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AL JUZGADO CONSTITUGIONAL DE LA cori fe queen oE DE LIMA: & ENRIQUE ALBERTO ZILERI GIBSON, identficedo con ONIN “sees, AUGUSTO ANIBAL ALVAREZ RODRICH, identificado con ONT N'O7854762, LUZ MARIA HELGUERO SEMINARIO. identficada con DNI N°02641527, MIROSLAV LAUER HOLOUBEK. identificado con DNI N°08223942, GUSTAVO ADOLFO MOHME SEMINARIO, identificade con DN! N°07848350, ROSA MARIA AUGUSTA PALACIOS MC BRIDE identificada con DNI N° 08245433, MARIO SAAVEDRA PINON CASTILLO, identificade con DNI N°08250575 y FERNANDO VALENCIA OSORIO, icentificado con DNI N*07474408, todos con domiciic real para estos efectos en Calle Las Begonias 475, Sto Piso, San Isidro, Provincia y Departamenta de Lima, seflalando como domicilio procesal en la Casilla N° 276 del Golegio de Abogatlos de Lima, atentamente decimos: | RELACION JURIDIGA PROCESAL Y PETITORIO: Que, de conformidad con lo dispueste por los articulos “1, 2, inciso 4), 61 y 200, inciso 2) de la Congtitucién Polttica det Pord; Jos articulos Il, V, 37, inciso 3), 49, 42, 51, 55 y demas pertinentes del Gédigo Procesal Consfitucional, INTERPONEMOS DENANDA DE AMPARO conta las siguientes personas: 1. EMPRESA EDITORA EL GOMERCIO S.A, a quien se le deberd notificar en su domicilio real, sfto ef: Jr. Miroquesada N* 300, Lima. 2, SERVICIOS ESPECIALES DE EDICION S.A., a quien se debera notificar en su demiciiio real, sito en Jr. Miraquesada N° 300, Lima 3. OLGA ANA ROSA BANCHERO ROSSI DE SALAZAR, a quien se daberd notiicar en su domicilo real, sito en Pasaje Funioutar N° 190. Barranco. Lima, 4, LUIS MANUEL AGOIS BANCHERO, a quien se deberd nofificar en su domicifo real, sito en Malecén de la Reserva N’ 1045, Dpto. N* 601, Miraflores, Lima. 5. MARIA GABRIELA AGOIS BANCHERO, a quien se debera notificar en su comicilo real, sito en Pasaje Funicular N° 180, Barranco, Lima. 6. CARLOS OSCAR LUIS AGOIS BANCHERO, a quien se debera notificar en su domicilio real, sito en Calle Banda Rivera N° 185, Dpto, N° 302, Urb. La Aurora, flores, Lima. 7. ROSSANA BERNARDITA AGOIS BANCHERO, a quien se debera notificar en su domiciio real, sito en Clemente X N° 483, Dpto. N’ 201, San Isidro, Lima. El petitorio materia de la presente demanda tlene por objeto que se repongan las cosas al estado anterior a la viotacion del DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS: LIBERTADES DE EXPRESION E INFORMACION. En consecuencia, soiicitamos se dectare la nulidad del acto que ha impedide ef pleno ejercicio ce tal derecho, consisiente en la transferencia de las accianes representativas def 54% det capital sosial de las sociedades: ()) EMPRESA PERIODISTICA NACIONAL §.A. {en adelante, EPENSA) en favor de EMPRESA EDITORA EL. COMERCIO S.A. en adelante, El Gomercio}: y, (i) ALFA-BETA SISTEMAS. S.A.C. (en adelante, ALFA BETA SISTEMAS)] en favor de SERVICIOS ESPECIALES DE EDICION S.A. (empresa vinculada al Grupo E Comercio), la cual fue tealizada por los sefiores: 2) Cloa Ana Rosa Banchero Rossi De Salezar; b) Luis Manuel Agois Banchero; o) Maria Gabriela Agois Banchera; d) Carlos Oscar Luis Agols Banchero; y e) Rossana Bemardita Agois Banchero Fundamentamos nuestra demanda sn los argumentos que pasamos a exponer a continuadién: PROCEDENCIA DE NUESTRA DEMANDA OE AMPARO: Conforme a lo preserito por el tereer patrafé dal articula 40 del Cédigo Procesal Constitucional "puade interponer demanda de ampare cualquier persona cuando 9¢ trate de amenaza ¢ vicleciin def derecho.al medio ambiente u atros derechos difusos que gocen de reconocimiente constitucienat", Como ha sido reconocide, entre otras, por [a Sentensia del Tribunal Gonstitucional 1995-2001-A4, le libertad d= informacion posee una inevitable dimensién colectiva, “ya que garantiza el derecho de iodas las oersonas a recbir cualquier informacién y conocer la expresién del pensamiento ajeno a fin de formarse una opinién propia”. Ecia dimensién colectiva os fundamental para el litre dosarrelle de ta personalidad y la vigencia de un Estado democratico. Y es que Unicamente a través del derecho @ la informacién, el ciudadano puede recibir infonmacién, procesarta: y, legado el momento, debalifta para formarse una opinion sobre ‘cuya base adoptarA dacisiones en relacién con su vida. En este sentido, resulta obvio que cuanto mas plurel y diversa, el ciudadano tomaré mejores decisiones. En otras palabras, ta posibilidad de elegir hard que el sistema sea mas transparente. Dicho esto, el Juez deberd tener presente a lo targa det proceso que este es un debate entie la pluralidad y fa diversidad frente a la concentraci ny of acaparat fo. En otras palabras, 1a democracia y el fotalitarismno informative. Nuestra posicidn es obvia, optamos porlo primera, y es la razon por Ja que, en salvaguarda de los mas caros principios demvcraticos, presentamos esta demanda de amparo. Al mismo tiempo, esta dimension colestva se encuentra estrechamente yinéulada con el principio cemocratice, ya que ella es indispensable para la formacién de una opinién publica y ta voltntad politica En efecto, la pluralidad de ideas, resulta indispensable para la vigencia del sistema demcerdtica, Esta dimansién solectiva de fa libertad de informacién nos autorza a actuar no simplemente a titulo individual, sino come representantes on defensa do un derecho o interés difuso a 1. 42, Sobre la baee de astes parémetros, la presents demanda busca una defensa princigista de la libertad de informacién y el pluratisme informative, lo que, tal como se indicé, constituye presupuesto insoslayable de la demecracia. FUNDAMENTOS DE HEGI Sobre la compra de EPENSA y ALFA SETA SISTEMAS por parte del Grupo El Comercio: La composicion accionaria de EPENSA y de ALFA BETA SISTEMAS antes que se produjera la transferencia do lac acciones representativas del 54% del cepitat social de dichas sociedades a favor de El Comercio y de su empresa vinculada Servicios Especiaies de Edicién $.A., era exactamente la misma y segtn se detalla a continuacién ENRIQUE MARTIN AGOIS PAULSEN 34% WARCIA MINDREAU oo NAVARRETE DE AGOIS e OLGA BANCHERO DE SALAZAR 20% LUIS AGOIS BANCHERO 1% ROSSANA AGOIS BANCHERO 5% WARIA GABRIELA AGOIS S BANCHERO CARLOS AGOIS BANCHERO 5% En ef mes de julio de 2013, los sefiores Enrique Martin Agois Paulsen y Marcia Mindreau de Agois decidieron vender sus acciones. A efectos de que los accionistas de ALFA BETA SISTEMAS elerzan su derecho de acquisiclén preferente previsto en el afticulo 237 de la Ley General de Socledades, pusteron en conocimiento de los accionistes preferentes dicha decision. Cabe sefialar que los referides accionistas ajerciaran dicho derecho: 13, 14 16. 24 E] 22 de agosto de 203, Ef Comercio informé a ta Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante, Ja SMV) que el 21 de agosto del 2012, empresas de eu grupo empresarial acquirieron un paquste de acciones, mediante las cuales, hicieron suyas las acciones represertativas del £4% del capital social de fa sociedad EPENSA (acquitida por El Comercio) y del 54% de ALFA BETA SISTEMAS (adquinda por Servicios Especales De Edcién S.A. empresa vineulada at Grupo Ef Comertio). Es decir, en tas adquisicones cue fueron informadas, empresas del Grupo &| Comercic adauttieron las acciones representativas al 64% dal capital social de ALFA BETA SISTEMAS, sobre las cuales s@ ajercié darecho de adquisicién preferente, y también un paquete de acciones representatives al 54% del capital social de EPENSA. El 22 de agosto Grupo El Comercio inforné a la SMV que habia llegado a un acuerdo con los sefioras de fa farnilia Agois Ranchero para el control de las sociedades EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS y que dicho acuerdo coniemplaria que ol contra! de la linea editorial, que incluye fa generacién y edicisn de contenidos, estaria a cargo de los accionistas minoritarios sompuesta por la familia Agois Banchere. EI 3 de cetiembre, Grupo Ef Comercio inforéd a la SMV que en junta universal de accionisias de EPENSA, colebrada ot mismo dia, se removid a dvarcos miembros del directorio y se designs a jos siguientes: Luis Agois Banchero Presidente. Carlos Agois Banchera Vicepresidente José Antonio Garcia Miro Miré Director Quesada uns Miré Quesada Valega Director César Pardo Figueroa Tumer Director Grupo. 