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El ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA


COMPARACION JURDICA: APROXIMACIONES PARA UN TRANSPLANTE
JURIDICO.

INDICE: I.INTRODUCCIN. II.UN VISTAZO A LA COMPARATIVA JURIDICA A PARTIR DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL
NEGOCIO JURIDICO. III. EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRANSPLANTADA EN EL ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL
PERUANO. IV. UN VERDADERO TRANSPLANTE JURIDICO, POR AHORA, RESPECTO AL ARTCULO 315 DEL CODIGO
CIVIL PERUANO.V.CASUSTICA. VII.BIBLIOGRAFIA.
Autor: NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS
1


I. INTRODUCCIN
Me propongo desarrollar si dentro de las causales de nulidad del negocio jurdico es
posible o no interpretar el artculo 315 del C.C, desde la perspectiva de la
comparacin jurdica del poder de disposicin de un no titular, y cul sera la
doctrina apropiada, para ello, a contrapelo de las clusulas normativas generales en
la resolucin de casos, que an no las aplican los jueces de la repblica, pero que ya
se estaran mostrando algunas evidencias en nuestro derecho vivo, que incentivan
hacer algo con carcter de urgente; de ah, que considero que el presente ensayo va
por esa perspectiva a partir de algunas reflexiones al respecto, para la aproximacin a
un nuevo transplante jurdico.
Ante la problemtica, convengo que algunos jueces peruanos de la especialidad, por
lo menos, de aqullos que asumen retos y se identifican con el Per, an les queda la
oportunidad de hacer transplantes doctrinarios usando la comparacin jurdica-
para una argumentacin jurdica de calidad en las sentencias que emitan; y para
romper el hielo, es cuestin de esfuerzo intelectual y de investigacin jurdica; que
slo un Juez ingenioso y con iniciativas propias (Lder judicial) podr lograr esa
meta
2
.
II. UN VISTAZO A LA COMPARATIVA JURIDICA A PARTIR DE LAS
CAUSALES DE NULIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO.
Para LARENZ, siguiendo la teora preceptiva
3
desde el enfoque de las relaciones
jurdicas, sostiene que el negocio jurdico es el medio para el desenvolvimiento de la
personalidad en el plano de la configuracin de las relaciones jurdicas de los

1
. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Magster en Derecho Civil por Universidad Privada
San Pedro (Per) en Convenio con la Universidad de Castilla - La Mancha (Espaa); con estudios de
Doctorado en Derecho, y graduado de la Academia de la Magistratura-LIMA, en el Nivel para Vocales de
Cortes Superiores de Justicia del pas; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex asesor
legal interno de la Universidad Privada San Pedro y actualmente Asesor Legal de la Universidad
Nacional del Santa.
2
. El conocimiento cientfico de los cambios sociales que determinan el derecho y en particular de los
cambios de las condiciones de orden ideolgico y tcnico, ha sido una de las causas del abandono por los
tribunales americanos y fundamentalmente por la Suprema Corte de los Estados Unidos de la aplicacin
rgida de la regla stare decisis (regla del precedente), al estar los tribunales americanos dispuestos a
separarse, en caso de necesidad, incluso de los precedente muy antiguos, lo que no ocurre con el
conservadurismo del Common Law, basado en la regla stare decisis; lo que puede servir de base o
referente para el cambio de actitud de nuestros jueces, no obstante nuestro sistema romano germnico y
ms all del positivismo que lo hace rgido y no flexible.
3
. La Teora Preceptiva deja de lado las nociones de autonoma de la voluntad, de contrato y de
consentimiento por formar parte del campo del conocimiento discursivo pragmtico jurdico. El negocio
jurdico se inicia con el estudio nicamente del acto humano econmica y socialmente til del ser humano
y como consecuencia de ello la funcin econmico-social del acto humano. Otra idea jurdica, de esta
teora es la nocin Savigniana de negocio jurdico como fuente de relaciones jurdicas. Adicionalmente
existen dos ideas jurdicas relevantes (intereses privados y autoconfiguracin) (MORALES HERVIAS,
Rmulo, Estudios sobre Teora General del Negocio Jurdico, Lima, Ara Editores, 2002, p.114).
2

individuos entre s. Por eso el efecto jurdico se produce porque la declaracin de
voluntad jurdico-negocial quiere producirlo y el ordenamiento jurdico lo reconoce
4
.
Otros autores alemanes siguiendo la teora normativa
5
, sostienen que el negocio
jurdico es una lex privata (Danz), una norma subordinada (Bierling) o una fuente de
derecho en cuanto productiva de efectos jurdicos propios (Manigk). Manigk,
desarroll la idea de un sistema piramidal de fuente por el cual el negocio, por
ejemplo, sera fuente respecto a sus propios efectos y supuesto de hecho respecto a
la norma superior que lo autoriza y esta norma, a su vez, supuesto de hecho de otra
superior
6
. Como se denota, se puede dar distintas definiciones de negocio jurdico
segn las corrientes alemanas. Segn el autor alemn Werner Flume, sostiene que el
BGB no contiene ninguna definicin del negocio jurdico. Los autores del primer
proyecto de BGB prescindieron conscientemente de una definicin semejante. Agrega
dicho autor que la definicin de negocio jurdico responde al principio de la autonoma
privada. Y que el negocio jurdico es la abstraccin de todos los tipos de actos
estructurados en el ordenamiento jurdico, que, tal como ha fijado dicho ordenamiento
su contenido, estn dirigidos, mediante una reglamentacin, a la constitucin,
modificacin o extincin de una relacin jurdica, en uso de la autodeterminacin del
individuo, es decir, en la realizacin del principio de la autonoma privada.
7
. Refiere,
tambin, que la nulidad de un negocio jurdico ha de contemplarse siempre en
relacin a las causas de nulidad
8
.
Las causas de nulidad se dan , o bien en consideracin a la actuacin negocial como
tal as, por ejemplo, la causa de nulidad de la incapacidad de obrar ( 105), de la
reserva mental conocida ( 116.2), del negocio jurdico simulado ( 117), de la
declaracin en broma ( 118), la nulidad a causa de la impugnacin por error ( 119) y
por intimidacin o engao doloso (123) - o bien en atencin a la competencia para
la actuacin negocial -as, en los supuestos de actuacin de quien tiene limitada la
capacidad de obrar ( 111) del representante sin poder de representacin, de la
disposicin de quien no es titular; y, en caso de que un negocio precise la aprobacin
de una autoridad, si la aprobacin no existe o es denegada- , o bien en consideracin
al acto negocial (en caso de requisitos formales) y, finalmente, en consideracin al
contenido del negocio jurdico, cuando la reglamentacin negocial no respeta una
prohibicin ( 134), es contraria a las buenas costumbres ( 138), el contrato se dirige
a una prestacin imposible ( 306) o, por ltimo, el negocio jurdico debe establecer
una relacin jurdica que el ordenamiento no prev como configuracin posible; aqu
tambin se encuadran, en particular, los casos de negocios jurdicos que se someten a
una condicin aunque no pueden celebrarse bajo condicin, o las disposiciones sobre
derechos que no pueden ser objeto de disposicin ni, especialmente, de transmisin.
9

.
Por principio, la causa de nulidad provoca per se que la reglamentacin negocial del
negocio jurdico nulo no valga. El juez tiene que tener en cuenta la nulidad si de la
exposicin de las partes resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el

4
. LARENZ citado por MORALES HERVIAS, Rmulo, Ibd. p.115
5
. La Teora Jurdica Normativa estudia las nociones de la autonoma privada y del negocio jurdico desde la
experiencia normativa, excluyendo el criterio de la produccin de las obligaciones queridas o el
criterio de la produccin de los efectos jurdicos (Morales, op.cit. p. 138).
6
. Los autores que aparecen en el parntesis son citados por MORALES HERVIAS, Rmulo, ibid., p.139.

