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FILOSOFIA E TEORIA GERAL

DO DIREITO
ESTUDOS EM HOMENAGEM A TERCIO
SAMPAIO FERRAZ JUNIOR POR SEU
SEPTUAGSIMO ANIVERSRIO

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

17/5/2011, 17:46

A QUARTIER LATIN teve o mrito de dar incio a uma nova


fase, na apresentao grfica dos livros jurdicos, quebrando a
frieza das capas neutras e trocando-as por edies artsticas.
Seu pioneirismo impactou de tal forma o setor, que inmeras
Editoras seguiram seu modelo.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Editora Quartier Latin do Brasil


Empresa Brasileira, fundada em 20 de novembro de 2001
Rua Santo Amaro, 316 - CEP 01315-000
Vendas: Fone (11) 3101-5780
Email: quartierlatin@quartierlatin.art.br
Site: www.quartierlatin.art.br

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17/5/2011, 17:46

Organizao
JOO MAURCIO ADEODATO
EDUARDO C. B. BITTAR

FILOSOFIA E TEORIA GERAL


DO DIREITO
ESTUDOS EM HOMENAGEM A TERCIO
SAMPAIO FERRAZ JUNIOR POR SEU
SEPTUAGSIMO ANIVERSRIO

Editora Quartier Latin do Brasil


So Paulo, outono de 2011
quartierlatin@quartierlatin.art.br

www.quartierlatin.art.br

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

17/5/2011, 17:46

EDITORA QUARTIER LATIN DO BRASIL


Rua Santo Amaro, 316 - Centro - So Paulo
Contato: quartierlatin@quartierlatin.art.br
www.quartierlatin.art.br

Coordenao editorial: Vinicius Vieira


Diagramao: Thas Fernanda S. L. Silva
Reviso gramatical:
Capa:

ADEODATO, Joo Maurcio; BITTAR, Eduardo C. B. (org.)


Filosofia e Teoria Geral Do Direito: estudos em homenagem a
Tercio Sampaio Ferraz Junior por seu septuagsimo aniversrio
So Paulo: Quartier Latin, 2010.
ISBN 85-76741. Processo Civil. I. Ttulo

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil: Processo Civil

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente
por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao
total ou parcial, bem como a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies
aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art. 184
e pargrafos do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610,
de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

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SUMRIO
Co-autores ..............................................................................................
Apresentao ...........................................................................................

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TRANSCRIO DA DEFESA DA TESE DE TITULARIDADE DO PROF. D R.


TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., NA FACULDADE DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE DE S O PAULO, 25
PROF. MIGUEL REALE, PROF. MACHADO PAUPRIO, PROF. PAULINO JACQUES,
PROF. MATA MACHADO, PROF. GOFFREDO DA SILVA
A PRODUO DO INDIVDUO NA DIALTICA DAS RELAES SOCIAIS, 91
ALAR CAFF ALVES
EM BUSCA DE UMA NOVA PERSPECTIVA DAS FONTES DE
DIREITO INTERNACIONAL, 107
ALBERTO DO AMARAL JNIOR
O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM: DA INVISIBILIZAO DOS PARADOXOS NA
TEORIA DOS SISTEMAS INTERAO E S SITUAES COMUNICATIVAS NA PRAGMTICA
NORMATIVO-COMUNICACIONAL DE TERCIO

SAMPAIO FERRAZ JR., 139


ALEXANDRE DA MAIA

ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO


DOMNIO ECONMICO, 169
ALYSSON LEANDRO MASCARO
DE UMA RACIONALIDADE A OUTRA: PARA ONDE VAI O DIREITO CIVIL?, 179
ANDR-JEAN ARNAUD
VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION, 201
ANTONIO ANSELMO MARTINO
TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA
DISCUSSO DA RELAO ENTRE RAZO E DIREITO NA OBRA DE TERCIO
SAMPAIO FERRAZ JR., 243
CARLOS EDUARDO BATALHA

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SOBRE UMA AMIZADE, 263


CELSO LAFER
ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA
DA DIVERSIDADE SOCIEDADE, DA SOCIEDADE PLURALISTA E STTICA, 285
EDUARDO C. B. BITTAR
VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE, 321
ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX
O PRINCPIO DA LEGALIDADE E AS DUAS LEGALIDADES: PAVANA PARA DOIS
ACRDOS DO STF, 347
EROS ROBERTO GRAU
PODER DA VIOLNCIA SIMBLICA E O PLANEJAMENTO
TRIBUTRIO CONTRRIO, 361
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
VISES DISTINTAS DO FENMENO JURDICO, 375
FBIO KONDER COMPARATO
O DIREITO ECONMICO CENTENRIO: UM VOL DOISEAU SOBRE O
PASSADO E ALGUMAS PERSPECTIVAS PARA O FUTURO, 397
FBIO NUSDEO
O PROBLEMA DAS GRANDES DICOTOMIAS: UMA REFLEXO A PARTIR DO
PRAGMATISMO FILOSFICO DE DEWEY ACERCA DO MTODO CIENTFICO E
SUAS IMPLICAES SOCIAIS, MORAIS E J URDICAS. UMA HOMENAGEM AO
PROFESSOR TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., 431
GEORGE BROWNE REGO
A CONCORRNCIA LIVRE NA CONSTITUIO DE 1988, 449
GILBERTO BERCOVICI & JOS MARIA ARRUDA DE ANDRADE

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A CRIATIVIDADE COMO DIMENSO DO HUMANO E O JULGAMENTO COMO OBRA


DE ARTE NOTAS SOBRE O BELO E O JUSTO EM TERCIO FERRAZ JR., 469
GRAZIELA BACCHI HORA
DOGMTICA JURDICA, NO VIOLNCIA E DIREITOS HUMANOS, 485
GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA
DA HERMENUTICA FILOSFICA NOVA VULGATA METODOLGICA DO
DIREITO PBLICO: O ITINERRIO DE UMA CONTINGNCIA HISTRICA, 497
GUSTAVO JUST DA COSTA E SILVA
ATIVIDADE SEM NEGCIO JURDICO FUNDANTE E A FORMAO PROGRESSIVA
DOS CONTRATOS, 519
GUSTAVO TEPEDINO
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL E COISA JULGADA NAS RELAES
TRIBUTRIAS CONTINUATIVAS , 531
HELENO TAVEIRA TORRES
O DILEMA DE ALICE: O SENTIDO DAS PALAVRAS EM ALICE NO PAS DAS
MARAVILHAS E EM ATRAVS DO ESPELHO, 565
JEANNETTE ANTONIOS MAMAN
O PARADOXO ENTRE A RETRICA DO PATERNALISMO E O PRAGMATISMO DE
UMA TICA DA TOLERNCIA DIANTE DO PROBLEMA DA TORTURA UM
DILOGO COM TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., 573
JOO MAURCIO ADEODATO
O DIREITO LIBERDADE DE COMUNICAO E A
DISCRIONARIEDADE REGULATRIA, 599
JOAQUIM FALCO
ENSAIOS CLNICOS PONDERAES TICO-JURDICAS, 619
JOS DE OLIVEIRA ASCENSO

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A VERDADE COMO CORRESPONDNCIA ENTRE ENUNCIADOS JURDICOS, 651


JOS SOUTO MAIOR BORGES
DA APLICAO DIRETA DA CONSTITUIO FEDERAL NA VIGNCIA DO CDIGO
CIVIL DE 1916, COM O OBJETIVO DE ASSEGURAR A FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE E DA POSSE ANLISE DOS 4 E 5, DO ART. 1.228 DO CDIGO
CIVIL VIGENTE, 663
JOS MANUEL DE ARRUDA ALVIM NETO
DIREITO E LITERATURA, LINGUAGEM, 703
JUDITH MARTINS-COSTA
AINDA A QUESTO DA FUNO SOCIAL DA DOGMTICA JURDICA: UM
TRIBUTO HERMENUTICO A TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., 719
LENIO LUIZ STRECK
SEMITICA E PRAGMTICA EM TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., 755
LEONEL SEVERO ROCHA
ENSINAR COMO ARTE DE CONTAR HISTRIAS, 773
LDIA REIS DE ALMEIDA PRADO
O DESAFIO DA LIBERDADE. ARGUMENTOS E SENTENAS:
CONFISSES TORMENTOSAS, 793
LUIS ALBERTO WARAT
ABUSO DE PODER E VIOLNCIA NO RAZOVEL: ANLISE DO FILME TROPA
DE E LITE , 815
MARA REGINA DE OLIVEIRA
DE GUERREIRO RAMOS A TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: O SISTEMA
ORGANIZACIONAL, O ESTADO AUTOCRTICO E A AGULHA IMANTADA
DO DIREITO, 851
MARIA GARCIA

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SI PU ACCETTARE SOLO IN PARTE LA TEORIA DI KELSEN?


DIALOGO CON LUIS MARTNEZ ROLDN, 867
MARIO G. LOSANO
RESERVA DE LEI E PODER REGULAMENTAR DAS AGNCIAS REGULADORAS, 885
MIGUEL REALE JNIOR
PENSAMENTO JURDICO E ANTILGICA EM ANTIFONTE CONTRIBUIO
GREGA CONSTRUO DA DOGMTICA JURDICA, 897
NUNO M. M. S. COELHO
DIREITO E LIBERDADE: ALGUMAS CONSIDERAES ACERCA DE UMA
ABORDAGEM ATENTA HISTORICIDADE DOS CONCEITOS, 917
ORLANDO VILLAS BAS FILHO
LA TEORA KELSENIANA DE LA INTERPRETACIN Y ALGUNAS
CRTICAS ACTUALES, 943
OSCAR SARLO
RETRICA ANALTICA E DIREITO, 965
OTTMAR BALLWEG
TEORIA HERMENUTICA O MOVIMENTO DO GIRO-LINGUSTICO E A
SUPERAO DOS MTODOS CIENTFICOS TRADICIONAIS, 975
PAULO DE BARROS CARVALHO
AS BASES PRINCIPIOLGICAS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO, 991
PAULO BONAVIDES
CONCEITO DE S ISTEMA, C ONTEXTO INTERNACIONAL
E PS -M ODERNIDADE , 999
PAULO BORBA CASELLA

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REGRAS, PRINCPIOS E PONDERAO NA PRAGMTICA DO DIREITO DE TERCIO


SAMPAIO FERRAZ JR., 1025
RICARDO VILLAS BAS CUEVA
COMO LEVAR RONALD DWORKIN A SRIO OU COMO FOTOGRAFAR UM PORCOESPINHO EM MOVIMENTO, 1037
RONALDO PORTO MACEDO JR.
QUANDO HISTORIADORES ADVOGAM. USO PARTIDRIO DO PASSADO NA
HISTRIA DE PEDRO TAQUES, 1049
SAMUEL RODRIGUES BARBOSA
INTERPRETAO DA LEI E DE PRECEDENTES CIVIL LAW E COMMON LAW, 1061
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
A BOLA DO JOGO: UMA METFORA PERFORMATIVA PARA O DESAFIO DA
PRAGMTICA DA NORMA JURDICA, 1075
TORQUATO CASTRO JR.
BIOTICA, BIOPODER E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, 1089
VICENTE DE PAULO BARRETTO
MODERNIZATION OR GLOBALIZATION OF THE LEGAL ORDER? LAW AS
NORMATIVE STRUCTURE AND UNITY OF PRIMARY AND SECONDARY
SOCIAL SYSTEMS, 1109
WERNER KRAWIETZ
ABSCHIED VON HUMBOLDT?
DEUTSCHE RECHTSWISSENSCHAFT UND JURISTENAUSBILDUNG IN ZEITEN DER
UNIVERSITTSREFORM, 1139
WOLF PAUL

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CO-AUTORES
ALAR CAFF ALVES
Professor Associado Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo; Coordenador da Faculdade de Direito da FACAMP
ALBERTO DO AMARAL JUNIOR
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Pesquisador de Produtividade do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico
e Tecnolgico
ALEXANDRE DA MAIA
Mestre e Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito
da UFPE; Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife, Universidade
Federal de Pernambuco
ALYSSON MASCARO NASCIMENTO
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
ANDR JEAN-ARNAUD
Professor da Universit Paris X. Diretor de Pesquisa do Centre National de la
Recherche Scientifique, Frana
ANTONIO ANSELMO MARTINO
Professor Titular da Universidade de Pisa, Itlia
CARLOS EDUARDO BATALHA
Professor Titular da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo; Professor
Associado da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado

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CELSO LAFER
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Presidente da Fundao de Apoio Pesquisa do Estado de So Paulo
EDUARDO C. B. BITTAR
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Pesquisador de Produtividade do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico
e Tecnolgico
ELZA PEREIRA CUNHA BOITEUX
Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Pesquisadora de Produtividade do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
EROS ROBERTO GRAU
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo; Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
Doutor em Direito Tributrio pela PUC de So Paulo; Professor da Faculdade de
Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo
FBIO KONDER COMPARATO
Professor Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra
FBIO NUSDEO
Doutor em Economia e em Direito Econmico pela Universidade de So Paulo; Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
GEORGE BROWNE REGO
Professor Titular Aposentado da Universidade Federal de Pernambuco; Doutor
em Filosofia da Educao pela Universidade de Tulane, Estados Unidos

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GILBERTO BERCOVICI
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
GRAZIELA BACCHI HORA
Professora Doutora de Filosofia do Direito da Faculdade Damas da Instruo
Crist do Recife; Procuradora da Assemblia Legislativa de Pernambuco
GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA
Doutor pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito; Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
GUSTAVO JUST DA COSTA E SILVA
Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de
Pernambuco; Procurador da Fazenda Nacional
GUSTAVO TEPEDINO
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
JEANNETTE ANTONIOS MAMAN
Mestre e Doutora pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
JOO MAURCIO ADEODATO
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco; Pesquisador 1-A do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico
e Tecnolgico
JOAQUIM FALCO
Doutor em Educao pela Universidade de Genebra, Sua; Diretor da Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro

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JOS DE OLIVEIRA ASCENSO


Professor Catedrtico Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Advogado
JOS MARIA ARRUDA DE ANDRADE
Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Advogado
JOS MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO
Professor Titular da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Advogado
JOS SOUTO MAIOR BORGES
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito do Recife, Universidade
Federal de Pernambuco; Professor Emrito da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo
JUDITH MARTINS-COSTA
Professora Adjunta Aposentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul; Livre-Docente pela Universidade de So Paulo
LENIO LUIZ STRECK
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Vale dos Sinos;
Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
LEONEL SEVERO ROCHA
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Vale dos Sinos; Pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
LDIA REIS DE ALMEIDA PRADO
Mestre pela Universidade de So Paulo e Doutora pela PUC de So Paulo; Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

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LUIZ ALBERTO WARAT


Professor Titular Aposentado da Universidade de Braslia; Doutor em Direito
pela Universidade de Buenos Aires
MARA REGINA DE OLIVEIRA
Professora Assistente Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo;
Professora Assistente Doutora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
MARIA GARCIA
Professora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo; Diretora Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
MARIO G. LOSANO
Professore Emerito di Filosofia Del Diritto e di Introduzione allInformatica Giuridica
presso La Facolt di Giurisprudenza, Universit del Piemonte Orientale, Italia
MIGUEL REALE JUNIOR
Doutor e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
NUNO M. M. S. COELHO
Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo; Livre-Docente pela Universidade de So Paulo
ORLANDO VILLAS BAS FILHO
Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
OSCAR SARLO
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica de Uruguay

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OTMAR BALLWEG
Professor Emrito da Johannes Gutenberg Universitt Mainz
PAULO DE BARROS CARVALHO
Professor Titular Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
e da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PAULO BONAVIDES
Professor Emrito da Faculdade de Direito da Universidade do Cear; Presidente
Emrito do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
PAULO BORBA CASELLA
Doutor e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
RICARDO VILLAS BAS CUEVA
Mestre pela Universidade de Harvard; Doutor pela Universidade de Frankfurt;
Procurador da Fazenda Nacional
RONALDO PORTO MACEDO JUNIOR
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professor da
Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo
SAMUEL RODRIGUES BARBOSA
Doutor pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade
de Direito da USP; Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
Livre-Docente pela PUC-SP; Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual

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TORQUATO CASTRO JUNIOR


Doutor pela PUC de So Paulo; Professor Adjunto da Faculdade de Direito do
Recife UFPE
VICENTE DE PAULO BARRETTO
Professor da Faculdade de Direito da UERJ; Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNESA
WERNER KRAWIETZ
Professor Emrito da Universidade de Tartu, Estnia
WOLF PAUL
Professor Titular da Universitt Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt; Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Cear

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APRESENTAO
Na tradio aristotlica podem-se identificar trs formas diferentes de
retrica na chamada teoria da estase, segundo a perspectiva temporal de cada
discurso: o deliberativo, o forense e o epidtico. A retrica forense dirige-se ao
passado e o orador procura mostrar ao auditrio que os acontecimentos se
deram segundo sua verso e com as consequncias que a eles atribui; Aristteles pensava no discurso dos tribunais, composto de defesas e acusaes. A
retrica deliberativa tem o tempo futuro por horizonte e o orador procura
convencer o auditrio a tomar esta ou aquela deciso, apropriada ao discurso
poltico e dela fazem parte o conselho e a persuaso. Mas a retrica epidtica
ou panegrica concentra-se no presente, serve para louvar e adequada a discursos como aquele que caracteriza esta apresentao e a oportunidade desta
obra que ora vem a pblico.
Organizar uma obra em homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Junior
no tarefa simples. Isso porque o quilate do homenageado no somente
dificulta os esforos de todos os autores aqui reunidos desde o labor hermenutico para decifrar sua obra, at as tentativas pessoais de honr-lo por meio
de palavras mas tambm exige muito dos coordenadores do trabalho. So
tantos os amigos, discpulos, simpatizantes, admiradores, que a obra, para representar o carter singular de sua carreira como professor e jurista, para abordar e prestigiar sua genuna contribuio jusfilosfica ao pensamento brasileiro,
sua inteligncia arguta e originalidade mpar, obrigatoriamente teria grande
extenso, com muitos convidados nacionais e estrangeiros. Da que a empreitada de organizao deste Festschrift envolveu dois anos de trabalho, desde a
formulao da proposta da obra e o contato com os autores, at os ltimos
ajustes de edio e uniformizao metodolgica e lingustica da obra.
Sob o ttulo conferido ao livro, Filosofia e Teoria Geral do Direito, pensamos poder contemplar matizes tericos e vises sobre o direito as mais diferentes, na medida em que o prprio homenageado desperta simpatias as
mais diversificadas, influenciando no poucos campos do saber jurdico. Por
isso, o contedo da obra tangencia temas os mais variados, que se descobrem
dentro e fora das disciplinas dogmticas, dentro e fora das zetticas. No
poderia ser de outra forma, quando se considera o conjunto dos reflexos que
a obra de Tercio provoca na construo do vocabulrio jurdico nacional,
bem como na afirmao da reflexo como um imperativo para a cincia do

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direito no pas. Nesse sentido, a tarefa tornou-se quase um munus para seus
co-organizadores.
E assim que esta obra nasce e trazida a pblico, para atestar, mediante
um ritual redivivo entre geraes, a importncia que a Filosofia e a Teoria
Geral do Direito tm para a construo de arqutipos e modelos tericos
dentro do mbito do direito, para os quais tem sido decisiva a contribuio do
homenageado. De carter generoso, de alma aberta, de solido intelectual proveitosa, de jeito tmido, mas com grande habilidade analtica, Tercio soube
construir uma extraordinria biografia, cara a todos os cultores da cincia do
direito, enfileirada ao lado de outros poucos nomes do pensamento jurdico
nacional. Sua contribuio , nesse sentido, irreversvel, como tambm irreversveis so os efeitos da cadncia que, a partir de si, desejando ou no, acabou
por criar. O fruto desse processo a transmisso da chama filosfica que une
a muitos e torna possvel uma ciranda virtuosa de trocas intelectuais, aqui
espelhadas na gora virtual que se tornou este livro. O poder de unir as pessoas
no se conquista pela fora, mas sim pela auctoritas de quem premia o mrito
em seu entorno e capaz de gerar adeso ao longo de anos de trabalho, a
despeito dos mais difceis conflitos de que est repleta a vida acadmica, que
soube administrar como ningum.
Alm dessas peculiaridades incomuns de seu ethos exemplar, o Professor
exibe uma vasta produo tcnica, espalhada ao longo de dcadas, sintonizada
com a vanguarda das discusses em todo o mundo. Como todo pensador de
envergadura, nunca foi repetidor de ideias e escolas alheias estrangeiras, mas
sempre filtrou todas as influncias advindas de suas leituras preferidas mediante
uma viso original e criativa sobre o direito, procurando um pensamento
prprio, em sintonia com os ensinamentos de Miguel Reale e Goffredo Telles
Junior, seus mestres na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco.
Como professor e orientador, sempre soube deixar seus alunos livres para
suas prprias incurses filosficas, privilegiando os problemas como sempre
quis seu outro mestre Theodor Viehweg, da Universidade Johannes Gutenberg
de Mainz. Sim, pois os problemas constituem o patrimnio comum do pensamento filosfico e jurdico, j que as solues so sempre divergentes e todo
grande pensador critica os demais e apresenta sua prpria teoria da a importncia dos problemas.
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Um depoimento pessoal do contato acadmico e de amizade com Tercio


Sampaio Ferraz Junior da parte dos organizadores deixa perceber a forte impresso que o mestre causava, e ainda causa em seus discpulos.
Joo Maurcio: antes de terminar o mestrado, sob orientao de Miguel
Reale, j tinha decidido tentar continuar os estudos no Largo de So Francisco, prestando concurso para o doutorado. Uma das principais razes para isso
era o jovem professor Tercio Ferraz, recm chegado da Alemanha e encarregado da disciplina Sociologia do Direito, na qual me matriculei. Encontrei afinidade imediata com o pensamento de Tercio e fiquei impressionado pela leitura,
antes da publicao, de Funo Social da Dogmtica Jurdica, sua tese de titularidade. Fui aprovado na seleo no mesmo ano de 1980 e, j tendo sido aluno,
tornei-me seu orientando de doutorado. Lembro-me de uma conversa sobre
qual seria o marco terico de minha tese, quando lhe perguntei, depois de
muita leitura de Weber, Kelsen, Luhmann: professor, no existe um autor
contemporneo que acredite na legitimidade do direito? Ele sorriu e disse
sem titubear: Hannah Arendt, como um antdoto para o ceticismo que se
instalara em meu esprito e sobre cuja obra escrevi minha tese de doutorado.
O Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade
de So Paulo vivia timos momentos, havia debates e bibliografia de excelente
nvel e um surto de novas ideias, parodiando Silvio Romero, no grupo comandado pelo Professor Tercio.
A continuidade dos contatos com Tercio Ferraz e sua recomendao me
fizeram aportar, em abril de 1988, na mesma universidade alem na qual ele
estudara: a Johannes Gutenberg de Mainz, como bolsista da Fundao Alexander von Humboldt, que apoia minhas pesquisas at hoje. Meu anfitrio era o
Professor Ottmar Ballweg, sucessor de Theodor Viehweg na ctedra de filosofia do direito, com quem continuo me correspondendo. Ainda conheci e
estive por algumas vezes com o Professor Viehweg, de quem Tercio havia sido
aluno e depois tradutor, mas foi Ballweg meu mestre em Mainz e continuador da orientao de Tercio no sentido da retrica jurdica que desde ento
constitui minha linha de pesquisa.
Eduardo Bittar: conheci Tercio Sampaio Ferraz Junior atravs de seu
magnfico curso de Introduo ao estudo do direito, no primeiro ano da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Eram aulas matinais, longas e
repletas de estudantes, sendo que, s vezes, apesar das grandes prelees do

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mestre, pouco compreendamos do que se falava. A dificuldade dos estudantes era grande em se adequar a um vocabulrio to elevado e a complexas redes
de significao filosfica, que eram carreadas em seu raciocnio. A Faculdade
vivia anos dourados, pois iniciava a temporada de modificao do estudo do
direito, por meio da constitucionalizao do direito privado, e ouvia-se muito
falar em filosofia da linguagem. Havia um entusiasmo nico pela pesquisa,
pela leitura dos novos, pela carreira docente, pela expanso do ensino jurdico,
pela mudana das metodologias. Era o processo de redemocratizao do pas,
caminhando de vento em popa, na escalada da renovao da doutrina do direito. Dela fazia parte, como um vetor, o novo vocabulrio que Tercio Sampaio introduzia na linguagem jurdica.
Podia ser, s vezes, difcil acompanhar suas aulas, mas no se escutava o
menor rudo em sala de aula, pois todos prestavam a mxima ateno e pareciam
querer sorver tudo o que estivesse disposio, em que pese a complexidade e
profundidade das aulas. Da, o despertar intelectual que a abordagem zettica
vai fazer, no deslumbre de sua descoberta, no sentido de atrair toda uma gerao
de minha poca iniciao cientfica, em cuja implantao Tercio Sampaio
foi pioneiro. Ele j era uma figura eminente no cenrio jurdico nacional e
ocupava cargos importantes no governo, o que nunca impossibilitou sua
disponibilidade para os estudantes, apesar de seu pouco tempo, entusiasmados
pelo seu grande carisma e sua presena em sala. Assim fui levado a me dedicar
filosofia do direito logo no primeiro semestre do curso, completando
propenso que j vinha se acumulando no estudo ginasial, para se revelar, ao
encontro de um mestre, no ensino superior.
Com a posterior orientao de Sergio Adorno, alcancei maior intimidade com textos de difcil leitura, que eram as premissas para uma atividade de
pesquisa junto com o professor Tercio Sampaio Ferraz Junior, algo que se
revelou quando assumimos um projeto de Iniciao Cientfica junto ao Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, no incio do ano de 2005.
O projeto se intitulava Semitica do discurso normativo, seguia a trilha dos
estudos de linguagem iniciados por Tercio, agora em grande voga nos meios
acadmicos, e foi aprovado pela Fundao de Amparo Pesquisa do Estado
de So Paulo. Esse trabalho converteu-se em meu projeto de mestrado e depois de doutorado, com as necessrias adaptaes e modificaes, culminando
na conquista do ttulo, sob sua superviso, aps estgio em Lyon-Paris, na
Frana, onde pude entrar em contato com os estudos da Smiotique juridique.

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Neste percurso, com seu integral apoio, pude comprovar como Tercio um
professor de grande magnetismo, que conferiu orientao grande liberdade
criativa, sem nunca descurar de incitar ao rigor e preciso, sempre. A gratido de quem estudou sob a sua superviso , e sempre ser, forte e grande,
como no poderia deixar de ser, nessas inmeras empreitadas do difcil universo das letras jurdicas.
***
assim que os organizadores, bem como os colaboradores da obra, podem testemunhar pessoalmente sobre essa vida de dedicao acadmica sria e
profcua, inclusive por terem sido diretamente alunos e terem podido desfrutar da oportunidade nica de privar de seu convvio direto. Nos entusiasmamos ao verificar que muitas dcadas depois, Tercio continua a se animar a
cada vez que entra em uma sala de aula, e inicia os seus trabalhos didticos; o
amor pela docncia algo que, quando no se apaga, se mantm firme por
toda uma longa vida, e que continue a ser longa, saudvel e profcua.
Esta obra torna-se, pois, um registro que pereniza no somente a reverncia aos ttulos, mas, sobretudo, ao ser humano que se homenageia. Os organizadores tm como consenso pleno o esprito que atravessou a comunho de ideias
e a relao filosfica, cientfica e de amizade construda durante anos a fio, entre
eles e o homenageado, que deve ser grifada pelo protagonismo de uma justa
retribuio que o mundo acadmico lhe dedica, em pessoa e em vida.
Recife e So Paulo, 31 de maro de 2011.
JOO MAURCIO ADEODATO
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife UFPE Recife
EDUARDO C. B. BITTAR
Professor Associado da Faculdade de Direito da USP So Paulo

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TRANSCRIO DA DEFESA DA
TESE DE TITULARIDADE DO
PROF. DR. TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR., NA FACULDADE DE
DIREITO DA UNIVERSIDADE DE
SO PAULO1

BANCA EXAMINADORA:
Prof. Miguel Reale (Presidente)
Prof. Machado Pauprio
Prof. Paulino Jacques
Prof. Mata Machado
Prof. Goffredo da Silva Telles
1

Transcrio realizada por Jaqueline Santa Brgida Sena, doutoranda em Filosofia e Teoria Geral
do Direito pela Universidade de So Paulo.

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Iniciados os trabalhos, o Prof. Miguel Reale, presidente da banca, agradece a presena dos professores examinadores e passa a palavra para o Prof. Dr.
Machado Pauprio, que realizou a primeira arguio.
Aps tecer consideraes a respeito dos aspectos formais (gramaticais) e
metodolgicos gerais do texto, ele passa anlise do mrito da tese apresentada.
Ao falar sobre o Direito natural, na pgina 41, quando se diz o Direito
conquista uma dignidade metodolgica especial, e tambm mais abaixo que
exemplo tpico dessa sistemtica jurdica encontramos em Pufendorf . Sei
que o candidato est ligado em sua formao cultural a Alexandre Correa e,
portanto, deve conhecer to bem quanto ns o jusnaturalismo cristo. Admira-nos, por conseguinte, que ao invs de trazer colao So Toms e os grandes autores da escola do Direito natural racional tomistas ou no-tomistas,
nos apresenta o autor da tese, Puferdorf, como exemplo por excelncia da
maior contribuio do chamado jus naturalismo moderno ao Direito privado
europeu. So palavras de V.S.. Por que se deu natural nfase a determinado
autor da escola de Direito natural racionalista?
Sobre a variabilidade de algumas normas de Direito natural, as hipotticas de Pufendorf, por que no se fixa em Suarez, por exemplo, que se refere ao
Direito natural preceptivo e donativo, ou no Direito natural de contedo
varivel ou progressivo, de Stammley, de Renard, porque se insiste s em Pufendorf, p. 44?
Diz-se, alis, nessa pgina 44, que na teoria do Direito natural quebra-se o
procedimento dogmtico, fundado na autoridade dos textos romanos, tenta
aperfeio-lo ao dar-lhe uma qualidade de sistema, que se constri a partir de
premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. V.S. usa a expresso
racional. De propsito usou-se a expresso racional. E no a expresso racionalista,
mas, por que So Toms no figurou sequer bibliografia do trabalho, que ao
tratar de dogmtica teve necessariamente que tratar de Direito natural?
Talvez nos explique a questo Hans Welsel, citado na pgina 44, e que d
especial nfase a Pufendorf como vulto predominante do Direito natural moderno. Eu quero crer que Hans Welsel teve sua influncia sobre o candidato ao
dar essa preferncia e essa exclusividade a Puferndorf.
Disse na pgina 47, a ligao entre as teorias de Direito natural, tambm
chamado de Direito racional, ser que o Direito natural racional? o de
Puferndorf? Essa a grande pergunta que eu faria a V.S. S pode ser, porque

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na pgina 48, fala-se na reconstruo racional do Direito e como exemplo


cita-se Puferndorf, sempre Pufendorf.
Na pgina 50, disse que o jusnaturalismo baseava toda sua fora na
crena ilimitada na razo humana. E o jusnaturalismo tomasiano? Tambm
baseava toda sua fora na crena ilimitada da razo humana?
Gostaria de uma explicao sobre a afirmao da p. 62, de que o conceito
de soberania historicamente varivel. Eu concordo que a soberania seja um
conceito histrico. A bibliografia citada na p. 62, nota 66, abrange dois livros
fundamentais sobre a matria, mas no alude a outros que trataram da racionalizao do conceito. A nota 67, da pgina 63, tambm no esclarece melhor
o assunto. E eu desejaria uma explicitao maior de V.S. sobre esse assunto.
Na p. 184, diz V.S. manifestando interesses, valores chegam a ser considerados etc.. Gostaria de saber quais so os interesses que os valores manifestam? No so os valores morais, frequentemente, a negao dos prprios
interesses materiais? uma pergunta que eu fao a V.S..
Sobre o conceito de ideologia, ao lado das obras de Karl Mannhein e
Werner Maihofer, o candidato no poderia ter esquecido a obra especfica de
Nelson de Souza Sampaio, Ideologia e Cincia Poltica, p. 187-188.
Gostaria de receber uma maior explicao sobre a afirmao feita na p.
188: enquanto os valores so expresses abertas, reflexivas e instveis, a valorao ideolgica rgida e limitada. Certamente V.S.. vai defender-se brilhantemente, mas a nossa obrigao dialtica.
A ideologia, parece concordar o candidato, uma perverso do valor, ao
que eu entendi. essa a concepo de V.S.. Alis, num captulo de um livro
meu, em que eu trato da filosofia e da ideologia, eu digo em certo trecho
apesar de tudo, a ideologia no deixa de ser, de certo modo, um conceito de
ordem axiolgica, envolvendo atitude valorativo, que tem embora, por objeto
imediato, os prprios valores. verdade que tal valorizao se desacredita e se
conspurca estabelecendo a ideologia condies de variabilidade dos valores
segundo as prprias necessidades e possibilidades da ao. A ideologia perverte, assim, o valor, ou melhor, prostitui-o. Luhmann viu com muita agudeza
essa face da ideologia, mostrando, por exemplo, como os partidos polticos
podem desenvolver a perverso dos valores dominantes atravs da inverso, na
poltica, dos fins e dos meios. V.S. alis alude a isso. Sendo os programas
partidrios elaborados com o fim de alcanar o poder, passam enquanto meios

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a subordinar-se a esse fim. Os valores por acaso presentes para se tornarem


instrumentos polticos pervertem-se e invertem-se muitas vezes. Ento, a ideologia para o candidato est me parecendo realmente que uma perverso do
valor, de acordo com o que est escrito a p. 188. Mas no ficou muito explcito o pensamento de V.S. Eu perguntaria: valor ou ideologia a liberdade no
sentido liberal? filosofia ou ideologia a democracia liberal? V.S. poder
brilhantemente completar sua linha de pensamento.
No alcanamos bem o esprito do que est dito na p. 189: assim, por
exemplo, mximas do tipo ningum deve permitir obter-se proveito de sua
prpria fraude, ou tirar vantagem de sua prpria transgresso, so inspiradas
em consideraes que tem seu fundamento em avaliaes ideolgicas, como as
que afirmam o primado universal da ordem e da justia enquanto valor social.
Seriam essas mximas inspiradas em avaliaes ideolgicas?
Fala-se na p. 190, no uso de expresses abertas e vazias como bemcomum, ordem legal, ordem constitucional, mas at que ponto o bem-comum uma expresso vazia? V.S. tambm poder responder brilhantemente.
Na p. 192 parece admitir-se como ideologia vigente o sentido monogmico da famlia. este o pensamento do candidato?
Na p. 193, pergunta-se se atualmente a dogmtica jurdica no tende,
contudo, a constituir um pensamento que pouco a pouco se libera da ideologia. No fundo, como se diz na p. 194, a teoria jurdica libertar-se-ia ento da
reflexo ideolgica. muito importante porque j estamos no final da tese,
guisa de concluso. A teoria jurdica libertar-se-ia da reflexo ideolgica no
porque se teria tornada ideologicamente neutra, porm, porque o mnimo
ideolgico de antemo posto fora de questionamento teria sido dogmatizado
de modo tecnicamente perfeito. Pelo visto, todo Direito ideologia! Camos
no relativismo? a pergunta que eu fao a V.S. Ou devemos lutar com todas
as nossas foras pela desideologizao do Direito que realmente tanto menos
Direito quanto mais envolvido pelas ideologias, ou seja, pelos interesses do
poder, sejam eles polticos ou econmicos?
Obrigado.
(Presidente) Com a palavra o candidato.
(TSF Jr.) Professor Machado Pauprio, eu me sinto feliz por t-lo aqui
pela segunda vez, numa banca em que concorro a uma dignidade acadmica
nesta faculdade. Ademais, porque sabia desde o incio quando vi seu nome

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relacionado para a banca que teria um argio tirada em padres que a sua
obra, sobretudo no que diz respeito sua reflexo em termos de axiologia,
revelaria. Isso ficou patente para mim no correr da sua argio e principalmente nesse final, onde constato mais um vez o seu empenho de gritar e ao
mesmo tempo persistir no carter valorativo do Direito num sentido muito
especial que o sentido de uma tradio cultural que o ocidente seguiu dez
mil anos ou mais.
Sinto-me agora obrigado a responder a algumas das questes, algumas
delas que atingem perfeitamente pontos cruciais da tese e fico satisfeito de ver
que V.Exa. chegou a esses pontos, sobretudo no que diz respeito noo de
valor, de Direito natural.
Pois bem. Me permita seguir o conselho de V.S. e passar rapidamente
sobre os aspectos da forma e chegar mais depressa aos aspectos do contedo.
Pediria a V.S. que teve o trabalho de colecionar todos os cochilos, que
pudesse me mostrar depois, que de fato pela enumerao de alguns deles eu
reconheo que alguns so mesmo cochilos, alguns que eu mesmo no poderia
me perdoar, porque eu vivo corrigindo at mesmo os meus alunos. Como por
exemplo, separar o sujeito do verbo, tem razo V.S. com coisas desse tipo.
(Machado Pauprio) Isso acontece com a reviso muitas vezes.
(TSF Jr.) Me parece muito importante comentar uma observao que
V.Exa. faz e eu teria que fazer uma meno, porque aquilo no problema de
reviso, e nem de cochilo na hora de redigir o texto, que diz respeito a neologismos. Isso foi intencional e no um cochilo nem de reviso e nem de nada.
Isso realmente foi intencional. De fato, eu usei alguns neologismos. V.Exa.
cita especificamente dois deles, h outros at, eu me restrinjo a eles pelo tempo: completude e didico.
Quanto palavra didico, de fato uma expresso nova, eu confesso a
Vexa. Que eu no tenho muita certeza se essa expresso tem sido usada em
livros de lgica. Eu vi essa palavra nos livros no original e isso uma traduo
pessoal. Por exemplo, a lgica propedutica de Paulo Hassen, usa essa expresso didica para expressar a relao a dois. um tipo de relao. H a relao
mondica e ele usa a expresso didica ou de vrios lugares. Eu poderia ter
colocado aqui relao de vrios lugares. Era um neologismo que a cincia
lgica poderia absorver com certa facilidade, por isso usei essa expresso.

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Quanto expresso completude, que eu reconheo que um neologismo, esta j tem uma entrada mais larga em todas as lnguas europias que
mais ou menos eu conheo. A expresso completude tambm uma expresso da lgica que foi transportada inclusive para o mundo jurdico para a
discusso do tema lacuna, no mundo do Direito. A linguagem da lgica e
significa o sistema que completo e que, portanto, pode resolver todos os
teoremas e todos os problemas que se lhe apresentam. Alis, a lgica mostra
que isso impossvel, ou o sistema seria irracional, e essa expresso completude trazida para a linguagem jurdica quando discutimos, ento, o problema das lacunas no Direito e do carter completo ou no do sistema jurdico.
Essa expresso j se encontra em autores brasileiros, por exemplo o professor
Lourival Vilanova, quando trata da questo. Ento, me parece tambm um
neologismo que poderia ser aceito. Quanto a todas as outras observaes, a
respeito de galicismos, pontuao, separao do sujeito e verbo, uso indevido
da palavra xito, como V.Exa. apontou perfeitamente, e V.Exa. tem razo,
peo-lhe, se for possvel, por gentileza, que perdoe esses cochilos.
Quanto tcnica metodolgica, quanto ao ndice onomstico e remissivo uma desculpa...
(Prof. Machado Pauprio) Encarece a impresso, eu sei.
(TSF Jr.) Gostaria eu de ter feito isso, mas que no houve tempo. Foi
um problema mais de tempo realmente. Quanto ao nome da editora, eu j
tinha sido chamado ateno das prprias editoras porque eu no coloco seus
nomes claro que isso um interesse da editora, de alguma maneira. Mas eu
tive uma formao de muitos anos na Alemanha e nos livros alemes no se
coloca o nome da editora, na tcnica alem no se coloca o nome da editora,
apenas o ano e o lugar da publicao. Por hbito eu venho seguindo isso
meu primeiro doutoramento foi feito na Alemanha - e muitas das minhas
notas esto assim, e os livros eu nem tenho mais, pois foram livros compulsados na Alemanha, e para no ficar num meio a meio, alguns com editora
outros sem, resolvi optar. E provavelmente vou continuar assim at o fim da
minha vida. uma opo por razes existenciais inclusive.
Vamos, ento, seguir ao demais temas, que me aprecem cruciais. A respeito
do Direito natural. Comeamos aqui na p. 41 e da at a p. 50. VExa. me
pergunta inicialmente, porque na p. 41 eu dou como exemplo tpico dessa
sistemtica jurdica, dou nfase a Pufendorf. Porque essa nfase num autor

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jusracionalista, por assim dizer, e no a outro. Quanto a ele, na leitura da obra de


Welzel me impressionou a forma como ele trata Pufendorf. E me impressionou
outra coisa, tambm, na leitura do prprio Pufendorf. Eu reconheo que ele no
provavelmente um grande filsofo do Direito. Eu acho que Leibniz tinha
razo quando dizia que ele era um homem de vos baixos, mas exatamente por
isso ele foi algum que seguiu, por assim dizer, ao p da letra, as ordens formais
da escola e se ateve ao seu formalismo. E com isso, nos revela o que eu estou
tentando manifestar, aquilo que eu estou tentando pr em relevo que justamente
o carter sistemtico da produo do Direito. Ento, Pufendorf interessante
do ponto de vista tcnico estritamente formal, nem tanto pelo seu contedo.
claro que eu sou obrigado vez ou outra a mencionar at mesmo o contedo e
algumas discusses relativas a ele, por exemplo, quanto ao fundamento do Direito
natural em Pufendorf, que controvertido. H quem diga que ele atribui
fundamento na razo e na vontade divina. Lendo o prprio Pufendorf leitura
que fiz h muitos anos, confesso, num seminrio na Alemanha, em que eu
tentei inclusive dar uma outra interpretao, mostrando que esse fundamento
na razo humana, em Pufendorf, est ligado vontade divina, um estratagema
importante que se estabelece, porque a vontade divina no volta atrs, por assim
dizer. Isso so elementos acessrios dentro dessa tese, porque no esse o seu
objetivo, principalmente o que me interessou mais foi chamar a ateno para a
sistemtica do desdobramento do raciocnio, num homem como este, que
produto da escola. Grocius ou Hobbes, por exemplo, que o antecede, so gnios,
e como gnios, possuem certa liberdade diante das estreitezas de uma Escola. O
Pufendorf, por sua vez, no gnio, e por isso mesmo que ele interessante.
Porque ele fica preso a certos ditames da Escola, e os caracteres da escola se
ressaltam. Da a escolha de Pufendorf. Quanto ao Direito natural, porque no
Suarez? Pelos mesmos motivos apresentados, porque tambm era gnio, e dentro
dessa escala, eu preferi o autor menor. Agora porque Santo Tomas no figura na
bibliografia sobre o Direito natural? Nesse ponto em que eu estou tratando do
jusnaturalismo racionalista desse sculos...
(Machado Paulrio) Mas Vsa faz referncia ao jusnaturalismo racional,
ao invs de dizer racionalista diz racional... Como discpulo de Alexandre
Correa, Vsa. no poderia ter feito essa ligeira confuso...
(TSF Jr.) Creio que seja um problema de terminologia, porque quando eu
uso a palavra racional estou me referindo ao jusnaturalismo que aparece nos

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sculos XVII e XVIII principalmente. E a expresso que est sendo traduzida


com o adjetivo racional a palavra razo. Eu estou traduzindo o Vernunftrecht, o
Direito da razo, inclusive talvez uma outra distino, mais sutil, que seria talvez nos perguntarmos em que medida a palavra razo no seria o Direito da
razoabilidade. Uma indagao que eu no ousaria fazer nessa tese, porque seria
uma tese de per si, mas s vezes eu tenho a minha duvida se o Direito da razo,
para ficarmos num ponto eqidistantes, no seria o Direito da razoabilidade,
porque ele nunca chegou a ser um Direito da razo no sentido cartesiano da
expresso. Por exemplo, Leibniz, que depois de um enorme esforo para reduzir o Direito natural razo, nos seus trabalhos de lgica jurdica, se ns pudermos chamar assim, no seu esforo de anlise combinatria, chegou
irredutibilidade do Direito quilo, isto , prpria razo cartesiana. Em todo
caso, a expresso racional quando est colocada aqui refere-se aos sculos XVII
e XVIII. E no estou me referindo ao Direito natural medieval, nem ao antigo,
que eu reconheo que tem diferenas marcantes. Eu quero com isso mostrar
que o Direito natural jusnaturalista desses sculos a que eu me refiro de algum
modo abandona a tradio medieval, principalmente porque vai pouco a pouco
retirando o carter tico. E quando eu tomo a expresso razo nesse sentido
neutro. A circunscrio do captulo me parece que evitaria esta dvida, embora
eu reconhea que a distino entre Direito natural racional e Direito natural
racionalista possa ser feito quando no h meno a datas e nem a nomes. E
como aqui h meno a datas e nomes e pocas, eu tenho a impresso que
racional sempre no sentido do racionalismo e no no Direito racional em geral.
Bem, nesse sentido evidente que eu nunca atribuiria a Santo Tomas crena
ilimitada na razo humana, de modo algum.
Quanto p. 62, no que diz respeito noo de soberania, V.Exa. menciona a inexistncia de uma bibliografia mais abrangente, confesso que eu tive
uma dificuldade com essa tese no que diz respeito ao prprio tema, que o
tema da funo social da dogmtica jurdica e em relao ao qual, eu, particularmente, encontrei uma bibliografia pequena. Ento, toda a bibliografia
acessria, e no , por assim dizer, de utilizao imediata na tese. uma bibliografia indicativa, para mostrar ao leitor no que eu estava pensando quando
mencionava o tema. Por exemplo, o tema do Direito natural, que foi mencionado h pouco. Eu estava pensando nisso, veja-se Puferndorf. A mesma coisa
aqui no que diz respeito ao conceito de soberania, claro que eu no estou
interessado e no estava interessado, aqui nesse passo, em estudar o conceito

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de soberania. Isto era apenas um elemento dentro desta viso. A bibliografia


sobre cada tema ser exemplificativa, no sentido de mostrar aquilo em que eu
estava pensando, sem evidentemente nenhuma inteno de citar os autores
mais importantes sequer. Aqui a bibliografia apenas tem a virtude da limitao do texto, no sentido de mostrar que eu estava pensando nesses autores
quando escrevia sobre isto. Mas no estou esgotando, nem falando tudo sobre
esse assunto.
Sobre o assunto da racionalizao e da soberania, o que eu estava pensando era que o conceito de soberania era um dos termos centrais, ao meu ver,
para entender o pensamento dogmtico tal como ele surge, no sculo XIX. O
que eu estava pensando aqui era principalmente na passagem da soberania
vinculada a uma entidade concreta para uma forma de soberania vinculada a
uma entidade mais abstrata. Por exemplo, a nao. O processo de racionalizao ao qual V.Exa se refere na sua indagao, esse conceito de racionalizao
no est vinculado, naturalmente, a nenhuma discusso de natureza lgica.
Nesse caso, menciono Hart apenas como uma indicao. Dentro do esprito
da tese, eu estava me referindo muito mais racionalizao social, que aparece
dentro de uma perspectiva weberiana ou do prprio Luhmann que citado
tambm, nesse passo, e se refere a um modo pelo qual a soberania pode ser
afirmada sem que ela se torne um alvo perigoso quando ela atacada de tal
modo que a quebra no ponto culminante poderia significar a quebra do sistema. Esse o ponto de racionalizao mais importante que ocorre na passagem
para o sculo XIX. Colocarmos a soberania na nao e no no rei faz com que
se abra uma perspectiva de argumentao com que se possa lutar contra o Rex,
sem que a noo de soberania seja abalada. Ns criamos condies de argumentao e a est o teste de racionalizao. Quando ela se concentra numa
figura mais concreta como o Rex, a sua derrubada pode significar a derrubada
do sistema. Quando ela se concentra na nao, a derrubada do governante
pode significar a preservao da nao e, por conseguinte, da soberania.
(Prof. Machado Pauprio) Mas a soberania da nao pode tornar-se to
ilimitada quanto a soberania do Estado.
(TSF Jr.) Bom, esse um risco que est imanente noo de soberania
e esse talvez um dos maiores riscos da sociedade moderna. Agora, quando
ns substitumos o Rex pela nao, essa possibilidade, ao meu ver, cresce. Digamos assim, que o despotismo de um homem muito mais perigoso que o
despotismo da nao. A histria nos mostra muitas vezes isso, ns resolvemos

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um problema, mas s vezes criamos um outro muito pior. Soberania jogada na


nao cria a possibilidade de domnio da burocracia, com todos os riscos imanente a ela. Alis, esse o problema que ns enfrentamos no mundo moderno. Hoje essa soberania ligada nessa entidade abstrata nos absorve e ns no
temos contra quem lutar. mais fcil lutar contra um homem do que lutar
contra fios invisveis que nos seguram aqui e ali pelo pagamento de uma taxa
e coisas desse tipo. A racionalizao gera outros problemas em cadeia e isso
o que gera no homem possibilidade de transformao.
(Prof. Machado Pauprio) Mas a racionalizao no incluir a queda do
absolutismo, do conceito absolutista por um conceito mais relativista?
(TSF Jr.) De certa maneira sim, tanto que na passagem do sculo XVIII
para o sculo XIX ns j notamos isso. Sem tomar partido a respeito do relativismo ou do absolutismo, percebemos que as posies mais relativas tomam
corpo a partir do sculo XIX.
Na p. 184, quais os interesses que os valores manifestam? No so os
valorais morais, no haveria uma certa contradio entre os valores morais e os
interesses materiais? Eu aceito perfeitamente que muitas vezes os valores morais
podem contrariar interesses materiais. A minha colocao aqui no exclui essa
possibilidade. Mesmo porque eu pensei nesse problema e tive o cuidado, aqui,
de trazer a discusso para um grau de abstrao que me permitisse uma anlise, at certo ponto, descritiva do problema. Isto , na prpria definio de
valor, interesse, ideologia, eu, intencionalmente, no assumi uma posio de
axiologia. Tentei manter aqui o mtodo que orienta toda a tese que descritivo, no me pus no lugar do axilogo, portanto, no entrei num problema de
ontologia... (trecho inaudvel).
Ora, evidentemente pode haver certas contradies entre certos interesses e
certos valores. Nem todo valor manifesta todos os interesses. O valor sempre
opo, escolha, portanto, em qualquer valor eu tenho a manifestao de alguns
interesses mas no de todos. Assim, certos valores morais vo contradizer certos
interesses materiais, mas vo manifestar outros interesses, intelectuais, por
exemplo. perfeitamente possvel isso. E a posio que eu adoto est baseada
num plano abstrato para permitir condies de anlise, intencional essa distncia.
Quanto ao conceito de ideologia, eu no esqueci apenas o Prof. Nelson
de Souza Sampaio, esqueci de muita gente...
(Machado Pauprio) Bom, mas no Brasil uma obra fundamental.

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(TSF Jr.) De fato. A bibliografia no completa com respeito a nenhum


desses temas marginais dentro da tese, era apenas exemplificativa.
V.Exa. me pergunta porque os valores so expresses abertas, reflexivas
e instveis. Aqui eu estou, em parte, no pensamento de Luhmann, em parte
eu avano um pouquinho, por assim, dizer, em relao a ele, e digo algumas
coisas que ele no chega a dizer e que me parecem pertinentes. Eu tive a
impresso na argio que V.Exa. achou estranha a expresso instveis.
Porque eu utilizei o temo instvel? Refiro-me a uma instabilidade de natureza
semntica. Os valores so semanticamente instveis, fazem afirmaes
genricas, mas so instveis no sentido de um semntica concreta. Em outras
palavras, dificilmente em termos de universalidade vamos encontrar ningum
contra o valor Justia. Acho que isso relativamente pacfico apenas alguns
autores da linha nitzcheana diriam o contrario. A afirmao universal da
Justia pode ser feita com tranqilidade. O problema definir o que o
justo ou o injusto concreto. Aqui que ocorre uma instabilidade semntica
do valor, porque se ele fosse fixo e rgido, ele resolveria pouco, teria pouca
utilidade ao homem. Da a importncia da ideologia. Note que eu tentei ao
mximo usar esses termos, valores e ideologia, de modo no apaixonado, tentei
ver na ideologia uma importncia pulsional, como se v bem no incio da
tese. A funo da ideologia , justamente, diminuir essa instabilidade
semntica. A ideologia mais fechada, menos instvel, permite que cheguemos
ao concreto de maneira mais rpida, e tem tanto maior importncia quanto
mais complexa a sociedade e se exigem solues rpidas. Em sociedades mais
estveis, pouco complexas a ideologia tem menos importncia. possvel
trabalhar com valor sem que a ideologia se imiscua muito a dentro. Mas
quando a sociedade cresce em complexidade e a instabilidade dos valores se
revela aguda, a ideologia cresce. Nesse sentido, respondendo a outra observao,
claro que ideologia uma perverso, mas no sentido metafrico, no estou
usando essa palavra no sentido tico da expresso, mas no sentido usado pelo
prprio Luhmann. Ela uma perverso no sentido funcional e no no sentido
tico, ela retira do valor a sua maior qualidade que a universalidade de certa
maneira, isto , essa possibilidade de abarcar todas as situaes e nelas de
servir de guia. Nesse sentido ela perverte realmente. E no s os valores, eu
mencionei apenas o valor.
V.Exa pergunta: liberdade no sentido liberal valor ou ideologia? Eu
tomaria liberdade, no sentido liberal, como ideologia, e a palavra liberdade no

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sentido liberal, j possui vrios significados, o que j uma perverso ideolgica da liberdade, porque ela muito mais do que o liberalismo diz.
Bom, faltou o relativismo, mas acho que VSa. j saberia mais ou menos
para onde se encaminharia o meu pensamento depois do que eu falei a respeito de ideologia.
(Miguel Reale) Com a palavra o Professor Paulino Jacques
Sr. Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. Li o trabalho de V.Sa. na maior
ateno e simpatia. V.Exa. escolheu um dos temas mais palpitantes dos dias
que vivemos. Isto , funo social, que uma das caractersticas do nosso
sculo. Toda atividade do estado ou social deve dirigir-se no sentido da sociabilidade, o que vale dizer, no sentido do bem comum. J que o sculo XIX
caracterizou-se, como sabe V.Exa., pela condio individual, uma proteo
quase fantica do individuo, oriunda da revoluo francesa. E o sculo XXI, se
que posso aventurar algo a respeito, a meu ver, h de se caracterizar pela
funo comunitria, no bom sentido da palavra. Ento, nesse particular eu
louvo sem medidas a escolha do tema de V.Exa.
Quanto dogmtica, nos sabemos que ela constitui como que o cerne da
rvore jurdica. Quem assegura fora, vigor, vivncia ao Direito a dogmtica.
Da porque ela fundamental, como V.Exa. acentuou muito bem na parte
final da sua tese. Nos dias em que vivemos em que parece que um materialismo pragmtico invade e pretende dominar a civilizao, s interessa o que
til imediatamente e isso ser sem dvida se assim continuarmos a crise fatal
da dogmtica, a ausncia de eidtida e de ideologia adequada no contedo do
Direito. Isso ser um perigo, repito, importar na prpria crise, seno na derrocada da civilizao por excesso de pragmatismo e ausncia de ideologia.
como o corpo humano, quem lhe d nimo, vida, a alma. Um corpo humano
sem alma um cadver. Um Direito sem ideologia, se no for um cadver, ser
coisa semelhante, uma mmia. Por isso nesse particular tambm louvo VExa.,
que escolheu um dos fenmenos mais importantes dos dias enigmticos em
que vivemos. Para onde vamos? Ningum com segurana poder responder.
Quanto ao mtodo adotado por V.Exa., me parece perfeitamente adequado, um mtodo histrico comparado para trabalhos desta envergadura.
A linguagem j foi apontada magistralmente pelo meu eminente colega e
amigo, Professor Machado Pauprio, que tambm catedrtico de lngua
portuguesa. Mas, com maior respeito que merece o eminente colega e amigo,

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eu lembraria que VExa. no escreveu um romance, nem um poema, fez um


trabalho acadmico, srio, onde pode admitir-se uma certa liberdade de linguagem. Ento, nesse particular, a mim me parece que isso no diminui em
nada o valor real do seu trabalho.
No que diz respeito bibliografia, ela, como acentuou o eminente Professor Machado Pauprio, meu prezado amigo, atual. Basta dizer que VExa.
cita livros, em lngua alem, do ano de 1978, isto , do ano que VExa. escreveu
seu trabalho. Isto bastante louvvel, revelando que VExa. est perfeitamente
atualizado, embora como que dominado, inspirado, pela filosofia jurdica alem. Acho que no m inspirao. Os alemes, em que posam pesar os seus
defeitos mas ningum perfeito, s Deus o estiveram sempre na vanguarda do pensamento social. Acho que as fontes de que VExa. se valeu so vlidas,
mas, no decurso da minha argio, terei oportunidade de referir alguns trabalhos que VExa. esqueceu de citar, embora no relacionados diretamente com o
tema fundamental do seu trabalho. Mas a mim me parece que uma tese de
ctedra no impede um candidato como VExa., de real valor, sem dvida, de
aprofundar e ampliar suas observaes de modo a dar ao trabalho o maior
realce imaginvel. E VExa., pelo que li e sei, tinha condies para fazer isso.
Quanto ao mrito, vou me deter apenas em duas questes, que embora
no estejam diretamente vinculadas ao seu tema, de qualquer forma poderiam
torn-lo mais vigoroso no digo compreensvel, mas vigoroso. Mas VExa
entendeu no fazer tais consideraes.
Nas pginas 84, 86, 177 e 180, entre outras, VExa. fala da relao que
existe entre Direito e poltica. E que isto no o tema essencial de VExa,
como o Sr. mesmo j falou. Mas nada impedia, repito, que VExa precisasse o
seu pensamento a respeito em um tema fundamental do Direito nos dias em
que vivemos.
Lembro a VExa. que j Aristteles, a quem Augusto Comte denominou,
certa vez, de o prncipe eterno dos filsofos e realmente me parece que o ,
estamos hoje falando dele ainda , no seu Organon, ao classificar as cincias,
as artes e os saberes em geral coloca o Direito como saber de ao, de agir, entre
a tica e a poltica. Esta organizando a Plis, e aquela determinando a conduta
dos homens dentro dessa cidade. Ento, sem dvida, podemos dizer que
Aristteles considerava o Direito como um fenmeno tico-poltico, ou, por
assim dizer, a poltica da boa conduta no meio social, na vida em comunidade.

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E Aristteles foi repetido at Kant, durante dezoito sculos. Mais tarde vamos
ver, repetindo Aristteles nesse particular considerando o Direito uma cincia
poltica um filsofo ingls, considerado um dos fundadores do utilitarismo,
que foi Jeremias Bentham. A obra dele data de 1789. Vamos encontrar, na
metade do sculo XIX um filsofo que o Sr. no cita, como tambm no citou
Bentham, e que poderia dar mais brilho ao seu trabalho, que Germano
Kirschman, numa conferencia que pronunciou em Berlin, em 1847,
demonstrando o desvalor do Direito como cincia, pois ele entendia que era
uma poltica ordenatria, que organiza, estrutura a sociedade. Era um fenmeno
estritamente poltico e no havia como fugir disso, e por isso o Direito no era
uma cincia exata, uma cincia positiva, como a matemtica ou fsica, com
verdades universais, acima de paralelos e meridianos e do prprio tempo. Aqui,
dois e dois so quatro, na Unio Sovitica, na China de Mao Tse tung, no
Reino Unido... H2O tambm gua em toda parte. Mas liberdade aqui no
o mesmo conceito da Unio Sovitica ou do Reino Unido. Nem o de justia,
solidariedade, autoridade, responsabilidade. Da ao meu ver, aceito a posio
de Kirschamn, quando dizia que Direito uma cincia poltica, com verdades
no universais, mas singulares, que variava nos paralelos e meridianos e dentro
do tempo. Isto em 1847. J depois podemos lembrar, no fim do sculo XIX,
por volta de 1883, um livro do mestre alemo, historiador e filsofo, que foi
Dilthey. Ele, no famoso livro Introduo s cincias do esprito, coloca o
Direito no vrtice das pirmides de todos os saberes. Diz ele que o Direito
um saber no s de sntese, que pressupe todos os demais tipos de
conhecimento, como tambm um tipo de conhecimento de vrtice, que est
l no ponto culminante de todos os saberes. E um fenmeno poltico para
ele. O Direito seria uma espcie de captulo da poltica, da arte de organizar o
Estado. No poltica partidria, claro. Isto em 1883. Depois, ns podemos
lembrar a atuao de nosso insigne Rui Barbosa, na conferencia de Haia de
1907. Ele fazia parte da quarta comisso, que apresentou trabalho sobre a
converso dos navios mercantes em navios de guerra. E, como todos sabem,
precedeu seu trabalho de uma longa introduo poltica, na acepo aristotlica
do trabalho. Depois que terminou o seu trabalho, o presidente dessa comisso
observou que seu trabalho constaria dos anais, mas ressaltou que era vedada
qualquer manifestao de ordem poltica na conferncia. Rui, ento, levantouse e num dos seus mais belos e profundos discursos disse, entre outras coisas,
mas que poltica e Direito estavam to intimamente ligados que, na expresso

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dele, no era possvel levantar uma muralha entre Direito e poltica, tal a
interferncia entre ambos. E perguntou ele, numa imagem muito bonita: haver
debaixo do sol algo mais poltico que a soberania? Ento, fao essa referncia
para lembrar que Rui, apesar de no ser filsofo, mas jurisconsulto, grande
orador, grande mestre do Direito internacional, j pressentia com seu gnio a
interferncia da poltica no Direito. Assim, pode-se dizer que o Direito serve
poltica, pois reduz a normas, postulados teorticos todos os anseios da poltica
como cincia e arte de organizar o Estado e estabelecer a conduta dos homens
e assegurar o bem-comum. Repito, sei que esse no o tema central de V.Exa.,
mas sei que daria mais brilho ao seu trabalho se tivesse definido melhor o seu
pensamento com relao ao Direito e a poltica. E isso que eu gostaria que
V.Exa. fizesse quando responder essa argio em sua primeira parte.
Para resumir, ento, gostaria que me respondesse se V.Exa. entende que
haja, ou no, um relacionamento estreito e fecundo ou infecundo da
poltica como cincia e arte, e o Direito?
Na segunda parte da minha argio, vou revisar um tema que me parece palpitante, embora j tenha sido focado pelo Professor Machado Pauprio,
e no seja relacionado com o objeto da sua tese, mas daria a ele mais vigor e
brilho, repito, que a questo do Direito natural, por assim dizer, em nossos
dias. O jusnaturalismo, denominado de neojusnaturalismo, uma nova concepo do Direito natural.
V.Exa. que abordou o tema da dogmtica, no pode esquecer que o seu
contedo poder ser esvaziado se contiver apenas elementos positivos, normas
objetivas de direto, e no for animado, influenciado, constantemente por uma
ideia universal, que seria a concepo do Direito natural varivel, mutvel de
acordo com os efeitos e as circunstncias da comunidade. Embora isso parea
paradoxal, demonstrarei a VExa, daqui a um minuto, que no .
Novamente volto a Aristteles, o prncipe eterno dos filsofos, na concepo comteana, agora, em tica a Nicmaco, que V.Exa. cita, mas no cita o
livro V, captulo VII, em que Aristteles faz uma distino bem clara entre
Direito Natural, dado pela Natureza, e Direito Legal, estabelecido pelos homens. E d a entender que esse Direito natural que permanente, que
imutvel, na sua concepo, assegura a sobrevivncia do Direito legal. Aristteles foi repetido por muitos sculos, mutatis mutandis, claro, de acordo com
as novas condies e exigncias sociais. Os clssicos romanos como Ccero,

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Papiniano, Ulpiano e Paulo, fazem essa distino entre Direito natural e Direito legal. Os escolsticos, sobretudo So Toms muito bem referido pelo
eminente colega e amigo, Prof. Machado Pauprio , tambm Suarez, um
sbio, no seu Tratado sobre as Lei de Deus, que um monumento, e ainda
antes Francisco de Vitrio, entre outros, fazem essa distino vamos dizer
aristotlica entre Direito natural e Direito legal, para que o Direito natural
constantemente impregnasse, digamos assim, de naturismo ou naturalidade o
Direito humano. Porque o homem um animal natural tambm, no poder
fugir s injunes da natureza, ele um produto da natureza, a obra-prima
da natureza criada por Deus. Como pretender rebelar-se contra as foras naturais ou ignor-las? Isso importar em rebelar-se contra si mesmo. Pois bem.
Os escolsticos referem, mais tarde os racionalistas naturistas se assim posso
dizer, tendo frente Grocius, Pufendorf, Tomasius insigne filsofo alemo,
como VSa sabe, um dos precursores do racionalismo kantiano , e Kant sobre
o qual me deterei daqui um minuto. Vou prosseguir na exposio demonstrando que houve tambm essa distino entre Direito natural e Direito legal
na escola contratualista. Hobbes, Locke e Rousseuau, entre outros.
Mas a influencia Aristotlica, realmente, terminou com Kant, que eu
considero um dos pontos culminantes da sabedoria jurdico-filosfica alem.
V.Exa. conhece os princpios metafsicos da cincia do Direito, embora no os
cite, e sabe a distino clssica kantiana entre Direito inato e Direito adquirido. O primeiro nasce com o prprio homem, que seria o Direito natural; o
segundo, seria o Direito legal de Aristteles. Kant admite um contrato natural. Direito natural fundado na natureza e fonte de todo o Direito. No era ele
um contratualista, claro, ele era um racionalista considerado um dos fundadores do racionalismo moderno. Ele admitia um contrato originrio, no
um contrato social tipo Rousseau.
Esse pensamento perdurou at o fim do sculo XVIII. No sculo XIV,
essa concepo muda, h juristas filsofos alemes que o Sr. no cita , como
Lemberg, em obra bastante conhecida, que escreveu em 1960 a obra O Direito fundado na tica. Ele mostra que o Direito natural deve sempre constituir
o cerne do Direito positivo. Mas, no pode ignorar nem deixar de acompanhar o desenvolvimento histrico. V-se, ento, que ele introduz a o elemento tico, o Direito deveria apoiar-se na tica. primeira vista poderia parecer
absurdo, mas no . Nenhum pensamento social pode escapar s injunes do
momento histrico, imperativo, em que ele se manifesta. Da se origina essa

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concepo atual que ns, neojunaturalistas chamamos de Direito natural de


contedo varivel, diferencivel, ou evolutivo, ou o que seja. E dessa, nascem
outras concepes...
Sr. presidente, terminou o tempo?
(Miguel Reale) Sim, terminou o tempo.
(Paulino Jacques) Bom, terminou o tempo, eu lamento muito. O trabalho de V.Exa. nos leva a grandes consideraes. Com terminou o tempo, no
posso dizer mais, nada, mas gostaria que V.Exa., respondendo a segunda parte, dissesse se aceita ou no o Direito natural de contedo varivel? isso que
eu gostaria que V.Exa. respondesse.
Tem a palavra o candidato
Sr. Professor, gratificante t-lo aqui, que eu conhecia apenas pelos textos de quando eu comeava os meus estudos de Direito, fazendo uma argio que me lembra um pouco as argies tal como so feitas na Alemanha. A
tese um motivo para o professor escolher temas e indagar os candidatos a
respeito desses temas. Foi exatamente o que V.Exa. fez, e eu me sinto gratificantemente provocado por essa oportunidade. De fato, os dois temas levantados por V.Exa. so fundamentais. Como V.Exa. mesmo reconhece, no so
temas precpuos da tese, mas esto dentro dela inevitavelmente.
Quanto s observaes iniciais, eu tenho a impresso que eu poderia deix-las de lado no que dizem respeito linguagem, V.Exa. j fez as suas observaes. No que diz respeito a bibliografia, ela foi feita no correr da sua argio, e
eu me penitencio novamente, pois no tive a oportunidade de fazer um trabalho abarcante ou abrangente de todos os temas, com uma bibliografia exaustiva
com respeito a todos os temas paralelos que entram na tese.
Bom, sobre o primeiro tema: a relao entre Direito e poltica. O tema
tratado dentro da tese de uma forma que eu diria no linear, mas diagonal, por
assim dizer. Eu no tenho um captulo especfico de Direito e poltica, nem
isso um tema que vai crescendo no correr da tese. um tema diagonal
porque a atravessa de ponta a ponta, sem que haja necessariamente um crescimento. Em todos os temas, ele est por detrs. A relao, como V.Exa. bem
reconhece no fcil de ser estabelecida. Mormente a partir de um pressuposto de natureza metdica e que se refere aos dois pares da expresso Direito e
poltica. Quando falamos nessa relao, seria necessrio que se esclarecesse se
estamos tomando a palavra Direito no sentido da cincia, ou do seu objeto, o

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mesmo vale para a poltica. Portanto, quando se pergunta qual a relao que
est por detrs, Direito e poltica, eu acho que eu deveria distinguir os dois
planos, que esto inter-relacionados, mas que so diferentes.
Tendo em vista o tema da tese, que a dogmtica jurdica e sua funo
social, distinguindo-se os dois planos, Direito como cincia, ou Direito como
objeto, os dois sentidos se relacionam dogmtica. Alis, isso eu tentei mostrar de maneira diagonal, no correr da tese, j na introduo da tese, onde que
chamo ateno para esse fenmeno, de como a poltica, nesses dois sentidos,
interfere na dogmtica jurdica. Isso j afirmado na introduo da tese, mesmo porque ali se coloca a posio metodolgica e ali se reconhece essa influncia. Quanto ao outro aspecto, a influncia da prpria atividade poltica no
pensamento dogmtico, isso ento vai sendo explicitado atravs da parte histrica, como por exemplo no que diz respeito ao pensamento romano, em que
eu tentei mostrar esse aspecto. Eu, inclusive, tentei excluir aqui o Direito
romano como objeto, mas o pensamento romano tem uma ligao ntima com
a vida poltica, e o que fato me chamou ateno era que a escolha dos jurisconsultos era senatorial, isso no era por acaso. Isso tinha uma relao primordial
entre Direito como dogmtica jurdica ou pensamento jurdico, e a prpria
vida poltica. Isto analisado subsequentemente dentro do paradigma dos
glosadores, depois isso se retoma no perodo do jusnaturalismo racionalista,
atravs da ligao das teorias de Direito natural racionalista e o conceito de
revoluo, ou melhor, e as prprias revolues que se fizeram e que mostram
a relao ntima entre Direito e poltica, nesse sentido, entre a doutrina jurdica e a atividade poltica. E isso se prolonga at final da tese, inclusive o ltimo
captulo toca no problema do Estado de Direito trazendo tona de novo esta
relao a tela.
Mas, na sua indagao, eu tenho a impresso que foi a outra relao que
lhe chamou mais ateno, isto , a ligao entre a cincia poltica e a prpria
dogmtica jurdica. Os dois enfoques dessa relao, de fato, esto na sua argio, mas a primeira me pareceu preponderar, sobretudo pela sua referencia
a Aristteles, que fala do Direito como saber ligao ao, que se coloca
entre a tica e a poltica, ento, o Direito como um fenmeno tico-poltico.
Aqui, evidentemente temos de fazer a distino: Direito como fenmeno tico poltico em que sentido? De objeto ou de conhecimento?
No que diz respeito ao Direito como fenmeno tico-poltico, em termos de conhecimento, e citando o exemplo aristotlico, eu diria que h uma

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certa evoluo na cincia ocidental no que diz respeito ao fenmeno social, em


que certas distines bsicas como essa aristotlica, que liga indelevelmente o
Direito poltica, vo sendo transformadas progressivamente e de maneira
que torna muito mais difcil do que ela era ao tempo de Aristteles, quando
ela podia ser afirmada com uma certa segurana.
Digamos que toda filosofia social da antiguidade eu no posso usar a
expresso cincia social , em Aristteles, por exemplo, isto , a reflexo sobre
a sociedade naquela poca est muito ligada ao fenmeno da Plis, portanto,
ela e extremamente concreta. Observamos, e V.Exa. tem razo, pois o Direito
se acha intimamente ligada vida na Plis, para o grego. Isso representava um
processo de separao em relao barbrie, aos outros, aos selvagens, aos que
no eram gregos. Portanto, a Plis era realmente um instrumento de vida
social, de racionalizao da vida social. O Direito era algo a proeminente,
estava intimamente ligado essa vida na Plis e quelas caractersticas que
faziam da comunidade grega uma Plis. A liberdade do cidado, portanto, da
sociedade civil; a possibilidade de regulao, dentro da sociedade, por uma
srie de instrumentos que a Plis trazia e transformava em instrumentos sociais. A amizade transformada em instrumento social, at mesmo o amor transformado em instrumento social. A linguagem aristotlica e platnica tambm
esto ligadas a isso. Portanto, a relao entre Direito e Plis, e poltica nesse
sentido intensa, muito estreita na antiguidade.
Em Roma isto persevera. A partir da idade media, ns comeamos a
notar algumas ligeiras transformaes. Ns temos ainda em substncia a Plis
grega, portanto, a concepo em substncia legada Plis. Mas a concepo
medieval da sociedade ligeiramente diferente, ela no se vincula tanto quela
Plis que representava um processo de separao em relao barbrie, mas
essa Plis tem um outro tipo de fundamento. Primeiro, isto ocorre pelo alargamento dessa Plis. A Idade Media no mais a Grcia, uma outra concepo da cidade medieval h uma comunidade muito maior do que aquela que
existia na Grcia e que tem um sentido universal diferente da anterior. Nesta
comunidade, cujo fundamento ser de origem teolgica, que poderamos ainda chamar de Plis, o papel do Direito vai sofrer modificaes. A sociedade
no mais identifica pura e simplesmente Plis. Podemos aqui falar em
civitas, mas na civitas Dei. Ento a relao entre Direito e comunidade
ligeiramente modificada, j comea a ser proeminentemente um sentido tico, e no poltico, no sentido antigo. O aspecto tico e a tica ligada ao pensa-

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mento divino comeam a tomar conta do Direito, h uma ligeira transformao aqui, mas extremamente importante, porque me permite perceber um
incio de distanciamento entre Direito e poltica. Na medida em que a tica
mais universal, ligada revelao crist, h uma progressiva distancia entre
Direito e poltica, distancia essa que vai se acentuar com o advento das guerras
religiosas. Essa distancia prepara a secularizao posterior do Direito. Essa
secularizao vai ter uma importante interferncia na relao Direito e poltica, isto , essa distancia que vamos observar, paulatinamente, a partir da idade
mdia, vai provocar uma separao entre Direito e poltica de tal maneira que
o Direito vai, aos poucos, assumindo a funo de um instrumento da poltica.
Isto vai provocar uma srie de me permita usar a palavra perverses do
prprio Direito, no decorrer dos sculos.
Pois bem. J a partir do renascimento, h uma outra transformao no
meu ver importante que recoloca esta acentuada distancia ou diferenciao do
Direito da poltica e at da tica. Ento, a tese inicial de Aristteles, onde o
Direito est ligado tica e poltica sofre transformaes. Primeiro, separase da poltica, e depois separa-se da prpria tica. Essas transformaes esto
novamente ligadas a uma concepo diversa da sociedade, que cresceu. Temos
a nao j no sentido renascentistas. As comunidades so muito maiores,
aparece a sociedade no sentido burgus, o prprio vocabulrio das cincias
sociais se transforma. Ele ainda est preso nas qualidades do indivduo, ainda
se fala nas virtudes do indivduo, na amizade, na fortaleza, isto , toda a linguagem da cincia social daquela poca est ainda impregnada disso, mas j
comea a aparecer outros termos, onde se procura ver a sociedade no mais
como Plis ou civitas Dei, mas se comea a ver a sociedade numa concepo
ligada ao burgo. A sociedade passa a adquirir a conotao de sociedade econmica e isso atinge mais uma vez as relaes entre Direito e poltica. A ligao
do Direito economia comea a preponderar nesse perodo, e isso que vai
fazer da relao entre Direito e poltica um grande problema. No que no
tenha sido antes, mas agora se torna um problema agudo. O crescimento das
declaraes de Direitos individuais, por exemplo, o problema da proteo do
indivduo contra o Estado. A relao da cincia jurdica e da cincia jurdica
se torna uma relao at certo ponto no mais amistosa, por assim dizer. O
sculo XIX um sculo de contradies, onde todos esses elementos interagem. um sculo difcil. No presente momento, eu diria que ns chegamos a
uma situao que a complexidade social nos exige, da cincia do Direito, uma

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progressiva capacidade de diferenciao conceitual que me permita ver essas


progressivas transformaes, mas tambm as diferenciaes internas da relao entre Direito e poltica. A sociedade se tornou de tal modo complexa,
hoje, que o jurista percebe uma gama de relaes entre o Direito, a poltica, a
tica, a religio, que so difceis de serem apreendidas porque se revelam de
modo intrincado, um paradoxo, porque elas se separaram, mas ao mesmo tempo
se tornaram intricadas. O Direito um objeto complexo exatamente por isso.
Nesse termos, podemos entender, embora no precisemos aceitar nem sublinhar, o empenho de um autor como Kelsen, em separar a cincia do Direito
da poltica. Nesse intricando em que ele se v, quase como esforo ltimo, ele
tenta ver a cincia do Direito ali dentro.
(Paulino Jacques) Eu pediria a V.Exa. um segundo, para uma observao. V.Exa. falou em Kelsen, um grande mestre, mas eu lembro de um contemporneo dele, Lidholz, que disse num de seus magnficos trabalhos, que o
Direito de Kelsen um Direito sem Direito, de to esvaziado de outros elementos sociais, como a economia, a sociologia, a histria. Seria como que um
ovo de galinha, se assim posso dizer, sem gema e clara. Seria a casca. E casca
no nada, isso que eu quero dizer.
(TSF Jr.) A afirmao de V.Exa. confirma tudo aquilo que eu estou
dizendo. Chegou-se a um autor que chega justamente a esse extremo, de ficar
s com a casca. No que eu esteja sublinhando, aqui o contrario. Minha tese
uma tese no kelseniana, por excelncia. Apenas citei o exemplo dele como
uma tendncia, onde chegamos a uma separao radical.
(Paulino Jacques) A minha argio teve um objetivo nico: dar a V.Exa.
a oportunidade de demonstrar a profundidade e a extenso de seu talento.
(TSF Jr.) Muito obrigado. Bom, nesses termos, onde que ns chegamos? Qual a relao entre Direito e poltica?
(Paulino Jacques) Agora, eu gostaria que V.Exa. resumisse a sua resposta, dada de maneira brilhante sem dvida, se considera o Direito como cincia
exata, como a matemtica e a fsica, ou uma cincia poltica ou se quiser uma
cincia dialtica, com verdades que variam com os paralelos e meridianos dentro do tempo. Somente isso.
(TSF Jr.) Certo. Uma resposta assim, sem uma argumentao precedente, pode ser perigosa. Mas como V.Exa. est me pedindo, eu lhe diria isso:
repetindo o que est na tese, a dogmtica jurdica no essa cincia exata, sem

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dvida. claro que existe aqui uma outra dvida que saber se a dogmtica
jurdica resume toda a cincia do Direito. Isso um outro problema. A dogmtica jurdica sem dvida no essa cincia, cartesiana, por assim dizer.
Quanto a isso, no h dvida.
E agora eu chego ao final do meu pensamento. A sociedade ocidental, at
a primeira metade desse sculo, foi se encaminhando para essa progressiva separao do Direito da poltica, da religio, da sociedade de forma geral at culminar nessa forma kelseniana do ovo sem a gema e sem a clara, como disse V.Exa.
Pois bem. A partir da segunda metade do sculo XX, que ns estamos
vivendo, estamos sentindo uma espcie de retomada. No a retomada do
sculo XVII, XII ou III ou IV a.C. Ns vivemos numa outra sociedade, mas
notamos, sem dvida, que vivemos numa sociedade que, sem dvida, o Direito se transforma no seu processo cognitivo. Isto est dito e afirmado no fim da
minha tese, onde eu chamo ateno para esse dado. Vamos dizer assim, a
cincia do Direito tende a se reaproximar da cincia social de modo geral. Isso
eu acho extremamente bom e necessrio.
Permita-me agora passar ao problema do Direito natural, por conta do tempo.
Trata-se de outro tema de muita discusso. Conhecemos obras divergentes, difceis de serem traduzidas a um denominador comum. Tanto que
um pensador contemporneo, citado pelo Prof. Machado Pauprio, no seu
livro Introduo axiolgica do Direito, nos tenta fornecer uma orientao
para o problema, e nos faz uma classificao enorme de fazermos uma diferenciao entre os diversos conceitos...
(Paulino Jacques) V.Exa. que estudou na Alemanha sabe que l h uma
espcie de renascimento do Direito natural. Eu no posso afirmar com exatido, mas, Radbruch, o grande mestre da valorao, antes de seu falecimento,
teria feito declaraes no sentido de aceitar mais ou menos a teoria de Stammler, do Direito natural de contedo varivel, uma espcie de Direito justo, que
seria o ideal stammleriano.
(TSF Jr.) Certo. Eu conheo esse renascimento na Alemanha. Inclusive,
a respeito especificamente de Radbruch, conheo at autores que foram discpulos dele e que tentam demonstrar que ele no era relativista como lhe atriburam, que ele sempre jusnaturalista, mas no entenderam o que ele dizia.
uma tese controvertida, mas o discpulo tentou salvar o mestre por essa perspectiva, at mesmo em funo da guerra.