6 1; E) Comercio y EPENSA, una sola cabeza. Tal como se ha sefalatio, Grupo El Comercio, accionista mayoritario dev (i) EPENSA (con un 54%) a través de su empresa vinculada Empresa Editora El i) ALFA BETA SISTEMAS (con un 64%) a través de ou empresa vinculada Servicios Especiales de Edicion S.A), celebré un convenio Comercio S.A} y. con los demas accionistes minoritarios de EPENSA, quienes pertenscen a 1a familia Agois Benchero y que ejercieron su derecho de adguisicion preferente. Dicho convenio estableceria que EPENSA se deberia dividir en otras dos con la fnalidad, aparentemente foable, de que el control de su linea editorial se manterga indesendiente. Asi, supuestamente, quedarla garentizada ta pluraiidad informativa y, en consscuencia, los derechos constitucionales de libertad de infornacién y exoresion Efectivamenta, en una comunicacion de ‘Hechos importantes’ de Grupo El Comercio a la SMV’, se sefiakd que “El Grupo El Comercio (Emoresa Editora El Comercio S.A. y Servicios Especialos de-Ediciin S.A.) ha logado a un acuerdé con al Grupo Agoie Ranchero para el control de la Empresa Periodistica Nacional S.A. {EPENSA) y Alfa Bela Sisternas S.A. El acuerda coniempla que ef comtrol de la lines editorial, que incluye fa generacién y edision de contenidos estaré a carge del Grupo Agois Banchero. Para_ella EPENSA se dividira en dos empresas una de contenicos periodisticns, en ta que el Grupo Agois Banchero tandré el 100% de ta participacion accionaria: y la otra empresa, que tendr a su cargo la impresién y comercializacién de los diarios y de ta publicidad, En esta iifimia Empresa Editora E} Comercio SA tendra 54% de la participacién accionaria y et 48% quedaré en manos del el Grupo Agois Banehero.” (Subrayaco propio} 2.2 Sobre el particular, resulta neuréigico determinar si es que el convenio entre los ccionisias mayoritarios y los accionistas minoritarios de empresas que forman parte del mismo grupo econémico (como EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS hoy controladas y pertanecientes al Grupo El Comercio), de liegarse a implementar. podria garantizar si quiora algdn grado de indepandancia de tas onuricasn del Grpo El Caner ala SHV. Papen en: Ue noviembre de 2015. 23, 24, lineas ecitoriales. La respuesta es negativa, como evidenciaremos mas adelante. Cietamente, ello no es mas que una cstrategia follida ants ol inminente cuestionamiento referido @ la afectacién de la pluralidad informativa y. en consecuencia, a los derechos constitucionales de Hbertad de informacion y expresion. Un hecho objetivo @ innecable. del que nuestro analisis debe partir, es que EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS son actualmente empresas controladas por @\ Grupo Econémico El Comercio y, par ence, forman parte del misma grupo econémico. Al respects, pademos observar el organigrama presentado por El Comersis que, como grupo, esta en Ia obfigacién de preseniar ante la SMV. En esto documento se puede apreciar que ambas empresas conforman de manera indubitable un grupo econdmico, siendo ef acciorisia meyoriterio el Grupo El Comercis con el 84% de las acciones de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS”. Como indicamos. ef convenic entre El Comersio, como aczionista mayoritario, y fos seficres Olga Banchers de Solazar, Luis Agols Ranchero, Rossana Ago's Banchero, Maria Gabriela Agois Banchero y Carlos Agois Banchero, como accionisias minorilarios de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS, tendiia por objetivo que EPENSA se divida en dos empresas. La ionma societaria a efactos de nuestro anélisis resulta irelevante pues elo se puede hacer meciante escisién. cesion de derechos, o cualquier otra figura. El punto es que EPENSA estaria dividida en, asumamas, EPENSA 1, suya labor es la de produccién de conteridos periodisticos (noticias, notas, comentarios, etc.) y EPENSA 2, cuya labor os [a de la imprasién y comarcializacién de los diarios y de Ja publicidad Los accionistas minoritarias integrados por bos seficres Agois Banchero serien duefios de EPENSA { y, como resutte evidente, Grupo El Comercio seria duefio de EPENSA 2. al ser dueiic de EPENSA. Nolese que esta asignacién de ttuleridades, asumiendo que se cé fa division de EPENSA no es ociosa pues EFENSA 2 estaria encargada de la publicidad ¢ impresion. Es decir, controlaria dos aspactes claves del negocio en su conjurto, esto es. la venta de publicidad y fp que finalmente sale a impresién y circulacién, Comunicacibe: del Grupo El Comercio a la SMV. Dispaniblo en nitostiwaws1v.202.pe/CansclinsPY hoviernbre de 2043 plus pif dima feche de aczese 14 de 25 26. Informe del Centro de investigaciones de la Liniversidad det Pe En cuanto a la venta de publicidad, corns so sefiala en el "Estudio de la Estructura del Mercado de Ia Prensa Escriia en ol Peni’, on adelante, ol informe del Centro de Investigaciones de la Universidad de! Pacifico®, una de las fuentes nas importantes de fivanciamiento de la prensa esciita, sine ls mds, fo constituyen Ibs Ingresos por publicidad. En efecto, de acuerdo con un trabajo de ta OECD, ctiado en ia pagina 7 de dicho informe, el 37% de los ingreses globales de les periddicos provienen ce fa publicidad. Asi, cansiderando que el otro porcentaje restante de ingresos podria estar diversificado en distirtes fuentes; los ingresos por publicidad son vitales para que existan los periddicns. En otras palabras, sin publicidad no hay negocio. Filo es tan asi que, per ajempla, existen diarfos como Publimetro cuya distribucién es gratuite pero que sin anuncios da publicidad no se podria mantener en e! mercado. Entonoee, sobre la base de esta premisa, Grupo El Comercio, al ser duefio de EPENSA 2, a través de EPENSA que es de su propiedad, estaria encargacla de la publicidad, es decir del negocio sin ef cual, nl EPENSA, ni EPENSA 1 existirian. Esto resulta mas grave alm si consideramos la importancia que representa el negocio d= Publicidad de El Comercio como grupo, pues asi, después de la concentracion, la relavancia clel negocio de publicidad de EPENSA 2 tendria un respakio de mucha mayor importancia al ser controlado por El Comercio. En cuanto a la impresién y comorcializacién do los dierios. nétese fa pasicién estratégica que ostenta Grupo El Comercio. La impresién, como se puede ver en la Figura 1 del Informe de fa Universidad del Pacifice (pégina 5), es le parte final de la etapa de creaci6n de contenidos dentro de una empresa de petiddicos. Es decir, quien controle 1 impresiéa puede determinar que por alguna cirounstancia, determinada contenido no salga a impresion y/o circulacion, Efectivamente, si el responsable de la impresién acviatte algo en el contenida que considera no debe saiir en citculacién, por ejemplo, por confener arrores 0 informacién inexacta, podtia detenar la imoresién o, en su defecto, mandar a comegir la edicion del periédico, Seguin esta idea adicional, el Comercio, ademas de controlar ef negocio vital de EPENSA, estaria en posicién de controlar lo que finalmente sale a circulacién en los periddicos. Situacion mas grave aun si consideramos que el éxito de la publicidad depende particularments del foo da feche setamiee de 2019, suscit por ef sefior Jorge F snandez — Baca. 27. 