Legalidad civil y legalidad penal.

Sobre la reserva de cdigo en materia penal

1. Descodificacin civil y descodificacin penal. Desde hace algunos aos se
habla de descodificacin penal. Descodificacin, como es sabido, es una
expresin utilizada por primera vez hace ms de veinte aos por Natalino rti, para
designar la crisis !en la actual edad llamada, precisamente, de la descodificacin!
de la centralidad del cdigo civil como sistema de normas idneo para regular las
relaciones privadas de manera exclusiva, completa " unitaria
#
. $ero el fenmeno,
lo sabemos, se est produciendo tambi%n !en dimensiones tal vez todav&a
ma"ores! en el derecho penal. $or lo tanto, es sobre la especificidad de la
descodificacin penal 'ue debemos preguntarnos, ms all de sus seme(anzas con
la civil.
)as preguntas 'ue debemos formularnos son tres. )a primera se refiere a la
naturaleza del fenmeno. )a descodificacin penal, *es asimilable, en el plano
fenomenolgico, a la descodificacin civil+ *$resenta formas, razones "
(ustificaciones anlogas a las de la legislacin especial en materia civil+ *,e
pueden reconocer en ella la misma lgica " el mismo tipo de racionalidad, si es 'ue
una racionalidad " una lgica son en ella constatables+
)a segunda pregunta se refiere a los costos de la descodificacin penal. *,on
ellos parangonables a los de la descodificacin civil+ nversamente, la funcin de
la codificacin penal " los valores de la certeza " de la su(ecin del (uez a la le"
asegurados por ella, *son asimilables a la funcin de la codificacin civil en la
regulacin de los intereses privados, o no tienen 'ue ver, de manera ms estricta,
con el mantenimiento del estado de derecho+
)a tercera pregunta se refiere al rol de la cultura (ur&dica. *$odemos asimilar
las respuestas ", al mismo tiempo, las responsabilidades de la cultura civilista a las
de la cultura penalista, de frente a esta mutacin de su ob(eto de estudio+
-etomando una expresin de Natalino rti, *podemos despedirnos del cdigo
penal con la misma tran'uilidad con 'ue podemos despedirnos del cdigo
civil+
.
$ersonalmente, responder% negativamente a las tres preguntas. $ero no slo
eso. $ienso 'ue la asimilacin de la descodificacin penal a la descodificacin
civil, como si ambas fuesen un rasgo inevitable de la post/modernidad, revela una
en%sima forma de subalternidad " de homologacin de la cultura penalista respecto
de la civilista. 0sta subalternidad " esta homologacin, es bueno recordarlo, se
remontan al inicio del siglo pasado, cuando 1rturo -occo " 2incenzo 3anzini
amputaron las ra&ces filosficas de la ciencia penalista italiana !ra&ces 'ue se
encontraban en la gran tradicin ilustrada de la 0scuela 4lsica, desde 5eccaria "
6ilangieri a 6rancesco 4arrara! e impusieron tambi%n para el estudio del derecho
1
N. rti, L'et della decodificazione 7#89:;, <=. ed., >iuffr?, 3ilano, #888.
2
vi, p. <#.
1
penal el m%todo t%cnico/(ur&dico elaborado por la pandect&stica para el derecho
civil@ promoviendo el traspaso, como ha escrito 3ario ,briccoli, de la penal&stica
civil a la civil&stica penal
A
. Bengo la impresin de 'ue tambi%n la homologacin de
las dos descodificaciones tiene un valor anti/ilustrado, " es 'ue ella se resuelve en
la aceptacin desencantada o resignada, " de todos modos desresponsabilizadora,
de la descodificacin por parte de un importante sector de los penalistas, casi como
si se tratase de un fenmeno natural, irreversible e incontrastable.
2. Las formas de la descodificacin penal. Una crisis de la razn jurdica.
2a"amos a nuestras tres preguntas. 4omenzaremos por la primera, 'ue es si la
descodificacin penal es asimilable, por sus formas " por la lgica 'ue la inspira, a
la descodificacin civil.
3e parece 'ue los dos fenmenos responden a lgicas totalmente diversas.
)a crisis de la centralidad del cdigo civil, como lo ha mostrado Natalino rti,
corresponde al desarrollo de un sistema normativo polic%ntrico, caracterizado
por su articulacin en una pluralidad de micro/sistemas o de sub/sistemas,
distinguidos no tanto !" no slo! por materias, sino por la diversidad de los su(etos
'ue resultan destinatarios de ellos@ "a no el individuo ", por lo tanto, la
generalidad, sino ms bien grupos de inter%s ms o menos organizados. De este
modo, las diversas le"es !en temas de locaciones, de al'uileres rurales, de
contratos agrarios, de relaciones de traba(o " similares! son ms el fruto de
contrataciones con estos grupos o lobbies 'ue el producto de una elaboracin
abstracta " puramente racional. 0n estas condiciones, dice rti, el cdigo funciona
ms 'ue nada como derecho comCn
<
, vlido en ausencia de le"es especiales, o
bien como derecho residual, como disciplina de casos no regulados por normas
particulares
D
.
