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Droit Administratif

Introduction :

I – la notion de Droit administratif


A) Droit, droit public, droit administratif

Il y a un écart entre la fréquence et la reconnaissance du Droit Administratif. Il n’a pas


pour seul débouché professionnel le Droit Public. La juridiction administrative rend environ
220 000 décisions chaque année. Comme toute branche juridique, le Droit Administratif est un
ensemble de règles permettant d’organiser les relations entre personnes et de régler
d’éventuels litiges. Il a ce qu’on appel une double dimension : instrumentale d’une part et
contraignante de l’autre. L’instrumentale est le fait de servir à régir des relations. Contraignante
car il sert également à régler les litiges qui naissent dans le cadre de cette relation.
C’est une branche du Droit Public qui, comme toutes autres branches du Droit Public, fait
intervenir des personnes publiques. Avantageux car une seule catégorie (forcément une
personne morale). Autrement dit, toutes les autorités administratives qui existent (préfets,
maires…) ne sont pas, en elles mêmes, des personnes publiques mais des représentants d’une
personne publique (Etat, Université…). Ensuite, on peut en faire une liste très rapide. En effet, il
existe 3 catégories de personnes publiques :
– L’Etat (personne morale unique) qui a en son sein toute une série
d’autorités (Président de la République, ministres…)
– Les Collectivités Territoriales divisées en 3 niveaux de droit commun
(Régions, départements, communes) auxquelles s’ajoutent, sur
certaines parties du territoire, des collectivités dérogatoires au droit
commun.
– Les établissements publics avec les universités, les hôpitaux, les
établissements intercommunaux et certaines grandes entreprises avec
un statut d’établissement public (RATP, SNCF…).

Le Droit Administratif régit donc des relations avec des personnes publiques. Mais tout
n’est pas administratif dans ces relations. Qu’est ce qui présente la caractère administratif dans
les relations avec les personnes publiques ? Qu’entend-on par administratif ?

A) Le droit de l’action administrative

Il existe 2 sens au terme administration :


– Un sens matériel qui désigne une action d’organisation, de gestion
mais qui n’a rien de spécifiquement public.
– Un sens organique qui désigne, dans l’administration, un ensemble de
services publics. On parle alors de l’administration publique. En effet,
on voit bien que l’on désigne tout les services qui produisent de
l’action administrative.

Le Droit Administratif est donc l’ensemble des règles qui régissent, qui s’appliquent à
l’action administrative des personnes publiques.
En réalité, ce ne sont pas toutes les règles mais les règles spécifiques qui s’appliquent à
l’action administrative. Cela réduit le champ de l’action administrative du Droit Administratif.
Ensuite, le Droit Administratif régit, non seulement les relations des personnes publiques
entre elles, mais aussi les relations entre les personnes privés (les administrés) et les
personnes publiques. Enfin, le Droit Administratif peut également s’appliquer aux relations
entre deux personnes privées si l’une des deux agit pour le compte d’une personne publique.
Arrêt Conseil d’Etat en 1942 : MONTEUR
Arrêt Conseil d’Etat de 1953 BOUGUEUN
Dans ces 2 arrêts, le Conseil d’Etat considère que des personnes privées gérant une
mission de nature publique sont soumis aux règles du Droit Administratif. De la même manière,
le Tribunal des Conflits, pour l’arrêt Air France contre BARBIER (15 janvier 1968), considère
qu’une hôtesse de l’air et son mari contre la compagnie qui l’emploi est du ressort du Droit
Administratif. C’est certes un problème dans la relation entre deux personnes privées mais la
personne privée « Air France » gère une mission de service public. Cette précision accroît donc
le champ de l’action administrative soumise au Droit Administratif.

A) Les fondements constitutionnels du Droit Administratif

Dans un régime démocratique, il existe une prééminence logique du pouvoir politique


qu’étudie le Droit Administratif sur l’action administrative. L’administration est seconde, elle
n’est qu’un instrument à la disposition du pouvoir politique pour mettre en œuvre ses
décisions. Mais, depuis une trentaine d’année, l’influence du Droit Constitutionnel sur le Droit
Administratif s’accroît et cela a donné lieu à un article célèbre à la fin des 70’s « les bases
constitutionnelles du Droit Administratif ». Cela pour dire qu’il y a deux niveaux d’influence :
– Dans le texte même de la Constitution avec un certain nombre
d’articles qui apportent un renseignement sur l’action administration
(Art. 20 par exemple). Les autorités administratives devront respecter
les fondements du pouvoir politique. Art. 37 fixe le domaine du
règlement autonome (par les administrations). Révision de l’Art. 11
montre l’augmentation des bases de Droit Administratif dans la
Constitution. Enfin, le titre 12 de la Constitution est consacré aux C.T.
qui sont encadrées, bénéficient d’une autonomie financière… De plus,
l’article 1er de la Constitution proclame la décentralisation de la
République.
– Dans l’impact de la jurisprudence constitutionnelle de deux façons.
D’abord, les décisions du Conseil Constitutionnel s’applique à toutes
les juridictions et donc aux juridictions administratives. Le CC procède
à des réserves d’interprétation qui sont un guide pour l’administration
mais surtout au juge (judiciaire et administratif). La question de
constitutionnalité renforce l’influence du CC sur la juridiction
administrative. Ensuite, dans une décision du 23 janvier 1987 relative
au Conseil de la concurrence, le CC donne une existence
constitutionnelle à la juridiction administrative. En 1986 est créé le
Conseil de la concurrence qui est un organe administratif chargé de se
prononcé sur les pratiques anticoncurrentielles. Se pose alors la
question de la juridiction compétente pour faire appel des décisions
rendues par ce Conseil. Logique matérielle d’abord : contentieux
économiques donc juridiction judiciaire. Logique organique ensuite, il
s’agit d’un organe administratif donc privilégie la juridiction
administrative. Le Parlement fait le choix de la juridiction judiciaire.
Choix contesté par l’opposition qui invoque une double violation de la
loi des 16 et 24 aout 1790 et du décret du 16 fructidor de l’an III
relatifs à la séparation des autorités administratives et judiciaires.
 Pour le CC cette loi et ce décret
posent dans leur généralité le principe
de la séparation des autorités
administratives et judiciaires mais ne
possèdent pas, en eux même, de
valeur constitutionnelle.
 Ensuite, le CC identifie, en revanche,
un PFRLR qui réserve à la juridiction
administrative le soin de connaitre
des décisions révélant l’exercice de
prérogative de puissance publique.
 Enfin, le CC admet cependant que le
législateur puisse, dans un but de
bonne administration de la Justice,
créer un bloc de compétences
juridictionnelles permettant de
simplifier la répartition des
compétences entre les juridictions.
Mais, en définitive, le CC censure
cette loi en considérant qu’en
l’espèce, l’attribution de ce
contentieux à la juridiction judiciaire
serait défavorable au droit de la
Défense par rapport à la situation
devant le juge
Administrative (pas de sursis
d’exécution).
 En conclusion, si le législateur a, par
la suite, attribué à nouveau ce
contentieux à la juridiction judiciaire,
mais en l’assortissant d’un sursis à
exécution, cette décision du CC reste
célèbre dans la mesure où elle donne
une existence constitutionnelle à la
juridiction administrative protégée par
ce PFRLR pour la première fois
découvert.

II – Les principaux caractères du Droit Administratif français


Le Droit Administratif français est un droit autonome. Il est dérogatoire au droit
commun. C’est un droit qui s’est très largement construit dans le prétoire du juge, c'est-à-dire
que ses sources sont très largement jurisprudentielles. Enfin, c’est un droit ouvertement
inégalitaire.

A) Un droit autonome

Historiquement, il faut remonter à l’apparition du juge administratif. Et, avant même


cela, saisi l’importance qu’occupe l’administratif dans la construction de l’Etat en France. Avant
même la Révolution, pendant la monarchie absolue se met progressivement en place une
administration centralisée autour de la personne du Roi pour affirmer le pouvoir royal face au
pouvoir seigneurial. Cet appareil administratif avait, en fait, pour but de veiller à l’effectivité de
l’application technique des décisions du Roi. TOCQUEVILLE souligne la continuité des structures
de l’Etat avant et après la Révolution. Or, la culture administrative créée sous l’Ancien Régime
va perdurer après la Révolution, notamment les corps de fonctionnaires. Peu importe le pouvoir
central, il faut sur le terrain une administration pour veiller à l’exécution des décisions.
A la Révolution se produit la séparation des fonctions judiciaires et administratives. Il y a
la loi des 16 et 24 aout 1790 qui dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes des
fonctions administratives ». Ils ne veulent pas que les juges gênent l’application des décisions
qu’ils vont prendre en leur ôtant le contrôle de l’administration. L’adage « Juger l’administration,
c’est encore administrer » : cela signifie que si les instituions judiciaires jugent les décisions
administratives c’est comme si elle administrait. Cette séparation est précisée dans le décret du
16 fructidor de l’an III qui, très clairement, interdit aux tribunaux de connaitre des affaires
administratives. Mais cela pose le problème de savoir qui juge l’administration. En effet, il y a
une porte ouverte à l’arbitraire administratif. C’est la période de « l’administration juge » ou
« système du ministre juge ». Sauf que le ministre n’est pas un juge impartial.
Troisième étape, celle de la Justice retenue. La loi du 28 pluviôse de l’an VIII crée des
Conseils de Préfecture qui sont des organes administratifs présidés par le Préfet et qui reçoivent
la mission de trancher certains litiges entre l’administration et les administrés. Au niveau
national, en 1799, la Constitution du Consulat crée un Conseil d’Etat qui « ressuscite » le Conseil
du Roi de l’Ancien Régime. Dans un premier temps, ce n’est que le conseiller du gouvernement.
Mais, dès 1806, le Conseil d’Etat voit créé, en son sein, un Tribunal qui a pour mission de
trancher les litiges entre l’administration centrale et les administrés. Ce que l’on appelle la
dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat (conseiller et juge) est vieille de deux siècles. On appelle
ce système « Justice retenue » car les actes pris par les Conseils de Préfecture ou le Conseil
d’Etat ne sont que des propositions que l’autorité administrative est libre de suivre ou non.
Quatrième étape, la Justice déléguée. Ce n’est qu’au début de la IIIème République que
l’on passe à cette Justice qui désigne l’attribution à des organes juridictionnels de la fonction
consistant à trancher les litiges. Cette fonction est consacrée par l’article 9 de la loi du 24 mai
1872 qui dispose que « le Conseil d’Etat, et plus largement l’ensemble de la juridiction
administrative statueront souverainement ». C’est donc au terme de cette 4ème étape que nait
réellement une Justice administrative digne de ce nom et indépendante. Autrement dit, la
création de la juridiction administrative st un progrès car elle ne remplace rien, elle est nouvelle.
Cinquième étape, c’est la naissance du Droit administratif proprement dit. Dès le début
du XIXème, le juge de la Justice retenue ne se sentait pas lié par le Droit Civil, il existait en
somme, des règles administratives latentes et mal connues qui étaient des emprunts au Droit
Civil lequel ayant été déformé. Ce n’est qu’avec la Justice déléguée que s’impose l’affirmation de
l’existence d’un droit spécial valable uniquement pour les litiges qui opposent l’administration
aux particuliers. C’est ce caractère spécifique qui fait du Droit administratif un droit autonome.
C’est ce que fait le Tribunal des Conflits dans la règle BLANCO de 1873. Agnès BLANCO est une
petite fille qui est renversée par une voiture d’un corps administratif. Cela pose le problème du
juge à voir pour obtenir réparation. L’arrêt rend 3 observations :
– Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les
dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu’il emploi
dans le secteur public ne peut être régit par les principes établis dans
le code Civil pour les rapports entre particuliers. C’est le rejet du droit
Civil.
– Considérant que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue,
qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service
et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés.
C’est l’affirmation de la spécificité, de l’autonomie du droit Public.
– Considérant dès lors que l’autorité administrative est seule
compétente pour connaitre de ce litige.

Cet arrêt possède en lui l’affirmation de la nécessité d’un droit autonome. Mais, si le
principe reste totalement valable, il n’est plus applicable au cas particulier des accidents de
véhicule. Ensuit, l’idée d’autonomie du droit Administratif ne doit pas être mal comprise. Il y a
des ressemblances mais des dispositions différentes. Enfin, cette autonomie est à la fois en
déclin et vitale. En déclin notamment sous l’influence de règles internationales (CEDH) qui
s’appliquent à tout les procès (civils, pénal, administratifs). Néanmoins, elle est vitale car sans
autonomie, pas de raison d’avoir un droit Administratif.

A) Un droit jurisprudentiel

Dans l’affaire BLANCO, il n’existait pas de textes selon lequel les accidents mettant en
cause les véhicules de l’administration devaient échapper au droit Civil. Pourtant, en vertu de ce
principe de la liaison de la compétence au fond, lorsqu’une juridiction administrative est
compétente, il lui est possible de ne pas avoir recours au code Civil mais à des règles spéciales
que l’on va donc regrouper sous l’expression droit Administratif. Le juge administratif sait ce
qu’il n’a pas à appliquer (code Civil) mais n’a pas de texte alternatif à sa disposition. Compte
tenu de ces conditions de décence, le droit administratif est forcément un droit Prétorien, créé
progressivement et de façon pragmatique par le Juge. 4 observations :
– Le droit Administratif comporte de très nombreuses sources écrites
(Constitution, droit européen…). Mais, par rapport à d’autres branches
juridiques, ces textes se sont développés plus tardivement et, en
termes de proportion, la jurisprudence occupe une place plus
importante car quantité de principes ont été imaginés par le juge en
l’absence de texte.
– Le droit Administratif est, historiquement, jurisprudentiel par rejet de
code Civil. Il existe toute une série de codes thématiques (armée, de la
route…) mais ils n’ont jamais été rassemblés dans un seul code. Pas
de code Administratif car le caractère donne une souplesse, une
flexibilisé qui n’existe pas en droit écrit. 9 mars 1951 Conseil d’Etat
contre société des concrets et du Conservatoire : on décide de ne plus
diffuser sur les radios cette société et donc cette société saisi le juge
et dit que c’est injuste. Or, il n’y a pas de loi qui dit qu’il doit y avoir
une égalité de diffusion entre les genres musicaux ou les sociétés. Le
Conseil d’Etat crée donc un principe général du Droit qui est un
principe d’égalité devant le service public. La part jurisprudentielle
permet précisément donc de s’adapter aux circonstances et, pour le
juge, de créer des décisions plus équitables que s’il devait attendre un
texte.
– Ce caractère jurisprudentiel entraine un inconvénient principal :
l’accessibilité. Ensuite, il y a des risques d’incohérence car les
Tribunaux administratif regardent ce que le Conseil d’Etat a fait dans
des cas similaires. Or, pas forcément de cas similaires ou pas les
bonnes sources, pas de précédents peuvent entrainer des décisions
différentes entre les Tribunaux. En termes de sécurité juridique, la part
fortement jurisprudentielle est un inconvénient. En revanche, il y a une
forte capacité à s’adapter aux circonstances, à l’évolution de la
société. Ensuite, le juge administratif français a toujours cherché à
appliquer un certain esprit : la recherche constante d’un équilibre
entre le respect d’une marge d’action pour l’administration et
néanmoins la défense permanente pour les administrés.
– Il existe de plus en plus une inflation normative qui est inquiétante :
« nul n’est censé ignorer la loi » ne marche pas car il faut toujours être
en recherche d’informations sur les textes applicables. Ensuite, textes
de plus en plus détaillés donc diminution de la source jurisprudentielle.
Après 2nde Guerre Mondiale, il ya beaucoup de grands arrêts. A
l’inverse, ralentissement aujourd’hui.
– Dans un souci d’accessibilité, le législateur a, depuis plusieurs années,
entreprit un travail de codification à droit constant avec plein de textes
issus de lois ou de règlements que l’on rassemble dans un code. Il y a
donc plus d’accessibilité mais un certain nombre de grands principes
ne font pas l’objet de textes.

A) Un droit déséquilibré

Affirmer frontalement que le droit Administratif est inégal peut choquer. En réalité, le
droit Administratif met en relation des acteurs de différente nature : personnes publiques et
personnes privées. On considère que les buts poursuivis par ces différentes personnes ne se
valent pas. On proclame la supériorité des buts poursuivis par les personnes publiques sur ceux
des poursuivis par les personnes privées car il en va de l’intérêt général.
Il y a donc une primauté de l’intérêt général des personnes publiques sur l’intérêt
personnel des personnes privées. L’intérêt général correspond à deux buts principaux :
– L’ordre public (code de la Route…) avec des règles du champ de la
police administrative et qui s’appliquent à tous.
– Le service public qui apporte un certain nombre de prestations. C’est,
ici, le champ des services publics tels que les sociétés de transports
urbain, la SNCF…

Tout en respectant ce caractère inégalitaire, l’histoire du droit Administratif est celle d’un
patient rééquilibrage où l’on limite de plus en plus le pouvoir de l’administration et où l’on
augmente celui des administrés. Prosper VEIL (1966) dit que : « Le droit Administratif est un
miracle ». En effet, l’administration s’est volontairement soumise à des règles, certes différentes
de celles du droit commun, et qui lui sont profitables, protectrices mais qui ont le mérite d’éviter
l’arbitraire. Ce caractère conduit à ce que l’action administrative soit première et la réaction des
administrés seconde. Lorsqu’on conclut un contrat de droit Civil, les intéressés concluent en
même temps. En droit Administratif, il y a d’abord l’action de l’administration puis l’administré
aura la possibilité de réagir.
Tout le droit administratif va chercher à trouver un équilibre entre l’action administrative
et la réaction. Concrètement, il faut savoir quels sont les acteurs du droit Administratif et dans
quel but vont-ils pouvoir agir ? quels sont les actes que ces acteurs du droit Administratif vont
pouvoir prendre ?

PARTIE 1 :
Les acteurs

Il faut d’abord rappeler la différence entre Etat Fédéral (dualité entre l’ordre juridique et
politique) et l’Etat unitaire (unité de l’ordre juridique et politique avec un seul système juridique,
un seul Parlement mais cette unité ne signifie pas que l’ensemble du pouvoir appartienne à
l’Etat). On va étudier les modes de répartition internes. Il y a trois notions pour l’Etat unitaire :
– Délocalisation : ce n’est pas une notion juridique. La délocalisation est
un notion géographique qui renseigne sur la localisation spatiale mais
qui n’entraine pas d’effet juridique.
– Déconcentration : c’est le fait, pour l’Etat, de confier à des autorités
réparties sur le territoire, mais qui lui restent hiérarchiquement
soumises, un certain nombre de compétences. Exemple : Un préfet
exerce, au nom de l’Etat, certains pouvoirs.
– Décentralisation : c’est le fait, pour l’Etat, de déléguer des
compétences à des autorités réparties sur le territoire mais ces
autorités sont dotées d’organes élus et s’administrent librement.

Le système français est compliqué car, en réalité, deux cartes administratives se


superposent. Une partie de ces autorités (décentralisées et déconcentrées) ont le même ressort
spatial. En matière déconcentrée, il y a :
– Des circonscriptions administratives de droit commun : circonscription
régionale avec le préfet de région, la circonscription départementale
avec le préfet de département, l’arrondissement avec le sous préfet, la
circonscription communale sans autorité déconcentrée propre à sa
tête. L’Etat demande au maire et le paye pour faire le travail (acte de
naissance…).
– Des circonscriptions administratives dérogatoires au droit commun : Il
s’agit du ministère de la Justice car ressort de Cours d’appel dans une
seule région. Ensuite, l’Education Nationale avec une carte des
académies qui est une carte déconcentrée dérogatoire au droit
commun. Qu’il s’agisse de circonscription de droit commun ou propre
à un ministère, il y a une autorité déconcentrée à sa tête. Enfin, le
ministère de la Défense avec des zones de défense ne correspondant
pas aux régions (zones littorales…).

Il en est de même pour les collectivités territoriales (décentralisation) :


– Décentralisation de droit commun : avec trois niveaux. D’abord les
régions, puis les départements et, enfin, les communes. Ces trois
niveaux ont, à la fois, un organe délibérant élu (Conseil régional,
général et municipal).

Dans un Etat unitaire, la part de la décentralisation est plus ou moins forte. Ainsi,
l’Espagne est très décentralisée alors que la France à longtemps été un Etat unitaire marqué par
une forte tradition centralisatrice. Cela pour unifier la France sous l’Ancien Régime. A la
Révolution sont créées des circonscriptions administratives (départements, arrondissements et
communes). Du point de vue de la décentralisation, sous la IIIème République, au tout début,
deux lois importantes
– 10 aout 1871 : sur les départements
– 5 avril 1884 : sur les communes. C’est cette loi qui prévoit que les
maires soient élus sauf à Paris.

La décentralisation s’est renforcée en deux temps :


– Lois de 1982-1983 : création des régions en tant que collectivités
territoriales. Elle est voulue par la gauche.
– 2003-2004 : voulue par Raffarin. Renforcement des compétences des
collectivités territoriales.
– 2009 : en discussion actuellement pour fusionner les départements et
les régions au niveau des élections.

Le canton est seulement une circonscription électorale.


L’administration a une réalité quantitative non négligeable. Il y a, en France, 2,5 millions
de fonctionnaires, 1,5 millions dans la fonction publique territoriale et 1 million dans la fonction
publique hospitalière. Si on y ajoute les agents contractuels publics, on est entre 20 et 25% de la
population active.
La notion centrale qui permet d’analyser les acteurs du droit Administratif est la notion
de personnalité morale. C’est elle qui permet d’ordonner, de classer toutes les autorités
administratives. Il y a trois catégories de personnes publiques : l’Etat, les Collectivités
territoriales et les établissements publics.

Chapitre 1 :
L’administration de l’Etat
Au sommet de l’administration de l’Etat se trouvent des organes qui ont des
compétences politiques et administratives. C’est le signe de la primauté, dans un régime
démocratique, du pouvoir politique. Ces autorités de l’Etat, on les range donc en deux catégories
selon qu’il s’agit de l’administration centrale ou de l’administration déconcentrée.

Section 1 : L’administration centrale de l’Etat


Ce sont les autorités dont les actes peuvent avoir un effet sur tout le territoire.
L’erreur à ne pas commettre est de croire que l’administration centrale est forcément à Paris.

I – Le Président de la République

L’essentielle de sa fonction est politique. Mais il dispose également de compétences


administratives.
Parmi elles, il nomme aux emplois civils et militaires conformément à la Constitution les
plus hautes fonctions (ambassadeurs, conseillers d’Etat, préfets, recteurs ou encore les
directeurs d’administration centrale à la tête des directions des ministères). Avec le temps, toute
une série de textes ont allongés cette liste. Un décret de 1985 prévoit que le Président nomme
aussi les dirigeants des entreprises publiques. En effet, en 1985, quelques mois avant
cohabitations donc Mitterrand se prépare à avoir un maximum d’éléments pour peser pendant
la cohabitation. Les professeurs d’universités sont nommés par un décret du Président de la
République.
Le Président de la République dispose d’un cabinet civil (quelques dizaines de conseillers
qui suivent l’activité du gouvernement domaine par domaine et donne des conseils, préparent
les nominations, les discours…) et d’un Etat Major militaire qui prépare les mesures à prendre en
matière de défense. Ces deux services sont coiffés par un secrétariat général avec un secrétaire
d’Etat plus ou moins influents selon le Président.

II – Le Premier Ministre

Il est d’abord, sous la Vème, le titulaire du pouvoir réglementaire général. En l’absence


de dispositions contraires dans un texte, tout ce qui n’est pas du domaine de la loi, c’est le
Premier ministre qui dispose du pouvoir réglementaire. Le Premier Ministre est « le premier
fonctionnaire de l’Etat ».
Il dispose également du contreseing pour la plupart des actes du Président de la
République (en dehors des huit pouvoirs propres). Ce contreseing est un transfert de
responsabilité car Président irresponsable, ne peut être renversé. Ensuite, le contreseing est un
engagement à participer à la mise en œuvre de la décision.
Au total, on a coutume de dire que Matignon est la plaque tournante sur le plan
administratif car le Premier ministre ne détermine pas vraiment la politique de la Nation mais a
toujours eu un triple rôle : un rôle d’impulsion, un rôle d’arbitrage et un rôle de coordination (il a
la haute main pour les rapports avec le Parlement) qui détermine les priorités administratives.
Pour mettre en œuvre cela, il dispose d’un cabinet civil (environ 40 personnes qui préparent les
réformes, centralisent les propositions, gère l’agenda), un cabinet militaire (environ 5 ou 6
militaires) et un secrétariat général du gouvernement (SGG) qui est essentiellement composé de
membres issus du Conseil d’Etat et qui a pour mission de veiller à la régularité des textes en
cours d’élaboration, préparer les réunions interministérielles, dresser les PV des décisions prises
lors de ces réunions. C’est l’intendance de l’action gouvernementale. Enfin, existent un certain
nombre de service rattachés au Premier ministre comme la direction des Journaux Officiels, le
secrétariat général aux affaires européennes, le secrétariat général de l’administration (décret
du 22 avril 2006) pour gérer la Haute fonction publique et veiller à la mobilité des hauts
fonctionnaires d’un ministère à l’autre.