26 contenido, ademas de que ambos aspactes estardn en manos de Grupo E Comercio a través de EPENSA 2 Sabre la base de estas dos premisas deberios comcluir Wegicamente que ta propiedad de EPENSA 2, es decir, de los negocios de impresion y comercializacion de los diarics y de la publicidad, por parte de Grupo Et Comercio, signficaria que EPENSA 1 de propiedad de los accionisias minoritarios-. siempre va a estar en relacén de subordinacion con EPENSA 2 pues da esta depende que cubra sus costs y, ademas, de que ponga en creulacién sus diaios y conlenidos, ¢Se garantiza Ia indepencancia como argumenta El Comercio con su estrategia de divisién de EPENSA? Como se desprende, la respussta es negativa evidentemente, Ahora bien, sin perjuicio de lo se‘ialeda, se debe tomar en cuenta fo estableckdo en la Resolucion Conasey N° 90-2005-EF/94.10, Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacisn -y Grupos Econémicos fo cual retuerza Io susteniade Efectivamente, el articulo el articulo 6 sefala que se considera control la capacidad de dirigit la administracién de la persona juridica. Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de control a través de, enire otros aspectos la propiedad directa 0 indirecta de accones, etc. y ademas se pueda ejercer mas de fe mitad de los derechos de voto on la junta genaral de accionistas, que es lo gue oturte en EPENGA y ALFA BETA SISTEMAS pues las empresas de Grupo E| Comercio concentran acciones equivalentes al 54% del cacilat social En ef caso partoular, resulta bastente claro que EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS, forman parte del Grupo E! Comercio pues este, a través del Comercio y Servicios Especiales de Edicién S.A., controlan las primeras. En ese sentide, si, tal como hemos sefialado, EPENSA 1 eslaria subordinade a EPENSA 2, y esta tltma, at ser de propiedad de EPENSA, forma parte del Grupo el Comercio (mediante Servicios Espsciales de Edicion $A), entonces, finalmente, EPENSA 1 estatia controlada por ef Grupo El Comercio. En consecuencia, fa supuesta independencia al inferior de EPENSA que el Grupo El Comercio quiere vender resulta una falacia. 2.8, Por otro lado, fos lineamientos establacidos por ta Superinterdencia de Banca y Seguros, mediante Resolucién $.B.5. N°445-2000, sobre Normas Espociales Sobre Vinculacién y Grupo Econémico, también resaatdan nuestra afimacién Teferida a que la pretendida desvinculacién entre EPENSA 1 y EPENSA 2 no es mas que una ficcibn y estrategia que no garantiza el respeto a la pluralidad y diversidad informative y, en consecuencia, los derechos constitucionales de libertac de informacion y expresion. 2.10. En efecto, el articulo 3 de fa referida norma, establece que “se enfiende por vineulacién por resco tinico a fa relacién entre dos o més personas naturales y/o juridicas donde la situacién financiera © econémica’de una persona repercute en la otra u otras persénas, de fal manera, que cuando una de éstes tuviese problemas financieros 0 econémices, la otra u otras personas se podrian encontrar con ciffgultades para alender sus obligaciones” En el caso cusstionado, seglin se ha expiioado, si EPENSA 2, empresa de la que EPENSA 1 depende econdmicamente, entrara en ura situacién financiera 0 econdmicemente rlesgosa, EPENSA i estarla en posibildad de no cumplir con sus obiigaciones, por ejemplo, de pagar a sus empiaados y periodistas. De aqui que se desprenda avidentemente que existe una vincufacién entre ambas empresas. Esio es, una relacién de vinculacién 0 de subordinacién financiera entre Grupo El Comercio y EPENSA 1, fa supuestamente independionts, 2.11 Adicionalments, el lteral g) del articulo § de fa misma norma, sefiala que existe Falacion_de gestion entre personas Juridicas cuando exista dependencia comercial directa dificimente sustituible en el corte plazo. En @ caso de EPENSA 1 existe una dependencia comeroial de EPENSA 2. en razon de [a gestion y sclvencia eccnémica, Mejor dicho, una subordinacién comercial de El Comercio debido a que luego de la concentra nse erige como el acci fa mayoritario. 2.12 A mayor abundamiento, respecto de la existencia de control_en_grupes gcondmicns, ef artisulo 9 de fa dispesisiin bajo comentario, establece que se Genomina contol a la influencia preponderanie y continua en la toma de Getislonas de fos 6rganos de goblemo de una persona juridica. Ademas. el control pueds ser directo 0 indirecto, El control es directo cuando Una persona 10 2.14 2.15 ejerce mas de le mitad del pader de voto en la junta general de aczionisias 0 de ” socios de una persona juricica a través de la propiedad directa o indirecta, contratgs de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicacién u otra medio, Al respect, como se mencioné, el Comercio comuniod a fa SMV la nueva conformacion del directorio de EPENSA de ta siguiente manera a wis Agois Banchero Presidlenie Carlos Agois Banchero Vicepresidente. José Antonio Garcia Miro Mird Director Quesada Luis Miré Quesada Valega Director César Pardo Figueroa Turner Director Gomo se puede apreciar, si bien aperentemente el grupo minortario ds EPENSA, tiene representacién en el cirectorio, esta representacién se ve menoscatada por al hecho de que los directores del Grupo El Comercio, como ¢s evidente, son mayoria, Gabe sefalar que en las empresas os muy frecuentes, que les propietarics controien, a través de sus Srganos de gobierno, la propiedad de la empresa. No es razonable, come pretende aducir e! Grupo El Comercio, que una persona sea propietaria de un bien para entregar parte de este a otra persona. Lo anterior resulta clave para que no quede cude de quign controle EPENSA, esio es, el Grupo El Comercio, Asimismo, para que no quede la menor duda de que de procucirse la supuesta divisifn entre EPENSA 1 y EPENSA 2. la primera dependeria de la segunda, como se ha damostrado, y EPENSA 2 estaria controtada por EPENSA. la cue a sui vez osiaria controlade por Ef Comercio, Es decir, finalmente, tode el control I ejerceria El Comercio, como el gran concentrador que es. Asi, tendriamos el siguiente esquema: "4 Como os actualments ... : Cengerberdanag | scagntsens meyorbarion Fs | Tdkorae comerdos A347), tena Tr | apres Parodia | scores Pv) La Como El Comercio pretende hacernos creer que seria ... seroncmamevortarertariss | ‘eden|aminartriae: Cle | sleeae ls {sete zattcone ese Sas Lvs 246h ‘ents onan mayor ens are Ose : secon ve eee wanes sevucloion Como reaimente es ... Empresas de prensa escrita de El Comercio que representan cerca de! 80% del mercado nacional » Aja : ' Correo i Depor [ ; Bocén L El Comercio Gestion Ojo ; Pert 21 t Trome 12 a4 32 141 Efectos de la compra de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS por parte de El Comercio: Concentracién, Como consecuencia de la compre de EFENSA y ALFA BETA SISTEMAS por parte del Grupo E] Comerco se derivan una serie de efectos directos que vulneran a afectan el prineipio de pluralidad informativa y, en consecuencia, de los derechos de libertad de expresin y libertad de infermacién. Sin perjuicio de gue todos estos efectos directs seran tatados mas adelante, podemas sefialar preliminarmente que dicha compra de acciones ha traido come consecuencia un aumento #n la concentracisn de mercado, en la venta de periddices y también enla caplacion de ingresos por publicided Efectivamente, tal como desarrollaremos mas adelante. la primer cirecta de la cuestionada compra es que actualmente, dicho grupo representa alrededor del 6134 de Ja circulacién de periodicos y cerca _del 78% de fos inresos por publicidad FUNDAMENTOS DE DERECHO: Conflicto entre derechos fundamentales: las libertades de expresion & Informacion como timites a la libertad de empresa y la libertad contractual. El pluralisma, la diversidad y la desconcentracion son unes de las principales caracteristicas de las sociedades demoordticas contemporaneas. No todos pensamos igual, tampoco tenemos las mismas creancias, consepsiones, valores @ infereses. Esta caracteristica no es ajena a la Consitucién, pues ella como: herme suprema que regula un determinado entramade social. debe incorporar fos valores que se consideren eseniales en una sociedad democratica, pero sin establacer jerarquias, érdenes de prelacitn o