La pnalisation et la dpnalisation

du droit des affaires

Encadr par : Mr ALAOUI Jaafar

Prsent par : AIT BRIK Chaimae

MARGHICH Younes
Harti Omar
RJAFIALLAH Hatim
YAACOUBI SOUHLI Ismail

Plan
Introduction
Partie I : Le double mouvement de
pnalisation et dpnalisation en droit
des socits
Chapitre I : Le partage de la rgulation
interne et rgulation externe des
socits
Section1
:
le
systme
de
fonctionnement des socits et le rle
du juge
Section 2 : Pnalisation et libralisme
en matire de la loi 20-05
Chapitre II : La pnalisation du statut
de chef dentreprise : Un rgime
particulier
Section 1 : le rle de lintrt dans la
commission de linfraction
Section 2 :
dentreprise

le

pouvoir

du

chef

Partie II : La lgislation marocaine

penche-t-elle vers une pnalisation ou
dpnalisation du droit des affaires ?
Chapitre I : Les consquences et les
choix qui ressortent de la pnalisation
de la vie des affaires
Section I : La modification des
comportements au sein de lentreprise
comme solution la pnalisation des
affaires
Section II : La modification dans les
dcisions de gestion comme solution
la pnalisation des affaires
Chapitre II : La tendance de la
lgislation marocaine concernant le
double mouvement de pnalisation et
dpnalisation du droit des affaires
Section 1 : La tendance gnrale serait
lassouplissement des peines
Section 2 : Les propositions innovantes
du projet de dpnalisation
Conclusion

Introduction

Invectives, polmiques, controverses, discussions, ce ne sont

que gradations. Elles nous font pourtant passer de lirrationnel
au rationnel. Nous les vivons tour tour propos du droit pnal
des affaires. Des tonalits qui se modulent non seulement dans
lardeur avec laquelle les arguments sont confronts mais dans
la faon dont cet change est peru par les autres.
Le 11me congrs des nations unies de 2005 Bangkok a dfinit
les crimes daffaires en tant quinfractions non violentes qui ont,
en gnral, pour rsultat une perte, et donc ces crimes
comprennent une varit dactivits illgales, y compris la
fraude, la corruption
Lmergence dun droit pnal des affaires est contemporaine de la cration,
au XIXe sicle, des premires formes modernes de socits. La ncessit de
disposer dincriminations spcifiques, pour protger notamment lintrt des
cranciers et des actionnaires, a conduit le lgislateur crer des infractions
adaptes aux cas o le droit commun ne trouvait pas sappliquer. Cet
accroissement de lutilisation du droit pnal a marqu lhistoire de
lencadrement de la vie des affaires.
3

Aux commencements, mythiques et historiques, des socits, le

pouvoir se manifeste dabord comme un pouvoir qui dit le
permis et le dfendu. On peut dire donc que la pnalisation
est, vritablement un moment fondateur des socits ; une
manire pour le groupe, de rendre tangible tous, lintrieur
comme lextrieur, son projet dexister et de durer en tant
que groupe soumis une mme rgle, avec un certain ordre
que le droit pnal a pour raison dtre de manifester de
protger. Cest alors, que lobjectif premier de la pnalisation,
cest laffirmation de valeur par le prix que la socit au respect
de ses rgles et la rprobation quelle lie leur transgression.
Au Maroc, le droit pnal des affaires au sens strict, c..d. qui
comprend des infractions spcial hors du champs du droit pnal
ou mme du droit commun a vu le jour avec llaboration de la
loi 17-95 modifie par la loi 20-05 qui cre des infractions
spcifiques par exemple la distribution de dividendes fictifs.
Et cest ainsi, que la sanction pnale est peru pour certains
comme une arme privilgie contre la crise pour son
exemplarit
et
efficacit.
Les
sanctions
civiles
ou
administratives qui aboutissent loctroi des dommages et
intrts ou des amendes semblent, en comparaison, moins
dissuasives. Dans le sens o chacun doit raliser que la peine
nest pas une fin en soi, ce nest quun moyen au service de
droit afin de servir le mieux possible lautorit du droit en
gnral.
Tandis que pour dautres, le recours la pnalisation des
comportements nest quune espce de cache-misre, de
limpuissance de droit juguler certaines drives quil prohibe,
en dautres termes, la difficult du systme juridique faire
respecter ses exigences, do vient le besoins de punir qui ne
fait que masquer lincapacit du systme juridique se faire
respecter.
A cet gard, quel point le lgislateur marocain a pu, travers
sa politique pnal dans le domaine des affaires (loi 17-95
4

modifie par la loi 20-05) de limiter les diffrentes perversits

qui touchent ce milieu ?
Pour rpondre cette question, on traitera dans un premier
temps, le double mouvement de la pnalisation et la
dpnalisation dans la vie des affaires, et dans un deuxime
temps, la tendance de la lgislation marocaine dans ce
domaine, en adoptant le plan suivant :
Partie I : Le double mouvement
dpnalisation en droit des socits

de

pnalisation

et

Chapitre I : Le partage de la rgulation interne et rgulation

externe des socits
Section1 : le systme de fonctionnement des socits et le rle
du juge
Section 2 : Pnalisation et libralisme en matire de la loi 20-05
Chapitre II : La pnalisation du statut de chef dentreprise : Un
rgime particulier
Section 1 : le rle de lintrt dans la commission de linfraction
Section 2 : le pouvoir du chef dentreprise
Partie II : La lgislation marocaine penche-t-elle vers une
pnalisation ou dpnalisation du droit des affaires ?
Chapitre I : Les consquences et les choix qui ressortent de la
pnalisation de la vie des affaires
Section I : La modification des comportements au sein de
lentreprise comme solution la pnalisation des affaires
Section II : La modification dans les dcisions de gestion comme
solution la pnalisation des affaires
Chapitre II : La tendance de la lgislation marocaine concernant
le double mouvement de pnalisation et dpnalisation du droit
des affaires

