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pid=S0716-54552005000100017&script=sci_arttext
Revista de Estudios Histrico-Jurdicos XXVII, 2005, 353 363. Hugo Vilches Fuentes.
Universidad Nacional Arturo Prat. Chile.

HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURDICO

La teora de la historia del derecho en Ricardo Zorraqun Bec
RESUMEN
El artculo estudia las ideas del profesor Ricardo Zorraqun Bec, historiador del derecho
indiano y del derecho argentino, que desde ambas especialidades salta a la historia del
derecho como ciencia en sus relaciones con la historia y con el derecho.
Palabras clave: Ricardo Zorraqun Bec - Teora de la historia del derecho.
ABSTRACT
This articles explores the ideas of Professor Ricardo Zorraqun Becu, historian of Colonial law
and Argentinean law, who, from these two specialties, starts devoting himself to the history of
law as a science in its relations to history and law.
Key words: Ricardo Zorraqun Becu - Theory of the history of law.
I. INTRODUCCIN
En medio de la laudable irrupcin de estudios de historia del derecho en nuestro pas,
echamos de menos una reflexin ms amplia acerca de los mtodos y fines de esta disciplina,
en suma, una teora. Pero, en abono de una razonable exculpacin por esta falta, pensamos
que dicha reflexin se encuentra implcita en los trabajos de esta disciplina, y que slo queda
una tarea interna de hacerla ms explcita, ora directamente por sus mismos autores, osa por
medio de la exgesis para extraerla y hacerla ms evidente.

Nosotros pensamos que todo trabajo de investigacin cientfica precisa, para su adecuado
desarrollo, de un aparato conceptual, de un mtodo y de la declaracin de unos fines. Todos
constituyen una exigencia procedimental-intelectual mnima para obtener conocimiento
nuevo. La formacin de sistemas de conocimientos, resultados de esa investigacin, conforma
una disciplina de carcter cientfica. Sin embargo, nuestra creatividad nos lleva an ms all de
los lmites de los descubrimientos cientficos, formulando sistemas filosficos que intentan
explicar el sentido de los eventos y los fines ltimos o, segn como se mire, los principios,
sirvindose, desde luego, del producto cientfico.

La historia y el derecho no escapan a estas constantes, como tampoco la historia del derecho;
esta ltima con algunas variantes, dada su singularidad, tanto porque est compuesta de la
reunin de dos disciplinas y, en relacin con esta ltima, cuanto por la especial visin que se
debe tener del derecho pretrito en su necesaria distincin del derecho vigente y su relacin
con l.

Ambas disciplinas, separadamente consideradas, han contado y cuentan con notables y

numerosos tericos que las proveen de sustento y justificacin; sin embargo, y a pesar de ello,
no se ha logrado conformar a cabalidad su respectiva matriz disciplinar1. Y en cuanto a la
historia del derecho, parece ser que la reunin de ambas disciplinas integrantes supone la
existencia de una teora propia debido a su legtima aspiracin de conseguir su autonoma en
el concierto de las dems ciencias, y particularmente frente a la propia historia y al derecho,
individualmente considerados. Pero nada impide, pensamos, que la historia del derecho pueda
obtener para s parte del mtodo propiamente histrico, as de la sistemtica o dogmtica
jurdica, para una formulacin propia, como lo puede hacer respecto de la terminologa y
conceptualizacin, y de los fines a los que tiende.

Adems, apreciamos que existen diversas etapas en el ter humano en su pretensin de

conocer y aprehender la realidad. Primero, la investigacin, actividad consciente y deliberada,
ejecutada con la ayuda de unos conceptos, terminologa y mtodo; segundo, que la suma de
esa actividad lleva a formular criterios coherentes que conforman una teora, que responde a
la pregunta de cmo debe hacerse o conducirse esa ciencia; y finalmente, en el plano
filosfico, tratamos de explicar el sentido y significacin de lo andado, el por qu y el para qu
de esta actividad.