$odemos apreciar o no esta lgica, considerarla progresiva o regresiva,
reversible o irreversible, merecedora de cr&tica o, en cambio, de apo"o. $ero es
indudable 'ue se trata de una lgica, es decir, de una mutacin dotada de
racionalidadE " no "a de una lgica o de una racionalidad inmediatamente pol&tica,
sino ms bien de un modelo de desarrollo del derecho civil, impuesto !para decirlo
de algCn modo! desde aba(o, es decir, por las dinmicas sociales espontneas.
1dems, aun cuando el resultado de este desarrollo polic%ntrico sea la crisis de la
vie(a unidad sistemtica del derecho civil, no podemos negar 'ue cual'uier sub/
sistema !las locaciones, las relaciones de traba(o, los contratos agrarios, la familia!
refle(a una propia racionalidad intr&nseca " autnoma, 'ue el (urista est en grado
de explicitar " de consolidar. $or lo tanto, no se puede hablar, a propsito de la
3
3.,briccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell'Italia unita, en 1.
,chiavone 7compilador;, Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unit alla Repubblica, )aterza,
-oma/5ari, #88F, pp. #<9/.A.. 2%ase tambi%n mi libro La cultura giuridica nell'Italia del
Novecento, )aterza, -oma/5ari, #888, pp. .:/AA " <A/<G.
4
N. rti, op.cit., p. .9.
5
vi, p. <F.
2
descodificacin civil, de crisis, sino en todo caso de una ma"or diferenciacin "
articulacin interna de la razn civilista.
Nada 'ue se parezca a esto puede decirse de la descodificacin penal. 0n
materia penal, la descodificacin se ha manifestado en una pura " simple
derivacin inflacionaria de la legislacin especial, la cual no ha reproducido en
absoluto el paradigma de las le"es especiales en materia civil descripto por rti, es
decir, a'uel de las le"es orgnicas idneas para refundar de manera
relativamente autnoma " completa enteros micro/sistemas o sub/sistemas de
intereses. 0n su lugar, la descodificacin en materia penal se ha desarrollado segCn
una l&nea exactamente opuesta, como es la de la emergencia, 'ue ha producido una
cantidad enorme " no orgnica de le"es " le"ecitas@ le"es de excepcin, le"es de
emergencia o, en el me(or de los casos, le"es de ocasin, como las llam
4arrara
G
, destinadas generalmente a exorcizar los problemas con su valor simblico
" propagand&stico.
0s dif&cil reconocer alguna lgica o racionalidad !no as& la crisis pura " simple
de la razn! en esta derivacin inflacionaria " en la selva intrincada de le"es
'ue es producto de ella. 0s dif&cil hasta encontrarle una lgica pol&tica, 'ue
permita hablar de una pol&tica del derecho penal !por deplorable " regresiva
'ue sea! ms 'ue de un vac&o de pol&tica, es decir, de pro"ectacin
reformadora. 0n todo caso, podemos hablar de un uso pol&tico, co"untural, de
la legislacin penal para fines demaggicos, 'ue nada tienen 'ue ver con las
finalidades pol&ticas de proteccin 'ue son propias del derecho penal. $i%nsese
en la enorme cantidad de le"es especiales destinadas !es de esperarlo! a
permanecer inefectivas. Hn solo e(emplo, recient&simo@ la le" n. .<: del #F de
agosto de .FFF, 'ue protege el derecho de autor, un regalo a la industria
editorial 'ue pena con seis meses a tres aos la fotocopia de libros enteros o la
reproduccin de cd rom. Ni hablar de la legislacin penal directamente
criminalizadora, como es t&picamente la legislacin anti/droga, 'ue tiene el
Cnico efecto de clandestinizar el fenmeno, de entregar el mercado de la droga
al monopolio de las organizaciones criminales " de alimentar tanto la pe'uea
criminalidad calle(era como la gran criminalidad organizada.
$i%nsese, sobre todo, en la legislacin en temas de seguridad, lugar
privilegiado de esta pol&tica co"untural " demaggica, dado 'ue secunda "
alimenta el sentido colectivo de inseguridad " de miedo, del cual pretende hacerse
int%rprete. 4ual'uiera 'ue ha"a o(eado las estad&sticas histricas sobre los delitos,
sabe bien 'ue la criminalidad ha disminuido en estos aos " 'ue nuestras ciudades
estn entre las ms seguras del mundoE 'ue el nCmero de homicidios, rias "
delitos contra las personas, en relacin a la poblacin, ha ca&do respecto a los
Cltimos decenios e incluso respecto al Cltimo sigloE 'ue hasta los delitos contra el
patrimonio, como los robos " los arrebatos han disminuido, habi%ndose incluso
6
6. 4arrara, rogramma del corso di diritto criminale. arte speciale, 2 edicin, 6ratelli
4ammelli, 6irenze, #8F8, vol. 2, A8A8, p. 9F:.
3
reducido su cifra negra, "a 'ue casi todos son ahora denunciados, al menos por'ue
la denuncia es exigida por las aseguradoras " por los procedimientos para la
renovacin de documentos.