III – Les membres du gouvernement


Un ministre ne dispose pas de la personnalité juridique. Ce n’est qu’un représentant de
la personne morale qu’est l’Etat. Un ministre ne dispose pas du pouvoir réglementaire général
en vertu de l’arrêt JAMAR de 1936 : un ministre dispose d’un pouvoir réglementaire d’attribution
et d’un pouvoir, en tant que chef de service, s’il l’exerce dans le but du bon fonctionnement du
service public. Le pouvoir réglementaire d’attribution est le fait de disposer d’un pouvoir en
vertu d’une disposition textuelle (une loi par exemple). De la même manière, les actes
réglementaires des ministres prennent leur source dans un texte ou, sinon, le ministre est
incompétent.
Un ministre adopte des arrêtés qui sont des actes réglementaires. Le ministre prend
également des circulaires, des notes de service qui ont pour objet d’interpréter des textes
juridiques pour ses subordonnés. Le ministre dispose d’un cabinet et de services administratifs.
Le cabinet est, normalement, une dizaine de collaborateurs qui sont des fidèles du ministre et
qui l’aide à mettre en œuvre sa politique. A côté de cela, il est le supérieur hiérarchique de tous
les services abrités dans son ministère. Ces services sont organisés en directions à al tête
desquels se trouvent des directeurs d’administration centrale. Ces directions sont soit
thématique (traitent un secteur d’activité du ministère) soit transversales (fournissent des
moyens utiles à tout le ministère). Exemple : au ministère de l’Education Nationale, thématique
avec lycées, maternelles… et transversale avec direction logistique, informatique… La direction
abrite des sous directions qui abritent des bureaux qui abritent des services etc.…

IV – Les organes consultatifs et de contrôle

Pour prendre ses décisions, le gouvernement peut s’appuyer sur des organes
administratifs qui lui rendent des avis : les organes consultatifs. Il existe aussi des organes qui
contrôlent l’action administrative après qu’elle se soit produite. Le point commun à ces deux
types d’organes est qu’ils bénéficient d’une certaine distance par rapport aux autorités
administratives, elles ne sont pas intégrées aux sphères des ministères. Cette distance est due
au fait qu’il faille être extérieur pour donner des avis impartiaux ou des jugements.

A) Les organes consultatifs

Il existe une profusion d’organes consultatifs qui s’explique, historiquement, par la


volonté d’éclairer le mieux possible les décisions administratives. C’est un moyen de faire en
sorte que les décisions adoptées soient les meilleurs possibles par rapport aux objectifs.
Globalement, il s’agit de rechercher une représentation socioprofessionnelle ou de
rechercher des expertises. Dans les deux cas, l’objectif est d’améliorer la pertinence de la
décision. Au niveau national, deux organes sortent du lot.

1) Le Conseil Economique, Social et Environnemental

Le terme environnemental a été rajouté en 2008. Cet organe a une existence


constitutionnelle. L’idée étant d’avoir, à côté de la représentation politique (Assemblée, Sénat)
une représentation socioprofessionnelle. Ce Conseil comporte 231 membres désignés pour cinq
ans. La majorité est composée de représentants élus de salariés, des entreprises, des
professions libérales, des secteurs mutualistes… Puis, on y retrouve des personnes qualifiées en
matière économique, sociales culturelle… Ce Conseil est obligatoirement consulté par le
gouvernement pour tout projet de loi à caractère économique, social ou environnemental. Par
ailleurs, le gouvernement peut demander son avis à des sujets même dénués de liens avec un
texte en préparation. Ce Conseil peut également s’autosaisir.
Globalement, la qualité des travaux du Conseil est largement reconnue. Mais, au fond, il
y a deux critiques :
– Manque de retentissement de certains travaux : il arrive que le
gouvernement demande l’avis du Conseil mais se foute de la réponse.
Donc peu d’importance donnée aux préconisations.
– Certaines nominations : la majorité des membres est élue par les
professions. Mais le gouvernement nomme un certain nombre dont,
quelques fois, des personnes dont il ne sait plus quoi faire avec et pas
spécialement qualifiés. C’est un dérapage de nature politique, le
Conseil est considéré comme un « filet de sécurité » pour les recalés
du suffrage universel. Ensuite, parfois, il y a du grand n’importe quoi
comme, par exemple, Mitterrand qui avait nommé une ancienne
chanteuse (Georgette Lemaire).

Cette institution a été copiée au niveau européen et également au niveau de la


décentralisation avec la présence d’un CESE dans chaque région.

1) Le Conseil d’Etat

Il dispose d’une fonction contentieuse (Juge de cassation de la juridiction administrative)


et d’une fonction consultative. Cette dernière est organisée en 5 sections (de l’Intérieur, des
Finances, des travaux publics, Sociale et de l’Administration). Ces 5 sections se répartissent les
textes qui leur sont soumis pour les examiner.
A côté de ces sections administratives, il y a la section du rapport et des études
(examine les questions, statistiques, rapport annuel du Conseil d’Etat…) et la section du
contentieux qui, elle, fait œuvre de Juge et qui et subdivisée en 10 sous-sections.
Chaque membre du Conseil d’Etat siège dans une section administrative et dans une
sous-section du contentieux. Jusqu’à la révision de 2008, le Conseil d’Etat conseille le
gouvernement. Ils ne peuvent se voir soumettre que des projets (venant des ministres) mais
jamais de propositions (Parlement). En juillet 2008, on fait sauter cette réticence car il y a des
reproches quand à la qualité de la loi. Concrètement, lorsqu’il se prononce sur un texte, le
Conseil d’Etat examine sa régularité mais également son opportunité. Le Conseil n’hésite pas à
dire que le texte est bien rédigé mais qu’il ne sert à rien par exemple. La contrepartie de cette
liberté est que les avis donnés sont secrets. Le CE est obligatoirement consulté sur tout les
projets de loi, d’ordonnance ou de décret dès lors qu’il s’agit de décrets relevant de l’article 37
de la Constitution (pouvoir réglementaire autonome) ou que des textes précisent qu’il s’agit de
décrets pris en C.E. (décret pris par le Président ou les 1er ministre après avis du C.E.).
Dans tout les cas, il s’agit d’avis obligatoires. Dans quelques cas, il existe des avis
conformes (avis que l’on est obligé de demander au C.E. et dont la solution s’impose par la
suite).
Enfin, le gouvernement peut demander au C.E. des avis sur les questions de société, en
dehors de tout texte. Il y a deux exemples historiques marquant :
– En 1996 a lieu l’évacuation d’une église parisienne occupée par des
sans-papiers et des associations de défense. Il y eu un dilemme pour
le gouvernement : laisser faire ou stopper le mouvement. Le
gouvernement a donc sollicité l’avis du C.E. qui donnera une réponse
juridique. Ainsi il ne pouvait y avoir d’intervention que sur demande de
l’Evêque. Cela a permis au gouvernement de rejeter la responsabilité
sur ce dernier.
– En 1989. A la fin des 80’s, la France doit faire face à une montée du
nombre de jeunes filles portant des voiles islamiques dans les collèges
ou lycées. La jurisprudence dit qu’il y a une neutralité du service public
qui fait qu’un agent de la fonction publique ne peut porter de signe
ostentatoire de religion. Mais les usagers sont libres mais le problème
est le fait que, dans les collèges et lycées, ce sont des mineures. Le
gouvernement, en difficulté, interroge le C.E. qui rend un avis en 1989.
Au niveau théorique, il y a deux principes républicain à valeur
constitutionnelle qui sont la neutralité de l’école publique (laïcité donc)
et le principe de la liberté de croyance. Il faut donc trouver une
conciliation. La solution concrète fut que les filles ont le droit de porter
ces signes de religion tant qu’elles ne font pas de prosélytisme et que
ces signes ne gênent pas le déroulement normal des activités
scolaires. Or, le corps enseignant et les parents d’élèves sont sur une
position plus dure que celle du C.E. avec un nombre d’exclusion qui
augmente. Mais ces exclusions sont ensuite annulées par le Tribunal
Administratif. Ici, le droit est fixé par un avis du C.E. avant d’être dans
les arrêts de la juridiction administrative.

A) Les corps de contrôle

Il ne faut pas confondre le contrôle fait par le Juge et celui effectué par l’administration
elle-même. L’administration a organisé, en son sein, un contrôle exercé par des fonctionnaires
indépendants sur l’activité d’autres fonctionnaires. Il y a deux missions principales : la recherche
d’éventuelles fautes commises par des agents publics et la suggestion d’améliorations du
fonctionnement du service.
Il existe deux catégories d’inspection :
– A vocation interministérielle : avec deux grandes inspections :
l’Inspection Générale des Finances constituée des meilleurs élèves de
l’ENA et l’I.G. de l’Administration chargée de vérifier l’ensemble du
fonctionnement des administrations.
– Propres à un ministère : On y trouve beaucoup de juristes de
formation. Il y a, par exemple, le Contrôle général des Armées, l’I.G. de
l’Education Nationale, I.G. des Services, l’I.G. des Affaires Sociales…

V – Les Autorités Administratives Indépendantes

Ces institutions sont créées sous une forme particulière qui les distingue de
l’administration traditionnelle. C’est un concept à la mode avec beaucoup de créations d’A.A.I.
ces dernières années. On en compte une quarantaine aujourd’hui.

A) Les caractéristiques des A.A.I.

Ces organes se caractérisent par leur indépendance. En effet, si elles ne disposent en


principe pas de la personnalité juridique et si elles restent rattachées à l’Etat d’un point de vue
budgétaire, ces A.A.I. ne sont pas hiérarchiquement soumises à l’administration centrale, elles
échappent à tout contrôle hiérarchique.
Concrètement, ce sont des autorités car elles n’exercent pas seulement une fonction de
conseil mais prennent des décisions, réglementaires ou individuelles, et peuvent prendre des
sanctions. Lorsqu’une A.A.I. prend des sanctions, le principe d’impartialité leur est applicable.
A ce pouvoir de décision s’ajoute aussi un certain nombre d’actes extra-juridiques
(recommandations, organisation de débats, médiation…). Ce sont de véritables organes
administratifs car, tout en échappant à tout contrôle hiérarchique, elles sont rattachées à
l’administration centrale et leurs décisions peuvent faire l’objet de recours devant le Juge
administratif.
Enfin, elles sont indépendantes. Cette indépendance est garantie par le statut de leurs
membres. Ces membres sont irrévocables et, généralement, non renouvelables. Voila deux
différences avec l’administration centrale.
Les A.A.I. ne sont pas des établissements publics car elles n’ont pas de personnalité
morale et pas de tutelle. Ce ne sont pas des juridictions car leurs décision ne revêtent pas
l’autorité de chose jugée, elles sont susceptibles de recours. Il y a trois grandes raisons à leur
création :
– Elles permettent d’éviter une intervention directe de l’administration
qui est jugée inopportune dans certains secteurs sensibles.
– Ce recours permet une action plus souple ne consistant pas seulement
à réglementer mais aussi à réguler un secteur d’activité en faisant des
observation, en rendant des avis, des rapports, en faisant avancer la
réflexion et en essayant d’influencer l’évolution.
– La faiblesse des contre pouvoirs parlementaires sous la Vème
République. Le développement d’organes administratifs indépendants
n’est pas étranger au fait que l’opposition ait peu de moyen de se faire
entendre. C’est cela qui conduit à rechercher des souplesses que l’on
n’avait pas au Parlement, et ce au sein même de l’administration.
A) Les secteurs d’intervention des A.A.I.

Il y en a trois grands :
– Régulation de la communication et de l’information : il existe plusieurs
A.A.I comme la CNIL (créée en 1989), le Commission des sondages,
l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communication Electroniques et
des Postes). Dans ce secteur car c’est un secteur qui met en œuvre
des libertés sensibles telle que la liberté d’expression. On considère
que l’administration est mal placée pour réguler le secteur car elle est
partie prenante.
– Régulation de l’économie de marché : AMF (Autorité des Marchés
Financiers), Autorité de la concurrence…
– Régulation des relations entre les administrations et les administrés :
comme la CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs,
le médiateur de la République (créé en 1973) est l’un des plus
importants et est sur le point d’être transformé en Défenseur des
Droits, la HALD (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations)…

A) Quelques exemples

1) Le Défenseur des Droits

Il vient d’être créé par la révision de la Constitution du 23 juillet 2008 à travers un titre
11bis. Ce Défenseur des Droits remplace le médiateur de la République qui n’avait pas
d’encrage constitutionnel mais aussi d’autres A.A.I. telle que la Commission Nationale de
Déontologie et de la Sécurité ainsi que le Défenseur des Enfants.
La Constitution indique que le Défenseur des Droits veille au respect des Droits et
Libertés par les administrations de l’Etat, les Collectivités Territoriales. ainsi que tous les
organismes investis d’une mission de service public.
Le Défenseur des Droits peut être saisi par toute personne qui s’estime lésée et dispose
de la faculté d’auto-saisine. Etant donné qu’il n’est pas encore en vigueur, on est conduit à
décrire ce que fait le médiateur aujourd’hui pour le décrire.
Le médiateur a été créé par une loi du 3 janvier 1976 et il est nommé pour un mandat de
6 ans non révocable et non renouvelable. Il ne peut recevoir aucune instruction d’aucune
autorité et a pour objet, pour mission de connaitre de tout ce que l’on appelle les « mal
administrations » (dysfonctionnements de l’administration). Tout administré peut saisir le
médiateur pour lui faire part de ses difficultés avec une administration. Chaque année, il
examine un peu plus de 60 000 affaires qui se répartissent en deux moitiés à peu près égales :
une moitié de demandes d’information, d’orientation et une autre moitié de demandes de
réclamations. Le médiateur doit proposer une solution en équité, c'est-à-dire qu’il ne doit pas
seulement examiner la légalité d’une décision mais il doit également s’interroger sur le
caractère équitable de cette décision pour l’administré auquel elle s’applique. Exemple :
pendant de nombreuses années, nombreuses réclamations d’étudiants qui devaient faire leur
service militaire car report au mois d’aout et rattrapage au mois de septembre. La légalité de la
décision est indiscutable car, au 1er aout, l’étudiant pouvait être incorporé. Le médiateur disait,
en équité, de les incorporer plus tard dans l’année. Le médiateur a une autorité morale
supérieure à l’administré lambda donc plus d’influence d’où l’intérêt de recours à une A.A.I. Le
médiateur rend un rapport annuel qui lui permet de suggérer des modifications lorsqu’il constate
la répétition d’affaires similaires. Il dispose également d’un pouvoir d’injonction pour l’exécution
de la chose jugée.

2) La C.N.I.L (Commission Nationale de l’Informatique et des


Libertés)
Créée par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
Dans le 70’s, l’informatique se développe. La composition de la C.N.I.L. est diversifiée puisqu’elle
est composée de parlementaires, de membres du Conseil Economique et Social, du Conseil
d’Etat, de la Cour de cassation et de personnalités qualifiées en matière informatique. Sa
compétence principale consiste à recevoir les déclarations de mise en place d’un traitement
automatisé d’information nominative (carte de fidélité d’un magasin doit avoir l’aval de la
C.N.I.L.).
La loi de 1978 dit que « sauf accord de l’intéressé, les fichiers, en France, ne peuvent pas
contenir de données qui font apparaitre les origines raciales, les opinions politiques ou
religieuses, les appartenances syndicales, les mœurs des individus ». C’est cette loi qui est
modifiée en 2004 pour permettre la création de fichiers d’internautes pirates pour les sociétés
qui gèrent les droits d’auteur… la plupart des fichiers contesté par la C.N.I.L. sont les fichiers de
police qui ne sont jamais nettoyés, on n’efface pas les données anciennes. La C.N.I.L. a, par
exemple, publié une recommandation tendant à encadrer la prospection politique suite à
l’utilisation par l’UMP de fichiers commerciaux pour envoyer des SMS. C’est ce genre de menace
sur les libertés individuelles qui intéressent la C.N.I.L.

3) Le C.S.A.

Jusque dans les 80’s, l’ensemble des chaines de télé et de radios appartenaient à l’Etat.
Après 1980, éclatement à cause de la privatisation de certaines chaines et le pouvoir politique a
souhaité faire échapper au contrôle du gouvernement de manière à en assurer l’impartialité de
l’information. Dans les 60’s, le ministre de l’information du général De Gaulle avait un bouton
qui le mettait en relation directe avec les journaux télévisés.
L’Etat crée donc une A.A.I. chargée de réguler. En 1982 est créée la Haute Autorité de la
Communication mais, en 1986, cohabitation qui supprime la Haute Autorité pour créer la
Commission Nationale de la Communication et des Libertés. Lorsque la gauche arrive au pouvoir
en 1988, elle supprime la C.N.C.L. pour créer, en 1989, le C.S.A.
Ce C.S.A. est composé de 9 membres : 3 nommés par le Président de la République, 3
par le Président de l’Assemblée Nationale et 3 par le Sénat. On a copié le Conseil constitutionnel.
Le C.S.A. doit surveiller l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle, veiller à l’égalité
de traitement, garantir l’indépendance et l’impartialité du secteur public et veiller à la qualité et
à la diversité des programmes et à la défense de la langue française.
Concrètement, jusqu’à présent, le Conseil a un pouvoir de nominations des PDG des
chaines de radio et de télé du secteur public. Maintenant c’est le Président de la République qui
les nomme en Conseil des Ministres. C’est un recul des libertés, un retour en arrière. Mais
connait-on des entreprises détenues à 100% par quelqu'un dans laquelle le propriétaire ne
nomme pas les PDG ? C’est donc plus logique de les nommer en Conseil des Ministres. Ensuite,
le C.S.A. nommait déjà des proches du pouvoir donc autant les nommer en Conseil des Ministres.
Il y a aussi le pouvoir d’autorisation sur l’usage des fréquences. Pouvoir réglementaire en
particulier en ce qui concerne les émissions de campagne électorale et pouvoir de sanction
(pécuniaires, suspension des programmes, saisine des autorités juridictionnelles). Arrêt du
Conseil d’Etat du 8 avril 2009 François Hollande : le Conseil d’Etat annule un refus par le C.S.A.
de faire droit à la demande de François Hollande consistant à comptabiliser le temps de parole
du Président de la République.
On observe depuis plusieurs années une multiplication des A.A.I. que symbolise, par
exemple, la création par la loi du 30 octobre 2007, d’un contrôleur général des lieux privatifs de
libertés. Ces A.A.I. ont parfois un grand succès : la création en 2004 de la H.A.L.D. (Haute
Autorité de Lutte contre les Discriminations) fondés pour lutter contre les discriminations avec
deux pouvoirs : celui de Testing qui consiste à tendre des pièges à des entreprises que l’on
soupçonne de discrimination et le pouvoir de transaction plutôt que de saisine de la Justice qui
consiste, par exemple, à constater que si la H.A.L.D. constate par le testing qu’il y a
discrimination les entreprises qui veulent échapper à une condamnation en Justice peuvent
s’engager pour changer de méthode. Choquant sur le plan du droit mais pour augmenter
l’efficacité.
Le problème essentiel des A.A.I. est que la catégorie apparait de plus en plus hétérogène
au fur et à mesure du développement. On a donné la personnalité juridique à certaines A.A.I.
(autorité des marchés financiers) alors que, en principe, elles ne l’ont pas. Ensuite, certaines
A.A.I. ont beaucoup de pouvoirs et d’autres essentiellement un pouvoir de recommandation
morale. La Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité est extrêmement faible : elle a
été créée mais avec un budget très faible. Sur le plan juridique, on qualifie d’A.A.I. à la fois cette
C.N.D.S. et à la fois le C.S.A. qui est très puissante.

Section 2 : L’administration déconcentrée de l’Etat


L’administration centrale ne peut pas, à elle seule, administrer l’ensemble du territoire.
Elle a très vite ressenti le besoin de disposer de relais administratifs disposés sur l’ensemble du
territoire. Cette exigence de représentants de l’Etat sur tout le territoire est d’ailleurs prévue par
l’article 72 de la Constitution qui indique que les préfets sont les délégués du gouvernement sur
le territoire. La déconcentration offre plusieurs avantages :
– Elle permet de préserver l’unité de la République affirmée à l’article 1er
de la Constitution car seule l’existence d’autorités déconcentrées
garanti que l’Etat soit administré de manière identique partout.
– Obtenir une efficacité administrative plus grande dans la mesure où la
déconcentration cherche à tenir compte des réalités locales dans un
souci de proximité.
– La déconcentration est aussi complémentaire de la décentralisation
car elle permet aux collectivités territoriales de disposer
d’interlocuteurs à leur niveau. Elle permet qu’il y ait des autorités à la
fois élues et représentant l’Etat au même niveau.

Cette déconcentration a été renforcée depuis une vingtaine d’année notamment à


travers la loi du 6 février 1992 qui affirme que « la déconcentration est la règle générale de
répartition des attributions et des moyens entre les différents échelons des administrations
civiles de l’Etat.
Devant les Tribunaux administratifs, c’est le préfet qui représente l’Etat et plus le
ministre de l’Intérieur. Les mutations internes à l’académie pour les personnels des collèges et
lycées sont traitées dans les académies au niveau du rectorat.
Globalement, tout ce qui est formation et gestion des personnels de l’Etat est géré au
niveau local et plus national.

I – L’administration de l’Etat dans le département


La France est découpée en 100 circonscriptions départementales. A la tête de chacune
se trouve un préfet représentant l’Etat. La création du département en France remonte à la
Révolution et plus précisément à la loi révolutionnaire des 22 décembres 1789 et 8 janvier 1790.

A) Le préfet

Il existe depuis plus de deux siècles mais il a changé d’appellation entre 1982 et 1988
(Commissaire de la République). L’institution préfectorale a été créée par la loi du 29 Pluviôse de
l’An VIII mais a pour ancêtre l’Intendant du Roi sous l’Ancien Régime.
A partir du décret du 14 mars 1964 ont par ailleurs été créés des préfets de régions. le
préfet est une institution au carrefour de l’administratif et du politique. On exige qu’il veille à
l’exécution des politiques décidées au niveau central mais on attend aussi d’eux qu’ils fassent
preuve d’une certaine fidélité à l’égard du gouvernement.

1) Le statut

Il a fallu attendre des décrets de 1950 et 1959 pour voir apparaitre un statut. Les préfets
sont nommés par décrets du Président de la République en Conseil des Ministres sur proposition
du 1er Ministre et du Ministre de l’Intérieur. Il s’agit d’un emploi à la discrétion du gouvernement.
En principe, 4/5 des préfets sont choisis parmi les sous préfets ou les administrateurs civils hors
classe. Les uns et les autres sont sortis de l’E.N.A. et 1/5 des préfets pour lesquels le choix est
totalement discrétionnaire. C’est un statut qui est profondément dérogatoire par rapport à celui
des autres fonctionnaires :
– Les mutations et les avancements sont totalement discrétionnaires.
– Les préfets peuvent se voir infliger des sanctions sans recours aux
instances disciplinaires mais après simple communication au préfet du
dossier.
– Le dossier d’un préfet peut comporter la mention de ses opinions
politiques.
– Les préfets n’ont ni droit syndical, ni droit de grève.

Ces dispositions s’appliquent également aux sous préfets. Conseil d’Etat, 23 avril 2009
(Mr Gigue) sous préfet qui a écrit un article violent sur la politique d’Israël en Palestine. Il a été
démis de ces fonctions. Comme le sous préfet représente l’Etat, les autorités Israéliennes
peuvent avoir l’impression que c’est la pensée de la France.

1) Ses attributions

Selon l’article 72 de la Constitution, dans les collectivités territoriales, le représentant de


l’Etat a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois.
Missions précisées par une loi du 2 mars 1982 et un décret du 10 mai 1982 qui indiquent que le
préfet est le dépositaire de l’autorité de l’Etat dans le département et le représentant direct du
1er ministre et des ministres. Ils dirigent sous leur autorité les services de l’administration civile
de l’Etat, il a la charge des intérêts nationaux, du respect des lois et de l’ordre public et, enfin, il
veille à l’exécution des règlements et des décisions gouvernementales.
En réalité, un préfet exerce 3 types de compétences :
– De nature politique : représenter le gouvernement, expliquer sa
politique aux élus et aux administrés. C’est un porte-parole local du
gouvernement.
– De police : elles sont quantitativement plus importantes. Le préfet a
pour mission de veiller à l’ordre public dans le département, mission
qui lui donne notamment la capacité à se substituer à un maire qui
n’exerce pas normalement ses pouvoirs de police. Il s’agit, pour le
préfet, d’un devoir. Conseil d’Etat, 27 juillet 2007, France Telecom :
des gens du voyage occupaient un espace non autorisé et la mairie ne
voulait pas les virer. De plus, ils avaient piraté un poste France
Telecom. La société demande donc au préfet qui refuse. France
Telecom demande donc réparation à l’Etat et cela marche car l’Etat a
commis une faute dans la mesure où le préfet n’a pas mis en œuvre
ses pouvoirs de police. C’est une jurisprudence qui conduit à ce que
les préfets prennent nécessairement au sérieux les pouvoirs qu’ils
détiennent. En cas de dette impayée d’une commune, le préfet peut
aller jusqu’à la vente forcée des biens de la commune qui ne sont pas
indispensables au bon fonctionnement de ses services publics (Conseil
d’Etat 18/11/2005 société fermière de Campoloro). Enfin, dans certains
départements qui sont soit des départements Chef-lieu de zone de
défense, soit des départements importants, le préfet, pour remplir ses
missions, est accompagné d’un préfet adjoint pour la sécurité. C’est le
cas à Paris, Marseille, Lille, Lyon, Ajaccio…
– En matière administrative : d’abord, le préfet met en œuvre les
politiques nationales et communautaires dans le département, en
particulier en dirigeant les services déconcentrés de l’Etat. C'est-à-dire
que les chefs de ces services sont sous son autorité. Ensuite, le préfet
dispose du pouvoir de prendre des décisions administratives
individuelles et, d’une manière générale, toutes les décisions qui ont
fait l’objet d’une déconcentration. Enfin, le préfet assure le contrôle de
la légalité des actes des C.T. que sont les départements et les
communes.
En conséquence, le préfet se caractérise par la grande diversité des ses attributions.
Autrement dit, il y avait une formule selon laquelle « le préfet est l’institution à tout faire de la
République » pour mettre en évidence la largesse de son champ de compétence. C’est une sorte
de 1er ministre dans le département.