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Mas eu vejo que na sua exposio, h primeiro uma afirmao do Direito


natural como diferente do Direito legal. E depois vem a pergunta: aceita o
Direito natural de contedo varivel? Bom, aqui ns temos de diferenciar de
novo as distintas perspectivas.
Digamos, assim, do ponto de vista da tese, o Direito natural entra aqui
no como objeto, porque eu no estudo o Direito natural mas o seu papel
dentro da dogmtica jurdica. Nesse ponto de vista, a questo sobre se ele tem
um contedo varivel secundria. de extrema importncia histrica.
Bom, se existe um Direito natural de contedo varivel isso significa, de
minha parte, assumir uma posio como de Stammler. Nesse sentido, eu
preferiria assumir uma variante da posio de Stammler. A ideia de que a
invariabilidade do Direito natural, e esse o ponto mais importante porque
o contedo varivel quase que afirmado secularmente. A grande questo
est em saber onde estaria sua invariabilidade. Eu diria que ela est ligada
principalmente nos pressupostos Tericos da doutrina...
(Paulino Jacques) Mas eu lembro a V.Exa. que Aristteles, certa vez,
afirmou que Direito no era como fogo que ardia do mesmo modo na Grcia
e na Prsia.
(TSF Jr.) Sim, eu sei. Eu no entrei na assunto, porque o tempo est
acabando, mas a prpria noo de Direito natural em Aristteles no assim
to imutvel, como se costuma dizer. A natureza ali a que ele se refere, o que
reforado na Retrica, no livro X, por exemplo, ns notamos que a noo de
Direito na physis no exatamente isso. Nesse sentido, o Direito natural no
assim to imutvel. Entra aqui a noo de acaso, que vai propiciar inclusive
todo o desenvolvimento do Direito. Mas deixando de lado esse autor e o
carter da imutabilidade, e voltando posio que V.Exa. me pediu, eu estava
explicando que o problema da invariabilidade do Direito natural est localizado muito mais em certos pressupostos tericos, em certas premissas tericas,
mais do que propriamente em problemas de contedo. Por exemplo, uma
premissa terica universal de todos os autores jusnaturalistas a sua posio
superior, isso universal. No h autor que negue isso.
(Paulino Jacques) Como a fonte de todo o Direito positivo...
(TSF Jr.) Essa a segunda premissa. A primeira de ordem formal, ou
seja, ele hierarquicamente superior. A segunda de que ele a fonte de todo
o Direito, de todos os outros Direitos positivos. Essas duas premissas esto em

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todos os autores de Direito natural. Aqui eu tenho algo que entre os jusnaturalistas , inclusive, universal, na teoria. Outro problema, evidentemente,
saber se existem outros problemas universais no plano do Direito objeto. E
aqui ns cairamos em dificuldades muito grandes.
(Paulino Jacques) como que uma universalidade, se assim pode-se
dizer, singular...
(TSF Jr.) Sim, uma universalidade singular, de fato.
(Paulino Jacques) Se que no um paradoxo.
(TSF jr.) Sim, se no for um paradoxo (risos).
Eu reconheo que muito difcil tomarmos uma posio quanto uma
universalidade em relao a isso A prpria noo de natureza uma noo
controvertida. No simples reduzirmos isso a uma unidade, inclusive, ns
vamos perceber essa dificuldade na obra de Stammler.
(Paulino Jacques) V.Exa., um segundinho por favor. Na ltima pgina
de seu trabalho, V.Exa. demonstra, com razo, o receio da crise que a dogmtica vai sofrer no resto desse sculo e no sculo seguinte. Eu digo exatamente,
por isso, por falta de Direito natural, de um princpio deontolgico que possa
anim-la e dar-lhe cada vez mais vigor. A dogmtica como est, cada vez mais
dominada pelo pragmatismo, imediatismo, utilitarismo, pode mesmo perecer.
E com ela, perecer a ordem jurdica e ser o fim da civilizao. Ento ao meu
ver, o Direito natural garantir o bem da dogmtica, um princpio ordenador
do bem comum.
Perfeito. Inclusive, a prpria tese minha era no sentido de mostrar o risco
que corre a dogmtica de desaparecer inclusive como forma de pensamento
tpica. Ns vimos isso acontecer com outra importantssima forma de dogmtica, que a teologia. Lembro-me de um professor, um tempo atrs, que me
disse que estava na Universidade de Paris esperando o dia que teologia seria
transformada em cincia das coisas divinas ou qualquer coisa assim, nesse
sentido de tcnica.
Agora, esta dvida que V.Exa. levanta uma dvida crucial, porque no
problema saber se a prpria dogmtica pode restaurar a dignidade do Direito natural dentro dela, na medida em que ela preenche uma funo social. O
problema saber se a sociedade ainda vai ter fora de reassumir esses princpio, pois o que percebemos na sociedade moderna o contrrio. a dissoluo de certos princpios fundamentais. A dissoluo da famlia, por exemplo.

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Sem dvida um fato e o grande problema como responder a isso. O Direito natural tem uma vantagem: tem um grau de conceptualidade abstrata que
lhe permite abarcar diversos instrumentos, portanto, tem um aspecto integrador. Mas ele tem uma desvantagem: ele distante da prxis, e esse o grande
dilema do jurista moderno.
(Miguel Reale) Com a palavra o Professor Edgar Mata Machado
(Agradecimentos banca)
Professor Tercio, li sua tese com o maior interesse, sobretudo porque
esperava que o Sr. colocasse o problema da funo do Direito na transformao da sociedade. Mas confesso que me assustei um pouco com o ttulo, ao me
deparar com a questo da dogmtica. S me repus desse susto quando li o
final da primeira pgina. Pois eu me perguntava se para o Prof. Tercio dogmtica jurdica significa cincia do Direito e aqui j temos uma primeira objeo. Eu prefiro chamar a cincia do Direito s e simplesmente de Direito. O
Prof. Tercio usa com muita inteligncia o famoso livro de Foucault em que ele
faz uma chamada arqueologia das cincias humanas. E o Direito muito mal
situado dentro desse livro. E aqui eu encontro uma espcie de arqueologia do
Direito, sob o nome de dogmtica jurdica. Isso no me surpreende, porque o
autor da tese, logo pgina 03, confessa uma declarada crise da dogmtica
jurdica em relao s exigncias sociais, polticas e econmicas de nosso tempo. Isso reativou a minha esperana de encontrar no seu livro os elementos de
utilizao no s do Direito como cincia, com D maisculo, como da atividade dos juristas que vo aos poucos sendo substitudos por tecnocratas que
eventualmente conhecem Direito, mas que na maior parte dos casos conhece,
ou melhor, estabelece a chamada anti-lei.
No me surpreendo tambm porque o Professor coloca como matria
fundamental da funo da dogmtica jurdica o problema do domnio poltico.
Aqui eu menciono outro livro que VExa. usa com muita inteligncia, que
de Hannah Arendt, e coloca o problema da tirania e da ao desptica, o
problema da Plis, coloca muito bem desde as primeiras pginas quando se
refere s relaes entre teoria e prxis e pergunta: como legitimar o domnio
poltico? Nesse mesmo livros dessa autora, Entre o passado e o Futuro eu j
no sei se ns estamos, eu, voltados para o futuro. Estaria o candidato voltado
para o passado? Creio que no. Nesse livro, Hannah Arendt cita frase famosa
de Plato, no sentido de que a lei soberana sobre todas as coisas, alis eu
preferia dizer o Direito soberano sobre todas as outras cincias porque

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em geral, as tradues do ingls traduzem Law por Direito. Nesse livro, Hannah
Arendt lembra a frase de Plato, a lei o dspota dos governantes, e os
governantes os escravos da lei. Essa funo desptica uma funo de casa, e
aqueles que esto sob os domnios do dspota so os escravos.
Prossigo, na leitura do livro, vejo bem quais so os problemas que ele
coloca. Qual a funo que a cincia jurdica toma na sociedade? Aqui eu diria
que a pergunta seria: qual a funo que o Direito assume ou pode assumir na
sociedade atual.
interessante a segunda pergunta, como a sociedade acaba por influir na
elaborao da cincia, do Direito. Eu no creio que na leitura de sua tese que
VExa. identifique dogmtica jurdica com cincia jurdica. Ainda h pouco o
famoso economista que tambm entendido de Direito, Alfred Sauvy, publicou um livro sob a situao da Frana. Le coq, lautruche et le bouc missaire.
O galo, o avestruz e o bode expiatrio. O galo que o smbolo da Frana, o ato
de grandeza, fora, o ato as vezes militar, se vai transformando na avestruz que
esconde a cabea debaixo da areia para no ver a realidade. E o bode expiatrio,
diz ele, o Estado.
Essa notinha eu tomei um pouco, assim ao sair de casa, em relao a p.
16 do seu livro, quando V.Exa. lembra que a ligao entre cincia e atividade
estatal. Est falando na cincia em geral ou na nossa cincia, na cincia do
Direito? Diz que essa relao serve de mascaramento para relaes de domnio, as quais deixam de parecer como processo de formao da vontade para
assumir a forma de uma tecnocracia que como forma, como sistema de
governo algo inexistente antes de passar algum tempo.
Todo o seu captulo primeiro dedicado s origens do pensamento dogmtico. Eu teria muitas observaes a fazer. Algumas, talvez, de carter considervel, mas apesar da grande rea que V.Exa. dedica s origens do pensamento
dogmtico, no final, eu respeito o ponto de vista de V.Exa., em que diz esta
panorama e no histria da dogmtica jurdica. Eu sei que V.Exa. tem essa
resposta, que perfeitamente legtima. Mas nesse captulo, eu gostaria de
lembrar que h uma falta de vinculo entre a prxis da jurisprudncia romana
e a teoria, que se chamava Jurisprudncia. E eu sou algum que gostaria, ainda, de ver sua cincia chamada de Jurisprudncia agora eu j passei para o
passado at mesmo com aquela modstia dos romanos, que a viam como um
convite ao conhecimento da realidade para estabelecer uma cincia do justo e

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do injusto. A a justia aparece dialeticamente, ao mesmo tempo, como objeto


do Direito e como a destinao do Direito, do ponto de vista axiolgico. Enfim, VExa. no menciona a Jurisprudncia com esse ttulo, e eu lamento muito.
Nesse mesmo captulo, agora j na pgina 34. Eu quero guardar a forma
tradicional de argio e perguntar VExa, nas pginas 34 e 35, se dogmtica
est no princpio da negao da proibio ou se est no postulado da proibio
da negao. Aqui eu lhe dou a oportunidade de continuar se colocando de
forma brilhante frente s objees que lhe so feitas.
claro que depois de cada rea, no vou empregar a palavra etapa, mas a
cada estgio da sua tese, a gente espera que se fala dessa tal funo social da
dogmtica jurdica. Depois de sustentar, ou afirmar, ou tentar convencer, quem
sabe, de que dogmtica jurdica o nome da cincia do Direito, o que eu fao
em relao a esse problema lamentar que o estudo do Direito se transformou
quase que s no estudo dogmtico, no exame tcnico dos textos legais. Isso
aparece muito bem no seu livro quando VExa. estuda teoria jurdica na era
moderna alis, aqui foi bom que no pusestes a dogmtica jurdica , ento
faz assim uma boa colocao, bastante ampla, mas ao mesmo tempo, bastante
viva da chamada escola do Direito natural e das gentes, que ao meu ver nem era
natural e nem era gente. Ento, a meu ver, acho que h algumas impropriedades que V.Exa. ter oportunidade de corrigir.
Por exemplo, sobre Pufendorf, cuja importncia inegvel, V.Exa. atribui que, para esse autor, o Direito natural tenha fundamento na vontade divina. No. Para Pufendorf, as normas de conduta do homem decorreriam de
trs fontes: das luzes da razo e a sim entra o racionalismo jurdico; depois
a vontade do soberano, donde o Direito chamado positivo, na poca Direito
civil, o Direito da civitas, da Plis; e da revelao divina viriam os preceitos
religiosas. Realmente afirmar que para Pufendorf a vontade divina dava origem, seria o fundamento do Direito natural, me parece um pouco infiel em
relao a esse autor.
Gosto dessa referencia que o V.Exa. faz a Wolf, mas gostaria de lembrar,
tambm, que ele est na linha leibniziana. Por que Leibniz no aparece nesse
breve panorama que o Sr. fez das teorizaes de Direito? E Wolf tem uma
importncia muito grande no final sculo XVIII, porque ele fez uma retomada
de contato entre o problema que j foi debatido aqui, entre a tica e Direito. Ele
atribua o Direito a funo de organizar a convivncia humana de forma a tor-

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nar a pessoa humana a mais perfeita possvel, como se o antijurdico fosse aquilo
que pudesse tornar o ser imperfeito. Uma beleza a teoria de Wolf.
No h duvida de que tambm do ponto de vista sistemtico, V.Exa.
est ainda pensando um pouco, se no cita, em Foucault, no h duvida de
que a expresso sistemtica bem caracterstica do pensamento wolfiano.
Mas olhe, eu falei da ausncia de Leibniz, e de uma colocao no muito
fiel de Pufendorf, da falta de fixao da verdadeira posio de Wolf, leito de
Aristteles. Mas h uma ausncia que me parece difcil de explicar.
simplesmente a de Kant, que aparece assim na p. 50, nesses termos, o Direito natural do iluminismo, em Kant, por exemplo.... Mas ele deveria entrar aqui, pois Kant daria a V.Exa. uma fundamentao muito precisa do
problema da dogmtica como positivao do Direito, porque ele, na verdade, fez a ciso entre o mundo moral e o jurdico, e ele se deteve exclusivamente no chamando jus strictum, o Direito estrito. E ao Direito natural
Kant oferecia uma pequena margem, ele seria o chamado jus latum, o Direito em sentido genrico, ou ento o que assusta mais a gente, o jus equivocum,
ento h realmente a separao. E a influencia de Kant to grande na
cincia do Direito com D maisculo e VExa. me desculpe estar falando
assim, com D maisculo, mas que V.Exa. s vezes se refere ao Direito
como engenharia social, e isso o reduz a certo tipo de engenharia social, e dai
o Sr. coloca engenharia com e minsculo, porque no se trata de curso de
engenharia nem da cadeira de engenharia. Mas repare, ficou fora Kant, que
viveu entre 1724 e 1804, e o grande filsofo do sculo XVIII, ele preencheu esse sculo. E da, depois de Kant, V.Exa. iria para os neokantianos.
Mas eu entendo o seu ponto de vista, V.Exa. no quis fazer histria, quis
apenas dar um panorama, mas no h duvida de que mesmo nesse panorama
preciso encontrar aquilo que fundamental.
E aqui, fazendo um jogo entre o passado e o presente, eu quero lembrar
tambm ausncia da Declarao dos Direitos do Homem. V.Exa. faz uma
referncia vagussima, na pgina 63, Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789. Mas e a declarao de 1948? E os pactos sucessivos,
que so expresso de Direito? E a criao da Corte Sul-americana para a qual
o indivduo como pessoa pode apelar, sendo assim titular de Direito internacional, problemas to srios que talvez no coubessem numa argio to
modesta como a que estamos fazendo.

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Olhe, eu fui continuando a leitura de seu livro e sempre que possvel eu


colocava sim, sim, sim, mas s vezes eu me perguntava no que fosse uma
falta no seu panorama mas porque V.Exa. deu to pouca importncia Escola
da Exegese, escola francesa que marca to profundamente o nosso Direito civil,
por exemplo. Mas assim como V.Exa. considera que a positivao do Direito
gerou a dogmtica jurdica, eu gostaria de lembrar-lhe que ao lado da positivao, ou dentro dela, ou como um de seus aspectos, h o problema da codificao.
Eu vejo pelas suas obras que V.Exa. tem formao alem e sabe que durante
todo o sculo XIX houve uma disputa entre Savigny e Thibaut, o primeiro
contra a codificao e o segundo a favor da codificao do Direito privado, que
s se vai fazer em 1900. Ser que somente durante este sculo que na rea
alem isso eu vou aprender com V.Exa. ser que se deu mais ateno ao
aspecto dogmtico do Direito, de exegese, de deciso, de decidibilidade, como
V.Exa. diz, e que me parece um termo bastante feliz.
A dogmtica na atualidade, pgina 75. Aqui eu encontro, assim, uma
referencia discreta a Kelsen, outra falha. Kelsen no me compete falar
est na linha neokantina e sua grande contribuio vem no sentido de que ele
deu de costas critica da razo pratica para entrar na critica da razo pura, e
da que ele tirou toda a posio normativista. E a referncia a ele talvez seja
at imprpria. V.Exa. fala de pandectismo e de Kelsen. V.Exa. colocaria Kelsen
na linha de Savigny? De Von Ihering? uma indagao tambm que fao
que pode ter eventualmente o carter de crtica.
Na p. 79, quando referindo-se oposio entre a norma e a realidade,
V.Exa. assinala que isso marca a dogmtica jurdica de tal modo que h hoje
uma necessidade constante de rever o pensamento dogmtico. Estou inteiramente de acordo com V.Exa., que, alis, vai dizer isso com muito mais nfase
no final da tese, p. 202, quando que fala da dvida a respeito do futuro da
dogmtica. Mas se V.Exa. considera que a cincia do Direito a dogmtica
jurdica, essa dvida ento sobre o Direito? H que talvez exista. Mas existe
por falta nossas dos juristas, por falta de conhecimento de conhecimento daquilo que nos devemos chamar Direito como cincia, brigar com Foucault
que fazendo arqueologia das cincias humanas mal se refere ao Direito, e ao
mesmo tempo uma critica a uma certa legislao que h por a, segundo a qual
o Direito propriamente desaparece, o Direito desaparecer e passa a ser uma
dependncia das cincias humanas. Isso horrvel. Quando o Direito a
cincia humana por excelncia. Quando o jurista, e no apenas o jurista ho-

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mem de cincia, mas tambm o jurista que est na magistratura, ou que est
no MP, comea a preocupar-se com aquilo que o Direito deve representar
para uma justa, pacfica e humana convivncia entre os homens.
Nas caractersticas e funes bsica da dogmtica, eu teria que concordar
com V.Exa. quase que totalmente... Agora eu fui advertido de que meu tempo terminou. Permita-me, presidente, agora que eu j fiz referencia a essa
dvida da dogmtica jurdica, V.Exa. eu pediria que se libertasse do pessimismo e do dogmatismo.
(Miguel Reale) Com a palavra o candidato.
(TSF Jr.) Senhor Professor Mata Machado, com grande satisfao
que o vejo, tambm, compondo minha banca de concurso. No s pelos
seus dotes intelectuais, que conheci primeiramente atravs de seus livros e
de sua tese de concurso, cuja erudio e profundidade me impressionaram
bastante, especialmente em relao a Kant, que foi tambm mencionado
em sua argio largamente. Mas tambm por aquilo que V.Exa, representa, um tipo de jurista que se encaixa naquilo que ficou na cena de
fundo da sua arguio, um jurista que se liga ao social, que atua na comunidade inclusive defendendo seus pontos de vista, a ponto de ser conduzido a um supremo sacrifcio de natureza poltica, e at de natureza pessoa.
Isto me causa uma profunda impresso e com grande alegria que eu o
vejo nessa banca.
A sua argio, provavelmente por motivo de tempo, ficou principalmente na parte do panorama, e cerrada porque vai ponto a ponto, pgina a
pgina, levantando algumas duvidas cruciais, muitas das quais V.Exa., argutamente, j me tirou o argumento, me puxou o tapete, dizendo que eu insisto
que se trata de um panorama e no de uma histria. Evidentemente que se se
tratasse de uma histria, as omisses seriam mais graves, no que isso retire a
gravidade tratando-se de panorama. No sendo historia, mas apenas panorama, as omisses surgem. Mesmo sendo histria, era provvel que as omisses
surgissem, mas eu guio por certos interesses prticos da tese, isto , no estou
to preocupado em fazer um levantamento histrico da origem da dogmtica,
mas simplesmente levantar alguns aspectos que me chamam ateno tendo
em vista aquilo sobre o que eu quero discorrer, isto , a funo social da dogmtica. Da o sentido do panorama. A escolha, portanto, dos temas e autores

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ditada por esse ponto de vista metdico dentro do trabalho. Alm do mais,
no histria, evidentemente, porque no houve pesquisa histria. Eu lastimo
que eu no tenha tido tempo de fazer uma pesquisa histrica, talvez, como
isso merecesse. S quer isso me daria uma tese de histria de Direito. Eu
apenas procurei informaes em alguns autores, mas isso no revela em mim
nenhum historiador do Direito, por isso insisti em colocar um panorama, no
lugar de histria. Isso um argumento que V.Exa. quase que me tirou das
mos, mas que acho importante repeti-lo de alguma maneira.
A sua primeira pergunta, antes de entrar no aspecto do panorama histrico, coloca o grande problema terico da tese. Alm do problema da funo
social, existe um problema aqui srio e toda a argio de V.Exa. se refere a
esse problema. Dogmtica cincia do Direito? Vrias vezes isso foi repetido
na sua argio.
Logo no comeo, quando eu procuro falar na relao entre a entre a
cincia e a vida social, evidentemente a cincia est sendo tomado num sentido muito lato, de propsito deixado indefinido, para que pudesse abarcar
diversas formas institucionais de conhecimento. A cincia uma dessas formas institucionais de conhecimento. Na medida em que ela institucionalizada, ela se separa, assim, do chamado conhecimento vulgar, que no
institucionalizado. No tem reconhecimento do tipo que tem a cincia.
Mas aqui na pgina16, especificamente citada por V.Exa., eu me refiro
de fato cincia em geral, e quando eu particularizo a relao entre a cincia
e a sociedade, sua influencia recproca tendo em vista o problema da dogmtica jurdica, evidentemente eu no digo isso, mas deixo em aberto a questo
eu no digo que a dogmtica jurdica seja uma cincia.
Alis isso vai ser tratado depois, especificamente no captulo segundo, no
ttulo primeiro, dogmtica e pensamento tecnolgico. aqui que eu discuti o
problema do carter cientifico ou no da dogmtica. E est dito e eu no vou
repetir a V.Exa. que leu a tese, que a dogmtica jurdica um pensamento
tecnolgico e no cientfico. Eu no identifico a dogmtica jurdica com a
cincia do Direito.
Tambm no me preocupo na tese em definir o que seja cincia do Direito, porque isso j seria ento um tema subsequente e de larga discusso e
que eu no me atrevi a adentrar nessa tese, cujo tema era a dogmtica jurdica
e no a cincia do Direito. Se V.Exa. me pedisse que eu lhe dissesse isso, eu

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diria que a cincia jurdica no se identifica com a dogmtica jurdica, a cincia do Direito est localizada em outros pontos da teoria jurdica. Por exemplo, na teoria geral do Direito.
A cincia do Direito, nesse sentido, tem evidentemente relaes com a
dogmtica jurdica, mas no se confunde com ela. Apesar disso, eu dou razo
a V.Exa. quando reclama e eu tambm reclamo que a cincia do Direito
venha sendo j a um bom tempo confundida com a sua dogmtica. Essa confuso que ditada inclusive por razes sociais, do apertamento do jurista
dentro de certas cadeias de dentro das quais ele no consegue mais sair, por
incria prpria, pois a culpa, como disse V.Exa., est no jurista que faz sua
prpria dogmtica um palmo diante disto.
Inclusive, essa conscincia est na prtica no ensino do Direito. Hoje em
dia ns notamos uma certa revolta contra isto, e eu lhe dou alguns exemplos
prticos e no apenas tericos. O ltimo livro que eu li de Norberto Bobbio
coloca nitidamente isso, a mudana progressiva da cincia do Direito, de um
modelo estrutural (Kelsen) para um modelo funcionalstico, que ele diz que
est em elaborao. Mas de um ponto de vista prtico perdoe-me se um
testemunho da Alemanha, mas um lugar onde eu pude ver isso, pois estive
muito tempo l estudando , ns notamos por parte dos doutorandos uma
preocupao muito grande no com a dogmtica jurdica, mas com os aspectos dos fundamentos, da base da prpria dogmtica o que causa muitas
vezes, dentro das polticas das universidades da Alemanha certos problemas,
essa predileo dos doutorandos causa certa animosidade l.
Bom, V.Exa. fez algumas menes ao pensamento de Hannah Arendt,
Plato, tive impresso que V.Exa. foi deixando o pensamento correr a respeito
dos temas que foram ventilados. E se bem entendo, sua primeira objeo se
coloca no que diz respeito a uma falta de vinculo entre a prxis e a prpria
teoria, que se revelaria no panorama. E depois porque no se utilizaria a expresso jurisprudncia V.Exa. disse que gostaria que a cincia do Direito se
chamasse de novo Jurisprudncia no sentido romano.
Quanto falta de vinculo, creio que V.Exa. se refere multiplicao de
exemplos em que esse vnculo se tornasse mais explcito. De fato, o panorama
histrico ficou muito longo tendo em vista o meu propsito, eu tentei uma
sntese apertada e assim mesmo ele ficou longo. A multiplicao dos exemplos o deixaria ainda mais longo e criaria uma desproporo em relao ao

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bojo da tese. Eu me penitencio da falta disso, talvez isso ajudasse a explicitar


o prprio pensamento, mas aqui foi um problema de equilbrio da tese e eu j
me sentir apertado diante de um panorama histrico abarcando dois milnios.
Entretanto, tentei mostrar que havia uma vinculao que era at mais importante do que essa vinculao que poderia ser observada nesse dia-a-dia da
prxis, que em termos de cultura, e para esta eu tentei chamar a ateno do
leitor. A vinculao da jurisprudncia como o Direito em Roma, que no era
uma cincia no sentido da episteme grega, mas da prudncia, e o nome est a.
Ela era um conhecimento, notcia, as vezes at chamada de cincia, mas cincia no sentido da techn teortica dos gregos. Isto , aquela que tinha por base
a inspetio, era uma arte teortica, cincia nesse sentido, e no da episteme e,
portanto, voltada para a prxis. Assim, ela tinha uma funo primordial dentro da cultura romana. A ligao entre o jurisconsulto e o seu papel dentro da
sociedade romana, eu tentei mostrar isso em poucas linhas verdade como
uma prxis mais ampla nesse sentido cultural.
Na p. 34, fala-se no princpio da negao da proibio, princpio da
negao dos pontos de partida da srie argumentativa. Aqui, talvez, faltou a
explicao. Proibio do que? Se bem que o que se segue permite que o
leitor faa esse acrscimo. Evidentemente, o que se queria dizer aqui era no
sentido da impossibilidade de se recusar os pontos de partida, esse era o
sentido da expresso, que ficou truncada. Isto, eu confesso, foi um erro de
reviso, h uma troca na frase inclusive, e eu me penitencio. princpio da
proibio da negao, e no princpio da negao da proibio. exatamente o contrario do que est dito aqui. V.Exa. agora me chamou ateno para
isso, realmente, um problema de reviso. o princpio da no negao dos
pontos de partida.
Quanto a Pufendorf, eu reconheo que a tese de que o Direito natural se
funda nas luzes da razo, reafirmada inclusive por um homem como Wieacker,
se bem que ele levanta um problema a respeito disso. Na sua interpretao de
Pufendorf, ele nos lembra que tal autor ficou com um p no voluntarismo e
sem saber como sairia dessa dubiedade. Vontade ou razo a dvida levantada
por Wieacker, na sua interpretao de Pufendorf. O que me mostrou que o
fundamento do Direito em Pufendorf pode ser uma questo terica que
mereceria uma discusso mais detalhada. Pois bem, examinando essa discusso
que outro alemo que tem uma obra inteira dedicada a Pufendorf, que
Walther, muito abrangente das dificuldades que teve Pufendorf em afirmar

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as suas teorias em termos de dificuldades prticas. Ele teve um longo debate


com os telogos luteranos de sua poca, e no foi fcil enfrentar. Ele teve at
que sair da Alemanha porque no conseguia resistir ao ataque desses telogos,
o que reflete numa certa indeciso no seu pensamento, ema firmar se o Direito
tinha por fundamento a razo ou a vontade divina, que era o que defendiam
os telogos que, inclusive, tentaram expuls-lo da Universidade por conta
dessa oposio. Isso o marca pessoalmente, de tal maneira que ele foi obrigado
a, nos seus livros, a tomar certas posies que no deixam claro se o fundamento
estava nas luzes da razo ou na vontade divina. No prefcio de seu livro ele
toca nesses problemas e d uma soluo que de certa forma responde aos seus
opositores, em que ele tenta conciliar as coisas ele queria voltar para a Alemanha
e diz que o Direito tem por fundamento as luzes da razo, mas, tem por
fundamento tambm a vontade divina. Entretanto e essa a curiosa sada
que ele d , a vontade divina, por ser uma vontade racional se determina para
todo o sempre e no muda mais. Ele no chega a entrar em detalhes sobre a
relao dessa vontade divina com a prpria razo, mas percebemos a uma
tentativa de ligar as duas teses. Que me faz perceber que Wieacker no chegou
a esse ponto, Walther sim, e tenta mostrar a dubiedade do conceito. Razo ou
vontade divina? Por isso eu menciono, no meu texto, esse trecho de Pufendorf
onde fica a dvida.
Por que no aparece Leibniz? Aqui novamente eu recorro ao problema do
panorama. De fato ele um pensador extremamente importante, mais do que
os outros que esto citados aqui. Relendo um trabalho como o de Tlio Ascarelli sobre Leibniz, que, com o brilhantismo que lhe peculiar, deixa evidente a
contribuio de Leibniz e diz claramente que no seu tempo esse autor torneou
a dogmtica jurdica tal como ela foi desenvolvida depois no sculo XIX. Ele
colocou todos os princpios ao tentar dar dogmtica jurdica romana um sentido sistemtico. Bom, mas ento por que eu no citei Leibniz, mas Wolf? Aqui
de novo o problema da estratgia da escolha do pensador tendo vista aquilo que
eu estava querendo ressaltar. No momento da escolha, eu queria ressaltar a difuso que sofre o pensamento sistemtico por todas as correntes da poca. Esta
difuso, inclusive, da noo de sistema como um tema escolar V.Exa. sabe que
nem sempre esse tema foi escolar, na Grcia nunca foi, em Roma aparece ligeiramente, na Idade media no se usa essa expresso com esse sentido s comea
a aparecer l pelo sculo XVI, l pela teoria da msica. Mas o pensamento
sistemtico identificado com cientificidade toma conta da cultura europia jus-

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tamente na poca da Wolf, e porque ele foi uma espcie de papa da filosofia de
sua poca. Talvez ele no seja um filsofo to importante quando Leibniz, mas
na poca ele era o padro, o homem que todos liam, e graas a ele o pensamento
sistemtico se difundiu e no graas a Leibniz, nem a Kant.
Eu reconheo que Kant tem contribuies sobre esse tema, da sistematicidade, coisas admirveis, principalmente sobre a oposio entre o pensamento sistemtico e o problemtico, que antecedem em muito a especulao que
houve depois, nos sculos XIX e XX. Mas, naquele momento, no foi o pensamento que espalhou a sistematicidade para o pensamento da poca, da a
escolha de Christian Wolf e no de Leibniz ou Kant, tendo em vista esse
problema especfico.
De fato, concedo a VExa a observao muito bem feita de que a viso
fundamental de mundo jurdico em Kant vai ter uma repercusso ampla no
sculo XIX, inclusive em termos de cincia do Direito. Perfeitamente. Admito isso, que fundamental para a ideia de positivao. No nego isso, mas
como no sculo XVIII eu estava preso, muito mais, inteno de ressaltar a
ideia de sistema para a cincia do Direito, e de um papel tecnicizado, porque
ali a cincia do Direito cai se transformando ainda mais num pensamento
tecnolgico ainda no posso falar em dogmtica jurdica, mas a teoria jurdica que desemboca no sculo XIX comea a assumir j esse carter tecnolgico. Por isso, minha ideia era sublinhar essa noo de sistema e, por isso, Kant
ficou de fora, embora eu reconhea que ele teve importncia j no sculo XIX.
O sculo XIX era um mundo a estudar, por isso Kant ficou de fora,
como tambm a referncia Declarao Universal de Direitos. Ela at aparece, mas no insisti sobre ela, pois talvez eu fosse levar muito longe aqui. E a
escola da exegese tambm no entrou mais aprofundadamente pelo mesmo
motivo. Mas no foi s por isso. Porque essa escola, em relao escola histrica, tem nesse texto uma influencia menor ou mencionado apenas quase
que an passant. Isso teve um papel importante tendo em vista o esforo de
organizao da tese. Note, V.Exa., que eu tentei no panorama levantar, pinar
contribuies que me pareceram bsicas para a formao do pensamento dogmtico. Ento, o Direito romano eu pincei a prudncia; do pensamento medieval, o carter exegtico, a interpretao de dogmas me pareceu fundamental;
no perodo do jusnaturalismo racionalista eu pincei a sistematicidade e o seu
carter tcnico; no sculo XIX me pareceu extremamente importante pinar o
aspecto histrico, que a sua grande contribuio para a estruturao da cin-

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cia do Direito, e que at mesmo paradoxal, porque depois ela aparece na


dogmtica. Da a importncia no texto que tem a escola histrica em relao
escola da exegese, cuja importncia no se nega, absolutamente.
Ao lado da positivao, diz V.Exa., onde ficou a codificao. Ela ficou
na preocupao com a sistematizao e isso est afirmado aqui. O fenmeno
da positivao est ligado, entre outras coisas, ao da sistematizao e aqui
que entra a questo da codificao, que um elemento muito importante na
formao do pensamento dogmtico do sculo XIX.
Kelsen aparece discretamente. Existem coisas duvidosas na vida gente.
Eu sou um professor que por insistir nos cursos de ps-graduao em se
estudar Kelsen, sou chamado de kelseniano pelos meus alunos, embora eu
no o seja. Eu tenho estudado Kelsen com afinco, bastante, justamente para
mostrar suas limitaes. Mas acho importante que se tenha Kelsen como um
ponto de partida ara sabermos contra o que estamos lutando. Talvez no
tenha entrado aqui pelo fato de, no meu subconsciente, eu j estar meio
cansado de Kelsen, mas no foi s por isso. Eu no me preocupei em analisar
nenhum autor daquilo que Norberto Bobbio chamaria de metajurisprudncia ou no caso especfico metadogmtico. Kelsen um metadogmtico. Ele
est interessado muito mais em propor uma teoria da cincia do Direito, e
essa teoria, a partir da problemtica que eu vou estudar no sculo XX, me
interessa secundariamente.
Bom, faltou apenas um tema, que seria o papel da dogmtica nos mundo
de hoje. V.Exa. me aconselha a no ser to pessimista. Eu gostaria de no ser,
mas o tom da tese, eu confesso, pessimista sim. Mas eu acho que uma janela
est aberta ali no fim. Esse estudo preliminar e tem que ser pessimista, para
que o otimismo no seja aptico. Por isso ela tem esse tom.
(Miguel Reale) Professor Goffredo da Silva Telles, a quem carinhosamente sado nesse instante, no se deve esquecer que esse concurso para
substitu-lo no exerccio da ctedra que durante tantos anos ocupou com
tanta proeficincia e sabedoria. Tem a palavra o examinador.
(Goffredo da Silva Telles) Muito obrigado, Professor Miguel Reale,
pela lembrana manifestada neste momento. Realmente este concurso para
mim sumamente emocionante, digo mesmo que ele, no meu esprito, traz
um travo de uma certa amargura, de uma certa tristeza. Estou neste momento largando a minha casa. A ctedra que constituiu o centro principal

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de minha vida de professor. Neste ms de maro, completei 39 anos de


docncia, dentro da nossa velha academia do Largo So Francisco. Neste
ms de maro, entro, portanto, no meu quadragsimo ano de docncia e
com imensa satisfao, Professor Tercio, que eu o vejo neste momento disputando esta lurea acadmica.
Devo, entretanto, iniciar as minhas observaes sobre a tese que V.Exa.
apresentou com uma argio repassada tambm de tristeza, porque a sua
tese me revela um aspecto novo. Eu que o conheo a tantos anos, desde o
tempo que V.Exa era meu aluno, V.Exa. que trabalhou comigo nos seminrios desta casa, agora se revela aos meus olhos como um inimigo da dogmtica.
Realmente, eu leio logo no incio do captulo quarto, a seguinte citao que
V.Exa. faz de Pierre Legendre. V.Exa. diz que a famosa vontade do legislador
no tem estritamente nenhum carter, afinal, dada sua funo, os juristas nada
compreendem do repertrio neobarroco das cincias humanas, as quais, por
sua vez, no se interessam pelos textos incompreensveis e inatingveis, manejados pelos glosadores juristas. O Direito deve permanecer inacessvel enquanto
instrumento voltado para a manuteno da ordem, seja ela qual for. O Direito
existe justamente com a finalidade de obscurecer a verdade social... E adiante,
p. 168: o trabalho do juristas, paradoxalmente, impede o dialogo com a lei, o
jurista faz a lei falar, a ritualizao leva os sujeitos a se colocar no destino de se
colocar sob o controle dos juristas, entra-se assim num universo do silncio,
do texto que sabe tudo, que diz tudo e d as respostas.
Sr. candidato, Prof. Tercio. Vejo uma deturpao completa dos conceitos fundamentais da teoria geral do Direito. Uma deturpao do Direito,
do prprio conceito de dogmtica. Realmente a leitura de seu livro nos leva
a convico de que V.Exa. talvez no tenha parado o suficiente para meditar sobre o que a dogmtica efetivamente . Este um fenmeno que acontece com uma certa freqncia no nossos estudos. Nos deixamos empolgar
de tal maneira por um determinado objeto, que acabamos formando em
nosso esprito uma definio que no corresponde com a realidade simples
do que este objeto . Foi, a meu ver, o que aconteceu com a ideia que V.Exa.
tem de dogmtica.
Eu vejo por exemplo, no vou me estender demasiadamente, o que est
escrito na pgina 95. Eu vejo as seguintes afirmaes, o captulo relativo ao
princpio da inegabilidade dos pontos de partida. Diz V.Exa. que esse princ-

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pio, que tambm o princpio da proibio da negao, constitui o princpio


fundamental da dogmtica jurdica. Eu quero dizer que existe aqui uma
deturpao completa das ideias. Porque a dogmtica no se funda, em absoluto, na inegabilidade dos pontos de partida, funda-se, isto sim, na inegabilidade da existncia dos pontos de partida, a inegabilidade da vigncia das normas
jurdicas. Mas a dogmtica no discute a legitimidade desses pontos de partida. Existe aqui, a meu ver, uma confuso em torno da expresso dogma. Eu
tenho a certeza que V.Exa. no pensa que o dogma, no Direito, tem as conotaes do dogma religioso. O dogma em religio uma assero aceita como
verdade e que no pode ser discutida, sujeita a critica. No Direito, o dogma
tem outro sentido, dogma a norma cuja vigncia e, portanto, cuja existncia
no pode ser negada. O jurista pode discutir o dogma e sua legitimidade, e o
faz constantemente, um dos papeis do jurista discutir a legitimidade do
dogma. O que ele no pode discutir a vigncia do dogma. Ele h de partir da
norma jurdica, quando ele precisa decidir os conflitos, porque ele est vigente, porque a norma jurdica est vigente e por isso que ela, na cincia do
Direito, considerada um dogma. No por ser uma verdade indiscutvel, mas
simplesmente por ser vigente. Existe na sua tese, ao meu ver e V.Exa. vai me
permitir essa expanso de sinceridade , uma confuso permanente entre dogmtica jurdica e dogmatismo jurdico. E a meu ver, h uma distino clara
entre essas expresses, a primeira absolutamente tcnica e definida. O que
V.Exa. combate, a meu ver, o dogmatismo jurdico, o jurista no pode ser
dogmtico nesse sentido, de aceitar verdades que no possam ser discutidas,
confrontadas com a realidade social, alteradas, modificadas sob a presso da
realidade social. Realmente, o jurista no deve ser dogmtico nesse sentido.
Mas a dogmtica jurdica a cincia da utilizao do Direito vigente, que no
pode ser negado como Direito vigente, e por isso ele considerado dogma
para o jurista. Esta cincia, bem sabe V.Exa., no simples, pois na utilizao
da dogmtica jurdica, frequentemente a norma muda de sentido, evolui na
sua conceituao, porque pode ser feita para determinada circunstncias e
essas circunstncias mudam e a norma permanece, e a mudana existe uma
nova interpretao da norma jurdica e tudo isso pertence dogmtica jurdica. Mas isto, aceitar a dogmtica jurdica, no aceitar a tese do dogmatismo
jurdico. E na p. 92, sua afirmao me parece completamente contraria verdade. V.Exa. diz que preciso esclarecer que os juristas h mais de um sculo

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tendem a atribuir maior importncia s questes dogmticas que s zetticas,


que so livres, e podem ser discutidas, e as dogmticas so as que giram em
torno de dogmas imutveis.
Pois bem. O que eu verifico exatamente o contrrio e, curiosamente, eu
no vejo na sua tese os escritores exponenciais, que defendem o ponto de vista
oposto quele exposto por V.Exa., que diz os juristas que tendem a atribuir
maior importncia s questes dogmticas que s zetticas. Mas e Ihering,
onde que fica Ihering, e a firmao dele de que os pontos de partida dos
juristas so determinadas situaes reais e no conceitos abstratos e gerais. O
fim do Direito conseguir soluo para tais clebre a sua afirmao: o fim
o criador de todo o Direito. Onde est Gny? Com a sua idia de dado, so as
realidades normativas que o juiz encontra em determinado grupo social, realidades morais, econmicas, que o jurista no cria, mas que ele observa, colhe,
reconhece, realidades que para Gny so os dados, so os princpios bsicos da
realidade social. Ento ele se refere ao empirismo do construdo, que exatamente o mundo prprio do jurista, o construdo emprico, porque fundado nesses dados sociais. E Gny acrescenta: o construdo deve ser orientado
pelo sentimento de justia.
De maneira que nada de dogmatismo no pensamento dos juristas! E Eugen
Ehrlich? Que nos diz que o Direito da sociedade o Direito vivo, que se ope
ao Direito do estado, o Direito estatal, posto, que a espuma na superfcie das
guas, diz ele. necessrio julgar segundo o Direito vivo, da sociedade.
E Kantorowicz? Onde est Kantorowicz? Que nos diz ser inaceitvel a
jurisprudncia dos conceitos. O Direito, diz ele, h de se fundar no sentimento da comunidade.
E Phillip Heck, da escola alem da jurisprudncia dos interesses? Que dizia
que os mandamentos jurdicos so oriundos da necessidades prticas da vida.
E a escola americana da jurisprudncia sociolgica, com Oliver Holmes,
Benjamin Cardozo? Segundo essa escola o principio norteador do Direito e
do jurista sempre o mesmo: chegar justia e ao bem estar social.
E John Dewey, que repudia a santificao do vetusto, como ele diz. E afirma a necessidade da adaptao permanente do Direito s permanncias sociais.
E Joaquim Dualde? Onde est? Que nos ensina que a interpretao da
lei implica antes de mais nada a descoberta dos sentimentos que existes na
sociedade e que produzem a elaborao da lei.

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E a escola do realismo jurdico norte-americano? Todos afirmando que


influem alijar os disfarces e descobrir os fatores reais que existem na sociedade
e que incluem na elaborao e interpretao das normas jurdicas.
E onde est Recasns Siches? Que nos vem com sua teoria da lgica do
humano, do razovel, que segundo ele a lgica do jurista, que tem uma
lgica que sua, que a lgica do homem, dos problemas humanos, para a
consecuo das solues mis razoveis.
E Miguel Reale, onde que est? Com sua teoria do fato, valor e norma.
O fato na sua doutrina um dos elementos fundamentais para o surgimento
do Direito.
Eu perguntaria a V.Exa., todos esses nomes, que so expoentes da jurisprudncia, no so juristas? Esses que eu acabo de citar?
Entretanto V.Exa. nos diz que preciso reconhecer que os juristas h
mais de um sculo tendem a atribuir maior importncia s questes dogmticas do que as zetticas.
Mas, os juristas, grandes juristas so contra os dogmas, precisamente,
esto contra qualquer dogmatismo, esto debruados sobre a realidade da vida,
sobre os fatos sociais. Tudo isto no est na sua tese.
Devo dizer a VExa., que na madrugada de hoje, depois de reler mais
uma vez as passagens mais importantes de seu livro, ca numa tamanha depresso, que, antes de sair eu fui ler Miguel Reale. Que reergueu meu nimo!
H uma concepo de dogmtica que contrasta com a tristonha e pessimista
concepo de V.Exa.
A tese de V.Exa. permita-me que eu diga uma tese ingnua e de certa
forma pretensiosa, porque V.Exa ignora todos esses juristas pensadores e nos
quer fazer crer que a dogmtica aquilo que V.Exa. pensa que a dogmtica.
E eu encontro passagens curiosas em sua tese. Pginas 100 e 101. V.Exa.
afirma que a sociedade como um sistema estruturado de aes significativamente relacionado, mas que exclui do sistema o homem. O homem concreto
que analiticamente passa a fazer parte do seu mundo circundante. Ento o
que V.Exa. afirma que a sociedade um sistema estruturado de aes e
exclui o homem. Na pgina seguinte, V.Exa. diz que a sociedade um sistema social... A mim, que fui tempos atrs professor de lgica, a mim me constrange um pouco uma definio nesses termos. A sociedade um sistema
social... Mas, enfim, o que V.Exa. escreve. E diz pouco adiante, o homem

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precisa da sociedade para viver, isso no significa que ele seja uma parte dela, o
Direito visto ento como uma estrutura que define os limites e os interesses
da sociedade. Uma estrutura indispensvel pela estabilizao de expectativas
nas interaes.
V.Exa exclui da sociedade o homem, mas no ser o homem o que h de
principal na sociedade? A sociedade no existir para o homem? Ou ser que
o homem um elemento circunstancial dentro da sociedade? A sociedade
existe para o homem, feita de homens! Eu entendo o que V.Exa. quer dizer,
quer dar nfase s interaes. Essa expresso interaes uma expresso
emprestada, que veio da fsica mecnica, passou para a biologia, para as cincias humanas e, agora, para o Direito. evidente, basta falar em interaes e
imediatamente temos uma ideia da origem da palavra.
Pois bem. Em todos os mundos, desde o mundo fsico at o mundo
humano, as interaes so as relaes entre corpos. No Direito, entre as pessoas. No h interao sem corpo que se relacione. E no mundo social, no h
interao sem homens que se relacionem uns com os outros. Pois bem, aquilo
que V.Exa. chama de mundo circundante no outra coisa seno aquilo que
os fsicos e os bilogos chamam de campo. Realmente, as interaes se partem
em campos. Todas os corpos so os corpos e os campos. Todo corpo corpo e
campo. Homem e seu campo so duas realidades incindveis. impossvel
separar o homem de seu campo, como impossvel separar uma micro partcula do seu respectivo campo. Por que? Porque o homem o que pelas
influncias que ele exerce sobre os outros homens e pelas influncias que ele
recebe dos outros homens. De maneira que o homem no ser ele mesmo se
no for o conjunto das suas inter-relaes e inter-aes, e essas interaes
significam dentro dos respectivos campos humanos. E V.Exa. fala em mensagem, em troca de mensagem. exatamente isso, trocas de mensagens, sim,
mas trocas de mensagens entre o qu? A sociedade no pode ser uma troca de
mensagens sem os plos. Plo emissor e plo receptor. Jamais se compreendero as mensagens trocadas entre o ncleo da clula e o citoplasma se ns no
admitirmos o cido nuclico existente no ncleo da clula, o que transita do
ncleo para o citoplasma, e depois esse cido nuclico que transita para o
citoplasma levando a mensagem para o relacionamento dos aminocidos e dos
peptdeos que vo formar as protenas. Pois bem, isto assim no mundo celular. Mas assim tambm no mundo social. No existe nenhuma mensagem

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que no seja a mensagem de algum para algum, de maneira que excluir o


homem me parece excluir o que h de principal na sociedade humana.
Agora, noo de Direito, p. 116. V.Exa. me desculpe a simplicidade da
minha argio. V.Exa. que extraordinariamente complexo no seu livro, e
eu estou procurando ser o mais simples possvel. V.Exa. diz que Direito o
nome que damos s expectativas normativas de comportamento generalizadas
congruentemente em relao a instituies e a identificaes de sentido. Ento, V.Exa. diz que Direito nome que damos a expectativas normativas. O
que eu quero dizer a V.Exa. que impossvel, totalmente impossvel que o
Direito seja expectativa. O Direito no pode ser expectativa por um motivo
muito simples: a expectativa um fenmeno psicolgico. A pessoa humana
que tem expectativas. O Direito no pode ser expectativas. Como pode o
Direito ter expectativas? O Direito no tem expectativa, o homem que tem
expectativa. A sua definio mal redigida, mal conceituada. O conceito
est falso. uma definio que falsifica o conceito de Direito. V.Ex. diz que
o Direito o nome que damos a expectativas normativas. Mas no possvel!
A palavra expectativa tem sentido prprio, no pode ser alterado esse sentido
de um modo arbitrrio! O homem tem expectativas, no o Direito que tem
expectativas. Poder o Direito regular a produo dos efeitos esperados, sim
isso est certo. Regular a produo dos efeitos esperados. Muito bem, at a
muito bem. Mas dizer que o Direito a prpria expectativa? Eu gostaria que
V.Exa. dissesse como que o Direito pode ser a prpria expectativa, respeitando o sentido das palavras.
Alis, V.Exa. no respeita muito mesmo o sentido das palavras. Na primeira linha de sua tese est escrito: O Direito uma rea tradicional. Como
pode o Direito ser rea? Pode estar dentro de uma rea, pertencer a uma rea,
mas o Direito no pode ser rea.
E h outras impropriedades insanveis na sua tese. Na p. 103 por exemplo, V.Exa. nos diz que o ser humano, ao interagir, tem que selecionar expectativas e possibilidades de interao apegando-se, em geral, quelas que tem
mais chances de no serem desiludidas. Professor Tercio, no h possibilidade
nenhuma de uma expectativa ser desiludida. Porque nenhuma expectativa
tem iluses. Quem tem iluses o ser humano! O ser humano que tem
iluso e ele pode ser desiludido. O ser humano tem uma expectativa e o objeto
dessa expectativa no se realiza, ento vem a desiluso. o ser humano que
desiludido, mas no a expectativa que desiludida. E essa expresso expec-

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tativas desiludidas frequentemente repetida. V.Exa. chega a empregar a expresso normas desiludidas. As normas tambm no podem ser desiludidas.
Podem no ser cumpridas, mas no podem ser desiludidas. Alis, de fato, no
posso mencionar todas as imperfeies que encontrei, Professor Tercio. Eu
estou apenas enumerando aqui porque meu dever de examinador. Sei que
isso diminui em nada a admirao que eu tenho por V.Exa.
A sua tese cheia de imperfeies, como por exemplo, a da pgina 108.
V.Exa. nos diz que instituio, segundo juristas como Santi Romano, geralmente entendida como complexo de normas. Eu gostaria que V.Exa. me dissesse em que onde, nas obras desses autores, est dito que as instituies so conjunto
de normas. Eu queria que V.Exa. me dissesse onde que isso se encontra.
Eu o felicito, Professor Tercio, por estar aqui prestando este concurso e
desejo a V.Exa. todas as felicidades.
(Presidente) Com a palavra o candidato.
(TSF Jr.) Professor Goffredo da Silva Telles, eu no preciso dizer da
minha alegria de v-lo em examinando aqui nesta faculdade, na sucesso para
a sua ctedra de Introduo. No preciso lhe dizer, porque j lhe disse muitas
vezes, inclusive, que minha deciso de me tornar professor, de estudar essa
disciplina, a Introduo Filosofia, foi resultado de uma motivao imediata
que eu percebi logo no primeiro ano de sua cadeira.
Vejo que V.Exa. me faz agora, nesse momento, uma argio que me
deixa profundamente feliz. Porque ela uma argio cerrada, que vai diretamente a alguns temas bsicos e que no permite ao candidato procurar sadas
fora das prprias perguntas. Me sinto constrangido, no sentido quase cvico
da palavra, a ater-me a esse tipo de argio que de fato coloca o candidato em
verdadeira dificuldade.
Me permita dividir as respostas em grupos. Primeiro, quanto ao prprio
conceito de dogmtica, me parece que foi esta a primeira questo. Depois,
quanto noo de sociedade e o papel do ser humano a dentro. Acho que so
basicamente as duas questes centrais.
A respeito da dogmtica. V.Exa. me disse inicialmente que h aqui uma
deturpao do prprio conceito de dogmtica que confundido com dogmatismo. E inclusive usa a citao do Pierre Legendre para confirmar isso. Permita-me comear com Pierre Legendre. A citao de Pierre Legendre
evidentemente colocada ali e alis eu digo isso na tese apenas para nos

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chamar a ateno para um problema. No que eu esteja sublinhando e aceitando a posio dele. Coloco aquela posio para ver como que algum que
est estudando a dogmtica de fora ele um homem ligado psicanlise,
que est estudando o fenmeno do poder burocratizado como que esse
homem est vendo o papel do jurista. No que eu esteja sublinhando a posio dele, mas a citao de Legendre tem a virtude de nos chamar a ateno
para um problema. Apenas isso. Portanto, quanto a Legendre no estou sublinhando nem aceitando, apenas o cito para que da surjam certas reflexes.
Mas quanto definio mesma de dogmtica, logo no comeo da tese, eu
tive uma inteno talvez frustrada da forma como escrevi, imprpria ou no
muito clara eu tive a inteno de mostrar que toda a disputa moderna
moderna eu digo desde o sculo XIX em torno da dogmtica jurdica jamais
foi, nos diversos autores, todos esses autores que V.Exa. citou, jamais foi uma
luta contra a dogmtica, mas contra uma certa interpretao da dogmtica. Isso
est dito expressamente no meu texto. Quando a jurisprudncia dos interesses,
por exemplo, se volta contra a dogmtica dos conceitos, contra uma interpretao da dogmtica e no contra a prpria dogmtica. Essa a primeira observao. Segunda observao. Eu prprio, na tese, no me coloco como inimigo da
dogmtica. Pelo menos essa no foi a minha inteno. Pode ser isso que aparea
na leitura e numa interpretao do leitor. Mas no era a minha inteno. Minha
inteno era me colocar nem contra, nem a favor. O meu trabalho metadogmtico. Ele no dogmtico. Ele apenas aprecia a dogmtica e tenta descrev-la e apresent-la, e tirar algumas ilaes a respeito disto. Mas eu no me
coloco contra. verdade que eu chamo a ateno, em diversos momentos, para
algumas caractersticas do pensamento dogmtico. Por exemplo, a sua conceptualidade. Aqui est um ponto de divergncia entre a jurisprudncia dos conceitos e a jurisprudncia dos interesses. No que a jurisprudncia dos interesses
negue a conceptualidade da dogmtica, mas ela insiste que essa conceptualidade
no pode ser base nica do conhecimento dogmtico. A est o ponto divergente entre ambas. Mas ambas trabalham com conceitos. A dogmtica jurdica
uma disciplina que trabalha ao nvel conceitual.
Ainda em relao a este debate, a minha posio perante a dogmtica. V.Exa.
me diz que h uma srie de autores Ihering, por exemplo, Dewey, Ccero, Prof.
Miguel Reale, e muitos outros, todos esses autores no correr de dois sculos vm
continuamente defendendo posies que desconfirmam uma afirmao aqui

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feita, de que os juristas h mais de um sculo tem dado preferncia s questes


dogmticas e no s chamadas aqui de zetticas. Aqui eu faria uma distino e
me apoio, me permita, para fazer esta distino, nos trabalhos recentes de
Norberto Bobbio. Distingamos, aqui, neste momento, o que Norberto Bobbio
chama de jurisprudncia e metajurisprudncia. Recasens Siches na sua obra sobre
a Lgica do Razovel est fazendo metajuridprudncia, metadogmtica. Ihering,
no texto citado, est fazendo metajurisprudncia, metadogmtica. Ns podemos
chamar essa metajurisprudncia, metadogmtica de teoria geral do Direito, se
quisermos. Mas, enfim, no a isso que eu estou me referindo quando falo de
dogmtica, no a esse tipo de trabalho. Os livros do Professor Reale so livros
no de dogmtica claro, ele tem, tambm, trabalhos de dogmtica mas os
livros onde ele discute a cincia do Direito e onde ele tem uma posio no
conceptualista, no sentido da jurisprudncia dos conceitos, evidentemente, no
se discute aquilo que eu chamo aqui de dogmtica. E quando eu falo dos juristas
aqui, eu estou pensando naqueles dogmticos. Naqueles que desenvolveram a
dogmtica. A esses que eu estou me referindo, e esses tradicionalmente tm
dado predileo s questes dogmticas em relao s questes zetticas. Esses,
esses tm dado, basta ver um fenmeno contemporneo que a especializao na
dogmtica que sofrem os cursos jurdicos. Como a dogmtica cresce nesse sentido,
nos cursos jurdicos, o que, inclusive, a meu ver, distorcidamente, mas cresce
terrivelmente. Eu j assisti aqui a exames de dogmtica jurdica do Direito penal
com teses no muito dogmticas nesse sentido, e teses onde o aspecto zettico era
considerado, e vi a banca se rebelar contra isso e dizer que isso foge da disciplina.
Isso mostra uma certa tendncia no nosso sculo. Eu no tentei na tese, de
maneira alguma, justificar isso, mas mostrar isso me permita usar as suas palavras
com certa tristeza, isto sim, com certa tristeza.
Agora, quanto ao meu conceito de dogmtica, muito provvel que eu
no tenha sido suficientemente claro aqui e eu me penitencio por causa disso.
Eu no quis de modo nenhum dizer que a dogmtica se funda na inegabilidade dos pontos de partida. Eu no disse que a dogmtica se confunde com
dogmatismo. Ao contrario, eu sei inclusive que esta a opinio do senso comum. Dando aulas na ps-graduao aqui da faculdade eu ouvi de alunos
meus objees desse tipo. Que revelavam uma concepo de dogmtica em
termos de senso comum, que era isso, a dogmtica como fundada no princpio
da inegabilidade dos pontos de partida. Em realidade, na p. 96, o que eu quero
dizer, e que est logo abaixo da citao lembrada, o que est escrito que a

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funo da dogmtica no consiste no princpio da inegabilidade dos pontos de


parte, apenas depende dele. Isto , no se funda no princpio da inegabilidade,
dogmtica no dogmatismo, ao contrrio, apenas depende dele, nesse sentido
que V.Exa. justamente lembrou. Ns no podemos negar a existncia dos dogmas, a sua vigncia, mas dogmtica no consiste em aceitar os dogmas nesses
termos de dogmatismo. Ao contrario. E aqui me pareceu um aspecto positivo
da dogmtica - e ao invs de pessimista eu fui aqui extremamente otimista, um
aspecto extremamente importante. E eu digo este aqui falando de um paradoxo paradoxo tendo em vista o senso comum. A dogmtica jurdica, ao contrrio do que se pensa e quando eu digo ao contrario do que se pensa eu estou
pensando em dogmatismo , no uma priso para o esprito, uma libertao, e isso est dito com todas as letras. Ela liberta o homem. A sociedade pe
dogmas, a dogmtica permite ao homem uma abertura nos dogmas, uma libertao dos dogmas, mas controlada. A rebeldia, a revoluo, tambm uma
libertao de dogmas. E no Direito ns encontramos uma libertao desse tipo,
controlada. Essa uma das funes sociais que me parece primordiais da dogmtica jurdica, altamente positiva evidentemente aqui eu estou fazendo um
juzo de valor, no posso esquecer que um autor como Pierre Legendre talvez
no julgasse isso altamente positivo. Isso um problema de juzo de valor.
Talvez ele dissesse: no o jurista dogmtico com essa sua libertao est enganando o outro, porque ao libertar, na realidade ele esconde, ele mascara, e aqui
eu entro num problema de juzo de valor. A minha posio difere da de Pierre
Legendre, nesse sentido, porque aqui eu reconheo, aqui, uma funo positiva
da dogmtica, que no se confunde com o dogmatismo, ao contrrio. A funo
social da dogmtica no consiste no princpio da inegabilidade do pontos de
partida, apenas depende dele. A dogmtica no tem por funo afirmar o dogma, ela tem por funo discuti-lo. A discusso do dogma, com toda a aparelhagem que o conhecimento dogmtico constri que d essa liberdade, isto , faz
com que algum na sociedade e esse algum o jurista dogmtico crie uma
certa possibilidade de desvincular aquilo que a sociedade exige como vinculao. O jurista, portanto, permite de certa maneira que o Direito adquira uma
certa flexibilidade maior, e essa uma das funes da dogmtica tendo em vista
o papel do Direito dentro da sociedade.
V.Exa me disse na sua argumentao que a dogmtica a cincia da
utilizao do Direito vigente, perfeitamente, e isso que eu digo diversas
vezes, e nesse sentido que eu falo em dogmtica e no em dogmatismo. Eu

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no estou simplesmente explicando o que eu disse, eu poderia ler os textos


onde isso est dito. Por exemplo, aqui, a dogmtica e a citao inclusive do
Professor Miguel Reale no se exaure na interpretao do estabelecido, mas
interpreta sua prpria vinculao ao mostrar o vinculante o sempre exige interpretao, esse um dos princpios da dogmtica. Desse modo, podemos
dizer de certa forma paradoxal, que a dogmtica deriva da vinculao social a
sua prpria liberdade. Ou seja, oposto o que eu estou dizendo aqui, que
dogmtica diferente de dogmatismo. Nesse sentido, eu tento chamar ateno, tentando separar, s que eu acho que no fui claro pois eu nem toquei
na palavra dogmatismo e isso deixa a possibilidade de interpretarmos de maneira divergente, mas de fato, o que eu digo aqui que embora o pensamento
dogmtico dependa de pontos de partida do Direito vigente, e isso inegvel,
no se pode exclu-lo, no fundo a dogmtica trabalha com incertezas. Quais
incertezas? Justamente aquelas incertezas que na sociedade foram aparentemente eliminadas pelo dogma estatal ou seja l por qual outro dogma, porque
o dogma sempre surge diante de uma incerteza, se no h a necessidade de ter
um dogma. Ora, o trabalho da dogmtica jurdica positiva justamente esse,
ele retoma aquelas incertezas, ali onde o dogma aparentemente elimina a incerteza, o jurista retoma aquelas incertezas e as amplia. O jurista, embora seja
chamado de dogmtico no sentido de dogmatista, apesar disso, na realidade
ele um homem de liberao, ele amplia as incertezas. S que de maneira
diferente das outras cincias, onde a zettica tem outra presena. As questes
zetticas em oposio s dogmticas no so abertas, no sentido de que elas
sejam livres e as dogmticas sejam presas. No nesse sentido. As questes
zetticas so livres porque elas podem trocar os pontos de partida. As premissas questes zetticas so abertas. A diferena entre zettica e dogmtica, aqui,
est ligada por exemplo diferena que se pode fazer entre questes finitas e
infinitas. As infinitas so as zetticas e as finitas so as dogmticas. E so
finitas porque esto servio da ao e, portanto, eu no posso alargar indefinidamente o campo de ao se no eu perco as condies da ao.
Bem, evidentemente, os nomes citados por Vexa, eu j disse isso, claro
que no estou me referindo a eles quando estou discutindo aqui, no estou
me referindo aos meta-dogmticos, vamos cham-los assim, mas estou me
referindo aos dogmticos mesmo.
A minha concepo pessimista? Digamos assim que em termos de
dogmtica no um pessimismo radical, uma descrena no pensamento dog-

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mtico. Ao contrario. Aqui nesse momento eu vejo uma funo positiva na


dogmtica. O que eu disse simplesmente que a dogmtica tem certas caractersticas, uma delas essa que alis fundamental a dependncia dos
pontos de partida. No fundamento, no crena nos pontos de partida, no
absoluta consistncia nos pontos de partida, mas apenas dependncia deles.
No se pode trocar o Direito vigente. Portanto, um pensamento que tem um
direcionamento temporal do passado para o futuro, eu parto de algo que foi
posto. Diante disso, no que eu seja pessimistas, mas aqui que eu levanto
uma interrogao no fim da tese. Ns estamos vivendo numa sociedade que,
pela sua complexidade crescente, atira o homem para o futuro. Nunca vivemos numa sociedade com tantas incertezas, parece. Sentimos que as coisas vo
se esboroando nossa volta, porque h uma nsia de futuro, ns queremos
saber sempre o que vai acontecer. claro que esse um fenmeno comum a
muitas sociedades, mas a complexidade da sociedade moderna mostra que ns
estamos vivendo o futuro com uma intensidade violenta, temos a sensao de
que o futuro j est aqui. Pois bem. essa mudana que d a ideia de que o
Estado no mais guardio, de que ele planejador. Essa insegurana gerada
por uma sociedade que parece perder as suas balizas, tudo isso que faz com
que o pensamento humano se atire para o futuro. E aqui eu no me coloquei
pessimistamente, apenas coloquei uma dvida a respeito da subsistncia da
dogmtica. Se ela um pensamento voltado para o passado como que ela vai
se haver com isto? Esta dvida coloca em termos completamente diferentes,
mas de certo modo tambm assim, no trabalho de Norberto Bobbio que eu
citei h pouco. Ele tambm apresenta essa interrogao, uma interrogao que
ns tambm encontramos no fim da minha tese, em outro plano verdade,
quando me refiro a Gramsci, que fazia esse mesmo tipo de indagao em
reao poltica. Como que eu vou responder a essa exigncia que vem do
futuro, para o presente e para o passado, e no do passado, para o presente e
para o futuro? aqui que o pensamento dogmtico sofre uma srie de ingerncias e ele tem dificuldade de responder a isso.
Bom, isso quanto concepo de dogmtica de modo geral. Quanto ao
problema de sociedade, eu esperava de VExa. uma crtica desse tipo. Fico
satisfeito de t-la ouvido. Realmente, quanto noo de sociedade em que o
homem concreto est excludo, eu tinha certeza de que ela haveria de provocar
uma reao.

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A respeito disso, em primeiro lugar, trata-se de um pressuposto de natureza metodolgica, que eu preciso explicar. No o homem que excludo da
sociedade. o homem concreto. Por que? Primeiro, porque o conceito de
sociedade que est exposto aqui no um conceito emprico, um conceito
analtico. Vale dizer, eu no estou tentando descrever um fato, estou criando
um conceito operacional como espao de trabalho.
(Goffredo) um conceito que foge do social.
(TSF Jr.) Em termos do concreto, observvel empiricamente, sim, admitamos. Bom. O conceito, em primeiro lugar, no emprico e nesse sentido ele
exclui o homem concreto. Em segundo lugar, VExa. estranhou porque eu
falei que a sociedade um sistema social. Parece, logicamente, um terrvel
equvoco cometido. Acontece que, nessa concepo, permita-me explicar eu
realmente no pude desenvolver isso na tese porque era um outro campo, no
deu tempo de explicar tudo isso. A sociedade um sistema social, no o
nico, nessa concepo, que a concepo da Teoria dos Sistemas. A poltica
um outro sistema social, a religio um outro sistema social e assim por
diante. Ento, a sociedade um dos sistemas sociais e, por isso, o sistema social
o gnero, sociedade espcie. Da a possibilidade de um dizer a sociedade
um sistema social, sem estar cometendo aqui...
(Goffredo) A sociedade espcie de sistema social?
(TSF Jr.) Sim, a noo de sistema social gnero do qual faz parte a
sociedade, nesta concepo que vem da Teoria dos Sistemas. Eu tenho a sociedade como um sistema, a poltica como outro sistema, a religio como um
terceiro, e assim por diante.
(Goffredo) Mas como, a poltica dentro da sociedade, a religio dentro da sociedade...
(TSF Jr.) Sim, V.Exa. fala a partir de uma outra concepo em que a
sociedade chamado o sistema abarcante. V.Exa. fala perfeitamente de acordo
com a tradio alis, eu digo isso, que esse conceito que eu apresento no o
conceito da tradio. Esse conceito da identificao da sociedade com o todo,
isto , como conceito ltimo, uma herana que nos vem desde os gregos, a
identificao da sociedade com a plis o grmen de tudo isso. Essa identificao
que permite identifica o social, isto , a sociedade, com o fenmeno global que
envolve o homem. Da a possibilidade de dizer que o homem um ser poltico.

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Esta concepo da sociedade identificada com a Plis perfeitamente possvel e


ela foi mantida at o fim do sculo passado eu diria embora Hobbes j tenha
uma noo ligeiramente diferente disso. No fim do sculo passado ns notamos
uma transformao do conceito de sociedade em que ela perde pouco a pouco
essa caracterstica de um conceito abrangente, e essa perda ocorre pela prpria
complexidade dos fenmenos. Veja, se eu trabalho com um conceito abrangente
de sociedade relativamente fcil faz-lo dentro de uma estrutura fenomnica
relativamente simples. Os conceitos, por exemplo, de uma teoria social clssica
so muito ligados ao indivduo como membro de uma sociedade. Ento ali
vemos conceitos na teoria social grega baseada na amizade, no bom indivduo,
referencias a virtudes pessoais do indivduo, aspectos conceituais com os quais
Aristteles trabalha. Isso permanece, por exemplo, em Maquiavel, em Hobbes.
A complexidade social, entretanto, explode esse indivduo, a partir do sculo
XX. Ns vemos que a prpria linguagem da sociologia moderna no mais uma
linguagem que se refere a esse homem concreto, em termos de amizade, em
termos de amor, em termos de tendncia. Isso praticamente explodido dentro
da sociologia moderna e a comeam a aparecer outros conceitos muito mais
abstratos funo, estrutura, papel. Quando eu disse que o homem concreto
est fora da sociedade, ele o est nesses termos analticos. Mas isso no significa
que ele no tenha nada a ver com a sociedade, mesmo para os analticos. O que
eu quis dizer apenas que aquilo que eu estou chamando de sociedade aquele
intrincado relacionamento entre papis, entre funes, entre tendncias, e o
prprio homem perante esse intrincado no se confunde com ele. Eu no quero,
aqui, ser sofista. Mas se ns olharmos desse ngulo, isto pode ser base para uma
viso at humanista diferente, porque eu me recuso aqui a confundir o homem
concreto com o seu papel, com sua funo, embora analiticamente eu esteja
fazendo essa distino. Repare, analiticamente, o que importante para essa
concepo de sociedade so os papis que o homem representa ali dentro, so as
funes que ele exerce. Agora, em razo dessas funes e desses papis, o homem
concreto at atrapalha por assim dizer, ele at um problema para a sociedade.
E com tristeza e pessimistamente, eu ousaria dizer que infelizmente, a arte do
governo moderno, to imbuda na tecnocracia realmente v o homem concreto
como um problema. Essa a viso do tecnocrata via economia, enxerga o homem
como um problema para a sociedade, o homem concreto como um problema a
resolver. E isto eu acho pssimo ao nvel da arte de governar. Agora, enquanto
instrumento para a anlise do fenmeno isso d inclusive a possibilidade de

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compreender aquilo que os tecnocratas esto fazendo na prtica. Eles esto


exatamente fazendo isso, esto excluindo no do ponto de vista terico, mas do
ponto de vista prtico, o homem.
Por exemplo, uma cientista social como Hannah Arendt tem uma viso
extraordinria disso, porque ela percebe isso, denuncia, mas ao mesmo tempo
reconhece que de fato, a cincia trabalha assim. Do ponto de vista da cincia,
enquanto ns estamos apenas nele, tudo bem. Agora, o que ela denuncia
quando as conseqncias disso passam para a prtica. E realmente, isso eu
sublinho, risco de vermelho e aceito fundamentalmente.
(Goffredo) muito curioso que V.Exa. expe essa doutrina toda como
se Bergson no existisse, porque a influncia dele mudou a concepo do
mundo, e a concepo da sociedade est includa nessas questes levantadas
por ele. E isso tudo que V.Exa. diz contradiz toda essa fsica csmica, em que
o cosmos a grande sociedade da qual a sociedade humana uma parte.
difcil excluir o homem, como difcil excluir o eltron do tomo.
(TSF Jr.) No sei se ainda possvel responder, acho que no h mais tempo. Aqui houve uma opo metodolgica, eu escolhi um ponto de vista, embora
eu no queira transformar esse ponto de vista numa ontologia da sociedade.
Argio de Miguel Reale
Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. Li e examinei sua tese com crescente
interesse. Verifico que no se trata de um trabalho improvisado, mas o resultado de longa meditao, de estudos continuados sobre a matria, o que naturalmente leva desde logo ao reconhecimento de seus mritos... No obstante
isso, medida que ia lendo, ia anotando, como era natural, no apenas os
pontos de divergncia mas aqueles que na realidade me pareciam ou lacunas
inexplicveis ou contradies internas. Na anlise de uma tese, no posso colocar uma crtica externa, mas devo colocar-me na posio de quem redige o
prprio trabalho.
Em primeiro lugar, fao uma observao quanto deficincia de exposio num ponto bsico. Em nenhuma cincia como o Direito a perspectiva
histrica fundamental, razo pela qual VSa. fez um estudo que chamou de
panorama, e no propriamente de histria do conceito de dogmtica. Porm,
eu noto aqui um problema que me impressionou. que Vsa. dedica 38 pginas dogmtica chamada moderna, ou seja, a dogmtica at o sculo XIX, ou
o advento da Primeira Grande Guerra, que quando termina a mentalidade

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do sculo XIX. E dedica depois, dogmtica contempornea atual apenas 04


pginas e meia. H a um contraste deveras impressionante, quando o seu
tema se situa todo ele na dogmtica atual. A sua resposta, talvez, poderia ser
no sentido de que o livro tratar incidentemente nesse assunto na atualidade.
Mas isso no se encontra, infelizmente, nas pginas posteriores. E o grande
problema com o qual se defronta a cincia do Direito justamente da construo de uma nova dogmtica correspondente situao atual do mundo, e
que poderamos ver, como foi dito por Schultz, o problema da dogmtica do
Estado intervencionista, do Estado planejador, de uma sociedade que no
deixa mais os fatos correrem de per si, mas que de antemo estabelece um
ideia de planejamento. Toda dogmtica do sculo XIX era vinculada ao indivduo e, por conseguinte, tinha como personagem principal o indivduo e a
autonomia da vontade. A nova dogmtica leva a um problema de estrutura,
palavra que a todo instante VSa. traz em seu livro. Ento, parece que h certo
desequilbrio. Por outro lado, mesmo na parte relativa dogmtica moderna,
eu noto uma falta de referncia Hegel, o que no se justifica, diante do
enfoque de seu trabalho. Portanto a dogmtica foi vinculada, por Vsa., muito
intimamente ao problema da positivao, da objetivao positiva do Direito.
Ora, se houve um autor, que no sculo passado, viveu intensa e concretamente
o problema da objetivao foi Hegel, onde a positividade do Direito aparece
de forma mais clara e mais ntida, de maneira que me causou estranheza ter
sido posto Hegel entre parnteses. Sem que isto envolvesse adeso sua posio, propriamente dita.
Mas, antes de fazer observaes de ordem particular, no posso deixar de
concordar com o Professor Goffredo da Silva Telles num ponto. Quanto ao
pessimismo que cerca toda a sua tese. Pessimismo esse que est vinculado a
um conceito, ao meu ver superado, de ideologia. A todo instante no seu trabalho eu vejo esta afirmao. Vsa. fala o tempo todo em encobertamento, em
camuflagem, em acobertao, em violentao, esta idia permanente de ver o
Direito e as normas jurdicas como estruturas ou modelos destinadas a ocultar
algo. De certa maneira, destinadas ocultao do domnio, porque o problema do poder ocupa um ponto muito importante no desenrolar do seu trabalho, como espero ter tempo para analis-lo mais profundamente.
Esta sua viso do Direito e da dogmtica quase que defensiva. E da a
sua pergunta. Vsa. reconhece que a dogmtica uma exigncia. Mas ao meu
ver, a dogmtica resulta de uma maneira inexorvel da estrutura mesma da

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experincia jurdica. Eu diria para sintetizar que quem viu o ncleo do problema dogmtico foi Radbruch, quando afirmou que no podendo ser reconhecido por todos o que o justo, algum deve dizer o que o jurdico. Ento
da prpria relatividade da experincia jurdica o aparecimento de um complexo de normas cuja vigncia dada como pressuposta para que possa haver
uma determinada ordem social. E sobre este ngulo que a cincia do Direito, em determinado momento, converte-se em dogmtica. Ou melhor, assume
uma posio dogmtica. Para mim a dogmtica no seno aquele momento
final em que o processo cientfico do Direito converte-se em processo normativo objetivo com todos os processos tecnolgicos complementares. Ento, o
problema que me aprece fundamental olhar essa questo sem ver nisso sempre uma intencionalidade de perverter o fato social. A teoria de Vsa. olha para
o problema dominada por uma viso de ideologia at muito vaga, o que o leva,
Por conseguinte, a nos deixar com certa perplexidade, a respeito do que entende por ideologia, por dogmtica jurdica, sobretudo quando se contrape
estudo dogmtico a pesquisa como tal.
Eu lembraria os seguintes pontos fundamentais: p. 124, Vsa. declara a
dogmtica uma arquitetnica de modelos, na mesma pgina, no entanto,
verificamos que a dogmtica j um espectro de teorias, e, ainda, um corpo
de doutrinas e teorias. A teoria a expresso mesma da especulao, a outra
forma pela qual se fala em pesquisa. Eu no posso compreender teoria desvinculada do elemento pesquisa. p. 125, VSa. d um sentido mais estrito da
dogmtica que passa a ser um veculo para proporcionar uma congruncia
social estvel. Ento j passa a ser um instrumento, um veculo. No mais
uma teoria, no mais uma arquitetnica. p. 162, o pensamento dogmtico
um pensamento tecnolgico especfico, a j aparece a dogmtica como
tecnologia. E a eu j estou certo que, para VSa. a dogmtica no mera
tcnica. E, nesse sentido, eu noto aqui a falta de uma referncia no trabalho,
das mais fundamentais, que de Adolfo Rav, Il diritto come norma tcnica. O Sr. cita Bobbio, mas Bobbio no faz seno repetir, sob o aspecto moderno, a teoria fundamental de Rav sobre a relao entre dogmtica e tcnica.
p. 161, Vsa. diz que a dogmtica uma teoria para a obteno do
controle de decises, ento aqui j uma teoria, mas antes era uma tecnologia.
Prevalece no contexto de seu trabalho a ideia nuclear de que o pensamento
dogmtico tecnolgico e, por conseguinte, uma teoria da tcnica. E esse
um ponto que me parece obscuro. Eu compreendo a dificuldade que teve

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Vsa. na redao deste trabalho em funo de vrias circunstncias que no


vem ao caso analisar. Ento, eu gostaria que me explicasse as correlaes que
existem entre esses 3 problemas que no ficaram bem claros, entre dogmtica,
teoria, tcnica e tecnologia. A no ser que o Sr. opte pela explicao de que
no tinha por objetivo definir, pois, dada a complexidade do assunto, preferiu
apresentar diversas perspectivas, olhando o assunto sobre vrios ngulos. Eu
cheguei at mesmo a antecipar uma resposta possvel dada a insegurana que
eu noto na colocao desse problema.
Outro assunto que me deixou de certa maneira surpreso foi o problema da positivao. Eu tive a impresso possvel que seja um equvoco do
leitor que VSa. vincula excessivamente, do ponto de vista cronolgico,
positivao e dogmtica. Ora, no h Direito sem positivao. Desde os primrdios da vida jurdica, o Direito se positiva. No no sculo XIX que esse
fenmeno ocorre. O que o caracteriza esse sculo o contrario, a conscientizao da essencialidade daquilo que positivo, e ningum mais do que
Hegel contribuiu para isto, para mostrar que a positividade da essncia do
Direito. O prprio Hegel estava perplexo, sentindo a passagem, e a presena
de Hegel est em todo pensamento posterior, toda a compreenso marxistas,
para citar apenas um exemplo. H muitos hegelianos posteriores. Ento,
no se podia, de maneira alguma, ter esquecido Hegel nesse ponto fundamental da positividade.
No fim do sculo XIX, graas a uma srie de fatores, ocorre a conscincia da positivao e, concomitantemente, surge a dogmtica como um estudo autnomo e que vai se desenvolvendo com os pandectistas e assim por
diante. At que chegamos nova dogmtica. assim que, no seu livro, essa
lacuna histrica nos deixa um ponto a observar. VSa. olhou o ngulo da
tradio alem, mas o Direito brasileiro recebeu influncia direta de uma
tradio latina, e todo o Direito brasileiro em termos de dogmtica processual, constitucional, de Direito privado, est muito vinculada evoluo do
pensamento francs e, sobretudo, italiano, nesse ponto, a partir de uma obra
clssica que no poderia ter sido olvidada por um homem da sua estatura
cultural, que a obra de Vittorio Scialoja. Ele transpe o problema para
uma outra forma de considerao da questo. Posso dizer que a dogmtica
contempornea comea a partir dessa colocao do problema e que vai dar
no desenvolvimento de todos os estudos dogmticos, com ampla repercusso na dogmtica jurdica brasileira.