7
. WERNER FLUME. El Negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil, T. II, Traduccin Jos Mara
Miquel Gonzales y Esther Gomez Calle. Madrid. Fundacin Cultural del Notariado. 1992, p.48-49
8
. Loc. Cit . .
9
. Ibd., p. 645
3

demandado (pueda que haya tomado conocimiento)
10
no invoque la nulidad, es decir,
no la haga valer. Si el demandado no est representado en el proceso, no se estimar
la accin del demandante cuando de su exposicin resulte que el negocio en el que
se apoya su demanda es nulo
11
.
Para los alemanes la nulidad del negocio jurdico vale, por principio, a favor y en
contra de cualquiera.
Los llamados negocios jurdicos son las declaraciones de voluntad, que son
exteriorizaciones del querer interno de los sujetos, encaminadas hacia la realizacin
de una consecuencia jurdica
12
.
En el negocio jurdico se tiene como comn denominador la incidencia determinante
de la voluntad en la generacin de los efectos jurdicos.
Por otro lado, en la resolucin de casos sobre nulidad de negocio jurdico debe
tenerse presente el criterio referente a las clusulas normativas generales que son
directrices que, en cuanto tales, remiten per definitionem , (y) a su vez, a una
significacin a encontrar , esto es, directrices referidas al caso y por tanto
orientadoras, y no puntos concretos (como intereses pblicos o privados
individualizados) (...) La llamada clusula (normativa) general es una mxima de
actuacin justa que invita a orientarse en lneas de tendencia
13
, esto es, podramos
decir ms all de la simple aplicacin del derecho positivo nacional.
La clusula normativa general, entendida como tcnica, es idnea para conservar la
actualidad del derecho, al brindar a los jueces un elemento elstico para decidir la
solucin de las controversias; adems, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a
las leyes, y de permitir, inclusive, que la idea en torno de stas cambie mediante una
interpretacin integradora
14
.
Leysser Len, afirma que tenemos como ejemplos de clusulas normativas generales:
la buena fe, las buenas costumbres, el orden pblico
15
, el inters social, etc.
Para que se corporice lo que se quiere definir: dichas figuras son punto de referencia
para la aplicacin judicial del derecho, que se enuncian de manera sencilla, y que los
magistrados llenan de contenido. No son normas completas, sino reglas privadas de
una hiptesis especifica, tambin presentes en la Constitucin y en las leyes
especiales.

10
. El parntesis es nuestro
11
. Ibd., p. 653.
12
. LEON, Leysser Hilario. La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nueva perspectivas en:
Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. El precitado autor, citando a PUGLIATTI
refiere que el negocio jurdico se define como un acto de voluntad libre, tendiente hacia un fin
prctico protegido por el derecho y productivo, como consecuencia de dicha proteccin, de determinados
efectos jurdicos predispuestos por el derecho mismo, y de otros efectos, especficamente queridos por el
sujeto, dentro de los lmites en que el derecho atribuye eficacia a la voluntad privada (PUGLIATTI,
citado por Len, Leysser L. Los actos jurdicos en sentido estricto. Sus bases histricas y dogmticas en:
Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro)
13
. WIEACKER , F. Citado por LEON Leysser .La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales
de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en
Derecho de la Universidad Privada San Pedro.
14
. KHLER citado por LEON Leysser La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de
Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho
de la Universidad Privada San Pedro..

15
. Por ejemplo cfr, la Casacin N 148-2006 (vase casustica), entre otras de las causales de nulidad del
negocio jurdico.
4

Agrega, dicho autor como ilustracin- que las clusulas normativas generales
han constituido el instrumento de tcnica legislativo privilegiado en la codificacin
alemana. Por ejemplo en el 242 del BGB se establece que el deudor est
obligado a ejecutar la prestacin como lo exige la buena fe y teniendo en cuenta los
usos del trfico. La clusula precitada, segn SCHLECHTRIEM P. citado por Len
Leysser, refiere que ha servido para todos los fines imaginables y deseados
16
..

III. EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRANSPLANTADA EN EL ARTCULO
315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO.
El extinto profesor Lizardo Taboada, define al negocio jurdico como acto de
autonoma privada que tiene un significado jurdico con contenido social, pues
supone tambin una autorregulacin de intereses privados, con miras a satisfacer
determinadas necesidades. Es un acto dirigido al logro de una funcin considerada
socialmente til y razonable y como tal incorporada al supuesto de hecho.
Como esta definicin dada por Taboada obedece a la doctrina importada-alemana,
significando que ha recepcionado la teora preceptiva y la teora normativa.
Considero, que por los elementos recogidos de ambas teoras Taboada ha adoptado
una posicin mixta.
Asimismo, dicho autor trae doctrina importada cuando sostiene que el negocio
jurdico es completamente distinto al acto jurdico en sentido estricto. En efecto,
cuando se trata de acto jurdico en sentido estricto el ordenamiento jurdico atribuye
efecto jurdico a la simple manifestacin de voluntad sin valorar el propsito prctico
del sujeto, mientras que en el negocio jurdico el derecho atribuye el efecto jurdico en
concordancia con el propsito prctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un
negocio jurdico unilateral o bilateral
17
.
Respecto, al artculo 140 del Cdigo Civil Peruano
18
, considero que ha recepcionado
la unin de las teoras alemanas precitadas, pues no basta como lo regula dicho
dispositivo legal, que sea una manifestacin de voluntad para crear, modificar y
extinguir una relacin jurdica, sino que tiene un propsito prctico el de satisfacer una
necesidad, si bien en la norma jurdica no se expresa pero tiene dicho propsito.
En torno a las causales de nulidad del negocio jurdico, stas se encuentran
reguladas en el artculo 219 del Cdigo Civil Peruano de 1984. El acto jurdico es nulo:
1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente; 2) Cuando se haya practicado
por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358; 3) Cuando
su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando
su fin sea ilcito; 5) Cuando adolezca de simulacin absoluta; 6) Cuando no revista la
forma prescrita bajo sancin de nulidad; 7) Cuando la ley lo declara nulo; 8) En el caso
del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa . Segn
Taboada, haciendo una diferencia con el negocio anulable considera el negocio nulo
como () aquel que carece de algn elemento, presupuesto o requisito
19
, o como