Mi inquietud por estos aspectos me ha llevado a hacer un comentario crtico a las ideas del
historiador del derecho argentino Ricardo Zorraqun Bec, en torno a su teora de la historia
del derecho, para lo cual me sirvo de una monografa suya2, en la que aporta una visin de
resulta de inters en torno a la comprensin de la investigacin histrico-jurdica y sus
orientaciones metodolgico-crticas3.

II. NATURALEZA DE LA HISTORIA DEL DERECHO: IDEAS PARA UNA TEORA

Nuestro autor cree que es conveniente analizar peridicamente las bases, mtodos, objetivos
y naturaleza de las disciplinas o ciencias que cultivamos, porque de ese anlisis ha de surgir
con mayor precisin lo que hay que hacer. El renovado estudio de los principios fundamentales
de una labor intelectual cualquiera puede servir para encauzarla adecuadamente, esto es,
definir mejor lo que es y lo que ha de proponerse.

Lo primero que hay que atender es el ttulo de esta materia. En l se incluyen dos disciplinas
perfectamente diferenciadas, autnomas, que tienen mtodos, objetos y finalidades muy
diversos. La historia se ocupa del pasado; el derecho contempla un ordenamiento actual.
Aquella se funda en la investigacin de los hechos ocurridos; ste trabaja con ideas, conceptos
o realidades que requieren ms reflexin y anlisis que bsqueda de datos. La primera aspira a
mostrar un panorama social caduco; el segundo nos exhibe un sistema normativo que rige a
una comunidad humana en el presente. Parecen entonces disciplinas antitticas, que no
pueden llegar a formar una nueva individualidad.

Para resolver este problema hay que definir historia y derecho. Ambos tienen doble
significado: i) historia son los hechos y la relacin de esos hechos. ii) derecho es un
ordenamiento que regula ciertos aspectos de la vida social y tambin designa la ciencia que
estudia ese ordenamiento.

Cul debe ser, entonces, el objeto de la disciplina histrico-jurdica? El derecho pretrito fue
siempre un sistema, es decir, un conjunto de reglas y principios entrelazados destinados a
ordenar la vida humana en sociedad; entonces parece ms adecuado a esa naturaleza, aunque
no en forma idntica, a la que utiliza la ciencia del derecho vigente. Pero que hay que tener
presente la distincin de presente y pasado, y reconocer que no tienen iguales mtodos y
objetivos.

Entonces, en historia del derecho, la palabra "derecho" debe interpretarse y utilizarse como
ciencia que analiza y reconstruye un rgimen jurdico del pasado. El que debe entenderse
como un rgimen en conexin con otros y con la evolucin de los mismos, hacia dentro, y con
el contacto con los dems regmenes o sistemas jurdicos, hacia fuera.

Si se unen ambos tipos de conocimientos el derecho es un producto histrico. Las normas

aparecen y cambian a lo largo del tiempo, evolucionan y se transforman al comps de los
acontecimientos, las ideologas o las circunstancias sociales. Entonces es correcto afirmar que
podemos estudiar el derecho en su desarrollo histrico.

Pero surge una dificultad. Cuando aparece una norma, por los canales debidos, es un
acontecimiento histrico, y tambin pasa a formar parte del sistema jurdico. Ese sistema o
rgimen jurdico va a ser actual en cada poca del pasado. As ese sistema debera ser objeto
de estudio de la misma manera como lo es el derecho contemporneo, analizndolo como
sistema y conforme a los conceptos que hoy predominan, cumpliendo una funcin ms
exegtica que histrica.

Esto es precisamente lo que no debe ser nuestra disciplina, puesto que sera una obra histrica
pero sin el elemento evolutivo y no podra estudiarse de acuerdo con las doctrinas de su
poca.

Tambin hay un problema inverso. El derecho del pasado, por lo tanto no vigente, al perder su
carcter obligatorio deja de ser normativo, por lo que no podramos considerarlo derecho, ya
que ha perdido su pretensin de regular la conducta humana actual, por lo que no puede
existir una historia del derecho, de algo que ha dejado de serlo. El derecho derogado ha
desaparecido en cuanto derecho, que no cumple el objetivo tenido en vista al sancionarlo.

