltico enquanto instituio falida, sob o
interessante argumento de que persiste uma tenso e no uma harmonia entre
liberalismo e democracia
2
. O liberalismo, para Schmitt, era a institucionalizao de um
falso discurso de neutralidade e tolerncia polticas. Em 1934, ao mesmo tempo em
que acabava de se afiliar ao regime nazista, republicou o texto Teologia Poltica
confirmando que, ainda que passados 12 anos da publicao desta obra, a discusso
do normativismo liberal e sua espcie (falsa) de Estado de Direito manteve-se
literalmente a mesma (SCHMITT, 1996, p. 82).
Portanto, a teorizao de Campos no perodo e sua influncia schmittiana
devem ser entendidas em um contexto de instabilidade que perpassava no somente a
realidade nacional, como tambm a estrangeira por meio de um diagnstico genrico
de crise do estado liberal
3
.

2
Por mais que o senso comum ocidental insista em alocar ambos os
sinificados como siameses em armonia Mas o tipo de universalidade
do direito de voto preconiado pelo uso da linuaem internacional sinifica
outra coisa: toda pessoa adulta, s como pessoa, deve eo ipso ter o mesmo
direito poltico que qualquer outra. Esse um pensamento liberal, e no
democrtico; ele coloca uma democracia de humanidade no lugar de uma
democracia at agora fundamentada na ideia da igualdade e da
homogeneidade substanciais. Hoje em dia, essa democracia de humanidade
no predomina, de modo alum, no nosso mundo SMTT, 1996, p. 12).
3
A primeira metade do sculo assistiu a um movimento mundial de
contestao s formas liberais de Estado. Estas haviam causado
descontestamentos um pouco por toda parte, levando ascenso de
concepes alternativas de Estado que, tendo em vista seus objetivos e forma
de atuao, podem ser arupadas sob a rbrica de intervencionistas om
efeito, o perodo entre-guerra (1918-1939) viu a ascenso do comunismo
russo (1917), do fascismo italiano (1922), do hiroitismo japons (1926), do
salazarismo portugus (1930), do nazismo alemo (1934), do franquismo
espanhol (1936) etc. Todos esses modelos de Estado, a despeito das
significativas diferenas que tm entre si, tinham no Estado liberal um inimigo
807

1.1. Funo do Estado para Francisco Campos
Campos um dos grandes crticos nacionais do liberalismo, tanto poltico
quanto econmico. Para Campos, as medidas tomadas no Estado Novo foram
decorrentes de imperativo de segurana nacional:

(...) quando as exigncias do momento histrico e as
solicitaes do interesse coletivo reclamam
imperiosamente a adoo de medidas que afetam os
pressupostos e convenes do regime, incumbe ao homem
de Estado o dever de tomar uma deciso excepcional, de
profundos efeitos na vida do pas, acima das deliberaes
ordinrias da atividade governamental, assumindo as
responsabilidades inerentes alta funo que lhe foi
delegada pela confiana pblica. (CAMPOS, 1937, p. 03).

Note-se que em Schmitt a primeira frase contida no texto Teologia Poltica
a que mais lhe rendeu projeo: Soberano aquele que decide sobre o Estado de
Exceo. Novamente, Campos espelhado na ideia de exceo do autor alemo, pois,
para Schmitt, a exceo representa a Soberania, e, portanto, o prprio direito
protegido, e no a sua negao, explicitada no trecho acima citado. H, portanto, no
somente uma autorizao, mas uma imposio de que o soberano decida nos

comum; e nessa guerra entre modelos de Estado, o liberalismo viu-se cada
ve mais enfrauecido LOPS, QROZ, AA, 6, p 99-600).
momentos de crise, pois a poltica se esfacelaria se assim no fosse
1
. Daqui, despontou
ainda a clssica celeuma com Kelsen sobre o guardio da Constituio, Der Hter der
Verfassung, pois para este ltimo o controle de constitucionalidade era admissvel
apenas por um tribunal constitucional e no pelo chefe do Executivo. J em Schmitt, o
controle deve ser realizado por este ltimo. A exceo no representava um estado
emergencial, de stio ou uma ordem jurdica suspensa, mas a possibilidade
discricionria do soberano de decidir, como um juzo de convenincia, sobre a
manuteno deste status em prol de toda uma comunidade poltica. o soberano que
define o que normal e o que excepcional:

A ordem deve ser implantada para que a ordem jurdica
tenha sentido. Deve ser criada uma situao normal, e
soberano aquele que decide, definitivamente, se esse
Estado normal realmente predominante. Todo direito
um direito situacional. O soberano cria e garante a
situao como um todo, em sua totalidade. Ele detm o
monoplio desta ltima deciso. nisso que reside a
essncia da soberania estatal que, portanto, define-se

repercusses e profundos efeitos na vida do Pas, acima das deliberaes
ordinrias da atividade
1
Significativo como documento poltico - e tambm
terico desta concepo o discurso de Getlio Vargas de 10 de novembro
de 1937. O discurso foi elaborado por Campos e comea defendendo as
obriaes do omem de stado O omem de stado, uando as
circunstncias impem uma deciso excepcional, de amplas governamental,
no pode fugir ao dever de tom-la, assumindo, perante a sua conscincia e a
conscincia dos seus concidados, as responsabilidades inerentes alta
funo ue le foi deleada pela confiana Nacional Disponvel em
<http://www.exposicoesvirtuais.arquivonacional.gov.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.
htm?sid=152>. Acesso em 16 nov. 2012.
808

corretamente no como um monoplio da fora ou do
domnio, mas, juridicamente, como um monoplio da
deciso. (SCHMITT, 1996, p. 93).

Desse modo, Schmitt entende que uma situao ajurdica em qualquer
comunidade poltica uma utopia. Para ele, ainda que se tente fundamentar a fraqueza
de uma ordem jurdica em regimes de exceo (em funo de seu vis atormentador a
direitos fundamentais), tal exceo no suspende o direito em nenhuma hiptese, mas
sim o revigora. No existe, portanto, um espao de ausncia jurdica. Conforme
tratamos aqui, essa predileo de Schmitt que orientou o justificacionismo do regime
militar brasileiro a partir da teorizao de Campos:

No caso da exceo o Estado suspende o direito em
funo de um, por assim dizer, direito autopreservao.
Os dois elementos do conceito ordem jurdica chocam-
se entre si e provam sua independncia conceitual. Como
no caso normal, em que o momento independente da
deciso pode ser reduzido a um mnimo, no caso da
exceo a norma eliminada. Mesmo assim, o caso de
exceo continua acessvel ao reconhecimento jurdico,
porque ambos os elementos, norma e deciso,
permanecem no mbito jurdico. (SCHMITT, 1996, p. 92,
grifos nossos).

Este justificacionismo tambm rondava a produo de Campos. Para ele,
a grande questo que desencadeou a Revoluo de 30 (que se teria operado somente
em 1937) foi a inadequao entre os textos bsicos vida brasileira tese esta que foi
defendida por muitos dos autores autoritrios brasileiros como Oliveira Viana e
Alberto Torres, por exemplo. Uma das consequncias desta inadequao seria a
existncia de uma democracia de massas, na qual havia a ausncia de substncia
poltica e de expresso ideolgica, situao que se refletia nos partidos, considerados
de massa. Para Campos: [...] democracias de partidos, que nada mais so virtualmente
do que a guerra civil organizada e codificada. No pode existir disciplina e trabalho
construtivo num sistema que, na escala dos valores polticos, subordina os superiores
aos inferiores e o interesse do Estado s competies de grupos (1937, p. 16).
Outra consequncia da situao descrita por Campos seria a insuficincia da
atuao do Parlamento, pois:

O Poder Legislativo constitua uma das grandes peas
desse formidvel aparelhamento. [...] Criada para
legislar, a sua funo consistiu em congelar as iniciativas
de legislao. [...] De resto, a incapacidade do Poder
Legislativo para legislar hoje um dado definitivamente
adquirido no s pela cincia poltica como pela
experincia das instituies representativas em quase
todos os pases do mundo, inclusive nos de tradio
parlamentar. Ora, a legislao uma das funes
essenciais do governo. Se o rgo incumbido de legislar
se demitira da sua funo, cumpria substitu-lo
urgentemente por outro processo capaz e adequado de
legislao. (CAMPOS, 1937, p. 15).

809

A argumentao contra a atuao do Parlamento (que seria incapaz de
responder aos conflitos existentes) tambm pode ser encontrada em Schmitt na obra
O Conceito do Poltico (Der Begriff des Politischen) e tambm foi bastante repetida
no perodo ditatorial. Schmitt quis consolidar que todos os princpios do sistema
parlamentar so contraditrios. Desse modo, a pressuposio de existncia de um
Parlamento representativo, o discurso do constitucionalismo liberal e a possibilidade
de regular o executivo so para Schmitt todas falsas impresses de democracia.
Vontade popular, enfim, jamais advm do legislativo:
Pelo menos ainda deve existir a crena de que a legislao verdadeira e justa
origine-se de artigos de jornal, discursos em reunio e debates parlamentares. Mas essa
a crena no prprio Parlamento. Se, na realidade efetiva do Parlamento, a
publicidade e a discusso passaram a ser s uma formalidade vazia e incua, ento o
Parlamento, do modo como se desenvolveu no sculo XIX, tambm perdeu, desde
ento, o seu fundamento e sentido. (SCHMITT, 1996, p. 48).
No incio do regime militar brasileiro outro grande idelogo da ditadura,
Carlos Medeiros Silva, afirmou que, dentre as inovaes produzidas pelo Ato, as que
despertam mais interesse no plano doutrinrio so as relativas elaborao legislativa
(SILVA, 1964, p. 09). Isto porque o Ato Institucional ampliou enormemente os
poderes do Executivo, especialmente no tocante legislao ao possibilitar a
delegao legislativa, que no regime da Constituio de 1946 era vedada. Para Silva:

[...] que a funo do governo se confunde cada vez
mais com a legislao dizia eu, o que levou R. Capitant a
afirmar: Governar no mais agir dentro do quadro das
leis existentes; governar dirigir a prpria legislao;
governar, em uma palavra, legislar. Em verdade, o
dogma da separao de poderes, atribudo a
Montesquieu, tem hoje valor meramente histrico, tantas
so as mutilaes que vem sofrendo desde a sua
enunciao. (SILVA, 1964, p. 09).

Ainda no mesmo texto, Silva cita o constitucionalista Mirkine-Guetzevitch
para sustentar que os plenos poderes e os decretos-leis eram utilizados pelo rei contra o
povo, mas que com o regime republicano no h mais razo para a luta entre executivo
e legislativo, pois ambos foram eleitos diretamente.
O que se percebe que ainda que Campos tenha alterado sua teoria entre o
Estado Novo e o regime ditatorial militar, muitas das crticas elaboradas ao regime
anterior Revoluo de 30 foram convenientemente tambm feitas aps o golpe de
1964: o questionamento do sentido de democracia, na medida em que limitar esta
participao popular coloc-la em riscos; o papel do Estado, especialmente pela
necessidade de um Estado forte; e a organizao das diferentes funes de Estado, de
maneira a fortalecer o Executivo.
Ainda, no perodo inicial da ditadura militar ocorreram vrias publicaes
em revistas jurdicas de doutrinas acerca da delegao de funes, especialmente a
delegao da legislao, como marca de concepes atuais do direito e da cincia
poltica poca. Nestas elaboraes pode-se verificar uma influncia direta dos
escritos de Campos feitos no contexto do Estado Novo.
Campos defende em 1937 que o sufrgio universal um mito, pois para ele
a maior parte dos eleitores no se preocupa devidamente com a coisa pblica. E que o
carter cada vez mais tcnico dos problemas nacionais (especialmente as questes
econmicas) no podem ser devidamente compreendidos pelas massas, mas devem ser
810

resolvidos de maneira igualmente tcnica. Por esta tcnica, enfim, entendia-se
legitimado o Executivo.
Campos escreveu que a constituio de 1937 era profundamente
democrtica, afirmao que impe que delineemos o seu conceito de democracia,
ainda que tal empreitada seja dificultada pelo seu reconhecimento de que a expresso
democrtica no tem um contedo definido ou no conta com valores eternos
(CAMPOS, 1937, p. 31). Segundo ele, os novos direitos existentes na histria
demandariam um Estado forte que deveria exercer controle efetivo sobre todas as
atividades sociais: economia, poltica e educao. Ou seja, para Campos cabe ao
Estado propiciar o exerccio efetivo de direitos (que comumente denominam-se
direitos sociais), mesmo que seja necessrio limitar valores inviolveis como a
liberdade. At porque a liberdade no se realizou como uma satisfao popular, pois
at ento teria somente fortalecido os fortes e enfraquecido os fracos, ou seja, nunca
se destinou a desenvolver o direito ao trabalho, educao e segurana. Logo, em
Campos, uma verdadeira democracia demandaria um Estado forte.
A partir dessas diversas teorizaes conclui-se que Campos construiu os
fundamentos para um constitucionalismo antiliberal no tumultuado palco poltico
brasileiro. Segundo Rogrio Dultra dos Santos, essa frmula era a receita para todo
modelo de Estado centralizador, e, de certo modo, o propagador dessa teorizao era
Schmitt:

A partir de Schmitt, a vaga conceituao de Estado
autoritrio substituda por uma frmula mais precisa.
Ele desenvolveu uma doutrina cujo alvo foi a fraqueza
constitucional do Estado democrtico-liberal para o qual
a constituio de Weimar era o modelo clssico. Schmitt
realizou um ataque analtico a cada instituio poltica de
perfil liberal, sendo o seu modelo constitucional que
derivava das crticas a Weimar recepcionado na
Alemanha como sada para a crise da democracia
contempornea, ento ameaada pelo comunismo
sovitico. Ele preconizava a representao como relao
de identidade entre um determinado povo e seu lder,
independentemente de intermediao institucional. O
processo de governo pela opinio pblica no acontecia
atravs da discusso parlamentar [...] a lei tornava-se um
ato de vontade do lder, que procedia regulao, por via
administrativa, da vida ordinria. (SANTOS, 2007, p.
283).

De fato, sua preocupao em rebater os fundamentos liberais e o falso
republicanismo democrtico to intensa que Schmitt inicia suas crticas aos autores
preambulares da cincia poltica. Em seu texto Teologia Poltica, Schmitt dirige
desde o francs Jean Bodin crticas ao conceito de Soberania deste, dada a partir da
famosa conceituao do autor francs: La souveraine est la puissance absolute er
perptuelle dune republique. Para Schmitt, no sculo XVI j no era novidade o fato
de Bodin prender, a partir do direito natural, os compromissos do soberano com as
instituies e os sditos, nem tampouco revolucionrio determinar a vontade do povo
como guia do soberano. Mas para o autor alemo, desde Bodin apenas se aproveita o
fator mais marcante de sua definio, que considera a soberania uma unidade
indivisvel e decide definitivamente a questo do poder do Estado. Seu trabalho
cientfico e o fator de seu sucesso so, portanto, o resultado dessa incluso da deciso
811

no conceito de soberania (SCHMITT, 1996, p. 89, grifos nossos). Ou seja, desde
Bodin apenas se contribuiu com a incluso disfarada do que Schmitt denominou
decisionismo no jogo poltico, crtica esta que se repete para o contratualismo que
sucedeu.
Portanto, esta continuidade da deciso no conceito de soberania portanto o
nico argumento relevante das teorias polticas clssicas atrelada s crticas ao
parlamento e ao liberalismo poltico, a receita com a qual Schmitt se encaminhou a
extremos em seu raciocnio de centralizao de poder, ao ponto de que a prpria
complexidade do conceito de inimigo
1
para ele no afasta a possibilidade de
existncia do inimigo interno, e portanto no impede (alis, legitima) a necessidade
do combate a dissidentes polticos, mesmo que na condio de cidados. Basta,
portanto, que estejam ao lado do inimigo. Como em Campos, a liberdade e a vida
para Schmitt so mandamentos relativizados em detrimento de um Estado onipotente,
absoluto, que atua em prol da manuteno da esfera poltica em detrimento da
individual:

O Estado, como unidade poltica decisiva, concentrou um
enorme poder (Befugnis): a possibilidade de fazer guerra
e de com isso dispor abertamente sobre a vida dos
homens. Pois o jus belli inclui tal disposio; ele significa

1
Na complexidade da relao amigo-inimigo em Schmitt, o que ele visualiza
um nvel de construo do sueito inimio, e ue talve preexista prpria
existncia dos homens inimigos entre si, que transcende sua individualidade,
mas ao mesmo tempo um sentimento interno e determinante de inimizade.
uma essncia, que, por si s, desperta a adversidade poltica de posies, e
na qual, de fato, s o conflito entre eles pode sanar a celeuma, eliminando ou
neutralizando de alguma forma um ao outro.

a possibilidade dupla: de exigir dos que pertencem ao
prprio povo prontido para morrer e matar, e de matar
homens que estejam ao lado do inimigo. A funo bem
desempenhada de um Estado normal consiste sobretudo
em produzir no interior do Estado e de seu territrio uma
satisfao completa, estabelecer tranquilidade,
segurana e ordem, e assim criar a situao normal que
pressuposio para que as normas jurdicas possam
valer. (SCHMITT, 1992, p. 72).

Esse aspecto do raciocnio de Schmitt tal crucial que a identificao entre
liberdade e soberania no s pretexto para limitar garantias fundamentais, mas
tambm a necessidade intelectual de convencimento que a opresso Estatal encontra
para institucionalizar a violncia negando a liberdade e as garantias humanas. Arendt
denotou isso como o grande piv do Estado de exceo:

Politically, this identification of freedom with sovereignty
is perhaps the most pernicious and dangerous
consequence of the philosophical equation of freedom and
free will. For it leads either to a denial of human freedom
- namely, if it is realized that whatever men may be, they
are never sovereign - or to the insight that the freedom of
one man, or a group, or a body politic can be purchased
only at the price of the freedom, i.e., the sovereignty, of all
others. [...] The famous sovereignty of political bodies has
always been as illusion, which, moreover, can be
812

maintained only by the instruments of violence, that is,
with essentially nonpolitical means. [...] where men wish
to be sovereign, as individuals or as organized groups,
they must submit to the oppression of the will, be this
individual will with which I force myself, or the "general
will" of an organized group. If men wish to be free, it is
precisely sovereignty they must renounce (ARENDT,
1964, p. 164-165, grifos nossos).

Democracia e soberania estatal, enfim, foram redesenhadas por Schmitt no
seu trabalho intelectual, principalmente na exaustiva conceituao de sua pureza do
conceito do poltico como eterno conflito. A continuidade desse raciocnio em
Francisco Campos explicitamente evidente, tomada fundamentalmente pela quebra
de noo de representatividade parlamentar clssica e de concentrao de funes ao
Executivo. Tal qual Schmitt, estas teorizaes serviram para acomodar Campos, alm
de jurista renomado, na condio de um homem de Estado.
1 Francisco Campos: o poltico.
Por um lado, se Francisco Campos representou um homem de Estado,
evidentemente atrelado ao Estado Novo e posteriormente ao regime militar brasileiro,
Carl Schmitt no foi menos ambicioso na sua vida pblica, nem tampouco deixou
passar em branco as oportunidades que lhe surgiram em postos pblicos,
principalmente durante a febre de extrema direita que surgiu em palco europeu na
primeira metade do sculo XX. Tal qual Francisco Campos, Schmitt flertou com um
regime autoritrio, mais especificamente com a participao no poder poltico alemo
desde a dcada de 20, bem como foi reiteradamente convidado pelo marechal do
Reich, H. Gring e pelo jurista nazista Hans Frank a integrar postos jurdicos
relevantes no fim dos anos 30.
foroso reconhecer que, tal como em Campos, parte de seu esforo
intelectual vestiram como luvas as mos firmes com que o partido ascendia ao poder,
principalmente na elevao do Fuhrer em 1934, poca clmax em que as produes
Schmittianas se voltavam para criticar o sistema parlamentar e em defender o controle
de constitucionalidade pelo soberano, definindo este ltimo como o capaz de decidir
sobre o Estado de exceo. Tais opinies so escarnecidas em O defensor da
Constituio (Der Hter der Verfassung), publicado em 1931, O tribunal do Reich
como guardio da Constituio (Das Reichsgericht als Hter der Verfassung), de
1929 e a Teologia Poltica (Politische Theologie), republicada em 1933.
Ao seu turno, Campos teve papel determinante na legitimao do golpe
militar tanto como homem de ao quanto como jurista terico. Exemplo da
primeira postura pode ser encontrado na elaborao do prembulo do Ato Institucional
01, no qual se justifica a revoluo pela teoria do poder constituinte de Sieyes.
Exemplo da segunda observa-se por meio das citaes de Campos realizadas em
jurisprudncias, especialmente em decises do Supremo Tribunal Federal (STF).
Francisco Campos, Antnio Neder
1
e Carlos Medeiros
2
foram os juristas
que escreveram o prembulo do Ato Institucional 01, de 09 de abril de 1964 (portanto

1
Neder era adversrio de Vargas e foi nomeado por Castello Branco para o
Tribunal Federal de Recursos (TFR), e foi nomeado por Mdici para o STF em
1971.
2
Medeiros j havia ocupado cargos importantes no Estado Novo e no governo
Kubitschek. Desempenhou as funes de Chefe de Gabinete do Secretrio de
Educao da Prefeitura do antigo Distrito Federal (1936-1937). Foi Promotor
Pblico no antigo Distrito Federal (1939); Consultor Jurdico da Comisso de
Defesa Econmica (1942-1943); Consultor Jurdico do DASP (1944) e Chefe
de Gabinete do Ministro da Justia (1946), nas gestes dos Ministros
813

nove dias aps o golpe militar, o que demonstra a importncia de uma resposta jurdica
legitimadora ao fato). Os juristas utilizaram uma argumentao rebuscada para
justificar a formao do regime ditatorial. A anlise do Ato Institucional de 09 de abril
de 1964, posteriormente numerado como Ato Institucional n. 01, de singular clareza
quanto tentativa de construo de uma ordem (jurdica), ainda que neste momento
fosse alegado como objetivo a criao de uma ordem revolucionria. Segundo
Cristiano Paixo:
Encontramos, ento, uma situao aparentemente
paradoxal. Um regime de fora que edita atos de exceo
no necessita, a princpio, justificar suas razes. No caso
brasileiro, isso evidente, considerando que a maioria
dos atos institucionais continha clusula de imunidade ao
controle judicial. Mesmo assim, a legalidade autoritria
brasileira precisava de uma justificativa. E ela no se
encerra com o prembulo do AI-1, acima invocado.
(PAIXO, s/d).

O Ato Institucional nmero 01 utiliza a teoria do poder constituinte de
Sieys para justificar que um novo direito seja criado, mas ao mesmo tempo faz uma
concesso ao direito anterior. um movimento dplice. O Ato Institucional foi
utilizado como forma de legitimao do que foi nomeado como revoluo, mas ao

Francisco Campos, Sampaio Dria e Carlos Luz. Exerceu o cargo de
Consultor-Geral da Repblica (1951-1954) e o de Procurador-Geral da
Repblica (1957-1960). Foi nomeado para o Supremo Tribunal Federal em
1965 (o Ato Institucional 2 de 1965 ampliou no nmero de ministros de 11
para 16, como forma de obter o controle deste Tribunal). Medeiros ficou um
ano no cargo e aposentou-se a pedido, em seguida foi nomeado Ministro da
Justia do governo Castello Branco.
mesmo tempo em que ignora toda a ordem jurdica anterior em nome da revoluo
vitoriosa, tambm estabelece uma autoconteno conservadora. Este paradoxo
poderia ser traduzido em termos schmittianos como uma confuso entre argumentos
que defendem ditadura comissria e ditadura soberana (transitria e definitiva).
Os principais jornais do Brasil trouxeram informaes distintas acerca do
Ato Institucional. Em trs deles consultados Folha de So Paulo, Jornal do Brasil e
Estado de So Paulo frisa-se a existncia de um impulso legalista e a auto-limitao
da revoluo. Tanto que a outorga por parte do Comando Supremo da Revoluo teria
sido uma orientao de Francisco Campos. Segundo o jornal Folha de So Paulo de 09
de abril de 1964 (p. 40), inicialmente estava assentado que o documento seria de
responsabilidade do poder militar, mas surgiram dvidas sobre a convenincia de sua
promulgao pela discordncia entre a Junta Militar, o presidente Mazzilli e o
presidente do Congresso acerca da frmula. Consta ainda que os lderes partidrios,
assessorados pelo ministro da Justia, elaboraram nova minuta do ato que seria
decretado pelo Congresso, com apoio das foras militares.
Entretanto, esta soluo foi considerada inadequada por Francisco Campos,
pois todo Ato Institucional que sasse sob responsabilidade do Congresso, ainda que
expressamente apoiado pelas foras militares, seria sempre uma ato discutvel perante
a Justia. S a fora opinou ainda o sr. Campos tem autoridade para dizer ao
Congresso, Justia, que quer fazer tais e quais coisas, e no haver nunca remdio
contra essa sua deciso. A matria jornalstica ainda destaca que, segundo o
marechal Juarez Tvora, provvel que haja muitas excees drsticas para que
aqueles que fizeram a revoluo se sintam vontade, tenham os instrumentos
necessrios para realizar aquilo que eles chamam de expurgo necessrio. [...] mas, de
qualquer maneira, gostaria de dizer casa que senti um alivio quando me certifiquei de
que no vamos assumir a responsabilidade daquilo que s a fora pode fazer, e a fora,
814

neste caso, no somos ns, seno dentro da lei. A fora est l, dentro ou fora da lei.
Portanto, ocorria uma negao terica de Campos a qualquer influncia do legislativo
na redao do AI-1, e ao mesmo tempo a prpria escusa (retrada) de parlamentares em
faz-la.
Para Valrio, Campos buscou claramente inspirao no decisionismo de
Carl Schmitt para elaborar o prembulo do AI:

Schmitt se tornou o paradigma jurdico-constitucional das
ditaduras ocidentais do sculo XX, inclusive do Estado
Novo e do regime militar de 1964. Ao redigir a
Constituio de 1937 e o prembulo do Ato Institucional
n 1, Francisco Campos desenvolveu um modelo terico-
jurdico de constitucionalismo antiliberal semelhante
Schmitt (VALRIO, 2010, p. 64).

Assim, ao apelar pela legitimao a partir da deciso, ou mais
especificamente, a partir da teoria do estado de exceo (na qual o soberano deve
decidir sobre a normalidade e exceo para manter o ordenamento) Campos teria se
vinculado expressamente ao decisionismo schmittiano. Ainda que Schmitt possa ser
uma influncia direta no prembulo do AI 1, como defende Valrio, no se pode
olvidar a relao contraditria inaugurada neste AI na medida em que ao mesmo
tempo em que legitima os atos a partir da Revoluo, por outro lado expressa a
tentativa de limitar os poderes da prpria revoluo por meio da institucionalizao.
Esta esquizofrenia normativa a partir da relao entre limitao e ilimitao,
de certa maneira repetida em todo o tempo de existncia do regime ditatorial, e pode
ser acompanhada nas caractersticas dos Atos Institucionais existentes, conforme
acima descrito no caso do AI-1.

1.2. Capital simblico
Como estabelecido acima, Campos teve em suas vrias funes docente,
poltico, jurista o reconhecimento de sua importncia na construo de argumentos
jurdicos utilizados na legitimao de regimes polticos antiliberais. Esta influncia
de Campos existe para alm de sua atuao direta, e pode ser atestada pela utilizao
por parte do Supremo Tribunal Federal de citaes de Campos, especialmente de seu
livro Direito Constitucional.
A maneira como sua teoria foi tratada no voto do Ministro Prado Kelly
12
em
uma deciso de Mandado de Segurana 15.886
3
no STF exemplificativa do prestgio

1
Jos Eduardo do Prado Kelly: constituinte. 1934; deputado federal RJ 1935-
1937; constituinte 1946; deputado federal RJ 1946-1951 e 1955; ministro da
Justia 1955; deputado federal RJ 1955-1959; ministro STF 1965-1968,
membro da Comisso Jurdica Interamericana 1973-1978. Fonte: CPDOC,
acesso em 04. Nov. 2012. Disponvel em
<http://www.fgv.br/cpdoc/busca/Busca/BuscaConsultar.aspx>. Pode-se
acrescentar que era udenista.
2
bastante significativo que o Min. Prado Kelly Min. Indicado para o STF
por intermdio do AI 2 em 1965 - tenha utilizado como argumento a teoria de
Campos, notrio por negar relevncia ao judicirio para decidir questes
consideradas polticas. Assim, podemos inferir que a citao de Campos em
decises constitucionais envolvendo temas politicamente sensveis nada tem
de neutro, mas parte das conhecidas concepes polticas do autor.
3
O Mandado de Segurana citado (15.886/DF) tinha por objeto analisar a
possibilidade de negar cumprimento a lei considerada inconstitucional. Este
um caso politicamente relevante porque diz respeito ao delineamento dos
poderes presidenciais. No caso em apreo trs servidores pblicos de
autarquias vinculadas ao ento Ministrio de Viao e Obras Pblicas
impetraram mandado de segurana, objetivando fazer cumprir a Lei federal
4.449/64, que tratou sobre questes funcionais aplicveis aos servidores das
815

que sua doutrina tinha no perodo: Li, com a ateno que me merece, o parecer de um
dos maiores juristas que o Brasil tem tido, o Professor Francisco Campos: mas li
tambm outros conceitos seus, ainda agora repeti, dos em obra do Professor
Temistocles Brando Cavalcanti (Do controle da constitucionalidade) (...). (BRASIL,
1968, p. 205).
Ainda no mesmo caso (MS 15.886) Francisco Campos citado atravs de
um parecer publicado na Revista de Direito Administrativo (32/305). Esta citao
feita pelo Relator do caso, o Min. Victor Nunes que como se sabe, aposentado
compulsoriamente em 1968 e tido como uma das tmidas frentes tericas de resistncia
ao regime militar utilizada de forma interessante para respaldar a sua prpria posio
sobre a inconstitucionalidade no caso sem questionar a questo da
inconstitucionalidade - ou seja, de maneira contrria citao de Prado Kelly -
(BRASIL, 1968, p. 188).
No mesmo Mandado de Segurana Francisco Campos novamente
mencionado. Trata-se do voto de Carlos Medeiros (BRASIL, 1968, p. 196). Medeiros
utiliza uma citao do livro Direito Constitucional de 1956, em que Campos escreve:
os Tribunais s opinam sobre a inconstitucionalidade das leis [...] em casos concretos;
cada Poder, assim, tem a contar consigo mesmo para dirimir as questes relativas sua
competncia [...]. Esta citao no mnimo interessante, especialmente se notarmos
que o MS teve como objeto a interpretao da EC 16/1965, a qual estabeleceu o

autarquias em questo. A lei entrara em vigor aps a derrubada, pelo
Legislativo, de vetos presidenciais a alguns de seus dispositivos. Entretanto,
Presidente da Repblica negava-se a aplic-la, com base em parecer do
ento Consultor-Geral da Repblica, Adroaldo Mesquita da Costa, no sentido
de existir prerrogativa presidencial para negar execuo a leis
inconstitucionais. J o argumento central dos impetrantes consistia em afirmar
que, com a derrubada do veto, os tais dispositivos legais tornavam-se vlidos,
impondo-se ao Executivo (ALMEIDA, 2006, p. 50).
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, de modo bastante
exaustivo. Ou seja, a citao por parte de um ministro do STF de um livro de 1956
recusando, ou no mnimo relativizando a declarao abstrata de constitucionalidade
(enquanto uma emenda constitucional assim autorizava expressamente), s pode ser
entendida no sentido de aplicao de uma retrica baseada na autoridade de Campos, e
no de uma detida anlise constitucional da prpria disposio normativa do regime
militar poca.
Em outro caso (MS 127.601) novamente temos a questo do controle de
constitucionalidade, mas o caso de 1963, ou seja, antes da EC 16/65 que cria o
controle abstrato de constitucionalidade. O caso decidido pelo Tribunal de Justia de
So Paulo. O ponto a ser analisado , tambm, a possibilidade do Executivo sustar a
execuo de lei considerada inconstitucional
1
. Como argumento favorvel a esta
prerrogativa temos uma citao do livro de Direito Constitucional de Francisco
Campos. Escreve o relator Sr. Des. Evaristo dos Santos:

1
Debalde esta antiga problemtica sobre a invaso de competncias entre
Poderes, principalmente no que concerne ao controle de constitucionalidade e
legitimidade de o Executivo em realiz-la, bastante incompreensvel, em
plena vigncia da constituio de 1988 e para o arrepio do jogo democrtico,
a Proposta de Emenda Constituio n 03 de 2011, atualmente em trmite
na mesa da Cmara dos Deputados, propondo a alterao do Art. 49, V da
constituio, modificando o termo xecutivo por outros poderes, permitindo
assim ao leislativo sustar atos do Judicirio, sob o arumento de
necessria e relevante urncia de armoniao dos poderes sse
inconformismo refletido nesta PEC, partido de bancadas do Congresso
insatisfeitas com o controle de constitucionalidade recentemente realizado
pelo STF, no s desatento a uma vetusta crtica feita ao controle de
constitucionalidade restrito pelo parlamento, e que aqui delineamos, mas
ainda mope toda a teoria de controle de constitucionalidade que a
sucede, a qual no autoriza ao Executivo nem a nenhum poder a extrema
discrio de convenincia acerca de controle de constitucionalidade ou acerca
dos atos dos demais poderes. Uma evidente falta de memria constitucional.
816

Francisco Campos (Direito Constitucional 1/442-443 ed.
1956) mostra que os tribunais s opinam sobre a
inconstitucionalidade das leis por ocasio de aplic-las
aos casos concretos; cada Poder, assim, tem a contar
consigo mesmo para dirimir as questes relativas sua
competncia; recusar, por conseguinte, ao Poder
Executivo ou Legislativo a faculdade de interpretar a
Constituio e em virtude de sua interpretao tomar
decises, seria instalar nos dois grandes motores da vida
poltica do Pas ou do Estado, o princpio da inrcia e da
irresponsabilidade, paralisando o seu funcionamento por
um sistema de frenao e obstruo permanentes (apud
acrdo do egrgio Supremo Tribunal Federal, Revista de
Direito Administrativo, vol.59/351) (SO PAULO,
TRIBUNAL DE JUSTIA, 1966, p. 136).

A deciso deste Mandado de Segurana e, especialmente, a citao de
Francisco Campos tem uma caracterstica interessante: no se utiliza o livro no
original, mas por citao indireta de uma deciso do STF. Isto sugere que os Tribunais
estaduais foram bastante permeados ao pensamento de Campos por sua meno via
STF, em um efeito cascata. Ou seja, o fato de Campos ter sido bastante utilizado como
argumento em vrias decises da Corte Constitucional pode ter tido influncias mais
amplas do que a limitao aos casos especficos que rondaram aquele tribunal.
Outra questo relevante aqui perceber como Campos defende a limitao
do Judicirio em prol da atuao do Executivo. Como vimos acima, este mesmo
posicionamento pode ser encontrado em Schmitt, especialmente no debate sobre o
Guardio da Constituio.
Outra importante utilizao das teorias de Campos ocorreu no parecer da
Comisso Mista ao projeto da Constituio de 1967
1
no item referente delegao
legislativa, pois para Campos: a legislao perdeu seu carter exclusivamente poltico
de quando se cingia apenas s questes gerais ou de princpios para assumir um carter
eminentemente tcnico (BRASIL, 1967, p. 363). Aqui, foram retomadas vrias das
teorias de Campos, especialmente quanto necessidade de conceder ao Executivo
poderes para legislar, e, com isso, tirar do Parlamento esta atuao exclusiva.
Um dos primeiros itens a ser analisados neste parecer a justificativa para
fazer uma nova constituio, pois a constituio de 1946, alm de haver recebido
numerosas emendas, no atende mais s exigncias nacionais (BRASIL, 1967, p.
339). Esta argumentao bastante difundida no pensamento de Campos:

Agravara-se com o tempo e com o retorno ao que, por
eufemismo, se chamara normalidade, o contraste entre as
realidades e as frmulas jurdicas do Estado, a
inadaptao dos textos bsicos verdade da vida
brasileira, a divergncia irredutvel entre os preceitos
tericos e a situao objetiva a que tinham de ser
aplicados. Os erros e os vcios de origem da velha ordem
estabelecida tornaram-se to evidentes que o seu
conhecimento no se limitou s elites, mas se estendeu s

1
Acerca das circunstncias da promulao da onstituio de 1967,
limitando-nos a considerar que houve um projeto formal que, a despeito das
afirmaes em contrrio, incompatvel com um processo constituinte.
817

multides, formando-se um s juzo quanto necessidade
de transformar-se o sistema institucional para no
sacrificar irremediavelmente o que construmos e
levantamos de brasileiro em quatro sculos de Brasil.
(CAMPOS, 1937, p. 6-7).

Em verdade uma suposta inadequao da realidade nacional aos imperativos
do constitucionalismo liberal sempre invocada no pensamento de autores
considerados autoritrios como argumento de que no Brasil a democracia deveria ser
tutelada. Assim, a inadequao entre a realidade e o texto jurdico, especialmente o
constitucional, seria motivo suficiente para modificar este ltimo s vezes at com
pouca ou nenhuma considerao com os procedimentos formais de mudanas
constitucionais.
O parecer da Comisso menciona textualmente os Atos Institucionais
nmero 1 e nmero 2 (que por sua vez utiliza-se da fundamentao do AI 1 para
estabelecer que no se disse que a Revoluo foi, mas que e continuar). Se
considerarmos que a prpria constituinte foi chamada pelo AI 4 e percebermos que
houve grandes repercusses na engenharia constitucional da ditadura
1
, a estratgia de
Campos era utilizar o Ato Institucional como uma lei constitucional com
caractersticas hbridas de constitucionalidade excepcional (mas que se integra ordem
normal).

1
O termo engenharia constitucional utilizada por Leonardo Augusto de
Andrade Barbosa para ressaltar a construo da ordem jurdica feita pela
ditadura militar iniciada em 1964. Assim, frise-se que a despeito dos
autoritarismos no possvel olvidar o esforo tcnico de construo de uma
legalidade autoritria.
Neste sentido, anloga a clssica insistncia schmittiana na dicotomia
entre lei constitucional e constituio. Para Schmitt, constituio representada
apenas por aquelas disposies que contenham decises polticas fundamentais,
portanto que consagram o decisionismo nos moldes do desdobramento da relao
amigo-inimigo de uma determinada comunidade poltica. Representa, portanto, o
prembulo de toda uma normatividade jurdica, a partir de uma deciso poltica: "
uma deciso consciente de que a unidade poltica adota por si mesma e para si mesma
por meio do poder constituinte." (SCHMITT, 1982, p. 46, trad. livre). A lei
constitucional, ao seu turno, advm dessa deciso poltica, no passando de uma
dependente, porm importante, consequncia desta: Las leyes constitucionales valen,
por el contrario, a base de la Constitucin e presuponen una Constitucin. Toda ley,
como regulacin normativa, y tambin la ley constitucional, necessita para su validez
en ltimo trmino una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad
polticamente existente. (SCHMITT, 1982, p. 46). O conceito abstrato de
constituio em Schmitt, portanto - pelo menos at que outro poder constituinte
revolucionrio o altere - recai em um elemento intangvel, imutvel, que dispe sobre
direitos e aspectos polticos fundamentais para solidificar uma comunidade poltica. A
lei constitucional, ao contrrio, a continuidade desta corrente, normalmente
espelhada no texto das leis constitucionais formais, e no uma deciso poltica
fundamental (pois esta deciso a prpria Constituio, ou o seu conceito).
desse modo que Schmitt conclui que h a possibilidade de leis
constitucionais subsistirem aps a destruio de uma Constituio, de acordo com a
recepo ou no desta nova ordem poltica, desta nova Constituio
2
. Porm, jamais

2
Para demonstrar o argumento, o autor cita exemplos de leis constitucionais
no revoadas aps novas constituies As, contina en vior la
determinacin del artculo 75 de la Constitucin francesa de1 ao VIII
818

subsistiro leis constitucionais quando uma nova constituio surja com disposies
contrrias a ela. Ainda, a lei constitucional, normalmente formal e positiva, pode ser
suspensa quando em um estado de exceo, enquanto a constituio, a deciso poltica
de um grupo, jamais suspensa, pois o ncleo sensvel de um povo. Em outras
palavras, ou essa constituio vigora slida ou se rende a um novo constituinte: "La
Constitucin es intangible, mientras que las leyes constitucionales pueden ser
suspendidas durante el estado de excepcin, y violadas por las medidas del estado de
excepcin" (SCHMITT, 1982, p.50).
A construo inicial de Campos feita para legitimar a revoluo deu a
tnica que permeou todo o regime ditatorial, de que era necessrio contar com a
proteo conferida pelas leis, e que o campo jurdico no deveria ser esvaziado, mas ao
contrrio, ganhava contornos de luta por sentidos que balizassem os interesses
polticos. A meno aos Atos Institucionais n. 01 e 02 bastante significativa, pois
expressa a construo de um discurso coerente (na medida em que, a despeito das
contradies existentes entre revoluo e conservao, h a invocao de documentos
jurdicos anteriores) e tambm porque gera um debate acerca da hierarquia dos Atos
Institucionais.
Isso porque para aqueles que consideravam que os atos eram
constitucionais, importante que a Constituio de 1967 admita expressamente que

(1799) sobre la anuencia del Gobierno para la persecucin judicial de
funcionarios de la Administracin, a pesar de todas las supresiones y
quebrantamientos constitucionales sobrevenidos entre tanto; sobre esto,
Esmein-Nzard, pginas 580-81. En las Constituciones alemanas de la
Monarqua constitucional, nacidas a consecuencia de la revolucin de
1848, se da una continuidad sobre la base del principio monrquico.
Tambin aqu siguen valiendo, por eso, las anteriores leyes, ordenes de
abinete, etc, sin recepcin especial SMTT, 198, p 11

constituda pelos AIs anteriores. Entretanto, para aqueles que acreditavam que os Atos
Institucionais estavam acima da Constituio, impossvel que a constituio de 1967
os reconhea ou determine em seu texto a existncia futura deles, devendo os AIs
reconhecerem a constituio (recepcionando esta ou no). De qualquer maneira, ainda
que Campos no tenha participado diretamente da feitura da constituio de 1967, suas
estratgias jurdicas autoritrias ressoaram e se incorporaram tanto no texto quanto na
interpretao deste texto. Segundo o projeto: Em vigor, a Constituio que vamos
votar, estar institucionalizada a revoluo e exauridos seus poderes constituintes
(BRASIL, 1967, p. 344).
Consideraes Finais.
O que se pode perceber ao analisar a atuao do jurista e poltico Francisco
Campos que h menos uma oposio entre direito e no-direito do que uma
mediao entre tipos de direito. Se de certa forma esta constatao possa ser extrada
desde os eventos nazistas e do julgamento de Nuremberg, relevante percebermos que
mesmo nos perodos mais autoritrios da histria constitucional houve um espao de
construo de sentidos do que e de como se aplica o direito.
A atuao de Campos, tanto como poltico, docente, escritor, jurista,
acadmico, dentre tantas outras atuaes, mostra-nos que a construo da legalidade
autoritria ocorreu com a utilizao de vrios matizes, e talvez por isso mesmo seja de
to difcil extrao da prtica democrtica (que aqui consideramos como inaugurada
em 1988).
A influncia do constitucionalista alemo Carl Schmitt em Francisco Campos
mostra-nos a complexidade do chamado pensamento autoritrio, pois se de uma parte
tem um vis claramente conservador, por outro lado pode ser utilizado para pensar
democracia a partir de suas insuficincias.
819

A anlise de nossa histria constitucional, especialmente a construda em
tempos sombrios, mostra que criar e aplicar a constituio tem um papel
marcadamente poltico e que embora o direito possa ter sido utilizado como arma do
regime, ao escolher constitucionalizar a poltica paradoxalmente abriu-se um campo de
contestao, ainda que limitada. Assim, compreender a formao e a aplicao da
legalidade autoritria e do papel dos idelogos nesta funo serve-nos,
paradoxalmente, para pensar a aplicao da legalidade democrtica.

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821

DE AFOGADOS EM LEIS PARA AFOGADOS EM SMULAS: LIMITES AO
PROTAGONISMO DO JUDICIRIO NA ARENA POLTICA BRASILEIRA

Clarisse Ins de Oliveira
1

RESUMO
A expanso do poder do Judicirio traz em seu bojo questes adjacentes que desafiam
o estudo da Sociologia do Direito numa perspectiva da construo do Processo
democrtico, com envolvimento dos atores sociais destinatrios dessa expanso e que
absorvero os efeitos e impactos da prerrogativa dessa esfera de alterar o rumo de
Polticas Pblicas, normatizar relaes de conflito e intervir no Processo Legislativo
ainda que este j tenha se concretizado. O Brasil vivenciou aps o advento da
Constituio Federal de 1988 um processo de proliferao de leis e o Judicirio
necessitou dar conta da interpretao e aplicao de novas leis e decretos que
anteriormente no existiam, em funo de novas demandas e de movimentos sociais da
Sociedade Civil. Aps esse primeiro momento, o Judicirio passou de uma postura
meramente reativa a ator poltico atuante, podendo controlar a constitucionalidade das
leis tanto em carter abstrato quanto concreto, e, ainda, editar Smulas, sejam de
natureza vinculante ou no, mas passveis de atuar na convico de Juzes de 1 grau e
de regulamentar situaes no normatizadas pelo processo legislativo. Os limites dessa
atuao (ou a ausncia deles) e seus impactos so discutidos no presente artigo. Em
tempos passados, a proliferao de leis e a efetividade de suas vigncias foi
amplamente discutida na Cincia Poltica, contudo, o Judicirio hoje se ala ao Poder

1
Mestranda do Programa de Ps Graduao em Direito e Sociologia da
Universidade Federal Fluminense UFF/RJ. Professora de Prtica forense
trabalhista da Faculdade de Direito Ibmec/RJ e advogada trabalhista.
passvel de cassar leis vigentes, que atravessaram todas as fases do Processo
Legislativo e teoricamente representariam a vontade popular. Pode, ainda, intervir na
opo discricionria caracterstica do Poder Executivo em eleger, atravs de um
critrio poltico, quais Polticas Pblicas devero ser implementadas em determinado
momento espao-temporal. Os limites de tal protagonismo so discutidos no presente
artigo.
Palavras - chave: Judicirio, protagonismo, limites.

ABSTRACT
Theexpansion of the powerof the judiciarybrings withchallengingissues
surroundingthe studyof sociologyof lawperspectiveof building thedemocraticprocess,
with the involvement of social actorsandrecipientsof this expansionthat will absorbthe
effects andimpacts ofthisprerogativeballchange thedirectionofpublic policy, conflict
andnormalizerelationsintervene in thelegislativeprocesseven though thishas
alreadybeen accomplished. Brazil hasexperiencedsince the adventof the Federal
Constitutionof 1988a process ofproliferation oflawsand the judiciaryneededto account
for theinterpretation and implementationof new laws anddecreesthat previouslydid not
exist, due to new demandsofsocial movementsandcivil society. After that firsttime, the
judiciary hasapurelyreactiveposturetoan activepolitical player, being able to controlthe
constitutionality of lawsin bothabstract andconcretecharacter, and alsoeditPrecedents,
whether or notbindingin nature, butcapableof acting inJudgesconvictionof1st
degreeandregulatorysituationsnotlegislatedby thelegislative process. The limitsof this
performance(or lack thereof)and their impactsare discussedin thisarticle.In times past,
the proliferation oflawsand the effectivenessof theirvignciaswaswidely discussedin
822

political science, however, the judiciary todayrisesto powerliable
torevokelawsthatpassed throughall stages of thelegislativeprocessand
theoreticallyrepresentthe popular will. It may alsointerveneatthe discretionof the
Executive Branchfeatureto elect, through apolitical criterion, whichpublic
policyshould be implementedat any given time-space. The limitsofthisroleare
discussedin thisarticle.
Keywords:Judiciary, role, limits.

INTRODUO
A expanso do poder do Judicirio traz em seu bojo questes adjacentes
que desafiam o estudo da Cincia Poltica e da Sociologia do Judicirio numa
perspectiva da construo do Processo democrtico participativo, com envolvimento
efetivo de todos os atores sociais destinatrios dessa expanso e que absorvero o
produto e os efeitos da possibilidade dessa esfera de alterar o rumo de Polticas
Pblicas, normatizar relaes de conflito social e intervir no Processo Legislativo
ainda que este j tenha se concretizado, em clara ingerncia de um Poder sobre a
atuao de outro.
A Cincia Poltica em tempos remotos direcionou seu objeto de estudo para
o Legislativo e o Executivo, contudo, dada prerrogativa conferida ao Judicirio, aps
a promulgao da Constituio Federal de 1988, de controlar a constitucionalidade do
processo legislativo, tanto em carter abstrato quanto concreto, e, ainda,
possibilidade de regulamentar situaes no normatizadas pelo Legislativo atravs de
aplicao de leis anlogas a casos concretos e da edio de Smulas, sejam de natureza
vinculante ou no, a anlise da atuao do Judicirio passou ordem do dia.
Os limites dessa atuao (ou a ausncia deles) so discutidos no presente
artigo, uma vez que em tempos passados a proliferao de leis e sua efetividade junto
Sociedade Civil foi amplamente questionada, contudo, o Judicirio na
contemporaneidade se ala ao Poder passvel de cassar leis j vigentes, que
atravessaram todas as fases do Processo Legislativo e teoricamente representariam a
vontade do povo expressa na figura de Deputados e Senadores eleitos para tal
exerccio.
Da mesma forma, o Judicirio pode intervir na opo discricionria
caracterstica do Poder Executivo em eleger, atravs de um critrio poltico, quais as
823

Polticas Pblicas que devero ser implementadas em determinado espao de tempo
histrico.
Para tanto, ser abordado como marco o papel do Judicirio desde a
promulgao da Constituio Federal de 1988, inicialmente como esfera contida e
meramente reativa at a atual assuno do papel de protagonista do Processo
Democrtico, segundo a ideologia de algumas associaes de Juzes.
Na Histria recente brasileira, a figura do chefe do Poder Executivo sempre
exerceu poderes consagrados no imaginrio popular, como aquela esfera investida de
colocar em prtica as polticas pblicas necessrias ao bem estar do Povo, criando uma
mitificao em torno do Chefe do Poder Executivo.
Ante os malfadados governos eleitos de Jos Sarney (este assumindo o
cargo na qualidade de Vice-presidente aps o falecimento de Tancredo Neves) e Collor
de Melo, logo aps o processo de redemocratizao, que vieram embutidos com
malsinados Planos Econmicos, cujas conseqncias tiveram que ser suportadas pela
Sociedade Civil, o Judicirio iniciava sua trajetria de alternativa Populao de um
locus a quem se poderia recorrer ante os descalabros cometidos pelo Executivo e
Legislativo.
Aliada euforia seguida de frustrao do desgaste de anos de governana
ditatorial e arbitrria, a Sociedade Civil paulatinamente passou a se organizar em
movimentos e grupos sociais que demandaram novas Aes perante o Judicirio.
Aliado a tal cenrio, uma incredibilidade reforada na figura de um
Parlamento desgastado pela imagem da corrupo ajudou a fundir as bases da
estrutura do Judicirio como hoje revisitada.
O Judicirio brasileiro hoje pode alterar os rumos das Polticas Pblicas,
interferindo no Executivo, pode alterar a vigncia de leis que atravessaram todo o
trmite do processo legislativo e pode assumir funes legiferantes ao editar Smulas
que visam a colmatar os espaos vazios da ausncia de normatizao de determinadas
demandas sociais.
A anlise tanto do contedo quanto do quantitativo de Smulas editadas
pelo Judicirio, atravs de seus rgo de cpula, estudada em paralelo ao atual
momento vivenciado por essa esfera de Poder.
A pesquisa vem observando o comportamento de Juzes perante a
Sociedade Civil, por vezes se proclamando arautos do processo democrtico e
defensores da cidadania, contudo, a prtica cada vez mais proliferada da edio de
Smulas pelos Tribunais Superiores provoca efeito transverso, abafando as vozes
daqueles que procuram o Judicirio como instncia para se fazer ouvir, enquanto
apartados do verdadeiro processo legislativo e alijados das escolhas discricionrias da
esfera Executiva.
A reconquista da legitimidade do espao do Parlamento, como lcus de
contedo simblico do processo democrtico, onde o povo se faria ouvir por seus
representantes eleitos, o resgate que se faz necessrio a fim de se evitar a prevalncia
de um Poder sobre outro, seja ele qual for, desequilibrando a harmonia entre os
Poderes sustentada por Montesquieu.
Verifica-se portanto que o Executivo parece ceder lugar de protagonista
decisrio para o Judicirio, cuja transferncia de decises passou a exercer comandos
de ordem passiva quanto ativa, sendo singular a edio de Smulas que muitas vezes
normatizam e regulamentam as relaes entre os atores sociais.
Os limites desse protagonismo e margem de responsabilidade decorrente
dessas decises emanadas pelo Judicirio so discutidos no presente artigo.

2. ASCENSO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO PS
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
824

Verifica-se de forma universal uma certa ascenso do Poder Judicirio e tal
pode ser aferido em Pases como Alemanha, Estados Unidos da Amrica e Frana. No
caso do Brasil, houve uma inegvel ascenso por parte dos Juizes a partir do advento
da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Embora no tenha vivenciado o mesmo quadro histrico de guerras que
culminou na reconstruo da Alemanha, por exemplo, o Brasil passou por um extenso
perodo de governana ditatorial compreendida no regime militar, mais de quinze anos
sob a tutela de Presidentes no eleitos e de forte represso poltica.
A Histria de emergncia do Poder Judicirio pode ser entendida como fruto
da Histria particular de cada Pas, que desagou em percepes prprias da viso do
Judicirio em cada Pas. No caso da Alemanha, por exemplo, o histrico de um regime
nazista e de um sentimento ultranacionalista que se vinculou ao papel do chefe do
Executivo, na figura do Reich, fez do Tribunal Federal Constitucional Alemo uma
Corte com poderes ilimitados, que julga questes tanto de natureza constitucional
quanto questes de natureza infra constitucional que no seriam o lcus apropriado
para julgamento.
A cientista poltica Ingeborg Maus (2000) questiona at quando o papel do
Judicirio no tomou o lugar do antigo chefe do Executivo do Reich na figura de um
superego como sustentado por Freud. O Judicirio estaria evitando passar poderes ao
Executivo como forma de resguardo a qualquer revitalizao ultranacionalista,
transpondo-se Jurisdio constitucional questes que no deveriam ser de sua
competncia ou alada.
No caso brasileiro, logo aps o advento da Constituio Federal de 1988, na
leitura que muitos Juzes brasileiros fizeram do novo texto constitucional, pode-se
fazer um paralelo com a forma contida com que muitos Juzes da era do Reich
germnico procuravam interpretar as leis, o mais prximo possvel da literalidade para
se evitar inseguranas jurdicas e interpretaes dbias.
No contexto da Alemanha, as punies para os Juizes que eventualmente
ousassem decidir em desfavor do reich poderiam ser severas, atravs da Policia
Nazista e os Juizes poderiam ser considerados indignos da nacionalidade alem, o que
seria muito grave.
A formao dos Juzes de ento era fulcrada num ordenamento jurdico
burgus, que privilegiava o instituto da propriedade e da segurana, no podendo haver
interpretaes inusitadas ou mesmo divergentes da norma.
Essa viso foi aos poucos sendo amadurecida no caso brasileiro e uma das
mudanas de tal direcionamento se deve ao fato da alterao do vis interpretativo dos
direitos naturais, que seriam direitos dados, inerentes a condio humana, para
direitos fundamentais, que deveriam passar pelo crivo dos Juzes, que teria um
arcabouo terico adequado a julgar esse tipo de demanda.
O Juiz, pela sua formao, teria condies de julgar em conformidade com a
moral, como proposto por Dworkin (2002). A Sociedade Civil passou a depositar sua
confiana no Judicirio e a ele se socorrer em estratgias econmicas mal sucedidas,
como no caso dos planos econmicos das eras Bresser, Collor e Sarney.
A Constituio de 1988 investiu o Judicirio brasileiro de poderes e garantias
substanciais para assegurar a liberdade e independncia no ato de julgar, como a
inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsdio
1
.
Os novos Juzes ps Constituio de 1988 foram investidos de garantias,
mas tambm tiveram que se adaptar e julgar as novas demandas sociais emergentes,
bem como a inflao legislativa, nos dizeres de Jos Eduardo Faria (1994), alm das
sucessivas legislaes em matria econmica para suprir ou conter galopes

1
Art. 93 incisos I, II e III da Constituio Federal.
825

inflacionrios, o estreitamento entre o pblico e o privado e um esvaziamento do
Direito Positivado, com suas inmeras normas que muitas vezes frustravam os
cidados com sua ineficcia, as chamadas leis que no pegaram, desencadeando uma
crise no Judicirio em paralelo a crise do Estado com a Sociedade.
De acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT),
entre 1988 a 2008, foram editadas aproximadamente trs milhes e setecentos mil
documentos legais, o que daria uma media de 774 normas editadas a cada dia til.
Nesse interregno, editaram-se oito Planos econmicos, quatro moedas
distintas, onze diferentes ndices de calculo inflacionrio, cinco planos de
congelamentos de preos, quatorze polticas salariais, dezoito alteraes de cmbio,
cinqenta e quatro regras de alterao de controle de preos e dezenove decretos
oriundos do Executivo para controle de austeridade fiscal.
Dar conta do imbrglio social e econmico em que se encontrava o Brasil
na dcada de 90 exigiu dos Juzes um amadurecimento em paralelo s reconfiguraes
das instituies democrticas que engatinhavam.
Essa confiana no Judicirio e a forma de controle de constitucionalidade
mista, exercida por qualquer magistrado de esfera ordinria, bem como atravs do
Supremo Tribunal Federal, pelo controle abstrato, colocou o Judicirio brasieliro na
ordem do dia, permitindo que essa esfera declarasse a inconstitucionalidade de
diversas Medidas Provisrias do Governo Fernando Henrique Cardoso bem como
desse um passo a mais no julgamento de mandados de injuno, hoje manejados no
somente como instrumento declaratrio de omisso legislativa, mas tambm
regulamentando vazios legislativos ao aplicar analogicamente ao caso concreto as
legislaes que regulamentam casos semelhantes, como o que ocorreu com o direito de
greve dos servidores pblicos.
O apogeu exemplificativo de tal prerrogativa pode ser entendida na
declarao de um Ministro do Supremo Tribunal Federal ao afirmar, no julgamento da
Ao Penal 470, atualmente em curso perante aquela Corte, de que o Executivo
sempre exerceu supra poderes no Brasil e hoje deve se submeter jurisdio
constitucional do STF, rgo de cpula do Judicirio.
No caso brasileiro, o vis institucional parece ter sido o mais adequado no
estudo do judicial power do Brasil, dada a forma com que os poderes do Judicirio
foram concebidos pela Constituio Federal de 1988 e paulatinamente amadurecidos
aps a dcada de 90.
Contudo, a noo de que os Juzes teriam uma formao terica e moral
adequada para julgar com base em Princpios morais, conforme preconizado por
Duworkin, seria romanceada e no levaria em conta os valores de ordem poltica e as
inmeras variveis dependentes e independentes no ato de julgar a que os magistrados
esto submetidos.
O Judicirio no papel de administrador da moral pblica e ltima voz da
interpretao da lei acaba por refletir no repositrio de sua jurisprudncia o que certo
e o que errado, o que moral ou imoral.
No clssico livro Afogados em Leis de John French, retrata-se a realidade
dos trabalhadores brasileiros ps 1930 e as inmeras leis trabalhistas que se seguiram e
culminaram na Consolidao das Leis do Trabalho de 1943, aprovadas no Governo
Populista de Getlio Vargas e que se seguiram anos adentro, passando at mesmo por
regimes ditatoriais sem alteraes significativas, mantendo seu quantitativo que hoje
somam 922 artigos, sem contar os enxertos normativos que se seguiram na forma de
letras que acompanham a normatizao primitiva.
826

O livro retrata a convivncia harmoniosa entre um nmero expressivo de
leis trabalhistas e previdencirias e o paradoxo de uma ausncia de implementao de
garantias dessa mesma legislao.
Uma certa conivncia da estrutura poltica e estatal permitiu que o Brasil
vivenciasse por anos a fio uma regulamentao exacerbada do Direito do Trabalho
mas, em oposio, houvesse muita explorao do assalariado.
Essa conivncia contou com a cooptao de sindicatos, e, de toda sorte,
ajudou a ratificar a viso das leis que no pegam, como o caso ainda das jornadas
de trabalho exacerbadas e que no deixam de existir embora o prprio texto
constitucional limite em seu mximo o total de 44 horas semanais.
Diante de um Legislativo desacreditado em funo de normas esvaziadas, o
Judicirio assumiu um papel de dizer o Direito, de ditar o que certo e errado e de
controlar a administrao e a moralidade pblica.
Hoje a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho conta com 444
Smulas que refletem o posicionamento da Corte de cpula da Justia do Trabalho.
Embora no tenham carter vinculante perante os Juzos hierarquicamente
inferiores, certo as Smulas acabam por inibir as instncias inferiores a decidir em
conformidade com seu entendimento, uma vez que retratam o posicionamento da mais
alta Corte de competncia trabalhista.
Assim que situaes no normatizadas precisam ser regulamentadas de
alguma forma, como o caso das terceirizaes de servios, onde no h legislao
especifica at a presente data.
O Tribunal Superior do Trabalho, na ausncia da lei, editou a Smula 331
onde hoje so situados os julgamentos acerca do tema. O carter normativo da Smula
claro ao dispor as situaes que podem e que no podem ser terceirizadas.
Outros verbetes tambm possuem matriz normativa, como o caso da Smula
372 que determina que todo empregado ocupante de funo comissionada por mais de
dez anos, no pode ver suprimida a gratificao de funo no retorno do empregado ao
cargo efetivo.
Seguem-se outros exemplos, como a Smula 291 que determina o pagamento
de uma indenizao ao empregado que v suprimidas as horas extraordinrias
habitualmente exercidas.
Nos exemplos acima relatados verifica-se que o Judicirio trabalhista deu um
passo a mais na mera funo de julgar, passando tambm a normatizar determinadas
situaes no regulamentadas pelo Legislativo e que terminam por recair na esfera do
Judicirio, onde o trabalhador bate porta para ver resolvido seu conflito concreto.
Isso sem mencionar as Smulas de natureza vinculante emanadas do Supremo
Tribunal Federal, essas com poder de engessar as decises de instncias inferiores, que
somam ao todo 32.
O afastamento dos atores sociais do verdadeiro processo democrtico
participativo, conseqncia de um Parlamento fragilizado e desacreditado, aproximou
mais e mais a figura do Judicirio da arena poltica, passando a exercer um papel de
protagonista.
As ingerncias nas esferas do Executivo e Legislativo, podendo alterar
Polticas Pblicas e aplicar ou deixar de aplicar normas faz do Judicirio um Poder que
no pode deixar de responder Sociedade Civil por suas decises, mais comumente
entendido como accountability
1

1
Accountability um termo de lngua inglesa sem traduo exata para a lngua
portugues e que remete obrigao de membros de um rgo administrativo ou
representativo de prestar contas a instncias controladoras ou a seus representados.
827

O contedo simblico do Parlamento necessita ser recuperado a fim de no
desarmonizar a separao de Poderes, como preconizava Montesquieu. Qualquer
Poder, ao tentar se sobrepor perante outros, denigre contra as instituies democrticas
do Pas e contra o modelo participativo e deliberativo que deve pertencer aos atores
sociais.
Essa tenso entre os Poderes deve ser entendida em um contexto histrico e
inerente ao amadurecimento de um processo Democrtico, que deve se pautar pela
busca da harmonizao e pela existncia dos cheks and balances
1
entre cada esfera.
O equilbrio buscado entre a prestao de contas na tomada do ato decisrio e
o grau de independncia do Judicirio o desafio buscado em um verdadeiro processo
democrtico.
O Judicirio no Brasil amadureceu em paralelo s instituies democrticas e
tambm em paralelo s expectativas que a Sociedade Civil deposita na figura dos
Juzes, no se discutindo mais o relevante papel conquistado como ator poltico, mas
que no pode, em nome de tais conquistas, interferir de forma desarmoniosa nos
demais Poderes, seja o Executivo, seja o Legislativo ou mesmo perante a Sociedade
Civil, ao dizer o Direito da forma que melhor lhe convm.

Outro termo usado numa possvel verso portuguesa responsabilizao.
Accountability pode ser traduzida tambm para o portugus, deficientemente, por
prestar contas. Accountability significa que quem desempenha funes de
importncia na sociedade deve regularmente explicar o que anda a fazer, como faz,
por que faz, quanto gasta e o que vai fazer a seguir. No se trata, portanto, apenas
de prestar contas em termos quantitativos mas de auto-avaliar a obra feita, de dar a
conhecer o que se conseguiu e de justificar aquilo em que se falhou. Fonte:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Accountability>. Consultado em 31.08.12.
1
Sistema de freios e contrapesos preconizado por Montesquieu na clssica
separao ente os Poderes.
A grande armadilha que porventura pode sucumbir a Democracia consiste em
passar poderes irrestritos a qualquer esfera e, no caso brasileiro, verifica-se uma
proeminncia do Judicirio face aos demais, principalmente em tempos miditicos em
que julgamentos da Corte so transmitidos via Internet, por canais de assinatura
televisiva.
Todo poder perpassa por alguma forma de controle, no fosse assim o
equilbrio do Princpio de freios e contrapesos de Montesquieu estaria ameaado. A
ausncia de prestao de contas por parte de qualquer Poder deve ser questionada pela
Sociedade Civil, na medida em que pode trazer seqelas para o amadurecimento das
instituies democrticas.
Em ltima anlise, no caso brasileiro, o Conselho Nacional de Justia foi
criado com tal inteno, atravs da Emenda Constitucional de nmero 45 de 30 de
dezembro de 2004, contudo, suas decises de maior visibilidade na mdia so aquelas
que refletem a fiscalizao de contas praticadas pelo Poder Judicirio, distanciando-se
esse controle dos limites exercidos pelo Judicirio em sua atuao nas esferas do
Legislativo e Executivo.

CONCLUSO
Em paralelo ao processo de redemocratizao e reconfigurao das
instituies democrticas brasileiras, o Judicirio brasileiro necessitou amadurecer seu
papel poltico na arena do processo democrtico e rever seu plo de atuao passando
de um posicionamento meramente reativo para um verdadeiro Protagonista da arena
poltica.
Com poderes para alterar, frear ou ratificar polticas pblicas, fazer valer o
direito quando o Legislativo silencia em situaes regulatrias, coibir verdadeiros
desastres econmicos, o Judicirio no Brasil se transformou aps a dcada de 90.
828

Inicialmente como Poder reativo e carente de ser provocado, necessitou
compreender as novas demandas sociais que se agigantavam, os novos movimentos
sociais, os atores envolvidos no processo social.
A mera garantia de independncia funcional que no se efetive no
ultrapassa as margens de normas meramente programticas. Exemplo que pode ser
verificado em mbito internacional ocorreu no Governo do Chile na poca de
Pinochet, onde a independncia judicial era meramente protocolar e retrica, na
medida em que os Juzes no podiam implementar suas decises, ou nos Juzes da
Alemanha de Hitler.
E a possibilidade de se instar os Juzes de instncias ordinrias no controle
de constitucionalidade de leis j em vigncia e que atravessaram todas as etapas do
regular processo legislativo passou a catapultar o Judicirio esfera de Supra Poder.
Um verdadeiro Estado de Direito, portanto, pressupe uma real
independncia do Poder Judicirio, a fim de que suas decises no sejam influenciadas
pela opinio pblica, pela mdia impressa e ciberntica, por grupos de presso, por
partidos polticos ou por interesses do prprio Estado e sejam tomadas com serenidade
ainda que contrarie interesses poderosos.
Independncia, contudo, no pode restar dissociada do grau de
accountability
1
por que deve responder o Judicirio por suas decises. O grande

1
Accountability um termo de lngua inglesa sem traduo exata para a lngua
portugues e que remete obrigao de membros de um rgo administrativo ou
representativo de prestar contas a instncias controladoras ou a seus representados.
Outro termo usado numa possvel verso portuguesa responsabilizao.
Accountability pode ser traduzida tambm para o portugus, deficientemente, por
prestar contas. Accountability significa que quem desempenha funes de
importncia na sociedade deve regularmente explicar o que anda a fazer, como faz,
por que faz, quanto gasta e o que vai fazer a seguir. No se trata, portanto, apenas
desafio no jogo judicial se revela nos sucessivos e inexorveis atos de ao e reao,
que fazem parte de qualquer Processo democrtico que se intitule legtimo, numa
verdadeira arena de pluralismo jurdico, onde vrias vozes se fazem ouvir e onde no
h um nico Direito posto e imutvel.
Mas para que todas as vozes da Sociedade Civil sejam ouvidas, preciso
resgatar a figura do Parlamento, palco por excelncia da construo do processo
democrtico, onde no se exclua qualquer ator social que tenha direito de exercer sua
cidadania.
A fragilizao do Legislativo, resultado de leis que no pegaram e de um
quantitativo absurdo de normas ineficazes culminou num fortalecimento do Judicirio,
que passou a atuar de forma central na arena poltica, amordaando inclusive decises
de natureza discricionria do Executivo.
O trade off entre tais elementos o desafio do equilbrio de um verdadeiro
processo democrtico, resultado de um amadurecimento das instituies brasileiras,
precedidas da participao de todos os atores sociais que detm uma cidadania, cujas
vozes no podem lhes ser negadas.

de prestar contas em termos quantitativos mas de auto-avaliar a obra feita, de dar a
conhecer o que se conseguiu e de justificar aquilo em que se falhou. Fonte:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Accountability>. Consultado em 31.08.12.