16
. SCHLECHTRIEM P. , citado por LEON Leysser en Materiales de Estudio del Curso de Derecho
Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San
Pedro. Tales materiales derivan del ensayo de Len Leysser: La Reforma del Cdigo Civil vista en serio
en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro.
17
. TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p124
18
. Artculo 140 del C.C de 1984. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1) Agente capaz; 2) Objeto fsica y
jurdicamente posible; 3) Fin lcito y 4) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
19
. TABOADA CORDOVA, Lizardo: En resumen sostiene que el acto jurdico sea vlido debe contener
los presupuesto, los elementos y los requisitos, y adems sea lcito; siendo de que se habla de ineficacia
5

aquel cuyo contenido es ilcito por atentar contra los principio de orden pblico, las
buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el contrario el negocio
anulable se define como aquel que se encuentra afectado por un vicio de en su
conformacin.
Segn el autor precitado, sostiene que resulta harto conocida, la lgica del artculo
219, cuando en el inciso stimo (concordante con el artculo V del ttulo preliminar del
C.C. de 1984) reconoce la categora de nulidad textual y en el inciso octavo la nulidad
virtual o tcita
20
.
Por su parte, tocando tema, el artculo 315 del C.C de 1984 regula que para
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial
del otro Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de
bienes muebles, los cuales puede ser efectuados por cualquiera de los cnyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. Al hacer la
Comparacin del referido dispositivo legal con el sistema jurdica civil Alemn
siguiendo a Werner- , veremos que el 111 del BGB sobre disposicin de quien no
es titular que se regula como causal de nulidad , en cuanto al resultado prctico que
produce, se asemeja al artculo 315, esto es, respecto a la consecuencia jurdica de la
nulidad del negocio jurdico, mas no especficamente en la hiptesis textual del
artculo 315 (en cuyo contenido est referido a la disposicin de bienes sociales
derivado de la sociedad conyugal y comprende implcitamente la titularidad del
cnyuge inocente de actuar frente al ejercicio abusivo del cnyuge). En cambio el
BGB, respecto a la nulidad del negocio jurdico por disposicin de quien no es
titular, se refiere a cualquier tipo de titularidad y no necesariamente a la derivada del
calificativo sociedad conyugal.
En el artculo 219 del C.C. peruano no encontramos regulado como causal de nulidad
la disposicin de quien no es titular ..
As el artculo 315 del C.C. antes descrito, en su aplicacin es posible el transplante
jurdico de la doctrina de la causal de nulidad por disposicin de quien no es titular,
que en esencia encierra la idea de lo que significa dicho dispositivo legal y en aras de
una interpretacin integradora, en coherencia tambin con el sistema alemn que
inspira al Cdigo Civil peruano, aunque el autor Morales, sostiene que el Per sigue el
modelo italiano como se ver ms adelante.
Por interpretacin de dicha norma jurdica sustantiva, se trata de la prohibicin a
uno slo de los cnyuges para disponer los bienes sociales consistentes en bienes
inmuebles. Segn la norma jurdica el poder de disposicin del titularato ha sido
habilitado monolticamente para los dos cnyuges (marido y mujer). Ambos ejercen la
titularidad de la sociedad conyugal y no slo uno de ellos.
La causal de nulidad del BGB alemn en lo referente a disposicin de quien no es
titular, que considero - en lneas generales- podra ser la fuente del artculo 315.
Por tanto, para hacer un transplante real y objetivo que comprenda no slo el artculo
315 del C.C del Per si no a otras hiptesis deber importarse la causal de nulidad

cuando se ataca precisamente a los presupuestos, elementos y requisitos. Los presupuestos son el sujeto
y el objeto; los elementos: son la manifestacin de voluntad y la causa (elementos que nunca deben faltar
en el negocio jurdico) y la formalidad (siempre que sea obligatorio, bajo sancin de nulidad) Y los
requisitos que son las cualidades de los presupuestos y de los elementos antes descritos . Por ejemplo
para el sujeto-capacidad tiene como requisitos la causa lcita (la finalidad lcita) y el objeto determinado y
posible jurdicamente (es la prestacin entendida como el comportamiento del deudor); para la
manifestacin de la voluntad tiene como requisitos: el discernimiento, debe ser seria, libre, con capacidad
absoluta y tener existencia (no contener simulacin absoluta).
20
. Ibid, p. 327
6

por disposicin de quien no es titular, mxime si en la nulidad del negocio jurdico,
por la cual se comprende a dicho dispositivo legal, segn la jurisprudencia nacional,
viene siendo orientada en ese sentido y se tutela al cnyuge inocente y a los titulares
que disponen bienes, y a sus vez, viene dando resultados prcticos.
Complementariamente, la causal de nulidad por disposicin de quien no es titular,
encuentra su respaldo en la teora de la representacin de la sociedad conyugal
(patrimonio autnomo) que es ejercida conjuntamente por los cnyuges (artculo
292, primer prrafo del C.C. Peruano).
En cambio, para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y
conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los
cnyuges (artculo 292, segundo prrafo del C.C.).
Respeto, al tema del artculo 315 del C.C. peruano, para reafirmar lo que he
sustentado, en lneas generales, el profesor Morales, arguye que esta hiptesis
jurdica, ha girado en torno a tres modelos legislativos. El modelo francs y el modelo
alemn. El modelo italiano sigue el modelo alemn en lneas generales
21
. Respecto,
al modelo italiano es el que finalmente ha acogido (por transplante jurdico) el
legislador peruano como fundamento para otorgar una consecuencia jurdica a los
actos arbitrarios por parte de uno de los cnyuges.
22
. Para sustentar ello, invoca el
primer prrafo del artculo 184 del C.C. italiano de 1942 modificado por el artculo 63
de la ley de reforma del derecho de familia del 19-05-1975, N 51 (traducido del
italiano al espaol por dicho autor) que regula los actos realizados sin el necesario
asentimiento. Los actos realizados por un cnyuge sin el necesario asentimiento del
otro cnyuge y ste no los ha convalidado son anulables si se refieren a bienes
inmuebles o bienes muebles indicados en el artculo 2683
23
. La jurisprudencia
nacional
24
se inclina por la nulidad del acto de disposicin por no haber configurado la

21
. MORALES HERVIAS, Rmulo, no da mayor detalle si el BGB alemn tiene una norma parecida al
artculo 184 del C.C. italiano. Slo dice en lneas generales se sigue el modelo alemn, que
comprendiendo toda la lectura de su ensayo Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen
en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica
del Per N 64, p. 168, en: MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA-
LIMA, ahora comprendo por qu cita, tambin, el primer prrafo del pargrafo 185 del BGB (una
disposicin que lleve a cabo sobre un objeto un no titular es eficaz si se realiza con el asentimiento del
titular), porque presumo que en el BGB no existe un texto parecido al artculo 184 del C.C italiano o al
315 del C..C peruano, de all que ms adelante dicho autor desarrolle su tesis de la ineficacia del negocio
jurdico, refirindose al artculo 184 del CC. Italiano o en nuestro caso al artculo 315 del C..C peruano.
De all que, considero que el C.C alemn regula la ldisposicin de quien no es titular como causal de
nulidad del negocio jurdico (WERNER , op.cit., p. 645 y 1042- 1044). Me parece curioso que
MORALES hable de ineficacia del negocio jurdico, cuando el mismo WERNER sostiene que en el
BGB se emplean los trminos nulo e ineficaz sin que consecuentemente ambos sean utilizados con
un sentido distinto (WERNER, op.cit. p,644-645)
22
. MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la
Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del
Per N 64, p. 168 EN MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA-
LIMA.
23
. Primer prrafo del artculo 184 del C.C. Italiano: ATTAI COMPIUTI SENZA IL NECESARIO
CONSENSO. Gli atti compiuti da un coniuge senza il necesario consenso dell altro coniuge e da questo
non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell Articolo 2683
(Codice civile, VIII edizione Gruppo Editoriale Esselibri-SIMONE., 2004).
24
. SCHREIBER PEZET.. Max Arias, Exgesis del Cdigo Civil Peruano 1984. Derecho de Familia. T.IV,
Lima, Gaceta Editores, p. 235 . Al respecto LEON Leysser refiere que en el Per no existe
jurisprudencia nacional vinculante , porque no es fuente de Derecho y comparte la posicin de
BARBERO : La sentencia de un Juez, como en general, toda la actividad jurisdiccional no es fuente de
normas jurdicas, sino la aplicacin imperaiva de las normas al caso. Que dicha aplicacin valga luego, en
los hechos, como precedente, al cual uno puede atenerse, en la prctica, para otros casos conformes ()
7

