e SENA WN 1-4040 Bogota Seftor - . VICTOR MANUEL MUNOZ RODRIGUEZ Representante Legal UT PROA SERVICIOS TIC Ciudad Asunto: Respuesta a su comunicaciones radicadas No. 1-2014-029230 y 1-2014-029242 y ampliacion del mismo del 29 de diciembre del afio en curso Apreciado Seftor Mufioz: Por comunicacién del pasado 26 de diciembre de 2014, dando alcance a las realizadas el dia 24 y 29 del mismo mes, usted me solicita la revocatoria directa del proceso de contratacién DG 011 de 2014 porque, en su opinién el SENA comete un error en la aplicacién de la formula del pliego de condiciones al considerar que para la valoracién econémica de las propuestas econémicas [sic], debe incluirse a los proponentes [sic] no habilitados De su comunicacion, deduzco que la Solicitud se dirige a la revocatoria del acto administrative de adjudicacién de la citada licitacién publica, en la medida en que, siendo éste el acto por el cual concluyé la actuacién administrativa, es el que seria revocable, y no genéricamente el proceso de contratacién, como expresa usted en su comunicacién. Mi condicién de Director General del SENA me confiere la competencia para revocar los actos proferidos por mis delegatarios, en virtud de las reglas constitucionales y legales de la delegacién de funciones (CP, art. 211 y Ley 489 de 1998, art. 12). No obstante, en este caso no es, en absoluto, procedente acceder a su solicitud, por las siguientes razones’ Su calificacion de error en la licitacién se fundamenta en tres argumentos: A. Porque es lo correcto y la unica opcién juridicamente procedente incluir en los calculos séle a los proponentes habilitados. B. Porqué es un error incluir en los cdiculos a los proponentes_no habilitados. C. Cual es la diferencia entre incluir a los habilitados y a los no habilitados en los caleulos. (sic) Ministerio de Trabajo ‘SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Direccién General ~ (Direccién Administrativa y Finan« Calle 57 No. 8-69 ~ PBX (S7 1) 5461500, wwww.sena.edu.co - Linea gratuita nacional: 01 8000 9 10 270e SENA IN (negrillas y subrayas originales de su texto) El propésito de su solicitud es, con toda evidencia, cuestionar la legalidad de la decisién adoptada, con fundamento en su lectura particular de las reglas de! proceso contractual. Es un cuestionamiento que podria eventualmente proceder ante el Contencioso Administrativo, por la via judicial, pero que no podria fundamentar la decisién del SENA de revocar el acto de adjudicacion de la licitacion. En efecto, el articulo 9° de la Ley 1150 de 2007 establece la posibilidad de revocar el acto de adjudicacién “si se demuestra que el acto se obtuvo por medias ilegales”. Esta ‘excepcién a la regla general de la irrevocabilidad de la adjudicacion, establecida por el mismo articulo, es la misma que estaba contemplada en el articulo 73 del antiguo Cédigo Contencioso Administrativo para la revocatoria directa de los actos particulares, El Consejo de Estado explicé en multiples ocasiones que la posibilidad de revocar un acto particular porque “ocumié por medios ilegales” no comprende la simple contradiccién con el derecho positivo, legal 0 constitucional. De ser asi, se desvirtuaria de manera sistematica la regia general de la irrevocabilidad de los actos particulares sin el consentimiento de sus beneficiarios, establecida en el antiguo Cédigo Contencioso Administrativo (art. 73), y ralificada por el nuevo Cédigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo (art. 97). La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de principio en la materia (sent 16/07/02, exp. 1997-8732-02) expuso que la ocurrencia por medias ilegales implica que el acto fue obtenido fraudulentamente, con vicio de la voluntad de la administracién. En sus palabras Sobre este punto de la revocacién de los actos administrativos, es relevante sefialar que el acto administrative a que se refiere la parte final del inciso segundo del articulo 73 del Cédigo Contencioso Administrativo, es al acto ilicito, en el cual la expresién de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error 0 por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el articulo 69 del C.C.A, que habiéndose formado sin vicios en la manifestacion de voluntad de a aciministracion, pugna contra la Constitucién © ia ley. [1 Existe también abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional y de algunas Secciones de esta Corporacién en la cual se ha precisado que ante el acto administrative de caracter particular y concreto, obtenido con base en actuaciones ilegales y fraudulentas, la administracion tiene la facultad de revocarlo directamente, sin consentimiento del particular. (Negrilla original de la sentencia) Ministerio de Trabajo ‘SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 1 General - (Direccién Administrativa y Financiera) Calle 57 No. 8-69 ~ PBX (S7 1) 5461500 woww.sena.edu.co - Linea gratuita nacional: 01 8000 9 10 270SENA IN La Corte Constitucional (CC, sent. T-436/98) y el Consejo de Estado (CE, sec. II, sent 24/10/2012, exp.