Entonces, debemos decir "historia de lo que fue derecho" o "historia de los sistemas jurdicos
pasados". No estudiamos el derecho, sino hechos, que fueron derecho en su oportunidad,
pero debemos contemplar esos hechos como integrantes de un sistema, aunque ese sistema
haya dejado de serlo. Porque si lo contemplramos slo como una sucesin de
acontecimientos el conjunto perdera toda coherencia.

Estas realidades parecen paradojas, pero son importantes para definir la verdadera naturaleza
de nuestra materia, teniendo presente los dos elementos que la componen. La historia debe
ser concebida como una ciencia que analiza los hechos pasados. Y el derecho, aunque haya
perdido su vigencia, debe ser estudiado como un sistema. Lo correcto es: la historia nos
proporciona los datos que debemos estudiar jurdicamente. Nuestra tarea ser as inicialmente
descriptiva y luego teortica.

Lo primero en cuanto es necesario reunir los antecedentes de la investigacin; y lo segundo,

porque es necesario reconstruir, sobre la base de esos datos, el sistema que existi en
determinada poca, agregndole, a veces, la organicidad que los contemporneos no supieron
darle.

Otro elemento que debe tenerse presente es que el derecho derogado ha dejado de ser un
deber ser. Parece que nuestro autor, con esto, quiere decir que ha pasado a ser "un lo que
debi ser". Aqu introduce una nocin kelseniana de lo que es el derecho vigente y el
derogado.

Piensa de la historia, en cambio, que es la ciencia de lo que fue, de los hechos pasados. El
derecho, al perder obligatoriedad normativa pasa de un "deber ser" a "un ser", aunque

nosotros pensamos que tambin la historia del derecho puede ser el recuento de lo que debi
ser, normativamente hablando, no haciendo ficcin, sino conforme lo que dispona el derecho.

Sin embargo, Zorraqun Bec cree que esos hechos, que fueron derecho, conservan un
contenido jurdico, no desde el punto de vista de su primitiva esencia que ha desaparecido,
sino en cuanto forman parte de un proceso histrico dentro del cual fueron derecho. Y
entonces es preciso estudiarlos como tales, en tanto constituyen el sistema u ordenamiento
que imper en cada poca del pasado. Dice que seguiremos hablando en lo sucesivo de un
derecho pretrito, en el entendido que ya no tiene todas las caractersticas del vigente.

Ha de ser necesario vincular al rgimen jurdico pretrito que se investiga con las ideas
imperantes de su poca, no con las actuales. Se podr, como ejercicio confrontar lo anterior
con las realidades polticas, sociales o econmicas contemporneas y analizar las
consecuencias que tuvieron esas normas o las resistencias que provocaron, e incluso elaborar
teoras que interpreten o perfeccionen las doctrinas y soluciones de la poca.

Luego de esto seala: es una conclusin fundamental que la historia del derecho es historia
por su mtodo (de investigacin) y es derecho por su objeto4 (en cuanto versa sobre un
sistema que tuvo carcter normativo, es decir, derecho que existi en el pasado). Ambas
partes de la materia son indispensables y deben integrarse recprocamente.

Este avance en los conocimientos y sistematizacin del pasado jurdico no puede ser sino obra
de un historiador especializado en la ciencia del derecho, o de un jurista consagrado al estudio
de pocas anteriores, porque es indispensable utilizar ambos tipos de conocimientos para
componer una obra que necesariamente debe reunirlos y ensamblarlos. Seran dos ciencias
que se conjugan?

Cuando nuestro autor se pregunta si esta materia tiene autonoma cientfica, distinta de la
historia y del derecho, piensa que la respuesta es ardua, pero parece que es positiva, ya que
tiene una especializacin que le permite distinguirse claramente la historia del derecho de las
dems historias (ej., Historia Universal, de Amrica o de Chile) las que se ocupan de hechos
puramente histricos, sin otro agregado, mientras que aquella analiza lo que en su momento
integraba un sistema jurdico, es decir, rene la doble caracterstica de ser histrico y de haber
sido un ordenamiento obligatorio.