829

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830

PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA BUSCA DA FELICIDADE

Patrcia Dittrich Ferreira Diniz
1

RESUMO
O presente artigo pretende verificar qual o papel do Poder Judicirio na busca da
felicidade, e, para tanto, inicia analisando o conceito de felicidade, bem como as suas
modalidades, ressaltando que no se pode confundir a felicidade com a sua busca. Para
verificar se o Estado e, por conseqncia, o Poder Judicirio possui obrigatoriedade
em assegurar a busca da felicidade, ser analisado o enquadramento de tal direito no

1
Advogada da Companhia Paranaense de Energia - Copel, Especialista em
Direito Tributrio e Direito do Trabalho, Mestranda em Direito Econmico e
Socioambiental na PUC-PR. Membro da Comisso de Direito do Trabalho da
OAB-PR, bem como da Comisso de Assdio Moral e Conselho de
Orientao e tica, ambas da COPEL.

ordenamento jurdico brasileiro, inclusive citando propostas de emenda constituio
neste sentido e trazendo a experincia de outros pases e organismos internacionais em
relao ao tema. Por fim, para compreender e solucionar os conflitos da atualidade, os
quais esto cada vez mais complexos e em evoluo constante, preciso ter
sensibilidade, ou seja, o julgador contemporneo precisa ser sensvel e responder aos
questionamentos da sociedade, muitas vezes numa velocidade muito maior que o
Poder Executivo e Constituinte, eis que as leis por diversos momentos no
acompanham esta mudana social acelerada, cabendo ao Poder Judicirio o papel de
conformar muitas situaes sem direcionamentos especficos, utilizando unicamente
princpios e inclusive a busca da felicidade, exatamente como fez o Supremo Tribunal
Federal ao reconhecer a unio homoafetiva como entidade familiar e declarar a
legalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias.
Palavras-chave: Busca da felicidade. Papel do Poder Judicirio. Supremo Tribunal
Federal.

ABSTRACT
This article intends to examine the roleof the Judiciaryin thepursuit of happiness, and,
therefore, beginsanalyzingthe conceptof happinessas well asits modalities, highlighting
that cannotbe confusedhappiness withyour search. To check if the Stateand,
consequently, the Judiciary have theobligationto ensure thepursuit of happiness, it will
be analyzed thepositionof such right inthe Brazilian legal system, by citingproposals of
amendment to the Constitutionin this intent andbringingthe experience of
othercountriesandinternational organizationson the issue. At last, tounderstand
andresolve today conflicts, which are increasingly complexandconstantly evolving,
you need sensitivity, i.e., the contemporaryjudgeneeds to be sensitiveand respond
society questions,oftenat a speed muchhigher thanthe Executiveand constituent
831

members,beholdlaws,in severalmoments, do notfollow thisfast social change, leaving
to the Judiciary the role to conformmany situationswithout any specificdirections,
using onlyprinciples and eventhe pursuit of happiness, just like did theSupremo
Tribunal Federalwhen recognizedthe homoaffective union as a familyand declaredthe
legalityof research withembryonic stem cells.
Keywords: Pursuit of happiness. Judiciarys role. Supremo Tribunal Federal.

INTRODUO
Atravs do presente artigo pretendo verificar qual o papel do Poder Judicirio
na busca da felicidade, e, para tanto, inicio analisando o conceito de felicidade, bem
como as suas modalidades, ressaltando que no se pode confundir felicidade com a sua
busca.
Para verificar se o Estado e por conseqncia o Poder Judicirio possui
obrigatoriedade em assegurar a busca da felicidade, analiso o enquadramento de tal
direito no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive citando propostas de emenda
constituio neste sentido e trazendo a experincia de outros pases em relao ao
tema.
Por fim, passo apreciao do papel do Poder Judicirio na busca da
felicidade e a sua concretizao atravs da anlise de decises em que o Supremo
Tribunal Federal aplicou tal direito, transformando-se em um verdadeiro conformador
das normas jurdicas face s crescentes e complexas transformaes sociais.

1. FELICIDADE. CONCEITO E MODALIDADES
Antes de analisar o papel do Poder Judicirio na busca da felicidade,
importante analisar o conceito de felicidade e as suas modalidades, sempre ressaltando
que no se pode confundir felicidade com a busca da felicidade, eis que a primeira
totalmente subjetiva, advinda do mago de cada indivduo, e, a segunda, pode ser
abordada de forma generalizada e objetiva, assegurando condies mnimas para que
cada indivduo possa buscar a sua felicidade.
O conceito de felicidade varia de acordo com as concepes aplicadas nesta
anlise, por este motivo importante ressaltar que a filosofia antiga era partidria da
concepo objetiva, a filosofia moderna da concepo subjetiva e a filosofia medieval
realizava a anlise de tal conceito no contexto prprio da sade natural e beatitude
sobrenatural.
De qualquer forma, de todos os conceitos analisados, nas mais diversas
concepes, o qual mais se adqua ao perodo em que vivemos, em minha opinio, o
de Georges Bataille, o qual atravs de uma viso antiutilitarista, enumera o instante, a
experincia interior e a subverso como pontos chaves na construo do referido
conceito:

(...) a pura felicidade est no instante. (...) A felicidade
pertence a quem decide imediatamente e arrisca tudo, sem
se perguntar pelo que ocorrer. (...) A felicidade no tem
objeto. Aqueles que a experimentam sabem bem que ela
indefinvel, quer dizer, que ela se subtrai s palavras.
Diz-la perd-la; quer-la deix-la escapar. E no
entanto, obtida como que por surpresa, ela
frequentemente contagiosa e se comunica de maneira
difusa e irresistvel. por isso que a felicidade
832

subversiva, como sugere Bataille: ela desorganiza o que o
discurso queria reter e a ao programar, mas ela
solidariza tambm aqueles que a vida social dispe
ordinariamente uns contra os outros. Ela est associada
comunicao livre entre os seres.
1

A felicidade possui diversas modalidades, podendo ser individual ou coletiva,
objetiva ou subjetiva.
Quanto s modalidades, individual ou coletiva, a prpria etimologia das
palavras j nos leva ao seu conceito, sendo aquela considerada como a felicidade de
um indivduo, e esta, a de toda uma coletividade.
No que se refere s modalidades objetiva e subjetiva, destaca-se que aquela
passvel de apurao, podendo ser medida e observada atravs da criao de ndices
prprios, principalmente quanto aos aspectos das condies de vida, e, nesta segunda
modalidade, no h forma de apurao, eis que se trata de experincia interna de cada
indivduo, seus sentimentos e suas reflexes.
2

H ainda outras duas modalidades de felicidade, a que est ao alcance de
todas, chamada de natural, bem como, a que est ao alcance somente de quem sabe ler
e escrever, denominada de concebida.
3

1
CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org). HISTRIA
AURGUMENTADA DA FILOSOFIA MORAL E POLTICA: a felicidade e o
til. Traduo de Alessandro Zir, So Leopoldo: Unisinos, 2003 [2001], p.
648-651.
2
GIANNETTI, Eduardo. FELICIDADE: dilogos sobre o bem estar na
civilizao. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 61.
3
RUSSEL, Bertrand. A CONQUISTA DA FELICIDADE; traduo de Brenno
Silveira. So Paulo: Companhia Editora Nacional, p. 133-134.
Kant tambm delimita duas outras modalidades de felicidade, sendo a
primeira denominada moral, a qual consiste na satisfao com a sua prpria pessoa e
com a prpria conduta moral, e, portanto, com o que se faz, e a natural, consistente
na satisfao com o que concedido pela natureza, e, portanto, com o que se goza
como uma ddiva de origem externa.
4
Observe que a modalidade natural de Kant
semelhante colocada por Russel, com o acrscimo da origem externa, para
diferenciar da felicidade moral, que interna.
Aps a anlise do conceito e modalidades da felicidade, passa-se a expor o
entendimento de diversos filsofos acerca do tema.
Scrates defendia que a felicidade de todos mais importante que a felicidade
individual, e que a nica felicidade que tem valor a paz e a sade da alma,
encontradas atravs da busca pela verdade e pela justia.
5

J para Aristteles a noo de felicidade (eudaimona) uma noo
humana, e, portanto, humanamente realizvel. O caminho? A prtica tica, ou seja,
ser justo traz felicidade, porque o homem justo vive em paz, em equilbrio e no traz
perturbaes aos outros e a sociedade, conforme analisa o epicurismo.
6

Ainda analisando o pensamento de Aristteles, pode-se ainda mencionar que
o mesmo reprovava seu mestre Plato por seu utilitarismo, por pensar que a felicidade

4
KANT, Immanuel. A METAFSICA DOS COSTUMES. Traduo de Edson
Bini. 2. ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2008, p. 231.
5
CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). HISTRIA
ARGUMENTADA DA FILOSOFIA MORAL E POLTICA: a felicidade e o
til. Traduo de Alessandro Zir, So Leopoldo: Unisinos, 2003 [2001], p. 50.
6
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO. 7.
ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 128 e 167.
833

poderia ser obtida atravs de um clculo racional e abstrato, eis que tal matria no
poderia ser analisada de forma racional.
1

Nas palavras de Ccero no h felicidade sem uma boa constituio poltica;
no h paz, no h felicidade possvel, sem uma sbia e bem organizada Repblica
2
,
ou seja, a segurana surge novamente como balizador da busca da felicidade,
segurana de ter cincia dos seus direitos e deveres, com governantes que ajam de
forma sbia e de maneira pr-estabelecida, de forma a gerar harmonia entre todos, sem
causar distrbios ou desequilbrios aos seus cidados.
Santo Agostinho no Dilogo sobre a felicidade inferiu que nem todos que
conseguem tudo o que querem so felizes, assim como ningum pode ser feliz se no
tiver o que quer. O importante para ser feliz querer e obter algo que lhe convm e
que no dependa do acaso para possuir ou manter a sua posse, pois o medo da perda
lhe retira a felicidade. Quem possui Deus feliz, porque Deus eterno e permanente.
3

A pergunta que fica para Santo Agostinho : qual homem possui Deus? O
homem que procura a verdade, a sabedoria, sendo esta representada pela moderao e
ponderao da alma, pela suprema medida. O homem deve alimentar o corpo e a alma.
4

1
AURGUMENTADA DA FILOSOFIA MORAL E POLTICA: a felicidade e o
2
ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 181.
3
AGOSTINHO, Santo. DILOGO SOBRE A FELICIDADE. Lisboa: Edies
70.
4
Seundo o autor No entanto, enquanto procuramos ainda no alcanamos
a fonte e, para me servir da palavra de h pouco, no nos saciamos com toda
a plenitude, ainda no alcanamos (devemos reconhec-lo) a nossa medida.
E, de igual modo, mesmo que Deus nos ajude, ainda no somos sbios nem
felizes. Assim, a plena saciedade das almas, a vida feliz, consiste em
Para Maquiavel a felicidade possui relao com a sorte, consubstanciada na
fortuna:
Dito isso, concluo que, sendo a sorte (fortuna) inconstante
e os homens obstinados em suas formas de agir, estes
sero felizes pelo tempo em que com ela convergirem e
desditosos quando dela divergirem.
5

Para Kant h um vnculo entre felicidade e racionalidade abstrata, conforme
se pode analisar na sua terceira proposio extrada do texto Ideia de uma histria
universal com um propsito cosmopolita:

A natureza quis que o homem tire totalmente de si tudo o
que ultrapassa o arranjo mecnico/da sua existncia
animal, e que no participe de nenhuma outra felicidade
ou perfeio excepto a que ele conseguiu para si mesmo,
liberto do instinto, atravs da prpria razo.
6

Emerson Gabardo, analisando tal proposio, conclui que o homem
responsvel pela sua prpria felicidade, a qual ser alcanada atravs do seu

conhecer com perfeita piedade quem nos guia para a verdade, que verdade
fruir, e atravs de qu nos unimos com a suprema medida. Banidas as vrias
supersties da vaidade, estas trs coisas revelam-nos a compreenso de um
s Deus e de uma s substncia in AGOSTNO, Santo DILOGO SOBRE
A FELICIDADE. Lisboa: Edies 70, p. 87.
5
MAQUIAVEL, Nicolau. O PRNCIPE. Traduo de Antnio Caruccio
Caporale. Porto Alegre: L&PM, 2009,p. 123-124.
6
KANT, Immanuel. A PAZ PERPTUA E OUTROS OPSCULOS. Lisboa:
Edies 70, 1988. P. 24.
834

desenvolvimento at uma situao de bem-estar pessoal, e por ter esta viso subjetiva
da felicidade, que Kant no aceita que esta na sua forma coletiva resulte na
infelicidade de alguns indivduos, e, por fim, trata a felicidade como um ideal da
imaginao, pois impossvel a criao de regras universais para a obteno da
felicidade.
1

A felicidade no possui conceito nico, nem modalidades taxativas, e, ainda
no pode ser medida no seu aspecto subjetivo, nem pode servir de mtodo
comparativo, mas se podem enumerar elementos bsicos a todos os indivduos que os
auxiliem na busca de sua felicidade.
2. ENQUADRAMENTO DA BUSCA DA FELICIDADE NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
A busca pela felicidade inserida em ordenamentos jurdicos no novidade,
pois j h muitos pases que reconheceram tal direito aos seus cidados, como, a
Frana, o Japo, a Coria do Sul e o Reino do Buto, sendo que este ltimo inclusive
aplica o ndice Nacional de Felicidade Bruta INFB, o qual mensurado de acordo
com indicadores que envolvem bem-estar, cultura educao, ecologia, padro de vida
e qualidade de governo.
2

Destaca-se ainda a busca da felicidade no artigo 1 da Declarao dos Direitos
da Virgnia de 12 de junho de 1776, na Declarao de Independncia dos Estados
Unidos, bem como, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
sendo que esta ltima proclamou em seu prembulo pela primeira vez a noo coletiva
de felicidade.

1
GABARDO, Emerson. INTERESSE PBLICO E SUBSIDIARIEDADE: o
Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte:
Frum, 2009, p. 346-347.
2
Texto extrado da justificao da Proposta de Emenda Constituio n
513/2010.
No Brasil, atualmente h duas propostas de emenda constituio com o
objetivo de incluir o direito busca individual e coletiva no rol dos direitos sociais
previstos no artigo 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
A primeira proposta foi apresentada pelo Senador Cristovam Buarque em
07/07/2010 sob o n 19/2010, estando na coordenao legislativa do Senado desde
15/02/2011 e a segunda proposta foi apresentada pela Deputada Federal Manuela D
Avila em 04/08/2010 sob o n 513/2010, a qual aguarda parecer na Comisso de
Constituio de Justia e de Cidadania desde 16/03/2011.
A busca da felicidade como objetivo humano fundamental foi reconhecido
pela Organizao das Naes Unidas e tambm pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro, conforme ser analisado em tpico posterior, sendo um direito inerente a
cada indivduo e objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, mas afinal, o
questionamento que se faz, como tal busca pode ser enquadrada no ordenamento
jurdico brasileiro.
Nas palavras de Ricardo Guastini citado por Paulo Bonavides, os princpios
possuem alto grau de generalidade e de indeterminao, ou seja, so concretizados
atravs de mtodos de interpretao, motivo pelo qual no so suscetveis de aplicao
ao caso concreto. Normalmente os juristas usam o termo princpio para referir-se s
normas consideradas fundamentais no sistema jurdico, e, uma vez
constitucionalizado, torna-se a chave de todo o sistema normativo.
3

J os direitos fundamentais possuem um duplo aspecto, quais sejam, o
negativo, o qual probe o Poder Pblico de interferir nos aspectos jurdicos individuais

3
BONAVIDES, Paulo. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 13 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 257-258.
835

fundamentais, e, o positivo, consubstanciado na liberdade positiva e no direito de
exigir eventuais omisses do Poder Pblico, inclusive de forma a evitar leso.
1

Dessa forma, pode-se concluir que a busca da felicidade, conforme consta nas
propostas mencionadas, tanto um princpio, como um direito.
importante mencionar que o Estado somente possui obrigao de assegurar
a busca da felicidade no seu conceito objetivo, com a realizao de direitos bsicos,
como a alimentao, vesturio, educao, sade, enfim, os direitos fundamentais para
uma existncia digna, mas jamais a prpria felicidade no seu conceito subjetivo, sendo
que esta deve ser uma busca incessante de cada um, atravs da realizao como sujeito,
bem como, da descoberta do sentido da sua existncia:

Quanto mais nossa vida depender de ns mesmos, tanto
mais tomamos conscincia de todos os aspectos de nossa
experincia. E cada vez que devamos recuar enquanto
atores sociais, ns nos fortalecamos como sujeitos
pessoais. S nos tornamos plenamente sujeitos quando
aceitamos como nosso ideal reconhecer-nos e fazer-nos
reconhecer enquanto indivduos como seres
individuados, que defendem e constroem sua
singularidade, e dando, atravs de nossos atos de
resistncia, um sentido nossa existncia.
2

1
MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 16 ed. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 60.
2
TOURAINE, Alain. UM NOVO PARADIGMA: para compreender o mundo
de hoje. 3. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2007, p. 123.
Para Emerson Gabardo a felicidade ao mesmo tempo princpio e direito,
pois comporta direito uma vida feliz, mas tal afirmao no conduz:

(...) imediatamente ao reconhecimento de um direito
particular subjetivo passvel de ser demandado pelo
indivduo junto ao Estado (porm nem sempre direta e
isoladamente). Sua natureza de um direito pblico
subjetivo prima facie que consiste em um direito
originrio prestao do qual decorrem direitos
derivados para os particulares (em geral, somente estes
ltimos demandveis).
3

Por ter o Brasil um modelo de Estado Social, deve assegurar a busca da
felicidade, nos seus aspectos objetivo e coletivo, propendendo concretizao da
justia social, a existncia de vida digna e o pleno desenvolvimento da personalidade
de cada indivduo.
Destaca-se que a busca da felicidade j resta implcita no ordenamento
jurdico brasileiro, sendo consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana,
portanto, o fato de estar ou no explcito no rol dos direitos sociais, no retira do
Estado a obrigatoriedade de assegurar tal direito/princpio.
O Estado Social deve ainda realizar a paz social e garantir a todos um mnimo
de bens materiais e culturais, equalizando as possibilidades de acesso ao bem-estar

3
GABARDO, Emerson. INTERESSE PBLICO E SUBSIDIARIEDADE: o
Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte:
Frum, 2009, p. 360.
836

social, justia, e, por fim, realizando uma reestruturao social tendente integrao
social, possibilitando aos indivduos a participao no poder social.
1

Portanto, a busca da felicidade pode ser enquadrada no ordenamento jurdico
brasileiro ao mesmo tempo como princpio e direito, cabendo ao Estado assegurar a
busca da felicidade, mas no a prpria felicidade, a qual depender unicamente do
esforo de cada indivduo aps a satisfao dos seus direitos bsicos.

3. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA BUSCA DA FELICIDADE
O Poder Judicirio, juntamente com os Poderes Legislativo e Executivo,
forma a trade funcional do Poder, nos moldes elaborado por Montesquieu
2
da
separao do exerccio do poder, cada qual com atuao independente, sendo que esta
formao possui como objetivo impedir a tirania dos Estados absolutistas do passado,
estabelecendo um sistema de freios e contrapesos.
3

O Poder Judicirio um dos trs poderes clssicos previstos pela doutrina e
consagrado como poder autnomo e independente de importncia crescente no Estado
de Direito, sendo que a sua funo tpica a jurisdicional, ou seja, a aplicao da lei
ao caso concreto visando dirimir um conflito de interesse, alm de administrar a

1
MOREIRA, Vital. A ORDEM JURDICA DO CAPITALISMO. 3 ed. Coimbra:
Centelho, 1978, p. 67-141.
2
Destaca-se que a idia original de separao de poderes no surgiu por
Montesquieu, sendo que Plato, Aristteles e John Locke j idealizavam tal
separao, mas no na forma preconizada atualmente e por Montesquieu, o
qual acrescenta separao, a independncia dos poderes. In PELEJA
JNIOR, Antonio Veloso. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E A
MAGISTRATURA BRASILEIRA. Curitiba: Juru, 2009, p. 77 e 78.
3
FRIEDE, Reis. CINCIA POLITICA GERAL DO ESTADO. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 144.
Justia e guardar a Constituio, sempre com o intuito de preservar o Estado
Democrtico de Direito.
4

Com a abolio da justia privada, o Estado avocou para si a funo
jurisdicional, a qual se consubstancia no poder-dever de fazer justia, dando a cada
um o que seu e pacificando a sociedade.
5

Sendo a funo jurisdicional avocada pelo Estado e exercida atravs do Poder
Judicirio, e sendo o Estado obrigado a assegurar a busca da felicidade, como
anteriormente registrado, por conseqncia tal Poder, tambm possui tal obrigao.
Para entender com profundidade o papel do Poder Judicirio preciso
analisar de forma pormenorizada a sua funo tpica consubstanciada na jurisdio, a
qual assim delineada por Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cndido Rangel Dinamarco:

(...) uma das funes do Estado, mediante a qual este
substitui aos titulares dos interesses em conflito para,
imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os
envolve, com justia. Essa pacificao feita mediante a
atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso
apresentado em concreto para ser solucionado; e o
Estado desempenha essa funo sempre mediante o
processo, seja expressando imperativamente o preceito
(atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no

4
MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL. 16. ed. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 463-465.
5
PELEJA JNIOR, Antonio Veloso. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E
A MAGISTRATURA BRASILEIRA. Curitiba: Juru, 2009, p. 78.
837

mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da
execuo forada).
1

O Direito elemento de mudana social, seja atravs do Poder Legislativo,
com a aplicao de novas leis ou revogao de outras, seja atravs do Poder Judicirio,
com a aplicao da lei ao caso concreto ou soluo de conflitos em que h lacuna na
lei. Em qualquer das hipteses o Direito pode variar sua posio perante o fenmeno
da mudana social:

(...) o direito pode adotar posies de reconhecimento, de
anulao, de canalizao ou de transformao de suas
tendncias. No primeiro caso (reconhecimento), o direito
reconhece atravs de suas normas a nova realidade
social, declarando a sua legitimidade e, s vezes, criando
instrumentos jurdicos que consolidam a mudana. No
segundo caso (anulao), o sistema jurdico ope-se a
mudana, ignorando-a ou mesmo aplicando sanes
contra determinadas inovaes. No terceiro caso
(canalizao), o direito tenta limitar o impacto de uma
mudana ou alterar os seus efeitos, atravs de reformas
que satisfazem parcialmente as reivindicaes sociais. No
ltimo caso (transformao), o direito assume um papel
particularmente ativo: tenta provocar uma mudana na

1
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini e
DINAMARCO, Cndido Rangel. TEORIA GERAL DO PROCESSO. 12. ed.
So Paulo: Malheiros, 1996, p. 129.
realidade social por meio de reformas graduais e lentas
(transio) ou mesmo radicais e rpidas (revoluo).
2

Neste caso resta essencial o papel da hermenutica jurdica atravs do
conceito de integrao, colocado por Carlos Henrique Bezerra Leite, e essencial para a
abordagem do tema ora discutido:

Pode-se, assim, dizer que a integrao o fenmeno que
mantm a plenitude da ordem jurdica, ainda que
inexistente norma jurdica especfica a ser utilizada diante
de determinado caso concreto a ser decidido.
3

A integrao, por consequncia, tem o papel de preencher lacunas, no
havendo como se aprofundar no exame desse instituto sem apresentar as espcies de
lacunas enumeradas por Maria Helena Diniz:

Trs so as principais espcies de lacunas: 1.) normativa,
quando se tiver ausncia de norma sobre determinado
caso; 2.) ontolgica, se houver norma, mas ela no
corresponder aos fatos sociais, quando, p. ex., o grande
desenvolvimento das relaes sociais, o progresso tcnico
acarretaram o ancilosamento da norma positiva; 3.)

2
SABADELL, Ana Lcia. MANUAL DE SOCIOLOGIA JURDICA: introduo
a uma leitura externa do direito. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 107-108.
3
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL DO
TRABALHO. 5 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 93.
838

axiolgica, ausncia de norma justa, isto , existe um
preceito normativo, mas, se for aplicado, sua soluo ser
insatisfatria ou injusta.
1

Dessa forma, o papel do Poder Judicirio vai muito alm de aplicar a lei ao
caso concreto, ele precisa tambm reconhecer as lacunas, as quais no so apenas
decorrentes da ausncia de normas, mas tambm podem advir de normas jurdicas
ultrapassadas ou injustas, e mesmo assim deve aplicar o direito, conforme preceitua o
artigo 4 do Cdigo Civil, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do
direito.
Destaca-se ainda que para surgir um ambiente de felicidade e segurana, no
basta haver a correta aplicao da lei, resta tambm necessrio o respeito s leis pelos
cidados, atravs da chamada virtude cvica:
As melhores leis s tm valor se forem efetivamente
respeitadas, e elas s o so se impregnam os costumes a
ponto de se tornarem uma tica coletiva, uma moral
cvica. graas lealdade dos cidados que uma cidade
bem instituda pode viver uma vida verdadeiramente
poltica e feliz. Essa lealdade reina no corao dos
cidados se ela foi suscitada desde a mais tenra idade por
uma formao (paidia) apropriada.
2

1
DINIZ, Maria Helena. COMPNDIO DE INTRODUO CINCIA DO
DIREITO. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 452.
2
AURGUMENTADA DA FILOSOFIA MORAL E POLTICA:a felicidade e o
Os indivduos em seus casos concretos ou nos demais casos esperam do Poder
Judicirio, nada mais, nada menos, do que a justia, pois esta de certa forma traz
felicidade individual pessoa que sofreu, e tambm enseja a felicidade coletiva
quando a mesma obtida num caso emblemtico, de grande repercusso na mdia, e
tal decorre tambm do sentimento de segurana gerado, que pode ser considerado um
dos pilares para a busca da felicidade.
A ideia de justia para Plato possui relao com a metafsica, precisa ser
analisada sob o aspecto terreno e alm desta vida, pois a justia divina e universal,
motivo pelo qual no se pode ser justo ou injusto somente para esta vida, pois se a
alma preexiste ao corpo, porque tambm subsiste vida carnal, de modo que ao
justo caber o melhor e ao injusto o pior.
3

A ideia de infelicidade est diretamente ligada ao sentimento de injustia para
Plato:
O propsito de Plato mostrar a cegueira que
caracteriza esse sonho de tirania, cegueira que devida
ignorncia do que o verdadeiro bem. No se trata,
portanto, de fazer um elogio da justia maneira da
opinio pblica, mostrando as vantagens que ela
proporciona, trata-se de mostrar que a injustia um mal
absoluto, e em primeiro lugar para aquele que a comete.
(...) Mas a demonstrao no ser completa a no ser se
mostrarmos, ao inverso, que uma vida de tirano uma
vida servil, que uma vida de prazer no feliz, que uma
vida injusta no justa e nem proveitosa para quem a

3
ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 120-122.
839

leva. O sonho de onipotncia, assim que se realiza, no
mantm suas promessas. Deve-se compreender sua
inanidade e procurar a felicidade em uma outra direo.
1

J para Aristteles, que era discpulo de Plato, a justia redimensionada e
entendida como uma virtude, num imenso debate tico, e, portanto, trata-se de uma
aptido tica humana que apela para a razo prtica, ou seja, para a capacidade
humana de eleger comportamentos para a realizao de fins.
2

A virtude da justia atribuindo a cada um o que seu, retrata o pensamento de
Santo Agostinho, o qual ape a justia como ratio essendi do Direito; aquela
essentia para este, pois o Direito, sem a justia, consistiria em mera instituio
transitria humana, inqua e sem sentido.
3

Dessa forma, a justia no seno a expresso unitria e integrante dos
valores todos de convivncia, pressupe o valor transcendental da pessoa humana, e
representa, por sua vez, o pressuposto de toda a ordem jurdica.
4

Portanto, o Poder Judicirio possui papel essencial na busca da felicidade,
pois a justia, e a segurana que dela advm, so pilares essenciais para a
concretizao da felicidade objetiva e coletiva.

1
AURGUMENTADA DA FILOSOFIA MORAL E POLTICA:a felicidade e o
2
3
4
REALE, Miguel. FILOSOFIA DO DIREITO. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1999, p. 272.
4. ANLISE DE DECISES EM QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ANALISOU O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE
A idia do atual Estado Democrtico de Direito deve ser repensado de forma
flexvel, pois homens do sculo XX no podem permanecer presos s ditames do
sculo XVIII. preciso eliminar a rigidez formal, fazer prevalecer a supremacia da
vontade do povo, bem como, preservar a liberdade e a igualdade, dessa forma a
democracia deixa de ser um ideal utpico para se converter na expresso concreta de
uma ordem social justa.
5

Para compreender e solucionar os conflitos da atualidade, os quais esto cada
vez mais complexos e em evoluo constante, preciso ter sensibilidade, ou seja, o
julgador contemporneo precisa ser sensvel e responder aos questionamentos da
sociedade, muitas vezes numa velocidade muito maior que o Poder Executivo e
Constituinte, eis que as leis por diversos momentos no acompanham esta mudana
social acelerada, cabendo ao Poder Judicirio conformar muitas situaes sem
direcionamentos especficos, utilizando unicamente princpios e inclusive a busca da
felicidade, objeto do nosso trabalho.
No estou aqui a defender a legitimao da discricionariedade do juiz
ilimitada, ou mesmo, a leitura equivocada do ativismo judicial, somente anseio pelo
surgimento de uma nova concepo de juiz, qual seja, de sujeito ativo do processo
poltico, o que exige do julgador posturas muitas vezes incompatveis com o rigor
formalista. preciso haver anlise das regras com base nos casos concretos, e no

5
DALLARI, Dalmo de Abreu. ELEMENTOS DA TEORIA GERAL DO
ESTADO. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 307-314.
840

somente exigir que os cidados se adqem s normas, sem analisar as conseqncias
dessa rigidez, principalmente em face das transformaes sociais.
1

Esse o entendimento de Ldia Reis de Almeida:

Esse julgador sensvel, - em sintonia com o sofrimento,
alegria e anseio da sociedade para a qual trabalha -, faz-
me lembrar de um hexagrama que entre os chineses
sinnimo de paz e que formado por trs linhas inteiras
sobre trs interrompidas: simboliza o masculino que
sustenta o feminino, o animus e a anima. Assim, esse
smbolo da convivncia do Yin e do Yang reflete um
milenar sistema filosfico-religioso, que reconhece tanto
as diferenas de gnero, como a respectiva coexistncia.
Essas configuraes arquetpicas podem transmitir a
todos, juzes ou no, alento para empreender um esforo
interno, que objetiva o dilogo e a conciliao de opostos.
E todo o esforo ser pouco, porque, como vimos,
extremamente rduo para a conscincia a qual muitas
vezes desliza para um padro de comando (patriarcal) ou
de prazer (matriarcal) -, permanecer no estado de
alteridade.
2

1
PELEJA JNIOR, Antonio Veloso. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E
A MAGISTRATURA BRASILEIRA. Curitiba: Juru, 2009, p. 73.
2
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O JUIZ E A EMOO: aspectos da lgica
judicial. 4. ed. Campinas, SP: Millennium, 2008, p. 103.
Deve-se citar ainda o posicionamento de Paulo Ricardo Schier o qual destaca
os princpios como fundamento da ordem jurdica justa, sendo que o julgador no caso
concreto obter a justia atravs da relao de ponderao dos princpios, rompendo
com a interpretao e aplicao formalista e positivista do Direito, pois o problema
de realizao da ordem jurdica deixa de tomar um exclusivo comprometimento com
as questes de validade e vigncia e passa a assumir, mediante a ponderao, a
dimenso da relao de justo/injusto do caso concreto.
3

O papel do julgador resta ainda mais relevante quando se tratam de decises
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, de repercusso nacional, envolvendo temas
advindos de grandes transformaes sociais, que ainda no so aceitos por muitos
ncleos da sociedade, mas que afetam diretamente a felicidade de grupos e indivduos.
Analisando as decises do Supremo Tribunal Federal encontramos poucos
acrdos que se utilizam da busca da felicidade como fundamento de deciso, os quais
envolvem os temas de unio homoafetiva como entidade familiar e pesquisas com
clulas-tronco embrionrias, conforme passa a expor.
As duas decises a seguir transcritas so extremamente elucidativas, e
reconhecem a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, sob o fundamento de que
todos tm direito busca da felicidade, direito implcito e decorrente do princpio da
dignidade da pessoa humana, e para concretizar tal busca h que se reconhecer que
todos tm direito orientao sexual, bem como, a formar uma famlia independente
da orientao que tenha escolhido, eis que o conceito de famlia baseia-se no afeto e
no numa interpretao reducionista.

3
SCHIER, Paulo Ricardo. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL: construindo
uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre:Sergio Antnio Fabris Editor,
1999, p. 131.
841

E M E N T A: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO - ALTA RELEVNCIA SOCIAL E
JURDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTO
PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS -
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO
ESTVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE
FAMILIAR: POSIO CONSAGRADA NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO
COMO VALOR JURDICO IMPREGNADO DE
NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO
DESSE NOVO PARADIGMA COMO NCLEO
CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA - O
DIREITO BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO
POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLCITO E
EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE DERIVA DO
PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE
AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL
BUSCA DA FELICIDADE - PRINCPIOS DE
YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER
PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA,
INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAO
SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO - DIREITO
DO COMPANHEIRO, NA UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA, PERCEPO DO BENEFCIO DA
PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE
QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723
DO CDIGO CIVIL - O ART. 226, 3, DA LEI
FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA NORMA DE
INCLUSO - A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO - A PROTEO DAS
MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA
CONCEPO MATERIAL DE DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO
ESTADO DE IMPEDIR (E, AT MESMO, DE PUNIR)
QUALQUER DISCRIMINAO ATENTATRIA DOS
DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS (CF,
ART. 5, XLI) - A FORA NORMATIVA DOS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O
FORTALECIMENTO DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPEM O
MARCO DOUTRINRIO QUE CONFERE SUPORTE
TERICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO -
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUM
PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZO
DE SUA ORIENTAO SEXUAL. - Ningum,
absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem
sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo
842

de sua orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo,
tm direito de receber a igual proteo tanto das leis
quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela
Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e
inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que
discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o
desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua
orientao sexual. RECONHECIMENTO E
QUALIFICAO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO
ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal -
apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e
invocando princpios essenciais (como os da dignidade da
pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da
igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no
discriminao e da busca da felicidade) - reconhece
assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental
orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo,
a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqncia,
verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir
que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais,
relevantes conseqncias no plano do Direito,
notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na
esfera das relaes sociais e familiares. - A extenso, s
unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel
unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-
se e legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos
princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da
dignidade, da segurana jurdica e do postulado
constitucional implcito que consagra o direito busca da
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso
que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria
Constituio da Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV),
fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir
suporte legitimador qualificao das conjugalidades
entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero
entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito
fundamental de constituir famlia, independentemente de
sua orientao sexual ou de identidade de gnero. A
famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer
discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos,
prerrogativas, benefcios e obrigaes que se mostrem
acessveis a parceiros de sexo distinto que integrem
unies heteroafetivas. A DIMENSO CONSTITUCIONAL
DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA
FAMLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como
valor jurdico impregnado de natureza constitucional: um
novo paradigma que informa e inspira a formulao do
prprio conceito de famlia. Doutrina. DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O
postulado da dignidade da pessoa humana, que
representa - considerada a centralidade desse princpio
843

essencial (CF, art. 1, III) - significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e
inspira todo o ordenamento constitucional vigente em
nosso Pas, traduz, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem
republicana e democrtica consagrada pelo sistema de
direito constitucional positivo. Doutrina. - O princpio
constitucional da busca da felicidade, que decorre, por
implicitude, do ncleo de que se irradia o postulado da
dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo
relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos
direitos fundamentais, qualificando-se, em funo de sua
prpria teleologia, como fator de neutralizao de
prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa
comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e
franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos,
sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade,
verdadeiro postulado constitucional implcito, que se
qualifica como expresso de uma idia-fora que deriva
do princpio da essencial dignidade da pessoa humana.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema
Corte americana. Positivao desse princpio no plano do
direito comparado. A FUNO CONTRAMAJORITRIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEO
DAS MINORIAS. - A proteo das minorias e dos grupos
vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel
plena legitimao material do Estado Democrtico de
Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal
Federal, em sua condio institucional de guarda da
Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima
palavra em matria de interpretao constitucional),
desempenhar funo contramajoritria, em ordem a
dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais
excessos (ou omisses) da maioria, eis que ningum se
sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios,
autoridade hierrquico-normativa e aos princpios
superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado.
Precedentes. Doutrina.
(RE 477554 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, DJe-164
DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-
02574-02 PP-00287)

Ementa: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL
DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE
REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA
E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO
JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE
AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO
CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n
844

132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de
conferir interpretao conforme Constituio ao art.
1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da
ao. 2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS
PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA
DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO
PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL
DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO
CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA
DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA
CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE
VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA
PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas,
salvo disposio constitucional expressa ou implcita em
sentido contrrio, no se presta como fator de
desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do
inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de promover
o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a
respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como
saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a
qual o que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento
do direito preferncia sexual como direta emanao do
princpio da dignidade da pessoa humana: direito a
auto-estima no mais elevado ponto da conscincia do
indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo
da proibio do preconceito para a proclamao do
direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade
faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.
Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e
da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia
da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO
FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO
FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU
DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO
CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO
ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O
caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade,
especial proteo do Estado. nfase constitucional
instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou
proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se
integrada por casais heteroafetivos ou por pares
homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais
845

heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao
civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio
privada que, voluntariamente constituda entre pessoas
adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma
necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o
principal lcus institucional de concreo dos direitos
fundamentais que a prpria Constituio designa por
intimidade e vida privada (inciso X do art. 5).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos
que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no
igual direito subjetivo formao de uma autonomizada
famlia. Famlia como figura central ou continente, de que
tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao
no-reducionista do conceito de famlia como instituio
que tambm se forma por vias distintas do casamento
civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano
dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como
categoria scio-poltico-cultural. Competncia do
Supremo Tribunal Federal para manter,
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerncia, o que passa pela
eliminao de preconceito quanto orientao sexual das
pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO
CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER,
MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA
LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL
DE ESTABELECER RELAES JURDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS
DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO.
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS
DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A
referncia constitucional dualidade bsica
homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de no se perder a menor oportunidade
para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem
hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo
normativo a um mais eficiente combate renitncia
patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de
uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da
Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do
art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro.
Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade
familiar, no pretendeu diferenci-la da famlia.
Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade
jurdica entre as duas formas de constituio de um novo
e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado
entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A
Constituio no interdita a formao de famlia por
pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no
se probe nada a ningum seno em face de um direito ou
de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de
toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice.
846

Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua
no-equiparao jurdica com os indivduos
homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da
Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e
garantias, no expressamente listados na Constituio,
emergem do regime e dos princpios por ela adotados,
verbis: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. 5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO
FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os
Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar
Peluso convergiram no particular entendimento da
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio
homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente
estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre
parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de
entidade familiar. Matria aberta conformao
legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata
auto-aplicabilidade da Constituio. 6.
INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL
EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO
FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO
CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO
HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA
DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em
sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723
do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se
necessria a utilizao da tcnica de interpretao
conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo
em causa qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva.
(ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-
2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-
00001)

No h mais como prosperar a discriminao, seja ela qual for, preciso
respeitar e entender as transformaes sociais ocorridas, e admitir a existncia de
relaes sexuais mltiplas, mesmo porque, ela no deixar de existir, os sujeitos
apenas estaro confinados sob pena de represlia, o que impossibilita a busca da
felicidade. Alain Touraine alerta para tal situao:

Os problemas se tornam mais delicados quando nos
debruamos, no mais sobre os diversos tipos de relaes
duradouras, mas sobre as relaes breves ou ocasionais
847

facilitadas pela contracepo (sobretudo masculina), e
mais ainda sobre as relaes desvinculadas de todo
projeto de vida comum. Ningum h de negar que estas
condutas tm pouca chance de fortalecer o sujeito! Mas
no desta forma que devemos julg-las. Se aceitarmos a
idia de que o sujeito se forma a partir da experincia
sexual, atravs da relao com o outro e depois consigo
mesmo, preciso admitir a existncia de relaes sexuais
mltiplas, das quais um dos papis fundamentais
afirmar a autonomia da atividade sexual. E se este
argumento no convence todo mundo, ponhamo-nos todos
de acordo para combater prioritariamente toda
concepo retrgrada da vida sexual tal como triunfa
ainda em muitas famlias e escolas sobretudo
religiosas.
1

No que se referem s pesquisas com clulas-tronco embrionrias, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu tal direito sob o fundamento que tais objetivam o
enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam,
atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo
contingente populacional, e, portanto, no ofendem o direito vida e dignidade da
pessoa humana, pois tal procedimento significa a celebrao solidria da vida e
alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos
felicidade e do viver com dignidade.

1
TOURAINE, Alain. UM NOVO PARADIGMA: para compreender o mundo
de hoje. 3. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2007, p. 192.

CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE
BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO
ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005
(LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM
CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA
DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS
CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS
CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO
FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA
PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA
TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA
ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES
DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S
PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS.
IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O
CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO
JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E
SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE
BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco embrionrias" so
848

clulas contidas num agrupamento de outras,
encontradias em cada embrio humano de at 14 dias
(outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de
blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da
fecundao de um vulo feminino por um espermatozide
masculino). Embries a que se chega por efeito de
manipulao humana em ambiente extracorpreo,
porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e
no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao Supremo
Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de
pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com
clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-
tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est
em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois
ambos so mutuamente complementares. II -
LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS
TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco
embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005,
objetiva o enfrentamento e cura de patologias e
traumatismos que severamente limitam, atormentam,
infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a
vida de expressivo contingente populacional
(ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas,
distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral
amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio
motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no
significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in
vitro", porm uma mais firme disposio para encurtar
caminhos que possam levar superao do infortnio
alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional
que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia" como valores supremos de uma sociedade mais
que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o
advento do constitucionalismo fraternal s relaes
humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida
social em clima de transbordante solidariedade em
benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e
at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria,
compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir
desprezo ou desrespeito aos congelados embries "in
vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas
que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao
direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis
biologicamente ou para os fins a que se destinam)
significa a celebrao solidria da vida e alento aos que
se acham margem do exerccio concreto e inalienvel
dos direitos felicidade e do viver com dignidade
(Ministro Celso de Mello). (...) VI - DIREITO SADE
849

COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL
VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio,
versante sobre pesquisas com substncias humanas para
fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada
"SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito
sade, positivado como um dos primeiros dos direitos
sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm
como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade
social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade
que "direito de todos e dever do Estado" (caput do art.
196 da Constituio), garantida mediante aes e servios
de pronto qualificados como "de relevncia pblica"
(parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como
instrumento de encontro do direito sade com a prpria
Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e
correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio
desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria
higidez fsico-mental. (...) IX - IMPROCEDNCIA DA
AO. Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao
conforme" para a feitura de sentena de carter aditivo
que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia
regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as
pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia
dos pressupostos para a aplicao da tcnica da
"interpretao conforme a Constituio", porquanto a
norma impugnada no padece de polissemia ou de
plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada totalmente improcedente.
(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-
2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-
00134 RTJ VOL-00214- PP-00043)

muito importante verificar que o Supremo Tribunal Federal, mesmo que em
poucas decises, j vm reconhecendo direitos na rea social, de famlia e
previdencirio, analisando as transformaes sociais e conformando a interpretao
das normas jurdicas s novas realidades, com base na busca da felicidade, eis que
como afirmado, todos tm esse direito.

CONCLUSO
A felicidade tema que norteia o pensamento de filsofos e pensadores h
muitos e muitos sculos, no se podendo definir com exatido seu conceito e
modalidades, os quais variam to constantemente quanto s transformaes sociais.
O que no se alterou ao longo do tempo foi a busca incessante dos indivduos
pela felicidade, tendo o Estado, e, por conseqncia, o Poder Judicirio, papel
fundamental nesta empreitada.
Restou devidamente delineado que o Estado possui obrigao de assegurar a
busca da felicidade, atravs da satisfao de necessidades bsicas, como a alimentao,
vesturio, educao, sade, enfim, os direitos fundamentais para uma existncia digna,
mas jamais a prpria felicidade, principalmente quanto ao seu aspecto subjetivo, pois
esta deve ser uma busca permanente de cada indivduo, atravs da sua realizao como
sujeito e da descoberta do sentido da sua existncia.
850

Destaca-se que a busca da felicidade j resta implcita no ordenamento
jurdico brasileiro, sendo consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana,
portanto, o fato de estar ou no explcito no rol dos direitos sociais, no retira do
Estado a obrigatoriedade de assegurar tal direito/princpio.
O papel do Poder Judicirio essencial para assegurar o direito busca da
felicidade, eis que os indivduos em seus casos concretos ou nos demais casos esperam
deste, nada mais, nada menos, do que a justia, pois esta de certa forma traz felicidade
individual pessoa que sofreu, e tambm enseja a felicidade coletiva quando a mesma
obtida num caso emblemtico, de grande repercusso na mdia, e tal decorre tambm
do sentimento de segurana gerado, que pode ser considerado um dos pilares para a
busca da felicidade.
A idia do atual Estado Democrtico de Direito deve ser repensado de forma
flexvel, pois homens do sculo XX no podem permanecer presos s ditames do
sculo XVIII. preciso eliminar a rigidez formal, fazer prevalecer a supremacia da
vontade do povo, bem como, preservar a liberdade e a igualdade.
Para compreender e solucionar os conflitos da atualidade, os quais esto cada
vez mais complexos e em evoluo constante, preciso ter sensibilidade, ou seja, o
julgador contemporneo precisa ser sensvel e responder aos questionamentos da
sociedade, muitas vezes numa velocidade muito maior que o Poder Executivo e
Constituinte, eis que as leis por diversos momentos no acompanham esta mudana
social acelerada, cabendo ao Poder Judicirio o papel de conformar muitas situaes
sem direcionamentos especficos, utilizando unicamente princpios e inclusive a busca
da felicidade, exatamente como fez o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a unio
homoafetiva como entidade familiar e declarar a legalidade das pesquisas com clulas-
tronco embrionrias.
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852

O TRABALHO VIVO E A FORMAO DO ADVOGADO POPULAR
MILITANTE EM DIREITOS HUMANOS

Erika Juliana Dmitruk
1

RESUMO
investiga a maneira pela qual formado o advogado militante em direitos humanos.
Realiza reviso bibliogrfica presente na formao dos integrantes de Assessorias
Jurdicas Universitrias Populares - AJUPs. Perscruta as influncias da educao
popular freiriana e do marxismo na construo da identidade deste profissional
socialmente engajado com as causas populares. Identifica a predominncia de textos
da Teoria Crtica do Direito e Direito Alternativo, bem como educao popular
freiriana e crtica marxista ao Estado e ao modo de produo. Relaciona o substrato
terico com a extenso. A hiptese de trabalho consiste em que a escolha profissional
militante ocorre com a descoberta (o que pode ocorrer na universidade ou fora dela) da
possibilidade de realizao de uma advocacia viva, ou seja, aquela capaz de criar
valores por si mesma, livre da pretenso fetichista do capital e atrelada ao processo de
emancipao de si e do prximo. Uma prtica advocatcia liberta do trabalho como
capital. A pesquisa fruto do desenvolvimento do trabalho com alunos universitrios
em um grupo de extenso na Unidade de Ensino Dom Bosco - de So Lus do
Maranho, um grupo de pesquisa em ensino e outro de ensino/pesquisa e extenso na
Universidade Estadual de Londrina de Londrina/Paran, bem como as intervenes
promovidas por estes a partir do estudo das obras levantadas.

1
Mestre em Filosofia e Teoria do Direito pela UFSC, professora assistente do
Departamento de Direito Pblico Universidade Estadual de Londrina. Email:
erika.dmitruk@uel.br
Palavras chave: advocacia popular, educao popular, direito vivo.

ABSTRACT
This article investigates the manner in which the militant lawyer is trained in human
rights. It reviews the bibliographical formation of the members of the Assessoria
Jurdica Universitria Popular AJUPs (Legal Counsel for Activists). This paper
investigates the influences of Paulo Freire popular education method and the Marxism
theory on the development of this socially engaged personal identity. It identifies the
predominance of Critical Legal Theory texts and of the Alternative Law, as well as the
Paulo Freire popular education method and the Marxist critique of the state and the
mode of production. This article relates the theoretical background with the extension
activities. The working hypothesis is that the professional choice occurs with the
discovery (which can occur in university or outside) of the possibility of holding an
advocacy, ie, one that can create value for itself, free of pretension fetishistic capital
and linked to the empowerment process of himself and others. A law practice frees
labor as capital. The research is the result of the development of an work with college
students in an extension group in Unidade de Ensino Dom Bosco - So Lus do
Maranho (Don Bosco Teaching Unit), a research group in teaching and other
educational/research and extension group at the Universidade Estadual de Londrina
Londrina, Parar (State University of Londrina), as well as the interventions promoted
by those considering the study of the works listed.
Keywords: popular advocacy, popular education, live law.

INTRODUO
853

A presente pesquisa tem como objetivo investigar de que maneira
formado o advogado militante em direitos humanos. A partir de uma reviso
bibliogrfica presente na formao de Assessorias Jurdicas Universitrias Populares,
perscrutar-se-o as influncias da educao popular freiriana e do marxismo na
construo da identidade deste profissional socialmente engajado com as causas
populares.
O ponto de partida da pesquisa d-se com a experincia em assessoria
jurdica popular e universitria, na cidade de So Lus/MA e Londrina/PR. O interesse
apresenta-se na medida em que certas leituras so capazes de sensibilizar e despertar
em estudantes universitrios e profissionais formados uma conscincia mais crtica
sobre os acontecimentos, bem como uma necessidade de ao.
A hiptese de trabalho consiste em que a escolha profissional militante
ocorre com a descoberta da possibilidade de realizao de uma advocacia viva, ou seja,
aquela capaz de criar valores por si mesma, livre da pretenso fetichista do capital e
atrelada ao processo de emancipao de si e do prximo. Uma prtica advocatcia
liberta do trabalho como capital.
Para isso, em um primeiro momento, ser exposto o conceito de trabalho
vivo, retirado de trabalhos de Marx e tambm da Filosofia da Libertao, em trabalhos
de Enrique Dussel.
Em seguida, identificar-se-o os principais textos utilizados nos
processos de formao de assessorias jurdicas populares universitrias, a partir da
pesquisa em sites e pela experincia realizada na UEL - Universidade Estadual de
Londrina e UNDB Unidade de Ensino Dom Bosco.
Por fim, a partir do aporte terico da Filosofia da Libertao e o conceito
de trabalho vivo, chegar-se- ao conceito forjado a partir da prtica jurdica popular: o
Direito Vivo.

1. A FILOSOFIA DA LIBERTAO E O CONCEITO DE TRABALHO VIVO
Comearemos o presente item com um texto de Marx, Maquinaria e
Trabalho Vivo (2012). Neste texto Marx assevera que a caracterstica do modo de
produo capitalista a substituio do trabalho humano pela mquina. Nessa
substituio, que no busca a diminuio da jornada individual de trabalho, mas a
reduo da quantidade de trabalhadores empregados, o trabalho vivo produzido pelo
homem -, substitudo pelo trabalho morto da mquina.
Assim, conforme avana a tecnologia, o corpo humano, o homem e seu
trabalho, passam a ser suprfluos ante a maquinaria. O trabalhador eliminado,
desnecessrio na fbrica, resta submetido ao despotismo do capital. Ou ento, deve
adaptar-se ao trabalho colonizado desta forma.
Em seus Manuscritos Econmicos Filosficos (MARX, 1978), Marx
reflete sobre a propriedade privada e o trabalho. Muitas de suas concluses neste texto
tambm nos auxiliaro a entender o trabalho, inserido e absorvido pelo sistema
capitalista, como trabalho morto.
Identifica a propriedade privada perceptvel, sensvel como
expresso da vida humana alienada no capitalismo; e a religio, a famlia, Estado,
direito, moral e cincia como modos particulares de produo submetidos mesma lei
geral (1978, p. 09).
Essa forma de vida, submetida ao modo de produo capitalista, apenas
se manifesta como reproduo de valores necessrios para a prpria manuteno do
sistema. E isto no ocorre apenas com relao maneira que se associa com o
trabalho, mas em todas as esferas da vida, conforme pargrafo anterior. Essa vida,
ento, apenas aquela esperada ou autorizada pelo modo de produo capitalista. Ela
subsumida ao sistema, perde-se na unidade do sistema.
854

Assim, o homem, entendido como ser social, capaz de produzir a si e
ao outro em sociedade sempre em confronto e relao ao modo de produo
material. Para Marx (1978, p. 09):

A essncia humana da natureza no existe seno para o
homem social, pois apenas assim existe para ele como
vnculo com o homem, como modo de existncia sua para
o outro e modo de existncia do outro para ele, como
elemento vital da efetividade humana; s assim existe
como fundamento de seu prprio modo de existncia
humano, e a natureza torna-se para ele o homem. A
sociedade , pois, a plena unidade essencial do homem
com a natureza, a verdadeira ressurreio da natureza, o
naturalismo acabado do homem e o humanismo acabado
da natureza.

Entendendo o indivduo como ser social e a conscincia como figura
terica cuja figura viva a comunidade real (MARX, 1978, p. 10) transformar a
conscincia transformar a sociedade, e vice-versa.
Assim, quando o modo de produo capitalista e a propriedade privada
so superados (transformao da sociedade), possvel ao homem apropriar-se de seu
ser global, reinventando suas relaes com o mundo e com outros homens.
Redescobrindo as funes mais humanas ver, ouvir, cheirar, saborear, sentir,
pensar, observar, perceber, querer, atuar, amar (1978, p. 11) deixamos a estupidez
de tudo querer ter e transcenderemos o desejo de possuir e consumir tudo e todos.
Transformando a conscincia tambm possvel transformar o mundo
real. neste sentido que analisaremos a formao terica dos atores da assessoria
jurdica popular como fator determinante na criao de nova forma de relacionar-se
com o outro e com o mundo, refletindo na maneira de entender o Direito e de atuar
como profissional.
Na filosofia da libertao este olhar de fora, olhar a partir da vida ainda
no domesticada pelo sistema, fora da unidade capitalista, recebe o nome de uma nova
categoria a exterioridade.
Enrique Dussel defende a tese de que a categoria fundamental em Marx
seja a exterioridade, no lugar da totalidade. Na totalidade o capital figura o valor como
seu momento essencial e o trabalho objetivado pago, absorvido, domesticado,
subsumido - o trabalho como capital. (LUOWIG, 2006, passin).
No sentido negativo, o trabalho no objetivado considerado nada de
capital. Em sua existncia objetiva, trabalho como existncia e no como objeto. o
outro do capital. (LUOWIG, 2006, passin)
Analisando a capacidade do sujeito vivo, seu trabalho atividade e no
capital. fonte criadora do valor, anterior e exterior ao capital. Resgatando a
categoria trabalho vivo de Marx, afirma-se que este no valor, no dinheiro, no
capital o no-ser do capital. (LUOWIG, 2006, passin)
Assim, o trabalho vivo enquanto ponto de partida se encontra fora, alm,
na exterioridade do capital. E no se confunde com capacidade de trabalho ou fora de
trabalho categorias que existem apenas em relao ao capital. O trabalho vivo o
trabalho em si.
Aceitando a exterioridade como categoria da filosofia da libertao,
partimos da investigao desta como exterioridade essencial abstrata, entendendo que
a mesma trata da classe trabalhadora como outra em relao classe capitalista, assim
855

como a periferia outra em relao ao mundo de centro. Isso s possvel enquanto o
trabalhador no vende sua capacidade de trabalho, pois neste momento submerge no
capital e funda-se nele, aliena-se. (LUOWIG, 2006, passin)
A exterioridade, e o trabalho vivo, por outro lado, afirma-se como novo
lugar de sentido determinante, categoria capaz de denunciar o capital como totalidade
a partir da alteridade (o pobre, concebido como trabalho vivo, despojado da riqueza,
que se define e adquire sentido, no interior da lgica do capital) fundado no ser.
(LUOWIG, 2006, passin).
Aps levantarmos a formao terica dos assessores jurdicos populares
universitrios, resgataremos esta categoria para entender o Direito exteriorizado por
eles como o Direito Vivo no objetivado e fundado no capital, mas sim criador de
valores - o no-ser do capital.

2. PRINCIPAIS TEXTOS UTILIZADOS NA FORMAO DE ASSESSORES
JURDICOS POPULARES UNIVERSITRIOS
Essa investigao inicia-se com a pesquisa em stios de assessoria jurdica
universitria popular. A partir de uma leitura dos mesmos, possvel verificar os
principais interesses de trabalho das assessorias e tambm os eixos de formao.
A pesquisa ocorreu nos seguintes stios: RENAJU Rede Nacional de
Assessoria Jurdica Universitria; Centro de Assessoria Popular Maria Criola/RJ;
Ncleo de Assessoria Jurdica Comunitria NAJUC/UFC; Servio de Assessoria
Jurdica Universitria da UFRGS; Servio de Apoio Jurdico SAJU da UFBA;
Ncleo de Assessoria Jurdica Popular da UFMA NAJUP Negro Cosme; Ncleo de
Assessoria Jurdica Universitria Popular da UNDB/MA PAJUP; Ncleo de
Assessoria Jurdica Popular da UNDB; LUTAS: So Lus projeto de Extenso
UNDA; Assessoria Jurdica Popular Aldeia Kaiap UFPA; Servio de Assessoria
Jurdica Universitria Popular SAJU UFPR; LUTAS: Formao e Assessoria em
Direitos Humanos UEL/PR.
O blogue ao qual todos os demais fazem referncia o da RENAJU Rede
Nacional de Assessoria Jurdica Universitria
1
. Neste stio encontramos as referncias
mais gerais, quando se trata do tema formao de assessores jurdicos populares.
So identificados como principais autores indicados: Paulo Freire, Roberto
Lyra Filho, Jos Geraldo de Sousa Junior e Miguel Pressburger. Os textos dos juristas
indicados so fortemente marcados por uma anlise marxista do Direito,
principalmente tendo como marco terico Pashukanis. A poesia engajada tambm
bastante levada a srio (como se ver, a arte muito levada a srio pelos assessores
jurdicos populares).
O SAJU-Bahia foi o primeiro projeto de extenso da Universidade Federal
da Bahia e continua em andamento. Hoje conta com 50 anos. Da leitura do sitio
2

depreende-se que o mesmo atua em duas frentes: assistncia judiciria individualizada
e assessoria popular. Realiza anualmente um curso de capacitao, sendo que a
ausncia no mesmo gera a eliminao do interessado em ingressar no servio. Apesar
das obras utilizadas no curso de capacitao no estarem disponveis no sitio, foi
possvel identificar, a partir dos artigos escritos e temas de interesse, forte influncia
da reflexo crtica a partir da bibliografia bsica identificada nas assessorias (teoria
crtica do Direito, marxismo, mtodo Paulo Freire)
No Centro de Assessoria Popular Mariana Criola
3
, criado em 2007 na
cidade do Rio de Janeiro, o foco de atuao se d na prestao de servios jurdicos s
populaes tradicionais quilombolas e movimentos de luta pela moradia, terra e

1
http://assessoriajuridicapopular.blogspot.com.br/
2
http://sajubahia.blogspot.com.br/
3
http://www.marianacriola.org.br/
856

trabalho. O nome do centro deve-se rainha quilombola Marianna Crioula, que liderou
em 1838 uma revolta (Revolta das Vassouras) na qual participaram mais de 500
(quinhentos negros).
Este Centro no est ligado a nenhuma universidade, mas atua em conjunto
com vrias, e tambm com estudantes universitrios. Conta, inclusive, com apoio da
RENAP Rede Nacional de Advogados Populares.
Seus eixos de atuao so trs: acesso terra, proteo do territrio
quilombola e proteo ao meio ambiente; direito moradia e aos servios essenciais e
criminalizao da pobreza e dos movimentos sociais.
O SAJU-UFRGS foi fundado em 1950 e constitui-se em um programa de
extenso da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Segundo o stio da
universidade
1
este programa conta, inclusive, com uma revista Revista do SAJU
Por uma viso crtica e interdisciplinar do Direito, a qual teve seu primeiro nmero
lanado em 1992. Nos primeiros nmeros encontramos muitos artigos sobre Direito
Alternativo, democratizao do judicirio, assessoria jurdica popular, pluralismo
jurdico, ensino jurdico. Nos nmeros mais recentes o direito moradia ganha os
ttulos de artigos descritivos de aes, e o ensino jurdico e a assessoria jurdica
popular continuam sendo temas de reflexo.
O NAJUP Negro Cosme o servio de assessoria jurdica popular da
UFMA Universidade Federal do Maranho
2
. Suas principais aes e reflexes tem
sido sobre a questo urbana, principalmente por conta de processos de transformao
acelerada da cidade de So Lus do Maranho. Pedagogia do Oprimido e O que
Direito aparecem como livros indicados para leitura.

1
http://www.ufrgs.br/saju/
2
http://najupnegrocosme.blogspot.com.br/
Na Unidade de Ensino Dom Bosco tambm em So Lus, encontra-se o
PAJUP
3
, que se constitui em um projeto de extenso que autorrefere sua prtica como
alicerada na educao popular, com a proposio de uma atuao dialtica e dialgica
(apresentando as influncias de Freire e Marx) na construo de um conhecimento em
conjunto com a comunidade.
O NAJUPAK Belm encontra-se albergado na Universidade Federal do
Par UFPA.
4
Entre suas temticas encontram-se: direito moradia, violncia
prisional, sexismo, educao popular e estudo crtico do Direito. Mais um autor
merece ser citado (e os outros j citados so reafirmados), Lus Alberto Warat.
O NAJUC-UFC
5
tambm se apresenta como grupo que possui a prxis da
Educao Popular e Assessoria Jurdica Popular. Pelos ttulos de seus projetos (Projeto
Comunas, Rodas de Discusso, entre outros) possvel notar a influncia da teoria
marxista na formao do ncleo. Coloca, entre seus objetivos, alm do trabalho com a
comunidade e movimentos populares, a produo cientfica, para a exposio dos
referenciais tericos e prticos da Assessoria Jurdica Popular.
Na UFPR encontra-se o SAJUP, do qual no encontramos um blog, mas
apenas uma lista de discusso do yahoo.
6
Na descrio do grupo temos que este
formou-se em 2001, integrante da RENAJU e tem atuado em diversas comunidades
desde ento.