Section 1 : La tendance gnrale serait lassouplissement des

peines
Section 2 : Les
dpnalisation

propositions

innovantes

du

projet

de

Partie I : Le double mouvement de

pnalisation et dpnalisation en droit
des socits :
Chapitre I : Le partage de la rgulation
interne et rgulation externe des socits :
6

Section1 : le systme de fonctionnement des

socits et le rle du juge :
1) Le systme de fonctionnement des socits :
Le fonctionnement des socits est assure par deux organes : l
assemble des associes et la direction. Dans les socits
anonymes cotes, qui constitueront la matire de la prsente
contribution, un tiers organe s insre : le conseil d
administration.
Le systme repose sur une construction pyramide : l assemble
nomme contrle et rvoque les administrateurs, lesquels
nomment, contrlent et rvoquent le prsident en charge de
direction gnrale. Les instruments de la rgulation interne sont
donc apparemment en place.
Linefficacit de cette construction rend indispensable une
rgulation externe de nature pnale.
Un systme de rgulations interne suppose que le
fonctionnement irrgulier dun organe puisse tre corrige par la
relation d un autre organe.
En pratique, cela signifie que l assemble des actionnaires
sanctionne le comportement des administrateurs et des
dirigeants lorsque ce comportement porte prjudice au
patrimoine social, ou encore que les administrateurs
sanctionnent un tel comportement du prsident directeur
gnral.
Dans les faits, il n en est rien. Ou bien l assemble des
actionnaires est domine par un groupe majoritaire solidaire
des administrateurs et dirigeants, ou bien l assemble ne
dispose pas des informations et des lments de preuve
permettant la rvlation et la sanction des faits dommageables.
Elle ne peut ragir a l encontre de faits quelle ignore.
Cette absence d information ne doit pas surprendre : elle
rsulte du systme pyramidal lui-mme qui donne a une seule
personne le monopole de linformation gnre par les services
7

de la socit. Comme cette personne dispose en mme temps

du monopole de direction gnrale et du monopole de la
reprsentation de la socit, elle cumule le pouvoir dagir et le
pouvoir de contrler l action. Le prsident du conseil d
administration seul organe social disposant de l information,
touffe le contrle de son action. Il n y a aucune possibilit de
rgulation interne.
Face a ce vide interne, la rgulation externe se prsente sans
un jour contraste.
Les commissaires aux comptes, qui ne doivent pas s immiscer
dans la gestion de la socit, et dont les contrles ne s
effectuent que par sondages et missions ponctuelles, ne
disposent pas des moyens leur permettant une rvision
complte de tous les actes de la direction.
2) Le rle du juge :
Quand au juge commercial ou civil, son rle de rgulateur
demeure trs marginal : on sait que les procdures en abus de
majorit ou en responsabilit contre administrateurs et
dirigeants demeurent fort rares et quelles gnrent d avantage
une certitude de couts qu une chance de russite. Cet tat de
fait tien a deux causes :
- D une part, la sous information des demandeurs au procs
sur les oprations quils critiquent
- D autre part, la facilite pour les dirigeants en cause de s
abrit derrire l intrt social.
Reste le juge pnal, saisi d une incrimination d abus de biens
sociaux, il dispose des moyens dinvestigation ncessaires a la
dcouverte des faits : il accde aux informations loges dans
les services de la socit, ce qui lui permet d apprcier l intrt
social, derrire lequel s abritait le dirigeant.
Le monopole de l information et de l action, qui explique l
absence de rgulation interne, justifie et lgitime une forte

pnalisation qui actuellement constitue le seul lment de

rgulation des socits.
Il nappartient pas au juge pnale de dire la rgle comptable,
celle qui forme limage fidele du patrimoine social, ni de dire
quel est intrt dun groupement socitaire, ni de provoquer la
destitution de dirigeants et la chute des cours de bourse au
prjudice des actionnaires doublement victimes.
Lintervention du rgulateur externe ne trouve place que dans
hypothse dun dysfonctionnement des systmes de rgulation
interne qui ont pour objet dviter les irrgularits et les
sanctionner.
A cette fin, il faut instaurer les mcanismes de rgulation
interne. Deux positions de reforme peuvent y suffire :
- Dune part, reconnaitre aux associes le droit de dfinir euxmmes le but que leur socit doit atteindre, ce but
dnomm intrt social, simpose aux administrateurs,
aux dirigeants, aux juges.
- Dautre part, supprimer lextravagante confusion actuelle,
en la personne du prsident directeur gnral, de la
double qualit de dcideur et de prsident des contrleurs.