Existen diferencias fundamentales entre la ciencia del derecho y la historia. Sus mtodos y
finalidades son distintos. El jurista analiza las normas e instituciones desde un punto de vista

lgico, el historiador las percibe evolutivamente, investigando sus orgenes y sus cambios. La
ciencia jurdica realiza la exgesis y la comparacin de las normas, formulando conceptos
generales para llegar a su encadenamiento racional y a las construcciones que las renen. La
historia del derecho, en cambio, trata de conocer cmo ha sido un sistema en tiempos
anteriores, pero no para hacer su exgesis. En esto nuestro autor cae en contradiccin cuando
seala que ello es pertinente hacerlo acerca de una norma derogada. A nuestro parecer, la
historia del derecho no hace ficcin, en tanto no debe decir hoy cmo debi de interpretarse
la norma, sino cmo se interpret efectivamente dicha norma.

La historia se ocupa de un pasado jurdico inmutable, le interesa investigar las razones de los
cambios ocurridos en el derecho y las ideas que los inspiraron, cmo era el sistema jurdico en
vigor en dicha poca, sus normas, las consecuencias de su aplicacin y las circunstancias
polticas, sociales y econmicas que explican el contenido de dichas normas o las resistencias
que provocaron.

Por consiguiente, la historia del derecho no puede confundirse con ninguna de las dos ciencias
que aparecen en su ttulo, en tanto enfoca el derecho pretrito de un modo completamente
distinto que el actual, y se separa de la historia porque tiene un objeto especial que es
eminentemente jurdico.

Piensa nuestro autor que sus riesgos son los siguientes: si hacemos de ella una disciplina
histrica, corremos el riesgo de no penetrar en el anlisis profundizado del derecho. Si la
incorporamos en la ciencia jurdica, existe el peligro de aplicar al pasado los criterios actuales y
de considerarla como una prolongacin hacia tiempos anteriores al contemporneo.

Por todas estas razones es que nuestra disciplina puede ser considerada una ciencia
autnoma, distinta de las que la componen y con individualidad cientfica propia.

III. POSICIN DE LA HISTORIA DEL DERECHO FRENTE A LA IDEA DEL DERECHO

Zorraqun Bec piensa que para completar el panorama de estas ideas hay que preguntarse
qu es el derecho, o bien qu derecho estudiamos, y seala que es extrao que muchos
cultores de nuestra disciplina no se detienen en un tema tan importante. Se da por supuesta o
se adopta una definicin adecuada al concepto actual o a determinada postura filosfica, sin
indagar ms a fondo.

Desde la Antigedad hasta el presente se han dado numerosas definiciones del derecho. En
todo caso, nuestro autor se referir al que hoy llamamos derecho objetivo. Pero, an as, ha
sido contemplado el derecho de muy distintas maneras, aunque l las reduce a tres5 que,
desde cierto punto de vista, puede ser considerado tambin como uno solo: i) normas
sancionadas por la autoridad competente; ii) las que son reconocidas o aplicadas
efectivamente en la realidad humana, y iii) la que se adecua a un ideal de justicia y a otros
valores que le dan un fundamento tico.

El primero es derecho positivo, el segundo derecho vigente en cuanto es aplicado y observado,

y el tercero el derecho justo, que respectivamente corresponden a los enfoques ya clsicos:
del positivista, el sociolgico y el iusnaturalista.

Qu posicin debe adoptar la historia del derecho frente a estos distintos modos de concebir
su objeto? Piensa que las tres, sin descartar ninguna y sin ceirse a ninguna teora en
particular. Para la historia del derecho, derecho es todo lo que ha existido como tal, ya norma,
prctica o idea jurdica. Esto da una amplitud y variedad que hemos de poner en evidencia al
analizar los grandes temas que debe considerar la historia del derecho.