excepciones entre los rrismos. Asi, la Consthucién reconooe un conjunto de normas materiales que refiejan la pluralidad de valores y concepciones de justicia que estén presentes en la sociedad: reconoce Ja libertad de expresion y el derecho a la huelga, pero 13 12 13 ZAGRERELSKY, Gustave también el dereche al orden piblico; ol derecho de propiedad, paro también su funcién social; la libertad de informacion, pero también el derecho a la vida privada, etc. En este sentido, la Constituclén no eanstituye un pacto en torno a principios comunes, jeratquicamente organizacos y plenamente conerentes entre si; sine un pacto fogrado sobre la base de ia inoorporacion de postulados distintos y jendlencialmente contradictorias en su aplizecitin practica para seguler una sociedad plural, La razén por la que tes principios no se estruciuran segdn una jararquia de valores con confenides absolutes o completamente determinados, radica en que ello es Incormpatitke con una sociedad plural. Como bien anota ZAGREBELSKY: “Para que la coexistencia de los princtpios y valores sea posible es necesario que pierdan su caracter absolute, esto es, la condicién que eventualmente permitiia construr un sistema formal cerrado a partir de uno scle de ellos. Concabides en términas absolutos. los principios sé convertirian répidamente en enemiges entre si. Al final, uno sa erigiria en soberana sobre todos Ins demas y colo perseguiria desarrollos consecusntes con él. Pero en las Constituciones pluralistas no cabe que esto sea asi. Los principios y los valores deban ser controlades para evitar que, adquiriende eardcter absoluto, se conviertan en tiranos™ En el cortexto del pluralismo de los derechos y valores reconocidos por la ‘Constitucién: respecto de un caso concrete pueden presentarse contradicciones como consecuancia de fa conourrencia de dos principics orientados en direccionas opuastas. Como bian setiale MENDONCA". ‘La idea de derechos en conflicto e¢, en verdad, facilmente aceptable, El derecho de un autor a publicar una idea, por ojomplo, pueds entrar en conflicto con ef derecho de un grupo roligiose @ no ser ofendido en cus convicciones més profundas, o con el derecho de un sujeto determinade 4 conservar su honor o reputacién moral; el derecho & ta huelga de un grupo de operarios puede entrar en conflicta cen el derecho ce dlarecho olinsit Tread. Mating Gascin], va. Edis.. Nadrid. Tratt, 2008, p, 126. MENDONCA, Saniel, Los domachos 27 juego, Mestid,Tecnes. 2009. p. 64, 14 los usuards de defenrinados servicios publicos esanciales; at derecho a la salud y ala vida de una madre puede entrar en corflicto con ef derecho a la vide del nasciurus; @l derecho a la libre informacion de un medio de prensa puede entrar en conflicto con el derecho 2 la intimidad o a fa imagen de una persona individual. Puede oourri, incluso, que el mismo derecho, recanocido a multiples sujetos genere, en determinacas circunstancias, un conflict a no poder ser plenamente ejercide en forma simultanea por todos. tal como ocume con a derecho a sxpreser las propias opiniones oa recibir atencién médica 41.4. Enol caso concrato se presenta un aparente conflicle entre divarses principios constitucionales: las libertades de empresa y de contratacién, por un lado, ¥ las libertades de expresién © informacion por el ote. Y es que, como desarollaremos ampliamente en los siguientes apartados, la compra por parte de Empresa Editora El Comercio S.A, de la mayorla de acciones en Empresa Pericdistica Nacional S.A, si bien se ha realizado sn ejercicio ce as libertaces ds empresa y contralacion, ha generado ung concentracibn en la propiedad y control de tos medias de prensa, al punto que constiuye un scaparamiarto qus vulnera las libertades de expresién e informacién, fos cuales son esenciales para el fibre dosarrofle de Ia personalidad y la vigencia de la dernocracia. Veamos. 4.5 El derecho @ |a libertad de empresa consiste on la facultad de elegir la organizacion y las actividades tendientes al desarrollo de una unidad de producciOn de bienes o prestaciOn de servicios pava satisiacer la demanda de los consumidores 0 usuarios (Sentencia del Tribunal Constitucional 018-2003-Al- TC), RODRIGUEZ? la define como: "(...) aguella libertad que s€ reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes para la reelizacién de actividades ecordémicas al abjeto de producir ¢ intercambiar bienes y servicios conforms a fas pautas o modelos de organizacién tipicas del mundo econémico sonternpordneo con vistas a la obtencién de un beneficio 0 ganancia’ El mismo autor cita a GARCIA PELAYO, quien define a ia libertad de empresa, como: " ef derecho subjetivo para crear y mantener empresas y como derecho de la empresa para dacidir sus cbjetivos y desarrollar su propia planficacion” RODRIGUEZ, Javier. ia constitusiin econdmnica, Argenta, El Cid igosishe, ebrary.comlo(bibtiolecapucpsaDoctnd= 1931 686 tor, apunies, 2009, p 10, 16 16 WwW El articulo $9 de la Constitucién, reconoce la libetad de empresa y las correlacionadas, de comercio e industria, cuando presciibe: “E] Estado estimulz ta creacién de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejatcicio de estas lbertades no debe ser lesivo a la morai, nia la satud, ni a le seguridad publica (...° EI contenido esencial de fa libertad de empresa implica. en primer kigar. la libertad de aceader al ejercicio de cvalquier actividad ecanémica licita; es decir, la libre ereaciin de empresas que se reccnoce a los patticulares como a las personas juridieas, la libre eleecién del sector econémice y la libre sloccién del modelo econémico a seguir. En segunde lugar, [a libertad de ejercicio, que es la libertad de autc-organizacién, mantenimiento de la actividad empresarial y ta libertad de competencia; y, en tercer término, la libertad de cese de la actividad en @| momento que se considere mas cporiune, respetando los procedimientos juridicos correspondientes'’ La libertad contractual, por su parte, corprende: a} la autodeterminacién para docidir ta ealebracién de un contrato, asi come le petestad de elagir al co celebrante: y b) la eutodeterminacién para decidir. de comin acuerdo, la materia objeto de regulacién contractual (Sentencia del Tribunal Conetitucional €001- 2008-PUTE Tf, 47) Pero las libertades de empresa y contatacin no son absolutas, sino que pueden ser restringidas o limitadas en aras a la proteccion de ctros principics constitucionalas. En esta linea, respecto de la libertad de contrato, por ejemplo, ef Tribunal Constitucianal reconace que constituye un derecho fundamenial. Sin embargo, ancta que como todo derecho, dicha libertad encuentra sus limites en otros derechos y on prinsipios y bienes de relevancia consfitucional, “Desde tal perspective -sefiale-. resulta un arguments instetentable que lo estipulade en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicidn que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperative que sus estipulaciones sean Chr. KRESALJA, Baldo y OCHOA, Casar, Frosunsta pars un Régime En. Pensarento Constinucirsll, Alo VI, N® 4, >. 745. séerize Cunsbteetorl 16 compatibles con el orden publica, of cual, en el contexte de un Esiade coristitucional de derecho, tiene su contenido primaro y basica en el conjunte de valores, principios y- derechos constitucionales’ (Sentencia del Tribunal Constitucional 06534-2006-AA-F.F. 6) 1.8 Enel caso de los madios de comunicacian y en el merco del precepto referide a fa libertad de competencia, que establece limitaciones a Ja libertad de cortratacién y de empresa, respectivamente, el articule 61, segundo parrafo de la Conetitucién reconoce que ‘La prensa, Ia radio, la televisién y los demés medios de expresién y comuricacién social; y, on general, las emprecas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresién y de comunicagién, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni gcaparamiento, directa ni indirectamente, por paste del Estado ni de particulares’ Estamos ante una noma de naturaleza prohibitiva que comprende dentro de su ambito de proteccion a todas las empresas. los bienes y servicios relacionados con [a libertad da expresién y comunicacién (incluida la arensay: siendo los iérminos de la prohivicién bastante amplios, pues s2 extiende no solo a fa exchusividad y al monopalio, sino también al acaparemionto, diracto 0 indirecto, por parte del Estado o los particulares. 