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Eu noto no seu trabalho, embora haja referencia a autores brasileiros,


pouca vivncia da experincia jurdica brasileira, o que se compreende at
certo ponto. Essa uma questo que me parece fundamental.
Outra observao que eu tenho que fazer que no seu trabalho, e com
muita razo, ocupa um papel muito grande o problema do poder. E aqui vou
fazer duas observaes, uma de critica e outra de esclarecimento de quem fala
a respeito da maneira como se interpretou o meu prprio pensamento.
sobre a ideia de soberania. Ela no um problema acessrio no seu
trabalho, ao contrrio. Deixemos de lado a teoria escalonada das normas, de
Kelsen. Em toda ordem jurdica concebida de maneira plural ou unitria
chega-se sempre a um ponto de partida a respeito do qual no se ponde seno
partir em um trabalho de exegese, de construo, sistematizao, que o trabalho dogmtico no sentido tcnico da expresso. Ora, o conceito de soberania que o Sr. traz me parece inteiramente superado. E o pior que VSa. disse
que, em geral, se pensa assim. Eu quase que levei isso como um descuido. Em
geral, portanto, como uma afirmao doutrinria contempornea. Ao conceito de soberania esto ligados dois caracteres, o carter de ser originrio ou de
ser absoluto. Com toda franqueza, cuidando como eu cuido de uma maneira
muito especial da teoria poltica e da cincia do Estado, eu no creio que
nenhum grande terico do Estado contemporneo apresente o problema dessa forma.
Nem tampouco originrio, nem tampouco absoluto. Originrio, para um
Kelsen, por exemplo, nada mais de derivado da comunitas gentium, do que o
conceito de soberania. Para Kelsen a apenas a imediatidade do poder em
relao comunidade internacional, portanto, um conceito derivado e no
originrio. Mas a ideia de absoluto ento incrvel e no se pode admitir. O
conceito de soberania um conceito relativo e todo mundo reconhece isso.
uma categoria histria desde que foi estabelecida por Jellinek. A teoria gradativa da soberania, por exemplo, vem at os nossos dias, de maneira que no de
pode de forma alguma colocar a questo dessa forma. exatamente essa concepo de soberania, a que eu me refiro, que permite que a dogmtica seja
crtica, ela no problemtica, mas isso no significa dizer que ela no enfrenta problemas. O que a distingue da dogmtica anterior no ser ela analtica,
e VSa. traz uma bela contribuio anlise dos instrumentos da dogmtica
analtica. O importante que a dogmtica critica no precisa, para tanto, ser

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ctica e nem pessimista. Essa que a divergncia que existe, digamos assim, na
nossa posio. Eu acho que se pode fazer um realismo crtico e eu no me
refiro aqui ao meu sobrenome, que s vezes atrapalha na colocao de certos
problemas , ou seja, uma dogmtica crtica, objetiva, que toma os pontos de
partida como vigentes, mas o coloca como problemas. H uma certa ambigidade no Direito, que natural vida jurdica. O jurista no pode deixar de
partir de certos pressupostos normativos e no pode, ao mesmo tempo, deixa
de convert-los em problemas. H essa ambigidade na experincia jurdica,
que a ambigidade da relao poder-Direito, que VSa. procura estabelecer.
E aqui eu venho a reivindicar uma posio completamente diferente
daquela, pode ser que eu tenha interpretado erroneamente a sua interpretao
a respeito do meu pensamento, na pgina 170. Quem l o que est escrito
nessa pgina tem a impresso de que eu seria levado assim numa iluso de que
o Direito seria capaz de absorver em si o poder e destruir tudo aquilo que no
poder pudesse existir como ameaa estrutura. Como se, nascido o Direito, o
poder se mantivesse como um fenmeno perigoso e isolado dele, em termos
de arbtrio ou fora, ou um fenmeno esvaziado em termos de poder de estado, e h a citao feita da minha obra embaixo. Ento, d a impresso de que
na teoria da objetivao, naquilo que eu chamo jurisfao do poder, ele seria
emasculado. O arbtrio estaria castrado, essa a posio usada por Vsa. Ora,
no meu pensamento ao contrario, jamais o poder fica encapsulado de maneira
plena na estrutura objetiva do dogma jurdico. E parece que fica caro, em
mais de uma passagem, pois Vsa. cita esse meu estudo em pluralismo e liberdade em que eu digo que Direito e poder so fatores polares, disse que h
polaridade de dois fatores quando o conceito de um essencial plena determinao conceitual do outro sem que, no entanto, um possa ser reduzido ao
outro, mantendo-se, pois, sempre distintos e complementares. Ora, aquilo
que se mantm distinto e complementar no subsumido nem dissolvido no
outro, e toda a teoria que eu desenvolvo da chamada norma concreta est
exatamente na tese de que impossvel normatividade e normativao, sem
um arbtrio, sem uma parcela de arbtrio, de poder, porque toda norma jurdica envolve uma opo entre valoraes diversas. Toda vez que o legislador opta
por um caminho, ele est desprezando uma srie de outros caminhos vlidos e
possveis. Ento h, a, uma interferncia do poder a todo instante. H, portanto, uma dialtica entre poder e Direito e no essa castrao do poder, que,
pelo menos, ficou aqui, como uma expresso bem clara.

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Desejo ainda observar que Vsa. d muita importncia e ao meu ver com
razo ao problema da decidibilidade. Inegavelmente que o Direito no pode
deixar de decidir. Como disse com razo um jurista contemporneo que VSa.
cita, que Giuseppe Lumia, o Direito deve dizer, em certo momento, Fiat
lux. O legislador no pode ficar eternamente numa posio zettica, de mero
pesquisador, ele tem que decidir. Ele tem que passar ao momento normativo
da juridicidade. Ento a deciso fundamental. Mas, h duas maneiras de
decidir. Vsa. escreveu uma tese que tem um enfoque forense essa uma
observao aqui que eu gostaria de ver esclarecida, enquanto que a dogmtica
jurdica contempornea est procurando mostrar que a cincia do Direito no
existe s para o foro. H uma preocupao de estabelecer certos pressupostos e
princpios que sero vlidos para o advogado e que vo nortear a obra do juiz,
a angulao forense da cincia jurdica e da dogmtica jurdica.
Ora, umas das caractersticas da dogmtica contempornea eu no vi
esse ponto focalizado no seu trabalho e ele importante exatamente em termos de funo social da dogmtica de ser uma dogmtica feita para um
Direito que espontaneamente se realiza independentemente de interveno
da coao. A sociologia jurdica, de que Vsa. um especialista, veio mostrar
que o Direito se realiza, em grande parte, de maneira espontnea, sem a referencia ao poder judicirio, se o recurso sano. Ai de ns se o Direito, para se
a realizar, precisasse a todo instante bater s portas do foro. Podemos dizer
que o foro o hospital do Direito, para l vai o Direito doente e no aquele
que espontaneamente se realiza. E numa concepo plural da vida jurdica - e
eu sei que Vsa. tem essa concepo pluralista da vida jurdica e no estatalista
-, ento uma das caractersticas da dogmtica jurdica contempornea e que
vem marcar a sua funo social o seu carter pluralista. uma dogmtica
que feita no apenas pelo Direito do estado, mas para todas as expresses de
objetivao normativa, mesmo fora do mbito estatal. Ento h uma funcionalidade da dogmtica contempornea o que natural numa sociedade em
movimento, em transformao. Qu ento se haveria de analisar? Quais as
caractersticas que a dogmtica contempornea apresenta? Assim que surge
um problema a que Vsa. faz referencia e que tem me ocupado de maneira
especial nos ltimos anos, que o problema dos modelos no Direito.
V.Sa. refere-se muito s fontes e, de vez em quando, fala nos modelos.
Mas, a grande mudana no pensamento contemporneo est no em substi-

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tuir, mas em completar a teoria das fontes, que era retrospectiva, visava inteno do legislador e origem da norma, por uma compreenso dinmica do
modelo, que prospectiva. um Direito em viso de futuro, de novas estruturas sociais no seu evoluir, e no de uma dogmtica parada, voltada para o
passado. A surgiria toda uma nova viso a respeito da dinmica do Direito e
de uma exigncia dos chamados modelos abertos. A teoria dos Standards jurdicos, que apareceu num dado ngulo da cincia jurdica, para atender a
determinadas hipteses dessa cincia, essa teoria se d em virtude da mutabilidade incessante da vida contempornea. Esses modelos jurdicos vo se alargando para todo o campo do Direito. At no mbito do Direito penal h os
que pretendem entrar com a amplitude dos modelos abertos. E nesse ponto
Kelsen trouxe uma inovao. No se pode vincul-lo ao pandectismo, que era
um Direito estatalista por excelncia. O pandectismo comungava com a Escola da Exegese, quanto ao primado do Direito estatal, e muito embora Kelsen tenha feito a identificao Direito e Estado, ele o fez de uma maneira
ampla. Pois, para ele, o Direito no era a lei, a norma legal. Para Kelsen, o
Direito a norma, a norma contratual, a norma da sentena, a norma particular. E na dogmtica contempornea, como na obra de Hart, eu notei uma falta
de vivncia da teoria inglesa, de Hart e de seus continuadores, a respeito da
nova formulao da norma, porque esse um ponto fundamental. Uma nova
dogmtica h, quando h uma nova conceituao da norma. No momento em
que eu entendo norma apenas como norma legislativa, a dogmtica fica presa
mens legis, mens legislatoris, e pode, no mximo, chegar mens legis.
Eu fui levado apenas pelo desejo de pr em realce aspectos de seu trabalho. So observaes que em nada diminuem a amplitude de sua pesquisa e,
sobretudo, a originalidade de seu pensamento. O que importa numa tese ser
algo que brota de si mesmo atravs da prpria pesquisa.
(TSF Jr.) Alguns argumentos de V.Exa. me colocam em verdadeira dificuldade. Eu vou tentar sugerir alguns pontos de apoio para uma outra argumentao.
Algumas respostas que eu poderia dar, V.Exa. j se adiantou a elas. E
como o Prof. Mata Machado, me puxou o tapete. Realmente, dogmtica contempornea s ganhou quatro pginas. E de fato, na minha inteno, o que eu
pensei foi o seguinte: as caractersticas da dogmtica contempornea vo ser
explicitadas no que se segue, ento no vou me adiantar ou me prolongar
aqui. Que de fato isso no aparece depois no texto que se segue, isso no

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aparece nos seguintes termos: que no texto histrico eu necessariamente fiz


muita referencia metadogmtica, isto , s interpretaes sobre dogmtica. E
no texto que se segue depois do panorama, cessam essas referencias, ento d
a impresso de que, de fato, no sculo XX acaba a referncia histrica. Acontece que a partir de captulo terceiro, quando eu comeo a tratar da dogmtica
hoje, eu estou menos interessado naquilo que se pode dizer sobre a dogmtica, mas naquilo que a dogmtica faz. H a partir desse captulo uma certa
inverso na perspectiva. Por isso, que quelas quatro pginas no se segue
muito ais em termos de doutrina a respeito da prpria dogmtica. Dal para a
diante o que se discute o prprio pensamento dogmtico e o seu exerccio.
V.Exa. reclama, com razo, de uma referncia a Hegel, como o Prof.
Mata Machado reclamou uma referncia a Kant. De fato, eu aceito esse tipo
de reclamao, aceito profundamente, e no nego inclusive que senti em certos momentos, principalmente quando entrei no problema da histria, a vontade de entrar nesse assunto e discutir um pouco mais profundamente a noo
de histria no sculo XIX, que ficou assim um pouco nebulosa. Reconheo
que isto mereceria uma ateno maior, eu no dediquei a ateno que o assunto requereria, infelizmente, em razo da limitao do tema. A noo de histria me levaria a Hegel, me levaria a Marx, a Savigny, Herbert, a Scheling, eu
fui obrigado, no entanto, a me conter e fazer apenas algumas menes. Mas
fica assinalada essa observao de que eu no pude atender a todo esses desejos
de expanso que a tese tem.
Quanto ao pessimismo, que V.Exa. liga concepo de ideologia, aqui
tomada apenas no sentido de mascarao, ocultamento, eu tenho conscincia
e digo isso no prprio texto, que a noo de ideologia complexa. Ns falamos de ideologia nesse sentido de ocultao, ns falamos tambm no sentido
de participao da ideia na formao do social, falamos tambm no sentido de
preenchimento de certas funes sociais. H vrias formas de se tratar ideologia. No fim da tese, a partir do captulo quarto, de fato comea a preponderar
o sentido de ideologia como ocultao. Mas antes, quanto eu tento mostrar as
funes positivas da dogmtica no Direito, onde ela tem uma importncia
primordial difcil de ser cortada, dentro da sociedade, a no o conceito de
ocultao, de perverso. Vale dizer, em nenhum momento eu afirmei que
existe continuamente uma espcie de intencionalidade de perverter o fato
social. Isto pode acontecer, no se pode negar, no intencionalmente, s vezes

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at de uma maneira subconsciente. Ns podemos atravs de uma conscincia


ideolgica perverter o fato social. Mas no foi essa a minha inteno em termos de generalizao. Logo no comeo da tese, eu fao uma advertncia justamente par ao fato de que essa tese tem ligaes com a noo clssica de sociologia
do conhecimento, embora no se reduza a ela. Vale dizer, eu no quero me
apegar ao problema da sociologia do conhecimento clssico, onde a noo de
ideologia exera mais essa funo de ocultao, embora eu no negue isso.
Logo no comeo se diz aqui que h uma inteno de verificar a interao
cincia-sociedade, portanto no apenas o papel de ocultao da ideologia, dentro
do pensamento dogmtico.
V.Exa. me chama ateno com razo para os vrios sentidos que vo
sendo atribudos dogmtica jurdica. Arquitetnica de modelos, teoria, veculo,
pensamento tecnolgico, etc. Eu diria a V.Exa. que essa tomada de posio foi
proposital, isto , eu no tentei organizar o trabalho de maneira a fornecer
uma conceituao de dogmtica, mas procurei caracteriz-la da forma mais
abstrata possvel justamente para criar condies de apanhar uma srie de
fenmenos, coisa que eu no poderia fazer se eu a definisse rigorosamente.
Isto , dada uma posio rigorosa de dogmtica, coisas que eu queria analisar
teriam ficado de fora, porque no se enquadrariam a essa definio. Deixar o
conceito de dogmtica no plano mais abstrato possvel permitia revelar aspectos
at mesmo contraditrios dentro dela. Alis, eu no tive propriamente o cuidado
de fazer eu prprio uma pesquisa desse tipo, mas eu cito no trabalho uma
pesquisa sobre dogmtica feita por um autor alemo, onde ele nos aponta
uma infinidade de definies de dogmtica, inclusive o desacordo dos juristas
a respeito do que seja a prpria dogmtica. Por exemplo, ele diz que nessas
definies encontramos elementos difceis de serem trazidos a uma unidade.
A dogmtica est ligada ao pensamento conceitual. Est ligada sistema,
portanto, ordem, a ordenamento. Em alguns autores, est ligada a rigor
lgico, o que hoje posto em questo. A menos que se refira a outra lgica,
como a lgica do razovel por exemplo. Est ligada sua vinculao ao Direito
positivo, embora existam outros autores que tentam mostrar exatamente o
contrrio, que os conceitos da dogmtica so exatamente para trazer o nopositivo para dentro do positivo. So opinies opostas. H autores que procuram
enfatizar a funo didtica da dogmtica, por exemplo, a dogmtica exercendo
a funo de proporcionar uma espcie de alivio, de economia de trabalho para

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o juiz. Isso me levou a concluir que era muito difcil adotar uma definio de
dogmtica e que se eu o fizesse, correria o risco de deixar de fora diversos
elementos. Dei a definio mais geral possvel para no me fixar a uma definio
que me aprisionasse. Dizer, por exemplo, que a dogmtica depende do princpio
da inegabilidade dos pontos de partida diz pouco concretamente, mas me
permite, a partir da, perceber vrios aspectos nos quais, por exemplo, isso se
manifesta. Da dogmtica aparecer como arquitetnica, a utilizao de diversos
modelos, uma forma de combinatria para a soluo de problemas da
decidibilidade. Ou a dogmtica aparecendo como teoria, ou como um
agrupamento didtico de teorias, para o juiz ou para o ensino da Universidade.
s vezes aparecendo como veculo.
(Miguel Reale) Ou como cmbio de automvel...
(TSF Jr.) Sim, s vezes como cmbio de automvel (risos). De fato, aqui
talvez tenha sido um exagero a utilizao metafrica. Mas inclusive como
pensamento tecnolgico. A propsito, V.Exa. me pede uma explicao entre
dogmtica, tcnica, tecnologia, teoria. Qual seria a relao disto? Eu fui buscar as motivaes para essa distino, em que a dogmtica aparece como tecnologia e no como tcnica, isso est dito claramente, na concepo clssica
grega, aristotlica, por exemplo, de techn. Da arte naquele sentido que foi
desenvolvido pela Retrica e tambm depois em Roma. Ns sabemos que
aquilo que os gregos chamavam de techn estava ligado, de alguma maneira,
physis, natureza. Mas estava ligado tambm ao acaso, a thych dentro da
physis. A thych que representava interrupes dentro da natureza. O homem
agia naturalmente na medida em que dispendia esta physis, mas a thych representava interrupes e isso fazia com que ele aprendesse atravs do contato
com a natureza, na forma de empiria, de experincia. Pois bem, a memria
dessa experincia, no dizer de Aristteles, que leva a techn. A arte passa a ser
um sistema das regras para controle da experincia. A Retrica clssica nos
fala na doutrina como o estabelecimento dessas regras, a disciplina como o
aprendizado dessas regras e a cincia no sentido de sabedoria, como essa arte
aprendida, e finalmente a facultas, como o saber da prpria prxis. Pois bem.
O que eu tentei fazer foi me colocar dentro dessa noo de techn, que no se
identifica propriamente o a tcnica no sentido moderno da palavra. Entre a
tcnica nos vemos as artes poiticas, as artes prticas e as artes teortica. As
primeiras estavam ligadas posio, as segundas ao exerccio, e as ltimas

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expectao, ao espectare. Eu diria que aquilo que eu estou chamando no texto


de tcnica, por exemplo, a atividade forense ou a atividade do legislador, corresponde quilo que na antiguidade se classificaria como uma arte poitica ou
arte prtica. E quando eu falo de dogmtica como tecnologia se trataria da
chamada arte teortica, onde o problema da avaliao fundamental, mas
tendo em vista a crtica, justamente como VExa. chamou ateno. Sei que
essas classificaes so perigosas porque envolvem uma srie de argumentos e
definies que deveriam ser mais precisadas mas impossvel traz-las todas.
Apenas para situar o pensamento VExa. me pediu um esclarecimento a respeito desse sentido de tcnica e tecnologia.
Pois bem, quanto questo da positivao, curiosa esta objeo de que
no h Direito sem positivao, que um fenmeno comum ou do Direito
em todas as pocas. Eu me lembro j ter enfrentado essa questo, por ocasio
da defesa da minha tese de livre-docncia, em que o Professor Lourival Vilanova
dizia exatamente nesses termos a positivao no um fenmeno do sculo
XIX dizia ele. Nessa tese eu acrescentei alguma coisa em relao outra tese,
tendo em vista justamente essa objeo, mas acho que ainda no fui claro no
que eu quis dizer. Em nenhum momento eu afirmo ou desejo afirmar que a
positivao seja algo apenas do sculo XIX. O fenmeno da positivao algo
ligado ao fenmeno jurdico. Quis chamar a ateno talvez eu no tenho
conseguido exatamente para esse problema do qual me falou VExa., qual
seja, o de que no sculo XIX o que ocorre a conscincia da positivao. Era
exatamente para isso que eu desejava chamar a ateno, talvez, no muito
claramente. Eu coloquei o problema da conscincia da positivao tentando
chamar a ateno para um dado especfico, que se localiza numa conscincia
perante o Direito, com a positivao. Diante do crescimento do fenmeno da
positivao, o que caracteriza a posio do homem comum perante o Direito
, por assim dizer, a crena da preponderao do passado em relao ao presente
e ao futuro. Portanto, a mutabilidade do Direito tem que ser argumentada.
No sculo XIX sente-se uma inverso disso. No h uma necessidade de se
justificar a mutabilidade, ela passa a ser pressuposto da argumentao. Essa
inverso um dos resultados da conscincia da positivao, tomamos conscincia
de que o Direito mutvel.
(Miguel Reale) Por isso o fenmeno no o da positivao, mas o da
conscincia da positivao...

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(TSF Jr.) Certo. A mudana de atitude perante implica uma mudana


de conscincia, portanto a tomada de conscincia da positivao.
Bom, quanto ao problema bibliogrfico, de fato, mais uma vez, eu no
saberia saber daqui seno recorrendo limitaes, a pesquisa foi limitada aqui,
e eu me penitencio por isso. H trabalhos importantes que no esto sequer
citados na tese, eu reconheo isto. E confesso, com humildade, que depois da
tese impressa fui lendo mais e fui descobrindo novas e novas coisas e fui sentindo um grande pesar de v-las minha frente sem poder me utilizar mais
daquilo. Infelizmente, isso foi uma contingncia da elaborao do trabalho. E
no s trabalhos recentes, mas trabalhos antigos, que eu fui relendo, mas da j
estava posto, eu me penitencio pois um defeito que se encontra na tese.
Quanto noo de poder, eu acho que eu fui profundamente infeliz na
citao que eu fao de V.Exa. claro que a citao, tal como est, d a impresso que V.Exa. teve, de que eu estou vinculando o que est escrito aqui com o
seu pensamento. E longe de mim fazer isto. O que eu no expliquei numa
nota e deveria ter explicado que a vinculao que eu estou fazendo exatamente oposta. O que eu quis dizer que VExa. critica, justamente, essa concepo de poder. Ento ver Miguel Reale ver Miguel Reale a respeito dessa
critica e no a respeito dessa concepo de poder criticada. claro, exatamente o oposto o que eu quis dizer. essa a posio que encontramos, por
exemplo, em alguns compndios de professores de Teoria Geral do Estado,
que no levam em conta a concepo de poder que aparece no seu livro de
Teoria Geral do Estado, que a outra. Mas, realmente, faltou uma nota para
que isso ficasse mais claro, e novamente eu me penitencio.
Quanto ao conceito de soberania, que nem originrio nem absoluto,
tambm aqui a minha inteno no foi fazer uma discusso tcnica a respeito
do assunto, mas apenas mencionar o problema. Sobre o conceito que eu usei
na p. 72, a minha inteno era no de afirmar que a soberania se identifica
com o fundamento de si prpria, nem que a soberania se identifica com o
carter originrio necessariamente e nem com o carter absoluto do poder.
No foi uma afirmao definitria isso aqui, mas uma afirmao problemtica. Eu quis dizer que o conceito de soberania est coligado com esses caracteres, mas no em termos de definio. Talvez eu devesse ter sido mais explcito
aqui. Est coligado em termos de problema, ainda que ns no tenhamos hoje
essa concepo, isto , originria e absoluta, eu nem quis fazer essa afirmao.

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A nota seguinte, por exemplo, onde eu menciono a posio do Hart e a prpria posio do Professor Celso Lafer, mostram que eu sou consciente disso.
Mas mostram tambm outra coisa: que o dilema da soberania foi estudado
por ele porque o conceito de soberania originariamente nunca se libertou
totalmente dessa conceituao, e por isso que surge o dilema
(Miguel Reale) Mas que Hart parte de um conceito totalmente superado e faz uma crtica que j est anacrnica...
(TSF Jr.) A noo de soberania a que ele se refere pode estar eventualmente anacrnica, mas eu tenho a impresso que, por exemplo, dentro do
ensino jurdico, ela sobrevive ainda me muitas discusses, quando se fala por
exemplo do papel do Direito internacional, e aqui eu acho que os velhos
anacronismos parecem voltar. Posso aceitar que esteja anacrnica, mas isso
parece que volta, e foi para isso que eu quis chamar ateno. A coligao da
noo de soberania, com esses conceito, anacronicamente. O problema do anacronismo da cincia do Direito, como se refere o Professor Ascarelli, difcil
de ns desvendarmos.
(Miguel Reale) Estou satisfeito. O Sr. quer continuar?
(TSF Jr.) Bom, V.Exa. me fez um outro questionamento aqui, que eu
acho que merecia uma resposta. O enfoque forense. Acho que isso importante aqui...
(Miguel Reale) Ah, sim...
(TSF Jr.) Realmente esse enfoque est acentuado na tese, de propsito.
(Miguel Reale) Mas que a dogmtica contempornea toda est lutando contra isso, o Direito no existe s para o foro!
(TSF Jr.) Mas eu no nego isso, de modo algum eu nego isso! O que eu
tentei mostrar que, infelizmente, vamos encontrar uma srie de previses do
pensamento dogmtico que esto atrelados a essa ptica de juiz que nos foi
dada pelo sculo XIX, e isso teria de ser rompido. Inclusive a citao se faz
justamente numa tentativa de romper com isso. O que eu digo aqui que esse
rompimento ainda no ocorreu totalmente. Essa seria uma sada para a dogmtica jurdica. Mas eu apenas acentuei essa dogmtica da ptica do juiz
descritivamente, para mostrar um dos empecilhos para o desenvolvimento da
dogmtica no mundo contemporneo.

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Me restaria apenas falar de Kelsen e sua identificao com o contratualismo ou com o pandectismo. Eu no tive em nenhum momento essa inteno. Kelsen se identifica aqui mais exigncia de sistematizao da cincia
jurdico, isso sim uma caracterstica do pandectismo, do sculo XIX...
(Miguel Reale) Entre os pandectistas e Kelsen, Vsa. no ignora que exista toda a histrica tecnolgica de Jellinek...
(TSF Jr.) Sim, claro, h diferenas...
(Miguel Reale) Entre os pandectistas e Kelsen, temos de levar em conta
a escola de Jellinek e seus continuadores, que foram seus mestres na verdade...
(TSF Jr.) Perfeito, perfeito. Eu quis apenas chamar ateno para o problema do sistema.

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A PRODUO DO INDIVDUO
NA DIALTICA DAS
RELAES SOCIAIS

Alar Caff Alves

Professor Associado
Faculdade de Direito da USP
Faculdades de Campinas FACAMP

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92 - A PRODUO DO INDIVDUO NA DIALTICA DAS RELAES SOCIAIS

A experincia pontual e fragmentada do momento, com a excluso do


passado e do possvel, no vicejada pelas relaes integradoras da prxis social,
condena-nos a permanecer na superfcie dos fatos a no penetrar e ultrapassar
a opacidade ftica das coisas. Assim, a experincia imediata do poltico apenas um ponto de contato que exige, para a apreenso de sua efetiva realidade,
a superao da presena atual pela construo de experincias possveis orientadas para a transformao do real e integradas pela reconstruo de experincias passadas, sempre em nvel da ao social contnua e da representao
terico-prtica correspondente. Toda experincia sobre questes polticas, exatamente por ser funo da realidade do Estado, tambm momento de um
processo que aponta essencialmente para um horizonte de totalidades que lhe
conferem plenitude de sentido. Isso significa que toda experincia imediata
reclama sua integrao nesse contexto de experincia passada reconstruda
no arbitrariamente, mas segundo as leis que lhe so imanentes e de experincia futura possvel, fundada naquela experincia passada, perfazendo, desse
modo, a totalidade do real.
Prosseguindo nessa ordem de idias, convm frisar novamente que a totalidade do real poltico no se consubstancia a partir da idia abstrata que
temos dele. Vertendo nossa ateno para o campo da experincia imediata,
no vemos o Estado como tal; isso est claro. Entretanto, podemos nos encontrar, pelo lado oposto, com a posio idealista pela qual o Estado uma idia
tica a ser realizada em funo da qual o mundo ftico dos homens concretos,
caracterizados pelas relaes sociais, passa a ter realidade efetiva apenas enquanto sejam, esses homens, agentes perpetradores daquela idia astuciosa.
Tendo ou no conscincia disso, os homens concretos, nessa concepo, realizam, atravs de suas aes individuais, os objetivos impostos pela totalidade
abstrata do Estado. O real concreto, ento, fica subordinado ao ideal mistificado, a uma abstrao que toma a si a tarefa de compor e realizar o mundo tal
como o vemos e experimentamos na sua complexidade e singularidade viva.
Neste passo, o Estado no aparece como algo subordinado sociedade,
como produto de relaes sociais; ele , ao contrrio, uma finalidade, um horizonte para onde caminha e deve se encaminhar a sociedade, como algo que a
integra e a polariza para constitu-la, a partir de fora, como ordem racional
de liberdade.
A expresso mais viva dessa doutrina formula-se no mbito do idealismo
alemo do incio do sculo XIX, com Hegel frente; nele, o Estado se destaca

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como idia hipostasiada em relao sociedade onde os interesses esto em


conflito. O Estado proposto, assim, como uma ordem racional na qual os
conflitos de interesse encontram sua harmonizao e sntese, tornando possvel a liberdade que transcende de modo dialtico a mera necessidade. Assim,
para Hegel, o Estado a realidade em ato da Idia moral objetiva, o esprito
como vontade substancial revelada, clara para si mesma, que se conhece e se
pensa, e realiza o que sabe e porque sabe1. O Estado, como realidade em ato
da vontade substancial, realidade que esta vontade adquire na conscincia
particular de si enquanto universalizada, o racional em si e para si: esta
unidade substancial um fim prprio absoluto, imvel; nele a liberdade obtm o seu valor supremo, e assim este ltimo fim possui um direito soberano
perante os indivduos que, por serem membros do Estado, tm o seu mais
elevado dever2.
Para escapar dessa linha mistificadora do Estado, cumpre considerar o
verdadeiro lugar onde se consubstancia o fundamento poltico da sociedade.
Referimo-nos aos homens. Mas aos homens dentro de suas relaes sociais
especficas e histricas. Os homens concretos so os verdadeiros fautores da
vida poltica e da Histria; eles que fazem a Histria e no uma entidade
abstrata transcendental.
Entretanto, se atendermos apenas a essa frmula, no elidimos o risco de
interpretar o processo poltico como decorrente de manifestao da natureza
humana ou da mera vontade dos indivduos. Se, de um lado, afastamos a idia de
que o processo histrico-poltico o resultado da interveno de alguma entidade transcendente, de carter supra-humano, de outro, podemos recair numa abstrao do indivduo, consignando nele a origem absoluta daquele processo.
Colocar no lugar do homem individual concreto a idia ou o esprito
objetivo, cuja evoluo demarca o prprio sentido do processo histrico-poltico, e pressupor de maneira idealista que tal processo se explicaria sem o
homem real, isto , como movimento autnomo da conscincia, das idias,
prescindindo de sua base histrica e social. A concepo de histria de Hegel
pressupe um esprito absoluto ou abstrato, a se desenvolver de maneira tal

1
2

Cf. HEGEL, G. W. F. Princpios da Filosofa do Direito, Lisboa, Guimares Editores, 257, p. 246.
Cf. HEGEL, G. W. F., op. cit., 258, p. 247. Para uma crtica do idealismo objetivo de Hegel
a respeito do Estado, ver MARX, K. Crtica de la Filosofa del Estado de Hegel, 2 ed. Buenos
Aires: Claridad, 1973.

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94 - A PRODUO DO INDIVDUO NA DIALTICA DAS RELAES SOCIAIS

que a humanidade no mais do que uma massa que lhe serve de suporte
mais ou menos conscientemente. Dentro do quadro da histria emprica (objetiva), compreensvel por todos, Hegel introduz a operao de uma Histria
especulativa, reservada aos iniciados. A histria da humanidade passa a ser a
histria do esprito abstrato da humanidade, um esprito acima e alm do
homem real3.
Porm, por outro lado, ao apontar para o indivduo abstrato, em sua referncia tpica visvel aos olhos do corpo e atomicamente considerado, dentro de
uma perspectiva humanista igualmente abstrata, possuindo uma natureza essencial plena, leva-nos tambm aos caminhos da metafsica e do idealismo
condenveis. como se tivssemos a essncia humana inserida completamente
em cada ser humano individual. Considerando-o, desse modo, como ponto de
partida para o exame da realidade do Estado, no indicamos seno outra possvel vertente do idealismo que reduz a explicao das iniciativas polticas to s
s intenes, propsitos, expectativas, motivos, objetivos ou idias de tais indivduos, como se neles fosse possvel encontrar o fundamento ltimo do processo histrico-poltico. A sociedade poltica, nessa concepo, passa a ser explicada
a partir desses indivduos atomizados; isto , primeiramente, so eles que existem para formarem, posteriormente, atravs de um contrato social, a sociedade
poltica, o Estado.
Na realidade, aqueles fatores subjetivos, suas intenes, motivos e vontades, tambm precisam ser explicitados em razo dos fatores objetivos da sociedade; os elementos subjetivos fazem parte, precisamente, daquilo que deve ser
explicado em seus fundamentos de origem. As intenes, os motivos e a vontade no existem de modo gratuito, por si mesmos, como processos autnomos e
independentes do meio social onde tm lugar. Esses fatores subjetivos devem
ser explicados, por sua vez, pela insero e determinaes objetivas do mbito
social onde ocorrem. A concepo do individualismo possessivo que nos induz, erroneamente, a considerar que o indivduo a origem e fundamento da
vida social.
Este ponto merece ainda maior elucidao, especialmente no tocante ao
processo histrico em que se concretiza a sociedade poltica. Em O 18 Brumario, Karl Marx diz que os homens fazem sua prpria histria, porem no

Cf. MARX, K. e ENGELS, F. A Sagrada Famlia. Lisboa: Presena, 1974, p. 128.

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a fazem por seu livre arbtrio, sob circunstncias escolhidas por eles mesmos,
seno sob aquelas circunstncias com que se encontram diretamente, que existem e lhes so legadas pelo passado4. Desse modo, os homens no se propem
em cada situao histrica a um fim indeterminado qualquer, sem razes nas
determinaes sociais do passado. Escolhem os objetivos que a prpria situao lhes possibilita e condiciona, em razo do contexto econmico-social, poltico, cultural e ideolgico em que esto imersos.
Entretanto, se por um lado no se pode sustentar que as circunstncias
sejam o sujeito motor da Histria, margem da interveno ativa e voluntria
dos homens, por outro, no se pode levar a srio que os homens a realizam
independentemente de quais sejam as condies existentes.
Nem mesmo admissvel que haja recproca influncia entre circunstncias dadas e atividade humana; isso seria admitir uma relao de exterioridade entre tais elementos. A grande questo se coloca portanto, na perspectiva
dialtica pela qual se deve entender que as circunstncias condicionantes da
ao histrica no so algo dado por fora dos prprios agentes sociais; elas
no perfazem coisas ou entidades alheias aos homens; compreendem, por isso
mesmo, as formas existentes da conscincia social, a organizao das foras
sociais, a ordem jurdica, as condies tcnicas de manipulao dos meios de
produo, etc. Isto quer dizer que as condies subjetivas, a conscincia e a
vontade, tambm fazem parte, e necessariamente, das circunstncias histrico-objetivas da sociedade.
Neste ponto, cumpre-nos ainda enfatizar o resgate que procuramos fazer
a respeito de como se deve entender, para nossa anlise do Estado, o complexo
das relaes subjacentes s suas manifestaes exteriores. No devemos esquecer
de que as manifestaes fenomnicas visveis da sociedade poltica fazem parte
tambm de sua prpria essncia estrutural; so o modo de expresso sem o
qual o prprio Estado no poderia se legitimar. A vontade do Estado, mediante
as leis e atos de autoridade, so, a um s tempo, manifestao da autonomia da
vontade de seus agentes, mas tambm a expresso de determinaes sociais
objetivas, de carter econmico-social, cultural e histrico.
J sublinhamos, em outro lugar, os prejuzos da considerao mecanicista
das relaes que se interpem de forma abstrata entre termos pr-existentes. Se

Cf. MARX, Karl. O 18 Brumrio d e Lus Bonaparte. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, p. 17.

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no houver a considerao histrica e dialtica dos termos aparentes, no lograremos alcanar as relaes orgnicas subjacentes realidade da sociedade poltica. Assim, se atentarmos para a perspectiva do humanismo individualista, onde,
em nome da irredutibilidade da prxis, se entende que vontade, conscincia e
inteno dos homens no esto inteiramente determinadas pelas circunstncias
dadas, ento o prejuzo antes apontado se faz gravemente presente, visto que
passamos a considerar a relao entre sujeito e objeto, como termos exteriores
um ao outro, como se estes fossem termos pr-existentes conectados por uma
relao que lhes estranha e contingente. Na verdade, no h exterioridade
entre sujeito e objeto. H sim uma relao dialtica, contraditria, em que, no
se confundindo numa identidade abstrata, um pelo outro, no podendo existir separadamente.
Por outro lado, ao admitir que a atuao dos homens est inteiramente
determinada pelas circunstncias anteriores, somos conduzidos a negar sua participao consciente no movimento da Histria segundo fins propostos pela
vontade autnoma dos agentes sociais, equivalendo de certo modo a afirmar que
estes esto plenamente determinados pelas condies objetivas do processo histrico. Neste caso, vemo-nos envolvidos pela perspectiva do determinismo mecanicista resultante igualmente da linha metodolgica que aponta para a
exterioridade dos termos considerados como existentes independentemente das
relaes que os unem.
Se no existem conscincia, vontade ou inteno possveis margem das
circunstncias determinantes, o que concorre para bloquear toda tendncia a
explicar o processo histrico a partir de uma conscincia abstrata, uma vontade
indeterminada ou uma inteno pura, no h igualmente uma determinao
direta daquelas formas subjetivas por parte de fatores externos que possam
exprimir circunstancias objetivas independentes da ao dos prprios homens.
O contedo da conscincia e a intencionalidade da vontade, por no terem em
si mesmas uma razo de ser, apontam para anlise das circunstncias econmicas, polticas e ideolgicas determinantes que de certo modo explicam sua origem. Porm, essas circunstncias implicam necessariamente as condies
subjetivas que envolvem as formas de conscincia; isso quer dizer que tais
circunstncias no se personalizam por fora da prpria prxis, sob pena de se
considerar o processo histrico dirigido por foras estranhas aos agentes sociais.
Por essa ponderao se pode verificar que o acontecimento histrico integra-se mediante dois momentos orgnica e dialeticamente interdependen-

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tes: o da situao histrico-social e o da interveno dos que nela atuam. Nem


mesmo se pode afirmar que so complementares, visto que isso demandaria
compreend-los ainda na perspectiva do dualismo em que os termos se pem
de forma autnoma, ainda profundamente condenvel do ponto de vista dialtico. Na verdade, esses momentos integram uma realidade unitria, onde
cada aspecto mantm sua identidade em razo da oposio mesma, e esta, ao
mesmo tempo, se apresenta como tal pela identidade de cada aspecto.
Assim, na concepo dialtica, a identidade s existe em funo da noidentidade. como a relao entre forma e fundo, isto , no existe forma sem
fundo nem fundo sem forma. A tentativa de compreender esses momentos
fora da relao dialtica implica destruir, atravs de uma aplicao metodolgica puramente analtica, de carter lgico-formal e abstrata, a prpria realidade unitria pela qual tais momentos ganham sua especificidade e concretude.
Por isso que os homens fazem parte da situao dada, no por ato de sua
conscincia e vontade, e, no mago dessa situao, a transformam continuamente
mediante a prxis criadora. As circunstncias no existem sem os homens, nem
estes existem sem aquelas. Tais circunstncias so a condio e o pressuposto do
agir; entretanto, o agir, por seu turno, confere quelas circunstncias um sentido
determinado. Karel Kosik exprime essa dialtica afirmando que o homem supera
(transcende) originariamente a situao no com a sua conscincia, as intenes
e os projetos ideais, mas com a prxis. A realidade no um sistema dos meus
significados, nem se transforma em funo dos significados que atribuo aos meus
planos. Mas com o seu agir, o homem inscreve significado no mundo e cria a
estrutura significativa do prprio mundo. Prosseguindo na linha do exemplo,
Kosik agrega: para um servo da gleba a situao dada imediatamente condio
natural de vida; mediatamente, atravs da sua atividade, na revolta ou na insurreio
camponesa, ele lhe atribui o significado de priso; a situao dada mais do que
uma situao dada e um servo da gleba mais que mera parte da situao. A
situao dada e o homem so os elementos constitutivos da prxis que a condio
fundamental de qualquer transcendncia da situao. Os homens agem dentro
da situao dada e na ao prtica conferem um significado situao5.
Neste ponto acreditamos estar em condies de retomar a questo a respeito de se indivduos concretos so ou no os elementos fundantes da realidade

Cf. KOSIK, Karel. Dialctica de lo Concreto. Mxico: Grijalbo, 1967, p. 259.

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poltica: bom recordar que essa questo se coloca para o efeito imediato de
elidir a concepo de carter idealista, segundo a qual o processo histricopoltico deflui de uma idia hipostasiada, supra-individual, que emprestaria
sentido e realidade ao concreta dos homens. Para uma correta abordagem
desse ponto, preciso considerar a maneira pela qual se deve enfocar o conceito
de indivduo enquanto sujeito da ao social. Ao nos afastarmos da idia metafsica de uma entidade supra-individual como base da realidade poltica, a tendncia buscar essa base no sujeito individual, sujeito este que se manifesta
igualmente no nvel de nossa experincia imediata: essa concepo parte da
idia de que o nico concreto o indivduo, sendo os conjuntos supra-individuais meras abstraes.
A questo que se coloca, ento, a seguinte: possvel compreender os
indivduos margem das relaes sociais, isto , fora das relaes em razo das
quais transcorre sua existncia?
Se a organizao social no se reduz a uma simples soma de prticas
inter-individuais, o indivduo enquanto tal, por paradoxal que parea, s pode
ser considerado como uma instncia abstrata, exatamente porque sua caracterizao no decorre de uma singular natureza que por si s o especifique
como indivduo personalizado e autnomo. O indivduo, enquanto tal, no
pode ser a expresso material de uma essncia plena inserida em cada ser
humano. O ser humano antes um produto resultante de relaes materiais
entre eles. Eles produzem bens e os trocam entre si, perfazendo cada um a
condio de existncia dos outros. Eles so socialmente interdependentes, no
estrito sentido da interdependncia mtua, sem exceo. Assim, no existem
sujeitos individuais concretos antes das relaes sociais pelas quais ganham
sua prpria determinao. Assim, tais relaes se perfazem em e atravs dos
indivduos humanos.
Novamente se apresenta aqui nossa rejeio ao dualismo metafsico que
considera os termos independentemente da existncia da relao que os integra
e caracteriza. Assim, indivduos humanos e suas relaes sociais no constituem
duas realidades separadas, no podendo aqueles serem abstrados das relaes
sociais que lhes do realidade e significado. Por essa razo, no indiferente, ao
indivduo humano, a situao histrica e as relaes sociais que o configuram.
Esse fato induz inevitvel considerao de que no existe uma essncia
da individualidade que permanea idntica a si mesma, autnoma, com independncia das condies histrico-sociais aonde os sujeitos individuais con-

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cretamente se conformam. Vale dizer que a caracterizao da individualidade,


atravs das manifestaes especficas de conscincia, vontade, intenes, expectativas e aes, no se configura em uma instncia meramente subjetiva e
singular, alheia e oposta ao conjunto das relaes sociais em que os sujeitos
humanos produzem seus bens e realizam o escambo universal. Da porque os
motivos da ao social, no se inscrevendo em uma pura vontade incondicionada, somente se tornam inteligveis mediante a anlise das relaes sociais
historicamente determinadas.
indispensvel, contudo, notar que tal considerao no deve levar
tendncia de substituir o indivduo humano, no plano das prticas sociais,
pelas relaes sociais. Os que agem so os indivduos concretos, no as relaes
sociais. Mas, se as ocorrncias sociais tm seu incio necessariamente nas atividades humanas, seu fundamento, entretanto, no se encontra apenas nestas
ltimas. A sociedade determina no s o que fazemos, como tambm o que
somos. A localizao social no afeta apenas nossa conduta; ela afeta tambm
nosso prprio ser. Isso porque essas atividades, conquanto sejam humanas e
concretas, encarnam, elas prprias, as relaes sociais existentes em determinada situao histrica.
preciso de muita cautela neste terreno para no resvalar nas falcias
quer do objetivismo absoluto das relaes sociais, demarcando-lhes forma
entificada ou coisificada independente dos agentes sociais, transformando os
indivduos em meros instrumentos de entidades abstratas, quer do subjetivismo do indivduo concreto possuidor de uma vontade incondicionada e transcendente, misteriosa e ininteligvel, indutora dos acontecimentos histricos
por fora das prprias relaes sociais. Isso seria novamente produto do dualismo metafsico j denunciado.
Se os indivduos no podem se reduzir s relaes sociais, tambm no
podem deixar de ser uma sntese de mltiplas determinaes provenientes delas. A questo se coloca em torno da identificao do ponto de partida em razo
do qual se pode buscar uma interpretao inteligvel dos fatos histrico-sociais
e, por conseqncia, das relaes no plano da sociedade poltica. Parece-nos que,
no nvel da explicao do processo histrico-poltico, o indivduo abstratamente
considerado e autnomo no se presta como ponto de partida, visto ser inadequado, explicitao plena desse processo, o equacionamento de fatores objetivos que tenha como base a teoria pura das motivaes e propsitos da ao. Isso
seria como fundar o processo histrico na subjetividade herica dos indivduos.

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Certamente, o processo histrico-poltico no se fundamenta na mera


soma de aes individuais, pautadas na autonomia das vontades e intenes
particulares, mas se alicera em conexes sociais objetivas, definidas segundo
as atividades produtivas econmico-polticas e ideolgico-culturais. Em outras palavras, a conscincia, a vontade, as expectativas e as intenes dos agentes sociais, por si ss, no explicam, mesmo em uma conexo intersubjetiva
intensa, a tecitura material das relaes de sociais de produo, segundo os
nveis de desenvolvimento econmico alcanados em processos histricos definidos. No sistema medieval, por exemplo, observamos que os motivos de
produo econmica so calcados diretamente na satisfao das necessidades
por meio da economia artesanal, baseada no valor de uso dos produtos; j na
economia do capitalismo industrial, os motivos da produo se definem pela
necessidade de acumulao do capital, fecundada pela dinmica de mercado,
onde predominam os valores de troca das mercadorias.
Essas relaes diferenciadas de produo da vida material da sociedade
do o fundamento inteligvel para a compreenso das iniciativas subjetivas
que dinamizam o processo econmico e histrico-poltico no interior da prxis social. No a mera inteno de obter vantagens lucrativas que determina
o carter de uma sociedade socialmente estruturada para a acumulao do
capital. Mas, ao contrrio, essa estrutura social, determinada historicamente
segundo um determinado grau de desenvolvimento das foras produtivas, que
condiciona, na mente dos agentes produtivos, a exigncia intencional de obter
lucros. uma iluso o agente decidir dispor de seus bens produtivos simplesmente porque queira faz-lo, conforme sua vontade livre, pois, se no o fizer
de conformidade com o sistema de mercado, seus bens fatalmente se esfumaaro no ar.
Se os agentes de produo no enderearem adequadamente seus bens
produtivos nessa linha de interesses, objetivando obter lucro para viabilizar a
acumulao do capital, certamente daro com os burros ngua. Assim, suas
intenes lucrativas no provem autnoma e originariamente deles, mas, ao contrrio, essas intenes so determinadas pelas relaes objetivas em que se inserem e, se no as seguirem, sero inevitavelmente tragados pela fria do sistema.
por essa razo que do indivduo isolado no cabe extrair uma essncia
humana solitria, independente e transcendental; esta no algo abstrato
imanente a cada indivduo isoladamente considerado. Na verdade, a essncia do
homem se exprime, de forma autntica, como conjunto de relaes sociais

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definidas pela fora material de suas necessidades recprocas, compreendidas


estas, por conseqncia, no como vnculos externos e contingentes relativamente
aos sujeitos individuais, mas como conexes indispensveis para a determinao
da prpria individualidade. O ser humano produto histrico dessas relaes
sociais; o resultado do processo criado por ele mesmo, em sua histria social. O
ser humano no criado por um ato arbitrrio transcendente; ele , na verdade,
o criador de si mesmo; ele criador e criatura ao mesmo tempo.
Isso significa que tarefa intil procurar propriedades humanas margem do curso do processo histrico e das relaes sociais; neste plano no se
pode descobrir o indivduo em geral, em qualquer momento histrico, como
se fosse um exemplar d essncia humana, indiferente s condies e circunstncias concretas que especificam cada momento ou perodo histrico. Por
essa razo, em cada sociedade encontraremos somente indivduos determinados, modelados em funo das condies singulares da formao econmicosocial em que esto integrados, incluindo suas condies de vida, de classe
social, de trabalho, de explorao e de luta.
Assim, os indivduos se caracterizam pelas relaes sociais concretas que
eles mesmos integram com sua prxis social; por isso, eles no so simples
entes naturais; so seres sociais, constitudos por e ao mesmo tempo constituintes da posio que ocupam; no processo histrico-social em que transcorre sua vida real. A distino entre o indivduo natural e o indivduo social
deve ser aqui destacada para se evitar os prejuzos do reducionismo metafsico.
Nesse sentido, o homem, alm de ser um produto da evoluo biolgica das
espcies, um produto histrico, um produto de certa forma mutvel nas
diversas etapas da evoluo da sociedade, conforme pertena a uma ou outra
das classes e camadas da mesma sociedade. Um homem, constitudo s base
de propriedades biolgicas gerais, e base de propriedades que cabem a todos
os homens em contraste, por exemplo, com outros mamferos fica reduzido a um homem abstrato, um homem em geral, em oposio concepo
concreta do homem em sua relao sociais como membro de uma determinada sociedade, numa determinada etapa da evoluo histrica, como pertencente a uma determinada classe e com um lugar determinado na diviso
social do trabalho, em relao ao grupo social, cultura etc.6 .

Cf. SCHAFF, Adam. O Marxismo e o Indivduo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1967, p. 85.

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V-se, portanto, que no se pode conceber o ser humano de um lado e a


sociedade de outro. No h um ser humano fora de relaes sociais. Eles formam um s conjunto unitrio e dialtico, uma unidade de contrrios, em que
no existem os indivduos humanos seno em e atravs do ser social que
eles integram e no existe o ser social seno formado pelos indivduos humanos nele integrados.
Essa concepo, por conseguinte, refoge tanto da perspectiva generalista,
pela qual se compreende o homem como um ser includo em um estatuto
indiferenciado, abstrato e universal, igual para todos os tempos, quanto da
viso empirista que busca em cada indivduo, em suas intenes e aspiraes,
a representao do fundamento ltimo do processo histrico-social.
Finalmente, para completar essa ordem de idias, convm apontar para
a assimetria entre os fins propostos pelos indivduos no processo histricopoltico e o que realmente ocorre. H, de certo modo, uma contradio entre a inteno de realizar determinados objetivos por parte dos sujeitos
histricos, manifestada por seus esforos e ao prtica, e o fato de que no
processo histrico se observam resultados no desejados por ningum. Hegel j havia consignado que mediante as aes dos indivduos humanos, na
histria universal, algo diferente daquilo que eles projetaram se produz.
Eles realizam seus interesses; entretanto, com isso produzem outra coisa
que estava implcita nesses interesses mas que no estava na conscincia,
nem na inteno daqueles indivduos.
nessa linha que Hegel concebe um sentido que se tornou racional
em virtude de um fim ltimo que transcende a ao dos homens concretos.
Esse fim que permite a ordenao racional necessria da prtica histrica,
conferindo sentido ao caos aparente das aes individuais isoladas. Nessa perspectiva, os indivduos no passam de meros instrumentos de uma razo astuciosa, de um fim ltimo para o qual no contriburam conscientemente. Por
certo esta concepo providencialista colide diretamente, e nisto est a sua
virtude, com a concepo herica da Histria, a qual postula serem a inteno
consciente e o fim desejado por certos homens privilegiados as determinantes
da direo do processo histrico.
Em ambos os casos h prejuzo para a compreenso do processo real. A
nosso ver, a dinmica que preside o processo decorrente de seu carter unitrio e dialtico, cujos elementos constituintes so mutuamente determinantes

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e excludentes. No h Histria sem a ao dos indivduos concretos e determinados; mas esta ao se realiza em funo do processo e de sua lei interna;
o caminho da Histria no arbitrrio nem catico; ele guarda um certo
sentido, uma certa direo. Entretanto, esse sentido ele mesmo outorgado
pelas aes vivas e reais dos indivduos; no aes no vazio, como j abordamos, mas confluentes no mbito das relaes sociais que elas mesmas integram e concretizam.
Isso significa que a ao do sujeito histrico determinante e, ao mesmo tempo, determinada em relao ao processo. A cada passo, ele precisa
tomar iniciativas em razo do peso das iniciativas passadas j cristalizadas
pela sua prpria ao histrica. Suas intenes e aes sofrem sempre o corretivo das mltiplas formas econmico-polticas e ideolgico-culturais, de
certo modo regulares, que perfazem o real humano, e das quais ele mesmo
fautor e mantenedor.
Nesse sentido conclumos que o sujeito formado como tal pela ao
que pratica em razo da qual tenta realizar, num plano histrico-social definido, suas intenes e projetos; ele no exterior a essa ao e, num s ato,
compreende as circunstncias presentes, passadas e, de certo modo, as futuras;
por isso, ele no age seno dentro de um contexto histrico concreto, formado
por relaes sociais determinadas e dotadas de certa regularidade, para cuja
constituio e dinmica ele mesmo contribui essencialmente com o prprio
ser, isto , com a prpria ao circunstanciada na prxis social.

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EM BUSCA DE UMA NOVA


PERSPECTIVA DAS FONTES DE
DIREITO INTERNACIONAL

Alberto do Amaral Jnior

Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de


So Paulo.

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1. INTRODUO
O tema das fontes de direito ocupa posio relevante na reflexo de Trcio
Sampaio Ferraz Jnior. Com a fina argcia de um pensador brilhante e original,
Ferraz Jnior observa que a teoria das fontes do direito surge, na era moderna,
em meio a amplo processo de transformao histrica e cultural. Na
Antiguidade e na Idade Mdia vigia a concepo de que o direito um dado
da natureza, do costume e da religio, insuscetvel de modificao pela vontade
direta dos homens. A estabilidade, valor decisivo para as sociedades antiga e
medieval, derivava, em grande medida, da importncia atribuda tradio e
revelao carismtica na criao de normas jurdicas. No final da Idade Mdia,
a desintegrao do universalismo religioso penetrou profundamente o mundo
cultural: o direito, as artes e as cincias ganharam autonomia e se libertaram
da referncia necessria aos critrios externos de legitimao.
Com o advento da modernidade, o direito tornou-se, essencialmente,
obra de criao humana, varivel, contingente e historicamente determinada.
A positivao do direito, intensificada a partir do sculo XIX, realou ainda
mais a figura do legislador, presente na tradio filosfica moderna desde Jean
Bodin, cuja vontade determinante para alterar as normas que compem o
ordenamento. O costume, que durante sculos foi a principal forma de controle social, cede lugar legislao, mais apta para se adaptar s especificidades
de cada momento histrico. O direito no , sob esse aspecto, produto da
Razo, mas reflexo imediato da vontade, sujeito s peculiaridades de um ambiente em constante transformao.
Desde a segunda metade do sculo XVIII, as sociedades ocidentais experimentam mudanas contnuas que acarretam incerteza e instabilidade nas relaes humanas. A elaborao de critrios para identificar o direito em meio s
constantes transformaes passou a ocupar, nesse contexto, posio proeminente na reflexo dos juristas. A elaborao da teoria das fontes do direito visou a
enfrentar a angstia prpria da contingncia ao oferecer certeza e segurana por
meio da indicao dos rgos autorizados para criar normas jurdicas vlidas1.
Os mesmos motivos que permitiram a construo da teoria das fontes na
esfera domstica ditaram a necessidade de se forjar critrios para a identificao

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 222.

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do direito internacional. A modificao do cenrio das relaes internacionais, o


aumento da interdependncia favorecido pela evoluo dos meios de transporte,
a diminuio do papel exercido pelo costume e a expanso do domnio das regras
escritas incentivaram a reflexo terica sobre as fontes do direito internacional
numa poca conturbada por turbulncias e conflitos de grande magnitude.
O tema das fontes do direito internacional insere-se, na linguagem de
Hart, no campo das normas secundrias, que disciplinam a produo das normas jurdicas. A anlise das fontes do direito internacional divide os doutrinadores em dois grupos distintos. O acordo de vontades , para o positivismo,
o principal modo de criao das obrigaes jurdicas quer sob a forma de
tratado (acordo expresso), quer sob a forma do costume (acordo tcito)2. Os
objetivistas, por outro lado, distinguem, habitualmente, as fontes criadoras
das fontes formais. Enquanto o primeiro grupo abarca fatores jurdicos, entre
os quais, a opinio pblica, a conscincia coletiva, o sentimento de justia, a
solidariedade e a interdependncia social, o segundo se limita a conferir carter formal a tais elementos.
Ao contrrio do positivismo, que subordina a validade das obrigaes
vontade estatal, os objetivistas pem em relevo a distino entre o complexo
de fatos materiais e ideais que compem as fontes criadoras e a positividade
inerente s fontes formais. O mrito da concepo objetivista foi destacar os
fatores extrajurdicos que influenciam a elaborao do direito internacional.
A reflexo dos internacionalistas concentra-se, todavia, nas fontes formais consagradas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia.
No limiar do sculo XXI os efeitos da mundializao causados sobretudo pela revoluo nas comunicaes estendem-se indistintamente a todos os
domnios da vida contempornea. A cooperao por sua vez, adensou-se em
setores to variados quanto o comrcio internacional, os direitos humanos, a
explorao dos recursos marinhos e a preservao do meio ambiente. Combinados, estes fatores iro atingir fortemente o direito internacional.
ainda fato inquestionvel que as ltimas dcadas conheceram extraordinria expanso das normas jurdicas internacionais acompanhada da formao de hierarquia normativa no direito internacional graas ao reconhecimento
do jus cogens pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados.

DUPUY, Pierre-Marie. Droit international public. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 241-243.

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110 - EM BUSCA DE UMA NOVA PERSPECTIVA DAS FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

Essa impressionante proliferao normativa entreabriu a probabilidade


de conflitos normativos e aprofundou a tendncia de fragmentao do direito
internacional em mltiplos subsistemas dotados de lgica prpria e fins especficos. Esses fatos suscitam a preocupao com a coerncia do direito internacional, j que a presena de antinomias indesejvel no apenas por colocarem
o intrprete diante de alternativas inconciliveis, mas tambm porque impedem a realizao da justia.
Considero, na esteira de Norberto Bobbio, que a coerncia no condio de validade, mas sempre uma condio para o justo ordenamento. As
exigncias de certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem) e justia
(que corresponde ao valor da igualdade) desaparecem se o intrprete puder,
indiferentemente, aplicar regras contraditrias. Se duas normas antinmicas
coexistirem o ordenamento jurdico no conseguir garantir nem a certeza,
entendida como possibilidade de prever com exatido as conseqncias de
dada conduta, nem a justia, entendida como igual tratamento entre aqueles
que pertencem mesma categoria.
Na tentativa de formular critrios que contemplem as mltiplas interaes normativas, contesto, outrossim, o ponto de vista de que o direito internacional um conglomerado de subsistemas desvinculados entre si. Proponho,
ao contrrio, um novo mtodo, intitulado dilogo das fontes, sob a inspirao do trabalho pioneiro desenvolvido por Eric Jayme no mbito do direito
internacional privado. Longe de ignorar o ingente trabalho dos juristas para
resolver as antinomias, que a doutrina consolidou em princpios comumente
aceitos, indico a necessidade de um segundo mtodo, que coexista com as
solues tradicionais. Trata-se de aplicar, simultnea, coerente e coordenadamente, as vrias fontes do direito internacional de modo a eliminar a norma
incompatvel somente quando se verificar que a contradio que ela causa
insupervel. A coordenao flexvel das fontes restabelece a coerncia ao identificar complementaridades, convergncias e harmonias. Nessa tarefa, a presuno contra o conflito, enfatizada por Wilfred Jenks h mais de meio sculo,
cumpre funo essencial. O dilogo das fontes vislumbra a totalidade das
normas internacionais sem esquecer, obviamente, as especificidades que marcam os subsistemas particulares. O que se deseja perceber o direito internacional como um sistema no qual a busca de unidade no faz desaparecer a
singularidade das partes que o constituem, e que ele se sujeita a princpios

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que organizam os elementos individualmente considerados. Este artigo discute, pois, trs questes:
1. o risco de fragmentao das normas internacionais causado pela existncia de variados subsistemas;
2. a reconstruo da coerncia do ordenamento jurdico internacional
por intermdio do dilogo das fontes; e
3. o vnculo entre os vrios tipos de dilogo das fontes e o tema da
justia no direito internacional contemporneo.

2. O RISCO

DE

FRAGMENTAO

DO

DIREITO INTERNACIONAL

A acelerao da interdependncia engendrada pelo advento da mundializao alargou o campo regulatrio do direito internacional a domnios que
outrora pertenciam exclusivamente s relaes diplomticas. Esse processo,
que se iniciou antes mesmo que a globalizao se aprofundasse, ganhou vigor
diante do imperativo de se buscar soluo para os mltiplos problemas propostos pelas interaes econmicas, sociais e polticas. Houve, em praticamente todos os setores da vida internacional, a produo de normas obrigatrias,
dotadas de preciso, que delegam a um terceiro a tarefa de resolver os conflitos
mediante a aplicao de regras jurdicas3.
Normas cada vez mais numerosas so necessrias para regular reas que vo
das telecomunicaes proteo do meio ambiente, da cooperao judiciria
instituio de cortes jurisdicionais, do aproveitamento dos recursos marinhos
proteo dos direitos humanos, do combate ao terrorismo no proliferao de
armas nucleares, do comrcio multilateral aos acordos econmicos regionais. As
regras de alcance universal convivem com a tendncia de diferenciao com base
no domnio das normas, na especificidade que possuem e no grau de desenvolvimento dos Estados.
A intensa regulao jurdica das relaes internacionais contribuiu para
elevar, de forma inusitada, a probabilidade de conflitos normativos. Joost
Pauwelyn, ao examinar os fatores responsveis pela proliferao dos conflitos

GOLDSTEIN, Judith et al. Introduction: legalization and world politics. In: ______ et al. (org.).
Legalization in world politics. Cambridge: MIT Press, 2001. p. 3. Cf. KAHLER, Miles. Conclusion:
the causes and consequences of legalization. In: GOLDSTEIN, Judith et al. (org.). op. cit., p.
271-299. Cf. LEJBOWICZ, Agns. Phiposophie du droit international: limpossible capture de
lhumanit. Paris: PUF, 1999. p. 277-398.

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entre as normas internacionais na atualidade, discrimina ao todo oito fatores,


dos quais quatro so inerentes formao das regras internacionais e quatro
decorrem das transformaes do direito internacional contemporneo. No
primeiro grupo4 merecem destaque:
a) A descentralizao da produo normativa. No de se estranhar que na
esfera internacional, marcada pela descentralizao do poder, os conflitos normativos sejam at certo ponto naturais em funo do crescente nmero de
Estados. Os obstculos para a obteno do consenso estimulam a elaborao de
normas vagas, passveis de mltiplas interpretaes, conforme a natureza dos
interesses em jogo. A probabilidade de consenso diminui proporo que um
grande nmero de Estados participa das negociaes de novos tratados, como
sucede na OMC, circunstncia que favorece o aparecimento de normas conflitantes no interior do mesmo regime ou entre regimes jurdicos diferentes.
b) O tempo. O fato de as normas internacionais terem, fundamentalmente, o mesmo valor normativo faz do tempo uma varivel de grande relevncia. A variedade e diversidade dos interesses estatais tornam o surgimento
das normas uma conseqncia natural da passagem do tempo.
c) O processo de formao das normas internacionais. Afora as particularidades da vida internacional, a realidade interna dos Estados pode encorajar os
conflitos normativos.
No plano nacional, as negociaes para a concluso de tratados internacionais se fazem acompanhar de discusses que renem diplomatas, especialistas e representantes dos setores sociais interessados. Esses debates ampliam
extraordinariamente o grau de especializao das questes e desenvolvem um
estilo especfico de abordar os problemas. Organizaes no-governamentais,
defensoras do livre-comrcio ou da preservao do meio ambiente, pressionam para que sejam acolhidos os interesses que defendem.
As presses avolumam-se, tambm, quando o parlamento aprecia um tratado j concludo a fim de inseri-lo no ordenamento jurdico domstico. A disseminao dos grupos organizados, que privilegiam uma viso segmentada da
realidade, fomenta os conflitos entre tratados. Este fenmeno contagia o direito
internacional costumeiro, que depende da ampla aceitao dos destinatrios.

PAUWELYN, Joost. Conflict of norms in public international law. op. cit., p. 13-17.

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d) A ausncia de uma corte com jurisdio geral e compulsria encarregada de


zelar pela aplicao das normas internacionais. A carncia de um rgo centralizado impede, em muitos casos, a gesto adequada das relaes internacionais
por intermdio da soluo pacifica das controvrsias. A pluralidade de instncias jurisdicionais cria o risco de que os conflitos venham a ser resolvidos de
forma diversa e at mesmo contraditria.
Afora esses fatores, Joost Pauwelyn acrescenta as seguintes causas dos
conflitos de normas internacionais5:
1) A passagem das normas de coexistncia para as normas de cooperao. Os
enfoques tradicionais vinculados soberania territorial, s relaes diplomticas e aos domnios da guerra e da paz deram lugar cooperao nas reas do
comrcio, meio ambiente e direitos humanos. O vertiginoso aumento do nmero de tratados multilaterais precipitou no s os conflitos entre normas de
diferentes subsistemas, a exemplo do que acontece entre os acordos da OMC
e os tratados ambientais, mas tambm entre as regras de um mesmo subsistema, como se verifica entre as regras da OMC.
2) A globalizao. A acelerao da interdependncia, efeito imediato do
processo de globalizao, potencializou a perspectiva de novos conflitos entre
tratados internacionais, que obedecem a motivos os mais variados. Acordos de
liberalizao comercial colidem com normas internacionais institudas para
garantir objetivos de carter social.
3) A hierarquia de valores. O conceito de jus cogens, previsto pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, exprime a convico de que as normas
internacionais no se encontram no mesmo patamar. O reconhecimento de que
certas normas so superiores s demais uma causa potencial de conflitos.
4) A ampliao da soluo jurdica das controvrsias. A generalizao dos
meios jurdicos de soluo dos litgios repercute nos conflitos entre as normas
de direito internacional. Julgamentos proferidos em determinadas instncias,
como a OMC, tendem a afetar setores que ultrapassam o comrcio propriamente dito.
Outras razes militam, ainda, em prol da intensificao dos conflitos
entre tratados. O regionalismo comandou a formao, em todos os continen-

PAUWELYN, Joost. Conflict of norms in public international law. op. cit., p. 17-23.

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tes, de mltiplos acordos sobre uma gama rica e complexa de temas. A cooperao regional possibilita, muitas vezes, a adoo de medidas que no seriam
factveis em escala mais ampla. Jenks6 aponta as possveis vantagens dos acordos regionais: tratar de problemas a respeito dos quais prematuro ou pouco
significativo estabelecer regras de alcance mundial; prescrever standards mais
elevados e medidas de maior abrangncia, alm de aprofundar o grau de unificao do direito; fortalecer a uniformidade do direito em uma regio e possibilitar a ao concertada tendo em vista a execuo de um instrumento
internacional que imponha certas obrigaes. O regionalismo trouxe baila a
perspectiva de conflito entre os tratados regionais e os tratados universais que
lidam com matrias idnticas. Nem sempre fcil compatibilizar os acordos
subscritos pelos componentes de uma sub-regio e os acordos regionais com
os quais eles se relacionam.
No direito internacional, a antinomia se caracteriza pela existncia de
normas incompatveis, de sorte que o intrprete no pode aplicar as duas regras ao mesmo tempo. As incompatibilidades so de trs tipos:
1.

entre uma norma que ordena um comportamento e uma norma


que probe o mesmo comportamento;

2.

entre uma norma que ordena fazer algo e outra que permite no
fazer; e

3.

entre uma norma que probe fazer e outra que permite fazer.

As antinomias aparentes so aquelas resolveis pela aplicao dos critrios


cronolgico, hierrquico e de especialidade. J as antinomias insolveis so as
que se identificam pela falta de critrios para sua resoluo ou pelo conflito
entre os critrios hierrquico e de especialidade, concebidos como critrios fortes em relao ao critrio cronolgico. Aventa-se, a ttulo ilustrativo, a hiptese
de conflito entre uma norma superior-geral (norma de jus cogens) e uma norma
inferior-especial. Em princpio, deve prevalecer a norma de jus cogens, que integra parte da ordem pblica internacional e expresso dos valores essenciais
para a convivncia coletiva, mas no se descarta que, na prtica, a exigncia de
adaptar os princpios gerais de direito internacional s novas situaes culmine
com a preponderncia da norma especial.

JENKS, Wilfred. Conflict of law-making treaties. British Yearbook of International Law, London,
v. 30, p. 401, 1953.

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Uma das mais srias dificuldades que as antinomias ensejam prende-se


ao carter do contencioso internacional. Este , nas palavras de Rousseau, um
contencioso de interpretao ou de indenizao, jamais, diretamente, um contencioso de anulao. Isto quer dizer que haver sempre uma certa margem de
incompatibilidade quase insupervel, em conformidade com os procedimentos tcnicos do direito positivo.
O direito internacional experimentou na segunda metade do sculo XX
intenso processo de fragmentao, responsvel pelo aparecimento de mltiplos regimes normativos, muitos dos quais incompatveis entre si. Vrios fatores concorreram para potencializar a fora irradiadora desse fenmeno, a saber:
a proliferao das regras internacionais; o aumento da fragmentao poltica
(justaposta crescente interdependncia global e regional em reas como a
economia, o meio ambiente, a energia, a sade e a expanso das armas de
destruio em massa); a regionalizao do direito internacional em virtude do
aumento de instncias regionais de produo normativa; a emancipao dos
indivduos em face dos Estados nacionais e a especializao da atividade regulatria internacional7.
A fragmentao atinge, indistintamente, as normas primrias e as normas secundrias do direito internacional. A probabilidade de conflitos normativos se acentua com o avano do regionalismo, pois o sistema normativo
criado no plano regional , muitas vezes, mais especfico que os regimes globais e mais abrangente que os regimes domsticos. Diversas regras internacionais podem, desse modo, ser aplicadas mesma situao, fato que entreabre a
perspectiva de coliso entre as obrigaes que incumbem aos Estados. Esta
circunstncia exige argumentos complexos para se identificar qual norma dever prevalecer, e ameaa provocar mais conflitos que aqueles resolvidos pela
criao de regimes particulares.
Concomitantemente, a fragmentao alcana as normas procedimentais
na medida em que o foco do direito internacional se desloca da produo de
normas substantivas de natureza geral para o desenvolvimento de mecanismos
voltados soluo de disputas. A multiplicao das regras secundrias enseja a
possibilidade de solues divergentes capazes de corroer a autoridade e a credi-

HAFNER, Gerhard. Pros and cons: ensuing from fragmentation of international law. Michigan
Journal of International Law, Ann Arbor, v. 25, n 4, p. 849-850, 2004.

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bilidade das instituies e do prprio direito internacional. Hafner menciona


que a fragmentao tem efeitos positivos ao elevar o grau de obedincia s normas internacionais. Nesse sentido, os Estados estariam mais inclinados a obedecer s regras particulares que melhor refletem as especificidades de determinado
setor. Os efeitos negativos da fragmentao, por outro lado, se fazem sentir na
visibilidade das contradies do processo regulatrio expressa sobretudo na previso de obrigaes incompatveis.
Em instigante reflexo sobre o tema, Gnther Teubner e Andras
Fischer-Lescano partem da hiptese formulada em 1971 por Niklas Luhmann,
para quem o direito global se fragmentaria ao longo de linhas sociais e setoriais
e no ao longo de linhas territoriais. O motivo seria a transformao das
expectativas normativas (como as expectativas polticas, morais e religiosas)
em expectativas cognitivas, nos campos da tecnologia, da cincia e da economia;
essa transformao ocorre na transio das sociedades nacionalmente organizadas
para a sociedade global. Segundo Teubner e Fischer-Lescano, a fragmentao
do direito global mais profunda que qualquer perspectiva reducionista de
natureza jurdica, poltica, econmica ou cultural. Ela , para os autores citados,
o reflexo efmero da fragmentao multidimensional da sociedade global dos
nossos dias8. A aspirao de unidade normativa estaria, em princpio, condenada
ao fracasso, j que no existe um metanvel que solucione os conflitos jurdicos
na sociedade global. Na opinio de Teubner e Fischer-Lescano no se pode
combater a fragmentao ora existente, mas apenas buscar uma fraca
compatibilidade normativa dos diferentes fragmentos. Este fato depende,
contudo, da habilidade das regras de conflito para estabelecer uma rede
especfica que reduza os efeitos das unidades colidentes9. Seja como for, o
risco de fragmentao obriga o investigador a examinar se existe, efetivamente,
possibilidade de coerncia no direito internacional contemporneo.

3. O DILOGO

DAS

FONTES

No Curso Geral ministrado na Academia de Haia, em 1995, Erik Jayme


enfatizou que a pluralidade das fontes, prpria do direito ps-moderno, re-

TEUBNER, Gnther; FISCHER-LESCANO, Andreas. Regime-collisions: the vain search for legal
unity in the fragmentation of global law. Michigan Journal of International Law, Ann Arbor, v. 25,
n 4, p. 999-1046, 2004. Cf. TEUBNER, Gnther. Globlal Bukowina: legal pluralism in the
world society. In: ______ (org.). Global law without a state. Aldershot: Darmouth, 1997. p. 3-28.
TEUBNER, Gnther; FISCHER-LESCANO, Andreas. op. cit., p. 999-1046.

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quer a coordenao das leis no interior do sistema jurdico. Esta uma condio para a eficincia e a justia numa poca marcada pela tendncia de se
legislar sobre matrias as mais variadas, muitas vezes convergentes, tanto no
direito interno quanto no direito internacional10.
A doutrina mais recente no esconde a inteno de buscar a harmonia
entre as normas, soluo preferida mera excluso de uma delas pelos critrios
tradicionais para a resoluo das antinomias. Trata-se, pois, da coerncia derivada ou restaurada, necessria para a eficincia funcional do sistema plural
e complexo dos nossos dias. Erik Jayme no abdica do labor secular dos juristas para resolver as antinomias, mas sugere um segundo mtodo, a coordenao das fontes, que deve coexistir com as solues tradicionais11.
A coerncia se restabelece pela coordenao flexvel e til das fontes: a
descoberta da finalidade das normas se d por meio da convivncia e do dilogo entre elas. Jayme batizou de dilogo das fontes a aplicao simultnea,
coerente e coordenada de fontes legislativas convergentes12. Essa expresso,
para alm do seu tom quase potico, aponta para um novo modo de encarar a
coexistncia das normas. A eliminao da norma incompatvel no abandonada mas uma via extrema a ser usada quando todos os outros recursos
falharam. Em artigo pioneiro, Claudia Lima Marques13, de forma magistral,
transps a concepo de Jayme realidade brasileira para analisar a relao
entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil de 2002.
As idias seminais do grande mestre de Heidelberg, concebidas no mbito do direito internacional privado, caem como uma luva para explicar as
interaes entre as regras que compem um subsistema especfico e a totalidade das normas do direito internacional pblico. Nos ltimos tempos, tratados nos mais diferentes domnios se multiplicaram em escala vertiginosa e
deram origem a subsistemas normativos que reclamam coordenao, sob pena
de causarem a fragmentao e a perda de unidade do direito internacional. A
pluralidade, a complexidade, a fluidez e o dinamismo se tornaram caracters-

10
11
12
13

JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil
des Cours, Leiden, v. 251, p. 60, p. 251, 1995.
JAYME, Erik. op. cit., p. 60.
Ibid., p. 259.
MARQUES, Claudia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo
Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 45, p. 71-99, jan.-mar. 2003.