1. Las ideas jurdicas

El derecho formulado en normas es siempre un producto de la inteligencia humana. El

legislador, tericamente, debe proceder guindose por la virtud de la prudencia, y con la
finalidad de alcanzar la justicia y el bien comn. Por consiguiente, las ideas que han precedido
y orientado la formacin del derecho, lo explican y son su fundamento terico, por lo que
merecen ser estudiadas como parte de la historia jurdica.

Dentro de este campo de las ideas incluye las llamadas fuentes materiales, esto es, los factores
religiosos, morales, polticos, sociales, econmicos que influyen en la produccin y dan
contenido a las normas. Esos sistemas o circunstancias externas no actan en forma mecnica,
sino que gravitan sobre las autoridades u rganos creadores de derecho6. As las ideas son las
verdaderas promotoras del contenido que ha de tener el derecho.

Con frecuencia aparecen tambin ideologas de tendencias filosficas, polticas, sociales o

econmicas que aspiran tambin a cambiar el derecho. Si lo consiguen, estas ideologas se
convierten en una parte fundamental del sistema jurdico en la medida que le dan sus bases
intelectuales y su orientacin dogmtica.

La doctrina de los juristas (antecedentes metajurdicos de la norma al igual que las dems
fuentes materiales) tambin es fuente importante de derecho. Puede eventualmente inspirar a
legisladores, y con frecuencia influye sobre los magistrados. En Roma los responsa prudentium
llegaron a ser obligatorias para los jueces7.

Este aspecto de las fuentes materiales se relaciona estrechamente con la conocida divisin
entre historia externa e interna del derecho. Ya haba sostenido nuestro autor que carece de
importancia cientfica y slo puede tenerla para fines didcticos o de mtodo pedaggico. Pero
an en esos casos la separacin entre fuentes e instituciones ha sido ya abandonada, para
realizar un anlisis integral de cada tema o aspecto estudiando sus antecedentes y su
contenido, caractersticas y transformaciones.

2. La formacin y los cambios del derecho

Despus de conocer las razones que dieron origen a un determinado ordenamiento o

regulacin institucional, deben estudiarse las formas jurdicas que stos adoptaron y su
evolucin ulterior. El derecho no es un sistema esttico. Precisamente en esto radica la esencia
de su historicidad. El derecho se transforma lenta y parcialmente a lo largo del tiempo. Nunca
ocurre un cambio total inmediatamente.

Estos cambios se ponen en evidencia a travs de las fuentes formales, que son la
manifestacin exteriorizada de la voluntad creadora del derecho. La fuente es el medio de
produccin y la norma su contenido. En todo derecho lo que importa es la disposicin
obligatoria inserta en la norma.

Adems del conocimiento de las fuentes materiales y formales, es preciso conocer los motivos
que les dieron origen. Este es el problema de las causas. La historiografa clsica enseaba que
el pasado era una sucesin cronolgica de hechos encadenados por su vinculacin causal,
aplicndose a la historia el criterio de las ciencias naturales, llegndose a un determinismo casi
absoluto, pues dada una causa indefectiblemente se produca un efecto. Esta concepcin ha
sido abandonada8.

Nuestro autor piensa que en la historia no hay que buscar causas, sino motivos y finalidades
que el hombre tiene en mente cuando acta, aunque no debe desconocerse que, a veces, el
acto humano est condicionado por circunstancias exteriores. Pero lo relevante es que la
historia debe investigar las razones del obrar humano; por consiguiente, el estudio de la

evolucin del derecho no comprende slo el de las fuentes formales, sino tambin el proceso
psicolgico e intelectual que le ha dado origen.

Cree finalmente que el rechazo del determinismo histrico implica el rechazo de la filosofa
marxista, segn la cual el derecho sera la consecuencia, no del desarrollo del espritu humano,
sino de las condiciones materiales de la vida, de los modos de produccin y de distribucin de
la riqueza. La estructura econmica de una sociedad hara surgir las ideas jurdicas, morales,
religiosas, convertidas as en una superestructura o epifenmeno de aquel factor fundamental
cuyos cambios determinaran la evolucin del derecho y de los dems sistemas normativos.