voluntad disponendi
25

26
. En efecto, la codisposicin conyugal sobre los bienes
sociales implica el ejercicio de una facultad dominial compartida por ambos cnyuges,
y como tal, es un elemento constitutivo necesario para la validez del acto de
disposicin: en los dos consortes reside el poder de disposicin. As, la Corte
Suprema en mltiples casaciones, considera que el tema de la causal nulidad del
negocio jurdico, en materia del artculo 315 del C.C. est relacionado con una norma
jurdica de orden pblico, y sin darse cuenta, -por decirlo as-, slo por nombre hace
uso de la clusula normativa general del orden pblico, pero no hace un
desarrollo argumentativo (justificacin externa y justificacin interna) en las sentencias
relacionadas con el artculo 315. Cul es el criterio para determinar que una norma
jurdica interesa al orden pblico?. La simple expresin de orden pblico y sin
contenido argumentativo alguno se puede decir que la Corte Suprema viene actuando
con la mxima de actuacin justa?. La simple remisin robtica al orden
pblico es suficiente para declarar la nulidad de un negocio jurdico?. Pues, Con el
simple dicho que maneja la Corte Suprema todas las normas jurdicas seran de
orden pblico?. Cul es el criterio que marca la pauta?. Considero que en las
mltiples casaciones la Corte Suprema, utiliza la expresin orden pblico para no
dejar en el aire a la causal del objeto jurdicamente imposible y del fin ilcito.
Es decir se usa la expresin orden pblico como refuerzo legal tan solo de
relleno y as cubrir una aparente dosis completa para una declaracin de nulidad
del negocio jurdico. No existen sentencias, donde los Jueces de primera instancia ni

no quiere decir que la jurisprudencia sea fuente de derecho, y no quiere decir que una serie, por ms
larga y constante que fuere, de sentencias conformes a un determinado precedente no pueda ser
interrumpida por una sentencia que puede marcar un cambio de rumbo, sin que ello signifique una
mutacin del derecho. Todo es efecto del modo de ver el derecho, por parte de las personas que tienen la
tarea de aplicarlo, pero no es crearlo, si bien en la prctica- el tecnicismo que regula el valor y la eficacia
de la sentencia judicial pueda, a veces, surtir el mismo efecto (BARBERO citado por LEON Leysser
La importancia del Derecho comparado en la Reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una
verdadera escuela de civilistas peruanos en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y
Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro.

25
. Considero que se trata de una declaracin de voluntad libre de disposicin nica y conjunta. Por no decir
declaracin de voluntad conjunta y monoltica que constituye una parte interviniente, como
sociedad conyugal en el negocio jurdico a celebrarse, es decir una de las partes celebrantes (parte
transfiriente) en relacin con la otra parte celebrante que adquiere el bien social.
26
. Considero que la voluntad disponendi se trata de una parte celebrante, como lo es la sociedad conyugal.
Esto puedo inferirlo de la interpretacin del 139. WERNER, sostiene que el concepto de parte en el
sentido del 139 , se refiere, en primer lugar, al contenido de la reglamentacin negocial. Adems, si a
uno o ambos lados intervienen varias personas en la conclusin de un negocio jurdico, la declaracin
negocial de cada uno de los intervinientes es una parte del negocio jurdico a los efectos del 139. Y
adems WERNER, sostiene que en la jurisprudencia alemana tambin se admite que cuando un negocio
jurdico intervienen varios contratantes de un lado, el 139 ha de aplicarse en caso de nulidad de la
declaracin de uno de los participantes. Incluso cita un caso en que en un contrato traslativo haba
concurrido la esposa del transmitente, porque las partes supusieron incorrectamente que los esposos
vivan en el rgimen de comunidad de bienes de Westfalia y que, por ello, era preciso el concurso de la
esposa para la transmisin. La cooperacin de la mujer careca de objeto, era superflua para el negocio
jurdico, porque el marido estaba legitimado para disponer solo. WERNER FLUME. El Negocio Jurdico.
Parte General del Derecho Civil, op.cit. 672. Con esta cita demuestro que el tema del artculo 315 del
C.C. peruano es un asunto de nulidad de negocio jurdico cuando uno los cnyuges, no obstante de tener
conocimiento de estar en el rgimen de la sociedad conyugal, interviene slo en la transferencia de los
bienes sociales, ocultando su estado civil de casado. Y no es aplicable cuando ambos cnyuges prestan su
declaracin de voluntad libre, a pesar que uno de ellos slo estaba facultado en virtud de un rgimen de
separacin de patrimonio, pues en este caso habra que proceder como dice Werner, que la cooperacin de
uno de los cnyuges era superflua, dado que uno de ellos ya estaba legitimado para disponer slo,
debido al rgimen de separacin de patrimonio.
8

las Salas Civiles de las Cortes Superiores ni la Corte Suprema, donde por inferencia
de los propios hechos de la demanda, de oficio, haya determinado la contravencin de
una norma jurdica al orden pblico (nulidad virtual), siempre esperan que el
justiciable, invoque una causal textual; como se ve siempre la tendencia al positivismo.
Adems, la expresin orden pblico en el Per no es posible su transplante jurdico
a plenitud, an no pega. A nuestros magistrados an les est muy lejos de llenar de
contenido a la expresin orden jurdico, an, teniendo la oportunidad para hacerlo,
como lo es que planteado los hechos en un escrito de demanda, aunque no se
invoque la causal, infiera que se trata de la contravencin a una norma jurdica de
orden pblico, pero ni siquiera lo intentan como para crear derecho nacional, con
efectos prcticos y justos.

IV. UN VERDADERO TRANSPLANTE JURIDICO, POR AHORA, RESPECTO AL
ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO.

Considero, que el artculo 315 del C.C no es una clusula normativa general, an en
nuestro Derecho Civil Peruano, sino que el artculo 315 slo es una norma jurdica de
derecho subjetivo; y al contener tal derecho slo responde a un tema de nulidad; si
queremos hacer una correcto transplante jurdico le correspondera la causal de
nulidad del negocio jurdico por disposicin de quien no es titular regulado en el
BGB alemn, que en lneas generales sera la ms adaptable para el caso peruano del
artculo 315 del C. C., y as se tendera a evitar diversas interpretaciones o fijacin de
criterios o silencios absolutos, como suelen acostumbrar los magistrados de los
pases subdesarrollados. Y es ms la causal por disposicin de quien no es titular
si se aplica como doctrina importada al texto del artculo 315 del C..C como
fundamento no tendra ningn rechazo en nuestro ordenamiento jurdico civil, porque
encaja exactamente en el tema de la nulidad del negocio jurdico
27
y en consonancia
con el sistema alemn.
De ah que, considero que los jueces peruanos, en materia del artculo 315 del C.C.
desde la perspectiva de las causales de la nulidad del negocio jurdico, han de
enfocar sus sentencias en torno al acto de disposicin o disposicin de quien no es
titular , no muy lejana al sistema alemn, en donde ha de encontrar un mayor
desarrollo argumentativo, ms que por la causal de orden pblico.
Si el artculo 315 del C.C. Peruano contuviera una clusula normativa general, no
hubiese discrepancia doctrinaria entre los autores nacionales para la bsqueda de un
criterio tcnico comn y de identidad nacional en nuestro pas (aunque ya son varios
los autores que se proponen decididamente en esa tendencia de doctrina importada,
desenmascarando mitos, por el hecho de haber seguido estudios en el extranjero:
entre otros, Leysser Len, Rmulo Morales etc.).

