42 Srie Cadernos do CEJ , 22

MODALIDADE DE MEDIAO
KAZUO WATANABE
Seminrio Mediao: Um Projeto Inovador 43
O
tema diz respeito s modali-
dades de mediao, as quais,
inclusive, so vrias. Antes das
consideraes do anteprojeto, dis-
correrei a respeito da tipologia dos
meios de tratamento de conflitos e, em
seguida, sobre a mediao especifi-
camente.
Quando se fala em meios al-
ternativos de soluo de conflitos, os
americanos, que usam o termo ADR
Alternative Dispute Resolution, tm
uma viso, e os europeus, outra. Para
os americanos, ao que pude apreen-
der, os meios alternativos so todos
aqueles que no sejam o tratamento
dos conflitos pelo J udicirio. Nesses
meios, incluem-se a negociao, a me-
diao, a arbitragem e, eventualmente,
outros que possam ocorrer para o tra-
tamento dos conflitos. Para alguns
cientistas europeus, o meio alternativo
a soluo pelo J udicirio, porque,
historicamente, os conflitos foram so-
lucionados pela sociedade sem a in-
terveno do Estado organizado, po-
ca em que no havia ainda a fora, um
Estado bem organizado. De sorte que
os meios normais eram a negociao,
a mediao. Mais tarde, mesmo no
sistema romano, percebemos que o
juiz privado vem antes do juiz estatal.
O juiz estatal s se institucionaliza na
fase final da cognitio extra ordinem.
Essas consideraes so re-
levantes apenas como dado informa-
tivo. O que importa que, hoje, pelo
menos no Brasil, temos um meio nor-
mal, usual, que a soluo pelo Poder
J udicirio, pela autoridade do Estado,
e os meios alternativos, ainda em fase
de organizao. Fala-se muito em
arbitragem. A lei est sob questiona-
mento perante o Supremo Tribunal
Federal, mas j sabemos que a maioria
dos Ministros est a favor da constitu-
cionalidade. Hoje temos a proposta da
Lei de Mediao, obrigatria nas cau-
sas cveis.
Historicamente, no Brasil, foi
sempre assim. Vamos remontar
histria do Imprio. A Constituio do
Imprio, de 1824, a primeira, pro-
mulgada dois anos aps a nossa
Independncia, no seu art. 160, dei-
xou dito o seguinte: Nas causas cveis
e nas penais civilmente intentadas,
podero as partes nomear rbitros.
Suas sentenas sero executadas sem
recurso se, assim, o convencionarem
as mesmas partes.
A Constituio, expressamente,
autorizava a arbitragem. Seu art. 161
dizia: Sem se fazer constar que se tem
intentado o meio de reconciliao, no
se comear processo algum, e, sem
se demonstrar que se tentou uma
soluo amigvel, ningum ser
admitido em juzo.
Esse era o preceito constitu-
cional da Constituio de 1824.
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E dizia o art. 162 que para tal
fim, ou seja, o das tentativas de re-
conciliao ou o de mediao: Haver
juzes de paz, os quais sero eleitos
pelo mesmo tempo e maneira por que
se elegem os vereadores das Cmaras.
Suas atribuies e distritos sero
reguladas por lei.
Assim, passa a existir, formal-
mente, a figura do juiz de paz, que j
existia antes, sendo consagrada pela
Constituio. Ao longo da nossa his-
tria constitucional, percebemos que
essa Instituio veio sendo mantida,
mas perdendo cada vez mais as suas
atribuies; at que, no Regime Militar,
perdeu completamente a funo juris-
dicional. J uiz de paz passa a ser mero
juiz de casamento. Com a Constituio
de 1988, a Instituio recupera as
atribuies anteriores, mas, ainda, no
vemos efeito prtico dessa modifi-
cao.