3. El derecho positivo

Conocidas las ideas jurdicas que han influido en la produccin de normas, y las razones de su
establecimiento, hay que estudiar su contenido jurdico. Se refiere aqu slo al derecho
positivo, es decir, al que ha sido sancionado por la autoridad competente siguiendo las formas
establecidas y con carcter obligatorio. Hay s una diferencia fundamental entre la ciencia del
derecho y la historia. El mtodo ser entonces distinto. La historia del derecho debe estudiar a
ste de modo ms descriptivo que exegtico, y si se ha de realizar interpretacin debe hacerse
con los criterios utilizados en la poca que se estudia.

Otra tarea que a veces es indispensable acometer es la reconstruccin del sistema jurdico. Es
frecuente que las normas que se conocen no son suficientes para hacernos comprender una
institucin o realidad jurdica. En estos casos el historiador del derecho debe investigar con
detenimiento la cuestin que le preocupa, para construir una teora que la permita resolver
esas interrogantes, realizando una doble examen, histrico y jurdico, buscando en las dems
fuentes de la historia, que no son de naturaleza jurdica y examinarlos desde el punto de vista
del derecho.

4. El derecho vigente

Nuestra materia no debe limitarse al conocimiento de las normas expedidas por la autoridad
competente, sin penetrar en el derecho que realmente se aplic. Referimos aqu a todas las
formas de alteracin colectiva del derecho positivo imperante.

En primer lugar, aparece la ignorancia de la ley, situacin que se produjo con frecuencia en la
Antigedad y hasta en pocas modernas, dando origen a un derecho vulgar o a la falta de

aplicacin de las normas vigentes. En segundo lugar, ocurrieron movimientos colectivos de

resistencia a la ley o actitudes de oposicin deliberada, como las que se produjeron en los
siglos XVI y XVII respecto de las normas que prohiban el comercio o de las que reglamentaban
la condicin y el trabajo de los indios en Amrica. Aqu resulta interesante estudiar las razones
de esta aceptacin social de una postura antijurdica. Un tercer aspecto reside en la aparicin
de costumbres contra legem, que establecieron un derecho distinto al legislado. Las Partidas
admitan la fuerza derogatoria de la costumbre, pero la Recopilacin de Castilla la negaba, y la
doctrina no dio una respuesta uniforme a este problema. Un cuarto caso fue el de la
costumbre praeter legem, que completaba las lagunas de la ley, y cuya existencia debe
tambin investigarse, puesto que integraba el derecho imperante.

As, adems de conocer el derecho, resulta indispensable observar cmo funcion, de qu

manera fue interpretado y aplicado, en qu medida tuvo vigencia y si surgieron costumbres
contrarias o supletorias. Esto implica estudiar la vida real del derecho, que no debe
confundirse con la historia social o econmica. Se trata de la historia jurdica, pero enfocada
con visin realista. Diramos que es la historia del impacto y consecuencia sociolgica de la
aplicacin judicial del derecho.

Con excepcin de algunas teoras que aparecen en el siglo XIX, la doctrina jurdica de todos los
tiempos ha sostenido que el derecho debe ajustarse a criterios o ideales superiores, los que le
dan fundamento y legitimidad, y su carcter obligatorio deriva de esa correspondencia.

El primero de esos requisitos o ideales es la justicia, segn una concepcin que, esbozada por
Aristteles, fue expuesta con mayor exactitud por los juristas clsicos de Roma, especialmente
Ulpiano y perfeccionada por Santo Toms. Desde entonces esta teora no fue superada. En
trminos simples, ella consiste en dar a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a la
relacin jurdica de que se trate: el impuesto al Estado, la pena merecida al delincuente, el
pago de lo que se debe al acreedor, o el salario a quin trabaja. A veces, la determinacin de lo
justo no es fcil de realizar, puesto que lo merecido debe graduarse en virtud de varios
factores; pero en todo caso debe finalmente determinarse.