27
. Aunque si se sostiene que el artculo 315 es de orden pblico siguiendo la concepcin de Taboada se
tratara de un tema de nulidad tacita. Segn dicho autor : la nulidad tcita o virtual es aquella que sin
venir declarada por el supuesto de hecho de una norma jurdica, se deduce o infiere del contenido de un
negocio jurdico, por contravenir el mismo orden pblico, las buenas costumbres o las normas
imperativas En otras palabras, para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la
mayora de los casos una interpretacin integral del sistema jurdico, no slo de sus normas, sino tambin
de sus fundamentos (TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato,
Lima, 2002, Grijley, p.320). Pero, mi duda persiste cul es el criterio para determinar que el artculo
315 es una norma jurdica que interesa al orden pblico? Quin debe establecerlo?

9

Para algunos autores el artculo 315 del Cdigo Civil es materia de NULIDAD
28
para
otros es materia ANULABILIDAD
29
y para una tercera posicin es materia de
INEFICACIA DE NEGOCIO JURIDICO
30
. Entonces en qu quedamos?.

28
. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex: Disposicin de los bienes sociales en el Cdigo Civil Comentado,
T.II, Gaceta Jurdica, Miraflores 2003, p.375 como queda dicho, la voluntad concorde de los cnyuges se
requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto practicado sin la
intervencin de uno de ellos y , aun, sin la autorizacin supletoria judicial, es nulo por falta de
manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de ambos cnyuges (CITADO POR
MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la
Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del
Per N 64, p. 177 en nota a pie de pgina)
29
. SCHREIBER PEZET.. Max Arias, Exgesis del Cdigo Civil Peruano 1984. Derecho de Familia. T.IV,
p. 235:. Sostiene: Nosotros propiciamos la anulabilidad () puede suceder () que, an sin su
intervencin, el cnyuge no tenga nada que oponer al acto dispositivo realizado, que tal vez estime
ventajoso, o bien que prefiera proteger sus intereses de algn otro modo, de acuerdo con el otro consorte.
Por todo ello y en definitiva, no parece procedente caracterizar la impugnacin que se le concede como
accin de nulidad radical o insanable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio
depende de su arbitrio
30
. MORALES HERVIAS, Rmulo sostiene que ocurre la ineficacia del negocio jurdico cuando hay
ausencia de legitimacin. Entre otros autores destacados, se apoya en el concepto que otorga BIANCA,
en el sentido que la legitimacin, como requisito de eficacia, es el poder de disposicin que tiene el
sujeto en relacin a una determinada situacin jurdica. La legitimacin contractual es, ms precisamente,
el poder de la parte de disponer del objeto del contrato. Puede decirse, as, que la parte tiene legitimacin
contractual si tiene el poder de determinar los efectos jurdicos previstos por el contrato (BIANCA
Massimo, citado por MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de
gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en
Revista Jurdica del Per N 64, p. 172-173) y agrega, MORALES que si se celebran actos de
disposicin y de gravamen del cnyuge sin el asentimiento del otro cnyuge, tales actos sern ineficaces
respecto al cnyuge inocente (ibid, p. 181) Explica que el contrato que celebra un cnyuge sin el
asentimiento del otro cnyuge es perfectamente vlido porque no hay ningn defecto en la estructura del
contrato pero s existe un defecto en la funcin del contrato que es la ausencia de legitimacin. La
legitimacin lo ostenta la sociedad de gananciales en su calidad de patrimonio autnomo conforme lo
establece el segundo prrafo del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. As los cnyuges tiene un inters
comn respecto de los bienes que conforman dicho patrimonio social, sin constituir una persona jurdica.
El artculo 315 es una norma que tiene como fin proteger a la sociedad de gananciales. Pero la
legitimacin nada tiene que ver con la falta de manifestacin de voluntad de uno de los cnyuges (ibid,
p.. 180) (subrayado nuestro). En otro pasaje de su ensayo concluye que el primer prrafo del artculo 315
del C.C. es una norma jurdica intil e impracticable, porque es incompleta y no otorga una proteccin
jurdica adecuada al cnyuge inocente ni al tercero que acta de buena fe si la interpretamos mediante
las consecuencias jurdicas de nulidad, anulabilidad y rescisin (ibid, p. 181). Empero, est posicin no la
comparto, por cuanto, que en nuestra realidad (derecho vivo), si pega ese transplante, lo que pasa es que
hay cultivarlo desde la perspectiva del poder de disposicin del no titular como causal de negocio
jurdico; adems, con la tesis del profesor MORALES, la ineficacia del negocio jurdico tampoco doblega
al artculo 2014 del Cdigo Civil.
El Profesor MORALES, para demostrar la tesis de la ineficacia del negocio jurdico parte de la idea
que el modelo alemn introduce un concepto nuevo de legitimacin, siendo que el Cdigo Civil alemn de
1900 regul la ineficacia como una nueva consecuencia jurdica. Hace sustentar su tesis en el 177 del
BGB y luego en el tema de la cosa ajena ( 185 del BGB) relativo a la misma consecuencia jurdica, pero
esta vez para los bienes ajenos, en el sentido que una disposicin que se lleve a cabo por un no titular de
un objeto es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular. No comparto la tesis de la ineficacia del
negocio jurdico aplicada al artculo 315, en que an no existiendo declaracin de voluntad, an es vlido
el negocio jurdico, y da prevalencia al fundamento de la legitimacin y de la cosa ajena y que al final
le da ms prevalencia al aspecto del objeto del negocio jurdico. Para refutar tal tesis me apoyo a
WERNER, que refiere que el poder de disposicin segn el BGB est configurado como causal de
nulidad del negocio, tal como he esgrimido lneas arriba y que en el BGB los trminos de nulidad e
ineficacia del negocio jurdico no son utilizados con un sentido distinto. Por tanto, no veo la razn de
cambiar un trmino por otro, y ms bien hay que enfocarlo el poder de disposicin desde la ptica de la
declaracin de voluntad querida y libre, la legitimacin y la cosa ajena. bajo esos aspectos,
considero que el poder de disposicin de un no titular es un concepto amplio. He ah el transplante
10