-01045-021206-10) han reconocido la posibilidad de revocar directamente actos de reconocimiento de pensiones, cuando ellos han sido el fruto de un fraude a Ia ley por parte de sus beneficiarios. La Corte considera que la posibilidad de revocatoria de prestaciones sociales por incumplimiento de los requisitos o con fundamento en informacién falsa, prevista en la Ley 797 de 2003 (art. 19), “se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal...” (CC, sent. C- 835/03. En igual sentido: CE, sec. II.C, sent. 06/05/2010, exp. 2202-07 y sec. Il, sent. 14/12/2011, exp. 2004-06961-010882-11) Igualmente, Ia jurisprudencia admitié la revocatoria directa por la utilizacién de medios ilegales, constitutivos de delito, que indujeron a la administracién a calcular y valorar erradamente las condiciones de retiro de un policia (CE, sec. II.B, sent. 13/02/2014, exp. 3293-13), asi como asignar irregularmente una ruta de servicios publicos (CE, sec. |, 12/06/2014, exp, 00667-01), otorgar una prestacién social fundada en un Nombramiento inexistente (CE, sec. Ill, sent. 13/02/2014, exp. 2005-00927-023293-13) © decretar el ascenso de un funcionario mediante un titulo falso (CE, sec. Sec. II, sent 15/08/2013, exp. 2008-00464-012166-07). Incluso para revocar un nombramiento o terminar un contrato de prestacion de servicios por haberse celebrado sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, como lo prevé el articulo 5° de la Ley 190 de 1995, la Corte Constitucional considera que: la actuacién fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuacién de la administracién rompe la confianza legitima que sustenta la presuncién de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias... (CC, sent. C- 672/01), Por el contrario, en los eventos en los que pueda plantearse la ilegalidad de una actuacién administrativa, sin que exista una obtencién del acto mediante _medios fraudulentos, la revocatoria directa no es admitida, de tal suerte que la administracion ha de acudir al juez para la anulacién de su propio acto (CE, sec. IIA, sent. 11/11/09, exp. 1127-07; auto 22/07/2014, exp. 01-1231-13) De manera explicita el Consejo de Estado ha dicho en Sala Plena Se requiere que se den unas condiciones especialisimas para que la administracién enmiende la situacién aberrante y antijuridica que se presenta en su acto ilicito. Y en esta inteleccidn de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuacién fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocacién por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administracion. Debe darse una evidencia de que el acto ilicito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situacion (CE, Sala Plena, sent. 16/07/02, exp. lJ 029) Ministerio de Trabajo SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE sccién General ~(Direccién Administrativa y Financiera) Calle 57 No. 8-69 ~PBx(571)5961500 SS www sena.edu.co - Linea gratuita nacional: 01 8000 9 10 270i En materia contractual, sin lugar a dudas, Ia intencién del legistador de 2007 estuvo orientada por esta reiterada jurisprudencia y, por ello, se reemplazé la expresion del CCA: *...si fuere evidente que el acto ocurrié por medios ilegales...", por la mas explicita del articulo 9° de la ley 1150, segiin la cual la revocatoria de la adjudicacién solo procede *... si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales..." (se resalta) En el presente caso, a partir de los titulos de la argumentacién que soporta su solicitud y de su desarrollo se impone constatar que ninguno de ellos esta orientado a demostrar que el acto de adjudicacién se obtuvo por medios ilegales. Usted afirma que el SENA se aparté, "...con toda evidencia...", del pliego de condiciones de la licitacién, sin sugerir, siquiera, en ningin momento, que la Entidad ha proferido el acto de adjudicacién mediante medios fraudulentos o ilicites. Toda