3
http://pajup-undb.blogspot.com.br/
4
http://najupak-belem.blogspot.com.br/
5
http://najuc.jimdo.com/
6
http://br.dir.groups.yahoo.com/group/SAJUP_UFPR/?v=1&t=directory&ch=we
b&pub=groups&sec=dir&slk=35
857

Na UNB o programa Direito Achado
1
na Rua completa 25 anos, com vasta
produo em sede de teorizao da teoria crtica do Direito, especializando-se em reas
como direito sade, moradia, trabalho e da mulher.
Na UEL/PR encontra-se o recm-iniciado Lutas: formao e assessoria em
direitos humanos
2
. Os textos especficos de sua formao sero analisados no prximo
tpico, e a escolha destes deu-se a partir de pesquisa sobre temas relacionados teoria
crtica do Direito, teoria do poltica, assessoria jurdica e marxismo, educao popular.
Verificou-se, com esta pesquisa, unanimemente, a presena da metodologia
de educao popular de Paulo Freire, sendo que a obra mais citada a Pedagogia do
Oprimido texto de cabeceira de assessores jurdicos populares.
Os temas de interesse das assessorias tambm so bastante similares,
valendo a pena sistematiza-los. O quadro abaixo apresenta os temais mais citados nos
blogues pesquisados:

TEMAS IDENTIFICADOS COMO DE INTERESSE NOS SITES:

1
http://odireitoachadonarua.blogspot.com.br/
2
http://lutas-londrina.blogspot.com.br/

858

Assim, possvel identificar uma raiz comum na formao de assessores
jurdicos populares, bem como relacion-la com as causas escolhidas para
engajamento dos grupos de assessoria.
Para a realizao da formao do grupo LUTAS, da Universidade
Estadual de Londrina, foi realizada uma pesquisa para investigar os textos utilizados
em outras assessorias jurdicas populares, levando-se em conta o perfil dos integrantes
e as necessidades locais.
O substrato terico do grupo consiste numa viso crtica do Direito,
forjada na perspectiva marxista da anlise deste e do Estado, a partir de trabalhos
realizados na Universidade de Braslia - UnB com as obras que formam a coleo
Direito Achado na Rua e em textos do professor Roberto Lyra Filho, bem como na
metodologia de educao popular de Paulo Freire. O grupo formado por uma
professora orientadora e alunos matriculados do primeiro ao quinto ano do curso de
Direito da Universidade Estadual de Londrina.
Em reunies semanais, com durao de uma utilizamos as seguintes
obras, algumas completas e outras apenas alguns captulos: Pedagogia do Oprimido
Paulo Freire; Comunicao e cultura populares Ciclia Peruzzao; O que Direito
Roberto Lyra Filho; A Cincia do Direito: conceito, objeto e mtodo Agostinho
Ramalho; A Prtica da Assessoria Jurdica na Faculdade de Direito da UnB Jos
Geraldo de Sousa Junior; Assessoria Jurdica Popular no Brasil: paradigmas, formao
histrica e perspectivas Vladimir de Carvalho Luz e Assessoria jurdica universitria
popular: da utopia estudantil ao poltica Ivan Furmann.
Um cronograma com as datas de discusso de cada texto foi entregue na
primeira reunio e os alunos que iriam conduzir as reunies tambm foram escolhidos
neste momento. Assim, a dinmica das reunies conta sempre com um facilitador, que
o aluno responsvel pela motivao e desenvolvimento dos debates.
O facilitador deve ler o texto indicado e tambm procurar mais
informaes sobre o autor, o contexto no qual a obra foi escrita, discusses similares
em outras obras abrangendo msicas, poesias, textos literrios em prosa. Cabe a ele
no fazer um resumo do texto, uma vez que todos os participantes da reunio j leram.
A inteno enriquecer o texto, ir alm do texto, ruminar o texto.
A obra de Paulo Freire, Pedagogia do Oprimido, foi nosso ponto de
partida, considerando que os movimentos de assessoria jurdica popular utilizam a
metodologia do autor.
A partir de Freire questionou-se o modelo de educao bancria (1987,
passin) e o mais interessante foi a reflexo dos alunos sobre este modelo dentro da
Universidade. Identificaram-se com as limitaes das aulas expositivas, e como
produtos desta forma de educar. Passaram a, inclusive, esmerar-se mais na construo
do prprio conhecimento, aprofundando as investigaes nos textos subsequentes e
enriquecendo-as com dados do seu cotidiano e da realidade que os cerca.
Com Freire tambm refletimos sobre opressores e oprimidos, e a
necessidade de libertao de ambos. Abriu-se mundo novo, trazido pela percepo de
que o homem um ser inacabado, e que ningum pode libertar-se sozinho. A
humildade e a capacidade de dialogar (verdadeiramente) foram identificadas como
qualidades importantes no processo de construo da prpria cidadania e da cidadania
dos que iramos encontrar o processo foi se desmistificando.
A leitura de Paulo Freire com as novas geraes revelou-se uma
experincia muito gratificante. As palavras do professor tocaram profundamente os
alunos, e sua forma de apresentar os conflitos e as relaes entre oprimidos e
opressores nos tiraram do lugar comum.
859

Tambm houve, j de partida, um interesse em intervir na realidade. No
ficar apenas com as reflexes tericas. Sentimo-nos instigados a procurar meios de
ao e no apenas de reflexo.
Procuramos, a partir da, realizar reunies cada vez mais participativas e
invocativas das experincias pessoais para a reflexo dos textos que se sucediam. A
ideia sempre foi aplicar a metodologia primeiro para ns, para depois, ao sair no
trabalho de campo, buscarmos fazer isso de modo cada vez mais natural.
A partir da motivao, fruto da leitura de Paulo Freire, comeamos a
estudar, ainda com textos bastante iniciais neste primeiro semestre, a teoria crtica do
Direito.
A partir da obra O que o Direito (LYRA FILHO, 1995, passin)
refletimos sobre a diferena entre Direito e lei. Descolaram-se os dois conceitos.
Passamos a questionar a existncia de direitos no previstos na lei, e como isso se
apresenta nas reivindicaes dos movimentos sociais.
Tambm se aprofundou o entendimento das ideologias jurdicas, e como,
na origem, positivismo e jusnaturalismo se parecem. A partir do conceito de Roberto
Lyra Filho identificou-se o fator realidade social como o verdadeiro substrato da
norma. a prxis jurdica que molda o Direito concluso de uma das reunies do
grupo.
Com a reflexo da dialtica social do Direito passamos a perceber que
atuar de maneira diferenciada necessrio e importante. Que o papel do advogado na
transformao da realidade concreta imenso e que existem espaos no explorados e
cuja ocupao essencial.
Com o discurso jurdico compartilhado, podemos investir as populaes
insurgentes e marginalizadas de discurso e ferramentas de ao, empoderando-as.
Refletimos que, mesmo sem uma revoluo de Estado, o Direito pode modificar a
sociedade, e este papel cabe ao advogado comprometido com a transformao social
um advogado emancipado e comprometido com a emancipao.
Desde esse ponto as questes concretas passaram a incomodar os alunos.
Fomos procurados no fim de agosto de 2011 por uma liderana comunitria, que,
conhecendo nossos estudos, solicitou ajuda para a resoluo de uma situao
envolvendo a urbanizao em Londrina. As reformas em uma praa, em um bairro que
hoje de classe mdia, mas que antes era um bairro popular, estavam gerando
conflitos com diversas complexidades.
Aps as leituras que fizemos at aqui os alunos no se quedaram inertes.
Quiseram intervir efetivamente, e esta experincia ser narrada no prximo tpico.
Estes dois pargrafos servem apenas para ilustrar o momento em que o chamado e a
resposta ocorreram, e, principalmente, a inexorabilidade da resposta positiva ao
chamado, demonstrando a coerncia entre o que estudado e o que vivido.
A partir do texto de Agostinho Ramalho Marques Neto (s/d, passin)
questionamos a forma como se d o ensino jurdico na universidade, de maneira mais
especfica. Partindo tambm do conceito freiriano de educao, o autor critica a
concepo autoritria do processo educacional que tem servido para conservar o
dogmatismo predominante no pensamento jurdico.
Ao deixar ao aluno o papel de mero expectador passivo, este passa a
desinteressar-se pelo conhecimento, aprendendo apenas a repetir o que est posto, a
partir de frmulas decoradas, memorizao de jurisprudncias, teses e artigos.
Questionou-se, inclusive, a proliferao dos cursinhos preparatrios para
concurso - que repetem esta frmula e privilegiam o aluno que consegue memorizar a
maior quantidade de contedo possvel. Repita-se memorizar! Quais profissionais
tm sido selecionados para ocupar os cargos pblicos ento?
860

O autor refora os questionamentos dos textos anteriores, sobre
educao, diferena entre Direito e Lei, necessidade de uma formao crtica, e de
desamarrar-se do preconceito positivista e idealista de cincia. Com isso os alunos se
sentiram mais contemplados nas suas indagaes e indignaes. Sentiram-se
aprofundar nos estudos j que medida que os textos sucediam-se, mais eles
entendiam. Uma nova cincia jurdica descortinava-se.
importante ressaltar essa qualidade da escolha dos textos, o fato deles
interrelacionarem-se e a cada um a questo do ensino, dogmtica jurdica e formao
crtica ser aprofundada. Para os alunos, quanto mais vo entendendo, mais vo se
motivando.
Trabalhando com autores como LYRA FILHO, SANTIAGO DANTAS
e FREIRE, Agostinho Ramalho aprofunda as discusses sobre ensino jurdico e a
funo do ensino bancrio e dogmtico na universidade.
J na reunio onde foi discutido o texto de Boaventura Sousa Santos
(SANTOS, s/d) o ponto alto foi a desmistificao do saber cientfico e as implicaes
do poder econmico nas pesquisas realizadas na universidade. Aqui os alunos foram
provocados a questionar a parcialidade das pesquisas e dos seus resultados e como a
insero do interesse econmico neste campo da universidade pode mudar o perfil e a
resposta das mesmas.
Discutiu-se a crise da universidade, em especial a universidade pblica.
Isso de forma contextualizada com o capitalismo organizado. A autonomia
universitria foi identificada como uma conquista contraditria analisada pelo prisma
da utilizao desta como uma forma de diminuio de transferncia de recursos.
Percebemos que a diminuio dos recursos nas universidades pblicas
pode gerar uma maior dependncia desta ao capital industrial um pacto faustino,
como diz Boaventura, uma vez que ele pode levar os investigadores mais capazes a
desviarem suas pesquisas para aquelas rentveis, gerar sigilo dos procedimentos e
etapas de investigao cientfica (porque esta deixa de ser pblica a partir do momento
que financiada com capital privado), alterao degenerativa das prioridades
cientficas, acentuao das diferenas de salrios entre docentes, conforme estes
investiguem temas economicamente explorveis. Enfim, a lgica produtivista tomando
conta dos centros universitrios. (SANTOS, s/d, passin)
Neste texto foi bastante destacada a experincia da UnB sob o reitorado
de Cristovam Buarque (e seria at interessante acrescentarmos mais textos sobre isso
para os prximos grupos de formao), pois naquela oportunidade procurou-se
articular a tradio elitista da universidade com seu compromisso social (SANTOS,
s/d, s/p). Deu-se nfase aos projetos do Decanato de Extenso e entre eles o Direito
Achado na Rua o qual tem por objetivo valorizar todos os direitos comunitrios, locais
e populares, mobilizando-se em favor das classes populares. Esse movimento teve
continuidade com o reitorado de Jos Geraldo de Sousa Junior.
Os facilitadores desta reunio trouxeram vdeos produzidos pelos alunos
da UnB sobre a experincia do Direito Achado na Rua. Visualizar esses relatos trouxe
incentivo e motivao para os alunos do grupo da UEL, que tambm sentiram
necessidade de ter experincias como aquelas.
Do texto de Vladmir Luz (2008, p. 193-229) discutimos a proposio do
autor que consiste em:

(...) As Assessorias Jurdicas Populares, no Brasil, cumpriram, em seus
campos distintos de atuao, a funo histrica de serem um dos principais fronts de
articulao de saberes e de concretizao prtica de vrias premissas do pluralismo
jurdico como projeto emancipatrio.

861

Segundo o autor as assessorias jurdicas populares so fundamentais
para o reconhecimento e exerccio de direitos marginalizados, informais o pluralismo
jurdico em si. Com a proximidade da assessoria aos movimentos sociais so criados
vnculos que permitem aos movimentos reconhecerem-se como legtimos produtores de
Direito e aos alunos extensionistas e advogados populares tomarem conhecimento de
outras concepes de Direito e Justia, muito mais amplas do que aquelas apreendidas
nos bancos escolares.
Este texto fundamental, pois completa os demais, repetindo-o em
algumas partes (ideia de justia, concepo crtica do ensino jurdico, necessidade de
aproximao entre jurista e movimentos sociais) e ao mesmo tempo aprofunda
sobremaneira os conceitos de extenso e emancipao.
Extenso e emancipao, conforme viso de Vladimir Luz
(compartilhada pelo grupo), esto diretamente ligadas ao reconhecimento e exerccio
das juridicidades insurgentes e de prticas jurdicas informais.
Aprendemos que os servios legais populares possuem visvel
proximidade aos movimentos sociais o que no repetido nos ncleos de prtica
jurdica, onde o atendimento da populao carente se d, em regra, de forma
individualizada, conforme o direito posto e segundo uma interpretao tradicional e
jurisprudencial do mesmo.
A curiosidade por experincias concretas foi aumentada no grupo, que
tambm estava ansioso por tomar contato com formas alternativas de soluo de
conflito e rotinas de servios legais populares.
Neste momento surge, de maneira mais concreta, o desejo de criar uma
AJUP Assessoria Jurdica Popular na Universidade Estadual de Londrina (onde
nunca foi criada uma). A descrio das atividades desenvolvidas nas universidades
onde existem esses ncleos, bem como a meno novamente da experincia do Direito
Achado na Rua, animou os alunos.
O texto de Vladimir Luz levou, ainda, a refletimos sobre as diferenas
entre o movimento de direito alternativo na Europa e na Amrica Latina e tambm
sobre o papel da assessoria jurdica popular como estratgia relevante de extenso
universitria, reformadora do perfil do ensino tradicional, cujas caractersticas bsicas
so citadas por LUZ: centralidade da aula-conferncia, dogmatismo, currculos
fechados, alheamento dos problemas sociais candentes, tecnicismo, publico de alunos
acomodados, professores sem aprimoramento.
O texto de Jos Geraldo de Sousa Junior (2007, passin) contempla e
aprofunda a Assessoria Jurdica Comunitria, identificando a importncia desta na
formao dos alunos do curso de Direito. Os debates do encontro anterior
aprofundaram-se e tivemos, a partir do texto, uma reconstruo histrica do fenmeno.
O professor tambm levanta vrios trabalhos acadmicos que relatam
experincias com assessoria jurdica popular. A esta altura o grupo j estava em
campo, realizando entrevistas com moradores do Jardim Igap, investigando
documentos oficiais da prefeitura de Londrina e pesquisando temas jurdicos que
pudessem auxiliar na resoluo do impasse na praa.
Com o texto de Furmann (2006, passin) o debate foi retomado, e
acrescentou-se a distino entre assistncia jurdica e assessoria jurdica popular.
Apesar de atualmente alguns autores criticarem esta separao, a inteno do autor foi
compreendida pelo grupo, a partir da ideia de que na assessoria jurdica se busca o
empoderamento e emancipao das comunidades atendidas e no a criao de um
vnculo de dependncia. Na assessoria jurdica popular formamos e nos formamos
cidados foi a concluso do grupo. Trata-se de trabalho muito diferente do realizado
no estgio curricular EAJ (Escritrio de Aplicao). L os atendimentos so
862

individuais, baseados no direito positivo e jurisprudncia dominante. Existe um
movimento de manuteno do status quo.
Sobre comunicao popular (PERUZZO, 1995, p. 143-162)
distinguimos as diversas formas de comunicao. Refletimos sobre o modo de atingir
os grupos populares, principalmente no que diz respeito a como gerar a abertura e criar
um espao onde todos possam sentir-se a vontade para contribuir. Foram estudadas
regras e tcnicas de fala, bem como refletimos sobre o nosso prprio modo de falar e
percepo do que precisamos melhorar. Evitar a participao limitada e a participao
no participativa tambm foi um dos focos.
Neste ano de 2012 trabalhamos sobre uma programao do curso de
formao crtica ao Direito Crtico ministrado pela OAB/MA na cidade de So Lus do
Maranho.
1
Os textos foram estruturados em trs eixos: Crtica Transmoderna,
1insurgncia Amrica Latina e Brasil: quilombo, misses, farroupilha, canudos,
coluna prestes e guerrilha urbana. Os textos que compe este eixo tem como fio
comum a filosofia da libertao com forte base terica na obra de Enrique Dussel.
Como so textos mais densos, contamos com a colaborao de
professores de outras reas (Sociologia e Filosofia) para entendermos os mesmos.
No texto de Enrique Dussel abordamos o eurocentrismo e a dificuldade,
extremamente atual, de vivenciar a alteridade (DUSSEL, 1993, p. 15-26). Discusso
extremamente relevante em nossa sociedade que insiste em negar a existncia de
povos indgenas e aposta em sua assimilao como uma ferramenta de guerra.
No texto de Euclides Andr Mance tivemos oportunidade de conhecer
um pouco a histria da filosofia latinoamericana e aos conceitos da filosofia da
libertao (MANCE, 2000, p. 25-80).

1
http://assessoriajuridicapopular.blogspot.com.br/2012/03/minicurso-da-
critica-ao-direito-no.html
Lemos ainda, Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: paradigmas da
filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo (LUDWIG, 2006, p. 154-277);
PACHUKANIS (2009, p. 137-152), MARX (s/d), LYRA FILHO (1988, p. 26-31) e
PRESSBURGER (1995, p. 21-35).
Por fim, encerramos a formao de 2012 discutindo os Movimentos
Sociais e suas formas de atuao, educao popular, assessoria jurdica popular e
pesquisa-ao, a partir dos textos de FALS BORDA (1984, p. 42-62),
PRESSBURGUER (1992, p. 44-52), GOUVEIDA DA SILVA (2007, p. 1-26) e
INSTITUTO DE APOIO JURDICO POPULAR (1987, p. 1-10).
Toda essa atividade terica, como no poderia deixar de ser, permeada
pela prtica. Continuamos participando de atividades na comunidade da Praa do
Jardim Igap e oferecemos um curso sobre Como Fundar uma Associao de Bairros
para seus moradores, a fim de que as lutas tenham continuidade e xito.

CONSIDERAES FINAIS
A partir da anlise das categorias exterioridade e trabalho vivo foi
possvel identificar formas de manifestao do ser no colonizadas pelo capital.
A prtica jurdica diria tem sido, cada vez mais, alvo de ataques
uniformizantes, com o aparecimento de escritrios que lidam com contencioso de
massa (aes de bancos, financiamentos, consrcios, impactos ambientais e
econmicos), advogados contratados para cumprir jornadas de trabalho intensas e
ausentes de criatividade, onde as peas processuais e audincias so meras
formalidades copiadas e coladas, fazendo a engrenagem do sistema continuar
funcionando.
Assistimos ao crescimento de uma advocacia de atacado que, como no
incio da revoluo industrial, cria tecnologias para necessitar do menor nmero
863

possvel de advogados (trabalhadores) para resoluo de contendas repetitivas
(oriundas das discrepncias das relaes capitalistas), fundando linhas de produo de
resolues padres dos conflitos.
Muitos estudantes universitrios do curso de Direito j convivem com
essa realidade como estagirios, e entram na engrenagem como mais um operrio
facilmente substituvel, descartvel.
O que se tem percebido em relao aos alunos que participam das
assessorias jurdicas universitrias populares que a percepo do Direito alterada.
Com a leitura dos textos, a reflexo sobre as origens das leis e suas funes, uma
ampla gama de questionamentos despertada. O contato com a realidade de
populaes marginalizadas e movimentos sociais organizados faz despertar nesses
atores o desejo de encontrar novas argumentaes jurdicas, baseadas no na repetio
estril da lei, mas em construes tericas novas. A pesquisa jurdica passa a ter novo
sentido. No se restringe ao recorte de jurisprudncias favorveis a serem coladas ao
final de um texto literal da lei.
Ao discutir-se, e conscientizar-se acerca das relaes entre o modo de
produo capitalista e as mazelas modernas, a busca de sentido tem incio. E a partir
da a curiosidade acadmica vai a campo (prxis).
Nos textos de formao das AJUPs a crtica ao ensino do Direito tem
lugar especial pois necessrio problematizarmos quem e para que as nossas
faculdades tm formado. Quem beneficiado com essa viso do Direito reduzido lei
e ao ensino que incentiva a reproduo de manuais, aos quais o adjetivo superficiais
seria um elogio?
Com os textos sobre educao popular encontra-se uma nova forma de
ensinar e aprender, e esta passa a fazer parte do prprio crescimento do grupo, que
aplica a si prprio o mtodo, ansiando por sua libertao em conjunto com a
comunidade.
Outrossim, as anlises econmicas dos problemas sociais incentivam
formas de luta que antes no chamavam a ateno. E foi possvel constatar que, s
semelhanas tericas na formao das AJUPs correlacionam-se semelhanas nas
escolhas das causas.
Podemos inferir da que a reflexo terica crtica, fundada na educao
popular, teoria crtica do Direito, teoria marxista leva, necessariamente, busca por
respostas a problemas identificados como tpicos do capitalismo, e com abrangncia
em nosso territrio nacional.
As lutas por temas relacionados s cidades moradia, processos de
urbanizao excludentes; ao sistema prisional criminalizao de movimentos sociais,
seletividade do controle punitivo; diversidade sexual preconceito, biopoder,
violncia; campo reforma agrria, comunidades tradicionais; educao popular e
educao jurdica; esto presentes em todas as assessorias levantadas.
A presente pesquisa teve, entre seus objetivos, relacionar as instigaes
tericas s frentes de trabalho escolhidas pelas AJUPs. E o que constatamos uma
certa uniformidade de temas escolhidos, e uma caracterstica comum entre eles
tratam-se de manifestaes de resistncia totalidade capitalista.
Por isso, consciente da necessidade de investigaes posteriores, tem-se
a ousadia de apontar esse direito surgido da militncia nos movimentos de assessoria
jurdica popular como um direito vivo, o uma forma especfica de trabalho vivo,
constituindo-se como novo lugar de sentido determinante, categoria capaz de
denunciar o capital como totalidade a partir da alteridade.

864

CAMACHO, Daniel. Movimentos sociais: algumas discusses conceituais. Em:
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865

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867

OUVIDORIA JUDICIRIA:
REFORMA DO JUDICIRIO, GESTO E CIDADANIA

Marcelo Pereira de Mello
1

Jos Antonio Callegari
2

RESUMO
A dimenso prtica do direito est relacionada com a racionalidade do trabalho
judicirio, segundo os princpios da eficincia e da razovel durao do processo.
Supiot (2007) sugere que o direito humaniza a tcnica. Tendo a Ouvidoria como objeto
de estudo, pretendemos analisar o seu funcionamento no contexto da reforma do Poder
Judicirio, implicando mudana estrutural, com forte impacto na cultura interna e na
forma como seus atores operam o direito em respeito dignidade da pessoa humana.
Certamente, o aumento da demanda por incluso social, que tem levado a reflexes
sobre a crescente judicializao e politizao do Poder Judicirio, faz parte do contexto
da mudana estrutural em curso. Para desenvolvermos nossa investigao dialogamos
com autores como Supiot, Habermas, Luhmann, Kant, Weber, Castells, dentre outros.
No estgio atual da pesquisa, temos utilizado o mtodo de anlise documental,
entrevistas e observao de campo. No momento, estamos coletando dados no campo e
dialogando com atores que trabalham em Ouvidorias judicirias. Pretendemos com
esta comunicao, contextualizar as Ouvidorias como canal de comunicao com o
usurio, refletindo a mudana estrutural sugerida. Para entendermos a dimenso do
papel destas Ouvidorias, fazemos uma comparao com outros institutos, tais como:

1
Ps-Doutor. Professor da Universidade Federal Fluminense. PPGSD.
2
Mestrando. Universidade Federal Fluminense. PPGSD.
Ministrio Pblico, Defensor del Pueblo, SAC e Corregedoria. At o momento,
percebemos que a Ouvidoria judiciria fruto da reforma do Poder Judicirio (EC
45/04), tendo como propsito facilitar o acesso do cidado justia. Assim, supe-se
que este canal de comunicao atua humanizando a tcnica jurdica, segundo
paradigmas de gesto focada na eficincia do trabalho judicirio prestado por juzes e
servidores como operadores do direito.
Palavras - chave: reforma na esfera pblica, gesto participativa e cidadania.

ABSTRACT
The practical dimension of the law is related with the rationality of the judiciary work,
following the principles of efficiency and reasonable duration of the process. Supiot
(2007) suggests that the law humanizes technique. Having the ombudsman as object of
our study, we intend to analyze their operation in the context of the reform of the
Judiciary Power, implying structural change, with strong impact on internal culture
and how their actors operating the law in respect for the dignity of the human person.
Certainly, the increased demand for social inclusion, which has led to reflections on
the growing judicialization and politicization of the Judiciary Power, is part of the
context of structural change ongoing. To develop our research we dialogue with
authors like Supiot, Habermas, Luhmann, Kant, Weber, Castells, and others. At the
current stage of our research, we have used the method of document analysis,
interviews and field observations. We are currently collecting data in the field and
talking with actors who work in judicial ombudsmen. We intend with this
communication, contextualize the ombudsman as a communication channel with the
user, reflecting the structural change suggested. To understand the magnitude of the
role of Ombudsmen, we make a comparison with other institutes, such as: Prosecutors,
Defensor del Pueblo, SAC and Internal Affairs Sector. Until the moment we realized
868

that the Ombudsman is the result of judicial reform of the Judiciary (EC 45/04), with
the purpose to facilitate citizen access to justice. Thus, it is assumed that this channel
of communication operates humanizing the legal technique, according to management
paradigms focused on efficiency of judiciary work provided by judges and employees
as law professionals.
Keywords: reform in the public realm, citizenship and participative management.

1. REFORMA E RECONFIGURAO DO ESTADO
A reconfigurao da esfera pblica ocorre no contexto das reformas do Estado
ocorridas principalmente nas dcadas de 80 e 90, num cenrio de globalizao
sistmica. Certamente, no se tratava de um fenmeno econmico isolado de outras
causalidades, tais como: poltica, cultura e nveis diferenciados de desenvolvimento
presentes nos Estados nacionais. As mudanas que se iniciaram naquelas dcadas
refletiam, para seus idealizadores, o abandono de posies refratrias de uma
burocracia estatal onerosa e ineficiente.
Diante de uma Constituio rgida do tipo analtica, as reformas estruturais do
modelo administrativo demandaram discusso e aprovao de reformas
constitucionais, destacando-se as Emendas Constitucionais 19/98 e 45/04. A nova
configurao administrativa adotada propunha efetivar os seguintes princpios:
Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Procurava-se, com
isto, implantar o paradigma da gesto pblica participativa, mediante prescrio
mecanismos de que facilitassem o acesso do usurio e o controle social, tais como:
reclamao, assegurada a manuteno de servios de atendimento e avaliao
peridica da qualidade de servios (externa e interna); acesso a registros
administrativos e a informaes sobre atos de governo e representao contra o
exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo.
Tratando da gesto no setor pblico, Bresser Pereira (2007) apresenta
argumentos sobre estratgia de formatao de um novo Estado. Na dcada de 80, por
exemplo, havia um cenrio poltico favorvel aos ajustes estruturais na esfera pblica,
destacando que a questo central era como reconstruir o Estado. O autor, ex-ministro
encarregado da reforma administrativa, relata que havia uma forte crise de
governabilidade vinculada a questes fiscais, excesso de interveno estatal e
869

ineficincia da burocracia. Em sua anlise, a reforma administrativa envolvia aspectos
polticos, econmicos e administrativos. No primeiro caso, estaria em jogo a promoo
da governabilidade. Nos aspectos econmicos e administrativos, a preocupao estava
em aumentar a capacidade de governar. Para ele, igualmente importante seria tornar o
servio pblico mais coerente com o capitalismo contemporneo, permitindo o acesso
do usurio a mecanismos de participao e controle da Administrao Pblica. Em sua
leitura, vem ocorrendo um progressivo aumento da capacidade crtica dos cidados e,
com isto, mais cobrana por servios pblicos eficientes.
Nas palavras de Bresser Pereira (2007), o modelo gerencial orienta-se para os
resultados, na busca da eficincia perseguida. Este modelo de gesto requer
instrumentos adequados para funcionamento eficiente, tais como: descentralizao,
delegao de autoridade e responsabilidade do gestor pblico ou prestao de contas
(accountability), bem como rgido controle de desempenho.
Diante de um leque amplo de garantias da pessoa humana, o Poder Judicirio
viu-se diante da necessidade de modernizar sua estrutura funcional como organizao
submetida tambm aos paradigmas da gesto pblica participativa. Por conta disto, as
palavras correntes na administrao judiciria so: planejamento estratgico, metas e
resultados. O foco de sua atuao deslocou-se significativamente. No basta mais
atentar para a sua atividade-fim (jurisdio). H que estabelecer mecanismos eficientes
de gesto e controle da atividade-fim, onde a gesto administrativa apresenta-se como
necessria para estabelecimento de um padro de servio judicirio eficiente. Este
modelo de gesto concentra sua ateno tambm no ritmo do trabalho desenvolvido na
linha de produo, onde fatores mercadolgicos, tais como tempo e demanda,
geram situaes contraditrias do tipo: quantidade X qualidade ou segurana jurdica
X celeridade.
Neste contexto de mudana estrutural da esfera pblica estatal foram
aperfeioados e desenvolvidos mecanismos de gesto e controle. Dentre muitos,
podemos citar: Corregedoria-Geral da Unio; Controladoria-Geral da Unio;
Ouvidoria-Geral da Unio; Conselho Nacional de Justia; Ouvidorias de Justia, etc.
Interessa-nos analisar o controle sobre o trabalho judicirio tendo como
referencial as Ouvidorias de Justia. A Ouvidoria um canal de acesso, atravs do
qual o cidado pode dirigir-se a uma determinada organizao apresentando
reclamao, sugesto, denncia, elogio, consulta, etc. Seria uma porta de entrada do
sistema, ampliando as trocas comunicativas e o controle social participativo.

2. CONTROLE DO TRABALHO JUDICIRIO
Particularmente, interessa examinar a Ouvidoria no contexto do controle
externo do trabalho judicirio. Sendo um rgo de controle juridicamente concebido,
mostra-se pertinente trazer ao texto algumas reflexes de Alain Supiot. Para ele,
existem duas concepes do Direito. A concepo transcendental ou jusnaturalista e a
concepo positivista ou instrumental. No segundo caso, o direito seria pura tcnica,
neutra em si e vazia de sentido (SUPIOT, 2007). Utilizando a metfora da carroa, diz
que para alguns o direito seria um meio capaz de transportar qualquer contedo
normativo que seja, de sorte que tudo que tecnicamente realizvel deveria acabar
sendo juridicamente permitido (SUPIOT, 2007, p. 140). Aqui mora o perigo. Se o
Direito uma tcnica desprovida de compromisso moral, como atender expectativa
do cidado quanto distribuio de justia?
Para Supiot, o objeto tcnico se distingue do objeto natural porque seu sentido
procede do homem que o modela e o utiliza. Ento, seria possvel dizer que na
utilizao e modulao do objeto est presente o carter ideolgico da conduta
humana? Sendo assim, modelos de gesto que estabelecem a precedncia da
870

quantidade sobre a qualidade no poderia incutir no homem uma racionalidade
instrumental do tipo farinha pouca, meu piro primeiro? Em outras palavras, diante
do discurso para reduo de estoques processuais no estaria o Poder Judicirio
utilizando o Direito como objeto tcnico, segundo clculos estratgicos forjados em
lgica instrumental? Este procedimento no impactaria o contedo moral das decises
judicirias?
Supondo, com o autor referenciado, que o homem d sentido ao objeto
tcnico que utiliza podemos divagar com base na seguinte situao hipottica.
Imagine-se um revlver, uma faca e um tijolo nas mos de um homicida. O sentido
que ele confere aos trs objetos ser o mesmo: arma letal. Nas mos de um fiscal em
prova de natao, de um chef de cozinha e de um pedreiro, cada um destes objetos
ganhar um significado prprio conforme a funo que se lhes empregue. No caso do
rbitro, um sinal de largada para os nadadores; para o chef de cozinha um instrumento
de arte no corte preciso dos ingredientes e para o pedreiro seria matria prima do seu
trabalho tcnico. Seguindo esta suposio, imagine-se o processo nas mos de
funcionrios do Estado que nele empreguem o sentido de garantia de direitos
fundamentais e instrumento para distribuio de Justia. Agora, tome-se o mesmo
objeto nas mos de quem adote postura objetivante: estoque que prejudica o xito
individual e da organizao. Logicamente, o sentido empregado na utilizao do objeto
estar informado pela concepo de mundo que habita em cada qual. No caso em
estudo, a concepo do prprio mundo do trabalho judicirio e sua finalidade precpua.
A especulao que pode seguir a este exemplo no se restringe aos aspectos tcnicos
da gesto administrativa e processual. Pelo contrrio, implicaes de ordem moral e de
justia devem ser consideradas diante da necessidade de garantir a efetividade dos
direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. Esta perspectiva sinaliza para a
construo de espaos pblicos que atendam imperativos da boa gesto sem olvidar
que o Estado, no sendo um fim em si mesmo, um meio para realizao da pessoa
humana como ser racional e dotado de dignidade (KANT, 2001).
O exemplo citado mostra como podem ser graves as repercusses sociais
decorrentes do apego desmedido a modelos de gesto, tal como alertado por
Comparato (2004). O risco da desqualificao do objeto (SUPIOT, 2007) grave
porque se pode perder a essncia da funo especfica do Direito no universo das
tcnicas. Se o Direito uma tcnica dentre outras, no uma tcnica como as outras,
lembra-nos Supiot. Para ele, o Direito permitiu tornar humanamente vivvel a
existncia humana. A preocupao pela humanizao da tcnica deve orientar o
pensamento reverso quanto possibilidade da racionalizao instrumental do uso do
objeto tcnico. Num quadro de gesto gerencial objetivante, focado em produo
quantitativa, o Direito seria utilizado como propulsor da humanizao das tecnologias
de informao e comunicao ou seria, ao contrrio disto, um mecanismo que acentua
ainda mais o carter excludente do trabalho judicirio premido por metas de
desempenho, lidando com o processo como um estoque a ser eliminado?
A funo de controle do trabalho judicirio, que de alguma forma pode ser
imputada Ouvidoria como mecanismo de gesto, est intimamente ligada aos
modernos processos de comunicao e mesmo a procedimentos estabelecidos para
veicular fluxo de informaes cada vez mais crescentes. Este controle de fluxo
informacional atende ao objetivo de monitoramento estabelecido pelo sistema
piramidal formatado pelo Conselho Nacional de Justia. Algo como um panptico
virtual de grande capilaridade e alcance.
Logicamente, a proceduralizao elaborada pelo subsistema judicirio, com
destaque para a produo quantitativa, no condiz com o modelo social inclusivo
apresentado por Jrgen Habermas em sua Teoria da Ao Comunicativa. Isto porque,
os procedimentos habermasianos no estariam informados por clculos instrumentais
871

voltados para o xito prprio. O foco em metas e produo pode transformar o
processo em vilo. Ao invs de uma garantia da pessoa humana, seria mais um
obstculo a ser superado em nome da gesto processual estratgica e das boas
prticas administrativas.
Supiot (2007), mais uma vez, adverte que no existe outra realidade tangvel
alm daquela que se deixa ver por todos. Para ele, as teorias da informao e da
comunicao apreendem o ser humano apenas atravs da maneira pela qual ele se
comunica com seu meio ambiente e reage aos sinais que dele recebe. Afirma que a
natureza humana ainda mais rica porque rica de comunicaes. Ora, a supresso da
noo natural de espao-tempo necessria para a cognio judicial no processamento,
instruo e julgamento das lides implica em artificial subverso das coisas no mundo
natural. A vida real, assim como o trabalho real, no obedece integralmente aos ritmos
ditados pela vida e pelo trabalho prescrito. Logicamente, a prescrio a respeito da
produo judiciria, atravs de regulaes regulamentadas, no seguida risca, sob
pena de comprometimento das garantias fundamentais da pessoa humana e do prprio
Estado Democrtico de Direito.
Situado em uma sociedade de informao, tambm o Poder Judicirio tende a
se adaptar a esta nova dinmica social. O modelo de produo informacional
(CASTELLS, 1999) produz um crescente aumento das obrigaes (prestar
informaes e dever de transparncia), afetando concepes tradicionais de inmeros
vnculos sociais inclusive na relao profissional/consumidor e fornecedor/cliente.
Ora, este modelo foi explicitamente adotado pela nova configurao da esfera pblica
judiciria. J vimos que a Constituio Federal adotou os princpios da legalidade,
imparcialidade, moralidade, publicidade, eficincia e transparncia na gesto da coisa
pblica. Agregado a estes princpios, com a Emenda Constitucional 19/98, o
paradigma da prestao de informaes aos usurios foi constitucionalizado e,
atualmente, normatizado atravs da Lei de Acesso Informao.
De fato, a busca constante por mecanismos de regulao, que estabeleam de
alguma forma uma proximidade entre o prescrito e o real, entre o regulado e o vivido,
tende a gerar uma superposio destes mecanismos com srios riscos de
aprisionamento burocrtico naquilo que Weber denominou como Jaula de Ferro
(2004). O controle do trabalho judicirio atravs de mecanismos informacionais,
depende, por certo, da qualidade das comunicaes estabelecidas entre o ambiente
interno e o ambiente externo deste subsistema social. Estas comunicaes oferecem
material de observao que, por sua vez, sero utilizados em processos seletivos que
permitam redues de complexidades e estabilizao funcional sistmica
(LUHMANN, 2009). Desta forma, seguindo Supiot (2007), no h regulao sem
regulador, seja na ordem da vida profissional ou na ordem da vida privada.
Acrescente-se que a relao entre o computador e o seu utilizador nunca
uma relao binria. Ela opera sempre sob a gide do terceiro que inventou a mquina
segundo seus interesses prprios (SUPIOT, 2007). Esta afirmao merece uma
considerao. Quando o Poder Judicirio oferece um servio de atendimento ao
cidado atravs da ouvidoria, preciso analisar sob qual perspectiva o servio
oferecido. Dentro de um sistema cada vez mais informatizado, caminhando a passos
largos para a implementao integral do processo eletrnico, tanto o usurio interno do
sistema quanto o consumidor dos servios judicirios podem estar agindo conforme a
racionalidade instrumental que elaborou os programas computacionais acessados por
ambos. Desta forma, o empoderamento do cidado seria tanto mais simblico quanto
mais sofisticado for o mecanismo de controle do terceiro, rompendo com isto a
aparente relao binria entre prestador e consumidor deste servio especializado.
872

Para o nosso autor, existe um fosso crescente separando o homem biolgico e
suas tcnicas, que adquiriram um poder vertiginoso durante os ltimos dois sculos,
tornando-se uma ameaa para o homem, vez que posto a servio dos seus instintos de
predador, tal como ocorre na justificao dos discursos da livre concorrncia,
liberalizao dos mercados e acirramento saudvel da competitividade (SUPIOT,
2007). Em nosso contexto, a tirania da regulao tcnica sobre a existncia real do
homem biolgico tende a gerar descompassos principalmente entre o trabalho prescrito
e o trabalho real. Tarefas e atividades, metas e resultados so estabelecidos sem a
devida considerao a respeito da multiplicidade de fatores que atuam na diviso
social do trabalho. Logicamente, os sistemas de controle podem tiranizar ainda mais a
existncia do trabalhador que atua neste subsistema, seja ele juiz, servidor, advogado,
promotor de justia, defensor pblico, etc. Ento as tcnicas deixariam de ser
humanamente suportveis e, logicamente, a eficincia pretendida na prestao de
servio cada vez mais questionvel.
O que se percebe em sociedades complexas o aumento das demandas por
maior transparncia e visibilidade. H necessidade do corpo nu. Precisamos ver para
crer. A expiao da autoridade confirma sua subordinao jurdica: o rei est nu. No
basta dizer que o subsistema judicirio um sistema perito responsvel por zelar pela
legalidade e demais princpios constitucionais de garantia da pessoa humana. No,
claro que no! O prprio sistema perito requer que outro sistema perito venha controlar
sua tendncia hegemnica. Assim, a desconfiana passa a prevalecer e a boa conduta
deve ser cotidianamente praticada e comprovada atravs da observao de um terceiro.
Como na imagem de Borges (1972), o sistema perito pretende-se circular: Deus.
No se supe, ingenuamente, que o trabalho judicirio no deva ser
submetido a nenhum tipo de controle quantitativo. Pelo contrrio, o que se questiona
quanto ao modelo de hegemonia deste processo de controle do trabalho executado. Isto
porque a questo de fundo est em confrontar o ideal democrtico participativo, que
supe a incluso de todos a um justo sistema de distribuio de justia segundo
procedimentos voltados para o bem comum, em contraposio com um modelo
tecnocrtico inspirado em polticas voltadas para estratgias concebidas segundo
lgicas instrumentais, para as quais ao Direito restaria to somente a funo tcnica de
legitimar polticas pblicas voltadas prioritariamente para a governana do aparelho
judicirio.
Neste contexto de controle total do trabalho, que se procura questionar o
papel das Ouvidorias como mecanismo de gesto. Isto porque, ela atua tambm como
filtro para seleo de irritaes do meio ambiente (LUHMANN, 2009) com o
propsito de viabilizar a estabilidade deste subsistema social.
A Ouvidoria no se coloca explicitamente como rgo de controle. E tem
razo para isto, na medida em que no possui competncia decisria, quando muito
expede recomendaes para melhoria dos servios prestados. Seu papel fundamental
servir como canal de acesso do cidado a um sistema de gesto participativa, onde o
Estado seja um prestador de servios eficiente cultivando uma cultura de transparncia
e visibilidade das informaes no catalogadas como sigilosas.
No entanto, a Ouvidoria produz um fluxo de informao de interesse
estratgico para a organizao. Este fluxo informacional consolidado em mapas
estatsticos que so remetidos alta administrao, bem como disponibilizado na
internet, resguardando-se a confidencialidade do usurio. neste sentido que a
Ouvidoria pode colaborar com a gesto e o controle do trabalho judicirio sem perder
o foco da sua atividade principal: canal de acesso e afirmao da cidadania
participativa.
873

Considerando que existem outros canais de comunicao e controle do
trabalho de organizaes administrativas, faremos uma breve descrio comparativa
com alguns deles.

3. MINISTRIO PBLICO
A Constituio Federal de 1988 modificou profundamente a esfera pblica
estatal brasileira. No contexto de nossa investigao, coube ao Ministrio Pblico a
assuno de atribuies em defesa de direitos coletivos. O que chama a ateno o
elevado status funcional dos membros do Ministrio Pblico, gozando de
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, garantias funcionais
que lhes asseguram alto grau de autonomia no exerccio de seus deveres.
Se a Ouvidoria no detm capacidade postulatria, enfraquecendo com isto
sua atuao, o mesmo no ocorre com o Ministrio Pblico, considerado essencial para
administrao da Justia. Este importante canal de correo das condutas dos
administradores pblicos atua tanto na esfera extrajudicial quanto na judicial. Exerce
seu poder fiscalizatrio atravs do Inqurito Civil, Termos de Ajustamento de Conduta
(TAC), Ao Civil Pblica e outras aes judiciais. Isto porque cabe ao Ministrio
Pblico zelar para que os poderes estatais e os prestadores de servios pblicos
respeitem os direitos assegurados na Constituio federal, promovendo as medidas
necessrias para garantir a fruio de direitos sociais difusos e coletivos.
Seus membros ingressam no servio pblico por concurso de provas e ttulos,
atravs do qual sua capacidade tcnica aferida. Depois de um perodo de
vitaliciamento, a perda do cargo depende processo judicial com sentena transitada em
julgado. Enquanto isto, a maioria dos Ouvidores toma posse aps indicao ou eleio,
exercendo mandato temporrio. No se pode confundir, no caso dos tribunais, o
ingresso na carreira de magistrado com o ingresso na Ouvidoria. Tambm os juzes so
investidos em suas funes aps aprovao em concurso de provas e ttulos, salvo o
caso daqueles que integram o quinto constitucional nos tribunais, quando o processo
de seleo distinto. O magistrado no exerccio de seu mandado como Ouvidor no
goza amplamente, em razo desta funo, das garantias destinadas ao exerccio
imparcial de suas funes judicantes. Quando atua na Ouvidoria exerce um mandato
do qual pode ser destitudo, o que no ocorreria no exerccio normal das funes de
juiz.
Observe-se que a atividade-fim do Ministrio Pblico promover direitos de
cidadania, como pretende tambm a Ouvidoria pblica. No entanto, o ponto forte
daquele o status constitucional que lhe assegura pleno exerccio de suas funes com
autonomia. O MP
1
no integra o rgo fiscalizado e no depende do beneplcito do
chefe da organizao fiscalizada para atuar de forma livre e imparcial. Este um ponto
fraco na maioria dos casos das Ouvidorias pblicas brasileiras. Ainda prevalece o
modelo de Ouvidoria obediente, com autonomia restrita aos interesses daquele que tem
poder para nomear e dar posse ao Ouvidor. Um tipo no ideal de racionalidade
burocrtica, com vis patrimonialista.
Por outro lado, nota-se nas Ouvidorias um leque maior de atuao porque os
seus procedimentos so informais e orais. Enquanto isto os integrantes do MP devem
pautar sua conduta fiscalizadora condicionantes, tais como: legitimidade para agir,
interesse processual, competncia funcional estabelecida na constituio ou em lei, etc.
Neste aspecto, as Ouvidorias mostram-se mais versteis. Elas atuam com grande
capilaridade porque so institudas diretamente nas organizaes, ao passo que a
atuao do MP sempre externa, dependente de procedimentos formais para chegar s
instituies a serem fiscalizadas.

1
Ministrio Pblico
874

bem verdade que a Constituio federal acentuou o protagonismo do MP na
defesa dos direitos dos cidados, acompanhada igualmente pela Lei Orgnica do MP.
Como guardio da ordem democrtica o MP, assim como as Ouvidorias, representa
um poderoso canal de comunicao com os cidados, abrindo um dilogo institucional
com o Poder Judicirio. Isto porque ao deduzir pretenses em juzo fora os tribunais
ao dilogo com a sociedade visando, com isto, corrigir leso ou ameaa a direitos
constitucionalmente garantidos.
Tanto o Ministrio Pblico quanto as Ouvidorias procuram defender os
interesses dos cidados atravs do controle da Administrao Pblica. Ocorre que as
Ouvidorias no detm legitimidade para defender os interesses dos cidados em juzo.
No mximo, podem expedir recomendaes ou encaminhar peas informativas ao
Ministrio Pblico para que este exera a sua capacidade postulatria atravs de
procedimentos investigatrios, celebrao de ajustamento de condutas ou ajuizamento
de ao judicial visando apurar fatos e responsabilizar que tenha provocado dano no
exerccio da funo pblica. Note-se que, atuando de forma distinta e complementar, o
MP, as Ouvidorias e o Poder Judicirio passam a integrar um subsistema de defesa dos
interesses dos cidados. Trata-se de notvel atuao interdisciplinar destes
mecanismos de proteo da cidadania e promoo dos direitos humanos.
Se por um lado o MP goza de legitimidade institucional para atuar em juzo,
fazendo atuar em concreto o poder coercitivo do Direito, a Ouvidoria goza somente de
atribuies de recebimento, acompanhamento, intermediao e/ou mediao de
conflitos na relao organizao-usurio, quando muito proferindo recomendaes
para melhoria pontual dos servios prestados. Nas palavras de Lyra (2011), a
Ouvidoria atua como magistratura de persuaso. No dispondo de poder coercitivo,
depende muito da credibilidade do ouvidor dentro da instituio e junto comunidade.
Esta talvez seja uma importante ressalva quanto viabilidade ou no de um Ouvidor
externo no Poder Judicirio, em razo do encerramento operacional tpico deste
subsistema social. Conduzir processos dialgicos que envolvem crticas s instituies
judicirias, sem um respaldo institucional forte tarefa complicada, porque no dizer
espinhosa.
Para funcionar a contento, as Ouvidorias devem apresentar trs
caractersticas, segundo Lyra (2011): proximidade, informalidade e agilidade. Quanto
proximidade, j nos referimos sobre a difuso de Ouvidorias na maioria dos tribunais
brasileiros. O modelo de um sistema nacional de ouvidorias prescrito na Resoluo
103/10 do CNJ indicativo de que estamos presenciando a construo de um espao
pblico participativo em rede. As ouvidorias vo se comunicando pela via
informacional (CASTELLS, 1999), trocando informaes e experincias, subsidiando
o CNJ com dados estatsticos que permitem diagnosticar disfunes sistmicas e
orientar polticas de gesto nas quais so priorizados temas que passam a integrar
metas estabelecidas nacionalmente. Esta capilaridade no est presente no MP, salvo
com relao s suas prprias Ouvidorias para acompanhamento dos servios prestados
pelo prprio Ministrio Pblico. Enquanto o MP atua somente na defesa do cidado
que apresente legitimidade e interesse para deduzir demandas concretas em suas
unidades operacionais, as Ouvidorias recebem manifestaes de todo e qualquer
cidado sem nenhum tipo de seletividade prvia, salvo nos casos de manifestaes
annima ou que envolvam a prtica de crime. Cremos que em tema de defesa da
ordem democrtica e direitos humanos, nada impede que a Ouvidoria considere
manifestaes annimas como indcio de prtica de atos ilcitos. Neste caso, no
adotaria procedimentos internos na instituio. Deveria remeter o caso ao Ministrio
Pblico para averiguao com os desdobramentos pertinentes. No se pode esquecer
que indcios so tambm meios de prova e de convencimento judicial.
875

Por informalidade devemos entender que as Ouvidorias no atuam segundo os
cnones da legalidade estrita. No mbito da Administrao pblica, o agente do Estado
atua conforme o que est prescrito em Lei (sentido amplo). Assim, por exemplo, o
Ministrio Pblico somente atua segundo as balizas fixadas no ordenamento jurdico.
Seus procedimentos so formais e rgidos. No caso das Ouvidorias, prevalece a
informalidade, garantindo-se amplo acesso do cidado. Os canais de acesso ao
Ministrio Pblico so dotados de requisitos e exigncias que nem sempre podem ser
atendidas pelo cidado comum, principalmente das pessoas com baixa escolaridade e
precrio acesso s informaes sobre os seus direitos. As Ouvidorias, por sua vez,
contam com canais de acesso informais, tais como: telefone, e-mail, carta, atendimento
pessoal, urnas para depsito de manifestaes escritas. Esta informalidade essencial
para apurao de irregularidades segundo o princpio da imediao amplamente
utilizado na instruo processual.
Com respeito abrangncia de atribuies, note-se que as Ouvidorias no se
restringem apenas a zelar pelo respeito s normas institucionais. Ela atua em qualquer
contexto que envolva a prestao de servio pblico ao cidado. Seu leque de
atribuies mais amplo e mais fluido em relao ao Ministrio Pblico.
No que concerne s atribuies dos Ouvidores, Lyra (2011) sugere que as
mais peculiares so: avaliao, exerccio da mediao, ao crtico-propositiva.
Atuando nas unidades judicirias, por exemplo, a Ouvidoria vai mapeando as
manifestaes dos usurios. Consolidando dados em estatstica, ela permite ao gestor
diagnosticar disfunes sistmicas recorrentes como poderoso instrumento de gesto.
Tal mapeamento facilita o acompanhamento e a avaliao da qualidade dos servios
prestados em conformidade com metas de desempenho prescritas pela organizao,
bem como correo de rumos que se fizerem necessrias.
Com respeito mediao, podemos dizer que a proximidade da Ouvidoria
com as unidades judicirias facilita o processo de negociao e a busca de solues
que atendam os interesses do cidado. O dilogo mediado pelo Ouvidor dispensa
requerimentos e formalidades maiores como se d no caso de uma audincia pblica
no MP, por exemplo. Podemos questionar se realmente o caso de mediao.
Entendida a mediao como um procedimento no qual um terceiro facilita o dilogo
entre as partes em conflito, mediante escolha consensual, como sustentar que o
Ouvidor exerce funo mediadora se ele um agente escolhido por vontade do
Estado? Parece, salvo engano, que a funo do Ouvidor, no processo dialgico que se
estabelece entre a instituio e o usurio, guarda similitude com a intermediao. Ele
de fato serve de canal de acesso do cidado, intermediando suas expectativas junto s
esferas decisrias da organizao. Lyra (2011) nos d conta de que em Universidades
o processo de mediao utilizado com grande xito. Mas, neste caso estamos diante
de uma situao muito peculiar que no serve de regra. Temos um ambiente
acadmico naturalmente dialgico no qual se desenvolve uma relao bastante
intelectualizada entre alunos, professores e representantes das faculdades e
universidades. Este refinamento comunicacional no a regra e no se repete na
maioria dos casos em que atua a ouvidoria e nem mesmo o MP.
No caso da ao crtico-propositiva, devemos destacar o poder
recomendatrio da ouvidoria. Percebendo o risco de determinada falha sistmica para a
organizao, seja pela gravidade, seja pela recorrncia, o Ouvidor pode recomendar
correes necessrias a bem do servio pblico. Neste aspecto, suas qualidades j
analisadas (conhecimento da cultura organizacional, domnio da linguagem tcnica,
etc.) atuam em seu favor. Ambientado na organizao tem ele credencial tcnica e
moral para recomendar modificaes de prticas que comprometam a eficincia do
servio pblico.
876

Em linhas gerais so estes os pontos de contado e de afastamento entre
Ouvidoria e Ministrio Pblico, cabendo a ele a funo de controle externo e a ela a
funo de abertura cognitiva do sistema para ouvir sinceramente a fala do cidado,
legitimado ao exerccio do controle social externo da Administrao Pblica.

4. DEFENSOR DEL PUEBLO
O Defensor del Pueblo atua como instituio mediadora de conflitos sociais e
comunitrios. Assim como a ouvidoria brasileira, o Defensor del Pueblo atua em
cenrios de conflitos envolvendo determinada instituio e seu pblico (interno e
externo). Sua origem remonta do Ombudsman escandinavo, atuando no espao
pblico como canal de comunicao com o cidado. Atravs deste canal de
comunicao, possvel identificar conflitos, encaminhar manifestaes e acompanhar
a soluo dos casos, informando os interessados quanto ao andamento de suas
manifestaes.
O trabalho de Ouvidores e Defensores del Pueblo complexo, porque lidam
com estruturas de poder. Para minimizar este problema, mecanismos de fortalecimento
institucional vo sendo criados para garantir atuao imparcial e independente destes
que tem como funo a crtica interna instituies. Mas, estes obstculos
aparentemente vo sendo superados, como demonstra o crescente nmero de
Ouvidorias pblicas e privadas no Brasil e o fortalecimento institucional do Defensor
del Pueblo, como vem ocorrendo na Argentina.
L, a Defensoria del Pueblo foi instituda com a Reforma Constitucional de
1994. No Brasil foi com a Emenda Constitucional n 45/2004 que foi instituda a
Ouvidoria no Poder Judicirio. Mas no s isso. Entre ns, sua organizao e
funcionamento vm sendo normatizada atravs de atos administrativos. Ao contrrio
na Argentina, como tambm ocorre na Espanha e Mxico, a Defensoria del Pueblo
organizada por lei, conferindo-lhe fora institucional. Este fortalecimento institucional
muito importante para o desempenho de suas funes com independncia e
imparcialidade, desvinculando o Defensor del Pueblo da hierarquia administrativa do
rgo fiscalizado. O mesmo no ocorre nas Ouvidorias brasileiras, nas quais ainda
prevalece o sistema de nomeao direta pelo gestor.
A institucionalizao do Defensor del Pueblo argentino guarde semelhana
com a do Ministrio Pblico brasileiro, naquilo que lhe compete como defensor de
direitos dos cidados. Ao passo que o Defensor del Pueblo atua em face de condutas
da administrao pblica nacional, a Ouvidoria brasileira atua somente junto
organizao pblica onde for instituda. Portanto, atuao mais restrita.
O Defensor del Pueblo investido por eleio junto ao Congresso argentino,
ao passo que na maioria dos casos os Ouvidores so indicados pelos gestores. O
mandato, no caso argentino, de cinco anos, permitida a reeleio. No caso das
ouvidorias judicirias, prevalece o mandato de 01 ano, prevista a reconduo.
A funo de Defensor del Pueblo incompatvel com o desempenho de outras
atividades pblica, comercial ou profissional, com exceo de atividades docentes.
Tambm lhe vedada o exerccio de atividades poltico-partidrias. Procura-se com
isto resguardar o Defensor, bem como o interesse pblico em jogo. Sua atividade
ininterrupta, no sofrendo soluo de continuidade nem mesmo no caso de recesso
parlamentar. Ao trmino de seu mandato, cesso suas incompatibilidades. O Defensor
del Pueblo pode deixar suas funes por renncia; trmino do mandato; incapacidade
superveniente; condenao por sentena judicial em delito doloso e notria negligncia
no cumprimento de seus deveres o por razes de incompatibilidade. Tais exigncias
no se repetem no caso das Ouvidorias.
Para exercer suas funes com independncia, so garantidas ao Defensor del
Pueblo imunidades estabelecidas na Constituio, idnticas quelas conferidas ao
877

membros do Congresso. No poder ser preso, desde sua designao at o final de seu
mandado, salvo em caso de priso em flagrante por crime doloso, fato que dever ser
comunicado imediatamente aos presidentes do Senado e da Cmara de Deputados.
Estas garantias no ocorrem no caso dos Ouvidores brasileiros.
Em sua linha de atuao, o Defensor del Pueblo goza de competncias para
iniciar e prosseguir, de ofcio ou a pedido do interessado, qualquer investigao
conducente ao esclarecimento dos atos, fatos ou omisses praticadas pela
administrao pblica nacional e seus agentes. Em tais casos, ele dever apurar
situaes que envolvam exerccio ilegtimo, defeituoso, irregular, abusivo, arbitrrio,
discriminatrio, negligente, gravemente inconveniente ou inoportuno das funes
pblicas, inclusive aqueles que podem afetar interesses difusos e coletivos. Percebe-se
que o Defensor del Pueblo analisa questes que envolvem atos administrativos
vinculados e discricionrios, ingressando inclusive no exame da oportunidade e
convenincias destes ltimos. No caso brasileiro, a doutrina de Direito Administrativo
traa uma distino substancial entre atos vinculados e discricionrios, no havendo
entendimento sobre a possibilidade de o juiz adentrar no exame da convenincia e
oportunidade de atos administrativos discricionrios. Imagine-se ento o caso do
Ouvidor, investido to somente por ato administrativo. Dificilmente, ele ter condies
de analisar questes desta natureza, diante de suas limitadas atribuies. Isto, no
entanto, no impede que apresente recomendao ou encaminhe informaes para que
outras instituies prossigam com o exame dos atos administrativos questionados pelo
cidado, como o caso do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas.

5. CORREGEDORIA
A Corregedoria um rgo de controle e fiscalizao presente nos trs
Poderes da Repblica. No caso do Judicirio, est presente em todos os tribunais. Na
linha de investigao proposta, o Conselho Nacional de Justia possui sua
Corregedoria que possui competncia para atuar em todo o territrio nacional. As
atribuies de seu titular, corregedor nacional de justia, esto definidas na
Constituio Federal e no regimento interno do CNJ
1
.
Ao Corregedor cabe receber reclamaes e denncias de natureza disciplinar,
inclusive quanto aos servios judicirios, auxiliares e rgos prestadores de servios
notariais e de registro que atuem por delegao. Havendo indcios suficientes, ou
evidncia das irregularidades denunciadas, pode determinar o processamento das
reclamaes. Visando apurar fatos graves ou relevantes, ele determinar a realizao
de sindicncias, inspees e correies. Havendo necessidade, requisitar magistrados
e servidores, podendo delegar-lhes atribuies. Depois de realizar correies,
inspees e sindicncias providenciar a elaborao de relatrios de suas atividades.
No intuito de preservar a autonomia do Poder Judicirio e o cumprimento do Estatuto
da Magistratura, pode sugerir ao plenrio do Conselho a expedio de recomendaes
e atos regulamentares. Em caso de ordens e deliberaes do Conselho, cabe a ele
executar e fazer executar aquelas que toquem com as suas competncias. Dentre
outras, figuram estas como suas mais importantes atribuies. So mais extensas e
contundentes em relao quelas conferidas ao Ouvidor, diante da finalidade
institucional da Corregedoria e da Ouvidoria respectivamente. Diferena fundamental
diz respeito ao poder de controle disciplinar interno sobre juzes e servidores,
promovendo a responsabilizao diante de irregularidades demonstradas atravs de
procedimentos prvios de investigao.

1
Conselho Nacional de Justia
878

No desempenho de suas funes, a Corregedoria do CNJ elabora documentos
e relatrios para acompanhamento dos rgos integrantes do Poder Judicirio e dos
cidados. Podemos relacionar alguns documentos mais importantes, tais como: Metas
de nivelamento, manual de bens apreendidos, manual de mediao judicial, relatrio
sobre o programa Justia Plena, relatrio Pai Presente, relatrio Cadastro Infncia e
Juventude, relatrio Servio Extrajudicial, relatrio Judicirio em Dia, relatrios
anuais de atividades e balano de gesto. Atravs desta documentao so compiladas
informaes que formam um banco de dados estratgico, alm de significativa
prestao de contas de seus atos.
O Corregedor o titular do rgo, exercendo controle disciplinar e
promovendo correta administrao da justia, zelando pelo bom funcionamento dos
servios judicirios. Este controle dos servios e do trabalho judicirio, com o
princpio da eficincia, permite uma interseo funcional entre Corregedoria e
Ouvidoria, tendo como propsito a satisfao do cidado-usurio. No cabe ao
Corregedor punir desvios de condutas e sim averiguar os fatos, levando-os
considerao do plenrio do CNJ. Este cargo ocupado por um ministro do Superior
Tribunal de Justia aps indicao de seus pares, aprovao no Senado Federal e
nomeao do Presidente da Repblica.
Existe um regulamento geral da Corregedoria Nacional de Justia dividido em
captulos e sees. Trata dos seguintes temas: natureza e organizao, atos normativos,
procedimentos disciplinares, correio e inspeo, avocao, recursos administrativos.
Note-se, no particular, que os recursos juridicamente so previstos para reviso de
decises judiciais ou administrativas. No caso das Ouvidorias, h uma regra geral
segundo a qual suas manifestaes so irrecorrveis, justamente porque no so
decisrias.
A ttulo de ilustrao, os atos normativos que podem ser expedidos pelo
Corregedor so: provimento, instruo normativa, orientao, ofcio circular e portaria.
O provimento um ato que se destina ao pblico interno e externo com o propsito de
esclarecer e orientar a execuo de servios judiciais e extrajudiciais. A instruo
normativa tem carter vinculativo complementar, objetivando orientar a execuo do
servio no mbito interno da corregedoria. Atravs do ofcio circular so
encaminhados atos de requisio ou divulgao de providncias ou informaes. A
portaria um ato interno contendo delegaes ou designaes para desempenho de
funes ou aprovao/alterao do regulamento interno, bem como para instaurao de
procedimentos. So, na verdade, instrumentos para a prtica de atos administrativos.
Desta forma, a Ouvidoria pblica tambm pode praticar atos desta natureza visando
racionalizar a burocracia interna.
Os procedimentos instaurados na Corregedoria so: reclamao disciplinar,
representao por excesso de prazo, pedido de providncias e sindicncia. Para
deflagrar qualquer um destes procedimentos necessrio que o Corregedor seja
provocado atravs de manifestao do interessado ou tenha contato direto com o fato.
No caso da Ouvidoria, a provocao por parte do usurio tem outro propsito, no
sendo o caso de instaurao de procedimentos desta natureza. Nada impede que ela
apure fatos, encaminhe o cidado Corregedoria, recomende melhorias de servios e
outras providncias visando o aperfeioamento do servio prestado. Mas, no se
confundem as finalidades de cada um destes rgos.
Cabe ainda ao Corregedor realizar correio e inspeo. Na correio,
procura-se verificar fatos determinados relacionados com deficincias graves ou
relevantes dos servios ou que prejudiquem a prestao jurisdicional, a disciplina e o
prestgio do Poder Judicirio, bem com nos casos de descumprimento de resolues e
decises do Conselho Nacional de Justia. Atravs da inspeo, o Corregedor apura
879

fatos no local onde ocorreram, podendo determinar diligncias. Diante de suas
atribuies, no cabe Ouvidoria realizar correies e inspees, em que pese o
Ouvidor do Brasil colonial ter concentrado um dia estas atribuies.
Estas configuraes da Ouvidoria permitem intuir que entre elas no existe
concorrncia de funes, podendo haver at mesmo certa complementaridade, no que
respeita ao propsito de assegurar a eficincia na prestao de servios pblicos.

6. SAC
1

Vem merecendo destaque cada vez maior a criao de espaos comunicativos
nas empresas privadas objetivando-se, com isto, fidelizar o cliente atravs da soluo
rpida de seus problemas decorrentes da relao de consumo. Est em jogo no
somente o interesso do consumidor, mas o interesse mercadolgico da empresa diante
do aumento exponencial da concorrncia. Dentro da lgica capitalista no se pode
esquecer a noo de clculo, mesmo na criao de um sistema de comunicao direta
com o cliente do tipo fale conosco.
Neste sentido, o Servio de Atendimento ao Consumidor mostra-se como
canal comunicativo que segue alguns propsitos: excelncia nos servios a clientes;
bom atendimento; cultura de servios internos de qualidade; gesto de pessoas;
gerenciamento do endomarketing; marketing de relacionamento; gerenciamento de
filas; avaliao do nvel de satisfao; atendimento virtual.
No mundo empresarial, o foco de uma organizao, de certa forma, vender
o seu produto. Tanto faz que seja diretamente para uma pessoa natural ou para uma
pessoa jurdica; o que importa que o produto seja colocado no mercado. A circulao
de bens a mola de todo o sistema econmico capitalista. Tcnicas de vendas so
inventadas e reinventadas para aperfeioar os procedimentos de argumentao para

1
Servio de Atendimento ao Consumidor.
agregar valor ao produto e alavancar as vendas. Muito dinheiro investido em
estratgias de vendas e, consequentemente, de relacionamento entre parceiros
comerciais, bem como entre fornecedor e consumidor final. H toda uma engenharia
de comunicao disposta a vender em quantidade, dependendo em grande escala da
capacidade de seduo do cliente. Verdade se diga que no se pode lidar com esta
questo de forma ingnua a ponto de no considerar o clculo estratgico focado no
lucro como um dos fatores que levam as empresas a investir tanto dinheiro em
comunicao antes e aps a venda. A imensidade de batalhas judiciais travadas todos
os dias nos fruns especializados em defesa do consumidor bem demonstram que esta
prtica nem sempre produz o efeito esperado. Isto porque no basta apenas a estratgia
do marketing para consolidar a imagem da empresa junto ao consumidor e nem mesmo
o estabelecimento de canais de comunicao meramente formais sem nenhum
resultado prtico para o cliente. O que se espera, neste sentido, que entre atos e falas
haja coerncia. As relaes que se estabelecem entre empresas e clientes baseiam-se
no princpio da confiana, diante da troca de valores embutidas na prestao de um e
contraprestao de outro. Quando o cliente no v atendida sua expectativa, surge o
ressentimento, que muitas das vezes somente solucionado na via judicial.
justamente para prevenir esta situao ou reparar danos que as empresas tm investido
em canais de comunicao direta com o consumidor, melhorando sua imagem
institucional. Mas, nada impede que pautas ticas sinceras sejam adotadas nas relaes
de consumo, a par do clculo estratgico dos empresrios.
Tipicamente privado o SAC um canal dialgico de acesso do consumidor,
porm no se confundindo com a Ouvidoria. Existem empresas que institucionalizam
simultaneamente canais como: Fale Conosco, SAC e Ouvidoria. Isto sugere que uns
no excluem os outros.
880

O ponto que mais diferencia a Ouvidoria do SAC que este possui um vis
voltado para a relao de consumo propriamente dita. Seu objetivo facilitar a soluo
de problemas que ponham em risco a imagem da empresa e a fidelizao do cliente. A
Ouvidoria, por sua vez, um canal de comunicao onde podem ser veiculadas
manifestaes no diretamente ligadas relao de consumo. Nota-se que seu campo
de atuao mais amplo.

CONCLUSO
No contexto da globalizao, mudanas estruturais na esfera pblica ocorrem
em grandes propores. A sociedade em rede se consolidou como um modelo
descentrado de dominao e compartilhamento de informaes. A necessidade de
controle criou oportunidades para aperfeioamento de panpticos virtuais. Neste
caldeiro, emergem as Ouvidorias com forma de acesso do cidado e controle do
trabalho judicirio.
Assim, esta via dialgica comunica-se com outros canais de acesso num
contexto de abertura sistmica em andamento em vrios cantos do mundo. Por esta
razo, procuramos analisar o trabalho da Ouvidoria em comparao com outros canais
dialgicos, tais como: Ministrio Pblico, Defensor del Pueblo, Corregedoria e SAC.
O vis democrtico e participativo a nota que os aproxima. Cada um deles
tem um perfil mais ou menos institucionalizado. O SAC, particularmente, aquele
tpico canal empresarial, transitando entre a lgica democrtica inclusiva e a
empresarial instrumental, sem com isto perder importncia para uma anlise
comparada.
O que restou evidente que estamos diante de profundas mudanas
estruturais na esfera pblica e de um perfil de consumidor-cidado mais consciente de
seus direitos, participando do controle social no somente como um ator coadjuvante e
sim como um ator protagonista de uma revoluo cultural cujas dimenses ainda no
podem ser totalmente diagnosticadas.

881

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882

PRESSUPOSTOS DE UMA WELTANSCHAUUNG HUMANISTA NA
CONSTITUTIVIDADE DO HOMO J URI DI CUS CONTEMPORNEO

1

RESUMO
a discusso trazida neste artigo se fundamenta no conceito de homo juridicus
desenvolvido pelo jurista francs Alain Supiot enquanto construo dogmtica,
coligada s noes de pessoa e de personalidade, e recuperada em torno dos homens
concretos em suas vidas particulares e em coletividade (Dussel). Baseia-se,
igualmente, nas preocupaes de Supiot por se compreender o direito como tcnica de
humanizao das tcnicas e, ainda, em se ter uma das tarefas da cincia do direito
como a de se identificar dficits antropolgicos das teorias jurdicas. Abordam-se,
nesse contexto, algumas dimenses de uma possvel mundividncia nominvel como
humanista (viso de mundo, ou Weltanschauung, distinta de uma ideologia ou
paradigma), imprescindvel do raciocnio jurdico, compreendida nas esteiras de uma
tutela humana total e incondicional obtida por meio do implemento das categorias de
direitos da personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos, dos quais todos
so titulares, assim como dos microssistemas protetivos e de princpios sempre
presentes como o da dignidade da pessoa humana e da regra de interpretao pro
homine, todos inspirados pela pretenso de atingimento de um bem-estar social e
individual e assentados nos princpios republicano e democrtico, bem como
instrumentalizados que devem ser via diversos atos e processos pblicos e privados.

1
Neste sentido, abordam-se alguns elementos filosficos componentes desta
cosmoviso, ao exemplo das discusses sobre a condio humana (Arendt), a tica e os
modelos do cuidado (Noddings), as questes da antropologia filosfica (Mondin), da
alteridade (Lvinas), da subjetividade (Hall), da vulnerabilidade e hipervulnerabilidade
(Lima Marques), da poltica do reconhecimento (Taylor), entre outros aportes, cientes
da fragilidade da vida e da responsabilidade social partilhada por ela, que apontam ao
apreo pelo humano e por sua proteo enquanto finalidades nsitas ao ordenamento
jurdico e indissociveis de suas tcnicas hermenuticas. Enfatiza-se, tambm, a
humanizao do direito internacional dos direitos humanos (Canado Trindade), assim
como do direito internacional privado (Jayme) e, ainda, a categoria constitucional do
humanismo (Ayres Britto) e o modelo de Estado humanista (Gomes; Mazzuoli) como
importantes ferramentas de construo desta viso de mundo garantista (Ferrajoli) e
tuitiva das pessoas.
Palavras-chave: humanismo jurdico; hermenutica jurdica; homo juridicus.

