PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2009
SO PAULO
2009
BANCA EXAMINADORA
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AGRADECIMENTOS
RESUMO
LARAIA, Maria Ivone Fortunato. A pessoa com deficincia e o direito ao trabalho. 2009. 197
p. Dissertao (Mestrado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo, 2009.
A dissertao de mestrado demonstra a trajetria da pessoa com deficincia na busca
do reconhecimento de seus direitos, enfocando a proteo prevista em diversos diplomas
internacionais voltados reconstruo dos valores humanos, na Constituio Federal de 1988
e em diversas leis infraconstitucionais. Define quem a pessoa com deficincia em nosso
ordenamento jurdico, ampliando o rol constante nos Decretos ns. 3.298/1999 e 5.296/2004,
com fundamento no ordenamento internacional e na jurisprudncia. O desenvolvimento dos
conceitos de dignidade humana, igualdade e no discriminao so os fundamentos para a
criao de aes afirmativas, visando incluso social das pessoas com deficincia, e so
objeto de uma rpida abordagem. No Brasil, busca-se a equiparao de oportunidades de
acesso ao mercado de trabalho da pessoa com deficincia, atravs da adoo de um sistema de
cotas ou reserva legal. O sistema de cotas brasileiro obriga contratao de pessoas com
deficincia no mercado formal de trabalho, por meio de contrato entre empregado e
empregador, ou atravs da utilizao de vaga reservada em concurso pblico. A
obrigatoriedade de contratao de pessoas com deficincia, o aumento da fiscalizao do
Ministrio do Trabalho e do Ministrio Pblico do Trabalho e as contrataes sem qualquer
planejamento so causa de questionamentos legais e sociais. Para garantir a funo econmica
da empresa e incentivar o sistema de cotas brasileiro, prope este trabalho a adoo de
medidas fiscais e previdencirias, a criao de subsdios e a alterao na Lei n. 8.742/93, no
sentido de acrescentar a previso de uma suspenso provisria do pagamento do benefcio da
assistncia especial, quando do incio da atividade laboral de qualquer espcie, at que a
pessoa com deficincia volte inatividade. A incluso social das pessoas com deficincia
acompanhada de uma srie de questes relevantes, tratadas no trabalho, que devem ser
enfrentadas pelo Estado e por toda a sociedade.
Palavras-chaves: Deficincia Direitos fundamentais Dignidade humana
Igualdade Discriminao Aes afirmativas Sistema de cotas Reserva legal Incluso
social.
ABSTRACT
LARAIA, Maria Ivone Fortunato. The person with deficiency and the labor right. 2009. 197
p. Dissertation (Master Degree in Law) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo, 2009.
The masters degree dissertation demonstrates the person with deficiency path in the
search of the recognition of his rights, focusing the protection foreseen in several international
diplomas destined to the reconstruction of the human values, in the the Federal Constitution of
1988 and in several infraconstitutional laws. It defines the person with deficiency in our
juridical system, enlarging the list of the Ordinances ns. 3.298/1999 and 5.296/2004, based in
the international legal system and in the jurisprudence. The development of the concepts of
human dignity, equality and non discrimination are the foundations for the creation of
affirmative actions, seeking to the social inclusion of the persons with deficiency, and they are
object of a fast approach. In Brazil, the equalization of access opportunities to the job market
for persons with deficiency is looked for through the adoption of a system of quotas or legal
reserve. The Brazilian system of quotas forces to the persons with deficiency recruiting in the
formal market of work, through contract between employee and employer, or through the use
of reserved vacancy in public contest. The compulsory nature of person with deficiency
recruiting, the increase of the fiscalization by the Labor Department and by the Labor Public
Prosecution Service and the recruitings without any planning are cause of legal and social
questions. To guarantee the economical function of the companies and to motivate the
Brazilian system of quotas, this work proposes the adoption of fiscal and social security
measures, the creation of subsidies and the alteration of the Law n. 8.742/93, in order to
increase the forecast of a temporary suspension of the payment of the benefit of the special
attendance when of the beginning of a labor activity of any species, until the person with
deficiency returns to the inactivity. The person with deficiency social inclusion is
accompanied of a series of important subjects, treated by the work, that should be faced by the
State and by the whole society.
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 17
CAPTULO I A PESSOA COM DEFICINCIA................................................................. 21
1.1 A pessoa com deficincia no contexto histrico ................................................................ 21
1.1.1 Antiguidade ..................................................................................................................... 21
1.1.2 Idade Mdia ..................................................................................................................... 25
1.1.3 Idade Moderna e Idade Contempornea.......................................................................... 27
1.2 A participao da pessoa com deficincia no crescimento econmico e social
ao longo da histria ............................................................................................................ 30
1.3 Denominao utilizada ....................................................................................................... 32
1.4 Conceito de pessoa com deficincia................................................................................... 36
1.4.1 Modelos de conceito de deficincia................................................................................. 36
1.4.2 Definio na doutrina ...................................................................................................... 38
1.4.3 Definio legal de pessoa com deficincia...................................................................... 39
1.4.4 Definio de pessoa com deficincia para o direito do trabalho ..................................... 50
1.5 Diferenas entre deficincia, incapacidade e desvantagem................................................ 51
CAPTULO II A INCLUSO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICINCIA, SEUS
FUNDAMENTOS E AS AES AFIRMATIVAS ..................................... 55
2.1 Incluso social da pessoa com deficincia ......................................................................... 55
2.2 Dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 57
2.3 Igualdade ............................................................................................................................ 61
2.4 Discriminao..................................................................................................................... 67
2.4.1 Formas de discriminao ................................................................................................. 70
2.5 Ao afirmativa .................................................................................................................. 72
CAPTULO III A PESSOA COM DEFICINCIA NO ORDENAMENTO
INTERNACIONAL..................................................................................... 75
3.1 Tratados internacionais....................................................................................................... 77
3.1.1 Processo de formao dos tratados internacionais .......................................................... 79
3.1.2 Tratados internacionais de direitos humanos .................................................................. 80
CONCLUSO........................................................................................................................ 183
INTRODUO
Apesar de no ser nova, a questo da incluso da pessoa com deficincia na sociedade
e no mercado de trabalho nunca teve tamanha importncia na legislao de muitos pases e em
estudos cientficos e acadmicos. Atualmente, est presente nos principais documentos
internacionais e nacionais. E no poderia ser diferente. Segundo a Organizao Mundial de
Sade (OMS), existem hoje cerca de 610 milhes de pessoas com deficincia em todo mundo.
Desse total, cerca de 386 milhes so economicamente ativas. De acordo com os dados do
Censo realizado em 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstico (IBGE)1, existem
25 milhes de brasileiros com deficincia fsica, mental, visual ou motora, congnita ou
adquirida, o que representa 14,5% da populao. Do total dos casos declarados ao Censo,
8,3% possuem deficincia mental, 4,1% deficincia fsica, 22, 9% deficincia motora, 48, 1%
deficincia visual e 16,7% deficincia auditiva.
Segundo o Censo 2000, entre 16,6 milhes de pessoas com algum grau de deficincia
visual, quase 150 mil se declaram cegos. Entre os 5,7 milhes de brasileiros com algum grau
de deficincia auditiva, um pouco menos de 170 mil se declaram surdos.
superior
aos
demais
segmentos
da
populao
economicamente
ativa.
IBGE e CORDE abrem encontro internacional de estatsticas sobre pessoas com deficincia. Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1>.
Acesso em: 07 abr. 2009.
18
O objetivo do presente trabalho demonstrar que a incluso social das pessoas com
deficincia no mbito das relaes de trabalho imprescindvel garantia de sua dignidade.
19
Completando o terceiro captulo, eis que tambm faz parte do sistema de proteo
legal das pessoas com deficincia, mas colocado em captulo prprio devido sua
importncia, procedemos no captulo quatro investigao da evoluo constitucional
brasileira, no campo de proteo das pessoas com deficincia. Para isso, analisaremos os
principais aspectos de todas as Constituies nacionais, os direitos garantidos na Constituio
Federal de 1988, a previso de defesa desses direitos quando violados e como interpretar os
direitos fundamentais, luz da Constituio vigente.
20
Cumpre destacar que cada item tratado no trabalho encerra aspectos e problemas
merecedores de anlise mais profunda, que infelizmente no foram objeto de anotao, diante
da necessidade de sua limitao fsica. Nossa inteno, diante da abrangncia do magnfico e
fascinante tema tratado, apenas provocar uma reflexo e lanar algumas consideraes como
contribuio para o aprofundamento do debate sobre a construo de uma sociedade inclusiva
no mbito das relaes de trabalho e auxiliar na busca da afirmao e efetivao do direito de
todos a uma vida digna.
1.1.1 Antiguidade
O tratamento dado s pessoas com deficincia na Antiguidade e entre os povos
primitivos, segundo diversos relatos histricos mencionados na doutrina, variou da excluso
social ao abandono e da destruio at a proteo, em decorrncia do desconhecimento pela
cincia e pela medicina das causas pelas quais uma pessoa nascia com alguma deficincia ou
a adquiria no decorrer da vida. Prevalecia o preconceito ou o culto de supersties de que
seriam amaldioadas ou por vezes at abenoadas, no devendo participar da vida em
sociedade, em funo de suas limitaes.
22
Francisco Ferreira Jorge e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante noticiam que os povos
antigos e mesmo os povos indgenas tinham o costume de tirar a vida do recm-nascido com
alguma deficincia fsica. Ilustram esses autores que isso ocorria com rituais prprios, como
enterro da criana viva ou jogando-a num abismo e outras tantas formas imaginveis de se
tirar vida de algum.2
O povo egpcio aplicava a penalidade de mutilao aos condenados por crimes, dentre
elas as mutilaes das duas mos, das orelhas, do nariz, da lngua etc. Geralmente as
mutilaes atingiam as partes do corpo utilizadas na execuo do crime. Assim se mutilavam
as mos de quem tivesse cometido o crime de furto, a lngua de quem difamasse algum etc.
Cibelle Linero Goldfarb acrescenta que no antigo Egito os mdicos acreditavam que as
doenas, as deficincias fsicas e os problemas mentais graves eram provocados por maus
espritos, por demnios ou por pecados de vidas anteriores que deviam ser pagos. Assim,
apenas com a interveno dos deuses e/ou do poder divino, que era passado aos mdicossacerdotes, podiam ser debelados tais males.4
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 2, p. 1.049.
3
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2006. p. 71.
4
GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas no
Brasil. Curitiba: Juru, 2008. p. 26.
23
Os povos primitivos que acolhiam as pessoas com deficincia acreditavam que elas
tinham poderes sobrenaturais e as tratavam como pessoas superiores. Outros os protegiam e
os sustentavam para buscar a simpatia dos deuses, ou ainda como gratido aos que se
mutilavam nas guerras. Enquanto os hebreus no permitiam que as pessoas com deficincia se
tornassem religiosos, por entenderem que tinham sido punidas por Deus, os cegos hindus, por
serem considerados pessoas com maior sensibilidade espiritual, eram estimulados a ingressar
nas funes religiosas.5
A Lei das XII Tbuas, utilizada na Roma antiga, determinava que o pater familia
eliminasse o filho com deficincia. Os que no eram mortos eram abandonados pelos pais e
acolhidos para serem utilizados na mendicncia ou vendidos como escravos.
A civilizao grega desempenhou grande influncia na formao cultural ocidental,
pelo seu culto beleza esttica, pela educao helnica, a fama de seus jogos olmpicos, as
maratonas, as esttuas de tipos apolneos e os diversos relatos de prticas relativas s pessoas
com deficincia. Esparta e Atenas, apesar de rivais, utilizavam a mesma prtica de dar aos
soldados feridos na guerra e a seus familiares diversas vantagens.
Em Esparta, as crianas pertenciam ao Estado e suas vidas eram decididas pelas
pessoas mais velhas, atravs do Conselho de Ancios. Se elas nascessem fracas e com
deficincia, eram lanadas do Taigeto, um abismo de mais de 2.400 metros de profundidade,
em cerimnia religiosa, para que no fosse transmitida a deficincia para geraes futuras. Os
escolhidos para viver eram mandados para o campo a partir de doze anos, onde teriam que se
sustentar sozinhos. Se no morressem de fome ou frio, estariam aptos a viver como soldados
espartanos6. A Lei de Esparta previa que as crianas mal constitudas, os recm-nascidos
frgeis ou portadores de deficincia deveriam ser eliminados.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho protegido do portador de deficincia. In: Instituto
Brasileiro de Advocacia Pblica. Direitos da pessoa portadora de deficincia. So Paulo: Max Limonad, 1997.
p. 136.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 71-72.
24
Em Atenas, era feita uma festa para toda criana, denominada amphidromia, na qual o
pai tomava a criana em seus braos, logo aps o seu nascimento, e a levava solenemente at
a sala para apresent-la aos parentes e amigos e inici-la no culto aos deuses. Caso no fosse
realizada a festa, era sinal de que a criana no iria sobreviver, cabendo ao pai o extermnio
do filho.
Outro exemplo da mitologia grega o da disputa entre Jpiter e Juno, na qual Tirsias,
que era adivinho, foi punido com a perda da viso por Juno, aps t-lo contrariado, e foi
compensado por Jpiter, recebendo o dom da profecia.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 72.
8
Ibidem, mesma pgina.
25
PISTORI, Gerson Lacerda. Histria do direito do trabalho: um breve olhar sobre a Idade Mdia. So Paulo:
LTr, 2007. p. 22.
26
A influncia do cristianismo fez com que essa realidade fosse um pouco alterada,
ainda que de forma tmida. A doutrina crist, fundada no sentimento do amor ao prximo,
humildade e caridade, veio beneficiar pessoas que possuam doenas crnicas, bem como
deficincia fsica e mental. Para o cristianismo, cada indivduo um ser criado por Deus,
ressaltando a importncia do homem. Destaca-se, nesse perodo, a fundao de vrios
hospitais pela Igreja Catlica.