A) Le sous-préfet

Il est à la tête de cette circonscription administrative déconcentrée qu’est


l’arrondissement. Il y a 333 arrondissements en France sachant que 95 d’entre eux sont les
Chef-lieu des départements. Dans ces cas la, le sous-préfet de l’arrondissement est aussi le
Secrétaire général de la Préfecture.
Les sous-préfets sont essentiellement recrutés parmi les anciens de l’ENA (1/3) et parmi
les administrateurs civils. Mais il y en a aussi de plus en plus qui exercent la mobilité, c'est-à-
dire qu’ils sont sous-préfet pendant un certains temps puis reviennent dans leur métier
d’origine. Cela permet au magistrat, au commissaire de mieux comprendre comment
l’administration fonctionne.
Globalement, ils ont deux grandes fonctions :
– Des taches administratives relevant normalement de la Préfecture
mais qui sont déconcentrées dans l’arrondissement dans un soucis de
proximité
– Une fonction d’animation de la vie locale : chercher à aider les maires
des petites communes qui ne sont pas juristes et qui ont du mal à
comprendre les textes, cherché à trouver des solutions lorsque des
conflits se prolongent et être l’interlocuteur de tout les élus locaux.

A) Les services départementaux de l’Etat

Il existe différentes directions départementales : les gros ministères ont des services
présents dans tous les départements. Par exemple le ministère de l’Equipement et des
Transports avait la DDE. Ces services déconcentrés mettent en œuvre, dans les départements,
les politiques nationales.
Depuis quelques années, on est passée de plus d’une vingtaine de direction
départementale dans chaque département à seulement deux en raison d’un double
mouvement : d’abord de transfert de compétences aux C.T. et, d’autre part, un mouvement de
fusion de ces directions départementales dans un souci d’économie. La réorganisation qui est en
train de se produire est une réorganisation autour de deux seules directions :
– Direction des territoires qui recouvre l’équipement, l’agriculture,
l’environnement…
– Direction de la population et de la cohésion sociale .

II – L’administration de l’Etat dans la région

La région est une circonscription administrative plus récente que le département : elle
est née par un décret du 14 mars 1964. Il existe 26 circonscriptions régionales dont quatre
outre-mer et celles-ci comprennent à la fois un préfet et des services déconcentrés.
– Préfet de région : institué par ce décret de 1964 et il s’agit toujours du
préfet du département Chef-lieu de la région. Le préfet du Rhône est
toujours celui de la région Rhône-Alpes. Ce préfet cumule les deux
séries de fonctions (fonctions de préfet de département auxquelles
s’ajoutent celle du préfet de région). Il existe cette pratique du
dédoublement personnel car cela s’explique par la volonté de ne pas
créer un « super préfet », c'est-à-dire de ne pas établir de hiérarchie
entre les préfets. Depuis juin 2008, plusieurs textes commencent à
instaurer une supériorité hiérarchique des préfets de régions sur ceux
de départements par facilité pour l’Etat (réunir 26 préfets de régions
plus facile) mais lentement car les préfets de départements ne veulent
pas de cette hiérarchie supplémentaire.
 Les préfets de région contrôlent les
actes du Conseil régional.
 Ils négocient et concluent les contrats
avec les régions au nom de l’Etat
 Ils fixent les grandes orientations en
matière de développement
économique et d’aménagement du
territoire
 D’une manière générale, ils disposent
d’un droit de regard sur toutes les
politiques qui nécessitent un champ
d’application territorial plus large que
le seul département.
– Les services régionaux : le préfet de région dirige les services
régionaux de l’Etat qui sont en train de passer d’une trentaine à huit.
On y trouve les affaires culturelles, l’aménagement du territoire, le
logement…

En conclusion, cette administration de l’Etat fait l’objet, depuis plusieurs années, de


critiques fortes. En résumé, critique de la pesanteur administrative (trop hiérarchisée, trop
nombreuse, peu efficace), critique de l’inflation normative (environ 10000 lois applicables,
130000 décrets en vigueur) qui entraine des effets pervers comme des lois pour lesquelles les
décrets d’application met longtemps à entrer en vigueur. Le Conseil d’Etat, 27 juillet 2005,
syndicat national des pharmaciens : condamné à une astreinte de 500 € par jour l’Etat qui
n’avait pas publié les décrets d’application dans les délais raisonnables. Le Juge administratif est
un Juge qui ose condamner l’administration à payer 500€ par jour au syndicat des pharmaciens.
Enfin, troisième critique, celle du manque de lisibilité des organes administratifs.
Trois défis : l’ouverture internationale avec notamment l’intégration du droit européen et
l’intégration des nouvelles technologie et comment concilier les contraintes financières de l’Etat
qui conduit à faire moins d’administration et les demandes des citoyens. Les réponses apportées
sont les politiques de modernisation qui peuvent se faire de manière ponctuelle (apporter des
réponses dans des domaines précis) ou dans le cadre de grandes politiques transversales. Il y en
a eu trois ces dernières années :
– Politique de renouveau du service public (1989): portée par le 1er
ministre Rocard. Elle vise à chercher à évaluer les politiques de service
public, développer le sens de l’accueil, gestion plus dynamique du
personnel permettant, par exemple, les passerelles d’un ministère à
l’autre.
– Politique de réforme de l’Etat (à partir de 1995): portée par Alain
Juppé, 1er ministre. Il y a eu la création d’un interlocuteur fiscal unique,
la création d’agences régionales d’hospitalisation (planification pour
une meilleure répartition des matériels médicaux).
– Révision générale des politiques publique (depuis 2007) : l’idée est de
reprendre toutes les politiques publiques et de voir ce qui peut être
fait pour en améliorer l’efficacité. La diminution drastique du nombre
de directions (niveau central et déconcentré), réforme de la carte
judiciaire, réforme de la carte militaire et, globalement, politique de
non remplacement d’une partie des fonctionnaires partant à la
retraite.

Il y a une grande continuité des politiques même si les époques ne sont pas les mêmes,
les sensibilités sont différentes. Cette modernisation touche essentiellement l’administration de
l’Etat, et, à coté de la diminution du nombre de fonctionnaires de l’Etat, les C.T. embauchent
beaucoup.

Chapitre 2 :
Les collectivités territoriales
La fonction publique territoriale, c’est environ 1 million ½ de personnes, 70% de
l’investissement public. L’Etat unitaire qu’est la France est un Etat de plus en plus décentralisé. Il
y a un débat entre la tradition Jacobine et Girondine qui remonte à la Révolution.
– Tradition Jacobine : courant de pensée privilégiant l’égalité de tous les
citoyens. Et, sur le plan de l’organisation territoriale, la conviction des
Jacobins est que l’égalité ne peut être mise en œuvre que si l’Etat en
est garant. Il faut une certaine centralisation pour assurer l’égalité.
– Tradition Girondine : privilégie la notion de proximité. La meilleure
administration est celle qui est proche des administrés. Concrètement,
cela signifie qu’un maire, qui dans une commune de taille moyenne,
abrite plusieurs écoles, connaitra plus le terrain et donc une meilleure
gestion du personnel. Cette bonne gestion administrative ne peut être
vue que lorsque l’on est proche du terrain. Les Girondins veulent
laisser faire les autorités locales, même si cela conduit à des inégalités
à cause des moyens.

Pendant très longtemps, l’Etat a adopté la vision Jacobine. Mais, de plus en plus, la vision
Girondine se développe. De la Révolution jusqu’au début des 80’s, c’est la tradition Jacobine qui
a été dominante. Cela correspondait à une certaine vision de la République. Ce courant Jacobin
transcende la frontière gauche/droite. A partir du début des 80’s, le courant Girondin prend le
dessus et engage de profondes réformes favorables à la décentralisation. Là encore, le courant
Girondin transcende la frontière gauche/droite. La première réforme (1982 – 1983) est faite par
la gauche. La deuxième est faite par la droite : réforme Raffarin en 2003/2004.
La décentralisation est de plus en plus forte, les C.T. ont de plus en plus de pouvoir.
Jusqu’où peut-on pousser la décentralisation tout en restant dans un Etat unitaire ? S’il y a des
lois calédoniennes et françaises, il y a dualité et donc définition de l’Etat fédéral.

Section 1 : La décentralisation en France


Il existe une forte tradition centralisatrice qui puise ses origines à la fois sous l’Ancien
Régime pour casser les pouvoirs locaux, et sous la Révolution avec l’égalité citoyenne qui
conduit à abolir les privilèges et qui conduit à la loi du 22 décembre 1789 et 20 janvier 1790 qui
procède à un découpage uniforme des départements (même taille et mêmes pouvoirs). Cette
tradition fait place, à partir de la IIIème République, loi du 10 aout 1871 sur l’organisation du
département, du 5 avril 1884 sur l’organisation de la commune puis les lois de décentralisation
de 1982/83 et 2003/2004.
Ce qui a été mis en place par toutes ces lois est une sorte d’équilibre entre l’autonomie
des C.T. et l’unité de la République française.

I – La libre administration des C.T. et l’unité de la


République française

Parmi les manifestations de l’autonomie des C.T., il y a le fait que toute C.T. est une
personne juridique distincte de l’Etat. Ensuite, une C.T. est gérée par des organes élus au
suffrage universel. Chaque C.T. a un budget propre et des ressources propres. Le budget d’une
Préfecture est dépendant du budget du ministère de l’Intérieur alors que celui d’une collectivité
locale peut être augmenté par les impôts. Il existe aussi une autonomie administrative des
collectivités dans la mesure où elles disposent d’une liberté d’action dans le cadre de leur
territoire. Il existe deux mécanismes de répartition des compétences entre l’Etat et le C.T. :
– Les transferts législatifs de compétence : des lois qui délèguent aux
C.T. des compétences. Ces lois sont les Grandes lois de
décentralisation.
– La clause générale de compétence : c’est une disposition qui autorise
une C.T., d’une manière générale, à gérer les affaires qui relèvent de
son territoire. Cela permet aux collectivités de se mêler de questions
que l’Etat ne leur a jamais explicitement transférées. Le Conseil
Général de l’Isère n’a jamais eu de compétence en matière
d’Enseignement Supérieur. Or, les universités demandent des
subventions que la ville de Grenoble et le Conseil Général accepte
grâce à la clause générale de compétence. Dans le cadre de la
réforme envisagée, le rapport Balladur préconise la disparition de
cette clause pour les communes et les départements mais les élus
locaux veulent la sauver.

Face à ses éléments d’autonomie, deux limites traditionnelles :


– L’uniformité des structures et des compétences des collectivités : en
France, on décentralise de manière uniforme. Cela signifie que toute
commune exerce à peu près les mêmes compétences qu’une autre
commune et que les structures (organe délibérant, modes de
fonctionnement…) d’une collectivité sont les mêmes pour toutes les
collectivités d’un même niveau. Cela assure une certaine égalité sur
tout le territoire. C’est une grande différence avec les Etats fédéraux.
Depuis quelques années se dessine le développement des statuts sur
mesure (spécifique) comme, par exemple, la Corse en matière
touristique, qui a des compétences que n’ont pas d’autres régions.
C’est la décentralisation asymétrique. La réforme de 2004 a permis le
droit à l’expérimentation où une région peut demander à l’Etat
d’exercer certaines compétences. Ce droit a été inscrit dans la
Constitution car, par la loi, cela aurait été déclaré contraire à la
Constitution en raison du principe d’égalité.
– Le contrôle sur les actes des C.T. : avant 1982, les actes des C.T.
étaient soumis à un contrôle à priori exercé par le préfet et appelé
tutelle. Cela signifiait que, avant son entrée en vigueur, l’acte adopté
par une collectivité devait recevoir l’approbation du préfet. Il s’agissait
d’un contrôle à priori et ce contrôle était un contrôle d’opportunité.
C'est-à-dire que la commune prenait un acte et le préfet ne se
contentait pas d’approuver ou non, il jugeait s’il est opportun ou pas
de passer cet acte. Il se prononce donc sur le bien fondé de la mesure.
A partir de 1982 est mis en place un contrôle de légalité à posteriori.
Cela signifie qu’un acte d’une C.T. entre en vigueur immédiatement
après sa transmission à l’autorité préfectorale sans attendre la
réponse du préfet. De plus, c’est un contrôle de la légalité, donc le
préfet ne peut que s’interroger sur la légalité, c'est-à-dire la capacité
en droit de prendre cet acte, et non pas sur l’opportunité de cet acte.
Dans le système d’avant 1982, le préfet pouvait annuler l’acte.
Maintenant, lorsqu’il a des doutes, il ne peut que le déférer au Tribunal
administratif. Cette saisine du tribunal administratif par le préfet
s’appelle le déféré préfectoral. On s’aperçoit qu’il n’y a chaque année
qu’environ 1500 déférés préfectoraux. En réalité, sur les cinq millions
d’actes que connaissent les préfectures, il y a environ 150 000
« observations de légalité » qui sont des lettres envoyées par la
préfecture aux C.T. où la préfecture met en doute la légalité des actes
qui lui ont été transmis. Dans la très grande majorité des cas, cela
suffit pour que la collectivité modifie son acte car la collectivité peut
avoir peur de se faire traduire devant le Tribunal administratif et, bien
souvent, les élus qui prennent des actes illégaux, ne le font pas
exprès. Le préfet a, en espèce, une action de médiateur local. En
pratique, il y a quand même une difficulté liée à l’abondance des actes
et les services sont de plus en plus obligés de renoncer au contrôle
systématique. Il y a donc des tirages au sort ou des établissements de
listes de domaines sensibles (environnement, marchés publics…). A
partir de cette liste, les préfectures concentrent leur contrôle sur les
actes portant sur ces domaines. Les actes des C.T. peuvent également
être attaqués par els administrés devant le Tribunal administratif d’où
la question de savoir à quoi sert le déféré préfectoral si n’importe quel
contribuable peut faire la même chose. En réalité, il y a deux intérêts,
la préfecture dispose de compétences juridiques que n’a pas
l’administré lambda et, sans doute, s’attache au déféré préfectoral
une autorité morale qui ferait plus peur aux C.T. Enfin, les administrés
demandent au préfet de faire le recours car rien à payer et recours fait
par des juristes. Le préfet, comme un administré, a deux mois pour
saisir le Tribunal administratif après édiction et transmission à la
préfecture de l’acte. Une demande de déféré préfectoral interromps le
délai du recours contentieux qui reprend donc à zéro une fois
l’obtention de la réponse du préfet. Enfin, si le préfet ne répond pas,
on considère que son silence équivaut à une décision implicite de rejet
au bout de quatre mois. Nous venons de voir le contrôle par le préfet
des actes des C.T. Mais, le contrôle des budgets des C.T. n’est pas
effectué par le préfet mais par les Chambres régionales des comptes.
 Conseil d’Etat 1902, Commune de
Neris les Bains, il existe une
règlementation qui disait que les jeux
d’argent étaient interdits partout sauf
dans les communes thermales et, en
l’occurrence, une commune ne veut
pas de casino sur son territoire alors
que le préfet l’autorise. L’arrêt
consiste à ce que, pour la première,
le Conseil d’Etat admette qu’une
autorité décentralisée (le maire)
puisse exercer un recours contre
l’acte de son autorité de tutelle.
 Conseil d’Etat 1946, Caisse
départementale d’assurance sociale
de Meurthe et Moselle, le Conseil
d’Etat admet que puisse être
engagée la responsabilité d’une
autorité de tutelle pour faute dans
l’exercice de ses pouvoirs de
contrôle. Une commue A considère
qu’elle a subit un préjudice du fait du
comportement de la commune B.
L’idée est d’obtenir réparation en s’en
prenant à l’Etat qui est l’autorité de
tutelle sur les communes. L’Etat, à la
différence de la commune, est
toujours solvable.

II – Les grandes étapes de la décentralisation

Il y a deux étapes effectives et une troisième qui va se dérouler. La première grande


réforme date de 1982 et a été mise en œuvre par Gaston DEFERRE. Loi du 2 mars 1982 portant
Droits et Libertés des communes, départements et régions. Il s’agit d’abord d’une réforme à
cadre constitutionnel. Cette réforme prévoit la transformation du contrôle des actes des C.T., la
création des régions, le préfet cesse d’être l’exécutif du Conseil Général avec l’élection d’un
président du Conseil Général, la loi procède à de nombreux transferts législatifs de compétence.
C’est à partir de cette loi que les communes deviennent compétentes pour la construction et
l’entretien des primaires et maternelles, les collèges pour le département et les lycées pour la
région.
Viennent ensuite les réformes de 2003-2004 :
– Révision constitutionnelle : en 2003.
 Des points modifiés sont très
symboliques. Il est d’abord indiqué
dans l’article 1er que l’organisation de
la République est décentralisée.
Ensuite, autre apport symbolique, les
régions et les collectivités à statut
particulier sont inscrits dans l’article
72. Les projets de loi qui ont pour
objet principal l’organisation des
collectivités sont soumis au Sénat, ce
qui est peu compatible avec la
logique du bicamérisme inégalitaire
en faveur de l’Assemblée Nationale.
Le pouvoir règlementaire des C.T. est
consacré. Enfin, est inséré dans la
Constitution le principe de
subsidiarité : « les C.T. ont vocation à
prendre les décisions pour l’ensemble
des compétences qui peuvent le
mieux être mis en œuvre à leur
échelon ».
 D’autres ont un impact juridique
réel. D’abord, l’instauration du droit à
l’expérimentation : « les collectivités
peuvent déroger aux dispositions
législatives ou règlementaires qui
régissent l’exercice de leur
compétence à plusieurs conditions :
cette expérimentation doit être
autorisée par la loi ou le règlement,
elle ne doit pas porter atteinte aux
libertés publiques, elle doit, au bout
de quelques années, être évaluées
avant d’être renouvelée, généralisée
ou abandonnée ». on est en présence
d’une atteinte assez grave à
l’uniformité de la décentralisation. En
pratique, depuis 2003, on a très peu
de demandes d’expérimentation. La
révision permet la création de la
Collectivité « chef de file » : il y a un
principe selon lequel les C.T. ne sont
pas hiérarchiquement placées malgré
le fait qu’elles soient de niveau
différent. Cette vision la à poser
parfois des difficultés notamment
dans le cadre d’actions cofinancées.
Sans établir de hiérarchie, il est
indiqué dans la Constitution que
« lorsque l’exercice d’une
compétence nécessite le concours de
plusieurs C.T., la loi peut autoriser
l’une d’entre elle à organiser les
modalités de leur action commune ».
ensuite, Cette révision crée
également un droit de pétition citoyen
pour l’inscription d’un sujet à l’ordre
du jour d’une assemblée délibérante.
Elle crée également un referendum
local décisionnel qui doit
nécessairement porter sur un sujet
relevant de la compétence d’une
collectivité. Enfin, c’est l’affirmation
de l’autonomie financière des
C.T. : « les recettes fiscales et les
autres ressources propres des
collectivités représentent une part
déterminante de l’ensemble de leurs
ressources ».
 leurs ressources ».
– Loi d’aout 2004 : procède à des transferts législatifs de compétence.
en 2004 est confiée aux départements la gestion complète du RMI. Est
également transférées la gestion du personnel administratif des
établissements d’enseignement secondaire, l’entretien des routes
nationales. Les régions vont gérer les ports de commerce et les
aérodromes et plus de pouvoirs en matière de formation
professionnelle et d’aide aux entreprises.

Le bilan que l’on peut dresser est que cette réforme de 2003-2004 a été très critiquée
car elle ne s’est pas accompagnée de réflexion sur la carte de la décentralisation. Au fond, ce
que l’on fait en 2003-2004 c’est ajouter des compétences aux C.T. sans oser affaiblir un de ces
niveaux, la carte reste la même. Ensuite, l’autonomie financière a été peu renforcée. Elle a été
inscrite dans la Constitution mais les derniers chiffres dont on dispose montre que les communes
ont environ 60% de ressources propres, les départements 56% et les régions seulement 39%.
Troisième critique : certain des transferts auxquels il a été procédé n’ont pas été entièrement
financés. Le gouvernement dit toujours que lorsqu’il transfère une compétence, il transfère à
l’euro prêt les moyens de financement. Les C.T., elles, ont souvent tendance à dire au
gouvernement qu’il leur est transférer des charges mais sans les moyens. Les transferts de
compétences sont effectivement compensés au moment auquel ils ont lieu, mais, ensuite, les
moyens financiers de la part de l’Etat n’augmentent pas. En 2004, transfert du RMI aux
départements donc l’Etat donne les moyens pour l’année en cours, mais, quand le nombre de
chômeurs augmente et qu’il faut donner plus de RMI, l’Etat dit que ce n’est plus son problème.
Depuis l’année dernière se profile une nouvelle étape qui s’est enclenché suite au
rapport Balladur sur la réforme de la décentralisation. Ce rapport a été rendu il y a 6 mois et
s’est d’abord intitulé « il est urgent de décider ».
– Première proposition : une grande réforme de la région capitale en
considérant que Paris n’a pas une taille suffisante par rapport aux
autres capitales européennes et plaide donc pour la création d’un
Grand Paris. Ce projet a été enterré car les élus ne sont pas d’accord.
En revanche, ce qui va se mettre en place est un établissement public
appelé Société du Grand Paris et qui va être chargé de mettre en place
un certain nombre d’équipements pour ne pas se faire ralentir par les
« querelles de clocher ». Il y a une critique de la recentralisation qui se
profile car cet établissement serait géré par l’Etat.
– Deuxième proposition : le rapport propose de grouper les élections
municipales et l’élection des organes délibérants des établissements
intercommunaux. Depuis longtemps, les communes se sont
regroupées dans des établissements intercommunaux pour gérer
certaines compétences. Le problème est, qu’avec le temps, ces
établissements se sont renforcés avec des budgets supérieurs à celui
des communes donc il serait normal de désigner celui qui gère le plus
gros budget qui est actuellement élu au suffrage indirect.
– Troisième proposition : encourager le regroupement volontaire des
départements et des régions afin de diminuer leur nombre.
– Quatrième proposition : supprimer la clause générale de
compétence des départements et des régions. or, faire cela c’est
affaiblir les départements et régions.
– Cinquième proposition : achever la carte de l’intercommunalité en
forçant toutes les communes à participer à ces établissements
intercommunaux et créer un nouveau type d’établissement
intercommunal que l’on appellera Métropole et qui exercerai sur son
territoire une partie des pouvoirs actuellement détenus par les
départements.
– Dernière proposition : fusionner les élections régionales et
cantonales en créant une seule élection de conseillers territoriaux qui
siègeraient à la fois au Conseil régional et au Conseil Général.
Actuellement, il y a des élections cantonales qui élisent les conseillers
généraux qui gèrent le département et d’autres qui élisent les
conseillers régionaux. Etant donné qu’on n’ose pas supprimer les
départements ou els régions, on maintient les deux niveaux de C.T.
mais on regroupe les élections pour n’élire que des conseillers
territoriaux qui siègeront tantôt au Conseil Général et tantôt au Conseil
Régional. Cela consiste à maintenir les deux niveaux avec dans l’idée
qu’à terme les élus se rendent compte que les deux niveaux ne
servent à rien.

Section 2 : Les communes


La commune est, à l’évidence, le niveau de collectivité la mieux implantées. Le texte
fondamental est la loi du 5 avril 1884. On observe que c’est aux élections municipales que le
taux de participation est le plus important. Il existe 36 000 communes en France et, jusqu’à
présent, la politique de fusion des communes a produit très peu de résultat. Ce nombre très
important de commune peut présenter des avantages, notamment le fait qu’il y ait une vie
politique importante. Les inconvénients sont que sa conduit à ce qu’il y ait énormément de
communes de petite taille avec de très faible moyens d’où le regroupement intercommunal.
Il y a un organe délibérant (le Conseil Municipal) avec un mandat de 6 ans et un mode
d’élection différent selon que la commune abrite plus ou moins de 3500 habitants. Si on est dans
une petite commune, scrutin de liste avec panachage (peut rayer des noms sur la liste et en
ajouter). Dans les communes de plus de 3500 habitants, il ya un mode scrutin mixte mêlant
scrutin majoritaire et représentation proportionnelle. Ce scrutin mixte consiste à octroyer la
moitié des sièges à la liste arrivée en tête quelque soit son score. Puis, l’autre moitié est répartie
proportionnellement entre toutes les listes. Ce mode de scrutin est à deux tours et seules les
listes qui ont obtenu plus de 10% des suffrages exprimés peuvent se maintenir au 2 nd tour mais
les listes qui ont obtenu entre 5 et 10% peuvent fusionner avec celles qui ont obtenu plus de
10%.
Un organe exécutif. Le Maire est élu pour 6 ans lors de la première réunion du Conseil
municipal qui suit les élections municipales. Il exerce deux types de fonctions : il est l’agent de
l’Etat dans la Commune (organe déconcentré) et surtout l’organe exécutif de la commune. Il
prépare et exécute les délibérations du Conseil municipal, il est le chef de l’administration
communale et il est autorité de police sur le territoire de la commune.
La commune dispose d’abord de compétences d’attribution en matière d’aide sociale,
participation à la gestion des hôpitaux, compétences dans le domaine de l’éducation et de la
culture (cantine scolaire, écoles primaires et maternelles) et compétence enfin en matière
d’urbanisme (délivrance des permis de construire).