4.9 Come veremos mas adelante, una de las formas de acaparamienty se verifica mediante |a alta concentracion de medins debido a la adquisicion o la compra. que Una empresa realiza de las acciones ce su competidora, integrandola a su ‘grupo econdmico. Ea ests escenario, la proscripién del ecaparamiento en ‘a prensa es una de fas formas de garantizar la competencia a que hace referencia primera parte del articuio 81 Constitucional®, y ello sustenia restricciones a las Jbertades de empresa y contraiacion. Pero cabe sefelar que on el casa del segundo parrafo del articula 61 de la Constitucién, dichas resiricciones no sélo se sustentan en la liberiad de competencia, sine que dicho presepto * artloulo €1.- El Estado facilta y vigila la libre competencia, Combate toda pracica que la limte y 6! abuso de posiciones domnanies 0 monopdikas. Ninguts ley ni cenceriatian puede autorzer ni establecar mananolios La pronsa [a sad, 19 tolovieion y los dame medias da expresisr. y cornunicacién social: y en ganeral, fas ‘empreeas, ios bionts y servicios relacionades con Ia fhariad de exprenian y semunicactin, ns ausdan cor abjote 22 SxclusVided, mangpolb al acapararalenta, dicta mi iuiieclémente, ror parte del Estado 1 de patigulares. Ww constitucional fas califica y brinda un sentido adicional y de gran trascendencia, cual es, la proteccién de derechos fundamentales come son las libertades de expresion e informacion. En efecto, de la snisma manera que las restricciones a Ja libertad de empresa y contratacion en el mercado tienen sustento Constitucional en la busqueda de fa pluralidad y diversidad como garantla para el buen funcionamients del mercado en general, en la prensa también se espers la pluralidad y fa diversidad como garantia de la libertades de informacion y expresién, Fn otras palabras, la concentracién © acaparamianto de madios, incluida la prenea, no sélo consttuye un grave atentade contra ta Constitucién sconémica, sino contra uno de los derechos y deberes fundamentaies que consagra nuestra Constitucién: El artfoulo 2, incise 4), de la Constitucién reconoce ef derecho de toda persona, “4) A las libertades de informacién, opinién, expresiGn y difusion cel pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cusiquier medio de comunicaci6n social, sin previa autorizacién ni censura n| impediments algunos, bajo las tasponsabilidades de fey (..J". Fl Tribunal Constitucional, al comentar ects articulo, precisa que ‘en realidad existon solamente des derechos fundamentales en juego: a la expresion y [a informacién, pues el derecho a fa opinién solo es el bisn jutidice tutelade de la expresién; y el derecho a la difusién del pensarriento, un grado superiativo en que 12 comunicacion puede llegar al public. En cuanto a la fibertad de informacion setiala que “se refiere 2 fa capacidad de emttir y recibir noticias veraces. completas y asequibles, en la media en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables, Respecto a te libertad de expresion precisa que "se refiere a le capacidad de recibir io puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requisren dé un carScter basics de - congruencia entre lo que se busca sefialar y lo que se declara piblicamente (Sentencie del Triounal Constitucional 2262-2004. “Migntras que [a fibertad de expresion yerantiza que las personas (individual 0 colestivamente consideradas) puedan transmitir y diftundir fibremente sus ideas, pensamientos 0 juicios de valor u opiniones, ‘a libertad de informacién, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades que, conforms enuncia ef 48 artioulo 13 de la Canvencién Americana de Derechos Humanos, comprende fas Hibertades de buscar, recibis y difundir infornaciones de toda indole verazmente" {Sentencia del Tribunal Constitucional 0905-2001-AA). Si bien existen diferencias respecta det contenido de estos derechos, dficilmente se puede sjercer el derecho a /a libertad de informacién sino se encuentra garantizado el derecho al ejercicia pleno de la libertad de expresi¢n, Esta estrecha vinculacién ha Hevade a reconocer que ambes se confuinden a veces en el ejercioio de la actividad periodistica, La libertad de informacién comprende dos dimensiones: a) el derecho de informar n, el cual es un derecho incividual de libextad de buscar y difundir informacones sin prohibicicnes, censuras o discriminaciones; y, 5) el derecho a la informacion, que es un derecho social o colectivo de recibir informaciones veraces lo mas completas posibles y que no se encuentre deformadas por condicionamientos que responder a interases particulares* El Tribunal Constitucional, citando a la Corte Inferamericana de Derechos Humanes, sigue la misma lines cuando sefiala qus las libartades de informacién y expresién tienen una doble vertients: a) come dimensién individual, pues 62 tratan de derechos que protegen cue nadie see arbitrariamente menoscabedo 0 impedido de manitestar su propio pensamiento 0 de difundir hechos inforrnativas; y, b] como dimension colestiva, ya que garartiza el derecho de fodas tas personas a recibir cualquier informacion y a conocer ia expresion del pensamianto ajeno, a fin de formarse una opinién propia (Senfencia dei Tribunal Constitucional 1905-2001-AA) En rolacién con esta dimansiin colectiva da las liberlades de informacion y expresién, los medios de comunicacién cumpien un papel social praponderanto {Gentencia del Tribunal Constitucional 0003-2008-ANj, pues elles constituysn el vehiculo @ Lavés del cual se transmiten opiniones = informaciones que permiten que se forme, canalice la opinién piblica fibre y plural, que es presupuesto para FERRAJOL!, Luigi. Libertad de informacion y propiedad privada. Una propuscta ne uiépisa, on Higuel Carbonet (compliadan, Problemas cantemmporéness de la libertad de expresion, Mexico, Porrva, 2004. 19 ol libre desarrello de la personalidad y pera una sociedad democratica. Sobre lo primero, como ha sido reconocide en le Sentencia del Tribunal Constitusional 00015-2010-PI-TC, les libertades de eypresion y de informacion que se materializan a través de los madios de comunicasién, permiten el desarrollo de ta autenomia moral del ser humano y, en esa medida, respetan y promueven su dignidad. Respecio de lo segundo, le misma sentencia destaca que “las libertades de expresidn e informacion tienen cardcter de derechos constitutivos para ta democratia, ya que perniten [a formacién de opinién y participacién politicas que hace posible la inclusién de todos dentro de la democracie”. La Relatoria Especial para la Libertad de Expresién de fa Organizacién de Estados Americanos, OBA, destaca que "los medios de comunicacion permiten que los individuos puedan formar su propia opinién politica y luego comparar a suya con la de ctros. Solamente cuando el individuo es informado podra evaluar y tbremente adhenirse a une u otra postura dentro cel especira politic. Precisamente, la necesidad de mayor informacion y plural por cierto, junto a la libertad para poder exprasar e intarcambiar opiniones, tiene una vital importancia en los process de toma de decisién en los que participan los distintos miembros do fa sociedad Bi ejercicio de Ie libertad de eypresién por parte de los ciudedanos de un Estado depende direciamonte que les modios de comunicacién provean informacién de manera fibre ¢ independisnt En ta Seniencia del Tribunal Constituclonal 09003-2008-A\, F.J. 47, lambién se destaca que: “La controntacion fluida de ideas disimlles es imprescindible en et Estade democratice, pues coadyuva al necesario equilib pretiminar én la maduracién del pensamiento y ta toma de decisiones, ademas de viabilizar la altermancia en et poder. y asegurar un gobierno de mayoria ton absoluta respato de los derechos fundamentales de las minorias” Dado que los medios de comunisacién sirven para materializar las lbertades de expresién € informaciin: estos deben adecuarse a les requerimientos de esa libertad. Desde esta perspentiva, sehace referencia al pluralismo informative como garantia para el sjercicio pleno de dichas libertades. 