PRESSUPOSITIONS OF A HUMANIST WELTANSCHAUUNG ON
CONTEMPORARY HOMO J URI DI CUS CONSTITUTIVITY

ABSTRACT
the discussion brought in this article is based on the homo juridicus concept, that is
developed by french jurist Alain Supiot, with the human being comprehend as
dogmatic construction, related to the notions of person and personality, and reclaimed
in his concretude around men in their private lives and in the community (Dussel). It is
based, also, on the concerns of Supiot, by understanding how the right, as
humanization technique of techniques, have one of the tasks to identify
anthropological deficits on legal theories. In this context, some dimensions of a
883

possible humanist Weltanschauung (worldview, distinct for ideology or paradigm),
in the essential legal reasoning, as a point of view comprised of a full and
unconditional human tutelage, obtained through implement the categories of
personality rights, fundamental rights and human rights, as well as protective of
microsystems and principles always present as the dignity of the human person and the
rule of interpretation pro homine, all inspired by the desire achievement of a social
welfare and individual settlers, in republican and democratic principles, and that
should be exploited via various acts and public and private processes. In this sense, to
address some elements of this philosophical worldview components, e.g., the
discussions on the human condition (Arendt), ethics and models of care (Noddings),
issues of philosophical anthropology (Mondin), of otherness (Levinas) and subjectivity
(Hall), vulnerability and hipervulnerability (Lima Marques), the politics of recognition
(Taylor), among other contributions, aware of the fragility of life and shared social
responsibility for it, pointing to the appreciation of the human and his purposes while
protecting the legal and inseparable from their hermeneutical techniques. Emphasis is
also on the humanization of international law of human rights (Canado Trinity), as
well as private international law (Jayme) and also the constitutional category of
humanism (Ayres Britto) and state model humanist (Gomes; Mazzuoli) as important
tools for building this garantist worldview (Ferrajoli).
Keywords: humanism; legal hermeneutics; homo juridicus.

INTRODUO
Na proposta deste artigo, desenvolvido no contexto da produo da
dissertao do autor e expondo resultados provisrios, objetiva-se debater,
filosoficamente, as possibilidades de uma cosmoviso, ou mundividncia, no conceito
alemo Weltanschauung, instncia epistmica distinta da ideologia e do paradigma, a
partir da vigncia de direitos subjetivos e demais princpios no ordenamento jurdico
brasileiro, acompanhado das normas internacionais, na contemporaneidade.
Com isto, pretende-se argumentar que as profisses jurdicas, por trabalharem
com o Direito, tm por matria bsica justamente a progressiva formao desta
mundividncia, de sorte que, no mbito das cincias e suas tcnicas, o olhar do
profissional das carreiras jurdicas o olhar problematizador acerca dos complexos
limites e exigncias da humanizao.
Esta cosmoviso, pelo ncleo no ser humano, sem ser antropocentrista,
ressalte-se (o qual seria reducionista, at porque desconsideraria os preceitos de direito
ambiental), se qualifica como humanista pela vigncia axiolgica, consolidada pelas
formas e atos jurdicos, e que induz a um olhar sensvel complexidade da condio
humana, ante a qual constantemente se deve decidir e agir.
Nesta linha de problema, vale-se decisivamente do mote teortico do jurista
francs Alain Supiot, que nomina o homo juridicus enquanto definio do ser humano
para o Direito, ou seja, a partir dos conceitos por este estabelecidos, nominando e
qualificando os elementos da vida social, e com a finalidade de orientar as relaes
sociais a determinadas finalidades individuais e coletivas.
Neste orbe, o ser humano assume uma feio dogmticaprimeira, em que se
renem as figuras do sujeito, do indivduo e da pessoa, revestidos pela noo de
884

personalidade. Em suma: o Direito diz o que so os seres humanos e lhes delimita a
tutela; com isso, firma um sentido de vida, sem ditar um padro de vida, destaque-se.
Desta forma, fixa o Direito uma Weltanschauung: oferece um sentido
narrativa humana, bem como uma explicao, uma orientao coletiva, e prope meios
de solues dos problemas da vida, dando-se tudo de forma abstrata, nos moldes de
uma antropologia filosfica, sem pretenses de encerrar uma frmula da natureza
humana, e que se distingue de uma antropologia cultural justamente na medida de um
certo desapego casustico, para nfase na abstrao e retorno ao concreto.
A partir deste centro de juridicidade, com a fora normativa da definio do
humano, obtm-se elementos para se cogitar do problema da vida concreta dos homens
concretos em comunidade (conforme noes da tica da libertao de Enrique Dussel).
Assim, tem-se um jogo abstrato-concreto para apreciao e valorao da vida
(afirmada e negada, conforme Ludwig).
Baseia-se a proposta, igualmente, nas preocupaes de Supiot por se
compreender o direito como tcnica de humanizao das tcnicas e, ainda, em se ter
uma das tarefas da cincia do direito como a de se identificar dficits antropolgicos
das teorias jurdicas, o que uma avaliao tpica da filosofia do direito, enquanto
olhar reflexivo-crtico que se debrua sobre o objeto jurdico do conhecimento.
Abordam-se, nesse contexto, algumas dimenses propositivas de uma
possvel mundividncia nominvel como humanista (viso de mundo, ou
Weltanschauung, distinta de uma ideologia ou paradigma), imprescindvel do
raciocnio jurdico, compreendida nas esteiras de uma tutela humana total e
incondicional obtida por meio do implemento das categorias de direitos da
personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos, dos quais todos so titulares,
assim como dos microssistemas protetivos e de princpios sempre presentes como o da
dignidade da pessoa humana e da regra de interpretao pro homine, todos inspirados
pela pretenso de atingimento de um bem-estar social e individual e assentados nos
princpios republicano e democrtico, bem como instrumentalizados que devem ser via
diversos atos e processos pblicos e privados.
As reflexes deste artigo, portanto, so do orbe filosfico, sem quaisquer
tcnicas sociolgicas de campo. Assim, est-se mais preocupado em refletir sobre as
profisses jurdicas em sua deontologia, potencialmente informativa de uma prtica,
do que detectar elementos concretos acerca de como pensam e agem os intrpretes
profissionais do direito.

1. WELTANSCHAUUNG HUMANISTA E O RACIOCNIO JURDICO: UM
MODUS HERMENUTICO PARA A INTEGRAO DOS DIREITOS
A noo de mundividncia ou cosmoviso pode ser rapidamente distinta da
ideia de ideologia e, ainda, da ideia de paradigma, embora haja conceitos
compartilhados. De um modo geral, a proposta se separao se deve para implicar uma
posio prpria cosmoviso, que no se reduz aos limites nem da ideologia, nem do
paradigma, que no comportariam, por suas funes filosficas e crticas, o que se
pretende apontar como um posicionamento cognoscente e valorativo mais amplo.
Em relao ideologia, pode-se ponderar a proximidade com o sentido por
extenso, qual seja, aquele que tem por ideologia um corpo de convices de um
indivduo ou grupo.
Ocorre que outro sentido forte da ideologia o conferido pela teoria marxista,
que a pontua tambm como conjunto de ideias, disseminadas nos mbitos do
conhecimento e instituies humanos, e que se estrutura a partir de uma negao
fundamental, qual seja a da origem material dos interesses e necessidades nsitos s
relaes de produo, de sorte que esta negatividade apenas refora os interesses
dominantes. Nesta acepo, ter-se-ia o contraste de legitimao do poder econmico
885

das classes dominantes, formando uma ideologia burguesa, o os ideais de interesses
revolucionrios da classe dominada (ideologia proletria ou socialista) emergindo a
ideologia como este complexo de informaes em trnsito social, influenciando o
destino de relaes concretas.
Em vista disso, deve-se controverter a reduo de um humanismo jurdico a
uma ideologia nos termos acima, simplesmente porque os direitos fundamentais e
humanos, cujo teor em peso auxilia na formao deste humanismo, no podem ser
reduzidos a discurso ideolgico. Novamente, por fora de sua prpria destinao a
todos e por seus mecanismos de estruturao econmica e social com vistas aos
fundamentos e objetivos constitucionais, assim como os postos nos diplomas de
direitos humanos.
Poder-se-ia objetar que justamente a pretenso de universalidade representa
marca ideolgica, contudo, tal raciocnio reduziria a viso sistmica dos objetivos e
pretenses do ordenamento encarado em toda a sua inter-relao, com todos os seus
destinatrios. A postura de compreenso do humanismo em sentido amplo enquanto
ideologia reduziria o campo de atuao poltica, redundando em solues
incompatveis com os preceitos fundantes.
Em relao ao paradigma, pode-se verificar que o humanismo no se
enquadraria nesta classificao porque, em sentido estrito, no se encerra em um
modelo explicativo-propositivo.
Conforme a definio mais utilizada, proposta por Kuhn, verifica-se que
alguns pontos se comunicam com a ideia de humanismo, mas h distines cabais que
no permitem a classificao. No se pode afirmar, ao menos nos termos propostos
neste trabalho, que o humanismo, tal qual posto, se apresenta como um modelo
identificvel em algum perodo de tempo e que orienta o desenvolvimento de
pesquisas cientficas em determinado rumo. Ou seja: no se vislumbra no humanismo
a conformao de um corpo de sentidos partilhado por uma comunidade cientfica em
determinado momento segundo os padres e pretenses de construo do
conhecimento cientfico segundo Trujillo Ferrari: conhecimento factual, contingente,
sistemtico, verificvel, falvel e aproximadamente exato (esta ltima caracterstica
especial para a questo do paradigma, posto que novas proposies e tcnicas possam
reformular teorias vigentes).
Como visto, portanto, ao menos neste estudo, no se entender o humanismo
nem como ideologia, posto que se compreenda esta posio reduziria ou mesmo
aniquilaria a incidncia e a efetividade dos direitos humanos (e no apenas deles) em
qualquer situao (eis que a ideologia macularia tais direitos com a marca da
dominao, negando titularidades e representando de antemo uma violao
antecipada de qualquer direito imaginvel), ao mesmo tempo em que no se entende o
humanismo enquanto paradigma, posto que assim se reduzisse sua incidncia a um
campo cientfico datado e suscetvel de superao.
Por isso, poder-se-ia afirmar que as preocupaes do humanismo so de
ordem filosfica (conhecimento valorativo, racional, sistemtico, no verificvel,
infalvel porque no se submete observao e exato), razo pela qual se alinha
com uma Weltanschauung.
Ao mesmo tempo, se afirma que o humanismo incide diretamente na prtica
jurdica, como postura informativa de manejo de valores e princpios jurdicos, os
quais so estruturados no bojo do direito positivo e da cincia do direito, e que
mesclam na atividade da argumentao, da intepretao e do raciocnio jurdico
prticos.
Assim, a cosmoviso se estrutura como espao que transcende a mera
imagem do mundo e integra uma organizao que revela uma srie de crenas
individuais e coletivas, e que acumulam a compreenso de estruturas como o sentido
886

da vida, o modo de organizao das coisas, a finalidade de determinadas prticas, e
assim por diante, compondo um modo de entender e de se posicionar a respeito dos
assuntos inevitveis e emergentes tanto da existncia quanto da convivncia. Por esta
natureza especfica no se pode identificar com as formas da ideologia e do paradigma,
por representar um corpo de conhecimentos distintos, com outras funes, objetivos e
forma de estruturao.
Assim, a partir desta noo complexa de cosmoviso que se pretende
defender neste artigo a compreenso de que o direito, enquanto cincia hermenutica e
axiolgica, valorativa das condutas sociais e reguladora do comportamento humano,
assim como coordenadora do sentido coletivo e promotora da dogmtica fundamental
do humano (homo juridicus), assenta-se em uma cosmoviso humanista, da a
Weltanschauung humanista que atua na constitutividade dos preceitos bsicos dos
ordenamentos jurdicos, reforados pela mentalidade democrtica imprescindvel a sua
conformao.
a partir deste posicionamento que se apontam alguns aportes teorticos que
podem compor esta afirmada cosmoviso humanista.

2. CONTEDOS FILOSFICO-JURDICOS E ALGUNS DE SEUS
HORIZONTES: ELEMENTOS DA WELTANSCHAUUNG HUMANISTA
COMO CONDICIONANTES DA APREENSO E VALORAO DO REAL
Conforme acima delimitado, o humanismo jurdico no consiste, na postura
adotada neste estudo, nem em ideologia, nem em paradigma, mas antes compe uma
viso prpria do jurdico, porque deste orbe do conhecimento humano que se podem
extrair seus fundamentos. No se reduz ao direito porque este mesmo d aberturas a
outras reas da reflexo humana, como a tica, a medicina, a filosofia no jurdica, e
assim por diante, de modo que outro pressuposto deste estudo que uma cosmoviso
se depreende de mltiplas fontes e tipos de conhecimento, que pode ser filosfico,
artstico, cientfico, do senso comum, religioso, cientfico, jurdico propriamente e
assim por diante.
O fundamental, para se tratar de humanismo, necessariamente a plena e
absoluta vedao a alguns elementos completamente rechaados de antemo por
qualquer proposta humanista, verdadeiro filtro interditrio pelo qual no se admitem
certas prticas, que gravitam em torno dos seguintes componentes (na esteira do artigo
XXX da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que veda qualquer movimento
tendente a destruir os direitos que anteriormente enunciou em seu corpo):
discriminaes de qualquer tipo, racismos e sexismos, cultura do dio e da
intolerncia, violncia em seus mais variados graus, sadismo, tortura, tratamentos
cruis, degradantes e ultrajantes da dignidade, negao da vida, arbitrariedade de
qualquer poder, dominao, opresso, abandono, misria, pobreza, fome, terrorismo;
tais qualificativos so completamente combatidos por qualquer apreo humanista da
realidade.

Assim, uma viso de mundo humanista imprescindvel ao raciocnio
jurdico, desde que compreendida nas esteiras de uma tutela humana total e
incondicional obtida por meio do implemento das categorias de direitos da
personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos, dos quais todos so titulares,
assim como dos microssistemas protetivos e de princpios sempre presentes como o da
dignidade da pessoa humana e da regra de interpretao pro homine, todos inspirados
pela pretenso de atingimento de um bem-estar social e individual e assentados nos
princpios republicano e democrtico, bem como instrumentalizados que devem ser via
diversos atos e processos pblicos e privados.
887

Feito tal corte que aponta o reverso da questo e indica suas pretenses,
passa-se a abordar rapidamente algumas posturas filosficas, sem qualquer pretenso
de exaurir as possibilidades, e que vistas de modo agrupado e coordenado na valorao
e conhecimento das situaes de convivncia e conflito, podem se agrupar em uma
cosmoviso dita humanista.

2.1. O homo juridicus de alain supiot: o problema da antropologia como
fundamento da juridicidade e a dogmtica jurdica constitutiva do homem
Alain Supiot (2007), contemporneo jurista francs, abordou a funo
antropolgica de interdio e significao da vida coletiva e individual proposta pelo
direito em termos de uma dogmtica fundamental, contrabalanceada por tcnicas de
interpretao, que ajustam os preceitos dogmticos ao mundo das relaes sociais e
suas demandas.
A qualidade de tcnica do direito e sua relao com a verdade, contudo, no
se assentam na noo de revelao divina ou de descoberta cientfica, ficando o direito
em orbe distinto: o de indicao das crenas fundamentais de uma sociedade,
acompanhada da interposio, nas relaes sociais, de sentidos da convivncia e do
destino individual. Com isso, revela-se que o direito, enquanto prtica, se apresenta de
modo distinto dos problemas cientficos, mostrando-se como movimento
hermenutico.
Nesta linha de compreenso do fenmeno jurdico, o autor enfatiza como as
funes sociais do direito consistem justamente na formao de consensos tico-
jurdicos insculpidos nas noes de pessoa, personalidade, direitos, e assim por diante,
de modo que o direito informa tanto as balizas interpretativas (institutos, noes
primeiras, que no so dados naturais, mas construes dogmticas) quando fornece o
espao prprio para interpretao, de modo que indica meios e materiais de construo
do sentido coletivo.
No por acaso o autor dedica tanto estudo a Declarao Universal de Direitos
Humanos e a sua interpretao potencializadora dos preceitos internos, de sorte a se
afastar posicionamentos universais de categorias de pensamento e pretenses de
imposio (vedao de interpretao fundamentalista).
Assim, um entendimento fundamental em Supiot, e que se aproveita na
verificao de um humanismo jurdico, o de se compreender o direito como tcnica
de humanizao das tcnicas e, ainda, em se ter uma das tarefas da cincia do direito
como a de se identificar dficits antropolgicos das teorias jurdicas (tais como a
anlise econmica do direito, o utilitarismo, entre outras), de modo a se restabelecer o
sentido da dogmtica primeira da pessoa nos ordenamentos jurdicos.

2.2. Dos homens concretos em sua vida particular e coletiva conforme enrique
dussel
Os horizontes de uma antropologia filosfica, conforme adiante indicado na
composio da proposta deste artigo, necessariamente devem ser contrabalanceados
com a conscincia latente do objeto prprio de que se esta tratando, qual seja, o dos
homens concretos em sua vida nica.
As abstraes da antropologia filosfica, em busca da resposta do problema
do homem, no podem negar a realidade em profuso que se desdobra na realidade
social da vida coletiva.
Esta conscincia do concreto demanda uma fundamentao tica anterior,
cujo um dos pressupostos seja justamente esta disposio a, no final das contas, recair
toda a apreciao sobre os horizontes reais das vidas humanas especficas, inseridas
888

nas contexturas dos sistemas sociais, ticos, jurdicos, polticos, enfim, sob os efeitos
das mais diferentes foras e resultados da vida coletiva e natural.
A tica da libertao de Enrique Dussel (2002) um importante instrumento
de filosofia neste sentido. Conforme interpretao proposta por Ludwig (2006) a
partir da verificao das negaes prticas que se podem afirmar em contrapartida os
direitos, negando-se a situao de negao dos direitos suportadas pelos diferentes
grupos.
Tal fundamentao filosfica essencial para a interpretao dos direitos nos
casos concretos. Toda a principiologia jurdica indica a trama aberta do direito em
relao ao real, permitindo ao intrprete a construo legtima de interpretaes e
argumentaes em torno dos fatos. Referido trabalho no prossegue sem um
fundamento filosfico que embase o raciocnio e indique os problemas prticos a
serem resolvidos.
Por isso, para a efetiva construo e efetividade dos direitos humanos, dos
direitos de personalidade e dos direitos fundamentais, sejam direitos individuais,
coletivos, sociais, polticos, ou ainda, direitos e interesses coletivos, difusos ou
individuais homogneos, em seus diferentes arranjos, imprescindvel o aporte da
realidade que se porte, em um primeiro momento, diante do enfrentamento das vtimas
no intencionais e inevitveis dos sistemas ticos, o que, no final das contas, redunda
na posio de titulares de direitos privados do regular exerccio deles.
No sistema constitucional, as instituies democrticas, os poderes
constitudos e as funes essenciais justia no podem se furtar de suas competncias
para a plena realizao tanto dos fundamentos quanto, sobretudo, dos objetivos
constitucionais. Sem a identificao concreta das necessidades no se pode realizar tais
funes com a adequao normativa esperada.

2.3. A condio humana como contexto do problema do homem
As reflexes filosficas sobre a condio humana, intensificadas aps o
cenrio de barbries da Segunda Guerra Mundial, no trabalho de autores como Ortega
y Gasset, Primo Levi ( Isso um Homem?), Alexander Soljentsin (Arquiplago
Gulag) estes dois que, ao relatarem a experincia de campos de concentrao e de
trabalhos forados, demonstram a influencia externa dos sistemas polticos sobre as
vidas individuais e sua aniquilao) e Hannah Arendt (2000), levanta uma srie de
problemas da existncia humana e que no podem passar ao largo de uma filosofia
jurdica comprometida com a complexidade da vida humana, sua expresso na
convivncia coletiva e suas necessidades de justia e de cuidado como meio de
manuteno e afirmao desta vida prpria.
O problema filosfico da condio humana, assim, indica, conforme
entendimento de Hannah Arendt, que os homens encontram-se condicionados por
elementos circundantes, a partir dos quais produzem suas vidas por meio da ao, do
labor e do trabalho.
Assim, o mundo, no qual se pode verificar a vida ativa, resulta de produes
diversas das atividades humanas, em uma relao recproca de determinao, vindo o
que foi criado a implicar seus criadores. Os homens vm ao mundo e se encontram
abarcados em diferentes condies, ao compasso de, no curso de suas vidas, criarem
outras tantas, exercendo sua fora condicionante e submetendo-se a outras foras
condicionadoras, em um processo constante de recriao do natural e do social.
A condio humana, assim, apresenta-se como um espao de influxo e
integrao constante, ao qual se agregam progressivamente as diferentes experincias
889

de vida, ressignificando-se as dinmicas da vida ativa, alinhando-se com a objetividade
do mundo, conferindo-se o sentido recproco.
Se a busca por uma natureza humana aponta, nos termos de uma antropologia
filosfica, a tentativa de estabelecer a essncia do humano (racional, lingustico,
poltico etc.) e suas caractersticas universais um esforo, como consabido,
frustrado, mas nem por isso desprovido de sentidos encontrados na busca, que pode
auxiliar o esclarecimento da alteridade, por exemplo a relao da condio humana
aponta para a verificao contextual e relacional do ser humano consigo, com o mundo
e com as outras pessoas, resultando em distinta soma de fatores diversos envolvidos na
conformao de uma vida em concreto e particular.
Um importante critrio de distino seria o exemplo da migrao da
humanidade para outro planeta: com isso, as noes de trabalho, ao, verdade, o
sentido da existncia humana, enfim, seriam alterados tais conceitos em todos os seus
elementos condicionais: o meio ambiente seria outro, a forma de existncia e
conjugao de esforos, a estrutura de interesses e necessidades, enfim, tratar-se-ia de
condio humana distinta, mas com humanos em contexto diferente, da a distino
entre condio e natureza humana. Por isso a discusso sobre a condio humana
indica ao contexto, enquanto a da natureza humana, mesmo com sua provisoriedade,
indica para o objeto visado, o ser humano enquanto ser.
Deste modo, a condio humana congloba tanto condies naturalmente
fixadas quanto outras socialmente construdas e, ainda, se considera o espao do
indivduo de mudar e manejar novas condies em sua vida. Esse complexo de
condies, que no determinam (em sentido de determinismo) as vidas, mas que so
importantes para se conhec-las, permite identificar cenrios de condio humana em
que as vidas humanas se desenvolvem.
De um modo mais amplo, a condio humana tambm retrata as
inevitabilidades e dramas do existir do ser humano, marcado pelo interregno
natalidade-mortalidade, infncia, adolescncia e velhice, vulnerabilidade do corpo, o
ser lanado no mundo, a diversidade cultural e assim por diante.
Assim, referir-se condio humana insere o ser humano em um espao de
desenvolvimento de sua personalidade, por isso a conscincia deste elemento
filosfico importante para se construir o sentido dos direitos. Estes podero ter
funes criativas, corretivas ou de manuteno das vidas, justamente porque a
condio humana apontar necessidades a serem atendidas e sensibilizar para a
apreciao das vidas concretas, com suas dificuldades e potenciais a serem
identificados e trabalhados por meio das intervenes jurdicas.
O humanismo jurdico, assim, depende da noo de condio humana para
compreender o ser humano em seu contexto de vida, verificando as suscetibilidades e
limitaes do ser humano, assim como as fontes de vida, de interesses e de
necessidades oriundos das diferentes conformaes que uma vida concreta pode
assumir.

2.4. tica do cuidado como complemento da tica da justia ante a
vulnerabilidade essencial do humano
A tica do cuidado consiste em um contraponto tica da justia e seu
contexto prprio de discusso , por um lado, o da enfermagem e da medicina, campos
em que o embate com a fragilidade da vida direto e constante, e, por outro lado, o da
educao, em que se pergunta sobre a formao moral dos indivduos, o que repercute
diretamente nas preocupaes jurdicas, de um esteio moral para noes de obrigaes,
responsabilidade e demais de interesse ao direito (BAIER, 2012; BARBOSA, 2010;
BOFF, 2003; GILLIGAN, 1982; NODDINGS, 1984; MAIA, 2009).
890

Atualmente, a filosofia do direito e demais debates jurdicos no prescindem,
ao menos, da busca de um horizonte do sentido de justia na contemporaneidade, que
complexa e agrega muitas camadas de discusso, desde refinados posicionamentos
sociolgicos at teorias jurdicas sofisticadas, do orbe da hermenutica e da
argumentao.
Todavia, o trabalho jurdico de preocupao exclusiva com a fixao de
modalidades, possibilidades e variantes do conceito de justia, tanto em tempo quanto
em espao, no suficiente para abarcar a trama de direitos e princpios do
ordenamento, nem tampouco suas pretenses de efetividade.
Muitos preceitos jurdicos trabalham com lgica distinta, impondo um
posicionamento de tutela e cuidado, que no so exclusivos aportes da tica da justia,
mas sim da tica do cuidado. O prprio tema dos direitos humanos constantemente
alinha, em seus documentos, a promoo e a proteo dos direitos aos mais bsicos
sentidos da justia.
Portanto, no mbito do humanismo jurdico h de se verificar um
entrelaamento entre as ticas da justia e do cuidado.
A tica do cuidado pontua importantes distines, a partir de diferenciaes
de modo de apreciao do mundo segundo padres dos gneros masculino e feminino.
Sem adentrar ao campo dos debates do feminismo, pode-se sintetizar tais aportes,
tendo em vista a integralizao destes pontos de vista, enfocando-se assim mais sua
conjugao do que sua oposio.
A tica do cuidado tem por opositor o abandono, enquanto a tica da justia a
opresso. A preocupao primordial no processo comunicativo, segundo os preceitos
da tica do cuidado, a compreenso, enquanto na justia, a concordncia, e, ainda,
sucessivamente, so valores em cada uma das ticas: o vnculo e a igualdade, a
emoo e a razo, o altrusmo e o egosmo, a prtica e a teoria. Evidentemente que tal
posicionamento opositor reducionista, mas os contrastes criados pela teoria auxiliam
a verificar uma tentativa de modelo hermenutico jurdico mais aberto, em que tais
questes no apareceriam problematizadas, do que decorreria um plexo de questes
no contempladas.
Por tais motivos, a tica do cuidado importante elemento integrador de uma
cosmoviso humanista da realidade jurdica, eis que auxilia a integrao de problemas
de ordem moral, coaduna-se com a centralidade da pessoa humana e sua dignidade e
direitos, ao compasso de fomentar potenciais interpretativos e valorativos do direito.
Mais uma vez, trata-se de posicionamento filosfico e postura de entendimento das
coisas e relaes, razo pela qual se assenta na formao de uma cosmoviso
humanista.

2.5. Antropologia filosfica enquanto reflexo abstrata sobre o ser humano e seus
problemas
A antropologia filosfica um campo do conhecimento filosfico cuja
preocupao responder pergunta: quem o homem?, conforme sintetizado por
Mondin (1983). As investigaes da antropologia filosfica geralmente congregam
diversos pensadores de tempos e espaos diferentes, abarcando variadas tradies do
pensamento na procura de definies e dimenses da existncia humana, em especial
no tocante ao que se poderia delimitar como uma natureza humana, mais
especificamente, quais seriam os elementos distintivos do ser humano em relao aos
outros seres, e mais, conforme consagrado por Max Scheler, qual seria o lugar do
homem no cosmos.
Os debates da antropologia filosfica, conforme se delimitou no item 2 deste
ponto, tratando do aporte de Dussel (2002) e Ludwig (2006) acerca da vida concreta
dos homens em sociedade, se situam em campos profundamente abstratos, razo pela
891

qual at se podem agrupar as dimenses do humano em tipos, tal qual realiza Mondin,
e mesmo Supiot ao tratar do homo juridicus. Assim, pode-se pensar em um homo
loquens, o homem da linguagem e comunicao, ou em um homo ludens, o homem
da dimenso ldica, ou ainda o homo politicus, e assim por diante, em diferentes
expresses do ser humano.
As abstraes da antropologia filosfica no havero de ser tomadas de modo
definitivo e sem consideraes com a dinmica e necessidades do real. Ao exemplo
das categorias de direitos, serve para apontar grandes cenrios de possibilidades,
fornecendo elementos lingusticos e compreensivos para se pensar a realidade humana
e seus elementos componentes e condicionantes. Pode-se dizer que a antropologia
filosfica recai sobre aquele objeto do contexto dado pela condio humana, indicando
elementos de uma natureza humana, ou, ainda, componentes das diferentes naturezas
humanas e suas expresses, auxiliando a fixar valores em quadros culturais e
conjunturais.
A antropologia filosfica e suas preocupaes, pois, um fundamental
elemento que integra uma cosmoviso humanista, justamente porque tem por objeto a
reflexo sobre o ser humano e suas faces e expresses culturais, permitindo assim
robustecer a compreenso e, sobretudo, a construo dos direitos em casos prticos, a
partir do cabedal jurdico disponvel nos orbes de direitos subjetivos e demais
princpios vigentes na contemporaneidade jurdica.

2.6. Alteridade como meio de acesso ao outro e imprescindvel aporte de
comunicao humana e exerccio tico
Na linha do que se exps acima e o cenrio de preocupaes filosficas que
integram a proposta de uma Weltanschauung humanista, de se destacar o papel da
alteridade na formao desta cosmoviso indicada.
Pode-se afirmar que sem o mnimo senso de alteridade sequer haveria a noo
de direitos, eis que o vnculo mnimo ao outro estabelece o espao do respeito e o
reconhecimento da atributividade de posies jurdicas e fticas insuperveis.

A alteridade, consagrada pelo pensamento de Buber (1987, 2001, 2011) e
Lvinas (1988, 2009, 2010), sobretudo, fixa a tica como filosofia primeira, de modo
que antes mesmo das preocupaes ontolgicas haveria o reconhecimento inicial do
outro que se apresenta a mim, me define e, com isso, determina o modo de existncia
do humano em suas fundaes primeiras, o que impem uma responsabilidade infinita
diante do outro amplamente considerado e existencialmente amplo.
A alteridade tambm pode ser vista como uma chave cognitiva para acessar o
imenso repertrio de variantes e prticas culturais, assim como ferramenta mental de
visualizao das diferenas e estipulao de dilogos. Alm disso, o senso de
alteridade, na percepo de Lvinas, o que fornece a abertura ao rosto do outro,
expresso de sua humanidade, vulnerabilidade e condio humana enquanto
enfrentamento e manifestao, enquanto consolidao de uma identidade e de uma
subjetividade reunidos em um sujeito nico e inatacvel, porque a vedao do
homicdio e outros ataques plena.
Deste modo, a alteridade abre os espaos da intersubjetividade, fixando
pontes e estabelecendo comunicao entre os sujeitos, o que refora o senso de
humanidade, que nsito ao humanismo, e estimula o reconhecimento de titularidades
e exerccios de direitos subjetivos, uma das maiores preocupaes jurdicas em termos
de efetividade.
A alteridade, portanto, o elemento filosfico da Weltanschauung humanista
que permite o ponto de parada ante o outro, o afastamento redutibilidade do mesmo,
e que permite a construo de dilogos e contemporizaes sem as quais no se pode
892

pensar em uma legtima juridicidade construda a partir dos preceitos mais caros das
categorias de direitos e demais princpios de direito.

2.7. Subjetividade enquanto centro da pessoa e seu valor jurdico
A subjetividade permite um ncleo de reflexo e avaliao das formas e
instncias do pensamento, sentimentos e aes sobre o conhecimento do direito e do
direito sobre a sociedade. A subjetividade entendida como um centro de atividade
reflexiva tema essencialmente filosfico e esta abordagem que permite o dilogo da
filosofia com os problemas jurdicos.
Os sentidos histricos da subjetividade, sem prejuzo das contemporneas
preocupaes em torno da questo, permitem visualizar um complexo cenrio da
interioridade dos sujeitos, das narrativas integrantes de suas personalidades e posies
sociais, assim como das variaes de suas expressividades sociais. Com isso, o direito
tambm , em sua cosmoviso humanista, sensibilizado para a variao de modos de
vida humana e implicado pelas tutelas necessrias.
O panorama fornecido por Atkins (2005), assim como Clewell (2007) e Hall
(2004), revela o desdobramento histrico da noo de subjetividade, desde um assento
moderno, essencialmente epistemolgico, em que a subjetividade marca um modo de
produo do conhecimento com centro no sujeito, at a noo ps-moderna, de cunho
sociolgico, que verifica na subjetividade um centro integrador de narrativas e
experincias de vida, que forjam uma identidade compartilhada a partir de elementos
comunicados.
No contexto das preocupaes humanistas, o conceito de subjetividade til
para ser agregado nas demandas de igualdade e dignidade, posto que revela os
diferentes modos de ser dos seres humanos, em suas condies e a partir de sua
natureza, sempre agregando diferentes arranjos culturais de prticas e convivncias,
apontando ento para as conformaes individuais que consolidam diferentes aportes
significativos.
A subjetividade essencial para compreender relaes de gneros diversas,
condies culturais e pessoais dos destinatrios dos direitos, assim como, novamente,
sensibiliza para a riqueza do humano e sua necessidade de regulamentao e proteo
ante abusos de diferentes tipos.
A subjetividade, assim, por ser prxima dos direitos de personalidade, aponta
para um ncleo intimo de proteo das expresses humanas, constituindo verdadeiro
valor jurdico a ser tutelado e fomentado, e no contexto humanista mais um elemento
que favorece o enfrentamento do extenso, complexo e inegvel problema do ser
humano.

2.8. A vulnerabilidade inerente condio humana
A vulnerabilidade se aproxima ao debate da condio humana e pode ser
compreendido como uma das dimenses da prpria natureza humana. Relaciona-se
com a corporalidade, finitude e mortalidade do ser humano, e tambm se vincula aos
debates do meio ambiente em todos os seus conceitos constitucionais.
Alm disso, tambm se constitui como categoria jurdica propriamente dita,
especialmente utilizada no direito do consumidor (conforme Marques (2012) aponta
no direito do consumidor o vulnervel e o hipervulnervel) e do trabalho, distinguindo-
se da hipossuficincia (critrio mais especfico que intensifica a necessidade de
proteo do indivduo), mas a ela se somando no reclame por maior ateno e tutela,
alm de regime jurdico diferenciado.
A vulnerabilidade um indicativo amplo que abarca, se considerada a partir
da condio humana, todos os sujeitos e, ainda, indica a importncia dos direitos como
forma de se proteger de tal exposio.
893

O direito vida como direito ao corpo, morada primeiro, e o direito
moradia, so exemplos de escudos jurdicos que aproveitam aos sujeitos para
manuteno e desenvolvimento de suas vidas. Em diferentes momentos o direito
regulamenta a vulnerabilidade, nos casos de diminuio da voluntariedade, reduo da
espontaneidade, da autonomia e capacidade, assim como da autodeterminao.
Ao mesmo tempo, as situaes de suscetibilidade, fragilidade, desigualdade,
assim como os laos de solidariedade, todos constitucionalmente privilegiados pelos
fundamentos e objetivos constitucionais, fundamentando assim a conscincia da
fragilidade da vida do ser humano, e, ainda, de toda a estrutura ambiental, de modo
que indica responsabilidade compartilhada, fundamentada pelo senso de alteridade.

2.9. Respeito e reconhecimento como concorrentes da alteridade
Conforme visto nos pontos precedentes, a necessidade de respeito e
reconhecimento condio de incidncia dos direitos, inclusive expressamente uma
postura recomendada na exposio de motivos de diversos diplomas de direitos
humanos, uma vez que, sem suas noes, interligadas que so aos demais conceitos
trabalhados nos pontos anteriores, no se pode alcanar a esfera cognitiva necessria
para a construo dos direitos, sem o que sequer se pode pensar em sua efetividade.
Segundo Dillon (2010) o respeito considerado um valor pessoal,
sociolgico, politico, moral e jurdico, com relevncia nas discusses filosficas
diversas, uma vez que as complexas relaes estabelecidas entre os seres humanos,
assim como destes com outros seres e o meio ambiente, demanda o posicionamento
interditrio e de recuo trazido pelo respeito, incluindo-se no conceito a dimenso de
reconhecimento e estima, por isso da proximidade das discusses.
O respeito e o reconhecimento, assim, conjugados com as demais capacidades
filosficas acima dispostas, assim como as tcnicas a seguir debatidas, abrem o espao
necessrio valorao e compreenso dos diversos sentidos da vida envolvidos em
qualquer dinmica da convivncia, posto que o vnculo de reconhecimento essencial
o dos preceitos jurdicos que estabelecem direitos e que, a partir da dogmtica
fundamental de constitutividade do homo juridicus indica a posio do ser humano
na ordem das coisas.
Desta maneira, o respeito e o reconhecimento indicam movimentos mentais
de valorao (especialmente tico-jurdicas) de objetos e, ao mesmo tempo, verificao
de valores intrnsecos a este mesmo objeto, de modo que a cognio pode se realizar
de dois modos, portanto, pela via da valorao intrnseca e extrnseca. Trata-se de
conferir o status devido e levar em considerao as posies iniciais assumidas pelos
sujeitos, assim como suas identidades e subjetividades, cujo significado prvio dado
pelo direito.
O efeito jurdico mais imediato de toda a postura acima indicada justamente
o assento inarredvel da dignidade da pessoa humana, que aponta para esta posio
inicial e insupervel que juridicamente determina a considerao, o respeito e o
reconhecimento sobre todas as pessoas, a despeito, inclusive, de suas condutas, o que
reverbera em especial no orbe do direito e processo penais, tanto que se nomina o
garantismo como uma das dimenses do humanismo jurdico atual e sua cosmoviso.
A assuno da dignidade e dos direitos subjetivos, portanto, determinam um
espao inicial bem delimitado de respeito e reconhecimento, por todas as vias: dos
agentes pblicos aos cidados, dos cidados entre si, enfim, entre todas as pessoas
envolvidas nas dinmicas de convivncia, abarcando-se inclusive cuidadosos aportes
sobre todos os seres vivos, espcies, ecossistemas, assim como culturas e comunidades
tradicionais.

894

2.10. Humanizao do direito internacional, direitos humanos e a regra de
interpretao pro homine
A humanizao do direito internacional consiste na constatao, por Trindade
(2006), do papel assumido pelo Direito Internacional enquanto expresso de um direito
comum a toda a humanidade, exaltando o homem, indivduo concreto, expresso do
ser humano, enquanto centro de toda a preocupao jurdica e dos esforos da atuao
pblica e privada na produo da vida coletiva.
A partir deste centro de preocupao jurdica, normativamente construdo e
filosoficamente inspirado, que se buscariam as respostas aos problemas
contemporneos do meio ambiente, da misria e pobreza, do terrorismo, enfim,
questes relativas aos direitos humanos e cuja cognio no pode se limitar, por
exemplo, racionalidade econmica e de mercado, apenas.
A superao das teorias realistas estatocntricas (impondo a racionalidade da
humanidade sobre a racionalidade estatal) do direito internacional, revelada por meio
da exposio de motivos dos diplomas de direitos humanos, quando tratam da
conscincia jurdica universal e da humanidade, indicam a imperatividade dos direitos
e a busca constante de qualidade de vida universalizada, em um sistema de
interpretao que no se priva de avaliar a utilizar os valores do direito internacional.
O reconhecimento do ser humano como sujeito do direito internacional, sua
capacidade jurdica e a limitao aos poderes estatais advindo desta posio do homem
so historicamente demonstrados e avaliados por Trindade (2006). Os Estados, assim,
relativizando-se o dogma da soberania estatal, submetem-se aos preceitos do direito
internacional. O carter de jus cogens do direito internacional, assim, informa o
cenrio interestatal, preceituando valores e princpios, assim como regras,
verdadeiramente normatizando a atividade estatal em uma nova ordem internacional,
dedicada vedao do uso da fora e da guerra, ao compasso de se promover a
manuteno da paz, da segurana mundial e do atendimento dos direitos e liberdades
fundamentais, reafirmando ideais de justia.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos, somado ao Humanitrio e ao
dos Refugiados, representa a marca de novos ideais e significaes da dignidade
humana, indicando que os contextos vividos demandam novas e precisas
interpretaes. A jurisprudncia dos Tribunais Internacionais, sem prejuzo dos
avanos materiais dos direitos humanos, aponta a crescente efetividade da prestao
jurisdicional neste orbe do direito prtico.
O direito comum da humanidade e a supremacia deste modo cognitivo e
valorativo em relao racionalidade estatocntrica, portanto, revelam que a
centralidade do ser humano e seu protagonismo tambm no direito internacional impe
a interpretao finalstica de construo do bem comum e desenvolvimento das
personalidades individuais sem bices polticos e arbitrrios.
A regra de interpretao pro homine pode ser destacada neste contexto
como elemento fundamental de concretizao e efetividade dos direitos, uma vez que
sua expressa recomendao a de que se realize a interpretao de modo a maximizar
o regime jurdico protetivo do indivduo, agregando-lhe o mximo de garantias e
proteo de direitos em determinado caso concreto sob apreo.
Este referido movimento de humanizao de um ramo do direito revela a
importante presena do pensamento humanista enquanto afirmao do ser humano,
conforme linha de pensamento que se tem desenvolvido neste artigo. Por isso, o ponto
de vista de Trindade, assim como do Direito Internacional dos Direitos Humanos, de
modo mais abrangente, constituem aportes imprescindveis para se delinear elementos
do humanismo jurdico contemporneo enquanto cosmoviso jurdica, igualmente.

895

2.11. Categoria constitucional do humanismo: o sistema constitucional como
afirmao positiva dos preceitos humanistas
A interpretao de Britto (2007) buscando os fundamentos filosficos do
texto constitucional aponta ao humanismo como verdadeira categoria constitucional,
ou seja, um posicionamento filosfico positivado e tornado de inconteste juridicidade a
partir do texto constitucional.
A partir da polissemia do humanismo, que indica tanto uma filosofia quanto
um campo de conhecimentos valorizados (estudos clssicos), fixa-se o sentido de
reverncia e cultivo da humanidade entendida em sua totalidade. Localizando no
centro o ser humano, declina as funes da organizao social, vetorizada no sentido
da dignidade inata de seus integrantes, afirmando assim alguns preceitos
constitucionais convergentes: igualdade de oportunidades e fomento pblico de acesso
poltico, econmico e educacional; acesso aos servios pblicos e seguridade social;
pluralismo politico e vedao de discriminaes de qualquer sorte.
O sistema constitucional, assim, humanista porque declina suas regras em
torno da dignidade e tem por base a sua defesa e promoo, aproximando humanismo
e democracia, por fora do sufrgio universal e secreto, possibilidade de audincias
pblicas e outras interfaces interativas proporcionadas pela Constituio. O
humanismo, assim entendido, assume vocao poltica, afirmando os objetivos da
Repblica e seus fundamentos.
O aporte constitucional do humanismo, detalhado por Britto, demonstra a
importncia do direito constitucional, sua intepretao e seus instrumentos
hermenuticos, para a formao da cosmoviso humanista que se pretende defender
neste artigo, demonstrando como a integrao dos princpios e direitos jurdicos soma-
se em uma apreenso e valorao geral da realidade.

2.12. Modelo do estado humanista: racionalidade jurdica e dilogo das fontes na
integrao dos significados jurdico-tuitivos
A percepo de um modelo de Estado Humanista tem sido defendida por
Gomes e Mazzuoli (2010) a partir da preponderncia do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, enfatizando assim tanto a Constituio Federal quanto os Tratados
e a legislao ordinria, indicando um caminho de interpretao do plano material,
inclusive, fortalecido pela teoria do dilogo das fontes: as referncias se
retroalimentam e se complementam. A regra de interpretao pro homine, igualmente,
refora o sistema, determinando a aplicao no caso concreto da interpretao global
que mais amplie o gozo de direito, liberdade ou garantia.
Para os autores, o Estado Constitucional e Humanista de Direito consiste na
mais recente evoluo do sistema jurdico, possuindo como fontes normatizas as leis,
os cdigos, a Constituio, a jurisprudncia interna, os tratados internacionais, a
jurisprudncia internacional e o direito universal, que possui valor supraconstitucional.
A densificao histrica de cada uma destas fontes representou um momento de
conformao estatal: absolutista, legalista, constitucional, constitucional e
internacional, e, por fim, o estado constitucional e humanista, perfazendo uma
macrogarantia ante o exerccio do poder, que deve atender aos direitos para se
expressar legitimamente.
O arranjo de Estado, Direito e Justia representa a primeira garantia do
indivduo, limitando-se o exerccio do poder poltico e determinando ponto de
equilbrio e contemporizao dos interesses pblicos e coletivos e os individuais. Por
isso, pela proposta de integrao e dilogo de fontes, ampliando cogniao dos casos
a incidncia dos direitos humanos de modo inconteste, ressalta-se a pertinncia do
modelo de estado humanista na conformao de uma cosmoviso humanista, que
896

determina uma racionalidade pblica e um modo prprio de convivncia e
desenvolvimento da vida individual e coletiva.
2.13. O garantismo e sua funo na tutela, efetividade, concreo e concretizao
do sistema jurdico humanista
A garantia dos direitos importante pressuposto de sua efetividade. A
importante contribuio de Ferrajoli (2006) relevante para que se verificar que a
interpretao do direito como estrutura social garantista representa mais do que um
entendimento dos mbitos da cincia do direito penal, permitindo compreender um
modelo de teoria geral do direito e de crtica poltica. A contribuio do garantismo,
portanto, o de reforar o corpo de direitos com as respectivas garantias, compondo
uma harmonia de ordens formal e material.
Por isso, o garantismo tambm integra uma cosmoviso humanista na medida
em que traz o aporte jurdico de reforo da efetividade e compromisso com a
integrao hermenutica dos direitos, fornecendo mais uma das dimenses da tutela
jurdica da pessoa humana, o que representa a afirmao de uma racionalidade
humanista.

2.14. Dignidade da pessoa humana e as categorias de direitos: direitos humanos,
direitos fundamentais e direitos da personalidade
A dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional da Repblica
Federativa do Brasil, conceito essencial para a problemtica humanista, justamente
porque assente nas projees da pessoa humana enquanto expresso social cuja
dignidade obsta condutas ante a si e impe prestaes, de modo abrangente e em
relao a todos os indivduos, sem restries, posto tratar-se de dignidade inerente e
ntica, oriunda do ser-ser-humano (SARLET, 2001).
As diversas categorias de direitos permitem estabelecer algumas das crenas
fundamentais de uma sociedade e que devem ser promovidas e protegidas por meio do
direito. Sem adentrar aos seus contedos e definio doutrinria, bem como suas
diferenas e pontos de contato, destaca-se o papel das categorias de direitos subjetivos,
sejam os de personalidade, sejam os fundamentais, sejam os humanos, como contedo
dos fundamentos de enfrentamento das vidas individuais em sociedade, ou seja,
parmetros de identificao das pretenses e fomento do ordenamento jurdico em
relao s pessoas (SOUSA, 1995; SZANIAWSKI, 2005; TRINDADE, 1997;
SARLET, 2007).
Assim, apenas faz-se referncia aos direitos de personalidade, direitos
fundamentais e direitos humanos enquanto grandes categorias e pensados em suas
projees individuais e coletivas, para reforar que uma compreenso humanista
necessariamente far referncia titularidade destes direitos como meio prprio de
afirmar a proteo humana a partir do direito.

2.15. A virtude democrtica da tolerncia
A virtude da tolerncia, valor democrtico, tambm pode ser destacada no
contexto de uma cosmoviso humanista, especialmente porque favorece convivncia
e estimula a proteo e afirmao dos direitos. Isso porque a ideia de tolerncia
envolve questes sobre alteridade, assimetria e respeito, assim como visa apreciao
de projetos existenciais incomparveis e aos quais se assegure o reconhecimento da
dignidade e da diversidade, apontando para valores partilhados como limites do
tolervel e revelando a busca por integridade de valores na sociedade (WALZER,
1999; ZANGHI, 2003).
A tolerncia uma essencial virtude para manuteno das sociedades
democrticas e formao e prtica da cidadania. A tolerncia envolve uma relao de
897

alteridade e, assim, permite o acesso ao outro, chegando-se ao respeito. A conscincia
de que cada ser humano possui um projeto existencial nico fomenta a conscincia da
diversidade e encontra na democracia o espao prprio para afirmao destas
diferenas e reconhecimento do outro.
A tolerncia, ainda, indica limites da diversidade, de modo a se precisar um
mnimo de caractersticas humanas exaltveis, e outro reprovvel e que deve ser
evitado pelas pessoas, evitando-se, ainda, neste labor, o procedimento de traar
projetos hegemnicos de vida. A partir destas premissas da tolerncia que se pode
projet-la nos cenrios democrticos e permitir consensos comunicativos e painis de
debate que ajustem as necessidades e projetos humanos envolvidos, indicando um
sistema ntegro de valores sociais e, especialmente a partir dos direitos humanos,
tambm jurdicos.
Portanto, por sua coligao s noes de alteridade, respeito e
reconhecimento que a tolerncia ingressa como mais um mdium humanista, capaz de
veicular a cosmoviso que se defende nesta proposta.

2.16. Pensamento democrtico e republicano
Conforme visto, para Britto (2007) o prprio humanismo, em certo momento
e compreenso, identifica-se com a democracia, por toda a estrutura de atendimento de
direitos constitucionais afirmados e realizados pelo direito em todas as suas estruturas
de poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Todo o sistema constitucional, posto
em movimento, representa uma moo humanista porque vinculada aos direitos e a
concretizao destes por meio do trabalho das instituies democrticas.
Bignotto (2000) tambm demonstra como o humanismo cvico influenciou a
formao do pensamento republicano e de seus valores, justamente pela vida ativa
poltica representar-se, na esfera pblica, o mxime de manifestao da axiologia mais
cara humanidade. A ideia de bem pblico que fundamenta o regime coaduna-se com
a pretenso popular democrtica, tendo ambas por mote a fundao humana das leis e
da sociedade, a necessidade de valores informativos e a limitao de poderes. A prtica
da liberdade, assim, se assenta em uma conformao institucional favorvel e
especificamente pensada para tanto.
O pensamento republicano, assim, no apenas se ope monarquia como
forma de governo, mas tambm expressa valores republicanos, e a sua relevncia
cosmoviso humanista, assim como a democracia em que a noo de soberania
popular reafirma o compromisso pblico com o atendimento dos direitos e interesses
legtimos individuais e coletivos.

Deste modo, nsito ao pensamento republicano e democrtico o fator
originrio humano, sendo o papel do homem central em sua gnese: o homem da
cidade, o homem da comunidade, o homem do povo, mas sempre o ser humano como
fundamento e finalidade, o que implica considerar os dilemas da condio humana, a
dignidade humana e o atendimento e tutela de necessidades como fins da vida poltica
e coletiva, assim como razo de ser do Estado e da comunidade poltica.

CONSIDERAES FINAIS
A proposta deste artigo foi a de flexionar as possibilidades de uma
cosmoviso humanista a partir de elementos do ordenamento jurdico brasileiro,
considerando-se as fundaes filosficas para tanto. Assim, realizaram-se aportes sem
adentrar a especificidades do ordenamento (por exemplo, diplomas tuitivos do
consumidor, trabalhador, criana, idoso etc.), realizando-se a leitura com remisses
mais amplas, eis que a preocupao central consistiu em, em breve medida, catalogar
algumas dimenses da viso humanista da realidade social e da convivncia.
898

Enfocaram-se, sem pretenses de exaurir as possibilidades, alguns
posicionamentos tericos, vistos sem a finalidade de sintetizar suas bases, mas j
assumindo seus sentidos para expressar sua adequao tanto aos outros elementos
explorados quanto, principalmente, ao cerne do problema, qual seja, a substncia da
cosmoviso humanista, jurdica.
A partir do entendimento da definio de dogmtica jurdica do ser humano,
expressa pelo termo homo juridicus, construram-se algumas relaes centradas no
jogo abstrato e concreto, por meio tanto da antropologia filosfica e do paradigma da
vida concreta dos indivduos em sociedade, quanto por meio de conceitos de
ancoragem e movimento, por exemplo, a subjetividade, a condio humana, movidos
pelas relaes da alteridade, do respeito e o reconhecimento.
Assim, objetivou-se contribuir com o debate filosfico jurdico em prol do
enfrentamento da complexidade dos problemas contemporneos a partir de uma
cosmoviso prpria que, por integrar diferentes dimenses do pensamento jurdico e
filosfico, instrumentos para se integrar na apreciao dos casos concretos e resoluo
e valorao de relaes da convivncia.

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902

PROFISSES JURDICAS E PODER: ABORDAGENS TERICAS SOBRE
CONSTITUIO E REPRODUO DO CAMPO JURDICO

Quenya Silva Correa de Paula
1

RESUMO
Trata-se de um artigo reflexivo sobre a sociologia das profisses, pela linha weberiana
de pesquisa, demonstrando sua autonomia e manuteno do poder dentro das elites
burocrticas. A base terica utilizada aqui a teoria dos campos de Pierre Bourdieu,
que participa do debate, afirmando a todo instante que o sistema de profisses constitui
um campo simblico, que visa assegurar a dominao de uma classe sobre a outra. O
Estado, que interfere nas profisses, garantindo o sucesso do projeto profissional e o
monoplio da prestao dos servios a partir da regulao e dominao poltica, foi
analisado com base na teoria bourdiesiana. O sistema de ensino foi ressaltado como
um dos instrumentos pelos quais as estruturas sociais so perpetuadas e o ensino
jurdico no Brasil abordado com o objetivo de compreender o papel que desenvolve ao
formar novos profissionais e inseri-los no campo do direito atravs da disseminao do
habitus. O fundamento conflituoso da teoria de Pierre Bourdieu estabelece o habitus
como meio de equilbrio dos conflitos dentro do campo social. O habitus a regra de
organizao do campo de viso (e diviso) dos membros nele inseridos. Dentro do
campo jurdico, os profissionais do direito demarcam seus territrios monopolizados
de atuao (espaos de poder) a partir do domnio das linguagens prprias ao campo
jurdico. A incorporao do habitus se inicia na faculdade de direito, onde os

1
Advogada, especialista em Direito Processual Civil, mestranda pelo
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV) e membro do Grupo
de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura.
estudantes passam a compreender a hieraquizao ideolgica (simblica) do prprio
campo por meio do exerccio de uma violncia no percebida como arbtrio. Por ser
um texto reflexivo, foram utilizados autores como Norbert Elias, Maria de Lourdes
Rodrigues, Srgio Buarque de Holanda, Loc Wacquant, entre outros, alm das
impresses dos prprios autores sobre o ensino do direito e a prtica profissional.
Palavras-chave: Profisses Jurdicas; Poder Simblico; Ensino do Direito; Campo
Jurdico; Habitus.

LEGALPROFESSIONSANDPOWER: Theoretical approachesonconstitutionand
reproductionof the legal field.

ABSTRACT
This isan articleonreflexivesociologyof the professions, theWeberianlineof
research,demonstratingits autonomyand maintenanceof powerwithin thebureaucratic
elites. The theoretical basisusedhereis thefield theoryofPierreBourdieu, who
participated in thedebate, saying all the timethat the system ofprofessionsis asymbolic
field, which aims to ensure thedomination of oneclass over another. The state,
whichinterferesin the professions, ensuring the success of"design professional" and the
monopolyof service provisionfromregulation andpolitical domination, was
analyzedbased on the theorybourdiesiana. The education systemwas highlightedas one
of theinstruments by whichsocial structuresare perpetuatedandlegal educationin
Brazilapproached withthe aim of understandingthe role thatdevelopstrain
newprofessionals andplace them inthefieldrightthrough the disseminationofhabitus.
The basisof theconflictingtheories of Pierre Bourdieudefines thehabitusas a means
ofbalancing theconflictswithin thesocial field. Thehabitusis the ruleofthe organization's
field of view (and division) of the memberscontained therein. Within thelegal
903

field,legal practitionersdemarcatetheir territoriesmonopolizedacting(positions of
power) from the field oflanguage withinthelegal field. The incorporation
ofhabitusbeginsin law school, where studentscome to
understandthehieraquizaoideological(symbolic) of the field itselfthrough the
exerciseofviolenceis notperceived aswill.Being areflective text, authorswere
usedasNorbertElias, Maria deLourdesRodrigues, SrgioBuarquede Holanda,
LocWacquant, among others, in addition to theauthors' ownviewsabout teachingand
professional practiceof law.
Keywords:Legal Professions;Symbolic Power; LawSchool; Legal Field; Habitus.

A sociologia das profisses iniciou-se com uma abordagem sociolgica sobre
o fenmeno das ocupaes modernas e atualmente faz parte de um campo autnomo
dentro da sociologia, com teorias e objetos de pesquisa prprios, contando com uma
historicidade que lhe peculiar.
Seguindo a linha weberiana de pesquisa, ser demonstrada a autonomia da
sociologia das profisses instituda no interior das elites burocrticas. A base terica
utilizada aqui a teoria dos campos de Pierre Bourdieu, que participa do debate,
afirmando a todo instante que o sistema de profisses constitui um campo simblico,
que visa assegurar a dominao de uma classe sobre a outra. O Estado, que interfere
nas profisses, visando garantir o sucesso do projeto profissional e o monoplio da
prestao dos servios a partir da regulao e dominao poltica, ser analisado com
base na teoria bourdieusiana. O sistema de ensino ser ressaltado como um dos
instrumentos pelos quais as estruturas sociais so perpetuadas e, o ensino jurdico no
Brasil ser abordado com o objetivo de compreender o papel que desenvolve ao formar
novos profissionais e inseri-los no campo do direito atravs da disseminao do
habitus.

1. ASPECTOS GERAIS DAS TEORIAS SOCIOLGICAS PARA ANLISES
DAS RELAES ENTRE PROFISSES E PODER
Um importante instrumento para associar profisses a poder analisar a linha
weberiana de pesquisa. Weber preocupava-se com o modo pelo qual o indivduo
entendia a si prprio e com o lugar dele, indivduo, no mundo, na sociedade. Em
sociedades pr-modernas, este lugar, que chamado por Weber de status, dado pela
tradio. Por exemplo, quando um indivduo se torna prncipe pelo fato de ser filho do
rei. J na sociedade industrial, o status no se define mais pela tradio, mas sim pelas
904

tarefas que o indivduo desempenha. A partir da, o que o distingue de outros o fato
dele receber um treinamento especfico, uma preparao profissional para
desempenhar certas tarefas. O que lhe d status ser um especialista, numa rea de
atuao. Ter uma profisso significa ter uma especializao, uma distino. Uma
profisso uma vocao, um chamado que distingue o indivduo dos demais,
conferindo-lhe determinado status racionalmente definido. Assim, para Weber (1999,
p. 91), profisso era aquela especificao, especializao e combinao dos servios
de uma pessoa que, para esta, constituem fundamento de uma possibilidade contnua
de abastecimento ou aquisio.
O poder profissional o objeto comum a todos os autores que sero analisados adiante.
Nesse sentido, Santos (2008), vai dizer que

as profisses se estabelecem como unidade integradora e
excludente ao mesmo tempo, cumprindo a dupla funo de
fechar os grupos profissionais em si e estabelecer a
competio com os outros grupos profissionais. O poder
das profisses estaria exatamente na capacidade de doar
sentido aos que pertencem ao mesmo grupo profissional e
estabelecer a dominao de um grupo sobre os outros e
sobre a sociedade.

Rodrigues (2002) ao estabelecer um paradigma do poder das profisses,
ressalta que Terence J. Johnson (1972)
1
foi o primeiro a defender a necessidade de
determinar um centro nas relaes do poder e estabelecer uma ligao do poder

1
Ao relacionar profisses a poder, mistura marxismo com aspectos da
sociologia weberiana.
profissional a partir da relao produo/consumo. Para ele, atravs da diviso do
trabalho (especializao) que surgem as actividades profissionais, e que a emergncia,
em qualquer sociedade, de saberes ocupacionais socializados na produo de bens e
servios, cria relaes de dependncia social e econmica e relaes de distncia
social (RODRIGUES, 2002, p. 48), o que significa dizer que quanto maior a
especializao da produo, maior a desespecializao dos consumidores.
Essa distncia social a que se refere Johnson cria uma incerteza
2
na relao
entre produo e consumo, pois o desconhecimento do consumidor pode gerar a
explorao da produo, resultando numa forte tenso entre as partes. Johnson, ao
afirmar que a posio de uma ocupao na diviso do trabalho funo da
contribuio do grupo profissional para as funes globais do capital e reproduo
das relaes sociais que asseguram o modo capitalista, contribui para uma fase de
interaes, analisando a estrutura de classes da sociedade envolvente e, sobretudo o
Estado (RODRIGUES, 2002, p. 48-50).
Rodrigues (2002), discutindo a teoria de Magali Larson (1977), percebe sua
contribuio sociologia das profisses quando analisa a relao entre burocracia e
profisses. Como Johnson, Larson desenvolve uma anlise estrutural da relao entre
as profisses enquanto monoplios de competncia e outras estruturas sociais do
capitalismo, porm, nessas estruturas, as lutas profissionais, perceptveis ou no,
demarcam territrios de poder poltico e econmico, de identidades e desigualdades.
Para ela, as profisses impem a perspectiva de grupos dominantes sobre os outros
grupos e so tambm uma forma de organizao da desigualdade social na sociedade

2
A incerteza incide sobre o conhecimento e as possibilidades de aplicao na
identificao e resoluo de problemas na prtica profissional. (RODRIGUES,
2002. p. 48)
905

moderna. Rodrigues vai alm e afirma que a teoria de Larson pode ser sintetizada no
seguinte paradoxo:

o estatuto profissional constitui uma barreira a uma
sociedade igual e justa; s que a causa no est no poder
das profisses sobre clientes ou sobre o mercado, mas na
ideologia do profissionalismo, que seduz os profissionais
e os faz acreditar nas instituies burguesas. Segundo
Larson, os profissionais tm em comum no o
conhecimento, no a autonomia, mas a ideologia
(RODRIGUES, 2002, p. 60).

Para Larson, a ideologia do profissionalismo que pacifica os prprios
profissionais, que nas organizaes, enquanto so subordinados, buscam legitimar sua
autoridade para realizar funes tecno-burocrticas, reivindicando expertise ou
conhecimento profissional, a fim de transform-los em resultados, rendimentos ou
retribuies, valorizando a formao. Quer dizer, o controle do sistema de ensino e o
fechamento do mercado
1
so necessrios para a tomada do poder profissional. Assim:

1
Conceito elaborado por Weber, para indicar o processo pelo qual
coletividades sociais procuram maximizar seus ganhos pela restrio do
acesso a recursos e oportunidades, geralmente de natureza econmica, a um
crculo limitado de elegveis que procuram monopoliz-los (DINIZ, 2001, p.30).
Todos os mercados fecados possuem o trao comum ue funda e ustifica o
fechamento eles definem, constroem e realizam a qualificao de uma mo-
de-obra para tarefas determinadas. O fechamento manifesta-se pela restrio
do acesso aos postos que seleciona os candidatos em funo de qualidades
(ttulo, antiguidade, etc.) consideradas como necessrias ao exerccio da
atividade profissional; a criao do monoplio do mercado de trabalho est
subordinada ao reconhecimento social de uma competncia especfica

quando uma ocupao profissional, por persuaso activa
do pblico e do Estado, adquiriu suficiente controlo do
mercado de um particular servio, ficou criada a escassez
artificial na oferta, a qual tem o efeito de aumentar os
rendimentos, isto , o pagamento pelo uso de um servio
escasso (RODRIGUES, 2002. p. 67).

Enquanto Larson analisa o poder profissional como gerador de excluso e
desigualdade social, observando o processo de profissionalizao em termos
monopolistas, quer dizer, que transforma os recursos escassos em recompensas sociais
e econmicas a partir da diviso do trabalho, Johnson analisa os detentores deste poder
como capitalistas que contribuem para gerar a diviso do trabalho em defesa dos seus
prprios interesses de classe, retirando a competncia e autoridade dos trabalhadores,
explicando o seu domnio pelos laos que os unem classe dominante.
Seguindo a linha weberiana, Elias (2001) nos ajuda a compreender as
sociedades modernas, discutindo o poder das profisses e demonstrando, sobretudo, os
conflitos profissionais. Na corte francesa exercia-se uma rede forte de
interdependncias. As elites encontravam-se pressionadas para competir por prestgio
social e o rei sustentava seu poder, sutilmente, manipulando as rivalidades. Ao definir
profisses, Elias afirma que

incorporada por certos trabalhadores num dado momento e universo de
produo. A escassez da competncia assim definida gera e justifica as
vantagens materiais e simblicas ligadas monopolizao do segmento de
mercado de que beneficia certa mo-de-obra RODRGS, p 6
906

profisses, despojadas de suas roupagens prprias, so
funes sociais especializadas que as pessoas
desempenham em resposta a necessidades especializadas
de outras; so, ao menos em sua forma mais desenvolvida,
conjuntos especializados de relaes humanas. O estudo
da gnese de uma profisso, portanto, no simplesmente
a apreciao de um certo nmero de indivduos que
tenham sido os primeiros a desempenhar certas funes
para outros e a desenvolver certas relaes, mas sim a
anlise de tais funes e relaes (ELIAS, 2006, p. 89).

Para exemplificar a ideia de competio por poder, Elias (2001) analisa as
relaes de distncia existente entre o rei e seus sditos dentro da corte e como essa
distncia servia de instrumento de dominao aos sditos e manuteno de poder do
rei. A etiqueta surgiu como uma maneira de estabelecer hierarquia entre as pessoas,
pois para o rei, a etiqueta era a manifestao visvel da dominao pessoa do rei, com
sua elevao e distino, quer dizer, alm de ser um instrumento de distanciamento, a
etiqueta era tambm um instrumento de dominao.
O rei, na sociedade de corte, no est acima da etiqueta, uma vez que faz
parte da relao de interdependncia. Neste sentido, Elias afirma que

a interdependncia e as correntes em torno da nobreza
tm um alcance ainda maior: o prprio rei [...] tinha
interesse na manuteno da nobreza como camada
distinta e separada. Basta a indicao de que ele mesmo
se considerava indivduo nobre, o primeiro entre os
nobres. [...] Permitir a runa da nobreza significava
tambm, para o rei, permitir a runa da nobreza de sua
prpria casa (ELIAS, 2001, p. 132).

Muito embora o rei esteja numa relao de interdependncia, possui,
fatalmente, uma parcela maior de poder e posio nica dentro da corte. Outros
indivduos esto sujeitos presso vinda de baixo, dos lados e de cima. Somente o rei
no experimentava nenhuma presso vinda de cima (ELIAS, 2001, p.134).
Analisando o sistema de interdependncia constitudo pelas profisses, Diniz
(2001, p. 33), afirma que tal sistema possui um equilbrio precrio onde
diferenciaes internas so uma fonte de desequilbrios e, em particular, fatores
externos podem provocar distrbios no sistema ao criar novos tipos de trabalho
sujeitos disputa entre profisses j existentes.
Nas relaes de interdependncia de que tratou Elias, onde o rei, apesar de
obter uma fatia maior de poder e, consequentemente, de dominao, faz parte desse
universo relacional. Nesse sentido, Rodrigues (2002, p. 76) vai dizer que
apesar da semelhana dos profissionais com os outros
empregados, os primeiros utilizaram o monoplio do
conhecimento para alcanar posies de classe e, ainda
que no detenham um controlo formal sobre o capital,
partilham com capitalistas a autoridade dos nveis
inferiores e mdios das hierarquias. Os profissionais no
constituem uma ameaa potencial autoridade do
capitalismo, so os seus partenaires que, prosperando,
reforam as relaes de classe existentes.

907

Bourdieu (2012b), ao analisar o sistema de profisses, considera que tal
sistema constitui um campo de poder simblico, estruturado e estruturante, que visa
cumprir a funo poltica de legitimao da dominao, assegurando a dominao de
uma classe sobre a outra, quer dizer, as disputas por poder simblico que so travadas
pelos profissionais refletem to somente seus interesses econmicos e a busca por
prestgio social.
na medida da diviso do trabalho e na entrada densa de profissionais nas
organizaes, que os conflitos profissionais tornam-se aparentes. As classes buscam
manter o monoplio de sua profisso, estruturando e mantendo o sistema de
desigualdade social. Sob a gide do moderno capitalismo, a classe dominante
composta pelos que possuem o monoplio legal dos servios profissionais e pelos que
controlam ou possuem o capital produtivo.

2. RELAO DA AUTONOMIA DAS PROFISSES COM O ESTADO A
PARTIR DA TEORIA DE BOURDIEU
A manuteno do monoplio da profisso pode tambm ser refletida pela
autonomia de algumas profisses, como medicina e direito. No se trata somente da
capacidade de auto-regulao
1
, mas de controle da ocupao e da liberdade de agir
conforme seu prprio julgamento no cumprimento do trabalho profissional.
Os magistrados, ao interpretarem a lei, por exemplo, gozam de liberdade e
autonomia e, consequentemente, complementam o trabalho do Estado enquanto
legislador afirmando seu capital simblico (arbitrrio). Nesse sentido, Bourdieu
(2012b, p. 223), diz que

1
Algumas profisses, para serem exercidas, necessitam de serem reguladas
pelo Estado, quer dizer, escolas, exames, licenciamento e cdigos de tica,
so elementos importantes e essenciais a serem regulados pelo Estado para
o exerccio legal dessas profisses (DINIZ, 2001, p.33).