su argumentacién se apoya en un supuesto factico errado segun el cual los evaluadores habrian valorado econémicamente a los proponentes no habilitados por el hecho de haber calculado el primer cuartil sobre la base de todas las propuestas presentadas. Pero, en realidad, el célculo del primer cuartil no fue una “grotesca alteracién al Procedimiento descrito a lo largo del pliego", como usted Io afirma, sino una natural y correcta aplicacién del procedimiento especifico establecido que, en razén de las exigencias técnicas y econémicas del Proyecto, la previsible participacién restringida de proponentes, Ia necesidad de desestimular las propuestas artificialmente bajas, hacian inconveniente una competencia simple fundada sobre la oferta mas barata. Desde los primeros parrafos explicativos de la calificacién de ofertas econémicas, contenidas en el informe preliminar, publicado en el SECOP el 11 de diciembre de 2014, que ningin proponente contesté u observé, incluido el que usted representa, los evaluadores expusieron claramente La aplicacién del primer cuartil tiene por objeto mitigar el riesgo de adjudicar el Contrato a la Oferta Econémica de menor Valor. Pretende igualmente asegurar la seleccién de una Oferta Econémica cuyo monto esté en concordancia con el conjunto de Propuestas recibidas, es decir, reducir el impacto de los valores extremos, maximo y minimo. Con arreglo a estos cometidos, la Tabla precedente refleja como el maximo puntaje para cada Componente se otorga a la “segunda Oferta Econémica mas baja’. (se resalta) En estas condiciones, por naturaleza, el primer cuartil exigia tener en cuenta todas las, ofertas, independientemente de su habilitacién, como lo enunciaba el pliego de Condiciones (num. 6.1.2.) y se explico también en la evaluacién preliminar, tampoco observada por ninguno de los oferentes, incluido el que usted representa, en este aspecto: Ministerio de Trabajo SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Direccién Administrativa y Financiera) Calle 57 No. 8-69 — PBX (57 1) 5461500 www sena.edu.co - Linea gratuita nacional: 01 8000 9 10 270e SENA IN Se registran, en primer lugar, los Montos Totales de las mismas, tal como aparecen relacionados en los Formatos Anexos Nos. 7 y 8, en lo que corresponde a los Componentes de "Linea Base" y "Crecimiento”, asi como el Valor Total de cada Oferta, el calculo del primer Cuartil y el monto minimo o limite inferior. (se resalta) No obstante la claridad del pliego y del informe preliminar no observado, la pertinencia de esta concepcién de evaluacién es por completo irrelevante para responder a su solicitud, en la medida en que, como se ha visto e ilustrado ampliamente, la revocatoria que usted solicita solo se puede fundamentar en los medios fraudulentos utllizados para adoptar el acto, lo que, a todas luces, no ocurre en el caso presente. Bien por el contrario, reitero la probidad y profesionalismo con que actuaron los funcionarios y los asesores externos que trabajaron de manera ardua para el buen logro de este complejo Proyecto. Por estas razones, como quiera que no procede su solicitud de revocatoria del acto de adjudicacién de la licitacién DG 011 de 2014, tampoco es procedente que reasuma las funciones delegadas en la Direccién Administrativa y Financiera mediante resolucion 1930 de 2004, las cuales se han mantenido sin interrupcién hasta la fecha Atento saludo, ALFONSO PRADA GIL Director Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Elaboré: José Luis Benavides Revisaron: Juan Pablo Arenas Quiroz, Director Juridico Piedad Jiménez Montoya, Directora Administrativa y Financiera Martha Lucia Lopez Lépez, Asesora Juridica Dir. Admin y Financiera Victor Julio Berrios, Contratista Direccién General Copia: Dr. ALEJANDRO ORDONEZ MALDONADO, Procurador General de la Nacién Dr. EDUARDO MONTEALEGRE, Fiscal General de la Nacién Dr. EDGARDO MAYA VILLAZON, Contralor General de la Repubblica Dr. LUIS EDUARDO GARZON, Ministro de Trabajo Dr. CAMILO ENCIZO, Secretario de Transparencia, Presidencia de la Republica Dra. PIEDAD JIMENEZ MONTOYA, Directora Adm. y Financiera SENA Dr. JUAN PABLO ARENAS QUIROZ, Director Juridico SENA Dra.SATURIA ESGUERRA PORTOCARRERO, Asesora Juridica externa SENA Ministerio de Trabajo SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE I In General — (Direccién Administrativa y Fi Cale 57 Wo. 8-69 ~ PAX (57 1) 5461500 ‘won sena.ed.co- Linea gratuita nacional: 01 80009 10 270 jer)