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ticas das normas internacionais. Nesse ambiente o dilogo das fontes instrumento de grande valia porque facilita a comunicao dos subsistemas entre
si e com as regras gerais do direito internacional.
A utilidade que proporciona reside em captar o modo de relacionamento entre normas pertencentes a subsistemas diversos segundo o princpio de
coerncia, que, numa era de proliferao normativa, busca conferir harmonia
ao processo de aplicao do direito internacional. Consiste em recurso hermenutico precioso para compreender a complexidade e o alcance das relaes
normativas surgidas a partir da expanso regulatria do direito internacional
na ltima metade do sculo XX e no limiar do sculo XXI.
O dilogo das fontes tem lugar entre regras horizontais, que se encontram no mesmo nvel hierrquico. Difere, assim, da relao normativa hierrquica, que passou a dominar o direito internacional com o reconhecimento do
jus cogens pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Nesse caso no
h, a rigor, um dilogo, mas um monlogo, porque as regras superiores
preponderam necessariamente sobre aquelas que se situam em patamar inferior. Conclui-se, por isso, que os tratados de um subsistema particular se sujeitam s normas de jus cogens em razo da superioridade que preside o
relacionamento entre tais regras.
Com efeito, o dilogo das fontes no estranho tradio do direito
internacional pblico, fato que a presuno contra o conflito, formulada h
mais de meio sculo por Wilfred Jenks, to bem espelhou. A presuno contra o conflito radica na suposio de que a nova norma compatvel com o
direito internacional que vigia antes da sua criao. Pressupe-se que os Estados, quando a produo normativa se consuma, levam em conta as regras em
vigor na esperana de buscar harmonia entre o velho e o novo direito.
A conseqncia imediata que deflui desse raciocnio a necessidade de
referncia expressa por parte da nova norma editada ao desejo de regular de
modo diferente a matria em questo. A falta de meno clara nesse sentido
no autoriza a presumir a inteno dos Estados em se afastar da disciplina
jurdica que vigorava. Nessas condies, por ser a coerncia a situao de normalidade, compete parte que alegar o conflito a incumbncia de prov-lo. O
intrprete deve preferir a interpretao capaz de harmonizar o significado das
duas normas se estiver diante de outras alternativas que tornem inevitvel a
coliso normativa.

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Essa presuno compreende, ao mesmo tempo, as clusulas pertencentes


a dado compromisso e a relao entre tratados diferentes. Parece legtimo
presumir que, em princpio, as disposies de um tratado, elaboradas amide
ao final de exaustivas negociaes, sejam harmnicas entre si e no contrariem
os tratados previamente celebrados. Obrigaes contraditrias dificultam a
inteligibilidade do que foi acordado e ameaam, quase de forma irremedivel,
o cumprimento integral das finalidades originariamente perseguidas14.
Presume-se que os governos no pretendam envolver-se em enlaces incompatveis com os tratados existentes, salvo se, sem nenhum rodeio, deixarem
patente essa inteno. Foge razoabilidade acreditar que os Estados, voluntariamente, despendam demorados esforos para produzir regras incompatveis que,
na prtica, colocam por terra tudo quanto os entendimentos diplomticos conseguiram projetar. No se imagina, por igual, que os Estados, ao se engajarem
em mltiplos vnculos convencionais, venham a estabelecer obrigaes que se
entrechoquem e possam erodir a unidade finalstica da poltica externa. A presuno que evita o conflito seria uma aplicao detalhada dos princpios fundamentais da interpretao dos tratados, como o princpio da razoabilidade, o
princpio da boa-f e a presuno de compatibilidade no direito internacional15.
Ao contrrio da posio defendida por Jenks, no vinculo a presuno contra o
conflito definio restritiva de antinomia. plausvel enfatizar o relevo da
presuno contra o conflito e defender um conceito amplo de antinomia, mais
apto para abarcar as diferentes hipteses de coliso normativa.
A jurisprudncia da CIJ acolheu, de forma ampla, a presuno contra o
conflito na interpretao do direito internacional. No caso Direito de Passagem,
a CIJ estimou que: It is a rule of interpretation that a text emanating from a Government must, in principle, be interpreted as producing and as intended to produce effects
in accordance with existing law and not in violation of it16. A Corte reiterou esse
entendimento no caso Certas Despesas em relao aos atos provenientes das organizaes internacionais. When the organization takes action which warrants the
assertion that it was appropriate for the fulfillment of one of the stated purpose of the
United Nations the presumption such action is not ultra vires the Organization17.

14
15
16
17

JENKS, Wilfred. op. cit., p. 401-453.


JENKS, Wilfred. op. cit., p. 401-453.
Caso Direito de Passagem, p. 142.
Caso Certas Despesas, p. 168.

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No plano da OMC o painel do caso Indonesia Autos18 e o rgo de Apelao nos casos Canada Periodicals, EC Bananas III e Guatemala Cement
I19 fizeram uso da presuno contra o conflito para sublinhar a coerncia interna
dos acordos que integram o sistema multilateral de comrcio. No caso Argentina
Textiles and Apparel, o rgo de Apelao afirmou inexistir conflito entre os
tratados da OMC e as obrigaes que a Argentina assumira perante o FMI.
Em que pese a manifesta utilidade, a presuno contra o conflito no se
aplica indistintamente em todas as circunstncias. Ela sofre limitaes que
lhe restringem a abrangncia, mas que no lhe diminuem o valor hermenutico para a interpretao das normas internacionais. A presuno contra o
conflito, ao postular a continuidade, no pode tolher a mudana por meio da
interpretao restritiva das obrigaes violadas. Trata-se aqui de procurar equilbrio entre a estabilidade e a evoluo, duas exigncias que acompanham
inexoravelmente o desenvolvimento de qualquer sistema normativo.
Alm disso, a presuno contra o conflito no absoluta, pois no se
aplica a toda e qualquer situao. No prevalece, lembra Jenks, contra a linguagem clara ou a clarividncia da inteno das partes. No ser, tambm,
suficiente para reconciliar dispositivos claramente irreconciliveis. Se duas
normas vierem a colidir no possvel, pela interpretao de qualquer dos
dispositivos, superar o conflito que se anunciava. O intrprete, no raro, fracassa na consecuo desse intento. A presena de normas irreconciliveis reclama a existncia de um critrio que sirva, efetivamente, de orientao ao
julgador. O critrio em causa pode encontrar-se na clusula de conflito inserida em um tratado ou numa regra de direito internacional geral, como o
artigo 30 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados.
fcil perceber que a presuno contra o conflito eficaz para resolver
as situaes em que no h uma verdadeira incompatibilidade e a interpretao hbil para conciliar as normas antagnicas. No elimina, contudo, os
conflitos reais que postulam critrios diferentes para a sua resoluo.
Essa desejabilidade intrnseca confronta-se com a pluralidade de demandas formuladas por grupos sociais domsticos que acabam por resultar na concluso de tratados com clusulas contraditrias, cuja conciliao impossvel.

18
19

Panel Report, Indonesia Autos, par. 14.29-14.36, 14.97-14.99.


Appellate Body Report, Guatemala Cement I, par. 65.

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O dilogo das fontes, que a presuno contra o conflito favorece, pressupe compreender o direito internacional como um sistema, dotado de um repertrio e de uma estrutura. O repertrio composto pelas normas internacionais:
tratados, costumes e princpios gerais de direito, alm das definies e da ordem
em que os elementos aparecem em uma norma; j a estrutura um conjunto de
regras que determinam o relacionamento entre os elementos do repertrio. Tais
regras tm origem emprica, lgica e valorativa, pois se baseiam, respectivamente, na soberania, vertente da ordem internacional de Westflia, no postulado
lgico de no-contradio e no valor da hierarquia, que recomenda a obedincia
s normas superiores. A presuno contra o conflito uma regra estrutural, j
que deriva do princpio de no-contradio, pressuposto para a coerncia das
normas internacionais.
O dilogo das fontes condio necessria para a ordem e a justia do
direito internacional ao enfatizar a coerncia das normas que o integram.
sabido que a paz, a estabilidade e a previso dos comportamentos esto associadas ao valor da ordem na vida social; tais objetivos no se realizam se normas contraditrias fornecerem aos homens orientaes opostas, deixando-os
em situao de permanente incerteza. A justia, por outro lado, no pensamento filosfico ocidental, guarda estreita relao com a igualdade: todos concordam que ser justo tratar da mesma forma os seres que possuem a mesma
caracterstica, razo pela qual possvel agrupar os detentores dessa caracterstica em uma nica classe ou categoria. A justia consistir, pois, na atribuio
de igual tratamento aos sujeitos que pertencerem a essa classe ou categoria.
Essa uma acepo formal ou abstrata da justia porque se contenta em vedar
as distines sem dizer, por exemplo, quando dois seres fazem parte da mesma classe nem como preciso trat-los. A incoerncia entre as normas jurdicas fonte de injustia ao dispensar considerao desigual queles que
pertencem mesma classe ou categoria. O dilogo das fontes restabelece a
coerncia, requisito da justia formal, no ao eliminar a norma incompatvel,
como acontece com os critrios tradicionais para a soluo das antinomias,
mas na importncia dada compatibilidade entre os elementos que compem
o sistema normativo.
O dilogo das fontes til, tambm, para a realizao da justia concreta,
entendida como a estipulao do valor que organiza as relaes sociais e define
o que legtimo em determinado momento histrico. Esse fato se verifica,
especialmente, quando uma das normas que dialoga apresenta contedo varivel,

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vago ou indeterminado, sendo necessrio, por isso, recorrer s valoraes


internacionais predominantes para garantir a sua aplicao. Expresses como
moralidade pblica, proteo vida ou sade humana, vegetal ou animal e
recursos naturais, entre outras, reclamam o apelo a valores, experincias e
conceitos que transcendem o ordenamento jurdico propriamente dito e o
colocam em contato direto com o sistema social no qual ele se insere. A
elucidao do significado de tais normas obriga o intrprete a analisar o sentido
das normas posteriormente criadas e os valores que se cristalizaram na vida
internacional para saber o que deve ser aceito ou recusado. Amplia-se, em
conseqncia, a legitimidade do direito internacional na medida em que ao
processo de interpretao se incorporam expectativas, conhecimentos e valores
surgidos aps o aparecimento da norma. No difcil perceber nesse
procedimento a natureza aberta, flexvel e dinmica do direito internacional
manifestada na capacidade de adaptao s mudanas posteriormente ocorridas.
A justia concreta se realiza, nesse caso, pela ao direta do intrprete e no
como fruto do processo criador de novas normas jurdicas. Sem nenhuma
pretenso de exaurir o assunto, distingo, no direito internacional, trs
dilogos, mas reconheo que, conforme o ngulo adotado, outros dilogos
podero ocorrer.

3.1. O DILOGO SISTEMTICO DE COERNCIA


Este dilogo surge quando um tratado, por revestir carter geral, fornece
os conceitos bsicos para aplicao de um tratado especfico constitutivo de um
subsistema de normas que no materialmente completo, a exemplo da aplicao das regras sobre validade, retroatividade, interpretao e conflitos entre
tratados. irrecusvel, sob esse aspecto, o papel que a Conveno de Viena
sobre Direito dos Tratados cumpre na soluo dos litgios que envolvem a
violao dos compromissos firmados no mbito da OMC. A vitalidade do
dilogo sistemtico de coerncia deflui dos prprios instrumentos constitutivos do sistema multilateral de comrcio quando estes invocam outras normas
internacionais, numa confisso explcita da incompletude que os caracteriza.
O prembulo do Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias estimulou a adoo pelos governos de providncias com base em normas, guias e
recomendaes elaboradas pelas organizaes internacionais competentes, entre
as quais a Comisso do Codex Alimentarius, o Escritrio Internacional de Epizootias e as organizaes internacionais e regionais que operam no contexto da

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Conveno Internacional sobre Proteo Vegetal. Presumir-se-o como necessrias proteo da vida ou da sade humana, animal e vegetal, assim como
sero consideradas compatveis com as disposies pertinentes do presente Acordo
e do GATT 1994 as medidas sanitrias e fitossanitrias que estejam em conformidade com normas, guias e recomendaes internacionais (artigo 3.2). Os
membros podem introduzir ou manter medidas sanitrias e fitossanitrias que
resultem em nvel mais elevado de proteo sanitria ou fitossanitria do que se
alcanaria com medidas baseadas em normas, guias ou recomendaes internacionais competentes, se houver uma justificao cientfica, ou como conseqncia de padres mais rigorosos que as autoridades domsticas venham a instituir
(artigo 3.3). O artigo 2 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio, por sua vez, dispe:
1. Com relao s Partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumpriro o disposto nos Artigos 1 a 12, e 19, da Conveno de Paris (1967).
2. Nada nas Partes I a IV deste Acordo derrogar as obrigaes existentes que os Membros possam ter entre si, em virtude da Conveno
de Paris, da Conveno de Berna, da Conveno de Roma e do Tratado
sobre a Propriedade Intelectual em Matria de Circuitos Integrados.

3.2. O DILOGO DE COORDENAO E ADAPTAO


O referido dilogo decorre da necessidade de coordenar tratados isolados
e subsistemas normativos de modo a constiturem um todo dotado de sentido.
Se a ecloso de conflitos entre tratados no pode ser totalmente suprimida, algumas providncias tm o condo de diminuir a sua incidncia. A realizao de consultas mtuas auxilia a descobrir possveis contradies entre
instrumentos internacionais que versam matrias anlogas20. Esse expediente
no , por certo, apangio exclusivo de diplomatas e funcionrios governamentais que negociam em nome e no interesse de Estados determinados. As
organizaes internacionais tm se valido dele com freqncia cada vez maior
nas ltimas dcadas. No passado, a OIT o utilizou na preparao de convenes sobre temas pertencentes rea de atuao da FAO, UNESCO e OMS.
A colaborao interorganizacional estimulada por mltiplos acordos de
cooperao favorece a circulao de informaes, eleva o grau de transparncia

20

PAUWELYN, Joost. Conflict of norms in public international law. op. cit., p. 237-240.

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e facilita o conhecimento das atividades de outras instituies. Conseqentemente, muito mais fcil saber quais instrumentos se encontram em vigor na
esfera em que atuam a fim de atenuar os riscos de conflitos futuros. sabido
que a cooperao interorganizacional traz benefcios para a governana internacional ao incentivar a harmonia decisria, fator essencial para aliviar o efeito
das dissonncias cognitivas no campo das relaes internacionais.
A OMC celebrou a esse respeito acordos de cooperao com o FMI, o Banco
Mundial e a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual. A divulgao ampla
de informaes sobre o teor dos acordos que os Estados firmaram pode prevenir
conflitos que fatalmente ocorreriam com a intensa produo de normas
internacionais. Medida salutar nessa direo consta no artigo 102 da Carta da
ONU, que impe o registro e a publicao pelo Secretariado dos tratados e acordos
internacionais de que sejam partes os membros da Organizao das Naes Unidas.
Salmon comenta que as declaraes de compatibilidade desejam tornar
compatvel o novo tratado com acordos anteriores ou futuros que cuidem da
mesma matria. at certo ponto comum a insero no texto convencional de
critrios hierrquicos indicativos da ordem de prioridade entre os tratados. As
clusulas assim redigidas primam por declarar que os tratados no so incompatveis, de modo que a interpretao de um dos instrumentos no afetar os
direitos e obrigaes que o outro estabelece. Se um dos compromissos contiver
semelhante declarao que lhe d, na hiptese, uma condio de inferioridade, o
artigo 30, pargrafo 2, da Conveno de Viena, exige que ele seja interpretado
com o propsito de se buscar a compatibilidade com o tratado superior. Se esse
esforo interpretativo fracassar, a preponderncia do tratado superior a soluo
que naturalmente se impe em conformidade com o artigo 30, pargrafo 2.
Elaborado para contornar eventuais antagonismos normativos, o artigo 21 do
Pacto da Sociedade das Naes indicou: Os compromissos internacionais, tais
como os tratados de arbitragem, e os acordos regionais, como a doutrina de
Monroe, destinados a assegurar a manuteno da paz, no sero considerados
como incompatveis com nenhuma das disposies do presente Pacto.
A Carta da ONU afirmou, mais de uma vez, que os artigos nela constantes no afetam outros acordos existentes. O artigo 51 deixou claro:
Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa
individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um
membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha

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tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exerccio desse
direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero de modo algum atingir a autoridade e a
responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a
efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou
ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.

Na esfera das declaraes de compatibilidade entre os tratados pe-se,


no raro, o problema da preservao dos direitos de terceiros. O artigo 22 da
Conveno sobre Diversidade Biolgica diz que:
1. As disposies desta Conveno no devem afetar os direitos e obrigaes de qualquer Parte Contratante decorrentes de qualquer acordo internacional existente, salvo se o exerccio desses direitos e o cumprimento
dessas obrigaes cause grave dano ou ameaa diversidade biolgica.

No mesmo sentido o artigo 311, 3, da Conveno de Montego Bay


sobre o Direito do Mar, afirma:
Dois ou mais Estados Partes podem concluir acordos, aplicveis unicamente s suas relaes entre si, que modifiquem as disposies da
presente Conveno ou suspendam a sua aplicao, desde que tais
acordos no se relacionem com nenhuma disposio cuja derrogao
seja incompatvel com a realizao efectiva do objeto e fins da presente
Conveno e desde que tais acordos no afectem a aplicao dos princpios fundamentais nela enunciados e que as disposies de tais acordos no afectem o gozo por outros Estados Partes dos seus direitos ou
o cumprimento das suas obrigaes nos termos da mesma Conveno.

O artigo XXIV do GATT previu, como exceo ao artigo I relativo


clusula de nao mais favorecida, a formao de reas de livre-comrcio e
unies aduaneiras.
Os acordos concludos deveriam ser notificados ao GATT, a quem incumbia examinar a compatibilidade com o artigo XXIV e sugerir os ajustes
que se fizessem necessrios. Aqui o que se busca compatibilizar o direito
definido no plano mundial e as regras estabelecidas pelos subconjuntos e atribuir OMC a superviso dessa compatibilidade21. H, nessa perspectiva, uma

21

FABRI, Hlne Ruiz. La contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce la gestion de


lespace juridique mondial. op. cit., p. 363-364.

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coerncia lgica na medida em que o direito mundial concebido como superior, e uma coerncia econmica, pois o regionalismo aberto aparece como
estgio intermedirio do processo de globalizao.
No plano das normas secundrias possvel reconhecer a existncia de
coordenao entre os meios de soluo de disputas previstos pelos tratados
multilaterais ambientais e as regras sobre soluo de controvrsias na Organizao Mundial do Comrcio. Assim, por exemplo, as decises tomadas no
mbito dos procedimentos de controle de no execuo das obrigaes dos
tratados ambientais, desde que vinculantes para os membros da OMC, sero
levadas em conta pelos painis e pelo rgo de Apelao de acordo com o
artigo 31.3 (c) da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Consideraes acerca do cumprimento dos tratados ambientais, bem como as concluses obtidas pelos rgos criados para esse fim, sero teis para julgamento de
casos na OMC. A ausncia de consulta prvia no contexto de um acordo
ambiental no s comprova a m-f do Estado que age de forma unilateral
como tambm viola o princpio do devido processo, em contradio com o
caput do artigo XX do GATT.
Convm lembrar que o artigo 13 do ESC habilita os painis a solicitar s
partes ou a alguma outra instncia informaes relevantes, como as evidncias
colhidas pelos rgos que se ocupam da soluo de controvrsias em jurisdies
diferentes. O exame a ser procedido deve ponderar os fatos produzidos para
que se tenha a noo exata do comportamento das partes em face das restries
comerciais decretadas em virtude da violao das obrigaes contidas nos tratados ambientais. O respeito ao procedimento que comprova a no execuo das
obrigaes dos tratados ambientais um smbolo indicativo da prtica estatal,
til para aferir o cumprimento das obrigaes contradas. A eventual imposio de restries comerciais, nos termos do tratado ambiental, seria um importante argumento para legitimar a aplicao do artigo XX do GATT.
A participao de um membro da OMC no mecanismo que verifica o
cumprimento dos tratados ambientais assinala a boa-f para negociar uma soluo que pode evitar a disputa e a conseqente imposio de sanes pelo rgo
institucional criado para esta finalidade. Os painis da OMC podem, igualmente, requerer informaes ao Secretariado sobre um acordo ambiental ou
usar as anlises e dados coletados durante o controle de no execuo das obrigaes. Nada probe que os painis se refiram a afirmaes de testemunhas ou a
outros elementos produzidos graas atuao dos procedimentos contempla-

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dos pelos tratados ambientais e sujeitos obrigao de confidencialidade. O


artigo 13.2 e o Anexo 4 do ESC dispem que os painis podem se socorrer das
opinies e conselhos de grupos de especialistas sobre as matrias fticas, cientficas ou tcnicas abordadas em qualquer disputa proposta perante a OMC.
Este artigo um importante instrumento a ser empregado pelos painis para
obter informaes colhidas pelos rgos dos tratados ambientais.
Apesar do pronunciamento de outras instncias jurisdicionais sobre o
caso, cai por terra qualquer possibilidade de se alegar coisa julgada por ocasio
de uma controvrsia suscitada na OMC, porque, a despeito da identidade das
partes e da conexo das matrias discutidas, as obrigaes, o procedimento e as
sanes aplicveis so diferentes, fato que inutiliza a argio de coisa julgada
pelo simples motivo de que os mecanismos de soluo de controvrsias so
disciplinados por tratados diversos.
Em virtude do disposto no artigo 23 do ESC improvvel que os painis da OMC declinem a jurisdio que lhes foi concedida ou venham a
acatar as decises prolatadas por outros tribunais. Tais decises confirmam a
existncia de regras relevantes de direito internacional pblico aplicveis entre
as partes que deveriam ser consideradas quando da interpretao dos dispositivos dos tratados da OMC. legtimo buscar os rgos jurisdicionais da
OMC antes ou depois que uma instncia especfica tenha abordado os aspectos ambientais da questo.

3.3. O DILOGO SISTEMTICO DE COMPLEMENTARIDADE


Verifica-se, nesse caso, sempre que couber, a aplicao complementar das
normas e dos princpios que as informam. Observa-se com freqncia, nos
tratados de direitos humanos, o uso de clusulas, inseridas em instrumentos
mais antigos, para a interpretao de dispositivos semelhantes de acordos posteriormente celebrados. O primeiro parecer da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que veio luz em 1982, enfatizou a interao entre os
instrumentos universais e regionais que vigoram nesse domnio. O dcimo
parecer da Corte, emitido em 1989, retoma o assunto ao mencionar que as
regras sobre direitos humanos da Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA) devem ser integradas Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem de 1948. Esse procedimento acentua a uniformidade
interpretativa e a preciso das obrigaes convencionais, efeitos que realam a
preocupao com a unidade finalstica das normas existentes. O princpio da

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interpretao teleolgica repudia, igualmente, que se circunscreva o alcance


de dispositivo, constante em um tratado em vigor, nos termos das clusulas de
limitao de direitos que figurem em outra conveno sobre direitos humanos
firmada pelo mesmo Estado. A complementaridade, assim percebida, deseja
oferecer aos seres humanos protegidos a mais ampla tutela dos seus interesses
e se funda na interpretao restritiva das clusulas que venham a limitar os
direitos j institudos.
A unidade entre os tratados de direitos humanos perceptvel, tambm,
na aplicao do critrio da norma mais favorvel s vtimas de alguma violao
eventualmente perpetrada. A polmica entre monistas e dualistas sobre a primazia do direito internacional ou do direito interno no parece, nesse plano, ter
relevncia, j que prevalece a norma mais favorvel s vtimas, a despeito da sua
origem. Surge assim uma nova permeabilidade normativa a diluir a separao
absoluta entre o direito internacional e o direito domstico, motivo de previso
expressa em vrios tratados recentes. O artigo 5(2) do Pacto dos Direitos Civis
e Polticos impede a restrio ou derrogao aos direitos humanos reconhecidos
ou vigentes em qualquer Estado parte, em razo de outras convenes, ou de
leis, regulamentos ou costumes, a pretexto de que o presente Pacto no os
reconhea ou os reconhea em menor grau. A Conveno Relativa ao Estatuto
dos Refugiados (artigo 5) e a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas (artigo
5) determinam que as suas disposies no prejudicaro os direitos e vantagens
conferidos aos refugiados e aos aptridas por outras normas.
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana declaram, no
mesmo sentido, respectivamente, nos artigos 23 e 41, que as estipulaes nelas contidas no restringiro as disposies tendentes a favorecer a igualdade
entre homens e mulheres e a realizao dos direitos da criana consagradas nas
leis de um Estado parte ou em qualquer outra conveno, tratado ou acordo
internacional vigente nesse Estado. O mesmo esprito orientou, na esfera regional, a elaborao dos artigos 17(1) da Conveno Europia para Preveno
da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante e do artigo
60 da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como do artigo 29 da
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos e do artigo 4 do Protocolo
Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, denominado Protocolo de San Salvador. Ao atenuar a perspectiva de conflito, o critrio de aplicao da norma

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mais favorvel coordena os tratados que se inspiram nos mesmos propsitos.


Referida coordenao tem lugar, tanto no nvel vertical, entre tratados e leis
domsticas, quanto no nvel horizontal entre dois ou mais tratados. O objetivo primordial , em todos os casos, verificar qual a norma que dispensa
maior proteo s vtimas de violaes dos direitos humanos.
O dilogo sistemtico de complementaridade exibe enorme relevncia
quando se trata de relacionar as normas sobre comrcio internacional, sobre a
preservao do meio ambiente e a proteo dos direitos humanos. O artigo
XX do GATT de 1994 favorece o dilogo com os demais subsistemas do
direito internacional, designadamente com os tratados multilaterais ambientais e com as convenes que protegem os direitos humanos.
Muitos tratados ambientais afetam, direta ou indiretamente, a atividade
econmica, mas poucos ousaram estatuir sanes comerciais para punir os
comportamentos indesejados. Despontam, entre essas convenes, o Protocolo de Montreal sobre as Substncias que Destroem a Camada de Oznio
(Protocolo de Montreal), a Conveno sobre o Comrcio Internacional de
Espcies em Extino da Fauna e Flora Silvestre (CITES) e a Conveno de
Basilia sobre o Controle do Movimento Transfronteirio de Resduos Perigosos (Conveno de Basilia). Tais pactos procuraram assegurar a fiel execuo das obrigaes, por intermdio da punio aos Estados que acaso
descumprirem as decises tomadas pelos meios de soluo de controvrsias. O
Protocolo de Montreal trouxe uma lista indicativa de medidas que a Reunio
das Partes poder adotar para responder s violaes perpetradas. A esta altura, pe-se o problema de saber se tais sanes no colidem com as normas da
OMC, interessadas em salvaguardar o mais amplo acesso ao mercado interno
do membro importador.
Gabrielle Marceau procura conciliar a interpretao do artigo XX com
os instrumentos multilaterais sobre a proteo do meio ambiente. falta de
iniciativas diplomticas para compatibilizar comrcio e meio ambiente, a jurisprudncia da OMC, em certo sentido, apta para cumprir esta funo, ao
efetuar o julgamento dos casos concretos. As medidas de cunho comercial
impostas ou autorizadas pelos tratados multilaterais ambientais so compatveis com a OMC, em virtude da natureza permissiva do artigo XX22. A invo-

22

MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of norms and conflicts of jurisdictions. op. cit., p.1096. Cf.
tambm MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence in international law: praises for the

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cao, por um membro, de um compromisso ambiental sugere a necessidade


de se interpretar o artigo XX para afastar o conflito e garantir a efetividade do
acordo em questo. O artigo XX faculta a adoo de medidas unilaterais para
proteger o meio ambiente, mesmo na ausncia de convenes especficas nesse
setor. Seria ilgico se um membro da OMC, que tambm parte de uma
conveno multilateral sobre meio ambiente, ao planejar e executar a poltica
governamental, se encontrasse em uma posio mais desvantajosa do que a
que resultaria se nenhum acordo ambiental existisse.
Gabrielle Marceau examina seis situaes que, potencialmente, ensejariam
o conflito entre as regras da OMC e os tratados multilaterais ambientais23. As
trs primeiras formam o grupo que abrange os acordos ambientais celebrados
por todas as partes da disputa e compreendem os casos em que:
1)

a medida exigida por um acordo multilateral ambiental;

2)

a medida no exigida mas expressamente autorizada; e

3)

a medida adotada para promover os objetivos do acordo multilateral ambiental.

As trs ltimas formam o grupo que abarca os acordos ambientais que no


contam com a adeso de todas as partes que litigam. Essas situaes englobam:
4)

a medida exigida por um acordo multilateral ambiental;

5)

a medida no exigida mas explicitamente autorizada;

6)

a medida adotada para promover os objetivos de um acordo multilateral ambiental.

A probabilidade da ocorrncia de dano ambiental estimula a reflexo em


torno dos meios hbeis para combat-lo. Nesse contexto, as restries comerciais esto entre as opes que os Estados cogitam sempre que decidem negociar uma nova conveno. Se um tratado multilateral ambiental requerer, em
determinadas circunstncias, a imposio de sanes comerciais, preciso averiguar, inicialmente, se as partes so tambm membros da OMC. Presume-se,
em caso positivo, que a medida comercial exigida pelo tratado sobre meio
ambiente satisfaz, plenamente, os requisitos do artigo XX. O acordo multilateral ambiental pode, ainda, ser relevante quando, ao invs de ser exigida, a

23

prohibition against clinical isolation in WTO dispute settlement. Journal of World Trade,
Geneva, v. 33, n 5, p. 106-152, Oct. 1999.
MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of norms and conflicts of jurisdictions. op. cit., p. 1096-1100.

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medida simplesmente autorizada. Seria possvel concluir que o artigo XX


autorizou as restries ao comrcio especificadas pelo acordo multilateral
ambiental. Marceau reconhece que a dificuldade se agrava se a medida no
exigida ou autorizada, mas busca, simplesmente, promover os objetivos do
acordo multilateral ambiental. Apesar disso, o acordo multilateral ambiental
poder vir a ser uma regra relevante do direito internacional a ser considerada
na interpretao do artigo XX reivindicada por um membro da OMC.
Nas situaes 4), 5) e 6) enunciadas acima, em que os Estados litigantes
no so partes de ambos os tratados, o acordo multilateral ambiental no uma
regra relevante na relao entre as partes. A participao em tais acordos pode,
contudo, evidenciar que os interesses protegidos pela medida so vitais para um
membro da OMC. Nesse caso, a existncia de um acordo multilateral ambiental serve como parte da anlise das circunstncias factuais de uma disputa e das
razes que levaram um membro a adotar a medida em tela. A referncia a um
acordo multilateral ambiental ou meramente ao seu cumprimento seria um dos
fatores na considerao de que a aplicao da medida no injustificvel ou que
ela no se caracteriza como uma restrio disfarada ao comrcio internacional
para os propsitos do caput do artigo XX24. Por ltimo, necessrio lembrar
que as convenes multilaterais ambientais so diretamente aplicveis na OMC
se no aumentarem os direitos e obrigaes dos membros.
No caso Gabcikovo-Nagymaros, que concerne aos riscos ecolgicos derivados da construo de barragens no Rio Danbio, previstas pelo tratado bilateral firmado pela Hungria e Tchecoslovquia, em 1977, a CIJ estimou
que, quando o tratado inclui obrigaes contnuas, o intrprete deve atentar
para as normas surgidas posteriormente. De modo similar, o rgo de Apelao, no caso US Shrimp25, interpretou de forma evolutiva o sentido da
expresso recursos naturais exaurveis, que se encontra no artigo XX (g) do
GATT de 1994.
O relatrio fez referncia Conveno sobre Diversidade Biolgica, ao
Acordo CITES e Conveno sobre o Direito do Mar. O disposto no prembulo do Tratado Constitutivo da OMC de que o uso dos recursos mundiais
respeitar o princpio do desenvolvimento sustentvel desempenhou papel

24
25

MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of norms and conflicts of jurisdictions. op. cit., p. 1098.
Appellate Body Report, US-Shrimp, par. 129-130.

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significativo para formar a convico dos julgadores de que o artigo XX (g) do


GATT de 1994 no recobre unicamente os recursos naturais no exaurveis.
O GATT manteve-se isolado das instituies internacionais do psguerra. Apesar desse isolamento institucional, o artigo XX representou uma
via de comunicao com os demais subsistemas do Direito Internacional, que
no foi devidamente utilizada.
O final da Rodada Uruguai testemunhou a celebrao de tratados que,
implicitamente, se ocuparam dos direitos humanos, a exemplo do que se passa com o Acordo sobre os Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados
ao Comrcio. Referido acordo emblemtico, entre outras razes, porque
repercute na efetividade dos direitos humanos, especialmente do direito
sade. Os pases em desenvolvimento resistiram celebrao de um tratado
nessa matria, at o momento em que as naes desenvolvidas concordaram
em negociar compromissos que importavam na reduo das barreiras s exportaes provenientes de tais pases. O TRIPs criou regras bsicas de proteo propriedade intelectual garantidas pelo sistema de soluo de controvrsias
da OMC.
Avulta, entre as mudanas que o TRIPs introduziu, o compromisso assumido pelos membros de conceder patentes aos produtos e processos que
representem inovao e sejam suscetveis de aplicao industrial. At o final
dos anos 80, cerca de 40% dos pases em desenvolvimento, incluindo os mais
populosos, no possuam sistemas de patente para os medicamentos em geral.
Esse fato causou, no campo da indstria farmacutica, a sbita elevao
do preo dos medicamentos, com conseqncias ruinosas para extensas camadas da populao das naes em desenvolvimento. A dificuldade de acesso aos
medicamentos comprometeu, gravemente, o direito sade, pois impediu o
tratamento adequado de inmeras molstias em vrias partes do mundo. O
problema assume propores alarmantes se considerarmos que mais de 90%
dos portadores do vrus da AIDS no dispem dos recursos suficientes para a
aquisio dos medicamentos anti-retrovirais de que necessitam26. Acresce notar
que nos pases em desenvolvimento, a par da expanso vertiginosa do vrus da

26

BAKER, Brook K. Arthritic flexibilities for accessing medicines: analysis of WTO action regarding
paragraph 6 of the Doha Declaration on the trips agreement and public health. Indiana
International and Comparative Law Review, Indianapolis, v. 14, p. 613, 2004.

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AIDS, diversos tipos de doenas infecciosas acometem a populao pobre, a


saber: a tuberculose, a malria, as infeces respiratrias, a diarria e o mal de
Chagas27. A este rol se juntam o diabetes, a asma, as doenas cardacas e mentais, cuja periculosidade se amplia pelo acesso restrito aos medicamentos que
as combatem28.
Essa situao pode ser minorada se houver o emprego adequado das excees contidas no Acordo TRIPs para conformar polticas pblicas que assegurem a eficcia do direito sade. O artigo 7 preconiza que o regime dos
direitos de propriedade intelectual deve contribuir para promover a inovao,
a transferncia e a disseminao da tecnologia capazes de conduzir ao bemestar econmico e social. J o artigo 8 indica que os Estados podem adotar as
medidas necessrias para proteger a sade pblica e a nutrio, bem como
para promover o interesse pblico em setores vitais para o desenvolvimento
social, econmico e tecnolgico.
Na esteira desses dispositivos, o artigo 27.2 autoriza os membros a restringir a concesso de patentes se as invenes causarem risco vida humana
ou sade. A leitura conjugada dos artigos 7 e 30 leva concluso de que
cabe aos Estados compatibilizar a proteo dos direitos do detentor da patente e a necessidade de se considerar o interesse legtimo de terceiros29. Manifestao eloqente da flexibilidade que o Acordo TRIPS proporciona para a
execuo de polticas pblicas no campo da sade, a licena compulsria um
meio poderoso para ampliar a oferta de medicamentos a preos reduzidos.
Trata-se de autorizao a um terceiro para fabricar, usar ou vender uma
inveno patenteada sem o consentimento do titular da patente, em circunstncias claramente estabelecidas, mediante remunerao previamente fixada30.
Ela no ser exclusiva e ter a finalidade precpua de suprir o mercado domstico em situaes excepcionais. A licena compulsria ser concedida, nos termos do artigo 31, se ocorrer abuso do poder de monoplio outorgado pela
patente, ou quando o exigir o interesse pblico. Nesse caso, tarefa da legis-

27
28
29
30

Ibid., p. 614.
Ibid., p. 614.
CULLET, Philippe. Patents and health in developing countries in law and development: facing
complexity in the 21st century. London: Cavendish, 2003. p. 83.
SCHERER, F. M.; WATAL, Jayashree. Post-TRIPS options for access to patented medicines in
developing nations. Journal of International Economic Law, Washington, v. 5, n 4, p. 913-919,
Dec. 2002.

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lao interna definir o interesse pblico e as situaes de emergncia nacional


que reclamam a emisso da licena compulsria31.
Graas iniciativa pioneira do Brasil, a Declarao de Doha de 2001, ao
manter essa flexibilidade, assim se expressou32:
We stress the importance we attach to implementation and
interpretation of the Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement) in a Manner
supportive of public health, by promoting both access to existing
medicines and research and development into new medicines and, in
this connection, are adopting a separate declaration.

De modo anlogo, observou-se que os membros da OMC podem definir o que constitui emergncia nacional ou outras circunstncias de extrema
urgncia. A falta de capacitao tecnolgica da indstria local cria obstculos
muitas vezes insuperveis para que a licena compulsria sirva finalidade
que a determinou. Para tanto, o Conselho Geral da OMC, em deciso de 30
de agosto de 2003, permitiu aos membros da OMC a importao de medicamentos produzidos sob licena compulsria se a indstria domstica no dispuser de condies para suprir as necessidades do mercado interno. Temerosa
de abusos, a Deciso do Conselho Geral fixou as exigncias a serem cumpridas pelos pases que pleitearem essa autorizao.
A Declarao de Doha converteu-se no instrumento privilegiado para
interpretar o Acordo TRIPs, notadamente as ambigidades que cercam a
aplicao dos artigos 30 e 31. A meta , portanto, conceder aos Estados a
liberdade necessria para a adoo de iniciativas que favoream o acesso aos
medicamentos a extensas camadas da populao pobre. Com isso, evitar-se-ia
o conflito entre o Acordo TRIPs e o artigo 12 do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Uma via interessante para harmonizar comrcio e direitos humanos
efetuar a interpretao dos artigos XX e XXI do GATT luz do disposto no
artigo 31.3 (c) da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que alude

31

32

CORREA, Carlos M. Integrating public health concerns into patent legislation in developing
countries. Geneva: South Centre, 2000. Disponvel em: <http://www.southcentre.org/
publications/publichealth/publichealth-12.htm#P1449_146569>. Acesso em: 08 ago. 2006.
Declaration on the TRIPS agreement and public health, adopted on 14 November 2001, WT/
MIN(01)/DEC/2, par. 17.

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134

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ALBERTO DO AMARAL JNIOR - 135

a quaisquer regras relevantes de direito internacional aplicveis s relaes


entre as partes. As normas de direitos humanos que vinculam todos os membros da OMC ou que reflitam a sua inteno constituem parte valiosa deste
material interpretativo. J as convenes sobre direitos humanos que no contam com a adeso de todos os membros da OMC so teis como informao
ftica ou evidncia em apoio a uma reivindicao de que uma medida necessria para proteger a moralidade pblica.
Por esse motivo, o intrprete deve buscar compreender o sentido da expresso moralidade pblica, contida no artigo XX (a) do GATT de 1994
com apoio nos parmetros fornecidos pela Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados.
A lio a extrair do caso US Shrimp a de que as expresses de contedo varivel e indefinido, como recursos naturais exaurveis, no podem
ser interpretadas tendo em conta, exclusivamente, o sentido que os redatores
pretenderam conferir ao tratado no momento da sua elaborao.
Tais expresses refletem as mudanas axiolgicas que se processam ao
longo do tempo de modo a facilitar a interao entre o ordenamento jurdico
e a realidade social. Alm disso, a linha de equilbrio muda em funo das
caractersticas e peculiaridades do caso. As concluses do rgo de Apelao
caem como uma luva para a interpretao do artigo XX (a) ao demonstrarem
grande sensibilidade em relao s demais normas do direito internacional.
O artigo XX (a) exibe potencialidade inequvoca para lidar com graves
violaes aos direitos humanos. Restries comerciais que, ordinariamente,
no so aceitas por contrariarem a letra e o esprito do GATT, ganham legitimidade na medida em que atentam contra a moralidade pblica.
Janelle Diller e David Levy incluram no mnimo tico recoberto pela
moralidade pblica as normas de jus cogens que probem a escravido, a venda
ou o trfico de crianas e o trabalho realizado sob tortura33. A expresso moralidade pblica deve ser interpretada sob influncia das normas que adquiriram carter de jus cogens e das regras internacionais costumeiras, que contam
com a adeso generalizada da comunidade internacional.

33

DILLER, Janelle M.; LEVY, David A. Child labor, trade and investment: toward the harmonization
of international law. The American Journal of International Law, Washington, v. 91, n 4, p. 694,
Oct. 1997.

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136 - EM BUSCA DE UMA NOVA PERSPECTIVA DAS FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

4. CONCLUSO
O conflito de normas, tema de h muito conhecido no direito interno,
desperta na atualidade crescente interesse dos internacionalistas. Esse fato est
associado intensa produo normativa verificada nas ltimas dcadas, que
alargou de forma inusitada o campo regulatrio do direito internacional. O
avano da globalizao, na segunda metade do sculo XX, imprimiu fora e
vigor regulao jurdica internacional, devido ao aumento da interdependncia entre os pases e necessidade de se encontrar soluo para questes de
natureza comum. Temas globais, que afetam o gnero humano, originaram
convenes, em reas distintas, dotadas de indiscutvel singularidade pelas
tcnicas que empregam e pelos objetivos que perseguem. O volume de tratados, em expanso vertiginosa, traz baila a probabilidade de conflito entre
normas incompatveis, cuja coexistncia motivo de receios e preocupaes. A
multiplicao de subsistemas com lgicas prprias e finalidades aparentemente
contraditrias, como o caso do sistema multilateral de comrcio, dos tratados sobre a preservao do meio ambiente e a proteo dos direitos humanos,
agravou ainda mais o problema.
Devido ao risco de fragmentao, que a doutrina mais recente anuncia,
busquei por intermdio de um novo mtodo, denominado dilogo das fontes, trazer subsdios para reconstruir a coerncia do direito internacional contemporneo. Funda a tese aqui defendida a concepo de que o direito
internacional constitui um sistema que no se confunde com um mero conglomerado de regras, dispostas aleatoriamente, sem critrios que as organizem
em um todo coerente. Esse sistema compreende no apenas normas, mas tambm regras estruturais, de variada procedncia, que definem o modo e relacionamento das normas no interior de um conjunto mais amplo.
Nesse contexto, a regra lgica de no-contradio permitiu ao jurista, no
curso dos sculos, desenvolver princpios para a resoluo das antinomias. Os
critrios cronolgico, hierrquico e de especialidade correspondem ao esforo
despendido para manter o sistema coeso pela eliminao de uma das normas
incompatveis. No obstante a utilidade intrnseca desses critrios, a regulao
jurdica da vida internacional e a perspectiva de fragmentao nela implcita
sugerem uma metodologia alternativa, voltada para a identificao da convergncia entre as normas, de tal sorte que os princpios tradicionais para resolver
as antinomias sejam um recurso extremo a ser usado quando outras vias vie-

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ALBERTO DO AMARAL JNIOR - 137

rem a falhar. O dilogo das fontes concebe o direito internacional como um


sistema em que as partes componentes esto intimamente relacionadas. A
presuno contra o conflito, decorrncia da regra de no-contradio, facilita
a convergncia normativa nas situaes em que, muitas vezes, o conflito se
afigura inevitvel.
A coordenao solidria, e no o antagonismo disfuncional, passa a ser a
nota dominante quer na relao entre normas isoladas, quer em tratados que
pertencem ao mesmo subsistema ou a subsistemas diferentes. comum, tambm, que certos compromissos, por revestirem carter geral, forneam os conceitos para a aplicao de um tratado especfico constitutivo de um subsistema
de normas que no materialmente completo. O dilogo das fontes possibilita, assim, a aplicao de normas particulares, coordena compromissos que
obedecem mesma diretriz e descobre a complementaridade finalstica entre
instrumentos que, em princpio, se mostram incompatveis. O termo dilogo, aqui empregado, descreve a relao recproca entre normas diversas na
qual cada uma delas comunica a soluo do caso concreto. A descoberta do
fim a que servem guia valioso para identificar a existncia de propsitos
comuns que as aproximam. Ao invs de optar por uma nica regra graas aos
princpios clssicos para a superao das antinomias, o intrprete aplica, simultaneamente, duas ou mais normas. O dilogo das fontes restaura a coerncia do ordenamento, condio necessria para a ordem e a justia, ao garantir
tanto a previsibilidade das condutas quanto igual tratamento queles que
pertencem mesma categoria. A ordem e a justia, dois valores caros ao sistema jurdico internacional, dependem da coerncia interna das normas que o
integram. Um sistema incoerente injusto e no propicia a paz e a estabilidade, que esto sempre associadas ao estabelecimento da ordem. Por ltimo, o
dilogo das fontes assegura a realizao da justia concreta ao permitir a
atualizao do direito internacional.

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O DIREITO SUBJETIVO
COMO IMAGEM
Da invisibilizao dos
paradoxos na teoria dos
sistemas interao e s
situaes comunicativas na
pragmtica normativocomunicacional de Tercio
Sampaio Ferraz Jr.
Alexandre da Maia

Mestre e doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela UFPE. Professor


dos cursos de graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado) da Faculdade
de Direito do Recife.

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140 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

Para
Ana Rita,
a condensao plural e nica
da radicalidade de todo meu sentir.

O homem que diz dou no d, porque quem d mesmo no diz


O homem que diz vou no vai, porque quando foi j no quis
O homem que diz sou no , porque quem mesmo no sou
(Vincius de Moraes, em Canto de Ossanha)

INTRODUO:

CANTO

DE

OSSANHA

DO DIREITO

SUBJETIVO E UMA TEORIA DAS IMAGENS CALCADA NO SENTIR

Os versos iniciais de Canto de Ossanha, talvez o mais clssico dos afrosambas compostos por Baden Powell em parceria com Vincius de Moraes,
lanam para ns uma provocao quanto a uma possvel caracterizao da
subjetividade, tema que aparece em constante debate com as teorias jurdicas.
Ocorre que em geral as formulaes jurdico-tericas que mais esto presentes
hoje no mercado das ideias se valem dos discursos sobre a subjetividade tratando os problemas da decorrentes a partir de um olhar com nfase em pretensos aspectos racionais de controle de expectativas, transformando as teorias
jurdicas em modelos de justificao racional das decises1, modelos esses
calcados em pretensas situaes ideais de fala ou de dilogo, ou no desejo de
uma pragmtica universal etc. No caso do presente artigo, pretendemos discutir algumas possibilidades de associao entre direito e subjetividade no

Como, por exemplo, em ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica: la teoria del
discurso racional como teoria de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza y Isabel
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, sobretudo na tentativa de construo das regras da razo prtica geral, encarando o direito como um caso especial dessa
forma de pensar o racional. Numa abordagem crtica e ao mesmo tempo sutil, direcionando
o enfoque chamada jurisprudncia hermenutica to em voga no Brasil, cf. JUST, Gustavo.
Interprter les thories de linterpretation. Paris: LHarmattan, 2005, cap. 2, p. 61-143. Num
campo de discusso que aponta os discursos da razo como formas de crena, cf. SALDANHA,
Nelson. Da teologia metodologia: secularizao e crise do pensamento jurdico. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, pp. 57 s. e 77 s.

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ALEXANDRE DA MAIA - 141

sempre controverso conceito de direito subjetivo, entendido aqui a partir de


dois marcos tericos: a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (1927-1998)
e a pragmtica normativo-comunicacional de Tercio Sampaio Ferraz Jr. (1941).
Em um texto anterior, comeamos a discutir o direito subjetivo a partir
de um enfoque histrico-conceitual, na linha do historiador Reinhart Koselleck,
buscando compreender como as vrias leituras que podem ser construdas
(sobretudo na modernidade) sobre o passado e o futuro num determinado
presente afetam diretamente a construo de conceitos jurdicos. Alm disso,
discute as mutaes que se constroem na dinmica do tempo sobre as projees
que esses conceitos lanam sobre ele: o conceito tenta domar a rdea do
acontecer, tentando conter o futuro2. S que as possibilidades que brotam da
complexidade cada vez maior fazem com que esse futuro em tese
aprisionado por uma determinada leitura (como veremos na sequncia, uma
imagem) pode escapar por entre nossos dedos. Projeta-se uma imagem do
direito subjetivo em um determinado presente buscando controlar expectativas
de futuro e, como veremos no decorrer deste texto, tornar invisveis os paradoxos
do direito.
Neste momento, veremos as projees de certas imagens especficas sobre o
direito subjetivo a partir de dois referenciais tericos (Luhmann e Ferraz Jr.)
que fogem dos apelos fundacionistas dos que buscam fazer da teoria do direito
um manual de ajuste aos desejos inconfessos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal3. Por isso a proposta aqui esboada de um debate entre imagens do
direito subjetivo o que, em ltima anlise, pode nos fornecer projees sobre
as imagens do prprio direito. S que as imagens se projetam e se processam
num sentir que funciona, na linguagem da teoria dos sistemas, nosso primeiro
marco terico, como medium para a produo dessas imagens como formas.

MAIA, Alexandre da. Racionalidade e progresso nas teorias jurdicas: o problema do planejamento
do futuro na Histria do Direito pela legalidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: Cludio
Brando, Francisco Cavalcanti e Joo Maurcio Adeodato (Orgs.). Princpio da legalidade: da
dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 03-11. Cf. tb, e sobretudo,
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de
Janeiro: Contraponto/PUC-Rio, 2006, p. 21 s e, numa linha mais collingwoodiana, POCOCK, J.
G. A. Modalidades do tempo poltico e do tempo histrico na Inglaterra do incio do Sculo XVII.
In: POCOCK, J. G. A. Linguagens do iderio poltico. So Paulo: EdUSP, 2003, p. 141 s.
Sobre essa temtica, sobretudo a partir do conceito de legalidade oblqua formulado no texto,
cf. GALINDO, Bruno. Princpio da legalidade oblqua e smula vinculante: a atuao legislativa
da jurisdio constitucional nos 20 anos da Constituio de 1988. In: BRANDO, Cludio;
CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da
dogmtica jurdica teoria do direito (n 3), p. 175-198.

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142 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

Um luhmanniano poderia retrucar tal afirmativa facilmente, argumentando que o sentido seria esse medium, apontando para uma diferena significativa entre sentido e sentir como sentimento, sendo esta ltima acepo
prpria dos sistemas psquicos, e no dos sistemas sociais. Mas, em contrapartida, possvel responder por meio de uma tese central deste texto: o sentido
j uma projeo contingente de um sentir. Com isso, o que se quer discutir
os aspectos aparentemente negligenciados na tradio da epistemologia jurdica4, sobretudo quando ela opera a partir da distino racional/irracional. Se
tudo que interessa ao saber jurdico fruto daquilo que tocado pelo facho
de luz da razo, teorizada a partir diversas formas, importante perceber que
o sol est encoberto pela lua5. Com isso, a teoria das imagens tenta argumentar que a distino racional/irracional a expresso de um sentir, muito
embora a utilizao de tal distino no consiga perceber seus prprios pontos
cegos quando da observao, ou seja, do sentir na percepo. Com isso, cria-se
a cristalizao de algo racional, quando a prpria afirmao de uma racionalidade envolve o irracionalizvel na compreenso. Temos a imagem, portanto,
como um paradoxo, na qual o sentir de onde ela brota pode ser entendido
como um dark side daquilo que os modelos de racionalidade no gostam de
tematizar, isto , como algo prprio de cada conscincia e ao mesmo tempo
contingente, sobretudo pelo paradoxo da auto-observao e da inacessibilidade recproca das conscincias.
E exatamente por conta do problema dos paradoxos que a teoria dos
sistemas utilizada aqui como referencial terico. Niklas Luhmann discute
constantemente os paradoxos, incluindo, por conseguinte, aqueles que seriam
prprios do direito6. E exatamente nesse debate que se verifica uma funo
dos direitos subjetivos: a de tornar invisveis os paradoxos do direito submetendo outra distino: direito objetivo/direito subjetivo. Manejando tal diferena, recoloca-se o problema dos paradoxos a partir de outras imagens,

Cf. WARAT, Luis Alberto. Plpitos epistemolgicos para el siglo XXI (segunda vuelta). In:
WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004, p. 15-26, quando o autor trabalha o problema a partir da interpretao na teoria psicanaltica de Freud.
All that is now/ All that is gone/ All thats to come/ and everything under the sun is in tune/
but the sun is eclipsed by the moon. WATERS, Roger. Eclipse. In: PINK FLOYD. The dark side
of the moon. [London]: EMI, p1973. 1CD.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder/
Universidad Iberoamericana, 2005, p. 240 s.

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ALEXANDRE DA MAIA - 143

invisibilizando os paradoxos da afirmao do direito num no-direito (violncia) e de que a comunicao sobre o direito j sedimenta uma diferena em
relao ao que no direito. Assim, afirma-se tambm o direito pela contingncia da imagem do no-direito.
Alm disso, o direito subjetivo, tomando como anlise o mesmo marco
sistmico, poderia ser lido como acoplamento estrutural entre sistemas psquicos
e sociais, dentre os quais as interaes e a sociedade. Verifica-se que o conceito
de interao utilizado por Niklas Luhmann como sistema social, a partir de
uma diferena entre sistemas de interao e sistema da sociedade7. o possvel
embate sobre as imagens do conceito de interao projetado por Luhmann
que podemos justificar a utilizao do nosso segundo marco terico, que vem
sendo imaginado aqui como a pragmtica normativo-comunicacional de Tercio
Sampaio Ferraz Jr. Na ideia de uma pragmtica da comunicao normativa
capitaneada por Ferraz Jr., o conceito de interao fundamental para sedimentar
o que o autor discute como sendo pragmtica8.
Diante da discusso do tema da interao nos dois marcos tericos apontados, o objetivo tentar projetar as imagens que tais teorias lanam sobre as
interaes, bem como as que observam o acoplamento estrutural entre sistemas psquicos e sistemas sociais de interao e a sociedade mundial, base de uma
das possibilidades de discusso do direito subjetivo na teoria dos sistemas.
S que o debate em torno do direito subjetivo nos traz outra preocupao:
discutir como as teorias jurdicas projetam imagens sobre o que o sujeito , ou
sobre suas capacidades cognitivo-racionais ou qualquer outra imagem de segunda
ordem que represa a contingncia, ou ao menos cria um mecanismo aparentemente limitador, em contraste com a (auto-)observao da subjetividade como
fragmentao (palavra muito desgastada na filosofia, mas inevitvel neste momento)9. Imagina-se aqui a subjetividade no como a consagrao de um modelo
ideal e metafsico do sujeito, mas sim pela multiplicidade de desejos, vontades,

7
8

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder/
Universidad Iberoamericana, 2007, p. 377.
Tal afirmativa est explicitada e debatida, dentre outras obras, em FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 4 (ao usar a expresso princpio da interao) e 30 (Ponto de partida da
anlise pragmtica o princpio da interao).
Cf. HORA, Graziela Bacchi. Fragmentao e erstica na Escola do Recife: uma leitura retrica
da filosofia de Tobias Barreto. Recife: PPGD/UFPE (tese de doutorado em Filosofia e Teoria
Geral do Direito), 2010, p. 81 s.

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143

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144 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

pensamentos, reflexes, inseguranas e incertezas que vivenciamos. A subjetividade assim imaginada um paradoxo da unidade da diferena do sujeito no prprio
sujeito. Ou seja, das mltiplas facetas com as quais ele mesmo se percebe, inclusive
considerando as percepes aqui desenvolvidas e expostas tambm como imagens.
E se o que agora se apresenta no passa de projeo de imagens, parece que
no pode ser diferente. Afinal, toda observao tem um ponto cego (inclusive
esta). Um sistema psquico no consegue observar todas as possibilidades de
construo de imagens, sobretudo porque o argumento que se baseia em todas
as possibilidades pressupe uma determinada limitao um abismo intransponvel entre o que pode e o que no pode acontecer. S que tanto o pode
quanto o no pode so tambm imagens. E por isso que adotaremos aqui uma
diviso que se parece com os mecanismos de observao na teoria dos sistemas.
Usaremos as expresses imagens de primeira ordem e imagens de segunda
ordem para debater essa pluralidade infinita de imagens que podem ser projetadas (as chamadas imagens de interpenetrao) e, ao mesmo tempo e por outro lado,
as tentativas de conteno de tais projees de imagens do direito por meio, por
exemplo, da necessidade de segurana jurdica, que pode ser vista como um
topos10, mas que ser empregada aqui como imagem de segunda ordem ou de conteno, que tenta, a partir de suas projees, controlar as imagens de primeira ordem.
O uso da ordem no implica uma pretensa ordenao hierrquica entre essas
imagens. Pelo contrrio: elas se coimplicam heterarquicamente.
As imagens como forma de projeo de desejos nem sempre racionalizveis aparece inclusive no discurso sobre o Deus da tradio judaico-crist, por
exemplo. Na passagem do Gnesis (1-3) na qual Deus, falando sozinho, diz:
faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana, cria-se logo
uma caracterizao do homem como imagem, e tal relao fica sedimentada a
partir do poder e da fora. Afinal, pela imagem e pela semelhana que o
homem passa a ter o domnio sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus,
sobre os animais domsticos, sobre toda a terra e sobre todos os rpteis que
rastejam pela terra (Gnesis 1: 26). Com isso, a humanidade se transformaria
numa melhor imagem do ns que comandaria a criao11. Poderamos aplicar

10
11

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica
do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 78 s.
MILES, Jack. Deus: uma biografia. Trad. Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das
Letras, 1997, p. 41: Deus fez o mundo porque quer a humanidade, e quer a humanidade
porque quer uma imagem.

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o mesmo raciocnio s imagens do direito como projees de subjetividades


(primeira ordem) e modelos de estruturao do poder (segunda ordem).
E exatamente essa variedade de imagens que a letra de Canto de Ossanha nos mostra ao revelar as sutilezas e os paradoxos da fragmentao da
subjetividade, o lugar onde quem mesmo no sou. E essa fragmentao, esse Canto de Ossanha do direito subjetivo como imagem que nos
interessa explorar criticamente neste artigo.

1. SUBJETIVIDADE

E OS NVEIS DE PROJEO DAS IMAGENS:

REPRESENTAO, INTERPENETRAO (PRIMEIRA ORDEM) E


CONTENO (SEGUNDA ORDEM)

Cabe aqui discutir o que quer dizer essa projeo de imagens inicialmente colocada no item anterior. Afinal, se o debate nos descortina uma multiplicidade de possibilidades de percepo, o mesmo se d quando da observao
da prpria subjetividade, reconhecendo os limites contingentes dos pontos
cegos de qualquer observao. Como j dito, todo observador, ao observar,
est imerso no sentir, e esse sentir funciona como meio para a cristalizao das
imagens projetadas por ele.
Esse sentir, portanto, no trabalha com o dualismo racional/irracional,
to prprio das imagens das teorias jurdicas tradicionais. Pelo contrrio:
admitir as pretensas luzes da razo apenas como uma forma contingente de
projeo de possibilidades da subjetividade, e no como a nica possibilidade.
Ou seja, tanto os discursos que buscam erigir modelos diferentes de racionalidade quanto os que desconfiam de qualquer defesa de uma racionalidade
prtica na compreenso nada mais fazem do que lanar determinadas imagens, entendidas aqui, de uma forma genrica, como projees contingentes
da fragmentao interna da subjetividade.
No queremos afirmar que o sentir uma categoria de uma teoria do
conhecimento, nos moldes aristotlicos. Pelo contrrio: o que se quer condensar
numa expresso comunicativa mais simples todas as possibilidades e vivncias
dos desejos, das frustraes, das expectativas, dos sentimentos, das paixes, das
invejas, dos estgios de conscincia etc. que no se cristalizam nem ficam
hipostasiadas no tempo. Enfim: de tudo aquilo que muitas vezes podemos
falar, mas que as palavras no expressam necessariamente como esses elementos
se processam no interior dos nossos sistemas psquicos. Alis, muitas vezes nem

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146 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

nos damos conta deles quando estamos imersos neles, o que nos mostra que, na
linha de uma teoria da observao construda por Luhmann, o observador, ao
observar e fazer distines, no consegue perceber suas prprias distines ao
observar. Eis o ponto cego de toda e qualquer observao12.
Por conta disso, h uma complexidade infinita nas possibilidades, impedindo uma sedimentao de um sentir racional, a no ser, claro, como imagem. O sentir no uma categorizao, mas um acontecer paradoxal de
possibilidades nos sistemas psquicos, utilizando a terminologia da teoria dos
sistemas. Uma observao que se faz a partir da distino verdade/falsidade
no pode observar se essa distino feita pelo observador ela mesma verdadeira ou falsa. Simplificando: nenhuma observao pode descrever-se a si mesma
a ponto de sedimentar uma indicao completa, integral do que quer que
seja, inclusive da prpria subjetividade. E mesmo nos casos de auto-observao, o que se observa s uma imagem seletiva (expresso de Elena Esposito) daquilo que se observa. Por isso que a observao est fundada num
paradoxo. Esse problema ser abordado mais adiante quando da imagem do
direito subjetivo como algo que torna invisveis os paradoxos no direito13.
No caso das imagens, e como uma tentativa de discutir os mecanismos
envolvidos na compreenso, possvel, para fins unicamente didticos, tematizar o problema das diferenas que se sedimentam quando das respectivas e
plurais projees.
Primeiramente, vale ressaltar que o primeiro grupo de imagens o que
projeta, no interior dos sistemas psquicos, aquilo que cada subjetividade fragmentada observa de si mesma, ou seja, da percepo dos seus prprios pensamentos. aquilo que a teoria dos sistemas chama de representao14. As
percepes, portanto, tambm envolvem a auto-observao paradoxal (representao), j que a observao do ser e do no ser s podem ser construda

12
13

14

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 61-62.


KASTNER, Fatima. The paradoxes of justice: the ultimate difference between a philosophical
and a sociological observation of law. Paradoxes and inconsistencies in the law. Oren Perez
and Gunther Teubner (eds.). Oxford and Portland: Hart Publishing, 2006, p. 167-180 e
LUHMANN, Niklas. La individualidad de los sistemas psquicos. In: LUHMANN, Niklas.
Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Barcelona/Mexico: Anthropos/
Universidad Iberoamericana, 1998, p. 236-254.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjectivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Luhmann
e os direitos fundamentais (workshop, paper). Germano Schwartz e Leonel Severo Rocha
(orgs.). So Leopoldo: Unisinos, 2008, p. 7.

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146

17/5/2011, 17:46

ALEXANDRE DA MAIA - 147

na prpria observao, e no a partir de um critrio transcendente. E o paradoxo se afirma quando esse no ser apresentado como diferena apontada s
pode ser compreendido como parte da prpria imagem projetada de forma
fragmentada no sistema psquico. Eis o Canto de Ossanha, de quem s
quem no , mostrando suas possibilidades. Essas projees sero aqui chamadas, unicamente para fins didticos, de imagens de representao.
Alm dos mecanismos de produo imagtica no mbito da representao, temos tambm as projees que so lanadas pelas conscincias para observar o seu entorno, mediante acoplamentos entre os sistemas de conscincia
e os sistemas sociais, ou, na linguagem sistmica, pela interpenetrao15. So
a partir dessas imagens que construmos os mais diversos tipos de observaes
sobre a sociedade-mundo, incluindo os respectivos sistemas parciais, dentre os
quais o direito. Cham-las-emos de imagens de primeira ordem ou de interpenetrao. Diante da fragmentao da subjetividade, projetamos imagens as
mais variadas sobre o mundo, os seres humanos, a sociabilidade, os direitos, os
discursos morais e religiosos etc. A multiplicidade das possibilidades comunicativas no exclui a fragmentao da subjetividade ao imaginar e tematizar
essa abertura ao ainda no vivido, aos espaos ainda no demarcados de construo de novas relaes e construes tericas e prticas, ao outro lado, aquele
dark side habitualmente no abordado pelas teorias preocupadas com a razo,
nas suas mais variadas e possveis acepes.
Essas imagens de primeira ordem, como todas as imagens, so lanadas
na dupla contingncia. Ou seja, as conscincias so inacessveis reciprocamente queles que se comunicam. No conseguimos perceber plenamente o que o
outro pensa ou quer. Assim, toda comunicao s acontece na dupla contingncia. Alm da contingncia em relao ao outro com quem porventura podemos nos comunicar sobre nossas impresses e vises de mundo, temos
tambm a contingncia das representaes: a possibilidade de uma leitura
mltipla da subjetividade pela sua prpria conscincia (respeitados, claro, os
limites do ponto cego de cada observao), j que aquilo que percebemos
sobre ns mesmos tambm uma imagem contingente que criamos num
determinado ponto presente, o que no quer dizer que essa representao vai
se hipostasiar, como j mencionado anteriormente.

15

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 58, 79 e 295.

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148 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

Isso cria um campo infinito de possibilidades de auto-observao (imagens de representao) e de observao do ambiente por cada sistema psquico
(imagens de interpenetrao). Esse campo infinito, na sociedade hipercomplexa como a moderna, tenta ser contido a partir da emergncia dos sistemas sociais parciais da sociedade mundial, j que essas mltiplas e plurais
imagens que projetamos sobre o mundo e sobre ns mesmos vo sedimentando expectativas incontrolveis, desejos que no so necessariamente racionalizveis etc. exatamente para que se possa criar um controle de expectativas
que os sistemas sociais parciais projetam outras imagens que funcionariam
como uma espcie de filtro de conteno dessa multiplicidade, sem jamais
aniquil-la. como uma tentativa de controle de expectativas que, numa
linha de pensamento luhmanniana, poderamos projetar a funo do direito:
a estabilizao de expectativas normativas16, muito embora seja possvel criticar essa diviso proposta, tema que no ser abordado nos limites deste texto. E essa generalizao s ocorre por meio da projeo de imagens de
conteno, ou imagens de segunda ordem. Essas imagens de conteno j so
o reflexo de, dente as inmeras imagens de primeira ordem que podem ser
projetadas, apenas tais e quais faro parte, por exemplo, do sistema jurdico.
Como essas imagens so contingentes, preciso, sob o argumento de
sedimentar uma teoria da sociedade, reduzir as possibilidades de admisso
dessas projees no sistema jurdico. O direito ento projeta imagens de segunda ordem, que trabalham a partir da associao de outras imagens de
primeira ordem que conseguem penetrar nas estruturas jurdicas, projetandose como modelos e, para certas teorias, formas moralmente estruturadas do
bem viver, das quais o direito seria um caso especial ou juridicamente lcitas. Os argumentos, apesar de poderem ser tratados na modernidade como
diferentes, terminam se coimplicando, j que essas imagens, quando projetadas, no conseguem perceber os mecanismos de distino que so usados na
simultaneidade do acontecer da percepo.
Essas imagens de conteno podem ser as mais variadas: os textos legais,
os direcionamentos jurisprudenciais, os direitos e obrigaes contrados nas
relaes contratuais, o direito construdo a partir de certas tradies que sedimentam os costumes como imagens, as decises vinculativas de Cortes de

16

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad (n 7), p. 181 s.

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ALEXANDRE DA MAIA - 149

Justia nas esferas internacional ou supranacional, as decises tomadas no


mbito da mediao e da arbitragem e, como no poderia deixar de ser, a
produo doutrinria.
Quando o doutrinador, como observador, projeta o que ele entende, por
exemplo, por dignidade humana, ele lana imagens de segunda ordem, como
numa tentativa de, a partir de um determinado ponto de anlise, sedimentar
uma delimitao do que pra ele tal expresso significa. Porm, essas observaes
de segunda ordem, muito embora tentem conter a pluralidade de possibilidades de projeo das imagens do direito, no conseguem plenamente lograr xito.
como se esse mecanismo de controle fosse apenas uma necessidade de reduo de complexidade. Mas mesmo esses mecanismos de reduo j se constroem no sentir, assim como no h garantias quaisquer de que a projeo das
imagens de segunda ordem conseguir conter as possibilidades de percepo
dos sistemas psquicos, bem como represar as comunicaes nos sistemas sociais.
Por mais que o direito, por meio das suas observaes de conteno,
tente controlar o futuro cada vez mais incerto e imprevisvel, exatamente por
conta dessa imprevisibilidade que muitas vezes o desejo de aprisionar o futuro
escapa da conteno do direito, como gros de areia escorrendo mansa e desafiadoramente pelas mos, sem que nada consiga fazer para recuperar esses
gros que j se do e se vo na dinmica do tempo. A estabilizao de expectativas sedimentadas nas imagens de segunda ordem no se materializa. Afinal, no prprio manejo dessas determinaes estruturais das imagens de segunda
ordem, pretensamente estabilizadoras (leis, jurisprudncia, doutrina etc.), surge
a possibilidade de mltiplas imagens de primeira ordem por dentro das estruturas, oriundas da manifestao do desejo e, em ltima anlise, do poder de
quem decide17.
preciso insistir num ponto importante: a diviso das imagens aqui
proposta tem o fito unicamente didtico, para facilitar o entendimento daquilo que est aqui sendo projetado. Essas dimenses se coimplicam, sendo
muito difcil concretamente criar os mecanismos de distino entre elas, pois

17

Estudos importantes sobre deciso jurdica vm sendo sedimentados nos textos de STAMFORD
DA SILVA, Artur. Da legalidade deciso ilimitada. A construo semntica social da
videoconferncia no Direito Penal brasileiro: sobre o lugar da incompletude consistente. In:
BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Princpio
da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito (n 3), p. 13-40.

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150 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

no acontecer da projeo que todos esses elementos esto mesclados, o que


mostra que as imagens que projetamos do mundo so lanadas a partir de
bases de representao nem sempre racionalizveis e, por conta da simultaneidade do acontecer e do observar, no conseguimos perceb-las, atuando como
um ponto cego de nossa observao. Ou seja, tudo aquilo que na tradio
iluminista colocado sob o tapete to parte dos processos de percepo que
a distino entre o racional e o irracional no passa de uma projeo contingente da fragmentao da subjetividade. Ou seja, ima imagem.
Tambm preciso ter cuidado para no confundir imagem com imaginrio, quando, por exemplo, se utiliza o argumento do imaginrio ou do
senso comum terico dos juristas etc. Numa teoria das imagens, o senso
comum terico j seria um redutor de complexidade incompatvel com as
mltiplas projees que a doutrina jurdica lana no tempo.
Com base nessas advertncias que podemos observar a interao na
teoria dos sistemas e as mudanas nas funes (ou seja, nas imagens) do direito subjetivo na teoria de Niklas Luhmann.

2. AS IMAGENS DA TEORIA DOS SISTEMAS E O DIREITO SUBJETIVO


COMO ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE CONSCINCIAS E
COMUNICAES: INVISIBILIZANDO PARADOXOS

Diante de uma ampliao das possibilidades de imaginar a subjetividade, poderamos, numa linha mais luhmanniana, fazer a mesma reflexo em
relao sociedade e ao direito, nosso ponto central de discusso. Primeiramente, no se pode falar da sociedade como se estivssemos fora dela, e esse
um dos grandes problemas apontados por Luhmann em relao teoria social
sedimentada na modernidade afinal, quando discutimos o que a sociedade, isso j feito a partir da comunicao, entendida por Luhmann como a
operao bsica da sociedade. Descrever a sociedade j sociedade. Nas palavras de Luhmann, a descrio deve, pois, apreender seu objeto como objetoque-descreve-a-si-mesmo 18, argumento que exibe um componente
autolgico na teoria da sociedade. Com isso, Luhmann pretende sedimentar
uma teoria da sociedade que no admite que ela possa vir a ser descrita de

18

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 5.

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fora, contrariando a tradio sociolgica. Luhmann chega mesmo a apontar o


que ele chama de obstculos que bloqueiam o conhecimento que ainda estariam presentes na ideia de sociedade at hoje prevalecente19.
Em sntese, os argumentos apontados por Luhmann como obstculos
so os seguintes:
a)
A sociedade seria constituda por seres humanos e pelas relaes entre seres humanos;
b) Por conseguinte, a sociedade se estabelece ou pelo menos se
integra mediante o consenso dos seres humanos, da concordncia de
suas opinies e da complementaridade de seus objetivos;
c)
As sociedades so unidades regionais, territorialmente delimitadas, pelo que o Brasil seria uma sociedade distinta da Tailndia; os
Estados Unidos so uma sociedade distinta do que at faz pouco tempo se chamou de Unio Sovitica, e tambm o Uruguai uma sociedade distinta do Paraguai;
d) E que, portanto, as sociedades podem ser observadas de um ponto externo como grupos de seres humanos ou como territrios20

No que diz respeito aos seres humanos, eles, na teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann, fazem parte do entorno (ou ambiente) do sistema
social chamado sociedade. Mas isso no significa dizer que estamos diante de
uma desvalorizao do humano. Verifica-se, em nossas projees, exatamente
o oposto: a percepo de que os seres humanos e os respectivos sistemas psquicos (conscincias), corporais e nervosos, guardam uma complexidade que
no pode ser necessariamente percebida por meio de comunicaes, como
acontece no caso dos sistemas sociais, tornando o estudo da temtica ainda
mais fascinante, sobretudo porque se relaciona com o problema da fragmentao interna da subjetividade e seus reflexos da construo de imagens (de
segunda ordem) como a do direito subjetivo.
Um dos paradoxos do problema do estudo dos sistemas psquicos e de
seu acoplamento estrutural com os sistemas sociais que s podemos nos

19

20

LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 11. Cf. tb. TEIXEIRA, Joo Paulo
Allain. Dois modelos de direito e legalidade: Hans Kelsen e Niklas Luhmann. In: BRANDO,
Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito (n 3), p. 97-105.
LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 11-12.

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referir aos sistemas psquicos por meio de comunicaes. Ou seja, a discusso


sobre a conscincia s pode ser travada no mbito dos sistemas sociais, muito
embora o prprio operar da conscincia se faz dentro de si mesma, em sua
prpria autopoiesis. No se pode inserir-se de fora no fluxo dos pensamentos
de uma conscincia, o que faz com que as observaes sejam feitas sempre do
seu exterior, do ambiente do sistema psquico, operando comunicaes. Nem
o corpo nem as comunicaes podem interromper ou determinar o fluxo dos
pensamentos, mas claro que podem estimular a conscincia para que ela
elabore suas imagens como formas e a partir de suas estruturas, podendo reespecific-las a partir da interpenetrao.
Em Luhmann, a tese central que envolve o debate entre as relaes entre
sistemas psquicos e sistemas sociais a chamada coevoluo entre os dois
sistemas. Num transcurso histrico, poderamos dizer que houve certa diferenciao entre o desenvolvimento das conscincias e das comunicaes, mas
que, apesar de diferenciadas, possvel vislumbrar as relaes entre elas, buscando uma maior articulao21. No caso do direito, e mais especificamente do
direito subjetivo, projeta-se a imagem de que seria possvel efetuar uma espcie de presuno de controle de conscincias a partir do momento em que o
direito estabiliza determinadas expectativas normativas. Ao estabiliz-las por
meio de normas, como se fosse criado uma espcie de amlgama protetor
que vai conter o fluxo de conscincias e fazer com que elas possam adequar
seus respectivos sistemas psquicos s expectativas projetadas nas imagens de
conteno, tal como podemos entender aqui as normas jurdicas.
Como sabemos, as comunicaes so as operaes dos sistemas sociais.
Muito embora tenhamos falado aqui em pensamentos, no possvel responder de uma forma inequvoca pergunta sobre quais seriam as operaes bsicas dos sistemas psquicos. Em matria de conscincia, as distines, por
conta do paradoxo da auto-observao, no so ntidas. Como diz Pierre
Guibentif, a conscincia ter-se- revelado muito mais difcil de captar do
que a comunicao22. Quanto a esse problema, Guibentif entende que as
operaes bsicas dos sistemas psquicos seriam a percepo e o pensamento,

21
22

GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15),
p. 3-4.
Idem, ibidem, p. 5.

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consistindo na verdade numa combinao entre essas operaes23. Nesse sentido, Luhmann, nA arte da sociedade, afirma que a obteno primria da conscincia processar percepes e orient-las por meio do pensamento24. Isso
poderia envolver a tese de uma inteno da percepo, como se, ao percebermos, pudssemos expressar ao sistema da conscincia uma espcie de inteno padro. Como no queremos incorrer no perigo de padronizao de
intenes, no vamos abordar o problema a partir dessa possvel discusso.
A percepo, na ideia proposta por Guibentif, seria uma combinao de
autorreferncia e heterorreferncia: a percepo pressupe que algo foi percebido de uma maneira destacada (heterorreferncia) e que, por conta disso,
haveria uma qualificao mais precisa, no mbito do pensamento, do objeto
que foi percebido25.
Porm, imaginamos que esses mecanismos de auto e heterorreferncia
funcionam como ilustraes de um processo no-racionalizvel e pautado em
uma pluralidade de formas da sensibilidade que no podem ser distintas,
como se pudssemos divisar precisamente a percepo enquanto destaque do
objeto e enquanto qualificao. O fator tempo tambm parece determinante.
Tempo, aqui, no envolve nenhuma escatologia direcionada ao fim da histria, tampouco dos que imaginam o problema a partir de uma leitura racional-progressista-linear. Apesar de possvel, percebemos o tempo como
circularidade, como uma constante projeo, num determinado presente, de
imagens sobre o que se convenciona chamar de passado e futuro, sem que
haja um link pronto e acabado entre esses fatores, muito menos uma determinao pretensamente objetiva do que foi e do que ser, muito embora o discurso da objetividade possa vir a ser usado aqui como metfora26. Inclusive,
a prpria percepo do tempo parece contingente27. Basta recordar de algu-

23
24
25
26

27

Idem, ibidem, p. 6.
LUHMANN, Niklas. El arte de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder/
Universidad Iberoamericana, 2005, p. 32.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p. 6.
Ver os estudos desenvolvidos por CASTRO JR., Torquato. Metforas de letras em culturas
jurdicas da escrita: como se fiel vontade da lei? In: BRANDO, Cludio; CAVALCANTI,
Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica
teoria do direito. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 149-157.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos (n 3),
p. 42-60, em que o autor discute a dissoluo, na modernidade, da leitura da histria a partir
da mxima ciceroniana Historia Magistra Vitae.