O juiz, ao invs de ser sempre um simples executante que
deduzisse da lei as concluses directamente aplicveis ao
caso particular, dispe antes de uma parte de autonomia
que constitui sem dvida a melhor medida da sua posio
na estrutura da distribuio do capital especfico de
autoridade poltica; os seus juzos, que se inspiram numa
lgica e em valores muito prximos dos que esto nos
textos submetidos sua interpretao, tm uma
verdadeira funo de inveno.

Com efeito, Bourdieu (2000, p. 76-86) define a autonomia de um campo
como a capacidade de este exercer um efeito de refrao, de retraduo das limitaes
que o mundo social exerce sobre ele mesmo. Capacidade que est intrinsicamente
ligada com a mltipla especificidade (de leis, relaes, capital e produtos) e que faz
com que essas foras exteriores sejam mediadas pela lgica do campo. O pensador
francs assere, em definitivo, a capacidade de exercer um efeito de converso dessas
foras em outras, que ento se tornam foras prprias, com sentidos auto-gerados e
parte de um quadro de relaes e atividades internamente reguladas. O mximo de
autonomia de um campo residir, ento, nas seguintes condies: i) que o
reconhecimento do produto como produto do campo seja uma atribuio dos agentes
reconhecidos como competentes em seu interior (esses agentes sero os cientficos); ii)
que a construo do campo seja regida por regras vigentes, prprias, que so distintas
das regras que regem o mundo social; iii) que o trabalho surgido tenha sido exibido
como atividade distinta e iv) que produza, reproduza e distribua capital simblico. Em
consequncia, poder falar-se de um mnimo de autonomia ao afirmar-se frente a um
908

campo heternomo quando os problemas exteriores, em especial os polticos, se
expressam diretamente nele.
A autonomia uma forma de garantir o monoplio profissional dentro do
campo burocrtico e, para tanto, as profisses necessitam considerar o Estado como
um parceiro confivel, pois ele tem um papel preponderante na constituio e
regulamentao das profisses
1
. Nesse sentido, Santos (2008), afirma que para Larson
as profisses s podem atuar no mercado e se organizar porque o Estado permite,
reconhecendo ou regulamentando uma profisso pelo oferecimento de sua estrutura
burocrtica para a realizao das atividades profissionais de algumas profisses, como
o direito e a medicina.
Na Inglaterra, por exemplo, a margem ampla de autonomia de que gozam
certas profisses s pode ser explicada pelas relaes estabelecidas entre associaes
profissionais e o Estado desde o sc. XVIII, como a medicina (DINIZ, 2001).
Adorno (1988) em seu estudo sobre a instalao dos primeiros cursos de
direito do pas, aponta que o processo de socializao dos bacharis ocorreu mais na
forma da atividade publicista, quer dizer, atravs de jornais acadmicos que redigiam.
Tal atividade colaborava com a formao de sua identidade, prxima da tarefa de
construo do Estado. Para ele, o objetivo da instalao dos cursos de direito era
propiciar pessoal com capacidade tcnica para a formao e desenvolvimento do
Estado, como veremos mais frente.
O Estado brasileiro tambm exerceu influncia no processo de
desenvolvimento das carreiras jurdicas, entre elas a da advocacia. Devido ao
estreitamento das relaes dos advogados com o Estado, foi garantida classe a

1
Do ponto de vista histrico, o processo de profissionalizao teria sua
origem na fase heroica do laissez-faire, quando os profissionais teriam criado
o seu mercado e institudo os mecanismos de sua regulao (DINIZ, 2001, p.
37).
construo, organizao e consolidao de sua identidade profissional atravs da
Ordem dos Advogados do Brasil, na dcada de 30. Nessa poca, muitos juristas
prestavam seus servios ao governo, redigindo os atos de exceo, defendendo-os e
assumindo postos no Executivo. Alm disso, vrios juristas de prestgio ocuparam o
Ministrio da Justia (CARVALHO, 2005, p. 185-6).
Sendo o Estado um importante instrumento na autonomia do campo
burocrtico das profisses, preciso abrir um parntese para a anlise de sua gnese a
partir de Bourdieu.

3. A FORMAO DO ESTADO MODERNO: DILOGOS ENTRE
BOURDIEU E HOLANDA
A partir de Bourdieu podemos entender como se d a transio do Estado
dinstico para o Estado moderno (burocrtico), quer dizer, do Estado baseado nas
relaes de sangue, de hereditariedade, de fidelidade, para um lcus que almeja o
mrito, a eficincia, a competncia e que se constitui como um campo de foras e
lutas, orientadas para o monoplio de manipulao legtima dos bens pblicos.
O Estado dinstico entendido por Bourdieu como um momento anterior ao
Estado moderno. Um Estado que funda suas bases legtimas no patrimonialismo, com
intuito de gerar prosperidade casa do rei, em que no h uma distino entre o
pblico e o privado. Assim, para o rei e sua famlia, o Estado se identifica com a
casa do rei, entendida como um patrimnio que inclui todas as pessoas da casa, quer
dizer, a famlia real propriamente dita, que o rei deve administrar como um bom chefe
da casa. E, agindo como chefe da casa, ocupa uma posio distinta, notvel e
diferente, que lhe assegura uma acumulao inicial de capital simblico
(BOURDIEU, 2005a, p. 43).
909

Elias (2001, p. 133), ao tratar da nobreza de corte, traduz a posio distinta e
distintiva do rei, sustentando que o rei tomou o lugar do Estado, o rei tudo, o Estado
no mais nada. Ele o dolo a quem se oferecem as provncias, as cidades, as
finanas, os grandes e os pequenos, em uma palavra, tudo.
A legitimidade do Estado dinstico encontra-se nos laos consangneos que
unem a dinastia e o trono passa de gerao a gerao por meio da hereditariedade.
Sempre o primognito o coroado, tronado, enquanto seus irmos ou se casam com
outras primognitas ou so encaminhados Igreja. Dessa forma, o poder repousa
sobre relaes pessoais e relaes afetivas socialmente institudas, como a fidelidade, o
amor, a crena e ativamente sustentada pelas larguezas (BOURDIEU, 2005a,
p. 44).
No Estado dinstico, o rei, pensando tambm nos que seriam tronados depois
dele, tinha como objetivo central o aumento dos limites territoriais, da riqueza da
dinastia e, por esse motivo, utilizava-se do modo patrimonialista (confundindo o
pblico com o privado) para aumentar as riquezas materiais e monetrias. Bourdieu
(2005a, p. 59) entende o patrimonialismo como uma espcie de golpe de Estado
permanente pelo qual uma pessoa se apropria da coisa pblica, um desvio para
vantagem da pessoa de posses e dos lucros ligados funo.
O acmulo de capital gerado pela confuso dos bens pblicos com os
privados se operava para a vantagem do Estado moderno (burocrtico) nascente. Nele,
o rei permanece com a propriedade pessoal da casa e com o modo de gesto e
reproduo patrimonial. Priva-se da posse do poder privado, mas em funo de outro
poder privado: a perpetuao de riqueza e poder simblico (dinheiro, honra, favores,
indulgncias, ttulos). Assim, o Estado moderno (burocrtico) nasce tomado de
caractersticas do Estado dinstico. Nesse sentido, Bourdieu (2005a, p. 49) exprime
que as ambiguidades de um sistema de governo que mistura o domstico e o poltico,
a casa do rei e a razo de Estado so, sem dvida, paradoxalmente, um dos princpios
maiores, pelas contradies que engendram, do reforo da burocracia.
Com o colapso do Estado dinstico, ocorreu uma dissociao do poder
monrquico e o rei passou a distribuir, hierarquicamente, os lucros simblicos
oferecidos pela organizao da cria, gerando uma tripartio do poder. Assim, ao lado
do rei encontravam-se seus irmos (rivais dinsticos) e os ministros, que eram
recrutados por sua competncia e ligao ao desenvolvimento do sistema escolar, da
instruo. Foi a partir dessa tripartio de funo que surgiram as lutas intradinsticas
(principalmente entre irmos) e onde se encontram os primeiros esboos da diviso do
trabalho de dominao.
Apesar da tripartio, o rei, buscando manter a estrutura de dominao, bem
como sua posio superior dentro da corte, controlava cuidadosamente o equilbrio das
tenses, que a partir das lutas intradinsticas por poder e reconhecimento, surgiam.
Para tanto, utilizava-se de algumas tticas pessoais para aumentar a dependncia na
relao com o soberano. Nesse sentido, Elias (2001, p. 135) mostra um dos fios
condutores dessa estratgia:
o rei protege aqueles que lhes devem tudo e nada so sem
ele, e isso significa ao mesmo tempo que se liga sempre a
eles, sem hesitao. O duque de Orlans, seu sobrinho e
futuro regente, e seu neto e prncipe herdeiro so homens
que continuam importantes, mesmo no sendo
especialmente favorecidos por ele. So rivais em
potencial. O duque de Saint-Simon, para dar outro
exemplo, que no desagradava ao rei particularmente,
mas nunca obteve propriamente nenhum favorecimento,
tambm desempenhava certo papel importante no jogo de
910

foras da corte, por ser duque e par. Ele tentava
conscientemente aliar-se ao sucessor do trono, e caso um
morresse, procurava o apoio do seguinte.

Utilizando-se desses mtodos, apoiando-se nos homens que lhe deviam sua
posio na corte, como os irmos e os ministros, o rei impedia a unio da sociedade de
corte contra ele, mantendo o equilbrio de tenses que lhe era conveniente,
constituindo sua forma de dominao.
Bourdieu (2005a, p. 52), traduzindo a diviso inicial do trabalho de
dominao no Estado moderno (burocrtico) afirma que o rei, para limitar o poder dos
membros hereditrios (rivais dinsticos), dotados de poder produtivo, mas impotentes
politicamente, recorreu aos oblatos, indivduos estranhos dinastia, reconhecidos
como funcionrios e recrutados de forma que no pudessem se reproduzir, que devem
tudo ao Estado a que servem e que podem perder todo o poder que receberam dele, a
qualquer instante.
A lgica caracterstica da casa, onde exaltada a confuso entre a ordem
pblica e a ordem privada, utilizada pelo rei, se firma no Estado moderno (burocrtico)
pelo acmulo de capital, organizao da estrutura econmica, social e principalmente
pelo sistema de estratgias de reproduo, atravs do qual ele assegura sua perpetuao
no poder.
A ambiguidade do Estado dinstico que se perpetua no Estado moderno e que
refora a burocracia foi articulada tambm por Holanda (1995, p. 146) e incorporada
ao caso brasileiro. Para ele, os brasileiros so homens cordiais, sempre prontos a
ajudar quando necessrio. A lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade, servem
para identificar o trao cultural de um povo acostumado s relaes pessoais. Para o
funcionrio patrimonial, a gesto poltica se apresenta como assunto de interesse
particular; os empregos, as funes e os benefcios que deles aufere, esto relacionados
a direitos pessoais dos funcionrios e no a interesses objetivos. Esses traos podem
explicar o brasileiro como um ser poltico incapaz de romper com o crculo das
relaes familiares e das alianas patrimonialistas, quer dizer, incapaz de diferenar o
pblico do privado, de lidar com o Estado e as instituies de maneira impessoal
demais para o nosso jeito
1
.

possvel acompanhar, ao longo de nossa histria, o
predomnio constante das vontades particulares que
encontram seu ambiente prprio em crculos fechados e
pouco acessveis a uma ordenao impessoal. Dentre
esses crculos, foi sem dvida o da famlia aquele que se

1
O dilema brasileiro reside numa trica oscilao entre um esueleto
nacional feito de leis universais cujo sujeito era o indivduo e situaes onde
cada qual se salvava e se despachava como podia, utilizando para isso o seu
sistema de relaes pessoais. Haveria assim, nessa colocao, um
verdadeiro combate entre leis que devem valer para todos e relaes que
evidentemente s podem funcionar para quem as tem. O resultado um
sistema social dividido e at mesmo equilibrado entre as duas unidades
sociais bsicas: o indivduo (o sujeito das leis universais que modernizam a
sociedade) e a pessoa (o sujeito das relaes sociais, que conduz ao polo
tradicional do sistema). Entre os dois, o corao dos brasileiros balana. E no
meio dos dois, a malandraem, oeitino e o famoso e antiptico sabe com
uem est falando?seriam modos de enfrentar essas contradies e
paradoxos de modo tipicamente brasileiro DAMATTA, 1986, 95-7 Quer
dizer, tal como acontece com o seu modo de andar, o malandro aquele que
como todos ns sempre escolhe ficar no meio do caminho, juntando, de
modo quase sempre humano, a lei, impessoal e impossvel, com a amizade e
a relao pessoal, que dizem que cada homem um caso e cada caso deve
ser tratado de modo especial DAMATTA, 1986, p 14

911

exprimiu com mais fora e desenvoltura em nossa
sociedade (HOLANDA, 1995, p.146).

O Estado moderno (burocrtico) liga-se ao desenvolvimento da instruo, ao
aparelhamento de um corpo de funcionrios, ao capital escolar onde a escola intervm
no processo de reproduo e mutao cultural. Foi o Estado burocrtico quem
consagrou as elites burocrticas ligadas ao desenvolvimento da instruo escolar e por
seus prprios mritos arruinou o modo de produo genealgico, dinstico
(BOURDIEU, 2005a, p. 55).

4. O LUGAR DAS PROFISSES JURDICAS NA BUROCRACIA ESTATAL
A histria brasileira demonstra que existiram, e ainda existem, grupos
minoritrios que exerceram influncia decisiva em vrios acontecimentos,
especialmente no processo de formao dos Estados. Grupos marcados por
caractersticas que os diferenciam tanto das massas quanto de outros grupos, como os
grupos polticos, burocrticos e militares. O fato de ser a favor ou contra o monoplio
de decises tomadas por esses grupos minoritrios no pode obscurecer o fato de sua
existncia. E ainda, se tal ocorrncia deve ser modificada ou no, tarefa que no cabe
a uma reforma na historiografia ou na sociologia, mas sim, ao reconhecimento sobre o
que existe de real dentro dos grupos elitizados e dominantes (CARVALHO, 2006).
Para Carvalho, a homogeneidade ideolgica e de treinamento que iria reduzir os
conflitos intra-elite, existentes na poca imperial, e fornecer a concepo e a
capacidade de implementar algum modelo de dominao poltica.
Num plano histrico, as profisses jurdicas tm uma relao com o Estado e,
sua oficializao, reconhecida como necessria para o funcionamento da estrutura
burocrtica, se desenvolve tambm atravs do ensino jurdico. Para Santos (2008), a
formao das profisses jurdicas prepara tecnicamente o futuro profissional,
adequando seu olhar e sua viso de mundo do futuro s expectativas da classe. Segue
afirmando que o ensino do direito serve para capacitar (treinar) os profissionais do
direito para a utilizao da linguagem jurdica e para que estes profissionais ingressem
na burocracia pblica, como tcnicos ou como usurios desta estrutura.
Bourdieu possui interesse especfico nos juristas, no campo do direito, nas
instituies acadmicas que os formam, na apropriao dos meios de produo e
reproduo do poder, bem como em sua posio na classe dominante. Busca romper o
senso comum, desvelando o disfarce das formas simblicas de dominao, que servem
para perpetuao e constituio da desigualdade estrutural pela ocultao de suas
razes econmicas e polticas (WACQUANT, 2005).
Bourdieu (2012b) compara o campo do direito com o campo religioso, mas
no com a mesma divindade. Para ele, o que se produz no campo uma linguagem
hermtica que funciona como smbolos para demarcar e garantir a manuteno do
poder simblico e das profisses jurdicas.
Assim, a transferncia de capital simblico para os que ingressam no campo
do direito se d atravs das faculdades, que moldam os comportamentos, criam
tradies intelectuais e modos particulares de pensar. Bourdieu afirma que nas
sociedades modernas, dotadas de cultura erudita, as escolas possuem uma funo
integradora e so organizadas para transmitirem esquemas lingusticos e de
pensamento como programas de percepo que refletem essa cultura.

A escola no cumpre apenas a funo de consagrar a
distino no sentido duplo do termo das classes
cultivadas. A cultura que ela transmite separa os que a
recebem do restante da sociedade mediante um conjunto
912

de diferenas sistemticas: aqueles que possuem como
cultura (no sentido dos etnlogos) a cultura erudita
veiculada pela escola dispem de um sistema de
categorias de percepo, de linguagem, de pensamento e
de apreciao, que os distingue daqueles que s tiveram
acesso aprendizagem veiculada pelas obrigaes de um
ofcio ou a que lhes foi transmitida pelos contatos sociais
com seus semelhantes (BOURDIEU 2005b, p. 221).

O sistema escolar , portanto, um dos mecanismos pelos quais as estruturas
sociais so perpetuadas. um sistema que contribui para conservar o capital cultural
1
,
pesando com rigor desigual sobre os sujeitos de diferentes classes sociais. Isso
significa que o mesmo ensino oferecido a todos poder ter um resultado diferente
devido ao acmulo de capital cultural de cada indivduo. Bourdieu (2012a, p. 41)
exemplifica, afirmando que um jovem da camada superior francesa, tem oitenta vezes
mais chances de entrar na universidade do que o filho de um assalariado agrcola e
quarenta vezes mais do que um filho de operrio. A ao de privilgio cultural tambm
est baseada num sistema de relaes ou recomendaes, de ajuda no ensino
suplementar ou perspectivas profissionais.

1
cada famlia transmite a seus filos, mais por vias indiretas do ue diretas,
um certo capital cultural e um certo ethos, sistemas de valores implcitos e
profundamente interiorizados, que contribui para definir, entre coisas, as
atitudes face ao capital cultural e instituio escolar. A herana cultural, que
difere, sob os dois aspectos, segundo as classes sociais, a responsvel pela
diferena inicial das crianas diante da experincia escolar e,
conseuentemente, pelas taxas de xito ORD, 1a, p 41-2).
Para compreender as posies sociais e as relaes existentes entre os agentes
do campo jurdico
2
(campo do direito), ser necessrio fazer uma reconstruo do
processo institucional dessas posies no processo de formao estatal, alm de
trabalhar as intervenes acerca do sistema jurdico de ensino, com seus efeitos
internos e externos ao campo jurdico, evitando cair no reducionismo de se identificar
linearmente o direito ao interesse dos juristas ou de sua posio na classe dominante:

Para romper com a ideologia da independncia do direito
e do corpo judicial, sem se cair na viso oposta, preciso
levar em linha de conta aquilo que as duas vises
antagonistas, internalista e externalista, ignoram uma e
outra, quer dizer, a existncia de um universo social
relativamente independente em relao s presses
externas, no interior do qual se produz e se exerce a
autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia
simblica legtima cujo monoplio pertence ao Estado e
que se pode combinar com o exerccio da fora fsica. As

2
O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de
dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual
se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e
tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de
interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de
textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. com esta
condio que se podem dar as razes quer da autonomia relativa do direito,
quer do efeito propriamente simblico de desconhecimento, que resulta da
iluso da sua autonomia absoluta em relao s presses externas
(BOURDIEU, 2012b, p. 212).
913

prticas e os discursos jurdicos so, com efeito, produto
do funcionamento de um campo cuja lgica especfica
est duplamente determinada: por um lado, pelas relaes
de foras especficas que lhe conferem a estrutura e que
orientam as lutas de concorrncia ou, mais precisamente,
os conflitos de competncia que nele tm lugar e, por
outro lado, pela lgica interna das obras jurdicas que
delimitam em cada momento o espao dos possveis e,
deste modo, o universo das solues propriamente
jurdicas (BOURDIEU, 2012b, p. 211).

O carter metodolgico da teoria dos campos de Bourdieu dir que um
agente ou uma instituio faz parte de um campo na medida em que nele sofre efeitos
ou nele os produz (BOURDIEU, 2012b, p. 31). J Elias (2001, p. 134), analisa cada
campo como um campo de dominao que apresenta-se como uma rede de homens e
grupos humanos interdependentes, agindo em conjunto ou em posio num sentido
bem-determinado.
Buscando entender o campo que se constitui em torno da luta por um capital
especfico, deve se ter em mente dois plos opostos que o constituem: o dos
dominantes e o dos dominados. Os dominantes so os que possuem muito capital
social e os dominados caracterizam-se pela escassez ou falta de capital social.
Entre os capitais sociais descritos por Bourdieu, dentro do campo jurdico, o
que nos interessa o simblico, uma vez que transita por todos os campos e d sentido
ao mundo.

O poder simblico como o poder de constituir o dado pela
enunciao, de fazer crer e fazer ver, de confirmar ou de
transformar a viso de mundo e, deste modo, a ao sobre
o mundo: poder quase mgico que permite obter o
equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou
econmica), graas ao efeito especfico de mobilizao, s
se exerce se for reconhecido, quer dizer ignorado como
arbitrrio (BOURDIEU, 2012b, p. 12).
Numa tentativa de estabelecer quem far parte ou no desse campo jurdico
ou mesmo quem, dentro desse campo, capaz de mobilizar, universalizar, embora que
s vezes, de modo desigual, os recursos jurdicos disponveis, utilizando as armas
simblicas para fazer triunfar sua causa, que entra em ao um conjunto de vrios
elementos eficazes de segregao e que podem tornar aparente os conflitos intra-
profissionais. Elementos que podem ser reconhecidos nas vestes que compem os
juristas dentro dos tribunais e por todos os rituais e formalidades excessivas, incluindo
ainda a deificao do magistrado.
Bonelli (1998, p. 189-90), caracterizando os membros que integram o campo
jurdico, afirma que
o que d a esses grupos profissionais uma lgica de
pertencer ao mesmo universo que, alm do fato de
lidarem com a questo da justia, vivem cotidianamente
uma intensa socializao no mundo do Direito, com uma
linguagem prpria, um jeito de agir e at uma aparncia
semelhante no vestir, dada predominantemente pelo
ambiente do frum.

914

Paula e Santos (2012) analisando a linguagem falada, escrita e visual no
campo do direito, afirmam que os diversos tipos de linguagem no s tende a
hierarquizar os profissionais deste campo, diferenciando-os dos que no pertencem a
ele, como tambm reafirmam o poder das profisses jurdicas enquanto corporao.

O discurso jurdico usa uma linguagem esotrica, de
difcil entendimento para os que no fazem parte do
campo do direito, o que legitima a diferenciao entre os
que pertencem e os que no pertencem a este campo ao
mesmo tempo em que desqualifica os outros discursos.

O campo jurdico um campo autnomo em relao aos outros campos
sociais e possui uma dinmica prpria de competies por distino e poder. A
formalidade do direito encontra-se no ensino, no habitus que reproduzido pelos
profissionais que buscam manter seu status a partir do monoplio profissional. O
habitus incorporado pelos iniciantes no campo jurdico ainda na faculdade de direito
e, por essa razo, de extrema relevncia a anlise do sistema de ensino jurdico e seus
efeitos sociais.

5. O ENSINO JURDICO COMO VIOLNCIA SIMBLICA PARA
REPRODUO DO CAMPO JURDICO
Os juristas so formados sob a tradio normativista-formalista da dogmtica
jurdica, onde sua preocupao central a subsuno dos fatos norma. Esse processo
de formao tem impacto relevante na sociedade, pois alm do uso incessante da
dogmtica, sua imagem recodificada no imaginrio social
1
.
Ao tratar dos problemas de formao dos juristas brasileiros, Faria (1997, p.
140), diz que as faculdades atuam como escolas de legalidade, se limitando a
reproduzir solues pr-elaboradas a partir de casos exemplares, mediante conceitos
consolidados no sc. XIX. Nelas, os estudantes de direito so orquestrados e
condenados a uma (in)formao burocrtica e subserviente, incapaz de captar as
tenses sociais e perceber a razo dos conflitos. Ao mesmo tempo, esses cursos
reproduzem um contraditrio conjunto de crenas, juzos ticos, proposies
cientficas, saberes acumulados, expressos por meios institucionalizados pelas prticas
jurdicas travadas em seu interior. Ressalta ainda que esse tipo de ensino termina
atribuindo significaes arbitrrias da realidade social, projetando-as com pretenses
de generalidade.
Bourdieu considera que as escolas so um importante captulo para a
sociologia do poder, possuindo mecanismos que trabalham fundamentalmente para
certificar as hierarquias sociais nas naes mais adiantadas, e por isso, so o objetivo
principal das lutas democrticas (WACQUANT, 2005).
Uma parte importante da transmisso dos privilgios e de poder se faz por
meio do sistema escolar, que contribui para sancionar, ratificar e transformar em
mrito heranas culturais (que passam pela famlia). Nesse sentido, Bourdieu (2012a,
p. 45) diz que

1
Para melhor entendimento sobre o conceito de imaginrio social, ver:
Castoriadis, 1987, p. 235-241.

915

As crianas oriundas dos meios mais favorecidos no
devem ao seu meio somente os hbitos e treinamento
diretamente utilizveis nas tarefas escolares, e a
vantagem mais importante no aquela que retiram da
ajuda direta que seus pais lhes possam dar. Elas tambm
herdam saberes (e um savoir-faire), gostos e um bom-
gosto, cuja rentabilidade escolar tanto maior quanto
mais frequentemente esses imponderveis da atitude so
atribudos ao dom.

O sistema escolar, portanto, refora as desigualdades sociais e uma das
grandes questes deste estudo consiste em realizar uma sociologia das profisses
jurdicas, analisando as formas de produo e reproduo do poder simblico dos
juristas, o que passa necessariamente por sua formao. De acordo com Bourdieu
(2011, p. 40):

a multiplicao de posies independentes dos poderes
temporais e espirituais estabelecidos acompanhada pelo
desenvolvimento de uma burguesia e de uma nobreza
togada cujos interesses, particularmente no caso da
reproduo, esto intimamente ligados escola; seja na
sua arte de viver, na qual as prticas culturais tm grande
importncia, seja em seus sistemas de valores [...] que se
define, por um lado, por oposio ao clero e, por outro,
nobreza de espada, cuja ideologia hereditria ela critica,
em nome do mrito e do que mais tarde chamaremos de
competncia.

A instituio e definio dos referenciais de conduta e pertencimento a um
crculo elitizado, de qualquer maneira, ocorrem desde a formao dos futuros juristas,
ainda em seus primeiros contatos com o mundo profissional do direito. tambm
nesse estgio de formao que os juristas, j considerados parte do grupo dominante,
tanto por eles mesmos, quanto pela prpria sociedade (que retroalimenta esse poder),
passam a no reconhecer a luta com os outros profissionais, produzindo um mundo a
sua volta, a fim de se manterem, hierarquicamente, no topo da pirmide, intocveis.
Nesse sentido, Bourdieu (2005b) focaliza as classes dominantes e a escola
como instrumento de consagrao e distino das classes cultivadas como elite social.
Desmascara a ideia tradicional sobre a escola e destaca que ela funciona para
reproduzir as desigualdades sociais. Nas classes burguesas, por exemplo, existe um
determinado patrimnio cultural constitudo pela forma de valores, de conduta e de
linguagem. J nas classes operrias, existem outras caractersticas culturais que
reforam sua posio enquanto classe. Para ele, a cultura que une os integrantes da
classe dominante e compe a elite e, mais ainda, a escola, sob a violncia simblica
(arbtrio) que ignora as diferenas scio-culturais, privilegia e seleciona as
manifestaes e valores da classe dominante.
Dessa forma, o sistema de ensino jurdico est intimamente ligado
dominao e a reproduo das relaes sociais, quando, por meio da violncia
simblica permite que as faculdades de direito forcem os iniciantes a pensarem e a
agirem de forma que no percebam a dominao imposta (legtima). Assim, por meio
do habitus, seguem reproduzindo as relaes de dominao e a estrutura de classes.

916

Enquanto fora formadora de hbitos, a escola propicia
aos que se encontram direta ou indiretamente submetidos
sua influncia, no tanto esquemas de pensamento
particulares e particularizados, mas uma disposio geral
geradora de esquemas particulares capazes de serem
aplicados em campos diferentes do pensamento e da ao
aos quais pode-se dar o nome de habitus cultivado
(BOURDIEU, 2005b, p. 211).

Segundo Bourdieu, hbitos e gostos mais corriqueiros, despercebidos pelo
senso comum - o que ele conceitua de habitus - constituem uma posio social
associada a uma posio de classe, que transformam estilos de vida reproduzidos por
agentes j localizados em determinados grupos ou determinada posio social. Seu
conceito de habitus uma viso de mundo compartilhada por indivduos com
caractersticas sociais comuns, produzida pela ao de mecanismos como a educao
familiar e formal, ritos de passagem e prticas de sociabilidade que sugerem nos
indivduos as estruturas objetivas de poder no campo e na sociedade e que definem
suas prprias posturas e posies nesse campo (BOURDIEU, 2012b)
1
.
O habitus transcende o indivduo fazendo-o agir no s por interesse
econmico, mas pelo desejo de obter reconhecimento e prestgio, pela vontade de se
distinguir e de se situar numa escala de poder.

1
O habitus uma espcie de natureza inconsciente, que constitui um sistema
de esquemas de percepo, de apreciao e de ao, ou seja, um conjunto
de conhecimentos prticos adquiridos ao longo do tempo que nos permitem
perceber e agir e evoluir com naturalidade num universo social dado
(BOURDIEU, 2002, p. 68).
As escolhas ticas, polticas e estticas de cada indivduo, baseiam-se na
matriz de preferncias resultantes da incorporao da estrutura do capital herdado.
Alguns estudantes ligados ao plo intelectual do espao das escolas e destinados s
fraes intelectuais da classe dominante, por exemplo, no gostam dos esportes, mas,
de pera, teatro e publicaes eruditas. Outra frao de estudantes ocupa um espao
mais ou menos intermedirio. Assim, os modos de produo que a nobreza de Estado
combina para perpetuar sua dominao so dois. Em primeiro lugar, a reproduo
direta, baseada na transmisso no mediada da propriedade privada por meio da
famlia. Em segundo lugar, a reproduo que se baseia na escola, no capital cultural,
herana de poder e privilgio, mediada pelas instituies como filtro e garantia de
manuteno (WACQUANT, 2005, p. 168, 171).
Existem lutas entre diferentes carreiras jurdicas que reportam a lutas por
identidades e por controle sobre determinadas reas dentro do campo jurdico. A
anlise de processos histricos relacionados com a institucionalizao do campo
acadmico tem por objetivo compreender a interao entre os indivduos e a estrutura
social de que fazem parte, quer dizer, reconstruir a trajetria, a longo prazo, definindo
as posies dos agentes dentro do campo jurdico, far com que seja possvel analisar
os diversos padres de conflito e a interao entre os diferentes grupos profissionais de
juristas dentro de um mesmo grupo de elite. Assim, analisar tambm o ensino jurdico
no Brasil, ser relevante para alcanar o objetivo proposto.

6. O ENSINO JURDICO NO BRASIL
A elite brasileira teve treinamento em Coimbra (formao jurdica), tornando-
se parte do funcionalismo pblico, sobretudo da magistratura. Ao se tornar
independente, o Brasil manteve e reproduziu sua elite ideologicamente homognea,
concentrando a formao de seus futuros membros nas escolas de direito, fazendo-os
917

passar pela magistratura, circulando-os por cargos polticos e provncias. A ocupao
que mais favorecia uma orientao estatista e que melhor treinava para as tarefas de
construo do Estado na fase de acumulao de poder era o emprego pblico. Os
magistrados eram os que ento apresentavam melhor a combinao de elementos
ideolgicos, prticos e intelectuais a favor do Estado, constituindo assim, a chamada
elite intelectual (CARVALHO, 2006, p. 36-9).
Reafirmamos o olhar de Bourdieu sobre as elites, pois fazem parte do campo
profissional caracterizado por sua trajetria social e que sob o manto do poder
simblico mantm uma cumplicidade que no percebida por aqueles que no
fazem parte desse universo. A pertena dos magistrados classe dominante est
atestada em toda a parte (BOURDIEU, 2012b, p. 242).
A estabilidade e unificao da elite permitia a construo da carreira poltica,
acmulo de experincia no governo e manuteno do poder. O mais difcil era entrar,
mas um diploma em direito era condio sine qua non para os que pretendessem
chegar aos cargos mais altos, ao topo da pirmide (CARVALHO, 2006, p. 121-5).
As lutas por reconhecimento profissional atravs do diploma pode ser
considerada uma luta para perceber do Estado uma parcela de poder e para atuar em
postos mais elevados na hierarquia da profisso. Nesse sentido, Bourdieu (2012a, p.
12) afirma que

Segundo as posies que ocupam no espao social, esses
diferentes grupos travam, em torno do diploma, uma
verdadeira luta por sua classificao, para no se
desclassificarem ou para se reclassificarem, dado que,
com o mesmo nvel de diploma, ocupa-se postos cada vez
mais elevados na hierarquia ocupacional.

O espao social onde se encontravam os profissionais do direito estava
tomado por formalismo e cultura poltica, por isso, foi fundado, em 1842, o Instituto
dos Advogados Brasileiros IAB
1
onde se congregavam os cavalheiros. O interesse do
Instituto quase sempre era o da honra profissional uma obsesso que levava a
maonaria de honra a comportamentos de absoluto non-sense. Evitava as questes
polticas e quase nunca criticava o governo (COELHO, 1999, p. 186).
Bourdieu revela que a formao dos juristas realizada para produzir um
ritual de ampliao da nobreza. Cada indivduo, detentor de um capital cultural que
funciona como capital simblico age autonomamente, com a competncia jurdica que
lhe peculiar, buscando dar forma universal expresso de seus interesses particulares
(BOURDIEU, 2011, p.121).
A mquina formadora de juristas, aprovada pelo Estado, executava operaes
que reproduziam classificaes sociais preexistentes. Assim, o treinamento dos
estudantes nas instituies criadas para transformar completamente a mente, corpo e o
eu, em conformidade com as exigncias das escolas elitizadas e as posies de poder,
conduzem-nos ao rtulo de a produo da nobreza (WACQUANT, 2005, p. 165).
A ordem (profissional) jurdica, mantenedora de uma relao direta com o
Estado, estava organizada formalmente sob a inspirao de princpios liberais,
voltados para a legalizao dos interesses das classes dominantes e os debates
acadmicos eram pautados nas origens e fundamentos do autoritarismo. A classe
elitizada no tinha pretenses democratizantes, no tinham inteno de transformar o

1
Ao analisar os advogados, Bonelli mostra a ideologia profissional que era
produzida no IAB, afirmando que ele despontou como uma associao de
uma elite portadora da excelncia profissional (BONELLI, 2002).
918

pas e a maioria do povo, desprovido de propriedades, arcou com o nus da misria
(ADORNO, 1988, p. 19-34).
No existiu para o grupo de juristas recm-formados, esprito cientfico e doutrinrio.
Os bacharis visavam carreira poltica promissora, com o prestgio que era fomentado
somente pelas elites jurdicas. O interesse maior era o de exercer uma solidariedade
intra-elite para rearticular alianas entre os grupos sociais e se manter dentro da
atividade poltica, disciplinado para reproduzir o liberalismo e o autoritarismo
(ADORNO, 1988, p. 91).
Atravs da explanao histrica da formao dos profissionais do direito
possvel verificar o verdadeiro interesse desse grupo especfico. Os que ingressavam
nas faculdades de direito, por fora de herana familiar (entendidas em sentido amplo)
ou por outro meio diverso, tinha notadamente um interesse: o de estar em posio
dominante dentro do campo jurdico, reforando sua identidade. Essa cultura poltica
to forte, que capaz de incendiar o imaginrio social, abusando do capital cultural, a
fim de dominar todo o campo por meio do discurso formal. o que Bourdieu,
refletindo Weber no processo social de um cotidiano real, ir chamar de poder
simblico, que s vlido quando aceito e reconhecido pelo outro. um tipo de
dominao que possui eficcia muito maior quando permanece desconhecida pelo
dominado. Assim, as foras e lutas dentro do campo so movimentadas por agentes de
vrias ordens sociais, que so reproduzidas pelo habitus.

CONSIDERAES FINAIS
Analisamos, neste artigo, a sociologia das profisses dentro das elites
burocrticas. Bourdieu participou da discusso, afirmando que o sistema de profisses,
com a interferncia do Estado, constitui um campo simblico voltado a assegurar a
dominao de uma classe sobre a outra. As profisses jurdicas tiveram seu espao
dentro do campo burocrtico e seu corpo de juristas contribuiu para produzir tcnicas
organizacionais e modelos de funcionamento do Estado, utilizando-se do seu capital
cultural adquirido pela formao escolar.
As classes dominantes, preocupadas em assim se manter desde o incio de sua
formao profissional, partem do ponto mais alto para obterem o maior capital
cultural, econmico e poltico. As classes dominadas dentro do campo tm seu capital
limitado, sendo incapazes de tomar as rdeas do seu prprio destino no ambiente
coletivo e por isso, passam a entregar seu poder para um grupo poltico maior,
unindo-se a ele para que haja, talvez, possibilidade de ingresso classe dominante. A
partir desse ingresso, comeam a lutar ento por seus prprios interesses. Assim, num
processo democrtico moderno, os que possuem maior capital se organizam em
partidos dentro do mesmo campo jurdico, impe sua doutrina e at acreditam que
seus interesses sejam comuns. Os que dominam os partidos tm interesses prprios e
acabam impondo-os aos demais como se fossem universais. Esse profissional do
poder, preocupado em assim se manter, alimenta a todo instante seu capital poltico,
buscando agregar mais fora em suas relaes.
Sem dvida, o direito a forma, por excelncia do poder simblico de
nomeao que cria as coisas dominadas e, particularmente, os grupos. Ele confere a
estas realidades surgidas das suas operaes classificatrias toda a permanncia que
uma instituio histrica capaz de conferir a instituies histricas.
O sistema de ensino, para Bourdieu, um dos instrumentos capazes de
perpetuar as estruturas sociais, transmitindo poder e privilgios. Para ele, a educao
acirra as desigualdades sociais e produzem as elites. Por este motivo, foi necessrio
analisar o ensino do direito e sua atuao na formao dos profissionais.
Num plano histrico, percebemos que a estrutura do ensino do direito foi
criada, por meio do habitus, para atender s expectativas da classe dominante,
919

contribuindo para produo e reproduo de uma cultura de formao jurdica apartada
da realidade social. Significa dizer que o ensino do direito foi descontextualizado
porque se destinava a atender as expectativas dos grupos elitizados que frequentavam
as faculdades de direito e no sociedade.
Entender as tradies do ensino do direito nos ajuda a compreender a
dificuldade que o direito tem de se fazer presente na sociedade brasileira, por se
constituir num grupo fechado, reprodutores do habitus adequado aos jogos de poder do
campo jurdico brasileiro. Nos leva a refletir sobre a necessidade de transformao do
formalismo dogmtico, visando aproximar os juristas da sociedade.

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921

RESUMOS EXPANDIDOS

A ALIENAO CONCEBIDA POR MARX, NO CONTEXTO PRTICO
PROFISSIONAL JURDICO HODIERNO BRASILEIRO

Breno Maifrede Campanha
1

Corresponde a escolha um atributo prprio da liberdade humana. No
entanto, o exerccio da escolha no necessariamente representa um exerccio
inteiramente livre do agir. Os sentimentos que a impulsionam so passveis de
manipulao em favor de interesses diversos, de boa ou m repercusso social e
individual, alheios aos do prprio indivduo. Integram uma parcela minoritria da
sociedade os que significativamente possuem condies/influncia de/para exercer
esse tipo de manipulao A esses costuma-se atribuir a culpa pela caracterizao do
fenmeno da alienao. O aludido fenmeno, abrangente por natureza, tem nociva
repercusso no iderio coletivo jurdico social da populao brasileira, tanto no que se
refere ao prprio reconhecimento dos indivduos como sujeitos de direitos e deveres
quanto em relao crena nos mecanismos estatais disponveis como meios
satisfatrios de se exigir a efetivao desses direitos e cumprimento desses deveres.

1
Mestrando em Direitos e Garantias fundamentais pela Faculdade de Direito
de Vitria FDV. Pesquisador bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa
do Esprito Santo FAPES. Membro do Grupo de Pesquisa Hermenutica
Jurdica e Jurisdio Constitucional. Membro do BIOGEPE (Grupo de
Estudos, Pesquisa e Extenso em Sade, Polticas Pblicas e
Biotica).Professor-coordenador do Grupo de Estudos Liberdades
Fundamentais. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Ambiental
e Urbanstico pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogado.
A opo pela carreira jurdica, pela rea em que pretende atuar, pela
funo que pretende exercer, o quanto gostaria de ganhar, conduzem o homem por
caminhos nem sempre adequados ou favorveis sua realidade ou vocao
profissional. Caso as referidas escolhas sejam erroneamente praticadas, no apenas o
sujeito, isoladamente, pode sofrer com as consequncias delas advindas, mas ainda
todos aqueles que em virtude da sua colocao no mercado de trabalho estaro direta
ou indiretamente aos seus atos submetidos.
Perpassando as escolhas iniciais h ainda o processo de formao,
tambm significativo na anlise do fenmeno. O processo de formao do profissional
da rea jurdica ser trabalhado no presente estudo tanto sob a perspectiva acadmica
quanto no seu sentido mais amplo inerente a constituio intelectiva e espiritual do
ser humano frente ao mundo. A maneira como so percorridas as etapas
compreendidas nesse processo se revelam determinantes na atuao que esse agente
ter na sua vida prtica profissional. As escolhas exercidas necessariamente
repercutem no universo que o profissional ir compor.
Muitos so os fatores que influenciam o homem no seu processo de
formao profissional e muitos so tambm os fatores que posteriormente vo
influenciar o homem na sua atuao como profissional. O enfrentamento dessas
circunstncias pelo filsofo alemo Karl Marx se d sob uma perspectiva scio-
econmico-cultural bem caracterstica e prpria do seu tempo. No entanto, podemos
extrair dentre as suas construes tericas discursos aptos descrio e caracterizao
de problemas hodiernos. Podemos ainda a partir desses discursos, dialogar com a
realidade posta ainda que inconcebvel determinada repercusso poca do seu
desenvolvimento. A concepo marxista de alienao reflete bem essa proposta
conforme ser demonstrado ao longo da pesquisa desenvolvida.

922

1. A ALIENAO EM MARX: O TRABALHO COMO CONDIO DE
LIBERDADE
O homem, dentro de um universo de capacidades prprias, detm
especificamente uma que o qualifica como um ser de liberdade. Trata-se da capacidade
de exerccio do arbtrio humano. O homem livre na medida em que pode exercer
escolhas. Para Marx, o trabalho exige o exerccio dessa capacidade. Trata-se de
caracterstica humana indissocivel do trabalho. Deve o trabalho proporcionar ao
homem um estado de liberdade. Da mesma forma deve o trabalho ser executado a
partir das escolhas humanas. O trabalho no apenas deve promover a liberdade, como
tambm deve ser praticado como resultado direto dela. Entretanto, malgrado idealizada
essa noo de trabalho, para o filsofo alemo a ideia concebida no prosperava, no
era identificada, na realidade de sua poca. Revelava-se entre a massa proletria
explorada justamente o contrrio, uma percepo antagnica perspectiva libertadora
do trabalho.
Teria o trabalho assumido caractersticas desumanas que no
possibilitavam aos operrios reconhecerem-se nas suas atividades. Apesar de fazerem
parte de um processo de produo, apesar de serem essenciais nessa cadeia de
produo, no havia por parte desses uma identificao precisa ou satisfatria da sua
colocao no cenrio posto. Identificavam-se como mera mo-de-obra, instrumentos
nas mos de uma minoria dominante, sem proximidade ou identificao com o que de
fato produziam.
O trabalho deve enquadrar o homem no como mero instrumento de
produo, mas como um ser de escolhas, um ser de liberdade, um ser que se reconhece
na atividade exercida. Um homem explorado, oprimido, naturalmente no se enquadra
como um ser de escolhas. No h como conceber a liberdade no caso concreto, sob
circunstncias que no possibilitam o exerccio do arbtrio humano. Se o trabalho
indevidamente mitiga a capacidade de escolha, no atende ento ao que se prope na
sua plenitude e essncia.
Apesar de grandes expoentes da filosofia contempornea, como Georg
Wilhelm Friedrich Hegel, Ludwig Feuerbach, Gyrgy Lukcs, Hebert Marcuse e Jean-
Paul Sartre tambm trabalharam o tema (alienao), com Marx que se dar a
abordagem mais conhecida e significativa. Em comum a todos esses est a ideia de
alienao como produto de variadas influncias, de natureza externa, que conduzem o
homem a um afastamento da sua essncia. O questionamento acerca da alienao do
trabalho enfrentado por Marx no seu primeiro manuscrito econmico-filosfico em
1844, quando tinha apenas 26 anos. Nesse o filsofo alemo identifica no fenmeno a
exteriorizao e estranheza do trabalho na vida do empregado:

Primeiro, que o trabalho externo (usserlich) ao
trabalhador, isto , no pertence ao seu ser, que ele no
se afirma, portanto, em seu trabalho, mas nega-se nele,
que no se sente bem, mas infeliz, que no desenvolve
nenhuma energia fsica e espiritual livre, mas mortifica
sua physis e arruna o seu esprito. O trabalhador s se
sente, por conseguinte e em primeiro lugar, junto a si
[quando] fora do trabalho e fora de si [quando] no
trabalho. Est em casa quando no trabalha e, quando
trabalha, no est em casa. O seu trabalho no portanto
voluntrio, mas forado, trabalho obrigatrio. O trabalho
no , por isso, a satisfao de uma carncia, mas
somente um meio para satisfazer necessidades fora dele.
Sua estranheza (Fremdheit) evidencia-se aqui [de forma]
923

to pura que, to logo inexista coero fsica ou outra
qualquer, foge-se do trabalho como de uma peste. O
trabalho externo, o trabalho no qual o homem se
exterioriza, um trabalho de auto-sacrifcio, de
mortificao. Finalmente, a externalidade (usserlichkeit)
do trabalho aparece para o trabalhador como se o
[trabalho] no fosse seu prprio, mas de um outro, como
se [o trabalho] no lhe pertencesse, como se ele no
trabalho no pertencesse a si mesmo, mas a um outro.
(MARX. 2004, p. 82-83).

A perspectiva terica desenvolvida nos primeiros manuscritos de Marx se deu em um
momento de sua juventude. Posteriormente, a questo foi novamente trabalhada nas
obras Contribuio para Crtica da Economia Poltica (1859) e em O Capital vol. I
(1867), vol. II (1884) e vol. III (1894).

2. O (UM) ALIENANTE/ALIENADO PROCESSO DE FORMAO DO
PROFISSIONAL DO DIREITO NO BRASIL
Desde a gnese das instituies de ensino superior em Direito no Brasil,
em 1827, os cursos jurdicos no conseguem atender de maneira satisfatria os anseios
da realidade social. Enquanto no incio preocuparam-se mais em construir uma
burocracia estatal a partir da formao de intelectuais que pudessem oper-la,
posteriormente no conseguiram afastar-se da postura formalista e acrtica ento
desenvolvida e impregnada. As drsticas alteraes curriculares ao longo da nossa
histria no foram suficientes para superar de maneira adequada as antiquadas prticas
pedaggicas. A promoo de uma formao acrtica e formalista coloca o ser humano,
principal alvo da cincia jurdica, em segundo plano.
O burocrtico operador do Direito no possui a devida conscincia do
que significa, do que representa a sua atividade. Na medida em que a repercusso
social, a funo social, a noo de cidadania, no so suficientemente consideradas, o
agir do profissional recai na insensatez permitindo o desencadeamento de uma srie de
situaes teratolgicas, como a lei reconhecida como um fim em si mesma, a
priorizao formalista da norma, a prevalncia de interesses particulares sobre as
necessidades sociais, a coisificao do homem, e assim por diante.
Gilsilene Passon P. Francischetto trabalha exatamente essa perspectiva
da formao acadmica dos operadores do Direito no Brasil no estudo referenciado.
Sob suas palavras:

foroso notar que a educao jurdica com essas
caractersticas, termina por defender que o jurista precisa
apenas conhecer as normas, desprovidas de qualquer
valorao. Esse tipo de formao desencadeia
profissionais apenas com um perfil tcnico, sem buscar
referncias na realidade social. Com isso, h um total
esvaziamento da noo do ser humano, que passa a
ocupar um lugar secundrio na atuao das vrias
carreiras jurdicas. O que ainda se verifica que os
juristas, em razo da cultura normativista e positivista
que absorveram em sua formao, esto excessivamente
limitados aos preceitos legais e ao formalismo processual,
no tendo a preocupao necessria com a funo social
924

da atividade que desempenham (FRANCISCHETTO,
2010, p. 13-14).

As questes sociais foram por muito tempo, ignoradas por completo
pelos profissionais do Direito. A preocupao inicial em formular um aparato estatal,
em constituir o Estado estruturalmente, acabou fomentando o desenvolvimento de uma
viso burocrtica do Direito, desvinculada dos problemas vivenciados no corpo social.
A literalidade formal da lei passou a ser identificada como fundamentao dogmtica.
A perspectiva de segurana jurdica, neutralidade e imparcialidade
endossa essa postura incentivando o desenvolvimento de um conhecimento jurdico
objetivo e pautado no que observvel. Cada vez mais passa a se adotar manuais, ou
obras que se atm a informaes superficiais, majoritrias e acrticas. A memorizao
acaba prevalecendo sobre a compreenso. A formao jurdica prioriza a dogmtica
jurdica e d pouco espao zettica.
Lenio Streck retrata essa crise destacando que:

A cultura calcada em manuais, muitos de duvidosa
cientificidade, ainda predomina na maioria das
faculdades de Direito. Forma-se, assim, um imaginrio
que simplifica o ensino jurdico, a partir da construo
de standards e lugares comuns, repetidos nas salas de
aula e posteriormente nos cursos de preparao para
concursos, bem como nos fruns e tribunais. Essa cultura
alicera-se em casusmos didticos (STRECK, 2011, p.
96)

No entanto, acentua que a crise do ensino jurdico , antes de tudo, uma
crise do Direito, que na realidade uma crise de paradigmas, assentadas em uma dupla
face: uma crise de modelo e uma crise de carter epistemolgico (STRECK, 2011, p.
97). Enquanto a crise de modelo repousa da influncia da tradio liberal-
individualista-normativista em nosso meio, a epistemolgica se refere prpria
filosofia da conscincia. Para o autor gacho, essas circunstncias geram na prtica
um Direito alienado da sociedade, questo que assume foros de dramaticidade se
compararmos o texto da Constituio com as promessas da modernidade incumpridas
(STRECK, 2011, p. 97-98).

3. A ALIENAO CONCEBIDA POR MARX, NO EXERCCIO
PROFISSIONAL JURDICO HODIERNO BRASILEIRO
A ideia de alienao desenvolvida sob a tica do trabalhador explorado,
que no se reconhecia no trabalho exercido, no se identificava com o produzido,
inserido em uma etapa de um longo processo sem o comprometimento com resultado
final, atuando conscientemente ou inconscientemente em favor dos interesses de uma
minoria dominante, se assemelha em muito a realidade profissional jurdica hodierna
brasileira.
Desde o momento da escolha pela rea jurdica, perpassando pelo
processo de formao acadmica, para ento a prtica profissional no mercado de
trabalho, o operador do Direito constantemente orientado (influenciado) por uma
srie de fatores desvinculados, descompromissados, com os problemas sociais
pulsantes no pas. No se percebe um sentimento compartilhado e bem definido de
cidadania entre maioria desses profissionais, nem ao menos significativa expectativa
de transformao predominante.
925

Nas circunstncias do dia-a-dia, um profissional despreparado,
avocacionado, desinteressado, descompromissado, mal intencionado, traz gravssimas
consequncias a aqueles que esto aos seus atos submetidos. Qualquer atuao
profissional nesses moldes enquadra-se perfeitamente na ideia de alienao concebida
por Marx.
O serventurio da justia preocupado nica e exclusivamente em bater
o carimbo, cumprir o expediente, sem o comprometimento necessrio exigido na
funo, com uma viso acrtica e indevidamente formalista e burocrtica do Direito,
traz grandes transtornos ao funcionamento da mquina judiciria. Na medida em que
no se reconhece como pea fundamental da prestao jurisdicional no se preocupa
em colaborar com a melhor satisfao possvel do direito. O carimbo se torna um
fim em si mesmo. Qualquer etapa que perpassa a sua, qualquer etapa alm do
carimbo, no possui a menor importncia na sua tica.
Em outra feita, o exerccio da advocacia desapegada da funo social
que lhe atribuda e inerente, pode ofender direitos de todos aqueles que de alguma
forma estejam envolvidos no universo do advogado. Tanto os adversos quanto os
prprios clientes so alvos das consequncias decorrentes desse tipo de atuao. O
advogado alienado pretende no a melhor satisfao do direito, mas a maior vantagem
com o menor prejuzo. Recai no paradigma iluminista utilitarista conforme alerta
Alosio Krohling (KROHLING, 2011, p. 54-57). A moral utilitarista busca critrios de
satisfaes e vantagens pecunirias e no questes ticas.
O promotor que ao invs de fazer prevalecer a sua funo como custus
lgis, fiscal da lei, procura a todo custo um alto ndice de condenao reflete tambm o
no reconhecimento da essncia do seu cargo.
O magistrado mais preocupado no cumprimento de metas, na mxima
produo de sentenas, sem despender a devida observncia ao caso concreto, sem
atentar-se aos efeitos da sua deciso, tambm corresponde a uma atuao alienada. A
deciso se torna um fim em si mesma. D-se a deciso conforme mais prtico for de
elabor-la. Ou ainda, d-se a deciso da maneira que melhor repercuta ao julgador.
Qualquer que for o cargo, a profisso em que esteja enquadrado o
operador do Direito, qualquer postura burocrtica, acrtica, desonesta, populista,
covarde, indolente, individualista, ingnua, demonstra a influncia que alienao sob
muitos aspectos exerce na vida do homem. Os valores humanos desvirtuados da noo
de cidadania, da preocupao com as/os questes/problema sociais, afrontam o Direito
na sua essncia. A alienao promove esse cenrio.
Conforme sustenta Enzo Bello no modelo descrito a cidadania
fetichizada

e se desenvolve o processo, antes mencionado, de
alienao jurdica e constitucional, que gera dois efeitos:
(i) desloca a participao ativa e direta do homem
concreto da vida em sociedade para o cidado abstrato
previsto no mundo jurdico (constituio); e (ii) cria a
impresso que o status de cidado, ou seja, a titularidade
de direitos de cidadania, independentemente da sua real
efetividade, consistiria na plena concretizao desse
conceito. (BELLO, 2010, p. 20-21)

Concebe o autor (2010, p. 21) uma falsa igualdade advinda da cidadania.
Diante da realidade alienada que se apresenta, com patentes desigualdades fomentadas
pelo modelo de produo capitalista, somente estaria situada a igualdade no campo
formal da lei. O rompimento com esse modelo, a superao desses problemas, revela-
926

se impraticvel com uma viso formalista, burocrtica, superficial, acrtica e esttica,
promovida pela alienao.

CONSIDERAES FINAIS
No pretendemos com o presente estudo esgotar a temtica, consagrando
uma viso pessimista acerca do fenmeno trabalhado, mas retratar a realidade que se
apresenta sob a tica marxiana de alienao. Marx reconheceu a liberdade como um
valor indissocivel do trabalho. O trabalho no apenas promove a liberdade, mas
tambm resultado dela. Ocorre que, no identificava o filsofo alemo essa ideia
prosperada nas circunstncias de sua poca. Tinha o trabalho assumido caractersticas
desumanas que no possibilitavam aos proletrios reconhecerem-se como livres. Ao
invs de libertar, o trabalho aprisionava promovendo um processo de alienao em
favor de uma minoria dominante. Nesta feita, encontrava-se o homem sem autonomia,
sem o domnio de si, sem a plena possibilidade de exercer o seu arbtrio e sem a devida
conscincia ou percepo exata do que de fato motivava os seus atos.
Marx erigiu a ideia de trabalho alienado sob quatro perspectivas
distintas e inter-relacionadas. Tratam-se da alienao do trabalhador em relao ao
produto do seu trabalho (alienao do objeto), da alienao do trabalhador em relao
ao seu trabalho (auto-alienao), da alienao do trabalhador em relao essncia da
espcie (alienao da espcie), e da alienao do homem em relao ao homem.
Percebe-se essas perspectivas facilmente identificveis na realidade hodierna da
formao e atuao do operador do Direito no Brasil. Desde o momento da escolha
pela rea jurdica, perpassando pelo processo de formao, o ingresso no mercado de
trabalho, at atuao profissional em si, pode recair sobre o profissional do Direito
uma srie de influncias desvirtuadas da essncia jurdica.
O Direito pressupe uma srie de condies que se no atendidas, no
possibilitam evolu-lo. As necessidades que se apresentam no corpo social, somente
podem ser devidamente enfrentadas se observadas essas condies. A conscincia
social, o esprito de cidadania devem necessariamente acompanhar o operador do
Direito ao longo de toda a sua vida profissional. O jurdico no est alheio ao social,
mas indissocivel desse. A consagrao desses valores somada ao reconhecimento do
homem como um ser de liberdade, permite romper com o processo de alienao por
Marx concebido e ainda presente nas relaes de trabalho em pleno sculo XXI.

927

BELLO, Enzo. Cidadania, Alienao e Fetichismo Constitucional. In: ______
(Coord.); LIMA, MartnioAlverne Barreto (Coord.). Direito e Marxismo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FRANCISCHETTO, Gilsilene Passon P. Em busca de novos saberes: uma
aproximao entre o ensino jurdico e a pedagogia. In: _____ (Org.). Ensino jurdico
e pedagogia: em busca de novos saberes. Curitiba: CRV, 2010.
KROHLING, Alosio. A tica da alteridade e da responsabilidade. Curitiba: Juru,
2011.
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos. So Paulo: Boitempo, 2004.
STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL E CASE MANAGEMENT
POWERS NA REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Francis Noblat

RESUMO
Com a apresentao do Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, ganharam especial
destaque alguns dos institutos propostos, os quais incitaram grandes debates no campo
jurdico ptrio. Dentre estes institutos, talvez os que engendraram os debates mais calorosos, e
a maior segmentao de opinies, esto a Flexibilizao Procedimental, e os Case
Management Powers, ou poderes de gerenciamento de processos judicias. Concebida sua
adoo em um contexto de reforma sistmica do processo civil, estes institutos, que se
originam de sistemas de Common Law, denotam, respectivamente, a adequao dos ritos
processuais em ateno s contingncias de cada caso em concreto, singularmente; e, a
concesso de poderes ao magistrado que, assumindo o papel de otimizar a tramitao
processual, deve, com a cooperao das partes, gerenciar o desenvolver das fases do processo,
at sua efetiva concluso. Contudo, por traduzirem um paradigma de justia especfico,
dessemelhante ao brasileiro, sua adoo acrtica poderia frustrar esta iniciativa reformatria.
Busca-se, desta forma, com o presente trabalho, desenvolver brevemente os conceitos de

O presente resumo expandido desdobramento de resumo apresentado no 6

Congresso Nacional de Extenso Universitria e 15 Encontro de Atividades
Cientficas da Universidade do Norte Paraense, realizados entre os dias 25 e 26 de
outubro de 2012.
Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista do

Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPq/UFF.
Pesquisador em formao do Instituto de Estudos Comparados em Administrao
Institucional de Conflitos INCT-InEAC/UFF. Membro do Laboratrio Fluminense
de Estudos Processuais LAFEP/UFF.
928

Flexibilizao Procedimental, e Case Management Powers, com base no que representam os
institutos em seus sistemas jurdicos de origem, ponderando, a seu turno, com foco na
reforma de nosso Cdigo de Processo Civil, as expectativas que circundam a sua adoo, em
nossa jurisdio.
Palavras-Chave: Flexibilizao Procedimental; Case Management Powers; reforma do
Cdigo de Processo Civil.

ABSTRACT
With the introduction of the new Brazilian Code of Civil Procedure draft version, some of its
proposed key features called for grand debates on the legal domain. Of those key features, the
institutes of the Procedural Flexibility and the Case Management Powers were the ones that
motivated the most passionate debates, and a great division of opinions. Conceived in a
context of systemic reform of the Brazilian Civil Procedure, the implementation of those legal
institutes follows the guidelines established for the new Code. Originated among the
Common Law system those institutes denote, respectively, the adequacy of the judicial
proceedings in regard of the specific condition of each case in particular, individually; and,
the granting of powers to the judge who, assuming the role of optimize the litigation process,
has the duty to manage the progress of a case until its effective completion with the
cooperation of the parties. However, as those institutes represent a specific paradigm of
justice, different to the Brazilian reality, their uncritical adoption could frustrate this reform
initiative. In this regard, this work aims at briefly discuss the concept of Procedural Flexibility
and Case Management Powers, based on what they represent in theirs system, and to
consider, focused on the reform of the Brazilian Code of Civil Procedure, the expectations
that surround their implementation in our jurisdiction.
Keywords: Procedural Flexibility; Case Management Powers; reform of the Brazilian Code
of Civil Procedure.
1. INTRODUO
A atual reforma do Cdigo de Processo Civil, buscando a soluo de um sem
nmero de problemas engendrados no Poder Judicirio, decorrentes [...] das sucessivas
reformas realizadas na legislao processual, durante seus quase quarenta anos de vigncia
(NOBLAT, 2012, p. 2), prope um novo modo de pensar o processo, e de se litigar no Brasil.
Partindo da proposta de se dar azo a uma legislao processual que,
fundamentada em princpios constitucionais, buscasse garantir a efetiva soluo do conflito,
de modo mais clere, mais justo, porque mais rente s necessidades sociais e muito menos
complexo (BRASIL, 2010, p. 14), apresentaram-se com o Anteprojeto do Cdigo para
alm dos princpios que agora se expunham expressamente alguns institutos, inovaes
jurisdio brasileira.
Das inovaes trazidas com o Anteprojeto, destacaram-se duas em especfico:
a Flexibilizao Procedimental
1
, e os poderes de gerenciamento de processos judicias
2
, ou
Case Management Powers.
Como mesmo apresentados pela comisso de juristas responsvel pela
reforma, na Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo, revelando sua inspirao no

1
Tomando o procedimento como a seuncia dos atos praticados no processo, a
combinao lgica e cronolgica entre eles e sua relao, bem como a disciplina
para concretizao dos institutos previstos nas normas processuais,[...] tornar
maleveis as normas que regem esse ltimo, ou seja, suavizar a rigidez da
sequncia dos atos, sua relao e os institutos previstos nas normas processuais
seundo as exincias do direito material TAVARS, 11, p 137
2
O erenciamento de processos pode ser compreendido como o planejamento
da conduo de demandas judiciais em direo resoluo mais adequada do
conflito, com o menor dispndio de tempo e custos. Depende de uma postura ativa
do juiz no controle do andamento dos feitos e organizao de uma unidade
judiciria. Seus mecanismos bsicos so o envolvimento imediato do juzo com as
questes da lide, a abertura para a resoluo alternativa do conflito e o
planeamento do andamento e dos custos do processo ALVS DA SLVA, 1,
p. 35).
929

Processo Civil ingls (BRASIL, 2010, p. 30), estes institutos seriam, em linhas gerais, a
possibilidade de adequao dos ritos processuais, em ateno s contingncias de cada caso
em concreto; e, a concesso de poderes ao magistrado que, com a cooperao das partes, tem
o papel de otimizar a tramitao processual, e gerenciar o desenvolver das fases do processo,
at sua efetiva concluso.
Sugeridos ambos como poderes do juiz
1
em certa semelhana a como se
do suas disposies em origem
2
, sob uma observao acrtica, poder-se-ia crer, contudo,

1
Como lia-se no Anteproeto,Art 17 O ui diriir o processo conforme as
disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: I promover o andamento clere da
causa; II prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia e
indeferir postulaes impertinentes ou meramente protelatrias, aplicando de ofcio
as medidas e as sanes previstas em lei; III determinar todas as medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatrias necessrias para assegurar
o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas aes que tenham por objeto
prestao pecuniria; IV tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor
amigavelmente as partes, preferencialmente com auxlio de conciliadores e
mediadores judiciais; V adequar as fases e os atos processuais s especificaes
do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico,
respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa; VI determinar o pagamento
ou o depsito da multa cominada liminarmente, desde o dia em que se configure o
descumprimento de ordem judicial; VII exercer o poder de polcia, requisitando,
quando necessrio, fora policial, alm da segurana interna dos fruns e tribunais;
VIII determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para
interrog-las sobre os fatos da causa, caso em que no incidir a pena de confesso;
IX determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de
outras nulidades RASL, 1, pp 7/73 Apesar de esta ser a redao oriinal
proposta pela comisso com o Anteprojeto, sua redao em muito pouco se alterou
ao longo da tramitao do Projeto do Cdigo de Processo Civil. Com a supresso
da Flexibilizao Procedimental durante as deliberaes no Senado Federal, os
demais poderes de conduo do processo se mantiveram sem demais alteraes.
2
A rera 14 das PR tra rol apenas exemplificativo dos atuais poderes do
juiz ingls, deixando claro que foram concebidos para auxiliar na consecuo
do Overriding Objective. So eles: (i) estimular as partes a cooperarem entre
si e na conduo do processo; (ii) identificar as questes a serem dirimidas no
que as Flexibilizao e poderes de gerenciamento que aqui se sugerem so simples
reprodues das disposies das Federal Rules of Civil Procedure americanas, ou das Rules
of Civil Procedure inglesas ou mesmo, do Princpio da Adequao Formal portugus.
Ainda que faam sentido no contexto da reforma, necessrio que possamos distinguir aquilo
que representam estes institos, em ambos os contextos.
Sendo certo que, em origem, a Flexibilizao Procedimental e os Case
Management Powers, igualmente traduzem opes especficas dos sistemas em que se
inserem, na busca de uma prestao jurisdicional mais clere e justa que, por sua vez, j
representaram grandes rupturas de paradigma (ALMEIDA, 2011, pp. 291/292)
compreender a insero de ambos os intitutos em nosso sistema, sem descurar das
especificidades de nossa jurisdio, constitui o objetivo do presente trabalho.

2. OBJETIVOS
Busca-se, com o presente trabalho, desenvolver brevemente os conceitos de
Flexibilizao Procedimental, e Case Management Powers, ou gerenciamento de processos
judiciais, com base no que representam os institutos em seus sistemas jurdicos de origem,

incio do procedimento; (iii) avaliar de imediato quais questes necessitam de
dilao probatria e submisso ao trial e quais podem ser superadas
sumariamente; (iv) decidir a ordem em que as questes sero solucionadas;
(v) estimular o uso de Alternative Dispute Resolution (ADR), ou Mtodos
Alternativos de Soluo de Conflitos, se o tribunal consider-lo adequado ao
caso, e facilitar a utilizao do mtodo alternativo; (vi) auxiliar as partes na
realizao de acordos totais ou parciais; (vii) estabelecer calendrios ou
controlar o progresso do procedimento; (viii) considerar se os provveis
benefcios da prtica de determinado ato justificam o custo necessrio; (ix)
lidar com o maior nmero possvel de aspectos do caso na mesma
oportunidade; (x) lidar com os casos sem que as partes tenham de
comparecer ao tribunal; (xi) utilizar-se da tecnologia; e (xii) dar diretrizes
capaes de faer com ue o trial se d de forma rpida e eficiente
(ALMEIDA, 2011, p. 296).
930

ponderando, a seu turno, com foco na reforma de nosso Cdigo de Processo Civil, as
expectativas que circundam a sua adoo, em nossa jurisdio.

3. METODOLOGIA
Como metodologia, optou-se pela utilizao de distintas ferramentas e fontes,
em que se pudessem conjugar contribuies dos diferentes campos do saber, a fim de
dispensar ao objeto investigado um tratamento no-dogmtico. Assim, com a utilizao de
uma reviso bibliogrfica onde se incluem tambm obras tanto interdisciplinares, quanto
de perspectivas comparadas , aliada anlise e acompanhamento da tramitao da atual
reforma do Cdigo de Processo Civil com o exame de suas alteraes legislativas , se
busca responder s indagaes propostas.