$or lo tanto, las finalidades pol&ticas de esta legislacin penal son todas
extra/penales@ sobre todo, la idea !sugerida por la campaa alarmista! de 'ue la
verdadera criminalidad 'ue atenta contra la seguridad " 'ue, por ende, es
perseguida, es slo la de la calle, " no ciertamente la de cuello blanco, perseguida
hasta ahora solamente por razones de parte. 0n segundo lugar, la movilizacin
contra el diferente, preferiblemente inmigrante, como distraccin respecto a
tensiones sociales irresolutas o, peor aCn, agravadas por pol&ticas dirigidas a la
reduccin de las garant&as del estado social. 6inalmente, la mutacin, en el sentido
comCn, del significado de seguridad, identificada "a no ms con la seguridad
social proveniente de la satisfaccin de los derechos al traba(o, a la salud " a la
previsin, sino simplemente con la seguridad pCblica " con los aumentos
punitivos@ como si %stos estuviesen en grado de resolver, mgicamente, las causas
de la micro/delincuencia 'ue, en cambio, re'uerir&an de pol&ticas sociales mucho
ms costosas " comprometidas.
. Los costos de la descodificacin penal. 1hora bien, *cules son los efectos de
esta descodificacin a la luz de la crisis de la razn (ur&dica+ *0s l&cito asimilarlos
a los efectos de la descodificacin civil+ )lego as& a la segunda " ms importante
cuestin planteada al inicio@ el espec&fico rol 'ue tienen, en el derecho civil " en el
derecho penal, la codificacin " el principio de legalidad ", por lo tanto, los
diversos efectos producidos, en la estructura del 0stado de derecho, por la
descodificacin civil " por la descodificacin penal. ,e trata de una cuestin de
fondo, 'ue hace a la diferencia entre le" civil " le" penal.
1 mi entender, esta diferencia reside en la diversa naturaleza de las dos
clases de le"es ", precisamente, en el rol opuesto desempeado por ellas en
relacin a las libertades de los ciudadanos. 0l derecho civil es esencialmente una
produccin de los particulares, expresin de sus poderes de autonom&a negocial.
-especto a las libertades civiles, por lo tanto, la le" " el principio de legalidad
tienen Cnicamente una funcin de l&mite (ur&dico
#
a la autonom&a privada. 3s
all de estos l&mites !expresados, por e(emplo, por medio de la nulidad de los
negocios viciados por causa il&cita " por medio de la configuracin de las causas
o tipos de actos a trav%s de los cuales la autonom&a puede manifestarse
vlidamente!, el 4digo civil, como dice rti, es una suerte de derecho comCn o
residual respecto de las normas producidas por los particulares ", por otro lado,
respecto de las mismas le"es especiales. $ero tambi%n las le"es especiales, agrega
rti, son generalmente el resultado "a no de imposiciones autoritarias, sino ms
1
3. ,. >iannini, !tto amministrativo, en "nciclopedia del diritto, >iuffr?, 3ilano, #8D8, vol. 2,
pp. #9G/#99E $ugliatti, recisazioni in temi di causa del negozio giuridico 7#8<9;, ahora en #i$
ritto civile, >iuffr?, 3ilano, #8D#, p. ##9.
4
bien de prcticas consolidadas o de contrataciones con los grupos de inter%s 'ue
estn interesados en ellas. $or esta razn, es todav&a vlida !" bien puede ser
extendida al entero derecho civil! la definicin del cdigo civil formulada por
2ittorio ,cialo(a !" aCn antes por 4arlos 3arx! como el estatuto fundamental de
la vida social " econmica de un pa&s
.
, 'ue sanciona ", por as& decir, reconoce en
forma de le" la organizacin capitalista o, en todo caso, propietaria " mercantil de
la sociedad civil.
$or el contrario, el derecho penal, tal como escribiera Bhomas Iobbes, es
enteramente un artificio (ur&dico, producido por el 0stado como expresin mxima
de su potestad autoritaria. Depende enteramente de la pro"ectacin (ur&dica "
pol&tica. 0l principio de legalidad !" su corolario de la certeza, asegurada por la
codificacin! tiene, por lo tanto, un rol exactamente opuesto al desempeado por
el mismo principio en materia civil@ el de l&mite (ur&dico "a no a la autonom&a
privada en tutela de intereses pCblicos, sino, al contrario, el de l&mite a las
potestades pCblicas, policiales " (udiciales, en garant&a de las libertades de los
ciudadanos contra el arbitrio.
1s& se comprende cmo una descodificacin penal del tipo a'u& ilustrado,
con las miles de le"es " los millones de procesos producidos por la inflacin
legislativa, tiene efectos incomparablemente ms graves 'ue la civil. )a
consecuencia de ello es la crisis de todos los principios garantistas clsicos, sobre
los cuales se funda la legitimacin pol&tica del derecho penal@ el principio de
ofensividad " el de proporcionalidad de las penasE la obligatoriedad de la accin
penalE la inderogabilidad del debate ", por lo tanto, de la carga de la prueba para la
acusacin " de los derechos de la defensa, sustituidos por mecanismos de deflacin
(udicial !ritos alternativos, negociaciones, elecciones de prioridad en el tratamiento
de los procesos! 'ue 'uebrantan el nexo entre pena, prueba " delito. De igual
manera, resulta tambi%n comprometida la eficiencia misma de la m'uina (udicial,
paralizada por una infinidad de proceso inCtiles " costosos.