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154 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

mas aulas maantes de Direito (inclusive as minhas, por que no?) para perceber como a passagem do tempo um fator que envolve mais percepo na
fragmentao da subjetividade do que a obedincia a grandezas padronizadas
de aferio. Vemos, portanto, que as imagens no esto deslocadas da contingncia das descries temporais de suas respectivas projees, em todas as suas
divises (meramente didticas, vamos insistir) indicadas neste texto.
Apesar dessa abertura, possvel tambm construir laos fortes com acontecimentos ocorridos no passado, que so processados na conscincia em um
determinado presente, de um momento que qualificado em nossa representao de passado. Porm, a respectiva atribuio de qualificao no ser necessariamente a mesma, j que o fator tempo e a fragmentao interna da
subjetividade fazem com que as percepes possam mudar o que faz com
que esses acontecimentos sejam imagens processadas na contingncia das
representaes. Isso de certo modo nos aproxima de Luhmann, j que o que
gera a memria e o saber enquanto as formas que podem vir a ser mobilizadas por operaes de memria permite uma construo imaginria do mundo
que nos rodeia e, eventualmente, uma antecipao do que vai acontecer no
mundo28, gerando expectativas, portanto.
Se a conscincia, em Luhmann, um sistema autopoitico, ento necessria a sedimentao de relaes com outros sistemas, dentre os quais os
sistemas sociais, cuja operao bsica, como j vimos, a comunicao. Portanto, essas relaes precisam de mecanismos de acoplamento estrutural29, e a
partir da discusso desse tipo especfico de relao entre conscincias e comunicaes que o direito subjetivo, na teoria dos sistemas, pode ser entendido. Vamos destacar alguns mecanismos de acoplamento estrutural entre sistemas
psquicos e sociais, na linha de pensamento luhmanniana.
A lngua um deles. Ela pode ser utilizada tanto para as comunicaes
como para os pensamentos, muito embora saibamos que as tanto estes quanto
aquelas podem operar independentemente da lngua. Como a lngua no o
nico mecanismo que opera comunicaes e pensamentos, outro elemento
aparece exatamente tendo por funo provocar comunicaes ou irritaes
nos sistemas psquicos mediante o emprego de meios de comunicao no

28
29

GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p. 8.
Idem, ibidem, p. 11.

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verbais ou que o verbo seja utilizado no a partir do seu sentido literal30:


a arte, que tambm seria um mecanismo de acoplamento estrutural entre
sistemas psquicos e sociais. Essa constatao pode suscitar outra possibilidade futura de pesquisa: a de estudar o problema das imagens do direito como
arte. Deixemos para outro momento.
A ponte que aproxima o acoplamento estrutural entre sistemas psquicos
e sociais ao direito subjetivo fica mais clara quando a noo de pessoa entendida como um mecanismo em estudo. Pessoa, na teoria dos sistemas, a noo
que permite tematizar na comunicao as conscincias nela envolvidas31. Com
isso, e por outro lado, possibilita uma intensidade na conscincia dos envolvidos
na comunicao, para que possam ter ateno naquilo que percebem e para as
atividades que aquela comunicao queria indicar. A noo de direito subjetivo
atribudo a uma determinada pessoa traz um efeito fecundo tanto no mbito
das comunicaes (sistemas sociais) quanto das conscincias dos que se imaginam detentores de um determinado direito (sistemas psquicos).
Na sntese de Guibentif:
De maneira mais complexa, a noo de pessoa permite construir paralelamente certa experincia de subjetividade, e um conjunto de prticas
comunicacionais que assentam na presuno de se dirigir ou a de dizer
respeito a uma certa pessoa. O que favorece ajustamentos entre as
duas realidades, a pessoa tal como se percepciona e a pessoa tal como se
institui em comunicaes.32

Diante dessa imagem, veremos as projees luhmannianas sobre as funes do direito subjetivo33.
No texto referido h pouco, Luhmann identifica os direitos subjetivos
com a problemtica da diferenciao funcional do sistema jurdico. Para tanto, cria-se uma distino em relao a noes anteriores no tempo, como, por
exemplo, o jus dos romanos. Tais noes anteriores, dentre as quais o jus, eram

30
31

32
33

Idem, ibidem, p. 11.


Idem, ibidem, p. 11. Ver tambm LUHMANN, Niklas. La forma persona. In: LUHMANN,
Niklas. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Trad. Josetxo Beriain y Jos
Mara da Silva Blanco. Madrid: Trotta, 1998, p. 231 s.
Idem, ibidem, p. 12.
LUHMANN, Niklas. De la fonction des droits subjectifs. Trivium: revue franco-allemande de
sciences humaines et sociales, n 3. Publ. 15 abr. 2009. Disponvel em <http://trivium.revues.org/
index3265.html>. Acesso em 13 dez. 2010.

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pautadas pela reciprocidade. Ou seja: podemos pretender alguma coisa da


parte de quem se beneficiou da nossa parte de outra coisa34. Forma de tratamento semelhante, mas sem os quadros semnticos de uma teoria dos sistemas, encontramos na obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr., quando o referido
autor aponta que o jus romano no se enquadra na concepo de direito
subjetivo herdada da noo de privilegium da Idade Mdia que, como tal,
no reconheceria a reciprocidade prpria do jus35.
Por conta da multiplicidade das formas de vivenciar e agir, tpica da
sociedade moderna hipercomplexa36, o direito subjetivo ganha vulto exatamente por conta da ampliao de possibilidades que torna a reciprocidade
muito difcil de ser efetivada. Como no se pode prever todas as possibilidades de ao e percepo, fica mais complicado imaginar o direito subjetivo a
partir dos postulados do jus romano.
Como diz Luhmann, diante das rpidas mudanas que ocorrem na sociedade moderna, o tempo para se estabilizar relaes baseadas na confiana (e, por
seu turno, a modificao dessas relaes) envolve uma dinmica temporal completamente diferente da velocidade da sociedade moderna37. como se o tempo
necessrio para materializar ou desmaterializar relaes de reciprocidade fosse
bem mais lento do que o que se refere dinmica da sociedade moderna, cada
vez mais plural.
Diante de tal pluralidade, uma das mudanas significativas que da pode
ocorrer o deslocamento dos seres humanos. Diante da fragmentao de possibilidades (incluindo-se a mudana do conceito de estamento para o de
classe), o ser humano fica cada vez mais solitrio e deslocado; como se o
direito subjetivo fosse uma espcie de compromisso dos sistemas sociais em
recriar um lugar para os seres humanos38.

34
35
36
37
38

Idem, ibidem, 7.
Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2001, p. 143.
NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Transconstitucionalismo. So Paulo: FD/USP (Tese), 2009, p.
20s., quando o autor se refere sociedade moderna multicntrica.
LUHMANN, Niklas. De la fonction des droits subjectifs (n 33), 13 s.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p.
15. Cf. tb, no mbito da teoria constitucional, SANTOS, Gustavo Ferreira. Constituio,
democracia e legalidade. In: BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO,
Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito (n 3),
p. 249-254.

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O problema dos paradoxos no direito comea a aparecer com mais nitidez em outro artigo39, tema que crucial para a discusso aqui proposta.
Como j dissemos anteriormente, o paradoxo como a determinao de que o
direito se defina por si s a partir das respectivas autodescries. De um lado,
no se pode fazer uma autodescrio do direito sem afirmar o seu oposto o
no-direito. A referncia ao no-direito sedimentada pelo prprio direito.
Por outro lado, a utilizao da violncia, entendida como um no-direito, para
a manuteno do direito40. Com isso, Luhmann quer afirmar que a afirmao
do no-direito pelo direito pressupe algo que crie as conexes entre esses
termos e, ao mesmo tempo, faa com que paream distintos41. A chamada
unidade da diferena entre esses elementos colocados como separados, mas,
ao mesmo tempo, conectados.
Apesar dos paradoxos apresentados, verificamos a utilizao de mltiplas formas de meno ao direito, mas, ao mesmo tempo, isso mostra que h
um uso constante e corriqueiro de alguma(s) noo(es) de direito projetada(s)
como imagem na sociedade. Na maneira como Luhmann imagina o problema, isso nada mais seria do que tornar invisveis os paradoxos do direito, propiciando um uso corriqueiro da expresso sem maiores problemas. O paradoxo,
assim, esquecido. Temos aqui um primeiro mecanismo de invisibilizao
dos paradoxos, como se a manuteno da estrutura do direito subjetivo por
certo tempo pudesse gerar a presuno de que desempenhou funes no sistema, dentre as quais a de tornar os paradoxos invisveis42.
O segundo mecanismo de tornar invisveis os paradoxos do direito aparece quando a noo de ordem que se impe como direito objetivo frente aos
direitos subjetivos. Assim, a articulao entre o direito objetivo e o direito
subjetivo propicia a materializao de outra distino: direitos e obrigaes.

39

40
41

42

LUHMANN, Niklas. La thorie de lorde et les droits naturels. Trivium: revue franco-allemande
de sciences humaines et sociales, n 3. Publ 15 abr. 2009. Disponvel em <http://
trivium.revues.org/index3265.html>. Acesso em 13 dez. 2010, 1.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 14), p. 15.
No confundir com os chamados conceitos antitticos assimtricos de Reinhart Koselleck. O
problema estudado pelo referido historiador diz respeito a uma hierarquizao e uma oposio
entre determinados conceitos, a fim de que, pela negao do outro (inclusive quando se afirma, por
exemplo, a imoralidade de um determinado argumento), possa ocorrer a valorizao pretensamente
hierarquizante do conceito oposto. Cf. KOSELLECK, Reinhart. A semntica histrico-poltica dos
conceitos antitticos assimtricos. In: KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado (n 3), p. 191 s.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p.
15-16 e LUHMANN, Niklas. La thorie de lorde et les droits naturels (n 39), 21 s.

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Com isso, afirma Luhmann, a separao entre direito subjetivo e obrigao se


sobrepe ao cdigo lcito/ilcito, consolidando a invisibilizao da distino
paradoxal do cdigo binrio do sistema jurdico43. Claro que os direitos subjetivos no estariam pautados, como j foi discutido, na reciprocidade, o que
pode propiciar um desequilbrio entre os diferentes desejos e pretenses possivelmente colidentes44.
Outro problema a ser discutido na teoria dos direitos subjetivos na teoria
dos sistemas est na possibilidade de leitura a partir no apenas da diferenciao
funcional do direito em relao ao seu ambiente, mas tambm da diferenciao
dos sistemas de conscincia entre si. Nesse sentido, cada personalidade seria
nica45, em que a identidade deveria ser obtida a partir de si mesmo. Por conta
disso, cada sistema psquico processa aquilo que o distingue do seu entorno,
apontando mais um paradoxo relativo descrio daquilo que no a partir de
si prprio. Para ocultar tal problema, cria-se uma diferena entre o que o indivduo do que deveria existir. Nas palavras de Guibentif, aquilo que separa
o indivduo tal como existe aqui e agora do indivduo tal como deveria existir, o
indivduo real de um indivduo ideal46. Por essa ideia, os direitos subjetivos
seriam elementos enfeixados que forjariam uma imagem do indivduo ideal.
Em O direito da sociedade47, Luhmann anuncia o direito subjetivo como
acoplamento estrutural. Os acoplamentos operativos so os que ocorrem de
operaes por operaes48, como, por exemplo, a autopoiesis. J os acoplamentos so estruturais quando um sistema pressupe certas caractersticas do seu
entorno, confiando estruturalmente nisso49. Tais formas so facilitadoras da
influncia do entorno no sistema, fazendo com que, ao mesmo tempo, o acoplamento estrutural separe e vincule os sistemas50. Desse modo, o direito subjetivo entendido a partir dessa explicao poderia propiciar tanto o
acoplamento estrutural entre os sistemas psquicos e sociais como tambm
entre os sistemas parciais da sociedade mundial, e essa projeo deriva da distino, esboada anteriormente, entre conscincia e comunicao.

43
44
45
46
47
48
49
50

GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p. 16.
LUHMANN, Niklas. La thorie de lorde et les droits naturels (n 39), 28.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjetivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (n 15), p. 17.
Idem, ibidem, p. 17.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad (n 7), p. 507 s.
Idem, ibidem, p. 508.
Idem, ibidem, p. 508.
Idem, ibidem, p. 509.

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ALEXANDRE DA MAIA - 159

Como exemplo dessa imagem, teramos o reflexo interno nos sistemas


psquicos das imagens que eles mesmos produzem sobre quais so os seus
direitos e, consequentemente, o poder de exigir o cumprimento de obrigaes
no-recprocas, invisibilizando o paradoxo. Ao mesmo tempo, pode funcionar como articulao estrutural entre os sistemas jurdico e econmico no caso
de um crdito obtido mediante determinado contrato celebrado no mbito,
por exemplo, do direito civil.
Outra possibilidade de leitura seria aquela decorrente do debate em torno dos direitos humanos, que tambm podem ser imaginados a partir da
emergncia de certas expectativas51, mas tal tema, por conta da magnitude das
discusses52, poder vir a ser analisado em outra circunstncia.
Tais projees extremamente variadas sero aqui discutidas a partir de
uma viso mais pragmtico-comunicacional do direito, representada neste texto,
a partir do prximo item, pela influncia de algumas projees trabalhadas na
obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior, sobretudo aquelas relativas interao
e ao cometimento.

3. INTERAO

E SITUAO COMUNICATIVA NA PERSPECTIVA

COMUNICACIONAL-PRAGMTICA DE

TERCIO SAMPAIO

FERRAZ JR.
Discutir, no mbito do direito, uma pragmtica normativo-comunicacional no uma tarefa das mais simples, e Tercio Sampaio Ferraz Junior sabe
dos riscos que corre quando envereda por essa possibilidade de construo
terica. Todavia, trata-se de uma das grandes contribuies ao pensamento
jurdico brasileiro, sobretudo por lidar com referenciais tericos carentes,
para usar uma expresso no sentido de Joo Maurcio Adeodato53. Essa carncia no diz respeito a uma possvel falta de originalidade ou de qualquer
imagem que pudesse descaracterizar a qualidade de um pensamento. Pelo
contrrio: as imagens de Tercio Sampaio Ferraz Junior, exatamente por no

51

52
53

ADEODATO, Joo Maurcio. Teoria dos direitos subjetivos e o problema da positivao dos
direitos humanos como fundamentos da legalidade constitucional. In: BRANDO, Cludio;
CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da
dogmtica jurdica teoria do direito (n 3), p. 79-96.
Dentre as quais, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo (n 36), p. 222-241.
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia
(atravs de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 1996, p. 193-202.

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159

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160 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

estarem fincadas em uma busca atvica por uma verdade transcendente (carente neste sentido, portanto), inauguram um pensamento que se irradia pela
academia jurdica do Brasil e do exterior.
Portanto, fazer projees a partir das imagens de Tercio Sampaio Ferraz
Junior , no fundo, vasculhar os recnditos de nossa prpria formao, de
nossa subjetividade internamente fragmentada, j que ele est l, nos escaninhos de nossos sistemas psquicos, presente como o ar que nos estimula e nos
mantm em constante inquietao intelectual; enfim, como um cais paradoxal dos filsofos do direito: aquele que, por ser referncia, por ser cais, solta
as nossas amarras e sempre desafia e provoca novas reflexes.
A proposta de uma abordagem pragmtico-comunicacional do direito
uma das marcas da profcua obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que ser discutida aqui a partir das referncias a duas obras cruciais para compreendermos
suas respectivas projees: Direito, retrica e comunicao (1 ed. 1973) e Teoria da norma jurdica (1 ed. 1978).
Reconhecendo a pluralidade de possibilidades de uma anlise pragmtica, Ferraz Jr., partindo de uma classificao proposta por Brigitte SchliebenLange, prope uma tripartio de possibilidades de anlise no mbito pragmtico:
Inicialmente, teramos a pragmtica como teoria do uso de sinais: aqui, a pragmtica seria entendida como uma parte da semitica, que, na leitura proposta,
permite uma anlise dos signos entre si (aspecto sinttico), da relao dos signos
com objetos extralingsticos54 (aspecto semntico) e da relao dos signos com
seus respectivos intrpretes e usurios (aspecto pragmtico). Ferraz Jr. critica de
forma certeira o pensamento pragmtico como teoria do uso de sinais, j que a
pragmtica neste caso funcionaria to-somente a partir de um ponto de vista analtico de observao como um elemento adicional, portanto, em relao s abordagens nos aspectos sintticos e semnticos55. Tal proposta no se coaduna com a
do autor por apontar o reducionismo de uma abordagem analtica do problema.
Na pragmtica como lingustica do dilogo, temos como exemplos clssicos
a teoria do discurso de cunho habermasiano, quando se coloca a intersubjetivi-

54

55

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa (n 9), p. 2-3. Cf. tb, do mesmo autor, Direito, retrica e comunicao: subsdios
para uma pragmtica do discurso jurdico (n 10), p. IX.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa (n 9), p. 3.

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ALEXANDRE DA MAIA - 161

dade comunicativa como foco das atenes, buscando-se consolidar as condies transcendentais do dilogo56 e todos os seus respectivos subprodutos na
teoria do direito de cunho tico-procedimental-comunicativo-racional.
O terceiro tipo seria a pragmtica como teoria da ao locucionria, ou
seja, como ato de falar. Tal proposta se distancia das vises analticas por imaginar que o ato de falar uma ao social57, nas palavras de Ferraz Jr.
O autor se coloca numa posio aparentemente mais modesta58. Paradoxalmente, mostra-nos que o problema de uma pragmtica da comunicao normativa no direito muito mais amplo do que as pretensas classificaes abstratas
e formulaes petrificadas como standards que em geral vemos cristalizada na
produo jurdica em muitos setores. Diante do desafio complexo que se projeta, Ferraz Jr. opta por uma construo relacional na sua acepo de pragmtica:
primeiramente, h uma proximidade com a lingustica do dilogo, mas, na esteira de sua formao com os professores da escola de Retrica Jurdica da Universidade de Mainz, sem atingir as dimenses transcendentais propostas por
Habermas e Apel59. Logo, j vemos uma renncia, no pensamento de Tercio
Sampaio Ferraz Junior, a uma ncora moral procedimental para lastrear eticidades plurais, o que permite um dilogo com a teoria dos sistemas, apesar de os
pressupostos serem distintos quanto s imagens da sociedade que funcionam
como pano de fundo das abordagens tericas aqui apresentadas.
Alm da aproximao da viso do autor a uma abordagem pragmtica
como lingustica do dilogo, percebe-se tambm uma relao com a teoria do
ato de falar60, pelo que a proposta de Ferraz Jr. pressupe uma unio, dita e
tida pelo autor como proposital, entre o discurso e o dilogo61. A partir dessa
aproximao, o autor discute os aspectos comportamentais da relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o princpio da interao62.
Outro ponto de aproximao com a teoria dos sistemas: o problema da
interao, chamado na obra de Ferraz Jr. de princpio. Como efetuar possveis
aproximaes e distanciamentos de imagens da interao nas duas teorias?

56
57
58
59
60
61
62

Idem,
Idem,
Idem,
Idem,
Idem,
Idem,
Idem,

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ibidem,
ibidem,
ibidem,
ibidem,
ibidem,
ibidem,
ibidem,

p.
p.
p.
p.
p.
p.
p.

161

3.
3.
4.
4.
4.
4.
4. Grifos do autor.

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162 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

Tercio Sampaio Ferraz Junior coloca o chamado princpio da interao


no ncleo de sua abordagem pragmtica, por meio da qual se compreende o
ato de falar como uma relao entre emissor e receptor na medida em que
mediada por signos lingsticos63.
Com base no princpio da interao, observa-se que a pragmtica proposta por Ferraz Jr., mesmo no sendo explicitamente mencionada, envolve o
paradoxo de estudar o direito. Afinal, o autor reconhece a multiplicidade de
possibilidades de abordagem do direito, e que compreender esse algo to
plural a partir de um enfoque estreito o mesmo que limitar a compreenso,
correndo o risco de cairmos em algum dogmatismo perigoso, muito embora
Ferraz Jr. admita uma unidade que no pode ser perdida no debate do direito64. Com isso, imaginamos uma ponte, uma aproximao entre a pragmtica
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann: o
reconhecimento do paradoxo da unidade da diferena, que, apesar dos marcos tericos distintos, aponta para uma possibilidade de leitura da sociedade e
do direito como paradoxais no seu acontecer.
A interao em Luhmann um sistema social distinto dos demais (organizaes, sociedade), j que seria um tipo de sistema social episdico que
contribui para a sociedade, mas no se confunde com ela. A sociedade (enquanto a virtualidade de comunicaes possveis e, com isso, unidade da diferena) sedimenta um grau de estabilidade que no caracterstico das
interaes65: sistemas sociais que se caracterizam pela presena recproca dos
que se comunicam66. Alis, a comunicao acontece por conta da percepo
de que Ego percebido por Alter. , portanto, uma percepo da percepo,
ou percepo reflexiva, que envolve os problemas relacionados ao debate dos
sistemas psquicos, j tratados aqui em outro momento. o sistema social em
que os seres humanos se percebem reciprocamente, ou seja, quando as selees
da comunicao so efetuadas levando em conta a presena de Alter. Atuali-

63

64
65
66

Idem, ibidem, p. 4-5. Cf. tb, do mesmo autor, Direito, retrica e comunicao: subsdios para
uma pragmtica do discurso jurdico (n 11), p. IX, quando coloca o problema do discurso
como discusso.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa (n 9), p. 5.
LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad (n 8), p. 378 s.
LUHMANN, Niklas. Sociedad e interaccin. In: LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales:
lineamientos para una teora general (n 14), p. 363-389.

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zando o que seria essa presena e considerando que Luhmann faleceu em


1998, no poderamos mais imaginar a interao como um olho no olho no
sentido de um partilhar de um determinado espao fsico. A internet modificou completamente, sobretudo a partir dos anos 2000, a maneira como compreendemos a noo de espao. Assim, imagino que possvel uma interao
como presena em outras dimenses de espao que se consolidaram gradativamente com a rede mundial de computadores.
S que, de forma crtica a Luhmann, no concordamos integralmente
com o argumento de que a percepo reflexiva (percepo da percepo) seria
um requisito pr-social da interao. Claro que, em termos estruturais, como
no possvel construir sistemas como formas de interpenetrao, o que se
processa no sistema psquico no seria acessado diretamente por outras conscincias ou comunicaes. Porm, como o sentir envolve a simultaneidade de
classificaes relacionadas ao processamento mental dos estmulos e formas de
sentir com a comunicao, possvel que no consigamos imaginar esse momento antecedente. Discordo desse gap no tempo que parece ser um pressuposto da afirmativa, dada a simultaneidade (na interao, ao menos), dos
processamentos das informaes e das comunicaes como imagens, o que s
amplia as possibilidades de debate.
Diante dessa abertura de possibilidades, Ferraz Jr. prope uma delimitao aos seus objetivos: observar o direito a partir do seu enfoque normativo, o
que no significa dizer que as discusses do direito se esgotem no campo da
normatividade, e projetar a norma em uma perspectiva lingustico-pragmtica, sem tampouco imaginar que tal abordagem a nica possvel. No que
tange s possveis imagens do que seja uma norma, Ferraz Jr. claro ao afirmar que no possvel dissociar a normatividade dos problemas relacionados
produo de normas e os seus respectivos destinatrios.
Nas palavras do autor,
no possvel isolar a norma como discurso do discurso de quem a
produz e de quem a recebe. Em outras palavras, no possvel, do
ngulo da pragmtica do discurso, ver a norma como uma entidade a se,
separada de uma situao comunicativa.67

67

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica
do discurso jurdico (n 11), p. 105.

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164 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

Nesse sentido, fundamental o que Ferraz Jr. chama de situao comunicativa. De acordo com o autor, os comportamentos dos seres humanos so
aes direcionadas a algum. Dentre tais comportamentos, possvel destacar
o ato de falar, o que j acentua no autor um dos elementos das vises de
pragmtica discutidas anteriormente. E a fala uma ao de algum/Ego (orador) dirigida a outra/Alter (ouvinte), apelando para o entendimento de Alter,
alternando os quadros semnticos das teorias aqui discutidas. No pensamento
do autor, s pode ser considerado discurso ou ato de falar apenas aquele que
pode ser entendido, isto , ensinado e repetido68.
Essa relao entre o ensinar e o aprender a situao comunicativa, o
que j nos mostra tambm aqui, a partir da distino proposta no item 1, que
essa construo relacional pode ser lida como uma dinmica entre imagens de
interpenetrao e de conteno. A dinmica entre ensinar e aprender envolve, assim como no direito (e no direito subjetivo), mecanismos de reduo
de complexidade na sociedade moderna, que se especifica por meio do sistema educacional. Relendo o problema colocado por Ferraz Jr., ensinar pode
ser uma forma de criar imagens de conteno frente s inmeras imagens de
interpenetrao que so lanadas, pretensamente de forma monoltica e hipostasiada, como verdadeiras ou falsas, certas ou erradas etc.
nesse sentido que seria possvel conectar as imagens do direito subjetivo
na obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior com a proposta pragmtica por ele
defendida: imaginar os direitos subjetivos como situaes comunicativo-jurdicas.
Como um primeiro alerta em relao referida temtica, Tercio Sampaio Ferraz Jr. argumenta que no possvel conceber o direito subjetivo como
se fosse uma expresso capaz de designar uma substncia. Como um mecanismo ilustrativo, o autor traz um exemplo de Alf Ross, no seu On law and
justice: diante da briga dos filhos por flores do jardim da casa, o pai dividiu o
espao do jardim (o canteiro) entre os filhos em disputa. Todavia, nenhum
deles poderia mexer, regar, adubar a terra ou colher as flores sem o consentimento e a devida autorizao do genitor. Apesar das vedaes, todos seriam
proprietrios das suas respectivas partes no canteiro. As proibies impostas
pelo pai foram contestadas pelos filhos, o que mostra que aquilo o autor cha-

68

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa (n 9), p. 12.

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ma de puro direito subjetivo no suficiente em relao s projees de


imagens que os filhos fazem em relao a seus direitos, mostrando que no h
nenhuma substncia designada na dinmica do direito subjetivo69.
Diante da impossibilidade de uma substncia, e na linha pragmtica
desenvolvida desde a dcada de 70, seria mais adequado discutir a funo
operativa70 do direito subjetivo e seu uso pela dogmtica jurdica. A primeira
dessas funes seria permitir, seguindo o autor a linha de Ross, a apresentao de
situaes que foram normatizadas pelo direito de uma forma operacional71.
Nesse sentido, como se a expresso direito subjetivo teria a funo de ser uma
espcie de catalisador de um feixe de instrumentos normativo-jurdicos incidentes naquela determinada situao jurdico-comunicacional. Outra funo
ser uma boa ferramenta tcnica pra sedimentar argumentaes nas controvrsias levadas ao judicirio. Com isso, o direito subjetivo opera relaes entre
diversos campos normativos referentes quela determinada situao jurdicocomunicacional, caracterizando a sua respectiva funo operativa72.

4. ... BUT THE SUN IS ECLIPSED

BY THE MOON: POSSIBILIDADES

DE LEITURA DO DARK SIDE DO DIREITO SUBJETIVO

Pensar o direito subjetivo como uma forma de invisibilizar paradoxos,


como na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, ou como uma funo operativa em situaes comunicativo-jurdicas, como na pragmtica proposta por
Tercio Sampaio Ferraz Jr., mostra que tais vises projetam imagens ligadas
contingncia e fragmentao da subjetividade. Assim, as nfases atribudas a
uma ou outra vertente lanam imagens que, por mais que possam ser oriundas
de uma condensao de doutrinas ou de estruturas normativas, no podemos
determinar completamente, ao menos a partir de uma pretenso no-retrica
de objetividade, diante do j analisado paradoxo da auto-observao.
Um dos primeiros problemas relativos s imagens dos direitos subjetivos
seria a cristalizao da subjetividade como categoria transcendental, que no
consegue mais dar conta da complexidade sistmica, de um lado, e da multi-

69
70
71
72

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao (n
35), p. 147.
Idem, ibidem, p. 148.
Idem, ibidem, p. 147.
Idem, ibidem, p. 148.

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166 - O DIREITO SUBJETIVO COMO IMAGEM

plicidade de formas de agir no mundo e de vivenci-lo, de outro73. Alm,


claro, da intransponibilidade das conscincias entre si.
Porm, a prpria percepo das imagens das teorias apresentadas j , ela
mesma, uma imagem. O que nos leva a concluir que, diante dos paradoxos da
auto-observao e da fragmentao, a percepo de imagens j uma imagem.
, portanto, uma percepo de percepes, to contingente quanto elas mesmas. Diante disso, as observaes aqui lanadas esto pautadas pelo componente autolgico prprio das autodescries. Afinal, falar sobre o que os
autores dizem muito mais dizer sobre nossas prprias capacidades e vicissitudes, prprias das imagens de representao.
A partir dessa observao sobre a limitao nas nossas percepes nos
mostram uma espcie de dark side do direito subjetivo. Talvez o projeto iluminista tenha hipostasiado certas vises sobre o direito incluindo as que foram
projetadas sobre o direito subjetivo baseadas no binmio racional/irracional,
que a proposta das imagens, mesmo reconhecendo a fora do apelo retrico
dessa distino, pretende rediscutir.
As luzes do projeto iluminista muitas vezes esquecem a dimenso do
sentir, que o meio no qual nossas imagens sobre o mundo (e, mais especificamente, sobre o direito) so projetadas. Claro que tais projetos que se lanam no mundo como imagens s espelham a contingncia e a nossa carncia
em relao s formas de compreenso. Isso significa dizer que o projeto das
imagens d a elas uma dimenso retrica?
Se o nosso ponto de partida for pautado por uma discusso que fraciona
a retrica em partes, como se estivssemos diante de uma estrutura analtica
incompatvel com os prprios pressupostos (mesmo que constantemente postos em xeque) do pensamento retrico, projetamos que no. Se imaginarmos
a retrica como uma forma de canalizao de imagens numa simultaneidade
entre a retrica e uma dimenso do sentir, tematizada muitas vezes por uma
formulao genrica e bastante controversa do pthos na filosofia, torna-se
possvel uma aproximao.
Independentemente dessas aproximaes ou distanciamentos com o pensamento retrico, o direito subjetivo representa uma srie de imagens de se-

73

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil (o Estado Democrtico de Direito a
partir e alm de Luhmann e Habermas). So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 18 s. Cf. do mesmo
autor, Transconstitucionalismo (n 36), p. 1-45.

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ALEXANDRE DA MAIA - 167

gunda ordem que canalizam possveis acoplamentos entre sistemas psquicos


e sociais, que esto implicados, em termos de teoria dos sistemas, em uma
coevoluo entre imagens de representao e de interpenetrao na dinmica
temporal do direito. Mas sabemos que a subjetividade e a respectiva pluralidade das imagens representativas no conseguem ser completamente represadas pelo feixe de atribuies que a expresso direito subjetivo projeta como
imagem de conteno.
Por no conseguir conter os gros de areia que escapam por entre os dedos,
as imagens plurais do direito subjetivo indicam o seguinte: por mais que queiramos domar as rdeas do tempo por meio da luz da razo, a pluralidade fragmentada da subjetividade pode nos mostrar espaos ainda no explorados (o
que chamamos aqui de dark side, como na percepo do sol encoberto pela lua,
gerando uma nova imagem que no oposta quela anterior, sem o eclipse), no
estudo da subjetividade no direito, que muitas vezes podem ser mais reveladores
sobre as contingncias do jurdico que, em outros contextos, no poderamos
necessariamente com o perdo do trocadilho imaginar. No podemos esquecer, portanto, dos eclipses, que nos mostram a tenso paradoxal entre luz e
sombra, entre razo e crena, entre o certo e o errado, entre o direito e o nodireito. Enfim, a afirmao daquilo que s por no ser.

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ESTADO, DIREITO E DINHEIRO


Tcnicas de Interveno no
Domnio Econmico

Alysson Leandro Mascaro

Professor do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da


Faculdade de Direito da USP (Largo So Francisco). Doutor e Livre-Docente
em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP. Professor da Ps-Graduao
em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado em So
Paulo. Autor, dentre outros, de Utopia e Direito (Ed. Quartier Latin).

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170 - ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

A relao entre Estado, direito e dinheiro dplice. O direito e o Estado


tornam-se os reguladores da economia e do dinheiro a partir de determinado
momento histrico, sob certas condies especficas. Um nvel generalizado
de trocas econmicas est associado a uma construo poltico-jurdica que
lhe seja afim. Ao mesmo tempo, o Estado e o direito assumem um papel ativo
em face desta mesma realidade econmica que lhes base. Por esta razo,
pode-se pensar nas tcnicas jurdico-polticas de interveno no domnio econmico como reinvestimento da lgica de imbricao entre o econmico e o
poltico-jurdico.

ANTECEDENTES

HISTRICOS

O pensamento poltico e jurdico a respeito da economia e da moeda varia


historicamente em razo de dois grandes quadrantes: o objeto especfico de
anlise bastante distinto em pocas histricas anteriores e, ao mesmo tempo, a
posio do pensamento poltico e jurdico na economia antiga no tinha o papel
nem o poder de se constituir como interventor dessa mesma realidade.
Em sentido contrrio, os debates contemporneos da filosofia, da teoria do
direito, da cincia econmica e da cincia poltica a respeito da interveno na
economia no se constituem apenas como interpretao do dado. O terico da
relao entre poltica, economia e direito tambm um agente de tal relao.
Nas sociedades antigas e o fenmeno h de se manter at a Idade Mdia
a relao entre direito e moeda considerada estvel, no campo das observaes
naturais. No h uma compreenso dinmica das relaes econmicas. Isto representa que se estabelece apenas uma vaga vinculao entre o direito, o justo, a
reproduo econmica e o dinheiro (a moeda). Pode-se vislumbrar uma compreenso esttica da relao entre tais elementos.
A incapacidade de uma compreenso dinmica da relao direito/moeda
no se deve apenas a uma dificuldade terica do pensador antigo. Na verdade,
a reproduo econmica escravagista e tambm a feudal, a seu modo impede a constituio de uma teoria geral sobre a poltica na sua relao com a
economia, porque no h um circuito geral de trocas econmicas. Assim sendo, o papel da moeda no universal. Sem peso econmico menor do que os
fatos especficos que constituem a riqueza antiga.
A escravido, assentada na eventualidade da fora bruta e do engenho de
dominao de outros grupos sociais, no estabelece uma relao estvel de

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ALYSSON LEANDRO MASCARO - 171

trocas de equivalentes. Seu impulso poltico interno: na manuteno da


explorao por meio da fora reside o cerne da institucionalizao polticojurdica. Assim sendo, a moeda se constitui em mbitos limitados e sua existncia no acarreta, necessariamente, a valorizao do valor que representa.
Em tal economia de trocas incipientes, a institucionalizao poltica da moeda
bastante frgil. O fato econmico e social se apresenta mais como um conjunto
de fragmentos ocasionais a condio senhorial ou servil, por exemplo do que
como uma estrutura que venha a se reproduzir em suas situaes rotineiras.
Excees a essa lgica econmica instvel se viram nos povos em que a
abundncia da riqueza escravagista gerou excedentes que permitiram um incremento nas relaes de troca. Em tais sociedades, o fato econmico e a reproduo das relaes sociais adquirem uma constncia e uma estabilidade
que permitem que se construa a partir da prpria coisa a moeda, a propriedade, o valor a regra e a proporo consideradas justas na troca.
Na abundncia das trocas, dentro da prpria escravido ainda, os romanos extraram o direito e o justo das coisas dadas economicamente. Assim
expressa Joaquim Carlos Salgado:
A res o que est base do direito, tanto tomado como experincia ou
tradio revelada na vida social, a realidade natural humana (as instituies) em que o direito descrito tal como e tem sido por meio da
definitio, como era da preferncia dos sabinianos, quanto como construo da ratio ou regula voltada para o futuro, tal como deve ser como era
de preferncia dos proculeanos. Em ambos os casos, a res est presente.
Apenas que, num caso, a definitio est ela como e, a partir da, tira-se
para o caso como deve ser; j quando se trata da regula, a partir do que
, tira-se por procedimento da ratio, como de ser para o futuro, para os
casos abstratamente previstos.1

A possibilidade da apreenso estvel da coisa e de sua comparao com


equivalentes gera o juzo sobra a justeza da equiparao, e a partir da o pensamento filosfico d margem, mais do que a uma reflexo sobre o papel do
direito nesta equivalncia, a uma teoria sobre a justia de tal equiparao. A
proporo e sua relao com o justo anunciam.

SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia no mundo contemporneo. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 106.

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172 - ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

De todos os pensadores da antiguidade Aristteles que representa o


apogeu de tal reflexo. Em especial na tica a Nicmaco, Aristteles aponta
para uma compreenso da idia do justo como relao entre pessoas e coisas,
antecipando algumas ponderaes da moderna economia.
Alm da justia distributiva e da retributiva, Aristteles aponta um caso
especial do justo, a reciprocidade. Neste momento de sua teoria, o justo e a
moeda se encontram. Aristteles identifica na moeda o papel de equivalente
universal. por meio dela que se poder mensurar situaes e fatos distintos
como a atividade do sapateiro e do pedreiro. O sapato e a casa so proporcionalmente comparveis pelo dinheiro.
Tal teoria econmica de Aristteles notvel pela sua percepo de um
circuito de trocas cujo liame no automtico, mas sim mediatizado pela
moeda. Marx, em O Capital, chama a ateno para tal proeminncia aristotlica. Ocorre que a compreenso de Aristteles no alcanou o elemento dinmico da relao entre garantia da equivalncia (direito) e riqueza (moeda).
Faltou-lhe a varivel do trabalho que, sendo ausente enquanto relao de troca generalizada na sociedade escravagista, no permitiu entender o dinamismo do valor que o capitalismo permite apreender. Mas, do pensamento antigo,
Aristteles quem mais longe desenvolveu a questo.
Neste sentido se pronuncia Tercio Sampaio Ferraz Jnior:
A anlise do filsofo revela, assim, sua insuficincia bsica: a ausncia de
um conceito de valor. Aristteles no v, nas mercadorias, algo como trabalho humano que possa ser a substncia comum entre elas. Isso para ele
incomparvel realmente (por natureza). Por qu? Porque a sociedade em
que vivia o filsofo, alm de basear-se no trabalho escravo, tendo, assim,
por base, a desigualdade dos homens de seu poder de trabalho, no adquiria ainda a noo universal da igualdade humana, o que possvel
apenas s sociedades em que as relaes dominantes entre os homens
a dos donos de mercadorias. Aristteles, no tendo a possibilidade de
alcanar a noo valor/trabalho, no podia estabelecer uma diferena entre valor de uso e valor de troca. Isso no diminui o brilhantismo de seu
gnio, que lhe permitiu descobrir, na expresso do valor das mercadorias,
uma relao de igualdade. Apenas as condies da sociedade do seu
tempo impediram-no de ir ao que estava na base da prpria igualdade.2

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2002, p. 195.

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ALYSSON LEANDRO MASCARO - 173

A relao entre direito e dinheiro , em todo o mundo antigo e medieval,


uma perspectiva da justia dessa relao, mais do que uma anlise de seus
mecanismos jurdicos, na medida em que moeda se reserva apenas um papel
de equivalncia entre distintos. Mas tal anlise sobre o justo marcante para
a filosofia o direito medieval e moderno.
Na esteira de Aristteles, sem reconhecer moeda um papel dinmico
para alm de meio de troca, S. Toms de Aquino se lana contra a usura
justamente por no considerar justo o juro, que acrescenta ao dinheiro um
peso especfico, para alm daquele de representar universalmente as coisas. Ao
contrrio, Calvino, com a Reforma, libera a possibilidade de compreenso
jusfilosfica da relao entre dinheiro e direito por meio da majorao de
funes da moeda. Embora a reflexo da filosofia do direito, seja em Toms,
seja em Calvino, esteja atrelada reflexo sobre a justa proporo mais do que
constituio jurdica da moeda, tal debate revela o importante quadrante da
relao entre direito, estado e dinheiro para a filosofia do direito.

RELAO ESPECFICA ENTRE DIREITO E MOEDA

s na modernidade que a relao entre Estado, direito e dinheiro ganha


especificidade. O circuito universal de trocas inclusive o trabalho como troca
enseja o moderno Estado, o direito que lhe corresponde e a sociedade capitalista.
Mais do que a justeza da relao entre dinheiro e direito, a modernidade
busca compreender os mecanismos tcnicos e institucionais de tal relao. Verifica-se ento, mais que o justo, a estabilidade institucional e normativa que o
direito empresta moeda.
As teorias econmicas que vo se constituindo na modernidade revelam o
papel primordial do Estado e do dinheiro na constituio da prpria moeda.
Para a explicao metalista, a lgica da moeda real, assentada na sua
condio de espelho e parelha do metal que a sustenta. Assim sendo, porque
o ouro vale, a moeda que sua representante formal vale tambm. Suas teorias
mais sofisticadas no fazem uma associao dieta entre metal e moeda, e sim
uma relao dinmica. Assim, a anlise da variao do metal como valor de
troca implica, numa relao recproca, com o valor da moeda.
David Ricardo expe tal relao:

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174 - ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

No necessrio que o papel-moeda seja convertvel em moeda espcie para se assegurar o seu valor; basta que a sua quantidade seja
regulada pelo valor do material adotado como padro monetrio.3

Ao contrrio, para uma explicao nominalista, o valor da moeda repousa no direito. Ao invs de se imaginar que o valor da moeda se sustenta sobre
lastro metlico, o Estado passa a atribuir valor estvel unidade monetria,
garantindo-a. As modernas e dinmicas atividades monetrias partem desta
larga compreenso.
Referenciada no Estado, a moeda assume um papel de generalizao e de
auto-referncia. Ela no s um lastro do ouro como tambm uma referncia dinmica de valor. Sua liquidez permite uma dupla estrutura da circulao
do capital: troca universal dos especficos e valorizao financeira.
Neste sentido se pronuncia De Chiara:
A situao de liquidez oferece a possibilidade da verificao jurdica das
causas, conseqncias e condicionamentos da estrutura e conjuntura do
sistema de mercado que presidem comportamentos e decises que, a
toda evidncia, interferem de forma abrangente nas relaes jurdicas em
que a moeda padro de referncia ou objeto de prestao.4

A sociedade moderna se apresenta como uma crescente tecnizao jurdica da moeda. Pela prpria lgica do capital, a relao da moeda com o direito no se limita sua garantia interna pelo Estado. O capital, agindo
internacionalmente, e as trocas para alm dos limites das fronteiras nacionais
conduzem a questo da relao entre Estado, direito e dinheiro ao campo
financeiro interestatal.
No ps-Segunda Guerra Mundial, os EUA emergem como economia dominante do mundo. Sua posio geopoltica estratgica, seus recursos naturais e
sua condio relativamente inabalada na guerra, em face da Europa, fizeram com
que o eixo das trocas monetrias entre Estados se deslocasse da Libra para o Dlar.
Pelo Tratado de Bretton-Woods, ratificado pelos pases ocidentais, o dlar
assumia o papel de moeda de troca nas relaes entre pases. A proposta de Keynes
de criao de uma moeda de descontos internacional foi vencida pela diplomacia

3
4

RICARDO, David. Princpios da economia poltica e da tributao. Lisboa: Calouste


Gulbenkian, 1978.
DE CHIARA, Jos Tadeu. Moeda e Ordem Jurdica. Tese. So Paulo, FADUSP, 1986.

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americana. No entanto, como contrapartida do extremo peso do dlar como moeda


de liquidao internacional, imps-se a vinculao da emisso de dlares pelo
governo norte-americano garantia do equivalente em ouro (o padro ouro-dlar),
e a sua total conversibilidade quando da entrega, pelo estrangeiro, do dlar.
O rompimento do padro ouro-dlar pelos EUA, no incio da dcada de
1970, libertou o lastro metlico da moeda norte-americana. Sua relao eminentemente jurdica torna-se, ento, explcita. A moeda garantida pelo Estado.
O dinamismo crescente da economia capitalista mundial a partir desta poca, e o crescente desequilbrio geopoltico mundial, do mostras do estreito vnculo existente entre a moeda, o Estado e o direito. A contempornea teoria sobre
a moeda explicita a sua relao de reciprocidade com o direito. A moeda estabelece o padro da universalidade das trocas e, ao mesmo tempo, o direito a garante.
Tercio Sampaio Ferraz Jnior expe as funes da moeda em sua relao
do nvel econmico com o jurdico:
Do ngulo econmico, verifica-se que a moeda, em vista de sua evoluo histrica, meio de comunicao (medium) nas relaes econmicas
que atende no a duas, mas trs funes clssicas: meio de troca, meio
de denominao comum de valores e meio para a reserva de valores. No
primeiro sentido, unidade de pagamento; no segundo, unidade de
conta; no terceiro, unidade de reserva de valor.

Sobre sua constituio como peso especfico na relao econmica, trata


Ferraz Jr. sobre a moeda:
Como unidade de reserva de valor, a moeda uma ponte entre o passado, o presente e o futuro (Keynes), permitindo que os agentes possam
guardar moeda para quaisquer eventualidades, em face de sua alta
liquidez. Nesse caso, a moeda aparece, ela prpria, como mercadoria (que
pode ser trocada, por exemplo, por outra moeda estrangeira).5

INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

No sculo XX, duas grandes escolas polarizaram a temtica sobe a interveno do Estado na economia. A primeira delas, a Escola do interesse pblico,

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Correo monetria e a Constituio Federal como um problema
de relevncia normativa de conceitos econmicos. In: Direito Constitucional. Barueri: Manole,
2007, p. 68.

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176 - ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

teve inicio com as reflexes de Maurice Hauriou a respeito da relao entre


direito pblico e privado, mas chega ao seu apogeu com Lon Duguit. A partir
de Duguit, a teoria jurdica comea a afirmar que o direito, no que tange s
tcnicas de interveno no domnio econmico, no se deve limitar a dar fluidez
aos mercados apenas. H o interesse pblico, explicitado pelos direitos sociais, a
guiar o Estado em suas tcnicas jurdicas de interveno no domnio econmico.
Tal postulao jurdica paralela, mas se aproveita dos frutos, da corrente
de intervencionismo que floresceu durante a primeira a metade do sculo XX e
que teve em John Maynard Keynes seu maior representante. Vertentes prximas dessa viso de mundo tambm se perceberam nas teorias do desenvolvimento, em especial nos pases do capitalismo perifrico.
A outra grande corrente sobre as tcnicas jurdicas de interveno na economia a Escola neoclssica. Ao contrrio da proposta de criar mecanismo
polticos e jurdicos que intervenham na economia em benefcio do interesse
pblico, a Escola neoclssica (conhecida tambm por Escola econmica) prope um movimento de desregulao e auto-regulao do mercado.
J. Stigler, Richard Posner e Guido Calabresi so alguns dos mais expoentes
pensadores dessa viso. No plano da teoria econmica, pode se estabelecer paralelo
entre a viso econmica neoclssica e o pensamento de Hayek, que abriu as portas
do final do sculo XX para o movimento de liberalizao da economia mundial.
A idia de regulao econmica revela-se uma tcnica jurdica de conteno de excessos econmicos permeada pela possibilidade de que a liberdade dos agentes econmicos gere aumento das riquezas e, da, tambm dos
benefcios sociais.
Sobre o termo regulao, trata Calixto Salomo Filho:
No campo econmico, a utilizao do conceito de regulao a correspondncia necessria de dois fenmenos. Em primeiro lugar, a reduo
da interveno direta do Estado na economia, e em segundo lugar o
crescimento do movimento de concentrao econmica.6

Richard Posner o nome mais conhecido da vertente Law and economics,


tratada por anlise econmica do direito. A lgica dos instrumentos jurdicos
de interveno na economia deve ser, para Posner, um clculo econmico, cuja

SALOMO F, Calixto. Regulao da atividade econmica. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 15.

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referncia esteja sempre no campo da eficincia. Trata-se de uma viso muito


distinta daquela tradicional do jurista, porque faz girar o pndulo do direito
no mais para suas referncias normativas ou principiolgicas, mas sim para o
plano das necessidades, interesses e proveitos do mercado.
A anlise econmica do direito de Posner orienta a tcnica jurdica para
as necessidades da macroeconomia e da microeconomia. Os julgamentos e os
instintos jurdicos deveriam se orientar pelo proveito do consumidor (observando-se as curvas da procura), da empresa (observando-se as curvas da oferta, nas quais se compreende juridicamente a empresa no mais apenas com o
formalismo de uma pessoa jurdica, mas sim como uma produtora de bens e
servios em funo da satisfao de necessidades) e a prpria produo em si,
orientando as decises jurdicas para a minimizao dos custos.
Para Posner, porque o direito fundamental para a economia que ele
no pode se olvidar de tal referncia maior de horizontes:
A maior parte das atividades, quer as reguladas pelo sistema jurdico,
quer as que ocorrem em seu interior, so teis e proveitosas para o
analista econmico.7

H muita contraposio anlise econmica do direito de Posner, como


o prprio pensamento de Mangabeira Unger e o movimento Critical Legal
Studies. Dentre outros, destacou-se tambm, nos ltimos tempos, o pensamento de Ronald Dworkin. Em obras como Levando os direitos a srio, Uma
questo de princpios e O Imprio do Direito, Dworkin se insurge contra a orientao econmica do direito, fazendo ressaltar, de outra maneira, os princpios.
Politicamente em dilogo e disputa com John Rawls, e juridicamente com
Herbert Hart, Dworkin encaminha um tipo de anlise do direito distinta da
prpria realizao econmica plena. Seus horizontes tericos de dilogo com
Alexy e Habermas permitem antever uma teoria jurdica que se relaciona com
a economia de modo principiolgico, no-automtico.

TCNICA,

INTERVENO E JUSTIA

A ordem econmica da Constituio Federal do Brasil de 1988 institui


uma orientao diretiva no sentido de um Estado social. Pode-se dizer que a

POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 474.

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178 - ESTADO, DIREITO E DINHEIRO: TCNICAS DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO

constituio econmica constituio dirigente, e, em razo disso, aponta-se


o contraste de tal horizonte constitucional com a blindagem financeira empreendida no presente.
As tcnicas polticas e jurdicas so construdas num quadro dinmico em
relao economia. Novas demandas econmicas ensejam um contnuo desdobrar do direito positivo em torno do acompanhamento das possibilidades.
Por outro lado, no que tange ao planejamento, o direito tem um papel de
diretriz em relao economia. Assim sendo, a interveno do Estado na
economia no se perfaz apenas no sentido reativo ou policial do direito, mas
no sentido poltico, como propositor do futuro.
A relao dinmica entre Estado, direito e dinheiro d mostras da universalidade dos trs fenmenos, na medida que a poltica, o direito e o dinheiro se apresentam, todos, como redutores das complexidades sociais, nas palavras
de Tercio Sampaio Ferraz Jnior, em sua Introduo ao Estudo do Direito.
Da universalidade da poltica, do direito e do dinheiro, como redutores
da complexidade social, permite-se a extrao de horizontes e propsitos no
s tcnico-normativos em relao economia, mas tambm o ensejo de uma
perspectiva jusfilosfica do justo, crtica.

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DE UMA RACIONALIDADE A
OUTRA: PARA ONDE VAI O
DIREITO CIVIL?*
Andr-Jean Arnaud

Diretor de Pesquisa Emrito do CNRS, Centro de Teoria e Anlise do Direito,


Universidade de Paris X. Chairholder of the UNESCO/UNITWIN Chair
Human Rights, Violence: Public Policies and Governance. Diretor da Rede
Europia Direito e Sociedade, Maison des Sciences de lHomme, Paris.

Traduo de Sonia Branco Soares.

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180 - DE UMA RACIONALIDADE A OUTRA: PARA ONDE VAI O DIREITO CIVIL?

Como prestar ao Professor Trcio Sampaio Ferraz Jr. a homenagem que ele
merece? Diante da importncia da produo cientfica do Mestre, filsofo do
direito, cujo renome ultrapassou fronteiras, pode-se apenas fazer ato de humildade. E desculpar-se aqui pela modstia e pela brevidade de algumas reflexes
que seguem, e que o historiador do pensamento jurdico mais que filsofo ou
terico do direito desejou lhe dedicar, atento a no se subtrair ao convite que
lhe foi feito de participar desta homenagem. A nica justificativa ser o interesse
que ele mesmo dirigiu, em meio a uma abundante literatura, ao liberalismo e
liberalizao dos mercados. Mas por que, dir-se-, evocar o Direito civil?
Ocorre que a liberalizao dos mercados remete ao processo contemporneo da globalizao e, no que concerne ao pensamento jurdico, essa globalizao est cheia de paradoxos. Por um lado, ela parece assegurar aos direitos
vinculados cultura anglo-saxnica um lugar privilegiado, as empresas transnacionais se reportando em sua maioria s modalidades jurdicas especficas a
esses direitos. Por outro lado, o mesmo processo de globalizao, pelo intermedirio do lugar preponderante que a acordado em contrato, restitui um
lugar preponderante ao Direito civil, corao dos Direitos continentais.
Acontece, ento, no menos que uma perturbao da bela ordem que a
histria havia instaurado nos sistemas jurdicos de tipo continental. Os juristas,
no apreciando a desordem, tentam escapar dessa perturbao. O direito civil,
dizem eles para se tranqilizar, certamente menos atingido diretamente, assim parece, que outros ramos do direito. Mas se a observao est ainda mais ou
menos correta no que concerne ao estado das pessoas (se bem que a questo
mereceria ser pensada luz das influncias trans-culturais provocadas pelo desenvolvimento dos meios de informao e das mdias), ela claramente no est
correta no que concerne condio dos bens e do lugar acordado em contrato.
Na verdade, no com uma simples evoluo do direito que estamos
sendo confrontados pela invaso do processo de globalizao, mas com um
verdadeiro questionamento da racionalidade jurdica. o que me proponho a
demonstrar aqui. E eu o farei em dois tempos: re-situando inicialmente o
direito civil na sua continuidade histrica (I); a racionalidade jurdica contempornea sendo compreendida atravs da histria dos diversos tipos de racionalidade jurdica que se sucederam no Ocidente, evocando, em seguida, os
traos principais que formam a especificidade dessa racionalidade jurdica
contempornea (II).

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ANDR-JEAN ARNAUD - 181

Minha tese ser a de que ns temos tudo a reinventar, mesmo em direito


civil. E que essa reinveno passa por uma especificao prvia da racionalidade dos sistemas jurdicos que se sucederam na histria do direito ocidental.

1. O

DIREITO CIVIL NO FUNDAMENTO DA PAZ BURGUESA

Que o direito civil seja recolocado em questo no novidade. Mas esse


questionamento do direito civil geralmente apresentado como uma evoluo no direito. o que ser contestado aqui. Com efeito, o que surge como
uma evoluo esconde, na verdade, verdadeiras rupturas. Essas rupturas vm
luz assim que se aborda a histria do direito segundo o paradigma da racionalidade dos sistemas jurdicos.
Perdoe-se ao historiador remontar ainda que rapidamente s fontes
romanas dos direitos continentais, a fim de apreciar a importncia do direito
civil. Para os romanos, jus civile designa o conjunto de normas jurdicas que se
aplicam aos cidados romanos e apenas a eles, por oposio ao jus gentium (direito
que se aplica igualmente aos no cidados) e ao jus naturale, que se dirige a todos
os seres animados. O jus civile segundo Ehrlich, autor apreciado pelos socilogos
juristas pela importncia que restabeleceu ao droit vivant (Lebendesrecht) teria
mesmo designado, durante certo tempo, essa parte do direito concernente aos
cidados romanos e no produzida sob a forma de um direito positivo, no sentido
de normas editadas pelos detentores da autoridade pblica1. Assim, o poder
reconhecido ao paterfamilias definido, em direito romano clssico, como jus
proprium civium Romanorum (Gaius, 1, 55; Justiniano, Inst., 1, 9, De p. p., 2).
Da mesma forma, a propriedade de direito civil em Roma, ao menos at Justiniano
e exceo de algumas aberturas feitas notadamente em favor dos comerciantes
no-cidados romanos, algo de estritamente enquadrada: o dominium ex jure
quiritium s pode pertencer ao cidado romano, s pode dizer respeito a alguma
coisa romana, s pode ser transmitido por um modo romano.
essa a herana que, nuanada pela santa Escritura, passou para o direito cannico. O Decretum Gratiani (v. 1140) definiu o direito civil como aquele
de que o povo ou a cidade se investiu em causa prpria sobre uma causa divina
ou humana (D. I, c. 8) dito de outra maneira: normas jurdicas obtidas nas

Segundo GIRARD, Paul-Frdric. Manuel lmentaire de Droit Romain, 8e d. revue et mise


Jour par Flix SENN. Paris, 1929, p. 47, note 3.

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182 - DE UMA RACIONALIDADE A OUTRA: PARA ONDE VAI O DIREITO CIVIL?

Escrituras ou produzidas pelo poder pblico, que so prprias a um grupo de


cidados (sem que esteja delimitado se a cidadania se aprecia ratione personae
ou ratione loci).
Assim que aparecem as Universidades, as lies de direito civil assentam
sobre o direito romano: o Cdigo, o Novo Digesto e os Institutos de Justiniano. Se
Domat estuda o direito romano, porque, segundo ele, o Corpus Jris Civilis lhe
parece, apesar da desordem dos textos, o nico conjunto onde se encontram
depositadas, at aos detalhes, as numerosas regras do Direito natural aplicadas
ao Direito civil (Tratado das Leis, XIII, 9, por exemplo). Mas ele introduz uma
nuance em conformidade com os desenvolvimentos de ponta do pensamento
jurdico do seu tempo: ele no hesita em afastar as disposies do Direito romano
que no lhe parecem responder ao critrio da razo. E ele se explica em relao
s modalidades da sua escolha. O Direito romano compreende dois tipos de
regras. Ao lado daquelas que esto em conformidade com a natureza, h aquelas
que trazem a marca de uma civilizao obsoleta. necessrio, assim, em um
primeiro momento, separar esses dois tipos de regras umas das outras. E a
razo que servir de critrio (Tratado das Leis, ch XI, e Prefcio das Leis civis).
ela que deve permitir discriminar tudo o que existe como regras de eqidade
natural em matria de contratos, de convenes, de hipotecas, de tutelas etc.
(Direito pblico, prefcio, p. VI) que formaro o Direito civil, no sentido com
que doravante ele passava a ser compreendido pelos juristas, os quais se costuma
vincular s diversas correntes do pensamento jurdico moderno (segundo o
entendimento dos historiadores da filosofia: sculos XVI-XVIII).
Tendo o pensamento jurdico e poltico dessa poca igualmente atualizado o sentido do termo romano civitas e criado o conceito de nao em torno de
um territrio, o Direito civil se torna, ento, aquele de uma nao, por oposio
ao Direito das pessoas, que composto de tudo aquilo que acordado pelos
povos (eod. loc.). Doravante, Direito civil e Direito das pessoas fazem parte do
Direito positivo, que aquele que os homens estabeleceram por oposio ao
Direito natural, este compreendido como estando em acordo estrito com a
prpria luz natural da razo2. Esta concepo no mais aquela da tradio
clssica. E assim que a compreendero os redatores do Cdigo napolenico.

FLEURY, Claude. Introduction au droit franais (1672). Ed. Laboulaye e Dareste. Primeira
parte: Droit public. Paris, 1858, ch. 1, p. 71.

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Ns vivemos ainda sob essa concepo. O Direito civil para ns uma


parte do direito privado (por oposio ao direito pblico), e tem por objeto as
relaes entre particulares, ou pessoas privadas. no direito privado acrescenta o decano Carbonnier que o direito civil toma lugar. [... ] Trata-se mais
precisamente do prprio direito privado e menos das ramificaes especializadas que dele se destacam em pocas diversas3: direito comercial, direito martimo, direito do trabalho, direito rural, direito areo etc. uma viso que
tem como legado preciso a nossa tradio jurdica moderna ocidental.
Ns vivemos sob essa concepo... ou melhor, ns vivamos sob ela ainda
h pouco! Na realidade, se ns lidamos com essa histria em termos de racionalidade jurdica, ns nos damos conta de que o direito civil foi objeto de um
questionamento permanente atravs da histria.
1.1. Evoquemos, para comear, o direito romano. De um ponto de vista
macro-sociolgico e apesar das variaes histricas, das quais se poderia dizer
que alteram certas vezes at mesmo os fundamentos do direito civil romano,
parece possvel especificar a razo jurdica que anima o direito civil romano
e no somente na sua viso dita clssica pela centralidade do famlia
pecuniaque. A Pax romana, se que se pode estender racionalidade jurdica
do direito civil romano um conceito elaborado em outro campo, funciona em
torno do famlia pecuniaque.
No h direitos subjetivos no fundamento do direito romano das pessoas,
dos bens, e dos contratos, como bem o demonstrou Michel Villey. O direito
subjetivo nasceu com o pensamento franciscano no sculo XIV4. No direito
romano, as pessoas so representadas pelo pater famlias. So os bens entendase aqui o patrimnio que se encontram no centro do sistema de direito
civil. Quanto ao direito do contrato e da responsabilidade, ele feito para
permitir aos mercadores operar sem que o equilbrio entre patrimnios seja
jamais tocado. Manter a eqidade entre patrimnios, tal a funo do direito
civil na paz romana.
1.2. A pessoa s surge no centro do direito, com o trabalho dos telogos
e canonistas. E embora tenha surgido a expresso Pax ecclesiae, ela tambm em

3
4

CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: PUF, 11e d, 1977, tome I, n 11.
Por exemplo VILLEY, Michel. DROIT SUBJECTIF I (La gense du droit subjectif chez Guillaumpe
dOccam). In: ID. Seize Essais de Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1969, ch. X, notadamente
p. 149-155.

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184 - DE UMA RACIONALIDADE A OUTRA: PARA ONDE VAI O DIREITO CIVIL?

um contexto bem diverso daquele do direito civil, poder-se-ia qualificar esta


paz, organizada pelo sistema jurdico nascido do Decretum Gratiani, como
fundada sobre uma racionalidade jurdica da pessoa. No digo do indivduo.
O direito cannico clssico no repousa ainda sobre a idia do direito subjetivo, de um direito vinculado ao sujeito, gravado nele desde a origem, no suscetvel de ser inflectido de uma forma qualquer pelo Estado.
O direito cannico se torna, ento, a tal ponto, um direito das pessoas,
que esse registro lhe ser reservado durante sculos. Se o legislador secular
alcana, progressivamente, com o tempo, se pronunciar em matria de bens e
de contrato, j as questes das pessoas e da responsabilidade bastante vinculadas moral permanecero da competncia dos canonistas em numerosos
sistemas jurdicos positivos.
Convm no esquecer, em nome da racionalidade de uma ordem
eclesistica, tudo o que o Decretum Gratiani trouxe a ttulo de mtodo de
anlise das situaes jurdicas. a ele que se deve o desenvolvimento de um
uso generalizado dos conceitos em direito. Sem um recurso sistemtico aos
conceitos que surgiram do mtodo pro... sed contra, Gratianus no teria podido
realizar essa concordncia de cnones discordantes que se havia disposto a
executar. Mas essa mesma elaborao sistemtica dos conceitos permitiu aos
seus sucessores elevar a arte jurdica categoria de cincia. A axiomatizao
permite,simultaneamente, de deduo em deduo, estabelecer regras que no
buscam mais a sua origem apenas na prtica cotidiana. A axiomatizao permite,
alm disso, proceder a classificaes, etapa incontornvel no estabelecimento
de uma cincia...
1.3. Essas transformaes radicais junto com os progressos da laicizao
perdoem-nos o salto sobre sculos, mas, dado o gnero do exerccio, no se trata
aqui mais que um sobrevo introduziram, simultaneamente, o direito civil a
uma acepo que no correspondia mais sua origem histrica. E ele adquire,
de um golpe, uma racionalidade prpria: aquilo que eu j denominei uma vez
como Paz burguesa5. O direito civil se torna uma regra do jogo ligada razo
natural, onde est assegurada a eqidade formal entre os indivduos, doravante
titulares de direitos inerentes pessoa. Estamos, ento, em presena de uma

ARNAUD, Andr-Jean. Essai danalyse structurale du Code civil franais: La rgle du jeu dans
la paix bourgeoise. Paris: LGDJ, 1973; nova tiragem, 1974.

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ANDR-JEAN ARNAUD - 185

razo jurdica ldica um jogo com seus jogadores, suas apostas, as jogadas
permitidas e as no permitidas. Aqui se poderia realmente falar em direito puro.
Esse modelo, oriundo da mesma filosofia poltica que produziu as Declaraes
de direitos do homem foi exportado para muito alm das fronteiras da Europa
ocidental, onde um dia ele havia sido gerado.
Nesse contexto, os bens se tornam apostas. Eles servem de apostas para
os jogadores titulares de direitos: o direito de propriedade e o direito de fazer
ou no fazer o que desejarem com essa propriedade, desde que isso no prejudique a outrem. sobre esse prejuzo possvel que os legisladores enxertaro
regras provenientes da tradio e por vezes contrrias ao exerccio absoluto dos
direitos individuais: importncia da famlia, proteo ao patrimnio familiar,
sobretudo no que concerne ao direito civil.
Nesse jogo civil da sociedade o direito dos contratos define as jogadas
autorizadas. Ele assume uma tal importncia, que cada jogador considerado
como seu prprio legislador (Cdigo civil francs, art. 1134: As convenes
legalmente constitudas tm valor de lei para aqueles que as fizeram). Quanto ao direito da responsabilidade, ele traa os prprios limites desse jogo. Nos
termos do jogo, poderamos cham-lo de garantias.
1.4. Aps os estragos sociais operados pela industrializao no sculo XX,
os indivduos-cidados no se contentam mais com uma igualdade formal. Ocorre
o nascimento do que se chamar Estado de bem estar. Segue-se uma racionalidade jurdica de tipo providencial, que se difundir pelo direito (tornado essencialmente estatal) at ganhar terreno no seio do prprio direito civil.
Os bens se fazem objeto de uma redistribuio. Os jogadores devem,
com efeito, poder tomar parte de fato na partida que se joga, muitos estando
na realidade excludos. Assim tambm, as liberdades de contratar so progressivamente limitadas. Em compensao, o domnio da responsabilidade se estende. O Estado se torna a garantia do respeito s regras, que so freqentemente
mal recebidas.
verdade que o Estado de bem estar apangio de alguns dos pases
mais ricos do planeta e cuja tradio no fundamentalmente aquela do mercado. Nesse caso que , sobretudo, o dos pases da Europa ocidental o
indivduo se encontrar superprotegido at o ponto em que esta proteo do
Estado introduzir largamente a perda da noo de solidariedade em meio aos
grupos de base, como tradicionalmente havia sido a famlia, por exemplo. So

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os polticos geralmente oponentes a um socialismo crescente que retomaro o tema da solidariedade, estendendo-o por toda a sociedade6.
Ao mesmo tempo, procedeu-se a importantes limitaes do direito de propriedade, sobre o fundamento de uma igualdade material que vem substituir o
conceito de eqidade formal. O direito civil aparentemente no muda. As alteraes no Cdigo civil francs sero mnimas durante o sculo na verdade sculo
e meio que segue sua promulgao. Mas a poro aqui aplicada desse direito
civil se reduz consideravelmente com o tempo, em proveito de conjuntos legislativos ou regulamentares, assegurando de fato realidade cotidiana um desenrolar
das transaes que satisfaa os parceiros no seio do Estado de bem estar.
1.5. Passemos mais 50 anos: os horrores descobertos no momento da liberao dos campos da morte e a diviso do mundo no mago da guerra fria fizeram
soar o triunfo dos conceitos de democracia e dos direitos do Homem... preceitos
aos quais recorrem essas mesmas democracias que, por razes de mercado, no
hesitaram em favorecer at mesmo em fomentar a instalao de ditaduras,
antes de brandir pela sua extino, quando a sua existncia tornou-se um incmodo mais que uma utilidade. Preceitos tornados slogans no momento do desaparecimento do muro de Berlim. Preceitos utilizados to freqentemente como
libis, sobretudo por certos agentes financeiros internacionais em um mundo
globalizado que no suporta mais o menor fechamento de fronteiras ao mercado.
Ocorre que no quadro da Pax mercatria, o direito civil recupera
fundamentos racionais ldicos. As pessoas permanecem titulares de direitos
que continuam sendo considerados como estando no centro das preocupaes
de toda regulao jurdica, mas que se os divide para melhor reinar. Doravante,
as pessoas sero protegidas de maneira diferenciada, de um grupo para outro
(clusters), segundo estatutos prprios e distintos.
O que est no centro da regulao jurdica , na verdade, o mercado. No
so mais os bens que recuperam seu estatuto de objeto de troca, tornando-se,
alis, cada vez mais virtuais. Com o reinado do mercado, se opera um retorno do
contrato, baseado em uma eqidade novamente formal7.

6
7

Por exemplo, Clestin Bougl, na Frana. Cf. ARNAUD, Andr-Jean. O direito trado pela
filosofia, Porto-Alegre: S. Fabris, 1991, p. 55 sq.
TEUBNER, Gunther. Contracting Worlds: The Many Autonomies of Private Law. Social & Legal
Studies, 9/3, 2000, p. 339. Sobre tudo o que segue, cf. meu livro Governar sem Fronteiras
Entre globalizao e ps-globalizao. Rio de Janeiro: Lmen Jris Edit., 2007.

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2. AS

METAMORFOSES DO DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO,

OU OS AVATARES DA GLOBALIZAO NO PENSAMENTO DOS


PRIVATISTAS OCIDENTAIS

Lex mercatria, cartas privadas, cdigos de boa conduta: nosso tempo se


encarrega de nos enviar sinais manifestos de retorno por fora de contrato, na
vida cotidiana. Poderiam ser acrescentados o irreversvel deslocamento da produo jurdica em direo aos direitos privados econmicos, a importncia do
papel assumido pelas corporaes, o desenvolvimento de um direito negociado,
a juridizao crescente de uma normalizao tcnica, e outras marcas similares
de mutao. Enquanto tendem a se apagar, ou mesmo a se desmantelar os regimes de regulao executados sob a gide do Estado e sob a tutela do Estado de
bem estar, no caso dos pases que puderam se beneficiar da proteo estatal vse florescer, em contraponto, cada vez mais, corpus normativos obedientes a
regras de gesto privada, ali onde o Estado h pouco legislava soberanamente.
Sobre o terreno da prtica jurdica opera-se toda uma transformao.
No poder mais se referir sistematicamente autoridade do Estado significa
ser levado a inventar; daqui por diante, o conselho leva chicana; a negociao,
ao conflito; a conciliao, disputa. No por acaso que os estudos e pesquisas
levados a efeito pelos socilogos sobre os profissionais do direito se desenvolvem tanto. Uma ateno bastante particular dada s tarefas que passam a
caber aos juristas e, sobretudo, aos advogados: no se trata mais apenas da
assistncia, representao em justia, defesa; mas, cada vez mais, de conselho e
at mesmo de se tomar em mos os acordos, em vista de mediaes crescentes.
Mais que nunca, elaboram-se contratos; tenta-se prever e regular antecipadamente as responsabilidades: descentralizao do Palcio, j abandonado por
uma multido de jovens advogados que passam seus dias em escritrios, diante
de computadores. O pretrio promete ser apenas mais um momento entre
outros, o mais suscinto possvel na vida das profisses judicirias. Em suma,
dar pareceres torna-se tarefa as vezes primordial nas lidas quotidianas do advogado, a fim de responder s novas demandas do mercado: minimizar os riscos;
evitar processos longos e custosos assim que o resultado parea hipottico;
encontrar arranjos satisfatrios em termos de custo/benefcio. Trata-se de um
clculo que tradicionalmente estranho lgica predominante na justia do
ganha/perde; um clculo que surge de uma viso prpria das empresas do
setor privado. Em suma, o que revela, no fundo, o desenvolvimento da contra-

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tualizao das trocas a substituio progressiva da supremacia da autoridade


pblica por aquela da negociao privada.
Essas transformaes esto ligadas quelas do mercado. O liberalismo econmico contemporneo dotado de princpios polticos slidos desde o incio
dos anos de 1990. O que chamamos de consenso de Washington, onde se
encontra um tipo de declogo das instituies monetrias internacionais, no
faz outra coisa seno definir a regra do jogo da economia de mercado nos diversos domnios da disciplina fiscal, da abertura comercial, dos investimentos estrangeiros, das privatizaes, da desregulao e do direito de propriedade. A
desregulao deve ser a regra: as empresas nacionalizadas devem ser privatizadas,
porque o setor privado opera com mais eficincia e uma regulao excessiva
pode favorecer a corrupo e a discriminao das pequenas empresas privadas
em relao ao acesso burocracia pblica; o reconhecimento da propriedade
garante o respeito do direito dos contratos e das leis em vigor.
Em favor do retorno contratualizao generalizada das trocas, h a
importncia do papel atribudo ao juiz que, por sua independncia, suscita
uma maior confiana em um contexto de perda de vitalidade de um Estado,
do qual se desconfia: tais so as chaves de compreenso da ordem jurdica
contempornea. Uma vez o direito se (re)constituindo, por essncia, como
direito privado, o contrato que conduz o jogo. Concebido como espao de
compatibilidade entre diversos projetos discursivos, entre mundos de alianas
diferentes8, o contrato o lugar de emergncia de discursos sobre os direitos
que procuram se institucionalizar. No limite, o direito privado encontra ali
um contexto favorvel para se transformar em direito constitucional para os
regimes globais de governana privada9.
Uma reflexo fundamental que merece ser conduzida a partir da, passa
pelo estudo da importncia que ocupa novamente o pensamento contratualista (1), e no pode escapar importncia das ambigidades ligadas ao retorno do contrato e da responsabilidade no projeto contemporneo da economia
neoliberal (2).
2.1. O retorno ao contratualismo est claro para os filsofos do direito, aps
o impacto do pensamento de John Rawls e at a influncia de Ronald Coase

8
9

Ibid., p. 400.
Ibid., eod. loc.

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Diz-se de Rawls que ele a figura mais importante da reabilitao contempornea da teoria contratualista, tirando o autor concluses prticas de
suas reflexes. Foi dessa forma que ele demonstrou como se pode estender ao
direito internacional e s instituies internacionais os princpios que havia
elaborado e, sobretudo, a distino que havia estabelecido entre o racional e o
razovel, cada um devendo ser, seno de forma absoluta, ao menos dentro da
gesto pblica do cotidiano, submisso ao outro. Por razovel entende-se a
mnima, o respeito do outro, aquele da justia, aquele que garante a todos os
cidados o respeito dos direitos do homem.
A problemtica de Rawls procede da conjuno entre uma perspectiva
deliberadamente deontolgica em matria de moral e a corrente contratualista no plano das instituies onde se aplica a idia de justia. O lugar que
ocupa a autonomia em matria de moralidade individual, o contrato que o
ocupa no plano das instituies. H um abismo entre o estatuto da autonomia (ou auto-legislao) individual e aquele da auto-legislao de um povo e
sua justia institucional. Aqui intervm a eqidade (fairness), fico encarregada da mediao entre uma e outra, e que permite resolver o problema do
princpio fundador da auto-legislao de um corpo poltico. Esse conceito se
situa acima de todo princpio de justia naquilo que caracteriza inicialmente
e principalmente a situao original do contrato, do qual reputado derivar a
justia das instituies de base. sobre essa fico da situao original, ligada
quela de um contrato social entre pessoas livres e racionais munidas de seus
interesses individuais, que repousa a teoria da justia de Rawls.
Paradoxo maior: Rawls teria fundado sua teoria da superioridade do ponto
de vista deontolgico sobre o ponto de vista teleolgico no levando em conta
mais que uma verso teleolgica particular da justia, aquela do utilitarismo10.
Dessa forma, a eqidade foi simbolizada como o princpio jurdico que funda
um tratamento igual para todos na repartio dos benefcios e encargos no seio
da sociedade. John Rawls fala de equality of fair opportunity, de uma eqidade
realizvel em circunstncias que no seriam reduzidas a um direito simplesmente hipottico. Mas, quanto mais o Estado intervm para o estabelecimento
da igualdade de ocasies, mais se mantm afastado do ideal de contratualismo
que caracteriza o estado mnimo. Ele no teria, assim, nenhuma razo lgica

10

DUPUY, Jean-Pierre. Les paradoxes de Thorie de la justice (John Rawls). Esprit, 1988/1, p. 70 sq.

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para impor interpretaes jurdicas comumente vlidas (por exemplo, em matria de direitos do homem). Isso significaria que no se pode esperar um comportamento geral idntico da parte das instituies, sejam elas nacionais,
comunitrias ou internacionais. A despeito dessas dificuldades, a doutrina de
Rawls foi tomada como obra fundadora de um novo contratualismo.
Uma outra perspectiva, fundada sobre a aproximao econmica do direito, mas que conduz a conseqncias vizinhas, foi proposta por Ronald Harry
Coase, prmio Nobel em 199211. Retomando de sua forma a explicao, segundo a qual a liberdade das trocas permite o melhor uso das fontes, ele teve a
sutileza de a estender para alm da propriedade, como ocorre em geral, para o
conjunto dos direitos subjetivos, direitos de fazer e de beneficiar prestaes,
bem como direitos de no fazer e no as sofrer. Ora, segundo ele, apenas a troca
livre desses direitos assegurariam a eficcia de sua repartio inicial e de sua
execuo. Isso d razo aos que sustentam um direito mnimo, que apresenta a
vantagem de evitar a produo de leis ineficientes, por vezes arbitrrias. Isso
poderia explicar, de outra forma, a tendncia que se percebeu da parte das empresas internacionais, por exemplo, em evitar recorrer justia assim que surge
um conflito. O mercado, desse ponto de vista, seria o melhor meio de trazer um
equilbrio mais justo, longe do juiz, freqentemente mal informado, e que representa uma soluo custosa e lenta, quando os negcios requerem maior rapidez. Temos a, em todo caso, ao mesmo tempo um questionamento suplementar
da ordem jurdica moderna (sculos XVI-XVIII), direito fundado sobre a
subjetividade e que coloca o indivduo no centro do sistema jurdico, e uma
explicao racional s prticas contemporneas que parecem to estrangeiras aos
juristas tradicionais.
2.2. Desde ento, a reabilitao do contrato e, por via de conseqncia, a
responsabilidade prefiguram um retorno a uma privatizao do direito.
Que a diluio do papel do Estado e o desenvolvimento de regulaes
semi-privadas ou privadas introduzem um reforo do papel do contrato,
no de se surpreender. Observamos acima que as cartas de conduta e os
cdigos privados vo se multiplicando; que os modos alternativos de resoluo de conflitos ganham terreno. Convm mencionar igualmente a parte

11

SIMMONOT, Philippe. Linvention de ltat. conomie du droit. Les Belles Lettres: Paris. 2003,
sobretudo captulo X, p. 285 sq.