4. RESULTADOS OBTIDOS E DISCUSSO
Pode-se compreender que os poderes de gerenciamento de processos judiciais,
ou Case Management Powers, so, em origem, um conceito decorrente das disposies
advindas com as Federal Rules of Civil Procedure norte americanas, concebidas e
introduzidas no sistema judicial americano na primeira metade do sculo passado. Assim
como ocorreu na Inglaterra, com suas Civil Procedure Rules, os poderes de gerenciamento
foram concebids para a construo de um sistema processual que,

(i) fosse capaz de conferir decises justas; (ii) lidasse com os
litigantes de maneira justa; (iii) oferecesse procedimentos
adequados a custos aceitveis; (iv) prestasse a jurisdio em
tempo razovel; (v) fosse compreensvel para os
jurisdicionados; (vi) considerasse as necessidades dos
litigantes; (vii) fosse capaz de conferir segurana jurdica; e
(viii) fosse bem estruturado e organizado. (ALMEIDA, 2011,
pp. 288/289).

Com isto, concederam-se ao juiz atribuies de zelar, com a cooperao das
partes, pelo timo trmite processual.
A seu turno, a Flexibilizao Procedimental, a uma apropriao dos pases
de Civil Law de um conceito introduzido pelas Civil Procedure Rules inglesas. Os chamados
tracks, ou procedimentos
1
, foram uma das solues encontradas durante a reforma processual
ocorrida na Inglaterra na ltima dcada do sculo passado para reduzir os gastos com a
litigncia civil. Apropriado sobre o nome de Princpio da Adequao Formal notabilizado
por sua adoo em Portugal
2
, o instituto denota a superao do discurso formalista no
Processo Civil.

1
Nos sistemas adversariais ou isonmicos o procedimento no tido
como garantia contra o arbtrio, mas sim como tcnica para coordenar o andamento
da causa e os debates em torno do conflito, de modo que acaba se adequando a
ele conforme as partes conduzem o procedimento, e no o contrrio. Eis a razo
pela qual os sistemas processuais de tradio adversarial, pese a originria
passividade do juiz, acabaram por desenvolver mecanismos de variao
procedimental. Visualizando o procedimento no como garantia, mas sim como
meio de descoberta da verdade, admitiu-se que as partes ou o prprio juiz com o
passar do tempo (case managemet) pudessem adequar o instrumento a seu fim,
bem como pudessem sancionar eficazmente aquele que se valesse do
procedimento par aobter vantagem imoral ou ilcita (comtempt power). A atipicidade
dos procedimentos, pois, traz em contrapartida a responsabilizao das partes pelo
seu mau uso GAJARDON, 8, p 111
2
Nos processos filiados ao regime inquisitorial, apesar de mais condizentes
com o ativismo judicial e possibilidade do juiz controlar o procedimento, as inmeras
limitaes legais aos poderes do juiz acabaram por tolher seu ativismo,
consequentemente reduzindo-o, em menor ou maior escala, a depender do pas,
ao burocrtico papel de condutor do rito abstratamente fixado, sem possibilidade de
intervir no seu percurso. Paradoxalmente, pese haver reconhecimento dos poderes
do juiz na investigao oficiosa dos fatos, ou na prolao de decises com base em
931

5. CONCLUSES PRELIMINARES
A adoo de ambos os Case Management Powers e da Flexibilizao
Procedimental foi concebida, quando de sua apresentao no Anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil, como ferramenta busca de uma prestao juriscional mais efetiva, em
consonncia com as demais diretrizes desta que se pretende a nova fase do Processo Civil
brasileiro.
No que tange Flexibilizao, o instituto foi suprimido em grande medida
com a tramitao do Projeto de Cdigo no Senado. Reduzido simples possibilidade de se
invertem os nus da prova, e dilatarem-se os prazos processuais, poderamos concluir que o
campo jurdico ptrio ainda arraiga uma tradio de legalidade das formas processuais.
Contudo, com o prosseguimento do Projeto Cmara dos Deputados, retorna ao Cdigo a
possibilidade de se flexibilizar o procedimento, que, no entanto, passa a ser faculdade das
partes.
Neste sentido, ainda que aqueles poderes de conduo atribudos ao
magistrado no Anteprojeto se tenham mantido, em grande medida, inalterados ao longo da
tramitao, estes se encontram com a Flexibilizao sob a conduo das partes
divididos entre os sujeitos do processo. Assim, pondera-se que, como atualmente dispostos,
os poderes de gerenciamento de processos judicias, devero primar os juizes por uma
conduo cooperativa do processo, se se desejar uma tima tramitao.
Aguardam-se, contudo, as prximas fases da tramitao do Projeto, que
ditaro efetivamente o trajeto de nosso Processo Civil.

seu livre convencimento (at mesmo sem atender aos precedentes das instncias
superiores), no se lhe permite regular com liberdade o instrumento (o que parece
ser um minus em relao ao plus ue a deciso GAJARDON, 8, p. 111).

ALMEIDA, Diogo A. R. de. O Case Management Ingls: Um Sistema Maduro?
932

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redp.com.br/arquivos/redp_7a_edicao.pdf>. Acesso em: 15 set. 2011.
933

O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA PROTEO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO MBITO DAS RELAES PRIVADAS

Ayeza Schmidt

RESUMO
O presente trabalho visa analisar o papel do Poder Judicirio, atravs da anlise das
decises do Superior Tribunal de Justia, na proteo dos direitos fundamentais no
mbito das relaes privadas.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais, Relaes Privadas e Poder Judicirio.

ABSTRACT
The present study aims to analyze the role of the Judiciary, by analyzing the decisions
of the Superior Court, the protection of fundamental rights in the context of private
relations.
Key Words:Fundamental Rights, Private relations and the Judiciary.

Mestranda na UNIBRASIL - Faculdades Integradas do Brasil - em Direito

Fundamentais e Democracia e Assessora Jurdica do Tribunal de Justia do
Estado do Paran. Email: ayezas@gmail.com

INTRODUO
A eficcia dos direitos fundamentais um tema que vem sendo muito
discutido na doutrina e na jurisprudncia. No existe, at o presente momento, um
consenso sobre a forma de que se deve dar a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Nesse sentido, destaca-se a relevncia das decises do
Poder Judicirio para concretizao dos direitos fundamentais, estabelecidos na
Constituio Federal, e sua efetividade nas relaes privadas.
Na esfera desta problemtica, objetiva-se destacar a importncia do Judicirio
e de seus operadores na resoluo dos conflitos entre particulares e a efetiva proteo
dos fundamentais. Porquanto, dificilmente o particular ter seus direitos assegurados
numa relao contratual, sob a simples alegao outra parte de que est infringindo a
rbita de seus direitos fundamentais. Destarte, especialmente nos casos privados,
sempre haver a necessidade de uma declarao judicial para que ocorra a incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
A pesquisa tem seu desenvolvimento atravs da anlise da doutrina acerca da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e das decises do Superior
Tribunal de Justia sobre esta questo. O Superior Tribunal de Justia foi escolhido, a
ttulo demonstrativo do Poder Judicirio brasileiro, pois a maior parte das decises
relativas a questes entre particulares, especialmente contratos, so remetidos em
ltima instncia ao Superior Tribunal de Justia.

934

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES E RELAES PRIVADAS
A trajetria de codificao dos direitos fundamentais iniciou-se nos
primrdios do sculo XVIII, com o Estado de Direito Liberal. Neste perodo, os
direitos fundamentais tinham efeitos apenas nas relaes entre Estado e os cidados.
Tais direitos no interferiam nas relaes privadas, porquanto, no plano privado, o
princpio fundamental era o da autonomia da vontade. Por conseguinte, conforme cita
PINHEIRO, os direitos fundamentais possuam apenas uma dimenso subjetiva
1
.
Assim, se formou o constitucionalismo positivista, no final do sculo XVIII e se
desenvolveu nos sculos XIX e XX, com a separao entre direito e moral, entre
pblico e privado, sem margem para interpretao do direito.
Todavia, este modelo de Estado de Direito Liberal, ao longo dos anos, passou
a ser insuficiente para atender aos novos interesses sociais. A ausncia de preocupao
com os problemas sociais, o impacto decorrente da industrializao e do crescimento
populacional, bem como a existncia de grandes desigualdades impuseram ao Estado a
realizao de aes com vistas a efetivao da justia social, nascendo, ento, o
modelo de Estado Social de Direito, com o intuito de prover a proteo dos interesses
sociais, baseado na justia social.
Em sintonia com estas mudanas, no Brasil, com a promulgao da
Constituio Federal Brasileira de 1988, o direito constitucional brasileiro passou a
disciplinar tambm as relaes privadas, em que foi incorporado ao Direito Civil o

1
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Contratos e Direitos Fundamentais. Curitiba:
Juru, 2009, p. 50.
dever de observncia aos preceitos constitucionais, gerando uma necessidade de
releitura de seus institutos tradicionalmente postos
2
.
Nesse contexto, como aponta PINHEIRO entra em cena a dimenso objetiva
dos direitos fundamentais
3
, em que a supremacia da autonomia da vontade deixa de
imperar e os direitos fundamentais passam a influenciar decisivamente as relaes
privadas, entretanto, ainda, h grande discusso na doutrina a respeito de que forma
deve-se dar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Em
virtude disso, surgiram vrias teorias para explicar esta eficcia.

2. TEORIAS ACERCA DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS
Nas lies de Daniel Sarmento, a primeira teoria que admite a eficcia dos
direitos fundamentais s relaes privadas chamada de Monista, a qual surgiu no
Direito alemo no incio da dcada de 50, que entende pela eficcia imediata dos
direitos fundamentais na esfera privada (Unmittelbare, Direkte Drittwirkung)
4
.
Segundo esta teoria no h necessidade de atuao concretizadora do Poder
Legislativo ou do Poder Judicirio, porquanto decorre da leitura do direito privado
conforme a Constituio e considera rompida a distino entre pblico e privado.
J a teoria dualista ou da eficcia indireta ou mediata dos direitos
fundamentais na esfera privada (Mittelbare Drittwirkung) foi desenvolvida

2
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa Humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 68.
3
PINHEIRO, op. cit., p. 87.
4
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 203.
935

originariamente na doutrina alem por Gunter Durig
1
. Para esta teoria os direitos
fundamentais constituem-se apenas em valores, necessitando, consequentemente, da
mediao do legislador para definir o mbito de eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
Ademais, alternativamente as teorias acima relatadas, destaca-se a teoria dos
deveres de proteo desenvolvida por um segmento da doutrina alem, especialmente
por Claus-Wilhelm Canaris, Joseph Isensee, Stefan Obter e Klaus Stern, a qual atua
como meio termo entre as teorias monista e dualista. Esta teoria entende que os
direitos fundamentais vinculam somente o Estado e no os particulares, pois somente o
direito pblico o destinatrio dos direitos fundamentais. Nestes termos, o Estado tem
o dever de proteger o particular que est sendo violado por outro particular. O
particular no invoca os direitos fundamentais diretamente da Constituio,
necessria a interveno do Estado no caso concreto, atravs da tutela judicial.
Por fim, Daniel Sarmento traz brevemente a Teoria integradora de Robert
Alexy, a qual integra as trs teorias. Tal teoria sustenta que eleger qualquer uma dessas
trs hipteses uma suposio, defende um modelo terico que integre as trs teorias
em trs nveis: a) nvel dos deveres do Estado - acolhe a eficcia mediata normas
valem como normas objetivas tanto pelo legislador quanto o juiz; b) nvel dos direitos
frente aos Estado acolhe a teoria deveres de proteo; c) nvel da relao entre os
sujeitos privados acolhe a eficcia direta e imediata. Na teoria integradora todos os
trs nveis convergem para uma nica direo que eficcia dos direitos fundamentais
em relao aos particulares.

3. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA PROTEO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO MBITO DAS RELAES PRIVADAS

1
Ibid., p. 187/204.
Utilizando-se das palavras de busca: eficcia, direitos fundamentais e
relaes privadas no site de pesquisa de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
verifica-se que no existem muitas decises que mencionam expressamente a
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes estabelecidas entre particulares. Nas
poucas decises existentes, possvel visualizar a tendncia do STJ de aplicar os
direitos fundamentais nas relaes privadas, pelo menos em alguma medida, para
casos concretos especficos.
Em caso julgado recentemente, o STJ entendeu pela prevalncia do direito
fundamental vida sobre a autonomia privada, tendo em vista a eficcia irradiante dos
direitos fundamentais, em que: os direitos fundamentais penetram por todo o
ordenamento jurdico, condicionando a interpretao das normas legais e atuando
como impulsos e diretrizes para o legislador, a administrao e o Judicirio
2
.

2
SEGURO DE SADE. RECURSO ESPECIAL. APRECIAO ACERCA DE
VIOLAO RESOLUO. DESCABIMENTO. NATUREZA DA RELAO
JURDICA. CONSUMO. PRAZO CONTRATUAL DE CARNCIA PARA
COBERTURA SECURITRIA. POSSIBILIDADE. CONSUMIDOR QUE,
MESES APS A ADESO DE SEU GENITOR AO CONTRATO DE
SEGURO, V-SE ACOMETIDO POR TUMOR CEREBRAL E HIDROCEFALIA
AGUDA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAO-LIMITE EM QUE O
BENEFICIRIO NECESSITA, COM PREMNCIA, DE PROCEDIMENTOS
MDICOS-HOSPITALARES COBERTOS PELO SEGURO. INVOCAO DE
CARNCIA. DESCABIMENTO, TENDO EM VISTA A EXPRESSA RESSALVA
CONTIDA NO ARTIGO 12,V, ALNEA "C", DA LEI 9.656/98 E A
NECESSIDADE DE SE TUTELAR O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA. [...]
6. Como se trata de situao-limite em que h ntida possibilidade de violao
ao direito fundamental vida, "se o juiz no reconhece, no caso concreto, a
influncia dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas, ento ele no
apenas lesa o direito constitucional objetivo, como tambm afronta direito
fundamental considerado como pretenso em face do Estado, ao qual,
enquanto rgo estatal, est obrigado a observar".(RE 201819, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT
936

Em outro julgado o STJ, com base nos princpios fundamentais da dignidade
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminao, da intimidade, da
no-discriminao, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de
tudo, o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, em caso de
contrato de previdncia privada declarou o direito do companheiro homoafetivo
sobrevivente de receber benefcios previdencirios decorrentes do plano de
previdncia privada, no qual o falecido era participante
1
.

VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821) 7. Recurso especial
provido para restabelecer a sentena. BRASIL. STJ. REsp 962980/SP.
Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO. DJe 15/05/2012. Disponvel em
<WWW.stj.jus.br>. Acesso em 23 de agosto de 2012.
1
Direito civil. Previdncia privada. Benefcios. Complementao. Penso post
mortem. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Princpios fundamentais.
Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de
demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais
caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de
sexos. Igualdade de condies entre beneficirios. - Despida de
normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo sexo tem
batido s portas do Poder Judicirio ante a necessidade de tutela,
circunstncia que no pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo
julgador, que devem estar preparados para atender s demandas surgidas de
uma sociedade com estruturas de convvio cada vez mais complexas, a fim de
albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. -
O Direito no regula sentimentos, mas define as relaes com base neles
geradas, o que no permite que a prpria norma, que veda a discriminao de
qualquer ordem, seja revestida de contedo discriminatrio. O ncleo do
sistema jurdico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor
limitaes na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil
permanecer inerte, as novas estruturas de convvio que batem s portas dos
Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis
existentes e nos parmetros humanitrios que norteiam no s o direito
constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurdicos existentes no
mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, de ser atribuda
normatividade idntica da unio estvel ao relacionamento afetivo entre
Com efeito, no caso acima referido o STJ entendeu pela aplicabilidade de
vrios direitos fundamentais numa relao entre particulares de previdncia privada.
Destarte, o Superior Tribunal de Justia, ao entender pela aplicabilidade dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, tem se fundamentado na deciso
do Supremo Tribunal Federal, a qual decidiu que: As violaes a direitos

pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurdicos da derivados, evitando-se
que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das
pessoas envolvidas. - O manejo da analogia frente lacuna da lei
perfeitamente aceitvel para alavancar, como entidade familiar, na mais pura
acepo da igualdade jurdica, as unies de afeto entre pessoas do mesmo
sexo. [...] - Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s
manifestaes de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se
revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocnios de
ponderao e apaziguamento de possveis espritos em conflito. - A defesa
dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e
solidariedade, no podendo o Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o
novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade
aos relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por
consequncia, o instituto da unio estvel. A temtica ora em julgamento
igualmente assenta sua premissa em vnculos lastreados em
comprometimento amoroso. - A insero das relaes de afeto entre pessoas
do mesmo sexo no Direito de Famlia, com o consequente reconhecimento
dessas unies como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme
observncia dos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade, da autodeterminao, da intimidade, da no-
discriminao, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se,
acima de tudo, o reconhecimento do direito personalssimo orientao
sexual. - Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princpios gerais de
direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei,
legitimada est juridicamente a unio de afeto entre pessoas do mesmo sexo,
para que sejam colhidos no mundo jurdico os relevantes efeitos de situaes
consolidadas e h tempos espera do olhar atento do Poder Judicirio. [...]
Recurso especial provido. BRASIL. STJ. REsp 1026981/RJ. Relatora Ministra
NANCY ANDRIGHI. DJe 23/02/2010. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso
em 23 de agosto de 2012.

937

fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o
Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm
proteo dos particulares em face dos poderes privados
1
.
Sendo assim, foi possvel constatar que o Superior Tribunal de Justia ao tratar da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no se filiou a nenhuma teoria
especfica trazida pela doutrina, nesse sentido destaca SARMENTO:

1
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.
As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das
relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas
entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos
fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no
apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. [...] A autonomia privada, que
encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em
detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros,
especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e
atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas
pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem,
aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. [...] IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.
BRASIL. STF. RE 201819/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. DJe
27/10/2006. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 31 de agosto de
2012.
J na jurisprudncia brasileira ocorre um fenmeno de
certa forma curioso. No so to escassas as decises
judiciais utilizando diretamente os direitos fundamentais
para dirimir conflitos de carter privado. Porm, com
raras excees, estes julgamentos no so precedidos de
nenhuma fundamentao terica que d lastro aplicao
do preceito constitucional ao litgio entre particulares. Na
verdade, somente agora vem encontrando eco nos nossos
pretrios a frtil discusso sobre os condicionamentos e
limites para aplicao dos direitos humanos na esfera
privada
2
.

Da anlise das poucas decises existentes acerca da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, extrai-se que o STJ ponderou os direitos
fundamentais envolvidos e resolveu especificamente cada caso concreto, sem
mencionar a linha de eficcia adotada, vinculando as relaes privadas aos direitos
fundamentais, mesmo que discretamente.
Nestes termos, atravs da pesquisa, ora efetuada, verificou-se que ainda so
tmidas as decises na jurisprudncia que invocam os direitos fundamentais ao longo
de sua fundamentao. Porquanto, existe um dficit muito grande de embasamento
terico dos operadores do direito.
Destarte, em que pesem os direitos fundamentais constarem expressamente na
Carta Magna, ainda preciso percorrer um longo caminho para que eles sejam

2
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 250.
938

aplicados nas relaes privadas pela jurisprudncia brasileira, de maneira
fundamentada, em ateno as mudanas sociais.

CONSIDERAES FINAIS
Diante do trabalho ora apresentado, pode-se concluir que o advento da
Constituio Federal de 1988, com o Estado Democrtico de Direito, centrado na
clusula geral da dignidade da pessoa humana, trouxe a necessidade de releitura dos
institutos de direito privado, com a busca da solidariedade e da justia social,
rompendo com a dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado do Estado Liberal.
Dessa forma, os obstculos que inviabilizavam a aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas foram ultrapassados pelo texto expresso.
SARMENTO conclui que, de modo geral, a jurisprudncia brasileira vem
aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituio na resoluo
de litgio privados
1
.
No entanto, ouso discordar de tal doutrinador, eis que tendo a parte lesada
necessitado propor uma ao judicial, para pugnar pela aplicao de um ou mais
direitos fundamentais na relao estabelecida entre particulares, no possvel se falar
em uma aplicao imediata e direta de tais direitos.
Especialmente nos casos privados sempre haver a necessidade de uma
declarao judicial para que ocorra a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas. Dificilmente o particular ter seus direitos assegurados numa relao
contratual, sob a simples alegao outra parte de que est infringindo a rbita de seus
direitos fundamentais. Por exemplo, um usurio de plano de sade que teve a recusa de
cobertura de sua operadora de plano de sade, alegando administrativamente a

1
Ibid., p. 255.
infringncia aos direitos fundamentais vida e sade, provavelmente no ter seus
direitos assegurados, seno atravs de uma deciso judicial obrigando a cobertura.
Por isso, ao meu entender, a discusso acerca da forma de incidncia desses
direitos nas relaes travadas entre particulares irrelevante, pois impreterivelmente
ser necessria a interveno judicial, com a ponderao dos bens envolvidos, para
justificar a incidncia de direitos fundamentais nas relaes privadas.
Assim sendo, muito mais importante do que discutir a forma de incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, seria discutir e cobrar uma postura
dos Tribunais brasileiros em consonncia com a nova ordem constitucional, com vistas
a fundamentar suas decises nos direitos fundamentais em detrimento da autonomia
privada.
Como muito bem fundamenta CLVE o direito necessita de operadores
competentes para se concretizar as mudanas sociais. E esta revoluo social pode ser
realizada pelo direito, mudando-o por um lado, e sendo legitimada por ele
2
.
Nestes termos, para a concretizao do Estado Democrtico de Direito,
concebido pela Constituio de 1988, fundamental um ensino jurdico de qualidade
para a formao dos operadores do direito, para que estes tenham suporte terico
principiolgico, superando de vez a dogmtica clssica positivista de que o juiz
apenas a boca da lei, para o fim de alcanar as idealizaes de solidariedade e justia
social.
Em concluso, CLVE destaca que: um ensino jurdico de qualidade
condio indispensvel para a formao do jurista apto a manejar o direito de modo a
facilitar e dar sentido mudana social
1
.

2
CLVE. Clmerson Merlin. Para uma Dogmtica Constitucional
Emancipatria. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 83.
939

BRASIL. STJ. REsp 1026981/RJ. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. DJe
23/02/2010. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em 23 de agosto de 2012.
BRASIL. STJ. REsp 962980/SP. Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO. DJe
15/05/2012. Disponvel em <WWW.stj.jus.br>. Acesso em 23 de agosto de 2012.
BRASIL. STF. RE 201819/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. DJe 27/10/2006.
Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 31 de agosto de 2012.
CLVE. Clmerson Merlin. Para uma Dogmtica Constitucional Emancipatria.
Belo Horinte: Frum, 2012.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa Humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Contratos e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru,
2009.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2010.

1
CLVE. Clmerson Merlin. Para uma Dogmtica Constitucional
Emancipatria. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 83.
940

OS DONOS DO PODER: UMA ANLISE DO PODER SIMBLICO
EXERCIDO PELOS JURISTAS

Allan Mohamad Hillani
1

Maurcio Corra de Moura Rezende
2

Palavras-Chave: Poder Simblico; Instrumentos de Dominao; Jurista;
Keywords: Symbolic Power; Domination Instruments; Jurist;

praxe comum em diversos mbitos sociais notadamente no jurdico o
tratamento diferenciado que recebem os diferentes sujeitos de acordo com
caractersticas visveis e perceptveis desde logo, tais como vestimenta, linguajar ou
adereos. Contata-se, assim, que o juristapossui, na sociedade contempornea,
autoridade (tomada em sua concepo mais rasteira, comum). A origem dela, porm,
exige um estudo histrico mais dedicado para ser entendida.
Nessa direo aponta Srgio Buarque de Holanda (1995), que traz como a
tica fidalga sempre foi caracterstica dos povos ibricos, nossos colonizadores.
Diferente do resto da Europa Continental, na Espanha e em Portugal uma aristocracia
fixa nunca chegou a se instaurar. A alternncia de indivduos nas posies sociais era

1
Acadmico de direito do terceiro ano da UFPR. Voluntrio de Iniciao
Cientfica (PIBIC) sob orientao da Prof. Dr. Vera Karam de Chueiri.
Membro do ncleo Constitucionalismo e Democracia da PPGD da UFPR. E-
mail: allanmh92@gmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1994063430836462.
2
Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran, Ps-
graduado em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do
Paran. Membro do Ncleo de Investigaes Constituicionais sobre Teoria da
Justia, Democracia e Inteveno do Programa de Ps-Graduao de Direito
da UFPR. E-mail: mauriciocdmr@gmail.com. Currculo Lattes;
http://lattes.cnpq.br/6840046746818952.
tida como natural e constitutiva da cultura desses povos, inclusive se refletindo de
diversas maneiras, como na dificuldade de existir uma adeso s religies do trabalho
ou um poder centralizado sem o uso da fora, pois em terra onde todos so bares no
possvel acordo coletivo durvel, a no ser por uma fora exterior respeitvel e
temida(p. 32).
A cultura da personalidade foi desenvolvida ao extremo pelos portugueses e
isso se mostra como estrutural nos povos resultantes de seus processos de colonizao.
Para eles [os ibricos], o ndice do valor de um homem infere-se, antes de tudo, da
extenso em que no precise depender dos demais, em que no necessite de ningum,
em que se baste (p. 32). Isso evidencia o valor dado ao esforo pessoal mesmo antes
da ascenso da burguesia mercantil, que, inclusive, por no ter tido que romper
completamente com uma ordem feudalista e aristocrata anterior como no resto da
Europa conseguiu adaptar a Europa ibrica a esses novos valores de maneira muito
mais simples, porm incompleta, visto que diversas tradies se mantiveram. No
foram, portanto, completamente extirpados os costumes aristocrticos e alguns
elementos da vida medieval mantiveram seu valor (p. 36).
A se evidencia uma diferena entre a cultura da personalidade e a cultura
do indivduo, visto que essa veio de um rompimento radical com a ordem vigente
anterior e aquela de uma conjugao entre os novos e os velhos valores. A cultura da
personalidade, herana dos nossos colonizadores, acabou sendo triunfante e de grande
importncia para a cultura brasileira, como fica evidente na construo do Estado
Brasileiro independente e da importncia do bacharelismo nesse processo histrico. O
bacharelismo, observou-se, constitutivo da criao do Estado Nacional brasileiro e da
intelectualidade produzida aqui.
Os cursos jurdicos no Brasil se fundaram sobre a mentalidade do
individualismo poltico e do liberalismo econmico e a construo do Estado Nacional
941

reivindicava tanto a autonomizao cultural quanto a burocratizao do aparelho
estatal (uma vez que a burocracia impediria os arroubos do poder dos governantes,
ojerizado pelos liberais). Essa combinao, somada s alianas da elite poltica e
governante, permitiu algum xito do Estado Nacional patrimonial (Adorno, 1988, p.
77-78). O papel dessa intelligentsia foi fundamental nesse processo, visto que o Estado
Nacional acabou se tornando um Estado de Magistrados. O bacharel acabou por
constituir-se, portanto, em sua figura central porque mediadora de interesses privados e
interesses pblicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais (p. 78). A
compreenso da importncia histrica dos bacharis nos ajuda a analisar seu papel na
nossa sociedade atual e sua relao com a cultura da personalidade, significativa para o
brasileiro. Como coloca Srgio Buarque de Holanda, o que importa salientar aqui
que a origem da seduo exercidas pelas carreiras liberais vincula-se estreitamente ao
nosso apego quase exclusivo aos valores da personalidade (p. 157).
Nesse esteio, diferena entre o indivduo e a pessoa, entre a cultura
individualista e a cultura da personalidade, deve ser constatada para compreender
melhor a realidade brasileira e as relaes de poder aqui existentes (Damatta, 1997, p.
220). Anterior a esse debate, ainda, a constatao, indo na contramo de Hegel, da
oposio entre o Estado e a famlia, pois s pela trangresso da ordem domstica e
familiar que nasce o Estado e que o simples indivduo se faz cidado (Holanda,
1995, p. 141). O Estado, a impessoalidade, a burocracia so, portanto, negao da
pessoalidade, da proximidade, da afetividade da famlia. O Estado, criao moderna
por excelncia, rompe com a famlia, resqucio histrico preponderante no medievo.
As relaes de emprego negam as corporaes de ofcio, por exemplo (p. 142).
O indivduo est ligado ideia de formalidade, impessoalidade, como j
dito. Nas sociedades liberal-democrticas consolidadas, todos so indivduos, iguais,
ideais: sujeitos de direito. No h hierarquia nem privilgios, portanto. Todos
cumprem a mesma lei, sofrem as mesmas sanes, tm os mesmos direitos. A pessoa,
por sua vez, est ligada ideia de diferena, de afeto. As pessoas no so iguais umas
s outras, so diferentes e podem, portanto, ser dispostas hierarquicamente. Umas
podem mais que outras, umas so mais belas, mais inteligentes, mais astutas que
outras. Pessoa e indivduo se contrastam o tempo todo e esse conflito dialtico
fundamental para compreender a dinmica do universo social brasileiro (Damatta,
1997, p. 221).
Pondera Roberto DaMatta (1997) que o conceito de indivduo comporta trs
eixos. Primeiro, o indivduo como realidade concreta. No h formao social humana
sem indivduos. Porm, apesar de toda sociedade humana ser composta de indivduos,
apenas a sociedade ocidental colocou esse fato no centro de sua elaborao ideolgica
e essa justamente a elaborao que interessa. O conceito de indivduo, ento, recebe
elaboraes distintas: de um lado as elaboraes do eu individual, em que a sociedade
est subordinada ao indivduo, de outro, a elaborao holstica, hierarquizante e
tradicional, que coloca o indivduo como parte da sociedade, como uma vertente
coletiva da individualidade. A primeira se pauta pela igualdade, a segunda, pela
complementaridade. A primeira resulta no indivduo, a segunda na pessoa (p. 222-
223). O lugar do indivduo em oposio ao lugar da pessoa nos sistemas onde
inexiste, segmentos, ou melhor, onde os grupos que ocupam o lugar dos segmentos
tradicionais so associaes (p. 224). O indivduo no tem mediao entre ele e o
todo, a pessoa tem. O indivduo faz as normas sociais, a pessoa recebe. Os indivduos
so iguais, as pessoas complementares. Sua conscincia individual e no social (p.
224-225). E nessa dialtica que constitumos nossa cultura, mesmo que a cultura da
personalidade seja predominante, ou como diria Srgio Buarque de Holanda (1995):

Nosso temperamento admite frmulas de reverncia, e at
942

de bom grado, mas quase somente enquanto no suprimam
de todo a possibilidade de convvio mais familiar. A
manifestao normal de respeito em outros povos tem aqui
sua rplica, em regra geral, no desejo de estabelecer
intimidade (p. 148).

A figura do homem cordial de Srgio Buarque de Holanda exprime bem
isso. Desde a nossa relao de averso polidez em prol de uma relao mais ntima
at quando, mesmo no mbito estatal, individualista por natureza, para os cargos de
funo pblica relevante indicamos pessoas de confiana e no necessariamente os
mais bem preparados escolhidos por uma lgica meritocrtica (p. 146-147). A
interao dialtica entre o indivduo e a pessoa na sociedade brasileira fica escancarada
nos momentos de dramatizao envolvendo ritos autoritrios, que visam revelar a
posio hierrquica antes escondida pela capa do individualismo.
Bourdieu (2010), complementarmente, define o poder simblico como
sendo aquele poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade
daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem (p. 8).
importante ressaltar que essa funo do poder simblico cega no s o dominado
como tambm o dominador e demonstra que os mecanismos de dominao no obtm
sucesso se no conseguirem de esconder de ambos, dominados e dominadores, essa
relao de dominao (Colas, 2008, p. 134-135).
A dominao definida, porm, no como uma estrutura de obedincia,
como teorizou Weber, mas sim como um mecanismo de imposio de lugares e
tenses dentro de um campo e essa disposio hierrquica se faz a partir das diferenas
de acumulao de capital (p. 136): A dominao encontra aqui um sentido espacial: a
qualidade de dominante menos aquela do dono cuja ordem tem uma chance de ser
obedecida (Weber) que a posse de uma posio (social) mais elevada
1
(p. 140). O
diploma de bacharel, por sua vez, se revela enquanto capital cultural
2
, o que significa
que o diploma no se encerra em si mesmo e possui um significado maior do que a
simples comprovao de um conhecimento. Alm disso, os ttulos escolares no
garantem somente a capacidade de exercer certa tarefa, mas sim toda uma cultura
geral, elevam os sujeitos ao nvel de nobreza cultural (Bourdieu, 2008, p. 28),
cultura essa que elemento essencial no processo de distino visto que:

A cultura dominante contribui para a integrao real da
classe dominante (assegurando uma comunicao imediata
entre todos os seus membros e distinguindo-os das outras
classes); para a integrao fictcia da sociedade no seu
conjunto, portanto, desmobilizao (falsa conscincia)
das classes dominadas; para a legitimao da ordem
estabelecida por meio do estabelecimento das distines
(hierarquias) e para a legitimao dessas distines
(Bourdieu, 2010, p. 10).

importante ainda ressaltar que o poder simblico um poder to efetivo
quanto os outros. Alis, o poder simblico [...] uma forma transformada, quer dizer,
irreconhecvel, transfigurada e legitimada, das outras formas de poder (Bourdieu,

1
Traduo livre de La domination retrouve ici um sens spatial la ualit de
dominant est moins celle du mitre dont lordre a une cance dtre obi
(Weber ue la possession dune position sociale plus leve
2
O capital cultural pode ser dividido em trs: o incorporado, que seriam
habilidades pessoais, o objetivo, que seriam obras de arte e afins, e o
institucionalizado, socialmente sancionado por instituies, como o diploma.
LIMA, 2006, p.110).
943

2010, p. 15), tendo como caracterstica primordial a crena na legitimidade das
palavras e daquele que as pronuncia, crena cuja produo no da competncia das
palavras (p. 15), caracterstica que ser fundamental para estudar os ritos autoritrios
mais adiante.
As vestimentas e a linguagem caractersticas dos juristas tambm so
instrumentos que comportam capital cultural e simblico e ajudam na disposio
hierrquica da sociedade. A roupa e o juridiqus, por exemplo, remetem a uma
figura de seriedade, responsabilidade, que, portanto, deve ser respeitada. Mas h uma
diferena entre levar algo a srio e ser srio. Quando se leva a srio, se vai ao
encontro do objeto da seriedade, quando se srio, coisifica-se enquanto objeto de
seriedade. Um dinmico, o outro estril; um revigora o mundo de possibilidades, o
outro o reduz (Gomes, 1980, p. 14).
Entre os brasileiros, percebe-se, ainda mais quando se trata da
intelectualidade, est disseminado o hbito de optar pelo srio em vez do a srio: No
intelectual brasileiro que discursa, triunfa o srio expresso de uma classe
privilegiada diante da multido analfabeta. No homem srio triunfa a razo
ornamental (p. 17), e logo em seguida o prprio Roberto Gomes traz o exemplo do
terno e gravata e de como, apesar da incompatibilidade climtica entre ele e o calor
desta terra, insistimos nele como traje oficial de eventos importantes; como se o
discurso em terno e gravata fugisse da realidade brasileira (p.17).
A Razo Ornamental, o apreo por essa esttica intelectual, pelo bem
falante, gerou, de certa forma, o trunfo do bacharel e do jurista, por conseqncia
(Gomes, 1980, p. 69-70). Isso est diretamente ligado ao apreo pelas qualidades
pessoais, pelo talento, pelo homem que se basta. Tambm podemos enxergar a
vestimenta e a linguagem como objetos portadores de capital cultural, social e
simblico. Sobre a roupa, especificamente, podemos comparar o traje do jurista seja
ele o terno e gravata, a toga ou qualquer outro com a farda. Essas roupas, por serem
tpicas de certas posies sociais, tm por objetivo esconder o portador, proteger o
papel desempenhado e ainda separar, distinguir, o seu papel naquele momento dos
outros papis desempenhados na vida diria (Damatta, 1997, p. 60-61), distino que
gera dominao.
A farda individualiza o sujeito. Separa o papel a ser desempenhado naquele
momento com os outros desempenhados pela mesma pessoa. O terno e a gravata no
so fantasia, portanto, pois a fantasia une uma diversidade dos papis praticados pela
mesma pessoa cotidianamente. Outro ponto relevante que as fardas remetem a papis
reais a serem exercidos e demonstram claramente posies sociais, no s posies,
mas posies centrais da estrutura social, j que so smbolos de poder na ordem
social (Damatta, 1997, p. 61), hierarquizam para que a dominao seja exercida.
Tal como O homem que sabia javans, do clebre conto de Lima Barreto,
o saber jurdico ainda permanece muito arraigado a noes meta-jurdicas ligadas
noo de bacharelismo, que ostenta uma srie de figuras simblicas de modo a se
apartar das demais profisses e ofcios mais mundanos, sem a altivez que se impe
queles que lidam com as regras sociais e que buscam exibir, de per se, um
conhecimento que nem sempre se constata. Esse discurso, disseminado socialmente
no apenas pela prtica cotidiana dos juristas, mas igualmente nas expectativas de boa
parte dos indivduos, pde ser explicitada em documento escrito, abaixo transcrito,
que, sob o pretexto de ser obra que introduza o recm-ingresso no curso de Direito,
compendia a essncia daquilo que ora se examina:

O profissional do Direito tem as suas peculiaridades. O que permitido para
um arquiteto ou um esportista no o ser para um advogado, Juiz, Delegado
ou outra carreira jurdica. Refiro-me postura, s roupas, aparncia. Por
944

exemplo, barba por fazer e n da gravata frouxo podem ser charmosos para
um designer, por exemplo. No entanto, ficaro muito mal para um
advogado. A cintura mostra pode cair muito bem para uma professora de
educao fsica de uma academia de ginstica. Mas no ser adequada no
ambiente forense. [...] Queiramos ou no, todas as profisses carregam
consigo um tipo que fica no imaginrio popular [...] imprescindvel
adaptar-se s convenes sociais (FREITAS, 2007, p. 50-51).

O que se constata, assim, que a formao cultural e meta-jurdica no Brasil
se imbui de uma estrutura discursiva embebida na figura da distino, com o fito de
ratificar estruturas de poder simblico cmodas aos indivduos que se valhem dessas
mesmas estruturas para ter acessos e, cotidianamente, privilgios personalistas em uma
sociedade de indivduos. A imagem passada por e exigida do jurista , assim,
assentada no imaginrio popular e uma prtica bastante frequente no ambiente
forense.
Por outro lado, ao mesmo tempo em que se esteja cercado, como visto
acima, pela formalidade ou ao menos pela aparncia formal, tambm se lhes nega
quando tal expediente representa um entrave algo bastante comum na cultura do
brasileiro. Nessa contradio que surge o jeito, to idealmente condenado e
materialmente praticado. O jeito a outra face do rito autoritrio do sabe com quem
est falando?, pois um parte do princpio da conciliao e o outro da radicalizao,
mas ambos esto fundados na mesma cultura da personalidade, como ficar evidente a
seguir.
O jeito se constitui a partir da no-radicalizao. Dar um jeito evitar o
conflito por meio da conciliao. Isso inclusive explica a tendncia da razo brasileira
ao ecletismo: no que se aprecie o ecletismo, mas se condena o fanatismo e o jeito
justo a expresso dessa condenao (Gomes, 1980, p. 43-44). O jeito tambm a
maneira encontrada para colocar valores mais importantes acima da formalidade e da
burocracia e sobre esse ato, a partir do estudo de Roberto DaMatta, que nos
aprofundaremos a seguir. O rito autoritrio do sabe com quem est falando? Consiste
na drstica distino, vinda de cima pra baixo, entre duas posies sociais existentes
ou teoricamente construdas. A sociedade brasileira repudia a conflituosidade, e o jeito
a representao disso por excelncia. Mas repudiar o conflito no significa sua no
existncia, significa somente que ele no seja enaltecido, que esteja escondido. E quem
o esconde bem especfico, visto que as camadas dominantes e vencedoras sempre
adotam a perspectiva da solidariedade, ao passo que os dissidentes e dominados
assumem sistematicamente a posio de revelar o conflito, a crise e a violncia do
nosso sistema (p. 184).
O repdio discrdia e crise estrutural em um sistema preocupado com
as posies sociais. Numa sociedade em que as engrenagens so conduzidas de
maneira a tornar a hierarquia algo natural, lgico que os conflitos sejam vistos como
irregularidades, como desarmnicos. Havendo um forte pacto entre fortes e fracos para
garantir essa harmonia, a ideia de considerao se torna valor fundamental (p. 184).
Nessa conjuntura, o conflito no pode s ser considerado uma crise no sistema, mas
sim uma revolta que precisa ser reprimida. Uma crise seria consertada por meio de um
rearranjo estrutural, uma revolta tem de ser pessoalmente circunscrita e eliminada:
castiga-se o agente e mantm o sistema. Esse o caso do rito autoritrio em questo,
que no se apresenta enquanto uma atualizao de valores e princpios, mas sim como
um repdio a certos traos pessoais (p. 185).
importante tambm ressaltar que, no s a sociedade brasileira
hierarquizante, como tambm que os brasileiros tm plena conscincia disso,
reivindicando a todo instante sua posio social, tendo preocupao com a
945

manuteno, perda ou ameaa dessa posio. No s isso, como s vezes, mesmo
pessoas de inferioridade estrutural utilizam o sabe com quem est falando? com
semelhantes, se respaldando na funo do patro ou do pai, reivindicando uma
projeo social que no sua, o que nos remete importncia dos laos afetivos na
dominao: esse o fenmeno da diferenciao sistmica dos iguais (p. 188-193). O
sabe com quem est falando?, especificamente, age com a revelao de estruturas
ocultas que organizam o poder ou idealmente organizam o poder, mas que so
reivindicados enquanto tal. Quando ocorre esse drama, as regras sociais so suspensas
e os atores, repletos de raiva e indignao, se entregam ao confronto cara a cara
buscando acabar com o adversrio (p. 208-210). , assim, um instrumento que, por um
lado, est perfeitamente aliado s praxes de exerccio de poder calcadas na
pessoalidade do brasileiro, que se reportam a um poder que transcende a prpria
individualidade mas, por outro, negam e demonstram a falncia de todos os demais:
invocar o sabe com quem est falando? , de modo abrupto, escancarar aos sujeitos
envolvidos as relaes que permeiam os indivduos, com vistas pessoalidade do
tratamento, uma vez que o jeito, as vestimentas, e o linguajar no permitiram que tal
tratamento diferenciado e hierarquizante se estipulasse de modo silencioso e no-
conflituoso. A invocao de saber-se com quem se est falando , assim, a
demonstrao da praxe estudada, e, ao mesmo tempo, a demonstrao da falha de
todos os outros instrumentos para manter a homeostase das relaes de pessoalidade.
Quando o mais forte derrota o mais fraco, essa a prova de que o mundo
cruel, que o melhor nos orientarmos para casa, para a famlia onde as relaes so
afetivas e pessoais e no para a rua, onde a crueza e a injustia esto em seu pice
(p. 210). o momento em que se desprezam as relaes individuais que supostamente
regem nossa sociedade revelando as verdadeiras condutoras do universo social: as
relaes pessoais de hierarquia, dominao e desigualdade. como se os
interlocutores se transformassem de sujeitos annimos, indivduos, em pessoas bem
especficas, ou como traz DaMatta:

O que marca a situao e a torna dramtica justamente a
peripcia do desvendamento de outras identidades sociais,
que vem liquidar de pronto o anonimato de que est
reclamando contra o representante de um sistema bem
definido de manuteno da ordem. Quem se considera
agredido (pela regra geral) torna-se agressor, com o
aparentemente fraco e desconhecido transformando-se em
forte e mais conhecido (p. 211).

Com esse tipo de possibilidade conflitual iminente, necessrio estar bem
atento para a pessoa com quem falamos, o que nos leva a uma relao social ntima,
at mesmo descontrada, no Brasil. A nossa cordialidade, portanto, est ligada
dialeticamente brutal lgica das identidades sociais, suas descobertas e a oscilao do
sistema entre cumprir a lei e respeitar a pessoa (p. 216). A partir disso, possvel
analisar o conflito entre duas ticas: a burocrtica e a pessoal. O sabe com quem est
falando? se apresenta enquanto tentativa de burlar, passar por cima de uma, uma
reivindicao de uma pessoa ao ser tratado enquanto indivduo.
O sabe com quem est falando? , em resumo, uma ferramenta desveladora
da realidade nua e crua. utilizada de maneira violenta, vale ressaltar, pois a partir
da violncia que possvel hierarquizar quando os outros meios vestimenta,
linguagem falham irremediavelmente (p. 214). o instrumento utilizado pelos
superiores estruturais para que sua aparncia de igual perante aquele com quem se
relaciona desaparea e seja substituda por uma identidade prpria e valorosa. Sendo
946

os juristas, como j foi historicamente demonstrado, alguns desses superiores
estruturais, possvel perceber a manuteno dessas prticas por estes que
supostamente so os defensores da legalidade e da justia, escancarando uma grande
contradio de nosso sistema..

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947

PRODUO E REPRODUO DO JEITINHO BRASILEIRO E SUA
INFLUNCIA NA EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS

Maurcio Seraphim Vaz
1

RESUMO
O objetivo inicial deste estudo, realizado por meio de pesquisa terica
majoritariamente bibliogrfica, investigar a histria das invases estrangeiras na
pennsula ibrica, como se deu a formao do Estado de Portugal, a colonizao do
Brasil, as revoltas separatistas e sua independncia e, finalmente, a proclamao da
Repblica. Esta investigao fundamentada para descobrir em qual contexto esse
modo de ser e agir chamado jeitinho brasileiro surgiu no Brasil e como ele se
consolidou em nossa cultura. A partir da compreenso de que o jeitinho brasileiro
foi consolidado a partir de uma democratizao dos privilgios das classes altas, que
nunca precisaram obedecer a legislao e nem as normas sociais postas, passa a ser
possvel entender como ele permanece at os dias atuais atuante em todas as camadas
sociais e por toda extenso territorial. A partir desta concluso intermediria, passa a
ser possvel delimitar as caractersticas do jeitinho e com qual finalidade ele
utilizado pela sociedade brasileira, com destaque no que diz respeito influncia deste
na (des)obedincia da legislao. Neste ltimo momento, a pesquisa aprofundada e
verificado se o jeitinho brasileiro utilizado no cotidiano jurdico brasileiro e se
pode ser associado falta de eficcia das normas em um contexto geral.
Palavras-chave: Sociologia aplicada ao Direito Antropologia aplicada ao Direito
Jeitinho Brasileiro Ineficcia das normas.

1
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Advogado.

ABSTRACT
The initial objective of this study, realized with theoretical research literature
overwhelmingly, is to investigate the history of the foreign invasions occurred in the
iberian peninsula, how the formation of the State of Portugal took place, the
colonization of Brazil, the separatist revolts, its independence, and, ultimately, the
proclamation of the Republic. This investigation is grounded to discover the context in
which this way of being and acting called "brazilian Jeitinho" appeared in Brazil and
how it was consolidated in our cultural background. With the understanding that the
"brazilian jeitinho" emerged from a democratization of the privileges of the upper
classes, who never had to obey the law neither the established social norms, it is
possible to understand how it remains to this day in all social classes and across all
territorial extension. From this intermediate conclusion, it becomes possible to identify
the characteristics of the "jeitinho" and for what purposes it is used by brazilian
society, particularly in regard on its influence of (dis)obeying the law. At this point,
the research gains depth and is verified if the "brazilian jeitinho" is used in everyday
brazilian legal routine and if it can be associated with lack of effectiveness of rules in a
general context.
Keywords: Sociology applied in Law Anthropology applied in Law brazilian
jeitinho Lack of effectiveness of rules.

948

INTRODUO
Roberto DaMatta aponta reiteradamente em sua obra um elo de ligao
entre a transgresso de normas e a cultura brasileira (mais especificamente no que diz
respeito malandragem, ao jeitinho, ao voc sabe com quem est falando?, ao
carnaval, etc.) (DAMATTA, 2008, p. 96). Este artigo procura explicar sinteticamente
como esse processo foi deflagrado. Como a cultura das transgresses que vivemos hoje
se iniciou e se pode ser associada falta de eficcia das normas jurdicas postas pelo
Estado atualmente.
Antes, porm, de iniciar o estudo que se inicia pela histria de Portugal e do
Brasil, importante ressaltar uma observao sociolgica preponderante para a
compreenso de como determinado comportamento social se perpetua indefinidamente
no tempo. O socilogo alemo Reinhard Bendix verificou que as estruturas e atitudes
sociais tendem a persistir em uma determinada sociedade mesmo depois que as causas
que originaram esta estrutura e estas atitudes sociais no mais existem. Assim, quando
uma ao tomada de forma a influenciar uma sociedade como um todo, essa
influncia tende a permanecer, se fixando como parte da cultura desta sociedade,
influenciando o desenvolvimento daquele povo, seja positivamente ou negativamente.
Mesmo quando a causa desse comportamento deixa de existir, a cultura mantm-se
conservada (BENDIX, 1996, p. 43).
Esse fenmeno observado por Bendix permite compreender e aceitar que
fatos ocorridos em um passado to remoto, como a colonizao portuguesa e
brasileira, continuam influenciando a cultura da sociedade brasileira nos dias
presentes.

1. HISTRIA PORTUGUESA E BRASILEIRA
A pennsula Ibrica, antes de ser invadida pelo Imprio Romano, possua
algum tipo de Direito estabelecido. Este Direito deve ser compreendido como uma
instituio permanente, assim como a religio, a arte ou a famlia, estabelecido de
acordo com o saber local, contendo suas particularidades, mas definidor de
pressupostos abstratos e consequncias previamente estabelecidas (GEERTZ, 2003, p.
324-328).
Quando foi incorporada pelo Imprio Romano, a cultura existente nas
pessoas daquele local foi, obviamente, impactada. Porm, no apenas a cultura dos
habitantes do local ocupado que alterada. A prpria cultura dos estrangeiros
imigrantes tende a ser modificada. Esse fenmeno ocasiona uma reinveno criativa
dos esquemas convencionais e, consequentemente, uma mudana histrica na cultura
das duas sociedades que passaram a interagir naquele espao ocupado (SAHLINS,
2003, p. 7).
Um exemplo importante dessa negociao dialtica que ocorreu entre a
sociedade ibrica ocupada e a sociedade romana invasora diz respeito manuteno da
estrutura normativa das regies anexadas. Todas as regies conquistadas pelo Imprio
Romano possuam, concomitantemente, normas romanas que se aplicavam aos
cidados romanos e normas regionais, derivadas do direito consuetudinrio da regio
conquistada, que se aplicavam ao restante das pessoas que no eram considerados
cidados de Roma (ROSENN, 1998, p. 20). No se tratava, necessariamente, de uma
escolha ou estratgia adotada pelos ocupadores, mas um resultado dialtico do
encontro de duas realidades culturais diferentes. Para contornar os conflitos e alcanar
a paz romana (desejada pelas duas sociedades) o Direito progrediu para este novo
formato com dupla normatividade, evitando a continuidade dos conflitos (GEERTZ,
2003, p. 330-331).
949

Com a decadncia do Imprio Romano no sculo V, a regio que hoje se
denomina Portugal foi invadida pelos visigodos e, trs sculos depois, pelos mouros.
Durante esse perodo, todos os novos invasores mantiveram a dualidade normativa
entre os conquistados e os conquistadores (ROSENN, 1998, p. 20-21). Quando os
mouros foram expulsos de Portugal, esta tradio do pluralismo legal que existia na
regio por 14 sculos continuou sendo utilizada pelos reis portugueses. A cultura da
sociedade naquela ocasio no oferecia plena liberdade de escolha para que esse
paradigma estabelecido fosse rompido; ao contrrio, se tratava de uma liberdade
condicionada dentro de um horizonte de possibilidades limitadas (GINZBURG, 2006,
p. 20).
Ao passo em que os mouros eram expulsos de determinada regio, os
reis concediam por meio de decretos municipais alguns privilgios especiais,
chamados de forais. Vrias classes passaram a ter um prestgio maior, como a nobreza,
militares, clero entre outras associaes, as quais no precisavam seguir a jurisdio
ordinria da corte do rei. Eles eram governados por seus prprios forais e criavam leis
e cortes especiais (ROSENN, 1998, p. 21).
A histria de Portugal passou a ser construda no interior de sua prpria
sociedade da mesma forma e com as mesmas premissas em que ocorria durante a
negociao cultural entre as diferentes sociedades invasora e invadida (SAHLINS,
2003, p. 9). Essa construo levou gerao de um Estado dividido hierarquicamente.
O socilogo francs Louis Dumont classificou as sociedades divididas
hierarquicamente como tradicionais (CORRA, 2006, 361). Nesta terminologia
empregada por ele, esta sociedade era composta por pessoas que haviam naturalizado
socialmente a percepo cultural de que as sociedades so divididas em castas. A
contraposio deste tipo tradicional so as sociedades modernas individualistas
(CORRA, 2006, p. 362).
At a ocasio da colonizao do Brasil, Portugal ainda no havia
passado por um momento de ruptura que poderia transformar a sociedade portuguesa
tradicional em uma sociedade moderna individualista. Por essa razo, a cultura
portuguesa foi exportada para o Brasil com todas as caractersticas de uma sociedade
tradicional holista e a cultura brasileira que por aqui se construiu manteve estes
atributos (FAORO, 2001, p. 104).
Neste tipo de sociedade, dividida em classes sociais hierarquicamente
separadas e na qual a transposio de um indivduo de uma classe para outra
dificultada pelas barreiras culturais, o desenvolvimento de cada pessoa passa a no
depender de suas capacidades individuais. Consequentemente, o que resta s pessoas
para crescer socialmente e atingir um patamar superior uma boa rede de contatos
familiares ou de amizade. Neste ambiente surge a cordialidade do povo brasileiro e a
forma com que desde muito cedo em nossa histria percebe-se o hbito constante das
pessoas ditas comuns de tentar uma aproximao daquelas de uma classe social
superior, repetindo a tradio congnita verificada nos portugueses de fazer prevalecer
as relaes de parentesco, amizade e vizinhana sobre qualquer forma de ordenao
impessoal (HOLANDA, 1995).
Neste momento histrico cultural de estabilidade econmica de Portugal,
propiciada pelo bombeamento de riquezas para a metrpole (FAORO, 2001, p. 202),
um fenmeno universal percebido por Carlo Ginzburg, chamado de circularidade da
cultura (2006, p. 10), ocorreu na sociedade brasileira de ento. Como j foi
mencionado, a sociedade brasileira era holista e dividida em castas sociais. Cada
faixa social possua, em princpio, uma cultura prpria. No entanto, como estas
diferenas sociais eram internalizadas pela sociedade, no havia nenhum conflito
quando a cultura de uma classe social se chocava com outra. Ao contrrio, ocorria uma
troca entre elas, uma circularidade de atributos, capaz de modificar com o passar do
950

tempo a prpria cultura social de ambas as classes sociais de forma dialtica, fazendo
surgir uma terceira.
Com o passar do tempo e por meio desta circularidade cultural, a
colonizao do Brasil se desenvolveu de tal forma que fez surgir por aqui um
sentimento nacional diverso do portugus (FAORO, 2001, p. 280). Aliado a isto, o
pas, no final do sculo XVIII, enfrentou uma crise econmica disparada por uma srie
de fatores diferentes (principalmente escassez das minas de ouro e queda nas
exportaes) (FAORO, 2001, p. 280-281) e, aps a chegada da famlia real, as
despesas da Coroa no Brasil quadruplicaram (FAORO, 2001, p. 290). A soluo que a
Coroa encontrou para lidar com a questo foi aumentar os impostos, o fiscalismo e a
tirania (FAORO, 2001, p. 281; p. 296). Como consequncia, parte do povo brasileiro
passou a desejar a libertao de sua matriz europeia (FAORO, 2001, p. 300).
No havia entre a Coroa recm-chegada e os estabelecidos no Brasil
uma fora coesiva ou sentimento de pertena. Ao contrrio, o desembarque dos
milhares de portugueses ocasionou uma srie de tenses intimamente ligadas ao
desequilbrio do poder que passou a ocorrer (ELIAS, 2000, p. 37). Os integrantes dos
grupos estabelecidos no Brasil, ameaados a perder seu quinho de poder (status e
privilgios), passaram a sentir a necessidade de lutar para impedir seu rebaixamento
social ou a diviso de seus direitos e propriedades com os imigrantes que se
encontravam em ascenso naquele momento (QUINTANEIRO, 2010, p. 119).
A partir desta fase histrica, algumas das lutas e revolues mais
relevantes da histria do Brasil passaram a ocorrer, como a Inconfidncia Mineira em
Minas Gerais, a Revoluo dos Alfaiates na Bahia, a Revoluo dos Padres em
Pernambuco, etc. Diante do franco descontentamento nacional, D. Joo VI orientou
seu filho que seria melhor para a Coroa que o Brasil fosse libertado por ele do que
por qualquer outro aventureiro. Nessa conjuntura, D. Pedro I se torna Defensor
Perptuo do Brasil e negocia a independncia brasileira com a Coroa Portuguesa
(FAORO, 2001, p. 309-315).
Durante o perodo imperial do Brasil, em uma anlise rasa, nada se
alterou e grande parte do que ocorreu no perodo colonial se repetiu. As hierarquias
sociais se mantiveram e a dualidade normativa continuava existindo. Aps um perodo
em que a sociedade aguardou por mudanas que nunca foram efetivadas, cresceu a
insatisfao com o poder estabelecido e novas revoltas ocorreram por toda regio
nacional. Ao final, estas revoltas se mostraram infrutferas e grande parte dos
revoltosos foi massacrada pelas foras armadas imperiais. O perodo imperial apenas
foi encerrado quando membros pertencentes ao poder mais especificamente do alto
comando das foras armadas organizaram o movimento que transformou o Imprio
em Repblica.
Portanto, no Brasil, as revolues transformadoras (Colnia para
Imprio e Imprio para Repblica) partiram de inspirao intelectual e sentimental. As
conquistas realizadas vieram de surpresa e foram auferidas pela grande massa com
uma mistura de displicncia com hostilidade. A democracia instaurada no Brasil foi
importada pela aristocracia que a adaptou para que seus privilgios pudessem ser
mantidos (HOLANDA, 1995, p. 160). Em outros termos, aqui ocorreu uma
superposio do modelo de regime representativo construdo lentamente na Europa a
uma estrutura econmica e social inadequada (LEAL, 1978, p. 20), incapaz de romper
com o padro tradicional hierrquico existente, porm mantenedora de uma fachada
externa que acenava como lema os ideais modernos individualistas que estavam em
voga na Europa e Estados Unidos.
Este desdobramento merece alguns destaques. A diviso hierrquica de
classes permanece, mas surge um arcabouo ideolgico ilegtimo de normas
individualistas que tratam todas as pessoas como indivduos iguais. A sociedade, de
951

certa forma, capaz de perceber esse engodo, mas foi devidamente doutrinada para
saber que a revolta s ir prejudicar sua prpria posio. Por isso, apesar de
socialmente ativa em vrios aspectos (festivos, religiosos, esportivos, etc.), as pessoas
espertamente se abstm de confrontar essa fachada, desenvolvendo uma personalidade
que se adaptou ao meio para sobreviver e melhor viver (CARVALHO, 1987, p. 160).
Essa adaptao caracteriza-se pela manuteno e fortalecimento do vnculo de relaes
pessoais como ferramenta de defesa e de ascenso social e pela conscincia de que as
leis, ditas universais, tendem a s produzir efeitos para as pessoas que no esto
posicionadas nas classes sociais superiores, ou que no possuem um relacionamento
pessoal com elas. Assim, o sistema social brasileiro dividido e equilibrado entre
normas universais, que tratam todos iguais na teoria, e nveis hierrquicos de
diferentes classes sociais na prtica (DAMATTA, 1986, p. 95-97).

2. SURGIMENTO DO JEITINHO BRASILEIRO E INFLUNCIAS NAS
NORMAS
Ao aceitar que nossa sociedade , at os dias atuais, tradicional e moderna,
holista e individualista, possvel enxerg-la sob outro prisma. Nota-se que a todo o
momento a populao cercada por normas que ditam aquilo que no se pode fazer.
Existe uma srie de atividades que se deseja concretizar, objetivos a serem alcanados,
mas normas impeditivas que atravancam o desenrolar desses propsitos. No entanto,
ao mesmo tempo em que um objetivo obstaculizado por uma norma, surge a
conscincia de que as regras no so para todos, que elas foram desenvolvidas como
universais, mas que na prtica vrias excees podem ser feitas. Assim, diante desta
percepo, o brasileiro desenvolveu uma forma de fluir nas entrelinhas do que a norma
estabelece como proibido, conectando o permitido com o proibido. essa juno que
produz todos os tipos de jeitinhos e arranjos que fazem com que possamos operar um
sistema legal que quase sempre nada tem a ver com a realidade social (DAMATTA,
1986, p. 98-99).
Pode-se dizer que o raciocnio desenvolvido pelo brasileiro mdio feito de
uma forma bastante inteligente e engenhosa, no caminho inverso ao que foi
desenvolvido pela aristocracia republicana. Se a elite, em determinado momento,
pensou em estabelecer normas iguais para todos ressalvando algumas excees para si
prpria; o cidado comum inverteu essa lgica e adotou para si as reservas da elite,
interpretando que, se as normas so iguais para todos, as excees tambm so iguais
para todos. Os planos engendrados por determinadas pessoas e grupos fez surgir uma
estrutura e processos que, ao contrrio, no foram planejadas por ningum (ELIAS,
2006, p. 204). Consequentemente, a utilizao do jeitinho mais universal do que a
norma, existe em toda parte do territrio brasileiro e abrange todas as classes sociais
(BARBOSA, 1992, p. 32).
O jeitinho pode ser compreendido como uma ferramenta utilizada para se
atingir uma determinada finalidade. Ele lastreado em nossa cordialidade e
normalmente apela para os vnculos de relacionamentos que o brasileiro aprende desde
muito cedo a cultivar para atribuir um carter pessoal naquilo que deveria ser
impessoal. Normalmente, o jeitinho uma forma pacfica, e s vezes legtima, de
solucionar problemas, gerando a conexo casustica da norma abstrata com a pessoa
que concretamente a ela est sujeita (DAMATTA, 1986, p.99). O jeitinho uma
forma de se resolver ou adiar algum problema, circunstncia complexa ou vedada pela
legislao. Pode ser tambm uma sada criativa para alguma situao crtica, seja
burlando alguma norma, seja conciliando-a de forma hbil ou esperta. Assim, para que
um comportamento seja considerado jeitinho existe um acontecimento anterior
contrrio ou imprevisto s finalidades do indivduo. Para contornar esse obstculo, o
brasileiro utiliza essa forma especial para tratar da questo. A estratgia utilizada no
952

pode ser qualquer uma, o jeitinho requer rapidez e eficincia. Por isso, o objetivo do
jeitinho produzir resultados o quanto antes, preferencialmente em prazos
curtssimos. Para se chegar concluso que o jeitinho foi utilizado, no interessa se
a soluo definitiva ou provisria, ideal ou no, legal ou ilegal, basta possuir as
qualificaes determinadas acima (BARBOSA, 1992, p. 32-33).

CONCLUSES
Verifica-se, portanto, que o surgimento do jeitinho brasileiro est
interligado a toda uma histria secular que o determinou, confirmando que todas as
pocas esto encadeadas umas nas outras por uma srie de causas e efeitos que ligam o
estado presente do mundo a todos aqueles que o precederam (TURGOT, apud
ELIAS, 2006, p. 212). E, se em determinado momento, ele surgiu por causa deste
encadeamento histrico, ele permanece cristalizado na cultura brasileira at hoje por
causa do fenmeno verificado por Bendix e mencionado na introduo deste trabalho
as estruturas e atitudes sociais tendem a persistir em uma determinada sociedade
mesmo depois que as causas que originaram esta estrutura e estas atitudes sociais no
mais existem.
Como consequncia de nossa construo cultural, quando uma norma
surge como um obstculo nos objetivos pessoais de um brasileiro, ela transgredida.
Se o brasileiro em questo faz parte das classes sociais posicionadas em nvel
hierrquico superior, a norma no cumprida porque, na verdade, estas classes nunca
precisaram obedecer a norma nenhuma. Nesta hiptese, se algum desavisado insistir
no cumprimento da norma por esta pessoa, provavelmente ouvir algo como voc
sabe com quem est falando? (DAMATTA, 1997). Por outro lado, se o brasileiro em
questo no faz parte da elite e no pode utilizar nenhum chavo antiptico, ele se
utiliza do jeitinho brasileiro e consegue uma forma de, igualmente, descumprir a
incmoda legislao. As normas legais que so efetivamente seguidas so aquelas que,
naquele dado momento, no se constituram em um obstculo inconveniente.

953

BARBOSA, Lvia. O jeitinho brasileiro: a arte de ser mais igual que os outros. 9. ed.
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SAHLINS, Marshall. Ilhas de histria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003.

954

REFLEXES SOBRE A LEGALIDADE E A NECESSIDADE DE
MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO NA ADMINISTRAO
PBLICA BRASILEIRA NOS DIAS ATUAIS

Melanie Merlin de Andrade
1

RESUMO
A pesquisa, pautada nos conceitos de racionalidade, ao social, dominao e
burocracia, propostos por Max Weber, pretende apresentar reflexes acerca da
legalidade (tida como regra pela classificao de Robert Alexy) e da motivao do ato
administrativo no direito brasileiro. A estrita legalidade, tal qual proposta por Weber ao
tratar da burocracia, a fim de garantir a impessoalidade e a segurana jurdica
(garantidora da ao social referente a fins), revela-se insuficiente no atual momento
de compreenso ps-positivista do direito. Assim, a partir da ideia de direito
fundamental boa administrao pblica, sugerir-seque as decises administrativas
devem estar balizadas no apenas na legalidade, mas sim visar a justia, a qual, a partir
da teoria de Robert Alexy pode ser racionalmente fundamentada por meio da
argumentao. A ao racional puramente visando fins, prpria do Direito, nesse esteio,
revela-se uma ao social visando um valor. Logo, diante disso, no h como conceber
uma diviso estanque entre discricionariedade e vinculao no ato administrativo: o
que se tem uma diferena de maior ou menor intensidade de aproximao com a
regra. Portanto, imprescindvel em todos esses atos que haja motivao, o que legitima
a atuao da Administrao Pblica, especialmente porque para se chegar ao fim que

1
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran,
Especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal, Servidora
Pblica Estadual.
se pretende a justia preciso inserir num sistema embasado na racionalidade
formal, fatos e elementos do mundo, prprios da racionalidade material, o que para
Weber praticamente inconcilivel.
Palavras-chave: legalidade, motivao, princpio da boa administrao pblica,
burocracia, justia

ABSTRACT
The research, which was based on the concepts of rationality, social action, domination
and bureaucracy as proposed by Max Weber, aims to present reflections on the legality
- taken as a rule by the classification of Robert Alexy, and the motivation of the
administrative act in the Brazilian legal system. The strict legality, as it is proposed by
Weber when dealing with the bureaucracy in order to ensure legal certainty and
impersonality (which is considered guarantor of social action regarding purposes), is
insufficient in the current moment of post-positivist understanding of law. Thus, from
the idea of the fundamental right to good administration, it will be suggested that
administrative decisions should be based not only in legality, but rather seek justice,
which, from the theory of Robert Alexy can be rationally justified through
argumentation. A rational action aiming purely rational purposes, the law itself, that
mainstay, reveals itself an action seeking a social value. As a result, a watertight
division cannot be drawn between discretion and the administrative act: what we have
is a difference of greater or lesser intensity approach of the rule. Therefore it is
essential that motivation is demonstrated in all these acts, which legitimizes the actions
of public administration, especially because in order to achieve the desired end results
justice - the system grounded in formal rationality must comprise facts and elements
of the world, belonging to its own material rationality, which is for Weber practically
irreconcilable.
955

Key-words: legality, motivation, bureaucracy, fundamental right to good
administration, justice

INTRODUO
No presente trabalho, pretende-se, a partir da teoria de Max Weber,
apresentar reflexes sobre a legalidade no direito administrativo brasileiro, para, ento,
propor uma superao de alguns conceitos intrnsecos ao tipo ideal da burocracia,
considerando-se o ps-positivismo e priorizando o valor justia.