$ero los costos de la descodificacin penal van ms all de la debilitacin de las
garant&as penales " procesales " de la parlisis de la (usticia. 0llos se extienden a la
conservacin misma del 0stado de derecho, al poner en crisis la separacin de los
poderes " la su(ecin del (uez a la le". 0l colapso de la capacidad reguladora de la
le", " por lo tanto de la artificial reason 'ue Bhomas Iobbes hab&a contrapuesto
a la iuris prudentia o sabidur&a de los (ueces subordinados de su tiempo
A
,
e'uivale, de hecho, a la desaparicin de todos los valores pol&ticos sobre los cuales
se basa el 0stado de derecho " 'ue son asegurados por el principio de legalidad@ la
certeza del derec%o, o sea, la previsibilidad de la intervencin penalE la su&eci'n
2
2. ,cialo(a, La riforma dei codici di diritto privato in Italia 7#8.A; ahora en Studi giuridici, 2,
,oc. edit. del 6oro taliano, -oma, #8AA, p. .F:.
3
No es esta &uris prudentia o sabidur&a de los (ueces subordinados, sino la razn del 0stado,
nuestro hombre artificial, " sus mandamientos, lo 'ue constitu"e la le" 7B. Iobbes, Il Leviatano,
7#GD#;, tr.it. di 3.2inciguerra, )aterza, 5ari #8##E traduccin segCn la versin de 3anuel
,nchez ,arto, Leviat(n, 6ondo de 4ultura 0conmica, 3%xico, #88:, $arte , JJ2, pg. ...;.
5
del &uez a la le) ", por lo tanto, la igualdad de tratamiento " la inmunidad de los
ciudadanos frente al arbitrio (udicialE la primac*a de la legislaci'n ", por lo tanto,
de la pol&tica " de la soberan&a popular, en la definicin de los delitos " !en
consecuencia! de los bienes (ur&dicos merecedores de tutela penal.
0st claro 'ue la inflacin legislativa " la crisis del lengua(e legal inciden
sobre la (urisdiccin penal mucho ms profundamente 'ue cuanto inciden sobre la
(urisdiccin civil fenmenos anlogos. 0n efecto, la independencia del (uez civil se
basa en su rol de rbitro entre las partes de la causa, a la luz de la primac&a de sus
voluntades autnomas. )a independencia del (uez penal, en cambio, se funda en su
su(ecin solamente a la le", asegurada a su vez por la estricta legalidad o
taxatividad de las figuras delictuales ", por lo tanto, por el carcter lo ms
cognoscitivo posible del (uicio. K est claro 'ue la desaparicin de estos
presupuestos abre espacios ilimitados a la discrecionalidad de los (ueces " de los
ministerios pCblicos, tornando vanas, de hecho, no slo la su(ecin de los (ueces a
la le", sino tambi%n la obligatoriedad de la accin penal por parte del ministerio
pCblico, " debilitando, en consecuencia, todas las principales fuentes de
legitimacin de la (urisdiccin.
!. La responsabilidad por la crisis y el rol de la cultura jurdica. Lbviamente,
la responsabilidad de la crisis es, sobre todo, de la pol&tica, 'ue durante ms de
treinta aos ha hecho un uso demaggico " co"untural del derecho penal, un uso
idneo para exorcizar los problemas !desde la droga hasta la seguridad! ms 'ue
para afrontarlos. $ero la responsabilidad es tambi%n de la cultura penalista, 'ue en
estos aos no ha hecho ms 'ue contemplar la ruina del derecho penal, oscilando
entre una resignacin pesimista " una aceptacin realista, e intercambiando el
propio desempeo civil por una actitud cient&fica. 4iertamente, se ha procedido a
una refundacin de muchas categor&as " principios penales !desde la materialidad
de la accin a la ofensividad del evento! tambi%n a la luz de la redefinicin de los
bienes (ur&dicos, impuesta por la carta constitucional. $ero ha permanecido
sustancialmente dominante la vie(a direccin t%cnico/(ur&dica, informada por la
idea anti/ilustrada segCn la cual el derecho es una suerte de mundo ob(etivo 'ue los
(uristas slo tienen la tarea de analizar ", en consecuencia, por la renuncia al rol
normativo, cr&tico " pro"ectual de la ciencia penalista, 'ue fue propio de la 0scuela
clsica, desde 4esare 5eccaria hasta 6rancesco 4arrara.