Section 2 : Pnalisation et libralisme en matire

de la loi 20-05 :
La Confdration gnrale des entreprises du Maroc vient
rcemment de prsenter au dbat son avant-projet de rforme
de la loi n 20-05 relative aux socits anonymes. Les
propositions de rforme suggres ont bien montr que les
insuffisances de la loi ne se limitaient pas au seul aspect pnal.
On a ainsi pu justement affirmer que la rforme de la loi sur la
SA tait bien plus grande que celle du droit pnal de la SA.
Malgr cela, la question de la pnalisation-dpnalisation de la
SA et au-del du droit marocain des affaires dans son ensemble
tait bien prsente et a suscit un vif dbat qui autorise
aujourd'hui distinguer au moins trois approches.
9

La premire considre que la charge pnale, aujourd'hui

particulirement excessive, est contraire l'option conomique
du pays. La fureur rpressive du lgislateur n'est pas
compatible avec la libert d'entreprendre et l'initiative
conomique, piliers de l'conomie de march. La ncessaire
rgulation de l'conomie ne doit pas aller jusqu' remettre en
cause les fondements mmes du systme libral. Si l'on veut
protger l'conomie de march et promouvoir le libralisme, il
faut, comme le disait un minent juriste et comme le rappelait
un participant, veiller sur les dlicates machines qui en assurent
le fonctionnement et la reproduction. L'esprit du nouveau code
de procdure pnale, le nouveau droit des entreprises en
difficult, la place de plus en plus grande accorde la
ngociation et l'arbitrage sont ainsi cites comme
incompatibles avec la pousse rpressive et le retour en force
de la peine d'emprisonnement. Les tenants de cette thse en
appellent donc une dpnalisation du droit des affaires.
La seconde approche estime que les craintes exprimes sont
exagres et injustifies. La pnalisation du droit marocain des
affaires n'a rien de rigoureux ni d'excessif compare d'autres
systmes juridiques et on chercherait en vain les indices d'une
augmentation des incriminations et des sanctions des
dirigeants depuis l'adoption de la loi sur la SA. C'est plutt
l'effet intimidant et persuasif de la sanction pnale qui a ainsi
pu conduire une gestion plus saine et plus transparente des
entreprises, un plus grand respect des rgles d'organisation et
de fonctionnement et une meilleure gouvernance. L'conomie
librale n'est pas synonyme d'anarchie et de non-droit. Dans
l'intrt de l'conomie et de sa bonne marche, dans l'intrt
des actionnaires, des pargnants, l'espace laiss la volont
doit tre limit, au besoin par la contrainte pour une pnologie
spcifique.
La troisime, sans remettre en cause le principe d'une
intervention du droit pnal pour sanctionner les dpassements
coupables, proclame la ncessit d'une pnologie spcifique,
adapte au monde des affaires qui vite le recours
10

l'emprisonnement et valorise les peines alternatives, non

attentatoires la libert individuelle. C'est probablement cette
tendance qui anime aujourd'hui les rdacteurs de l'avant-projet.
Des peines d'emprisonnement sont cartes, les rgles visant
une aggravation du rgime des peines par rapport au droit
pnal gnral sont attnues et des sanctions civiles sont
valorises. L'article 376, qui prvoit que les dispositions pnales
de la loi sur la SA ne sont applicables que si les faits qu'elles
rpriment ne peuvent pas recevoir une qualification pnale plus
grave en vertu des dispositions du code pnal, est ainsi cart.
L'astreinte fait son apparition. Il s'agit d'une pnalit de retard
destine contraindre l'excution d'une obligation de faire ou
de ne pas faire et qui trouve son fondement lgal dans l'article
448 du code de procdure civile. Son application au droit des
socits anonymes, truff d'obligations de faire, est
particulirement opportune. A titre d'illustration, l'article 21 de
la loi 14-95 prvoit qu'un exemplaire des tats de synthse
accompagn d'une copie du rapport du ou des commissaires
aux comptes doit tre dpos au greffe du tribunal. Et ce, dans
un dlai de 30 jours compter de la date de leur approbation
par l'assemble gnrale. Dsormais et dfaut, il est suggr
que tout intress peut demander au prsident du tribunal,
statuant en rfr, d'ordonner la socit, sous astreinte, de
procder audit dpt.
Les valeurs protger :
Ne doivent donc tre pnalement sanctionns que les
agissements qui remettent en cause les valeurs autour
desquelles la socit se runit.
En quoi le prsident d'une socit anonyme, qui ne porte pas
la connaissance des actionnaires les renseignements exigs en
vue de la tenue des assembles (article 390), remet-il en cause
les valeurs de la socit?! N'y a-t-il pas l encore une obligation
de faire susceptible d'tre excute conformment aux
dispositions de l'article 448 du code de procdure civile?
11

L'astreinte est une pnalit de retard qui tend se substituer

aux sanctions pnales. Sa nature juridique est cependant
indcise. Certaines dcisions de la Cour suprme l'assimilent
une
indemnit.
D'autres
la
proclament
absolument
indpendante des dommages-intrts avec lesquels elle peut se
cumuler. En dpit de cette incertitude, l'astreinte reste une
sanction pcuniaire particulirement opportune toutes les fois
qu'il s'agit d'assurer l'excution force d'une obligation de faire
ou de ne pas faire.
Nombreux sont les exemples d'une pnalisation dplace, et
dans le monde des affaires on ne cesse aujourd'hui de ritrer
que la sanction pnale ne doit frapper que lorsque aucune
mesure ou aucune autre sanction ne parat possible. L'appel a
peut-tre t entendu Le nouveau code du travail, qui
comprend prs de 600 articles, n'a prvu que deux infractions
passibles d'une peine d'emprisonnement (travail des enfants et
travail forc)!
Il est vrai que l'ineffectivit des lois gagne du terrain. Ce
phnomne est complexe; il met en cause la justice et ses
moyens, l'importance de l'information et de la formation, la
place du droit en tant que mode de rgulation, l'assimilation de
la norme juridique, etc.
L'ineffectivit des lois ne doit pas conduire le lgislateur
rechercher l'instrument le plus puissant et recourir
systmatiquement la sanction pnale. Il y a l un risque de
dnaturation du droit pnal. Il devient le moyen destin pallier
la dfaillance d'ensemble d'un systme juridique dpourvu
d'efficacit. Ce n'est pas son rle.