Section 3 : Les départements


On parle du département en tant que C.T. et non pas en tant que circonscription
déconcentrée. L’organe délibérant est le Conseil général. Les conseillers généraux sont élus
dans le cadre des cantons au scrutin majoritaire à deux tours pour un mandat de six ans. Le
Conseil Général est renouvelé par moitié tout les trois ans et ces élections cantonales ont fais
l’objet de très fortes critiques : la première sur l’incohérence des cantons en milieu urbain (une
ville comme Grenoble est découpée en sept ou huit cantons qui en correspondent pas aux
quartiers donc les citoyens ne savent pas dans quel canton ils habitent) et le 2 nde sur le fait que
cette élection au scrutin majoritaire à deux tours ne favorise pas le renouvellement d’où le fait
que les Conseils Généraux soient masculins à 95%. Il faut maintenant élire un suppléant d’un
autre sexe que le titulaire. Les conseillers généraux élisent lors de la première réunion le
Président du Conseil Général qui est élu pour trois ans. Il a une fonction essentielle qui est d’être
l’organe exécutif du Conseil Général et, à ce titre, il est comme l’était le Maire, le chef de
l’administration départementale. Il prépare et exécute les délibérations du Conseil Général et a
un pouvoir de police sur le département.
Comme les communes, les départements disposent d’une clause générale de
compétence ainsi que de compétences d’attribution. En matière sociale, compétence en faveur
des familles, des personnes âgées, des handicapés et gestion du RMI depuis 2004. Dans le
domaine de l’éducation, construction et entretien des collèges. Dans le domaine culturel,
compétence dans les archives et certains musées. Compétences pour l’entretien des routes
départementales et nationales. Compétence enfin en matière de transport scolaire notamment
en milieu rural.

Section 4 : Les régions


Véritable C.T. que depuis 1982. Il existe pourtant, depuis bien plus longtemps, des
revendications régionalistes (en Corse, en Bretagne, en Alsace) mais la plupart des régions
actuelles ne sont pas des territoires historiquement cohérents mais des découpages
administratifs souvent artificiels.
Les régions sont composées d’un Conseil régional dont les membres sont élus au
suffrage universel direct avec une prime de 25% pour la liste arrivée en tête à l’issu du 2 nd tour.
Les conseillers régionaux élisent en leu sein l’organe exécutif qu’est le Président du Conseil
régional qui est le chef de l’administration, prépare et exécute les délibérations…
Il existe, dans les régions, un organe consultatif (Conseil Economique et Social). Comme
pour les communes et départements, il y a d’une part des compétences attribuées par la
législation. Construction et entretien des lycées, aménagement du territoire, recherche et
développement technologique… A coté de cela, clause générale de compétence qu’elle peut
invoquer) l’appui de projets dont elle réussirait à démontrer l’intérêt. La clause générale de
compétence conduit à un enchevêtrement des actions, à ce que les différents niveaux de C.T.
développent souvent des actions proches. Concrètement, la jurisprudence vérifie l’intérêt public
local, par exemple lors de l’octroi d’une subvention. Arrêt de 1989, commune de Port St Louis du
Rhône : conflit du travail et la commune, pour aider les grévistes, décide de verser une
subvention aux grévistes et d’autre part, la commune décide la gratuité de la cantine scolaire
pour les enfants de grévistes. Le Conseil d’Etat a annulé la délibération consistant à
subventionner le comité de gréviste mais à, en revanche, admis pour raisons sociales la gratuité
temporaire de la cantine scolaire.

Section 5 : Les collectivités à statut dérogatoire


A coté des trois niveaux de collectivités de droit commun, il existe des collectivités dont
les statuts sont adaptés aux spécificités locales sachant que l’enjeu est celui de l’uniformité de
la décentralisation qui était l’une des limites traditionnelles à la décentralisation française.

I – Paris – Lyon – Marseille

Loi du 31 décembre 1982. Cette loi institue à Paris, Lyon et Marseille des Conseils et
Maires d’arrondissement qui sont désignés en même temps que le Conseil Municipal. Ces
autorités d’arrondissement ont des compétences réduites à la gestion des équipements sociaux,
culturels et sportifs et disposent également d’une compétence consultative en matière
d’urbanisme.
S’agissant de Paris, la loi de 1884 prévoyait que l’organe exécutif de la ville de Paris
n’était pas un Maire mais le Préfet de Paris nommé par le gouvernement. Cette absence de
Maire n’est levée que par une loi de 1975 et le premier Maire élu a été Jacques CHIRAC en 1979.
Aujourd’hui, le Conseil de Paris est à la fois plus et moins puissant qu’un autre Conseil municipal.
Plus car il exerce à al fois les compétences d’un Conseil municipal et celles d’un Conseil général.
Mais moins puissant car la plupart des pouvoirs de police du Maire de Paris sont réduits car
confiés à un préfet de police : la préfecture de police de Paris car on considère qu’en raison du
fait que les ministères ont presque tous leur siège à Paris donc il faut plus de protection.
Cette question du traitement différencié de Paris par rapport aux autres villes est
toujours d’actualité : le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 aout 2009 a censuré la
procédure particulière propre à Paris que le législateur avait prévu pour l’ouverture des
magasins le dimanche.

II – La Corse

La Corse est, sur le plan de la décentralisation, l’illustration sans doute la plus typique
des difficultés qu’un Etat unitaire comme la France peut rencontrer pour reconnaitre une
certaine spécificité, autonomie sans pour autant céder à la désagrégation de l’Etat et sans
abdiquer toute autorité de la République.
Les spécificités de la Corse sont évidentes. Le caractère insulaire pose des problèmes
économiques. L’économie est essentiellement touristique et agricole. Ensuite, il y a un héritage
culturel, historique, identitaire corse qui est réel. L’enjeu est la manière dont le droit
administratif peut intégrer ces spécificités pour donner plus d’autonomie à la région Corse sans
remettre en cause le caractère unitaire de la République. Le mouvement indépendantiste corse
s’est développé à partir des 70’s et se situe à deux niveaux : politique (listes aux élections) et,
pour certains de ses membres, dans la lutte armée. En 1982, la Corse obtient le statut de région
et une loi de 1985 lui donne un statut particulier renforcé par la loi du 13 mai 1991 qui qualifie la
Corse de C.T. sui generis. La Corse est dotée d’une Assemblée de Corse qui élit un Président
mais ce n’est pas lui qui a le pouvoir exécutif car l’Assemblée élit également un Conseil exécutif
qui comprend lui-même un Président. Cette Assemblée de Corse dispose à la fois des pouvoirs
habituellement attribués aux régions mais aussi de quelques aménagements dans certains
domaines, notamment plus de pouvoirs que les autres régions en matière touristique.
S’est enclenché, début 2000, le processus de Matignon mené par Lionel JOSPIN et qui
visait à donner plus d’autonomie avec, notamment, l’enseignement obligatoire du corse à l’école
et en donnant à l’Assemblée de Corse une compétence générale en matière de politique
culturelle ainsi que plus de liberté en matière fiscale et environnementale. Ce processus a été
brutalement interrompu par l’assassinat du Préfet ERIGNAC par des indépendantistes. Cet
assassinat provoque une émotion immense car c’est le représentant de la République que l’on
décide d’assassiner à bout portant. JOSPIN et CHIRAC tiennent un discours commun à Ajaccio et
interrompent le processus. Se déroule une politique de reprise en main de l’Etat, notamment à
travers le Préfet Bernard BONNET qui est sévère. Mais dérive psychologique avec, notamment,
les paillottes qu’il n’arrive pas à faire démonter. Il donne l’ordre à des gendarmes d’aller les
bruler pendant la nuit. La politique de reprise en main de l’Etat qui avait marché jusque la
échoue car, au vue des corses, l’Etat se décrédibilise. Compte tenu de toutes ces années
perdues pour la négociation, le processus de Matignon n’abouti en 2003 qu’à un referendum
visant à fusionner les deux départements (Haute Corse et Corse du Sud) avec la collectivité de
Corse. Mais le ministre de l’Intérieur a tendance à en faire trop et, après trois ans de traque et
quelques temps avant le referendum est attrapé Yvan Colonna. Du coup, les corses votent non
au referendum. Depuis, tous les gouvernements successifs ont décidé de se désintéresser du
statut de la Corse. Il y a donc une politique de main tendu à la Corse pour plus d’autonomie mais
aussi une politique d’affirmation de la République.

III – L’Outre-mer
Pendant très longtemps, les collectivités d’Outre-mer ont été organisées en DOM-TOM.
Depuis une révision constitutionnelle de 2003 complétée en 2007, cette distinction a été
remplacée par une autre auquel s’ajoutent des statuts encore plus dérogatoires.
Les articles 73 et 74 de la Constitution créent le statut de Département et Région
d’Outre-mer (Martinique, Guadeloupe, Guyane et La Réunion). Il s’agit de régions
monodépartementales avec une collectivité qui exerce les pouvoirs du Conseil général et
régional. Ces collectivités sont régies par le principe d’assimilation législative. C'est-à-dire que
els lois et règlements y sont applicables de plein droit. Sachant que l’article 73 précise que ces
textes peuvent toutefois faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes
particulières de ces collectivités.
La deuxième catégorie, régie par l’article 74, est la catégorie des Collectivités d’Outre-
mer qui comprend la Polynésie Française, Saint Pierre et Miquelon, les iles Wallis et Futuna et,
depuis 2007, les iles de Saint Martin et Saint Barthélémy qui étaient auparavant rattachées à la
Guadeloupe. Cette catégorie regroupe des collectivités qui bénéficient du principe de spécialité
législative. Cela signifie qu’elles exercent des compétences propres qui leurs sont dévolues par
le statut qui les concerne. Ce statut pouvant leur permettre d’intervenir dans des matières
relevant normalement du domaine de la loi. Cela revient à dire que la collectivité de Polynésie
pourra, à condition qu’elle y soit autorisée par son statut, prendre un acte relevant de
l’Assemblée Nationale ou du Sénat.

IV – La Nouvelle Calédonie
Depuis 1946, c’était un territoire d’outre-mer avec des revendications indépendantistes
très fortes avec les Kanaks et les Caldoches venant de métropole. Sur le plan démographique, la
communauté Kanak est un peu moins nombreux d’où le sentiment de ces derniers que les
blancs ont pris le pouvoir. Mais cette communauté a une démographie qui s’accroit plus vite.
Dans les 80’s, les conflits entre communautés se sont exacerbés au point que la principale
organisation Kanak a, pour une part, dériver dans la lutte armée et cela a conduit la métropole à
réagir par la force en envoyant plus de forces. Le FNLKS décide de prendre en otage une
gendarmerie en 1988 et se repli dans une grotte. Le FNLKS demande des négociations avec les
candidats à l’élection présidentielle en cours. Mais les leaders sont des intellectuels et Jacques
CHIRAC qui souhaite montrer la force qui est la sienne refuse toute négociation et envoie le
GIGN. La moitié des gendarmes sont tués et les indépendantistes. MITERRAND est réélu et
charge ROCARD de régler le problème et il y arrive. Sont conclu, en 1988, les accords de
Matignon puis de Nouméa qui prévoient un statut d’autonomie pour la Nouvelle Calédonie et
l’engagement à organiser un referendum d’auto détermination. L’idée de Rocard est d’organiser
un referendum en Nouvelle Calédonie mais aussi en métropole pour tourner la page.
Ce statut a fait l’objet d’une loi constitutionnelle qui a introduit deux articles (le titre 13)
exclusivement consacré à la Nouvelle Calédonie. Article 76 qui prévoit le corps électoral réduit
qui sera autorisé à se prononcer lors du referendum d’auto détermination : les communautés
Kanak et Caldoche sont à peu près égales mais les Kanaks augmentent donc la crainte des
Kanaks est que les Caldoches continuent de faire venir des gens de métropole pour contrer leur
puissance. Seuls les descendants des habitants de Nouvelle Calédonie en 1988 pourront voter à
ce referendum d’auto détermination. L’article 77 donne un statut sur mesure à la Nouvelle
Calédonie avec un congrès de la Nouvelle Calédonie qui est investi d’un pouvoir en parti
législatif. C'est-à-dire que la Nouvelle Calédonie vote des « Lois de Pays » qui sont spécifiques à
ce territoire et qui relèvent donc directement du domaine de l’article 34. Avec la Nouvelle
Calédonie, on est dans le cas le plus poussé de décentralisation en France et les relations entre
la France et ce congrès sont souvent proches des relations entre un Etat fédéré et un Etat
fédéral.

Chapitre 3 :
Les établissements publics
Ils disposent de la personnalité morale de droit public comme l’Etat et les C.T.

Section 1: Généralités sur les établissements


publics
La première idée à retenir est qu’ils se caractérisent par leur grande diversité. Dans
cette catégorie, il y des universités, des hôpitaux, certaines grandes entreprises comme la SNCF
ou la RATP mais aussi des regroupements de communes comme la METRO (Grenoble).

I – Définition de l’établissement public


Un établissement public est donc une personne morale de droit public qui ne se confond
pas avec l’Etat ou avec une C.T. mais qui est rattachée soit à l’Etat, soit à une C.T. Le fait de
disposer de la personnalité morale lui donne une autonomie évidente : d’abord à travers la
possession d’un budget propre et également à travers celle d’organes propres. Une préfecture
n’a pas de ressources propres, elle a les crédits de l’Etat. Une université a les crédits mais aussi
des ressources propres. Il y a, dans tout établissement public, un conseil d’administration et un
Président.
Pendant très longtemps, on a identifié un établissement public grâce aux prérogatives de
puissance publique dont il disposait. C’est notamment le principe dégagé : TC 9 décembre 1899,
Canal de GIGNAC. Désormais, ce critère des prérogatives s’avère insuffisant et on a plutôt
recours à l’idée de service public institutionnalisé, c'est-à-dire qu’un établissement public est un
service public auquel on a attribué la personnalité juridique. La dernière caractéristique que
remplit forcément l’établissement public est le fait de gérer obligatoirement une mission de
service public.

II – Typologie des établissements publics


Deux grandes formes de classement. D’abord, le premier consiste à distinguer les
établissements publics nationaux et établissements publics locaux. Les premiers sont rattachés
à l’Etat. Les locaux sont rattachés à une C.T.
La deuxième typologie consiste à opposer les établissements publics selon la nature du
service public géré avec une distinction entre service public de nature administrative ou de
nature industrielle ou commerciale. Cette distinction oppose les Etablissements Publics
Administratifs (EPA) et les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux (EPIC). Cette
distinction se fonde sur un faisceau d’indices dégagé dans l’arrêt du Conseil d’Etat de 1956,
Union syndicale des Industries aéronautique où le Conseil d’Etat indique que pour déterminer la
nature d’un établissement public, trois indices peuvent être utilisés :
– L’objet de la mission attribuée à l’établissement
– La nature de son activité
– Ses conditions d’organisation et de fonctionnement.

Parfois, le législateur ou le pouvoir règlementaire procède lui-même à la qualification. Le


Juge peut transformer cette qualification qui se fait donc sous son contrôle qui peut décider de
les inverser. C’est ce qu’on appelle les établissements publics à visage inversé. Il existe aussi
des établissements publics à double visage, c’est à dire qui exerce à la fois une mission de
service public administratif et une mission de service public industriel et commercial.
Il faut faire très attention au vocabulaire et ne pas confondre activité et statut. Un
service public est une mission, une activité. Mais cette activité peut être prise en charge par des
organes très divers : l’Etat, une collectivité, une entreprise privée, un établissement public. Ceci
est une liste d’organes qui peuvent gérer une mission de service public, de statuts et non
d’activités.
Les deux typologies se superposent, se croisent. Un établissement public national peut
être à la fois administratif et industriel ou commercial.
Section 2: Les règles communes aux
établissements publics
Le régime juridique (les règles applicables) à un établissement public vont varier selon la
nature de son activité. Autrement dit, un établissement public administratif va être soumis à
d’avantage de règles de droit public qu’un établissement public industriel ou commercial. Même
si leur nature fait varier leur régime juridique, en dépit de cette variation, tous les
établissements publics sont soumis à un socle commun de règles, notamment pour leur création
puis pour leur fonctionnement.

I – L’existence des établissements publics


L’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la création de catégories
d’établissements publics. En revanche, lorsque le législateur a créé une catégorie
d’établissement public, c’est au pouvoir règlementaire de créer les différents établissements
relevant de cette catégorie. Pour le Conseil constitutionnel font parti d’une même catégorie
d’établissements publics les établissements remplissant les conditions suivantes :
– Leur activité doit s’exercer territorialement sous la même tutelle
administrative (nationale ou locale).
– Ces établissements doivent avoir une spécialité analogue. S’il n’a pas
d’équivalent, un établissement public peut, à lui seul, être constitutif
d’une catégorie. C’est la cas de la RATP par exemple.

La compétence que le législateur tire de l’article 34 s’étend à toutes les règles


constitutives d’une catégorie d’établissement public. Le législateur doit à la fois définir les
organes de gestion (conseil d’administration…), définir les relations entre l’établissement public
et la personne publique de rattachement et définir également les ressources de l’établissement
public.
Enfin, parallélisme des compétences et des formes : s’appliquent à la suppression des
établissements publics les mêmes règles de compétence que pour la création.

II – L’organisation et le fonctionnement des établissements


publics
Un hôpital ne fonctionne pas de la même manière qu’une université mais il y a un certain
nombre de principes communs : tout les établissements publics ont un budget et un patrimoine
propre ainsi que des organes propres. A cela s’ajoute deux caractéristiques :
– Chaque établissement public est régi par le principe de spécialité qui
veut qu’un établissement soit créé pour remplir une mission (sa
mission statutaire) et qu’il s’y tienne. Deux grands objectifs :
 De nature juridique : objectif de
répartition des compétences. Le
problème c’est qu’un établissement
public a souvent tendance à vouloir
développer des activités annexes
pour améliorer le service aux usagers
par exemple.
 De nature économique : l’idée est que
l’établissement bénéficie souvent
d’un monopole sur sa mission
statutaire principale. La crainte, d’un
point de vue économique, est le fait
que l’établissement risque de faire
des bénéfices sur sa mission
principale et donc de casser les prix
sur les activités annexes pour
lesquelles il est en concurrence. Pour
éviter cela, le Conseil d’Etat dans un
avis de 1994 sur EDF-GDF alors
établissements publics a indiqué
qu’un établissement public en pouvait
développer des activités économiques
annexes qu’à deux conditions : si elle
constituait le complément normal de
la mission statutaire principale et si
elles sont d’intérêt général et
directement utile à l’établissement.

– Tout établissement public, parce qu’il est une personne publique,


bénéficie de certaines prérogatives telle que l’insaisissabilité de ses
bien, l’impossibilité de recourir à l’arbitrage ainsi qu’aux procédures de
redressement et de liquidation judiciaire. Cour de cassation, 1ère
Chambre civile, 21 décembre 1987, BRGL.

Section 3 : La coopération intercommunale


Les Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI) vont se développer et
se développement trouve sa raison d’être dans la recherche d’une aire géographique suffisante
malgré l’échec de la politique de fusion de communes. Il y a deux grandes raison à la
coopération intercommunale :
– En milieu urbain : elle permet de simplifier l’exercice d’une
compétence qui est à cheval sur le territoire de plusieurs communes.
L’exemple type est le transport urbain.
– En milieu rural : elle permet de partager des charges que chaque
commune n’a pas toute seule les moyens de remplir. Chaque
commune a, par la loi, le service public du ramassage des ordures
ménagères. Le recours à l’EPCI permet aux communes de se mettre
ensemble pour payer des salariés, acheter un camion…

Il y a plusieurs strates historiques de coopération intercommunale. Les plus anciennes


remontant au XIXème siècle. En attendant une réforme probable, le droit positif est
principalement tiré de la loi Chevènement du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la
simplification de la coopération intercommunale. Cette loi a fait disparaitre certaines formes de
coopérations (districts, communautés de villes…) et a, en revanche, tenté de développer des
formes plus intégrées de coopération.
– ¾ du territoire français est concerné par l’intercommunautalité. L’un
des objectifs préconisé par le rapport Balladur et repris dans l’avant
projet de loi est l’objectif consistant à terminer la carte de
l’intercommunautalité.
– On évalue aujourd’hui à 92% le nombre de communes regroupées. Les
8% qui refusent sont des grandes communes avec un territoire large
représentant 25% du territoire français.
– 87% de la population française vit actuellement au sein d’un EPCI.
– En 1999, chaque EPCI exerçait en moyenne quatre compétences. En
2006, on avait dépassé les 8 compétences en commun.

On est la en présence de l’un des phénomènes les plus forts de la décentralisation.


Aujourd’hui, dans la grande majorité des communes, des compétences du type tourisme,
ramassage des déchets, voirie, développement économique… sont des compétences qui ne sont
plus exercée par les communes elles-mêmes contrairement à ce que prévoit la loi.

I – Les syndicats intercommunaux


C’est la coopération la plus souple qui existe. Cela n’a rien à voir avec les syndicats de
travailleurs. Ce sont des établissements publics. Ils trouvent leur origine dans une loi de 1890 et
se caractérisent par leur très grande souplesse. Un syndicat intercommunal peut, parfois,
exercer une seule compétence comme il peut aussi s’agir de syndicats pour lesquels les
communes ont décidé de mettre en commun plusieurs compétences. On passe d’un SIVU
(Syndicat Intercommunal à Vocation Unique) à un SIVOM (Vocation multiple).
On dénombre, en France, environ 14 000 SIVU et 2 500 SIVOM. Il existe, enfin, une
troisième variante qui regroupe les syndicats mixtes. Adhèrent à ce syndicat à la fois un autre
établissement préexistant (SIVU, SIVOM) mais aussi des communes.
Ce qui caractérise ces syndicats c’est que :
– Toutes les communes sont représentées dans les organes de direction
du syndicat à priori de manière égalitaire. Avantageux pour les petites
communes mais provoque des blocages.
– Ils n’ont pas de fiscalité propre. Ils sont financés uniquement par les
contributions des communes et, d’autre part, par la perception
d’éventuelles redevances pour services rendus.

II – Les communautés urbaines


C’est une formule ancienne qui a été créée en 1966. Il y avait, à l’origine, quatre
communautés urbaines (Bordeaux, Lille, Lyon et Strasbourg). La loi du 12 juillet 1999 précise
que la communauté urbaine est conçue pour regrouper « plusieurs communes d’un seul tenant
et sans enclave qui forment, à la date de la création, un ensemble de plus de 500 000
habitants ». Les métropoles du rapport Balladur sont fixées à 450 000 habitants donc se
formeront surement sur les bases des communautés urbaines.
A une communauté urbaine sont obligatoirement transférées les compétences
suivantes : transport urbain de voyageurs, assainissement et distribution de l’eau, traitement
des ordures, entretien des locaux scolaires et gestion des zones d’activité industrielles et
commerciales. Les communautés urbaines ont le pouvoir de prélever des suppléments aux
impôts directs locaux, lorsque l’on paye les impôts locaux dans une communauté urbaine, il peut
y avoir une colonne communauté urbaine. Les communautés urbaines percevaient également la
taxe professionnelle.

III – Les communautés de communes


Elles ont été créées par la loi du 6 février 1992 et se situent surtout en milieu rural. Leur
création mêle à la fois la volonté des communes et un rôle d’impulsion du Préfet.
Concrètement, la proposition de création doit être faite par le Préfet ,qui veille à ce que
le territoire soit cohérent, qui doit recueillir l’approbation de 2/3 des communes représentant
plus de la moitié de la population totale ou l’approbation de plus de la moitié des communes
mais représentant au moins les 2/3 de la population. Dans les deux cas, il y a un verrou
supplémentaire : il faut le vote positif de toutes les communes dont la population est au moins
égal au quart de la population totale concernée. Cette dernière règle permet d’éviter qu’une
commune centre soit forcée à adhérer. Ensuite, on essaye de trouver un équilibre difficile entre
la libre volonté de s’associer et, en même temps, le refus de se laisser paralyser par des
égoïsmes. Cette disposition jouant sur la moitié et les 2/3 est très probablement contraire à la
Constitution (libre administration des C.T.). En 1999, sachant que cette disposition était très
probablement anticonstitutionnelle, gauche et droite se sont mis d’accord au Parlement pour ne
pas saisir le Conseil constitutionnel. Dans quelques mois, quelque part en France, un Préfet
prendra un arrêté portant création d’une communauté de commune et une des communes va
attaquer l’arrêté sur le fondement de la Constitution avec la question de constitutionnalité. Le
seul espoir de la loi Chevènement est que le principe de l’intérêt général justifie la légère
entorse à la Constitution.
La communauté de commune est administrée par un Conseil de communauté dont la
composition est fondée sur la représentation proportionnelle de la population avec tout de
même deux nuances : chaque commune doit avoir une voix et une seule commune, même si sa
population représente plus de la moitié de la communauté de commune, ne peut pas avoir plus
de la moitié des voix. C’est une composition plus démocratique que les SIVU et SIVOM. Les
communautés de communes disposent de compétences de plein droit : lorsque des communes
créent une communauté de communes, elles sont obligées de lui transférer ces compétences de
plein droit : aménagement de l’espace et les actions de développement économique. A ces deux
compétences de plein droit s’ajoutent le transfert obligatoire d’au moins une des quatre
compétences suivantes :
– Protection de l’environnement et politique du logement
– La voirie
– Equipements culturels et sportifs
– Equipements de l’enseignement maternel et élémentaire.