Esta justicia debe aplicarse a las relaciones entre particulares y a las de stos con el Estado o
los grupos comunitarios. Pero en otros aspectos del derecho no se percibe con claridad el
vnculo entre los sujetos activo y pasivo, y entonces ya no ser la justicia, sino la nocin amplia
de bien comn la que debe tomarse como principio ordenador del derecho. El historiador del
derecho puede y debe analizar si un sistema, una institucin o una norma cumplieron estos
requisitos superiores que esas nociones establecen. La funcin ms elevada de toda actividad
cientfica consiste en formular juicios de valor, y en nuestro caso determinar en qu medida se
lograron aquellos fines del derecho.

Podr sostenerse que esta tarea no corresponde al historiador sino el filsofo. Tal opinin sera
errnea. El historiador puede juzgar una poca pretrita y el jurista hacer la crtica del derecho
que analiza. Siendo el juicio la funcin ms importante que corresponde a quien cultiva estas
disciplinas, no hay inconveniente en adjudicar a los historiadores del derecho esta valiosa y
necesaria posibilidad, puesto que es el coronamiento de su obra.

De este modo, la tarea del historiador del derecho es muy amplia, y va desde la bsqueda
minuciosa de los datos hasta la formulacin de juicios de valor de la vida del derecho, y la
eleva a alturas superiores en este campo de la ciencia. Esta valoracin por el historiador del
derecho tambin influir en la aparicin de otras perspectivas para revalorizar posteriormente

Finalmente, en esto reside la utilidad de la historia del derecho, no slo profundizar la cultura
jurdica, sino dar la indispensable perspectiva para poder discernir lo bueno y lo malo, las
consecuencias benficas o desfavorables de una regulacin institucional y la adecuacin de las
normas a los principios de justicia y de bien comn que constituyen su ltima finalidad.

IV. CONCLUSIONES

Nuestro autor hace importantes contribuciones con su teora al aclarar aspectos que
podramos usar como instrumental para realizar la tarea de la investigacin histrico-jurdica.
En primer lugar, es necesario atender a la adecuada comprensin de la materia, debido a que
est compuesta de dos disciplinas diversas, que, a pesar de contener muchos presupuestos
distintos, conforme con las exigencias de sus fines, pueden conciliar sus postulados de manera
de transformarse la historia del derecho en una disciplina autnoma.

En la bsqueda de la naturaleza y el objeto de la historia del derecho, se concluye que ella es

historia por su mtodo de investigacin, y es derecho por su objeto, concebido como aquel
sistema normativo que existi en el pasado. Ambas materias deben integrarse
recprocamente. El especialista debe saber trabajar indistintamente ambas disciplinas para que
pueda realizar satisfactoriamente su adecuada compenetracin, sin hacer de ella una disciplina
histrica o jurdica, sino fundindolas para alcanzar as una individualidad cientfica propia.

El historiador del derecho debe tener, a juicio de nuestro autor, una certera mirada acerca de
cul es la exacta idea de derecho y la ms apropiada. Ello porque la historia del derecho debe
adoptar una posicin frente a los distintos modos de concebir su objeto, por lo que habiendo
hoy tres grandes ngulos para entender el derecho, conforme con la postura iusnaturalista,

positivista y realista o sociolgica, nuestra disciplina debe entender que las tres son de
importancia, sin desechar anticipadamente ninguna, porque ellas estn presentes en el debate
perenne acerca de qu es el derecho.

Derecho histrico es todo lo que ha existido en relacin con cualquier tiempo y lugar del
pasado: normas, prctica e ideas, que ponen en evidencia la amplitud y variedad de los temas
por considerar en la historia del derecho en relacin con los grandes temas como son las ideas
que produjeron derecho, la formacin del mismo y los elementos que concurrieron a ella y los
motivos de la adopcin de determinadas formas jurdicas.