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que o desenvolvimento do risco e o impulso do padro de durabilidade


assumem na instaurao de um reinado da responsabilidade12. L onde, na
racionalidade providencial, a instituio dominava o terreno da responsabilidade individual e pessoal, tendendo, no limite, a criar uma situao prpria infantilizao dos cidados, estas so chamadas, individualmente ou
atravs de organizaes, a se responsabilizarem novamente em face aos perigos que espreitam o planeta.
No limite, re-dotando a esfera privada de uma dimenso esquecida com a
extenso do papel do Estado, o processo de globalizao convida a recolocar em
questo a diviso entre direito pblico e direito privado13. Isso perceptvel, sobretudo, nos pases onde o primeiro progressivamente assimilou o segundo. Os
pases da Common law so menos sensveis a esse fenmeno. Mas a mutao
complexa. No suficiente se afirmar que o direito pblico vai retroceder em
proveito do direito privado. Na verdade, as coisas no so to simples. Certamente
o direito pblico objeto ao mesmo tempo de um recuo e de uma progresso
recuo, devido ao abandono, pelo estado empreendedor, de domnios que ocupava
outrora, e progresso, que mantm a execuo cada vez mais freqente de sua
responsabilidade. Mas o fenmeno se complexifica na medida em que o direito
pblico cede o lugar, em muitos domnios, s polticas pblicas.
As polticas pblicas so mais flexveis que o direito. Elas permitem a
interveno, nvel de sua elaborao, de outros atores para alm daqueles
do setor pblico. Elas so igualmente flexveis na sua execuo, sendo suscetveis avaliaes e reorientaes sucessivas. Por isso acabam por ser so
favorecidas no somente pelos Estados, mas tambm pelas instituies que
dirigem os blocos regionais e pelos organismos internacionais. Disso resulta
que inmeros programas recebem financiamento dessas instncias na medida em que suas pesquisas so prioritariamente consideradas em razo de
seus vnculos com as polticas pblicas. A tal ponto que os juristas publicistas sabem bem que correm perigo de marginalizao, caso no se coloquem
ao lado dos politlogos.

12
13

MARTIN, Gilles. Prncipe de prcaution et responsabilit. In: Les transformations de la rgulation


juridique. Paris: LGDJ, 1998, p. 415-421.
Gunter Teubner insiste sobre a deconstruo da dicotomia publico/privado: TEUBNER, Gunther.
The Many Autonomies of Private Law. In: Legal Theory at the End of Millenium, Current Legal
Problems, FREEMAN; M. D. A. (ed.), vol. 51, Oxford: Oxford Univ. Press, 1978, p. 393-424.

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Se lhes conceder, no entanto, de bom grado, uma certa hegemonia, notadamente em alguns domnios reservados, da mais alta importncia, como
o caso do direito constitucional. Mas tudo o que tange administrao ser
levado a se transformar, no ritmo das mutaes que a atingem, e que no
permitem pensar num desenvolvimento desse campo jurdico. As disputas se
reduziro provavelmente s questes maiores e considerveis, na verdade, e
que crescero por algum tempo da responsabilidade.
Quanto ao direito privado, sua extenso brutal e um tanto imprevista
acarreta profundas subverses. Todos os dias uma de suas reas tende a se
especializar em uma complexidade crescente. O prprio direito da famlia
est sob o golpe de uma tendncia contratualizao14. O direito dos contratos e aquele da responsabilidade no sero mais esse direito simples, que se
encontra em alguns artigos do Cdigo civil ou mesmo em cdigos adjacentes
(seguros, comrcio, consumao, sociedades, negcios, concorrncia, trabalho,
pessoas, famlia, contratos de aluguel e co-propriedade, construo e habitao, propriedade intelectual etc.). Esses direitos dos contratos e da responsabilidade tendem a desenvolver-se sobre dois eixos especficos, uma lgica que
coincide com a racionalidade jurdica em direo qual nos conduz o jogo do
mercado. Desses dois eixos, um consagrado regulao do mercado e o
outro dedicado regulamentao jurdica tradicional, s transaes fora do
mercado, s alternativas ao mercado; sobre cada eixo reencontra-se o contrato
e a responsabilidade.
A tese da distino entre os dois eixos15 interessante naquilo que, por
uma compreenso tima das transformaes do direito que se operam sob
nossos olhos, ela ultrapassa o quase trusmo segundo o qual a grande mutao
do direito contemporneo proveria um retorno sistemtico ordem do
contrato, sob o efeito da ideologia neoliberal, uma contratualizao do direito

14

15

FENOUILLET Dominique, e VAREILLES-SOMMIERES Pascal (dir.). La contractualisation de la


famille. Paris: Econmica, 2001. Comparar com a sntese que fazia no final dos anos de 1970,
MEULDERS-KLEIN, Marie-Thrse. Famille, droit et changement social dans les socits
contemporaines. In: Journes dtudes juridiques Jean Dabin. Bruxelles: Bruylant, 1978, p.
685-751. Ver ainda FACHIN, Luiz Edson. A desinstitucionalizaodo Modelo Familiar: Possibilidades e Paradoxos sob o Neoliberalismo. Da funo pblica ao espao privado: aspectos
da privatizao da famlia no projeto do Estado mnimo, a partir da realidade brasileira. In:
Anurio Direito e Globalizao, 1 (A Soberania). Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 207-219.
FRISON-ROCHE, Marie-Anne. La redcouverte des piliers du droit: le contrat et la responsabilit.
Introduction. In: CLAM Jean, e MARTIN Gilles (dir.). Les transformations de la rgulation
juridique. Op. cit., p. 279-292.

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particularmente visvel atravs da multiplicao das formas de mediao e


de negociao, do desenvolvimento das regras costumeiras, de certa
flexibilidade do direito. A observao no falsa. Ela apenas um pouco
curta. Os socilogos juristas haviam relevado, h tempos, esses traos caractersticos de uma mudana no direito, sem para isso os ligar ao processo de
globalizao das trocas.
Mostrar, ao contrrio, que contrato e responsabilidade so, simultaneamente, objetos de uma regulao de mercado e obstculos a ela, poderia abrir
perspectivas para se compreender as ambigidades que se acumulam sobre
esses conceitos. Estas ambigidades tenderiam em parte ao quase desaparecimento e redescoberta concomitante da autonomia da vontade, movimentos
no contraditrios, na medida em que a potncia do mercado que participa da
primeira no exclui em nada a existncia de uma vida jurdica.
Contrato e responsabilidade so os pilares da economia liberal, desde
que, constituindo duplos jurdicos dos objetos econmicos, so objetos de
uma regulao de mercado. Assim, eles podem se tornar bens autnomos,
circulando sobre mercados especficos (mercado financeiro das opes, mercado portador de seguros, mercado financeiro dos produtos derivados, por
exemplo). Contrato e responsabilidade formam, por outro lado, obstculos
regulao do mercado, desde que a vontade das pessoas predomine. O acordo
de vontade dos contratantes engendra uma relao jurdica personalizada na
qual o objeto econmico no um instrumento jurdico annimo, mas a
concretizao das intenes das partes contratantes.
O mercado exige concretude, condio para a circulao, uma posio
inconcilivel com o direito fundado sobre a subjetividade, tal como nos legou
o pensamento jurdico e poltico moderno. Mas se trata de uma tomada de
posio perfeitamente adequada se o indivduo substitudo pelo mercado no
centro de gravidade do direito, dito de outra forma, se retornamos definio
pr-moderna do jus como relao entre as coisas e no como facultas, como
direito subjetivo inerente ao indivduo.

3. ESSAS

CONSIDERAES LEVAM A ALGUMAS

INTERROGAES MAIORES

3.1. Para alm do direito stricto sensu, notamos h instantes, a distino


entre espao pblico e espao privado que recolocada em causa pelo processo

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de globalizao. E no um acaso se numerosos autores se interrogam sobre o


embaralhamento progressivo da distino entre pblico e privado, ilustrado
pelo apagamento dos sinais axiolgicos, a aproximao dos sistemas normativos e a imbricao das duas esferas. A delimitao do setor pblico no se
opera mais tanto em termos de funes ou de servios, e sim como um conjunto
dos meios materiais postos disposio do Estado para responder ao conjunto
das necessidades a que ele chamado a satisfazer, uma vez que tais necessidades no podem ser mais bem satisfeitas por outras vias. Ora, sobretudo com as
privatizaes, conseqncia da abertura dos mercados, todo o servio pblico que se encontra posto em causa. Sobre que eixo ele se encontra: aquele do
mercado ou aquele do velho direito administrativo?
O desenvolvimento de Agncias de Regulao Independentes16 no
simplifica o quadro. que com o desenvolvimento das privatizaes, o Estado
se resignou a criar, onde ele intervinha autoritariamente como responsvel
pela gesto de um servio pblico ou de uma empresa nacionalizada, mesmo
de economia mista, instituies encarregadas de assegurar a regulao de
espaos devidos liberdade de comrcio. Alm disso, uma regulao de mesmo
tipo se verificou indispensvel nos domnios submetidos s impressionantes
mutaes que se pde observar nas tecnologias. assim que as telecomunicaes, o audiovisual, os dados informticos, o mercado de eletricidade,
os seguros, a Bolsa, os mercados financeiros vm a se tornar objeto de uma
vigilncia por parte de tais autoridades, cujos Estados se apressam em afirmar
que elas so independentes.
Ora, essas ARI, representando um papel maior na produo cotidiana
de direito, tendem a mudar a sua natureza. Sua existncia acrescenta, com
efeito, ambigidade distino entre espao pblico e espao privado. Essa
multiplicao de agentes normativos s faz aumentar o imbrglio das ordens jurdicas estatais e no-estatais. Uma vez que suas intervenes provm
do contrato e no do poder pblico, suas decises, na medida em que so,
contudo, submetidas autoridade da instituio judiciria, adquirem um
carter hbrido.
Esse desenvolvimento das ARI confirma um claro deslocamento da
produo jurdica em direo aos poderes privados econmicos, que aparece

16

Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. ARI. In: Dicionrio da Globalizao: Direito Cincia
Poltica. ARNAUD Andr-Jean, e JUNQUEIRA Eliane B. (org.). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

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igualmente, por exemplo, no impulso dos Comits implicados no processo


de produo das polticas pblicas europias. Trata-se aqui de uma criao
pragmtica. O recurso a esses comits se explica por uma concepo da balana dos poderes favorveis aos Estados membros da Unio europia. Apesar das crticas devidas sua falta de transparncia, sua existncia parece ter
contribudo para aumentar a eficcia no processo de tomada de deciso,
sobretudo na medida em que tranqilizam, garantindo, entre outros, a possibilidade de subsdio.
Mas o que obnubila os juristas a questo da compatibilidade entre o
poder regulamentar exercido por um certo nmero de organismos de direito
privado e os atributos do poder pblico: problemtica, para alm da qual
emergem duas concluses prprias a suscitar reflexes. interessante levantar
observaes, por um lado, tendo relao com os problemas colocados na matria pelas condies especficas da ordem social e econmica, e por outro lado,
com a permanncia do controle da autoridade estatal. Se as regulamentaes
privadas podem tomar de forma til o terreno do direito, isso no ocorre
jamais, ao menos no nosso sistema jurdico, margem dele, menos ainda contra ele.
3.2. Em nome da produo cada vez mais contratual do direito, seria
conveniente, igualmente, valorar o papel do mundo associativo. O que se denomina, na Frana, as Associaes Lei 1901 se constituem livremente, sob a
nica condio de um depsito na Prefeitura dos estatutos da instituio,
concebidos na maior liberdade desde que no violem os princpios fundamentais do direito e as leis penais. Ora, esses estatutos, como os contratos de
direito privado, tm fora de lei entre aqueles que se associam por sua vontade. mesmo possvel levar diante dos tribunais um caso de desrespeito aos
ditos estatutos. Eis a uma fonte de direito que, certamente, no pode contradizer aquele do Estado uma contradio eventual apenas levantada, quando algum percebe a sua existncia mas que se acrescenta a ele. Os colegas
de culturas jurdicas diferentes extrapolaro sem dificuldades.
3.3 O grande desenvolvimento dos blocos regionais, por sua vez, contribui para a contratualizao das trocas. De fato, mesmo que a vocao
dessas regies seja reduzida aliana econmica ou que elas testemunhem
uma inegvel vontade de poltica comum, se produz inevitavelmente um
ajuste estrutural que ultrapassa esses primeiros objetivos. Isso ocorre em
nome da livre concorrncia e da incontornvel lei do mercado, por um

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desenvolvimento das privatizaes e uma diminuio das intervenes do


Estado. O direito e as instituies jurdicas necessitam ser adaptadas nova
forma de interao econmica. Desengajamento do Estado, desregulaes,
privatizao dos mercados, desenvolvimento de um mercado livre internacional: tudo isso contribui para promover a lex mercatoria em detrimento
dos direitos nacionais. As normas so produzidas cotidianamente, asseguram a promoo da livre troca, se impem aos direitos nacionais, se erigem
fora das legislaes estatais ou inter-estatais em um verdadeiro direito internacional do comrcio. Um direito costumeiro do comrcio global se forma no cotidiano. As sociedades de advogados se transformam em
conseqncia; uma jurisprudncia mesmo se estabelece, mais freqentemente fundada sobre negociaes que se seguem a conflitos, que no so
mais levados Corte. A lex mercatoria contempornea nasce torcendo o
nariz para os direitos estatais.
3.4. A negociao se encontra ainda nos modos de produo das normas, e opera em caso de ausncia de manifestao do Estado. Essa viglia em
que se coloca a criao sistemtica de direito pelo Estado em parte, certamente, a conseqncia do impacto das doutrinas neoliberais. A filosofia da
contratualizao geral das relaes jurdicas desenvolveu a opinio de que o
direito s se ocuparia com o pblico: a crer em certos autores, o contrato
teria substitudo o tratado em um mundo sem guerra fria, onde os inimigos
se tornaram os concorrentes17. Em um mundo que retorna ao contrato, chega-se ainda aqui ao direito negociado, por oposio ao direito imposto. O
primeiro adviria da contratao, do contrato, da transao, da participao,
reataria a idia de responsabilidade. a extenso da privatizao para a
maioria das reas da regulao social. Esse direito, negociado simultaneamente na sua criao e na sua implementao, desvenda os atores procura
de um novo equilbrio.
Mas, s vezes, o modo legtimo de dizer o direito retira-se de si mesmo.
Os ltimos decnios do sculo XX deixaram entrever um legislador de um
novo tipo, cada vez menos inclinado a editar regras: poca, diz-se da desregulao, da desregulamentao, da deslocalizao, da desterritorializao. A com-

17

FRIEDMAN, Thomas L. The Lexus and the Olive Tree. Understanding Globalization. New
York: Farra, Straus & Giroux, 1999.

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plexidade da gesto tcnica das coletividades locais teve razo pelas reticncias, das mais soberanistas.
3.5. Ora, pondo em execuo planos de organizao territoriais, em particular, as autoridades se viram confrontadas s vontades locais de cooperao,
sobretudo da parte de grupos de interesse, de defesa, de proteo, por exemplo, em matria de patrimnio da humanidade e anexos. Aparece, aqui, o
termo governana, uma governana local que invadiu mesmo os pases tradicionais dos mais centralizados. Todo o mundo tem sua conta aqui depois do
Estado que, se desengajando, limita sua prpria responsabilidade mesmo para
com as coletividades territoriais, que, liberadas largamente da tutela do poder
centralizado, recuperam certa latitude na gesto local.
Essa ausncia de direito estatal , no entanto, limitada. Como se viu, a
perda de soberania grandemente um logro. Menos Estado leva freqentemente a mais Estado. Uma vez ainda, o papel do Estado que se encontra no
centro dos debates. Que parte ele toma na construo, na definio e na resposta trazida aos problemas nascidos das transformaes contemporneas do
conceito de cidadania? De que maneira o direito do Estado transgride as
fronteiras estabelecidas de longa data entre ele mesmo e a sociedade? Como
ele facilita ou, ao contrrio, complica esse gnero de cruzamento, de profanao, de entrelaamento? Como estabelecer um direito estatal que leve em
conta simultaneamente os imperativos governamentais e as reivindicaes da
massa em outros termos, como um direito pode ao mesmo tempo ser ditado
de cima e assegurar a participao dos interesses?
3.6. Em resposta, cita-se fartamente alguns elementos mais visveis desse
desafio: a fragmentao e a reconfigurao da autoridade em hipteses precisas, como o restabelecimento da soberania pelos pases da Europa central e do
Leste aps a transformao da Unio Sovitica em Rssia; o Tratado norteamericano de livre cmbio; a construo de uma sociedade multiracial na Repblica sul-africana aps o apartheid; ou ainda as transformaes operadas
pela vitalidade do processo de internacionalizao dos direitos do homem
neste fim de sculo. Mas, fazendo-se isso, em que isso interessaria, seno na
maneira com que se molda um novo rosto da autoridade; com que se criam
novos modelos de soberania onde se enfrentam foras no apenas supranacionais, mas tambm transnacionais, de tipo no apenas econmico e financeiro,
mas tambm cultural, religioso, corporatista?

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198 - DE UMA RACIONALIDADE A OUTRA: PARA ONDE VAI O DIREITO CIVIL?

O direito, ali dentro, possui uma especificidade: ele a ferramenta de


constrangimento de que dispe o Estado para exercer o controle que lhe pertence propriamente. Ele o referente, o nico declogo que pode evitar a
uma sociedade cair na desordem e confuso. Uma regulao social no pode se
alforriar das disposies jurdicas fundamentais que definem o carter pblico da ao, a repartio dos papis institucionais, a legalidade das aes, a
legitimidade das autoridades de deciso e de controle.
3.7. verdade que se aponta aqui um grave risco: a instrumentalizao do direito. No se refere a ele enquanto Escritura, mas como ferramenta de implementao de normas elaboradas alhures, quer se trate de
compromissos, de vereditos, de polticas pblicas ou de programas de ao...
Procurando conhecer o lugar e o papel do direito nessas transformaes dos
modos de regulao, termina-se por se perguntar de que direito se trata;
at que formas ele pode ir sem se deslegitimizar; a que problemas so confrontadas as instituies jurdicas sobre esses terrenos onde se manifesta
uma vontade de participao cidad mais freqentemente reduzida contestao; em que medida o direito constitui um apoio ou um freio nessas
transformaes sociais.
curioso, alm disso, observar perdoem-me raciocinar sobre o caso
francs, mas este, me parece, pode ser considerado o pice do Estado de bem
estar como o homem da rua pode ao mesmo tempo venerar um Cdigo civil
oriundo diretamente do Cdigo napolenico feito por burgueses para facilitar
o desenvolvimento do comrcio, hipotecar o menos possvel as trocas
econmicas, ou seja, fundado sobre a primazia do contrato18, e se rebelar contra
a idia que o processo de globalizao introduz de aliana privada l, onde ele
estava habituado a ver intervir o Estado. O tumulto, que no deixa de
acompanhar cada uma das ondas de privatizaes ou outras manifestaes do
desengajamento do Estado, poderia bem provir menos de uma resistncia, ou
mesmo de uma revolta razovel, sistemtica e politicamente fundada contra a
maneira com que so executadas, do que de um reflexo, visceral, contra o
prprio fato de que elas possam ter lugar (receio, diria Hayek, das
conseqncias da perda de proteo supostamente oferecida pela coletividade
ao servio pblico).

18

Essai danalyse structurale du Code civil franais: la rgle du jeu dans la paix bourgeoise. Op. cit.

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ANDR-JEAN ARNAUD - 199

Em suma, o retorno do contrato isto , do Direito civil retorno,


podemos observar, com influncia das doutrinas econmicas neoliberais sobre as aes e polticas pblicas, no deixa de colocar um dilema ao jurista:
feliz de ver reabilitado o papel da vontade privada nas relaes jurdicas;
mas preocupado com as conseqncias que no deixaro de ser introduzidas, na medida em que ele se faz acompanhar pela ltima garantia do direito: o Estado.

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VISION SISTEMICA DE
LA LEGISLACION
Antonio Anselmo Martino

Professor Titular da Universidade de Pisa, Itlia

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202 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

Cubem autem in duos cubos, aut quadrato quadratum in duos quadrato


quadratos, et generaliter nulla in infinitum ultra qudratum in duoes eiusdem
nominis fas est dividere. Cuius rei demonstrationem mirabilem sane detexi
hanc marginis exiguitas non caperet
Es imposible para un cubo ser escrito como la suma de dos cubos o para
una cuarta potencia ser escrita como la suma de dos cuartas potencias o, en
general, para cualquier numero que sea una potencia mayor que la segunda ser escrito como la suma de dos potencias similares. Tengo una
demostracin maravillosa de esta proposicin pero este margen es muy
angosto para contenerla.
Arithmetica. De Diofanto, publicada en 1670 por Clement Samuel
Fermat con las notas de su padre Pierre.

I. INTRODUCCIN
La ciencia de la legislacin tiene vieja data, numerosos textos y un notable
desarrollo internacional a punto tal que existe una asociacin mundial de
ciencia de la Legislacin1. El presente es una tentativa de aplicar a este fenmeno
ora visto como una ciencia ora como una tcnica con un enfoque sistmico2.
La importancia de un enfoque sistmico es doble: por un lado
metodolgico, por otro lado ontolgico. Desde el punto de vista metodolgico
un sistema es un objeto complejo estructurado, cuyas partes estn relacionadas
entre s por medio de vnculos (estructura) pertenecientes a un nivel
determinado. Adems, los sistemas se caracterizan por poseer propiedades
globales (emergentes o sistmicas) que sus partes componentes no poseen.
Una sociedad humana, es un sistema compuesto por personas y diversos
subsistemas sociales unidos entre s por vnculos de varios tipos: biolgicos,
polticos, econmicos, etc. Para estudiarlo requiere la construccin de un
modelo que consiste en la descripcin de la composicin (C), el entorno (E),

Pasando el texto clsico de Montesquieu, Lesprit des Lois, de 1749, la Scienza della Legislazione
di Gaetano Filangieri, 1780. Actualmente la Asociacin Europea de Ciencia de la Legislacin
se transformo en universal (http://www.eal.eu/)
Ha habido tentativas sistmicas en ciencia poltica comenzando por David Easton y en
sociologa por Niklas Luman, pero por razones diversas no los considero lo suficientemente
sistmicos como para abordar un subsistema como este de la legislacin, por lo tanto la
presentacin es totalmente original, con todos los peligros que ello encierra.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 203

la estructura (S) y el mecanismo (M) del sistema. El mecanismo es la coleccin


de procesos que se dan dentro de un sistema y que lo hacen cambiar en algn
aspecto. Ms precisamente, si bien el conocimiento de un sistema concreto
radica en la descripcin de los cuatro aspectos mencionados, la explicacin
cientfica del comportamiento del mismo la brinda la descripcin de su(s)
mecanismo(s), es decir de los procesos de los cuales resultan la emergencia, la
estabilidad, el cambio y la desintegracin de un sistema3.
Hay una propiedad en los sistemas que la resiliencia o sea la capacidad
de los sistemas de volver a la estabilidad dinmica luego de una catstrofe4.
Un sistema poltico es un conjunto de individuos que estn unidos por
lazos parentales, un sistema jurdico, normas sociales de convivencia, unidades
productivas, costumbres, una o ms lenguas comunes y en general valores
compartidos con respecto a muchas cosas comenzando por la nocin de sucesin
en el poder5.
Un sistema poltico es la plasmacin organizativa de un conjunto de
interacciones dinmicas a travs de las cuales se ejerce la poltica en un contexto
limitado. Este sistema viene formado por agentes, instituciones, organizaciones,
comportamientos, creencias, normas, actitudes, ideales, valores y sus respectivas
interacciones, que mantienen o modifican el orden del que resulta una
determinada distribucin de utilidades, conllevando a distintos procesos de
decisin de los actores, que modifican la utilizacin del poder por parte de lo
poltico a fin de obtener el objetivo deseado.
Es sistema Legislacin, no sera ms que un subsistema del sistema poltico,
pero para poder sostener esta tesis es necesaria la construccin de un modelo
que consiste en la descripcin de la composicin (C), el entorno (E), la estructura
(S) y el mecanismo (M) del sistema. Es lo que trataremos de hacer.
Desde el punto de vista ontolgico el desafo es ms grande: se trata de
probar que adems del modelo de reconstruccin metodolgica hay un objeto
compuesto complejo, llamado subsistema legislacin que tiene las caractersticas
descriptas en el modelo sistmico. No me aflige la complejidad del problema

3
4
5

Mario Bunge, pasim.


Diccionario de la Real Academia: Psicol. Capacidad humana de asumir con flexibilidad
situaciones lmite y sobreponerse a ellas.
Esto ltimo puede obtenerse de la nocin de legitimidad de Guglielmo Ferrero, el politlogo
ms famoso que se ocupo de este tema.

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204 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

pues considero diferentes las dos instancias. Me apremia poder justificar el


modelo metodolgico, sin el cual todo este esfuerzo no tiene sentido. Con
respecto a la ontologa, en definitiva, podra tratarse de un problema de creencias:
manejar el modelo metodolgico per no creer que haya un objeto complejo
llamado Legislacin no me preocupa. El lector, tal vez deba tomar alguna
decisin al final del artculo.
Mantengamos clara la distincin entre leyes y normas (legislativas).
Hemos definido las leyes como una hiptesis general empricamente
confirmada, inmersa en una teora y representativa de una regularidad objetiva..
Debemos aadir que por teora entendemos un conjunto de proposiciones,
no todas con status emprico, en relacin entre ellas en modo de constituir
una red ordenada de conceptos que sirven a la explicacin y a previsin de un
campo vasto. En materia jurdica podemos pensar a la teora de Hans Kelsen
y en campo poltico a aquel de David Easton, segn el que la vida poltica es
considerada como un proceso de imputs o demandas que provienen de un
entorno externo econmico, social, religioso que se transforman en ouputs o
respuestas del sistema poltico, entre las cuales la legislacin es la ms
importante. Estas respuestas legislativas a su vez retro actan sobre el entorno
circunstante provocando nuevas preguntas.
Las normas legislativas, son pues un artificio cultural y son creadas para
modificar algunos resultados poltico-sociales de las leyes sociales que no nos
gustan. El fulcro de la legislacin, normas, reside por lo tanto sobre su eficacia
y esto, puede dar lugar a comentarios sarcsticos, dado que al contrario
deberan ser las demandas sociales a propulsar la creacin de normas.
Un programa debera empezar en las preguntas sociales que incitan la
creacin legislativa. Esta parte es estudiada sobre todo por socilogos y
politlogos. Como encauzar las propuestas, en cul mbito crecen y maduran.
Como se toman decisiones colectivas, en cules mbitos institucionales ya,
las instituciones son un artificio cultural legislativo no indiferente. Dentro de
cul cultura poltica, como se preparan los textos y como se los inserta en el
sistema jurdico. Esta ltima parte pertenece a la tradicin jurdica y hay toda
una enorme literatura del efecto que produce la introduccin, o la abrogacin,
de una norma en el sistema legislativo. Tales argumentos han producido una
polmica sobre las polticas institucionales, que ana a juristas y politlogos
lo que se llama la produccin poltica, que se limita a explicar cmo en algunos

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 205

casos van las cosas a un determinado pas en cierto perodo, si hay un predominio
del Ejecutiva sobre lo Legislativo y porque. Paralelamente, como siempre en
ciencias sociales son no solo las descripciones de cmo van como las cosas sino
tambin las recomendaciones de podra hacerse para mejorarle que es
especularmente la parte prescriptiva de las ciencias sociales: dar normas para
mejorar. En esta parte participan particularmente los filsofos del derecho y
la poltica, aunque deba ser reconocido que con buena paz de las categoras
profesionales que tanto los cientficos cuntos los filsofos hacen ambas cosas:
descripcin y prescripcin
La ley, en el sentido de legislacin, es prcticamente desconocida. La
situacin es paradjica y habra que hacer algo para mejorar esta situacin en
la que la vida de la legislacin depende de su eficacia, pero comnmente es
desconocida hasta para los expertos, imaginemos para los pobres ciudadanos a
quienes est dirigida. En el fondo el problema de la legislacin absorbe en
parte preponderante el tema del gobierno. Cmo se gobiernan las sociedades
complejas? Cmo se prevn y se realizan polticas pblicas? La transparencia
y la publicidad de las acciones del gobierno en cunto inciden en la eficacia de
la accin gubernativa? En cunto en el deniego poltico?
Son la organizacin, la simplificacin y la publicidad de las acciones de
gobierno recomendables? A cuales niveles? En qu parte volverlas secretas6?
Cmo se mide la eficacia de una ley? Pueden mejorar las formas de
redaccin y control de las normas legislativas? Cmo hacer para hacer participar
activamente en el planeamiento de la ley aquella parte de la sociedad civil
reacia a la organizacin?
La simple enumeracin de los temas presenta una vastedad que solicitara
un trabajo ciclpeo. Afortunadamente una parte enorme de este trabajo ya ha
sido hecho en muchas disciplinas por la economa a la poltica, pasando por el
derecho. La calle por recorrer todava es inmensa pero un poco de orden sobre
las cosas hechas puede ser realizado.
Hay una conviccin de fondo que acompaar artculo y es
desaforadamente negativa, vale a decir que las ciencias sociales no han podido,

Hay un famoso discurso de John F. Kennedy que se lo puede escuchar en <http://www.youtube.com/


watch?v=-F4QeCdvtEU>. El titulo es el discurso por el cual mataron a JFK lo que es anti sistmico:
encontrar una sola causa para un magnicidio. Per es interesante pues contiene todos los elementos
que deberan acompaar una accin de gobierno y en particular la legislacin.

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206 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

intencional, o sabido, no interesa, resolver la parte ms estrechamente emprica


de su enredo de teora y empirie. Cada nuevo acontecimiento histrico nos
encuentra con nuestros cientficos sociales a decir que no estn preparados a
decir nada o porque el hecho es demasiado particular por lo tanto no ingresa
en lo ordinario o que sus caones son apuntados por alguna otra parte, el
que significa que o somos distrados o somos incompetentes.
La cada del muro de Berln y la desaparicin de la unin Sovitica, el atentado
a las torres gemelas de Nueva York y a los cacerolazos de la Argentina, nos encuentra
puntualmente desprevenidos. Quizs sea esta la parte ms difcil de aferrar de las
ciencias sociales, lo emprico justamente porque ella nos obliga a volver a ver
nuestros paradigmas cognoscitivos y sobre esto somos justamente circunspectos7.
La otra conviccin de fondo que intenta justificar este artculo, espero
positiva, es la conviccin que la cientificidad de la ciencia social es posible y
solicita de ella que podamos conseguir los datos y los procedimientos para mejorar
la condicin de la legislacin como forma de gobierno.
Estoy convencido que hay muchas partes de la conducta humana individual
y colectiva a empezar de los criterios ltimos de eleccin que no podrn ser
domesticados y presentados al lector cul mesas pitagricas, pero tambin soy
convencido que las ciencias sociales tienen un deber de rigor tal como en las
ciencias duras o en biologa no se permite hacer ciencia debajo del conocimiento
del estado del arte internacional.
Hay una parte de los sistemas o subsistemas polticos y jurdicos que
tendemos a dejar de parte y es que son artilugios culturales que tienen un
nacimiento, un desarrollo, una declinacin y una muerte. Generalmente
olvidamos esta ultima parte y ella sera til para descubrir cuando un sistema (o
subsistema que sea, como el de la legislacin, comienza a dar signos de declinacin
para buscar sus causas y tratar de mejorarlas, como se hace en biologa y en
muchas otras disciplinas.
Tucidides, en la Crnica de la guerra del Peloponeso pone en boca de
Pericles esta frase nosotros ateniense sabemos dar prueba de gran osada, pero
slo pasamos a la accin despus de profundas reflexiones. En otros pueblos la
osada es fruto de la ignorancia, porque cuando reflejan, caen en indecisiones.

Los paradigmas tericos son una especie de piso donde se asientan nuestras ideas, algo
parecido a creencias y pocos estn dispuestos a rever las propias creencias, porque pocos estn
dispuestos a que les muevan el piso.

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Es curioso que ya en el siglo quinto antes de Cristo los atenienses


considerara importante reflejar intensamente y antes de pasar a la accin porque
supieron que no hay otro medio para lo humano social que la razn y las
reflexiones. Slo utensilios para dar del reflexin a la accin y a no meandros
para justificar la indecisin.
Y nuestra conviccin que se pueda encontrar la parte racional de cada
situacin previa o posterior a la eleccin de una poltica pblica y es necesario
para hacer eso todos los criterios racionales y que se han desarrollado en la historia
de la humanidad y en ms los datos del contexto poltico que da un fundamento
al porqu de esta decisin y no un otro, en aquel entonces por aquella sociedad.
No podemos pensar que toda decisin humana sea racional. Hay muchos
otros elementos, comenzando por las emociones que alimentan y enderezan
una decisin. Tambin es bueno ocuparnos de esa parte cuando tengamos los
suficientes elementos y conocimientos para abordarlas. Esto har de nuestro
conocimiento un conjunto ms completo.
Al fin del siglo XIX en Sergipe y Baha hubo una revuelta rural contra el
sistema mtrico decimal organizado por un carismtico Ibiapina. Los rebeldes
atacaron y quemaron las tiendas destruyndolas nuevas medidas de peso de
modo que devolverle inutilizables. El poeta peruano Augusto Lunel defini
muy bien esta ansiedad de rechazo en toda Amrica latina de la triste realidad
por una quimera aceptable en las primeras estrofas de su Panfleto (llamado
Cartel) estamos contra todas las leyes a empezar por la de la gravedad sin
embargo este no es una prerrogativa latinoamericana ni del siglo XIX lleva de
algn ao la noticia de la resistencia de algunos carniceros britnicos y a la
ordenanza de adoptar los pesos y las medidas de la unin europea y han
destruido las balanzas que no pesaban en libras.
No queremos sustentar que estas temticas dependientes de sentir irracional a nivel individual y colectivamente contagiosas se puedan solucionar.
Nuestra conviccin es que se puedan individualizar los aspectos racionales de
una eleccin poltica. Obviamente no podemos ocuparnos de lo que no conocemos y por eso existe el famoso olfato poltico capaz de prever situaciones y
soluciones polticas o tambin de constituirle. Aunque la parte del que podemos ocuparnos es pequea en referencia al conjunto de los factores de una
decisin pblica es sin embargo mucho ms grande de lo que se crea y por fin,
es el nico instrumento que tenemos!

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208 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

En Amrica Latina padecemos de anomia. No nos gusta cumplir la ley,


pero adems tenemos una legislacin como cuerpo de normas vigentes desastroso:
super poblado, contradictorio, lleno de normas derogadas, desplazadas por el
uso de nuevos elementos, obsoletas, pasadas de su tiempo previsto de aplicacin
y sobre todo conteniendo en el orden jurdico todas aquellas leyes que fueron
derogadas por las razones antes expresadas o por la mas tcnica de una ley posterior.

2. LOS

ELEMENTOS DE

LEGISLACIN

Si, como dijimos antes desde el punto de vista metodolgico un sistema es


un objeto complejo estructurado, cuyas partes estn relacionadas entre s por
medio de vnculos (estructura) pertenecientes a un nivel determinado y Para
estudiarlo requiere la construccin de un modelo que consiste en la descripcin
de la composicin (C), el entorno (E), la estructura (S) y el mecanismo (M) del
sistema. Hay que asumir lo del objeto complejo y estructurado y hay que construir
un modelo como el propuesto.
Aqu aparece la primera dificultad y el primer obstculo epistemolgico,
pero til para mantener los pies en la tierra. Hay que decidir qu tipo de
Legislacin queremos afrontar, pues los casos son muchos: estn las supranacionales
como el caso de la Unin Europea, o el Mercosur, las nacionales como Espaa,
Brasil, Costa de Marfil, etc. Las estaduales o provinciales como las de Arizona en
EEUU o Crdoba en Argentina, las municipales como las de Salto en Uruguay
o las de Ibagu en Colombia y finalmente las intra comunales como en las 13
Comunas de la ciudad autnoma de Buenos Aires o las 130 de Mosc.
Esto es una delimitacin poltico geogrfica a la que hay que agregar
legislaciones por Instituciones, como por ejemplo las impositivas de la Afip en
Argentina o dellAgenzia delle Entrate en Italia. Las relativas a un tema como
derechos humanos o medioambiente. La determinacin del mbito legislativo
va a determinar cul es el ambiente de legislacin al que le aplicaremos el modelo,
por eso es muy importante desde el punto de vista metodolgico, mucho menos
desde el punto de vista ontolgico.
Cuales son los elementos de la legislacin en cualquier nivel que sea:
primero la existencia de un legislador (generalmente es un cuerpo colegiado),
segundo una sociedad civil que tiene demandas para que se cambie el orden
jurdico vigente y que en definitiva sufrir las consecuencias de la accin legislativa,
tercero un orden jurdico vigente que resulta de restar todas las leyes abrogadas

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 209

a las que fueron creadas con un procedimiento marcadamente formal, cuarto


actores sociales o polticos interesados en ciertas soluciones por encima de otras
(grupos de inters) y agentes de esos grupos de inters que en algunos casos
estn expresamente reconocidos como lobbystas (o cabilderos) y otros actan
como tales sin tal reconocimiento, quinto medios de comunicacin que van
creando un ambiente primero sobre la necesidad de la reforma, segundo en
algn sentido de la misma (no importa si conscientemente o no), sexto un
sistema poltico del cual la legislacin es solo un subsistema con el cual debe
comerciar para la modificacin, septimo el contexto poltico (segn el caso)
provincia, en caso de legislacin local, nacin, en caso de legislacin provincial,
sistemas supranacionales, en caso de legislacin nacional, otros pases en caso de
legislaciones supranacionales.
Estos elementos son difciles de analizar pues determinado un contexto
ellos se definen conforme al mismo. Por ejemplo quien es el legislador es
necesario saber si se trata de una ley federal, de una ley provincial, de una
ordenanza municipal o de decretos u ordenanzas relativas a los Ministerios de
un Ejecutivo o a la emanadas del cuerpo colegiado ad hoc.

2.1. EL LEGISLADOR
Es el motor principal de la legislacin. Son importantes las normas
relativas al Congreso en la Constitucin norteamericana. Solo l tiene la
iniciativa legislativa, mientras que en la mayor parte de los otros sistemas
presidenciales la comparte con el Ejecutivo. En los sistemas parlamentarios el
Ejecutivo es la expresin de la voluntad del Parlamento por lo tanto es normal
que a este vengan delegadas las iniciativas ms importantes.
Primera consideracin: hay que determinar en cual sistema poltico nos
encontramos para saber las funciones y los lmites del poder legislativo. Es un
tema de derecho constitucional, pero tambin de ciencia poltica para saber
de hecho como se comportan los poderes del Estado. Lo mismo se diga a nivel
provincial y de legislacin local.
Desde Montesquieu, la divisin de poderes tripartita quiere al Legislativo
como un poder especial dedicado a hacer leyes. La larga historia de los Congresos
(sistema presidencial) y de los Parlamentos (sistema parlamentario) es la resultante
de la tensin permanente entre el Ejecutivo, se llame Presidente o Primer
Ministro, y el rgano destinado a crear leyes pues el primero trata por todos los

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210 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

medios de obtener la primaca en esta materia. Y hay que reconocer que lo va


logrando los Ejecutivos y no solo en los sistemas presidenciales con fuertes
presencias populistas autoritarias, tambin en los sistemas parlamentarios. Por
otro lado pinsese en el poder del Primer Ministro britnico: es jefe del partido
de Mayora, tiene la mayora en la Cmara de los Comunes y tiene la agenda
parlamentaria. Muchos presidentes se soaran tal poder.
La cada de las ideologas y el pragmatismo que est llenando la vida
poltica hacen difcil la funcin de los partidos polticos y lleva a dos fenmenos
que empobrecen la fuerza de los Congresos o Parlamentos: primero la
fragmentacin exagerada de los antiguos partidos8, segundo la circulacin de
parlamentarios de una a otra parte del espectro poltico, de un grupo a otro9.
Podramos resumir las funciones de este orden. El parlamento sueco
promulga leyes y decide sobre los presupuestos del Estado. Realiza asimismo
una labor de supervisin del Gobierno y de otros organismos pblicos y se
pronuncia en materia de poltica exterior. La mayora de las resoluciones adoptadas
por el Parlamento se basan en iniciativas presentadas por el Gobierno.
Diferentes son las funciones de un parlamento supra nacional como el
Europeo, Las principales funciones del Parlamento Europeo son las siguientes:
Poder legislativo: en la mayor parte de los mbitos el Parlamento
comparte el poder legislativo con el Consejo de Ministros a travs
del procedimiento de codecisin;
Poder presupuestario: el Parlamento comparte el poder
presupuestario con el Consejo ya que vota el presupuesto anual,
le confiere carcter ejecutorio con la firma del Presidente de la
cmara y controla su ejecucin;
Control poltico de las instituciones europeas y, en particular, de la
Comisin. El Parlamento puede aprobar o rechazar el
nombramiento de los miembros de la Comisin y tiene poder

En Argentina, la Cmara tiene 29 partidos reconocidos como grupos y en el Senado hay 26.
Con 69 senadores hay grupos unipersonales. En Italia sucede otro tanto con ms de 20 grupos
parlamentarios en cada cmara.
El record creo que se a de Irene Pivetti, ex Presidente de la Cmara de Diputados italiana que
paso por 8 partidos. En Argentina el caso famoso es el del medico Borocoto que inmediatamente
de ser elegido en las filas del Pro, se paso al Frente para la victoria, logrando acuar un adjetivo
y hasta un verbo con su apellido.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 211

para destituir a la Comisin en su conjunto mediante una mocin


de censura. Tambin ejerce un poder de control sobre las actividades
de la Unin a travs de las preguntas escritas u orales que puede
dirigir a la Comisin y al Consejo. El Parlamento tiene adems la
posibilidad de constituir comisiones temporales y de investigacin
cuyos poderes no se limitan a la actividad de las instituciones
comunitarias, ya que pueden examinar tambin la actuacin de
los Estados miembros en la aplicacin de las polticas comunitarias.
El legislador moderno esta ms en los ejecutivos que en los legislativos
propiamente dichos y para eso basta ver las estadsticas de los cuerpos legislativos
nacionales en los cuales los proyectos de los legisladores que llegan a
transformarse en ley no superan el 2%10.

2.2. LA SOCIEDAD CIVIL


La internacionalizacin es lo que es llamado hoy globalizacin y que Kant
bautiz con el nombre internacionalismo una constitucin que garantice la
mayor libertad humana segn las leyes que permiten a la libertad de cada
coexistir con las libertades de los otros Y aade en la tesis de la idea de una
historia universal del punto de vista cosmopolita una sociedad civil que imponga
universalmente el derecho puede garantizar la paz.
En Amrica Latina la sociedad civil est ausente o no es lo suficientemente
bien articulada como hubiese pensado Kant. Hay grupos de presin que cabildean
(lobbing) intereses especficos de sectores mucho ms especficos, sean los industriales
de San Pablo o los sindicalistas argentinos, las fuerzas armadas, la Iglesia catlica,
las multinacionales, la mirada de Ongs. Que defienden intereses especficos de
ciudadanos en condiciones particulares como la de vivir en un barrio particular de
Caracas, Bogot o Rio de Janeiro. Los grupos intelectuales generalmente ms
ocupados en su propia imagen que en valores culturales especficos11.
No existen espacios especficos de debate y confrontacin de las diferentes
visiones para obtener una tal o cual ley, ni institucionalmente ni en forma
espontanea. Por eso la llamada sociedad civil llega al legislador con pedidos

10
11

En general limitare mi anlisis a los pases de America Latina, generalmente con regimes
presidencialistas y con caractersticas que son fciles de seguir.
Si tiene dudas enuncie los 10 movimientos culturales ms importantes de Amrica Latina actualmente.

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212 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

generalmente muy especficos de sectores muy pequeos para obtener beneficios


ciertos pero pasajeros y contingentes.
La cada de las ideologas ha llevado a la poltica a un hiperrealismo que
excluye los grandes proyectos de pas. Son contados los pases del subcontinente
que tengan proyectos serios de pas que se continan en el tiempo exceptuando
Chile y Brasil.
De esta manera la legislacin pierde el carcter general y abstracto que la
debiera caracterizar para volverse cortoplacista y de parte.
Analicemos los ndices de los 4 pases (Brasil, Mxico, Colombia y la
Argentina), los que en conjunto representan entre el 80 y el 70% de la regin,
en indicadores como poblacin, PBI, territorio, etc.
La gran ventaja de Brasil en el siglo XXI es su riqueza en recursos
naturales, unida a su gran poblacin y ello le asegura ser una potencia global.
El informe Planeta Vivo12, da cuenta que es el primer pas del mundo por
su riqueza en recursos naturales, seguido por China en el segundo lugar;
EE.UU., en el tercero; Rusia, en el cuarto e India, en el quinto. Es el que tiene
mayor riqueza en recursos naturales de los BRIC, grupo en el que es el segundo
PBI por debajo de China y la tercera poblacin superando a Rusia. Pero en
otros indicadores pasa a ser un pas comn. En el ndice de Desarrollo
Humano 13 ocupa el lugar 73 sobre 169 pases y en el de percepcin de
corrupcin que elabora Transparency International, est en el 69 sobre 178.
Se aproxima tambin al promedio en calidad institucional, 95 sobre 19214;
en el PBI per capita en dlares, 71 sobre 182 para el Banco Mundial, lo
supera levemente en el acceso a tecnologas, ocupando el puesto 61 sobre 133
pases15, est en el lugar 64 sobre 125 en respeto de la propiedad16. Donde el
pas queda por debajo del promedio mundial en el Indice de Libertad
Econmica de la Heritage Fundation, siendo el 113 sobre 179 y siendo el
127 sobre 183 pases en facilidad para iniciar negocios, para el Banco Mundial.
Mxico tiene un PBI per capita mejor que el de Brasil, pero una percepcin
de corrupcin peor. En el primer indicador, ocupa el lugar 53, 18 puestos por

12
13
14
15
16

Elaborado por World Word Fund en 2010.


De la UN (IDH).
En el ndice de International Policy Network.
De acuerdo al World Economic Forum.
En el Property Right Index.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 213

encima de Brasil. Ello explica porque en el Indice de Desarrollo Humano est


tambin 17 puestos antes. Pero en percepcin de corrupcin, Mxico est 29
puestos por debajo y ello se puede constatar con la forma con la que uno y otro
pas estn enfrentando el problema para la seguridad que implica el desarrollo del
narcotrfico. El gobierno brasileo parece haber decidido enfrentarlo antes que
llegue al nivel de Mxico. Esto explica por qu en el ndice de Paz17, Mxico
ocupa el lugar 107 sobre 138 pases, mientras que Brasil est en el 83, 24 puestos
por delante. En el indicador que Mxico saca clara ventaja es en el de Libertad
Econmica, ubicndose en el puesto 41 sobre 179 pases, lo que implica 72 puestos
por encima de Brasil y lo mismo sucede con la facilidad para iniciar negocios,
donde Mxico est 92 puestos antes que Brasil. Con el Nafta, la economa mexicana
se abri y su sistema econmico en gran medida ha tenido la impronta del
norteamericano. En cambio, Brasil rechazo el libre comercio con EE.UU. y mantiene
un sistema econmico ms cerrado y con ms influencia de la burocracia estatal.
Colombia es el tercer pas en poblacin de Amrica latina y el cuarto PBI
lo tiene per capita similar al de Brasil lo mismo sucede con el Desarrollo
Humano y con respecto del derecho de propiedad. En el primer indicador (PBI
per capita), Colombia ocupa el lugar 77 y Brasil es 71; en el segundo (IDH) est
en el 79 y Brasil es 73 y en el tercero (propiedad), est en el lugar 67 y Brasil es
64. La analoga con Brasil es una evolucin positiva para Colombia, que ocho
aos atrs era un pas azotado por la guerrilla y el narcotrfico. En percepcin de
corrupcin, Colombia est en el lugar 78, ello implica 9 puestos por debajo de
Brasil y 20 por encima de Mxico. En Libertad Econmica est en el lugar 58,
bastante por debajo de Mxico que ocupa el 41 y muy por encima de Brasil, que
est en el 113. En facilidad para iniciar negocios, est slo cuatro lugares por
debajo de Mxico y 92 antes que Brasil. La economa es ms abierta y busca el
demorado TLC con EE.UU. En el indicador en el que el pas est muy mal
calificado es en el de Paz18, en el que queda en el lugar 138 sobre 149 pases.
Ello implica 55 lugares por debajo de Brasil y 9 por detrs de Mxico. Es que la
imagen colombiana sigue afectada por dcadas de violento conflicto interno.
La Argentina es el tercer PBI de Amrica latina y la cuarta poblacin,
con indicadores muy contradictorios. Su gran ventaja est en la riqueza en

17
18

Que elabora The Economist.


De The Economist.

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214 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

recursos naturales, ya que junto con Brasil integra los diez pases ms ricos del
mundo en esta materia, ocupando el lugar nmero 9. Junto con Canad y
Australia, son los pases con ms riqueza en recursos naturales per capita. En
materia de Desarrollo Humano, la Argentina tiene una buena posicin
ocupando el lugar 46, inmediatamente debajo de Chile que est en el 45 y es
el segundo de Amrica latina. En esta variable, el pas est diez lugares por
encima de Mxico, 27 antes que Brasil y 33 antes que Colombia. Pero, en
cambio, en percepcin de corrupcin ocupa el lugar 105 del mundo, lo que
implica 36 por debajo de Brasil, 27 por detrs de Colombia y 7 despus de
Mxico. La Argentina muestra as una fuerte contradiccin entre su posicin
en Desarrollo Humano y en percepcin de corrupcin. Ello se corrobora, al
observarse que ocupa el lugar 50 sobre 155 en PBI per capita y en cambio
est en el 120 sobre 192 en calidad institucional. Respecto del derecho de
propiedad, la Argentina est en el puesto 84 sobre 125, lo que implica 20
puestos por debajo de Brasil, 17 despus que Colombia y 12 por debajo de
Mxico. Lo mismo sucede en libertad econmica, indicador en el cual est 86
lugares despus que Mxico, 77 luego de Colombia y 22 por debajo de Brasil.
Es as como en las condiciones para atraer inversiones, la Argentina se encuentra
relegada en el contexto latinoamericano, lo que puede impedir aprovechar la
excepcional posicin en riqueza de recursos naturales19.

2.3. EL ORDEN JURDICO VIGENTE


La legislacin continua a ser el autput ms importante de los sistemas
polticos y como tal precisa de una gran atencin que va de las demandas sociales
que las provocan, o que provocan su derogacin, hasta los procedimientos de
orden y consulta accesible pasando por cmo se eligen las polticas pblicas y las
relaciones polticas entre los poderes del estado y la sociedad civil.
La legislacin es uno de los elementos del orden jurdico vigente, pero
por nuestra cultura europeo continental es la ms importantes de las fuentes
del derecho, de all que sea muy importante saber cules son las normas en
vigor, pues legislar es siempre modificar el orden jurdico existente20.

19
20

Esto muestra que la fractura entre la sociedad civil y la poltica es muy grande: es el pas con el
mayor desarrollo humano, esto es gente ms culta, con unos de los ndices ms altos de corrupcin.
Al los constitucionalistas les encanta hablar de un legislador originario, que siempre es muy
difcil de materializar.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 215

La importancia de la legislacin en nuestra vida ha crecido tal como ha


crecido su falta de acceso, lo cual es paradjico. La inaccesibilidad de la
legislacin tiene muchas causas entre ellos la contaminacin legislativa: el
crecimiento desmedido de las leyes y la imposibilidad de eliminar la basura:
leyes derogadas 21. Demasiadas leyes, poco conocidas y poco aplicadas.
Corruptissima respublica, plurimae leges22.
Existe la metodologa cientfica que ha estudiado estos problemas y que
ha recabado en el tiempo formas de consolidacin legislativa, separando lo
vigente de lo no vigente en forma controlable.
El caso ms interesante es el del Digesto Jurdico Argentino23, que afronta
todo el derecho nacional dividido por la ley 24967 en 26 categoras (materias)
esto es todo el derecho nacional y por completo. En segundo lugar porque
afronta el tema sustancial del derecho en vigor, esto es de resolver los problemas
de contaminacin legislativa esto es del crecimiento desmedido de las normas
sin un criterio valido que elimine del sistema las que ya no estn en vigor por
objeto cumplido, obsoletas y las tan temidas derogaciones implcitas24.
El sistema jurdico es una acumulacin de textos normativos en los cuales
es relativamente fcil establecer los criterios de creacin, pues todos los sistemas
los protegen con procedimientos especiales al fin de hacerlos reconocibles. El
problema consiste en que el derecho vigente es un subsistema del derecho que
fue creado, menos todo aquel que fue abrogado. Las abrogaciones explcitas
se conocen, las implcitas, no. Y si no conozco el conjunto de textos normativos
que constituye el subconjunto de normas derogadas, no puedo saber cul es el

21
22
23

24

Antonio A. Martino, LA CONTAMINACIN LEGISLATIVA, Separata del ANUARIO 1977


Sociologa y Psicologa Jurdicas Barcelona.
Tcito, Anales, 3, 27.
Habiendo sido uno de los idelogos remito a mi produccin sobre el tema, aqu hago solo una
sntesis. El 28 de agosto de 1998 publiqu en La Ley un artculo del ttulo El Digesto Argentino.
Una oportunidad para no perder casi siete aos despus modificara el titulo indicando que es
una oportunidad para aprovechar. Semnticamente parecer sutil la diferencia pero no lo es en
los hechos. En 1988 recin apareca la ley 24967 de creacin del Digesto Jurdico Argentino
y la preocupacin era no perder la oportunidad de realizar una obra ciclpea que solo
asustaba el enunciarla.
A. A. Martino La contaminacin legislativa Buenos Aires, 1973. A.A. Martino & J. Vanossi,
Remedios a la contaminacin legislativa, propuesta al congreso italo argentino de filosofia del
derecho, 1975. A. A. Martino La contaminacin legislativa, Anuario de sociologa y Psicologa
jurdicas Barcelona, 1977, pag. 47-63. A. A. Martino La progettazione legislativa nellordinamento
inquinato, Studi parlamentari e di politica costituzionale, anno X, 1977, n 38; p. 1- 21, Roma
1977. Why an automated analysis of legislation? Computing power and legal reasonning. Edited
by Charles Walter St. Paul, West Pubblishing Company, 1985; p. 413/466 ISBN 0-314-95570-4

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216 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

derecho en vigor. Y esto ms all de la cualidad cientfica del intrprete o su


posicin en el ordenamiento. Ciertamente, para evitar la parlisis se atribuye a
algn tribunal supremo (en cualquier sentido e instancia) declarar la ley en
vigor, pero es como nombrar un rbitro en un juego en el cual ms de la mitad
de las reglas no se sabe si rigen o no.
Para realizar el Digesto Jurdico Argentino, as como lo quera la ley
24967 el Ministerio de Justicia llamo a licitacin pblica en la cual se
presentaron diferentes grupos.
Un consorcio entre la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires y las principales empresas de publicacin de textos jurdicos (La Ley,
Jurisprudencia Argentina y el Derecho) que ganaron la licitacin para hacer
el Digesto. All parti la aventura.
En agosto de 1999 comenz la empresa dividida en dos partes: una
relativa a la redaccin de un Manual de Tcnica Legislativa y otra, mucho
ms grande encargada de revisar todos los textos normativos emanados a partir
de la Constitucin de 1853. Se trata de un verdadero trabajo de consolidacin
como dice el titulo de la ley 24967.
La primera parte coordinada por quien escribe cont con un grupo de
juristas lingistas, italianos, juristas documentalistas argentinos y juristas
informticos italianos y miembros del Instituto per la Documentazione Giuridica
del Consejo Nacional de Investigaciones italiano, que dirig entre 1983 y 199225.
La revisin de todas las leyes y decretos reglamentarios ha sido una obra
ms fatigosa y realmente monumental hecha por personal especializado de
juristas, lingistas, informticos, documentalistas que ha rondado la centena
dirigidos todos por el Prof. Atilio Alterini (director general) y compuesta por
los doctores Ramn Brenna (director tcnico), Daniel Altmark (coordinador
ejecutivo) y Horacio lvarez (Director Acadmico). Para que pudiera funcionar
este enorme engranaje fue creada ad hoc una parte nueva del edificio de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires gracias a la audacia y
al tesn de su entonces decano Dr. Andrs DAlessio.
En estos siete aos, es importante recordar que se sucedieron un numero
exagerado de presidentes y de ministros de Justicia, sin embargo, embestida por

25

Para ser precisos: La direccin Antonio A. Martino y el equipo de trabajo: Carlo Biagioli, Pietro
Mercatali, Manuela Sassi, Roberto Bocchini, Silvia Pfarherr y Maria Cristina Pagano.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 217

la onda de la intranquilidad y el desequilibrio es conveniente reconocer que


todas las gestiones polticas han reconocido la importancia trascendental de la
obra y mantuvieron inalterado su apoyo dndose cuenta que algunas empresas
necesitan la larga mirada del estadista que supera las diarias peripecias del poltico.
El Manual finalizo en el 2001, se entrego y est a disposicin en las
publicaciones sobre papel que hizo el Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires (en 9000 ejemplares)26. Consta de 27 definiciones, 71 reglas y
ejemplos de la legislacin argentina sea para mostrar el modo correcto de legislar
sea para mostrar el modo incorrecto. Tiene una check list, y los fundamentos
tericos de su redaccin. El Manual ha sido ya utilizado por los juristas que han
revisado las leyes y comienza a ser un estndar de legislacin. El Manual consta
de cinco partes una primera sobre la estructura lgico sistemtica de las
disposiciones normativas, una parte segunda sobre el lenguaje normativo, una
tercera sobre la escritura de textos normativos, una cuarta parte relativa a las
referencias (internas e externas) y una ltima dedicada a las modificaciones.
Se siguieron al pi de letra las indicaciones de la ley 24967 y en la parte
pertinente el decreto 333/85 en todo aquello que pudiese ser compatible con
un sistema prolijo y coherente. Las reglas se dictan siempre en un ambiente
que tiene un contexto interpretativo y no otro.
Esta acompaado de ejemplos de la legislacin argentina, sea para mostrar
cmo se debe hacer, sea para mostrar cmo no se debe hacer. Hay frmulas para
mostrar que en algunos casos el modo mejor de evitar equvocos es seguir frmulas
pre establecidas, llenando solo los espacios. Esta tambin acompaado por una
check list, esto es un escueto listado de enunciados que sirven para corroborar que
se est en la buena senda. Algo parecido a lo que hacen los pilotos de aviones
antes de partir para asegurarse que la aeronave esta substancialmente en
condiciones. Todas las consideraciones tericas estn obviamente fuera del Manual
pero lo acompaan para afrontar algn problema terico27.
La revisin concreta siempre guarda sorpresas. As se descubri que ley
n 1 hubo dos, afortunadamente una de ellas derogada. Que hubo en la
argentina leyes con el agregado y medio.

26

27

ISBN 987-9496-01-9. Artes Graficas Candil se lo puede encontrar en Internet en <www.jus.gov.ar/


minjus/ssjyal/PDJA/UBA/Manual/manual1.htm> y en exwwww.sp.unipi.it/dsp/didattica/Digesto/
manual.html.
En la versin electrnica interactiva se puede consultar en <www.antonioanselmomartino.it>.

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218 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

Hubo leyes secretas (parece un oxmoron) que vuelven a ser cuestionadas


en estos das por problemas polticos. Lo importante es que el producido de
este trabajo consisti en establecer un universo de unos 47 mil enunciados
normativos entre 27 mil leyes y 22 mil decretos. A partir de all comenz la
fatigosa labor para poder quitarle a) todos los textos que haban sido abrogados
expresamente, b) todos los enunciados normativos que son objeto de caducidad
por haberse terminado el objeto que dio lugar a la ley (como el de faroles a gas
o postas) c) todos los enunciados normativos cuyo objeto estaba cumplido y
d) finalmente la lista de aquellos enunciados normativos que deben ser
eliminados por ser contradictorios a alguna parte del sistema jurdico que ha
quedado en vigor. Obviamente esta ltima parte estuvo a cargo de una comisin
de juristas destacados de cada una de las categoras jurdicas como est previsto
en la ley 24967. Estas materias son, derecho: 1.Administrativo. 2 Aduanero.
3. Aeronutico Espacial. 4 Bancario, Monetario y Financiero. 5 Civil. 6.
Comercial. 7. Comunitario. 8. Constitucional. 9. De la comunicacin. 10.
Diplomtico y Consular. 11. Econmico. 12. Impositivo. 13. Industrial. 14.
Internacional Privado. 15. Internacional Publico. 16. Laboral. 17. Medio
Ambiente. 18. Militar. 19 Penal. 20. Poltico. 21. Procesal civil y comercial.
22. Procesal penal. 23. Publico Provincial y Municipal. 24. Recursos Naturales.
25. Seguridad Social. 26 Transporte y Seguros28.
Haciendo nmeros redondos gracias a los tres primeros criterios se paso
de 47 mil textos normativos a unos 20.000. Aplicando el ltimo criterio se
llega a unos 6000 enunciados normativos de los cuales no habr ms de 4000
mil leyes y 2000 decretos.
Todo este enorme trabajo fue entregado al Comitente Ministerio de Justicia
en el 2005. Debe ser creada una comisin bicameral que lo apruebe para que
exista el acto de imperio que transforme los 47 mil textos normativos en los
6000 que resultan luego de todo el trabajo. Hasta el momento el Ministerio no
lo ha pasado al Congreso por lo cual el actual ministro Julio Alac se comprometi
a hacer los 5 aos que quedaron en blanco a travs del organismo de informtica

28

Los presidentes de las comisiones siguiendo el orden de las materias han sido: Jorge Saenz,
Oscar H. Requeijo, Eduardo T. Casentino, Diego C. Bunge, Graciela Messina, Arnoldo
Kleidermacher, Miguel A. Ciuro Caldani, Juan V. Sola, Ihenoch Aguiar, R. Borberon, Eduardo
R. Conesa, Roberto M. Mordeglia, Carlos M. Correa, Sara L. Feldstein de Cardenas, Guillermo
Moncayo, Carlos A. Etala, Maria C. Zeballos de Sisto, Santiago M. Sinopoli, Eduardo A.
Donna, Camino C. Camilloni, Jorge L. Kielmanovich, Jos a. Buteler, Juan O. Gauna, Mario F.
Valls, Horacio R. Gonzalez y Jos D. Ray.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 219

jurdica de ese Ministerio. No sabemos qu ocurrir polticamente pero est


demostrado que no solo hay suficiente doctrina para simplificar la legislacin y
ponerla al da, sino tambin que eso es tcnicamente posible29.

2.4. LOS ACTORES SOCIALES


La diferencia que se da en teora poltica entre partidos y grupos de
presin es que los primeros tienen en cuenta el inters general mientras que
los segundo no.
Toda teora poltica moderna de la democracia sabe que los partidos
polticos son esa necesaria forja de discusin para que los intereses particulares
lleguen filtrados a la poltica a travs de los partidos. Para decirlo brutalmente
solo los partidos polticos estn habilitados para presentar candidatos en las
elecciones polticas a los cargos del legislativo.
Los partidos polticos estn en crisis en todas partes, pero particularmente
en Amrica latina debido a tres elementos claves para analizar su declive: la
desconfianza y el desprestigio de la poltica, el incumplimiento de las funciones
partidarias y el avance de la corrupcin poltica.
Yendo a los ltimos 25 aos, puede decirse que Amrica Latina paso de
regmenes autoritarios a regmenes democrticos, la redefinicin de reglas de
juego, su puesta en prctica y la aceptacin por parte de varios actores, ha
comprendido varios momentos: En primer lugar, (a) se sentaron las bases para
la salida del rgimen autoritario, teniendo en cuenta que la mayora de
transiciones de regmenes en Amrica Latina fueron negociadas 30 .
Posteriormente, (b) se negociaron las reglas concretas de juego poltico, con
base en la adopcin o elaboracin de constituciones y la aprobacin de leyes
electorales han sido un resultado de este momento. Los partidos desempearon
importantsimas labores, al ser actores privilegiados en el nuevo diseo
institucional; y finalmente (c) se dieron las primeras elecciones que inauguran
la institucionalidad democrtica. En este periodo se involucran y reconocen
nuevos partidos. Participan diferentes partidos que gradualmente van siendo

29

30

Es curioso pero ante la pasividad del gobierno nacional, las provincias que son Estados
federativos como en Brasil han emprendido y logrado la consolidacin de las leyes provinciales
a travs de un Digesto: Rio Negro, Neuqun, Misiones, San Luis, y estn en obra el de la
ciudad autnoma de Buenos Aires, Chaco y Tucumn.
El nico caso en el que no hubo negociacin fue en el argentino.

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220 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

reconocidos dentro del nuevo orden democrtico, comenzando con aquellos


partidos involucrados en las negociaciones iniciales.
Es interesante mostrar que los latinoamericanos prefieren la democracia
a los gobiernos autoritarios pero estn descontentos con la que tienen.
En el rea sudamericana, pases como Paraguay, Per y Colombia reflejan
un alto grado de inconformidad con el sistema democrtico, manifestando los
ms altos porcentajes de insatisfaccin: 86%, 81% y 79% para cada pas. Por su
parte, en el rea de Amrica Central, el grado de insatisfaccin ms alto lo posee
Mxico con un 75 por ciento de la poblacin descontenta. Tambin Ecuador y
Bolivia se encuentran en el rango superior al 70 por ciento de ciudadanos
insatisfechos con el sistema de gobierno democrtico. El resto de pases, como
Chile, Argentina y Venezuela en Amrica del Sur; y Guatemala, Nicaragua,
Panam y El Salvador en Centroamrica, denotan un porcentaje de inconformidad
superior al sesenta por ciento, mientras que un 42% de la poblacin en Uruguay
y en Costa Rica manifiestan descontento con la democracia.
Hay un trabajo importante de Alcantara Saenz31 donde analiza 63 partidos
latinoamericanos entre 1990 y 2000 reunan cinco caractersticas relacionadas
con su desempeo electoral:
1)

Que el nmero de partidos seleccionados en cada pas guardara


una relacin proporcional con el nmero efectivo de partidos a
partir del criterio establecido por Laakso y Taagepera (1979).

2)

Que cada partido hubiera estado representado en el Legislativo


en al menos dos periodos durante el lapso analizado.

3)

Que cada partido seleccionado tuviera un apoyo promedio superior al 5% a nivel nacional.

4)

Que cada partido tuviera una representacin homognea a nivel


nacional o una significancia regional muy fuerte en ms de una
circunscripcin.

5)

Que contara con capacidad de coalicin o chantaje, en trminos


de Sartori (1999).

Es decir, los 63 partidos analizados son importantes desde el punto de


vista poltico electoral.

31

Partidos polticos latinoamericanos. Instituciones o mquinas ideolgicas? Ciudad de Mxico: 2006 Gernika.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 221

En cuanto al origen, tenemos que ms de la mitad de los partidos analizados


se crearon hace ms de 25 aos. Incluso, una decena de ellos proviene del siglo
XIX. Algunos, como los uruguayos, se cuentan entre los ms antiguos del mundo.
Otros vienen del momento de gestacin de los estados populistas. Unos y otros
fueron capaces de enfrentar golpes de estado, inestabilidad, cambio en las
condiciones que les dieron origen e, incluso, tuvieron una alta capacidad para
reformarse, adaptarse y reinventarse frente al cambio de condiciones contextuales
que debieron enfrentar durante su extensa vida. Este hecho cuestiona el mito
sobre la falta de estabilidad de los partidos regionales. A stos se suman algunos
(muchos) partidos nuevos cuyo mrito reside en haber sabido incorporar a los
grupos marginados de sus sociedades de finales del siglo XX.
La mitad de estos partidos se crearon ex novo, lo que cuestiona el mito
sobre la tendencia a la fragmentacin de los partidos latinoamericanos. Sin
embargo, hay una propensin.
En cuanto al origen, tenemos que ms de la mitad de los partidos analizados
se crearon hace ms de 25 aos. Incluso, una decena de ellos proviene del siglo
XIX. Algunos, como los uruguayos, se cuentan entre los ms antiguos del mundo.
Otros vienen del momento de gestacin de los estados populistas. Unos y otros
fueron capaces de enfrentar golpes de estado, inestabilidad, cambio en las
condiciones que les dieron origen e, incluso, tuvieron una alta capacidad para
reformarse, adaptarse y reinventarse frente al cambio de condiciones contextuales
que debieron enfrentar durante su extensa vida. Este hecho cuestiona el mito
sobre la falta de estabilidad de los partidos regionales. A stos se suman algunos
(muchos) partidos nuevos cuyo mrito reside en haber sabido incorporar a los
grupos marginados de sus sociedades de finales del siglo XX.
La mitad de estos partidos se crearon ex novo, lo que cuestiona el mito
sobre la tendencia a la fragmentacin de los partidos latinoamericanos.
Otro mito roto: la mayora de estos partidos fue fundada por polticos,
no caudillos, y una mayora ms grande an fue creada fuera de los cuarteles
militares. Slo un tercio de ellos tiene carcter antisistmico, en general, creado
antes de 1975 y vinculado a momentos de quiebre sistmico. Otros fueron
reactivos, pero la mayora surgi leal a las pautas de funcionamiento del sistema
poltico vigente. Sin embargo, en cuanto al programa, a pesar de la diversidad
ideolgica que presentan los partidos en funcin de su origen, la mayora
posee programas escritos que reflejan los objetivos de su accin poltica,
estructurando su accionar a travs de principios programticos e ideolgicos.

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222 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

En cuanto a la organizacin, los partidos latinoamericanos presentan


una estructura continua y se asientan de forma extensa en el territorio nacional,
aunque observan diferentes grados de vista partidista, entendida sta como la
realizacin de actividades peridicas. En cuanto a su financiacin, el modelo
predominante es el de la financiacin individual por parte de los candidatos.
Slo rompen con este modelo el PRD mexicano y el Frente Amplio uruguayo.
Estos problemas pueden pensarse en torno a tres ejes:
1-

Problemas de los partidos en cuanto a su organizacin interna;

2-

Problemas en relacin a su gestin de gobierno y las condiciones


de gobernabilidad

3-

Problemas vinculados a la competencia y al sistema de partidos.

En cuanto a su organizacin interna, cabe pensar en


1. Ausencia de democracia interna o bajos niveles de pluralismo en los
procesos de toma de decisiones; 2. Escasa transparencia administrativa; 3.
Dificultades para la articulacin territorial de las relaciones de poder dentro
de un mismo partido; 4. Bajo nivel de profesionalizacin de sus cuadros; 5.
Existencia de una organizacin paralela, informal y clientelar, muchas veces
ms importante (Argentina, Ecuador, Paraguay) que la propia estructura
burocrtica.6. Dificultades para generar mayor institucionalizacin,
autonoma organizativa y sistematizacin funcional del liderazgo. En cuanto
a su gestin de gobierno, seran: 1. Dificultades para la elaboracin de polticas
pblicas eficientes, desde el seno del partido; 2. Bajos niveles de cohesin y
altos incentivos para el transfuguismo en el legislativo; 3. Bajos incentivos de
participacin. Finalmente, en relacin al sistema de partidos: 1. Ausencia de
cooperacin y dilogo con otros partidos frente a los desafos del entorno; 2.
Dificultades para identificar nuevos valores y rupturas en la sociedad;
3. Carencias para desarrollar vnculos ideolgicos y programticos frente a los
personalistas; entre otros.
En los partidos polticos latinoamericanos hay una fuerte tendencia al
personalismo que relega los programas, a la anomia promovida por los propios
polticos que son los primeros en no cumplir con la ley, en particular con
respecto a la duracin de los mandatos y la alta corrupcin que los hace poco
crebles frente a la poblacin. Se muestran como grandes partidos de gobierno,
cuando todo lo que quieren es el poder y son psimos opositores o porque les

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 223

falten ideas o porque no permiten que el partido al gobierno gobierne32 . Los


grupos de presin, especialmente en el contexto de los nuevos movimientos
sociales se transforman en grupos de presin. Estos grupos de presin tienen
intereses en que sus propuestas sean validadas por el resto de la sociedad y por
tanto estn en permanente interaccin con el Estado y los actores polticos.
Hiptesis es que los grupos de presin organizado de los empresarios en
Chile pas en los ltimos 40 aos de ser un grupo muy organizado ideolgicamente
hablando muy unido a una accin ms segmentada y fragmentada.
Fueron mucho ms divididos de lo que se supona antes de 1972 en su
lucha contra el gobierno del Presidente Allende
Diferencia entre el empresariado pequeo y gran empresariado.
Los jugadores con veto son actores individuales o colectivos cuyo consenso
es necesario para un cambio del status quo. De ah se deduce entonces que un
cambio en el status quo requiere de una decisin unnime de todos los jugadores
con veto33. Si los jugadores con veto son generados por la constitucin, a esos
se les denomina con veto institucional
El veto es partidario si es que es producto de que son generados por el
juego poltico. Hay que agregar los jugadores con veto no institucional
Es mucho ms complicado cuando el jugador con veto es colectivo pues es
un tema ms ambiguo que involucra mayoras y las ambigedades de quien
califican para constituir esas mayoras. Aqu entran no solo los grandes empresarios
sino tambin los gremios obreros que, en algunos pases como Argentina, fueron
determinantes para la gobernabilidad aun en la dictadura militar.
En lo jugadores con veto colectivo existe una mayora simple y una
mayora calificada.
La estabilidad poltica disminuye si los actores que intervienen en la
decisin son jugadores colectivos contra jugadores individuales que no llegan
a ponerse de acuerdo.
Cuando es entre jugadores colectivos se aumenta la estabilidad poltica.

32

33

Muy acertada la observacin del Presidente Uruguayo Mujica quien visitando Argentina con
motivo del velatorio del ex presidente Kirchner al enterarse que a los dirigentes de la oposicin
se les haba vetado el ingreso al velatorio dijo es un pas dividido en dos.
Tsebelis, 2002:27.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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224 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

Hay grupos de presin en Amrica Latina que han llegado a ser factores
del poder uno son las fuerzas armadas que durante los aos 60, 70 y aun parte
del 80 detuvieron todo el poder en pases importantes de Amrica Latina vetando
a los partidos polticos y todo el juego democrtico. Otro es la Iglesia Catlica.
Actualmente han nacido una cantidad de Ongs muchas de ellas con perfiles
valiosos y apreciables. Frente a una falta de control estatal serio habra que tener
en cuenta que los gobiernos sirven para coordinar no solo la accin pblica, sino
tambin la privad. Coordinar no quiere decir imponer, pero en caso de la
organizacin de las Defensas civiles de los pases latinoamericanos vemos que
una falta de poltica de prevencin, seguimiento y reconstruccin (salvo en Chile)
produce de cualquier accidente natural una verdadera catstrofe34.
Como en la mayor parte de los pases de Amrica Latina est prohibido el
cabildeo o lobbying los medios de llegar al legislador estn siempre mucho ms
cerca del actuar por amiguismo o de bandas organizadas para el aprovechamiento
de concesiones y acciones pblicas que de la verdadera representacin de intereses.

2.5. LOS MEDIOS DE COMUNICACIN


El desarrollo tecnolgico de las comunicaciones ha hecho que vivamos una
cultura meditica, tanto en las relaciones sociales como en las polticas. Los sistemas
de comunicacin e informacin han privilegiado a los medios, esto hace que en
realidad los problemas comunicacionales respondan fundamentalmente a intereses
concretos de sectores de poder poltico y econmico.
El Estado, o quien tiene en sus manos los poderes del Estado, para desarrollar
sus programas y polticas econmicas, sociales, etc., en correspondencia a sus intereses
han determinado un conjunto de orientaciones ideolgicas que se difunden a
travs de los medios de comunicacin. Este proceso antes se haca a travs de la
escuela, la iglesia, la universidad, esos eran los centros ms importantes por medio
de los cuales se imponan las ideas al comn de la sociedad; ahora todo es mucho
ms rpido, eficiente, y efectivo, segn la perspectiva de los que imponen la ideologa.

34

Estoy madurando siempre ms la idea que las catstrofes son mas obra del hombre en provocarla,
no prevenirla, hacer caso omiso cuando hay previsin, no seguirlas con un aparato adecuado
y olvidarse de la reconstruccin una vez pasado el acontecimiento. Las inundaciones en
Colombia y Brasil, para no nombrar sino a las mas afectados, eran previsibles, no se tomaron
en cuenta las alertas, no se sigui adecuadamente el curso salvo las visitas presidenciales
patticas y ojala me equivoque se olvidaran en el transcurso del ao.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 225

La imposicin de ideas a travs de los medios de comunicacin (radio,


vdeo, televisin, prensa, comunicacin electrnica), realmente no responden a
niveles de objetividad, no tratan de mostrar diversas posiciones y tendencias
sobre determinados problemas, sino que denota una friccin sobre la realidad y
es esta friccin sobre la que actan los polticos y los diversos actores sociales.
Porqu varios gobiernos latinoamericanos han elegido como su principal
enemigo a la prensa? No es porque las relaciones entre el poder poltico y los
medios de comunicacin se hayan podido caracterizar, en otros tiempos, como
armnicas. Seguramente no lo fueron durante las dictaduras militares que
barrieron la regin entre los aos sesenta a ochenta. Tampoco lo fueron en
situaciones en que los gobiernos hicieron avanzar proyectos de reforma social
con el apoyo de partidos de izquierda, como por ejemplo, durante las
presidencias de Allende en Chile o Joo Goulart en el Brasil.
Este conflicto, por lo tanto, no es nuevo. Es ms: una cierta tensin entre
los diversos poderes, formales e informales y los medios de comunicacin
indudablemente lo son es natural y saludable en la democracia. El problema
es que en el momento actual, sta tensin toma la forma de una confrontacin
en la cual, varios gobiernos de la regin, identifican a los medios de comunicacin
como el principal enemigo a ser combatido y sofocado.
Las interrogantes que surgen, son por lo tanto: Es vlido el argumento
de ciertos gobiernos, de que ellos representan al pueblo, en tanto que los
medios de comunicacin representan a los intereses econmicos de los grupos
dominantes, sta afirmacin esconde otras realidades?, y, la actual
confrontacin, es una repeticin de una vieja tendencia o estamos frente a un
fenmeno que, al menos en varios aspectos, presenta nuevas caractersticas?
La respuesta a esta pregunta tiene que considerar las diferencias entre los
distintos pases de la regin, pero creemos que es posible distinguir algunos
aspectos comunes, que cruzan las diferentes realidades nacionales.
En primer lugar, el discurso sobre el poder de los medios es extremadamente
impreciso, fundamentalmente porque los medios no constituyen un conjunto
homogneo. Son variados (radios AM y FM, radios comunitarias, peridicos,
revistas, televisin, televisin por cable, y cada vez ms la Internet y el telfono
celular). Por otro lado, cada segmento est diversificado internamente, con variadas
orientaciones polticas y sectores sociales a los cuales se dirige. Obviamente no se

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

225

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226 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

puede desconocer la existencia de grandes grupos empresariales que controlan


importantes medios, y que frecuentemente, poseen una amplia gama de ellos35.
E o grande instrumento de informao ainda a televiso, especialmente
no Brasil, malgrado o crescimento da Internet e das comunicaes por Facebook,
etc. E o que a televiso? A televiso instrumento autoritrio, na medida em
que um meio de comunicao frio que penetra em nossa existncia em todos
os instantes, de manh at de noite36.