Edilson Soares de Lima, em seu comentrio sobre a Idade Mdia, esclarece que:
A implantao e a solidificao da doutrina crist trouxeram um tratamento
mais digno pela sociedade a todos aqueles que estavam marginalizados,
como os escravos e os portadores de quaisquer deficincias. A mudana na
sociedade ocorreu porque pela doutrina crist todos foram criados imagem
e semelhana de Deus, no importando a situao em que a pessoa
encontrava-se. Foi uma mudana radical, porque se Deus perfeito como
criou filhos imperfeitos?11
10
LOPES, Las Vanessa Carvalho de Figueirdo. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia da
ONU. In: GUGEL, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes
(Orgs.). Deficincia no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia.
Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 43.
11
LIMA, Edilson Soares de. Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais. Tese (Doutorado
em Direito do Trabalho) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006. p. 16-17.
12
ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa deficiente: direitos e garantias. 2. ed. So Paulo:
Damsio de Jesus, 2005. p. 141.
27
Na Frana, em 1656, foram criados os hospitais gerais, que alm de hospitais, tambm
detinham a funo de asilo, atendendo a pessoas com deficincia. Nesses hospitais gerais
(hpitaux gnraux), as pessoas com deficincia tinham abrigo, alimentao e assistncia
mdica.
13
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 72-73.
28
O sistema Braille, criado pelo professor do Institute Nationale des Jeunes Aveugles,
Louis Braille, em 1829, integrou os deficientes visuais na linguagem escrita. Louis Braille
feriu o olho esquerdo aos trs anos e uma infeco aps o ferimento alastrou-se ao olho
direito, resultando em sua deficincia visual. Braille desenvolveu sua tcnica a partir de um
mtodo utilizado em campo de batalha, pois era necessrio ler mensagens sem usar a luz. O
sistema Braille lido da esquerda para a direita, com uma ou ambas as mos. Cada clula
Braille permite 63 combinaes de pontos e aplicada em termos matemticos, cientficos,
qumicos e musicais, ampliando a acessibilidade da pessoa com deficincia visual.
14
LOPES, Las Vanessa Carvalho de Figueirdo. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia da
ONU. In: GUGEL, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes
(Orgs.). Deficincia no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia.
Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 43.
15
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 27.
29
Por outro lado, a questo da habilitao e reabilitao das pessoas com deficincia
passaram a adquirir propores significativas. Nesse momento histrico, nasceu o Direito do
Trabalho e desenvolveu-se o sistema de seguridade social, com o acrscimo da reabilitao
dos acidentados, alm das atividades assistenciais, previdencirias e de atendimento sade.
Em 1883, Otto von Bismarck introduziu na Alemanha uma legislao especial relativa
a seguros sociais, como seguro-doena, seguro contra acidentes do trabalho e seguro de
invalidez e velhice.
30
No sculo XX, o problema das minorias passou a ser analisado sob o aspecto
humanitrio, iniciando-se o processo de edificao dos direitos humanos. A incluso das
pessoas com deficincia na sociedade e no mercado de trabalho um tema presente nos
diplomas internacionais e na legislao de diversos pases.
Jos Pastore esclarece que durante muito tempo, os portadores de deficincia fsica,
sensorial ou mental foram objeto de caridade e filantropia. Por ignorncia, preconceito e
medo, as sociedades evitavam o contato e bloqueavam o seu trabalho.16
16
17
31
Nas artes, h obras criadas por pessoas com deficincia, como, por exemplo, Ludwig
van Beethoven, que mesmo praticamente surdo, comps, entre 1802 e 1804, a Sinfonia n. 3,
em mi bemol maior, opus 55, intitulada de Eroica, obra sem precedentes na histria da msica
sinfnica, considerada o incio do perodo romntico, na msica erudita. Os anos seguintes
Eroica foram ainda de extraordinria fertilidade criativa.
Nos Estados Unidos, a escritora, filsofa e conferencista Helen Adams Keller foi uma
personagem famosa pelo extenso trabalho que desenvolveu em favor das pessoas com
deficincia. Superou os obstculos da cegueira e da surdez, sendo um dos maiores exemplos
de que as deficincias sensoriais no so obstculos para se obter sucesso profissional.
Arion Sayo Romita aponta diversas pessoas com deficincia que se destacaram na
histria:
Neri Accioly acrescenta que uma das pessoas mais influentes no governo britnico de
Tony Blair, o ministro de assuntos internos do Reino Unido, David Blunkett, cego. E o que
se pode dizer de nosso atual presidente da Repblica, Lus Incio Lula da Silva, que perdeu
18
ROMITA, Arion Sayo. Trabalho do deficiente. Jornal Trabalhista, So Paulo, n. 812, p. 6, maio 2000.
32
19
33
23
HOUAISS, Antonio. Novo dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.
Disponvel em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=defici%EAncia&stype=k>. Acesso em: 13 abr.
2009.
24
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 270.
34
O termo pessoas com necessidades especiais recebe crticas, pois sendo muito
amplo, pode abarcar alm da pessoa com deficincia, outras categorias, tais como os idosos,
gestante, superdotados, enfim, todos aqueles que necessitam um tratamento diferenciado,
podendo suscitar digresses e conflitos desnecessrios. Alm disso, toda pessoa pode, mesmo
que temporariamente, apresentar alguma necessidade especial, todavia nem sempre haver a
necessidade da utilizao das normas de proteo previstas na legislao vigente.
25
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia. Braslia:
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia (Corde), 1994. p. 21.
35
incluso social, e nesse sentido tanto a pessoa com deficincia quanto a pessoa superdotada
esto sujeitas aos mesmos problemas.
26
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da
(Coords.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 204.
36
a associa a algo que a pessoa carrega ou porta, dando a impresso que a deficincia a ela no
pertence.
Identificar quem possui deficincia no tarefa fcil, mas necessria quando se tem a
pretenso de questionar as polticas sociais existentes para atender suas necessidades.
A ideia inicial de que pessoa com deficincia a que possui alguma restrio fsica ou
mental deve ser abandonada, pois englobaria toda a sociedade. Alm de inmeras limitaes
transitrias, com o avano da idade, todos ns certamente teremos alguma restrio fsica ou
mental.
37
Unidas (ONU), que compila as estatsticas de diversos pases, menciona nmeros que vo de
0,3% (na Tailndia) a 20% (na Nova Zelndia)27. No existe uma definio nica de
deficincia, pois cada pas elabora o seu entendimento do seria ela. H diversas maneiras de
interpretar e conceituar deficincia, eis que ela se manifesta sob diversas formas.
27
Verso revista do manual que foi originalmente parte integrante do projeto Documento de Estratgia para
Reduo da Pobreza e Deficincia, iniciado por Judy Heumann, Disability Advisor of the Word Bank, com o
apoio de um fundo alemo. (Disponvel em: <http://www.making-prsp-inclusive.org/pt/6-deficiencia/61-o-quee-deficiencia/613-a-definicao-da-oms.html>. Acesso em: 13 abr. 2009).
28
Ibidem.
38
Sandro Nahmias Melo conceitua pessoas com deficincia como pessoas com certos
nveis de limitao, fsica, mental ou sensorial, associados ou no que demandam aes
compensatrias por parte dos prprios portadores, do Estado e da sociedade, capazes de
reduzir ou eliminar tais limitaes, viabilizando a integrao social dos mesmos.30
29
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia, cit., p. 2324.
30
MELO, Sandro Nahmias. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia: o princpio constitucional
da igualdade: ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2004. p. 52-53.
31
ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente fsico: novas dimenses da proteo ao trabalhador. So Paulo: LTr,
1992. p. 44.
39
40
32
Essa lei dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, institui a tutela jurisdicional de
interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d
outras providncias.
41
O Decreto n. 3.298/99, por sua vez, foi alterado pelo Decreto n. 5.296, de 2 de
dezembro de 2004, que conferiu nova redao ao seu artigo 4.
Importante mencionar que o Decreto n. 3.298/99, em seu artigo 3, inciso I, define
deficincia como sendo toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do
padro considerado normal para o ser humano.
O inciso II do artigo 3 do Decreto n. 3.298/99 define deficincia permanente como
sendo aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo de tempo suficiente para no
permitir recuperao ou ter probabilidade que se altere, apesar de novos tratamentos.
J o inciso III do artigo 3 do Decreto n. 3.298/99 define incapacidade como sendo
uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de
equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de
deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao
desempenho de funo ou atividade a ser exercida.
O Decreto n. 5.296/2004 regula a Lei n. 10.048/2000, que d prioridade de
atendimento s pessoas que especifica, bem como a Lei n. 10.098/200033, que estabelece
normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade s pessoas portadoras de
deficincia ou com mobilidade reduzida.
O artigo 5, pargrafo 1, I, do Decreto n. 5.296/2004 dispe que ser considerada
pessoa portadora de deficincia, alm das previstas na Lei n. 10.690/200334, aquela que possui
33
A Lei n. 10.098, de 19.12.2000, definiu as pessoas portadora de deficincia e as pessoas com mobilidade
reduzida (art. 2, III) como aquelas que, temporria ou permanentemente, tm limitada sua capacidade de
relacionar-se com o meio e de utiliz-lo.
34
A Lei n. 10.690/2003, mencionada no artigo 5, pargrafo 1, I do Decreto n. 5.296/2004, dispe sobre iseno
de IPI nos automveis de passageiros, e em seu artigo 2, altera a redao do artigo 1, IV, pargrafos 1 e 2 da
Lei n. 8.989/95. O inciso IV do artigo 1 da Lei n. 8.989/95, menciona pessoas portadoras de deficincia
fsica, visual, mental severa ou profunda, ou autista (...). O pargrafo 1 do artigo 1 da Lei n. 8.989/95,
tambm considera pessoa portadora de deficincia fsica aquela que apresenta alterao completa ou parcial de
um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se
sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia,
hemiplegia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congnita ou
adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzem dificuldades para o desempenho de funes.
O pargrafo 2 do artigo 1 da Lei n. 8.989/95 considera ainda pessoa portadora de deficincia visual aquela
que apresenta acuidade visual igual ou menor que 20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, aps a melhor
correo, ou campo visual inferior a 20 graus, ou ocorrncia simultnea de ambas as situaes.
42
KALUME, Pedro de Alcntara. Deficientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade. So Paulo:
LTr, 2006. p. 21-23.
43
A nova redao, dada pelo Decreto n. 5.296/04 definiu deficincia auditiva como
sendo a perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (db) ou mais, aferida por
audiograma nas frequncias de 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz.
44
1. comunicao;
2. cuidado pessoal;
3. habilidades sociais;
4. utilizao dos recursos da comunidade;
5. sade e segurana;
6. habilidades acadmicas;
7. lazer; e
8. trabalho;
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 122.
37
SILVA, Cristiane Ribeiro da. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia e os efeitos da
interdio. Revista LTr Legislao do Trabalho, So Paulo, ano 73, n. 2, p. 1.229, fev. 2009.
45
38
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia, cit., p. 40.
46
Verificamos que a definio de quem deve ser considerado pessoa com deficincia no
foi criada pela Lei n. 7.853/89, que dispe sobre o apoio s pessoas com deficincia e sua
integrao social. A definio foi construda atravs de decretos. So os Decretos ns. 914/93,
3.298/99 e 5.296/2004 que definem quem deve ser considerado pessoa com deficincia. Como
sabemos, apenas a lei pode criar direitos e obrigaes, sendo funo do decreto apenas
operacionalizar a lei. Ao mencionar quem seria considerada pessoa com deficincia, o decreto
cria direito.
Luiz Alberto David Araujo39 observa que o decreto regulamentar foi alm de sua
tarefa precpua, qual seja, tornar operacionalizvel a lei. Ele foi adiante e definiu quem
pessoa com deficincia, o que a lei genrica (no a de escopo prprio, cuidando de tema
especfico) no fez, diga-se de passagem. Ao assim agir, ultrapassou os limites da legalidade,
criando hipteses que contemplaram direitos e obrigaes por decreto, sendo que o tema
reservado lei.
Deciso indita nesse sentido foi a de uma engenheira agrnoma40 que foi aprovada
em quarto lugar em concurso para o cargo de analista ambiental do Ibama, na cota de
deficientes, teve o seu ingresso negado por uma junta mdica e conseguiu na Justia Federal o
direito de ser nomeada para o cargo. A insuficincia renal crnica que possui gera a perda
lenta, progressiva e irreversvel das funes renais e diversos sintomas, dentre os quais
39
ARAUJO, Luiz Alberto David. Em busca de um conceito de pessoa com deficincia. In: GUGEL, Maria
Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Orgs.). Deficincia no Brasil:
uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficincia. Florianpolis: Obra Jurdica, 2007. p. 17.
40
A engenheira agrnoma Samara Costa Belm fez o concurso em 2005 e j conta com o prolongamento do
caso, pois acredita que o rgo vai recorrer a deciso de primeira instncia. O Ibama no respondeu se
recorrer.
47
anemia, presso alta, edema nos olhos e nos ps. A engenheira faz dilise noite para de dia
poder trabalhar, toma diversos remdios, no pode carregar peso e tem problema de presso.
Para a juza Isa Tnia Baro Pessoa da Costa, da 13 Vara Federal do Distrito Federal, apesar
da nefropatia grave no estar elencada no Decreto n. 3.298/99, ele considera deficincia
toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou
anatmica que gere incapacidade de atividade, dentro do padro considerado normal para o
ser humano. Alm desse fundamento, a juza afirma ainda em sua sentena que a OMS
conceitua estruturas do corpo como partes anatmicas como rgos, membros e seus
componentes.41
Luiz Alberto David Araujo42 observa que a norma vigente definidora de quem
pessoa portadora de deficincia a constante da Conveno de Guatemala. Ensina que no
podemos, portanto, desprezar o conceito legal trazido pela conveno internacional que tem
status de lei ordinria. Como lei ordinria, incorporou-se ao sistema legislativo brasileiro,
aps a ratificao pelo Congresso Nacional e aps a promulgao pelo Presidente da
Repblica. Desta forma, o conceito vigente de pessoa com deficincia aquele adotado pela
Conveno que, como se verifica, genrico, e no usado para uma determinada
finalidade43 (...). A norma geral prepondera sobre a especial, razo da predominncia do
conceito sobre qualquer outro especfico.
41
REIS, Thiago; PICHONELLI, Matheus. Mulher com insuficincia renal pode disputar concurso como
deficiente, diz Justia. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u547211.shtml>.
