Reflexin sobre la ausencia de accin en los ilicitos

Nuestro Derecho Penal Moderno, es fruto de una constante dinamicidad

jurdica dogmatica, y como tal ha adoptado variadas posiciones frente a las
nuevas formas de comisin de delitos, y es que la labor del Derecho Penal
material, la proteccin de bienes jurdicos, debe de situarse en una posicin
abierta frente a las nuevas tendencias criminales, siendo pertinente tomar una
concepcin liberal de lo que hoy se conoce como las sociedades de riesgo,
donde las situaciones de riesgo son ms etensas y ms continuas! "n este
conteto es que un "stado #ocial de Derecho, como garante de determinados
bienes jurdico penales, debe de establecer modernas polticas criminales
capaces de combatir aquellas situaciones que lesionen o pongan en peligro
todo inter$s social jurdicamente relevante, de lo contrario $ste estara
renunciando a su misin fundamental, que bien lo dice %ristteles, &'()el
estado naci para hacer la vida fcil y solo podr eistir para hacer la vida
justa), y sin el cumplimiento de este designio histrico ha de caer en la
destruccin de la misma, siendo consiguiente el colapso de todo el
ordenamiento jurdico!
*a teora de las #ituaciones de +iesgo, propugnada por +oin, se enmarca
dentro de aquellas realidades donde inevitablemente se percibe y estructura
una constante tencin o controversia entre seguridad y riesgo, es dentro de
esta disyuntiva social que la ciencia penal ha identificado distintas , novisimas
formas de comisin de delitos como es el caso de los tipos de omisin o los
conocidos delitos de ausencia de accin!
Reconocimiento legal por parte de la norma penal peruana
Nuestro ordenamiento jurdico, a trav$s del -digo penal de .//., ha tomado
en cuenta esta innovadora figura, tanto en la Parte 0eneral, dentro del artculo
.1, como en la parte "special, en distintos tipos que se caracteri2an por ser de
carcter clausus! 3omando en cuenta la norma sustantiva antes citada, re2a lo
siguiente4 El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser
sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la
realizacin del tipo penal mediante un hacer. !a pena del omiso podr ser
atenuada.
-abe mencionar que el reconocimiento jurdico que otorga el estado a esta
figura, mediante el principio de legalidad, pasa a brindar determinadas
garantas frente al agente, a fin de frenar la arbitrariedad del ius punendi que
posee el estado! #iendo esto as es de tomar en cuenta que dicho
reconocimiento se ve ligada a los grandes aportes que reali2a la doctrina penal,
la misma que seg5n al grado de acertacin, ha de poseer una aceptacin
mayoritaria, por lo que es de reconocer que una adecuada interpretacin de la
doctrina penal ha de brindar grandes aportes al desarrollo de la moderna
poltica criminal, siendo dicha labor de esencial trascendencia como fuente del
Derecho!
Aspectos bsicos a tomar en cuenta sobre la omisin
%nteriormente se ha mencionado que la conducta es la base de la norma
penal! #in embargo, una conducta no se concentra 5nicamente en un actuar,
sino tambi$n en un dejar de actuar, as la doctrina penal ha definida a la
omisin como una modalidad de comportamiento humano que podemos llamar
de silencio conativo para el alcance de determinada meta o propsito
debidamente anticipada por el agente, o para mantenerse en dicho estado &de
silencio( por el motivo que sea pero debiendo y pudiendo actuar! Por otra parte
Mu6o2 -onde concibe esta modalidad delictual 7que no es un simple no hacer
nada, sino que hacer una accin que el sujeto est en situacin de hacerlo! %s
mismo el profesor 8ramont %rias 9 3orres califica a la omisin como aquella
conducta que transgrede una norma imperativa'que es castigado por no
hacer lo que la norma ordena! "n consecuencia es de notarse que tras de la
ausencia de produccin de movimientos, que reali2a el sujeto activo, debe
concurrir indispensablemente el elemento subjetivo que ha de ser en este caso
el Dolo, el mismo que es eteriori2ado a trav$s de la omisin del deber de
actuar, contraviniendo de esa manera una norma de mandato!
*a doctrina nacional configura a la accin como la manifestacin ms genuina
de la proyeccin del poder humano destinado a transformar una realidad, de lo
cual, si no eiste una variacin material de la realidad, que se tradu2ca a trav$s
de un menoscabo normativo de valor, no se podra imputar a una persona un
resultado tpico! %parentemente la concepcin de la omisin se encuentra
limitada, o mejor a5n, no encuentran fundamento frente a la idea conceptual de
la accin, pero :illa #tein, dentro de la doctrina nacional, hace una muy
acertada definicin al respecto se6alando que la omisin como tal, es una
forma ampliada de modalidad de ejecucin, por lo tanto, la omisin debe de
situarse dentro del concepto de accin, que su reali2acin ha de tener un
desenlace tpico, o mejor a5n, relevante jurdicamente!