)lego as& a la tercera cuestin, planteada al inicio@ se trata de a'uella 'ue se
refiere al rol de la cultura (ur&dica de frente a esta mutacin de su ob(eto. *$odemos
permitirnos archivar la centralidad del cdigo penal !as& como rti lo sugiere para
el cdigo civil, invitando a la cultura (ur&dica a recomponer la lgica de los nuevos
microsistemas! sin 'ue con ello se comprometa el futuro del derecho penal ", (unto
con %l, el del 0stado de Derecho+ *No debemos en realidad repensar los
fundamentos racionales del entero artificio (ur&dico/penal, es decir, sus fines
(ustificantes, " refundar sobre ellos las t%cnicas de garant&a idneas para
6
satisfacerlos+
3e parece 'ue es en esta perspectiva 'ue el paradigma del derecho penal
m&nimo se revela como la Cnica respuesta racional a la crisis 'ue se est
produciendo. 3s all de la inflacin de la frmula " de sus muchas
deformaciones
<
, derecho penal m&nimo 'uiere decir, en efecto, dos cosas@ sobre
todo, un paradigma meta/terico de (ustificacin ", al mismo tiempo, de
deslegitimacin del derecho penal, "a no solamente sobre la base !como en las
doctrinas corrientes! del fin de la prevencin de los delitos, sino tambi%n sobre la
base del fin !asegurado por el con(unto de las garant&as penales " procesales! de la
prevencin " minimizacin de los excesos " de los arbitrios de las respuestas
punitivas
D
. 0n segundo lugar, el derecho penal m&nimo es un modelo terico "
normativo de legalidad penal, idneo para realizar ambos fines, gracias a la
limitacin de la intervencin punitiva Cnicamente para las ofensas ms graves a la
convivencia civil. ,lo un derecho penal m&nimo, dirigido a la prevencin
Cnicamente de los delitos ms graves, est en grado de asegurar eficacia "
garant&as al mismo tiempo, es decir, los dos valores sobre los cuales se basan la
legitimidad " la credibilidad tanto del derecho como de la (urisdiccin penal.
5a(o ambos aspectos !eficiencia " garant&as! la refundacin de la estricta
legalidad impuesta por el paradigma del derecho penal m&nimo, representa, por
otro lado, la Cnica eleccin estrat%gica 'ue est en grado de restaurar una correcta
relacin entre pol&tica " (usticia, sobre la base de una r&gida actio finium
regundorum entre legislacin " (urisdiccin, 'ue no es otra cosa 'ue la clsica
separacin de los poderes. 0n efecto, ha" una aparente parado(a en el valor pol&tico
del principio de estricta legalidad penal. )a legislacin 7" por lo tanto la pol&tica;
puede realizar la reserva absoluta de le" en materia penal, es decir, las
prerrogativas del parlamento, en tanto " en cuanto no sea solamente condicionante
sino 'ue tambi%n est% condicionada, o sea, 'ue se subordine a la obligacin de la
formulacin taxativa de los tipos penales. $or su parte, los (ueces estarn
efectivamente su(etos a la le" en tanto " en cuanto ella les circunscriba, con
4
2%ase, por e(emplo, >. 3arinucci " 0. Dolcini, #iritto penale 'minimo' e nuove forme di
criminalit, en M-ivista italiana di diritto e procedura penaleM, #888, pp. :F./:.F, " mi respuesta
Sul diritto penale minimo +Risposta a ,iorgio -arinucci e a "milio #olcini., en Ml 6oro
italianoM, 4JJ2, n. <, .FFF, 2, pp. #.G/#A.. ntrodu(e " formul% una primera definicin de la
expresin derecho penal m&nimo en Il diritto penale minimo, en MDei delitti e delle peneM,
#8:D, A, pp. <8A/D.< 7trad. esp. de -oberto 5ergalli, "l derec%o penal m*nimo, en $oder "
control, #8:G, n.F, pp. .D/<:;. )uego he desarrollado el modelo normativo del derecho penal
m&nimo, 'ue es uno solo con la teor&a del garantismo penal, en #iritto e ragione. Teoria del
garantismo penale, )aterza, -oma/5ari, #8:8, 9=. ed., .FF. 7trad. esp. de $erfecto 1ndr%s bez
" otros, #erec%o ) raz'n. Teor*a del garantismo penal, 0d. Brotta, 3adrid, #88D;.
5
,obre la teor&a del derecho penal m&nimo como doctrina de (ustificacin del derecho penal,
idnea para fundar !sobre la base de la satisfaccin o no de las finalidades de minimizacin de la
violencia de los delitos " de las penas! no slo (ustificaciones sino tambi%n no (ustificaciones de
este o a'uel sistema penal o de esta o a'uella norma penal, me remito a Il diritto penale minimo,
cit. " a #iritto e ragione, cit., cap. 2, pp. A#</A<< 7pp. A.#/A<8 de la trad. esp.;.
7
formulaciones precisas de los tipos penales, los poderes 'ue de otro modo ser&an
absolutos. 0n suma, slo respetando la estricta legalidad penal, la pol&tica puede
salvaguardar el propio rol legislativo " reducir la discrecionalidad (udicial,
vinculando al (uez a la su(ecin solamente a la le". 1 su vez, slo tal reduccin
puede impedir, a largo plazo, la su(ecin del ministerio pCblico al control pol&tico
", al mismo tiempo, salvaguardar la separacin de los poderes.