Acesso em: 13 abr. 2009.
42
ARAUJO, Luiz Alberto David, Em busca de um conceito de pessoa com deficincia, cit., p. 17.
43
O autor esclarece que a Conveno da Guatemala norma genrica sem escopo especfico, que cuida da
questo de forma ampla e sem qualquer finalidade especfica. Acrescenta que no cuida apenas de iseno
tributria ou de acessibilidade, mas revela o comportamento do Estado brasileiro diante de uma importante
tarefa mundial, incorporando, na forma constitucional, o instrumento internacional legislao ordinria.
48
49
44
O Projeto de Lei do Senado n. 6 (substitutivo), de 18 de fevereiro de 2003, de autoria do senador Paulo Paim,
que institui o Estatuto do Portador de Deficincia, recebeu parecer favorvel matria, nos termos do
substitutivo da Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa, em 12 de dezembro de 2006,
restando aprovada a matria. Nos termos do artigo 91, pargrafo 3 a 5 do Regimento Interno, ficou aberto o
prazo de cinco dias teis para interposio de recurso, por um dcimo da composio da Casa, sem que tivesse
isso ocorrido. Aprovada pela Comisso de Direitos Humanos e Legislativa Participativa, a matria foi
encaminhada ao Primeiro Secretrio da Cmara dos Deputados em 22 de dezembro de 2006, para reviso do
projeto, nos termos do artigo 65 da Constituio Federal de 1988. Disponvel em: <http://www.
senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=54729&p_sort=DESC&cmd=sort>. Acesso em:
26 maio 2009.
50
Cibelle Linero Goldfarb45 entende que a delimitao do pblico que se quer incluir
no mercado formal de trabalho, com a implementao do sistema de cotas, encontra-se
prevista (...) em (...) um rol restritivo de hipteses.
Luiz Alberto David Araujo46, sobre o tema, ensina que o ideal seria a conjuno dos
dois tipos de normas, servindo a ideia geral como princpio a ser aplicado (dentro de um
subsistema legal da pessoa com deficincia) e outra mais especfica, como uma das formas a
definir pessoas com deficincia, sem, no entanto, entender a questo como taxativa.
Esse foi o motivo de organizar este item como um subsistema em formao, no qual as
ideias se complementam. Entendemos que as regras mais abertas prevista na conveno
internacional so norteadoras dos direitos das pessoas com deficincia, no impedindo que
outras pessoas enquadradas na mesma situao prevista sejam contempladas; as regras mais
fechadas, hoje os decretos, e posteriormente o Estatuto da Pessoa com Deficincia, so
critrios teis e de fcil aplicao do conceito de pessoa com deficincia maioria dos casos
existentes, sendo o seu rol meramente exemplificativo.
45
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 120-121
46
ARAUJO, Luiz Alberto David, Em busca de um conceito de pessoa com deficincia, cit., p. 21.
51
A Lei n. 7.853/89, que dispe sobre o apoio s pessoas com deficincia e sua
integrao social, no define esses conceitos. O Decreto n. 3.298/1999, editado para
regulamentar a Lei n. 7.853/89 que define no Brasil o que constitui deficincia, deficincia
permanente e incapacidade.
A incapacidade, por sua vez, de acordo com o artigo 3, III, uma reduo efetiva e
acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes,
meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou
transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou
atividade a ser exercida.
52
Dessa forma, a pessoa com deficincia possui uma perda ou anormalidade de uma
estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica, que gera limitaes que,
considerando a idade, o sexo e os fatores socioculturais, no teria se no houvesse essa
deficincia. Essa limitao, no entanto, no o torna absolutamente incapaz para o desempenho
de suas atividades normais ou laborais, pois podem ser superadas com a utilizao de
equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais. A pessoa com deficincia precisa
apenas encontrar uma compatibilidade entre o trabalho oferecido e a sua limitao.
47
AMIRALIAN, Maria L. T. et al. Conceituando deficincia. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 34, n. 1, p.
97-103, fev. 2000. Disponvel em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489102000000100017>. Acesso em: 18 abr. 2009.
48
ALVES, Rubens Valtecides, Deficiente fsico: novas dimenses da proteo ao trabalhador, cit., p. 44.
53
Cibelle Linero Goldfarb menciona outro exemplo: Uma pessoa surda porta uma
deficincia (ou seja, uma perda/anomalia da estrutura fsica); tal deficincia acarreta
restries, como o recebimento de informaes; essas restries caracterizam a incapacidade
e, como consequncia dessa incapacidade, a pessoa encontra-se em desvantagem para
algumas atividades, como trabalhar, dirigir ou assistir a um filme.52
49
CAPTULO
II
INCLUSO
SOCIAL
DA
PESSOA
COM
SASSAKI, Romeu Kazumi. Incluso: o paradigma do sculo 21. Incluso: Revista da Educao Especial, p.
19-23, out. 2005. Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/revistainclusao1.pdf>. Acesso
em: 25 jul. 2009.
56
54
FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Direitos da pessoa com deficincia: garantia de igualdade na
diversidade. Rio de Janeiro: WVA, 2004. p. 37-38.
57
Luiz Antonio Rizzato Nunes ensina que, apesar de alguns autores entenderem que a
isonomia a principal
Ingo Wolfgan Sarlet ensina que a ideia do valor intrnseco da pessoa humana deita
razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Acrescenta que tanto no Antigo
quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o ser humano
55
Artigo 193 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
sociais.
56
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. A dignidade da pessoa humana e o papel do julgador. Revista do Advogado,
So Paulo, AASP, ano 27, n. 95, p. 129, dez. 2007.
58
Sendo um valor inerente a toda pessoa humana, a dignidade existe at mesmo onde o
direito ainda no a reconheceu. A dignidade independe inclusive do comportamento
verificado na sociedade, da capacidade da pessoa, da raa, do credo e do sexo. Uma pessoa
que comete um ato entendido como criminoso tem dignidade. Mesmo uma pessoa
absolutamente incapaz possui dignidade. Cristiane Ribeiro da Silva define incapaz a pessoa
que naturalmente dotada de capacidade de direito, portadora de alguma deficincia que a
impede de agir por si s na esfera civil. Por no ter discernimento ou no poder expressar sua
vontade de forma duradoura, no pode exercer pessoalmente, com autonomia, os atos da vida
jurdica, apenas podendo faz-lo com a assistncia de outrem, ou por representao.58
57
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29-30.
58
SILVA, Cristiane Ribeiro da, O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficincia e os efeitos da
interdio, cit., p. 1.231.
59
. No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa
humana dizia, em regra, com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos
demais membros da comunidade, da poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no
sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. (SARLET, Ingo Wolfgang,
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, cit., p. 30).
59
Luiz Antonio Rizzato Nunes aponta que a dignidade nasce com a pessoa, inata a ela,
mas nenhum indivduo isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. Acrescenta: Terse-, ento, de incorporar no conceito de dignidade uma qualidade social como limite
possibilidade de garantia. Ou seja, a dignidade s garantia ilimitada se no ferir outra.60
Para Ingo Wolfgan Sarlet61, a dignidade possui uma dupla dimenso: a) dimenso
defensiva, na qual se verifica a autonomia da pessoa, vista como algo inerente ao ser humano,
que no pode ser alienado ou perdido, sendo a dignidade um limite atuao do Estado e da
comunidade; e, b) dimenso protetiva, assistencial ou prestacional, em que a dignidade
necessita da proteo por parte da comunidade e do Estado.
Sendo assim, o Estado tem obrigao de respeitar a dignidade da pessoa humana, que
o limite de sua atuao, e, ao mesmo tempo, tem a obrigao de garantir a dignidade de
inmeras formas, dentre elas proporcionando a incluso social.
60
NUNES, Luiz Antonio Rizzato, A dignidade da pessoa humana e o papel do julgador, cit., p. 131.
SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988, cit., p.47-50.
62
Ibidem, p. 62.
61
60
A Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia faz meno
dignidade da pessoa com deficincia em diversos artigos.63
63
Prembulo Os Estados da presente Conveno, relembrando os princpios consagrados na Carta das Naes
Unidas, que reconhecem a dignidade e o valor inerentes e os direitos iguais e inalienveis de todos os membros
da famlia humana como o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; (...) Convencidos de que
uma conveno internacional geral e integral para promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas
com deficincia prestar uma significativa contribuio para corrigir as profundas desvantagens sociais das
pessoas com deficincia e para promover sua participao na vida econmica, social e cultural, em igualdade
de oportunidades, tanto nos pases desenvolvidos como naqueles em desenvolvimento. (...) Artigo 1 Propsito - O propsito da presente Conveno o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e
equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com
deficincia e promover o respeito pela sua inerente dignidade. (...) Artigo 3 - Princpios gerais - Os princpios
da presente Conveno so: o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusive a liberdade
de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual. (...) Artigo 8 - Conscientizao - 1 - Os Estados-partes
se comprometem a dotar medidas imediatas, efetivas e apropriadas para: conscientizar toda a sociedade,
inclusive as famlias, sobre as condies das pessoas com deficincia e fomentar o respeito pelos direitos e pela
dignidade das pessoas com deficincia;
64
Artigo 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: (...) XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso
do trabalhador portador de deficincia;
61
2.3 Igualdade
A discusso acerca da igualdade existe desde o incio da histria humana e assumiu
diversos aspectos. Trata-se do alicerce da ideia de justia. Para dar continuidade anlise das
conquistas das pessoas com deficincia e para que as polticas antidiscriminatrias possam ser
discutidas, necessrio primeiramente delinear o sentido e o alcance do princpio da
igualdade.
65
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 348.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia. So Paulo: LTr, 2006. p. 132.
67
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 159.
66
62
das idades, da sade, das foras do corpo e das qualidades do esprito ou da alma; e outra, que
chamou de desigualdade moral ou poltica, por depender de uma espcie de conveno a ser
estabelecida, ou pelo menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Acrescentou que
esta consiste nos diferentes privilgios que alguns usufruem em prejuzo dos outros, como,
por exemplo, serem mais ricos, mais reverenciados, mais poderosos do que eles, ou mesmo
em se fazerem obedecer por eles. Rousseau68 afirma ainda que a desigualdade apenas
perceptvel no estado de natureza, e que nele sua influncia quase nula.
Javier de Lucas69 afirma com propriedade que la naturaleza nos ha hecho desiguales,
como muestra a las claras el mismo hecho del nacimiento, que ofrece no slo la diversidad,
sino tambin la desigualdad en condiciones fsicas, en salud, etc. Por nacimiento somos
absolutamente desiguales, hasta dividir el mundo en dos a partir del gnero: hombres o
mujeres.
68
ROUSSEAU, Jean-Jacques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, cit.,
p. 200.
69
LUCAS, Javier de. La igualdade ante la ley. In: GARZON VALDS, Ernesto; LAPORTA, Francisco J. El
derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000. p. 493.
63
Bobbio, ao analisar a igualdade diante da lei, afirma que das vrias determinaes
histricas da mxima que proclama a igualdade de todos os homens, a nica universalmente
acolhida qualquer que seja o tipo de Constituio em que esteja inserida e qualquer que seja
a ideologia na qual esteja fundamentada a que afirma que todos os homens so iguais
perante a lei, ou, com outra formulao, a lei igual para todos. E acrescenta que a igualdade
perante a lei exclui qualquer discriminao arbitrria seja por parte do juiz ou do legislador,
entendendo como discriminao arbitrria aquela introduzida, no eliminada sem uma
justificativa ou no justificada (sendo nesse caso injusta).71
Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que para desate do problema insuficiente
recorrer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar
a inteira procedncia do que nela se contm e reconhecendo, muito ao de ministro, sua
validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o carter de termo de chegada, pois entre
um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que
aflora ao esprito: quem so os iguais e quem so os desiguais?72 e acrescenta quando
vedado lei estabelecer discriminaes? Ou seja: quais os limites que adversam este exerccio
normal, inerente funo legal de discriminar?73
O mesmo autor responde a essas questes e esclarece o que vem a ser o princpio da
igualdade, firmando as seguintes concluses:
70
LIMA, Francisco Grson Marques de. Igualdade de tratamento nas relaes de trabalho. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 26-27.
71
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 5. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 25-28.
72
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed., 8. tiragem.
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 10-11.
73
Ibidem, p. 13.
64
Perelman, por sua vez, afirma que a igualdade de tratamento nada mais seno a
consequncia lgica de nos encontrarmos diante de membros da mesma categoria; da decorre
o fato de no os distinguirmos, no estabelecermos diferenas entre eles, de que, respeitando a
justia formal, os tratamos da mesma forma. Agir segundo a regra aplicar um tratamento
igual a todos os que a regra no distingue. E continua: Nossa anlise mostra que,
contrariamente opinio corrente, no a noo de igualdade que constitui o fundamento da
justia, mesmo formal, mas o fato de aplicar uma regra a todos os membros de uma categoria
essencial. A igualdade de tratamento no passa de uma consequncia lgica do fato de nos
atermos regra.75
74
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Contedo jurdico do princpio da igualdade, cit., p. 74 e 75.
PERELMAN, Chaim. tica e direito. 2. tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 42.
76
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...) 1As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
77
Artigo 60 - A Constituio poder ser emendada mediante: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir (...) IV - os direitos e garantias individuais (...).
75
65
Emenda XIV, de 1868, da Constituio dos Estados Unidos; no artigo 190, pargrafo 1, da
Constituio de Weimar de 1919; no artigo 7, pargrafo 1 da Constituio austraca de 1920;
no artigo 71 da Constituio blgara de 1947; e no artigo 3 da Constituio italiana de 1948.
A Constituio Federal de 1988 refora essa igualdade com outras normas ou busca a
igualdade dos desiguais pela outorga de direitos sociais. Dessa forma, visa erradicao de
desigualdades sociais e regionais, quando iguala homens e mulheres em direitos e
obrigaes78, probe diferenciao salarial, de exerccio de funo ou de critrios de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil79, e ainda qualquer discriminao no tocante a
salrio e critrios de admisso de trabalhador portador de deficincia80, dentre outras
previses constitucionais, ou qualquer outra discriminao atentatria aos direitos e liberdades
fundamentais.81
Luiz Alberto David Araujo esclarece que a regra est garantindo o direito igualdade
formal, protegendo a pessoa com deficincia de qualquer forma de discriminao. Isso no
78
Artigo 5 (...) I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
Artigo 7 (...) XXX - proibio de diferenas salariais, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
80
Artigo 7 (...) XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (...)