La communauté de commune dispose de recettes fiscales propres, notamment la


perception de la taxe professionnelle dans les zones économiques qu’elle gère. Il y a deux
intérêts à cette perception directe de la taxe professionnelle :
– Autonomie financière par rapport aux collectivités
– Eviter les effets de territoire avec une taxe professionnelle unique
dans toute la communauté de communes.

IV – Les communautés d’agglomération


Elles ont été créées par la loi Chevènement du 12 juillet 1999. La loi évoque un EPCI
regroupant plusieurs communes formant un ensemble de plus de 50 000 habitants d’un seul
tenant et sans enclave autour d’une ou plusieurs communes centres qui, elles mêmes,
comportent au moins 15 000 habitants.
Ces communautés d’agglomération disposent de compétences de plein droit :
développement économique et aménagement du territoire mais aussi les transports urbains. Par
ailleurs, les communes s’associant dans une communauté d’agglomération doit transférer au
moins trois parmi les cinq suivants :
– Voirie et parcs de stationnement
– Assainissement de l’eau
– Distribution de l’eau
– Protection de l’environnement
– Equipements sportifs et culturels.

Lors des débats de 1999 accompagnant la loi Chevènement avait été discutée l’idée
d’une représentation directe des ces organes délibérants des EPCI. C’est l’idée d’une élection au
suffrage universel direct pour choisir également les élus siégeant dans ces EPCI et non pas
seulement les élus siégeant dans les Conseils municipaux gérant des budgets moindres. Il reste
que, avec la montée en puissance des EPCI, il y a fort à parier que lors de la prochaine réforme,
cette élection au suffrage universel voit le jour avec l’idée d’un système inspiré de Paris-Lyon-
Marseille (premiers de listes siégeant à la Metro).
En novembre 2005, la Cour des comptes a rendu un rapport très critique sur
l’intercommunautalité pointant plusieurs défauts :
– Une certaine mollesse des Préfets qui laisseraient les stratégies
politiques se faire au détriment de la rationalité des territoires
– Le constat de doublons, et donc de gaspillage, entre les services des
EPCI et cuex de certaines communes : lorsqu’une commune transfère
une compétence à une EPCI, elle devrait redéployer son personnel
mais pas dans la réalité.
– trois niveaux de collectivité (région, département, commune) c’est
déjà pas mal : mais les EPCI font pratiquement un quatrième échelon
d’administration locale. Cela entraine une spirale inflationniste.

Conclusion : les autres personnes morales de droit public


En réalité, même si cela représente très peu de chose sur le plan quantitatif, se
développe d’autres formes de personnes morales que l’on dit sui generis, c'est-à-dire des
organes pour lesquels une loi va dire que c’est une personne morale de droit public mais on
arrive à les ranger nulle part dans les établissements publics :
– Soit des organes uniques : la Banque de France, Caisse de Dépôt et
des Consignation…
– Groupement d’Intérêt Public : il s’agit d’organes qui, tout en ayant la
personnalité morale de droit public, associent des institutions
publiques et privées. Notamment dans le domaine de la recherche et
de l’enseignement supérieur. Tribunal des Conflits, 14 février 2000,
GIP habitat et intervention sociale pour les mal logés contre Mme
VERBIER, le Tribunal des conflits dit que le GIP est une personne
publique soumise à un régime particulier distinct des établissements
publics hormis pour les conditions de sa création où l’on applique
l’article 34.

Partie 2 :
Les activités
L’originalité de l’organisation administrative française est maintenant évidente et va
dans le sens du caractère inégalitaire du droit administratif en raison des buts poursuivis par
l’action administrative. Cette inégalité n’est donc pas, en soi, choquante étant justifiée par les
objectifs d’intérêt général qui doivent primer sur l’intérêt des personnes privées. Ce chapitre va
justifier l’inégalité, le déséquilibre du droit administratif.
Il y a une évolution historique très nette de l’activité administrative. On est passé de
l’Etat Gendarme (essentiellement chargé de produire de l’ordre dans sa société et faire la guerre
à l’étranger) du lendemain de la Révolution à un Etat Providence qui est un enrichissement de
l’Etat Gendarme. Sur le plan économique, c’est un Etat qui, au cours du XXème siècle, a cherché
à procurer au public un certain nombre de prestations. Exemple : a la Révolution, il ya
seulement six ministères régaliens. Aujourd’hui, une trentaine de ministères avec les six
régaliens qui subsistent et les autres régulant un certain nombre de choses. Il y a, aujourd’hui, le
pôle de l’ordre public (police administrative) et le pôle qui est le champ des services publics.

Chapitre 1 :
La police administrative
Il faut faire attention au terme police. La police, dans le langage commun, désigne un
corps de fonctionnaires, une institution. En droit administratif, la police ne désigne ni des
personnes, ni une institution mais une activité, une mission. C’est l’activité qui consiste à
maintenir l’ordre public en imposant à la libre action des particuliers la discipline exigée par la
vie en société dans un cadre tracé par le législateur. Au fond, ce sont des modalités de vie en
commun.
Le premier moyen d’exercer la police administrative est de prendre des actes qui vont
fixer des normes et qui sont pénalement sanctionnés. La police administrative est une activité
de règlementation. On va, par exemple, autoriser une manifestation de telle heure à telle heure,
de tel lieu à tel lieu et si cela dégénère, sanctions pénales.
Cette règlementation est soit des actes règlementaires, soit une règlementation
individuelle (suspension de permis). Compte tenu de cette dimension de puissance publique, les
actes seront toujours des actes unilatéraux. C'est-à-dire sans avis de la personne à qui elle
s’applique.
En matière de police administrative, les contrats sont bannis. Il y a une formule : les
contrats locaux de sécurité qui est un faux contrat, un acte négocié mais qui n’a pas de force
opératoire.
Il y a une autre dimension de la police administrative qui consiste en des opérations de
terrain (barrages, rondes de police, contrôles coordonnés…). Ces opérations sont des opérations
matérielles de police.
La problématique générale est la recherche d’un équilibre entre ces pouvoirs de police et
le respect des libertés dans un régime démocratique. Le pouvoir de police, par définition, amène
naturellement à porter atteinte aux libertés.

Section 1 : La notion de police administrative


Dans le langage commun on parle de la police en général en confondant la PJ et la police
administrative. Dans le langage juridique, il est fondamental de distinguer les deux car ce n’est
pas le même Juge qui est compétent par exemple.

I – Le recours au critère finaliste pour distinguer la police


administrative de la police judiciaire
L’enjeu est la compétence juridictionnelle. L’esprit de la distinction est que la PA a un but
préventif (autoriser un tracé pour une manifestation) alors que le PJ a un but répressif. L’activité
de PA consiste à éviter les troubles à l’ordre public avant qu’ils ne se produisent alors que la PJ
est le fait d’identifier, de poursuivre et d’arrêter les auteurs d’infraction. Le critère que l’on
utilise pour distinguer l’un de l’autre est le critère finaliste.
24 juin 1960, CE, société Franpart, Algérie à l’époque de la colonie. Dans cet arrêt est
contestée la saisie par le préfet d’Alger du journal France Soir sur l’ensemble du département à
chaque fois que les journalistes veulent publier des informations sensibles. Le Préfet ordonne
ces saisies en se fondant sur des pouvoirs qu’il tire du CPP c'est-à-dire en invoquant des
pouvoirs de PJ car plus de marge de main d’œuvre. Mais il saisit les journaux de manière
préventive donc question de la recherche de la finalité (objectif de PA ou PJ ?). Le CE considère
que l’intention du Préfet est une intention de PA donc il a invoqué à tort ses pouvoirs de PJ.
Affirmer que l’on a recours au critère finaliste c’est affirmer que l’on s’intéresse à l’intention de
l’agent.
En réalité, pratiquement toujours ce sont les mêmes autorités qui disposent à la fois de
pouvoirs de PA et de PJ. Ensuite, il existe bien souvent des opérations mixtes, c'est-à-dire des
opérations qui évoluent dans le temps. Exemple : TC, 1978, Société Le Profil, cette société a
demandé à ce que son caissier soit accompagné de gardiens de la paix pour apporter une
mallette pleine de liquide à la banque. L’autorité administrative donne son accord (mesure de
PA) sauf que des voleurs interviennent et s’emparent de la mallette malgré les gardiens de la
paix. La société se retourne contre l’Etat et demande réparation à ce dernier. Question de savoir
si c’est l’opération de PA qui a mal fonctionné ou la répression de la PJ ? Le TC décide de
simplifier la solution en refusant de dissocier les deux activités et en considérant, en l’espèce,
que le préjudice de la société résulte essentiellement des conditions d’organisation du transport
de fonds. Donc compétence de la juridiction administrative pour l’ensemble de l’affaire.

II – L’ordre public, fondement de la police administrative


Les pouvoirs de PA ne peuvent être exercés que sur le fondement de l’ordre public. A
contrario, si une mesure de PA poursuit d’autres préoccupations, elle est automatiquement
illégale. Exemple : Cour Administratif Versailles, 3décembre 2004, Commune de Tremblay-en-
France, il s’agissait d’un arrêté d’un maire qui avait décidé d’interdire sur son territoire les
coupures d’électricité par EDF sue le territoire de sa commune avec des préoccupations
sociales. Le Juge considère qu’il s’agit d’une mesure de PA poursuivant des mesures de
protection sociale et non pas des mesures d’ordre public donc la mesure de police est illégale.
Cela signifie aussi que, pour une autorité de police, refuser d’utiliser ses pouvoirs de police alors
qu’elle devrait le faire entraine l’engagement de la responsabilité. Exemple : des riverains se
plaignent d’un bar qui ferme trop tard et les élus ne veulent par intervenir. Les riverains doivent
attaquer le maire ou le préfet pour défaut d’exercice de ses pouvoirs de police.
La notion d’ordre public a évolué avec le temps et on peut distinguer trois étapes :
– L’ordre public a été conçu comme un ordre matériel et extérieur. Cette
expression est une expression utilisée notamment par Maurice
HAURIOU. c’est faire en sorte que dans la rue l’ordre soit respecté. La
loi de 1884 sur les communes précise que la PA poursuit trois buts : la
sécurité publique, la tranquillité publique et la salubrité publique. Cette
trilogie se retrouve dans l’article L 2212-2 du Code général des C.T. Ce
sont les trois composantes traditionnelles de l’ordre public. Avec la
sécurité, il s’agit d’éviter les dommages aux personnes ou aux biens,
les risques d’accident. La tranquillité c’est, par exemple, éviter les
tapages nocturnes. La salubrité, au XIXème c’était la salubrité de
l’eau, des aliments. Aujourd’hui c’est un fondement qui retrouve un
certain intérêt avec la crise de la vache folle… Le respect de cette
trilogie est parfois difficile à concilier avec d’autres principes tels que
la séparation de l’Eglise et de l’Etat. TA Nantes, mars 2006, MISMETTI,
était en cause la décision d’une communauté urbaine de passer un
marché public pour construire un abattoir provisoire à l’approche des
fêtes de l’Aïd el Kabîr. Le TA annule ce marché public en considérant
que s’il était bien conforme à l’ordre public, la prise en charge de la
communauté d’un abattoir destiné à une seule confession religieuse
était contraire au principe de séparation des Eglises et de l’Etat. Cette
trilogie s’apprécie différemment en fonction du temps et des lieux. Le
Juge examine les faits d’une mesure et on n’a pas à l’avance une
réponse. Cette trilogie est-elle encore exhaustive aujourd’hui ?
– Dans les 60’s : concerne les rapports entre la moralité et l’ordre public.
La question qu’on se pose est est-ce que l’ordre public est également
un ordre moral ou non ? CE, 18 décembre 1959, Société des films
LUTECIA, un maire souhaitait interdire la projection d’un film qui
pourtant avait reçu l’autorisation ministérielle de diffusion. Le CE
considère qu’il peut exister des circonstances locales justifiant un
durcissement, en raison du caractère immoral du film, de la mesure de
PA. Aujourd’hui, la jurisprudence est beaucoup plus permissive. Il
reste que, même si un tel film ne serait plus interdit aujourd’hui, le
raisonnement du GAJA reste valable. Exemple : dans les 80’s, les
distributeurs de minitel rose faisaient de la pub vers les collèges. Le
Juge a considéré que les pubs étaient légales mais que les autorités de
police peuvent les interdire suivant les circonstances locales. Le TA de
Lyon avait interdit l’ouverture d’un Sex Shop en face du mémorial de
la résistance.
– La façon dont la dignité de la personne humaine est devenue, dans les
90’s, une quatrième composante de l’ordre public : CA, 27 octobre
1995, Commune de Morsang sur Orge, idée de propriétaire de boites
de nuit d’organiser des lancer de nains. Le jeu consistait pour les
clients à soulever le nain et à le lancer. Le CE intuitivement a envi de
dire cette mesure de PA consistant à interdire le spectacle est légal
mais pas de fondements. Le CE crée une nouvelle composante de
l’ordre public qui est l’atteinte à la dignité humaine.

Section 2 : Les autorités détentrices de pouvoirs de


police
La PA se distingue elle-même en deux types de police : la générale qui permet de
prendre des mesures pour toute la population concernée (d’une commune par exemple) et la
spéciale qui visent toujours à protéger l’ordre public mais le font dans un champ d’application
spécialisé (certaines personnes par exemple, la PA des étrangers ou certaines activités : police
de la chasse, du cinéma…).

I – Les autorités de police générale


Quelles sont les personnes qui, d’une manière générale, sont habilitées pour protéger
l’ordre public ?
Leur nombre est limité et ils résultent à la fois de texte et de l’arrêt LABONNE, CE, 1919.
Ils conduisent à désigner un nombre limité :
– Le Premier ministre : autorité de police générale sur l’ensemble du
territoire car il est le détenteur du pouvoir règlementaire général.
– Au niveau local : le Préfet dont les décisions sont applicables dans tout
le département et le maire qui agit par voie d’arrêté municipal.
Lorsque le maire s’abstient de prendre une mesure de police, il est de
la responsabilité du Préfet de se substituer à lui.
– Le Président du Conseil général (dans certains domaines) et les Préfets
de police dans les départements où ils existent

II – Les autorités de police spéciale


Alors que les précédentes peuvent prendre toutes les mesures qui leur paraissent
bonnes pour protéger l’ordre public, les autorités de police spéciale ne peuvent prendre que
certaines mesures prévues par des textes. Ce sont des actes prévus à l’avance avec un certain
nombre de conditions. Les polices spéciales les plus répandues sont attribuées au Préfet : la
police des étrangers, la police de la chasse, la police des débits de boissons. CAA Lyon, Société
DINECITTA, le Préfet peut fermer temporairement un débit de boisson qui a continué à servir des
militaires pourtant manifestement déjà ivres.
Le Juge administratif exerce naturellement un contrôle sur ces actes de police générale
comme sur ceux de police spéciale. En matière de police spéciale du cinéma, deux arrêts
célèbres :
– Dans les 60’s, CE annule le refus ministériel d’accorder une
autorisation de diffusion à un film de Jacques RIVET tiré d’un roman de
DIDEROT « La Religieuse » et que le ministre avait décidé d’interdire
car choquait les bonnes mœurs.
– CE, 30 juin 2000, Association Promouvoir, portait sur le film d’une
réalisatrice intitulé « Baise-moi » qui devait être classé dans l’une des
catégories prévues par le ministre. Il n’existait à l’époque que
l’interdiction au moins de 16 ans qui paraissait un peu laxiste et le
classement en film pornographique qui, lui, permettait une interdiction
au moins de 18 ans et interdit la diffusion dans les cinémas classiques.
Question se pose car ce film est un film qui répond à la définition des
films pornographiques mais qui, en même temps, n’est pas un porno
classique. Si classé X, il ne peut pas être diffusé dans les cinémas. Le
misnitre tranche pour l’interdiction au moins de 16 ans et l’association
considère que dès lors qu’il y a des rapports non simulés, c’est un
porno. Après une dizaine de jours de diffusion dans les cinémas, rejet
des salles car classé X. nouvelle catégorie des films interdits au moins
de 18 ans mais pouvant être diffusés dans les cinémas.

III – Le concours des compétences de police


Deux types de concours de compétences :
– Un concours entre une autorité de police générale et une autre
autorité de police générale : les principes de coordinations sont fixé
par l’arrêt de 1902, Commune de Neris les Bains. L’autorité supérieure
prime sur l’autorité inférieure mais une autorité inférieure peut
aggraver une décision de police générale en invoquant des
circonstances locales.
– Un concours entre une autorité de police générale et une autorité de
police spéciale : Arrêt Films LUTECIA, le maire de Nice pouvait
aggraver la mesure de police spéciale. L’inverse est impossible.

Section 3 : Les limites à l’exercice du pouvoir de


police
Il y a un adage qui résume bien les choses : « la liberté est la règle, la mesure de police
l’exception ». Cet adage provient d’une expression du Commissaire du gouvernement
CORNEILLE. Il signifie qu’une mesure de police n’est légale que dans la mesure où elle est
nécessaire. A cette nécessité s’ajoute un contrôle exercé par le Juge qui est un contrôle de
proportionnalité. C'est-à-dire que la mesure doit être nécessaire et elle doit, de surcroit, être
proportionné au danger de menace à l’ordre public.

I – Le principe de la proportionnalité des mesures de police


Le Juge vérifie qu’une mesure de police est adaptée aux faits. C'est-à-dire que pour
protéger l’ordre public, il existe toute une échelle de mesures de police. Lorsque on veut faire
une manifestation, (il est légitime de prendre des précautions) mais les mesures de police pour
protéger l’ordre public sont de différente nature (on peut juste prévoir des forces de police,
étudier le tracé). L’interdiction pure et simple doit, dans toute la mesure du possible, être évitée
au profit de limitations ou de surveillances. Cette idée d’échelle consiste à dire qu’on peut faire
différentes chose avant d’envisager une interdiction pure et simple. CE, 1933, arrêt BENJAMIN, il
s’agissait d’une conférence que le Sieur Benjamin avait prévu de donner à NEVERS et qui
provoquait le mécontentement d’instituteurs locaux laïcs. Le maire de NEVERS, pour ne pas
avoir de problème, interdit la conférence alors que l’association organisatrice avait proposé de
passer d’une conférence publique à une conférence privée. Benjamin attaque le maire et le CE a
un raisonnement en quatre étapes :
– Il identifie une liberté : ici d’expression, de réunion
– Le Juge admet qu’une mesure de police était nécessaire : les
instituteurs avaient annoncé qu’ils réagiraient.
– Le Juge considère que, par principe, il y a une prohibition des
interdictions générales et absolues
– Le maire aurait pu prendre une mesure de police proportionnée :
mettre des forces de l’ordre devant la salle de conférence.

A propos d’arrêtés anti-mendicité où des maires, dans des communes touristiques,


prennent un arrêté interdisant toute forme de mendicité. Des arrêtés de ce type ont toujours été
annulés car trop généraux. Si arrêté du type « sur la place centrale de la commune où il y a
beaucoup de touristes… » Suffisamment précis pour être légal.
Tout ce qui concerne les locations de salle demandées par le FN dans les 90’s. CE, 19
aout 2002, FN, le CE annule la décision du maire d’Annecy de refuser toute salle pour le FN.
La CEDH est attentive à la proportionnalité dans le temps des mesures de police :
– CEDH, 17 juillet 2001, Association EKIN, la CEDH impose à la France
de mettre fin à son système de contrôle des publications étrangères
en vigueur depuis 1939.
– CEDH, 18 Mai 2005, Edition PLOMB contre France, à propos de
l’interdiction du livre « LE grand secret » publié par le médecin
personnel de Mitterrand au lendemain de sa mort. Etant donné qu’il y
a avait une atteinte au secret médical, la famille obtient l’interdiction
mais celle-ci n’a jamais été levée par la France. CEDH donne raison
pour décision de 1996 mais demande à la lever.
II – La prohibition de principe des interdictions générales
et absolues
Une interdiction générale et absolue, en matière de police, est, à priori illégale, et donc
prohibée car il y a peu de chance qu’elle soit proportionnée à la menace à l’ordre public. Bien
souvent des mesures de surveillance, de limitations suffisent pour parer le danger. Exemple :
– Arrêt Benjamin. Interdiction du commerce ambulant sur tout le
territoire de la commune et à toute heure c’est interdit.
– CE, 2002, FN avec le refus du maire d’Annecy de mobiliser une salle
pour le FN.
– CE, 1935, Action Française, contexte de crainte de renversement de la
République. L’autorité de police décide de saisir tous les journaux
dans le département de la Seine. Le C.E. considère qu’il s’agit d’une
voie de fait, c'est-à-dire de la mise en cause d’une liberté
fondamentale et que cette mise en cause est accompagnée d’une
décision grossièrement illégale. Le cumul de ces deux caractéristiques
conduit le C.E. à basculer automatiquement vers l’ordre judiciaire car
dès lors qu’il s’agit d’une voie de fait, c’est le juge judiciaire garant
des libertés individuelles.

Un seul cas où l’interdiction générale et absolue est possible : lorsque l’on en peut pas
faire autrement.

Chapitre 2 :
Le service public
La notion de service public est pratiquement devenue un mythe en France et c’est donc
une notion employée de manière polysémique. La notion de service public n’a pas la même
signification dans le langage courant et en droit. Dans le langage courant, on confond l’organe et
l’activité. La Poste est une entreprise qui gère, entre autre, des missions de service public mais
ce n’est pas un service public. En droit, le service public est une approche matérielle qui désigne
une mission, une activité. Cette activité peut être prise en charge par des organes de nature très
différente. La distribution de l’eau est partout un service public mais peut être pris en charge
par une entreprise publique, privée ou par la commune.
En droit administratif, le service public a pris une importance considérable au point
d’avoir été qualifié, au début du XXème, de « clé de voute » du droit administratif, comme
notion centrale.
Aujourd’hui, on réfléchit surtout à la confrontation entre le service public français et l’UE.
Les activités de service public existent de tout temps et en tout lieu. Ce n’est pas la disparition
de ces services qui est en cause mais le mode de gestion. Le mode de gestion particulier à la
France consiste à gérer certains services publics d’une manière fortement marquée du droit
public. Concrètement, cela signifie qu’au lendemain de la 2nde Guerre mondiale, on a pris toute
une série d’activités indispensables à la vie en société (Poste, eau, électricité) et on les a confié
à un seul organe qui va avoir la personnalité morale de droit public et que se voit soumis à
beaucoup de règles du droit public (engager des salariés par exemple). C’est ce mode de
gestion qui est actuellement remis en cause.

Section 1 : La notion de service public


I – La définition du service public
Comme bien souvent en droit public, il n’existe pas de définition textuelle de cette notion
qu’est le service public. La notion de service public a été définie par des arrêts, la doctrine, a
évolué avec le temps. Au fond, la notion de service public s’articule autour de deux éléments :
– Le service public est une activité d’intérêt général : pour un certain
nombre d’activité, cela ne pose aucun problème (défense, police,
justice…). En revanche, pour d’autres activités, c’est beaucoup moins
évident et la notion d’activité d’intérêt général a beaucoup évolué
avec le temps et c’est notamment étendu, au cours du XXème, à des
secteurs qu’elle ne recouvrait pas auparavant : le champ des activités
culturelles (théâtre…) et le champ du sport. Reste la question de la
limite à cette activité d’intérêt général. René CHAPUS propose de
distinguer les activités de plus grand service et celles de plus grand
profit. Si le service est prédominant, cela sera une activité d’intérêt
général. Parfois, la frontière est difficile à faire.
– La personne qui gère le service public : le service public peut être géré
par une personne publique, c'est-à-dire géré directement par l’Etat,
une C.T., un établissement public… Le service public peut aussi être
géré par une personne privée. C’est possible si, derrière la personne
privée, une personne publique exerce une certaine forme de contrôle.

On aboutit à une définition qui est : le service public est une activité d’intérêt général
assurée ou assumée par une personne publique. Lorsqu’on est en présence d’un service public,
il y a toujours une part de soumission au droit public.

II – La distinction service public administratif/ service


public industriel et commercial
Il a toujours été admis que l’administration puisse recourir à la gestion privée pour
certains aspects du fonctionnement de ses services publics. Au début du XXème, des services
entiers de l’administration vont fonctionner sous le régime de la gestion privée entrainant ce que
la doctrine a appelé la « première grande crise du service public ».
Ce basculement se fait dans le GAJA TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de
l’Ouest africain : il s’agissait d’un service de bac qui reliait le continent à une île en Côte d’Ivoire
qui était une colonie française. Le bac D’El oka était géré par l’Etat comme une entreprise privée
(le prix permettait de faire fonctionner le service sans subvention). Le bac coule et entraine tout
son contenu et les propriétaires des véhicules cherchent à obtenir réparation mais devant quelle
juge ? L’administration tient à ce que ce soit devant le Juge administratif car les règles de la
responsabilité civile ne sont pas applicables. Le TC considère qu’à partir du moment où
l’administration s’est comportée comme un industriel ordinaire, il faut le soumettre au droit
privé et le TC tranche en faveur de la compétence de la juridiction judiciaire. Cette décision
conduit à faire basculer tout ces SPIC dans le champ du droit privé et la compétence de la
juridiction judiciaire :
– La décision du TC est, au fond, une mesure de rétorsion :
l’administration s’est comportée comme une entreprise privée et
voulait bénéficier de la protection du droit public. Ce qui n’est pas
possible pour le TC.
– Si les SPIC sont majoritairement soumis au droit privé depuis cet arrêt,
quelques règles de droit public leur sont quand même applicables :
 Le PDG d’un SPIC est nommé en vertu
des règles de droit public.
 Les SPIC, comme un certain nombre
de services publics sont soumis à des
grands principes de droit public.