1. DESENVOLVIMENTO
A pesquisa, pautada nos conceitos de racionalidade, ao social, dominao
e burocracia propostos por Max Weber, pretende apresentar reflexes acerca da regra
da legalidade
1
e da motivao do ato administrativo no direito brasileiro.
Weber parte da ideia de desencantamento do mundo, que acontece com o
distanciamento da crena na magia e a crescente racionalizao e intelectualizao:

A intelectualizao e a racionalizao crescentes no
equivalem, portanto, a um conhecimento geral crescente a
respeito das condies em que vivemos. Antes significam
que sabemos ou acreditamos que, a qualquer instante,
poderamos, conquanto que o quisssemos, provar que
no existe, primordialmente, nenhum poder misterioso e
imprevisvel que interfira com o curso de nossa vida. Em
outras palavras, que podemos dominar tudo, por meio da
previso. Isso o mesmo que despojar de magia o mundo.
No mais se trata para ns, como para o selvagem que

1
Pela classificao de Robert Alexy, em Teoria dos Direitos Fundamentais, a
legalidade apresenta-se como uma regra e no como um princpio.
956

acredita na existncia daqueles poderes, de apelar a
mtodos mgicos para dominar os espritos ou exorciz-
los, mas de recorrer tcnica e previso. Essa a
essncia da significao da intelectualizao.
1

O socilogo, ento, apresenta o conceito de tipo ideal como a acentuao
unilateral de um ou vrios pontos de vista, com o encadeamento de fenmenos
isolados, difusos e discretos, que se encontram ora em grande, ora em pequeno
nmero, at o mnimo possvel, que se ordenam segundo os anteriores pontos de vista
escolhidos unilateralmente para formarem um quadro de pensamento homogneo. A
idealidade desta construo est no fato de que se trata de uma racionalizao
utpica
2
, que nunca encontrada ou raramente pode ser encontrada em sua pureza na
realidade emprica e concreta.
Com base nisso desenvolve-se a teoria da ao social. Ao, para ele, uma
conduta, um comportamento, no qual o agente ou os agentes atribuem um sentido
subjetivo, j a ao social aquela que, quanto ao sentido visado pelo agente ou pelos
agentes, refere-se ao comportamento de outros, orientando-se por este em seu curso
3
.
Weber cria a seguinte distino: atividade racional por finalidade, atividade racional
por valor, a atividade afetiva e a atividade tradicional.
A ao tradicional consiste em uma conduta automtica, diante da
obedincia inconsciente ao costume e porque comporta, por conta disso, elementos

1
WEBER, Max. Cincia e Poltica Duas Vocaes. Trad. Jean Melville. So
Paulo: Martins Claret, 2004. p. 38.
2
FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Trad. Luiz Cludio de Castro e
Costa. Rev. Paulo Guimares do Couto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense
3
SELL, Carlos Eduardo. Sociologia Clssica: Marx, Durkheim e Weber. 3
ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p. 114.
incompreensveis. Ela determinada pelo costume arraigado. Contudo, essa ao
situa-se muitas vezes no limite do comportamento racional por valor, quando o agente
considera a tradio como um valor que merece ser respeitado
4
. Logo, essa ao est
no limite de uma conduta orientada por um sentido e est muito prxima dos
comportamentos reativos (que no possuem sentido)
5
.
Por sua vez, a atividade afetiva comporta elementos no compreensveis de
ordem instintiva, sensorial, emocional ou passional, ou ainda, uma sublimao a ser
explicada pela sociologia ou psicanlise. Um exemplo do agir de maneira afetiva
aquele que procura satisfazer uma vingana, aproveitar um gozo presente, dedicar-se
ou entregar-se pura felicidade contemplativa
6
.
J a atividade racional, a qual ser de grande serventia neste trabalho,
divide-se, segundo Weber, em ao racional por valor, e atividade racional por
finalidade. A atividade racional por valor caracterizada pela inspirao, quando do
curso de seu desenvolvimento, apenas na convico do agente, sem se preocupar com
as consequncias previsveis. O indivduo age a servio exclusivo de um valor, ou de
uma causa de ordem religiosa, poltica, enfim, com o sentimento de que o dever se lhe
impe incondicional e pessoalmente. Vale dizer que ela [a pessoa] incapaz de tomar
conscincia do que h de irracional em sua conduta; isso ser funo da atividade
racional por finalidade
7
.
A ao racional por finalidade tem como caracterstica ser uma conduta na
qual h a fixao do fim, aps uma reflexo, e, a partir disso o sujeito escolhe os meios

4
FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Trad. Luiz Cludio de Castro e
Costa. Rev. Paulo Guimares do Couto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense
5
6
FREUND, Julien. Op. Cit.. p. 80.
7
Idem. p. 80.
957

mais apropriados, levando em conta consequncias previsveis, capazes de
acompanhar o desenrolar da ao. Busca-se um critrio tangvel para ordenar o mais
racionalmente possvel a previso do resultado. A atividade racional por finalidade ,
pois, um caso limite terico que no exclui, em certos nveis, a racionalidade por
valor
1
.
Sobre estes tipos de ao esto pautadas as formas de dominao: racional,
carismtica e tradicional. Entende-se por dominao, a probabilidade de haver
obedincia dentro de um grupo determinado para mandatos especficos ou no. Por
conseguinte, no consiste em toda espcie de exerccio de poder, ou influncia sobre
os outros homens, mas sim numa dominao que pode descansar em vrios motivos de
submisso: desde o hbito inconsciente at o que so consideraes puramente
racionais segundo fins determinados.
2
essencial, assim, que haja um mnimo de
vontade ou interesse em obedecer.
O tipo de ao afetiva confere legitimidade dominao carismtica, na
medida em que o que legitima o lder carismtico o afeto e a confiana que os
dominados depositam nele. J a dominao tradicional apoia-se na santidade das
ordenaes e poderes de mando herdados em tempos antigos, perdendo-se at mesmo
em suas origens. Corresponde ao tradicional. A terceira, a dominao legal,
construda sob o tipo de ao racional, tanto orientada a fins, quanto a valores, tendo
como forma de administrao a burocracia.
Esta ltima apresenta como caraterstica a noo de direito, o qual vlido
em virtude de um procedimento racional consistente em um conjunto de regras

1
Idem. p. 81.
2
CASTRO, Ana Maria de; DIAS, Edmundo F. Introduo ao Pensamento
Sociolgico. 4. ed. Rio de Janeiro: Eldorado, 1976. p. 137.
abstratas de carter tcnico ou normativo. Tem como trao marcante a impessoalidade,
que concretizada por meio da burocracia.

A burocracia moderna funciona da seguinte forma
especfica:
1) Rege o princpio de reas de jurisdio fixas e
oficiais, ordenadas de acordo com regulamentos, ou
seja, por leis ou por normas administrativas;
2) Os princpios da hierarquia dos postos e nveis de
autoridades significam um sistema firmemente
ordenado de mando e subordinao, no qual h uma
superviso dos postos inferiores pelos superiores;
3) A administrao de um cargo moderno se baseia em
documentos escritos (os arquivos), preservados em
sua forma original ou em esboo;
4) A administrao burocrtica [...] supe um
treinamento especializado e completo;
5) A atividade oficial exige a plena capacidade de
trabalho do funcionrio, sendo o tempo e a
permanncia na repartio delimitados;
6) O desempenho do cargo segue regras gerais, mais ou
menos estveis ou exaustivas, e que podem ser
aprendidas.
Segundo Max Weber, o crescimento do Estado e a
complexidade dos problemas que este tem de resolver
958

coloca srios entraves para a democracia, pois distancia
o cidado das decises fundamentais.
1

Contudo, ainda que Administrao Burocrtica, um tipo ideal, seja o
modelo a atualmente seguido por vrios pases, no qual se inclui o Brasil, a estrita
legalidade, tal qual proposta por Weber, a fim de garantir a impessoalidade e a
segurana jurdica (garantidora da ao social referente a fins), revela-se insuficiente
no atual momento ps-positivista.
Aps a Segunda Guerra Mundial, perodo no qual vigia o positivismo
jurdico, surgem teses ps-positivistas, as quais pregam a interpretao da lei, e
rechaam a separao estrita entre direito e moral. Verificou-se que a legalidade estrita
poderia gerar injustia, o que Robert Alexy chamou de injustia legal
2
. Uma das
teses fundamentais desse pensamento a admisso de que o direito pode no estar
integralmente contido na lei, podendo existir independentemente da bno estatal, da
positivao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder
3
.

O problema do positivismo jurdico discutido, na
maioria das vezes, como problema de uma conexo
classificadora entre direito e moral. Deseja-se saber se

1
2
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. So Paulo: WWF Martins Fontes, 2009. p. 8.
3
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo
Direito Constitucional Brasileiro (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-
Positivismo) In GRAU, Eros Roberto; DA CUNHA, Srgio Srvulo (coord.)
Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.
uma infrao contra um critrio moral qualquer subtrai
das normas de um sistema normativo o carter de normas
jurdicas ou de todo o sistema normativo o carter de
sistema jurdico. Quem pretende responder
afirmativamente a essa questo precisa mostrar que o
carter jurdico de normas ou de sistemas normativos
perde-se quando se ultrapassa determinado limiar de
injustia ou da iniquidade. Justamente essa tese da perda
da qualidade jurdica, quando se ultrapassa um limiar da
injustia independentemente de como ela determinada
-, designada como argumento da injustia.
4

A verso possivelmente mais conhecida do argumento da injustia
relacionado a normas individuais provm da frmula de Gustav Radbruch que diz que:

O conflito entre justia e a segurana jurdica pode ser
resolvido da seguinte maneira: o direito positivo,
assegurado por seu estatuto e por seu poder, tem
prioridade mesmo quando, do ponto de vista de seu
contedo, for injusto e no atender a uma finalidade, no
ser que a contradio entre a lei positiva e a justia atinja

4
ALEXY, Robert. Op. Cit. p. 33.
959

um grau to insustentvel que a lei, como direito
incorreto, deva ceder lugar justia.
1

Desse modo, denota-se traos positivistas bastante marcantes na concepo
de direito de Weber, revelando-se uma separao ntida entre direito e moral, de modo
que o direito com uma lgica formal prpria no admite a insero de elementos
materiais, como valores e fatos. Segundo ele, isso destruiria o direito, legitimado pela
lei, construda dentro de um sistema logicamente organizado.
Feitas tais consideraes, passa-se ao Direito Administrativo brasileiro, sob
uma tica ps-positivista e principiolgica. Atualmente, h duas concepes diferentes
de princpios no direito brasileiro.
De um lado, tem-se a mais tradicional, do professor Celso Antnio
Bandeira de Mello, segundo a qual princpio mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a exata compreenso e
inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido harmnico. Diante disso, violar
um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
2
.
De outro lado, tem-se a definio do jurista Maral Justen Filho, que se
aproxima da teoria de Robert Alexy, por meio da qual se entende que princpios so
mandados de otimizao:

1
RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 1973. Apud ALEXY, Robert.
Conceito e Validade do Direito. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes.
So Paulo: WWF Martins Fontes, 2009. p. 34.
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.
27 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 53.
O princpio consiste em norma jurdica que consagra
modelos genricos e abstratos de conduta, sem
estabelecer uma soluo nica e predeterminada
abstratamente. O princpio produz uma delimitao das
condutas compatveis com o direito. Consagra uma
moldura no sentido de contemplar um limite entre
condutas lcitas e as ilcitas. Isso significa que a aplicao
do princpio envolve, como primeira etapa, a identificao
desse limite, algo que at pode ser fixado de modo terico
e abstrato.
Mas, o princpio no se restringe a fixar limites, porque
tambm impe a escolha da melhor soluo possvel, o
que significa a necessidade da anlise do caso concreto.
Nessa segunda etapa, as circunstncias da vida real
condicionam a aplicao do princpio. Assim se passa
porque as caractersticas da vida real variam caso a caso,
sendo impossvel estabelecer uma soluo nica e geral
aplicvel de modo uniforme.
3

Essa segunda concepo ser a utilizada nesta pesquisa. Cabe consignar que
para Alexy, h um critrio que permite a distino precisa entre regras e princpios,
declarando a maioria dos critrios tradicionais nela contidos como tpicos, ainda que
no decisivos, dos princpios.

3
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev. ampl.
e atual. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 104
960

Esse critrio o que defende que os princpios so mandados de otimizao.
Isso significa dizer que eles so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes
1
. Por
conseguinte, o mbito das possibilidades jurdicas vem a ser determinado pelos
princpios e regras colidentes. J as regras so normas que no podem ser otimizadas:
ou so sempre satisfeitas ou no so satisfeitas. Uma vez que uma regra considerada
vlida, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Pode-se
concluir, ento, que regras contm determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel
2
. Refora-se, assim, a ideia de que a distino que se prope
qualitativa e no de grau.
A legalidade, princpio da Administrao Pblica, consignado na
Constituio Federal, certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da
Administrao. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser
autorizada por lei
3
.
Assim, a partir da ideia de direito fundamental boa administrao pblica,
que tem como principal representante no Brasil o jurista Juarez Freitas, sugerir-se-
que as decises administrativas devem estar balizadas no apenas na legalidade, mas
sim visar a justia, considerando-se que, havendo contradio entre a lei positiva e a
justia em um grau to insustentvel, a lei, como direito incorreto, deva ceder lugar
justia a qual, a partir da teoria de Robert Alexy, pode ser racionalmente fundamentada
por meio da argumentao.

1
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso
da Silva. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 90.
2
Ibidem. p. 91.
3
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo,
21. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 19.
CONCLUSO
A ao racional puramente visando fins, prpria do Direito, passa, nesse
esteio, a ter um valor inserido nela. Dessarte, no h como conceber diviso estanque
entre discricionariedade e vinculao no ato administrativo: o que se tem uma
diferena de maior ou menor intensidade de aproximao com a regra. Logo,
imprescindvel em todos esses atos que haja motivao, o que legitima a atuao da
Administrao Pblica, especialmente porque para se chegar ao fim que se pretende
a justia preciso inserir num sistema embasado na racionalidade formal, fatos e
elementos do mundo, prprios da racionalidade material, o que para Weber, como j
mencionado, praticamente inconcilivel. Consequentemente, o tipo ideal da
dominao legal, na ps-modernidade, passa a ter novos contornos e deve ser
repensado.
Os marcos tericos desse trabalho, como se vislumbra, so Max Weber e
Robert Alexy. A pesquisa encontra-se na fase final. O mtodo utilizado ser o
indutivo, com a coleta de elementos que sero reunidos e concatenados para
caracterizar o tema pesquisado.

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. Gerclia Batista de Oliveira
Mendes. So Paulo: WWF Martins Fontes, 2009.
______. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2011.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed.
rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2012.
961

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo) In
GRAU, Eros Roberto; DA CUNHA, Srgio Srvulo (coord.) Estudos de Direito
Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21. ed. rev.
ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CASTRO, Ana Maria de; DIAS, Edmundo F. Introduo ao Pensamento Sociolgico.
4. ed. Rio de Janeiro: Eldorado, 1976.
FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Trad. Luiz Cludio de Castro e Costa.
Rev. Paulo Guimares do Couto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev. ampl. e atual.
Belo Horizonte: Frum, 2012
RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 1973. Apud ALEXY, Robert. Conceito e
Validade do Direito. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: WWF
Martins Fontes, 2009.
SELL, Carlos Eduardo. Sociologia Clssica: Marx, Durkheim e Weber. 3 ed.
WEBER, Max. Cincia e Poltica Duas Vocaes. Trad. Jean Melville. So Paulo:
Martins Claret, 2004.
962

GT TEORIA E PESQUISA SOCIOLGICA DO DIREITO

A CORPORALIDADE DE DUSSEL E O TRABALHO DE MARX:
A FRAGMENTAO DA TOTALIDADE NA MOMENTO
EPISTEMOLGICO MATERIAL

Vitor Stegemann Dieter
1

RESUMO
Dussel em tica da Libertao prope-se a formar uma epistemologia material com
fundamento na corporalidade. Na metodologia materialista histrica esta formulao
limitada, pois no compreende a essncia dos homens: sua objetivao e exteriorizao
no processo com a natureza faltando-lhe o elemento da totalidade do trabalho.
Palavras-chaves: corporalidade; totalidade; trabalho

THE CORPOREALITY OF DUSSEL AND THE WORK OF MARX: THE
FRAGMENTATION OF THE TOTALITY IN THE MATERIAL
EPISTEMOLOGICAL MOMENT

ABSTRACT
Dussel in Ethics of Liberation proposed to form an material epistemology founded
in the corporeality. In the historical materialism methodology this formulation is

1
DIETER, Vitor Stegemann. Bolsista CAPES. Mestrando em Direito pela
Universidade Federal do Paran (UFPR); Especialista pelo Instituto de
Criminologia e Poltica Criminal (UNIPOSITIVO); Bacharel em Direito do
Estado pela UFPR.
limited because it does not understand the essence of men: its objectification and
externalization in the process with nature lacking the element of totality of work.
Keywords: corporeality; totality; work

963

INTRODUO
de importncia para uma teoria crtica tratar do momento da crtica
material de Enrique Dussel conforme exposta em tica de la liberacin.
Especificamente, porm, no ponto em que Dussel se debrua sobre a crtica da
economia poltica em Marx.
Portanto, para alm da interpretao que Dussel faz de Marx, foi preciso
tambm uma certa aproximao com os textos da juventude de Marx em conjunto com
um grande clssico da literatura marxista ocidental: Georg Lukcs.
Foram escolhidos preferencialmente dois textos de Marx que so
convenientes ao caso por dois motivos: so textos de maior contedo filosfico e
textos que j revelam uma certa perspectiva madura de Marx que se prolongar ao
longo do tempo. Tratam-se dos Manuscritos econmicos-filosficos (tambm
conhecidos como Manuscritos de Paris ou Manuscritos de 1843) e A ideologia
alem. Como se sabe, ambos os textos no foram publicados por Marx em vida,
seno fruto do trabalho posterior dos organizadores e leitores de Marx que ao
encontrar grande parte dos seus rascunhos, aps a Revoluo Russa de 1917,
desenvolvem um trabalho de publicao que ainda est para ser concludo. Razo pela
qual estes trabalhos s vieram tona durante o sculo XX influenciando toda uma
corrente de intelectuais marxistas e no-marxistas de esquerda que, muitas vezes,
defendiam uma nova sociedade, mas no necessariamente apoiavam, pelo menos ao
todo, a experincia sovitica.
A escolha dos textos, portanto, no aleatria. que Enrique Dussel, sem
sombra de dvidas um leitor voraz de Marx, ao se aproximar do momento da crtica
material far uma leitura cuidadosa destes textos influenciando radicalmente o prprio
mtodo por ele fundado.

1. DUSSEL NO MOMENTO DA CRTICA MATERIAL DA ECONOMIA
POLTICA DE MARX
No entendimento de Dussel, Marx ponto necessrio para a crtica, pois lhe
fornece um contedo material positivo.
O primeiro a possibilitar uma abertura radical na forma do pensamento de
Karl Marx foi Frederich Engels o qual, mediante uma contribuio em um pequeno
jornal do qual Marx era editor e contribuidor, faz o amigo Prussiano dar um passo
adiante na sua teoria conforme feliz expresso de Mezaros (MEZAROS, 2006). Ou
mesmo, nas palavras de Enrique Dussel (2011, p. 315):

Engels fue histricamente el que motiv que el periodista,
acadmico fracasado, crtico pequeo-burgus radical
que se llamaba Karl Marx descubriera exactamente el
nivel epistemolgico de abstraccin en el cual debera
situarse el ejercicio adecuado de la razn tico-crtica: en
el de la crtica de la naciente economa-poltica. La
economa no era la especialidad inicial de Marx; la eligi
como el lugar ms pertinente para desarrollar su discurso
tico-crtico.

Durante o exlio de Marx em Paris que a conscincia crtica est exposta,
para alm da negatividade do sistema. Pois em Paris que conhecer o movimento
poltico operrio, no qual encontraria a afirmacin primera (DUSSEL, 2011, p.
316), qual seja, o desejo de viver e lutar pela vida da classe operria. Seria um
964

encontro com a vtima que deve ser afirmada em sua dignidade e negada na sua
negao.
Consequentemente Marx est na busca de uma teoria que no se limite a
interpretar atividade que se limitaria a entender o mundo vigente a partir de sua
prpria e limitada positividade seno transformar, a qual assume uma posio
tico-crtica s posto quando na posio das vtimas.
A crtica terica, no sentido de anlise das causas de negao, assenta-se no
momento da produo, pois ali que encontrar o momento material da economia,
pois ali efetua produtos que por sua vez satisfazem necessidades s quais tm a prpria
vida como referncia de instncia ltima (DUSSEL, 2011, p. 315). A teoria , porm,
marcada pela crtica a partir da exterioridade, pois a posio qual permite refletir
eticamente sobre a vida desde sua negao originada pelo sistema tico vigente
Europa (DUSSEL, 2011, p. 318). De modo que na pobreza produzida por esse
sistema, conforme Dussel (2011, p. 318), que Marx encontrar a vtima por
excelncia do sistema, qual seja o operariado Europeu do sculo XIX, que padece por
excelncia da pobreza humana no s no sentido da castrao individual produzida
pela alienao, como tambm pela castrao do gnero humano.
A partir da negatividade do sistema tico vigente Europa (Modernidade),
encontraria Marx um momento de positividade. Este momento da positividade a luta
articulada de Marx pela formulao positiva de alternativas (o socialismo),
contribuindo ativamente com a I Internacional (DUSSEL, 2011, p. 318).
Marx encontraria o critrio crtico material no momento crtico negativo.

En efecto, el criterio crtico de Marx no es ms que un
reconocer concreto el no-cumplimiento (la negacin) del
indicado criterio material positivo. [...] El capitalismo es
injusto (aliena) porque niega la vida del sujeto obrero (lo
desrealiza). (DUSSEL, 2011, p. 319)

Deste ponto o desenvolvimento subsequente da teoria de Marx no mbito da
economia, com o aprofundamento da teoria do valor, por exemplo, bem como da
descoberta da mais-valia, representam um desdobramento da temtica encontrada em
1844. E o ponto epistemolgico desvelado por Marx em 1844 que com a propriedade
privada o homem na sua objetivao roubado de sua subjetividade criadora e por isso
alienado do produto do seu trabalho, do gnero humano e de si mesmo com o outro
homem (MARX, 2010, p. 83-86). Esa <objetivacin> de vida de la vctima
acumulada en el capital, y no recuperada como <subjetivacin> en el obrero, es el
tema crtico-tico de toda la obra de Marx [] (DUSSEL, 2011, p. 324)

2. A CRTICA MATERIAL DA ECONOMIA POLTICA DE MARX
No pretendemos, aqui, refazer a anlise de Dussel sobre a crtica material
de Marx, mas apenas nos aproximar com alguma ateno a alguns tpicos que sero
importantes para num segundo momento em que se far o contraste terico
epistemolgico entre Dussel e Marx e Engels.
Enquanto nas metodologias positivistas o homem s considerado como
coisa, para o materialismo-histrico o homem nunca coisa, pois ele s existe
mediante a atividade, produzindo-se a si mesmo. O homem no pode ser tomado como
um dado, porque ele ao (KONDER, 2009, p.112). Esta perspectiva j estava
presente em Hegel, porm unicamente como atividade abstrata de conscincia
trabalho intelectual. Por Marx ser dotada de uma concretude j que exprime a
perspectiva, no da classe ociosa, mas sim da classe que vive da sua capacidade
produtiva material. Como explica Leandro Konder (2009, p. 114):
965

Tornava-se necessrio, por conseguinte: a) tomar os
indivduos como seres ativos, jamais como definitivamente
dados e acabados, jamais como produtos (fazendo
abstrao da condio deles de produtores e, inclusive, de
produtores de si mesmos); b) tomar os indivduos no
contexto onde eles tenham existncia real, quer dizer, no
os considerar isoladamente, e sim a partir das relaes
sociais em que eles se formaram, ganharam existncia
ativa, e no quadro das quais passaram a exercer a
atividade deles.

O homem nada pode criar sem a realidade ao seu redor, da qual toma parte
mesmo sem conscincia disso. Este mundo sensvel a matria por meio da qual o
homem se produz, se efetiva (MARX, 2010, p. 81).
Quando o homem se objetiva no mundo como ser ativo, produz o mundo
uma atividade que liberta o homem de suas amarras naturais. Porm essa libertao
invertida em um mundo regido pela propriedade privada, em que o que o trabalhador
produz no lhe pertence, no lhe prprio. Em tal mundo a efetivao do homem s
poderia ser uma desefetivao. Tornado sua vantagem em relao aos demais animais
em um fardo histrico.

A efetivao (Verwirklichung) do trabalho sua
objetivao. Esta efetivao do trabalho aparece ao
estado nacional-econmico como desefetivao
(Entwirklichung) do trabalhador, a objetivao como
perda do objeto e servido ao objeto, a apropriao como
estranhamento (Entfremdung), como alienao
(Entusserung). (MARX, 2010, p. 80)

O trabalhador torna-se um servo de seu objeto na medida em que esta sua
atividade (objeto) no mais meio de vida, restando de significante apenas como meio
de subsistncia fsica. Como consequncia produz-se um estranhamento
(Entfremdung) entre o trabalhador e o trabalho. O trabalho torna-se algo externo
(usserlich) ao trabalhador, o lugar onde o trabalhador mortificado. Ao perder o
carter de meio de vida, o homem s se encontra em si fora do trabalho: no bar, na
mesa e na cama. O animal se torna humano, e o humano, animal. (MARX, 2010, p.
83).
S que o homem um ser genrico, isto se relaciona com a natureza
inorgnica (realidade) de modo diferenciado, pois conforma parte de sua conscincia,
vida e atividade. O homem ao conseguir distanciar-se e produzir para alm da
necessidade imediata, o faz livremente. [...] a atividade consciente livre o carter
genrico do homem (MARX, 2010, 84). Com o estranhamento da atividade humana
esta sua atividade com o mundo tem apenas significao estranha, ele dissociado da
sua essncia e por isso do mundo que com suas mos produz. O homem estranha a sua
humanidade, o seu ser genrico. O homem torna da [...] sua essncia, apenas um meio
para sua existncia (MARX, 2010, p. 85)
Uma consequncia do homem estranhado do seu produto de trabalho, do seu
trabalho e do gnero que o homem estranha o outro homem como ser que no ele
mesmo. Este outro ser algo diferente, um ser alheio e incompreensvel que se
apresenta como um poder absoluto, da mesma forma que a propriedade privada se
apresenta a ele. O homem coisificado para o outro homem (MARX, 2010, p. 86-97).
966

Estas consequncias nada mais so do que complexos produtos cuja origem
histrico material s pode ser encontrada na propriedade privada. O trabalho, em si,
no alienao, mas sim libertao do homem ao lhe permitir se objetivar e criar no
mundo a sua humanidade. Mas o trabalho prprio da relao de propriedade privada,
enquanto excluso da propriedade de um homem pelo outro, gera um antagonismo que
tende soluo (MARX, 2010, p. 103).
A retomada a apropriao efetiva do homem, enquanto essncia, s pode ser
realizada com a abolio da propriedade privada resolvendo o eterno conflito entre
liberdade e necessidade e entre indivduo e gnero do homem. Este comunismo, deste
modo, o enigma resolvido da histria e se sabe como esta soluo. (MARX, 2010,
p. 105)
A superao da propriedade privada uma superao positiva do
estranhamento realizando um retorno do homem cindido na religio, famlia Estado
etc. sua existncia social. O estranhamento religioso enquanto tal somente se
manifesta na regio da conscincia, do interior humano, mas o estranhamento
econmico o da vida efetiva sua suprassuno abrange, por isso, ambos os lados.
(MARX, 2010, p. 106) A superao da propriedade privada constitui, assim, uma
potencialidade para superar outras formas de estranhamento do prprio homem como
a religio que dentro de um mundo alienado invivel.
Esta uma tarefa que depende de uma crtica de mundo capaz de libertar o
homem para tomar as rdeas de seu prprio destino. Justamente por isso no uma
tarefa que se resolve por oposies tericas, mas cuja soluo s pode ser dada de
modo prtico.

Mas, na medida em que, para o homem socialista, toda a
assim denominada histria mundial nada mais do que o
engendramento do homem mediante o trabalho humano,
enquanto o vir a ser da natureza para o homem, ento ele
tem, portanto, a prova intuitiva, irresistvel, do seu
nascimento por meio de si mesmo, do seu processo de
gerao. (MARX, 2010, p. 114)

A radicalidade argumentativa de Marx assentada nos Manuscritos
econmicos filosficos pode ser sintetizada em que se o homem produz o mundo, ele
tambm capaz de transform-lo. O momento tico de Marx encontra-se no
compromisso desalienador e por isso, radicalmente humanista: do homem, pelo
homem e para o prprio homem.

CONCLUSO
Enrique Dussel tem um ponto de contato com a teoria marxista, ou pelo
menos, com uma perspectiva materialista ao admitir a postura terica de Marx para a
anlise crtica epistemolgica:

Repito nuevamente: pienso que Marx elige la economa
desde una opcin tico-crtica previa, y su crtica de la
economa poltica es, exactamente, el ejercicio de la razn
tico-crtica en un nivel material epistemolgico
pertinente. (DUSSEL, 2011, p. 320)

Parece ser um esforo que permeia sua obra. No podemos deixar de notar,
como j exposto acima, a nfase que Dussel d, que o crucial da obra de Marx est em
que ele busca se posicionar com uma crtica negativa ao sistema tico vigente do
967

espao-tempo de Marx Europa no sculo XIX (o que chama de Modernidade). De
modo que o ponto de encontro que Dussel realiza com Marx est precisamente em que
ambos buscam se posicionar sobre a tica da exterioridade das vtimas para negar o
sistema que nega a vida.
Da a nfase do filsofo latino-americano em buscar mostrar como Marx
formula sua teoria ao encontrar a exterioridade, a excluso, e v-la com outros (novos)
olhos (DUSSEL, 2011, p. 318).
Quando Dussel situa o proletariado como vtima para Marx, ele no realiza,
de todo, uma injustia com a teoria edificada por Engels e Marx, mas sim desloca um
dos pontos cruciais da teoria materialista-histrica designificando-a e, portanto,
retirando-lhe seu fundamento epistemolgico-filosfico mais importante: a atividade
humana.
como se Dussel admitisse para sua teoria a crtica de Marx apenas sob
uma tica superestrutural (como uma crtica Modernidade). Pois a totalidade para
Dussel um ponto de raiz antropolgica que recai sobre o homem como elemento
esttico a corporalidade (DUSSEL, 2011, p. 324) e nunca como homem
essencialmente produtivo. O que dizer em outras palavras que o homem para a teoria
materialista-histrica um homem sujeito porque se objetiva. na objetivao e
exteriorizao como elementos centrais da teoria, que comear e terminar a
Totalidade marxista. E quando retirada o carter da atividade humana, no sentido da
produo material da vida, expressa de forma mais aguda na objetivao do trabalho,
Dussel afasta a historicidade do homem na construo do seu prprio mundo como ser
ativo. Nas palavras de Marx e Engels (2007, p. 33) O primeiro ato histrico , pois, a
produo dos meios para a satisfao dessas necessidades, a produo da prpria vida
material [...].
Para Dussel, os homens tm por essncia necessidades e este ncleo
corporal o ponto material deste filsofo. Sob esta tica o homem compreendido na
sua exterioridade aquele que maior necessidade sente em termos de negao da sua
vida e, portanto, o homem da Totalidade dusseliana tomado, como ponto de
partida, como vtima. Da a significao especial que Dussel d ao termo da
corporalidade, pois este o nico ponto em comum no qual os demais homens,
fundam-se como tais. Mas este passo prvio arrisca abalar a essncia da histria dos
homens, pois os homens somente o so como gnero, porque se objetivam. Marx
entendia este ponto como central e o manter durante todas suas pesquisas posteriores,
como dir junto com Engels quando trata da atividade humana na Ideologia Alem
(2011, p. 33): A primeira coisa a fazer em qualquer concepo histrica , portanto,
observar esse fato fundamental em toda a sua significao e em todo seu alcance e a
ele fazer justia. Cuja consequncia Marx enuncia um pouco depois:

Segue-se da que um determinado modo de produo ou
uma determinada fase industrial esto sempre ligados a
um determinado modo de cooperao ou a uma
determinada fase social [...] que a soma das foras
produtivas acessveis ao homem condiciona o estado
social e que, portanto a histria da humanidade deve
ser estudada e elaborada sempre em conexo coma
histria da indstria e das trocas. (MARX, 2011, p. 34)

Mas em Dussel a histria como Totalidade no se passa na histria da
indstria e das trocas. Faltando-lhe elementos que dissociem a estrutura econmica da
sociedade com a estrutura que se eleva a partir desta, sua crtica precisa recair de modo
968

genrico sobre a sociedade (indiferenciada) ou, o que o mesmo, sobre a tal da
Modernidade.
A dissenso terica de Dussel em relao a Marx estaria justamente
fulcrado em que Marx falaria sob a inevitvel tica do seu sistema tico vigente da
Europa do sculo XIX. Dado paradigma o inviabilizaria de ver a negao das vtimas
dessa totalidade (Europa) excludente. Seria preciso, portanto, se exteriorizar mais
(Terceiro Mundo) para situar uma vtima mais totalizante que o proletariado que por
sua europeizao no poderia compreender a vigncia dos sistemas ticos sobre a
exterioridade.
Mas para a teoria materialista-histrica a negao do homem a alienao
que a ele imposta pela propriedade privada. No ser um ponto de vista de uma
corporalidade-externa que superar a alienao, mas a assuno da condio
fundamental humana, qual seja, que o homem se objetiva. Que muito embora esta
condio realize (nas condies atuais) a alienao no implica que ela seja assim por
excelncia, mas apenas que sob as condies de Propriedade privada (no capitalismo
de mais-valor) e, portanto, de antagonismo entre trabalho intelectual e manual, o
homem no poder se tornar realmente livre. Esta afirmao no europeizante ou da
Modernidade, afirmao da humanidade do gnero presente em todo homem:
seja ele latino ou europeu.
Alis, o homem s pode ser considerado sujeito se considerado sob esta
tica do trabalho, pois s a partir do trabalho como condio histrica humana
que o homem se torna algo mais do que simples ser natural: Foi com o trabalho que o
ser humano se desgrudou um pouco da natureza e pde, pela primeira vez,
contrapor-se como sujeito ao mundo dos objetos naturais. Se no fosse o trabalho no
existiria relao sujeito-objeto. (KONDER, 2006, p. 24)
A vtima qual Dussel d nfase aguda o proletrio latino da teoria da
libertao Rigoberta Manch a qual reuniria em si uma srie de negatividades
(mulher, camponesa, indgena, latino-americana etc.) que lhe permite ter uma
dimenso mais totalizante. Contudo , deste modo, na nossa opinio, que Dussel acaba
recaindo em uma perspectiva particularizante e no mais totalizante nos termos
entendidos por Lukacs (2012, p. 64). Pois ao invs de fundar uma teoria que por
excelncia radica nos homens como gnero, funda uma teoria que encontra nos
homens o particular. Aproveitando da aproximao Lukacsiana diramos que Dussel
perde a historicidade imanente de explicar a histria como processo unitrio:

Desse modo, com a recusa ou a obnubilao do mtodo
dialtico, perde-se a inteligibilidade da histria. No se
trata, naturalmente, de afirmar que certas personalidades
ou pocas histricas [como a Modernidade] no
poderiam ser descritas de maneira mais ou menos exata
fora do mtodo dialtico. Trata-se, antes, da
impossibilidade de compreender nessa perspectiva a
histria enquanto processo unitrio. (LUKACS, 2012, p.
82)

preciso apenas notar que tomar o homem como ser que se objetiva e que
encontrar este ponto epistemolgico material, no implica negar as particularidades
humanas como por exemplo a origem camponesa, indgena ou feminina , mas sim
ter a radical compreenso que na expresso do universal se encontra o particular. [...]
a partir do conjunto que a gente pode avaliar a dimenso de cada elemento do
quadro. (KONDER, 2006, p. 36) No podemos aprofundar aqui esta afirmativa,
969

porm importante frisar que a grande contribuio do mtodo materialista dialtico
justamente essa. De encontrar pela primeira vez, com um fundamento materialista
(trabalho), na expresso dos particulares no mais apenas a soma das partes, mas no
prprio particular a permanncia do universal, que nada mais do que a categoria
marxista de totalidade (LUKACS, 2012, p. 78). Sem nunca negar a vigncia,
existncia e validez do particular na realidade. A natureza humana, por conseguinte,
conforme o conceito que Marx tem dela, s existe na histria, num processo global de
transformao, que abarca todos os seus aspectos. (KONDER, 2006, p. 53) No de
uma forma esttica nas necessidades; na corporalidade; na vitimizao que se
justapem como fragmentaes.
O grande mrito de Dussel que jamais, para fundamentar sua teoria,
prope-se a reduzir Marx. Pelo contrrio, o profundo estudo que lhe dedica e a
seriedade com que trabalha suas categorias aponta o verdadeiro domnio terico-crtico
que detm da teoria materialista-histrica. Inclusive chega a fundar pontos de encontro
entre ambos. Porm, de forma consciente cinde-se de Marx e Engels e de toda a
tradio marxista quando toma esta crtica como fonte apenas para a Modernidade
ou sistema tico vigente Europeu porque assume um ponto de vista metodolgico
completamente distinto, ainda que a simples vista no parea assim. Dussel entende a
teoria marxista como particular, pois limitada corporalidade do sujeito proletrio e,
sem embargo, entendemos que ao fazer isso torna, sob a tica marxista, sua prpria
teoria particularista, pois nega o espao do trabalho como momento ltimo da
Totalidade.

DUSSEL, Enrique. tica de la liberacin: en la edad de la globalizacin y de la
exclusin. Madrid: Trotta, 2011, 661 p.
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MZROS, Istvn. A teoria da alienao em Marx. So Paulo: Boitempo, 2006, 296
p.

970

A SOCIOLOGIA E A FORMULAO DE UM NOVO
PARADIGMA NAS PRTICAS JURDICAS

Luiz Ernesto Guimares
1

Caroliny Freitas Mximo Guimares
2

INTRODUO
O presente artigo busca analisar como a Sociologia pode contribuir na
elaborao de prticas jurdicas promotoras da justia social, no contexto especfico da
Amrica Latina que, desde sua colonizao no sculo XVI, passa por um processo de
excluso e desigualdade social, deixando grande parte de sua populao renegada a um
pretenso discurso de democracia e igualdade, enquanto, na realidade, o que impera so
as determinaes das classes dirigentes, a qual perpassa seus interesses por intermdio
de diversas dimenses da cultura, como: religio, mdia, educao, poltica e,
inclusive, o Direito. No inteno esgotar o assunto, mesmo porque h um imenso
nmero de obras publicadas que levantam questes relativas ao tema, bem como reas
a serem investigadas que este artigo no ir contemplar. O intuito, na verdade,
levantar questes para reflexo sobre a relao entre a Sociologia e o Direito, bem
como possveis contribuies que possam surgir a partir da aproximao dessas duas
reas do conhecimento.

1
Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Estadual de Londrina
pr.ernesto@gmail.com
2
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Londrina
carolfreitas.03@gmail.com

1. ESTABELECENDO NOVOS PARADIGMAS SOCIAIS
A cada poca na histria da humanidade, a sociedade tem sido marcada por
paradigmas que, por serem criados por determinados grupos sociais, estabelecem
normas, padres de comportamento, viso de mundo e at mesmo legitimao de
desigualdades baseadas nas diferenas, trazendo aceitao daquilo que
estabelecido sem questionamentos. Uma vez estabelecido um paradigma em uma
sociedade, a possibilidade de alter-lo pequena, entretanto no impossvel de se
efetuar. Para tanto, importante a ao reflexiva de perceber a realidade social e suas
implicaes, que no se mostra de maneira clara e perceptvel a todos, exigindo o
exerccio criterioso de investigao, o qual proporcionar melhor compreenso da
realidade social que no transparente. Em segundo lugar, para transformar um
paradigma estabelecido imprescindvel a formulao de um novo projeto de
sociedade que ser estabelecido no lugar do anterior.
Nesse sentido, a contribuio das cincias sociais torna-se relevante na tarefa
da investigao social, de cunho cientfico, contribuindo no rompimento de
paradigmas que no correspondam totalidade social, visto existir dentro de uma
mesma sociedade uma variedade de grupos distintos e, na perspectiva da teoria
marxista, a existncia de classes socais, a saber: a burguesia e o proletariado. Nesse
caso, a burguesia tem conseguido, desde a sua ascenso no sculo XVIII na Europa,
impor um paradigma que privilegia e promove sua permanncia e perpetuao, tendo o
capitalismo como sistema econmico que concede as condies necessrias de
implantao de uma viso de mundo ideal para assegurar tal objetivo.
Desde ento, a burguesia tem conseguido, com grande propriedade, promover
paradigmas capazes de aumentar a desigualdade, a excluso social e levar a maior
parte da populao a conviver, grosso modo, pacificamente e naturalizando as mazelas
971

decorrentes dessa forma de explorao velada. O socilogo Octavio Ianni afirma que
a cultura no inocente. Todas as expresses culturais, compreendendo valores e
padres, maneiras de pensar e dizer, modos de viver e trabalhar, criam-se e recriam-se
na trama das relaes sociais (Ianni, 2004, p. 167). Inclusive as diversidades e
antagonismos sociais, polticos e econmicos esto inseridos no campo da cultura,
afirma Ianni.
Dessa forma, percebe-se que as manifestaes e criaes culturais no so
imparciais, como se houvesse apenas uma cultura que representasse todos os
indivduos e grupos sociais. Ou seja, as formulaes culturais esto impregnadas de
sentido, especialmente daqueles estabelecidos pelos detentores de capital simblico,
capazes de formular uma cultura hegemnica que, embora se demonstre alcanar a
totalidade social, vem apenas a legitimar os interesses burgueses diante dos grupos
subalternos, confinando-os, discretamente, aos seus domnios. Todo bloco de poder,
composio de foras sociais ou classe dominante exerce alguma ou muita influncia
sobre as produes culturais (Ianni, 2004, p. 175).
Por ser a Sociologia, ela mesma uma disciplina que foi formulada sob um
novo paradigma cientfico, que no sculo XIX tinha nas cincias da natureza sua
hegemonia, trouxe uma nova maneira de interpretao dos fatos sociais, com sua
metodologia prpria em relao a outras cincias, diante da efervescncia social que
estava ocorrendo na Europa naquele momento. Na sociedade atual, a Sociologia
tambm surge como ferramenta importante na interpretao da dinmica social cada
vez mais intensa, bem como nas desigualdades geradas.
Alm da compreenso sob a tima marxista, a partir da economia, outros
elementos que compem a vida social e que tambm so responsveis pelo
desenvolvimento de paradigmas, tambm so levantados por outros tericos da
sociologia. Norbert Elias, socilogo alemo, um exemplo. Em sua obra Os
estabelecidos e os outsiders (2000), Elias desenvolveu uma pesquisa de campo em
uma periferia urbana na Inglaterra em que os moradores mais antigos daquela
comunidade, ou os estabelecidos, estigmatizavam os novos moradores que chegavam
posteriormente, denominados por Elias de outsiders.
Nesse estudo, Norbert Elias constata que, embora os estabelecidos e os
outsiders pertencessem mesma classe social, possuindo empregos e salrios
semelhantes, ainda assim foi criada a distino entre grupos sociais por meio de
paradigmas que possibilitava a diferenciao entre esses grupos, bem como legitimava
a superioridade de um sobre o outro. Elias constata que, dessa forma, a excluso e a
estigmatizao dos outsiders pelo grupo estabelecido eram armas poderosas para que
este ltimo preservasse sua identidade e afirmasse sua superioridade, mantendo os
outros firmemente em seu lugar (Elias, 2000, p. 22).
Assim, na sociedade moderna, mesmo sendo regida pelo vis capitalista, o
que fez Marx formular sua teoria a partir da economia, existem relaes sociais to
dinmicas que a questo econmica apenas uma parte delas, cujos paradigmas so
forjados, desencadeando o domnio e manuteno de grupos especficos, por meio de
vrios segmentos constitutivos da cultura.
A Sociologia e seus desdobramentos por intermdio de vrios tericos
pertinente, dessa forma, na elaborao de mtodos que permitam maior aproximao
da realidade social, que no homognea e, consequentemente, gera as desigualdades
sociais. Seja a partir da economia ou de outros elementos que tambm fazem parte da
sociedade moderna, as contribuies dos pensadores clssicos ou modernos so
percebidas e importantes para se pensar as relaes humanas na atualidade.
Na pesquisa realizada por Norbert Elias (2000) as diferenas estabelecidas nas
relaes de poder entre estabelecidos e outsiders resultaram na diferenciao da
prpria condio humana. Afirma Elias: Assim como, costumeiramente, os grupos
972

estabelecidos vem seu poder superior como um sinal de valor humano mais elevado,
os grupos outsiders, quando o diferencial de poder grande e a submisso inelutvel,
vivenciam afetivamente sua inferioridade de poder como um sinal de inferioridade
humana (Elias, 2000, p. 28 grifos do autor). Assim, nas relaes de poder
estabelecidas em qualquer sociedade, a partir da perspectiva de Elias, elementos
podem ser formulados de maneira que os interesses de determinadas classes possam
sobressair, resultando com isso, na excluso das demais. O capital econmico, nessa
forma de compreenso social, nem sempre ser o elemento principal no surgimento de
desigualdades. A depreciao humana pode estar em algo considervel irrelevante ao
olhar do investigador procura de fenmenos sociais significativos e, mesmo assim,
gerar valor suficientemente capaz de mobilizar grupos inteiros aceitao da
mensagem transmitida. A isso, Elias afirma: D-se a um grupo uma reputao ruim e
provvel que ele corresponda a essa expectativa (Elias, 2000, p. 30). Para isso, no
necessrio a observao apenas do ponto de vista econmico. Em qualquer esfera
cultural pode-se observar certa utilizao intencional, manipulando indivduos de
forma que correspondam a um determinado fim
1
.
Octavio Ianni (2004), a partir dessa noo de cultura, postula sua ligao com
a nao, tendo em vista dois diferentes modos de cultura: a dominante e a subalterna.
Ambas so responsveis na formulao das produes culturais de uma sociedade,
que, normalmente, tendem a expressar a viso de mundo de acordo com os grupos a
que pertencem.

1
Norbert Elias (2000) cita o caso dos burakumins do Japo, grupo
estigmatizado por faer trabalos considerados suos, como o trabalo em
lixes e em fbricas de produtos de carne. O preconceito a esse grupo to
grande que eles prprios se consideram inferiores em relao aos demais
japoneses.
Como exemplo, Ianni cita a religio: H religies burguesas e populares,
santas e fetichistas, teolgicas e mgicas (Ianni, 2004, p. 171). Ou seja, no se pode
falar de uma religio, conforme afirma o autor, e sim religies, cada uma contendo e
expressando intenes especficas.
Ianni afirma que no decorrer da histria, embora pequenas alteraes possam
surgir nos grupos que exercem domnio, o paradigma permaneceu o mesmo. o caso
da proclamao da Repblica em 1889 sob o lema ordem e progresso e,
posteriormente, o golpe militar em 1964 sob o lema segurana e desenvolvimento.
Em ambos os casos, os grupos que detinham o poder falaram em sociedade brasileira,
povo, tradies nacionais, nao, Estado nacional. Formularam constituies, votaram
leis, baixaram decretos, ditaram os fins e os meios de governo dos homens e coisas.
Mas a maioria do povo no se sentiu representada (Ianni, 2004, p. 171-172).
Diante disso, Ianni afirma que, apesar desses grupos utilizarem um discurso
inclusivo, grandes parcelas da sociedade no entraram no exerccio de direitos
polticos, foram rechaados, postos margem das decises e das prprias
representaes. Sem voz, nem voto, nem representao (Ianni, 2004, p.172).
Octavio Ianni destaca a diferena entre populao e povo e suas implicaes
no processo da construo da democracia. Em geral, a cultura dominante, burguesa,
concebe largos setores da sociedade como populao, isto , uma coletividade de
trabalhadores (Ianni, 2004. p. 172). A passagem ou metamorfose, como denomina
Ianni, da populao em povo realizada por meio de um processo cultural. Esse
procedimento, no entanto, recebe obstculos em sua realizao por parte da burguesia
que, por exercer forte domnio no mbito cultural, faz com que esse processo no seja
articulado, dificultando o mximo possvel a formao do povo, encarado como uma
coletividade de cidados indivduos com direitos e deveres iguais,
973

independentemente de classe, raa, sexo, religio, ideia, condio urbana ou rural, civil
ou militar (Ianni, 2004, p. 172).
Para Ianni, esse fato est diretamente ligado revoluo burguesa realizada
no Brasil, que alcanou sucesso em termos econmicos do desenvolvimento do capital
e da acumulao, formando um mercado nacional em todo o territrio brasileiro. No
entanto, a revoluo burguesa pouco avanou em termos polticos e culturais, se
pensamos a partir da perspectiva de operrios, camponeses e outros setores populares.
As conquistas democrticas, em forma poltica e cultural, so limitadas. Com
freqncia h retrocessos (Ianni, 2004, p. 172). Blocos de poder so criados e
recriados em associao s altas hierarquias, contribuindo na manuteno e
perpetuao da classe dirigente.
Assim, conclui Ianni, se interrompem processos democrticos, nos quais
operrios, camponeses, empregados, funcionrios e outras categorias sociais lutam
para conquistar direitos, abrir espaos polticos e culturais (Ianni, 2004, p. 173).
Pierre Bourdieu, ao analisar as produes simblicas desenvolvidas
socialmente, afirma:
A cultura dominante contribui para a integrao real da
classe dominante (assegurando uma comunicao
imediata entre todos os seus membros e distinguindo-os
das outras classes); para a integrao fictcia da
sociedade no seu conjunto, portanto, desmobilizao
(falsa conscincia) das classes dominadas; para a
legitimao da ordem estabelecida por meio do
estabelecimento das distines (hierarquias) e para a
legitimao dessas distines. Este efeito ideolgico,
produ-lo a cultura dominante dissimulando a funo de
diviso na funo de comunicao: a cultura que une
(intermedirio de comunicao) a tambm a cultura que
separa (instrumento de distino) e que legitima as
distines compelindo todas as culturas (designadas como
subalternas) a definirem-se pela sua distncia em relao
cultura dominante (Bourdieu, p. 10-11, 1989).

O papel das cincias sociais, portanto, ao analisar a sociedade por meio de
seus mtodos postulados pelos requisitos da cincia, ou seja, no pautada nas
impresses provenientes de experincias pessoais, mas sim por um estudo sistemtico
e crtico, pode, dessa forma, levantar elementos, nem sempre de fcil percepo, que
possam contribuir na identificao de paradigmas estabelecidos na sociedade por meio
dos mais variados aspectos culturais, desmistificando-os e favorecendo a elaborao de
novas concepes de vida social, a partir de pressupostos democrticos, nos quais o ser
humano seja apreendido de forma integral na sociedade.

2. O DIREITO COMO POSSIBILIDADE DE EXERCER JUSTIA SOCIAL
A justia social est representada em diversos artigos consubstanciados na
Constituio da Repblica. O art. 3 elenca diversos objetivos fundamentais, dentre os
quais se destacam erradicar a pobreza e a marginalidade e reduzir as desigualdades
sociais e regionais (inciso III), promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV).
A sade direito de todos e dever do Estado (art. 196), a educao um dever do
Estado e da famlia (art. 205). O artigo 170 assegura uma ordem econmica conforme
os ditames da justia social e o artigo 193, por sua vez, prescreve ser a justia social
objetivo da ordem social.
974

Desta forma, tem-se assegurado na Constituio Federal a garantia de uma
sociedade alicerada na justia social. Todavia, muito longe disso encontra-se grande
parte do arcabouo legislativo, bem como sentenas proferidas pelos magistrados
brasileiros.
Alm de parmetro, objetivo e fundamento para a criao de leis, a justia
social, como descreve Eros Grau, indubitavelmente maior:

Na fase social da justia, so os problemas organizatrios
de fundo econmicos, polticos, humanos que surgem
pondo em causa no apenas as solues legais, mas a
prpria estrutura da sociedade, ou aspectos desta
estrutura. A ento a justia no se limita a resolver
conflitos de conduta ou de interesses no plano da lei
positiva. A a justia instrumento de mudana e de
transformao. A a justia captadora de anseios e
reivindicaes. A a justia o que propugna so causas, e
no apenas sentenas. A justia a pensa na humanidade e
no no caso em particular. A justia social atua como o
sal da terra e move o esprito de liderana que conduz os
acontecimentos (Grau apud Xavier, 2006, p. 24).

A justia j no mais aquela do direito individual, do caso concreto, do
indivduo lesado, mas a justia social, a justia para a sociedade, que, alm de casos
especficos, deve reger e transformar o sistema no qual leis sero criadas e, mesmo
diante de um arcabouo legislativo injusto, se sobrepe a esse, por ser garantia de um
Estado Democrtico de Direito.
Assim sendo, seria possvel pensar que todas as leis so leis justas, pois
criadas dentro de um sistema garantidor da justia social. Todavia, conforme salienta
Roberto Lyra Filho, exatamente esse o repertrio ideolgico do Estado, pois na sua
posio privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradies, que
o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali imaculadamente jurdico, no
havendo Direito a procurar alm ou acima das leis (Lyra Filho, 1982, p. 9).
No entanto, exatamente o contrrio do defendido por Lyra Filho, o que se
tem visto no ensino dos cursos jurdicos pelo pas. Acadmicos preocupados to
somente em locupletar-se cada vez mais de matrias codificadas (Civil, Processo Civil,
Penal, Trabalho, Administrativo, Constitucional etc.), as quais, afinal, o conduziro a
um caminho de sucesso: a aprovao nos mais diversos concursos do pas, no menos
ansiada pelos cursos. O Direito ensinado durante os cinco anos algo esttico,
acabado, acrtico e que, fora dele, se agiria na ilegalidade.
Nesse contexto, quase nenhum valor se confere a disciplinas capazes de
apresentar uma viso crtica da realidade, da sociedade e do direito, tal como a
Sociologia. Muitos estudantes acabam o curso com a compreenso de que o Direito
exatamente o estudo das leis e a maneira de aplic-las ao caso concreto. Alis, os que
se destacam nessa fixao/memorizao da maior quantidade de artigos de lei, so
condecorados pela faculdade, famlia e sociedade, mesmo sem a capacidade de sequer
compreender o que realmente o Direito.
Da o motivo pelo qual a formao de bacharis que sequer conjecturam que

A lei sempre emana do Estado e permanece, em ltima
anlise, ligada classe dominante, pois o Estado, como
sistema de rgos que regem a sociedade politicamente
organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o
975

processo econmico, na qualidade de proprietrios dos
meios de produo. Embora as leis apresentem
contradies, que no nos permitem rejeit-las sem
exame, como pura expresso dos interesses daquela
classe, tambm no se pode afirmar, ingnua ou
manhosamente, que toda legislao seja Direito autntico,
legtimo e indiscutvel. Nesta ltima alternativa, ns nos
deixaramos embrulhar nos pacotes legislativos,
ditados pela simples convenincia do poder em exerccio
(Lyra Filho, 1982, p. 8).

Miguel Pressburger (1995) salienta que os cursos de direito esto cada vez
mais empenhados em formar operadores e no pensadores e, nesse contexto, a
pedagogia do direito tornou-se unilateral e quase mecnica, centrando toda a sua
funo educativa apenas na informao de uma realidade dada, feita, elaborada e
digerida. Assim, a atividade formativa, de criao prpria, de vivncias individuais ou
de grupo, fundamental para qualquer profisso - quanto mais para o homem do direito
- deixada a um segundo nvel.
A falta de conscincia crtica, como descreve Paulo Freire (1987), comum
nessa viso bancria da educao, em que quanto mais os educandos so exercitados
no arquivamento de depsitos que lhes so feitos, menos desenvolvero a conscincia
crtica de que resultaria a sua insero no mundo como transformadores dele, bem
como sujeitos.
Em razo dessa educao bancria, no s a sociedade, mas tambm os
bacharis em Direito, em sua maioria, sequer conseguem distinguir Lei, Direito e
Justia, tornando-se acrticos ante a ordem jurdica por acreditarem, de forma
indubitvel, que ela justa.
Nesse contexto, importante observar que Direito e Justia so conceitos
possveis de se confundir, o que de forma alguma acontece ao se relacionar Lei e
Direito, conforme saliente Joo Batista Herkenhoff (1993, p. 29):

A lei, no sentido amplo, abrange todas as normas
jurdicas (Constituio, leis, decretos etc.), inclusive os
costumes acolhidos pelo sistema legal.
Nessa acepo, a lei o conjunto das normas obrigatrias
impostas pela classe dominante, numa determinada
sociedade.
Lei e Direito no so conceitos equivalentes.
Lei a norma vigente, justa ou injusta: pode desempenhar
o papel de apenas regulamentar a opresso.
O Direito tem um sentido que transcende e, com
frequncia, se ope ao da lei.
S Direito o Direito justo.
A nosso ver, s Direito justo o Direito das maiorias,
aquele que beneficia quem produz, o Direito dos que hoje
so oprimidos.

Se a lei um conjunto de normas obrigatrias impostas pela classe
dominante, podendo ser justa ou injusta, e Lei e Direito no so conceitos
equivalentes, premente se faz a difuso de um Direito transcendente, o Direito dos
oprimidos, um Direito Alternativo, ou ainda, o Direito Insurgente que acabou por ser
976

uma marca do Instituto Apoio Jurdico Popular, como esclarece Miguel Pressburger
(1995).
O Direito, portanto, que oferece subsdios construo de uma justia social,
raramente ser legitimado - pois seu processo de discusso e criao encontra-se
contextualmente inserido e nas mos da classe dominante. Por essa razo necessrio se
faz a busca de novos paradigmas, novas formas de usar o Direito para fazer justia,
no perpetuando e legitimando a injustia; um Direito que busca alternativas para a
existncia de leis verdadeiramente democrticas e comprometidas com o interesse de
toda a sociedade.
Esse novo modelo de Direito que emergiu da produo intelectual de
acadmicos e juristas, teve sua vertente brasileira mais proeminente na Nova Escola
Jurdica Brasileira de Roberto Lyra Filho. Nesse contexto vale ressaltar algumas
palavras do prprio Lyra Filho:

No devemos ceder ao teoricismo. A Nova Escola Jurdica
Brasileira pesquisa as leis, a jurisprudncia, a doutrina, o
Direito supralegal e, auscultando a prxis jurdica, sob o
ponto de vista dos espoliados e oprimidos, sua
conscientizao, seus movimentos libertadores, traa
rumos para a atuao do advogado na prxis, tanto de
cidado, quanto profissional.

E continua:

Teoria apenas teoria da prtica, assim como a prtica
no seno a prxis da teoria. Direito
desenganadamente poltica, e a questo no ser poltico
ou no s-lo, pois no s-lo um disfarce que adota a
opo poltica de natureza conservadora isto , no
quer que o estudante ou professor faam poltica,
porque esperam que eles se acomodem docilmente
poltica oficial, que j traou a funo e a maneira de
exerc-la: o Estado o autor da pea; o dirigente da
Faculdade o produtor e diretor do espetculo; e a ns
cumpriria apenas desempenhar o papel que nos foi
distribudo, sem contestar (Lyra Filho, 1988, p. 30).

Esse Direito o Alternativo, o do Oprimido, o Insurgente - e somente ele
capaz de promover a to falada justia social assegurada pela Constituio da
Repblica e que continuar sendo somente adorno se contemplada dentro de uma viso
dogmtica, fechada e cega da realidade social, em que as verdadeiras injustias sociais
acontecem a todo minuto e so escamoteadas no processo legislativo brasileiro.
Nesse momento, quantos empregados em frigorficos sofrem com exaustivas
jornadas de trabalho, alm de padecerem de doenas incurveis adquiridas por essa
razo? Quantos trabalhadores morrem em canaviais em trabalhos anlogos condio
de escravo? Quantos povos indgenas esto perdendo o nico pedao de terra que lhes
restam e de onde provm toda a sua subsistncia para os milionrios empresrios do
agronegcio? Diante das diversas e mais cruis formas de injustia - num pas que tem
como fundamento a dignidade da pessoa humana - onde est o dito Direito?
Legitimando ou rejeitando tais prticas? O Dogmtico, no apenas assegurando, como
preservando e perpetuando prticas desumanas, mas o Alternativo, Vivo e
Humanizante, se pe na insurgncia de uma ordem jurdica injusta.
977

Miguel Pressburger ao tecer comentrios sobre o direito insurgente,
ressalta:

O que se exige hoje, mais do que nunca, da cincia do
direito, no apenas o levantamento rigoroso da
realidade jurdica, com explicao racional dos
fundamentos lgicos do sistema: o que se impe tambm
e sobretudo a inveno de um direito mais eficiente e
justo. Ou dito de outra forma, um direito que tenha em
suas razes a insurgncia contra a perspectiva idealista e
fragmentada do saber atualmente dominante; um saber
que nunca considerou os operrios na fbrica, nunca foi
ao campo saber como o lavrador d duro de sol a sol,
nunca subiu ao morro e conheceu a situao dos
favelados (Pressburger, 1995, s/p).

Continua o autor que esse direito insurgente a inveno de um direito
mais justo e eficiente, que emerge das lutas sociais, direito esse, que longe de se
normatizar, ou seja, sem eficcia para toda a sociedade, j vai fornecendo indicativos
metodolgicos na busca de nova epistemologia (Pressburger, 1995).
O Direito, portanto, no pode ser tido como o domnio das leis e,
consequentemente, como uma forma eficaz de perpetuar a opresso e a estrutura da
dominao de classes. O verdadeiro Direito transcendente e busca meios de realizar
justia a partir da anlise sociolgica de uma realidade injusta.
Necessrio e urgente se faz o questionamento desse modelo jurdico imposto
e marcado por inmeras injustias sociais. Novos paradigmas so fundamentais para a
busca uma cultura jurdica engajada e comprometida com a realidade social, a qual
busca transformar e no perpetuar as prticas tradicionais.

CONSIDERAES FINAIS
Embora cada campo da cincia tenha suas especificidades e metodologias
prprias, importante ressaltar que a conexo com outras reas pode trazer
contribuies profcuas na compreenso da realidade social, bem como a formulao
de alternativas que viabilizem prticas relevantes de acordo com o contexto de cada
sociedade.
Nesse caso, o presente artigo buscou levantar a importncia do dilogo entre a
Sociologia e o Direito, na tentativa de identificar paradigmas que vem sendo
perpetuados na sociedade brasileira, desde a sua colonizao no sculo XVI at o
momento atual. Embora contextos especficos sejam identificados em sua histria,
possvel perceber que o exerccio do poder tem sido usufrudo por pequenas parcelas,
seja no perodo colonial, imperial ou republicano. Tais prticas tem sido legitimadas
por meio dos mais variados setores da cultura, o que tem tornado cada vez mais
consolidado o domnio da maior parte da sociedade por parte de elites dominantes,
naturalizando e perpetuando a desigualdade e a injustia social.
O Direito, sendo uma esfera responsvel por estabelecer limite e parmetro
nas relaes socais, torna-se importante instrumento capaz de instaurar a justia, de
forma imparcial. Para tanto, necessrio romper paradigmas oriundos das classes
dominantes, cujo alcance tem atingido o prprio campo jurdico, fazendo dele, meio de
manuteno da presente ordem. Para tanto, a Sociologia pode oferecer ferramentas
importantes que possibilitem uma reflexo crtica e ampla da sociedade, composta por
vrios grupos que possuem necessidades e interesses distintos, os quais devem ser
observados em sua integralidade.
978

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Janeiro: Thex Ed: OAB/RJ: Universidade Estcio de S, 1995.
XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Direito Alternativo - Uma contribuio teoria
do direito em face da ordem injusta. Curitiba: Juru, 2006.

979

MODOS DE PENSAR O CONTROLE SOCIAL E A JUSTIA PENAL: UMA
ILUSTRAO DA TEORIA FUNDAMENTADA NOS DADOS
NA ANLISE DOS DISCURSOS PARLAMENTARES SOBRE
A REDUO DA MAIORIDADE PENAL

Riccardo Cappi
1

RESUMO
Esta comunicao pretende oferecer uma descrio e uma leitura terica dos modos
de pensar o controle social da criminalidade e a justia penal, a partir da anlise das
Propostas de Emenda Constitucional para reduo da maioridade penal e dos debates
parlamentares brasileiros sobre o tema, ocorridos na Cmara e no Senado entre 1993 e
2010. Ademais, busca ilustrar a possibilidade de utilizao da teoria fundamentada
nos dados (Grounded Theory, Glaser e Strauss) no campo da Sociologia do Direito,
atravs de uma pesquisa emprica voltada para o estudo da produo legislativa. Aps
apresentao do mtodo sugerido, sero expostos os procedimentos e alguns resultados
da pesquisa, tais como: a estruturao dos argumentos favorveis reduo da
maioridade penal; a identificao dos pontos cruciais de oposio entre os discursos
favorveis e contrrios mudana constitucional; a elaborao de quatro dicursos-tipo,
delineando maneiras diferentes de pensar o controle social da delinqncia juvenil.
Enfim, a partir do conceito de racionalidade penal moderna (Pires), mostra-se como,
para alm das posies polticas sustentadas, um amplo espectro de discursos

1
Doutor em Criminologia e Mestre em Cincias Econmicas pela
Universidade Catlica de Louvain (Blgica), Professor da UEFS e da UNEB,
Professor colaborador do Mestrado Profissional em Segurana Pblica da
UFBA, Lder do Grupo de Pesquisa em Criminologia da UEFS e da UNEB.

parlamentares permanece centrado na viso hostil do autor da infrao e na idia de
sano aflitiva, referenciais dominantes em matria de resposta social s condutas
criminalizadas.
Palavras-chave: Teoria fundamentada nos dados (Grounded Theory) Pesquisa
emprica (no campo do Direito) Maioridade penal Controle social
Racionalidade Penal Moderna.

WAYS OF CONCEIVING SOCIAL CONTROL AND PENAL JUSTICE: AN
ILLUSTRATION OF GROUNDED THEORY
IN THE ANALYSIS OF PARLAMENTARY SPEECHES ON THE
REDUCTION OF PENAL MAJORITY AGE

ABSTRACT
This communication aims to offer a description and a theoretical reading of the ways
of thinking social control of criminality and penal justice, based on an analysis of the
Proposals for the Emendation of the Constitution to reduce the penal majority and on
Brazilian parliamentary debates on the subject, made in the Senate and the House from
1993 to 2010. Furthermore, it shows the possibility of applying Grounded Theory
(Glaser and Strauss) in the field of Sociology of Law, through an empirical research
addressed to the study of legislative production. After the presentation of the suggested
method, the procedures and some results of the study will be shown, as follows: a
structure for the arguments in favor of a reduction of the penal majority; an
identification of the crucial opposing points between the arguments for and against the
constitutional change; the development of four speech typologies, highlighting
different ways of conceiving social control of juvenile delinquency.Finally, starting
from the concept of modern penal rationality (Pires), it will be shown how, in spite
980

of the positions held, a wide spectrum of parliamentary speeches remains centered on a
hostile vision of the author of the infraction and on the idea of afflictive penalty,
predominant references in the matter of social response to criminalized conducts.
Key words: Grounded Theory Empirical Research (in the field of Law) Penal
Majority Social Control Modern Penal Rationality

INTRODUO
Este artigo apresenta uma parte dos procedimentos e dos resultados de uma
pesquisa mais ampla, dedicada ao estudo das maneiras de pensar o controle social da
criminalidade e a justia penal
1
; tal pesquisa, se inscreve num contexto internacional
caracterizado pela multiplicao de estudos e de discusses sobre a evoluo do
controle penal, que ilustram e analisam, dentre outras mudanas, o incremento das
solues punitivas e aflitivas (Christie, 2005), advindas notadamente atravs do
recurso macio ao encarceramento. A realidade brasileira no escapa a essa tendncia,
nem aos intensos debates levantados por ela, uma vez que as mudanas legislativas
conduzidas aps a promulgao da Constituio de 1988 traduzem concepes muito
diversificadas em matrias de controle social.
Torna-se importante propor uma anlise dessas concepes, partindo da
observao emprica. Neste sentido, ser apresentado um estudo dos debates
parlamentares brasileiros acerca da reduo da maioridade penal, ocorridos na Cmara
e no Senado entre 1993 e 2010, na esteira das numerosas Propostas de Emenda
Constitucional elaboradas durante o mesmo perodo. Dada a abundncia e a riqueza
desses discursos, este material mostrou-se adequado para uma anlise que ajude a
compreender as diversas concepes do controle social, presentes no mbito da
produo legislativa. Entende-se que as posies expressadas nesse debate, os
argumentos e referenciais cognitivos mobilizados, foram interessantes para perceber

1
Trata-se da pesquisa de doutorado, cuo ttulo Motivos do controle e
figuras do perigo: a reduo da maioridade penal no debate parlamentar
brasileiro traduo nossa, defendida em 11 no prorama da scola de
Criminologia da Universidade Catlica de Louvain e orientada pelo Prof. Dr
Dan Kaminski, a quem renovo meus agradecimentos e minha estima.