81
Artigo 5. (...) XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
82
Artigo 40.(...) III (...) a) sessenta e cinco anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e
cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher (...).
83
Artigo 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa
de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sede no Pas (...).
84
Artigo 14 (...) 2 (...) No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio
militar os conscritos (...).
85
Artigo 12 (...) 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro
do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI de oficial das Foras Armadas; VII - de
Ministro de Estado da Defesa (...).
79
66
significa que as pessoas com deficincia estejam habilitadas, por exemplo, a pretender
qualquer trabalho. Dever haver uma compatibilidade entre a deficincia apresentada e a
tarefa que se pretende desenvolver.86
No obstante a existncia de limites sua insero no mercado de trabalho, o que
deve prevalecer a poltica da incluso social. Essa incluso permite que se houver dvidas
no sentido da possibilidade ou no da pessoa com deficincia desenvolver uma mencionada
atividade, deve-se permitir que ela a desenvolva. Algumas limitaes podem ser superadas
com estudos sobre a gesto da diversidade.
Luiz Alberto David Araujo observa que muitas vezes, por desconhecimento dos
recrutadores de mo-de-obra, muitos empregadores no permitem pessoas com deficincia em
determinadas funes, em razo de certas limitaes. Essas limitaes podem ser
perfeitamente contornveis com ajudas especficas tecnolgicas. Um computador, com
determinado software, pode permitir que uma pessoa com deficincia desenvolva uma srie
de atividades que no seriam possveis antes de tal aporte tecnolgico.87
Apesar do direito estrangeiro distinguir entre a igualdade perante a lei e a igualdade na
lei, entre ns a doutrina e a jurisprudncia j firmaram o entendimento de que a igualdade
perante a lei possui o mesmo significado que no exterior se d igualdade na lei. Assim, o
princpio tem como destinatrio tanto o legislador como o aplicador da lei.88
A igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar algumas desigualdades, como, por
exemplo, a econmica. Da o conceito positivo de igualdade, significando que iguais
oportunidades a todos devero ser propiciadas pelo Estado, bem como o conceito realista, que
reconhece que os homens so desiguais sob mltiplos aspectos, mas pugna pela igualdade
proporcional, com tratamentos iguais aos substancialmente iguais e desiguais aos desiguais,
para que as diferenas sejam supridas e se alcance a igualdade substancial. A doutrina
unnime em afirmar que a igualdade no se restringe em nivelar os homens diante da norma
legal, mas impede que o legislador, ao elaborar a lei, o faa em desconformidade com a
isonomia. A regra tambm vlida para o aplicador da lei.
86
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 205.
87
Ibidem, mesma pgina.
88
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 74.
67
Por outro lado, a busca da igualdade no deve considerar apenas a igualdade dos
indivduos, em prejuzo da igualdade dos grupos, sob pena de provocar injustia. Essa a
razo do legislador publicar, progressivamente, leis setoriais que importam diferenas nas
formaes e nos grupos sociais, como, por exemplo, as normas aplicveis s pessoas com
deficincia.
2.4 Discriminao
A efetivao do princpio da igualdade nas relaes de trabalho seria alcanada atravs
da proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso da pessoa
com deficincia, salvo se for considerada legtima. Todavia, no basta a vedao
discriminao, preciso a efetiva proteo de todos contra atos discriminatrios, e ainda,
muitas vezes, discriminar para conseguir igualar aqueles que esto em situao de
desvantagem.
89
Artigo 37 (...) VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
90
MARQUES, Fabola. Equiparao salarial por identidade no direito do trabalho brasileiro. So Paulo: LTr,
2002. p. 15.
68
Maria Aparecida Gugel ensina que a discriminao pode ser uma ao, ou omisso,
que tem por objetivo restringir direitos das pessoas ou grupos, desfavorecendo-os. Trata-se da
discriminao negativa, criminosa.92
Cristina Paranhos Olmos por sua vez, ilustra que a discriminao consiste,
basicamente, em tratar de maneira diferente determinada pessoa por motivo no
justificvel.93
91
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 305.
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho. Florianpolis: Obra Jurdica,
2007. p. 89.
93
OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminao na relao de emprego e proteo contra a dispensa
discriminatria. So Paulo: LTr, 2008. p. 25.
92
69
trabalhistas asseguradas, bem como direitos fundamentais de qualquer natureza, ainda que no
vinculados ou integrantes da relao de trabalho.94
94
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2006. p.
135.
95
1. Para os fins da presente Conveno o termo discriminao compreende: a) toda distino, excluso ou
preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria de emprego ou
profisso. b) qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de emprego ou profisso que poder ser especificada
pelo Membro interessado depois de consultadas as organizaes representativas de empregadores e
trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
96
O termo discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia significa toda diferenciao, excluso ou
restrio baseada em deficincia, antecedente de deficincia, consequncia de deficincia anterior ou percepo
de deficincia presente ou passada que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento,
gozo ou exerccio por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas liberdades
fundamentais (art. I - 2.a).
70
97
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 158.
71
72
2.5 Ao afirmativa
Como o combate s diversas formas de discriminao atravs da incorporao do
princpio da igualdade nos diversos ordenamentos jurdicos e da vedao expressa de prticas
discriminatrias no foram suficientes para afastar as desigualdades sociais, coube ao Estado
o enfrentamento da questo, atravs da implementao de aes afirmativas, tambm
chamadas de discriminao positiva.
A ao afirmativa ou discriminao positiva poltica de que se vale da diferenciao
para proporcionar igualdade para aqueles que esto em desvantagem social ou, em outras
palavras, para assegurar o equilbrio social. Visam a deter os efeitos das desigualdades prvias
e duradouras causadas por alguma grave desvantagem, quando se instala a percepo de que a
igualdade real transcende a mera aspirao formal de igualdade, pois as sociedades, histrica
e culturalmente, so excludentes.98
Maria Aparecida Gugel conceitua ao afirmativa como a adoo de um conjunto de
medidas legais e de polticas pblicas que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de
discriminao que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.99
Jos Joaquim Gomes Canotilho100, de forma clara, leciona:
A partir do princpio da igualdade e dos direitos de igualdade especficos
consagrados na constituio, a doutrina deriva esta funo primria e bsica
dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidados
como cidados fundamentalmente iguais. E acrescenta, esta funo de no
discriminao alarga-se a todos os direitos. Tanto se aplica aos direitos,
liberdades e garantias pessoais (ex. no discriminao em virtude de
religio), como aos direitos dos trabalhadores (ex. direito ao emprego e
formao profissional). Alarga-se de igual modo aos direitos a prestaes de
sade, habitao). com base nesta funo de discriminao que se discute
o problema das quotas (ex.: parlamento paritrio de homens e mulheres) e o
problema das afirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de
oportunidades (ex. quotas de deficientes). ainda com uma acentuaoradicalizao da funo antidiscriminatria dos direitos fundamentais que
alguns grupos minoritrios defendem a efectivao plena dos direitos numa
sociedade multicultural e hiperinclusiva (ex. direitos dos homossexuais,
direitos das mes solteiras, direitos das pessoas portadoras de HIV).
98
CORRA, Llio Bentes. Discriminao no trabalho e ao afirmativa no Brasil. Boletim Cientfico da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio, ano 1, n. 2., p. 83-90, jan./mar. 2002.
99
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 21.
100
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 385-386.
73
Chaim Perelman, no mesmo sentido, afirma que o que constitui uma boa razo para
justificar uma desigualdade de tratamento pode variar conforme as sociedades e as pocas. E
acrescenta, interessante examinar, na legislao e na jurisprudncia de diversos sistemas de
direito, a maneira pela qual evoluram as concepes concernentes s razes que justificam as
discriminaes. Como tal evoluo vinculada evoluo das ideologias, a maneira pela qual
se justificam as desigualdades nos esclarecer sobre a evoluo das mentalidades numa dada
sociedade.102
101
74
No Brasil, temos como exemplo a adoo de aes afirmativas relativas incluso das
pessoas com deficincia no mercado de trabalho, tanto em carreiras pblicas, quanto em
empregos no setor privado, percentuais de mulheres em candidaturas eleitorais e ainda
algumas iniciativas no que diz respeito incluso de negros nas universidades.
Alm do sistema global, temos ainda o sistema regional de proteo, que busca a
proteo de direitos no mbito de uma regio. Atualmente, h trs planos regionais de
proteo: o europeu, o interamericano e o africano. Ainda esto em formao mais dois
sistemas: o rabe e o asitico.
76
igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional.
Alm dos direitos civis e polticos (captulos I, III, IV e V), incluem ainda os direitos
sociais os direitos e garantias fundamentais previstos no ttulo II da Constituio Federal de
1988 (captulo II). As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (art. 5, 1, da CF).
Flvia Piovesan observa que o princpio da aplicao imediata dessas normas reala a
fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e
garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a tais direitos.
Vale dizer, cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima e imediata a todo e qualquer
preceito definidor de direito e garantia fundamental. Tal princpio intenta assegurar a fora
dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar
tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio.104
O artigo 4 da Constituio Federal dispe que a Repblica Federativa do Brasil regese nas suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos. Dessa
forma, deve-se considerar para a proteo dos direitos humanos o sistema internacional como
104
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 35-36.
77
105
106
78
O artigo 6 da Conveno de Viena dispe que todo Estado possui capacidade para
concluir tratados. Sendo assim, apenas ser considerado Estado-parte aquele que
expressamente consentir em sua adoo. Importante mencionar que na ordem internacional,
h tratados entre Estados e organizaes internacionais e entre organizaes internacionais, o
que vem alterando o conceito de que o os tratados eram firmados apenas entre Estados. Por
isso, a substituio no nosso conceito de tratado internacional de que ele ser firmado entre
dois ou mais sujeitos de direito internacional, e no apenas entre Estados-partes.
Nos tratados internacionais, dever ser observado o princpio da boa-f, eis que, nos
termos do artigo 3, pargrafo 1, da Conveno de Viena, um tratado deve ser interpretado
de boa-f e de acordo com o significado de seus termos e seu contexto luz de seu objetivo e
propsitos.
A livre aprovao dos termos do acordo a nica forma de criar obrigaes legais
entre Estados soberanos, no podendo ser alegadas, aps o consenso entre as partes,
dificuldades de ordem interna ou constitucional para justificar o no cumprimento de suas
obrigaes. O artigo 52 da Conveno de Viena dispe, inclusive, que o tratado internacional
ser nulo se sua aprovao for obtida mediante ameaa ou pelo uso da fora, em violao aos
princpios de direito internacional consagrados pela Carta da ONU.
107
79
Para que haja a adeso do maior nmero possvel de Estados, o mecanismo criado foi
a reserva. Segundo a Conveno de Viena, reserva uma declarao unilateral feita pelo
Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o
propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando de
sua aplicao naquele Estado. Diversos autores criticam essa reserva, afirmando que ela
usada muitas vezes para enfraquecer o efeito dos tratados internacionais. Todavia, nos termos
do artigo 19 da Conveno, um Estado poder formular uma reserva no momento de assinar,
ratificar, aceitar ou aprovar um tratado ou de aderir ao mesmo, a menos: a) que a reserva
esteja proibida pelo tratado; b) que o tratado disponha que possam ser feitas apenas
determinadas reservas e dentre as quais no figure a reserva de que se trate; ou c) que, nos
casos previstos nas alneas a e b, a reserva seja incompatvel com o objeto e o fim do
tratado. Dessa forma, as reservas utilizadas com a inteno de enfraquecer o efeito dos
tratados internacionais so inadmissveis.
Depois da assinatura pelo Executivo, o tratado deve ser aprovado pelo Poder
Legislativo, seguido da ratificao do Poder Executivo. A ratificao do tratado pelo Poder
Legislativo o aceite definitivo, aps o qual o Estado fica obrigado no plano internacional a
observar o tratado.
80
Carlos Roberto Husek ensina que a ratificao ato unilateral com o que o
copartcipe da feitura de um tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar,
nos termos do tratado, perante a comunidade internacional. Acrescenta o mesmo autor que
ato unilateral, discricionrio e irretratvel (pacta sunt servanda), no se retirando, como
bvio, a possibilidade de o Estado vir, no fundo, a denunciar o tratado.108
Flvia Piovesan ensina que o direito brasileiro faz opo por um sistema misto
disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurdicos
diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel aos
tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
por fora do art. 5, 2 - apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados
internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.109
108
109
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional pblico. 4. edio. So Paulo: LTr, 2002. p. 62.
PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 67 e 68.
81
82
A Carta das Naes Unidas, promulgada em 26 de junho de 1945, nos seus artigos 1,
3 e 55, apesar de no adotar a expresso discriminao, deixa claro que no so aceitas
distines fundadas em raa, sexo, lngua, religio ou de outra natureza.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada pela Assembleia Geral
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, pela Resoluo n. 217, por 48 votos a zero,
com absteno da Bielorssia, Checoslovquia, Polnia, Arbia Saudita, Ucrnia, Unio
Sovitica, frica do Sul e Iugoslvia. O projeto foi redigido pelo jurista e humanista francs
Ren Cassin, para substituir a Declarao de Direitos de 1789.110
Tal diploma no possui qualquer valor de obrigatoriedade para os Estados, sendo seu
valor moral. No artigo I, consigna que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade
e direitos.
Embora no faa meno expressa pessoa com deficincia, ela dispe, em seu artigo
XXIII, 1, que toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies
justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
O diploma dispe, em seu artigo II, que toda pessoa tem capacidade para gozar os
direitos e liberdades estabelecidas na Declarao, sem distino de qualquer espcie, no
tendo adotado a expresso discriminao, in verbis:
110
LIMA, Firmino Alves, Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho, cit., p. 288-289.
83
111
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTR, 2000. p. 21.