La distinction entre service public administratif et SPIC est consacrée par l’arrêt Union
syndicale des industries aéronautiques (CE, 1956) : le C.E. recours à un faisceau d’indice pour
distinguer un SPIC d’un SPA :
– Quel est l’objet du service ?
– Quelle est l’origine des ressources de ce service ? financé uniquement
par les usagers ou pas.
– Quelles sont les modalités d’organisation et de fonctionnement ?
tourne comme une entreprise privée ou pas.

Des réponses à ces trois questions découlent la qualification du service public. Si on


s’intéresse à une approche organique, cette distinction conduit à retomber sur la distinction
EPA/EPIC. Comme pour la classification des établissements publics ; c’est l’autorité
administrative qui dirige sous contrôle du Juge. Il peut donc y avoir des requalifications de
services publics.

Section 2 : Le régime juridique des services publics


I – La création des services publics
Les règles de compétence du service public sont valables pour la création et la
suppression.
– En ce qui concerne l’Etat : avant 1958, la création appartenait toujours
au législateur. Depuis 1958, on applique la répartition matérielle fixée
par le couple article 34 et article 37. Les services publics relevant de
matières mentionnées par l’article 34 sont créés par le législateur et
les services publics relevant de matières n’étant pas mentionnés à
l’article 34 sont créés par le pouvoir règlementaire. L’article 34 dresse
une liste de matières mais dit aussi que le législateur doit intervenir
quand une liberté est en cause. Si on est en présence d’un projet de
création de service public relevant d’une matière non mentionnée à
l’article 34 mais mettant en cause une liberté, c’est le législateur qui
sera compétent.
– Pour les C.T. : la création se fait par délibération de l’organe délibérant
de la C.T. avec cependant une distinction entre le service public
obligatoire et facultatif.
 Obligatoires : services publics
découlant des lois de décentralisation.
 Facultatifs : ce sont des activités que
les C.T. vont vouloir créer, par
exemple en invoquant leur clause
générale de compétence. Les CROUS
relèvent de l’Etat. Néanmoins, une
commune peut considérer qu’elle est
un gros pôle universitaire et qu’elle
veut donc mettre de l’argent dans
des logements universitaires.

Arrêt 1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers : pose deux conditions
au développement de services publics locaux facultatifs :
– Qu’il existe, en la matière, une carence de l’initiative privée
– Que l’activité projetée présente un intérêt public local

Un cinéma est donc considéré tantôt comme un service public (dans une petite ville où
les cinémas privés ont fermé et où est créé un cinéma municipal), tantôt comme un service
privé. Cela dépend donc de conditions de circonstances de temps et de lieu.

II – La gestion des services publics


On s’intéresse ici aux règles applicables à la gestion, à l’organisation des services
publics. Ce régime juridique va découler de deux considérations :
– La nature du service public : pour les services publics administratifs,
on a une application de principe du droit administratif alors que pour
les SPIC, on a une application de principe du droit privé.
 Pour les services publics
administratifs : pendant très
longtemps, la nature du contrat de
travail des agents d’un SPA dépendait
de leur participation effective ou non
au service public. TC, 1996, BERKANI
les agents employés par un SPA ont
toujours un contrat de travail de droit
public. Ne s’applique pas aux contrats
passés avec une société de nettoyage
par exemple.
 Pour les SPIC : application de principe
de droit privé. Arrêt 1923, CE, Robert
(…) les contrats entre le directeur et
le comptable est un contrat public.

– Le mode gestion : il existe deux grands modes de gestion


 Peut être exploité par une personne
publique : soit il s’agit d’une gestion
en régie (exploitation directe du
service public par l’administration
avec ses biens et son personnel
comme le Justice, la police…). C’est la
forme la plus publique de gestion. La
deuxième forme de gestion publique
est celle par un établissement public
(l’Etat ou la C.T. ne gère pas
directement le service public mais
crée un établissement chargé de le
gérer).
 La gestion par une personne privée :
le service public peut être géré par
des sociétés, des associations, des
fédérations (par toute une série de
personnes morales de droit privé). CE,
1938, Caisse Primaire Aide et
protection/ CE, 1942, Monpeurt/ CE,
1943, Bouguer. Le fait de confier de
plus en plus fréquemment à des
personnes privées le soin de gérer
des missions de service public a été à
l’origine d’une nouvelle grande crise
du service public. Lorsque le service
public est ainsi géré par une personne
privée, il y a une distinction à faire en
fonction de la nature de l’acte qui
confie cette mission de service public.
Soit acte unilatéral (habilitation
unilatérale à gérer le service public),
par exemple la loi qui dit que la SS
est gérée par des CPAM qui sont des
personnes privées. Soit délégation
contractuelle du service public qui est
un contrat par lequel l’Etat ou la C.T.
confie à un entrepreneur privé le soin
de gérer un service public. Exemple
du parc de stationnement (service
public) de Grenoble confié à Vinci
(entreprise privée). Dans les deux
cas, la personne publique confie bien
à une personne privée le soin de
gérer le service public.

III – Les principes régissant le fonctionnement des services


publics
Il existe trois grands principes qui vont s’appliquer à la gestion de tous les services
publics quelque soit la personne qui les exploite. Cela revient à dire que même si un service
public est confié à une entreprise privée, cette dernière n’est pas libre d’administrer comme elle
le veut. Elle doit respecter ces trois principes. Compte tenu de l’universalité de leur application,
ces principes ont été qualifiés de « véritables lois » au début du XXème siècle dans le contexte
de la sacralisation de la loi. Etant donné que ces trois principes ont été systématisés par l’auteur
Louis ROLLAND, ils sont restés dans la postérité comme les lois ROLLAND.
Il existe bien sur d’autres règles s’appliquant au service public comme la laïcité, la
neutralité… mais ces autres principes ne sont que des corollaires, des déclinaisons de l’une des
trois lois de ROLLAND. On réussit donc bien à résumer l’ensemble des grands principes à cette
trilogie.
Il y a parfois un autre principe qui est souvent cité mais qui n’existe pas pourtant, celui
de la gratuité. La preuve en est que tout les SPIC sont payants et l’un des critères du SPIC est le
fait que le prix payé par les usagers équilibre les comptes. Pour les SPA, c’est pareil. La gratuité
peut exister mais dans des domaines extrêmement réduits comme les services d’urgence. Il y a
de grosses polémiques à propos des services d’urgences en montagne après l’imprudence de
randonneurs vers Sallanches retrouvés après plusieurs jours de recherches. Or, ils vendent des
photos exclusives qui leur rapportent de l’argent. Les maires demandent la modification de la loi
et maintenant c’est facturé.

A) Le principe d’égalité
Ce principe d’égalité devant le service public est directement un corollaire du principe
d’égalité devant la loi consacré par la DDHC. Il bénéficie à la fois aux usagers et aux agents.
– Pour les agents : CE, 1954, BAREL, concours d’entrée à l’ENA où tout
les candidats ayant une appartenance au PC ne sont pas reçus. Le CE
réussit à peur que, en raison de leur position politique, trahissent la
France en ce contexte de Guerre froide. Le CE donne raison au
requérant. CE, 10 avril 2009, Mr EL HADDIOUI, concours de gardien de
la paix. Un candidat passe le concours d’officier des gardiens de la
paix. Le C.E. annule le concours à cause des questions posées au
candidat. Le principe d’égalité interdit aussi toute discrimination entre
les associations symphoniques pour l’accès à la radio française (CE,
1951, Société des concerts…). Il y a trois grands fondements qui
permettent de déroger à ce principe et il faut rentrer dans ces trois
fondements pour que la dérogation soit légale et donc recevable :
 lorsque la loi déroge à l’égalité : loi
fiscale sur l’impôt progressif par
exemple.
 Lorsqu’il existe une différence de
situation qui justifie une différence de
traitement : CE, 30 novembre 2001,
Ministre de la Défense contre Mr
DIOP, problème du gel des pensions
des anciens combattants issus des
colonies françaises. Or, ils y ont le
droit normalement mais gel du
montant de la pension lors de
l’indépendance des colonies. Donc
retraite en fonction du montant au
moment du gel du montant. Le C.E.
considère, en invoquant le principe
d’égalité et la ConvEDH, qu’il ne peut
pas y avoir de discrimination sauf si
elle est fondée sur des justifications
objectives et raisonnables. CE, 1974,
DENOYER et SCHORQUES, bac
entre la Rochelle et Ré. Trois tarifs :
Plus élevé pour étrangers à la
Charente Maritimes, moins élevé pour
habitants de Ré et tarif intermédiaire.
Le CE admet le tarif pour les
habitants de l’île de Ré mais annule la
différence de tarif entre les habitants
de la Charente-Maritime et ceux
habitants en dehors du département.
CE considère qu’il y a une différence
objective de situation entre habitant
de Ré ou non mais pas entre les
habitants du département et les
autres. Le principe d’égalité n’impose
pas de traiter tout le monde de la
même manière, il impose simplement
de traiter de la même manière les
personnes qui se trouvent
objectivement dans des situations
similaires.
 Si l’intérêt général le commande : le
C.E. a considéré, dans un avis, qu’il
était de l’intérêt général d’essayer de
remplir à peu près tout les trains
(politique d’écrêtement commercial)
donc peu vendre plus cher des billets
de train à certaines heures et moins
cher à d’autres. Cela est discutable
car c’est l’intérêt financier d’une
entreprise.

Le fonctionnement des services publics ne doit pas être troublé par la


manifestation d’opinions personnelles qu’elles soient politiques ou
religieuses. En ce qui concerne les agents publics, il y a une seule
exception grâce au Conseil constitutionnel qui a dégagé en 1984 un
1984 un PFRLR de l’indépendance des professeurs d’université.
Exception au principe de neutralité mais seulement dans le cadre de
ses fonctions de professeur d’université.

– Pour les usagers : CE, 2 novembre 2002, Kherouaa, premier arrêt


dans lequel le C.E., conformément à l’avis rendu quelques mois avant,
à chercher à concilier la neutralité et la liberté de conscience. Loi du
15 mars 2004 interdit le port de tout signe ostensible. CAA Nancy, 14
février 2008, association Couleurs Gaies attaquaient le refus du
recteur d’intervenir dans les lycées dans le cadre des actions
d’éducation à la sexualité pour la lutte contre l’homophobie. CAA
annule le refus du recteur.
A) Le principe de continuité
Ce principe n’implique pas que les services publics soient ouverts en permanence. Le
principe de continuité implique simplement qu’il n’y ait pas d’interruption autre du service public
que celles qui sont normalement prévues.
Certains régimes particuliers peuvent être institués pour des services publics spécifiques.
Pour les Préfets, les policiers, les magistrats, les gardiens de prison sont des corps de
fonctionnaires pour lesquels il existe des régimes spécifiques. Le problème essentiel est celui de
la conciliation du droit de grève des fonctionnaires avec le principe de continuité. Le droit de
grève est affirmé dans le préambule de 1946 et, normalement, le législateur devrait, pour
chaque service public, établir des règles permettant de concilier droit de grève et continuité.
Bien souvent, hors cas particuliers, le législateur ne l’a pas fait. CE, 1950, Dehaene, CE
considère que cette absence de règlementation ne devait pas profiter au seul droit de grève et
qu’il appartenait à l’administration de prendre des décisions.
Dans les 90’s, problème des grèves dans les transports en commun. Idée de service
public minimum qui n’a aucun sens dans les heures de pointe. Pour fonctionner, les transports
en commun devraient être en service maximum aux heures de pointes. Série de dispositions
envisagées :
– Conclusion de charte de bonne conduite : discuter avant la grève,
prévenir et négocier. C’est un échec donc la loi s’y attache.
– Loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les
transports terrestres : (21 aout 2007) pas de service minimum mais
trois obligations : annoncer la grève 48h avant son déclenchement,
possibilité de voter au bout de huit jours de grèves et l’obligation de
conclure des accords tendant vers un service minimum aux heures de
pointe. Paradoxe d’une loi votée en 2007 alors que toutes les études
montrent que le nombre de jours de grèves dans le service public a
été divisé par quatre.
– Loi du 20 aout 2008 imposant un service minimum d’accueil dans les
établissements scolaires : ce n’est pas une loi qui restreint le droit de
grève des enseignants mais qui impose aux communes de prévoir un
accueil par du personnel communal qui se substitue à la classe. C’est
imposer aux communes la création d’un nouveau service public. Le
Juge administratif fait le tri entre deux types de comportements :
 Certaines communes (de l’opposition
notamment) refusent de mettre en
œuvre le service. Le Juge a tendance
à sanctionner.
 Certains maires disent qu’il faut des
personnes avec un minimum de
formation et ils n’en possèdent pas
dans la commune. C’est une cause de
force majeure.

Ces lois de 2007 et 2008 ont beaucoup été critiqués car les
dispositions ne sont pas très contraignantes, c’est un peu de la
démagogie et cela ne s’applique pas aux bonnes personnes.

A) Le principe de mutabilité

Il désigne la nécessité qu’ont les services publics de s’adapter constamment aux


nécessités changeantes de l’intérêt général. La personne publique, dans un contrat
administratif, dispose d’un pouvoir de modification unilatérale du contrat. CE, 1902,
Compagnie nouvelle du gaz de Deville les Rouen, contrat dans lequel la commune avait
délégué le service public de l’éclairage public à une compagnie pour une très longue durée. Au
moment de la conclusion du contrat, l’éclairage est au gaz puis l’électricité se développe et pour
des raisons de sécurité, de confort, la ville veut passer à l’éclairage électrique. Sauf qu’il y a le
contrat et l’entreprise n’en veut pas. Le Juge dit que, pour un motif d’intérêt général qui consiste
à ne pas freiner le progrès technique, la commune peut imposer à son cocontractant d’adopter
l’éclairage électrique.
Contre la logique même de l’accord des parties dans un contrat, le Juge fait primer
l’intérêt général sur l’intérêt privé avec indemnisation du cocontractant. Ce principe implique
également que les agents des services publics ne puissent jamais opposer à l’administration un
droit au maintient de leur statut. De la même manière pour les usagers, il n’y a pas non plus de
droit au maintient de l’organisation existante des services publics.
Il arrive que ce principe de mutabilité entre en conflit avec le principe d’égalité. On
dispose d’une antenne universitaire à Valence. Périodiquement cette antenne est menacée
puisque les collectivités locales envisagent de couper les fonds. Si elle ferme, des étudiants vont
devant le Juge administratif. En application du principe de mutabilité, aucune chance sauf que le
principe d’égalité. Les études montrent que le fait d’avoir une antenne à proximité conduit les
jeunes à faire des études supérieures qu’ils ne feraient pas si c’était plus loin. Le principe
d’égalité entre donc ici en conflit avec celui de mutabilité.

Partie 3 :
Les actes
Comme toute activité humaine, l’activité de l’administration emprunte deux voies. La
voie de la décision et la voie de l’opération. La voie de l’opération consiste à réaliser des choses
matérielles ou intellectuelles. En réalité, quelque soit leur importance concrète, ces opérations
matérielles n’ont, en droit, qu’un rôle secondaire. En effet, tenir une réunion, raser une maison,
encaisser un chèque ce ne sont que des opérations qui exécutent une décision. Agir par voie de
décision c’est prendre des actes juridiques qui fixent les droits et obligations respectifs des
personnes publics et des particuliers. L’acte juridique de l’administration est un acte de volonté
destiné à introduire un changement dans les rapports de droit au moment où cet acte intervient.
C’est un acte qui modifie un ordonnancement juridique.
Il existe deux grandes catégories d’aces administratifs : les actes administratifs
unilatéraux et les contrats administratifs. Ce qui fait leur distinction est la formation de l’acte.
– Soit l’acte est l’œuvre d’une seule volonté : il s’agira d’un acte
administratif unilatéral. Cette volonté peut être individuelle ou
collective. Si elle est individuelle, il s’agit d’un acte unilatéral. Une
volonté collective est, par exemple, le règlement d’étude adopté par
les 40 membres du conseil de fac.
– Soit l’acte est l’œuvre de deux volontés : il s’agira alors d’un contrat
administratif.

Nous allons voir les instruments de l’action après avoir vu le but de l’action et les
acteurs. Tous ces actes administratifs, unilatéraux ou contractuels, sont soumis à un principe de
légalité qui leur est commun.

Chapitre 1 :
La soumission au principe de légalité
Le principe de légalité domine toute la théorie des actes administratifs car il traduit le
fait que l’administration est soumise au droit. Si un acte administratif n’était pas conforme à la
loi ou à la Constitution, cela signifierait que l’autorité qui le prend (l’administration) fait ce
qu’elle veut sans se soucier de l’avis du peuple (la loi). C’est donc la démonstration que
l’autorité administrative ne peut pas aller contre des pouvoirs qui lui sont supérieurs (le peuple
par exemple).
Quand on parle de principe de légalité, l’expression légalité ne désigne pas la loi au sens
strict mais toutes les normes supérieures aux actes administratifs. C’est un « bloc légal », « un
bloc normatif ». Dans le langage courant, ce principe a donné lieu à l’adage : « nul n’est censé
ignoré la Loi ».

Section 1 : La Constitution
La Constitution est ici entendue au sens de « bloc de constitutionnalité ». C'est-à-dire
que c’est non seulement le texte même de la Constitution que doivent respecter las actes
administratifs mais aussi tout le préambule de la Constitution (la DDHC de 1789, le préambule
de 1946, la charte de l’environnement, les PFRLR).
Lorsque la charte de l’environnement a été adoptée, beaucoup de juristes ont dit que
c’était du « vent ». CE, 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, le C.E. reconnait la pleine
valeur constitutionnelle de la charte de l’environnement dont les dispositions doivent être
respectées par les actes administratifs.
Les PFRLR sont identifiés par le Conseil constitutionnel. En 1971, Liberté d’association…
CE, 1996, KONE, le C.E. identifie pour la première fois un PFRLR lui-même consistant à refuser
d’extrader un étranger lorsque la demande d’extradition est dans un but politique. le C.E. est
saisi d’un recours contre un acte du gouvernement français qui fait droit d’une demande
d’extradition d’un autre pays d’un opposant politique dans ce pays. C’est donc une raison
politique. Tradition française de ne pas extrader un étranger lorsqu’il y a un danger pour sa vie
mais pas dans la Constitution donc crée un PFRLR. Cela pose le danger d’un désaccord entre le
Conseil constitutionnel et le C.E. Ce GAJA est donc très mal perçu par le Juge constitutionnel.
Mais, en pratique, on s’aperçoit que le C.E. respecte les trois conditions d’identification d’un
PFRLR auxquelles est attachée le Conseil constitutionnelle (être tiré d’une législation
républicaine, pas d’exception au principe et qu’il soit apparu avant 1946).
Dès 1960, dans un arrêt société EKY, le Juge administratif a vérifié la constitutionnalité
d’un acte administratif. Mais se pose le problème qui est le cas d’un acte administratif qui est
pris en application d’une loi étant contraire à la Constitution. C’est la théorie de la loi écran qui
s’applique jusqu’à maintenant. C’est choquant du point de vue hiérarchique car on fait triompher
la loi sur la Constitution. Mais c’est également logique car le Juge administratif n’a pas à faire un
contrôle constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a le monopole du contrôle de
constitutionnalité de la loi mais pas le monopole du contrôle constitutionnel en général. Le Juge
administratif pourra effectuer un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Lorsque
la loi organique mettant en œuvre la question de constitutionnalité, il sera possible de faire
sauter la loi écran sans remettre en cause le monopole du contrôle de constitutionnalité des lois
par le Conseil constitutionnel (révision de 2008).

Section 2 : Les normes internationales


Il y a une pénétration croissante du droit international, notamment européen, en droit
interne français. Les normes, les conventions internationales, c’est deux grandes séries de
sources :
– Les traités internationaux
– Les normes communautaires

Le droit communautaire est formé, à l’origine comme n’importe quelle source


internationale, par un traité. Mais la particularité du droit communautaire est le fait que ces
traités aient mis en place des institutions qui produisent beaucoup de normes de droit
communautaire dérivé (des traités). Le traité de Maastricht, de Rome c’est du droit
communautaire originel et les directives du droit communautaire dérivé.
CE, 1990, GISTI, (GISTI 2) cet arrêt met fin à la pratique du renvoi au ministre des
affaires étrangères pour l’interprétation d’un traité. Jusqu’en 1990, lorsque le Juge administratif
avait à confronter un acte avec un traité international, soit la traité était clair et le C.E.
l’interprétait tout seul, soit il y avait un doute sur la portée d’une stipulation et le C.E. demandait
des éclaircissements au ministre des affaires étrangères dont les services avaient négocié le
traité. Mais inconvénient car contraire à la séparation des pouvoirs. L’arrêt y met fin afin de
mieux assurer l’impartialité dans l’interprétation des traités internationaux.

I – La primauté des normes internationales sur les lois


L’article 55 de la Constitution prévoit que les traités internationaux ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois.
– Lorsqu’un traité entre en vigueur, si on suspecte des contradictions
entre ce traité et la Constitution, on saisit le Conseil constitutionnel
pour avis et, le cas échéant, on révise la Constitution.
– CE, 1952, KIRKWOOD, le C.E. a accepté de vérifier la conformité
d’un acte administratif à un traité si cet acte administratif ne faisait
pas l’application d’une loi susceptible de s’interposer entre l’acte et le
traité. Le problème qui s’est longtemps posé était celui d’une loi
s’interposant entre un acte administratif et une convention
internationale. Dès 1975, le Conseil constitutionnel se refuse à exercer
le contrôle de la conformité d’une convention internationale à la
Constitution car il ne peut être chargé que du contrôle de
constitutionnalité des lois mais il invite le Juge judiciaire et le Juge
administratif, à l’occasion des litiges qui leur sont soumis, à faire
respecter cette supériorité des traités sur les lois. Le Juge judiciaire
s’est immédiatement exécuté mais le Juge administratif a mis 14 ans.
Jusqu’en 1989, le Juge administratif appliquait la jurisprudence dite
des semoules (CE, 1958, Syndicat général des fabricants de
semoule en France) qui distinguait deux cas de figure.
 Si acte administratif conforme à une
loi elle-même contraire à un traité
mais que le traité était plus récent, on
considérait l’acte illégal car la
dernière volonté exprimée était le
traité.
 Si, en revanche, l’acte administratif
était conforme à une loi contraire à
un traité mais que la loi était plus
récente, la jurisprudence des
semoules faisait primer une
démarche chronologique sur la vision
hiérarchique. Dans ce cas la, la loi
faisait écran entre l’acte administratif
et le traité.
CE, 1989, NICOLO, le C.E. affirme la supériorité du traité sur la loi en
cas de contradiction même lorsque la loi est plus récente.

L’enjeu est que le Juge administratif français essaye de soutenir cette intégration du
droit international dans la hiérarchie des normes française, y compris lorsque cela donne tort au
législateur français. D’un autre côté, il y a un attachement à ce qu’est l’ordre normatif, dans la
tradition juridique française, qui veut que la Constitution soit au sommet de la hiérarchie des
normes car adoptée par le peuple. Sauf que si un Etat conclue un traité et qu’il essaye de le
neutraliser grâce à sa Constitution, cela est inutile.
– CE, 30 octobre 1998, SARRAN, il s’agissait du problème de la
conformité d’un décret par rapport à un engagement international
sachant que ce décret était pris en application d’une disposition
constitutionnelle. Puisqu’il est pris en application directe de la
Constitution et que, dans l’ordre interne, la Constitution est supérieure
aux traités internationaux donc l’apport de cet arrêt consiste à ne pas
annuler l’acte. En effet, il applique directement une disposition
constitutionnelle.
– CE, 3 décembre 1999, Association ornithologique et
mammalogique de Saône-et-Loire, des actes administratifs
contraires aux directives communautaires restreignant la période de
chasse avaient été annulés. Le législateur prend une loi qui donne
raison aux actes administratifs et qui est contraire aux directives
communautaires. Cette loi intervient, à tort, dans le domaine du
règlement. Pour l’annuler, il faut la déclasser pour en faire un acte
administratif. dans cet arrêt, le Premier ministre refuse de déclasser la
loi pour qu’elle reste en vigueur. Le requérant obtient que puisse être
annulée, par le Conseil d’Etat, le refus du 1er ministre de déclasser la
disposition législative. La disposition devient un acte administratif que
l’on peut attaquer sans difficulté.
– CC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie
numérique, le Conseil constitutionnel, dans cette décision, refuse
d’annuler les dispositions d’une loi car elles ne font que transposer
une directive communautaire.
– CE, 8 février 2007, Société Arcelor, c’est le problème d’un décret
qui transpose une directive qui est soumis au C.E. et qui serait
potentiellement contraire à un principe constitutionnel. Le C.E.
distingue deux hypothèses :
 Le principe constitutionnel dispose
d’un équivalent en droit
communautaire : le problème se
résume alors en un conflit au sein du
droit communautaire. Dans cette
hypothèse, soit le Juge administratif
considère qu’il n’ya pas de doute
sérieux sur la réalité de ce conflit au
sein du droit communautaire et il
écarte alors lui-même le moyen. Soit
il considère qu’il y a une difficulté
sérieuse et il pose une question
préjudicielle à la Cour de Justice des
Communautés Européennes.
 Le principe constitutionnel n’a pas
d’équivalent en droit
communautaire : dans ce cas la, le
Juge confronte en effet l’acte de
transposition au principe
constitutionnel.
– CE, 8 février 2007, GARDEDIEU, le C.E. reconnait la possibilité
d’engager la responsabilité de l’Etat pour réparer l’ensemble des
préjudices résultant de l’intervention d’une loi adoptée en
méconnaissance des engagements internationaux de la France. Cela
veut dire que si l’on subit les effets d’une loi, mise en œuvre par un
acte administratif, prise par le législateur et qui est contraire à ses
engagements internationaux. Depuis Nicolo, on obtient l’annulation de
l’acte. Avec Gardedieu, on obtient des dommages et intérêts en plus.