Chapitre II : La pnalisation du
dentreprise : Un rgime particulier :

statut

de

chef

Il nest pas un mystre que la responsabilit pnale du chef dentreprise est et

sera, dans lavenir, de plus en plus recherche dans les diffrents domaines de
son activit. Quil sagisse du droit pnal financier (abus de biens sociaux,
12

prsentation de faux bilans, ), ou quil sagisse dautres droits pnaux plus

spcifiques, les Juges rpressifs nhsitent plus rechercher la responsabilit
directe du dirigeant.
Le chef dentreprise de par son par son pouvoir ainsi que lintrt recherch
derrire linfraction, se distingue des autres dlinquants de droit commun.
En quoi alors lacte dlictueux dun chef dentreprise se distingue t-il dautres
agissements dlictueux de faon pertinentes au regard du droit pnal, c'est--dire
dune manire susceptible dinfluer sur lapprciation par le juge de la
responsabilit pnale de ce dirigeant ?
Deux traits parmi dautres aident le mesurer. Si lon a choisi dvoquer
brivement ces deux trais-l, cest parce quils ne sont jamais absents de la
problmatique de la responsabilit pnale du chef dentreprise. Il sagit du rle
de lintrt dans la commission de linfraction (section1) et du pouvoir du chef
dentreprise (section2).

Section 1 : le rle de lintrt dans la commission de linfraction :

Lintrt ici doit tre apprhend successivement dans son rle accusateur, qui,
sans tre ngligeable, nest pas le principal, puis dans son invocation
ventuellement lgitimant.
Lintrt, compris comme la recherche du profit nest assurment pas une
circonstance aggravante inscrite dans la loi. Quel est donc son rle ? Il peut
varier du tout au rien. Ce sera soit un lment constitutif du dlit et pour tout
dire le cur de celui-ci, soit rien ou plus exactement une simple coloration que
le parquet ou le juge rpressif donneront aux faits en soulignant que le prvenu a
agi par intrt afin de stigmatiser plus nettement son comportement.
Certes, le dirigeant ou le chef dentreprise est guid par la recherche de lintrt
matriel et doit normalement ltre. Mais cet intrt regard comme normal,
lgitime et souhaitable entre soudainement dans larne pnale, spontanment
associ quil est lide de dcisions murement rflchies et calcules. De par
sa fonction mme, le chef de lentreprise est regard comme ayant toujours agi
avec prmditation. Or mme si elle ne joue thoriquement aucun rle en droit
ans les infractions qui nous intressent, il serait surprenant que cette
prmditation suppose omniprsente soit dpourvue de toute influence sur la
rpression.
13

Ce calcul prt au chef dentreprise doit attirer lattention sur lautre aspect de
cette particularit. Au contraire, par exemple, du voleur dautoradio, qui ne se
demande pas, au moment du vol, sil commet ou non un dlit, le chef
dentreprise va a maintes hypothses hsiter sur la conduite adopter, consulter,
et parfois sentendre rpondre que tel choix soit jug rprhensible. Cette
hsitation ne lui profitera en rien sur le plan pnal et ce, mme si on lui avait dit
quil y avait trs peu de chances que le choix quil envisageait soit jug
rprhensible : il a malgr tout pris la dcision daccomplir lacte rprhensible,
et plaider quil la fait dans le souci dagir au mieux reviendrait substituer la
recherche du mobile de lacte celle de llment intentionnel du dlit, ce que le
droit pnal se refuse videment faire.
Et prtendre avoir agi non par fait exprs mais par ngligence ou inattention
prsente deux redoutables inconvnients. Le chef dentreprise qui affirme avoir
agi sans rflexion, sans discernement et contrle fait aussitt figure de mauvais
dirigeant ; soit ce quil dit napparait pas crdible en sorte quen plus sa sincrit
est mise en cause soit lexcuse quil avance est prise pour ce quelle est : laveu
dune autre faute, une faute de gestion, faite dincomptence ou de lgret.
Faute certes moins grave puisquelle nest pas pnale, mais qui prte confusion
entre les diffrents ordres de responsabilit.
On en conclu que linvocation de lintrt de lentreprise pour justifier lacte
incrimin risque dtre considre comme touchant au mobile plutt qua
llment intentionnel de linfraction, ce qui privera largument de lefficacit
juridique.