84
85
pessoas, ateno mdica e aos tratamentos exigidos pelo seu caso, como tambm os direitos
educao, capacitao profissional, reabilitao e orientao que lhes permitam
desenvolver ao mximo suas aptides e possibilidades (arts. 1 e 2 da Declarao).
O diploma dispe ainda que, sempre que possvel, a pessoa com deficincia intelectual
deve residir com sua famlia, ou em um lar que substitua o seu, e participar das diferentes
formas de vida em sociedade. O lar que vive deve receber assistncia. Se for necessrio
intern-lo em estabelecimento especializado, o ambiente e as condies de vida desse
estabelecimento devem se assemelhar ao mximo aos da vida normal artigo (art. 5 da
Declarao).
O termo pessoas deficientes foi definido como qualquer pessoa incapaz de assegurar
por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal,
em decorrncia de uma deficincia, congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais
(art. 1 da Declarao).
86
famlia. As pessoas com deficincia tm direito a respeito por sua dignidade humana e os
mesmos direitos fundamentais que as demais pessoas, o que implica, antes de tudo, o de
desfrutar uma vida decente, to normal e plena quanto possvel (arts. 2 e 3 da Declarao).
social,
educao,
treinamento
vocacional
reabilitao,
assistncia,
Todos os temas tratados nos treze artigos da Declarao dos Direitos das Pessoas
Portadoras de Deficincia foram ampliados e complementados pela Conveno Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, de 6 de dezembro de 2006, que tambm
objeto de estudo neste captulo.
112
87
88
Essa Conveno teve participao direta de ONGs de pessoas com deficincia, que
tiveram voz ativa na sua elaborao, e est inserida num processo constante de inovao na
construo dos direitos humanos.
Sandra Morais de Brito Costa ilustra que os 192 pases da ONU adotaram, por
unanimidade, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia.114
Esse diploma contm cinquenta artigos que asseguram pessoa com deficincia
muitos direitos humanos e liberdades fundamentais, dentre os quais destacamos: direitos
econmicos, sociais e culturais (art. 4, 2), igualdade e no discriminao (art. 5), de
acessibilidade (art. 9), vida (art. 10), igualdade (art. 12), de acesso justia (art. 13),
liberdade e segurana (arts. 14 e 18), vida e incluso na comunidade (art. 19), liberdade de
expresso e de opinio e acesso informao (art. 21), privacidade (art. 22), educao (art.
24), sade (art. 25), habilitao e reabilitao (art. 26), ao trabalho e emprego (art. 27),
participao na vida poltica (art. 29), cultura, recreao, lazer e esporte (art. 30), entre
outros.
113
114
89
O propsito da Conveno vem expresso logo no seu primeiro artigo e dispe que o
de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e equitativo de todos os direitos humanos
e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficincia e promover o
respeito pela sua inerente dignidade. Sendo assim, sua finalidade a de defender os direitos
humanos e as liberdades fundamentais das pessoas com deficincia, promovendo sua
dignidade humana.
115
90
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais
pessoas.
116
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e o seu conceito revolucionrio de pessoa com deficincia.
Revista LTr Legislao do Trabalho, So Paulo, ano 72, n. 3, p. 265, mar. 2008.
117
Comunicao abrange as lnguas, a visualizao de textos, o braile, a comunicao ttil, os caracteres
ampliados, os dispositivos de multimdia acessvel, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas
auditivos e os meios de voz digitalizada e os modos, meios e formatos aumentativos e alternativas de
comunicao, inclusive a tecnologia da informao e comunicao.
118
Lngua abrange as lnguas faladas, de sinais e outras formas de comunicao no falada.
119
Discriminao por motivo de deficincia significa qualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada em
deficincia, com o propsito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o
exerccio, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais nas esferas poltica, econmica, social, cultural, civil ou qualquer outra. Abrange todas as formas
de discriminao, inclusive a recusa de adaptao razovel.
120
Ajuste razovel significa a modificao necessria e adequada e os ajustes que no acarretem um nus
desproporcional ou indevido, quando necessrios em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com
deficincia possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais.
121
Desenho universal significa o projeto de produtos, ambientes, programas e servios a serem usados, na
maior medida possvel, por todas as pessoas, sem que seja necessrio um projeto especializado ou ajustamento.
O desenho universal no dever excluir as ajudas tcnicas para grupos especficos de pessoas com
deficincia, quando necessrias.
91
diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e
da humanidade; e. a igualdade de oportunidades; f. a acessibilidade; g. a igualdade entre o
homem e a mulher e; h. o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com
deficincia e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade. Esses princpios so normas
direcionadas ao aplicador da Conveno, para que promova a dignidade da pessoa com
deficincia, superando o modelo caritativo e eliminando os obstculos culturais, tecnolgicos
e fsicos para a sua efetiva incluso social.
O direito vida (art. 10), que num primeiro momento parece ser desnecessrio estar
expresso em uma Conveno especializada, deve-se ao fato de em alguns pases haver
legislao que permite o aborto eugnico, denominao utilizada na hiptese de aborto
quando h risco da criana nascer com uma deficincia grave. Os avanos da medicina
92
trouxeram em alguns pases a relativizao da vida, o que inadmissvel, pois o direito vida
idntico para a me e para o filho.
122
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A ONU e o seu conceito revolucionrio de pessoa com deficincia,
cit., p. 265.
93
A pessoa com deficincia tem direito de participar da vida cultural, de recreao, lazer
e esporte, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. O Estado deve assegurar
medidas apropriadas para que elas consigam desfrutar do acesso a materiais culturais em
formatos acessveis, do acesso a programas de televiso, cinema, teatro e outras atividades
culturais, do acesso a locais ou servios de eventos culturais, tais como teatros, museus,
cinemas, bibliotecas e servios tursticos, bem como monumentos e locais de importncia
cultural nacional (art. 30).
94
monitoramento nacional, Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, relatrios
dos Estados-partes, dentre outros.
Importante observar que a petio poder ser tanto individual quanto encaminhada por
organizaes ou terceiras pessoas que representem o indivduo que sofreu a violao de
direito.
123
Artigo 8 - Todo Estado-parte poder, quando da assinatura ou ratificao do presente Protocolo ou de sua
adeso a ele, declarar que no reconhece a competncia do Comit, a que se referem os artigos 6 e 7.
95
A OIT foi constituda em 1919 com o Tratado de Versailles e, de acordo com o artigo
427, tem como objetivos a igualdade de tratamento dos trabalhadores, igual remunerao para
homens e mulheres e igualdade de tratamento econmico aos trabalhadores que residam
legalmente em cada pas. A entidade declarou ainda, conforme texto adotado na 86
96
124
97
A Recomendao prev ainda que sempre que compatvel com a poltica nacional, o
emprego de pessoas portadoras de deficincia deve ser promovido mediante: (a) contratao
pelos empregadores de um percentual de pessoas portadoras de deficincia que no acarrete a
dispensa de outros trabalhadores; (b) reserva de determinadas ocupaes para pessoas
portadoras de deficincia; (c) dispositivos que permitam dar s pessoas portadoras de graves
deficincias oportunidades de emprego ou preferncia em certas ocupaes consideradas
adequadas; e (d) incentivo para a criao e a instalao de cooperativas ou outros
estabelecimentos similares geridos por pessoas portadoras de deficincia, ou em seu nome.
125
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 44-45.
98
Em seu prembulo, estabelece que a discriminao constitui uma violao dos direitos
definidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, em observncia aos preceitos da
Conveno da Filadlfia, no sentido de que todos os homens tm direito ao progresso material
e ao desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurana econmica, com
oportunidades iguais.
Em seu artigo 1, a Conveno n. 111 da OIT trata da discriminao nas relaes de
trabalho e fornece definio bastante clara desse termo:
1. Para os fins da presente Conveno o termo discriminao compreende:
Toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria
de emprego ou profisso.
Qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de
emprego ou profisso que poder ser especificada pelo Membro interessado
depois de consultadas as organizaes representativas de empregadores e
trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
126
Os atos discriminatrios so velados, com o uso de desculpas e pretextos, e no so diretos. Para camuflar o
motivo discriminatrio, indica-se, por exemplo, a ausncia de vaga ou de espao fsico, para a no contratao
de um candidato a uma vaga de emprego. Discrimina-se sem dizer claramente que se est discriminando. Por
isso que basta, para a configurao do ato discriminatrio, o resultado discriminatrio.
99
Esta Conveno de grande importncia, pois, aps sua aprovao verificou-se que
existem diversas formas de manifestao de discriminao e que depende de todos, assim
entendidos a sociedade e o Estado, desenvolver mecanismos para a sua eliminao.
100
O primeiro documento elaborado pela OIT a definir pessoa com deficincia foi a
Recomendao n. 99, cujo conceito foi reiterado na Recomendao n. 168, de 1983, e
aperfeioado na Conveno n. 159.
Define pessoa com deficincia em seu artigo 1, como sendo todas as pessoas cujas
possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de nele progredir fiquem
substancialmente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou mental devidamente
comprovada.
O mencionado diploma tem por finalidade a aplicao de poltica que assegure a
existncia de medidas adequadas de reabilitao profissional, ao alcance de todas as
categorias de pessoas deficientes, e promova oportunidades de emprego para as pessoas
deficientes no mercado regular de trabalho (art. 3).
127
LIMA, Firmino Alves, Mecanismos antidiscriminatrios nas relaes de trabalho, cit., p. 306.
101
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, O trabalho da pessoa com deficincia, cit., p. 78 e 79.
102
103
104
Artigo III
1. Tomar as medidas de carter legislativo, social, educacional, trabalhista,
ou de qualquer outra natureza, que sejam necessrias para eliminar a
discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia e proporcionar a
sua plena integrao sociedade, entre as quais as medidas abaixo
enumeradas, que no devem ser consideradas exclusivas:
a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para
eliminar progressivamente a discriminao e promover a integrao na
prestao ou fornecimento de bens, servios, instalaes, programas e
atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicaes, a habitao,
o lazer, a educao, o esporte, o acesso justia e aos servios policiais e as
atividades polticas e de administrao;
b) medidas para que os edifcios, os veculos e as instalaes que venham a
ser construdos ou fabricados em seus respectivos territrios facilitem o
transporte, a comunicao e o acesso das pessoas portadoras de deficincia;
c) medidas para eliminar, na medida do possvel, os obstculos
arquitetnicos, de transporte e comunicaes que existam, com a finalidade
de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficincia;
d) medidas para assegurar que as pessoas encarregadas de aplicar a
Conveno e a legislao interna sobre esta matria estejam capacitadas a
faz-lo.
E ainda:
Artigo IV - (...)
1. Cooperar entre si a fim de contribuir para a preveno e eliminao da
discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia.
2. Colaborar de forma efetiva no seguinte:
a) pesquisa cientfica e tecnolgica relacionada com a preveno das
deficincias, o tratamento, a reabilitao e a integrao na sociedade de
pessoas portadoras de deficincia; e
b) desenvolvimento de meios e recursos destinados a facilitar ou promover a
vida independente, a auto-suficincia e a integrao total, em condies de
igualdade, sociedade das pessoas portadoras de deficincia.
Prev ainda a criao de canais de comunicao eficazes que permitam difundir entre
as organizaes pblicas e privadas que trabalham com pessoas com deficincia os avanos
105
Pelo estudo dos diversos diplomas internacionais existentes nos mbitos global e
regional, conclui-se que o combate discriminao deve ser efetuado por diversos
mecanismos antidiscriminatrios, postos disposio de todos, para que se tenha um
resultado eficaz. No basta a previso legal de punio, mas necessrio incentivar a
convivncia harmoniosa das diferenas e das diversas faces culturais e profissionais,
praticando o respeito que toda pessoa humana deve receber, em face de sua dignidade.
108
bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho. No artigo 73, mencionava que os cargos
pblicos civis ou militares so acessveis a todos os brasileiros. O artigo 75, por sua vez,
dispunha que a aposentadoria s poder ser dada aos funcionrios pblicos em caso de
invalidez no servio da Nao. Ela no proibia a discriminao por motivo de cor de pele, ou
de sexo.
A segunda Constituio da Repblica, promulgada em 16 de julho de 1934, por sua
vez, em seu artigo 121, pargrafo 1, a, proibiu a diferenciao salarial para um mesmo
trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Em seu artigo 121,
pargrafo 1, h, criou a previdncia, atravs de contribuio igual da Unio, do empregador
e do empregado, visando a proteger a velhice, a invalidez, a maternidade e os casos de
acidente de trabalho ou de morte. O artigo 138 do mesmo diploma determinava que incumbia
Unio, Estados e Municpios, nos termos das leis respectivas, assegurar amparo aos
desvalidos, estimular a educao eugnica, proteger a juventude contra toda a explorao,
bem como contra o abandono fsico, moral e intelectual e adotar medidas legislativas e
administrativas tendentes a restringir a moralidade e a morbidade infantis.
A Constituio de 1937, inspirada no modelo fascista italiano e na Carta Poltica
polonesa, resultou de um golpe de estado e foi outorgada por Getlio Vargas. A previso
constitucional de que todos so iguais perante a lei no tinha efetividade, eis que era
caracterstica dessa Constituio a enorme concentrao de poderes nas mo do chefe do
Executivo.
A Constituio promulgada em 18 de setembro de 1946 ratificou os deveres
anteriormente conferidos e, no artigo 157, XVI e XVII, determinou ainda a previdncia,
mediante contribuio da Unio, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e
contra as consequncias da doena, da velhice, da invalidez e da morte, e a obrigatoriedade de
instituio do seguro pelo empregador contra acidentes do trabalho.
A Constituio brasileira de 15 de maro de 1967 trouxe como novidade, no artigo
158, XIX, a criao de colnias de frias e clnicas de repouso e convalescena, mantidas pela
Unio. Ela trouxe ainda, no pargrafo 1 do mesmo artigo, a disposio de que nenhuma
prestao de servio de carter assistencial ou de benefcio compreendido na previdncia
social ser criada, majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total.
109
A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 previa a igualdade, bem como que lei especial
iria dispor sobre a assistncia maternidade, infncia e adolescncia e sobre a educao de
excepcionais. Foi a primeira proteo especfica da pessoa com deficincia no nosso
ordenamento jurdico.