Hormis quelque cas particuliers liés à la place de la Constitution, tous ces arrêts vont
dans le sens de l’affirmation des normes internationales sur les lois.

II – L’applicabilité des normes communautaires


C’est une question différente de celle de la primauté. Avec la question de l’applicabilité,
on soulève un autre problème qui est celui de l’application dans le temps des normes
communautaires.
Il existe deux grands régimes d’actes :
– Des actes communautaires d’ « applicabilité directe » : c’est le droit
communautaire originaire (traités) et les règlements communautaires.
Le règlement communautaire est, par exemple, l’acte qui autorise un
Etat à subventionner une entreprise en difficulté. C’est un acte de
droit communautaire dérivé (acte créé par des institutions créées par
des traités).
– Des actes d’ « applicabilité indirecte » : les directives qui sont un autre
type d’acte de droit communautaire dérivé. Lorsqu’on essaye de
rendre homogènes des situations qui, d’un Etat membre à un autre, ne
le sont pas, la difficulté est la différence de situation entre les Etats.
Pour tenir compte de la variété de ces situations nationales, le droit
communautaire prend un acte qui ne s’applique pas immédiatement
mais qui fixe un objectif : c’est une directive. Ces actes que l’on va
prendre pour appliquer la directive sont des actes de transposition
d’une directive. Ces actes là que sont les directives sont dits
d’applicabilité indirecte puisqu’ils ne produisent pas d’effet
immédiatement.

Les termes directives et règlements du droit communautaires n’ont pas le même sens
que les mêmes termes en droit interne.
Jusqu’il y a une quinzaine de jours, l’arrêt qui s’appliquait était : CE, 1978, Ministre de
l’Intérieur contre Cohn-Bendit, après les évènements de 1968, Cohn-Bendit est expulsé car
pas de nationalité française. Mais, très vite, libre circulation des personnes donc expulsion pose
problème. Le Ministre ne lève pas l’expulsion et Cohn-Bendit décide d’attaquer le Ministre. Le
C.E. répond que, en raison de son applicabilité indirecte, une directive communautaire ne peut
pas être invoquée à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel. Sauf que
si on applique cette jurisprudence, il peut arriver qu’un Etat laisse passer le temps, ne transpose
jamais la directive et que donc elle disparait.
– CE, 1989, Compagnie ALITALIA, une Etat a l’obligation de
supprimer un acte règlementaire qui est devenu illégal parce qu’il est
contraire à une directive communautaire dont le délai de transposition
est écoulé.
– CE, 28 février 1992, ROTHMANS, le Conseil d’Etat permet au
requérant d’engager la responsabilité de l’Etat si ce dernier viole le
droit communautaire. On peut donc obtenir réparation mais on ne peut
toujours pas invoquer la directive à l’appui d’un recours individuel.

Le C.E. garde l’arrêt Cohn-Bendit mais essaye de la nuancer.


CE, 30 octobre 2009, Mme PERREUX, le C.E. opère un revirement de jurisprudence
en reconnaissant pour la première fois la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir
des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive dont le délai de
transposition serait arrivé à terme à l’appui d’un recours dirigé contre un acte
administratif, même individuel.

Section 3 : Les lois


La loi est évidemment la source la plus fréquente du contrôle opéré par le Juge sur les
actes administratifs. Sont concernées toutes les catégories de loi (organique, de finance, de
financement de la Sécu…).
Autant la place de la loi dans la hiérarchie des normes n’a jamais soulevé de difficulté,
autant, ces dernières années, les critiques se sont focalisées sur l’inflation législative. Ce sont
des critiques notamment portés par les Présidents successifs du Conseil constitutionnel et qui
ont pointé une loi excessivement détaillée qui empièterait sur le domaine du règlement.
– La loi doit se restreindre à l’article 34  néglige la réalité de l’impact
médiatique et aussi l’émotion dans les sociétés contemporaine. Lois
spectacles.
– Sur la distinction article 34 et 37 : l’éducation n’apparait jamais dans
l’article 34 et pourtant sa serait choquant que l’Etat ne se prononce
jamais sur l’école qui est très importante.
– La loi est à al fois trop détaillé mais aussi comporte parfois trop de
généralités. La valeur juridique des dispositions en trop est nulle.

Le premier élément est la tombée en désuétude de l’exposé des motifs donc on met les
généralités qui devraient s’y trouver dans la loi. Ensuite, les amendements des parlementaires
dégradent la qualité juridique des textes de loi. Enfin, ce qui a été promis et mis dans la révision
de 2008, à savoir la réalisation d’études d’impact, ne se réalise pas ou personne ne s’en
préoccupe.
Les ordonnances de l’article 38, qui sont des actes administratifs intervenant dans le
domaine de la loi, peuvent être attaquées par la voie du recours pour excès de pouvoir. CE,
1962, CANAL.

Section 4 : Les règles jurisprudentielles


Tous les actes, toutes les sources de la hiérarchie des normes vues jusqu’à présent sont
des sources écrites. A côté existent aussi des principes jurisprudentiels qui sont les principes
généraux du droit. Ce sont des principes qui ont été dégagés et consacrés par le Juge et qui
s’imposent à l’administration. Historiquement, ils sont nés au lendemain de la 2nde Guerre
Mondiale et ont permis aux Juges d’améliorer la condition des administrés, de garantir leur droit.
CE, 1944, Dame VEUVE…, le C.E., sans se référer à aucun texte, évoque des droits de
la défense qui doivent en toute hypothèse être garantis.
CE, 1945, ARAMU, le C.E. qualifie explicitement ces droits à la défense de PGD.

Ces PGD qui ont souvent acquis, depuis, une autre valeur (textuelle ou constitutionnelle),
historiquement, au début du XXème siècle, ils ont vraiment permis à la France de faire de
grands progrès dans l’établissement d’un Etat de Droit. Trois grandes catégories de PGD :
– Les PGD « libéraux » : issus d’une tradition libérale garantissant un
certain nombre de liberté. Liberté d’aller et venir, liberté du commerce
et de l’industrie, égalité devant l’impôt, égalité devant les charges
publiques, égalité entre hommes et femmes, égalité devant le service
public.
– Les PGD concernant le fonctionnement de la Justice et la protection
des administrés : Tout acte administratif doit pouvoir faire l’objet d’un
recours, règle du non rétroactivité des actes administratifs.
– Les PGD concernant des principes d’équité économique et sociale :
continuité du service public, interdiction de licencier une salariée
enceinte, CE, 1978, GISTI 1, le C.E. identifie le PGD consistant dans
le droit pour toute personne à avoir une vie de famille normale.

Section 5 : Les limites au principe de légalité


Nous avons vu les règles de droit s’appliquant à l’administration et donc de moins en
moins de failles. Il va, d’une part, y avoir un aménagement du principe de l égalité en raison de
circonstances exceptionnelles justifiant de donner à l’administration une marge de manœuvre
plus grande. Par ailleurs, il va y avoir des actes de gouvernement qui échappent au contrôle de
légalité.

I – La théorie des circonstances exceptionnelles


Deux manières de prendre en compte les circonstances exceptionnelles. D’abord des
textes puis une théorie jurisprudentielle.
– Les textes :
 L’article 16 de la Constitution. Parmi
les décisions prises par le Président,
seules celles relevant du domaine
règlementaire peuvent être
contrôlées par le Juge administratif.
 L’état de siège qui est un régime fixé
par deux lois datant de 1849 et 1878.
Il doit être décrété en Conseil des
ministres pour douze jours (pour
éviter de zapper complètement le
Parlement) et sa prolongation
nécessite de saisir le Parlement.
L’état de siège intervient lorsqu’il faut
faire face à un péril imminent
résultant d’une guerre avec l’étranger
ou d’une insurrection à main armé. Si
l’état de siège est décrété, il permet
alors le transfert des pouvoirs de
police à l’armée et la restriction des
libertés individuelles.
 L’état d’urgence. il est régi par une loi
de 1955 et un décret de 1960. Il
correspond aux mêmes autorités et
aux mêmes durées que l’état de
siège. L’état d’urgence permet
d’augmenter le pouvoir du
gouvernement et des Préfets et il
intervient alors qu’un péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre
public se profile ou d’évènements
présentant le caractère de calamité
publique.
On pensait que les deux derniers étaient désuets. Plus jamais mis en
œuvre depuis les années 60. Sauf que, à l’automne 2005, l’état
d’urgence a été décrété par Jacques CHIRAC lors des émeutes en
banlieue. Sur le plan politique, il s’agissait de la volonté, pour les
autorités politiques de l’époque, de taper un gros symbolique. Cette
utilisation a été critiquée par les juristes en raison de la largesse de
son champ d’application (décrété sur tout le territoire mais une
vingtaine de banlieue avec des émeutes) et sa longueur. Il a été
décrété début novembre et jusqu’au 02 janvier alors que tout était
calmé fin novembre. Ces choix indiquent des mesures de police
probablement excessives. Ordonnance du C.E., 14 novembre
2005, ROLIN puis CE, 9 décembre 2005, Mme ALLOUACHE. Dans
les deux cas, le C.E., tout en reconnaissant l’étendue de l’état
d’urgence, a considéré que le caractère instable de la situation
justifiait de telles mesures. La critique la plus importante est le fait
que, dans la plupart des cas, les Préfets comme les maires auraient pu
utiliser leurs pouvoirs de police habituels pour prendre les mesures
qu’ils ont prises (interdiction de la vente d’essence, couvre feu pour
mineurs non accompagnés).
– La théorie des circonstances exceptionnelles : créée par le Juge
administratif au moment de la 1ère Guerre Mondiale et elle permet à
l’administration de prendre des mesures exceptionnelles compte tenu
des circonstances.
 CE, 28 juin 1918, HEYRIES, un
fonctionnaire avait été sanctionné
sans obtenir la communication de son
dossier donc peut pas se défendre.
L’application du principe de légalité
reviendrait à annuler l’acte mais le
C.E. considère que les circonstances
liées à la Guerre nécessite d’aller vite
et met entre parenthèse le principe
de légalité et n’annule pas la
sanction.
 CE, 1919, Dame DOL et Dame
LAURENT, pendant 1ère Guerre
Mondiale. Port de Toulon fondamental
et souvent les militaires vont dans les
cafés du port. Mais le Préfet de
Toulon prend un arrêté dans lequel il
interdit aux prostituées de fréquenter
les bars du port de Toulon.
Interdiction générale et absolue or
prohibée en matière administrative.
C.E. reconnait l’illégalité habituelle
mais considère, qu’en l’espèce, la
fréquentation des prostituées peut
perturber les soldats. C.E. dit que
circonstances exceptionnelles donc
interdiction générale et absolue est
légale.

II – Les actes de gouvernement


Ce n’est pas un acte du gouvernement. C’est une catégorie particulière d’actes pris par
un membre de l’organe exécutif. La particularité de ces actes de gouvernement est qu’ils sont
insusceptibles de recours et ils échappent donc au principe de légalité.
Dans un premier temps, CE, 1867, Duc D’AUMALE, le C.E. considérait qu’un acte de
gouvernement était tout acte de l’administration pris sur un motif politique. L’idée sous jacente
était le caractère très strict, à l’époque, de la séparation des pouvoirs. Problème car, pour
échapper au contrôle de légalité, il suffisait de dire que c’est sous un motif politique. CE, 1875,
Prince NAPOLEON, le C.E. abandonne la conception large des actes de gouvernement et
considère qu’il n’existe seulement deux types d’actes de gouvernement :
– Les actes concernant les relations de l’organe exécutif avec l’organe
législatif : par exemple, CE, 1962, RUBIN DE SERVENS, C.E.
considère que décision du général De Gaulle de recourir à l’article 16
de la Constitution est un acte de gouvernement insusceptible de
recours.
– Les actes concernant les relations internationales : CE, 1995,
association GREENPEACE, Mitterrand, en 1992, avait décidé dans le
cadre de la Détente, de suspendre les essais nucléaires. Chirac, en
1995, considère qu’il faut encore quelques essais. Essais faits dans
des atolls donc Néo Zélandais et australiens pas content. Greenpeace
fait un recours contre cette décision mais C.E. répond que c’est un
acte insusceptible de recours car relevant des relations internationales
et de la Défense.

Ces dernière années, les Juges administratifs, sans remettre en cause les actes de
gouvernement, en a réduit la portée en utilisant la technique des actes détachables.
– CE, 1993, Royaume–Uni et gouverneur de Hong Kong, Hong
Kong, encore anglaise, demande l’extradition d’une personne et la
France refuse. Le Royaume-Uni va devant le C.E. et la France dit que
c’est lié à sa politique internationale. Le C.E. dit que ce refus
d’extrader est un acte administratif détachable de la conduite des
relations internationales.
– CE, 27 novembre 2000, Association Comité TOUS FRERES,
l’acte mis en cause par l’association devant le C.E. est celui du
Président Mitterrand de faire fleurir la tombe de Pétain à chaque
anniversaire de la victoire de Verdun. Mitterrand dit qu’il a le droit en
tant que Président de faire fleurir les tombes qu’il veut car acte de
gouvernement. C.E. considère que cette décision est susceptible de
faire l’objet d’un recours car acte détachables des actes présidentiels
poursuivant un motif politique. Le C.E. accepte d’étudier ce recours
mais aucun texte sur le fleurissement des tombes donc ne peut pas se
prononcer car un Juge ne se prononce pas en opportunité. Il admet le
recours mais ne dit rien par la suite.

Chapitre 2 :
Les actes administratifs
Unilatéraux
En droit privé, les rapports entre particuliers reposent surtout sur les contrats qui scellent
l’accord qu’à un moment donné deux parties vont prendre. Cette technique contractuelle
manifeste une certaine égalité dans les rapports. Le contrat est le procédé normal d’action en
droit privé.
En droit administratif, le procédé normal de l’action est l’acte unilatéral qui illustre la
relation d’inégalité que l’administration entretient avec les particuliers.

Section 1 : Notion et typologie des actes


administratifs unilatéraux
L’acte administratif unilatéral est un acte administratif qui est édicté sans demander le
consentement de son ou ses destinataires. Ces AAU ont donc pour objet non pas de régir des
relations réciproques mais de régir la situation de personnes extérieures, de tiers par rapport à
l’auteur de l’AAU.

I – Les actes faisant grief


Les décisions exécutoires sont celles qui font grief, qui sont susceptibles de recours car
elles modifient l’ordonnancement juridique existant en conférant des pouvoirs ou des obligations
à des particuliers. L’administré doit exécuter cet acte car l’administration dispose de ce que l’on
appelle le privilège du préalable. Au sein de ces actes faisant griefs :
– Distinguer les actes règlementaires qui fixent des règles générales et
impersonnelles des actes individuels qui concernent une ou plusieurs
personnes nominativement désignées
– Distinguer les actes règlementaires autonomes des actes d’exécution
des lois : les premiers relèvent de l’article 37 de la Constitution
(interviennent dans des matières où il n’y a pas de lois). A l’inverse,
les seconds sont des actes règlementaires qui viennent appliquer,
mettre en œuvre une loi (décrets d’application).
– Distinguer les décrets et les arrêtés selon l’autorité détentrice du
pouvoir de prendre l’acte : lorsque l’acte administratif est pris par le
Président ou le 1er ministre, c’est un décret. Un acte pris par une autre
autorité administrative est un arrêté.

II – Les actes ne faisant pas grief


Elles ne peuvent pas faire l’objet d’un recours. Il existe quatre grandes catégories :
– Les actes de préparation et d’exécution d’une décision : un avis, une
proposition, un vœu, une recommandation, un projet… constituent des
actes préparatoires. Mais seules la décision que ces différents actes
ont préparé est susceptible de recours. Si un maire prend un acte
après consultation d’un organe qui a rendu un avis alors qu’il était
irrégulièrement composé ou convoqué, on ne peut pas attaquer l’avis
mais on le touche par ricochet en attaquant la décision du maire en
invoquant le fait que cette décision s’est fondée sur un avis
irrégulièrement rendu.
– Les mesures d’ordre intérieur : ces mesures sont insusceptibles de
recours car le Juge considère qu’elles ne sont destinées qu’à régir
l’organisation et le fonctionnement d’une organisation qui a besoin
d’une marge de liberté. Les mesures d’ordre intérieur se trouvent dans
la prison, l’armée et l’enseignement. La copie d’examen ne peut être
contestée devant le Juge. En latin, adage « de minimis non curat
proctor » (Le Juge ne s’occupe pas des petite choses). Cette théorie
des mesures d’ordre intérieur a eu tendance ces dernières années à
voir son champ restreint par le Juge.
 CE, 1992, KHEROUAA, il s’agissait
de l’un des premiers arrêts
concernant le port du voile par les
collégiennes et le C.E. avait accepté
d’examiner le recours contre le
règlement d’un collège et l’avait
annulé car avant loi de 2001. Avant
cet arrêt, le règlement intérieur d’un
collège était assimilé à une mesure
d’ordre intérieur, plus maintenant.
 CE, 17 février 1995, HARDOUIN et
MARIE, deux punitions concernant
un prisonnier et un militaire et ces
deux punitions sont considérées
comme n’étant pas des mesures
d’ordre intérieur (placement en QHS
pour prisonnier et mise en arrêt du
militaire Hardouin). Le C.E. considère
que ces punitions vont avoir un effet
sur la suite de la vie de ce militaire et
de ce prisonnier.
 CE, 14 décembre 2007, Garde des
Sceaux et CE, 17 décembre 2008,
SECTION FRANCAISE DE
L’OBSERVATOIRE NATIONAL DES
PRISONS, le Juge déqualifie certains
actes (transfert, interdiction de
travailler à un prisonnier par le
directeur de prison…) qui étaient
auparavant considérées comme des
mesures d’ordre intérieur.
– Les directives : on parle, ici, des directives de droit interne. Il s’agit de
mesures prises par l’administration pour orienter l’action des
subordonnés dans un but de cohérence. Cela arrive beaucoup en
matière économique. Loi dit que le RMI doit être donné aux personnes
de 26 ans dont le revenu n’excède pas un certain plafond. La directive
précise les documents de preuve de revenus que la personne doit
apporter. Ce sont des normes d’orientations.
 CE, 1970, Crédit foncier de
France, dans cet arrêt, le C.E.
considère qu’il n’est pas possible de
faire un recours contre une directive
qui laisse une marge de liberté
suffisante à l’administration pour
examiner chaque cas individuel mais,
en revanche, un recours sera possible
à l’encontre de l’acte individuel pris
sur le fondement de cette directive.
– Les circulaires : ce sont des textes destinés à faire circuler
l’information au sein des services administratifs. Le C.E. évalue à
environ 15 000 le nombre de circulaires en vigueur. Un décret du 8
décembre 2008 a précisé les conditions de publication des circulaires
dont on considère habituellement qu’elles ne sont pas assez connues.
Pas à être, en règle générale, publiée au JO car document interne à
l’administration. Sauf que très utilisé donc ennuyeux que les
administrés n’y aient pas accès pour comprendre l’acte pris à leur
encontre. Le décret prévoit la création d’un site internet et que
l’absence d’une circulaire ministérielle sur ce site interdira à l’autorité
administrative de s’en prévaloir. La jurisprudence traditionnelle était
une jurisprudence remontant à :
 CE, 1954, Institution Notre Dame
du KREISKER, distinguait deux
catégories de circulaires : les
interprétatives (qui se bornent à
interpréter fidèlement un texte sans
introduire de disposition nouvelle) et
donc ne fait pas grief. Puis, les
règlementaires qui ajoutent des
règles nouvelles par rapport au texte
qu’elles sont censées interpréter
(logiquement susceptible de recours).
Cette distinction traditionnelle a été
renforcée par :
 CE, 18 décembre 2002, Mme
DUVIGNIERES, le C.E. considère que
lorsqu’une disposition d’une circulaire
présente un caractère impératif pour
les autorités qui vont devoir
l’appliquer, cette circulaire peut faire
l’objet de recours. critère impératif
plus large que le critère du caractère
règlementaire car avoir un caractère
règlementaire c’est ajouter à la loi. Le
caractère impératif consiste, par
exemple, à durcir la loi.
La disposition purement interprétative ne fait pas grief. Ensuite, depuis
1954, circulaire contient une disposition règlementaire est susceptible
de recours. Enfin, si disposition impérative, après 2002, susceptible de
recours. Si on compare les deux arrêts, on retombe sur l’évolution du
droit administratif allant dans le sens d’un Juge de plus en plus
accueillant à l’égard des recours. C’est la progression de l’Etat de
droit, de la soumission de l’administration au droit. Lorsqu’on est en
présence d’une disposition règlementaire dans une circulaire, se pose
la question de la compétence de l’autorité (arrêt JAMART). Si non, la
disposition de la circulaire est immédiatement annulée. Si, en
revanche, l’autorité en question disposait du pouvoir règlementaire, on
peut lui reprocher d’avoir exercé ce pouvoir dans une circulaire à la
place d’un arrêté. Alors se pose la question de savoir si, sur le fond,
l’acte pris par le ministre était conforme à la hiérarchie des normes.

Section 2 : Le régime juridique des actes


administratifs unilatéraux
C’est l’ensemble des règles que l’Administration doit respecter tout au long de
l’existence d’un acte.

I – L’élaboration des actes administratifs unilatéraux


A) Les règles relatives à la compétence de l’auteur de l’acte
N’importe quelle autorité administrative ne peut pas prendre n’importe quel acte. Pour
éviter cela, il existe des règles qui permettent de déterminer l’autorité compétente qui peut
parfois déléguer ses propres compétences.

1) Détermination de la compétence

L’autorité compétente est l’autorité qui le droit, le pouvoir de prendre un acte. En


l’occurrence, il y a trois règles qui vont permettre de déterminer cette compétence :
– Compétence RATIONE MATERIAE : c’est le fait qu’une autorité
administrative n’intervient que dans des matières déterminées. Par
exemple articles 34 et 37.
– Compétence RATIONE LOCI : elle précise qu’une autorité
administrative n’est compétente que dans son champ géographique.
L’administration centrale de l’Etat peut prendre des décisions
applicables à tout le territoire français mais, en revanche, un maire ne
peut prendre des décisions applicables que sur le territoire de sa
commune.
– Compétence RATIONE TEMPORIS : il s’agit de l’idée selon laquelle la
compétence appartient à l’autorité compétente au moment où la
décision est prise. L’acte pris par une autorité qui n’était pas encore
en fonction ou qui ne l’était plus est illégal. Un texte dit que le préfet
de police de Paris ne doit pas avoir plus de 65 ans. Chirac et Jospin
n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le nom et la nomination
intervient quelques semaines en retard sauf que tous les actes pris
par le Préfet de police depuis son 65ème anniversaire sont illégaux. Le
Parlement a du voter une loi pour dire que tous les actes pris entre le
1er mars (anniversaire) et le 15 avril (entrée en fonction du
successeur) sont valables.

Le plus souvent, les textes ne disent rien sur l’autorité compétente pour modifier ou
supprimer un acte. En l’absence de précision, application du principe de parallélisme des
compétences et des formes : autorité compétente pour faire apparaitre également pour faire
disparaitre.

1) Délégation de la compétence

Elle consiste, pour une autorité, à charger une autre autorité qui lui est hiérarchiquement
subordonnée, d’agir en son nom dans certains cas. Cela évite de surcharger cette autorité
compétente sachant qu’il y a deux formes de délégation de compétences :
– Délégation de pouvoir : elle a des effets très important dans la mesure
où elle dessaisit l’autorité délégante dans les matières concernées. Le
Code d’éducation dit que le Président de l’université est compétent
pour délivrer les diplômes. Il décide de déléguer à tous les
responsables de composantes cette compétence. cette délégation de
pouvoir reste valable même si els personnes investies des fonctions du
déléguant et du délégataire changent. Il y a bien, la, un vrai transfert
de pouvoir. Assez rares car l’autorité compétente renonce
complètement à exercer ses pouvoirs pendant un certain temps.
– Délégation de signature : dans le cas d’une délégation de signature, le
délégant n’est pas dessaisit. Il peut toujours prendre des décisions
dans les domaines concernés mais l’autorité qu’il a désignée va
également pouvoir agir. Le règlement d’étude prévoit la possibilité
d’une levée de défaillance, délégation à la vice-doyenne mais doyen
peut toujours en cas d’absence de la vice-doyenne. Ce n’est plus un
transfert de compétence mais une sorte de coexistence de
compétences. Problème que cette délégation devient caduque dès que
le délégant ou le délégataire change. C’est une relation de confiance.
Les délégations de signature sont très largement répandues pour les
ministres. Ce système conduisait à ce que tout soit à refaire à chaque
remaniement ministériel. D’où le décret du 27 juillet 2005 relatif aux
délégations de signature des membres de gouvernement. Il prévoit
deux innovations :
 La délégation du ministre aux
principaux responsables de
l’administration centrale découle de la
seule nomination de ces derniers.
 Il rend possible la subdélégation. Le
ministre a délégué ses pouvoirs au
directeur des collèges et lycées.
Lequel délègue au sous directeur
chargé des concours et du
recrutement.