20 4413 Segiin CARBONELL: "Se puede sostener quo oxistird un pluralism on los medios siempre y cuando } Ia informanién puede llegar a un numero importante de ciudadanos 9, por lo menos, esté disponible pars aquelles que quieran Utilizarta; b) dicha informacién tenga su origen en fuentes diferentes, es decir, que haya surgido 0 pueda surgir de distntos puntos, de, para decirio en forme simplficada, “creacién de noticia’. y c) que el producto informative ‘refleie el piuralismo social, palifico 9 cultural existent en una sociedad, es decir, que contenga al punto de vista de varios y no de sno solo de pecs i le los participanigs en los civculos piiblicos da delibaracion e intercambio (Subrayado propio) En referencia con la estructura de las organizationes que ejercen el control de los medios de comunicacisn se distingue enbe un pluralisme intemo y oie extemo. El primero se telaciona con ta diversidad de puntos de vista dentro del mismo medio. El segundo se refiere a las relaciones entre diversas empresas de comunicacién para garantizar su autonomla y, en consecuencia. que fa mayor cantidad de opiniones se vean representadas por los medias de comunicacion. El pluraismo informative externa “as él resultado del conjunto da medios 0 empresas informativas existentes e independienies entre si", Sobre este punto, ‘el Consejo de Europa ha manifestado que “él pluralismo informativo axterno séta ser posible cuando se ponga a disposicién del piiico, distintos medios de comunicacién que én conjunte representsn la diversidad, al representar cada uno de elementos de ia misina por separado””? (Subrayace propio), En fa Sentencia def Trbunal Constitecional 00015-2010-71, Fl, NP 21, se destaca que “no exists democracia sin pluralismo y deniro de las diversas manifestaciones del pluralismo, s2 encuentra el ‘pluraiismo informative, suya CARBONELL, Miguel. Consituir al pluralismo, en: Derecha a la informacion y derechos hamanos, Esturios en homengle al mzesiro Mano de la Cueva, México, UNAM, 2000, p. 288. FERNANDEZ, Geman. Acsoso 2 be medias de comuncacisn’ sock prvados y pluralisme ‘en TORNOS MAS, J. (coord), Democracia y medios de comunicacion, Valencia, Tirent to Blanch, 2002, p, 154. Citade on APREZA Soccrre. Goswentiacion de medios de coraunicacién veisus pluratisnp informative exteme, Eri Reforma de risdios electdnicos gavances Co retrocosne? Rudolf Huber y Emestc Vilarueva (coardinagores), Mexco, Editorial UNAB, Z0G7, p65. Fl Libre Verde de la Comisién Europea. Piuralisme y concentrasion de medios de comunicaciin an el meveada interior, COM (2) ARD final, Brsolas, 23 de diciembre de “232, p. 18 24 principal concrecién esta marifesieds en ta probibicién dirigica al Estado y a los parficutates de monopolizar o acaparar medios de comunicacién social, previste en el articulo 61° de la Constiucién’. Recordemos que este dispositive proscribe la exclusividad, ef monopolic ye! acaparamients de la prensa, fa radio y ta television; y, cualquier otro madio, por parte del Estado o particulares. "En estos casos por decisién del Constituyente, el valor ¢e la fibre competencia, en importante medida, debe cedar ante el valor de la proteccién libre plural de las ideas y de les hechos noliiosos, ef cual se encuentra en los medios de comunicacién social, la via idénea, por antonomasia. para su reatizacion’ (FJ. Ne 23) En el caso de ia rado y television, el articulo 22 de la Ley 28276, Ley de Radio y Television, establece. “Se considerara acaparamiento para efectos d= ta presente Ley el que Una persona natural 0 juricica, sea titular de mas de treinta (80%) de las frecuencias disponibles téenicamente asignadas o no, en una misma bands de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusion televisiva y 20% para la radiodifusién sonora” Para el caso de la prensa, no axists ley que establezea un umbral para efectos Ge definit sudndo se esté frente 3 un acaparamionte. Sin embargo, ello no impide que el juez establezce si en este caso aviste 0 no acaparamiento. Esto se furdamenta en lo siguiente: a} las normas constitudionales tienen eficecia directa, por lo que no puede alegarse ta Inexistengia de una norma de desarrollo para evitar aplicaria, maxime cuando existen mecenismos para tal efecto; 5} en el caso concreto del artfculo 81 de la Constitucién, contames con una prohibicién expliciia y directa para acaparar 0 concentrar medios, en resguardo de las libertades de expresién @ informacién y el pluralisma informativo; fa cual no puede quedar como fetra mustta; ¢) el juez no puede dejar da resolver por defecto 0 vac'o de la ley: y d} el derocho comparade oxpresado on ia mayoria de las agencias de competencia del mundo no establecen un parametro definido o pre-establecido para los casos de concentraciones en mercades en los que no existen barreras de entrada. Criteriog para determinar cuando existe acaparamiento. El caso de la compra de EPENSA por El Comercio. 22 2 2.2 23 24 En el punio anterior hemos aralizado la supueste contradiccion entre los derechos constitucionales a la libertad de empresa y contrala” frenie al derecho ala libertad de expresion e infomasion. Por ello debernos precisar cimo y bajo qué circunstancias se puede determinar que se ha producido este contlicto. Ciertaments, ¢l acaparamienta o consentracién es un macanismo gue limita © afocta of pluratiemo informativo y, en consecuencia, la libertad de expresién € informacién. En ese sentido, una cuestion importante consiste en determinar cuando efectivamente s¢ produce un acaparamiento. Elle porqua si bien la Constitucién lo mensiona, no la desarrolla. No obstante, cllo no os ébice para que el juez no la aptique, como hemos mencionado. Sin embargo, previo a desarrollar algunos criterios para determinar cuando se produce un acaparamiento, debemos resaltat lo que no debe entenderse por anaparamignto. Esto resulta de vital importancia puesto que una inadecuada comprensién sobre ef particular, podria generar que se marginen los mecanismes que garanticon ta defensa del pluralisro informative. En un cantexto entaticr, que dicho seo de paso se verifica a nivel de |a historia del derecho y que sustentan los origanes del derecho de la compstencia, el acaparamiento se ertendia como una distorsién de! mercado consisiente en sustraer del comercio bienes de consume o produccién, con la finalidad de alterar los precios, provocar escassz u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad™. De hecho, en su rnomento, en el Part la figura de acaparamiento esiuvo tipificada en el articulo 233 del Cédigo Penal. Esta antioLada concepcion se emplad en un contaxto dé control de precios en los que la fijacién de precios tope generava mereacios especulatives en perjuicio da la sociedad. Actualmente, y desde hace décadas, dicho contexto se encuentra marginado de nuestra realidad, En la actualidad, dicha avepeién de acaparamiento ha perdido toda validez y yigencia. No séio por el cambio de contexte econdmice en ef que wos vivimos actuaimente, sino ademas por las modificaciones legislativas que se fan ido Bernales Bollesterns, Enrique, Olaibla Penaranda, Alberto (Colab,). La Consiitucion de 4283, Analisis conparado, Constitcion y socledac. Pagina 361 23 25 introduciendo y adapianda al nuevo contexte, partioularmento con ta promulgacion del Decreto Legislative 757, la adopsién de las sucesivas leyes de Liore Competencia y, particularmente, fa vigencia de la Gonstitucion de ta Constitucién dz 1983. Asi, come uno de los tantos ejemplos que se pudieran citar, el articulo 293 del Cédigo Penal que regutaba la figura del acaparamierte sn Ios términos mencionades fue derogado por el inciso b) de la Segunda Disposicién Complementaria y Derogatoria del Decreto Legislative 1034, en el avo 2008. En su momento no sélo fue derogada fa vieja acepcidn de acaparamiente del Cédige Penal sino, ademds, s@ le brindé contanicia mediante otra cisposicin logislativa, Ein afecto, conto se cité en al apartade anterior y en desarrolle parcial del artioulo 61 Constitucional, la Ley N°28272 establace lo siguiente: Artficulo 22.