2.6. EL

SISTEMA POLTICO

Un sistema poltico es un conjunto de individuos que estn unidos por lazos


parentales, un sistema jurdico, normas sociales de convivencia, unidades productivas,
costumbres, una o ms lenguas comunes y en general valores compartidos con
respecto a muchas cosas comenzando por la nocin de sucesin en el poder37.
Un sistema poltico es la plasmacin organizativa de un conjunto de
interacciones dinmicas a travs de las cuales se ejerce la poltica en un contexto
limitado. Este sistema viene formado por agentes, instituciones, organizaciones,
comportamientos, creencias, normas, actitudes, ideales, valores y sus respectivas
interacciones, que mantienen o modifican el orden del que resulta una
determinada distribucin de utilidades, conllevando a distintos procesos de
decisin de los actores, que modifican la utilizacin del poder por parte de lo
poltico a fin de obtener el objetivo deseado.
El sistema poltico debe tener, como dijimos antes: la descripcin de la
composicin (C), el entorno (E), la estructura (S) y el mecanismo (M) del sistema.
Adems:
La adaptacin, que se configura por la relacin del sistema con el medio
exterior, dentro del cual se encuentra y con el que, a su vez, interacta.
La persecucin de objetivos, que consiste en la movilizacin de las energas
del sistema hacia las metas que se han propuesto.

35

36
37

Assim, se h na criao da norma, como diz REALE, um processo de maturao h de outra parte
aspectos irracionais que interferem no momento da deciso sobre qual orientao normativa
deve prevalecer. Mundo Circundante, Mdia e Construo do Direito. Miguel Reale Jnior,
Seminrio Internacional Homenagem ao Centenrio Miguel Reale. Data: 05 de abril de 2010.
Ibidem.
Esto ltimo puede obtenerse de la nocin de legitimidad de Guglielmo Ferrero, el politlogo
ms famoso que se ocupo de este tema.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 227

La de integracin, que se define por las acciones que permiten mantener


la coherencia del sistema.
Como todo sistema el sistema poltico est constituido por elementos y
subsistemas conectados pero con sus propias caractersticas: sin querer entrar
en discusiones sobre cules son estos todos estos elementos y subsistemas
nosotros analizaremos: el territorio, la historia, la constitucin, el federalismo,
el conjunto de normas (o sistema jurdico), el sistema de partidos, la sociedad,
la economa, la identidad y la cultura38.
Si siguisemos al autor que ha inaugurado esta nocin, David Easton39,
podramos decir que los elementos del sistema poltico se pueden reducir a
cuatro, que operan en distintos niveles dentro del sistema:
Elementos institucionales. Son los rganos e instrumentos que dirigen
el sistema y cumplen la funcin de asignar valores a la sociedad.
Actores institucionalizados, en que la sociedad se organiza para transmitir
sus demandas o influir o modificar las decisiones de la autoridad.
Los valores de los individuos y grupos sociales. Viene a ser la cultura poltica.
Otros sistemas polticos de carcter nacional. El escenario internacional.
Un grupo poltico dicho aqu en sentido amplio responde a un
esquema de organizacin en cuyo contexto se encuentran idearios, preferencias
y programas que dirigen la accin de sus miembros. Lo que constituye el
fundamento terico y axiolgico del grupo y proyecta su accin visible es la
ideologa. sta es la razn suficiente de toda accin del grupo y de sus miembros
en inters del grupo. La actitud poltica tanto de un individuo como de un
conjunto de individuos es una disposicin mental que no es conclusa ni cerrada,

38

39

En este primer acercamiento, permtasenos cierta libertad en no ser exhaustivos y ni siquiera del
todo excluyentes en la clasificacin de los elementos. Dado que esta no es la parte central de
la tesis nueva, esperamos que las criticas y observaciones de los colegas nos permitan rendirlo
ms aceptable en el futuro. Adems la importancia de cada elemento requerira un articulo por
cada uno de ellos igual o mayor que el presente. En un trabajo precedente a este los he
analizado con respecto a la Argentina BICENTENARIO: REFLEXIONES SOBRE NACIMIENTO,
DESARROLLO Y CAIDA DE UN SISTEMA POLITICO, en publicacin.
The Analysis of Political Structure, 1990. Los sistemas polticos estn constituidos por aquellas
interacciones por medio de las cuales se asignan autoritativamente (en el sentido de que
provienen de una autoridad) valores a una sociedad. Hay, segn Eston, La adaptacin, que se
configura por la relacin del sistema con el medio exterior, dentro del cual se encuentra y con
el que, a su vez, interacta. La persecucin de objetivos, que consiste en la movilizacin de
las energas del sistema hacia las metas que se han propuesto.La de integracin, que se define
por las acciones que permiten mantener la coherencia del sistema. Lo que denomina latencia,
que es la capacidad de motivacin del sistema para alcanzar los objetivos sealados.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

227

17/5/2011, 17:46

228 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

y puede variar con el tiempo. Como es actitud mental, no es comportamiento


visible, es una predisposicin. Es el sustrato de objetivos, preferencias y
especialmente de la capacidad de la accin poltica. Ideologa, actitud y accin
poltica son los conceptos con los cuales aspiramos a dar forma a una teora
lgico-normativa de grupo poltico.
Exploramos posibles formalizaciones de los conceptos de ideologa,
actitud, accin poltica, de modo de sentar las bases para sistemas sociales
multi-agente (MAS) que manejen estos conceptos40.
Los elementos del sistema poltico son el territorio, la historia, la cultura,
la economa, las relaciones sociales, las formas de comunicacin, el sistema
jurdico (del cual la legislacin es una parte importante), un sistema de partidos,
la sociedad, la identidad, la cultura.
Obviamente no estoy en condiciones de analizar en este trabajo todos
estos elementos de los sistemas polticos latinoamericanos pero pruebe el lector
a hacer un somero anlisis del pas que entiende estudiar y se dar cuenta que
la tarea es mproba pero muy prometedora para poder comprender las
contradicciones y caractersticas extraas de este pedazo de mundo que tiene
apenas el 9% del territorio mundial y sin embargo alcanza el 26 % de las
muertes violentas.

2.7. EL CONTEXTO POLTICO


Esta parte podra formar parte de las relaciones con el ambiente del sistema.
Y de hecho tendremos cuenta de ello, y le dedicaremos pocas palabras pero para
una mayor claridad de la posicin e los actores, prefiero abordarla aqu.
Los mbitos de la legislacin dependen del contexto poltico y van desde
contextos supranacionales como los casos de la Unin Europea hasta los locales
formados por normas comunales. Entre ellos est la Nacin, las provincias o
estados federales, y luego al interno de cada uno de ellos saber si es una ley, un
decreto reglamentario, una ordenanza, un cdigo ministerial, un reglamento
interno, hasta un reglamento de una gran empresa privada.
Obviamente estos contextos determinan no solo el mbito de validez
sino tambin el sector de aplicacin, la especializacin, el grado de generalidad

40

Notas sobre Lgica y Grupos Polticos. Cristina Linchetta, Antonio Martino, Clara Smith, Javier
Surasky, presentado en Sadio 2010, Buenos Aires.

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228

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 229

que la ley por definicin ostenta, pero que siempre se hace ms elstico con
el difundirse de preceptos internacionales y muy locales.

3. EL

ENTORNO

En todo sistema la relacin con el entorno es fundamental para su


existencia: si abusa de su entorno puede llegar a polucionarlo en modo tal que
l mismo se debilita, si en cambio est muy condicionado por el entorno
puede sufrir el mal contrario, esto es que aqul prime sobre este. Se trata
siempre de una relacin cambiante en el tiempo por lo cual para aplicarlo a los
contextos concretos se necesita una enorme cantidad de datos del sistema y
del entorno y no solo analtico sino diacrnico.
La legislacin de un pas generalmente tiene que tener en cuenta todos
los elementos que hemos enumerado de sus componentes esto es la sociedad
civil, el resto de los ordenamientos generalmente regionales o internacionales41.
Aqu tambin debo excusarme con el lector de no poder analizar en este
breve artculo los componentes del entorno de la legislacin de cada uno de
los pases latinoamericanos, pero lo primero que hay que ver es como se sita
la legislacin con respecto al contexto territorial inmediato.
Luego con respecto a la propia cultura, a la economa, a la organizacin
jurisdiccional.
La relacin de la legislacin con el entorno poltico es crucial dado que
es un subsistema del sistema poltico general y esto tiene que ver con la
organizacin partidaria y las mismas leyes de eleccin de representantes.
Amrica Latina tiene una peculiaridad de la cual carecen otras zonas de la
tierra: generalmente tienen una justicia electoral relativamente independiente
segn la cultura poltica de cada pas. Generalmente los Ejecutivos tienen la
manera de frenar este control judicial con leyes electorales alambicadas, o

41

Caso interesante el de Argentina, la cual con la reforma constitucional de 1994 elevo a rango
constitucional la mayor parte de los tratados internacionales del pas. Esto es una revolucin en
la composicin misma de la legislacin argentina pues estos tratados derogan implcitamente
toda la legislacin que se lo oponga Lex superior derogat inferior. Creo que aun no ha sido
tratada a fondo por la doctrina y jurisprudencia argentina, tal vez por el miedo a lo nuevo, pero
tenan que pensarlo antes de reformar la constitucin en modo tan drstico. Como siempre esto
tiene una explicacin histrica: Menem quera la reeleccin y no le importaba que hicieran con
el resto del ordenamiento, pero los radicales y otros grupos opositores, atentos al devenir social
de la legislacin aprovecharon para colocar desde los derechos del hombre hasta el tratado de
Costa Rica en materia penal, con la correspondiente salvaguardia del imputado.

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230 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

como en el caso argentino con una ley de precandidaturas obligatorias y


abiertas pero no reglamentada, con lo cual la Justicia electoral o hace de
legislador42 o queda paralizada en la aplicacin y en general no actualizando
los padrones electorales y mantenindolos siempre en esferas controlables por
el mismo Ejecutivo43.
La cultura poltica es el elemento ms importante con el cual debe contar
la legislacin pues de su comercio constante derivan luego los tipos de
interpretacin que la ley tendr44. Y como dice bien Tercio Ferraz, lo que
necesita la legislacin es una interpretacin integral, esto es con su contexto y
su entorno45.
En sociedades anomicas, como las nuestras, la legislacin tiene que hacer
cuentas con el incumplimiento de la ley, comenzado por los propios actores
polticos, y luego extendido, por consecuencia al resto de la sociedad. Tenemos
una extraa cultura jurdica que nos lleva a ser extremadamente severos con
los dems, pero que pensamos estar por encima, por debajo o al costado de
cualquier ley. O dicho de otro modo nosotros (cada uno) constituimos una
excepcin. Obviamente proyectado en el conjunto da un resultado explosivo.
Estas relaciones con el entorno cambian y hay que tener en cuenta eso.
Por decir una banalidad: en el final de los aos 60 y durante el 70 la mayor
parte de los pases del cono sur tenan dictaduras militares y esto no era
casualidad. As como no lo fue luego la vuelta a los sistemas democrticos
inmediatamente despus.

4. LA

ESTRUCTURA

Teniendo en cuenta que La estructura es la coleccin de relaciones o


vnculos que establecen los componentes. Los vnculos que se dan entre los
componentes de un sistema constituyen la endoestructura, mientras que los

42

43
44

45

Cosa que repugna al Presidente de la Cmara Alberto Dalla Via, en conversaciones privadas y
pblicas con el autor de este articulo. Con justa razn pues siendo un juez no puede ponerse
en condiciones de legislador.
Por esa razn la cantidad de muertos que votan en Amrica Latina es sorprendente y en
muchos casos determinante.
Teoras interpretativas, ver Tecio Sampaio Junior, en INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL
DERECHO TCNICA, DECISIN, DOMINACIN. Traduccin y presentacin de la edicin
espaola de Javier El-Hage. Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2009,
pags. 256 en adelante.
Ibidem, en particular 5.3 pag. 278 en adelante.

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230

17/5/2011, 17:46

ANTONIO ANSELMO MARTINO - 231

establecidos entre los componentes y elementos del entorno conforman la


exoestructura del sistema46.
Se puede hablar de estructura del sistema legislacin en ese doble sentido:
primero una estructura interna al sistema de normas donde se ha creado, crecido
y desarrollado, lo que Tercio Ferraz llama Teora del ordenamiento o dogmatica
de las fuentes del derecho47. En definitiva la legislacin es una fuente del
derecho y sobre esto existe suficiente literatura como para afrontar el problema.
El segundo sentido de estructura de la Legislacin tiene que ver con las
relaciones que el sistema legislacin tiene entre sus componentes y los elementos
del sistema que hemos denominado su entorno.
Adems de todo lo que sabemos en materia de dogmatica jurdica y las
relaciones que la legislacin debe guardar con respecto a la Constitucin y a la
forma del sistema jurdico vigente, existen otras relaciones que tienen que ver
con la creacin misma de la legislacin y que le son internas. Por ejemplo En
la mayora de los sistemas con comisiones permanentes, proyectos de ley son
introducidas formalmente en el plenario de la cmara, y luego son referidos a
la comisin con jurisdiccin en el tema. En los sistemas Westminister, hay
una segunda lectura, un debate y un voto sobre la legislacin en general (en la
idea de la legislacin no en los detalles). Luego, la legislacin es referida a las
comisiones donde los miembros se ocupan de los detalles tcnicos y las
enmiendas. Si la legislatura tiene dos cmaras, la legislacin puede pasar por
las dos cmaras simultneamente, o consecutivamente. Generalmente, las dos
cmaras trazan mtodos para reconciliar sus dos versiones de la legislacin.
En algunos sistemas (ej. Chile,) la presidenta otorga niveles de urgencia
(o prioridad) a la legislacin, y el congreso tiene que actuar durante un perodo
especfico.
Cmo estn conformadas las legislaturas?: hay legislaturas que
simplemente endosan decisiones hechas en otras partes. Estos son llamados
legislaturas de aprobacin automtica. Tienen una estructura pequea y bajas
necesidades de informacin (Duma de la Unin Sovitica, Congreso mexicano

46
47

M. Bunge, EMERGENCIA Y CONVERGENCIA. Novedad cualitativa y unidad del conocimiento,


Gedisa, Barcelona 2004. P. 69
Tecio Sampaio Junior, INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO, TCNICA, DECISIN,
DOMINACIN. Traduccin y presentacin de la edicin espaola de Javier El-Hage Marcial
Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2009, Capitulo 4, en particular el 4.3

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231

17/5/2011, 17:46

232 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

bajo el PRI.) Esto significa que tienen poca independencia del Ejecutivo.
Cuanta mayor independencia obtienen las legislaturas tienen una estructura
interna ms compleja y una mayor necesidad de informacin. Los factores
que mayormente influyen en el proceso legislativo dependen una combinacin
de historia, tradicin, y otros factores que determinan donde est su legislatura
en la flecha del poder de legislacin. Factores claves incluyen: Los poderes
legislativos formales; El nivel de la separacin de poder entre la rama legislativa
y la rama ejecutiva; Poder de los partidos polticos, especialmente si hay un
partido dominante; La capacidad tcnica de la legislatura.
La capacidad tcnica y los recursos de la legislatura influyen sobre la
habilidad de la legislatura para tener un rol importante en el proceso legislativo.
Muchas legislaturas hacen menos de lo que sus poderes permiten por falta de la
capacidad legislativa. Llevando a cabo visitas pblicas, utilizando bien la experticia
profesional, y redactando legislacin y enmiendas con precisin, requieren
personal profesional e instalaciones que no existen en muchas legislaturas.
Pero muchas legislaturas en el mundo estn en el proceso de desarrollar
capacidades nuevas sobre todo incorporando personal altamente preparado
que es independiente de los legisladores y sus asesores. Por ejemplo Canad
tiene una Comisin de redaccin de normas a la cual se tienen que remitir
todos los legisladores. La comisin est formada por 15 miembros francfonos
y 15 anglfonos dado que las leyes canadienses deben ser bilinges. El solo
hecho de darse un manual para la redaccin de las leyes implica una enorme
capacidad tcnica ya que ajustarse a un manual como el indicado anteriormente
del Digesto Jurdico Argentino requiere una notable capacidad tcnica48.
Mxico, por ejemplo, adems de las comisiones parlamentarias ha creado
centros de estudio que facilitan la labor legislativa49.
En Brasil, adems de la obra de larga data del Prodasen en el Senado,
hay una actividad particularmente desarrollada en la legislatura del Estado de
Minas Gerais, donde existe una recomendacin sobre como legislar que se
parece bastante a lo que hemos descripto como Manual Legislativo.

48
49

Aunque el manual indicado aun no es obligatorio en el Congreso Argentino, algunas legislaturas


provinciales como la de Crdoba lo han adoptado expresamente
Centros de Estudios Centro de Estudios de las Finanzas Pblicas Centro de Estudios de Derecho
e Investigaciones Parlamentarias Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica Centro de
Estudios para la Promocinn de la Mujer y de la Equidad de Gnero Centro de Estudios Para el
Desarrollo Rural Sostenible y la Soberana Alimentara Servicios de Investigacin y Anlisis.

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232

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 233

Un prrafo especial est destinado a los reglamentos parlamentarios ya


que a travs de ellos se pueden obtener legislaturas que sean cada vez ms
independientes y tengan una mayor libertad para el tratamiento de las leyes.
El solo hecho de saber cmo se constituye el orden del da, es una pista
importante para poder predecir el andamiento del cuerpo legislativo50.
La estructura exgena depende de las relaciones que la legislacin tenga
con los elementos de su entorno: partidos polticos, grupos de inters, cultura
poltica, historia, economa, sociedad.
La relacin de los partidos polticos latinoamericanos con la legislacin es
dbil. El solo hecho que los legisladores no sean los ms brillantes representantes
del partido quita fuerza a su representatividad. Es un problema mundial y
mucho tiene que ver con las ventajas del Ejecutivo de tener Legislativos poco
brillantes as como del tipo de legislatura que se compone: si la legislatura es un
mero trmite para aprobar las medidas del ejecutivo, poco se conseguir mejorar.
Menos brillantes los legisladores, mayor posibilidad de manipularlos. En una
legislatura tipo los Comunes ingleses, esta es una verdadera arena poltica donde
se discuten los grandes problemas de gobierno. Un caso intermedio lo tenemos
en Italia, donde la centralidad del parlamento esta no solo en la constitucin
(sistema parlamentario) sino que es permanentemente reconocida por los actores
polticos. Sin embargo el alto nmero de parlamentarios (660 para la Cmara
de diputados y 330 para la de senadores) los convierten en meros ejecutores de
una poltica, en el mejor de los casos partidaria, a punto tal que se los conoce con
el despreciativo termino espaol peones. Votan cualquier cosa se les diga51.
El condicionamiento con la economa ha logrado que el nico acto
parlamentario realmente importante sea el presupuesto (ley de leyes) donde
todos se apresuran a colocar las cosas ms disparatadas y descoordinadas entre
s, pero que tienen la seguridad que ser votado52.

50

51
52

Una ancdota personal: habiendo invitado a la Argentina al Mster que dirijo en Ciencia de la
Legislacin al presidente de la Asociacin internacional de Legislacin, Luzius Mader Consegu
una entrevista con un legislador nacional cuyo nombre no viene al caso y que perteneca a la
oposicin. Yo traduca del espaol al francs y a la respuesta Ninguna a la pregunta: Qu relacin
hay entre el legislativo y el Ejecutivo? El invitado pens que yo haba equivocado el trmino de la
traduccin. Luego, con la aclaracin del legislador, se vio que era cierto. El legislador comento que
a los miembros de la mayora le estaba vedado argumentar a favor de los proyectos del Ejecutivo,
deban votarlos y basta. Imagnese el nimo con el cual nosotros podamos argumentar criticas!
Trate de recordar el lector el numero de parlamentarios famosos en su pas, tal que le hayan
dedicado una calle o una plaza y vera el empobrecimiento generalizado de estos cuerpos.
Un caso interesante es el argentino, donde en el 2010 el Ejecutivo quiso imponer un
presupuesto. La oposicin, con nmero suficiente en la Cmara de Diputados, resisti la

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

233

17/5/2011, 17:46

234 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

El tema ms interesante es siempre la relacin con la sociedad pues por all


pasa la funcin fundamental de la legislacin. Esta es un conjunto de normas
cuya funcin esencial es ser cumplidas. Sin cumplimiento la legislacin se parece
ms a una declaracin de propsitos que una verdadera ley. La OCDE, organismo
privado internacional constituido por los pases ms desarrollados de la Tierra
ha trabajado mucho sobre el tema habiendo creado un verdadero captulo sobre
cmo medir el cumplimiento de las leyes. Siendo predominantemente
economistas los criterios son de mediciones ex ante53, durante la permanencia
de la ley y ex post. A este respecto ha elaborado una sofisticada metodologa de
medicin de los objetivos primarios y secundarios de la ley que recibe el nombre
de impacto legislativo (AIR). El nico pas de Amrica Latina que adhiri a
los acuerdos del Air es Mxico. Los criterios son muy rigurosos y deberan ser
obligatorios en toda creacin de normas dentro de los pases adherentes. La
mayor parte de los cuerpos legislativos desconoce esta obligatoriedad y siquiera
en qu consiste el Air54.
Pero el tema de la anomia de los pases de Amrica Latina no puede ser
medido con un sistema tan sofisticado. El punto central es que no existe entre
nosotros una verdadera conciencia del estado de derecho55.
Los grupos de presin obtienen resultados de dos maneras perjudiciales
para una mejor legislacin: u obteniendo que los temas que realmente les interesan
nunca lleguen a debatirse (sobre todo las multinacionales y las grandes empresas)
o a travs de medidas de fuerza parecidas a una extorsin que realizan los sindicatos
all donde son fuertes u otros factores del poder. Falta en general una cultura
que lleve las demandas sociales al Congreso luego de haber sido tamizadas en
una discusin abierta y clara de los intereses en juego. En este sentido los partidos
polticos en general han fracasado y donde se encuentran mejor (Chile, Brasil,
Uruguay) pueden contribuir a esta transmisin filtrada y afinada.

53
54

55

medida y quiso plantear reformas. El resultado final es que Argentina no tiene ley de presupuesto
para el 2011 y la Presidente Cristina Fernandez decide por decreto de necesidad y urgencia lo
que se necesita gastar y como y para qu.
El Manual del Digesto Jurdico argentino tiene una check list para preparar las mediciones ex
ante de cumplimiento.
Los pases serios que aplican o tratan de aplicar a rajatabla el criterio han tenido que admitir
como Alemania que todo el sistema es extremamente oneroso y por lo tanto difcil de sostener.
Los franceses se estn orientando por un criterio mas pragmtico que consiste en monitoriar
solo aquellas leyes consideras importantes desde este punto de vista.
Y tngase en cuenta que el estado de derecho es la condicin sine qua non de la democracia.
Es decir que con los matices de pas a pas tenemos democracias de baja calidad.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

234

17/5/2011, 17:46

ANTONIO ANSELMO MARTINO - 235

Los medios de comunicacin, sea la prensa escrita que la televisin son


usados como verdaderos medios de marketing para colocar un producto que es
el resultado legal que se quiere obtener. Por ahora Internet a travs de sus redes
sociales es ms plural y abierto pero ha pasado poco tiempo y hay demasiados eexcluidos como para poderlos valorar.

5. LA

MECNICA

El mecanismo es la coleccin de procesos que se dan dentro de un sistema


y que lo hacen cambiar en algn aspecto (el mecanismo de radiacin
electromagntica de un tomo es un proceso en el que un electrn cambia de
estado de energa, el comercio es un mecanismo econmico de los sistemas
sociales humanos). Ms precisamente, si bien el conocimiento de un sistema
concreto radica en la descripcin de los cuatro aspectos mencionados, la
explicacin cientfica del comportamiento del mismo la brinda la descripcin
de su(s) mecanismo(s), es decir de los procesos de los cuales resultan la
emergencia56, la estabilidad, el cambio y la desintegracin de un sistema.
La emergencia es la caracterstica por la cual las totalidades no son
emergentes a sus partes. En la legislacin, es al revs: las partes, las leyes se deben
adaptar y su interpretacin depende de la totalidad de la legislacin. La
estabilidad de la legislacin como sistema depende de las relaciones que se dan
entre sus componentes en la estructura descripta y el mantenimiento de esas
relaciones dentro de la estructura. Generalmente tratndose de procesos sociales
es difcil hablar de estabilidad muy larga en el tiempo, hay necesariamente
cambios y estos pueden llevar al fortalecimiento de la legislacin o a problemas
de desintegracin. Es razonable reconocer que los temas de desintegracin
dependen de dos elementos de la estructura: la estabilidad del gobierno que las
emite y las sostiene y la aceptacin por parte de la comunidad social a la cual
est destinada esta legislacin57.

56

57

Participo de la tesis de Bunge sobre el emergentismo todo lo que existe es material, pero las
propiedades de los existentes son diversas: las hay fsicas, qumicas, biolgicas, psicolgicas
y sociales. Estas propiedades emergentes de los sistemas materiales (o concretos) permiten
distinguir diferentes niveles ontolgicos (fsico, qumico, biolgico, etc.) relacionados por
una multitud de procesos, pero irreducibles unos a otros.
En el caso reciente de Tunes puede decirse que la desobediencia de la poblacin a las normas
aplicadas en materia de abastecimiento de alimentos determino la cada del rgimen poltico
que las dicto. Pero hay tantos y tales cambios en el mecanismo del sistema que vale la pena no
quedarse en una tan simple, pero insuficiente explicacin.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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236 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

La mecnica de la legislacin tiene que ver con la coleccin de procesos


que se dan dentro de ella y la hacen cambiar en algn aspecto.
La Legislacin es banalmente mecnica en cuanto la sucesiva incorporacin
de enunciados normativos transforma el sistema existente hasta el momento en
un sistema diferente58. El tema se complica por la acumulacin de enunciados
normativos en el tiempo y la diferencia que van teniendo en cada una de las
disciplinas, ms el problema que resulta de modificar normas de distinto nivel
(el caso ms desgraciado es la desvirtuacion de la norma principal por el decreto
reglamentario, pero no es tan raro). Estos cambios del sistema pueden tender a la
estabilidad o a la disolucin, pero mucho depende de los rganos polticos que
las emitan. Los fenmenos de emergencia son muchos ms difciles de explicar
que los de agregacin o dispersin, pero tienen la ventaja que estn ms cerca de
describir y explicar los procesos reales. En materia sociolgica es difcil encontrar
leyes tan duras como las de la fsica o la qumica, pero existen suficientes leyes y
tendencias que explican y describen el comportamiento de un sistema social59.
La mecnica de un sistema tiene que ver sustancialmente con la
adaptacin, que se configura por la relacin del sistema con el medio exterior,
dentro del cual se encuentra y con el que, a su vez, interacta.
La persecucin de objetivos, que consiste en la movilizacin de las energas
del sistema hacia las metas que se han propuesto.
La integracin, que se define por las acciones que permiten mantener la
coherencia del sistema.
En materia de adaptacin la legislacin en los pases latinoamericanos ha
tenido y tiene una diferente posicin que deriva sobre todo de la ubicacin de
los pases como gobierno y ubicacin en el mundo. Obviamente los cuatro pases
ms grandes tienen una mejor integracin con el contexto internacional en cuanto
cuentan ms. El caso emblemtico es Brasil que no solo forma parte del Bric,
sino que est peleando por un puesto permanente en el Consejo de Seguridad
de la ONU, Chile merece atencin por la continuidad que ha dado a su proceso

58

59

Un tema interesante que excede este articulo es el de estudiar si los sistemas legislativos son
monotnicos o no. Que un sistema sea monotnico significa que las consecuencias que se
derivan de l se mantienen aun si se agregan nuevos postulados. En el caso de las normas
jurdicas, es claro que el sistema cambia y personalmente creo que en un sentido no monotnico
pero es tan despreciablemente pequea la variacin con una sola ley que dejo a los especialistas resolver el problema.
Jon Elster, Mas sobre tuercas y tornillos para la ciencias sociales. Gedisa, 2009.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 237

legislativo, mientras que Costa Rica y Uruguay merecen respeto por el uso de
los medios democrticos dentro de sus sistemas de mecnica.
Pero Latinoamrica como un todo, est lejos de constituir un mecanismo
de adaptacin suficiente como para contar en el concierto internacional.
El sistema legislacin tiene como funcin especfica regular la vida en
sociedad dentro de un estado de derecho y su mecanismo principal es que
efectiva la regule, esto es que sea cumplida
El tema ms dramtico del mecanismo de la legislacin en Amrica Latina
est constituido por la escasa planificacin de objetivos que movilicen sus
energas hacia las metas propuestas. Salvo raras excepciones: Chile, Brasil,
Uruguay parecera que se carece de un proyecto a largo plazo y por lo tanto las
polticas cambiantes de los regmenes de turno hacen que las metas sean de
corto plazo segn el color del gobierno de turno60.
Esto obviamente quita poder a cualquier tentativo de mantener coherencia
en el sistema, sino en el mejor de los casos de una manera puramente formal.
La coherencia de la legislacin no est vista aqu como un problema lgico.
Desde ese punto de vista toda interpretacin tiende a la coherencia del sistema
pues los abogados saben que si un sistema no es coherente se puede deducir
cualquier consecuencia, pero con tanto cambio poltico a veces es difcil
mantener la coherencia aun en ese sentido. Pero el sentido ms profundo de
coherencia es la adecuacin entre los fines que se quieren alcanzar y la eficacia
de las leyes que se dictan al efecto. Y la eficacia tiene que ver con el cumplimiento
por parte de la poblacin. Esa es la vocacin de toda legislacin y la falta de
cumplimiento puede llevar a la desintegracin de un sistema. Y el cumplimiento
entendido como estado de derecho, o sea no solo cumplimiento por parte de la
poblacin sino y principalmente por los propios actores polticos.
Cuando una legislacin va sintiendo que su mecanismo es a lo sumo
cumplido por la poblacin, pero no por quienes estn encargados de su
formacin, el mecanismo tiende a volverse perverso: primero porque alienta a
otros funcionarios a ejercer el poder en forma ilimitada, esto es no conforme a
derecho. Y la legislacin es fundamentalmente un tema de poder: hay que

60

Probablemente el caso ms emblemtico sea el de Argentina, que mantiene un pndulo con


gobiernos que propenden a la insercin de un mercado puro, que ni siquiera en la Escuela de
Chicago se hubiesen soado hasta un nacionalismo vagamente de izquierda que pareceran
hacer realidad aquel dicho: si lo hizo el gobierno anterior est mal.

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238 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

tener el poder para poder legislar, en cualquier mbito que sea. Segundo porque
llama (o justifica, o tienta) al ciudadano comn a comportarse en modo anlogo
tratando de evadir impuestos, no respetando los ordenes establecidos por ley,
a justificar hasta un estacionamiento prohibido. La anomia no es un mecanismo
mal funcionante comn; es el peor de los mecanismos pues va precipitando a
la legislacin en su propia destruccin: que sentido tiene legislar si solo una
pequea parte de la poblacin va a cumplir la ley61.
Y por eso no es casualidad que se genere tanta violencia. Amrica Latina
que ocupa el 9% del territorio mundial provoca el 26 % de la violencia mundial
y as nacen sistemas de proteccin paralelos deletreos para la legislacin como
carteles y mafias locales.
Es cierto que la mayor parte de los sistemas tiende a la resiliencia: o sea la
capacidad de volver a su estado anterior luego de una catstrofe, pero si esto se
aplica de manera fcil a los sistemas formados por elementos naturales, en los
sistemas sociales puede ser que la resiliencia transforme el sistema a travs de una
metamorfosis, esto es que se produzca un cambio irreversible que extingue un
sistema que es reemplazado por otro. Este es el caso de las revoluciones, que luego
una contrarrevolucin logra volver al estado anterior. Pero en la historia de esa
legislacin quedan vestigios, elementos y un cambio de identidad que difcilmente
puede verse como en los pases en los cuales tales suspensiones, hiatos o roturas no
existieron. La identidad misma es sacudida de manera prcticamente irreversible.
La cultura tambin influye en el mecanismo de la legislacin imponiendo modelos
ms autoritarios, a pesar del efecto resiliente. Existe la posibilidad que el cambio
no sea tan drstico como una revolucin sino que se parezca ms a una metaformosis.
Cuando un sistema es incapaz de resolver sus problemas vitales por s mismo, se
degrada, se desintegra, a no ser que est en condiciones de originar un metasistema
capaz de hacerlo y, entonces, se metamorfosea. A partir del siglo XXI, se plantea
el problema de la metamorfosis de las sociedades histricas en una sociedadmundo de un tipo nuevo, que englobara a los Estados-nacin sin suprimirlos.
Pues la continuacin de la historia, es decir, de las guerras, por unos Estados con
armas de destruccin masiva conduce a la cuasi-destruccin de la humanidad. La
idea de metamorfosis, ms rica que la de revolucin, contiene la radicalidad
transformadora de sta, pero vinculada a la conservacin (de la vida o de la herencia

61

Vease el importante libro de Carlos S. Nino, Un pas al margen de la Ley, Editorial Emece, 1992.

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 239

de las culturas). Cmo cambiar de va para ir hacia la metamorfosis? Aunque


parece posible corregir ciertos males, es imposible frenar la oleada tcnico-cientficoeconmico-civilizatoria que conduce al planeta al desastre. Y sin embargo, la
historia humana ha cambiado de va a menudo. Todo comienza siempre con una
innovacin, un nuevo mensaje rupturista, marginal, modesto, a menudo invisible
para sus contemporneos. As comenzaron las grandes religiones: budismo,
cristianismo, islam. El capitalismo se desarroll parasitando a las sociedades feudales
para alzar el vuelo y desintegrarlas.

6. CONCLUSIONES
Frente a un enfoque no tradicional y sobre el cual hay poca literatura, la
primera sensacin es de incompletitud, y espero que el lectores sepa disculpar62.
Se ha tomado la legislacin como un sistema y se la ha analizado como tal con
una metodologa sistmica que no tengo conocimiento haya sido aplicada antes.
Dos palabras sobre la sistmica63. En verdad existen varias versiones de
enfoques sistmicos, he privilegiado el de Mario Bunge, pero existen coincidencias
importantes que permiten hablar de sistmica: 1. No se acepta la versin clsica
de la teora causal como juego de billar en el cual una bola se mueve porque fue
golpeada por otra y a su vez impactara una tercera. Obviamente una descripcin
tan simple de la causalidad ha permitido descubrimientos extraordinarios, pero
se ha perdido tambin muchos otros al limitarse a un trayecto lineal. La
causalidad, y en particular la causalidad social, tiene muchas fuentes y privilegiar
una es tener una visin parcial de los acontecimientos. A su vez cada causa

62
63

Tercio Ferraz Sampaio Jr. Que siempre ha abordado temas originales sabe de las dificultades y
comprende los esfuerzos.
Teora General de los Sistemas: Fue desarrollada por Ludwin Von Bertalanffy alrededor de la
dcada de 1920/1930, y se caracteriza por ser una teora de principios universales aplicables a
los sistemas en general. La Teora General de Sistemas no busca solucionar problemas o intentar
soluciones prcticas, pero s producir teoras y formulaciones conceptuales que pueden crear
condiciones de aplicacin en la realidad emprica. Segn Bertalanffy los fines principales de la
Teora General de Sistema son: Conducir hacia la integracin en la educacin cientfica. Desarrollar
principios unificadores que vallan verticalmente por el universo de las ciencias individuales.
Centrarse en una Teora General de Sistemas. Tendencia general hacia una integracin en las
varias ciencias, naturales y sociales. Medio importante para aprender hacia la teora exacta en los
campos no fsicos de la ciencia. La teora general de sistemas esta estrechamente vinculada con
los desarrollos de la La Ciberntica: que es una ciencia interdisciplinaria que trata de los sistemas
de comunicacin y control en los organismos vivos, las mquinas y las organizaciones; surge
entre la ingeniera, la biologa, la matemtica y la lgica, estudiando todo ente que se comporte
como un ser viviente. El trmino ciberntica, que proviene del griego kybernes (timonel o
gobernador), fue aplicado por primera vez en 1948 por el matemtico estadounidense Norbert
Wiener a la teora de los mecanismos de control.

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240 - VISION SISTEMICA DE LA LEGISLACION

produce muchas consecuencias, alguna de las cuales ni siquiera fueron previstas64.


De la misma manera una consecuencia tiene varias causas: reducirla a una, permite
un estudio analtico pormenorizado del cual hay que seguir sirvindose, pero
nubla la visn mas general de la emergencia como la hemos caracterizada: hay
propiedades del conjunto de las cuales no participan las partes. Y en un tema
como la legislacin que siempre es producto de varios cuerpos, siendo el legislativo
necesariamente colegiado, explica fcilmente la oportunidad de esta visin.
1. En sistmica se aceptan todas las lgicas, a condicin que sean adecuadas
al tema a tratar (y esto no es un problema lgico, sino pragmtico). Tanto la
lgica proposicional clsica, como las lgicas paraconsistentes o cualquier otra
que siga los criterios fundamentales de la nocin de consecuencia65. No hay
limitaciones sino formales y ligadas a los criterios enunciados sobre la nocin
sintctica de consecuencia. Otro problema es valorar si esa lgica es adecuada a
los razonamientos que se quieren tratar con ella.
2. Una suplantacin de la bsqueda de la verdad por aproximaciones
sucesivas. La nocin de verdad suele tener consecuencias desastrosas en las
ciencias porque siempre falta alguna parte de revisar en el modelo o porque,
peor, una vez convencido de la verdad de la teora difcilmente se dialoga con
los de teoras adversas cayndose en el absolutismo que es todo lo contrario
del aporte cientfico. Exagerando un poco puede decirse que la historia de la
ciencia es la historia de la falsificacin de las teoras vigentes anteriores66.
3. La concepcin de la realidad como un todo interdependiente. No hay
elementos aislados que se pueden estudiar independientemente. Esto es una necesidad de nuestra capacidad de atencin central, pero no una caracterstica del mundo.
4. La incorporacin del observador al mundo observado. El cientfico no
es un tercero imparcial esta en el sistema de interrelaciones y tiene que aceptar
que forma parte de lo que est observando.

64

65
66

Es gracioso escuchar a los abogados diciendo que esa es una consecuencia no querida por la ley.
Como si se pudiese determinar tal cosa. Lo correcto seria decir que es una consecuencia que el
legislador no tomo en cuenta al momento de dictarla, pero ah est porque una consecuencia
jurdica es generalmente un acto de deduccin lgica de un enunciado mas general.
Ver C. E. Alchourron & A. A. Martino Logic without Truth en Ratio juris. Vol. 3 No. 1 March
1990 (46-67)
Un caso paradigmtico es la concepcin euclidiana del espacio y la concepcin de Lobachenski.
Es ridculo preguntarse cual es verdadera, como asi tambin las teoras fsicas correspondientes:
la de Newton y la de Einstein. Depende de para qu se quieran usar, si es para hacer una mesa
Euclides Newton, si es para mandar un cohete a la Luna Lobachenski Einstein. Ver A. A.
Martino, Calidad en legislacin: lo bueno, si breve dos veces bueno1

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ANTONIO ANSELMO MARTINO - 241

5. Una actitud en el lenguaje. A partir de las Investigaciones Filosficas de


Wittgenstein, sabemos que el lenguaje comprime y limita dentro de una determinada
cultura. Por otro lado fuera de una cultura no hay lenguaje. La actitud debe ser
reflexiva y cuidadosa para no caer en las trampas que el propio lenguaje implica67.
6. Un cambio de enfoque de los objetos a las relaciones. La teora sistmica
no niega los objetos que son los componentes del sistema, pero su atencin se
centra en las relaciones que establecen una estructura y aun mas las que modelan
un mecanismo que va cambiando las relaciones y que puede llevar en una u
otra direccin la evolucin del sistema.
Con estos criterios hemos abordado un subsistema del sistema jurdico
que es la legislacin, sabiendo a su vez que el sistema jurdico es un
subsistema del sistema poltico, que es un subsistema del sistema social.
El cuadro que resulta es ms un modelo general que un estudio
particularizado pues requerira datos de cada realidad que transformaran en
un libro este articulo68.
La legislacin aparece como un sistema con elementos, estructura, un
ambiente y una mecnica. Como estos elementos son reales deben ser estudiados
en cada caso: sea un legislacin multinacional, nacional, estadual o municipal.
La ventaja que tiene es que se trata de un proceso dinmico en el cual
generalmente los elementos son los mismos pero muy distinta la estructura,
su relacin con el medio y en particular la mecnica dinmica que lo va
fortaleciendo o debilitando, segn pocas, regiones, particularidades.
El modelo hasta donde yo s es absolutamente original, pero no es una flor
en el desierto. Los trabajos de Tercio Ferraz, en particular en el libro
citado69 aceptan y reconocen este enfoque si bien mas basado en las teoras de
Gadamer y Niklas Luman que en las clsicas de la teora sistmica. Tercio Ferraz
es un sistmico en su anlisis total del derecho como hecho social y no solo
estudio de normas. Y espero que pueda apreciar el esfuerzo realizado y hacer las
crticas y observaciones que lo mejoren.

67
68
69

Dice Wittgenstein, que aun en nuestro cuerpo la pregunta de los padres te duele el estomago,
la cabeza, etc?. Limitan la respuesta del nio que no podra decir me duele porque es jueves.
De hecho, mi homenaje a Tercio Sampaio consiste en haber adelantado en este articulo un
libro sobre este tema que estoy escribiendo fatigosamente.
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO TCNICA, DECISIN, DOMINACIN
Traduccin y presentacin de la edicin espaola de Javier El-Hage Marcial Pons MADRID |
BARCELONA | BUENOS AIRES 2009

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TECNOLOGIAS JURDICAS
RACIONALIDADE

COMO

Anotaes para Discusso


da Relao entre Razo e
Direito na Obra de Tercio
Sampaio Ferraz Jr.
Carlos Eduardo Batalha

Professor Titular da Faculdade de Direito de So Bernardo de Campo e Professor


Associado da Faculdade de Direito da FAAP. Doutor em Filosofia (USP).

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244 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

1. RAZO

E DIREITO NO DISCURSO FILOSFICO OCIDENTAL:

ALGUMAS REFERNCIAS

Compreenses peculiares da racionalidade jurdica no so propriamente


uma novidade. A retrica aristotlica j apontava, na antiguidade clssica, para
uma curiosa manifestao da razo no contexto do estabelecimento de verdades
judicirias. A partir da imagem de dois oradores, representando ataque e defesa,
defendendo teses contrapostas (discutindo, por exemplo, se Scrates corrompe
ou no a juventude), tendo em vista persuadir os julgadores, encontra-se na
apresentao aristotlica do discurso judicial uma espcie de princpio
racional 1 . Este princpio no retirava importncia no contradio,
considerada relevante em outros domnios discursivos (em especial, no discurso
demonstrativo), mas indicava que a verdade judiciria tambm era alcanada
por operaes prprias, caracterizadas pela confrontao de enunciados
contraditrios entre si. Essas operaes retricas que podem ser identificadas
como manifestaes de razo discursiva ou raciocnio (dianoia, logismos)
contriburam para a formao da ideia de interpretatio que foi desenvolvida
posteriormente por manuais de Topica ou de Dialectica legalis, nos quais se
apresentavam modelos de raciocnio jurdico para o bom juiz ou para o bom
jurista, com base em regras para o intrprete-orador, sob a forma de argumenta
(a simili, a contrario, a fortiori, a maiore ad minus etc.), ou de regras para resoluo
de controvrsias (pelas quais a ars iudicandi e a ars disputandi sempre se
distinguiram da ars inveniendi)2.
Contudo, no desenvolvimento do discurso filosfico ocidental, outro modo
de compreender a racionalidade jurdica acabou prevalecendo sobre a perspectiva
retrica. Esse outro modo tambm pode ser associado obra de Aristteles, ali
relacionado a um determinado uso do termo logos. Utilizado como smbolo
lingustico para indicar relao matemtica (geomtrica ou aritmtica) entre
duas grandezas, o logos possivelmente apresentava o sentido primrio de ligar,
unir, juntar, pr em conjunto. Essas significaes contriburam para que o
termo tambm fosse usado no sentido de palavra, como signo que rene em

1
2

WOLFF, F. Nascimento da razo, origem da crise. In: NOVAES, A. (org.). A crise da razo. Trad.
Paulo Neves. So Paulo: Cia. das Letras, 1996, p. 78-82.
BOBBIO, N. La razn en el derecho (observaciones preliminares). Trad. Alfonso Ruiz Miguel.
Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, n 2, 1985, p. 21.

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CARLOS EDUARDO BATALHA - 245

um fonema vrios significados3. Todavia, em conhecidas passagens da Etica


Nicomaqueia (1103b 26 e, com maior desenvolvimento, 1138b 18), Aristteles
tambm se refere ao termo de outra forma, ao afirmar que comumente aceito
como homem virtuoso aquele que age em conformidade com orthos logos. No
contexto dessa expresso, o adjetivo orthos possui tanto o significado de correto
quanto o de ativo, orientador, que nos pe de p (orthos) quando camos4 .
Tem-se, ento, a concepo de um logos que se manifesta no apenas nas
concluses corretas de um saber especulativo, mas tambm, e principalmente,
nas orientaes adequadas para a ao tica.
No se trata do mesmo logos antes referido. Ao destacar a manifestao de
um ortho logos no domnio da ao, a tica aristotlica aponta para uma atividade da alma que no se confunde com o saber demonstrativo. Ela se alinha ao
saber terico, na medida em que o Bem se constitui como polo irradiador de
todos os processos de desvendamento (aletheia) manifestados por todos os
nveis e gneros de saber. Mas trata-se de uma disposio prtica da alma para
discernir a verdade na ao. Essa disposio denominada por Aristteles
como prudncia (fronesis). Tal compreenso da racionalidade tica ultrapassa a
concepo de sabedoria encontrada na filosofia platnica5 e desenvolve fora
prpria, sendo incorporada cultura romana pelos estoicos. Estes, por sua vez,
no apenas recepcionaram a identificao desse outro logos, mas tambm lhe
ampliaram o campo semntico, ao traduzi-lo como recta ratio.
Essa ampliao ocorreu sob diversos aspectos. Por um lado, a traduo latina de logos como ratio (do verbo reor, que apontava para medir, contar) implicou uma aproximao, no campo dos significados, entre razo e clculo6. Por
outro lado, a compreenso estoica da ordem universal (cosmos) como unidade
dotada de harmonia (sympatheia) criou condies para uma compreenso do
logos como fora imanente ao universo, que resultou na postulao da existncia

4
5

GRANGER, G.G. A razo. Trad. Bento Prado Jr. e Lucia Seixas Prado. So Paulo: Difuso
Europia do Livro, 1969, p. 11; FERRAZ JR., T. S. Introduo ao estudo do direito Tcnica,
deciso e dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 353.
Este sentido dado por Antnio Caeiro na traduo aqui utilizada: ARISTTELES. tica a
Nicmaco. Trad. de Antnio de Castro Caeiro. So Paulo: Atlas, 2009, p. 254.
Para contraste dos modelos platnico e aristotlico, bem como suas implicaes, cf. LEOPOLDO
E SILVA, F. tica e razo. In: NOVAES, A. (org.). A crise da razo. So Paulo: Companhia das
Letras, 1996, p. 352-355; BITTAR, E. C. B. Curso de filosofia aristotlica Leitura e interpretao
do pensamento aristotlico. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 1008-1013 e 1058-1060.
GRANGER, G.G. A razo, cit., p. 12.

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246 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

de uma lex naturalis como lei da relao universal que existe objetivamente entre
os seres7. Muitos jurisconsultos clssicos entre eles, Gaio, Papiniano, Ulpiano,
Paulo e Modestino tiveram contato direto com a doutrina estica. Assim, com
base na noo de recta ratio, referncias lex naturalis tornaram-se parte da juris
prudentia romana e as relaes entre direito e razo ganharam suas primeiras
manifestaes no interior do discurso dos juristas. Em Gaio, por exemplo, encontra-se meno expressa lei quod naturalis ratio inter omnes homines constituit.
Mesmo Ccero, que no se vinculava rigorosamente ao aristotelismo ou ao estoicismo (e at desconfiava dos livros de filosofia), tambm advogou que a lei no
outra coisa seno a retido da razo natural (lex nihil aliud, nisi rectaratio)8.
Aps o advento da filosofia moral crist, as relaes entre razo e direito
concebidas por meio da associao entre recta ratio e lex naturalis continuaram a
ganhar novas elaboraes. Entre elas, possvel destacar a concepo tomista da
lei como algo da razo (lex est aliquid rationis) ou ordenao da razo (ordinatio
rationis)9, que obteve grande difuso na Europa Continental, ao lado da conhecida caracterizao dos textos dos glosadores da Littera Bolonienses como ratio
scripta. J no contexto anglo-saxnico, por volta do sculo XV, os juristas que
elaboraram as primeiras obras jurdicas de importncia em lngua inglesa
Thomas Littleton e Edward Coke contriburam para que a common law fosse
identificada como law of reason10.
Entretanto, tambm comeou a se desenvolver durante o perodo medieval
um novo significado para a recta ratio. Dentro da argumentao filosfica,
surgiram expresses que predispuseram uma vinculao que os escritos de
Ccero apenas insinuavam: a aproximao entre ratio e conscientia. Duas
expresses em particular contriburam para esse novo vnculo: contra conscientia
erronea e conscientiam agere. Sua utilizao teve consequncias importantes
para o debate filosfico11.

7
8
9
10
11

BILLIER, J. C.; MARYIOLI, A. Histria da filosofia do direito. Trad. Maurcio de Andrade. Barueri:
Manole, 2005, p. 94.
BOBBIO, N. La razn en el derecho (observaciones preliminares), cit., p. 21-22.
AQUINO, T. Suma teolgica. Vrios tradutores. So Paulo: Loyola, 2001. v. 4, p. 521-523.
HOBBES, T. Dilogo entre um filsofo e um jurista. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino.
So Paulo: Landy, 2001, p. 11-16.
Para compreenso e comentrio dessas expresses, cf. FERRAZ JR., T. S. Estudos de filosofia do
direito Reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. So Paulo: Atlas, 2002, p.
95 ss.; CAYGILL, H. Dicionrio Kant. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2000, p. 69-71.

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17/5/2011, 17:46

CARLOS EDUARDO BATALHA - 247

Com o uso da primeira expresso, os tomistas sublinharam uma espcie


de objetivao da conscincia como vinculao vontade divina. A conscientia
erronea opunha-se conscientia recta; era uma espcie equivocada de aplicao
da sabedoria prtica. Falava-se em error in judicium rationes praticae, ou seja,
erro no julgamento da razo prtica. Essa objetivao que retira o termo
conscientia do campo das aes e inicia sua transformao em uma propriedade da mente ou dos sentidos acabar por autorizar, nos sculos XVII e
XVIII, a elaborao de uma filosofia especfica da conscincia. Dentro dessa
perspectiva filosfica, que predomina nos escritos de Locke e Leibniz, a conscincia, antes ao da mente ou dos sentidos, converte-se em um ato de conscincia de si, o qual condio para todos os outros atos de conscincia.
J com a expresso conscientiam agere, presente especialmente na obra de
Aberlado, tornou-se possvel destacar, na configurao do agir pecaminoso, a
importncia da vinculao do agir aos ditames do prprio agente. Com isso,
teve incio a noo de que pecar era agir contra a conscincia e no contra os
ditames de uma ordem objetiva. No contexto do protestantismo, essa noo
influenciou a elaborao calvinista da conscincia como senso moral. A razo
foi ento caracterizada como um foro ntimo (o tribunal da conscincia, o
juiz interior), distinto do foro externo do mundo, em analogias judiciais que
acabaram por repercutir na filosofia de Kant.
De um modo geral, a aproximao entre razo e conscincia permitiu o
desenvolvimento de uma concepo de conscincia tica, que deslocou tanto o
discurso filosfico quanto a teologia para um novo campo: o domnio do
sujeito como indivduo livre por si e para si. Tornou-se possvel afirmar, contra
a heteronomia eclesistica, a autonomia do homem como eu que d imperativos
a si prprio. No mbito da reflexo sobre o direito, o tema da lei natural como
ditame da razo no foi eliminado. Os jusnaturalistas dos sculos XVII e
XVIII, de Grcio a Kant, passando por Hobbes, Espinosa, Pufendorf, Locke,
Leibniz e Wolff, mesmo apresentando diferentes pontos de partida, ainda
tinham em vista a construo de um sistema completo de leis ditadas pela
razo. Deus tambm foi preservado, em muitos autores, como princpio
necessrio do mundo. No entanto, dentro da nova compreenso da razo, o
discurso jurdico ganhou uma outra direo, sendo reorientado para o domnio
antropolgico do sujeito de direito, ou seja, do homem entendido como ser
naturalmente portador de direitos. Caminhando junto ao tradicional discurso
da lex naturalis, o inovador reconhecimento do direito em termos de uma

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qualidade moral do homem (facultas moralis) que aparece a Grcio antes


mesmo da formulao da metafsica cartesiana12 resultou, pouco a pouco,
em alteraes importantes nas relaes entre direito e razo, introduzindo o
que se pode considerar como a moderna racionalidade jurdica.
A aproximao entre liberdade individual e exerccio da razo, da qual
decorre a confiana iluminista em uma razo emancipadora, uma dessas
alteraes. A concepo voluntarista da lei, que tambm aparecia em alguns
escritos escolsticos, perde espao para uma compreenso racionalista, dentro
da qual a lei corresponde ordenao livre da sociedade com base em direitos
subjetivos individuais racionais. Ao mesmo tempo, a distino entre direito
natural e teologia moral estimula juristas como Christian Thomasius a diferenciar justia e virtude, separando o fenmeno jurdico (iustum) perante a
moralidade (honestum) e os usos sociais (decorum). Desse modo, inaugura-se a
autonomia do discurso do direito natural e tem incio o discurso que atribui
lei positiva o carter privilegiado de lei em sentido prprio e estrito13. Essas
inovaes contriburam para a formao de uma racionalidade jurdica especfica, que comea se diferenciar perante outros discursos.
A terminologia utilizada por Thomasius parece indicar que ainda no
estava em questo uma dissociao entre razo jurdica e tica. A legalidade
permanecia associada justia; o que ali se manifestava bem pode ser entendido como o comeo da filosofia do direito como disciplina jurdica. No entanto, no mesmo contexto, configura-se uma ruptura com a concepo de reta
razo herdada da cultura clssica. Essa ruptura expressa na obra de Hobbes.
Ali continua presente a ideia de que o direito corresponde quilo que no
contrrio recta ratio. Hobbes, porm, critica o entendimento da recta ratio
como faculdade infalvel e medida comum para todas as coisas. Para ele, na
natureza humana, a exigncia da razo como juiz das controvrsias to somente a procura de que as coisas sejam determinadas pela razo de cada um.
A razo natural no passa de um clculo privado, por meio do qual cada
homem julga os meios teis sua conservao. Com isso, a utilidade comea a
se configurar como nica medida possvel. Para instituio da sociedade civil,

12
13

ZARKA, Y. C. A inveno do sujeito de direito. Trad. Marco Antonio Schmitt. Filosofia poltica:
nova srie. Porto Alegre: L&PM, 1997. v. 1, p. 9-29.
WELZEL, H. Introduccion a la filosofia del derecho Derecho natural y Justicia material. Trad.
Felipe Gonzlez Vicen. Madrid: Aguillar, 1974, p. 170-175; FERRAZ JR., T. S. Estudos de
filosofia do direito, cit. p. 71; FERRAZ JR., T. S. Introduo ao estudo do direito, cit., p. 170.

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CARLOS EDUARDO BATALHA - 249

ser preciso que a razo natural seja suplantada pela autoridade dos detentores do poder soberano. Diante disso, a razo jurdica se distancia da sabedoria
que descobre a verdade na ao. Ela se associa agora razo de Estado14.
Por outro lado, no estabelecimento de leis naturais, a nova fsica de Galileu
e o novo Organon de Bacon no mais promovem a separao clssica entre episteme
e techne, isto , entre cincia e artes mecnicas. Ambos convergem para uma
mudana de atitude em relao s tcnicas, com a proposio de uma nova
racionalidade cientfica, matematizante e operativa, que controla a veracidade e
a falsidade tendo em vista conseqncias prticas. Esse moderno saber-fazer
no apenas uma razo utilitria; tambm uma aliana entre cincia e tcnica,
que comeam a se fundir em direo formao do que veio a ser chamado de
tecnocincia ou tecnologia15. Reflexos dessa aliana sero sentidos em diversos
setores. No direito moderno, o conhecimento passa a ser compreendido como
atividade cientfica e a racionalidade especfica dos juristas se torna cada vez
mais sistematizante e instrumental. Essa mudana, acompanhada do vnculo
com a razo de Estado, serviu de base para que os raciocnios dogmticos dos
juristas pudessem ser elevados condio de teoria16. Alm disso, ela tambm
contribuiu para que novas teorias do direito positivo construdas a partir do
sculo XIX no interior dos sistemas jurdicos em formao17 transformassem a
conformao tica da racionalidade jurdica em um problema. Os diferentes
enfoques propostos pelas teorias jurdicas para compreenso dessa nova questo
sugerem como o prprio conhecimento especializado do direito passou a repensar
sua racionalidade.

2. RAZO

E DIREITO NO DEBATE TERICO -JURDICO:

ALGUNS ENFOQUES

Muitos so os exemplos de que os debates em torno do direito positivo


no se desvincularam totalmente da racionalidade jusnaturalista aps o sculo
XVIII. Tanto nos projetos de codificao elaborados no sculo XIX quanto na

14
15
16
17

HOBBES, T. Os elementos da lei natural e poltica Tratado da natureza humana Tratado do


corpo poltico. Trad. Fernando Dias Andrade. So Paulo: cone, 2002, p. 211-216.
OLIVEIRA, B. J. Francis Bacon e a fundamentao da cincia como tecnologia. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2002, p. 23-30 e 45-57.
FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 64-65.
VIEHWEG, T. Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurdico. In: VIEHWEG, T.
Tpica y filosofia del derecho. Trad. Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 115 ss.

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250 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

reconstruo do discurso dos direitos humanos durante o sculo XX encontram-se idias inspiradas pela recta ratio do jusnaturalismo (clssico ou moderno). Contudo, ao lado do perseverante discurso do direito natural, possvel
tambm reconhecer a formao de novas compreenses da racionalidade jurdica, no mbito das teorias do direito positivo que assumiram a dissociao entre
tica e razo jurdica como um problema. Essas novas compreenses se manifestaram de modo peculiar, por meio dos pontos de vista que essas teorias propuseram como legtimos para interpretao do fenmeno jurdico. A organizao
dos principais pontos de vista (entendidos como enfoques, prximos da noo
de atitude ou lugar de fala) permite discutir, em linhas gerais, sob a forma de
trs grandes modelos, o lugar deixado vago pela reta razo no campo do direito.
Em termos cronolgicos, o primeiro modelo com pretenses de ocupar
esse lugar comeou a ser construdo no sculo XIX, com a elaborao de teorias
do direito positivo que rejeitaram a metafsica jusnaturalista em nome de uma
tica da utilidade ou de um ceticismo esclarecido. Entre essas teorias, se
destacam algumas manifestaes da teoria imperativista do direito (especialmente a teoria do comando elaborada pelo jurista ingls John Austin no incio
do sculo XIX), bem como diversas formas de realismo jurdico (em particular,
a teoria da predio do que os tribunais faro de fato introduzida pelo juiz
norte-americano Oliver Wendell Holmes Jr. em 1897). Essas concepes mantiveram a imagem do direito positivo como conjunto de ordens coercitivas de
um soberano, j presente no jusracionalismo moderno, de Hobbes a Kant. No
entanto, aprofundaram, de modo indito, os estudos que relacionam o direito
poltica, economia, psicologia etc. O campo de debate sobre os fundamentos
da positividade foi definitivamente deslocado da natureza para a sociedade, com
a formulao dos novos enfoques (o ponto de vista do sdito sugerido por
Austin18 e o ponto de vista do homem mau proposto por Holmes19), os quais
enfatizaram a importncia da coero na manifestao do direito, aumentando
a proximidade entre o fenmeno jurdico e a imagem tradicional do poder como
dominao e imprio. A partir da, essas teorias acabaram por apresentar a razo
jurdica sob a forma de racionalidade comum entre direito e poltica, reafir-

18
19

AUSTIN, J. Aulas sobre Direito. In: MORRIS, C. (org.). Os grandes filsofos do Direito: leituras
escolhidas em Direito. Trad. de Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 340.
HOLMES JR., O. W. O caminho do Direito. In: MORRIS, C. (org.). Os grandes filsofos do
Direito: leituras escolhidas em Direito. Trad. de Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 426.

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mando e celebrizando uma entre tantas linhas de pensamento j presentes na


teoria hobbesiana.
Um segundo modelo peculiar de racionalidade jurdica pode ser localizado em outras construes terico-jurdicas que buscaram, a partir da primeira metade do sculo XX, compreender o direito positivo a partir de
elementos internos ao prprio do direito positivo entendido como um sistema. Isso aparece tanto na proposta de desideologizao das doutrinas jurdicas
desenvolvida pela distino entre ser e dever ser traada pelo jurista austraco
Hans Kelsen (com sua teoria da norma fundamental) quanto na viso interna
da linguagem jurdica ordinria destacada pela investigao das regras sociais
realizada pelo jurista ingls Herbert L. A. Hart (com sua teoria da regra de
reconhecimento). Essas teorias substituem o enfoque da faticidade do fenmeno jurdico, construdo nas teorias de Austin e Holmes, pelo enfoque da
normatividade, o qual encontrado por Kelsen no ponto de vista de um
terceiro desinteressado20 (aparecendo, de modo ambguo, tanto na perspectiva da norma como esquema de interpretao quanto na perspectiva da cincia que descreve as normas em proposies jurdicas), enquanto Hart o constri
por meio da complementao do ponto de vista do observador externo (ao
qual nem Kelsen escapa) pela considerao do ponto de vista interno ao sistema jurdico21, ou seja, da perspectiva dos que usam as regras como razes para
crtica e justificao do comportamento prprio e dos outros, no apenas se
limitam a descrever e predizer o que manifesta o direito.
Sob esse novo enfoque, a considerao da positividade em leis e julgamentos foi trocada pela anlise das normas ou das regras sociais. Esses novos
elementos identificadores do direito positivo so reunidos sob a forma de um
sistema jurdico. Nesse processo de abstrao, as elaboraes imperativistas e
realistas por meio dos quais a coero aparecia como elemento nuclear da
definio de direito passaram a conviver com novas imagens do fenmeno
jurdico, muito distintas entre si. A imagem construda (geometricamente) por
Kelsen enfatiza a forma de uma ordem escalonada. J Hart apresenta (funcionalmente) o fenmeno jurdico como prtica social complexa assemelhada a um

20
21

KELSEN, H. Teoria pura do direito. 6 ed. Trad. de Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio
Amado, 1984, p. 25.
HART, H. O conceito de direito. 2 ed. Trad. de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1996, p. 65.

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jogo. De todo modo, apesar da divergncia entre imagens, as teorias jurdicas de


ambos os autores convergem para a investigao especfica da noo de validade. O direito positivo passa a ser caracterizado como sistema de enunciados
juridicamente vlidos. O lugar da razo jurdica , ento, ocupado pela concepo de uma racionalidade prpria ao direito.
Para alm dos enfoques da faticidade e da normatividade, com suas respectivas investigaes sobre coero e validade, possvel ainda assinalar um
terceiro modelo peculiar de racionalidade jurdica, cuja construo tm chamado a ateno de muitos juristas, pelo menos desde na segunda metade do sculo
XX. Seu campo de elaborao encontra-se nas teorias que apresentam crticas
ideia de que o direito positivo poderia ser compreendido apenas com a categoria
da validade. Nesse contexto, advoga-se que a noo de validade no capaz de
dar conta da identificao do direito, especialmente no que diz respeito complexa situao de reconhecimento de direitos subjetivos no interior dos casos
concretos. Para lidar com essas situaes no mbito das teorias jurdicas, considera-se necessrio colocar sob novo rumo o estudo das prticas sociais das quais
o direito faz parte, discutindo a busca de parmetros dentro do processo de
aplicao do direito positivo.
De certa forma, a concepo hartiana de regra social como razo prtica j
caminhava nesse sentido. Contudo, o enfoque que a teoria da regra de reconhecimento propunha para a compreenso das prticas sociais ainda no desenvolvia a questo da argumentao jurdica, nem oferecia elementos para uma
renovao da discusso dos aspectos de moralidade poltica envolvidos no processo de aplicao do direito. Por um lado, Hart tratava esses aspectos de modo
bastante tradicional, em termos de uma teoria das virtudes atribudas s leis e
decises judiciais consideradas justas. Por outro lado, o projeto terico de Hart
oscilava entre uma sociologia descritiva e uma hermenutica em um patamar
supostamente externo, neutro e no comprometido, que submetia anlise
conceitual questes substantivas, normativas e engajadas, relativas a liberdade,
igualdade, legalidade e outros ideais polticos. Em vista disso, o que tem sido
proposto nas ltimas dcadas como modelo de racionalidade jurdica busca,
principalmente, superar esses limites, por meio da construo de novos enfoques que permitam compreender o reconhecimento de direitos subjetivos como
parte dos processos de justificao das argumentaes jurdicas.
Entre esses novos enfoques, tem certa difuso (em particular no Brasil) o
ponto de vista do participante proposto pela teoria da ponderao do jurista

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alemo Robert Alexy. Esse enfoque difere do ponto de vista interno de Hart,
ao entender por a participao a argumentao jurdica por meio da pergunta
sobre o que a deciso correta. Nesses termos, torna-se possvel uma nova
imagem do fenmeno jurdico, no apenas como sistema normativo, mas antes
como sistema de procedimentos (entre os quais se encontra a ponderao orientada pela mxima da proporcionalidade)22. Na obra de Alexy, porm, ainda se
manifestam, misturadas dimenso ideal e crtica da correo, as dimenses da
coero e da validade. Sua tese de que a propriedade mais essencial do direito
sua natureza dual23 oferece farto material para comprovao dessa mistura, que
tantas ambigidades traz para sua teoria. Por isso, a delimitao de um novo
modelo da racionalidade jurdica parece mais explcita com o ponto de vista do
juiz construdo pela teoria da integridade do jurista norte-americano Ronald
Dworkin24. Sob esse enfoque, possvel entender como os prprios juzes que
tm a obrigao de decidir casos difceis no se compreendem como legisladores
retroativos, mas como autores da descoberta de direitos subjetivos que as partes
j apresentavam como trunfos, em cada caso concreto. Essa descoberta se d por
meio da prtica de uma interpretao construtiva, que conduz imagem do
direito positivo como romance em cadeia e retoma a conexo do fenmeno
jurdico no apenas com a poltica, mas tambm, e principalmente, com a moral. Desse modo, a argumentao jurdica desenvolvida na fundamentao de
decises judiciais permite compreender a importncia da justificao para a
devida caracterizao terica da racionalidade jurdica. O direito positivo se
manifesta como uma atitude, interpretativa e auto-reflexiva, dirigida poltica
em sentido amplo, para tornar todo cidado responsvel por imaginar quais so
os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios25. Nesse sentido,
por sua nfase no aspecto da justificao, o modelo de razo jurdica que resulta
dos enfoques construdos por Alexy e Dworkin pode ser denominado como
racionalidade compartilhada entre direito e moralidade poltica.
parte todos os grandes modelos, possvel tambm, no que diz respeito
reconstruo da relao entre razo e direito por meio das noes de enfoque

22
23
24
25

ALEXY, R. Conceito e validade do direito. Trad. de Gerclia B. O. Mendes. So Paulo: Martins


Fontes, 2009, p. 29-31.
ALEXY, R. El concepto y la naturaleza del derecho. Trad. de Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Martial Pons, 2008, p. 86-98.
DWORKIN, R. O imprio da lei. Trad. de Jefferson L. Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999,
p. 17-19.
DWORKIN, R. O imprio da lei, cit., p. 477-492.

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desenvolvidas pelas teorias jurdicas, seguir o caminho proposto por Viehweg.


Para o jurista alemo, no mesmo contexto histrico em que as teorias da coero,
da validade e da justificao oferecem suas contribuies para uma melhor compreenso da complexidade do raciocnio jurdico, se ocupando com a busca de
novos pontos de vista crticos (uma vez que a perspectiva crtica tradicional a
cosmoviso do direito natural foi convertida, a partir do sculo XVIII, em uma
posio dogmtica, transformado-se em uma doutrina de base, associada a diversas cartas de direitos fundamentais), a cincia do direito desenvolvida a partir
do sculo XIX ofereceu contribuies para que a dogmtica do direito pudesse
ser considerada, ela mesma, um enfoque terico26. No campo da dogmtica,
portanto, tambm se encontra uma reconstruo peculiar das relaes entre direito e razo, a qual merece ateno dos estudiosos do direito. A teoria pragmtica do direito elaborada com grande rigor e admirvel originalidade por Tercio
Sampaio Ferraz Jr. dedicou-se, em grande parte, a compreender essa racionalidade cientfico-dogmtica, que permanece inegavelmente contempornea.

3. RAZO

E DIREITO NO ENFOQUE DOGMTICO: O

FUNCIONAMENTO DA RACIONALIDADE JURDICA PARA

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.


Para compreender a racionalidade construda a partir de um enfoque
dogmtico, Tercio Ferraz Jr. associa a concepo do direito positivo como discurso normativo teoria da comunicao sob aspecto pragmtico. Desse modo,
desenvolve a hiptese de que o discurso jurdico se manifesta como sistema de
interaes, dentro dos quais os comunicadores (emissor/receptor) esto em
constante processo de definio de suas relaes normativas (entendidas como
relaes autoridade/sujeito). Nesses termos, o direito positivo ainda pode ser
entendido com apoio na terminologia consagrada por Kelsen. O fenmeno
jurdico se expressa como sistema normativo. Mas as normas, como unidades
discursivas, ganham uma nova compreenso. Elas correspondem agora a um
meio de comunicao. Assim, alm de se caracterizarem por seus relatos (a
mensagem emanada pelo emissor da norma ao seu destinatrio), elas tambm

26

Para anlise das contribuies da teoria da cincia jurdica que levam formulao da
distino entre enfoque zettico e enfoque dogmtico, cf. VIEHWEG, T. Algunas consideraciones
acerca del razonamiento jurdico, cit., p. 114-127.

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apresentam outra dimenso, chamada de cometimento, que corresponde


mensagem que emana da relao emissor/receptor.
Essa outra dimenso, por sua vez, autoriza uma redefinio (comunicacional) do elemento (discursivo) que permite identificar o carter jurdico de uma
norma. No mbito da interao, esse elemento pode ser localizado no comentimento da relao, mais exatamente na situao em que o emissor do discurso
normativo aparece como autoridade institucionalizada em seu mais alto grau.
Essa redefinio, porm, no suficiente para lidar com o fenmeno social da
positivao, o qual tem assegurado, a partir do sculo XIX, a contingncia dos
contedos jurdicos das normas, estimulando sua compreenso como atualmente existentes e reconhecidamente mutveis. Para dar conta disso, preciso tambm
operar uma redefinio discursiva do elemento que permite conceber uma norma em sua dinmica: o conceito de validade. Nessa redefinio, tambm no se
altera a outra percepo kelseniana: a validade como conceito relacional. Uma
norma vlida juridicamente a partir de relaes que se estabelecem no interior
de um sistema jurdico. No entanto, essas relaes, em termos interacionais,
apontam para especficos processos de neutralizao (imunizao) da indiferena perante a autoridade. Esses processos no se reduzem a relaes formais (como
pensam os puros normativistas) ou questo da efetividade social (como propem os juristas ditos realistas). A imunizao ocorre quando a norma, por
meio de seu contedo (o relato), neutraliza a relao de autoridade (o cometimento) de outra norma, que assim fica imunizada contra uma possvel indiferena (do receptor perante o emissor do discurso normativo). Normas
juridicamente vlidas so, portanto, normas comunicativamente imunizadas.
Assim como nas teorias propostas por Kelsen e Hart, o debate sobre a
validade tambm leva Ferraz Jr. questo da compreenso dos sistemas jurdicos como um todo. Em sua teoria, porm, o tratamento desse problema no se
limita ao recurso (estrutural) concepo de hierarquia das fontes ou distino (funcional) entre regras primrias e secundrias. A questo , antes de
tudo, considerada sob dois aspectos (igualmente funcionais). Por um lado,
desde o sculo XIX, os sistemas polticos ocidentais tm substitudo a unidade hierrquica concreta simbolizada pela figura do rei por uma prtica complexa de comunicao e controle de comunicao entre foras mutuamente
interligadas. Nos Estados constitucionais contemporneos, em particular, consolidou-se uma estrutura circular de competncias mutuamente referidas,

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baseada na concepo de diviso dos poderes27. Por outro lado, os sistemas


jurdicos tm apresentado, com freqncia, normas invlidas que ganharam
efetividade no contexto de sua aplicao, especialmente no mbito da atividade dos tribunais. Dentro do Estado brasileiro, possvel identificar esse modo
de aplicao em vrias decises, desde aquelas que confirmaram efetividade s
disposies do Ato Institucional n 5 que eram incompatveis com a Constituio ento vigente28 at as decises dos tribunais federais nas quais se cedeu
a uma situao de fato para evitar um mal maior, chegando hoje deciso de
inconstitucionalidade apenas para a prxima legislatura, como declarada pelo
STF para certo dispositivo de lei municipal sobre nmero de vereadores. Com
esse modo de aplicao, associado defesa da uniformidade da jurisprudncia,
a garantia de que a autoridade assumir norma invlida como vinculante acaba por se incorporar ao sistema, de tal modo que torna-se difcil considerar a
invalidade de uma norma como figura extraordinria ou marginal. Ela aparece, na verdade, como resposta do sistema coerente dentro de uma situao29.
Normas inconstitucionais podem ser entendidas como normas paralelas
Constituio, indicando que, em termos pragmticos (funcionais), a invalidade no pode ser considerada como sinnimo de inexistncia. Pelo contrrio,
ela outra figura normativa, que aponta para alguma relao entre validade e
efetividade distinta do que foi apresentado no conhecido debate entre normativistas e realistas.
Para dar conta dessa relao, Ferraz Jr. prope que o direito contemporneo seja concebido como sistema complexo, integrado por vrias sries normativas, que culminam em diversas primeiras normas (as normas-origem
de cada srie normativa), as quais podem ser incompatveis entre si. O problema do elemento que permite considerar o sistema jurdico como globalmente
vinculante desvinculado da busca (empreendida por Kelsen e Hart) por um
ponto arquimediano de unidade e fechamento do sistema (a norma hipottica fundamental ou a regra social de reconhecimento). No mbito da interao, o que est em questo o modo pelo qual as referidas normas-origem so
imunizadas. Para compreender esse problema, Ferraz Jr. leva em considerao,
mais uma vez, o modo de funcionamento dos sistemas jurdicos como siste-

27
28
29

FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 67.
FERRAZ JR., T. S. Teoria da norma jurdica, cit., p. 139.
FERRAZ JR., T. S. Teoria da norma jurdica, cit., p. 143.

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mas sociais, pressupondo que a vida social, como meio ambiente do sistema
jurdico, impe a ele demandas para as quais exige uma deciso. O direito
positivo, assim, compreendido como uma estrutura social, cuja funo est
na atividade de capacidade seletiva, isto , na escolha e controle social de
expectativas de comportamento por meio de uma generalizao congruente30.
Para exercer essa funo, as normas jurdicas tm de apresentar validade, ou
seja, precisam estar imunizadas contra a indiferena. Isso ocorre por meio da
elaborao de sries hierrquicas de validade, as quais at culminam em uma
primeira norma. Esta primeira norma, porm, contextual: cada srie hierrquica tem a sua norma-origem e, quando uma srie no d conta das demandas sociais, o sistema jurdico, para poder continuar funcionando, cria novas
normas-origem, que servem de base para novas sries hierrquicas.
A hiptese de Ferraz Jr. para o que regula essa mudana no padro de
funcionamento sua conhecida concepo da presena de regras de calibrao na estrutura do sistema social, expressas em linguagem ideolgica31. As
relaes entre validade e efetividade so organizadas por regras de calibrao
ou ajustamento que imunizam (no sentido de institucionalizam) normas
invlidas. As normas juridicamente invlidas passam a fazer parte do sistema
jurdico por serem dotadas de imprio. Com essa concepo, torna-se possvel
reabilitar a noo de imperatividade no mbito das teorias jurdicas, sem, contudo, retornar s antigas concepes imperativistas do direito (nas quais recai,
por exemplo, Norberto Bobbio). Alm disso, tal como afirmam as teorias
jurdicas que associam a racionalidade do direito ao processo de justificao
que se desenvolve no contexto da aplicao, a teoria pragmtica de Tercio
Ferraz Jr. assume que o sistema jurdico pode abarcar, ao mesmo tempo, normas vlidas e invlidas. A justificao, no entanto, no corresponde diretamente relao entre direito e moralidade poltica, como ocorre na teoria de
Dworkin. Ela se perfaz pela calibrao das normas por regras de ajustamento, as quais podem ser encontradas em princpios morais, noes religiosas,
diretrizes econmicas, programas polticos etc.
Entre as diversas fontes de reconhecimento de regras de calibrao, a
jurisprudncia dos tribunais tem inquestionvel destaque. Especialmente no
quadro ideolgico do moderno Estado de Direito, dentro do qual a diviso

30
31

FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica, cit., p. 115-117.


FERRAZ JR., T. S. Teoria da norma jurdica, cit., p. 131-159.

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258 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

dos poderes foi proposta como meio para evitar o despotismo, a jurisdio
ultrapassou o conjunto dos atos dos juzes, submetidos s hierarquias da administrao, e tornou-se uma expresso nova e autnoma do poder soberano
(que antes se caracterizava basicamente como o poder legislativo). No mesmo sentido, dentro da tradio anglo-saxnica, problemas considerados pelos
ingleses como questes polticas (tais como a justia da legislao sobre salrio
mnimo) comearam a ser tratados na formao do sistema norte-americano
como questes constitucionais32. Isso contribuiu para que os fundamentos
institucionais do fenmeno jurdico pudessem ser buscados nas decises dos
tribunais para casos numerosos, importantes, polmicos etc.
Contudo, nos sistemas romano-germnicos, o fundamento institucional
no se encaminhou para a jurisdio. Ele se localizou no domnio do ensino
universitrio33. No lugar da casustica resultante da jurisdio, a institucionalizao do direito foi situada em critrios mais abstratos de disposio (conceitos, institutos, classificaes, hierarquias etc.), decorrentes de reflexo e
articulao de fundamentos que ultrapassam os casos concretos. A racionalidade jurisdicional foi, em princpio, considerada a partir de outra forma de
racionalidade, desenvolvida por aquela espcie de discurso jurdico que se vale
de trs elementos bsicos a legislao, a jurisprudncia e os comentrios dos
doutrinadores (a hermenutica jurdica) para criar condies de decidibilidade dos conflitos sociais. Esse discurso jurdico, em contraste com a casustica anglo-saxnica, foi denominado historicamente como dogmtica jurdica.
A dogmtica, por isso, acaba sendo considerada por Ferraz Jr. como fonte
privilegiada para reconhecimento de regras de calibrao em nosso contexto.
Na leitura que Ferraz Jr. empreende com base em Luhmann, a dogmtica
mantm relaes com o sistema jurdico, mas com ele no se confunde, pois no
se confunde com as expectativas normativas, nem com as instituies, nem com
os valores que compem o fenmeno jurdico como fenmeno social. Ela , na
verdade, uma instncia instrumental que atravessa todos os demais aspectos,
com o objetivo de viabilizar o Direito em sua capacidade seletiva de escolha e
controle de expectativas em um contexto de alta complexidade. Para tanto,

32
33

FERRAZ JR., T. S. O Judicirio a frente da diviso dos poderes: um princpio em decadncia?


