III.

EL CONTRATO DE MUTUO
3.1. Antecedentes Histricos del Contrato de Mutuo
Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona
entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligacin de que esta la devolviera lo
prestado en igual cantidad y especie.
El prstamo de dinero con inters como forma de mutuo se reconoci en la Ley de las XII tablas.
Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislacin Civil, primero se ubic en
el Derecho Romano, luego en el Derecho Francs, posteriormente en el Cdigo Civil Espaol, para
llegar, con similar contenido a nuestra legislacin civil.
3.2. Definicin:
Segn Fernado Tola Cires, el mutuo o prstamo de consumo, es el contrato en virtud del cual, una
persona transfiere a otra la propiedad de ciertas cosas que se pesan, numeran o miden, como el
vino, el aceite, el trigo, la plata acuada; de tal manera que el que las recibe debe devolver no las
mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y calidad.[3]
As mismo menciona que Justiniano, siguiendo a Gayo, define as el mutuo en las Inst. III.:
Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem dado in iis rebus consisti quae pondere,
numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento,auro;
quas res aut numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damos ut accipientium fiant. Et
quandoque nobis non eaedem res, sed alise e jusdem naturae et qualitatis redduntur: unde etiam
appellatum est, quia ita a me tibi datar, ut ex meo tuum fiat. Et ex eo contractu nascitur actio quae
vocatur condiction
3.3 Naturaleza Jurdica del Contrato de Mutuo
Existen diferentes posiciones para establecer la naturaleza jurdica del Contrato de Mutuo:
a) Prstamo: Contrato Real o Consensual?
Se consideraban contratos reales aquellos la entrega de una cosa, es decir, cuyo
perfeccionamiento formal dependa de la entrega fsica de la cosa estipulada. Estos contratos,
aunque impregnados todava de gran formalismo, significaron sin duda, un paso de avance en la
prctica contractual del Derecho Romano, pues correspondieron a una etapa mucho ms
avanzada de las relaciones mercantiles de Roma.
El mutuo requera para su perfeccionamiento la entrega de las cosas, aunque posteriormente lleg
a admitirse que la entrega fuera simblica. Es, quizs por excelencia, el exponente principal de los
contratos reales en la antigua Roma.
b) Prstamo: Contrato Unilateral o Bilateral?
La unilateralidad del mutuo es cuestin zanjada para los romanos, quienes al partir de una

concepcin realista de su constitucin se erigen partidarios del surgimiento de la obligacin solo

para la persona del mutuario.
Bajo este contrato una persona llamada mutuante entrega cosas fungibles a otra, llamada
mutuatario, que se compromete a devolver, pasado un cierto tiempo, igual cantidad de cosas del
mismo gnero y calidad.
c) Prstamo: Contrato Oneroso o Gratuito?
Refiere Morineau Iduarte que en Roma el contrato de mutuo en cuanto a su naturaleza jurdica es
un contrato nominado, real, gratuito, unilateral y de derecho estricto(...) y que aunque "el mutuo era
un contrato gratuito, se poda cobrar intereses, si estos se establecan en un contrato adicional,
generalmente una estipulacin.
La ilustre acadmica seala taxativamente el carcter gratuito del prstamo de consumo o mutuo
para los romanos. Sin embargo destaca la posibilidad del pacto de intereses. Era el prstamo un
contrato esencialmente gratuito en el Derecho romano? Desvirta la gratuidad del prstamo el
establecimiento de intereses? Al pactarse intereses cambiaba la naturaleza jurdica del mutuo?
Se converta el mutuo en un contrato oneroso?
d) Pacto de intereses en el contrato de prstamo?
Originalmente, el mutuo era un simple prstamo de consumo sin inters lucrativo para el acreedor,
pero posteriormente, con el desarrollo de las actividades mercantiles usurarias se fue imponiendo
la prctica de exigir los intereses en esos contratos. Ya la Ley de las XII Tablas seala una tasa
determinada, el uncarum fenus, que se supone ascenda al 8,3%; posteriormente en el siglo IV a.
n. e. ese inters se redujo a la mitad y la Ley Genucia del ao 342 lo prohibi por completo, pero a
finales de la Repblica el inters se volvi a imponer y haba ascendido hasta un 12 %, situacin
que Justiniano encontr y regul, sealando escalas de intereses que iban desde el 4% al 12,5%.
Tasas de inters que no podan ser asociadas directamente al contrato de prstamo, pues dentro
de la concepcin jurdica romana, tal y como nos indica Covian en lo que se refiere al Mutuo, los
contratos de prstamo eran esencialmente gratuitos, de tal modo que el pacto de intereses haba
de realizarse mediante un contrato adjunto, aunque autnomo; que adoptaba la forma de
estipulacin.
Sin embargo, pese a dicha diferencia en su origen y naturaleza jurdica, el contrato de prstamo y
el pacto de intereses han permanecido inevitablemente ligados a lo largo de la historia del derecho,
aunque pasando por fases muy diferentes segn el momento histrico, en un proceso que
sintticamente ha sido descrito por autores como Lalinde Abada.
e) Prstamo Contrato traslativo de dominio o de uso y disfrute?
Los romanos, partiendo de la naturaleza de los bienes objeto del contrato de prstamo eran
partidarios del carcter traslativo de dominio del mismo, pues la cosa objeto del contrato se
entregaba para ser consumida, no haba que devolver la misma cosa sino otra del mismo gnero,
calidad y cantidad.