- Nommas para la fituWaridad de autorizaciones La radio y Is falevisién ne puaden ser objeto de exclusiviad, monopotio ni acaparamiento, directa ni indirocterents, por parte del Estado ri de particulares. Se considerard acaparamignio pata efectos de la presente Ley el que una persona natural o juridica, sea titular de mas del veinta por ciento (30%) de Jag frecuencias disponibles tgencamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma lccalidad, para fa radiocifusion telavisiva y veinte por ciento (20%) nara la radiceltusion sonora. (Subrayade propio} Como ce pueda apreciar, el acaparamients en los medies tales como radio y jelevision esta relacionado eon unos fimites basados on umbrales a la titularided © pusesi6n de las frecuencias disponibles. Es decir, se vincula con una situacién en la que delerminada forna de propiedad de los medios de radio y televisién pusde poner en nesgo la pluraiidad informatva y, en consecuencia, ja libertad de informacion y expresién. incluso, en algunos ordenamientos como ef francés, Teconocen este tipo limitaciones al acaneramiento basado en umbrales y lo hacen extensive a ottos medios de prensa’. Traguosien ire de Loin 26-897 7 a00r 1986, Partant tore de irre juscique Je Ja presse. 24 26 27 28 Como se ha mencionads anteriormente, si bien la noma mencionada desarrole Jo que sonstituye acaparamiento segtin el articulo 6t de la Constitucion, para el caso de ta Radio y Television; ef hecho de que no se haya desarrollado un ctiterio para los demas medios relacionados con ‘a libertad de expresion, como is prensa esctita, no es dbice para que el juez considere que ne puede aplicar et precepto constitucional En ese sentido, en 6! presente sub acdpite procederemos a desarroliar algunos criterios a partir de los cuales la autoridad podra ostablecer un atiterio sélide a efectos de delerminar cuando se esta frerte a un caso de acaperamiento, como ocurre en el caso de la compra de las acciones de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS por parte del Grupo El Comercio. Una primera manera simple para determinar cuando s@ asta frente a un acaparamiento consiste en establecer una presunsion legal fijendo un umbral Esie es el caso citado de la Ley ce Radio y Television. En efecto, dicha norma establece umbrales de propiedad de 30% y 20%, rebasados fos cuales se considera que se verifica un ataparamiento y, en cansecuencia, se encuentra proscrite. Esta presuncion porcentus! pocrla tener sentido en Ios casos de asignacion de frecuencias pues se esta frente @ mecios escasos como es del espectro radioaiéstrico Asi, en defensa de la pluralidad informativa a través de este tipo de medios 0 sopartas es que se datermina al umdral y, por fo tanto, se garantiza fa libertad de informavién y expresiin. Cabe pracisar que estes umbrales fusron cusstionados en su momento por atentar supuestamente contra la Constitucién. Sin embargo, of Tribunal Constitusional dectaré infundada fa denuncia Una segunda manera mucho mas precisa y acepiada intemacionalmente ce determinar cuando se esta frente @ un acaparamiento, consiste en emplear los criterias tecnicos y cientificos que han sido rescnocidios en diversas fuentes tales coro la legislacién nacional y camparada, asi camo por la doctrina mas autorizada, para determinar cuando la actuacién de una empresa o grupo de Sentencia del TC, recaida sr 2! expediente DOIE-21C-PeTC, 25 29 empresas con una posicién particular en el mercado colisiona con otros principios juridicos fundamentales. En esta linea, una Ue las principales fuentes 5 el Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompeiltivas, Norma que pertenece al ordenamiento del derecio de Ia libte campetencia y que desarrolla parcialmente el primer parrafo del articulo 81 Constituconal que nos ocupa, el cual astablese un conjunto de elementos no faxativos que la autoridad de compefencia debe aplicar para delerminar que una empresa ostenta posicion do dominio en el mereado o cuando un acuerdo (nermalmants de indole vertical} puede resultar perjudicial pare ef bienestar de los consumidores, Como conseeuencia de ello, sus conductas se encuentran Imitadas pues podrian afectar la competencia y, predusto de ello, tal como se indicé, el bienestar del consumider. De igual manera. si bien en ef Paris no existe un control de fusiones de manera general, con excepeidn del sector de energia y telecomuricaciones (por via de interpretacion y cuanda se trata de empresas de la Unién Europea coma consecuancia del Tratado suscrito reciantemente con dicha Bloque da paises), lo cierto 2€ cue efectiva © inequivocamente existe un mandato constitucional de no ecaparar en medios relacionados con la libertad de expresin como es fa prensa escrita. En ese sentido, tedo procese de concentrasién es libre en tanto y en cuanto no vulhere dicho preceplo constiucional, Es decir, en la medida que no se acaparen los medios de prensa escrita toda vez que ello vulnera os principios consttucionaimente reconocidos. Siguienda esta linea de analisis, la autori¢ad también podra recunir a otras fuentes y emplear los cnierios recogidos en ordenamientos intsmacionsles del derecho de libre competencia referidos al control de fusiones, pues es precisamente sobre la base de alias que se analiza cuando deterninada eperacién de fusién © concentracién empresarial puede vulnerar etros principios fundamentalos como ol bionestar del consumidor o los derechos de libertad de expresién e informacian. La anterior citada segunda manera de detenminar cudndo nos encantramos frente a un acaparamiento es la mas adecuada, pues si blen no se parte de determinar 9 far un umbral como en el caso ds la radio y televsion, st puede conoluir técnicamente cuando determinade cperacién de concentracién empresarial puede sonstitur un acaparamiento y, en consecuencia, una 26 vulneracién de le pluralidad informativa y de [a libertad do oxpresion © informacion, 2.10 Antes de paser a enunclar estos crterios de manera sistematizada, debemos seffalat dos cuestiones. En primer luger, retterar que la crounstancia que no se haya desarrollado de manera expresa en [a legislacion ordiaria un erterio para determinar cuando se esta frente al acaparamniento en medios distintos a la radio y televisién (la prensa}, nc significa que fa intancién del fagistacor haya sido fa de marginar 0, fal come se verd mas adelante, “inmunizata’ de la prohibicién que se verifica en los 08 otros. Si esa hubiora side la intencién, la prensa hubiera estado exckida de la prohibicion del segundo pérrafo del articulo 61 Constitucional. Diche oslo, cualquier interpretacién en sentida conterio {inmunizar) conlleva ignorar los preveptos constitucionates. En segundo lugar, mencionar que la aplicacién de estes criterios reconacidos universalmente y que formen parte del derecho del ordenamiento del derecho de fa libre competencia, en lo absoluto, significa oma limitacion a la libertad de expresion de los ttulares del Grupo El Comercio. Al respecte, [a auitoridad deberé considerar como referencia una do capital imporiancia, esto es un caso emblematice decidide por la Corte Suprema de fos Esiades Unidos de América {pals que es reconccide por su aitisime respeto al principio de liberiad de expresi6n). En efecio, en ASSOCIATED PRESS v. U. S., 326 U.S. 1 (1945) 325 U.S. 118, la denunciada fue Associated Press, una agrupacién -dedicada a medios de prensa. Esta fue deciarada culpable por la fealizacion de determinadas practices restrictivas de la competencia consistentes an deierminados acuerdos de exclusién. Associated Press. como defensa en una instancia ulterior, sefalé que era inmune de la apficacién de jas nomas sobre bre competencis (la vigerte Sherman Act de 1890) por mandate de le primera Enmienda de fa Constitusién norteamericana roferida a ta libertad de expresién. La Corte Suprema: de fes Sstadoe Unidos de América, dasostimande categdricamente este argumento sostuvo lo siguiente: “The First amendment, far from providing an argument against application of the Sherman Act, here Informasiér disponible en nhopsicaselaw sp slay co: fecha ds acceso 14 52 Nt (serlstsigetcase pl?navby=CASh dcour=! lantore oo 213 rolceeBoraes| ine 27 241 provides powerful reasons fo the contrary. That Amendment rests on the assumption thal the widest possible dissemination of information from diverse and antagonistic sources is essertlal to the welfare of the public, thal a free press is @ condition of a free society” (...) “Freedom to publish means freedom for all and not for some Freedom to publish is guaranteed by the Constitution, but freedam fo combine to keep others from publishing is not Freedom of the press from govemmertal interference under the First Amendment does not sanction ropression of that freedom by private interests. The First Amendment affords not the slightest support for the contention that a combination to restrain trade in news and views has any constitutional immunity", Es cecit, la Core Suprema de Estados Unidos de América establecié un precedente irascendental al sefialar que ta rormativa sobre libre competencia (en ef caso norteamericano. recogide en ta Sherman Act) sirve para garantizar ta libertad de exoresién y que cualquier acuerdo (y la concentracion_obieto de la presente demanda sume como consecuencia de uno) ue fimile ta fbertad de expresién resulia contrario a dicha Enmienda Ademés, sosiuvo que el caso Cenunciado tuvo un efecto particularments perjudicial puesto que contar con informacién de la mayor cantidad de fuentes -pluralidad informativa- es indispensable para el biensstar de la sociedad. En ese sentido, la pluralidad y diversidad informative deve ser un pilar a defenderse desde el ordenamiento del derecho de la libre competencia. Asi, ef esplritu de ta Constitucién Peruana, al profibir el acaparamiento de 1@ prensa, guarda perfecta consonancia con lo expresado por la Corte Suprema de los Estados Uniios y, en consecuencia, ta aplicacian de los oriterios que s# desarrollaran guarda perfecta ermonta con el derecho de la pluralidad de informaciin y de la fbertad de expresion © informacién, “Treduccisn fibro: La Primera Enmienda, lejos de brirdar un argument en contes de la aciicanion de lz Ley Sherman, offece podersses razenes on sentido contrarie. La Enmicnds parte dal supuasto que le dfusion ms amplia posible ce informaciin procedenits de fuenies dversas y antagGnicas resuta esenciai para al bienestar dal olblico y que una prensa ire es une candicion de una sociedad libre "i..." La libertad de publicar sicnics Ibertad pare todos yno para pooos. La Wbertac: ds publicar esta. garantizada por le Constiucién, nero no io esta le iberted de agruparse pata ovitar que ofres publiquen. La lbariad de prensa de ja ineferencia g.bemanental naio [a Primera Enmienda no sanciona la reprocién do dish Iboriad par parte ée inverexes privados. La Primera Enmienda na brinde el més minimo apeys a Ia afiimaacén ae que una combinacien para restinglrel comerda de reccias y opniones cuenta con Inmunicadé senstitusiona| 28 2.12 Retomende el tema de los criterios que el Juzgada podré tener en cuenta para determinar que en este case se ha produtide un acaparamiento © concentracion en el mercado de la prensa en el Peru, vulnerando lo establecido en ef articulo ; 81 de la Constitucion Politica, resulta del caso mencionar que fa aplicacion de estos critetios (por to demAs reconocides universalmente y que torman parte det derecho de ta libre competencia), se perfilan como la herramienta mas adecuada (incluso mas que la porcantual): Ellos permifirén determinar de manera objetive y ciontifica al grado de concentreeiin 0 acaparemiento dal mercado de la prensa peruana, Asi, los ctilerios veferidos y que la autoridad podra fener en cuenta son los siguientes: a) Cuotas de mereado de los agontos Un mercado atomizade, esto es, con un mayor numero de agentes, 28 requistto para que garantzar fa pluralidad informativa. A iqualdad de circunstancias, una mayor cuota podrfa reoresentar una ausencia de pluralidad de agentes en dicha mercado. En ese sentido, ia cuota de mercado de los agentes sive come indicador de atomizacion del mercado © de pluralidad de agentes que, tralandose del mercado de empresas relacionadas con ta ibertad de expresién, resulta en un indicador de la gevantia de la pluralidad informativa, En el ordenamiento def devecho de Ia libre cormpetencia, la cuota de mercade del agente invesiigado y las de sus competidores actuales, asi como el comportamienta de éstes a Io large del tempo son indicadores de la posible existencia de posicén de dominic del agente investigado'®. Ai respecto resulta evidente que la existencia de un mayor poder de mercado 6 pesicién de dominio se contrapone a la pluralidad informative. Econémicamente, lac custas de mercado se determinan en funciin de un mercede relevante. Un mercado relovante es:é constituido por un mercado © Resoluion 96-2012KSLE-NDECOP ravalda en el expedient 011-200BCLC, Case FAB SLR. ‘ys Distibuidore Feria Pucalba SAC. y Sioa S.A. Pag. 36, 29 geogrfico y un mercado de producto releverte. El artioule 6 del Docroto Lagistative 1084 establece, “6.2. El mercado de producto televante es, por le generat, el bien 0 servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutes. Para el analisis de sustitucidn, le autoriéad de competencia evaluara, entre otras facteres, Jas preferencias de los clientes o consumidores; las caracteristicas, usos y precios de los posibles sustifutes; asi como las posibilidades tecnoiégicas y ef tiempo requeride para ta sustitucion 6.3. El mercado geogréfice relevante es el conjunto de zones geografices donde estén ubicades las fuentes altemativas de aprovisionamianto dat producto relevante, Pare detemminar las aliemativas de aprovisionamienta, la autoridad ce competencia evaluara, entre otros factores, los castos de transporte y las harreras al comercio existenie: Las cuotas © participaciones de marcado pueden medirse tanto en funesén de la capacidad productive de la empresa como por cus voltmenes de produccién, vollimenes de ventas 0 el valor de estas Ultimas”?, Se ha considerado que allas cuotas de mercado (gor ejemplo, mayors @ 50%) sostenides @ lo fargo del tiempo (por ejemplo, durante mas de res afes) indican la existencia de una posicion de dominio. Asimismo, en selacién con las cuotas de mercada de los competidores, se considera que mientras pasean cuntes de mercado significatvamente mas bajas que el agenie investigado, una alta cuota da mereado de éste podria indicar |a existencia do poder de mercado. Por al contari , fa existencia de competidores actuales con cuctes de mercado signifcativas roficjaria la existencia de agentes en el mercado oon ecapacidad de impedir un comportamiento anticompetitive del agente investigado™, FIGAR., Huge, SOREZ, Huge y ZURIGA, Maria. Hacie una metodoiogia para ia definicién del mercado relevante y 1@ detenrinacién de la exiotensia ee praicién do cominia. INDECOPL. Pag. 174, Resolucion 061-2012/LC-NDECOPI. Pag. 36 30

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