110
111
Os fundamentos impostos pela Constituio Federal devem ser observados pelo Poder
Legislativo no momento da elaborao de leis, para que se tenha segurana jurdica.
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (...).
112
130
113
Apesar das escolas especializadas terem sido de grande importncia, as crianas sem
deficincia conviverem com crianas com deficincia constitui um aprendizado fundamental
na criao de uma sociedade inclusiva, pois h uma assimilao natural da diversidade
humana. Da a preocupao da Constituio Federal em priorizar o ensino educacional das
pessoas com deficincia na rede regular de ensino.
O direito educao das pessoas com deficincia tambm tutelado no artigo 227,
pargrafo 1 e inciso II da Constituio Federal, nos seguintes termos:
131
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 209.
132
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 251.
114
O direito livre expresso vem assegurado nos incisos IV, IX e XIV do artigo 5 da
Constituio Federal134. Nos termos do artigo 17 da Lei n. 10.098/2000, o Poder Pblico
promover a eliminao de barreiras na comunicao e estabelecer mecanismos e
alternativas tcnicas que tornem acessveis os sistemas de comunicao e sinalizao s
pessoas portadora de deficincia sensorial e com dificuldade de comunicao, para garantir-
133
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 208.
134
Artigo 5 - (...) IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX - livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena; (...) XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional;
115
O direito sade est previsto nos artigos 196 e 227 da Constituio Federal, ambos
inseridos no Ttulo VIII (Da Ordem Social), que tem como base o primado do trabalho e
como objetivo o bem-estar e a justia social.
Nos termos do artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para
sua promoo, proteo e recuperao. O artigo 227 estabelece que dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
(...) sade.
116
A Constituio Federal, no seu artigo 23, determina ainda que competncia comum
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (...) II - cuidar da sade e
assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia.
136
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 411.
117
No que diz respeito pessoa com deficincia, a aposentadoria ser adquirida sob a
perspectiva da invalidez, diante da perda da capacidade laboral. A aposentadoria, nesse caso,
por fora do artigo 475 da CLT, no extingue o contrato de trabalho, que ficar suspenso,
mantendo a pessoa o direito reabilitao profissional.
118
137
UMA PERA comentada para ajudar deficientes: Cavalleria Rusticana contar com traduo e
audiodescritor. O Estado de S. Paulo, 29 jul. 2009, ano 130, n. 42.288, Caderno Cidades/Metrpole, p. C10.
138
SASSAKI, Romeu Kazumi. Emprego apoiado como forma de incluso de pessoas com deficincia severa no
mercado de trabalho, So Paulo: Livraria WVA, 2003. p. 35.
119
Nos termos da LOAS, devem ser consideradas: 1) pessoa com deficincia: a pessoa
incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, 2); 2) famlia: o conjunto
de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto, ou
seja, o cnjuge ou companheiro, filho no emancipado, menor de 21 anos ou invlido, pais,
irmo no emancipado, de qualquer condio, inclusive enteado ou menor tutelado que so
equiparados a filho, menor de 21 anos ou invlido (art. 20, 1); e 3) famlia incapaz de
prover a manuteno da pessoa com deficincia: aquela cuja renda mensal per capita seja
inferior a um quarto do salrio mnimo (art. 20, 3).
O retorno ao trabalho implica na perda do benefcio, o que tem dificultado ainda mais
a incluso de pessoas com deficincia no mercado formal de trabalho. Nos termos do
pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, para efeito de concesso deste benefcio, a
pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o
trabalho.
120
a sua fonte de sustento. Isso obriga a pessoa com deficincia a complementar a renda familiar
atravs de um trabalho informal. Para alterar esse quadro, necessria uma reviso do
pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, no sentido de acrescentar a previso de uma
suspenso provisria do pagamento do benefcio, quando do incio da atividade laboral de
qualquer espcie; se a pessoa com deficincia retornasse, por qualquer motivo, inatividade,
o benefcio voltaria a ser pago automaticamente, porque a pessoa com deficincia no pode
ser considerada capaz para a vida independente, sem um trabalho que lhe fornea essa
condio.
139
NIESS, Luciana Toledo Tvora; NIESS, Pedro Henrique Tvora. Pessoas portadoras de deficincia no
direito brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 90 e 91.
121
Dessa forma, quando falamos em defesa dos direitos da pessoa com deficincia, temos
que pensar que a tutela pode ser efetuada de forma individual, coletiva e pela sociedade.
A Constituio Federal prev ainda que pela via individual seja possvel o uso de
mandado de injuno sempre que houver falta de norma regulamentadora que torne invivel o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, da CF). O mandado de injuno ir
garantir ao impetrante a possibilidade de possuir um direito que, embora esteja contemplado
na Constituio Federal, no lhe assegurado, pela falta de norma regulamentadora que
possibilite o exerccio do direito. A deciso do mandado de injuno ser utilizada apenas
pelo seu impetrante, devido sua natureza individual. O sujeito passivo do mandado de
segurana ser o responsvel pela regulamentao, e no o responsvel pelo cumprimento ou
deferimento do direito pretendido.
A tutela coletiva, tambm chamada de interesse coletivo lato sensu, abrange dois tipos
de interesses: os essencialmente coletivos, interesses difusos e interesses coletivos, e os que
possuem natureza coletiva na forma com que so tutelados, os interesses individuais
homogneos.
122
O objeto ser indivisvel na hiptese de interesse difuso, pois impossvel que a leso
ocorra sem prejuzo de um nmero indeterminvel de titulares. O objeto tambm ser
indivisvel quando estivermos diante de um interesse coletivo, pois a leso tem repercusso de
forma equivalente para todos os componentes de um certo grupo, categoria ou classe. No
interesse individual homogneo, o objeto ser divisvel, atribuindo a cada indivduo a sua
quota do direito individual que foi tutelado de forma coletiva.
140
BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva. So Paulo: LTr, 2008. p. 57.
123
Pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional,
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. Parte da doutrina e da jurisprudncia admite a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico, pois trata-se de mecanismo para a tutela de direitos metaindividuais.
Ser utilizado nos casos de ofensa a direito lquido e certo e em oposio a atos
revestidos de ilegalidade ou abuso de poder, desde que inexista recurso especfico ou habeas
124
corpus para a tutela do direito. Podem ser defendidos pelo mandado de segurana coletivo os
interesses difusos e os interesses coletivos em sentido estrito.
A ao civil pblica foi criada pela Lei n. 7.347/85, passou a ser uma das formas de
defesa constitucional de direitos na Constituio Federal de 1988 e complementada pelas
disposies prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. A ao civil pblica destinada
proteo de interesses difusos e coletivos, dentre eles os inerentes s pessoas com deficincia.
Maria Aparecida Gugel destaca que:
Na condio de instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado, ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (caput, art.
127, Constituio), com legitimidade para propor a ao civil pblica (art.
129, III, Constituio), instrumento processual apto defesa dos interesses
metaindividuais, assim entendidos os difusos e coletivos (art. 1, IV, da Lei
n. 7.347/85 - LACP).142
141
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 2009. v. 3, p.
2.971-2.972.
142
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 219.
125
I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
O artigo 3 da Lei 7.853/89, por sua vez, dispe que as aes civis pblicas
destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia
podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e Distrito
Federal; por associao constituda h mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia,
empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia.
Sendo assim, todos os entes mencionados esto legitimados a propor ao civil pblica
com vistas a proteger os direitos de pessoas com deficincia.
126
Lei n. 8.213/91, que estabelece a obrigatoriedade de empresas com mais de 100 empregados
contratarem pessoas com deficincia; o direito de acesso aos edifcios e prdios; o direito
reserva de vagas em concurso pblico; a criao de servios especializados em habilitao e
reabilitao.
A coisa julgada na sentena da ao civil pblica ser oponvel erga omnes, exceo
verificada quando for julgada improcedente por falta de provas, qundo poder qualquer
legitimado ingressar com outra ao com idntico fundamento, mas valendo-se de novas
provas. A sentena que julgar a improcedncia ou carncia da ao civil pblica ficar sujeita
ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois que for confirmada pelo
Tribunal.
O inciso III do artigo 129 da Constituio Federal estabelece ainda como funo
institucional do Ministrio Pblico III - promover o inqurito civil (...), para proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
127
A sociedade tambm tem o seu papel na defesa dos direitos das pessoas com
deficincia. O texto constitucional, nos artigos 1 e 3, prestigia como princpio fundamental a
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, I) e o bem- estar de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Resumidamente, temos nesses artigos
a previso constitucional do dever de todos de defender e possibilitar a incluso social
daqueles que por qualquer motivo estejam impossibilitados de exercer esse direito.
143
SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 722.
RIBAS, Joo Baptista Cintra. Por que empregar pessoas com deficincia? In: CARVALHO-FREITAS, Maria
Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz (Orgs.). Trabalho e pessoas com deficincia: pesquisa, prticas e
instrumentos de diagnstico. Curitiba: Juru, 2009. p. 211.
144
128
Luiz Alberto David Araujo, sobre o tema, ilustra que a convivncia importante para
que saibamos, quando encontrarmos um cadeirante, o que dizer, para que saibamos perguntar
precisa de ajuda, e no simplesmente imaginar que ele sempre precisa de ajuda. As pessoas
com deficincia precisam de ajuda s vezes; e no precisam de ajuda em outras situaes.145
Todavia, a interpretao que nos parece mais correta a que afirma que no estariam
protegidos apenas os direitos e garantias do artigo 5. So vrios os argumentos: 1) o ttulo II
145
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 207.
129
Nesse sentido, Maria da Graas Almeida Pamplona, afirma que percebe-se, sem
muito esforo, um novo equvoco conceitual realizado pelo constituinte de 1988 que, no
artigo 60, pargrafo 4, confundiu direitos fundamentais com direitos individuais.147
No mesmo sentido, Paulo Bonavides ensina que:
Com efeito, introduzida e positivada em grau mximo de intangibilidade no
pargrafo 4 do artigo 60, deve-se entender que a rigidez formal de proteo
estabelecida em favor dos contedos ali introduzidos, nomeadamente os
respeitantes s duas acepes ora examinadas, no abrange apenas o teor
material da primeira gerao, herdados pelo constituinte contemporneo,
seno que se estende por igual aos direitos da segunda dimenso, a saber, os
direitos sociais.148
146
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66.
147
PAMPLONA, Maria das Graas Almeida. Direito constitucional. So Paulo: Federal, 2005. p. 103.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 640-641.
130
149
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 327.
CAPTULO V ACESSIBILIDADE
150
132
133
Sem que tenha acesso aos transportes pblicos, s escolas, aos prdios, dentre outros,
as pessoas com deficincia no podem ser includas com independncia na sociedade.
A acessibilidade tem como funo ainda o ganho de autonomia e mobilidade. Por isso,
a criao e dever de respeito por todos s vagas reservadas em estacionamentos, sinalizao
em elevadores e rampas de acesso que atendam s regras tcnicas. Essas regras observam
quem so os beneficiados, quais as suas necessidades e o melhor local para a sua criao.
151
Artigo 13 - I. Todo homem tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada
Estado.
152
Artigo 3 - Para alcanar os objetivos desta Conveno, os Estados-partes comprometem-se a: (...) a)
medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a
discriminao e promover a integrao na prestao ou fornecimento de bens, servios, instalaes, programas
e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicaes, a habitao, o lazer, a educao, o esporte, o
acesso justia e aos servios policiais e as atividades polticas e de administrao; b) medidas para que os
edifcios, os veculos e as instalaes que venham a ser construdos ou fabricados em seus respectivos
territrios facilitem o transporte, a comunicao e o acesso das pessoas portadoras de deficincia; c) medidas
para eliminar, na medida do possvel, os obstculos arquitetnicos, de transporte e comunicaes que existam,
com a finalidade de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficincia;
153
Artigo 4 - (...) f. Realizar ou promover a pesquisa e o desenvolvimento de produtos, servios, equipamentos
e instalaes com desenho universal, conforme definidos no artigo 2 da presente Conveno, que exijam o
mnimo possvel de adaptao e cujo custo seja o mnimo possvel, destinado a atender s necessidades
especficas de pessoas com deficincia, a promover sua disponibilidade e seu uso e a promover o desenho
universal quando da elaborao de normas e diretrizes;
134
Os artigos 227, pargrafo 2, e 244 foram regulamentados pelas Leis ns. 10.048, de 8
de novembro de 2000 e 10.098, de 19 de dezembro de 2000.
154
Artigo 227 - (...) 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios pblicos e
de uso pblico e a fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas
com deficincia.
155
Artigo 244 - A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de
transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de
deficincia, conforme o disposto no artigo 227, pargrafo 2.
135
A Lei n. 10.098/2000, por sua vez, estabelece as normas gerais e critrios bsicos para
a promoo da acessibilidade s pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade
reduzida, mediante a supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no
mobilirio urbano, na construo e reforma de edifcios e nos meios de transporte e
comunicao (art. 1). Em seu artigo 2, define acessibilidade como a possibilidade e
condio de alcance para utilizao, com segurana e autonomia, dos espaos, mobilirios e
equipamentos urbanos, das edificaes, dos transportes e dos sistemas e meios de
comunicao, por pessoa com deficincia ou mobilidade reduzida. Essa lei ainda dispe que
decreto regulamentar disciplinaria os prazos de sua efetivao.
Luiz Alberto David Araujo, indignado com as Leis ns. 10.048/2000 e 10.098/2000,
bem como com o Decreto n. 5.296/2004, que revelam total descaso com o comando
constitucional previsto no artigo 227, pargrafo 2, da Constituio Federal, menciona num
breve resumo que foram:
136
(...) 12 anos para elaborao da lei ordinria; mais 4 anos para o decreto
regulamentar, tarefa singela do Poder Executivo. Portanto 16 anos! E, para
cumprimento, mais 48 meses, ou seja, 20 anos! Estamos, finalmente, em
2008, ultrapassando o ltimo prazo fixado. Finalmente teremos (ao menos,
no plano terico), um pas acessvel! No entanto, para surpresa de todos,
tramita no Congresso Nacional projeto de lei que cria o Estatuto da Pessoa
com Deficincia. E, os prazos, a prevalecer o Estatuto, sero reabertos para
adaptao dos equipamentos urbanos. Se o projeto de estatuto pudesse
representar uma sistematizao dos direitos das pessoas com deficincia,
apenas esse retrocesso (alis, proibido pelo sistema) j seria suficiente para
que fosse aguardada a sua rejeio. H inconstitucionalidade clara, por
clusula de retrocesso, no projeto mencionado.156
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 209.