A) Les règles relatives à la procédure d’élaboration de l’acte


C’est ce qu’on appelle la procédure administrative non contentieuse. C’est la manière
dont un acte est élaborée et non pas la manière dont il peut être attaqué.
– La procédure consultative : dans l’administration française, on a
multiplié les organes consultatifs qui expriment des avis et éclairent
l’administration sur des matières techniques. Dans tous les cas, ces
organes consultatifs rendent des avis mais ces avis recouvrent trois
réalités juridiques très distinctes :
 Avis consultatif : l’organe qui prend la
décision est libre de consulter ou non
l’organe consultatif. S’il le fait, il est
libre de suivre, ou pas, son avis.
 Avis obligatoire : l’organe décisionnel
est obligé de consulter l’organe
consultatif mais il est libre de suivre,
ou non, l’avis rendu.
 Avis conforme : l’organe décisionnel
est tenu non seulement de recueillir
l’avis mais également de le suivre. La
seule liberté qui lui reste est de
renoncer à prendre une décision.
– Le respect du principe du contradictoire : ce principe signifie que les
décisions qui sont défavorables à leurs destinataires ne peuvent pas
être prises sans que ce dernier ait eu l’occasion de s’expliquer devant
l’autorité administrative. CE, 1944, Dame VEUVE TROMPIER
GRAVIER, le C.E., en prenant ce PGD, impose, même lorsque el texte
ne le prévoit pas, que l’Administration écoute l’administré à l’égard
duquel elle s’apprête à prendre un acte défavorable. La loi du 12 avril
2000 (Droits des Citoyens dans leur Relation avec l’Administration)
prévoit que toute personne intéressée qui fait l’objet d’une décision
individuelle défavorable peut présenter des observations écrites voir
orales si elle le demande à l’administration.

A) Les règles relatives à la forme de l’acte


La forme est le document en lui-même. Pour que l’acte prenne forme, il faut d’abord qu’il
existe. La loi DCRA, afin de lutter contre l’opacité et le silence de l’administration, impose l’envoi
d’un accusé de réception ainsi que la transmission au service compétent. Mais il arrive parfois
que l’administration ne réponde pas. La loi DCRA prévoit alors que, sauf régime particulier
institué par décret en Conseil d’Etat, le silence gardé pendant deux mois par l’administration
vaut décision implicite de refus.
Une fois qu’existe l’acte, qu’il soit explicite ou implicite, il reste deux questions
essentielles de forme :
– Le contreseing : c’est le fait de faire signer un acte par d’autres
autorités que celle qui en est l’auteur. Ce contreseing rempli deux
grandes fonctions :
 Dans un régime parlementaire, il
permet un transfert de responsabilité
vers une autorité responsable devant
le Parlement.
 Le contreseing vaut engagement de
participer à l’application de la mesure.
– La motivation : c’est l’exposé des raisons de fait et de droit qui
justifient une décision. Les motifs d’une décision sont les raisons qui la
justifient. Une décision a toujours des motifs. En revanche, la
motivation est le fait d’expliciter ces motifs. Il n’existe pas de principe
général imposant la motivation des actes administratifs. Tous les actes
positifs, on ne les motive pratiquement jamais.
 Loi du 11 juillet 1979 : pose une
obligation de motiver certains actes.
Les actes qui doivent être motivés
sont, pour la plupart des cas, des
actes individuels et surtout des actes
individuels défavorables.
 Loi DCRA de 2000 : impose que cette
motivation ne soit pas seulement une
formule type.

II – L’application des actes administratifs unilatéraux


Une fois l’acte créé, il y deux questions que méritent l’attention pendant son existence :

A) L’entrée en vigueur
On ne peut pas savoir d’emblée quelle est la date d’entrée en vigueur d’un acte. Il y a
d’un côté la date d’édiction qui est la date du jour où l’acte a été pris. Mais ce n’est
généralement pas sa date d’entrée en vigueur.

1) La publicité des actes administratifs unilatéraux

Il faut distinguer la validité d’un acte (date d’édiction) et son opposabilité (aptitude à
produire des effets juridiques à l’égard des personnes concernées). Ce qui va compter, c’est la
mesure de publicité. Ces règles de publicité changent en fonction des actes. Il y en a deux
grandes différentes :
– La publication des règlements : puisque les règlements sont des actes
administratifs à portée générale, ils doivent faire l’objet d’une
publication permettant à tout le monde d’en prendre connaissance.
Les supports de ces publications sont variables (JO, bulletins officiels
des différents ministères, recueils administratifs, panneaux
d’affichages des mairies. A cette publication s’ajoute, pour les actes
les plus importants de C.T., la transmission au Préfet.
– Les actes individuels : ils ne doivent pas être publiés mais notifiés à
leurs destinataires.

Le permis de construire est un acte individuel. Le maire va devoir notifier sa décision


d’octroi ou de refus. Sauf que cet acte va pouvoir avoir des effets sur le voisinage. Du coup, le
permis de construire est un des très rares actes individuels qui doivent être notifiés mais
également publiés.

1) La communication des actes administratifs unilatéraux

Bien souvent, l’administration prend des actes, dit qu’elle se fonde dessus mais les
administrés se plaignent de ne pas y avoir accès. La loi du 11 juillet 1978 garantit aux
administrés un droit d’accès aux documents administratifs. Pour faciliter cet accès, la loi crée
une AAI appelée la CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs) dont la mission
est de recevoir les plaintes des administrés qui en parviennent pas à obtenir la communication
de l’acte dont elles ont besoin et elle émet un avis (environ 5 000 par an) qui, dans 80% des cas,
est suivi par l’administration. La CADA est composée par un membre du C.E. qui la préside, des
parlementaires, des magistrats judiciaires, administratifs, financiers et des personnalités
qualifiées.
CE, 3 juillet 2006, Ministre de l’Intérieur contre Fédération chrétienne des
témoins de Jéhovah, plusieurs commissions d’enquête parlementaire sur les sectes qui ont
placé les témoins de Jéhovah parmi les sectes sur rapport des RG. Témoins de Jéhovah
demandent les rapports des RG mais refus car documents non public. C.E. donne raison aux
témoins de Jéhovah.

2) La non-rétroactivité des actes administratifs unilatéraux

Les actes administratifs entrent en vigueur à partir du moment où ils sont publiés et ils
ne peuvent produire des effets que pour l’avenir et non dans le passé. Ce principe a été affirmé
par CE, 1948, Société du journal L’Aurore, le C.E. considère qu’un acte administratif ne peut
pas être rétroactif. Principe qui fait que les administrés doivent être au courant avant l’entrée en
vigueur dans un souci de sécurité juridique.

A) L’exécution
1) Le privilège du préalable

Le privilège du préalable signifie que les décisions administratives s’appliquent


immédiatement. Si un recours est exercé contre ces décisions, il n’a, en principe, pas d’effet
suspensif. C’est la manifestation de la force exécutoire des décisions administratives.

2) Les sanctions

Question de savoir ce que l’Administration peut faire lorsque l’administré refuse


d’exécuter un acte. Les sanctions qui peuvent être prises sont de deux natures différentes :
– Les sanctions pénales :
– Les sanctions administratives : par exemple prendre des sanctions
financières. Ces sanctions sont nécessairement instituées par la loi et
doivent respecter le principe de la légalité des délits et des peines. La
procédure aboutissant à une sanction administrative doit également
respecter les droits de la défense. Enfin, ces sanctions doivent être
nécessaires et proportionnées. TA Versailles, 24 avril 2005, le Juge
avait à faire du recours fait par un prisonnier contre la décision de la
mettre au mitard parce qu’il avait fait une prière collective dans la
cour de Fleury. Le Juge considère que c’est bien contraire au
règlement intérieur de la prison mais sanction disproportionnée en
raison de la pénurie d’aumôniers musulmans en France.

1) L’exécution forcée

Question de savoir dans quelles conditions l’Administration peut-elle recourir à la force


pour faire appliquer ses décisions. TC, 1902, Compagnie immobilière de Saint Just, le Juge
considère que l’Administration en peut recourir à l’exécution forcée que dans trois hypothèses :
– Lorsque la loi autorise, prévoit cette exécution forcée (mise en
fourrière d’un véhicule),
– Lorsque l’urgence l’exige,
– Lorsqu’aucune autre voie n’est possible pour que l’Administration
fasse exécuter son acte
Dans tous les cas, l’exécution forcée ne peut intervenir que face à un comportement
récalcitrant et doit se faire dans les limites de ce qui est nécessaire.

III – La disparition des actes administratifs unilatéraux


Il y a un cas à part de disparition d’un AAU, c’est lorsque le Juge l’annule. Ce qui nous
intéresse c’est la disparition de l’acte par l’administration elle-même. Il ne faut donc pas utiliser
le terme annuler qui est historiquement réservé à ce que fait le Juge. On emploi l’abrogation et
le retrait.
– Soit l’Administration décide de faire disparaitre un acte pour l’avenir,
c’est ce qu’on appelle l’abrogation.
– Soit l’administration veut faire disparaitre son acte pour l’avenir mais
aussi effacer ses effets pour le passé : c’est le retrait.

Que ce soit pour l’un comme pour l’autre, il n’y a pas qu’une seule hypothèse. Les
conditions d’abrogation d’une part et de retrait d’autre part vont varier selon la nature de l’acte :
– Distinction actes règlementaires/actes individuels
– Distinction actes réguliers (légaux)/actes irréguliers : pour
l’Administration, il est plus facile de faire disparaitre l’acte irrégulier
car c’est une manière de rectifier une erreur qu’elle a faite.
– Distinction actes créateurs de droits/actes non créateurs de droits : un
acte créateur de droits est un acte qui crée des droits acquis pour ses
bénéficiaires. Actes pécuniaires par exemple car l’idée va être que si
on a octroyé une bourse puis on se rend compte de l’erreur un an
après, on aura du mal à faire disparaitre cette acte car l’argent a été
dépensé. C’est donc plus facile d’annuler un acte qui n’a pas créé de
droits.

A) L’abrogation
La première distinction est à faire entre les actes règlementaires et individuels.
L’abrogation des actes règlementaires est toujours possible et il est même des cas où elle est
obligatoire. L’article 1er de la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit impose
aux pouvoirs règlementaires d’abroger un règlement qui est devenu sans objet ou illégal. C’est
la consécration législative de :
– CE, 1930, DEPUGOL impose l’abrogation d’un règlement devenu
illégal en raison d’un changement dans les circonstances de droit ou
de fait
– CE, 1989, ALITALIA, imposait d’abroger un règlement devenu illégal
en raison d’une directive communautaire.
L’abrogation des actes individuels nécessite de distinguer entre les actes créateurs de
droit et ceux qui en els ont pas.
– Pour les seconds, l’abrogation est possible dans un délai de deux mois
à partir de l’acte lorsqu’un acte est régulier et possible à tout moment
lorsqu’un acte est irrégulier.
– L’abrogation des actes individuels créateurs de droit n’est pas possible
pour un acte régulier (sauf à prendre un acte contraire) et elle n’est
possible, pour un acte irrégulier, que dans les quatre mois qui suivent
son édiction. CE, 6 mars 1999, Mr COULIBALY, dentiste titulaire
d’un diplôme ivoirien mais qui a obtenu une reconnaissance de
diplôme et son inscription dans la liste des chirurgiens de l’Isère. A
l’occasion d’une demande de transfert dans l’Héraut, l’ordre s’aperçoit
qu’il n’existait pas de reconnaissance, d’équivalence entre les
diplômes français et ivoirien. C’est donc un acte individuel créateur de
droit mais irrégulier donc l’Ordre n’avait que quatre mois pour
l’abroger donc trop tard en 2006.

A) Le retrait
Le retrait a ce que l’on appelle un effet rétroactif. Le retrait est tout simplement la
reconnaissance d’un droit à l’erreur pour l’Administration. Mais plutôt reconnu quand les actes
étaient irréguliers et n’avaient pas créés de droit et surtout un temps limité pour réparer
l’erreur.
– Il faut examiner d’abord les actes règlementaires qui ne peuvent pas
être retirés s’ils sont réguliers et ils ne peuvent être retirés s’ils sont
irréguliers que dans le délai du recours contentieux.
– Pour les actes individuels non créateurs de droits, le retrait est
possible.
– Pour les actes individuels créateurs de droit et réguliers : le retrait est
impossible sauf si la loi le prévoit ou si le bénéficiaire en fait le
demande.
– Pour les actes créateurs de droits et irréguliers : il faut, dans ce cas là,
distinguer entre les actes explicites et les actes implicites.
 Actes explicites : CE, 2001,
THERNOND, C.E. considère que
l’administration peut retirer un acte
individuel créateur de droit irrégulier
dans le délai de quatre mois suivant
la prise de décision. Laisser un laps de
temps suffisant pour rectifier l’erreur
et la rectifier. Arrêt critiqué car ce
délai a été inventé par le Juge (arrêt
de règlement).
 Actes implicites : Loi DCRA de 2000
autorise le retrait durant le délai du
recours contentieux si le Juge n’a pas
encore statué et durant deux mois si
un Juge n’a pas été saisi.

Chapitre 3 :
Les contrats administratifs
L’Administration se distingue des personnes privées en prenant nombre d’actes
unilatéraux. Mais elle use aussi du procédé contractuel. Comme en droit privé, ce procédé
contractuel en droit administratif repose sur un accord réciproque de volontés. On observe un
accroissement important du nombre de contrats conclus par les personnes publiques qui
correspond à une volonté d’assouplir le mode d’action de l’Administration. L’idée étant que
l’Administration va moins souvent agir de manière unilatérale et d’avantage conclure des
contrats qui correspondent à une manière plus souple, plus négociée d’intervention.
Ces contrats sont administratifs tout en étant fondamentalement des contrats. Donc
rapports inégaux, déséquilibré d’où la problématique de savoir comment un contrat administratif
peut-il être un acte qui est un accord de volonté mais en même temps marqué par une inégalité
entre les parties.

Section 1 : La notion de contrat administratif


Il y a un double intérêt à la distinction contrat administratif/contrat de droit privé. Les
règles applicables découlent de la nature du contrat. Ensuite, en cas de contentieux, c’est aussi
la nature du contrat qui déclenche le Juge compétent, la compétence juridictionnelle.

I – L’identification des contrats administratifs


A) Les contrats administratifs par détermination de la loi
Il existe trois grandes catégories quantitativement importantes de contrats administratifs
institués par des lois :
– Loi du 28 pluviôse de l’An VIII : tous les contrats établis en matière de
travaux publics sont des contrats administratifs.
– Décret-loi du 17 juin 1938 : il fait des contrats portant occupation du
domaine public des contrats administratifs.
– Loi MURCEF (mesures d’urgences à caractère économique et financier)
de 2001 : tous les marchés publics sont des contrats administratifs.

A) Les contrats administratifs par application des critères


jurisprudentiels
En l’absence de disposition législatif, le Juge a deux critère : un organique qui consiste à
s’intéroger sur la nature des personnes contractantes :
– Contrat conclu entre deux personnes publiques : il s’agira alors à priori
d’un contrat administratif sauf si ce contrat ne fait naitre entre les
parties que des rapports de droit privé (TC, 1983, UAP).
– Contrat conclu entre deux personnes privées : sera à priori un contrat
de droit privé sauf (TC, 1953, Société entreprise PEYROD) si l’une
des deux personnes privées agit pour le compte de l’Etat et que l’objet
du contrat (construire une autoroute dans le GAJA) relève
naturellement de l’action publique.
– Contrat conclu entre une personne publique et une personne privée :
le critère organique est certes rempli (il y a une personne publique)
mais il s’avère insuffisant pour conclure à la nature de droit
administrative ou de droit privé du contrat. il est alors nécessaire de
recourir à un second critère dit matériel. D’après ce critère, le contrat
sera administratif s’il comporte une clause exorbitante du droit
commun (CE, 1912, Société des granits PORTHYROIDES des
Vosges) soit si le contrat fait participer à l’exécution même du service
public (CE, 1956, Epoux BERTHIN). Cette exigence de la
participation à l’exécution même du service public de 1956 est plus
contraignante que la simple contribution au service public reconnue
dans :
 CE, 1903, TERRIER
 CE, 1910, THEROND
Il s’agissait de personnes dont la ville avait demandé de participer à
une tâche d’intérêt général pour capturer des chiens errants dans un
cas et tuer des vipères dans l’autre cas. Question de savoir devant quel
Juge se présenter en cas de blessure. Le Juge dit qu’ils participent à
l’intérêt général donc contrat administratif.
Le critère organique et le critère matériel sont dits cumulatifs puisque,
dans cette troisième hypothèse, il faut à la fois un élément organique
et un élément matériel pour conclure au caractère administratif du
contrat. En revanche, les deux éléments du critère matériel sont eux
alternatifs. C'est-à-dire que l’existence de l’un ou de l’autre suffit.

II – Les grandes catégories de contrats administratifs


A) Les contrats de délégation de service public
Contrat particulièrement répandu. Dans le cadre d’un contrat de délégation,
l’administration confie sous son contrôle à un particulier ou à une entreprise le soin de prendre
en charge l’exécution même d’une mission de service public. La plupart du temps, le délégataire
est soit une entreprise privée, soit une entreprise publique. La gestion privée d’un service public
est le fait de déléguer par contrat à une personne privée l’exécution d’une mission de service
public.
Il existe trois grandes catégories de délégations de service public :
– La concession : la personne publique confie, par contrat, la charge
d’assurer pendant une durée déterminée l’exécution d’un service
public à ses frais et risques. En effet, le concessionnaire tire l’essentiel
de sa rémunération des redevances qu’il perçoit directement sur les
usagers du service. On utilise la technique contractuelle de la
concession lorsque l’on souhaite faire porter au concessionnaire la
charge de la construction ou de l’acquisition d’équipements
nécessaires à la gestion du service. Les transports en commun, les
activités culturelles…
– L’affermage : on confie au délégataire (le fermier), rémunéré par les
usagers, la seule exploitation d’ouvrages publics construits par la
collectivité et pour laquelle il va lui-même payer une redevance. La
commune a construit des canalisations d’eau et elle décide de
procéder à l’affermage. Le fermier va faire circuler l’eau et la
distribuer. Il ne fait donc que gérer le service public en utilisant les
ouvrages créés auparavant. Il y a deux redevances : la redevance
payée par les usagers au fermier (facture d’eau dans l’exemple) et la
redevance payée par le fermier à la collectivité. L’eau, le chauffage
urbain, les abattoirs… La prise en charge initiale des investissements
fait la différence avec la concession de service public. Dans la
concession, les investissements sont pris en charge par le
concessionnaire.
– La régie intéressée : c’est un contrat de délégation et non une gestion
en régie. Le régisseur exploite un service mais ses recettes
proviennent, pour l’essentiel, de l’administration contractante et varie
en fonction d’un certain nombre de critères liés à la qualité de sa
gestion et aux résultats de l’activité. Une piscine municipale n’est pas
rentable. Le régisseur de la piscine est essentiellement rémunéré par
la collectivité mais la collectivité donne selon le nombre d’entrée à la
piscine.

A) Les marchés publics


Très répandus également. Il y a tout juste un an, dans le contexte de la crise, l’une des
réactions développée a consisté à lancer des plans de relance qui étaient essentiellement des
investissements publics. Ce sont des contrats administratifs qui vont profiter à des entreprises
privées. Les juristes qui sont dans ces grandes entreprises ont à connaitre des contentieux
publics.
Concrètement, un marché public est un contrat conclu à titre onéreux par une personne
morale de droit public pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de
services. Il y a deux grandes différences entre un marché public et une délégation de service
public :
– D’objet : le marché public ne porte pas, en principe, sur la mission de
service public elle-même mais sur les moyens permettant d’assurer
son exécution.
– De rémunération : un délégataire est rémunéré par les usagers alors
que le titulaire d’un marché public est rémunéré par l’administration.
Bien souvent dans les délégations de service public, il y a un mélange
des deux pour éviter que le redevance payée par les usagers ne soit
trop élevée. CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône
contre commune de LAMBESC, le C.E. dit qu’un contrat dans lequel
le cocontractant tire une rémunération substantielle des usagers
(50%) est une délégation de service public. S’il n’ya pas cette
rémunération substantielle, ce sera un marché. La différence de
rémunération est le fait qu’il y ait un risque ou pas. Le régime juridique
n’est pas le même : Code des marchés publics d’un côté et les règles
régissant la passation des services publics de l’autre.

A) Les contrats de recrutement d’agents publics


En réalité, toutes les administrations recrutent de plus en plus des agents contractuels et
pas que des fonctionnaires qui sont des agents titulaires. Tous ces contrats de recrutement sont
des contrats de droit public avec une distinction entre les agents des SPIC et ceux des SPA. Les
agents des SPIC vont, en général, être des agents de droit privé donc des contrats de droit
privés contrairement aux agents des SPA qui sont des contrats de droit public.
Sauf que le problème s’est posé dans les écoles maternelles qui étaient celui de la
difficulté à identifier la participation au service public administratif. Dans ces écoles, des
assistants aident les instits pendant les heures de cours et font du nettoyage en dehors des
heures de cours. Lorsque ce personnel nettoie, il ne participe pas plus au service public que les
gens qui sont employé pour faire le ménage mais participent au service public lorsqu’ils aident
les instits. Il aurait fallu faire deux contrats. TC, 25 mars 1996, BERKANI, lorsqu’un organe
gérant un SPA emploie du personnel non statutaire, on est forcément en présence de contrats
de droit public.

Section 2 : Le régime juridique des contrats


administratifs
Ce régime juridique des contrats va être un régime juridique déséquilibré, inégal,
protégeant les prérogatives de l’administration mais, en même temps, l’objectif des contrats
administratifs va être de rééquilibrer, de renforcer les droits des cocontractants privés.

I – L’élaboration des contrats administratifs


S’agissant de l’Etat, on applique les règles générales de compétence. Pour les C.T., il doit
y avoir d’une part une autorisation de conclure le contrat par l’assemblée délibérante et ensuite
le contrat doit être signé par l’organe exécutif de la collectivité.
Au delà de la question de compétence, il y a la procédure de choix du cocontractant.
– Dans le cas des délégations de service public : principe de libre choix
du délégataire. La collectivité est libre de gérer en régie le service
public ou de le déléguer donc est libre de choisir le délégataire.
Principe de libre administration des C.T. Cette grande liberté de choix
a néanmoins tendance à se réduire sous l’impact du droit
communautaire qui impose des formalités de publicité préalable et de
mise en concurrence. Il va falloir que tous les candidats puissent savoir
qu’une délégation de service public va être passée et soit en mesure
de candidater.
– Dans le cas des marchés publics : les exigences de concurrence sont
plus importantes encore. Ces principes qui guident la passation des
services publics sont : libre accès aux marchés publics, protection des
deniers publics (choix de l’offre économiquement la plus avantageuse)
et enfin principe de publicité et de mise en concurrence.

II – L’exécution des contrats administratifs


A) Les prérogatives de l’Administration
Ces prérogatives illustrent l’inégalité des parties au contrat.
– Pouvoir de direction et de contrôle : l’administration veille au respect
des clauses du contrat et peut donner des instructions aux
cocontractants au besoin.
– Pouvoir de sanction : dans un contrat de droit privé, quand un
cocontractant ne respecte pas les clauses, il faut saisir les Juges.
L’administration, dans un contrat administratif, peut exercer un
pouvoir de sanction sans avoir à saisir préalablement le Juge.
– Pouvoir de résiliation unilatérale du contrat : l’administration peut
unilatéralement mettre un terme au contrat dans deux cas : si le
cocontractant a commis une faute ou si, même en l’absence de faute,
des motifs d’intérêt général justifient cette résiliation. CE, 1958,
Distillerie de Maniahc Laval
– Pouvoir de modification unilatéral : CE, 1902, Compagnie des gaz
de DEVIL-LES-ROUEN, une commune avait concédé le soin d’éclairer
la commune au gaz. A la fin du XIXème se développe l’électricité. La
commune veut forcer son cocontractant à troquer les réverbères au
gaz contre électriques. Le C.E. consacre le pouvoir de modification
unilatérale du contrat par l’administration. CE, 1910, Compagnie
générale française des Tramways, C.E. impose qu’une
modification unilatérale du contrat soit compensée par l’administration
afin de rétablir l’équilibre financier initial. Principe d’équation
financière du contrat de Léon BLUM.

A) Les droits des cocontractants


Tous les droits du cocontractant se regroupent autour de cette idée selon laquelle il faut
respecter l’équilibre financier du contrat. Pour se faire, 3 théories jurisprudentielles pont
émergé :
– Théorie du fait du prince : fait lorsqu’une personne publique prend au
titre de prérogative autre que celle tirée du contrat une mesure qui a
pour effet d’alourdir les conditions financières d’exécution du contrat.
Le cocontractant aura le droit à une indemnisation. Une commune a
concédé à un restaurateur un terrain au bord d’une route employé par
de nombreux poids lourds. Or le maire, au titre de ses pouvoirs de
police administrative, se voit obliger de fermer la route donc chute du
chiffre d’affaire du restaurateur.

III – Le contentieux des opérations contractuelles