La doctrina nacional an no se han puesto de acuerdo.
Aunque, podemos afirmar que por los resultados prcticos los jueces de la Repblica
se han inclinado unnimemente por la nulidad del negocio jurdico para resolver la
hiptesis del artculo 315 del C.C. aunque por simple tradicin y apego a ley han
llegado a esa conclusin.
Al respecto, Len Leysser sostiene que la realidad peruana no es adecuada para
sacar provecho de las clusulas normativas generales ni de los principios, pues,
nuestros jueces estn lejos de los estndares de preparacin y aqu, como en la vida
real, la formacin cultural de un individuo es la que determina cun grande o limitada
ser su libertad de pensamiento y de accin-que hacen que aquella tcnica sea la
privilegiada en los pases desarrollados
31
, tal es el caso de Alemania por ejemplo.
Empero, considero, que an teniendo preparacin nuestros jueces peruanos, no
encuentro inconveniente alguno en desarrollar las clusulas generales, en mrito a los
conocimientos que les imparte la Academia de la Magistratura y otras instituciones de
las cuales, reciben diplomados y especializaciones, se estn dando las condiciones,
de eso estoy seguro, es cuestin de liderar, pero, tambin es cierto y lo puedo afirmar
que algunos jueces y por no decir la mayora, prefieren subsumirse por la prctica y
los estereotipos, en pos y en pro de la bendita produccin de sentencias, aunque
tenga que sacrificarse la calidad de las mismas (la productividad).
Considero que generalmente los jueces peruanos, en su prctica, son muy apegados
a la ley (boca de la ley), y sienten el temor que si se salen de ella incurre en delito
de prevaricato. Los jueces, buscan como escudo la propia ley, en ella se protegen.
Prefieren apegarse a la ley, pues, en caso de investigacin por inconducta funcional,
estarn seguros que saldrn bien librados (absueltos de los cargos). Nos falta jueces
de conviccin y que sean creadores de Derecho. Por eso tenemos la justicia que
tenemos, caracterstica de un pas subdesarrollado. De ah se dice que la justicia
lega, es mucho ms eficaz que la justicia letrada, por ser la primera ms flexible.
Y lo que es peor, de otro lado y aunado a la anterior- , respecto a las dems
causales de nulidad de: falta de manifestacin de voluntad de uno de los cnyuge (la
demandante), objeto jurdicamente imposible, fn ilcito, se ha evidenciado que la
Corte Suprema tampoco hace mayor esfuerzo para argumentar o desarrollar o definir
tales causales; slo se limita a invocar la norma jurdica como un rgano tcnico-
legal, en vez de actuar como rgano creador de Derecho, con todo lo cual se

jurdico de poder de disposicin de un no titular que nos toca por desarrollar en la doctrina nacional y que
muy bien puede pegar, porque el artculo 315 del C.C. va por ese camino; y en la prctica a travs de
las demandas de nulidad del negocio jurdico ha dado buenos resultados prcticos. En el propio BGB la
ausencia de legitimacin est ms pensando para asuntos puramente representativos. De otro lado, no s si
cambiando el nombre nulidad por el de ineficacia del negocio jurdico, nos asegura que doblegar al
artculo 2014 del C.C para proteger adecuadamente al cnyuge inocente, respecto a la restitucin
patrimonio conyugal. La respuesta es no, porque el autor MORALES reconoce que no obstante, el
ordenamiento jurdico (peruano) proteger al tercero (tercero adquiriente de buena fe registral) que
celebr el contrato de buena fe en el sentido que desconoca el estado civil del cnyuge culpable ()
En este caso, la cnyuge inocente tendr tutela jurdica compensatoria por la prdida del bien del
patrimonio social contra el cnyuge culpable (MORALES, op.cit. p. 181). Entonces, pregunto para qu
utilizar la terminologa ineficacia del negocio si no tiene ese resultado prctico?. Lo propio ocurre con la
nulidad del negocio jurdico tampoco doblega al artculo 2014 del C.C. peruano, respecto a la restitucin
del patrimonio social. Por eso, considero que WERNER no se equivoca cuando dice que el BGB respecto
a los trminos nulidad o ineficacia, no tiene sentidos distintos. Considero que el mejor transplante
jurdico es el de la nulidad del negocio jurdico que pega mejor en el terreno de cultivo peruano,
como lo es en el artculo 315 del C.C..Aunque no est dems sealar en nuestra legislacin civil peruana el
trmino ineficacia ha sido reservada para los actos de representacin.
31
. LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado
en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro, 2008.
11

acredita la poca capacidad de asumir la justicia como un servicio pblico eficiente, con
sentencias de calidad.
Aunque Len Leysser sostiene que No se puede censurar a los artfices del Cdigo
de 1984 por sus esperanzas de propender al desarrollo jurisprudencial
32
(al parecer
esa fue slo una buena intencin). Es triste a saber que no se aprecia mayor
esfuerzo intelectual-argumentativo en las sentencias civiles que emite la Corte
Suprema, por lo que no podemos hablar de jurisprudencia vinculante, sino de
tomarlas por el lado prctico, simple y llanamente sentencias, donde peor an no se
nota cmo los transplantes jurdicos se vienen dando para una mejor solucin de los
casos, y a pesar que no lo practican los jueces, es caldo de cultivo, para la critica
fuerte de las sentencias que nos garantiza la Constitucin Poltica del Per.
Asimismo, en el BGB , como hemos visto, no se regula el objeto jurdicamente
imposible (como en el Per) sino se regula la prestacin imposible, trmino ste
ms adecuado porque se refiere a la prestacin del negocio jurdico.
Segn Lizardo Taboada el objeto fsicamente y jurdicamente posible se refiere al
objeto entendido como prestacin. La prestacin puede consistir en un dar, en un
hacer o en un no hacer, es decir, en la transmisin de un derecho real, o en un hecho
personal del deudor . Cuando la prestacin consiste en la transmisin de un derecho
real, se entiende que se trata, obviamente, de la transmisin de un derecho al
acreedor.
33

Cabe precisar que dentro de las causales del BGB tampoco se configura al fin ilcito
como causal de nulidad.
Y en esto no deja de tener razn el profesor Len Leysser cuando sostiene que el
negocio jurdico en Alemania configura los siguientes elementos: a) voluntad negocial,
b) Exteriorizacin y c) Capacidad negocial. Agregando, que ni la finalidad ilicita ni el
objeto que refiere el C.C. peruano no forman parte (no son elementos) del negocio
jurdico
34
.
Por tanto, para hacer un transplante jurdico con ciruga jurdica hay que empezar
a llamar las cosas por su nombre en vez de acto jurdico lo correcto es negocio
jurdico, prestacin, en vez de objeto; y quienes estn en el deber de internalizar
y aplicar estos transplantes jurdicos no slo lo son los legisladores sino con mayor
razn lo son los jueces, quienes estn en el da a da en el manejo del conflicto
jurdico, pero que deben hacerlo con una eficiente y eficaz ciruga jurdica a cada
caso concreto que resuelven; siendo que cambiando las nuevas concepciones y
adecundolas a nuestro contexto en aras de un derecho vivo, se tendr sentencias
de calidad y, considero que ser un paso preliminar al cambio de nuestro derecho
nacional para luego entrar en una etapa de consolidacin jurdica, que tanto aspiramos
los justiciables.