137
isento de agressividade, de qualquer sexo, de porte adequado, treinado com o fim exclusivo de
guiar pessoas com deficincia visual (art. 2, VIII). O co-guia deve possuir carteira e
plaqueta de identificao expedidas por centro de treinamento de ces-guias ou instrutor
autnomo. O usurio de co-guia deve portar carteira de identificao do co-guia e, quando
treinado por instituio estrangeira, deve ser acompanhada de uma traduo simples do
documento para o portugus, alm dos documentos referentes sade do co-guia, que devem
ser emitidos por mdico veterinrio com licena para atuar no territrio brasileiro,
credenciado no rgo regulador de sua profisso.
157
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da, A pessoa com deficincia e a lapidao dos direitos humanos: o
direito do trabalho, uma ao afirmativa, cit., p. 253 e 254.
138
acessvel159,
barreira
arquitetnica,
urbanstica
ou
ambiental160,
158
139
terceiros, com indicativos de sinais visuais e acsticos para atender, por exemplo, a pessoas
com deficincia auditiva e visual.
140
para ajudar pessoas com pouca viso165. Mapas como esses so de grande utilidade naquela
regio, por causa do grande nmero de entidades assistenciais ali situadas. So trinta e cinco
instituies localizadas nos bairros da Vila Clementino, Vila Mariana, Aclimao, Paraso e
Bela Vista, que formam o Projeto Conexo. Alm disso, os mapas tteis educam toda a
sociedade quanto importante questo da acessibilidade.
O passe livre no concedido nos transportes areos e nuticos. Essa falta de previso
legal para outros tipos de transporte, que no o coletivo interestadual rodovirio e ferrovirio,
por vezes prejudica o atendimento mdico das pessoas com deficincia carentes de cidades
que no possuem hospitais mais aparelhados, que geralmente esto localizados em grandes
centros. Em algumas localidades brasileiras, sequer os transportes rodovirio e ferrovirio
existem, sendo necessria a utilizao de transporte nutico. preciso considerar que nosso
pas possui uma dimenso continental e a realidade verificada nos grandes centros no a
165
ACESSIBILIDADE: SP ganha primeiros mapas tteis. O Estado de S. Paulo, 11 abr. 2009, ano 130, n.
42.179, Caderno Cidades/Metrpole, p. C6.
141
mesma dos seus confins. Necessria a incluso dos transportes areos e nuticos na relao
dos passes livres para as pessoas com deficincia carentes.
142
Os obstculos encontrados pela pessoa com deficincia, por sua vez esto nas
barreiras: arquitetnicas, sejam as barreiras ambientais fsicas em todos os recintos internos e
externos dos prdios pblico e privados, seja o deslocamento e acesso aos transportes
coletivos; comunicacionais, na dificuldade de se ter acesso universal s informaes atravs
da linguagem de sinais, escrita em Braille, etc.; metodolgicas, nas tcnicas de estudo,
aprendizagem, etc.; instrumentais, pela dificuldade de acesso aos utenslios para estudo,
atividades da vida diria, etc; programticas, nas polticas pblicas de incluso social; e
atitudinais, devidas pouca sensibilizao da sociedade em conviver com a diversidade
humana.
O sistema compulsrio foi utilizado para estimular a incluso e, para efeitos didticos,
ser dividido em incluso no mbito dos setores pblico e privado.
144
A Lei n. 8.112/90 foi a primeira disposio legal acerca da reserva de vagas no servio
pblico civil da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais cujo artigo 5,
pargrafo 2, estabelece que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se
inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis
com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.
Para a utilizao da vaga reservada, no ato de sua inscrio o candidato deve optar
entre utilizar a vaga ou no. Optando pela utilizao da vaga, ele deve declarar a sua
condio. Independentemente da condio informada na inscrio, a publicao do resultado
no deve fazer nenhuma distino entre os que optaram pela vaga reservada, eis que a lista de
aprovados ser nica e observar a ordem geral de classificao.
Caso haja, dentre os primeiros candidatos (na lista geral) pessoas com
deficincia, elas sero nomeadas, ocuparo os lugares que ocuparam na lista
geral, apesar de terem sido inscritas para a vaga reservada. Ou seja, fizeram
o concurso, foram aprovadas e no necessitaram do benefcio constitucional.
No se utilizam as vagas reservadas, apesar de terem feito inscrio para
elas. Terminada a classificao geral, com o preenchimento das vagas
regulares, comea o preenchimento das vagas reservadas. Se foram dez
reservadas, por exemplo, verifica-se, dentro das inscries para as vagas
reservadas, quantos candidatos obtiveram nota superior ao mnimo exigido
145
Entendimento no sentido de que essa pessoa ento no deveria utilizar a opo pela
vaga reservada seria equivocado, pois, primeiro, no momento da inscrio, ela no saberia que
o seu desempenho seria melhor que o da mdia geral daqueles que no se utilizaram da vaga
reservada e, segundo, caso ela no optasse no momento da inscrio e sabendo que com a sua
mdia apenas conseguiria uma das vagas reservadas, no poderia fazer a declarao nesse
momento. Como j mencionado, para a utilizao da vaga reservada, o candidato deve, no ato
de sua inscrio, optar entre utilizar a vaga ou no.
166
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 206.
167
CNJ
ir
estabelecer
novas
regras
para
concurso
de
juiz.
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2743:concursos-para-juizdeverprever-cotas-para-portadores-de-deficiia&catid=1:notas&Itemid=675>. Acesso em: 18 maio 2009.
146
Edilson Soares de Lima ilustra que o procurador do trabalho Ricardo Tadeu Marques
da Fonseca em certa data, prestou concurso de provas e de ttulos para juiz do trabalho da 2
Regio, tendo sido reprovado no exame mdico (na poca no existia equipe
multiprofissional). Antes da reprovao no exame mdico, fora, salvo engano, bem sucedido
nas duas primeiras provas do certame (...). Logo em seguida reprovao no exame mdico,
prestou concurso e foi aprovado como procurador do trabalho. procurador do MPT j h
alguns anos. Tambm mestre e doutor em direito. Vamos considerar que, hipoteticamente,
haja na carreira da Procuradoria seis procuradores deficientes visuais, nesse nmero incluindo
Ricardo. Abre-se uma vaga num Tribunal Regional do Trabalho destinada ao quinto
constitucional da classe do Ministrio Pblico do Trabalho. O Ministrio Pblico forma a lista
sxtupla com esses seis procuradores, nicos inscritos e que cumprem as exigncias
constitucionais para concorrer. Indaga-se: o Tribunal respectivo poderia devolver a lista ao
MPT? Pensamos que no. S restar ao Tribunal o caminho de formar a lista trplice. O que
queremos dizer, em sntese: o candidato no pode ser juiz de primeiro grau, mas poder ser de
segundo.168
A tese anteriormente levantada por Edilson Soares de Lima foi confirmada. Ricardo
Tadeu Marques da Fonseca, reprovado no concurso para juiz do Tribunal Regional do
Trabalho de So Paulo por ser cego h 20 anos, foi nomeado, em 17 de julho de 2009,
desembargador do Tribunal Regional do Trabalho do Paran, tornando-se o primeiro
magistrado deficiente visual do pas.169
168
LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 59.
Disponvel em: <http://www.swbrasil.org.br/site/default.php?cod=noticias&id=997>. Acesso em: 20 jul.
2009.
169
147
evoluo tambm possibilita que textos de voz sejam transformados em textos escritos, e
outros avanos certamente tornaro o conhecimento do contedo do processo mais acessvel
ao juiz deficiente visual.
Luiz Alberto David Araujo observa que a igualdade deve estar presente, quer na
elaborao de regras claras, que permitam a participao das pessoas com deficiente no
certame, com a fixao de nota mnima, para o preenchimento das vagas reservadas (s
ingressar no cargo a pessoa com deficincia que atingiu o nvel mnimo exigido pelo
concurso, razo pela qual todo concurso pblico deve ter nota mnima de aprovao a partir
de 1988), quer ainda na fixao de normas peculiares que permitam que a pessoa com
deficincia possa superar eventual dificuldade. E acrescenta que isso no significa quebrar a
igualdade, mas estabelec-la, implement-la, cuidando de sua aplicao real.170
170
ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteo constitucional das pessoas com deficincia e o cumprimento do
princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 206.
148
Isso demonstra a tendncia de que: 1) a pessoa com deficincia, que esteja qualificada,
tenha garantida a sua participao em cargos em comisso, que so de livre nomeao, de
assessoramento superior, que em regra detm maior responsabilidade e salrio; 2) nas
licitaes, os fornecedores que comprovem a adoo de polticas de incluso, se beneficiem
de um critrio adicional de pontuao; 3) nas contrataes de empresas prestadoras de
171
LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 60.
149
150
151
Trataremos a seguir das garantias de acesso ao mercado de trabalho, para a sua efetiva
incluso social, atravs das colocaes competitiva, seletiva e por conta prpria, da
incorporao ao sistema produtivo mediante regime especial, atravs das entidades
assistenciais e das cooperativas, e do trabalho protegido, realizado em oficinas protegidas de
produo e em oficinas protegidas teraputicas.
172
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 237-238.
152
J a colocao por conta prpria, ou promoo por conta prpria, nos termos da lei,
fica a cargo da prpria pessoa, que poder trabalhar mediante trabalho autnomo, cooperativo
ou em regime de economia familiar, com vista emancipao econmica e financeira (art. 35,
I, do Dec. n. 3.298/99). Essa modalidade se trata de trabalho sem vnculo empregatcio.
153
CAMARGOS, Ana Amlia Mascarenhas. Direito do trabalho no terceiro setor. So Paulo: Saraiva, 2008. p.
133.
154
155
Sandra Morais de Brito Costa ilustra que as oficinas protegidas, que funcionam
dentro das entidades sem fins lucrativos, pretendem fazer da atividade ocupacional um meio
de socializao da pessoa com deficincia. Geralmente, apenas as oficinas protegidas de
produo ensejam vnculo de emprego da pessoa com deficincia com a entidade.174
174
COSTA, Sandra Morais de Brito, Dignidade humana e pessoa com deficincia, cit., p. 64.
156
175
157
Cibelle Linero Goldfarb observa que (i) a lei desconsiderou a receita bruta anual da
empresa; (ii) o nmero de trabalhadores indiretos e (iii) a atividade empresarial177. E
acrescenta que 45% do emprego formal esto em empresas de menor porte, no sujeitas
legislao.
Marcelo Crtes Nery ilustra que estabelecimentos com menos de 100 funcionrios,
que por lei no tm obrigao de contratar pessoas com deficincia, apresentam uma taxa de
empregabilidade mdia de pessoas portadoras de deficincia de 1,05%, inferior ao conjunto
de empresas.178
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 123
178
NERI, Marcelo Crtes. As empresas e as cotas para pessoas com deficincia. Disponvel em:
<www.fgv.br/cps/deficiencia_br/cps/menu.htm>. Acesso em: 13 jul. 2005.
179
Artigo 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social, e tem por objetivos: (...) IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de
deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria.
158
Todavia, a definio de pessoa com deficincia habilitada como sendo a que concluiu
curso de educao profissional de nvel bsico, tcnico ou tecnolgico, ou curso superior, com
certificao ou diplomao expedida por instituio pblica ou privada legalmente
credenciada pelo Ministrio da Educao ou rgo equivalente, ou aquela com certificado de
concluso de processo de habilitao ou reabilitao profissional fornecido pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (art. 36, 2, do Dec. n. 3.298/99), a melhor, por ser um conceito
mais amplo, que tambm inclui educao profissional. Tambm ser considerada pessoa com
deficincia habilitada aquela que, no tendo se submetido a processo de habilitao ou
reabilitao, esteja capacitada para o exerccio da funo (art. 36, 3, do Dec. n. 3.298/99).
159
180
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 89.
Para corrigir essa distoro da lei, Maria Aparecida Gugel prope a alterao do sistema de ao afirmativa
do artigo 93 da Lei n. 8.213/91, por meio de reserva de cargos, tornando-a condizente com nossa realidade em
relao ao porte e nmero de empresas existentes em funcionamento no pas. Com a medida, todas, ou quase
todas as empresas arcariam com a responsabilidade social de manter em seus quadros os empregados
acometidos de doena profissional ou acidente de trabalho que deram causa (Pessoas com deficincia e o
direito ao trabalho, cit., p. 88).
182
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 83-84.
181
160
O artigo 89, pargrafo nico, da Lei n. 8.213/91, dispe que a reabilitao profissional
compreende a) o fornecimento de aparelho de prtese, rtese e instrumentos de auxlio para
locomoo quando a perda ou reduo da capacidade funcional puder ser atenuada por seu
uso e dos equipamentos necessrios habilitao ou reabilitao social e profissional; b) a
reparao ou a substituio dos aparelhos mencionados, desgastados pelo uso normal ou por
ocorrncia estranha vontade do beneficirio e c) o transporte do acidentado do trabalho,
quando necessrio.
183
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 126.
161
LIMA, Edilson Soares de, Discriminao positiva e o portador de necessidades especiais, cit., p. 58.
162
185
163
186
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 134.
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho. 8.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: LTr, 2007. p. 256.
187
164
Cibelle Linero Goldfarb, no mesmo sentido, entende que a lei prev o preenchimento
de 2% a 5% dos cargos da empresa com cem ou mais empregados, ou seja, no h que se falar
em nmero de empregados por estabelecimento.189
Essa hiptese decorre dos padres estabelecidos pela prpria CLT que
claramente diferencia a empresa (considerada uma atividade organizada para
a produo de bens e servios visando lucro) do estabelecimento (o local em
que o empresrio exerce o comrcio). Uma empresa pode estar constituda
em um ou mais estabelecimentos comerciais.190
188
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. 2. ed. rev., atual. e aum.