Clasificacin de los delitos de omisin
*a doctrina ha desarrollado una clasificacin de lo que se conoce como la
omisin, las mismas que han de variar en cuanto a su forma y al fondo del
hecho, por contener elementos distintos de tipo objetivo, empero estos han de
partir de la ausencia de accin voluntaria de parte del agente y la reali2acin
de $stas; siendo divididas estas en Propia o Puras, e <mpropia, o comisin por
omisin4
En cuanto a la omisin propia o pura
"n cuanto a la primera $sta no ha generado mayores problemas dentro de su
concepcin, por cuanto, se le conoce como aquella accin, en la que el agente
reh5sa y omite cumplir una norma imperativa! Nuestra legislacin penal ha
tomado en cuenta esta idea, plasmndola dentro de la parte especial del
-digo Penal, en los siguientes artculos4 .=>, ?misin de socorro y eposicin
a peligro; .=@, ?misin de auilio o aviso a la autoridad; .A/, ?misin de
prestacin de alimentos; ==/, ?misin de deberes de funcionarios p5blicos;
1B=, ?misin de resistencia a rebelin, sedicin o motn; 1@@, ?misin,
rehusamiento o demora de actos funcionales; AC@, ?misin de denuncia; A=A,
?misin de ejercicio de la accin penal; A=/, ?misin de consignar
declaraciones en documentos!
4.1.- ELEMENTOS DEL DELITO DE OMISIN !RO!I".- #i bien es cierto los
delitos de omisin Pura no ha calado mayores problemas en cuanto a su
interpretacin y su concepcin por parte de la doctrina penal, en cuanto estos
guardan estrecha relacin y cierto parecido con los delitos de comisin dolosa,
pero es necesario tomar en cuenta los siguientes aspectos que han de
constituir la estructura del tipo de delito in comento!
i! "ccin Es#erada.- "sta parte del tipo esta interrelacionada con la
norma preceptiva, o norma de mandato, por cuanto lo se6alado por la
norma no es cumplida; ante la epectativa de su efectiva reali2acin de
parte del ordenamiento jurdico como de la sociedad en com5n
integrante de una sociedad de riesgo! Por lo tanto se estara verificando
un no hacer por parte del agente en una determinada situacin tpica,
donde las circunstancias ameritan actuar de una forma necesaria que
implicara la evitacin de un riesgo productor de peligro! "mpero la
accin esperada va en una intima liga2n con el principio de confian2a,
basada en la divisin de trabajo, donde cada persona debe de cumplir a
cabalidad sus roles, y un rol de toda sociedad es la solidaridad que
pueda eistir entre los miembros de $sta, as cada persona debe de
responder adecuadamente ante cualquier situacin que necesite la
actuacin de la persona!
ii! $a#acidad de "ctuacin.- "l sujeto debe de tener la plena capacidad
fisca y psicolgica para poder actuar, y cumplir de esa manera lo
ordenado por la norma preceptiva! Para ello se requiere la concurrencia
de determinadas circunstancias que coadyuven a la reali2acin perfecta
de $sta, as como la cercana temporal y espacial, conocimientos
previos, siendo de esa manera la inconcurrencia de los elementos de la
capacidad se estara produciendo un error de tipo que justificara el
comportamiento del agente! Debemos de tener en cuenta que el deber
de actuar se genera en el momento en el que se produce la necesidad
de actuar, es decir se genere la situacin tpica!
iii! "usencia de reali%ar el co&#orta&iento adecuado.D "sta parte del
tipo objetivo se sit5a en el momento actual de la comisin del hecho, es
decir en la situacin tpica actual, por cuanto el agente no posee la
voluntad de poder actuar de la manera prevista, siendo tambi$n
necesario que concurran el elemento conativo, aunque muchos autores
no admitan la concurrencia del mismo, por cuanto sin la concurrencia
del conocimiento ha de desaparecer la responsabilidad del delito, a
causa de un error de tipo! "n cuanto no habr forma de imputabilidad del
ilcito si la persona se esfor2 por el cumplimiento de la misma, por lo
que debe de haber una ausencia in strictu sensu de la accin esperada!
iv! Relacin de $ausalidad.D "ste tipo de delitos son agrupados dentro de
la clasificacin de los delitos de mera actividad, los mismos que
representan la puesta en peligro de un bien jurdico! Po lo tanto, la
relacin de causalidad se ve un tanto relegada por no importar el
resultado del hecho, puesto que la consideracin de $ste toma cabida
dentro de la omisin impropia! "ntonces, podemos encontrar solo la
concurrencia de una accin omitiva, que ha de representar una
infraccin de un deber de actuar!