V. CASUSTICA:


32
. LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado
en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. PARNTESIS NUESTRO.
33
. TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Lima, 2002, Grijley,
p.334.
34
. APUNTES TOMADOS EN LA CLASE DEL DOCTORADO impartidas por el Dr. LEON Leysser del da
sbado 08-09-2007. Al respecto TABOADA Lizardo, tambin refiere que el objeto del acto jurdico no
constituye un elemento del acto jurdico sino nicamente un presupuesto, antecedente o trmino de
referencia, que sin embargo debe concurrir con el resto de elementos y requisitos para que el acto jurdico
sea plenamente vlido y eficaz Ibd., p. 333
12

Para corroborar, lo que he sostenido, presentamos, las siguientes resoluciones
judiciales, las que fueron mi fuente de inspiracin:
CASACIN N 148-2006- LAMBAYAQUE Lima, 07-03-2007
35
. Dcimo: Del
Texto de la apelada, se desprende que el A quo declar la nulidad del acto jurdico de
compra venta contenido en la escritura pblica del diecinueve de agosto de mil
novecientos ochentinueve, celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como vendedor
y doa Amanda Morales Parraguez, quien compr para su hija, Sarita Piscoya
Parraguez, por haberse configurado las causales de nulidad previstas en los artculos
V del Ttulo Preliminar y 219 incisos 1, 3 y 4 del Cdigo Civil, pues se estableci que
los predios sublitis fueron adquiridos por el citado transfiriente durante la vigencia de
su matrimonio con la actora, corroborado ello con lo consignado en la clusula cuarta
del acotado documento pblico en la que se deja expresa constancia que ()no
interviene la esposa porque se est disponiendo en su beneficio (del esposo-
vendedor)
36
del tercio de libre disposicin que la ley le reserva. (.) Undcimo: Por
consiguiente arrib a la conclusin de que el indicado negocio adolece de la falta de
manifestacin de voluntad de la actora toda vez que al tratarse de un acto de
disposicin de bienes sociales
37
, necesariamente tena que expresar su
consentimiento, advirtindose que al haberse efectuado la compra venta con
conocimiento de que los bienes pertenecan a la citada sociedad de gananciales con
la intencin de despojar a la cnyuge de parte de su patrimonio a fin de favorecer a la
hija extramatrimonial (Sarita Piscoya Parraguez)
38
, el mencionado acto jurdico
contiene un objeto jurdicamente imposible y un fin ilcito siendo contrario a las
normas que interesan al orden pblico. Duodcimo: debe precisarse que los
esposos-codemandados, Chirinos Martnez, no estn amparados en la fe que otorga el
registro ya que su desconocimiento sobre la inexactitud de aqul no les resultaba
ajena en vista de que la indicada escritura pblica del diecinueve de agosto de mil
novecientos ochentinueve, figuraba inscrita como antecedente dominial, de cuyo
contenido quedaba claramente establecido que se trataba de un bien social en razn
de que en la citada clusula (cuarta) se consign que don Octavio Piscoya Ruiz era
casado con la accionante no pudiendo tomarse como vlida, la declaracin de que se
trataba de la transferencia de un bien correspondiente al tercio de libre disposicin
del vendedor toda vez que dicha figura slo opera morits causa conforme al artculo
1622 del Cdigo Civil () Dcimo tercero: Siendo esto as, es forzoso concluir que
los citados emplazados (Mara Amanda Morales Parraguez y doa Sarita Piscoya
Morales) no pueden argumentar que lo adquirieron la propiedad de los predios
sublitis de quien en el Registro apareca con facultades de otorgarlo, pues, por el
acotado principio registral, toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones, las que comprenden toda la documentacin obrante en los
Registros Pblicos siendo que debido a su falta de diligencia no verificaron los
antecedentes dominiales de los predios y bajo su cuenta, costo y riesgo celebraron
con doa Amanda Morales Parraguez la compra venta contenida en la escritura

35
. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2007. La demandante es doa Julia Parraguez
Cometero (quien formula el Recurso de Casacin. Demandados: Octavio Paz Piscoya y doa Mara Amanda
Morales Parraguez y su hija Sarita Piscoya Morales, sobre nulidad de acto jurdico.
36
. Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la
Sentencia Casatoria.
37
. Ms propiamente poder de disposicin.
38
. Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la
Sentencia Casatoria.
13

pblica del dos de diciembre de mil novecientos noventiocho
39
, concluyndose de
todo ello, que la Sala Revisora ha obviado aplicar el citado principio registral para
declarar la nulidad (tambin)
40
de dicho acto jurdico, por cuyas razones este
extremo de la casacin resulta amparable.
Como se denota, la Corte Suprema, no sigue el criterio de la clusulas normativas
generales, aunque intuitivamente llega a la conclusin de la nulidad del negocio
jurdico, basada en el artculo 315 del C.C. se encontrara inmersa en la causal de
orden pblico, pero no dan las razones por las que dicho dispositivo legal es de
orden pblico en una realidad como la nuestra, lo propio ocurre con anteriores
casaciones, vase por ejemplo la CASACIN N 1634-99-PUNO de fecha 12-10-
1999 (Revista Gaceta Jurdica, diciembre 1999, p. 142-143)
CASACIN N 2400-98- LIMA de 24-03-1999
41

()Las normas procesales pueden ser rgidas o flexibles para el Juez y
absolutas o dispositivas para las partes, segn se encuentre en juego el orden
pblico o el inters privado, de ah que no todas las normas de procedimiento son de
orden pblico, que no existe un criterio definido para determinar en qu medida
se encuentra comprometido el orden pblico de la de inters privado, y slo queda
resolver teniendo en cuenta la naturaleza y el objetivo de cada disposicin; que
determinar si una norma es de orden pblico tiene importancia vital para el proceso
()
CASACIN N 2895-98- CAJAMARCA de 06-05-1999
42

()Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad gananciales, constituyendo
un patrimonio autnomo distinto al patrimonio de cada cnyuge, y por lo tanto no est
sujeto a un rgimen de copropiedad, es decir, los cnyuges no son propietarios de
alcuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de
administracin o de disposicin de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de
gananciales e igualmente cuando acontece la liquidacin de la sociedad de
gananciales quien transfiere las ganancias a cada cnyuge es dicha sociedad y no se
trata de una mutua transferencia de derechos entre cnyuges.

EXP. N 1327-95- Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. AO
1995
43
.
() que estando a la fecha de la celebracin del contrato de compra venta, cuya
nulidad ha sido declarada, es claro que el bien materia de ese contrato es un bien
social, conforme a lo prescrito por el artculo trescientos diez del Cdigo Civil () que
la conciliacin antes aludida, en las circunstancias de su realizacin, supone por parte
de los demandados entonces y ahora, un acto de disposicin de los bienes sociales,
para lo que por mandato imperativo contenido en el artculo trescientos quince del
Cdigo sustantivo, es indispensable la intervencin del marido y mujer, intervencin
que en el caso no se ha producido ().

39
. Es la ltima compra venta (02-12-1998) que tambin se dispone su nulidad, derivada de la anterior
compra venta de fecha 19-08-1989. La escritura pblica de compra venta del 02-12-1998 fue celebrada entre doa
Mara Amanda Morales Parraguez y doa Sarita Piscoya Morales como vendedoras y los esposos don Carlos
Zenn Chirinos Campos y doa Carmen Mara Martnez de Chirinos como compradores. Y la escritura pblica de
compra venta del 19-08-1989, fue celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como vendedor y doa Amanda
Morales Parraguez y Sarita Piscoya Parraguez .
40
. Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la
Sentencia Casatoria
41
. Revista Gaceta Jurdica, setiembre 1999, p. 152-153.
42
. Revista Gaceta Jurdica, setiembre 1999, p. 144-145.
43
. LEDESMA, Marianella, Ejecutorias Tom 3, Lima, p. 21-22
14

CASACIN N 2446-98- LIMA de 14-04-999
44

()La determinacin de calidad de un bien, dentro de un rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales, es una calificacin de derecho, pues se trata de una
cuestin netamente jurdica y no es una cuestin de hecho ().