Os historiadores dizem que a
figura do juiz de paz foi uma concep-
o dos liberais contra os conserva-
dores, pois, com essa Instituio, pro-
curavam fazer face ao excessivo auto-
ritarismo do Estado. Como todos os
conflitos eram solucionados pelos
funcionrios do J udicirio, o juiz de
paz, pessoa eleita pelo povo, portanto,
teoricamente, de sua confiana, ao
atuar, estaria quebrando um pouco do
autoritarismo estatal. Por que, ento,
ao longo da histria brasileira, essa
Instituio no se manteve? H um
trabalho de pesquisa, do Desembar-
gador Miranda Rosa, do Rio de J aneiro,
publicado pela Revista de J urispru-
dncia do Tribunal de J ustia do Estado
do Rio, com o ttulo: J ustia de Paz:
Uma Instituio Desperdiada, no qual
mostra que, apesar de as instituies
manterem essa figura, dando-lhe fun-
es tambm jurisdicionais e, principal-
mente, funo pacificadora, esta no
sobreviveu no Brasil. Essa pesquisa foi
feita em vrias cidades do Rio de J anei-
ro, o que demonstrou no haver muita
notcia positiva quanto ao trabalho do
juiz de paz.
Esse resultado demonstra a cul-
tura do povo brasileiro, muito depen-
dente de autoridade, e os socilogos
procuram apontar tal caracterstica.
No h sequer uma organizao da so-
ciedade em termos de um trabalho co-
letivo. Os meios alternativos de soluo
de conflitos necessitam de um terreno
frtil para prosperar, que consiste,
exatamente, na existncia de uma
mentalidade receptiva a esses modos
de soluo e de tratamento de conflitos.
Quando participei da elabo-
rao do anteprojeto da Lei das Pe-
quenas Causas, tive a oportunidade de
visitar o J apo para ver o juizado de
conciliao e tambm o Tribunal de
Pequenas Causas de Nova Iorque. Per-
cebi que, principalmente no J apo,
existe uma cultura diferente; o que l
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funciona pode no funcionar no Brasil.
necessrio considerarmos as bases
culturais para pensarmos em uma
estratgia mais adequada de tratamento
dos conflitos de interesse. Para dar a
dimenso da diferena entre Brasil e
J apo, citarei um dado: o J apo tem
uma populao de 120 milhes de
habitantes o Estado de So Paulo tem
40 milhes de habitantes, quer dizer,
1/3 da populao do J apo; so 150
mil advogados no Estado de So Paulo;
o J apo tem 19 mil advogados para
140 milhes de pessoas. No verdade
afirmar que o japons no conflituo-
so, basta estarem presentes dois japo-
neses para constiturem uma associa-
o, e h conflitos, mas h mecanis-
mos para solucion-los.
Ouvindo a palestra de um pro-
fessor japons, fiquei impressionado
com a sua afirmativa de que os meios
informais de controle da sociedade so
mais rigorosos que os meios formais.
Os formais seriam: a Polcia, o J udi-
cirio, o Ministrio Pblico; os meios
informais seriam: a famlia, a vizinhan-
a, as escolas, os locais de trabalho
etc. Esse rigor que existe na sociedade
tem aspectos negativos certamente: no
J apo, h muito mais suicdio de crian-
as do que no Brasil. Conveno-me,
cada vez mais, que, sem pensarmos
na organizao adequada da socie-
dade, mas apenas em aprimorar pro-
cessos, no estaremos resolvendo o
problema de tratamento adequado dos
conflitos de interesses que ocorrem na
sociedade.
Vejo os juizados de pequenas
causas que comearam como uma
forma de permitir acesso mais fcil
camada mais humilde da populao
como a experincia, em princpio com-
batida, que funcionou, sendo utilizada,
hoje, como uma forma de solucionar
a crise da J ustia e no para facilitar o
acesso J ustia pela populao mais
humilde.
Ampliaram a competncia dos
juizados sem que o Estado cuidasse
de organiz-los e aparelh-los melhor,
bem como dar tratamento adequado
para seus funcionrios. Estamos pre-
senciando pelo menos observo isso
no Estado de So Paulo , em alguns
juizados, a distribuio de senhas para
atendimento, a formao de filas,
transformando-se em uma espcie de
INPS dos juizados. Todas essas insti-
tuies, essas formas de tratamento
dos conflitos de interesse, devem ser
pensadas e implementadas com essa
preocupao fundamental e no com
a preocupao de solucionar a crise
da J ustia. No porque o Poder J udi-
cirio est sobrecarregado de servio
que tentaremos descobrir formas de
aliviar a carga. Tenho um grande receio
de que a mediao venha a ser utili-
zada com esse enfoque e no com o
maior, que seria dar tratamento ade-
quado aos conflitos que ocorrem na
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sociedade; no se pode pensar nela
como uma forma de aliviar a sobre-
carga a que o J udicirio est sendo
submetido hoje, porque daremos
mediao o mesmo encaminhamento
que estamos dando hoje aos juizados
especiais.