". La reserva de cdigo. ,i todo esto es verdadero, el Cnico remedio a la crisis 'ue
se est produciendo es una radical reforma del derecho penal sustancial, 'ue ponga
fin a la derivacin legislativa, 'ue reporte orden " racionalidad al sistema, espacios
entre la enorme cantidad de le"es especiales, excepcionales " de ocasin,
acumuladas en los decenios pasados, " 'ue restaure las condiciones de la estricta
legalidad penal. 4reo 'ue una medida 'ue bien podr&a contribuir a esta reforma es
la sustitucin, 'ue he propuesto tantas veces
G
, de la simple reserva de le" en
materia penal por una reserva de c'digo, entendi%ndose con esta expresin el
principio !de rango constitucional! segCn el cual ninguna norma puede ser
introducida en materia de delitos, penas " procesos penales, si no es a trav%s de una
modificacin o una integracin !aprobadas con un procedimiento calificado! del
texto del cdigo penal o del procesal.
Hna reserva similar, se recordar, fue prevista por el art&culo #.8 del
pro"ecto de reforma de la 4onstitucin aprobada por la 4omisin bicameral@
nuevas normas penales son admitidas slo si modifican el cdigo penal, o si estn
contenidas en le"es 'ue disciplinan orgnicamente la entera materia a la cual se
refieren
9
. 0n esta formulacin, la reserva encontraba tres l&mites@ no se refer&a a
las normas procesalesE no inclu&a las le"es orgnicasE no preve&a procedimientos
legislativos calificados para las modificaciones de los cdigos. 0n todo caso, se
trataba de un importante principio innovador, retomado en parte por el pro"ecto de
reforma de la parte general del cdigo penal, elaborado por la 4omisin presidida
por 4arlo 6ederico >rosso
:
" finalmente naufragado !lamentablemente! tambi%n
6
Ie sostenido el principio de la reserva de cdigo en materia penal en La pena in una societ
democratica, en MNuestione giustiziaM, #88G, A/<, pp. DA9/DA:E ,iurisdizione e democrazia, en
MDemocrazia e dirittoM, #889, #, pp. AF./AFA 7trad. esp. de $erfecto 1ndr%s bez, /urisdicci'n
) democracia, en Oueces para la democracia, .8, (ulio #889;E 0risi della legalit e diritto
penale minimo, en #iritto penale minimo, a cargo de H. 4uri " di >. $alombarini, Donzelli,
-oma, .FF.. 2%ase tambi%n ,. ,enese, La riserva di codice, ivi, pp. 98/8:.
7
4fr. ,. ,enese, La riserva di codice, cit., pp. :D/8#.
8
0n el comentario al pro"ecto de reforma de la parte general de la 4omisin >rosso, el principio
es enunciado con el auspicio de 'ue pueda servir para encaminar hacia una progresiva
modificacin una situacin 'ue ve a una parte consistente de la legislacin penal confiada a la
casualidad " falta de organicidad de las le"es especiales " al empleo de t%cnicas incriminadoras
poco acordes con la exigencia de una correcta tipificacin de los delitos, generalmente dispuesta,
adems, a abarcar hechos de escasa relevancia.
8
por el desinter%s o, peor aCn, por la oposicin de la cultura acad%mica " de la
magistratura.
$ienso 'ue slo la introduccin de este l&mite al arbitrio del legislador !no
menos subordinado 'ue los (ueces subordinados contra los 'ue Iobbes
reivindic, tres siglos atrs, el l&mite de la le"! puede ho" poner freno a la actual
regresin premoderna del derecho penal. 0n efecto, se tratar&a de una garant&a
meta/legal dirigida a poner a la misma legalidad penal al reparo de la incontinencia
" de la volubilidad del legislador. 0n base a ella, el cdigo penal " el cdigo
procesal se configurar&an como textos normativos exhaustivos " a la vez exclusivos
de la entera materia penal, dotados de coherencia interna " de sistematizacin ",
por lo tanto, de una acrecentada capacidad reguladora, accesibles al ciudadano
como criterios de conducta racionales " cre&bles. De ello resultar&a, adems de un
incremento de la certeza, tambi%n una reduccin del rea del derecho penal, en
forma concordante con su rol de e1trema ratio, como t%cnica de defensa de bienes
" derechos fundamentales 'ue de otro modo no podr&an ser tutelados. Lbviamente,
dado 'ue la inflacin de la intervencin penal no depende slo de la cantidad, sino
tambi%n de la calidad de las figuras delictuales !cu"a indeterminacin ampl&a de
manera indefinida el campo de su aplicacin!, un cdigo penal protegido por la
relativa reserva deber&a satisfacer todos los principios idneos para garantizar la
minimizacin. 0n primer lugar, " sobre todo, deber&a satisfacer el principio de
taxatividad, mediante su previsin como regla semntica de formacin del lengua(e
legal, 'ue imponga al legislador el uso de t%rminos dotados de extensin
determinada, de manera tal 'ue sea posible la verificabilidad " la refutabilidad de
las hiptesis delictivas. 0n segundo lugar, deber&a satisfacer tambi%n los principios
de la materialidad de la accin " de la ofensividad del evento, en abstracto " en
concreto, en vistas de la construccin de un derecho penal de hecho antes 'ue de
autor.