So Paulo: LTr, 1999. p. 186-187.
189
GOLDFARB, Cibelle Linero, Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o sistema de cotas
no Brasil, cit., p. 135.
190
GUGEL, Maria Aparecida, Pessoas com deficincia e o direito ao trabalho, cit., p. 90.
165
Sobre essa questo, Cibelle Linero Goldfarb afirma que pode a empresa contratar
parte das pessoas portadoras de deficincia em um estabelecimento, parte em outro, ou
mesmo contratar todos para a prestao de servios em um nico estabelecimento, deixando
de
manter
empregados
portadores
de
deficincia
em
outros
estabelecimentos
191
192
166
Temos que considerar que, alm do direito da pessoa com deficincia ao trabalho e o
direito incluso em todos os estabelecimentos da empresa, ainda h o direito das pessoas
sem deficincia de conviver com as pessoas com deficincia. Essa convivncia necessria,
quando consideramos que o modelo ideal a ser seguido o modelo social, que entende que a
deficincia no depende apenas do indivduo, mas de toda a sociedade. Se diversamente
entendssemos que cumprido o modelo baseado em diretos previstos nas polticas pblicas as
mudana aconteceriam normalmente, bastaria inserirmos todas as pessoas necessrias para o
alcance da cota em um estabelecimento, que a empresa cumpriria sua funo. No parece uma
soluo razovel.
167
Quando a viso do olho contralateral boa, poder ter uma vida normal, diversamente
daquele que possui um traumatismo raquimedular ou amputao. Isso porque, em alguns
casos, o olho humano tem a capacidade de substituir o outro sem que haja incapacidade.
Havendo alguma limitao no olho contralateral, poder existir uma perda da noo espacial,
pois existe uma reduo do campo visual e da noo de profundidade e, consequentemente,
uma limitao dos reflexos.
168
20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, aps a melhor correo, ou campo inferior a 20,
ou a ocorrncia simultnea de ambas as situaes, mesma previso constante na redao
original do artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.
Muito embora no haja previso legal nos decretos e lei mencionados quanto ao
portador de viso monocular, a Resoluo n. 80, de 19 de novembro de 1998, do Contran
prev a possibilidade de que ele possua habilitao para a direo de veculos das categorias
A ou B, desde que decorridos seis meses da perda da viso, sendo vedada a atividade
remunerada193. A impossibilidade de realizar atividade remunerada idntica previso
constante na mesma resoluo quanto ao deficiente fsico, tratada em artigo diverso.194
193
3.4 A acuidade e campo visual devero apresentar: 3.4.1 Para direo de veculos da categoria A: (...)
3.4.1.3 o candidato categoria A portador de viso monocular que satisfizer os ndices acima s poder ser
liberado para dirigir decorridos 6 meses da perda da viso, devendo o laudo mdico indicar o uso de capacete
de segurana com viseira protetora, sem limitao de campo visual, sendo vedada atividade remunerada. (...)
3.5 Para direo de veculos da categoria B: (...) 3.5.3 o candidato categoria B portador de viso
monocular s poder ser liberado para dirigir decorridos 6 meses da perda da viso, sendo vedada atividade
remunerada.
194
10.2 A junta mdica especial de que trata este artigo, para fins de adaptao do veculo para o deficiente
fsico, dever observar as seguintes indicaes: (...) 10.3 Ao condutor de veculo adaptados ser vedada a
atividade remunerada.
169
195
170
6.3.3 Terceirizao
Outra questo que merece ser tratada a que diz respeito possibilidade de uma
empresa no contratar diretamente as pessoas com deficincia habilitadas e, ao mesmo tempo,
cumprir sua cota pela contratao de uma empresa de prestao de servios que possua essa
mo-de-obra.
171
A contratao dos servios ser possvel, todavia o preenchimento das cotas pela
empresa tomadora de servios que possua mais de 100 funcionrios ser possvel apenas se
contratar pessoas com deficincia diretamente.
6.3.4 Aprendiz
A Lei n. 11.180/2005, que instituiu o Projeto Escola de Fbrica, o Programa
Universidade para Todos (PROUNI) e o Programa de Educao Tutorial (PET), alterou os
artigos 428 e 433 da CLT, que dispem sobre o contrato de aprendizagem.
O contrato de aprendizagem um contrato de trabalho especial, pois um contrato por
prazo determinado, salvo para as pessoas com deficincia196, para o desenvolvimento de
trabalho relacionado com sua formao tcnico-profissional metdica, compatvel com seu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico. O aprendiz, portanto, empregado com idade de
14 a 24 anos, no sendo aplicada a idade mxima a aprendiz portador de deficincia (art. 428,
5, da CLT).
Tambm ser considerado aprendiz o empregado inscrito em programa de
aprendizagem desenvolvido por entidades sem fins lucrativos, registrada no Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, que tenha por objetivo a assistncia ao
adolescente e a educao profissional. So exemplos o menor patrulheiro e o guarda mirim,
dentre outros.
No h, portanto, qualquer impedimento na contratao de pessoa com deficincia
como aprendiz. O instituto da aprendizagem mostra-se como um importante instrumento de
sua qualificao e incluso social por meio do trabalho, eis que, ao trmino do contrato de
aprendiz, poder integrar o quadro de empregados.
196
CLT: Artigo 428 (...) 1 - O contrato de aprendizagem no poder ser estipulado por mais de 2 (dois)
anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficincia.
172
Com essa previso, se tem um ponto polmico, que dever ser analisado: existe a
possibilidade de acumulao da cota-aprendizagem e da reserva de vagas para pessoa com
deficincia?
6.3.5 Estgio
A Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008, chamada Lei do Estgio de Estudantes,
resultado da necessidade de reconhecer novos direitos a essa categoria, diante da sua
finalidade educativa, bem como da verificao da crescente banalizao e desvirtuamento
desse instituto.
Ela revogou a Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977, que dispunha sobre o estgio
de estudantes de cursos de nvel superior, profissionalizante de 2 grau e de escolas especiais.
173
O estgio para alunos de escolas de educao especial, nelas includos os alunos com
deficincia com deficincia fsica, sensorial e mental, se mostra mais uma ferramenta de
preparo para a insero no ambiente de trabalho, estando em consonncia com os preceitos
constitucionais que garantem a educao aliada ao trabalho, presentes nos artigos 205197 e
227198, bem como no inciso II do pargrafo 1 do artigo 227.199
197
Artigo 205 - A educao, direito de todos e dever do estado e da famlia, ser promovida e incentivada com
a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
198
Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
199
Artigo 227 - (...) 1 - (...) II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de
deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e
servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.
174
175
jovens e adultos, nem ultrapassar seis horas dirias e trinta horas semanais, no caso de
estudantes do ensino superior, de educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio
regular.
176
Vamos, por certo, nos deparar com as mesmas polmicas que vigoram para
as chamadas cotas para deficientes fsicos previstas na legislao
previdenciria, sem embargo da realidade atual do ensino para essa parcela
da populao, cujo acesso difcil e desincentivado pela falta de medidas
que propiciem a eles oportunidade de estudo.201
200
HADDAD, Jos Eduardo. O estgio profissional e a alterao na sua regulamentao. Revista LTr Legislao
do Trabalho, So Paulo, ano 73, n. 5, p. 608, maio 2009.
201
Ibidem, mesma pgina.
177
6.3.6 Teletrabalho
A globalizao um fenmeno social, poltico e econmico que gerou grande impacto
nas relaes de trabalho. Se por um lado intensificou a economia em comunidades regionais,
devido s atividades internacionais, por outro, resultou na busca de novas relaes de trabalho
pelos empregadores.
Todas essas mudanas no mercado de trabalho trouxeram para a sociedade altas taxas
de subemprego e desemprego, a diminuio dos salrios pagos e a criao de novas
profisses, destacando-se os trabalhadores multifuncionais.
Nessa nova realidade, surgiu o teletrabalho como mais uma forma de trabalho. Com
ele, pode-se trabalhar a distncia, atravs do uso de equipamentos tecnolgicos e de
comunicao. O local pode ser o domiclio do trabalhador ou qualquer outro, a critrio do
empregador, tais como telecentros, centros satlites de teleservio ou qualquer outro ponto
onde se encontre o teletrabalhador.
178
puder ser fiscalizado pelo empregador, como na hiptese de haver comunicao em horrios
predeterminados pela internet, todas as normas sobre a durao do trabalho so aplicveis.
Poder ainda, dependendo de suas peculiaridades, ser enquadrado como trabalho autnomo.
Alice Monteiro de Barros esclarece que alguns autores afirmam que o teletrabalho
consiste no renascimento do trabalho a domiclio, mas, a rigor, ele fruto da moderna
tecnologia e comea a difundir-se na dcada de oitenta, embora em meados de 1970 j se
falasse no assunto.202
Para a empresa, a utilizao dessa forma de trabalho significa menor custo com a
infraestrutura fsica, aluguel, manuteno, transporte etc. Desaparecem ainda as dificuldades
de acesso ao ambiente de trabalho, tais como distncia, greves de transporte, tempo perdido
no trnsito, etc. Mas tambm traz diversas desvantagens. O empregador deve fazer grandes
investimentos em equipamentos e manter equipes de manuteno. Alm disso, a direo e o
controle do trabalho realizado restaro prejudicados.
Para o trabalhador, essa forma de trabalho a princpio parece ser vantajosa por possuir
um horrio flexvel, ser uma opo para melhorar sua qualidade de vida e ainda uma forma de
superar as desigualdades de oportunidade na contratao, beneficiando pessoas com idade
avanada e com deficincia, mes com filhos pequenos, etc.
202
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4 ed. rev. ampl. So Paulo: LTr, 2008. p. 322.
179
Entendemos que muito embora o teletrabalho seja uma ferramenta valiosa na insero
das pessoas com deficincia no mercado de trabalho, ele deve ser analisado com ressalvas. Se
o objetivo do acesso das pessoas com deficincia no mercado de trabalho acabar com a
discriminao e propiciar a todos a convivncia no ambiente de trabalho, incentivar esse meio
de contratao poder no ser o mais indicado.
Quando a reserva de vagas for ocupada com teletrabalho, devemos analisar a forma de
organizao da empresa contratante. Se ela emprega toda a sua mo-de-obra nessa forma de
trabalho, eis que no h estrutura fsica para a colocao no mbito da empresa, essa forma de
contratao considera as mesmas oportunidades dadas aos que possuem e aos que no
possuem deficincia fsica, e nesse caso a contratao vlida apesar de no ser a mais
indicada. Todavia, se a empresa utilizou essa forma de contratao apenas considerando a
dificuldade do acesso da pessoa com deficincia ao local de trabalho, ou como uma soluo
para a sua necessidade de adequar o meio ambiente de trabalho deficincia dos
trabalhadores a serem contratados, a manuteno desses empregados como teletralhadores
certamente ser discriminatria. Ponderamos que certamente ser discriminatria, pois no
podemos desconsiderar ainda a hiptese do acesso ao trabalho dessa pessoa no ser possvel,
seja em funo de sua deficincia, seja pela grande distncia do local de trabalho, pelo fato do
ambiente de trabalho ser perigoso ou insalubre, ou da por opo do trabalhador.
203
DARCANCHY, Mara Vidigal. (Coord.). Responsabilidade social nas relaes laborais: homenagem ao
professor Amauri Mascaro Nascimento. So Paulo: LTr, 2007. p. 72.
204
Ibidem, mesma pgina.
180
205
CARVALHO-FREITAS, Maria Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz. Satisfao das pessoas com
deficincia no trabalho. In: CARVALHO-FREITAS, Maria Nivalda de; MARQUES, Antnio Luiz (Orgs.).
Trabalho e pessoas com deficincia: pesquisa, prticas e instrumentos de diagnstico. Curitiba: Juru, 2009. p.
276.
181
182
206
A Lei n. 24.465/95, quando em vigor na Argentina, no impunha o sistema de cotas, mas era fonte de
estmulo contratao de pessoas com deficincia por prazo de seis meses, que poderiam ser prorrogados
sucessivamente por at dois anos, pois oferecia iseno de 50% da contribuio previdenciria patronal. A Lei
apenas limitava o nmero de trabalhadores contratados a 10% do total de trabalhadores do estabelecimento.
Essa lei foi revogada pela Lei. n. 25.013/95, que flexibilizou a relao empregatcia na Argentina. Hoje, apesar
da manuteno da flexibilizao laboral, a Lei n. 25.687/98 incentiva as empresas privadas a contratar pessoas
com deficincia, com a deduo de 70% dos impostos sobre lucros e capitais e tambm da contribuio
previdenciria patronal em 50% por at 12 meses, e de 33% do conjunto das contribuies previdencirias , em
carter definitivo, dependendo do nmero de pessoas com deficincia contratadas.
183
CONCLUSO
No incio da histria, no havia oposio s diversas restries vida das pessoas com
deficincia na sociedade, por valorizar e necessitar da fora fsica humana nas atividades
laborais e nas guerras. O sentimento de igualdade de direitos entre todos nasceu da doutrina
crist e das sequelas trazidas pela Segunda Guerra Mundial, desenvolveu-se no mbito de
uma sociedade integrativa e aos poucos a pessoa com deficincia passou a ser tambm
responsabilidade do Estado, tratada em algumas instituies prprias para essa funo, como
hospitais e casas de repouso.
184
A incluso social das pessoas com deficincia, paradigma do sculo XXI, matria
que no deve ficar alheia aos governos e sociedade, sob a justificativa de falta de verbas
pblicas ou de no ser o particular responsvel pela poltica social adotada pela nossa
Constituio.
185
ambiente laboral, por alguma restrio pessoal, pelo fato do ambiente de trabalho ser perigoso
ou insalubre, sendo, dessa forma, uma situao excepcional, e no uma opo do empregador.
A incluso social, por mais que seja objeto de pauta para reivindicao de poltica
pblica, no tema que diga respeito somente pessoa com deficincia, sua famlia e ao
Estado, mas a toda sociedade, pois pressupe a cooperao, a solidariedade, o respeito e
valorizao das diferenas e, acima de tudo, o reconhecimento de que todo cidado tem
direito dignidade.
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