981

empiricamente as diversas maneiras de pensar a resposta social a ser produzida
diante da delinqncia juvenil.
A peculiaridade desta contribuio reside no fato dela proporcionar uma
ilustrao metodolgica da Teoria Fundamentada nos Dados (Grounded Theory),
entendida como recurso para realizao de uma pesquisa emprica, aplicvel no mbito
da Sociologia do Direito. Neste sentido, ser acordada uma importante ateno s
caractersticas deste mtodo e aos procedimentos adotados, sem omitir a apresentao
de alguns resultados que, contudo, poderiam ser discutidos mas amplamente.
Prope-se um desenvolvimento em quatro partes. Num primeiro momento
sero expostos os fundamentos e as diretrizes da Teoria Fundamentada no Dados,
entendida como dispositivo de pesquisa voltado para gerao de uma leitura terica
dos fenmenos sociais, enraizada na anlise dos dados empricos. Em seguida, sero
apresentados os procedimentos decorrentes da adoo desta metodologia, no intuito de
sustentar sua validade para pesquisa emprica, especialmente a que tem como objeto o
campo e as prticas do Direito. Num terceiro momento, o mtodo ser exemplificado
atravs da ilustrao alguns procedimentos especficos, adotados para o estudo dos
discursos parlamentares brasileiros sobre a reduo da maioridade penal; nesta etapa
sero igualmente informados alguns resultados obtidos no decorrer da pesquisa.
Enfim, a ttulo sobretudo ilustrativo, ser dedicada uma seo rpida discusso
desses resultados, mobilizando o referencial terico da Racionalidade Penal
Moderna.

1. A TEORIZAO FUNDAMENTADA NOS DADOS (TFD)
A teorizao fundamentada nos dados (Glaser e Strauss, 1967; Strauss e
Corbin, 2008; Guerra, 2006; Laperrire, 2008) foi apresentada por Glaser e Strauss,
em 1967, como uma metodologia de pesquisa que permite elaborar conhecimentos
tericos, mesmo a ttulo de hipteses, a partir da observao dos dados. De certa
forma, ela constitui tanto um modelo de construo da teoria sociolgica quanto um
procedimento de anlise de materiais empricos, rendendo conta da relao que pode
e deve existir entre a teoria, o mtodo e os dados empricos. Segundo seus autores, a
TFD surge como resposta a uma dupla carncia no mbito da produo sociolgica da
poca. Por uma lado, eles denunciavam o baixo nvel de teorizao alcanado pelas
pesquisas sociolgicas, quantitativas em sua maioria, mais interessadas na
neutralidade das coletas e acmulos de dados; por outro, contestavam a maneira
forosa das teorias sociolgicas encaixilhar os dados para que correspondam, a
posteriori, aos quadros conceituais previamente situados. Neste sentido, a TFD pode
tambm ser apresentada e definida por sua diferena em relao aos mtodos utilizados
mais tradicionalmente na cincia e nas cincias sociais cujo objetivo , em geral, a
verificao ou a corroborao de hiptese elaboradas a partir de um marco terico
preestabelecido. Assim, a TFD constitui una metodologia de cunho prevalentemente
indutivo, uma vez que prev uma inverso da lgica tradicional da pesquisa hipottico-
dedutiva: nesta, o quadro terico previamente construdo ou adotado, antes da
aproximao aos dados empricos, para que estes sejam observados a partir daquele,
isto , para que a hiptese inicial seja, ou no, confirmada. O resultado desta inverso
proposta pela TFD a possibilidade de produzir, no decorrer da prpria pesquisa, uma
formulao terica a partir dos dados, isto , emergindo da observao. Assim, o
objetivo a elaborao de uma teoria, decerto enraizada na realidade emprica,
porm no constituindo uma simples descrio; os casos empiricamente observados
no so a considerados em si mesmos, mas sim, como instncias do fenmeno social
observado (Laperrire, 2008, 353, grifo da autora).
982

A TFD se inscreve na tradio sociolgica americana
1
e produz uma
explicitao das regras metodolgicas pelas quais se busca construir uma formulao
terica enraizada em dados empricos, essencialmente qualitativos
2
. Tratando-se de
articular a anlise rigorosa e sistemtica possibilidade de dar conta da riqueza e da
complexidade da realidade, a TFD prope um construo terica que seja, por um
lado, aderente realidade e que, por outra lado, mantenha uma capacidade de
compreenso da mesma. Trata-se de uma perspectiva exploratria, onde as hipteses e
as formulaes tericas vem sendo geradas mais do que verificadas , sempre em
busca de casos negativos (Pires, 2008, 90) que possam aprimorar essas elaboraes.
Antes de adentrarmos a apresentao do mtodo proposto, cabe explicitar,
ainda que rapidamente, alguns posicionamentos adotados aos quais ser feito
referncia ao longo deste texto. Em primeiro lugar, cabe definir uma teoria como uma
sistematizao cognitiva da realidade, que se d atravs da explicitao das relaes
que subsistem entre algumas das caractersticas (ou variveis) desta realidade. As
caractersticas da realidade remetem tanto aos elementos objetivos da mesma
quanto maneira dos atores sociais interpretarem esta realidade. No nosso caso, ser
dada especial ateno maneira especfica dos atores produzirem representaes da
realidade, atribuindo-lhe sentido, num contexto especfico. Em outras palavras, ser
posta a nfase na possibilidade de compreender e formular teoricamente o ponto de

1
Como assinala Laperrire (2008, 354), a TFD no inteiramente original, na
medida em que mantm um parentesco com a Escola de Chicago, conhecida
por sua exigncia de articulao entre as teorias e os dados empricos, com a
fenomenoloia e sua tentativa de abstrair das pr-noes, e com
interacionismo simblico, que enfatiza a importncia do ponto de vista dos
atores na construo social da realidade.
2
Para citar alguns exemplos, os dados qualitativos podem ser constitudos
por transcries de entrevistas semi-estruturadas, de observaes ou ainda,
como no nosso caso, por discursos parlamentares.
vista e as significaes construdas pelos atores sociais num campo especfico
(Bourdieu, 2001) os senadores e deputados brasileiros no campo poltico, o da
elaborao legislativa acerca de uma determinada questo a reduo da maioridade
penal num dado contexto histrico o Brasil da redemocratizao. Isto nos
remete a possibilidade de percorrer uma modalidade de pesquisa dita compreensiva
(Pires, 2008)que, diferentemente da pesquisa explicativa, no busca estabelecer
relaes causais (de carter geral) para dar conta de um fenmeno, dedicando-se mais
especificamente compreenso das maneiras pelas quais raciocinam e interpretam os
seres humanos envolvidos neste fenmeno. Neste sentido, entende-se que a
realidade uma construo social que se trata de compreender, cabendo inclusive
explicitar e questionar reflexivamente at onde for possvel a maneira especfica
atravs da qual o pesquisador constri a realidade, ao observ-la. Embora no seja
possvel aprofundar aqui tais importantes questes epistemolgicas, cabe mencion-
las, inclusive para afastar a possibilidade de uma leitura ingnua do carter indutivo
atribudo TFD. Como se deixou entender pelo uso do advrbio prevalentemente
3
,
no se trata aqui de sustentar que a TFD seja indutiva no sentido puro da palavra, o
que seria de fato impossvel, pois a observao sempre guiada por uma pr-leitura
terica da realidade por parte do observador-pesquisador. Mais precisamente, trata-
se de afirmar a TFD renuncia ao intento de trabalhar por verificao de uma ou mais
hipteses preestabelecidas, a partir de um marco terico dado, visando, ao contrrio, a
gerao de hipteses, constituindo a criao de uma proposta terica que, por sua vez,
pode se tornar objeto de verificao ou de discusso, luz de outras formulaes
tericas j existentes.

3
Na expresso a TD constitui una metodoloia de cuno prevalentemente
indutivo
983

2. O MTODO DA TFD
A TFD constitui portanto um mtodo de anlise de matrias qualitativos que
merece ser descrito aqui nas grandes linhas, antes dele ser ilustrado atravs do
exemplo proposto. Cabe ressaltar a dificuldade de descrever o mtodo da TFD, uma
vez que ele se baseia num processo onde se faz necessrio alternar, de maneira
repetida e flexvel, a observao dos dados empricos e a formulao dos enunciados
tericos, tornando-se estes sempre mais gerais e abstratos, no decorrer deste processo
de mo dupla. Isto implica que as etapas previstas, a depender da pesquisa, no sejam
sempre realizadas na mesma ordem cronolgica ou, ainda, que seja necessrio repetir
algumas seqncias at por vrias vezes para obter o resultado esperado. Em
funo de tal flexibilidade, a descrio que segue tem sobretudo um carter
pedaggico, pois a peculiaridade de cada pesquisa levar adoo de procedimentos
especficos. Isto pode ser ilustrado atravs de uma simples analogia: existe uma
diferena entre a explicar como se anda de bicicleta e andar de bicicleta. A supor que
seja possvel identificar formalmente as operaes singulares que constituem o fato de
dirigir uma bicicleta, fcil pensar que cada ciclista possa adot-las seguindo uma
ordem e um nmero de repeties diferentes, ditados pelas circunstncias e por sua
sensibilidade especfica.
Assim, as trs etapas fundamentais da TFD so a codificao aberta, a
codificao axial e codificao seletiva. De maneira geral, a codificao uma
operao de anlise atravs da qual o pesquisador divide, conceitualiza e categoriza os
dados empricos, podendo estabelecer, por sua vez, novas relaes entre os resultados
dessas operaes analticas.
A codificao dita aberta (Strauss e Corbin, 2008, 103-122) aquela que
prev a formulao de conceitos para os elementos que compem a realidade
observada: qualquer dado, neste estgio, passvel de codificao
1
. Assim, o conceito
nada mais do que uma entidade mais abstrata para designar uma unidade de sentido
(ou incidente) na observao; trata-se, nesta fase, de encontrar conceitos que sejam
quanto mais prximos aos dados empricos. Em seguida, os diversos conceitos
elaborados podem ser reunidos em categorias e subcategorias, quando remetem a um
mesmo universo de sentido. As categorias elaboradas possuem, desta forma, uma
dupla natureza: por uma lado, elas so abstratas traduzindo a operao analtica do
pesquisador , por outro elas so enraizadas traduzem uma relao estreita ao dado
emprico. A codificao aberta prev tambm a descoberta das propriedades (ou
modalidades) das categorias, bem como as dimenses das mesmas por exemplo, a
freqncia, a intensidade e a durao observadas.
A codificao axial (Strauss e Corbin, 2008, 123-142) consiste na
comparao das categorias abstradas dos dados empricos, bem como suas
propriedades e dimenses, par comear a elaborar uma articulao terica entre elas,
devendo ser confirmada pelo retorno s observaes iniciais. Durante esta fase
algumas categorias aparecem como centrais na anlise, que comea com o
estabelecimento de (co)relaes entre categorias, ou entre categorias e propriedades.
Este procedimento deve levar a elaborao de hipteses que se tornaro sempre mais
consistentes, a medida que forem testadas novamente atravs dos dados empricos,
rumo a estabilizao de uma proposta terica, assim enraizada na observao.

1
Vale ressaltar que, de um ponto de vista prtico, praticamente
indispensvel assumir um sistema rigoroso de anotao das operaes de
codificao atravs de memorandos, anotaes ao lado do texto ou
programas informticos que facilitam o trabalho sem presumir por
antecipao a relevncia analtica de qualquer categoria, at que ela aparea
como relevante ao lono deste minucioso processo de ida e volta entre a
observao e a codificao (Strauss e Corbin, 2008, 65 e seguintes)
984

Enfim, a codificao seletiva (Strauss e Corbin, 2008, 143-160) aquela que
permite a integrao final da teoria, em torno de uma categoria ou de uma narrativa
central, funcionando como piv ao redor do qual todas as categorias giram. Procede-se
portanto por reduo, sendo a teoria produzida com um nmero mais restrito de
conceitos, porm de um nvel terico mais denso e de maior abstrao aplicvel a
um maior nmero de situaes. Em outras palavras, encontra-se, nesta fase uma linha
narrativa que oferece uma nova conceitualizao do objeto, identificando o problema
terico central da pesquisa que, obviamente, continua passvel de complementaes
ulteriores. Em outras palavras, trata-se de desvendar relaes significativas e
recorrentes entre categorias (e suas dimenses) vlidas para o conjunto de dados
empricos observados.
Este conjunto de operaes de codificao realizado at saturao, isto ,
at quando as novas observaes oferecem unicamente novos exemplos referentes as
categorias e propriedades existentes, sem que haja necessidade de remaneja-las, pois
no aparece nenhum dado novo relevante. Desta forma a teoria emergente encontra-se
estabilizada: o pesquisador entende que as categorias construdas, bem como as
relaes que as interligam, tm plausivelmente um carter de generalidade, pelo menos
em relao aos dados observados. Alm de no serem lineares, estes passos so
intimamente ligados sensibilidade terica do pesquisador (Laperrire, 2008; Strauss
e Corbin, 1998; Guillemette e Luckeroff, 2009), isto , seus conhecimentos tericos
prvios, sua cultura e suas experincias prvias, que desempenham um papel crucial,
para a observao da realidade e a elaborao de formulaes progressivamente mais
abstratas da mesma. Enfim, vale ressaltar que o prprio mtodo da TFD pode ser
combinado, em diversos momentos, com outras tcnicas de anlise, em funo dos
objetivos da pesquisa.

3. A ANLISE DOS DISCURSOS PARLAMENTARES SOBRE A
MAIORIDADE PENAL
Quais as maneiras de pensar dos parlamentares brasileiros quando assumem
posies referentes questo da reduo ou da manuteno da maioridade penal? Esta
a questo inicial da pesquisa que fundamenta esta contribuio e da qual sero
apresentados aqui alguns aspectos metodolgicos, referentes utilizao da TFD
1
. A
inteno de identificar as diversas maneiras de ver e (re)construir a realidade social,
bem como os modos de conceber as respostas para a delinqncia juvenil, a partir de
diversas vises de mundo (Bourdieu, 2001), ou de diversos referenciais
cognitivos (Muller, 2000). Enfim, pretende-se ilustrar uma possvel articulao entre
a normativizao do mundo, por um lado, e a leitura e explicao do mundo , por
outro (Muller, 2000).
A anlise foi conduzida a partir da observao dos textos das 37 Propostas de
Emenda Constitucional (PEC) voltadas para reduo da maioridade penal e os
discursos parlamentares que se referem s mesmas, entre 1993 e 2010
2
, mobilizando o
referencial metodolgico da TFD. A apresentao ser realizada em trs momentos.
Num primeiro tempo, a ateno ser dedicada aos argumentos favorveis reduo da

1
No caso em tela, o estudo privileia a observao das maneiras de pensar
as respostas s condutas criminalizadas, atravs da anlise dos discursos
parlamentares, deixando em segundo plano o estudo das interaes entre os
atores especficos que, ao longo do perodo mencionado, deram vida a este
processo na esfera legislativa
2
A anlise foi conduzida utilizando as comunicaes nos plenrios do Senado
(85 discursos) e da Cmara (479 discursos), durante o perodo 1993-2010,
tais como taquigrafadas nos respectivos sites. Os discursos foram obtidos,
utilizando o motor de pesquisa dos sites, com a introduo da palavra-chave
maioridade penal Dados os limites do artio, no encontram-se
apresentados os numerosos passos que esta metodologia comporta. Para
maiores detalhes remetemos leitura de Cappi (2011).
985

maioridade penal, podendo estes ser comparados aos argumentos que embasam a
posio contrria. Num segundo tempo, ser importante ilustrar uma anlise mais
ampla dos discursos parlamentares que, no terceiro tempo, permitir identificar
diversas maneiras de pensar as respostas s condutas delitivas.

3.1. Os argumentos favorveis reduo da maioridade penal e as oposies
relevantes
No incio, foi possvel identificar todos os argumentos apresentados pelos
parlamentares que sustentam a posio favorvel reduo da maioridade penal. O
corpus emprico, para esta primeira etapa, foi constitudo pela trinta e sete Propostas de
Ementa Constitucional dedicadas esta matria. Cada uma delas foi considerada como
um evento discursivo para o qual era necessrio identificar suas diversas
componentes, notadamente aquelas referentes argumentao proposta. Assim, tratou-
se de recortar cada PEC em seqncias distintas, apresentando unidade de sentido,
sendo cada uma codificada atravs de um conceito sinttico. Seguindo o procedimento
da codificao aberta, essas codificaes foram agrupadas, em funo da semelhana
de sentido entre elas, at construir categorias conceituais. Essas categorias constituem
entidades mais abstratas, elementos fundamentais para esboar uma leitura terica. Em
outras palavras, para dar conta dos argumentos utilizados, passamos dos conceitos
elaborados pelos parlamentares, encontrados nos textos, construo de categorias
tericas, mais abstratas.
Vejamos um exemplo deste procedimento de anlise. Vrias seqncias
argumentativas, encontradas nos discursos favorveis reduo da maioridade penal,
foram codificadas atravs do conceito discernimento do jovem em funo do
desenvolvimento scio-econmico do pas; outras seqncias foram codificadas pelo
conceito discernimento do jovem em funo da educao recebida. Esses conceitos
autorizaram a formulao de uma categoria mais abrangente, nomeada discernimento
do jovem, entendida como condio da aplicabilidade ou de eficcia da aplicao da
lei penal, segundo os parlamentares que sustentam esta posio. Temos assim um
argumento conceitualizado da posio favorvel reduo da maioridade penal.
O mesmo procedimento foi aplicado ao conjunto das PEC propondo a
reduo da maioridade penal, obtendo assim uma lista de argumentos, expressos
atravs de categorias, enraizadas no material emprico observado, at alcanar a
saturao terica dessas categorias. Note-se que no se realizou uma leitura de tipo
quantitativo, cada argumento categorizado podendo ser o representante de um nmero
muito varivel de ocorrncias reais. Em contrapartida, nenhum dos argumentos
encontrados foi descartados nesta construo terica, fundamentada nos prprios
discursos dos parlamentares
1
.
A continuao da anlise minuciosa dos matrias empricos permitiu codificar
e organizar, por abstraes sucessivas, o conjunto dos argumentos encontrados e
estabelecer relaes entre eles conforme previsto pela codificao axial rumo
elaborao de uma narrativa central codificao seletiva. No nosso caso, tratando-se
inicialmente de organizar os argumentos favorveis reduo da maioridade penal,
optou-se por apresent-los segundo uma estrutura de silogismos que, a nosso ver,
facilitou a compreenso terica do conjunto dos argumentos sustentando esta posio.

1
Esta etapa foi facilitada pelo uso do programa WEFT-QDA de acesso livre na
internet, no site http://www.pressure.to/qda, elaborado para permitir a anlise
de textos. O WEFT-QDA permite criar e modificar os conceitos e as
categorias, sem perder a referncias aos contedos originais, devida e
previamente importados na programa. Alm disto a ferramenta informtica
permite operaes de cruzamento com outras informaes associadas aos
textos (ex. nome do parlamentar, partido, estado, etc.)
986

Lembra-se que, o silogismo um raciocnio no qual a concluso obtida a partir da
articulao lgica de duas premissas, chamadas respectivamente de maior e menor
1
.
Assim, aps codificao, os argumentos encontrados foram apresentados
numa lista de proposies inicias que serviram, em seguida, construo da estrutura
silogstica. Eis a lista dessas proposies:

1) O Estado deve fazer algo para responder s demandas da sociedade
(M1)
2
.
2) Existe uma forte demanda da sociedade para reduzir a insegurana (m1).
3) A criminalidade dos jovens contribui significativamente insegurana
(m2).
4) A aplicao do direito penal eficaz para reduzir a criminalidade daqueles
que tm discernimento a respeito de suas condutas (M5).
5) O discernimento a respeito de suas condutas est relacionado ao acesso
informao, educao ou ao desenvolvimento scio-econmico do pas
(M3).
6) Os jovens tm acesso informao, educao ou ao desenvolvimento
scio-econmico do pas (m3).
7) As leis existentes constituem uma importante referncia para estimar o
nvel de discernimento a respeito de suas condutas, segundo a faixa etria
(M4)

1
Para maiores detalhes sobre este assunto ver, por exemplo, Pelletier,
2005,16.
2
Para facilitar a leitura da estrutura de silogismos, apresentada a seguir, note-
se que cada proposio acompanhada do smbolo que a situa na dita
estrutura. Assim, M1 indica que a proposio constitui a maior no primeiro
silogismo, e m1 que a proposio constitui a menor, sempre no primeiro
silogismo, e assim em diante.
8) Certas leis brasileiras (lei eleitoral, direito civil) afirmam, mesmo
implicitamente, os jovens de menoridade , tm discernimento a respeito de
suas condutas (m4).
9) Precisa seguir o exemplo dos outros paises (M7).
10) Numerosos paises j reduziram a maioridade penal (m7).

Partindo desta lista, foi construda uma estrutura formada por sete silogismos. Esta
apresenta as articulaes entre as diversas proposies que constituem,
respectivamente, as maiores (M), as menores (m) e as concluses (C) numeradas para
cada um deles, levando concluso final segundo a qual precisa reduzir a maioridade
penal.

Estrutura dos silogismos elaborada com base nos argumentos codificados das PEC
987

Esta estrutura constitui um primeiro resultado terico da anlise dos discursos
parlamentares, enraizado nos dados empricos observados, ilustrando os argumentos
favorveis reduo da maioridade penal adotados pelos parlamentares favorveis
medida. Um procedimento anlogo foi realizado com os discursos que sustentam a
manuteno da maioridade penal
1
.
Este permitiu, entre outras anlises, identificar os principais pontos de
desacordo entre os dois grupos de discursos opostos. Resumindo, pode-se dizer que as
diferenas importantes entre os discursos se situam em torno de trs grandes questes,
identificadas como segue:
- a maneira de definir e explicar o problema das transgresses dos jovens
- a maneira de perceber os jovens infratores
- a maneira de conceber a(s) resposta(s) diante da transgresso (dos jovens)
Este resultado confirmado pelos segundo procedimento analtico que
apresentamos a seguir.

1
Este procedimento no ser apresentado aqui, para conter a extenso da do
texto. Para maiores aprofundamentos cabe a leitura de Cappi (2011, 167-
182).
988

3.2. Anlise ampliada dos discursos parlamentares
Foi adotado um segundo procedimento analtico, aplicado, desta vez, ao
conjunto dos discursos proferidos oralmente no Senado e na Cmara, para apreender,
de maneira mais ampla e aprofundada, as maneiras de pensar e as razes que animam a
reflexo dos parlamentares, ao discursarem sobre a questo da maioridade penal. A
anlise dos materiais mobiliza igualmente o referencial da TFD
1
, de uma maneira
mais completa, como ilustra-se a seguir, dado que se pretende trabalhar com o
conjunto dos contedos dos discursos, para alm dos argumentos voltados
fundamentao da posio acerca da maioridade penal.
Sempre atravs de um mtodo indutivo, a partir do recorte dos discursos em
seqncias apresentando uma unidade de sentido, tratou-se de estabelecer uma relao
entre as categorias espontaneamente enunciadas pelos parlamentares e aquelas
elaboradas pelo pesquisador, constituindo estas a expresso condensada daquelas.
Reencontramos aqui exemplificada a fase da codificao aberta, que tem por objetivo
fazer emergir dos dados o maior nmero possvel de conceitos e categorias
(Laperrire, 2008, 361), sem limitar, a priori, a lista dessas categorias
2
. Nota-se que a
distncia, em termos de abstrao, entre a seqncia do texto e a categoria
conceitual, no sempre a mesma. Assim, algumas categorias aparecem como j
presentes nos discursos parlamentares, emergindo de forma imediata, enquanto
outras constituem o resultado de um maior trabalho de abstrao. Isto no de
surpreender, pois as falas dos parlamentares constituem, bem antes da pesquisa em
tela, um exerccio de reflexo e abstrao acerca da mesma temtica.

1
Aqui tambm foi de grande serventia a utilizao do programa WEFT-QDA.
2
Vale ressaltar que o recorte em unidades de sentido no define uma relao
biunvoca entre as unidades e os conceitos. Uma unidade de sentido pode ser
referida a mais de um conceito e, obviamente, um mesmo conceito pode
permitir a codificao de diversas unidades de sentido.
Para facilitar a organizao da categorias formuladas, criou-se um certo
nmero de categorias de categorias, ou macro-categorias. Assim, por exemplo,
criou-se a macro-categoria percepo do jovem delinqente, que permite articular as
diversas codificaes referentes maneira dos parlamentares perceberem os jovens
transgressores alvo potencial da reduo da maioridade penal , tais como : pessoa
perigosa, pessoa em fase de desenvolvimento, vtima, futuro da nao, etc.. A
criao destas macro-categorias materializa a etapa da codificao axial, pela qual se
procura estabelecer relaes entre as categorias inicialmente codificadas. Vale
relembrar que o mtodo exposto impe a releitura constante dos materiais empricos,
em funo da manifestao de novas categorias. A medida que o procedimento
repetido, a emergncia de novas categorias torna-se sempre menos freqente, at parar;
neste caso pode-se plausivelmente entender que a saturao terica foi alcanada
3
.
O resultado desta anlise exaustiva a produo de um quadro, no qual
possvel ler os discursos observados em funo das categorias construdas
indutivamente ou, ainda, observar transversalmente a ocorrncia de cada categoria
nos diversos discursos. Apresenta-se a seguir, uma tabela que mostra a srie de
categorias elaboradas e a maneira como os discursos podem ser codificados atravs
dessas categorias, induzidas pela anlise dos mesmos. O quadro a seguir meramente
ilustrativo, no cabendo aqui a reproduo da tabela geral, elaborada para o conjunto
dos discursos. Contudo, atravs dos exemplos de codificao apresentados nas
colunas espera-se mostrar como este instrumento permite identificar de maneira
detalhada e sinttica, as mltiplas nuances, presentes nos discursos, detectadas por este
procedimento analtico.

3
No caso em tela, as categorias foram elaboradas a partir da anlise dos
discursos proferidos no Senado e, posteriormente, testadas nos discursos
proferidos na Cmara, para constatar que a inexistncia de dados
significativos modificando a construo terica elaborada.
989

Codificao dos discursos parlamentares referentes reduo da maioridade penal

Vale ressaltar que esta maneira de expor os resultados torna-se muito til na
anlise de qualquer material qualitativo e facilita anlises ulteriores, inclusive aquelas
990

que pretendem voltar uma discusso que pretenda observar o material emprico e
o esboo de teorizao gerada a partir do mesmo relacionando-o com elaboraes
tericas j mais amplamente divulgadas na literatura sobre o tema. No cabe aqui
proceder discusso de todos os contedos gerados pela categorizao dos discursos
que, certamente, poderiam alimentar inmeros debates. Prefere-se ilustrar um
desdobramento desta categorizao, apresentado a seguir.

3.3 Os discursos-tipo

Um ulterior procedimento da anlise proposta consistiu em construir, a partir
do conjunto dos discursos codificados, uma tipologia
1
desses discursos, facilmente
associvel, do ponto de vista metodolgico, etapa da codificao seletiva, j que se
trata de descortinar uma linha narrativa a partir de um nmero inferior de categorias,
contudo mais densas e significativas. Embora cada discurso pronunciado seja nico,
foi possvel elaborar quatro discursos-tipo
2
, entendidos como linhas narrativas que
oferecem uma sntese, com maior densidade terica, das posies expressadas no
conjunto do material analisado. Trata-se, de fato, de estruturas sintticas de discursos,
purificadas de elementos contingentes, que oferecem uma resposta pergunta inicial,
dando acesso s racionalidades que perpassam os discursos sobre a maioridade penal.
Relatamos a seguir os quatro discursos-tipo que foram construdos a partir da anlise

1
Laperrire explica que na etapa da codificao seletiva tais modelos
(patterns) podem ser construdos de maneira bastante livre, ou ento, pelo
mtodo clssico das tipoloias 8, 36
2
Para maiores detalhes sobre este mtodo, ver, por exemplo, Hirshhorn,
1999.
dos dados
3
, sendo os dois primeiros favorveis reduo da maioridade penal e os dois
outros expondo a posio contrria.

a) O discurso da punio sem garantias

Este discurso oferece uma leitura que parte de uma percepo dramatizada da
delinquncia juvenil, entendida como contribuio expressiva para o panorama de
insegurana generalizada e do medo que afetam a sociedade como um todo. H uma
referncia recorrente mdia e aos fatos que encontram ampla cobertura, com forte
impacto na opinio pblica. Esta entendida como lugar de expresso da demanda
"por uma soluo", que assumiria a forma de medidas punitivas duras, incluindo a
reduo da maioridade penal. Ao sentimento de insegurana amplamente relatado, faz
eco a percepo de uma forte degradao moral; a leitura global do fenmeno
desconsidera a complexidade do problema - a comear da sua incluso num contexto
scio-histrico marcado por desigualdades de variada natureza privilegiando uma
anlise simplificadora, emocional e contingente dos problemas sociais. Aqui, o
discurso "cientfico" geralmente subestimado e pouco mobilizado. Os jovens os
delinqentes so entendidos como elementos de uma classe perigosa, como
monstros ou incurveis, fortemente responsveis pelo aumento da insegurana, do
ponto de vista quantitativo e qualitativo, frente qual essencial reforar a resposta
punitiva, numa perspectiva explicitamente retributiva ou dissuasiva. Na mesma linha,
aparecem argumentos que sugerem a necessidade de adotar medidas destinadas
neutralizao, como as penas de longa durao ou mesmo a pena de morte. Aparece a
noo de "responsabilidade" do menor, conceitualmente reduzida a uma simples
conseqncia da dureza da sentena. Enfim, esse discurso parece afastar-se da

3
A apresentao segue a exposio sustentada em Cappi, 2011 e 2012.
991

perspectiva garantista que marcou a ascenso do direito penal moderno - incluindo a
proteo dos direitos individuais - tanto no que diz respeito s modalidades
processuais, quanto ao contedo da sano proposta. A evocao condescendente de
modalidades de punio extra-legais, sugere que elas existem em grande escala na
sociedade brasileira e que, no limite, chegam a constituir formas aceitveis de resposta
s transgresses dos jovens.

b) O discurso da punio garantista

Este discurso apia a reduo da maioridade penal, numa perspectiva de
reduo gradual, ou condicional, da utilizao das medidas scio-educativas
1
a favor
do Direito Penal. A partir da leitura de insegurana que atribui um papel significativo
delinquncia juvenil, o foco posto na necessidade de punir os jovens infratores como
os adultos, dada a ineficcia das medidas previstas pela lei atual. A referncia
imprensa e aos fatos sujeitos a extensa cobertura da mdia feita com tons menos
dramticos do que no discurso anterior. A leitura da realidade social leva em conta a
complexidade dos problemas e prope-se, alm da reduo da maioridade penal, uma
srie de medidas complementares, como as de polticas de assistncia aos jovens ou,
ainda, polticas de preveno. So mencionados os perigos associados aos jovens
infratores, embora reconhecendo que existem mecanismos sociais que colaboram para
vulnerabilidade desta categoria. Dada a contribuio significativa dos jovens
menores de idade para a insegurana da populao, torna-se importante estender a
resposta punitiva a este grupo da populao, a partir do momento que possvel
consider-los plenamente responsveis por suas aes. A responsabilidade penal, com

1
Medidas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente como forma de
interveno estatal frente s condutas transgressivas dos jovens.
respectivo aumento das penas, deve ser estendida tambm aos adultos que
desempenham um papel significativo na determinao das condutas delituosas dos
menores de idade. As funes retributiva e dissuasiva da pena aparecem claramente
neste tipo de discurso que, todavia, no desconsidera a busca de objetivos educacionais
ou teraputicos, reconhecendo inclusive o impacto negativo da privao de liberdade,
tal como praticada atualmente. Enfim, este discurso se inscreve nitidamente na
perspectiva garantista do direito penal, que aposta essencialmente no teor aflitivo da
resposta estatal, sem excluir outras formas de interveno entendidas, contudo, a ttulo
complementar.

c) O discurso da proteo

Este terceiro discurso sustenta a manuteno da maioridade penal numa
perspectiva de conservao do sistema de justia juvenil estabelecida pela Estatuto da
Criana e do Adolescente. A leitura da delinquncia atribui um papel importante aos
mecanismos de excluso social e insuficincia das polticas pblicas, como fatores
significativos da vulnerabilidade juvenil. Sustenta-se uma abordagem baseada na
proteo integral que prev, para os jovens infratores, aes educativas e de
tratamento, denunciando inclusive o impacto negativo da privao de liberdade. Aqui
tambm feita a referncia aos meios de comunicao e a opinio pblica afastando,
contudo, vises sensacionalistas ou redutoras. A defesa da manuteno da maioridade
penal fundamenta-se tambm na adoo de polticas de preveno ou de assistncia,
frente aos problemas de insegurana. Os jovens (criminosos) so assim percebidos
de forma menos hostil e tambm considerados vtimas de diversos mecanismos sociais
que determinam sua fragilidade. So enxergados como sujeitos de direitos
formalmente estabelecidos pela Constituio e pelo Estatuto da Criana e do
992

Adolescente , que devem ser garantidos concretamente, inclusive pelo fato dos
adolescentes serem pessoas em fase de desenvolvimento. A abordagem punitiva no
est ausente deste discurso, especialmente no que diz respeito a sua funo dissuasiva.
Por um lado, encontra-se a valorizao do aspecto aflitivo das medidas scio-
educativas, considerado semelhante ao das respostas da justia criminal; por outro
lado, afirma-se a idia de maior punio para os adultos que tm a custdia dos jovens
infratores. Novamente, a idia de responsabilizao est presente: da sociedade, pela
garantia de direitos aos jovens; do adolescente, em relao sua conduta; da famlia,
que encarregada da educao do jovem. Enfim, podemos dizer que este discurso
sustenta a viso de proteo, seguindo a tradio dos sistemas de justia juvenil tal
como se desenvolveram nos pases ocidentais durante o sculo XX, o que no exclui a
referncia, a ttulo complementar, a respostas punitivas, de carter aflitivo, ainda que
legalmente regulamentadas.

d) O discurso do protagonismo emancipador

Este ltimo discurso, alm de apoiar a manuteno da maioridade penal nos
termos atuais, difere significativamente do anterior. Em primeiro lugar, quando
descreve a violncia e a insegurana, faz referncia dimenso estrutural do problema.
A referncia mdia s aparece atravs de uma leitura crtica: esta oferece ao pblico
ferramentas empobrecidas e redutoras para anlise dos problemas, notadamente os de
insegurana. Nesta perspectiva, afirma-se a necessidade de um exame aprofundado das
diferentes manifestaes da violncia na sociedade, para engajar transformaes
radicais no plano poltico, que possam reduzir as desigualdades e minimizar as
dinmicas de excluso. Como no discurso anterior, os jovens so vistos como vtimas
da dinmica social, em sua condio de pessoas em desenvolvimento e de sujeitos
de direitos os quais no so garantidos a contento. Todavia, prope-se aqui um olhar
no hostil dos adolescentes (infratores): trata-se de apostar nas suas potencialidades -
ele o futuro da nao e v-lo como um ser semelhante. Logo, h uma leitura
abertamente crtica da perspectiva punitiva, no s em relao s condies concretas
da implementao da privao de liberdade, mas tambm no que diz respeito a sua
filosofia geral, reprovando enfaticamente seus aspectos aflitivo e retributivo. Assim, a
idia de educao entendida como uma alternativa punio, no apenas como
abordagem complementar. Alm disso, feita referncia s propostas educativas que
se afastem nitidamente de posturas autoritrias e paternalistas, para priorizar a
construo da autonomia do jovem, a ser construda gradativamente pela interveno
scio-educativa, a ser conduzida em meio aberto. Enfim, ainda que de forma apenas
esboadas, este abordagem mostra-se aberta a mtodos de interveno pautados na
idia de justia restaurativa, como processo de resoluo de conflitos.

Os quatro discursos-tipo assim construdos ilustram diferentes maneiras de
pensar a resposta estatal frente as condutas delitivas dos jovens. Para alm da
discusso sobre a maioridade penal, essas tipificaes constituem percursos narrativos
que expressam, no campo poltico explorado, vises mais especficas do controle
social. As narrativas propostas complexificam a leitura dicotmica inicial, que s
distinguia os discursos favorveis reduo da maioridade penal dos discursos
contrrios, para propor uma distino a partir das diversas leituras do problema, das
vises diferenciadas do jovem infrator e das maneiras peculiares de conceber a
resposta estatal. Este constitui um resultado importante da anlise, na medida em que
torna visveis e conceitua distines significativas, no somente entre os discursos que
adotam posies opostas, mas tambm no mbito de discursos que manifestam a
mesma opo frente a proposta de mudana constitucional.
993

4. UMA POSSVEL ARTICULAO TERICA COM O REFERENCIAL DA
RACIONALIDADE PENAL MODERNA
possvel propor agora uma releitura desses discursos luz das discusses
sobre o controle social, elaborados no mbito da literatura sociolgica e criminolgica
contempornea, mostrando como os resultados obtidos pelo mtodo da TFD podem ser
relidos atravs de outros instrumentais tericos e analticos. O exerccio ser
conduzido aqui de forma rpida e sucinta, mobilizando o referencial terico da
Racionalidade Penal Moderna (Pires, 1998, 1999, 2004, 2006).
Segundo Pires, a racionalidade penal moderna (RPM) um conceito til
para designar um sistema de idias que, desde o sculo XVIII, estabelece um suporte
terico e ideolgico para o direito penal e suas formas de interveno. Tal sistema de
pensamento se afirmou como dominante no mbito penal e entendido como obstculo
epistemolgico transformao do mesmo. Assim, a conjunto das idias que
caracterizam a RPM, sustentam respostas ao delito essencialmente pautadas na aflio,
sendo a privao de liberdade sua expresso mais caracterstica. Alm disto, a
valorizao do castigo ampara, via de regra, respostas que se tornam obrigatoriamente
aflitivas, excluindo medidas alternativas de resposta ao crime, que acabam sendo
impensveis no mbito da RPM. Ademais, este sistema de idias encontra-se
sustentado e reproduzido pelas teorias da pena, que gozam de uma autoridade
reconhecida no campo penal e, mais ainda, na cultura ocidental moderna
1
.
Diante desta rpida evocao da RPM, pode-se analisar a maneira como os
discursos observados so atravessados por esta racionalidade. No surpreendente

1
Alm das teorias da retribuio e da dissuaso, podem ser mobilizadas as
teorias da denunciao e da ressocializao. Para maiores detalhes ver, entre
outros, Pires, 1998 e 2004; Cappi, 2011 e 2012.
constatar que ela est presente, em larga medida, nos discursos favorveis reduo da
maioridade penal: afirma-se portanto uma maneira de pensar que promove a proteo
da sociedade atravs de respostas aflitivas, pautadas na obrigao de castigar e na
valorizao da privao da liberdade, em detrimento de formas de interveno
inovadoras, perante a delinqncia dos jovens. Contudo, a anlise mais surpreendente
uma outra: a RPM no est ausente dos discursos que defendem a manuteno da
maioridade penal. Trs argumentos encontrados neste grupo de discursos fortalecem
esta hiptese: o Estatuto da Criana e do Adolescente j oferece uma resposta punitiva
adequada, fazendo prova de uma justa severidade; preciso aumentar a durao
legal da privao de liberdade; ou ainda, necessria a adoo de medidas punitivas
contras os adultos que, de alguma maneira, contribuem para a delinquncia juvenil.
Nesta perspectiva, a salvaguarda do limite jurdico entre o Direito Penal e o ECA no
corresponde diferenciao das racionalidades prevalecendo nos dois espaos (Pires,
2006; Volpi, 1997).
Este resultado encontra um eco interessante na anlise das diferenas,
significativas, entre os discursos que defendem a manuteno da maioridade penal.
Pde-se identificar dois subgrupos de discursos: aqueles que permanecem na linha da
racionalidade dominante e aqueles que se mostram favorveis a formas inovadora
atuao estatal frente delinqncia juvenil. Cabe, contudo, sinalizar que no h um
investimento significativo nos argumentos que valorizam estas modalidades
alternativas de interveno junto aos adolescentes infratores: se verdade que boa
parte desses discursos denuncia as ineficincias do sistema penal, sua seletividade
scio-racial, alertando igualmente para necessidade de polticas bsicas de garantia de
direitos juventude ou mesmo para a urgncia de reformas estruturais, esses mesmos
discursos se mostram muito mais tmidos no que diz respeito sustentao de formas
alternativas da resposta estatal s transgresses juvenis, como o caso, por exemplo,
994

das medidas scio-educativas em meio aberto ou afiliadas justia restaurativa (Cappi,
2009).
O estudo dos discursos pde revelar um outro resultado importante: alguns
discursos favorveis reduo da maioridade penal mostram-se claramente inscritos
numa vertente que poderia ser qualificada de regressiva, em relao prpria RPM.
Trata-se de discursos se que mostram-se favorveis a castigos exemplares, de carter
autoritrio (Pastana, 2009) e alheio s formas processuais garantistas, mostrando
inclusive um certo grau de tolerncia s solues punitivas extra-legais, sejam elas
praticadas pela polcia ou por outros cidados. Trata-se de posies que consagram a
viso conhecida como direito penal do inimigo (Jacobs, 2005; Zaffaroni, 2007) ou,
ainda, pautadas no estado de exceo (Agambem, 2004), com a nica diferena que
aqui caberia a idia de exceo estendida aplicvel aos jovens das camadas pobres
da populao, essencialmente negros, percebidos como ontologicamente perigosos e
eliminveis (Bauman, 2007; Flauzina, 2008): a excluso ou mesmo a morte tornam-se
legitimas no discurso regressivo, que banaliza o uso sem moderao da resposta
aflitiva ou eliminatria.

CONCLUSO
Esta contribuio visou ilustrar e aprofundar o debate referente s diferentes
maneiras de pensar a reao estatal s condutas transgressivas, a partir do estudo
emprico dos discursos parlamentares brasileiros referentes reduo da maioridade
penal; mais do que um trabalho sobre a punio, se tratou de investigar as
racionalidades subjacentes mesma, bem como as lgicas que a sustentam ou, ao
contrrio, indicam caminhos para afastar-se da resposta aflitiva diante do delito.
Para realizao desta pesquisa, foi privilegiado o mtodo da Teoria
Fundamentada nos Dados, da qual foram expostos as caractersticas e os
procedimentos. Foi possvel ilustrar a adoo desta metodologia, atravs do estudo dos
discursos parlamentares, que se revelaram idneos para o propsito da pesquisa,
propiciando uma anlise de cunho indutivo. Assim, tais discursos parlamentares foram
entendidos como sintoma dessa diversidade de pensamentos, que foi restituda sob
forma de trs resultados analticos interessantes: a estruturao dos argumentos
favorveis reduo da maioridade penal; a identificao dos pontos cruciais de
oposio entre os discursos favorveis e contrrios mudana constitucional; enfim, a
elaborao de quatro dicursos-tipo, que delineiam maneiras diferentes de pensar a
resposta estatal delinqncia juvenil.
Numa etapa final, foi mobilizada uma ferramenta conceitual oriunda da
recente literatura criminolgica, a racionalidade penal moderna, para propor uma
nova discusso terica para o questionamento proposto. O exerccio permitiu
identificar os pontos de contato entre os discursos parlamentares observados e a RPM,
bem como identificar as manifestaes de racionalidades inovadoras ou, ao
contrrio, de vises regressivas do controle social.
Do ponto de vista do mtodo, espera-se ter mostrado a possibilidade e a
importncia de mobilizar o recurso da Teoria Fundamentada nos Dados para a
pesquisa emprica no campo do Direito. Quanto aos resultados, parece til continuar a
investigar em outros mbitos do Direito a relao entre as maneiras de ver
problema da delinquncia juvenil e seus protagonistas, por um lado, e as maneiras de
pensar a interveno estatal frente as transgresses juvenis, por outro.
Enfim, no plano poltico, observaram-se duas realidades a nosso ver
inquietantes. De um lado, preocupa o fato das propostas inovadoras aparecerem de
maneira tmida e com densidade terica reduzida. Embora no se espere dos
995

parlamentares um esforo especial em matria de concepo de alternativas ao castigo,
os discursos parecem evidenciar um dficit mais geral na fundamentao terica das
inovaes em matria penal: a racionalidade penal moderna revela-se particularmente
insistente quando pretendemos nos afastar dela. Por outro lado, e isto ainda mais
preocupante, a presena de discursos regressivos constitui certamente um sinal de
alerta para quem deseja um Estado capaz de conceber e implementar limites... para o
exerccio do prprio poder punitivo.

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997

O MUNDO DOS AUTOS E DOS TRIBUNAIS: UMA TERCEIRA DIMENSO
METAFSICA E FICTCIA EM DESCOMPASSO COM O MUNDO DA
REALIDADE DOS HOMENS

Clarisse Ins de Oliveira
1

RESUMO
O Princpio do dever-ser um postulado do Direito e ensinado nas Faculdades de
Direito como um cnone jurdico, uma verdade absoluta, uma certeza incontestvel.
Nesse sentido, verifica-se um distanciamento do que proposto pelo Direito como
algo desejvel e o que ocorre de fato no mundo dos homens, com seus problemas do
cotidiano, inerentes a situaes de conflito de seres de carne e osso. O distanciamento
do conhecimento esotrico do Direito com suas tcnicas, vocabulrio prprio,
regramentos e regimentos internos determina que a soluo dos litgios sociais
perpasse por uma juridificao do conflito, trazendo a demanda para dentro do mundo
do Direito, onde o mesmo ser solucionado por regras e tcnicas jurdicas, por pessoas
detentoras da fala do Direito e que podem alterar os rumos da vida daqueles que
buscam essa esfera, contextualizando o Direito numa escala de poder, assim entendida
por Weber como uma forma de intervir no destino das pessoas. O mundo fictcio dos
autos, criado pelo campo jurdico e o mundo da realidade dos problemas cotidianos
dos homens colocado em paralelo no presente artigo, a fim de se perquirir que as
solues jurdicas propostas pelo campo do Direito atendem s demandas dos

1
Mestranda do Programa de Ps Graduao em Direito e Sociologia da
Universidade Federal Fluminense UFF. Professora de Prtica forense
trabalhista da Faculdade de Direito Ibmec/RJ e advogada trabalhista.
cidados, em especial as demandas de natureza trabalhista, que so estatisticamente as
de maior nmero no Judicirio.
Palavras - chave: Judicirio, distanciamento, fico

ABSTRACT
ThePrinciple of themust-beisa postulateof thelaw andtaught inlaw schoolsasa
canonlaw, an absolute truth, certaintyindisputable.In this sense, there is a distancingof
what is proposedby theLawas somethingdesirable and whatactually happensin the
worldof men, with theireveryday problems, theinherentconflict ofbeingsof flesh and
blood. Thedistancingof theesoteric knowledgeof thelawwiththeir techniques,
vocabulary,-laws and internal regulationsthatdeterminesthe resolution ofdisputesby
asocialperpassejuridificationthe conflict, bringing the demandinto theworld of law,
whereit will besolvedby rules andlegal techniquesbypersons holdingspeechandthe
Rightthat canchangethe course oflifeof those who seekthat sphere, contextualizing
thelawon a scale ofpower,so understood byWeberas a way tointervenein the destinyof
the people. Thefictional worldofcars, createdbythe legalworldandthe realityof
theeveryday problemsof menis placedin parallelin thisarticle,in order toperquirirthat
the solutionsproposed by thelegalfield of lawmeet the demandsof citizens, especially
demandsoflabor,which arestatistically thegreatest number of Judiciary.
Keywords:Judiciary, distancing, fiction

998

INTRODUO
O Princpio do dever-ser um postulado jurdico e ensinado nas Faculdades
de Direito como um verdadeiro cnone, uma verdade absoluta, uma certeza
incontestvel. Nesse sentido, verifica-se um distanciamento do que proposto pelo
Direito como algo desejvel e o que ocorre de fato no mundo dos homens, com seus
problemas do cotidiano, inerentes a situaes de conflito de seres de carne e osso.
O campo do Direito vasto para a pesquisa emprica, principalmente as
demandas que envolvem trabalhadores, ansiosos que esto por ver solucionados seus
conflitos e que se submetem a ritualstica do Judicirio como nico meio de viabilizar
a finalizao de suas pendncias patronais.
Contudo, constata-se um paradoxo singular no campo do Direito em
apreender parmetros acadmicos baseados em pesquisa emprica , at mesmo para
considerar esse tipo de pesquisa como um saber qualificado, suscitando certa
incredibilidade no meio jurdico que no possui ressonncia em outras reas do
conhecimento cientifico.
Verifica-se portanto que, no campo do Direito, as instituies jurdicas, a
fala tecnicista, os rituais do Judicirio e toda a carga simblica dele decorrente se
refletem no processo de retro alimentao do sistema jurdico, que ainda recalcitrante
a infiltraes de outras reas do conhecimento das cincias sociais, o que ocasiona um
fechamento epistemolgico dessa rea do conhecimento.
O mtodo de resoluo de conflitos judicirio perpassa pela tcnica do
processo inquisitorial, ou seja, a criao de uma verdade que no a real, mas a
verdade em que se basearo juizes e desembargadores para julgar o conflito,
construindo dessa forma um mundo dos autos apartado do mundo da realidade dos
homens.
Para o trabalhador mdio, que se v dispensado de forma arbitrria por seu
ex-empregador e pretende se valer da Justia como meio de obter subsdios mnimos
para conseguir sobreviver e obter uma nova ocupao no mercado de trabalho, gerando
todo um novo ciclo que se renova a cada novo contrato de trabalho obtido, difcil
explicar essa dupla realidade entre dois mundos um da fico jurdica e outro da
realidade feita de problemas de homens de carne e osso.
Esse mundo esquizofrnico criado pelo Direito respaldado por Princpios
e postulados jurdicos, como o que decorre do bordo o que no est no mundo dos
autos no est no mundo.
A construo da verdade no processo inquisitorial brasileiro leva a
concluses de tal alvitre, respaldadas por conceitos imbudos de valorao cognitiva
provenientes da Igreja Catlica, de onde se depreende que no h salvao fora da
Igreja, assim como no h salvao fora da jurisdio do Estado (GARAPON, 1997).
O distanciamento do conhecimento esotrico do Direito com suas tcnicas,
vocabulrio prprio, regramentos e regimentos internos determina que a soluo dos
litgios sociais perpasse por uma juridificao do conflito, trazendo a demanda para
dentro do mundo do Direito, onde o mesmo ser solucionado por regras e tcnicas
jurdicas, por pessoas detentoras da fala do Direito e que podem alterar os rumos da
vida daqueles que buscam essa esfera, contextualizando o Direito numa escala de
poder, assim entendida por Weber como uma forma de intervir no destino das pessoas.
Busca-se no presente artigo estudar passo a passo o caso dos trabalhadores
dispensados arbitrariamente por seus ex-empregadores e como a soluo do litgio
oferecida pela Justia do Trabalho desde a instaurao de uma audincia inaugural
pblica, onde o problema vivenciado pelo trabalhador compartilhado com todos os
que porventura estejam presentes sala de audincias at o desfecho do processo, onde
um Juiz determina a liberao do valor pago, espontaneamente ou no, ao trabalhador.
999

O descompasso verificado entre o mundo do Direito e o mundo do trabalhador o
objetivo da pesquisa.
A metodologia de trabalho empregada envolveu a anlise qualitativa de
processos judiciais instaurados nas dependncias do Ncleo de Prtica Jurdica da
Faculdade de Direito Ibmec/RJ, procurando trazer reflexo e entrelaamento entre
extenso e pesquisa universitria, atravs do prisma dos trabalhadores em relao ao
Tribunal que lhe solucionar o conflito.

1. O MUNDO DOS AUTOS E O MUNDO DA REALIDADE
O trabalhador dispensado arbitrariamente por seu ex-empregador procura o
Judicirio como meio de resoluo de seu conflito concreto.
A partir do ajuizamento da Reclamao Trabalhista, o trabalhador deve
aguardar uma data para audincia, onde outras pessoas estranhas a seu problema
podero estar presentes na sala de julgamento.
Ultrapassada a fase conciliatria, o trabalhador deve aguardar o julgamento
final por parte de um Juiz, cuja deciso passvel de reviso por uma instancia
hierrquica superior.
No raro existir um estranhamento por parte dos olhos do cidado em
relao a ritualstica do Judicirio, sua fala, seus tecnicismos, seus regramentos
costumam ser questionados pelo trabalhador que possui problemas cotidianos e no
procura o Judicirio para angariar teses jurdicas ou explanaes tecnicistas mas
resolver seus problemas dirios da melhor e mais clere forma possvel.
Esse estranhamento comum aos olhos de um mundo diferente precisa ser
resgatado pelos operadores do Direito. O campo do Direito possui uma tendncia de
naturalizar prticas institucionalizadas e relaes de hierarquizao, passando aos
olhos do campo no jurdico a idia de que tal pragmatismo jurdico natural e
decorrente de seus postulados e Princpios jurdicos.
Mais estranho ainda o que se passa na teoria do campo do Direito e na
prtica de como as coisas acontecem. Esse mundo esquizofrnico de construo
jurdica especialmente difcil de ser explicado aos olhos do trabalhador mdio
comum que busca o Judicirio paras ver resolvidos os problemas mais corriqueiros do
cotidiano.
Pierre Bourdieu ( 2004) situa a questo do poder simblico introduzindo o
conceito de sistemas simblicos, assim entendidos como o mito, a lngua, a arte, a
cincia, como instrumentos de conhecimento e construo do mundo ftico. E o campo
do Direito rico nessa construo de um mundo apartado da realidade, construdo
intra muros jurdicos.
O campo do Direito se reproduz de forma muito fechada e impermevel
abertura de outras reas do conhecimento das cincias sociais, questionando at
mesmo a legitimidade da pesquisa emprica, por entend-la um saber no
qualificado.
Essa tendncia de se fechar em si mesmo faz do campo do Direito uma mera
repetio e reproduo do conhecimento baseado em uma dogmtica, distanciada da
formao cientifica do conhecimento epistemolgico.
Dada a tendncia de reproduo do sistema em si mesmo, muitas decises so
tomadas com base em precedentes j ultrapassados mas ainda vigentes em instncias
superiores, trazendo embasamento terico ao tomador de deciso junto a seus pares.
Cresce assim uma tendncia de manualizao de resoluo dos conflitos de
ndole trabalhista, distanciando cada vez mais o tomador de decises da rea da
epistemologia cientifica, que poderia ser subsidiada pelo pesquisador, cuja figura ainda
olhada com vis transverso, como um subalterno (ARNAUD, 2007).
1000

A Consolidao das Leis do Trabalho a cada dia parece se aproximar mais de
um Manual prtico de resoluo dos conflitos onde o Juiz toma suas decises com
base em precedentes, por vezes ultrapassados, de acordo com as premissas existentes
no processo.
E o brocardo jurdico o que no est nos autos no est no mundo serve
para embasar decises as mais dspares possveis.
Resultante de uma herana romano-germnica, o processo civil brasileiro (e o
processo trabalhista no se distancia dele) construiu seus pilares em cima do sistema
inquisitorial de construo da verdade formal em detrimento da verdade real.
Isso significa que o juiz deve fundamentar suas decises baseadas no que
existe em matria de provas no processo, ainda que o mundo real traga outra realidade.
Nos paises de tradio anglo saxnica, a verdade uma construo das partes,
o desfecho do processo uma mediatriz entre os interesses conflitantes envolvidos,
trazendo a participao dos envolvidos como fator essencial ao deslinde da
controvrsia, ou seja, a verdade construda a fim de atender os interesses dos
envolvidos.
J nos paises de tradio romano germnica, a construo da verdade
monoplio do Estado e no das partes, herana da influncia que a Igreja Catlica
exerce sobre tais Pases, o que distancia o debate democrtico e retroalimenta o poder
concentrado nas mos do Juiz de proferir decises de dentro de gabinetes, sem a
necessidade de entender o mundo real que se passa em dimenso externa ao mundo
dos autos.
Ou seja, construdo um mundo apartado da realidade atravs do processo
cuja deciso se concentra nas mos de um juiz. Tal idia persiste no campo do Direito
e o jargo o que no est nos autos no est no mundo utilizada em diversos
julgados, como se pode observar ao lanar tal expresso no campo de pesquisa da
ferramenta google, onde aparecero diversas decises fundamentadas em tal Princpio.
Algumas delas chamam a ateno na forma com que o tomador de deciso se
baseia para julgar a lide. No processo Recurso Ordinrio 012.702/00, proferido pela 3
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1. Regio
1
, verifica-se que se trata de
um processo reconstitudo, ou seja, por alguma causa, os autos originrios se
extraviaram e foi necessrio reconstitui o processo.
Essa reconstituio se faz atravs das peas e recursos que j existiam antes,
assim, se os advogados das partes no mais dispem sobre o que j existia, o processo
julgado de acordo com o estado em que se encontra.
Ou seja, uma verdade formal que havia sido construda anteriormente de
acordo com as provas produzidas nos autos primitivos desconsiderada para se
construir uma outra verdade, agora com base nas provas que restaram, podendo
inclusive culminar em decises diferentes, tendo em vista que o que no est no
processo no est no mundo, expresso consignada na deciso prevalente.
Outras decises tambm se lastreiam em tal premissa de maneira similar,
invocando o brocardo latino em uma repetio do sistema jurdico, inclusive no
Tribunal Superior do Trabalho, rgo de cpula do Judicirio Trabalhista.
Nesse sentido, o campo do Direito frtil na construo dos sistemas
simblicos preconizados por Bourdieu (2004). Os sistemas simblicos exercem uma
funo de estrutura porque anteriormente so estruturados. Ou seja, atravs de uma
conformao lgica do que denominado tempo, espao, nmero, etc. a sociedade
anui com tais concepes que acabam por ser absorvidas pela coletividade.
atravs da comunicao e do conhecimento que os sistemas simblicos, a
includo o Direito, exercem seu poder simblico que legitima e autoriza a dominao

1
Abrange todo o Estado do Rio de Janeiro.
1001

do grupo detentor da tcnica, chancelando a reproduo do sistema por parte daqueles
que procuram o sistema jurdico, na figura da domesticao dos dominados, na
medida em que estas reproduzem suas ideologias em verdadeira violncia simblica
legtima.
Essa violncia se perfaz na imposio s classes dominadas de instrumentos
de conhecimento e expresso arbitrrios, que atendem aos interesses dos dominantes.
atravs do grupo de procuradores das classes dominantes que o sistema assegura os
interesses dessa mesma classe, criando hierarquias pautadas no poder do capital.
A classe dominante impe seu poder de dominao atravs da doxa: a
imposio de uma ortodoxia, isto , por dentro do conhecimento, imposto de acordo
com os interesses privados, atravs do bom manejo de especialistas e procuradores que
legitimam e reproduzem o sistema.
A tomada da conscincia do que arbitrariamente imposto condio sine
qua nom para a erradicao da violncia simblica. Revelar a verdade objetiva e
afastar a crena imposta por um grupo a forma apontada por Bourdieu de neutralizar
o poder de desmobilizao. A sada da ortodoxia para a heterodoxia reconstri a doxa
em seu aspecto autctone.
Analisando-se o Direito para fora do prisma do conjunto ideolgico de suas
normas, conceitos, Princpios e regramentos autnomos, verifica-se que o Direito pode
ser entendido como um consectrio das relaes de poder econmico dos interesses
das classes dominantes, como um instrumento de ratificao de prticas histricas.
Para o trabalhador mdio, verifica-se que o iter que deve ser transcorrido
entre o ajuizamento da Ao at o desfecho da controvrsia acaba por premiar o
empregador, que muitas vezes pode aplicar o valor do crdito do trabalhador que era
devido h cinco anos e com isso ainda tirar lucro da demanda institucionalizada.
Para os Juizes que sero os tomadores das decises, a demora na resoluo do
conflito no significa um abalo a suas instituies, logo, no h influncia no tempo
mdio de resoluo da demanda em relao casta privilegiada dos magistrados, o que
novamente difcil de ser entendido aos olhos do trabalhador mdio.
A figura do juiz muitas vezes se aproxima da dos Inquisidores da Idade
Mdia, de onde se esperava requisitos como condies morais e quase divinas. De
acordo com Kant de Lima (1992), o Inquisidor deveria ter as seguintes caractersticas,
verbis:

um funcionrio modelo, um profissional com
conhecimentos especficos adequados sua funo, que
deveria comportar-se de maneira impessoal no exerccio
de seus deveres e ater-se ao mbito de seus direitos [...]
mais do que um funcionrio graduado do tribunal, o
inquisidor era um representante da justia divina.

At hoje o que se espera da postura de um Juiz a retido de sua linha de
conduta, tanto na vida publica quanto na particular, assemelhando-se aos Inquisidores
da Idade Mdia. O Inquisidor gozava de amplo arbtrio na tomada de deciso, o que
novamente se assemelha aos Juizes e muitas vezes poderiam at mesmo rejeitas as
regras com base em suas razoes, o que hoje se denomina no Processo Civil de livre
convencimento motivado.
este Juiz quem vai construir a verdade dos autos, mesmo que esta seja
apartada da verdade real. este mundo fictcio, metafsico, de uma terceira dimenso,
que prevalece no processo civil e trabalhista brasileiro e que muitas vezes difcil de
ser apreendido pelo trabalhador que deseja ter suas demandas resolvidas.
1002

Desse modo se cinde uma lacuna entre profanos e profissionais que detm o
expertisse necessrio para produzir e reproduzir o Direito cada vez mais afastado do
entendimento dito leigo de instituies de justia ou equidade.
Os fatos narrados pelo trabalhador no so decorrentes de um processo
participativo das partes, mas so impostos pelo Juiz. O mundo dos autos construdo
pelo Estado, na figura do Juiz. H uma verdade objetiva que advm do convencimento
do tomador da deciso, quase um orculo do Direito.
Possibilitar o processo de construo de uma verdade, que no necessita
exatamente ser a verdade real, mas uma verdade que atenda s partes em conflito,
privilegiando o espao do dilogo e da palavra falada ao invs da escrita, pode ser uma
tentativa de se efetivar a proposta de Habermas (2005) de produo democrtica de um
processo participativo dos atores sociais envolvidos no conflito.
Atrelar-se todo o processo de deciso nas mos de um Terceiro investido pelo
Estado, no papel de Juiz, significa transferir para o Judicirio a deciso do conflito, o
que muitas vezes sequer requerida pelas partes, mas que, aos olhos do trabalhador,
no possui outra alternativa seno a de processar o conflito atravs da judicializao.
As partes passam a meros espectadores daqueles protagonistas que detm o
poder de interpretao das normas. A coeso do habitus jurdico assim revestida pela
hierarquizao e sistematizao que condicionam os intrpretes do Direito num
sistema reprodutivo.
A utilizao de verbos impessoais e construes na voz passiva por parte dos
tomadores de deciso visam a chancelar a vontade do Estado, livrando-os de qualquer
conta de responsabilidade pela deciso tomada, corroborada pelas imposies das
normas no presente do indicativo, a fim de generalizar a norma e torn-la universal.
A postura universalizante a expresso de funcionamento do campo jurdico
e que legitima a produo e venda dos servios e bens jurdicos aos operadores do
Direito.
O fenmeno da polissemia das normas jurdicas do qual decorre um veredicto
do magistrado decorrente da luta simblica entre os profissionais tcnicos que
procuram, cada qual, de acordo com seus interesses, apropriar-se ao mximo das
lacunas, omisses, contradies ou ambigidades que possam favorecer aos interesses
privados de cada parte demandante.
O contraditrio propicia tal prtica, a fim de prevalecer a tese da parte
vencedora e no um consenso estabelecido que contemple s partes envolvidas. Com a
chancela do Estado, prevalece a deciso da parte que conseguiu convencer o Juiz,
ainda que o mundo da realidade se mostre de forma diferente.
Da deflui o conceito de eficcia simblica, onde uma ao tida como
legtima, ocultando aquilo que contm de arbitrrio. Nesse sentido, o formalismo do
Direito tende a contaminar o contedo com rituais jurdicos que enaltecem a
autoridade do ato de interpretao.
O campo jurdico, como detentor da hermenutica das normas, tende a
desqualificar os leigos em seu sentido de justia na medida em que no se inserem no
campo do Direito e de suas normas de interpretao e hierarquia sistematizada.
A viso dos profanos, portanto, tida como no cientfica, embora sejam os
profanos sujeitos passivos das decises emanadas pelo corpo jurdico e que sofrem
diretamente os efeitos de suas decises. E a viso cientfica para o campo do Direito,
nada possui de acidental e guarda estreita ligao com uma relao de poder,
notadamente de capital econmico.
No se deve olvidar que os juzes que detm a autoridade de dizer o Direito
muitas vezes so integrantes da classe dominante, uma vez que sua formao tcnica
1003

exige anos de preparao para assuno da funo. E a eficcia simblica de tal
sistema verificada a partir do momento em que os profanos conferem sua adeso s
prticas institucionalizadas.
No caso do trabalhador, o depsito de confiana na figura do Juiz irrestrito
na maioria dos casos, uma vez que o trabalhador v na imagem do Juiz aquela pessoa
isenta de interesses, que ir julgar seu conflito. E a construo do mundo dos autos
acaba por prevalecer, ainda que dissociada do mundo da realidade dos homens.

DA CONCLUSO
O Processo Trabalhista brasileiro se fundamenta no Processo Inquisitorial do
Processo Civil, onde a verdade no construda pelas partes, mas fruto de uma deciso
unilateral do Estado, investido na figura do Juiz.
A verdade formal deve prevalecer sobre a verdade real, construindo-se assim
um mundo paralelo da realidade, em uma instituio esquizofrnica da forma de
construo do processo que muitas vezes no compreendida pelas partes, mormente
no caso do trabalhador mdio brasileiro.
O campo do Direito apresenta paradoxos significativos, uma vez que frtil
na construo de pesquisa emprica, mas ao mesmo tempo nega esse tipo de saber,
como algo no qualificado, uma vez que distanciado das instituies, princpios e
regras do Direito.
Assim que o Direito um sistema hermtico, impermevel a abertura de
conhecimento por parte de outras cincias sociais, o que termina por retroalimentar o
sistema jurdico atravs de precedentes, valores por vezes ultrapassados e reproduzir a
dogmtica do Direito, sem a produo de um verdadeiro conhecimento cientifico
epistemolgico.
A concentrao da tomada de deciso no papel do Juiz retira das partes a
possibilidade de se construir uma verdade que seja consensual e que pode at mesmo
no refletir a verdade real, mas pode minimizar as conseqncias de um conflito
juridificado.
A questo de se juridificar a demanda esbarra em situaes como a
construo de um mundo jurdico paralelo e esquizofrnico, apartado da realidade dos
fatos. A verdade prevalente muitas vezes no a verdade real e isso, alm de ser difcil
de se explicar ao trabalhador mdio, deslegitima as instituies jurdicas, uma vez que
toda deciso imposta refm do arbtrio e no possui lugar num verdadeiro Estado
Democrtico de Direito.
Um afastamento da juridificaao do conflito, privilegiando a Oralidade entre
as partes, a palavra falada ao invs da escrita, o consenso ao invs da tentativa de
convencimento do tomador de deciso atravs de uma tese, podem ser os passos
apropriados para a resoluo satisfatria do conflito para todas as partes envolvidas.
Os trabalhadores atendidos pelo Ncleo de Pratica Jurdica da Faculdade de
Direito Ibmec/RJ buscam uma resoluo de conflitos de forma clere e no litigiosa,
mas seus prprios ex-empregadores mandam que procurem seus direitos na Justia.
A mudana de pensamento por parte das partes envolvidas tambm exige um
trabalho de conscientizao de que o consenso construdo como soluo demanda
pode vir a ser uma alternativa participativa de todos os envolvidos.
ARNAUD, Andr-Jean. Governar sem fronteiras entre globalizao e ps
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Anais III Congresso de Sociologia Do Direito Abrasd (Reparado)

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2

O presente trabalho desdobramento de resumo apresentado na forma de pster

Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor

Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista de

Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista do

49, 1997, pp. 159-180).

O presente resumo expandido desdobramento de resumo apresentado no 6

Graduando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista do

Mestranda na UNIBRASIL - Faculdades Integradas do Brasil - em Direito

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