Quando se trata de soluo
adequada dos conflitos de interesses,
insisto em que o preceito constitucio-
nal que assegura o acesso J ustia
traz implicitamente o princpio da
adequao; no se assegura apenas o
acesso J ustia, mas se assegura o
acesso para obter uma soluo ade-
quada aos conflitos, soluo tempes-
tiva, que esteja bem adequada ao tipo
de conflito que est sendo levado ao
J udicirio.
Observa-se, na prtica, que
alguns conflitos, principalmente aque-
les que ocorrem entre duas pessoas
em contato permanente (marido e mu-
lher, dois vizinhos, pessoas que mo-
ram no mesmo condomnio), exigem
uma tcnica de soluo como a me-
diao, em virtude de se buscar nesses
conflitos muito mais a pacificao dos
conflitantes do que a soluo do con-
flito, porque a tcnica de hoje de solu-
o pelo juiz, por meio de sentena,
uma mera tcnica de soluo de con-
flitos, e no uma tcnica de pacificao
dos conflitantes, ou seja, um ponto
extremamente importante para pen-
sarmos em como instituir melhor a
mediao, inclusive discutindo o ante-
projeto que est sendo publicado. Co-
mo exemplo, existe aquela histria
sobre o problema de dois vizinhos que
brigam pelas bananeiras, que jogam
gua na parede do outro ou pelos ga-
lhos, e quando o caso levado ao juiz,
este profere a sentena, segundo a lei,
determinando que os galhos sejam
cortados ou no, dependendo da solu-
o que ele entender mais adequada.
Digamos que ele determine o corte dos
galhos; no ano seguinte, o galho ter
crescido e os vizinhos voltaro nova-
mente ao tribunal para obter a soluo
do juiz sobre o mesmo conflito.
Se as partes no forem pacifi-
cadas, se no se convencerem de que
elas devem encontrar uma soluo de
convivncia, isto , se a tcnica no
for a da pacificao dos conflitantes, e
sim a da soluo dos conflitos, as mes-
mas partes retornaro ao tribunal ou-
tras vezes. Ento, existe diferena no
tratamento de conflitos entre duas
pessoas em contato permanente e en-
tre aquelas que no se conhecem. Nu-
ma batida de carro numa esquina qual-
quer, por exemplo, o problema, muitas
vezes, resolve-se no pagamento de
uma indenizao; nessa hiptese, a so-
luo do conflito resolve o problema,
mas em outras nas quais as partes ne-
cessitem de uma convivncia futura,
continuada, h necessidade muito mais
de pacificao do que de soluo de
conflito.
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No anteprojeto que se discute,
no se fez a distino segundo a natu-
reza dos conflitos, quer dizer, todos os
de natureza cvel, excludos aqueles
que esto enumerados no art. 5, de-
vem ter uma tentativa de negociao
prvia ou incidental.
A respeito da modalidade de
mediao determinada pelo juiz, obri-
gatria quanto tentativa, mas no
quanto ao mrito, a conciliao ou no
de inteira liberdade das partes. Eu,
particularmente, estaria mais favorvel
mediao determinada pelo juiz no
curso de um processo, quando ele sen-
te haver possibilidade de as partes se
entenderem quando um terceiro inter-
vier e fizer a mediao. Quanto a deter-
minar que todas as causas cveis te-
nham uma tentativa prvia ou inci-
dental, tenho dvida, que j manifestei
aos membros da Comisso, at suge-
rindo que convertssemos o julga-
mento em diligncia para observarmos
a experincia da Argentina, Colmbia
e Estados Unidos, porm tenho receio
de que se dermos a todos os conflitos,
isto , a todas as causas a serem ajuiza-
das ou j ajuizadas, a mesma necessi-
dade de tentativa de mediao sem
que haja uma indicao de que as
partes queiram adotar essa soluo
amigvel, h grande perigo de essa
tentativa obrigatria virar um forma-
lismo desnecessrio. Digo isso porque
participamos da reforma do Cdigo de
Processo Civil e procuramos, em rela-
o ao processo ordinrio, introduzir
uma modificao no art. 331 do Cdi-
go de Processo Civil, com o objetivo
de fazer com que o juiz seja mais ativo
antes do saneamento do processo, em
face das partes, e, assim, estaria obri-
gado a fixar os pontos controvertidos,
conversar com as partes e buscar a
conciliao. Essa modificao foi
introduzida para, realmente, fazer com
que ele se envolvesse mais nessas
tcnicas de pacificao das partes,
mas o que se percebe que, na pr-
tica, dependendo da mentalidade ou
da formao do juiz, ele est trans-
formando esse procedimento numa
mera formalidade; designa-se uma
audincia para este fim, pergunta-se
s partes se h ou no possibilidade
de acordo; negativa, ele profere o
saneador e, depois, a instruo da cau-
sa, se for o caso.