Determinaban el traspaso de dominio en base al criterio de fungibilidad y/o consumible, que

ostentaba el bien objeto del contrato.
3.4 Partes del Contrato de Mutuo
De las definiciones anteriores deducimos que en el Contrato de Mutuo figuran las siguientes
partes:

Mutuante, prestador o dador: el que entrega la cosa.

Mutuario, prestatario o receptor: el que recibe la cosa.
3.5 Condiciones de validez del contrato:
Segn Herrera Paulsen[5], refiere que las condiciones, que se requeran en el Derecho Romano,
para que el Contrato de Mutuo sea vlido son las siguientes[6]:
Comportando el mutuo una enajenacin, el mutuante debe ser propietario de las cosas
mutuadas y capaz de enajenarlas,
Por su parte el mutuario deber tener la capacidad para obligarse por mutuo.
Verbigracia, en virtud de un senado consulto Macedoniano, -Vespasiano, ao 75, despus de J.C., los prstamos de dinero consentidos a hijos de familia no eran vlidos si el padre no los
consenta.
A tenor de los verba senatus consulti, si el prestamista reclamaba al hijo de familia la devolucin
del prstamo, el Magistrado deba denegarle la correspondiente accin o poda permitir el ejercicio
de sta, insertando en la frmula una exceptio en que se ordenaba al Juez averiguar si en tal
prstamo se haba conculcado el principio prohibitivo del Senado consulto y, en caso afirmativo, se
impona el deber de absolver al demandado.
La ratificacin por el padre del prstamos hecho al hijo de familia, lo haca eficaz en la poca de
Justiniano (si postea ratum pater habuerit contractum validum esse hismodi contractum
ratihabitione patris, stare oportet contractum
La prueba de haber sido entregada la cantidad objeto del prstamo, corresponde al acreedor.
Durante la poca clsica se vio introducido en el Imperio el uso de ttulos probatorios o recibos
escritos del mutuo.
Estos instrumentos, en la poca republicana y en la clsica, se extendan sobre tablas de madera
cubiertas de cera, razn por la cual lo palabra tabulae escuetamente, significa documento.
Varias tablitas de stas eran atadas (por regla general tres, tryptichon), en las caras internas se
escriba el texto; para evitar falsificaciones el trptico era ligado y sellado. (Jrs). El uso de hojas
de papiro (carta) no se introdujo hasta entrada la poca imperial.
El mutuatario poda, en el caso de un recibo firmado por l, probar que no haba recibido la
cantidad prestada. En tiempo de Caracalla se introdujo la exceptio non numeratae pecuniae o la
querella non numeratae pecuniae; el mutuatario poda hacer valer como excepcin que no haba
recibido el dinero, o bien tena una accin para destruir la eficacia del recibo. Esta accin slo
subsista un tiempo despus de firmado el recibo, tiempo que, en la poca de Justiniano, redujo a
dos aos.

Una restriccin muy importante, en materia de prstamos, fue la prohibicin contenida en esto
senatus consultum, dado en tiempo de Vespaciano, de prestar dinero a los hijos de familia. Segn
D. 14.6.1. pr.:
Cum nter ceteras sceleris causas Macedo, quas illi natura administrabat, etiam cos alienum
adhibuisset, et saepe materiam peccandi malis moribus praestaret, qui pecuniam ne quid amplius
diceretur incertis nominibus crederet: placere, re cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset,
etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio petifioque daretur, utscirent, qui
pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morti
fieri.
(Puesto que entre las causas que tuvo Macedo para el crimen, adems de las que la naturaleza le
dio, estaba el hecho de haber contrado deudas, y puesto que frecuentemente suministraba
materia de vicio a sus malas costumbres la persona que le prestaba dinero en Mutuo a un hijo de
familia no tengan accin, aun despus de la muerte del padre bajo cuya patria potestad se
encontraba, para que supiesen aquellos que prestan con tan psimo ejemplo, que ningn crdito
de un hijo de familia puede ser subsanado con la muerte del padre).
El hijo de familia, como dice el Digesto en el mismo lugar, cualquiera que fuese su dignidad,
aunque fuera Cnsul, estaba protegido por el senatus consultum y por medio de la excepcin. El
prstame hecho a un hijo de familia, no se convalidaba en el caso de que fuera emancipado, pero,
pagando el prstamo, no haba lugar a la condicho indebiti.
Haba una excepcin para el senatus consultum en el caso de que el hijo de familia tuviera un
peculium castrense o quasi castrense. Tampoco funcionaba el senatus consultum cuando el pater
familias haba aprobado el contrato, o cuando hubiera aprovechado de l (in rem verso).
Tampoco poda invocarse la excepcin del senatus consultum contra el mutuante que haba dado
el dinero, en la ignorancia excusable de que el mutuatario era hijo de familia. Pomponio, en el D.
14.6.19. Establece:
julianus scribit exceptionem senatus consulti Macedoniani nulli obtare nisi cui sciret aut scire
potuisset filium familias esse eum cui cui crededat
(Juliano escribe que la exceptionem senatus consulti Macedonianum no puede oponerse sino a
aquel que sabe o ha podido saber que era un hijo de familia a quien prestaba).