Es vital comprender que el derecho cambia a travs del tiempo, no de modo radical, sino lenta
y parcialmente. Hay una dialctica de continuidad versus cambio en el acontecer histricojurdico, lo que podemos observar al estudiar las fuentes formales en las que el derecho se
expresa. Y en este juego no hay que buscar causas, sino finalidades, tratando de entender ms
los "para qu" que los "por qu" de los cambios del derecho, rechazando todo determinismo
histrico en su interpretacin.

El material bsico y punto de partida es el derecho positivo y la forma de su sistema en la

poca que se estudia. Sin embargo, no debe dejar de estudiarse qu se aplic de ese derecho,
cunto del mismo recibi aceptacin, como as tambin su inobservancia y sus razones; en
suma, la realidad del derecho.

Por ltimo, siendo el derecho un instrumento de materializacin de una aspiracin humana

ideal-valrica, individual y colectiva: la justicia y el bien comn, como ltimos fines, a la
historia del derecho cabe indagar, dado un derecho histrico concreto, el grado de realizacin
prctica de esas aspiraciones y fines.

NOTAS

1 Esta idea est formulada en el sentido de Kuhn. Conforme a su postulado, planteado para las
ciencias de la naturaleza y, aparentemente, con pretensiones generales, el Derecho y la
Historia, entonces, no contaran con un "paradigma" universalmente aceptado, lo que, al
parecer, afectara a casi todas las ciencias humanas, razn por la cual no habran adquirido an
plena madurez. La idea de "paradigma", este autor, la denomina posteriormente "matriz
disciplinar". Vid. Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas (Santiago de
Chile, 2000), pp. 35 ss. y 268 ss.
[ Links ]

2 Para la elaboracin de este trabajo, Zorraqun Bec, Ricardo, Apuntes para una teora de la
historia del derecho. Originalmente publicado en Revista del Instituto de Historia del Derecho
Ricardo Levene 24 (Buenos Aires, 1978).
[ Links ] Nosotros hemos usado la versin
publicada de El Mismo, Estudios de Historia del Derecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992),
III, pp. 461-484.
[ Links ]
3 En nuestro medio he encontrado sobre el tema un planteamiento de inters y digno de
discutir en torno a una concepcin de la Historia del Derecho de los ltimos siglos, en Palma
Gonzlez, Eric, Reflexiones en torno a una concepcin polifactica para una historia del
derecho de los siglos XIX y XX, en Ius et Praxis (Talca, 1997), pp. 325-350.
[ Links ]
4 El profesor Merello, sobre este punto, dice algo similar: "la Historia del Derecho es una
ciencia jurdica por su contenido e histrica por su mtodo. No se trata en consecuencia de
concebir la asignatura-disciplina como una materia puramente histrica, en que la evolucin
jurdica se estudia sin ms importancia ni de modo diverso que el conjunto de los otros
elementos culturales que integran el complejo social": Merello Arecco, talo, Historia del
Derecho (Valparaso, 1989), p. 18.
[ Links ]
5 Esta percepcin de nuestro autor se ajusta a lo que concibe ms actualmente en el concepto
de derecho, como una "tridimensionalidad", en el sentido usado por Falcn y Tella, Mara Jos.
Concepto y fundamento de la validez del derecho (Madrid, 1994), pp. 29 ss.
[ Links ]
6 La expresin "autoridades" est usada en sentido amplio considerando a todos los grupos
sociales, incluyendo el Estado y a la Iglesia, fundadores todos de instituciones de derecho.
7 La labor en un derecho de juristas es diversa de aquella que se realiza en un derecho legal.
Son los "modos de proceder jurdico"; vase Guzmn Brito, Alejandro, La fijacin del derecho.
Contribucin al estudio de su concepto y de sus clases y condiciones (Valparaso, 1977), pp. 35
ss.
[ Links ]
8 La investigacin de las causas tiende a conocer el "por qu" de los acontecimientos. Pero
como el derecho se dicta para el futuro, en nuestra materia debemos preguntarnos sobre todo
el "para qu" de una reforma del sistema, es decir, su finalidad; vase Maravall, Juan Antonio,
Teora del saber histrico (Madrid, 1958), pp. 118 ss.
[ Links ]