Tenho receio de que o mesmo
tratamento venha a ser dispensado em
relao mediao se no fizermos
uma flexibilizao na regra de obri-
gatoriedade da mediao, seja prvia
ou incidental. Na verdade, o antepro-
jeto, ao disciplinar a mediao prvia,
diz que ela facultativa, isto , se a
parte quiser tentar a mediao antes
de ajuizar a demanda, ela far a soli-
citao, mas se no requerer a media-
o prvia, haver obrigatoriamente a
mediao incidental. Diz o anteprojeto
que, com exceo das hipteses em
que h pedido de antecipao de tutela
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(vai para o juiz e, posteriormente
deciso do j uiz, negando ou
concedendo antecipao), que
haveria a mediao. O primeiro ato a
ser praticado o envio do processo
para o mediador.
Em todas as causas, mesmo
naquelas em que, s vezes, o juiz sen-
te, j no contato com as partes, a pos-
sibilidade ou no de uma soluo ami-
gvel, ou naqueles casos em que ve-
nha a sentir absoluta impossibilidade
(naquele momento, pelo menos) de
uma soluo amigvel, obtida pela in-
termediao de terceiros, pelo ante-
projeto, h necessidade de tentativa de
mediao. O processo seria enviado ao
mediador. O anteprojeto, na sua ver-
so mais moderna, fixa um prazo m-
ximo de sessenta dias para a concluso
da mediao. De qualquer forma, um
tempo de espera razovel.
Como se fazer a adequao?
Pelo tipo de conflito, s vezes, a me-
diao extremamente importante; em
outros casos, poder no ser to fru-
tfera. Nos casos em que o juiz sentir
que no est madura a idia das partes
quanto a essa tentativa, no sei se seria
razovel exigir-se a tentativa obrigat-
ria no incio da causa. Prefiro escolher
a soluo dada pelo Direito norte-
americano de, no momento em que o
juiz sentir que h a possibilidade de
acordo, mandar para um mediador. Tal
soluo existe tambm no Direito ja-
pons: se o juiz sente a possibilidade
de um acordo entre as partes, deter-
mina o envio do processo para o jui-
zado de conciliao, que tentar, en-
to, incidentalmente, no curso do pro-
cesso, um acordo.
Leio alguns autores que tratam
da mediao e da conciliao como
meios alternativos e, s vezes, fico
em dvida se, na prtica, ocorre real-
mente a diferena entre uma moda-
lidade e outra.
A doutrina diz que a negocia-
o se distingue da mediao e da
conciliao, porque, na negociao,
no h interveno de terceiro, as pr-
prias partes buscam a soluo do con-
flito; na mediao e na conciliao,
existe a interposio de terceiros. Na
prtica, s vezes, tenho dificuldade de
fazer uma distino precisa entre elas.
Teoricamente, creio ser pos-
svel fazer distines: na mediao, o
terceiro neutro, procura criar as con-
dies necessrias para que as prprias
partes encontrem a soluo, mas no
intervm no sentido de adiantar algu-
ma proposta de soluo; na conci-
liao, isso no ocorreria, ou seja, a
interveno do terceiro para interferir
um pouco mais na tentativa de obter a
soluo do conflito, de apaziguar as
partes, e, nesse momento, o concilia-
dor poder sugerir algumas solues
para o conflito. Porm, na prtica, o
Seminrio Mediao: Um Projeto Inovador 49
mediador oferece alguma sugesto
quanto soluo do conflito. Seria uma
figura de mediador/conciliador.