Section 2 : le pouvoir du chef dentreprise :

Ce point est lvidence essentielle. Sil y a une raison entre toutes daffirmer
que le chef dentreprise nest pas un dlinquant comme les autres, et donc pas un
dlinquant ordinaire, cest quil exerce un pouvoir, ou, pour retenir une
formulation plus proche de lesprit de la loi pnale, quil est investi dun
pouvoir. La position de pouvoir qui caractrise le chef dentreprise fait de lui le
responsable dsign, ncessaire, au regard de la loi pnale.
Pour ce qui nous intresse ici, ce pouvoir qui ne peut tre que potentiel, est
susceptible de se manifester sur deux registres diffrents, situes, lun, avant
linfraction, lautre, aprs celle-ci.
a- Le pouvoir de commettre, de faire ou laisser commettre linfraction.
14

Au contraire du meurtrier, qui a pu se trouver en position de force linstant du

crime, mais na jamais dtenu quun pouvoir de fait, le chef dentreprise dtient
un pouvoir de droit, et il en est le dtenteur permanent. De ce pouvoir
gnrateur de responsabilit pnale, notre droit positif a une conception
relativement extensive : le fait que le chef dentreprise nait pas exerc les
prrogatives qui lui sont dvolues par la loi ne suffit pas lexonrer de sa
responsabilit. Le chef dentreprise peut bien sr commettre lui-mme
linfraction, mais il sera tout aussi condamnable sil la fait commettre ou la
laisse commettre. Cette dernire situation est pour nous les juristes la plus
tonnante et la plus intressante. Dabord par la responsabilit pnale du fait
dautrui quelle engendre. Ensuite parce quelle rend le chef dentreprise
pnalement responsable dun acte ventuellement commis son insu, ce qui
revient a carter comme non pertinente la question de savoir si lintress savait
ou non quune infraction se commettait. Or, le critre de la faute ne rside pas
dans la connaissance effective, par lintress, de tel ou tel vnement, mais
dans le fait quil savait ou aurait d savoir. Peu importe si le chef ait ignor ce
qui ce passait dans son entreprise. Puisquil est le dtenteur du pouvoir. Un
systme de responsabilit automatique est alors instaur. Or si la responsabilit
automatique est aujourdhui courante en matire civile, on a justement soulign
qutendre ce mcanisme la matire pnale prsente de graves dangers pour les
liberts publiques, dont celui de rduire nant la prsomption dinnocence dans
les domaines concernes.
Au demeurant, remplacer la question savait-il ? Par une autre qui, plus
abstraite, avantage la partie poursuivante aurait-il d savoir? npuise pas la
problmatique. Car, sauf manquer de ralisme, comment refuser de se
demander si le prvenu avait la possibilit effective de savoir ? Pour ne prendre
quun exemple, il nest nullement certain que le patron dune entreprise de
travaux publics soit toujours en mesure de savoir si des ouvriers se promenaient
sans casque sur les chantiers de lentreprise. Le juge na certes pas le devoir de
rechercher qui dans lentreprise avait la dtention effective du pouvoir sur tel ou
tel aspect, mais cest au chef de lentreprise sexonrer de responsabilit en
prouvant quil avait dlgu lexercice de son pouvoir lun de ses subordonns
nommment dsign.
B- le pouvoir de dissimuler linfraction commise.
La quasi-absence de contrle interne dans certaines socits confre au chef
dentreprise le pourvoir de dissimuler linfraction commise, ce qui conduit
15

immanquablement la question de la prescription de dlits comme labus de

biens sociaux.
Compte tenu de la nature spciale de linfraction, la
jurisprudence tend reporter le point de dpart de la prescription au jour o
lusage abusif de biens sociaux a pu tre dcouvert et constat dans des
conditions permettant lexercice de laction publique.
Cette position est stupfiante, puisquon y regardant de plus prs, en remarque
que la cour de cassation franaise de 1935 par exemple, avait dcid dans le
climat des affaires de lpoque, que la prescription de labus de confiance ne
commenait courir que du jour de la dcouverte de linfraction. Si donc
linfraction ntait dcouverte que douze ans aprs sa commission, elle ne serait
prescrite quaprs quinze annes au total. Etrange rgle qui ne trouve sa source
dans aucune loi et cre un paradoxe : Si dix annes se sont coules depuis la
commission dun meurtre, il ne peut plus tre poursuivi, quand bien mme il
viendrait dtre dcouvert.
Autant dire que certaine infractions peuvent tre poursuivies durant plus
longtemps que dautres pourtant plus graves.

16

Partie II : La lgislation marocaine

penche-t-elle vers une pnalisation ou
dpnalisation du droit des affaires ?
Chapitre I : Les consquences et les choix
qui ressortent de la pnalisation de la vie
des affaires :
Contrairement une ide trs rpandu, la pnalisation de la vie
des affaires ne provient pas dun accroissement inusuel des
textes rpressifs.
Le droit marocain linstar du droit franais a toujours t
fortement pnalis car la sanction a toujours t considre
comme constituant le moyen le plus efficace de faire respecter
le droit.
Les affaires qui dfraient la chronique trouvent leur fondement
pnal dans un nombre rduit de textes, toujours les mmes et
dont aucun nest rcent. Il sagit des textes qui rpriment :
Labus de bien sociaux et labus de pouvoir (Art 384 al 3,
loi 17-95)
La publication de comptes annuels qui ne donnent pas
une image fidle dans la SA (LArticle 384 de la loi 17-95)
La corruption (articles 248 256-bis, code pnal)
Les dlits dinitis ou la diffusion dinformations fausses ou
trompeuses (article 32 projet de loi n 53.08 relatif
lAMMC)
Le non respect des rgles de la concurrence. (Loi 06-99 sur
la concurrence et la libert des prix)