En cuanto a la omisin impropia o comisin por omisin
Por otra parte en segunda lugar se encuentra situada $ste tipo de omisin
como variante ms etensa y compleja de la misma! %l respecto $sta ha sido
una de las piedras en el 2apato dentro de la concepcin doctrinaria, por su
difcil interpretacin y apreciacin dentro de los mbitos penales! Pudi$ndose
entender $sta figura como una forma mita de la accin, en tanto, que est
integrada por una omisin y una accin, &in lato sensu(, por lo tanto $sta figura
se acoge a los delitos calificados por el resultado, de lo cual el desenlace tpico
ha de implicar la violacin de una norma de prohibicin, ya sea esta no matar
&art! .C>(, no robar &art! .EE( entre otras! Fue para poder encontrarse en el
mbito de la tipicidad es menester poder identificar los dos momentos
equiparndolas a trav$s de la comisin y la omisin dentro de un juicio de
subsuncin adecuado, la misma que ha de concretarse entre el contraste de la
premisa mayor, las normas &entre la omisin y la comisin(, y la premisa menor,
que han de enmarcarse dentro del resultado producido a trav$s de los haceres
omisivos y comisivos!
Muchos autores han sostenido que dentro del catalogo de delitos, parte
especial del -digo Penal, deben de considerarse a los delitos de omisin, en
tanto que, la omisin impropia, por su carcter mito, debe de situarse dentro
del mbito de la accin, por lo que resultara innecesario subsumir este aspecto
dentro de la teora de la omisin; teora que por supuesto no fue del todo
aceptada por la doctrina, puesto que, dentro de $ste tipo de ilcitos se
encuentra en un primer momento de los hechos, la omisin! "l cdigo penal
adems, de configurar el hacer y el resultado, aporta a $sta figura, la posicin
de garante!
%l respecto, muchas teoras se han pronunciado, en cuanto, a su origen,
encontrndose una fuente positivista que se pronuncia por el origen de $sta
posicin en la norma legal, as en muchos casos podr ser garante el tutor o
curador, o los padres que son responsables por los actos de los hijos! %s
tambi$n nombra como responsables de los determinados ilcitos los
representantes de las personas jurdicas, que como bien se sabe $sta se sit5a
dentro del actuar en nombre de otro, calidad que recae sobre la persona,
producto del otorgamiento de poder mediante una norma legal de Derecho
Privado, en muchos casos los estatutos, reglamentos, etc!, as un claro ejemplo
la encontramos en los productos que son reali2ados por una empresa, que
posteriormente causaran enfermedades estomacales a determinadas
colectividades, siendo responsable penalmente el gerente de la empresa!
Por otra parte se encuentra una posicin naturalista o causalista, donde el
origen de toda responsabilidad, de garante, se encuentra por un otorgamiento o
aceptacin tctica, no encontrndose una concurrencia de voluntades epresas
que han de generar una responsabilidad contractual, como si lo afirma la
posicin anterior, ms a5n ha de generarse una responsabilidad etra
contractual, as una persona que se encuentra de paseo con su perro de ra2a
Doverman y este conociendo la peligrosidad del animal, no le coloca
determinadas medidas de seguridad, y el can termina causando lesiones a un
tercero desconocido, o as el caso de una persona que est practicando
alpinismo con otras personas, cae y esta sujetada por una peque6a cuerda que
$sta a punto de romper, por lo que otra persona omite brindar la ayuda, y $sta
termina cayendo al precipicio, posteriormente muriendo! -omo 5ltima postura
se encuentra la concepcin funcionalista, o mita, donde la posicin de garante
ha de ser producto del otorgamiento de responsabilidades delegadas por la ley
y al mismo tiempo las circunstancias han de brindar cargos a las personas que
tienen la posibilidad y el deber de evitar resultados tpicos! Por lo tanto la
posicin de garante es aquella situacin tpica en la que el agente, se
encuentra en un deber de hacer algo, que el ordenamiento jurdico le impone, y
as mismo las situaciones ameritan el deber de actuar, frente a estos hechos,
con el fin de evitar un menoscabo normativo de valor, es decir, un resultado
tpico!
"s menester mencionar que una omisin no implica, un silencio, in strictu
sensu, es decir, un no hacer perfecto, ms a5n la omisin se etiende a un
sentido ms amplio, capa2 de poder abarcar las mas ambiguas situaciones
tpicas, por lo tanto, podemos ubicar dentro de esta perspectiva doctrinaria, a
las acciones que se representan a trav$s de hacer algo diferente a lo que la
norma manda, contraria a la norma de mandato, siendo $sta un plano inicial de
la relacin de causalidad, que seg5n al resultado ha de tener determinadas
consecuencias tpicas!