EXP. N 1999-2374-251801- CUARTO JUZGADO CIVIL- SANTA (SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA de fecha 03-10-2003)
() No obstante lo expuesto, resulta que de las partidas registrales que corren de
fojas ochocientos cuarentiocho a ochocientos noventitrs se aprecia que el
demandado () transfiri en forma unilateral el patrimonio que se encontraba
registrado a su nombre a favor del codemandado () sin tener en consideracin que
por tratarse de bienes de propiedad de la sociedad conyugal conformada con la
demandante () a efectos de realizar cualquier acto de disposicin de los bienes
(gravar o vender) deba dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 315
del Cdigo Civil, esto es, para disponer de los bienes sociales o gravados se
requiere la intervencin de ambos cnyuges; de lo que se colige que los actos
jurdicos cuestionados por la demandante se encuentra ausente su voluntad (.) por
lo que resulta factible la nulidad de las transferencias realizadas que los demandados
por existir falta de manifestacin de voluntad de la cnyuge () y por tratarse adems
de acto jurdicos que adolecen de simulacin absoluta()
Cccccc
EXP. N 1999-2374-251801- SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL SANTA
(SENTENCIA DE VISTA DE FECHA 15-06- 2004)
45

(..) el acucioso anlisis realizado por el juzgado en sus consideraciones octava y
novena de la sentencia (de primera instancia), determinan que los bienes transferidos
son bienes sociales conforme a la norma contenida en el artculo 310 del Cdigo Civil,
no habiendo acreditado el demandado () que son sus bienes propios, por no
encontrarse en ninguno de los supuestos del artculo 302 del acotado Cdigo (). Al
no haber intervenido (la demandante) en ninguna de las transferencias realizadas por
su cnyuge ni tener () poder para realizar dichos actos jurdicos, stos adolecen
de nulidad absoluta conforme a lo prescrito en el numeral 1 artculo 219 del Cdigo
Civil ().
CAS N 2323- 2004 - de fecha 10 -05-2005 relacionado con el expediente
precitado, que declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el
demandado.


VI. CONCLUSIONES

1) Reconozco que el transplante jurdico de la nulidad del negocio jurdico trae
resultados prcticos, no habiendo objecin que al sustentar una sentencia, se tenga
que argumentar, por lo menos en la falta de poder de disposicin del titular (o poder de
disposicin de un no titular) del bien inmueble, siguiendo la doctrina alemana aunque
tenga que integrarse con la falta de manifestacin de voluntad para disponer, la
ausencia de legitimacin, y la cosa ajena. Y de ese modo proceder a la nulidad del
negocio jurdico y a la restitucin del bien inmueble cuando el comprador o tercero
adquirente hayan actuado de mala fe y con pleno conocimiento de que uno de los
cnyuges intervinientes en el negocio jurdico era casado, no obstante haber ocultado

44
. Dilogo con la jurisprudencia, Lima, julio 1999, p.300.
45
. Archivo del caso personal del autor.
15

dicho estado civil o colocando expresiones en un contrato como ...no interviene la
esposa porque se est disponiendo en su beneficio (del vendedor) del tercio de libre
disposicin que la ley le reserva, como se ha visto en la casustica presentada. Por
tanto, slo cuando el adquirente ha actuado de mala fe se da una proteccin jurdica
adecuada al cnyuge inocente, de lo contrario no.
2) Si pretendemos hacer un transplante jurdico de cambio de nombre: que en vez
de utilizar el trmino de nulidad de negocio jurdico por la de ineficacia de
negocio de jurdico (que pretende implementar el profesor Morales Hervias), la
diferencia slo estara en el nombre , aunque esta ltima ( la ineficacia) con
fundamentacin restringida a la cosa ajena y la ausencia de legitimacin; pero no
doblegara para nada al artculo 2014 del C.C Peruano para restituir el patrimonio
conyugal, que regula decididamente la proteccin jurdica al tercero adquirente de
buena fe debidamente acreditada. Por lo mismo la nulidad del negocio jurdico
tampoco doblega al artculo 2014 del C.C..
3) Considero que por los resultados prcticos, sea por la nulidad del negocio
jurdico o sea por la ineficacia del acto jurdico, el comn denominador en ambos, es
cuando se ataca al comprador o al tercero adquirente de mala fe y ste se defiende
desconocer la situacin del estado civil de casado del vendedor se ampara en la fe
registral, y por ende el vendedor no podr ser doblegado el artculo 2014 del C.C.
para restituir el patrimonio conyugal.
En ese sentido, para poder restituir un bien inmueble de la sociedad conyugal al salir
al frente un comprador o un tercero adquirente de buena fe registral, sea que se
plantee la nulidad o ineficacia del negocio jurdico no est garantizada la proteccin
jurdica adecuada al cnyuge inocente como para que pueda restituir un patrimonio
conyugal, aunque tenga que haya sido declarada fundada la nulidad o la ineficacia
del negocio jurdico.
4) Ahora bien, siguiendo la doctrina de falta de poder de disposicin del titular (o
poder de disposicin de un no titular), tambin, debe hacerse extensivo a los bienes
muebles de la sociedad conyugal; porque entindase por bienes de la sociedad
conyugal sin discriminacin alguna tanto a los bienes muebles como a los bienes
inmuebles. Por lo que, en sentido, proponemos la modificatoria del segundo prrafo
del artculo 315 del C.C. peruano
5) Reconozco que las sentencias de la Corte Suprema del Per adolecen de
eficiencia en la argumentacin jurdica que se centran estrictamente con el apego a la
ley, enuncian las causales de nulidad del negocio jurdico, pero no hacen un
desarrollo argumentativo causal por causal, como para comprobar que teora siguen,
respecto al negocio jurdico, y hacia adonde apunta la concepcin moderna de los
jueces del Per. Lo propio, ocurre cuando se estima que estaran desarrollando una
clusula normativa general, como lo sera, por ejemplo las normas que interesan al
orden pblico, empero tampoco establecen los criterios que han de servir, como
para sostener que el artculo 315 estara inmerso en dicha clusula.
6) Considero que cuando en los Magistrados de la Corte Suprema o los
Magistrados de menor jerarqua, estn conformados por quienes realmente han de
estar, entonces ellos tendrn la oportunidad de hacer transplantes doctrinarios
usando la comparacin jurdica- para una argumentacin jurdica de calidad en las
sentencias que emitan. Sin embargo, aquellos jueces que asumen los retos (que son
las excepciones) tambin tiene la oportunidad de hacerlo AHORA. Hay que romper el
hielo, es cuestin de esfuerzo intelectual y de investigacin jurdica, requerimos
jueces que sean ingeniosos y con iniciativas propias.

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VII. BIBLIOGRAFIA


LEON Leysser Hilario: La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de
Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro, 2008, y otros
materiales de estudio que se detallan en las notas de pie de pgina.

MORALES HERVIAS, Rmulo, Estudios sobre Teora General del Negocio Jurdico,
Lima, Ara Editores, 2002.

MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de
gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315
del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per N 64 en: MATERIALES DE LA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.

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