17

Tous ces textes figurent dans larsenal rpressif marocain, il faut

chercher ailleurs la cause de la recrudescence apparente des
affaires pnales en matires financires.
Dans la mdiatisation des affaires et dans lintrt quy porte le
public de nos jours. La presse mme non conomique
sintresse aux affaires et ne sintresse plus ncessairement
aux crimes de sang qui seuls retenaient son attention il ya
quelques dcennies.
Il nest mme plus rare de voir des juges dinstruction dont les
investigations sont suivies au jour le jour par la presse qui
attend deux un rsultat, sortir du strict cadre de leur saisine.
Il faut savoir que plus que la sanction, les hommes daffaires
craignent la publicit. Ils se sentent atteints trs tt, ds lors
que le nom de leur entreprise vient tre cit dans la presse, ils
se sentent signals comme coupables.
La simple mise en examen, mme non accompagne de
mesures de contrle judiciaire, est ensuite ressentie par tous
comme une confirmation de culpabilit. Les risques de se voir
reprocher un dlit augmentent galement.

Section I : La modification des comportements au

sein de lentreprise comme solution la
pnalisation des affaires :
Des considrations dordre pnal peuvent ne pas tre
trangres la dtermination mme du mode de
gouvernement de lentreprise.
Ainsi, le choix des socits anonymes directoire et conseil de
surveillance permet il de mettre labri de risques les membres
du conseil de surveillance qui du fait de leur non immixtion
dans la gestion, sont certainement moins exposs que les
administrateurs.
De la mme faon, des modes de gestion dcentraliss
organiss au moyen de dlgation de pouvoirs sont de plus en
18

plus souvent mis en place. La recherche de lattnuation du

risque pnal conduit ainsi une plus large rpartition de
lexercice du pouvoir.
Mais les dlgations de pouvoirs ne sont pas toujours
suffisantes pour mettre labri la direction centrale de
lentreprise vers qui on a toujours tendance se retourner
lorsque les infractions sont trop frquentes.
En matire de prix illicites, par exemple, le nombre dinfractions
relev peut, mme en prsence de dlgation de pouvoirs au
directeur de chaque unit de vente, entrainer la croyance
lgitime quelles sont le fruit dune politique voulue par
direction gnrale.
Pour couvrir de telles suspicions les entreprises laborent des
codes de conduite interne dont lobjet principal est de
dmontrer que les instructions du pouvoir central sont bien de
respecter la lgislation en toutes circonstances.
Tout cela ne permet tout de mme pas aux suprieurs
hirarchiques se dcharger de leur responsabilit sur les
subordonns.

Section II : La modification dans les dcisions de

gestion comme solution la pnalisation des
affaires :
La pnalisation de la vie des affaires conduit les chefs
dentreprises se prmunir, arbitrer et dans certaines
hypothses, prendre des mesures de nature limiter la
possibilit de survenance de contestations.
- Se prmunir contre les effets du temps
Lorsque des dcisions de gestion font lobjet dune procdure
pnale, les investigations sont, en rgle gnrale, effectues
par la police judiciaire et par le juge dinstruction plusieurs
annes aprs que la ou les dcisions litigieuses aient t prises.

19

Pour rendre bonne justice, le magistrat doit se replacer dans le

contexte de lpoque afin dapprcier lintrt conomique de
lopration au moment ou elle a t ralise.
Cet exercice est souvent prilleux et malgr tout la bonne
volont du magistrat, il a tendance naturelle penser que des
faits postrieurs rendant lopration contestable taient soit
dj connus, soit raisonnablement prvisibles le jour o la
dcision critique a t prise.
Pour se prmunir contre ce rel danger, les chefs dentreprise
ont de plus en plus tendance et doivent constituer des dossiers
documents dans lesquels figure la trace crite de leurs
motivations et de lenvironnement conomique au jour o ils
ont t conduits dcider.
Cette procdure contraignante est devenue ncessaire et cest
une consquence premire du climat de pnalisation qui
entoure le fonctionnement des entreprises.
- Il faut se prmunir contre les procs dintentions.
Pour se prmunir contre les rclamations que pourraient
entraner les dcisions prises par les actionnaires incapables ou
non dsireux de se livrer une analyse prospective srieuse,
les dirigeants ont de plus en plus tendance et doivent avoir
recours la pratique dattestations dquit tablies par des
banques ou des experts indpendants qui viennent confirmer
lintrt conomique doprations que des actionnaires courte
vue pourraient avoir eu lide de contester.
-

Il faut aussi se prmunir contre les infractions par

contamination

Faute de prendre les prcautions ncessaires, lon a tt fait de

se voir accuser de complicit.
Lorsque par exemple, lun des deux signataires dune
convention a, linsu de lautre, vers une commission ou des
rmunrations pouvant tre juges illicites un intermdiaire
20

qui lui a permis de conclure, son cocontractant risque dtre un

accus de navoir pu lignorer.
Pour viter dencourir une telle accusation, les parties insrent
une clause comme quoi les deux nont pas vers une
quelconque commission un intermdiaire. Ce procd permet
de soutenir par la suite que le paiement illicite constituait une
faute contractuelle dont le contractant ne peut tre complice.
On peut dire pour clore ce chapitre quune vieille notion,
commune et partage, emprunter du systme purement
romaniste franais, parait disponible : La prudence.
Les dirigeants doivent tre prudents, c'est--dire rflchis et
loyaux, lcoute des intrts divergents ou communs dont ils
ont la charge.
En cela le dirigeant trouvera son modle dans le juge, celui qui
doit pour tous faire le droit avec prudence.