$ero est claro 'ue los problemas ms importantes se presentar&an en la
parte especial, en orden tanto a la cantidad de delitos como a la calidad de las
penas. De hecho, no se tratar&a !segCn la vie(a " fracasada lgica de las le"es de
despenalizacin! de decidir 'u% es lo 'ue debe ser despenalizado, sino, al
contrario, una vez hecha tabla rasa del caos existente, se tratar&a de decidir 'u% es
lo 'ue debe ser penalizado, es decir, 'u% ofensas, sobre la base de un
repensamiento general del catlogo de los bienes merecedores de tutela penal, est
(ustificado configurar como delitos. 0n este perspectiva, la reserva de cdigo
ofrecer&a un criterio ulterior, sumado al principio de ofensividad, para me(orar el
entero derecho penal sustancial. Dicha reserva permitir&a !gracias a la
sistematizacin " a la coherencia 'ue en consecuencia existir&an! la tutela penal de
a'uellos Cnicos bienes 'ue no slo consideramos fundamentales por'ue
constitucionalmente relevantes, sino antes aCn 'ue podemos permitirnos de
considerar fundamentales por'ue su lesin es decentemente tratable con las
garant&as re'ueridas por el derecho penal 7" efectivamente prevenible a trav%s de
%l;. 5a(o el primer aspecto, son emblemticas todas las contravenciones " delitos
9
penados con penas pecuniarias, los cuales, all& donde no se considere el
transformarlos !por su gravedad! en delitos penados ms seriamente, sealan de
por s& el carcter no fundamental de los bienes tutelados o, al menos, la
desproporcin de su defensa respecto al comple(o sistema de garant&as re'ueridas
por una intervencin penal digna de este nombre. 5a(o el segundo aspecto, son
en cambio emblemticas la inefectividad, " por ende la inidoneidad, del
instrumento penal !ms all de su inaceptabilidad en el plano %tico/pol&tico! en
materias tales como el aborto, la droga, las fotocopias de libros " similares.
0l otro cap&tulo de una reforma basada en la reserva de cdigo es a'uel 'ue
se refiere al sistema de las penas. 0ste sistema deber&a ser, por un lado,
simplificado ", por el otro, complicado@ en primer lugar, eliminando la vergPenza
de la prisin perpetua ", por otra parte, las penas pecuniarias, 'ue siempre corren el
riesgo !como escribieran Bhomas Iobbes, $ufendorf " 5entham
8
! de
transformarse en tasas ", por lo tanto, de desacreditar la seriedad de las le"esE en
segundo lugar, reservando la reclusin a los delitos ms graves, ba(ndose su
duracin a l&mites de #D o .F aos, a los cuales "a son de hecho reducibles gracias
a los beneficios discrecionales ", finalmente, transformando a las actuales medidas
alternativas a la pena en penas alternativas irrogadas por el (uez
#F
.
Lbviamente, no tendr&a sentido subestimar los costos " las dificultades de
una empresa seme(ante. )os costos son la renuncia a la tutela de algunos bienes
(ur&dicos o la previsin de una tutela atenuada de ellos, 'ue llevar&an a la abolicin
o a la transformacin en il&citos administrativos de las contravenciones " de los
delitos penados con penas pecuniarias, o a la introduccin para un ma"or nCmero
de delitos !sobre todo patrimoniales! de la persecucin privada. $ero se tratar&a de
costos ms aparentes 'ue reales, compensados ampliamente, adems, por el
aumento de la certeza, de la efectividad " de la tasa de garantismo del sistema.
$recisamente, la inflacin del derecho penal es responsable de su alto grado de
inefectividad 'ue, por lo dems, es tan patolgico como providencial. ,e ha
calculado 'ue si todos los delitos denunciados fuesen descubiertos, la poblacin
carcelaria !'ue ho" es de ms de cincuenta mil detenidos! alcanzar&a en talia el
medio milln. No es exagerado suponer, como confirmacin de lo absurdo del
con(unto, 'ue si todos los delitos previstos por las miles de normas penales fuesen
comprobados " castigados, desde los delitos de falsificacin hasta todas las
pe'ueas infracciones formales " de bagatela, la mitad de la poblacin italiana
9
B. Iobbes, Leviat(n, cit., cap. JJ2E ,. $ufendorf, #e &ure naturae et gentium libri octo
7#G9.;, ex oficina Qnochio/eislingeriana, 6ranRfurt #9D8, lib. 2, cap. , SS 9 " .<E O.
5entham, T%2orie des peines et des r2compences 7#:F.;, en 3euvres de /2r2mie 4ent%am, a
cargo de T. Dumont, ed., Iauman, 5ruxelles, tome liv. , ch. 2, pp. #./#AE d., rincipes du
code p2nal, partie, ch. , en Trait2s de l2gislation civile et p2nale, 7#:##;, in 3euvres, cit.,
tome , pp. #DG ss.
10
3e remito a #iritto e ragione cit., pp. <F8/<#8 7pp. <#F/<.F de la trad. esp.;E a La pena, cit.
pp. DAA/DA9E a 5uattro proposte di riforma delle pene, en Il sistema sanzionatorio penale e le
alternative di tutela, a cargo de >. 5orr? " di >. $alombarini, 1ngeli, 3ilano, #88:, pp. A9/DF.