No sei se existiria uma forma
pura de mediao. O que est no ante-
projeto, embora tenha o nome de
mediao, muito mais conciliao,
porque um terceiro que vai intervir
para obter uma soluo amigvel do
conflito. Seguramente ele adiantar
algumas propostas e idias quanto
soluo do conflito.
Se quisermos uma mediao
pura, o projeto ter de dizer isso clara-
mente, bem como ter de preparar
intensa e adequadamente os mediado-
res para dizer-lhes que no podem ten-
tar a conciliao, mas a negociao.
No sei se, para efeito do objetivo bus-
cado pelo anteprojeto a soluo de
um conflito a ser instaurado em juzo
ou de um conflito j instaurado , a
mera negociao seria suficiente. Te-
nho a impresso de que os mediado-
res acabaro fazendo a conciliao.
Doutrinariamente podemos fazer essa
distino, mas no sei se, no antepro-
jeto, veremos a figura do mediador/
conciliador.
Temos uma sociedade extre-
mamente individualista. Se compa-
rarmos uma sociedade ocidental com
uma oriental, esta apontam os
estudiosos tem muito mais esprito
coletivo do que aquela.
Se compararmos o Brasil com
os Estados Unidos, por informaes
adquiridas pela leitura, a sociedade
americana tem muito mais esprito
coletivo. Talvez pela sua forma de viver
em comunidade, percebemos que,
naquelas pequenas comunidades
americanas, existe o esprito comuni-
trio, talvez por fora da religio, da
liderana comunitria.
Numa sociedade como a nos-
sa, para lanarmos uma semente to
generosa como a da mediao, pre-
cisaramos preparar muito bem o ter-
reno e as nossas academias para que
os futuros profissionais do Direito
entrem no mundo prtico com uma
mentalidade mais compromissada com
a sua atuao social.
Temos de tentar desenvolver
cada ncleo comunitrio em torno das
idias da pacificao social, seno
todos esses projetos de mediao e de
conciliao acabaro virando forma-
lismo. Cedo ou tarde, se a experincia
der certo, no faltar quem proponha
a transformao disso como numa
panacia geral, como ocorreu repito
em relao ao juizado de pequenas
causas e aos juizados especiais, os
quais hoje so vistos numa panacia,
ou seja, querem transformar todos os
processos que temos hoje em juzos
especiais de soluo desses conflitos,
e acabaremos, ento, matando a
galinha dos ovos de ouro.
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Os juizados esto funcionando
bem em relao J ustia Federal
tenho a impresso de que essa nova
lei que surgiu ter toda a possibilidade
de xito , mas no se pode ampliar
demais sua competncia, porque aca-
baremos comprometendo o objetivo
maior, o de acesso facilitado J ustia
a uma camada mais humilde da
populao.
A mediao tem de ser pra-
ticada como uma forma de pacificao
da sociedade e no apenas como uma
forma de soluo de conflitos. Gosta-
ria de deixar isso bem destacado para
os juzes, advogados, promotores, en-
fim, para os profissionais do Direito que
ainda tm averso ou preconceito por
essas formas alternativas.
Hoje, depois de vinte anos de
magistratura, muito mais importante
a atuao do juiz, do profissional do
Direito na pacificao da sociedade do
que na soluo do conflito. mais
relevante para o juiz um acordo ami-
gvel, mediante uma conciliao das
partes, do que uma sentena brilhante
proferida e que venha a ser confirmada
pelos tribunais superiores.
Os tribunais superiores pre-
cisam comear a aferir o mrito do juiz
por uma atitude diferente diante da
sua funo j udi cante, que no
consiste apenas em proferir sentena,
dizendo qual a forma correta, se
preto ou branco, se certo ou errado,
solucionando apenas o conflito e no
trabalhando para a pacificao da
sociedade.
importante haver uma mu-
dana da mentalidade dos profissionais
do Direito e da prpria sociedade.
KAZUO WATANABE: Desembargador
aposentado do Tribunal de J ustia do
Estado de So Paulo, Professor e
Advogado.