Chapitre II : La tendance de la lgislation

marocaine concernant le double mouvement
de pnalisation et dpnalisation du droit
des affaires :
Section 1 : La tendance gnrale
lassouplissement des peines :

serait

A ce niveau, il faut rappeler quen matire de droit des affaires,

depuis la loi 20-05, les professionnels du secteur appellent un
allgement, voire une disparition des sanctions pnales, qui
seraient de nature entraver le dveloppement de la libre
entreprise. Selon lavocat daffaires Azzedine Kettani, le droit
marocain a emprunt depuis longtemps la voie de
lassouplissement des peines, mais avec certaines nuances.
Lexemple du chque est trs rvlateur, notamment en
matire de transactions commerciales. Limportance de
lutilisation du chque peut se mesurer via lobservation de la
21

bancarisation. Plus le taux de cette dernire est lev, plus

lutilisation des moyens de paiement vont se rpandre dans le
milieu commercial, et plus le risque dmission de chques sans
provision augmentera. Dans la plupart des systmes juridiques
mondiaux, le chque sans provision est pnalis. Au Maroc, la
jurisprudence a adouci cette pnalisation. Une personne
physique ayant mis un chque sans provision risque un
emprisonnement assorti dune amende. Concernant la personne
morale, dsormais, seule la responsabilit de la personne qui a
sign le chque est engag. Une telle sanction nest pas de
nature entraver le bon fonctionnement de la socit. On est
donc dans une optique dallgement de la peine. Par ailleurs, si
lmetteur du chque sans provision paie le bnficiaire de ce
dernier, la condamnation pnale peut tre ramene au sursis.
Amendes colossales :
Concernant les infractions en matire de la proprit
intellectuelle, elles ont toujours t pnalises, depuis le dahir
de 1916. Les choses auraient pu voluer, mais deux paramtres
ont entrav ladoucissement des sanctions. La contrefaon au
Maroc a svi de manire prodigieuse durant les 40 dernires
annes, souligne matre Kettani. Il y a eu bon nombre de
mesures dissuasives telles les interdictions, les saisies, les
confiscations, ou encore les dcisions par voie de rfr. Sur le
plan international, tous les pays de lUnion europenne ainsi
que les Etats-Unis se sont arms juridiquement contre le
piratage et la contrefaon. Ce qui a donn lieu une
pnalisation svre, concrtise par des amendes colossales,
ainsi que de nombreuses et importantes peines de prison. Rien
dtonnant cela, puisque le flau de la contrefaon est
notoirement connu pour dstabiliser le monde des affaires. En
consquence, la nouvelle loi en matire de proprit
intellectuelle a introduit des peines plus svres que celles du
dahir de 1916.En droit des socits, Azzedine Kettani insiste sur
un phnomne particulirement rcurrent au Maroc, qui na
toujours pas trouv de solution dans le cadre juridique. Les
formalits de cration de socits ayant t simplifies, on est
22

en train dassister lmergence dune gnration spontane

de socits qui se crent. Un tel phnomne est de nature
encourager les investissements et les jeunes entrepreneurs.
Mais on assiste de plus en plus la disparition de socits
dbitrices, aprs avoir contract des dettes auprs de leurs
fournisseurs.Ces socits sont toujours inscrites au registre du
commerce, mais le dmnagement ou plutt la disparition du
sige social fait quelles deviennent introuvables pour leurs
cranciers. Ces derniers peuvent attaquer la personne morale,
mais une telle procdure demeure inefficace. Reste alors le
dpt dune plainte pour escroquerie contre le dirigeant de
mauvaise foi. Et il y a loin de la plainte la condamnation. La
plupart du temps, un curateur est dsign pour la socit, et le
dossier est class sans suite. On peut adresser des sommations
aux actionnaires, si on les trouve. Un tel comportement
mriterait la cration dune infraction spciale. Le droit des
affaires marocain nest donc ni pour la dpnalisation, ni pour la
pnalisation, selon Azzedine Kettani. Il y a une attitude
clectique avoir. Notre tissu social nous est propre, nous
devons agir en fonction de la culture locale. On arrive au pnal
gnralement aprs le civil. Un actionnaire victime de fraude ne
va pas forcment dposer une plainte pour abus de biens
sociaux de but en blanc. Que cherche vraiment la victime dans
tout acte de pnalisation? Elle prfrerait en gnral rcuprer
sa mise de dpart, ventuellement des dommages et intrts.
Cependant, il convient de faire la part des choses. Infliger une
sanction pnale pour non-observation dune formalit est
ridicule, surtout si le dommage est minime ou sans incidence
sur les tiers, souligne matre Kettani. Il ne faut pas oublier que
la sanction pnale est avant tout caractre prventif. Par
contre, on devrait garder les sanctions pnales pour les
dirigeants de mauvaise foi, qui mettraient volontairement la
socit en difficult, via une mauvaise gestion intentionnelle.