10
estar&a en la crcel o, al menos, sometida a (uicio, " la otra mitad estar&a destinada
a su custodia. 0n cuanto a la reduccin de las garant&as 'ue provendr&a de la
transformacin de muchos delitos en il&citos administrativos, no debemos de(arnos
encantar por las palabras. )a previsin de una ofensa como delito no es
ciertamente suficiente para asegurar las garant&as de su correcta comprobacin, si
la intervencin sancionadora se produce luego en las formas burocrticas del
decreto penal o a trav%s de otras formas alternativas al proceso.
)os verdaderos obstculos 'ue se oponen a esta reforma son en realidad de
carcter pol&tico " cultural@ las resistencias de los partidos, acompaadas por la
indiferencia o, peor aCn, por la hostilidad de la cultura penalista. 0sta hostilidad no
es fcilmente explicable@ se va de una desconcertante subestimacin del fenmeno
de la inflacin normativa como una de las causas de la crisis del principio de
legalidad
##
, a su obvia atribucin a la mala costumbre legislativa
#.
, es decir, a un
fenmeno 'ue, (ustamente, la reserva de cdigo estar&a en condiciones de extirpar,
e incluso hasta la tesis de la inoportunidad de una constitucionalizacin del
principio
#A
, como si existiesen otros instrumentos para imponer al legislador
11
D. $ulitanU, 5uali riforme in materia penale dopo la 4icamerale6 en Ml 6oro italianoM, #88:,
2, pp. ..9 " ss.@ 4ual'uiera 'ue sea la importancia de una racional colocacin de las normas
penales, no estn a'u& en (uego las exigencias de garant&a sustancial de la libertad frente a usos
arbitrarios de la potestad punitiva... -especto a los principios verdaderamente fundamentales
7principio de legalidad, principio de personalidad de la responsabilidad, tendencia reeducativa de
la pena;, el propuesto aparece francamente como insignificante, no relevante para la definicin
del diseo constitucional del derecho penal como magna c%arta de las relaciones entre autoridad
" libertad. $or lo tanto, a $ulitanU le parece insignificante el colapso del principio de estricta
legalidad provocado por el caos normativo " la consiguiente imposibilidad de conocer muchas
le"es penales, reconocida como inevitable ", por ende, excusable, por la misma 4orte
4onstitucional en la sentencia NV AG< de #8::.
12
>. 6iandaca, La giustizia penale, en MDemocrazia e dirittoM, #889, #, p. AA9@ 0s el caso de
sealar 'ue el freno del continuo flu(o de normas penales complementarias presupone la
superacin de una mala costumbre legislativa, 'ue tiene su ra&z en actitudes de pereza ", al
mismo tiempo, de retraso cultural del legislador, el cual suele recurrir a la sancin penal como a
un cmodo Wtapa/agu(erosX, bueno para todos los usos, 'ue exonera de la dif&cil bCs'ueda de
instrumentos de intervencin ms sofisticados " onerosos.
13
D. $ulitanU, loc. ult. cit.E >. 6iandaca, loc. ult. cit. )a inoportunidad de una
constitucionalizacin del principio es sostenida tambi%n en el comentario de la 4omisin >rosso
al pro"ecto de reforma de la parte general del cdigo penal, en el cual se teme el riesgo de 'ue
ella pueda llegar a suscitar numerosas cuestiones de constitucionalidad. 4ontra esta tesis,
ciertamente insostenible all& donde la reserva inclu"ese tambi%n las le"es orgnicas, cfr. ,. ,e/
nese, La riserva, cit., p. 8F, 'uien seala su contradiccin con el otro riesgo, subra"ado poco
antes por el mismo comentario de la 4omisin >rosso, de reducir la reserva, si no es incorporada
en la 4onstitucin, a una simple sugerencia dirigida al legislador. 0l mismo ,enese, por otro
lado 7op.cit., p. 89;, critica mi propuesta de un procedimiento calificado para la modificacin de
los cdigos, recordando 'ue entre las ob(eciones dirigidas a la propuesta menos impactante de
la 5icameral, es de resaltar a'uella segCn la cual ella habr&a obstaculizado una adecuacin de la
normativa penal a las nuevas exigencias de la sociedad. $ero son (ustamente estas
adecuaciones, realizadas normalmente por motivos co"unturales, las 'ue la reserva de cdigo
tiene el fin de obstaculizar. 0llo, sobre el presupuesto de 'ue, evidentemente, las nuevas
11
ordinario su respeto. Bodo esto torna sumamente improbable una reforma
seme(ante. $ero alimenta tambi%n el descr%dito creciente del derecho " de la
(urisdiccin penal, favoreciendo a cuantos se aprestan a recoger los frutos de ese
descr%dito con sus pro"ectos de supresin del principio de la obligatoriedad de la
accin penal " de restriccin de la independencia de la magistratura.
exigencias sociales 'ue, en cambio, (ustifican nuevas normas penales o procesales, son
realmente tales slo si son expresadas "a no por contingentes " volubles ma"or&as, sino
(ustamente por una ma"or&a calificada.
12