'.(.- ELEMENTOS DE LOS DELITOS DE OMISIN IM!RO!I".- "n cuanto a
los elementos que deben de concurrir sobre los delitos de omisin impropia,
creo que acertadamente +etegui #nche2 enumera los siguientes4
i. Situacin T)#ica.- #iendo $sta, aquella circunstancia que describe la
norma tpica, o como bien la doctrina establece, se puede concebir como
aquel supuesto de hecho tpico integrante de la norma de mandato; que
si bien describe la realidad en la que se encuentra una persona o mejor
a5n el hecho en s mismo, debe de estar sujeta frente a determinadas
situaciones, que dependiendo de los dems elementos del tipo, que no
supriman la descripcin tpica! %s una persona %, que sufre de
alucinaciones que se encuentra premunido de armas para matar a 8, lo
ataca y termina matndola! %parentemente estamos ante una situacin
tpica del delito de homicidio simple, as el artculo .C>G se6ala "el que
mata a otro#, pero en el presente caso no eiste una adecuada situacin
tipica puesto que el agente es inculpable por sufrir alteraciones en el
mbito de su conciencia! Pero nos encontraramos ante una efectiva
situacin tpica si no hubiese dicha alteracin!
ii. !oseer ca#acidad *)sica #ara e+ercitar la accin &andada.- *a
capacidad toma distintas concepciones, ante los variados mbitos del
Derecho Peruano, as podemos encontrar una capacidad de goce y
ejercicio, dentro de la concepcin civilista! #i bien dentro de este mbito,
entra a tomar realce la capacidad de ejercicio, la misma que se
manifiesta ante el uso de la capacidad total que posee de la persona,
para poder actuar, es decir, un ejercicio pleno de la capacidad motri2,
as, no podramos acusar de la comisin de un delito a un ciego que
omiti salvar de morir a una persona! "s menester poder mencionar que
las circunstancias en las que se encuentra el omitente, deben ser
propicias para poder cumplir con la accin mandada, por lo tanto, eiste
una liga2n, a nivel personal, en cuanto al ejercicio, como tambi$n a
nivel eterno en cuanto a los factores que intervendrn, no
necesariamente con voluntad, dentro de la reali2acin del tipo! No se
puede dejar de lado que la capacidad tambi$n ha tomado una posicin
subjetiva, por cuanto, el nivel psicolgico de la persona no puede
dejarse de lado, por ser $sta determinante dentro de la reali2acin de la
persona, por lo cual, una determinada situacin debe de eigir una
adecuada percepcin de la realidad, psicolgicamente, caso contrario la
capacidad quedara relegada, y por lo tanto la responsabilidad penal del
mismo quedara eenta!
iii. !osicin de ,arant)a.- *a garanta es entendida como aquella accin
que asegura y protege contra alg5n riesgo o necesidad! 3omando en
cuenta lo se6alado, este punto, como parte integrante del tipo de
omisin impropia, implica la delegacin de responsabilidad, sobre
determinadas situaciones, al agente, es decir cumple una funcin de
garanti2ar que no eista un aumento de riesgo, ya sea permitido como
no permitido, dentro de una determinada situacin tpica, que conllevara
a evitar un menoscabo normativo de valor! -omo ya se menciono, el
ttulo de garante ha de ser adquirida, seg5n a la naturale2a del hecho,
tanto contractualmente como etracontractualmente sobre el riesgo!
"mpero, la omisin por parte del garante debe de estar investida del
elemento subjetivo, creyendo necesario que eista un conocimiento
previo, por lo que nos encontraramos ante un binomio subjetivo, que
debern de ser determinaste en la relacin de causalidad!
i-. Relacin de $ausalidad.- *a relacin de causalidad es concebida,
como bien se conoce, como aquel vnculo estrecho eistente entre la
accin y el resultado, siendo $ste un anlisis eminentemente
naturalistico, donde el primero ha de ser determinante para la
produccin del segundo! Dicha relacin de causalidad en los delitos de
omisin impropia ha de tener un vinculo hipot$tico por lo que es
necesario equiparar la omisin a nivel de una accin, mediante un
anlisis virtual, que deber ser investido por la suposicin de Hsi hubiese
cumplido con el hacer mandado se hubiese concretado el resultadoI,
por lo que la posicin de garante ha de ser determinante dentro de $sta
relacin!
3omando ra2n de cmo se constituyen los elementos del tipo de omisin es
menester para una adecuada administracin de justicia poder identificar de
manera cierta la responsabilidad penal del agente, en sentido lato, en cuanto
una mala adecuacin tpica han de conllevar una vulneracin al principio del
debido proceso! Por lo que la tutela efectiva ha de ser el elemento
determinante para establecer un Derecho Penal acorde a las sociedades que
se anticipe a los hechos antes que velar por ellos!