Section 2 : Les propositions innovantes du projet

de dpnalisation :
23

Le projet de dpnalisation de la vie des affaires se dvoile

enfin. Le texte commence par proposer la suppression et la
modification dinfractions pnales. Celles concernes par la
suppression sont dsutes ou obsoltes. Un tel amendement fut
propos en 2003 pour lincrimination pnale relative la fausse
dclaration concernant la rpartition des parts sociales entre
tous les associs. Cette infraction fait double emploi avec le
dlit de faux dj sanctionn par le code pnal (article 351).
Dautres infractions sont dj concernes par un dispositif civil
performant. Le mme traitement est prconis pour les
infractions redondantes, afin de limiter les concours de
qualifications pnales. Quant aux infractions sujettes
modification, cette dernire concernerait lharmonisation des
peines principales et secondaires pour les peines de mme
nature, ainsi que laugmentation du montant de certaines
amendes, si cela est justifi par la gravit de linfraction.
Le second volet de propositions traite de la substitution au droit
pnal de dispositifs civils, telles les injonctions de faire, les
nullits relatives, ou les sanctions contractuelles. Les modes
alternatifs de poursuite, limage de la transaction, devraient
tre privilgis. Les infractions prvues au titre VI de la loi 0699 sur la libert des prix et de la concurrence (traitant
notamment de la transparence et des pratiques restrictives de
concurrence) devraient tre supprimes, pour leur substituer
des sanctions administratives prononces par le Conseil de la
concurrence.
Quant au troisime volet traitant de la mise en uvre de la
norme, la proposition la plus consquente concerne
llaboration des textes pnaux. Ceux-ci devraient constituer
lapanage du ministre de la Justice, dans le but damliorer la
cohrence ainsi que la qualit du dispositif normatif. Les
parquets sont appels amliorer lharmonisation de leurs
politiques pnales, en matire conomique et financire,
notamment via des circulaires. Lamlioration de la formation
est galement un des points souligns. Aussi bien les
entrepreneurs que les magistrats devraient amliorer
24

respectivement leurs formations juridique et financire.

Llaboration de codes de dontologie est galement lordre
du jour. En outre, ce volet propose galement de favoriser la
spcialisation des juridictions, ainsi que celle des moyens dont
elles disposent pour leur fonctionnement.
Le quatrime volet propose une synergie entre lAutorit
marocaine du march de capitaux (AMMC) et le droit pnal
boursier, ce qui permettrait la suppression du cumul sanction
administrative et sanction pnale notamment travers
larticulation des procdures et des enqutes.
Lchevinage des juridictions judiciaires est galement au
programme. Ce systme en loccurrence consiste adjoindre
aux magistrats des professionnels du monde boursier. Les
personnes sanctionnes par lAMMC devraient bnficier dune
mesure de rhabilitation. Enfin, le dlit diniti devrait tre puni
de trois ans demprisonnement au lieu de deux.
Larticulation est galement de mise dans le cinquime volet,
cette fois avec le Conseil de la concurrence. Le cumul entre
infraction pnale et sanction du Conseil de la concurrence serait
galement appel disparatre, travers la suppression de la
responsabilit des personnes morales, pour linfraction prvue
larticle 7 de la loi 06-99 (concernant les sanctions de pratiques
anticoncurrentielles). La procdure de clmence devant le
Conseil de la concurrence devrait tre homologue par le
parquet.
Le sixime volet concerne les plaintes avec constitution de
partie civile. Les propositions en sont laugmentation du dlai
entre la plainte pralable et le dpt dune plainte avec
constitution de partie civile, qui passerait ainsi de 3 6 mois.
Les classements sans suite en matire conomique et
financire devraient tre motivs dans le dtail. Les personnes
morales produiraient des pices comptables, pour les besoins
de la consignation. Et lorsquune constitution de partie civile

25

aboutit une dcision de non-lieu, le montant

consignation serait converti en amende civile.

de

la

La prescription, objet du septime volet, est parmi les

propositions les plus importantes. Elle devrait avoir comme
point de dpart la date des faits incrimins et non plus celle de
leur dcouverte.
Lattractivit de la voie civile est le point dorgue du huitime
volet. Une action de groupe avec un systme doption, ainsi que
le remboursement des frais entre les parties, sont prvus.
Enfin, le texte conclut par lamlioration des rgles concernant
la responsabilit des personnes morales, notamment travers
la clarification des peines encourues par ces dernires, ainsi
que la prise en compte de leur spcificit en cas de rcidive, et
la rduction des dlais de leur rhabilitation judiciaire.

26

Conclusion
Pour conclure, il convient de signaler que linflation est
corrlativement, une dilution du pnal : trop de pnal tue le
pnal. Et mme lorsque le recours pnal serait justifi en luimme, il arrive que les conditions de son application altrent
sensiblement lautorit des dcisions. Cest par exemple le cas
avec les longs retards prononcer la sanction qui dvitalisent
lintervention rpressive. Mais cest plus encore, le dcalage
souvent trs sensible qui peut exister entre la menace
potentielle que prvoient les textes, et lapplication effective qui
en est faite.

27

Bibliographie

Les enjeux de la pnalisation de la vie conomique,

Marie Frison Roche, Thmes et commentaires, Dalloz,
2007

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rap
ports-publics/084000090/0000.pdf

http://www.maghress.com/fr/leconomiste/54327

http://www.leconomiste.com/article/depenalisation-dudroit-des-affairesbrle-legislateur-marocain-moins-severe

http://www.juristique.com/portail/doc-176.html

28