Revista USP: Dossi Judicirio. v. 24. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1994, p. 15-19.
LUHMANN, N. Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Trad. de Igncio de Otto Pardo. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 15.

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CARLOS EDUARDO BATALHA - 259

constri abstraes e veicula uma congruncia estvel entre os mecanismos de


controle de expectativas. Desse modo, por meio do estabelecimento de conceitos, princpios, classificaes, orientaes, hierarquizaes, distines e integraes, a dogmtica atua, no interior dos sistemas de tradio romano-germnica,
como parmetro de racionalidade, auxiliando e influenciando a identificao
dos requisitos razoveis da ordem jurdica, os quais, em termos funcionais,
correspondem s condies do juridicamente possvel.
Em vista disso, no adequado, pois, pretender (como Kelsen) que a
dogmtica construda pelos juristas possa se limitar ao discurso exclusivamente
terico. Ela tambm atua para o controle social, no se reduzindo pura cognio
ou especulao sobre o direito. Por outro lado, ao conceb-la como razo
instrumental, Ferraz Jr. tambm no a identifica como simples arte ou saber
tcnico, pois a dogmtica no se limita ao atendimento de demandas dos
profissionais do direito no imediato desempenho de suas funes. Seguindo a
proposta de Viehweg, Ferraz Jr. entende que a dogmtica melhor compreendida
se caracterizada como um conjunto de teorias com prioritria funo social.
Trata-se, portanto, de um conjunto de teorias operacionais que buscam influenciar
os comportamentos sociais. Ela no a operao imediata (tcnica) do aplicador,
mas antes a elaborao (terica) dos pressupostos (racionais) da aplicao. Ela
demarca os limites do sistema jurdico (traando uma linha divisria entre sistema
jurdico e demais sistemas sociais) ao mesmo tempo em que promove o Direito
como fora unificadora (rearticulando o sistema jurdico com seu mundo
circundante). Ela , enfim, cincia, mas cincia para confirmar, que investiga o
fenmeno jurdico para confirmar a sabedoria da Lei, construindo
sistematizaes, interpretaes e argumentaes que racionalizam o material
jurdico no sentido de torn-lo utilizvel e dotado de fundamento e autoridade34.
No toa, portanto, que a dogmtica acaba por participar da calibrao
do sistema jurdico de um modo privilegiado. ela que torna possvel, por
meio de seu discurso, a determinao, em um dado contexto, do tipo de coeso
e imperatividade que o sistema jurdico possui como um todo. Ainda que no
produza diretamente regras de calibrao, a racionalidade jurdica cientficodogmtico contribui para a identificao dessas regras, que atuam na

34

FERRAZ JR., T. S. A relao entre dogmtica jurdica e pesquisa. In: NOBRE, Marcos et alli. O
que pesquisa em direito? So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 73-79.

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260 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

manuteno do imprio do Direito. Essa contribuio faz da dogmtica ela


mesma uma autoridade jurdica, que se perfaz explicitamente quando os
juristas se referem doutrina dominante. Assim, atuando por doutrinao,
para controle do funcionamento do sistema jurdico, a dogmtica no configura
um sistema normativo, mas esconde algo de prescritivo, ao controlar o cdigo
comunicativo no qual a mensagem normativa jurdica ser transmitida.
Funciona, enfim, como autoridade pedaggica ou, nos termos de Viehweg,
como uma ideologia35.
Esse modo de funcionar est ligado, segundo Ferraz Jr., tanto ao advento
do fenmeno social da positivao quanto consolidao da sociedade tecnolgica ao longo de todo sculo XX. Ambos os fenmenos eliminaram a dimenso instancial da natureza (o homem tudo manipula, at mesmo a sua
natureza e a prpria tecnologia), modificando o sentido dos controles sociais,
que deixaram de voltar-se primordialmente para o passado, para ocupar-se
basicamente do futuro. Com isso, as sociedades aparecem como imensos sistemas funcionais que se regularo apenas por estratgias de governabilidade de
indivduos, agora despojados da sua razo de ser como sujeitos portadores de
um ethos que os dignifica. Os mximos valores passam a ser a eficincia dos
resultados e a alta probabilidade de sua consecuo. A idia de clculo, em
termos de relao custo-benefcio, se torna uma premissa oculta, mas constante, em qualquer manifestao de saber prtico. No que diz respeito ao
enfoque dos juristas, essas modificaes estimulam uma progressiva assimilao do enfoque cientfico do direito pelo enfoque dogmtico. As doutrinas
jurdicas no se opem cincia, mas, tendo em vista a deciso de conflitos
prticos, raciocinam em termos de meios/fins, transformando a relevncia atribuda a certas concluses das teorias cientficas.
Por isso, no possvel para Ferraz Jr. caracterizar os direitos como trunfos, nem conceber justificaes jurisdicionais como exerccio de uma racionalidade emancipadora, que reaproxima tica e razo jurdica. No h uma unidade
substancial para caracterizar o sujeito do direito subjetivo. Toda ao decisria
se reduz a uma opo tcnica, submetida ao critrio do bom funcionamento.
O juiz que assume a consecuo de finalidades polticas torna-se presa de um
jogo de estmulos e respostas que exige mais clculo do que sabedoria. O

35

FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica, cit., p. 175 e 184.

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exerccio da racionalidade jurdica , na verdade, uma operao tecnolgica


que, como tal, se submete coero da eficcia funcional. Essa concluso,
contudo, no expressa um desejo de eliminar a razo tecnolgica, retornando
recta ratio da sabedoria clssica. Para Ferraz Jr., trata-se apenas de valer-se da
prpria reflexividade da razo tecnolgica para descobrir, na sua prtica, o seu
limite e a sua extenso. Sobre as relaes entre razo e direito, sua questo ,
afinal, como construir, com esse objetivo, uma tecnologia jurdica36.

4. BIBLIOGRAFIA
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______. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998.
______. O Judicirio a frente da diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP:
Dossi Judicirio. v. 24. So Paulo: USP, 1994.
______. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso e dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
______. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

36

Para todas essas consideraes, cf. FERRAZ JR., T. S. O Judicirio a frente da diviso dos
poderes: um princpio em decadncia?, cit., p. 21, grifos nossos; FERRAZ JR., T. S. Funo
social da dogmtica jurdica, cit., p. 90-93; FERRAZ JR., T. S. Introduo ao estudo do direito,
cit., p. 85-87.

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261

17/5/2011, 17:46

262 - TECNOLOGIAS JURDICAS COMO RACIONALIDADE: ANOTAES PARA DISCUSSO...

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SOBRE UMA AMIZADE

Celso Lafer

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264 - SOBRE UMA AMIZADE

Amizade essencialmente dependente de sua durao uma amizade de


duas semanas no existe
Hannah Arendt, DenkTagebuch, dezembro 1950 [26]

I
Em setembro de 1988, na nota prvia ao meu livro A Reconstruo dos
Direitos Humanos um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt na
origem a tese com a qual alcancei a titularidade de Filosofia do Direito da
Faculdade de Direito da USP registrei uma srie de agradecimentos aos que
contriburam para o meu percurso universitrio. Nesta nota prvia observei
que no podia deixar de fazer meno a Tercio Sampaio Ferraz Jr., meu amigo e colega desde o primeiro ano do curso jurdico, com o qual venho h
tantos anos dialogando sobre os grandes temas da Filosofia do Direito, na
confiana e na igualdade da estima recproca. Tercio, de maneira convergente
nos agradecimentos do seu grande livro de 1988, Introduo ao Estudo do
Direito Tcnica, Deciso, Dominao, que prefaciei, faz referncia da mesma natureza nossa fraterna amizade1.
Tercio e eu ingressamos na Faculdade em 1960. Escrevo este texto em
2010. Nestes 50 anos de amizade, sem sombras de qualquer espcie, um
incessante dilogo em torno dos grandes temas da Filosofia do Direito foi um
dos vnculos que nos uniu. Assim, parece-me que o tpico mais apropriado
para minha contribuio a este Liber Amicorum em sua homenagem o de
refletir sobre o que representa a nossa amizade e o que ela trouxe para as
atividades que, em conjunto, encetamos como professores do Departamento
de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP em
muitos e muitos anos de magistrio.

II
O tema da amizade , por excelncia, um tema de reflexo elaborada pela
tradio da Filosofia Antiga, como expe com cuidado e rigor Jean Claude

LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos um dilogo com o pensamento de


Hannah Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 1988, p. 10; FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 1988, p. 15.

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CELSO LAFER - 265

Fraisse2. A amizade tem correlaes com o amor e a caridade, mas com eles no
se confunde. No correr dos tempos foi, no entanto, perdendo a sua especificidade reflexiva, da qual o grande paradigma so os livros oitavo e nono da tica a
Nicmaco de Aristteles. por isso que o subttulo do livro de Fraisse diz que
vai tratar de um ensaio sobre um problema perdido e reencontrado.
O cristianismo contribuiu para a perda da especificidade reflexiva da
noo de amizade ao dar destaque ao conceito de amor o amor de Deus, o
amor a Deus e o amor ao prximo, do qual uma expresso teolgica o dever
da caridade. Por outro lado, o amor entre seres humanos tanto na sua idealizao quanto nos seus componentes erticos que o Romantismo contribuiu para realar, adquiriu uma dimenso cultural prpria no mundo ocidental,
que claramente no se confunde com a amizade3.
Octavio Paz observou, neste sentido, a propsito do amor e da amizade,
em entrevista dada a Manuel Ulacia, que h poucos poemas sobre a amizade
em nossa tradio em contraste com a longa tradio do poema amoroso, ponderando, no entanto que La amistad es la otra grande experincia humana,
no menos essencial que la del amor4.
A importncia da amizade como grande experincia humana, distinta
da do amor, encontra espao tambm no Velho Testamento, to distante, pelas suas caractersticas do mundo helnico. Refiro-me amizade entre Davi e
Jnatas, relatada no livro de Samuel e lembro a elegia de Davi por ocasio da
sua morte na qual, na traduo da Bblia de Jerusalm, se l: Que sofrimento
tenho por ti, meu irmo Jnatas/Tu tinhas para mim tanto encanto,/a tua
amizade me era mais cara/do que o amor das mulheres. (2, Samuel, 26). Na
elaborao judaica desta matria, a tica dos Pais aponta a correlao entre
amizade e amor, afirmando: todo amor que depende de interesse quando
cessa o interesse, cessa o amor; e o que no depende de interesse no cessa
jamais e d como exemplo de amor no dependente de interesse a amizade de
Davi e Jnatas5.

2
3

4
5

Cf. FRAISSE, Jean Claude. La notion damiti dans la philosophie antique. Paris: Vrin, 1984.
Cf. BALDINI, Massimo. Amizade e Filsofos, trad. Antonio Angonese, Bauru, SP, Edusc, 2000;
ROUGEMONT, Denis de. Histria do Amor no Ocidente, 2 ed., trad. de Paulo Brandi e Ethel
Brandi Cachapuz. So Paulo: Ediouro, 2003.
PAZ, Octavio. Miscelnea III Entrevistas Obras Completas. Mxico: Fondo de Cultura,
1993, p. 138.
tica dos Pais, trad. e notas de Eliezer Levin. So Paulo: Edit. Bnai Brith, 1976, cap. IV, 16, p. 38.

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266 - SOBRE UMA AMIZADE

por conta da importncia da amizade e do que ela representa que vou


retomar brevemente, para os propsitos deste texto, a lio mais geral de Aristteles
tambm lembrado que Tercio, em artigo de 1969, tratou com rigor da noo
aristotlica da justia lastreado na leitura de tica a Nicmaco, em artigo de que
me vali no trato da reciprocidade na minha tese de livre-docncia de 19776.
Aduzirei, igualmente, observaes de Ccero e Montaigne, pois refletiram, como
estou tentando fazer, sobre a amizade, pensando sobre a experincia da amizade
a partir do que foi o relacionamento que tiveram com dois amigos prximos:
tico no caso de Ccero e tienne de la Botie no caso de Montaigne.

III
Ensina Aristteles que dois caminhando juntos esto mais capacitados
para agir e pensar (tica a Nicmaco, VIII, 1155a, 15)7 e que a amizade
no s uma coisa necessria, mas bela (idem, VIII, 1155 a, 25). Explica que o
recproco desejar do bem do outro o sentimento que caracteriza a amizade
(idem, VIII, 1155, b, 30) e aponta que a amizade perfeita, em contraste com
a fundada no interesse ou no prazer, a dos homens bons e iguais em virtude
(idem, VIII, 1156, b, 5). Na durao da amizade perfeita, cada parte recebe
as mesmas vantagens ou vantagens semelhantes, pois esta a norma prevalecente entre amigos (idem VIII, 1156, b, 30). Nada to prprio aos amigos,
aponta Aristteles, quanto a convivncia (idem, VIII, 1157, b, 19), registrando que a amizade uma igualdade (idem, VIII, 1157, b, 35). A amizade
existe em comunidade (VIII, 1159, b, 30) e a comunidade , pois, a base de
toda amizade (idem, VIII, 1161, b, 10). Os amigos que so iguais, de acordo
com essa igualdade, devem procur-la nos afetos e em tudo mais (idem, VIII,
1162, b). O amigo um Outro Eu (idem, IX, 1166, a, 30) e a amizade uma
comunidade que se atualiza na convivncia observando Aristteles que os
amigos se renem por vrias razes. Entre elas a de estudar a Filosofia (idem,
IX, 1171, b, 30; IX, 1172, a, 5). A amizade entre homens de bem aumenta

Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. La nocin aristotlica de Justicia. Atlantida, vol. 7, n 38,
marzo-abril 1969, p. 166-194; LAFER, Celso. O Convnio do Caf de 1976, Da Reciprocidade
no Direito Internacional Econmico. So Paulo: Perspectiva, 1979.
Vali-me, nas referncias que se seguem, de Aristote, tique Nicomaque, introducin, notes et
index par J. Tricot, Paris: Vrin, 1972 e tica a Nicomaco, edicin bilingue y traducin de Maria
Araujo e Julian Maras, introd. y notas de Julian Maras, Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1985.

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CELSO LAFER - 267

com o trato pois, por obra deste trato se tornam melhores, exercitando-se e
corrigindo-se mutuamente (idem, IX, 1172, a, 10).
O dilogo de Ccero, Da amizade, foi por ele escrito por instigao do
seu amigo Atico e a ele dedicado. Uniu-os uma amizade que se iniciou na
juventude e durou at a morte de Ccero. Escreviam-se com frequncia e uma
das caractersticas desta obra a de ser o texto de um amigo escrevendo ao seu
mais querido amigo aps toda uma vida de amizade. A reflexo de Ccero tem
como temas recorrentes duas mximas: (i) o homem no procura amizade por
egosmo mas para satisfazer um desejo fundamental da alma e (ii) no h
verdadeira amizade sem virtude8.
A verdadeira amizade, explica Ccero, compe uma sociedade infinitamente restrita (Da Amizade, V), que fruto de um acordo de benevolncia e
afeto (idem, VI). Ela mais um impulso da alma do que um clculo sobre as
vantagens que nos pode propiciar (idem, VIII). uma reciprocidade de afeio e bons ofcios (idem, XIV). O fundamento da estabilidade e constncia
que procuramos na amizade a confiana. No pode haver fidelidade, aponta
Ccero com sensibilidade psicolgica, num esprito tortuoso e numa alma
complicada nem tampouco pode ser fiel ou estvel aquele que no movido
pelas mesmas coisas e cuja natureza no do mesmo parecer. Por isso a amizade s pode existir entre os bons (idem, XVIII). A virtude no s concilia as
amizades mas tambm as conserva. Nela se acha a convenincia das coisas,
nela a estabilidade, nela a constncia. Logo que se mostra e ostenta a sua luz,
e ao mesmo tempo reconhece seu brilho em outra alma, ela se aproxima do
que atrai. Da nasce o amor ou a amizade, pois estas duas palavras derivam do
amor. Ora, amar no outra coisa seno estimar aquele mesmo que se ama,
sem nenhum clculo e sem nenhum interesse. Entretanto, a utilidade, mesmo
que no a procurem, resultado espontneo da amizade (idem, XXVII).
Registro que uma das notas mais interessantes do texto de Ccero a de
que o resultado da experincia concreta da amizade. Miguel Reale, que foi o
nosso comum professor de Filosofia do Direito de Tercio e meu observava
que o termo experincia significa tanto o lado subjetivo como o objetivo de uma

Vali-me, nas referncias que se seguem, de Ccero, Da Velhice e Da Amizade, Introduo,


comentrios, notas e traduo direta do Latim por Tassilo Orpheu Spalding, So Paulo, Cultrix,
s/d; cf. a apresentao de Tassilo Orpheu Spalding do argumento analtico de Da amizade, p.
121-123. Tambm me vali de Marco Tlio Ccero; Llio, acerca de la amistad, trad. interlinear
de Amparo Gaos. Mxico: UNAM.

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268 - SOBRE UMA AMIZADE

realidade complementar. a experincia a parte subjecti, bem como aquilo


que se pe como experienciado, ou seja, a experincia a parte objecti. Apontava
que experienciar vem do latim experiri, que significa tambm ensaiar, por
prova, o que passa pela aprovao. Realava que, na experincia, j se oculta o
poder-dever de comunicar, porque estar no mundo sempre estar com outros e o que se conquista pela experincia revelado pela palavra que a torna
comunicvel9. Foi o significado da sua experincia de amizade com Atico o que
Ccero transmitiu em seu dilogo sic hoc libro ad amicum amicissimus scripsi de
amicitia (Da Amizade, I, 5). Foi o que tambm fez, ao seu modo, Montaigne,
que na experincia lastreou o mtodo dos seus ensaios10.
Ccero escreveu que, graas amizade, os ausentes so presentes e os mortos vivem: vivem na honra, na memria, na dor dos amigos (Da Amizade, VII).
Esta uma primeira referncia, cabvel a propsito do ensaio de Montaigne,
que evoca a memria de tiene de la Botie, seu irmo de aliana para, decorridos 17 anos do seu falecimento, refletir sobre o significado da amizade.
Aponta Montaigne que a amizade a manifestao mais verdadeira do
livre arbtrio. Diferencia a amizade do amor observando que se estes dois sentimentos resultam da nossa escolha, o amor fogo fogo de febre ardente e mais
intenso, mas sujeito a acessos e arrefecimentos. J a amizade um calor geral e
universal, temperado e uniforme em tudo, um calor constante e sereno, todo
doura e gentileza, que nada tem de rude e pungente11. Alimenta-se da fruio
porque espiritual e a alma se aprimora com se uso12.
Distingue Montaigne as amizades comuns, que podem ser repartidas, da
amizade perfeita que indivisvel. esta amizade extraordinria, nica e superior, a que ele celebra refletindo sobre os seus vnculos com tienne de la
Botie13 que se explicam, como diz em passagem famosa: Parce que ctait lui,
parce que ctait moi14.

9
10
11
12
13
14

Cf. REALE, Miguel. Variaes. So Paulo: Edies GRD, 1999, p. 13-27.


Cf. MONTAIGNE, Michel de. Os Ensaios, Livro III, edio de Pierre Villey, trad. de Rosemary
Costhek Abilio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, cap. XIII, Da Experincia, p. 22-41.
MONTAIGNE, Michel de. Os Ensaios, Livro I, edio de Pierre Villey, trad. de Rosemary
Costakhe Abilio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, cap. XXVII, p. 277.
Idem, ibidem, p. 278.
Idem, ibidem, p. 285-286.
MONTAIGNE. Les Essais, edition tablie et presente par Claude Pingoanaud. Paris: Arla,
1992, Livre I, chapitre XXVIII, p. 144.

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CELSO LAFER - 269

A dimenso da virtude que caracteriza a amizade e que permeia a reflexo


de Aristteles, Ccero e Montaigne realada com clareza por Voltaire no seu
Dicionrio Filosfico: os malvados tm somente cmplices, os voluptuosos tm
companheiros de orgias, quem procura interesses tem scios, os polticos renem partidrios, o baixo segmento social dos ociosos busca intrigantes, os prncipes procuram cortesos; mas somente os homens virtuosos tm amigos. Ctego
era cmplice de Catilina, e Mecenas corteso de Octaviano, mas Ccero era
amigo de Atico15.
Para arrematar estes apontamentos sobre as notas identificadoras da amizade,
evoco Hannah Arendt, cuja obra Tercio e eu temos discutido no correr dos anos.
Ela atribuiu grande significado, na sua vida, experincia da amizade, como relata
sua bigrafa Elisabeth Young-Bruehl16 e observa a propsito do dilogo entre
amigos: A amizade consiste, em grande parte, na verdade, nesse falar sobre algo
que os amigos tm em comum. Ao falarem sobre o que tm entre si, isso se torna
muito mais comum a eles. No s o assunto ganha sua articulao especfica, mas
desenvolve-se, expande-se e finalmente, no decorrer do tempo e da vida, comea a
construir um pequeno mundo particular, que compartilhado na amizade17.

IV
Tercio e eu, na lgica das caractersticas da amizade acima sumariada e na
nossa comunidade particular animada pelo falar em comum sobre os temas da
Filosofia do Direito, resolvemos, terminada a etapa da consolidao institucional
das nossas carreiras na Faculdade, dar um alcance pedaggico, mais abrangente,
nossa philia. Muito conscientes do ensinamento aristotlico que dois caminhando
juntos esto mais capacitados para agir e pensar, deliberamos que passaramos a dar,
em parceria, a maior parte dos cursos de ps-graduao do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, pelos quais ramos semestralmente responsveis.
Na dcada de 1990 esta prtica foi um tanto intermitente, pois Tercio se
ausentou da Faculdade por um certo tempo, para assumir responsabilidades

15
16
17

Cito a partir de BALDINI, Massimo. Amizade e Filsofos, cit. p. 123.


Cf. YOUNG-BRUEHL, Elisabeth. Hannah Arendt, por Amor ao Mundo, trad. de Antonio
Trnsito. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1997.
Cf. ARENDT, Hannah. Filosofia e Poltica. In: ABRANCHES, Antonio (org.). A dignidade da
Poltica Ensaios e Conferncias. Trad. de Helena Martins et alii. Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1993, p. 98.

Filosofia e Teoria Geral do Direito.p65

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270 - SOBRE UMA AMIZADE

em Braslia, primeiro como Secretrio-Executivo do Ministrio da Justia e,


mais adiante, como Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Eu, por outro
lado, tambm me ausentei por um bom perodo, para ser Ministro das Relaes Exteriores, Embaixador do Brasil em Genebra e Ministro do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio.
Na primeira dcada de 2000 esta prtica consolidou-se, apesar da interrupo representada pelo binio 2001-2002 quando voltei a chefiar o Itamaraty. Antes de descrever os cursos que ministramos e suas temticas, cabe
uma referncia prvia metodologia de que nos valemos, pois foi a metodologia que permitiu colocar em prtica, com fins pedaggicos, a nossa comunidade dialgica em torno dos temas da Filosofia do Direito.
Cada um dos cursos que demos partiu de uma bibliografia elaborada em
conjunto, na qual mesclvamos clssicos, modernos e contemporneos. A bibliografia beneficiou-se da complementaridade dos nossos conhecimentos e
perspectivas e tambm das distintas nfases que cada um de ns dois dava aos
autores e suas abordagens para os propsitos dos cursos. Os textos selecionados
eram apresentados pelos alunos em aula, precedidos frequentemente por uma
exposio de Tercio ou minha situando os textos no contexto das preocupaes
temticas dos cursos. A apresentao dos textos pelos alunos era sempre discutida em aula tanto por Tercio quanto por mim. Era a oportunidade que tnhamos para dar continuidade de forma estruturada e regular ao nosso recorrente
dilogo, sociabilizando e aprimorando a nossa reflexo em interao com os
nossos alunos de ps-graduao. Registro que uma parte relevante do que Tercio exps nestes cursos foi por ele revisada e recolhida no seu livro de 2002
Estudos de Filosofia do Direito Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a
Justia e o Direito, cuja terceira edio de 2009, e tambm no volume de
trabalhos que reuniu, em 2007, com o ttulo Direito Constitucional Liberdade de Fumar, Privacidade, Estado, Direitos Humanos e Outros Temas18.
Creio, baseado na reao dos nossos alunos, que este dilogo foi, no correr dos anos, instigante do ponto de vista pedaggico, pois a nossa viso dos
temas no era coincidente, porm obedecia para recorrer com liberdade a
uma formulao de Miguel Reale a uma dialtica de mtua implicao e
recproca complementaridade, fruto do fato das nossas perspectivas serem dis-

18

So Paulo: Atlas, 2009; Barueri, So Paulo: Manole, 2007.

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CELSO LAFER - 271

tintas, diferentes mas no opostas. Foi isto que nos permitiu operacionalizar
em aula uma discusso-com e no uma discusso-contra, ou seja, uma discusso com o outro para, homologicamente, investigar em comum e, deste modo,
proceder a uma verificao interpessoal dos temas propostos apreciao dos
nossos alunos para recorrer dicotomia discusso com/discusso contra,
formulada por Tercio em seu Direito, Retrica e Comunicao19.
Em sntese e em termos mais gerais, no exercitar-se e corrigir-se mutuamente de que fala Aristteles, procuramos fazer a dois algo na linha do que
props Hannah Arendt no curso de ps-graduao que com ela fiz em 1965,
na Universidade de Cornell, sobre Experincias Polticas do sculo XX ou
seja, uma coisa pensada e no um objeto de erudio, como ela disse escrevendo sobre o magistrio de Heidegger20 filsofo mais do agrado de Tercio
do que meu e, por isso, tema de recorrente discusso, sobretudo em matria da
influncia de Heidegger na obra arendtiana. Relatei circunstanciadamente
em artigo o que foi este curso21 que muito discuti com Tercio depois do retorno dele da ps-graduao e doutoramento na Alemanha e do meu nos EUA,
na abrangente troca reflexiva sobre o legado intelectual da nossa estada no
exterior. No caso de Tercio, cabe realar como foram instigantes, para o seu
percurso intelectual, os caminhos abertos pelos ensinamentos de Theodor
Viehweg, de quem foi aluno em Mainz, que esto na origem da sua elaborao da Teoria Dogmtica da Argumentao Jurdica.
Os cursos que demos na dcada de 2000 eram semestrais, como da
prtica da ps-graduao. Neles contamos com a preciosa colaborao da nossa colega de Departamento, a prof. Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux
que tinha sido orientada no seu doutoramento por Tercio e era e a nossa
parceira de ensino na graduao; de Tercio em Introduo ao Estudo do Direito e minha em Filosofia do Direito. Ministramos os seguintes cursos: Direito e Poder; Direito e Justia; Direito e Liberdade; Hermenutica Jurdica e
Teoria dos Significados e Contribuio do pensamento de Norberto Bobbio
para a Filosofia Analtica e a Teoria Geral do Direito, que passo a comentar

19
20
21

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao Subsdios para uma pragmtica
da discusso jurdica. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 37-43.
ARENDT, Hannah. Homens em Tempos Sombrios. Trad. de Denise Bottmann. So Paulo: Cia.
das Letras, 1987, p. 222-223.
Cf. LAFER, Celso. Experincia, ao e narrativa reflexes sobre um curso de Hannah Arendt.
Estudos Avanados, vol. 21, n 60, maio/agosto 2007, p. 289-304.

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para esclarecer o que o falar sobre algo que os amigos tm em comum que
caracteriza a amizade, como dizia Hannah Arendt no trecho acima citado e
que ao falarem sobre o que tm entre si torna-se muito mais comum a eles.

V
Direito e Poder foi o curso que mais oferecemos 2000, 2005, 2008
e que foi sendo aprimorado nas suas sucessivas verses, na linha do ensinamento aristotlico do corrigir-se mutuamente. O ponto de partida inicial da
reflexo de Tercio, na abordagem do tema, foram os seus estudos sobre Tcnica, Deciso, Dominao o subttulo do seu livro de 1988, Introduo ao
Estudo do Direito. O livro tinha como antecedentes a sua tese de livre-docncia de 1973, Direito, Retrica e Comunicao, o seu livro de 1978, Teoria da
Norma Jurdica e sua tese de titularidade de Introduo ao Estudo do Direito
de 1978, Funo Social da Dogmtica Jurdica, publicado em 198022.
O meu ponto de partida na abordagem do tema foi o da recorrente
complementaridade no meu percurso entre a Filosofia do Direito e a Filosofia
Poltica que tm, como ponto em comum, a indagao sobre a justia da
norma e a legitimidade e a legalidade do poder que positiva a norma. Da a
preocupao compartilhada com Tercio sobre a argumentao, a persuaso e a
efetividade da natureza da deciso que cria e aplica a norma. Para o curso
trouxe igualmente a reflexo do estudioso de Direito Internacional Pblico e
das Relaes Internacionais que precisa sempre levar em conta que o poder
est distribudo, ainda que desigualmente, entre os Estados, no sistema internacional, e que a relao entre as normas e a realidade , por isso mesmo,
sempre problemtica e no tem, assim, as caractersticas da funo social da
dogmtica jurdica no plano interno, tal como estudado por Tercio23.
O curso sobre Direito e Poder, assim como os demais que demos, eram,
para falar com Viehweg, na linha de Tercio, zetticos e no dogmticos, ou seja,

22

23

Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, cit., Direito, Retrica e Comunicao, cit.; Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
1978; Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1980.
Cf. LAFER, Celso. Paradoxos e Possibilidades Estudos sobre a ordem mundial e sobre a poltica
exterior do Brasil num sistema internacional em transformao. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1982; O Brasil e a Crise Mundial Paz, Poder e Poltica Externa. So Paulo: Perspectiva, 1984,
em especial o cap. I Direito e Poder notas sobre um itinerrio de pesquisa, p. 17-39; A
Reconstruo dos Direitos Humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, cit.

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CELSO LAFER - 273

davam nfase a perguntas e questionamentos e no a respostas acabadas, como


cabe em cursos no mbito da Filosofia do Direito24. Representavam, ao modo
de Hannah Arendt, um parar para pensar o significado do quid sit jus que , no
meu entender, a tarefa da Filosofia do Direito25. Buscavam a clarificao dos
conceitos na linha de Norberto Bobbio que compartilhvamos e para a qual
Tercio trouxe, no trato dos textos, a lio do rigor haurido na sua formao
filosfica na Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras da USP, na qual estudou
com Gerard Lebrun, Michel Foucault, Oswaldo Porchat Pereira, Bento Prado
Jr. e Gilda de Mello e Souza26. Levavam em conta o papel epistemolgico da
experincia, to realada por Miguel Reale a experincia da prtica jurdica e
tambm a experincia que ns dois tivemos no exerccio de responsabilidades
governamentais e que passa pelo poder. Acho que, subjacente idia inicial do
curso, estava o ensinamento de Miguel Reale: Esto destinadas a insucesso
todas as doutrinas que procuram eliminar do Direito o conceito de poder, ou
ento tentar reduzir o poder a uma categoria jurdica pura27.
A primeira verso do curso oferecido em 2000 foi estruturada em onze
blocos. O Poder nas relaes pblicas e privadas; Poder e Soberania; Razo de
Estado; Poder Constituinte; A impositividade jurdica no plano interno; A
impositividade no espao global (plano externo); Direito Subjetivo e Poder;
Poder Econmico; Poder e Pena; Direito, Poder e Valores.
A segunda verso, revista, oferecida em 2005 e 2008, foi organizada em
torno dos seguintes eixos: Uma parte prvia, subdividida em dois blocos, O
fenmeno do Poder e Poder e Direito fenmenos imbricados. A ela se seguia
um eixo central, o dos temas jurdicos do poder, subdivididos nos seguintes
blocos: Poder Constituinte a instaurao do Direito pelo Poder; Poder e

24

25

26

27

Cf. VIEHWEG, Theodor. Sobre el futuro de la Filosofia de Derecho como investigacin fundamental, trad. de Ricardo Azpuran Ayala. Caracas, Facultad de Derecho, Universidad Central de
Venezuela, 1969; FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, cit. p. 45-48.
Cf. ARENDT, Hannah. A Vida do Esprito O Pensar, o Querer, o Julgar. trad. de Antonio
Abranches et alii. Rio de Janeiro: Relume-Dumar/Edit. UFRJ, 1992; LAFER, Celso. Filosofia do
Direito e Princpios Gerais, consideraes sobre a pergunta O que Filosofia do Direito. In:
ALVES, Alaor Caff et alii. O que a Filosofia do Direito? So Paulo: Manole, 2004, p. 53-73.
Um registro da importncia desta experincia de Tercio na Faculdade de Filosofia, Cincias e
Letras da USP encontra-se no livro de PRADO JR., Bento; PEREIRA, Oswaldo Porchat; e
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia e a Viso Comum do Mundo. So Paulo: Brasiliense,
1981, cf. em especial o ensaio de Porchat O conflito das filosofias, o ensaio de Tercio
dedicado ao texto de Porchat, A filosofia como discurso aportico e a Breve resposta de
Porchat ao texto de Tercio.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado, 2 ed. So Paulo: Martins, 1960, p. 97.

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Soberania o paradigma moderno da racionalizao do poder; Poder Burocrtico a racionalizao do poder pelo Direito; Estado de exceo e o poder
legtimo: Revoluo, Guerra e Direito. O eixo conclusivo tratava do Poder e
Direito no mundo ps-moderno subdividido, por sua vez, em dois blocos, O
imprio sem centro e a pergunta: Poder sem tica e Direito sem moral?
Em sntese, o curso sobre Direito e Poder, nas suas duas verses, foi desenvolvido na dialtica de duas perspectivas, complementares, porm distintas. No meu caso, subjacente reflexo sobre Direito e Poder, est a leitura do
captulo V de A Condio Humana de Hannah Arendt, no qual ela trata da
ao e da sua criatividade e do papel do agir conjunto na gerao do poder. No
caso de Tercio, subjacente sua reflexo est a maior nfase na leitura do
captulo III de A Condio Humana, que cuida do animal laborans e do
repetitivo metabolismo da vida.
Esta leitura, no meu entender, abriu e abre espao para Tercio empreender uma anlise do poder como artifcio, com a sua dimenso de persuaso
voltada para fazer do conflito um campo de convivncia, incorporando na sua
reflexo dois autores que o marcaram: Foucault, em especial o Foucault da
Microfsica do poder e do A verdade e as formas jurdicas e Luhmann, em
particular o Luhmann da Legitimao pelo procedimento.

VI
O curso Direito e Justia foi oferecido em 2003 e 2006. Foi um curso que
nos sentimos na responsvel obrigao de dar, pois a discusso sobre: O que
justia? , por excelncia, o grande tema da Filosofia do Direito. Cabia enfrent-lo na sua complexa problematicidade, pois Tercio e eu, desde o primeiro ano
do curso jurdico, impactados pelas aulas do nosso professor de Introduo,
Goffredo Telles Jr., tnhamos clareza que o termo Direito aponta para trs realidades diferentes, porm complementares: O Direito como um conjunto de
normas, o Direito objetivo; o Direito como permisso, a clssica facultas agendi
dos direitos subjetivos e o Direito como a qualidade de justo28. Esta qualidade
era admiravelmente realada nas suas aulas por Goffredo Telles Jr. e reconfirmada por Miguel Reale nas suas aulas do 5 ano, nas quais destacava que a intuio
primordial do Direito como valor de justia integra a problemtica do seu co-

28

Cf. TELLES JR., Goffredo. Iniciao na Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 373-378.

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nhecimento29. Tercio arremata o seu j citado livro de 1988, Introduo ao


Estudo do Direito, com inspirao kantiana como realcei no meu prefcio, afirmando que a justia o princpio regulativo do Direito.
O curso teve no s, como o sobre Direito e Poder, uma abordagem
zettica, mas um redobrado empenho na clarificao dos conceitos. O primeiro eixo, o da abertura, foi o das formas de justia, subdividido nos seguintes
blocos: Justia como virtude; Justia como amor (caritas); Justia como ordem; Justia como o til o conceito de fairness. A este elenco de formas
chegamos depois de refletir em conjunto sobre as pocas e os autores que
selecionamos para compor as leituras iniciais do curso. O segundo eixo, o
central, examinou as tematizaes da Justia. Subdividia-se nos seguintes blocos:
Justia, due process of law substantiva, razoabilidade; Justia e capacidade contributiva; Justia nas Relaes Internacionais; Justia e o ato de julgar; Justia
e pena de morte; Justia, discurso e argumentao. Este foi um curso no qual,
sem dvida, a complementaridade das nossas perspectivas e experincias contribuiu para instigar o frutfero dilogo da philia, como se v pela agenda de
preocupaes do curso.

VII
Direito e Liberdade, na dcada de 2000, foi um curso dado em duas
oportunidades, 2005 e 2008, retomando de maneira aprimorada, a experincia da dcada de 1990 e tratando de uma temtica pela qual Tercio e eu
sempre tivemos grande interesse. A construo do curso, abaixo descrita,
elucidativa da complementaridade das nossas perspectivas.
O ponto de partida foi o fruto de um empenho na clarificao dos conceitos que podem ser considerados clssicos. Assim, tratamos de discutir: (1)
a liberdade dos Antigos, subdividindo a anlise em (a) liberdade como status
e seu sentido poltico; (b) liberdade e contrato: o contrato estamental; (c) os
temas antigos que antecipam os problemas modernos, e (2) liberdade e livre
arbtrio, discutido em trs vertentes (a) a noo crist de liberdade, (b) repercusso poltica, e (c) as primeiras elaboraes de um conceito de direito subjetivo. A estes dois blocos seguiu-se um terceiro, sobre A liberdade dos modernos,

29

Cf. REALE, Miguel. Horizonte do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 1956; O Direito e a
problemtica do seu conhecimento, p. 271-279, De Dignitate Jurisprudentiae, p. 285-310.

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que foi tratado em trs segmentos: (a) a liberdade de conscincia, (b) sentido
poltico de liberdade dos modernos, e (c) contrato e liberdade.
Esta etapa inicial desdobrou-se em quatro blocos subsequentes. O primeiro o quarto do curso intitulou-se Liberdade e a construo da noo
privativista do direito subjetivo, subdividido em (a) a liberdade como cerne do
direito subjetivo, (b) a relao entre liberdade e propriedade, e (c) a crtica positivista noo de direito subjetivo e o problema da liberdade: a noo dos
direitos subjetivos pblicos.
A este seguiu-se o 5 bloco do curso, Liberdade como cerne dos direitos
fundamentais, tratado em trs subdivises: (a) liberdade e o conceito de pessoa,
(b) liberdade e norma constitucional, e (c) com um ponto de interrogao bobbiano, diferentes conceitos de liberdade na Constituio brasileira.
O sexto bloco dizia respeito Liberdade e seus condicionamentos, discutido em trs vertentes: (a) o condicionamento social de liberdade, (b) o
condicionamento econmico de liberdade e (c) liberdade ou determinismo
scio-econmico.
O stimo bloco versava sobre a relao Liberdade e Tolerncia em trs
itens: (a) relao entre a liberdade e a tolerncia, (b) relao da liberdade com a
propaganda e com os meios de comunicao de massa, e (c) relao entre liberdade e a prtica do racismo.
O oitavo e ltimo bloco do curso tinha como rubrica geral, Liberdade, informao e globalizao. Continha os seguintes subitens: (a) a liberdade como
clculo de risco, (b) liberdade como intersubjetividade, (c) liberdade e sigilo de
dados, (d) liberdade e proteo do hipossuficiente: do direito do trabalho ao direito de consumidor, (e) liberdade e ordem internacional, (f ) direito informao
(tema de liberdade antiga), e direito intimidade (tema da liberdade moderna).
O fecho do curso era, zeteticamente, uma exposio de Tercio, com comentrios meus cujo ttulo era: Liberdade, racionalidade e irracionalidade: morte
e sentido.
No curso sobre Direito e Liberdade, semelhana do sobre Direito e Poder, a complementaridade de perspectivas fruto de duas leituras distintas da
reflexo arendtiana: Tercio encarando o Direito e a Liberdade no mundo contemporneo na perspectiva de sua metabolizao em labor e, como tal, um processo de crescente artificializao e, deste modo, instrumento mais retrico do

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que real da convivncia; e eu na leitura da ao, na vita activa vendo mais positivamente a liberdade do homo agens como condio de vida poltica e jurdica.

VIII
Os cursos sobre Direito e Poder e Direito e Liberdade foram lastreados
nos prvios estudos tanto de Tercio quanto meus que expandimos reflexivamente, em conjunto, na institucionalizao pedaggica da nossa comunidade
de afeio e bons ofcios. O curso sobre Direito e Justia foi uma empreitada a
dois, elaborada por aproximaes sucessivas, fruto, por assim dizer, de um imperativo categrico proveniente da responsabilidade que, ex officio, nos incumbia, como estudiosos da Filosofia do Direito, de enfrentar o seu grande tema. J
o curso sobre Direito e Interpretao, oficialmente intitulado Hermenutica
Jurdica e Teoria dos Significados era, na sua origem, um curso de Tercio e
dizia respeito a um campo de anlise e investigao no qual a sua contribuio
sabidamente muito original e relevante. Foi ele que me instigou a encetar, na
dcada de 2000, uma empreitada reflexiva conjunta, co-participando do seu
curso. Aceitei o desafio e oferecemos o curso em 2004 e 2005.
Aceitei o desafio, em primeiro lugar pela indiscutvel importncia do tema
no mbito da Filosofia do Direito e, em segundo lugar, em funo de duas experincias, de natureza distinta, do meu trato com a matria. Uma foi a vivncia de
internacionalista como Embaixador em Genebra no momento inaugural da consolidao da OMC e do adensamento da juridicidade do seu sistema de soluo
de controvrsias. Isto me levou a cuidar dos contenciosos brasileiros, presidir um
Panel e tratar institucionalmente de problemas, como Presidente do rgo de
Soluo de Controvrsias, o que me deu a oportunidade de experienciar de
dentro a living law da interpretao de normas do direito do comrcio internacional. A outra foi a minha atuao como amicus curiae perante o Supremo Tribunal Federal, no caso Ellwanger, que me propiciou a ocasio de, em longo parecer,
lidar com o desafio interpretativo da exegese do crime da prtica do racismo30.
Trouxe, igualmente, para o curso, a lembrana dos problemas da
interpretao literria fruto do que aprendi no curso de Letras da Faculdade de

30

Cf. LAFER, Celso. Depoimento. In: LIMA, Maria Lcia L. M. Pdua; ROSENBERG, Barbara
(coord.). O Brasil e o Contencioso da OMC, tomo I. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 28-46; A
Internacionalizao dos Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2005, p. 33-88.

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Filosofia, Letras e Cincias Humanas, com Antonio Candido, na disciplina de


Teoria Literria e Literatura Comparada e do que foi a exegese que empreendi
sobre a obra de Gil Vicente e Cames31. Trouxe, igualmente, a curiosidade
intelectual sobre o Direito Talmdico, que tem como uma de suas notas relevantes
o papel da razo humana na interpretao e aplicao de uma lei revelada32.
Tercio fez a abertura do curso e na sua exposio realou tanto o legado
doutrinrio da Faculdade, recorrendo s lies do Baro de Ramalho, quanto
a conhecida e clssica sistematizao empreendida por Savigny. Nas nossas
conversas iniciais sobre o curso recordamos as aulas no primeiro ano da Faculdade, do prof. Vicente Ro que, instigado pela obra de Franois Gny expunha, com grande inteligncia e clareza, o desafio da interpretao33.
O curso subdividiu-se em quatro blocos. O primeiro dizia respeito
Hermenutica Jurdica e seus fundamentos. Abria-se com o desafio kelseniano sobre a fundamentao objetiva dos atos interpretativos que um dos
pontos importantes dos limites auto-impostos pela Teoria Pura e colocava
trs perguntas: (a) possvel uma generalizao objetiva da interpretao doutrinria?, (b) faz sentido a distino entre interpretao autntica e doutrinria?, (c) Hermenutica Jurdica poltica jurdica ou teoria jurdica (cientfica)?
O segundo bloco cuidava do grande problema da historicidade do ato
hermenutico. Propunha, assim, a discusso do tema da historicidade da hermenutica, avaliava o projeto de Schleiermacher e conclua com o exame da
Hermenutica Jurdica e Historicidade. Foram pontos examinados: a distino
entre interpretar e compreender e sua repercusso na hermenutica jurdica e a
analogia entre interpretao e traduo que uma das muitas originalidades da
reflexo de Tercio sobre a matria. A historicidade, como base da Hermenutica
Jurdica, na linha do tridimensionalismo jurdico e do historicismo-axiolgico
de Miguel Reale, tambm foi suscitada neste segundo bloco do curso.
O terceiro bloco provinha da aprofundada reflexo de Tercio sobre Hermenutica Jurdica e Teoria da Argumentao, a que a sua bem sucedida
prtica de advogado e de grande parecerista vem dando substncia adicional.

31
32
33

Cf. LAFER, Celso. Gil Vicente e Cames Dois estudos sobre a cultura portuguesa do sculo
XVI. So Paulo: tica, 1978.
Cf. LAFER, Celso. Apresentao a Zeev W. Falk. O Direito Talmdico. So Paulo: Associao
Universitria de Cultura Judaica/Editora Perspectiva, 1988, p. 8.
Cf. RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, vol. 1, Tomo II. So Paulo: Max Limonad,
1952, cap. XVI, p. 540-625.

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CELSO LAFER - 279

Os seus textos, reunidos no acima mencionado livro de 2007, Direito Constitucional, bem ilustram como a sua reflexo de estudioso adquiriu contornos
prprios na especificidade da praxis jurdica. O terceiro bloco subdividiu-se
em quatro itens: (a) Hermenutica e a questo lingustica, (b) Racionalidade
do discurso, sistema e consenso, (c) O papel da tpica, e (d) as regras de
argumentao e o seu sentido interpretativo.
O quarto e ltimo bloco tratava de alguns temas especficos da Hermenutica Jurdica e subdividia-se em dois itens. O primeiro cuidava da legalidade, tipicidade, vinculao lei e o problema da interpretao. O tema da
subsuno e da vinculao lei num Estado de Direito que destaca a importncia do governo das leis e no o governo dos homens mereceram especial
ateno. O segundo levava em conta a distino entre regras e princpios no
constitucionalismo moderno e do seu papel na interpretao da Constituio
de 1988. O problema das antinomias e da antinomia de princpios constitucionais e o dos critrios de sua soluo na interpretao constitucional foram
os grandes focos deste segundo item, que est na ordem do dia do debate
jurdico brasileiro.
Neste curso o ponto de confluncia comum foi o da interao entre o
tema da liberdade e o da interpretao. No da diversidade e da sua complementaridade, observo que Tercio, mais imbudo do peso das fraturas e do seu
alcance agnico, apontava suas dvidas sobre a relao interpretao/verdade e
sublinhava a conexo entre interpretao e poder. Eu, com a forma mentis de
um instinto neo-iluminista, me empenhava em indicar como a interpretao
possvel, em diversos campos, abre caminho para sentidos e valores e, deste
modo, para uma hermenutica aberta para a realizao concreta da Justia.
Mas ambos, na convergncia do inconsciente de nossa formao, talvez percebssemos que o tema, para parafrasear nosso mestre comum, Goffredo Telles
Jr., tinha suas razes enterradas no corao humano...

IX
O ltimo curso que demos, at agora, foi em 2009. Foi voltado para
celebrar o centenrio de Norberto Bobbio e cuidou da contribuio do seu
pensamento para a Filosofia Analtica e a Teoria Geral do Direito. Bobbio
veio ao Brasil em 1982 e, naquela ocasio, participou de um seminrio em
Braslia sobre a sua obra na srie dos Encontros na UnB organizados por

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280 - SOBRE UMA AMIZADE

Carlos Henrique Cardim. Foram expositores, neste seminrio, Miguel Reale,


que falou sobre Bobbio como um jusfilsofo do nosso tempo, Tercio e eu.
Tercio tratou do pensamento jurdico de Norberto Bobbio e eu do problema
da guerra e os caminhos da paz na sua reflexo.
Na sequncia, Tercio e eu organizamos em So Paulo uma presena acadmica de Bobbio na Faculdade de Direito, no mbito da qual ele deu duas
conferncias. Numa tratou do tema: Governo dos homens ou governo das
leis e na outra Do Poder ao Direito e vice-versa. Em Braslia e em So Paulo
Tercio e eu conversamos muito com Norberto Bobbio que se deu conta da
profundidade da nossa amizade, tanto que passou a nos chamar de Castor e
Polux os dois gmeos da mitologia grega e romana, simbolizadores da philia
fraterna. Da a nossa iniciativa de, estimulados pela prof. Elza Boiteux, promover o curso para dar, muitos anos depois, uma sequncia estruturada sua
presena na Faculdade, por ocasio do centenrio do seu nascimento.
Se o curso sobre Direito e Interpretao muito se beneficiou da reflexo
de Tercio, que era e no campo, muito mais abrangente do que a minha, no
curso sobre Bobbio a minha longa dedicao anlise das mltiplas vertentes
do seu pensamento foi relevante para a amplitude e preciso do curso34.
Com efeito, se o recorte do curso foi o da contribuio de Bobbio para a
Teoria Geral do Direito que tanto Tercio quanto eu admiramos e sobre a
qual escrevemos esta dimenso do seu pensamento imbrica-se com a de sua
contribuio para a Teoria Geral da Poltica e para o estudo das relaes internacionais sobre as quais eu muito me dediquei e que pude, assim, trazer
colao no nosso dilogo com os alunos de ps-graduao do curso.
O primeiro bloco deste cuidou da distino entre Filosofia e Teoria Geral. Exploramos o relacionamento entre a Filosofia e a Filosofia do Direito.
Discutimos a cientificidade da teoria jurdica e da filosofia. Examinamos, Tercio e eu, a viso de Bobbio, com a qual coincido, que a Filosofia do Direito no
mundo contemporneo fruto da elaborao de juristas com interesses e inquietaes filosficos que desenvolvem o campo ao enfrentar problemas jurdicos que no encontram solues satisfatrias no mbito do Direito Positivo.

34

Cf. CARDIM, Carlos Henrique (org.). Bobbio no Brasil um retrato intelectual. Braslia/So
Paulo: Edit. da Universidade de Braslia, Imprensa Oficial do Estado, 2001; FILIPPI, Alberto;
LAFER, Celso. A presena de Bobbio Amrica Espanhola, Brasil, Pennsula Ibrica. So Paulo:
Edit. Unesp, 2004, pp. 125-160.

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CELSO LAFER - 281

O segundo bloco deu-nos a oportunidade de mergulhar no problema do


mtodo na cincia do Direito e foi objeto de estimulantes discusses sobre o
mtodo na linguagem jurdica, o mtodo normativo e o descritivo e o mtodo
estrutural e funcional.
O terceiro bloco versou sobre o tema norma e proposies jurdicas e
esmiuou os seguintes itens: (a) proposio, mandatos e conselhos, (b) normas
e prescries, e (c) normas primrias e secundrias.
O quarto bloco discutiu Sano e Coao e ocupou-se de analisar (a)
sano moral e sano jurdica, (b) sano negativa e sano positiva, e (c)
Estado Liberal e Estado de bem estar social.
O quinto bloco examinou a teoria do ordenamento e os seus grandes
temas: o da unidade, o do dever de coerncia e suas antinomias, concluindo
com a discusso sobre o dogma da plenitude e a analogia.
O sexto bloco lidou com a Teoria do Direito e o Direito Internacional
subdividindo-se nos seguintes itens: O ordenamento internacional e o ordenamento nacional, o direito e a guerra, o direito e a paz.
O stimo e ltimo bloco arrematava o curso com consideraes sobre
Poder, Fora e Direito remetendo, via Bobbio, ao j referido curso sobre Direito e Poder.
A obra de Bobbio tem como nota identificadora a clareza e o rigor no
trato dos seus temas recorrentes. Por isso mesmo o curso imps a ns dois a
tarefa de ir, no seu desdobramento precisando com mtodo, a complementaridade com suas distintas nfases, do nosso dilogo sobre os grandes temas da
Filosofia e da Teoria Geral do Direito.

X
No primeiro semestre de 2010 assumi a responsabilidade de dar um curso
na ps-graduao do Instituto de Relaes Internacionais da USP que pareceu importante a mim e aos colegas do Instituto no processo de consolidao da
ps-graduao daquela unidade da USP de cuja criao participei ativamente.
Por esta razo no pude participar, como gostaria, do curso que Tercio, com a
colaborao da prof. Elza, ofereceu. Na sequncia do anterior sobre Bobbio, foi
uma homenagem ao centenrio de Miguel Reale e tratou de um dos seus temas
recorrentes: a correlao entre Direito e Poder. Representou, com foco na sua
obra, um desdobramento especificador dos cursos sobre Direito e Poder.

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282 - SOBRE UMA AMIZADE

Contribu para a seleo da bibliografia e participei intensamente, inclusive na sua concepo, de um dos mdulos do curso, que foi um Seminrio Internacional em homenagem ao centenrio de Miguel Reale realizado na Faculdade
entre 5 e 8 de abril, apoiado, coordenadamente, por Tercio e pela prof Monica
Herman S. Caggiano com a dedicada organizao da prof Elza.
Na sexta sesso, presidida pelo Tercio, que tinha como tema Poder, Tcnica e Direito, fiz uma exposio sobre Poder e Direito na obra de Reale, retomando e aprofundando estudos anteriores sobre o assunto, que sempre considerei
dos mais relevantes na obra do grande Mestre da Filosofia do Direito que tive a
honra de suceder, com seu confiante endosso, na titularidade da disciplina da
nossa Faculdade.

XI
Narrativa e experincia contribuem para a compreenso das coisas e
interligam-se com o pensamento na reflexo de Hannah Arendt. O poder-dever
de comunicar aquilo que se conquista pela experincia algo destacado por
Miguel Reale. Foi na linha destes ensinamentos que elaborei este relato sobre
uma rara experincia de amizade de 50 anos e, por meio de uma narrativa dos
nossos cursos, o seu significado concreto no exerccio conjunto do pensamento,
na confiana e na igualdade da estima recproca.
Agamben, escrevendo sobre a amizade e fazendo, no seu pequeno livro, uma
exegese prpria do que diz Aristteles na tica a Nicomaco (1170 a 28 1171 b
35), observa que amigo pertence categoria dos termos que os linguistas definem
como no predicativo. Entende, assim, que o termo amigo no uma categoria.
Aponta para o existencial. Os amigos no compartilham um objeto, como o gado
compartilha uma pastagem, mas sim a existncia da vida em amizade35.
Registro esta dimenso existencial da amizade, lembrado que Bobbio, em
De Senectute, observa que, na medida em que os anos passam, contano pi gli
affetti che i concetti36. Ao narrar o percurso do nosso dilogo sobre i concetti ficou
em surdina a inestimvel dimenso existencial de gli affetti que nos unem. Eles
integram, com peso igual, para valer-me do ttulo da traduo brasileira do livro
de Bobbio, o tempo da memria o tempo da nossa memria.

35
36

AGAMBEN, Giorgio. Lamiti. Paris: Payot & Rivages, 2007, p. 16, 37-40.
BOBBIO, Norberto. De Senectute e altri scritti autobiografici (a cura di Pietro Polito). Torino:
Einaudi, 1996, p. 141.

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CELSO LAFER - 283

Esta memria e a memria a sede da alma, como dizia Santo Agostinho,


que pensou com tanta originalidade o problema do tempo, como Tercio e eu
conversamos em mais de uma oportunidade , tambm, um memorial. Um
memorial de como nos beneficiamos do legado dos nossos professores, em
especial dos Mestres que nos antecederam no magistrio na Faculdade e do
que, em conjunto, Tercio e eu construmos em parceria e de maneira prpria
na transmisso do conhecimento para os nossos alunos em tantos anos de
docncia. o que me parece apropriado fazer neste texto, na antevspera da
nossa aposentadoria compulsria e, portanto, do trmino da plenitude da nossa
vita activa como professores do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do
Direito da Faculdade de Direito da USP.
In my beginning is my end diz T. S. Eliot num verso famoso do Four
Quartets. Evoco, assim, concluindo, o fecho das trovas franciscanas que Tercio
e eu aprendemos a entoar em 1960, no primeiro ano da Faculdade:
Onde que mora a amizade?
Onde que mora a alegria?
No largo de So Francisco,
Na velha Academia!

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ESTTICA, DEMOCRACIA
PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS
Da Esttica da Diversidade
Sociedade, da Sociedade
Pluralista Esttica

Eduardo C. B. Bittar

Livre-Docente e Doutor, Professor Associado do Departamento de Filosofia e


Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, nos cursos de graduao e ps-graduao. Pesquisador-Snior do Ncleo
de Estudos da Violncia da USP. Presidente da Associao Nacional de Direitos
Humanos (ANDHEP/ NEV-USP). Coordenador do Grupo de Pesquisa
Democracia, Justia e Direitos Humanos: estudos de Escola de Frankfurt.
Professor e pesquisador do Mestrado em Direitos Humanos do UniFIEO.
Membro Titular da Ctedra UNESCO-IEA/USP de Educao para a Paz,
Direitos Humanos, Democracia e Tolerncia.

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286 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

1. FILOSOFIA,

ESTTICA E TEMPO LIVRE

O que se pode fazer com o tempo livre? Qual a percepo que o tempo livre
nos relega do mundo e da existncia? Quanto do tempo livre se carrega para o
interior das reflexes filosficas? Estas so questes que, se vistas de modo cruzado,
nos permitem acesso a um ponto de curiosa investigao: a presena do esttico
na construo do pensamento filosfico. Isso porque, quando se pergunta do
que o filsofo se abastece para falar sobre justia, direito, liberdade, poder, esta
busca necessariamente esbarra no campo do cultivo da leitura. A viso do intelectual
em seu gabinete de trabalho uma imagem bastante comum na tradio
iconogrfica ocidental, como aquela que identifica So Jernimo em seu studio,
de Antonello de Messina (1475), como forma de representao da viso inspirada
que se proporciona pelo exerccio da contemplao. Esta imagem, geralmente,
est seguida da caveira das vaidades, que identifica a finitude da vida, apesar da
infinitude dos horizontes de conhecimento humanos. Neste campo, a viso do
intelectual que, por suas virtudes contemplativas, est acima e alm dos demais,
comum, e, por isso, as representaes esto sempre marcadas por recorrentes
idealizaes, construindo quase sempre esteretipos irreais sobre as condies de
quem pensa e contribui para alimentar a cultura humana de significaes.
Mas, o cultivo da leitura, como porta de acesso aos acervos culturais da
humanidade, parece ser um ponto de encontro de todos os que se abastecem
da necessidade fisiolgica em torno do simblico. E, claro, toda boa biblioteca
atrelada a uma determinada identidade intelectual, a um determinado campo
de pesquisa e conhecimento, a uma determinada carreira profissional, a uma
personalidade, atendendo a um tipo de curiosidade e rumo intelectual, acaba
sendo, tematicamente, direcionada aos temas e autores aos quais mais nos
afeioamos, ou aos livros de cuja obrigatoriedade do contedo no podemos
nos furtar. A aparece o matiz de personalidade, ainda uma vez. Colecionar
livros no uma arte aleatria, mas uma arte que traduz vocaes. Ento, a
biblioteca fala um pouco do que fazemos1. Ento, a biblioteca deixa de ser
simplesmente um amontoado de livros, e passa a ser a biblioteca de fulano de
tal. E, exatamente por isso, adquire um outro valor. Por exemplo, a biblioteca
Theodor W. Adorno, na sede do Institut fr Sozialforschung, situado no
Senckenberganlage, 26, em Frankfurt. Tornou-se um acervo inestimvel da

MINDLIN. No mundo dos livros, 2009, p. 43 e ss.

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EDUARDO C. B. BITTAR - 287

cultura ocidental e da tradio filosfica frankfurtiana. Por isso, atravessamos


o oceano para visit-la. Quando pude conhec-la, tive a impresso de estar
entrando num universo to ntimo e to descritivo do que fora Adorno, que
ao pisar naquele cho sagrado pedi silenciosamente permisso, e quase no
pude me conter em solicitar para as pessoas tirarem vrias fotografias. Alis,
tirar fotografias era uma prtica recorrente nas experincias de Adorno, a
includo o seu famoso auto-retrato. Mas, ali estavam, os livros que revelavam o
gosto de Adorno por partituras, por estudos clssicos de msica, por msica
erudita. Muitos livros de msica se acotovelam com outros tantos tratados
sobre Marx e a economia mercantil. O que se percebe que a importncia e a
percepo do quanto Adorno se dedicou a ouvir e pensar a esttica2 ficam
traduzidos e acumulados em prateleiras que levam hoje o nome Biblioteca
Theodor W. Adorno. A personalidade de Adorno, ainda que no se conhecesse
de antemo sua obra, ali estava estampada.
Por isso, pode-se perceber muito do que um intelectual , e tambm muito
daquilo que faz, em primeiro lugar por sua biblioteca. Mas, tambm, pelos seus
textos, pelos escritos, pelas suas aulas, no caso em que temos a sorte existencial de
convivermos com personalidades marcantes do mundo intelectual. Tive o privilgio de ser aluno de Tercio Sampaio Ferraz Junior, mas de apenas visitar a
Biblioteca Adorno. E mais: fui orientado em graduao, em iniciao cientfica,
e, em ps-graduao, at a concluso dos estudos doutorais, por Tercio. Este que
muitos conhecem apenas como referencial terico: Ferraz Junior (2003). Mas,
este no Tercio. Ou melhor, este somente uma parte do que Tercio. Mais
ainda, pude conviver estreitamente por longos anos com Tercio, e isso significou
tambm um convvio pessoal. No convvio pblico, conhece-se Tercio por suas
idias, por seus escritos, por seus cursos. Foi isso que me atraiu a seu universo
hermtico, interior. Fui capturado. Fui cativado. Data fatdica: primeiro semestre de 1992, no primeiro ano da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. No convvio pessoal, pude conhecer Tercio de outra maneira. A, pode-se
apreender, nesta dimenso, a ntima correlao entre o faz, publicamente, e o
que sente, pessoalmente. Ainda que seu mundo subjetivo esteja totalmente interditado para o acesso externo, sua personalidade deixa rastros, e, neste sentido,
esparrama sentidos pelas caladas, pelas ruas, pelas pedras em que pisa.

Para ficar num universo, ainda que restrito de suas obras, cite-se: ADORNO. Teoria esttica,
2006; ADORNO, Experincia e criao artstica, 2003; ADORNO, Indstria cultural, 2002.

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288 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

Este escrito no remete a uma explorao da intimidade, muito ao detestvel gosto da sociedade contempornea, de devassar a intimidade aos olhares fanaticamente curiosos dos consumidores de notcias de celebridades. Intelectuais
no so e nem nunca foram celebridades. Mas, so pessoas que tm muito a
oferecer. Este escrito cuidadoso, ao considerar que aquilo que caro pessoa,
merecedor de respeito. Por isso, este escrito, se dedica a expor uma revelao de
quanto a esttica participa de sua vida, e na forma de homenagem que escrito,
pois, em verdade, revelador de uma paixo pela msica. Nesse sentido, como
todo intelectual um pouco fruto, sem dvida, de suas leituras e de suas colees
de livros, tambm a visita Biblioteca de Tercio nos faz respirar fundo. A ela
sempre projetei meus olhos com reverncia, procurando nela me espelhar. Mas, o
intelectual tambm fruto de seu tempo e de suas condies, das foras sociais e
ideolgicas, como tambm da historicidade que o atravessa. E, muitas vezes, no
sequer possvel resistir; simplesmente, se d, ou seja, somos atravessados pelas
condies de nosso tempo. Mais ainda, ele fruto tambm, de suas experincias
de vida, frustraes pessoais, preferncias, qualidades e tendncias, aspectos de
personalidade ocultos, traos recalcados de vivncias3. Inevitavelmente, aquilo
que sua famlia lhe imprimiu, e aquilo que a educao lhe proporcionou.
Mas, ele tambm, como todo ser humano, aquilo que faz de seu tempo.
Ainda que a vida moderna torne opaca a possibilidade de usarmos o tempo a
nosso favor, naquilo que ainda possvel, o tempo se exprime como um potencial de acesso ao prazer. Quando se pode optar, o tempo aparece como uma
oportunidade de encontro com aquilo que prefere, e, neste sentido, com aquilo
que o realiza, em sentido profundo. Na sociedade moderna, que divide campos
e opera por divises que retalham a existncia, uma dessas divises esta que
separa o tempo do trabalho (Arbeitzeit) do tempo livre (Freizeit). Esses espaos
devem no se confundir, por completo. Mas, o que trabalho e o que liberdade? Por que no h liberdade atravs do trabalho? Adorno, em Tempo livre, num
depoimento pessoal interessante, revela algo de muito curioso com relao
forma de se apropriar do uso do tempo livre: Compor msica, escutar msica,
ler concentradamente, so momentos integrais da minha existncia, a palavra
hobby seria escrnio em relao a elas4. Inversamente, meu trabalho, a produ-

3
4

FREUD. Leonardo Da Vinci e uma lembrana de sua infncia. In: Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud, 1996, p. 67-142.
ADORNO. Tempo livre. In: Indstria cultural e sociedade, 2002, p. 114.

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o filosfica e sociolgica e o ensino na universidade, tm-me sido to gratos


at o momento que no conseguiria consider-los como opostos ao tempo livre,
como a habitualmente cortante diviso requer das pessoas5.
Compor, ou estudar msica, para ato Adorno, tem a ver com tempo livre e
com tempo de trabalho, vistos como unidade de fruio do tempo. Escrever,
como forma de expresso, tendo-se na escrita a expresso de um ato existencial,
a forma com a qual se realiza Schopenhauer6. Caminhar, como experincia de
vivncia do mundo de entorno (Umwelterleben), que abre o olhar para a percepo do fenmeno, tem mais o estilo de Heidegger7. Nesse sentido, se abre, em
grande parte, a auto-percepo, como percepo sensvel de si, daquilo que conforta, que deleita, mas que tambm permite o gozo. Um gozo que, por vezes,
incompreendido, mal percebido, pois sempre a percepo dos outros no a
mesma daquele que vive a experincia de se encontrar diretamente com a face
nua da liberdade.
Podemos fruir do tempo nos aproximando de obras estticas. Elas tambm
so portais de formao. Por isso, a questo do tempo livre (Freizeit), e do encontro que ele proporciona, no de somenos importncia, quando se trata de perceber as formas pelas quais frumos do que est a disposto (msica, dana, pintura,
escultura, cinema...), na medida de um juzo que nos aproxima do encontro com
a criao esttica, ainda que o preo disto seja o nosso afastamento ainda maior da
percepo e da opinio dos outros. Ao nos fixarmos num juzo de gosto, e exercitarmos a prtica de fruio da obra, exercemos uma escolha, algo que por definio, limita outras escolhas. Mais ainda, ao faz-lo, afastamos outros fruidores
de estticas diversas daquela que preferimos. Nos vemos, por vezes, ilhados na
condio de admiradores e entendedores de certos movimentos musicais e artsticos. Nos vemos, por vezes, cercados de obras de artes em museus, mas simplesmente vazios de companhia. Mas, o deleite ali est. Nesse sentido, uma forma de
perceber isso identificar que todos ns nos mostramos ao exercitarmos algum
nvel de ato de escolha que revela um juzo de gosto. pera ou jazz.
A experincia do tempo livre bem define a relao entre tempo e trabalho,
cio e fortuna, uso dos prazeres e usufruto da existncia. Afinal, a questo do
tempo, no estando desprendida de outras tantas questes sociais, infra-estrutu-

5
6
7

ADORNO. Tempo livre. In: Indstria cultural e sociedade, 2002, p. 114.


SCHOPENHAUER. A arte de escrever, 2007, p. 31 e ss.
SAFRANSKI. Heidegger, 2000, p. 128 e ss.

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290 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

rais, econmicas, acaba sendo a questo da liberdade, que Adorno coloca na


frmula tempo livre (Freizeit), em sua reflexo: Alm do mais, muito mais fundamentalmente, o tempo livre depender da situao geral da sociedade. Mas,
esta agora como antes, mantm as pessoas sob um fascnio. Nem em seu trabalho,
nem em sua conscincia dispem de si mesmas com real liberdade8. Nesse sentido, aqui aparece uma relao curiosa entre as presses que nos fazem ser ns
mesmos, e a possibilidade de sermos exercentes de uma liberdade real, concreta,
efetiva, e at mesmo, ainda que num sentido ps-metafsico, at mesmo transcendente. Em suas horas vagas, pude perceber, num convvio de prolongados
anos ao lado de Tercio Sampaio Ferraz Junior, sua entrega ao deleite suspensivo
das peras e da msica erudita, que de tanta paixo que o comove, faz de todos os
circunstantes de seu ambiente, vtimas de uma musicalidade ouvida em tons
que remetem a alturas sequer encontrveis na prpria pera ao vivo. O resultado?
No sobrava ningum na sala. Mas, na sala ainda se mantinha aquele que se v,
como centro da audio, arrebatado pela fora da esttica, em suspenso no sentido
da musicalidade, ou da dramaticidade de um contexto musical.
A msica erudita tem um vigor prprio. Ela no atrai como os produtos
mais recentes da indstria cultural, mas de seu sentido interior que procura,
num ato de resistncia, sobreviver respirando, dentro de uma atmosfera que
para si faz sentido. Para Tercio Sampaio, sua joie de vivre, em parte, se expressa
assim. Mais que isto, a msica erudita tem seu rigor prprio, que se traduz em
sua estrutura, seguida por melodias, tonalidades e organizaes rtmicas muito
seqenciais. Uma pera composta por divises em atos. Uma msica erudita
apreensvel, por exemplo, pela diviso entre allegro ou andante. H nisto um
rigor, que confere a tudo uma racionalidade, uma lgica, um certo esquema
matemtico, interno ao ato de produo da prpria sonoridade, e que acompanha o ouvinte. Este mesmo rigor se estampar no trabalho conceitual, filosfico
e metdico de Tercio Sampaio. Sua obra tem a preciso pontual do conhecedor
conciso e que sabe que opera escolhas. A obra erudita, curiosamente, tem uma
feio que estar o tempo todo atravessando a prtica intelectual de Tercio.
Se este parece um trao capturado por acidente, na marcao do convvio,
h tambm uma outra leitura possvel de sua preocupao de alinhamento consciente entre a prtica do artista e a prtica do jurista. Eis a a proximidade entre

ADORNO. Tempo livre. In: Indstria cultural e sociedade, 2002, p. 112.

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o belo e o justo. Esta dimenso explorada num belssimo estudo intitulado O


justo e o belo notas sobre o direito e a arte, o senso de justia e o gosto artstico,
publicado na Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito (2000). Para
Tercio, no quadro desta reflexo, possvel pensar o belo e o justo, pois estas
categorias so intercambiveis. Em suas palavras: Isso pe, de novo, o jurista e o
artista, no mesmo domnio pblico. que o gosto discrimina, decide entre
qualidades e talentos, como o senso de justia examina e decide entre provas
trazidas no contraditrio. Por isso o artista como o jurista, no seu julgamento
sempre atento s coisas do mundo, impem-se a moderao e a prudncia, para
no serem engolfados pela arrebatao do belo ou pela tirania do verdadeiro9.
deste humanismo que parece se alimentar Tercio a cada ato de fruio,
como algum que bebe diretamente de uma fonte; pude, presencialmente, acompanhar, quando se dedicava a exercer a sua liberdade, em seus momentos livres,
e isto foi absolutamente revelador. A audio. Uma adio, sem dvida nenhuma, qualificada, e treinada a cada dia para se tornar mais refinada, mais apurada,
preocupada em no ser simplesmente a expresso do ouvido de quem ouve, e
nem se deixar apossar pela produo da msica. E isso porque: O relacionamento do homem com a obra de arte no se restringe idia de utilidade10.
Sim, h interpretao na escuta, como h sentido naquilo que se ouve. O
ato de ouvir tambm implica numa prudncia, pois implica em no se deixar
carregar, suspender completamente, apesar da paixo que mantm o fruidor
preso ao contexto da obra. Continua: Prudncia ou moderao no significam, porm, ausncia de paixo. Pois ambos o jurista e o artista introduzem, no mbito da verdade ou da qualidade e do talento, o fator pessoal, ou
sejam, conferem-lhes uma significao humana. O autntico jurista como o
genuno artista cuidam de seus objetos sua prpria maneira pessoal, humanizando, assim, o mundo da qualidade e do talento e o do verdadeiro. Ambos
so, no sentido prprio, inexoravelmente humanistas, homens que sabem como
preservar, admirar e cuidar das coisas do mundo, sem a elas se escravizarem.
No recndito do humanismo est o sentido da beleza e da justia11.

9
10

11

FERRAZ JUNIOR. O justo e o belo notas sobre o direito e a arte, o senso de justia e o gosto
artstico. Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito, v. 02, 2000, p. 42.
FERRAZ JUNIOR. O justo e o belo notas sobre o direito e a arte, o senso de justia e o gosto
artstico. In: Estudos de filosofia do direito. Reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e
o direito, 2002, p. 255.
FERRAZ JUNIOR. O justo e o belo notas sobre o direito e a arte, o senso de justia e o gosto
artstico. Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito, v. 02, 2000, p. 42.

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292 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

Esta aproximao, com toda felicidade nela implicada, permite o acesso a


este grande tema, o da relao entre o belo e o justo. Por isso, deste ponto que se
parte, ao modo de um mote de inspirao, para seguir adiante a exercer aquilo que
se far, como exerccio de reflexo, ao longo deste artigo. A independncia uma
marca de cada indivduo, como de cada gerao. Por isso, no se haveria de esperar
que a inspirao significasse uma forma de mmesis. A inspirao em Tercio
ponto de partida. Suas experincias, e sua formao, o levaram msica erudita.
Minhas experincias e minhas especficas vivncias, me levaram ao jazz. Adorno
no se comprazia com o jazz. Mas, a mim, o jazz basta para significar. O jazz tem
muito da prtica da negociao no improviso, assim como exprime uma forma de
musicalidade que exprime uma certa atitude de mundo, nascida do submundo
de uma realidade, e isto que parece guiar de mais perto a fora daquilo que a
minha forma de enxergar a esttica tem a traduzir do ponto de vista da filosofia.
Eis a uma pequena diferena de estilos musicais. Eis a uma breve dissonncia
entre geraes. Eis uma perspectiva de juzos de gosto no coincidentes. Eis a um
interstcio entre um mestre e um discpulo. Porm, nada disto afasta, nem a admirao, e nem o respeito que se devotam, reciprocamente, por terem tido, por
sorte do destino, ou capricho da existncia, simplesmente, vidas cruzadas.

2. A

PERSPECTIVA DE TRABALHO DA FILOSOFIA CRTICA12

A Filosofia Social e Crtica do Direito, cujas bases esto ancoradas no


pensamento frankfurtiano13, capaz de entrever nesta perspectiva uma linha
de conscincia na qual se destaca a viso pluralista como a forma de constituio de um novo acervo conceitual a ser incorporado s prticas polticas preocupadas com a transformao social. Ela provoca a abertura para o estudo
interdisciplinar, assim como convida explorao das diversas portas de entrada para a dimenso da compreenso do humano que sejam convidativas ao
caminho da diferena. Por isso, permite que a apario do estudo da esttica
seja contemplado dentro do conjunto das preocupaes dos estudos abertos
ao dilogo e ao conhecimento crtico do direito e da questo da justia. A

12

13

A partir deste tpico, passa-se a seguir diretamente um conjunto de reflexes inauguradas com
a apresentao pblico deste texto no III Acampamento de Direitos Humanos dos Pases
Africanos Lusfonos, com apoio da Open Society Initiative for West frica, realizado de 01 a 04
de fevereiro de 2009, na Cidade da Praia, Repblica do Cabo Verde, frica.
A respeito, vide BITTAR. Filosofia crtica e filosofia do direito: por uma filosofia social do
direito. In: Revista Cult, a. 10, n 112, abr. 2007, p. 53-55.

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EDUARDO C. B. BITTAR - 293

filosofia, alm de saber racional, tambm uma forma de sensibilizar, o que


faz dela uma espcie de saber esttico (asthesis). Da, existir uma certa raiz
comum entre as vrias prticas estticas, como prticas filosficas, e o saber
filosfico, como prtica esttica. O exerccio racional, desacoplado da percepo esttica, pode muito pouco, em sua tarefa de operar com conceitos. Por
isso, a percepo esttica participa do processo de formao do juzo filosfico. Ele todo razo, na pureza dos conceitos que procura operar, mas antes de
ser conceito, sensao, percepo, interao com as formas de expresso.
Por isso, dividir somente pode prejudicar a prpria compreenso da interrelao entre estes campos de reflexo.
Assim, a prpria pergunta o que leva o homem a ser um ser esttico?
no deixa folga ao pensamento crtico e reflexo filosfica. Isso porque atrs
desta questo est uma investigao sobre as formas pelas quais se manifesta o
homem, na histria, como artfice de sua prpria cultura, o que abre campo
para uma vasta investigao sobre a condio humana, questo que no de
somenos importncia quando se trata de pensar a cultura dos direitos humanos. Por isso, seu aproveitamento para os estudos de Teoria Crtica no lateral. Isso atrai ainda outras questes para o mbito da reflexo e que sero
entremeadas ao desenvolvimento dos estudos contidos neste texto: como a
arte se inter-relaciona com questes do direito? Afinal, seria perda de tempo
estudar arte, teatro, cinema, dana, msica, com implicaes para o direito?
Como se pode pensar a partir da arte, em especial da msica, a questo da
dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos?

3. TICA,

EXPERINCIA ESTTICA, HUMANIDADE E DIFERENA

Em nossos tempos, a arte se define pela negao. Numa primeira abordagem, o tema da esttica parece estar confinado dimenso daquilo que gera
prazer, sensaes, provocaes, despertamentos, e, de certa forma, para ns, a
arte est muito associada diverso, ao cio, ao divertimento, ao aproveitamento do tempo livre, enquanto tempo no-trabalhado. Ela aparece, num
primeiro momento, como no-trabalho, no-utilidade14. Mas a esttica, num

14

As reflexes de Adorno vo neste sentido, e no deixam de revelar o carter onipotente da


indstria cultural como fator de represso do nico lcus de expresso do espao do notrabalho: O mundo inteiro forado a passar pelo crivo da indstria cultural (ADORNO.
Indstria cultural e sociedade, 2002, p. 16).

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294 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

sentido amplo, engloba diversas prticas humanas, e est mais presente na


histria das civilizaes, das culturas e dos povos do que a nossa viso moderna, individualista, de sociedade capitalista e ocidental nos permite enxergar. Ainda mais, a esttica diz mais de fenmenos humanos e sociais do
que se pode, a partir de uma viso confinada de especialidades do conhecimento, pressupor. Os resultados de uma anlise crtica somente podem favorecer o desenvolvimento de um olhar enriquecedor sobre as contribuies que
a teoria esttica pode dar para o plano das discusses sobre o justo.
A esttica, num sentido amplo, engloba diversas prticas humanas, constitutivas do prprio fazer humano, se revelando como todo fenmeno cultural; o
modo de habitar, o modo de vestir, o modo de produzir sons revelam uma forma
de expresso do humano. De fato, constitumos o ambiente nossa volta, a
partir de uma certa forma que expressa uma particular identidade e forma de
olhar o mundo. Assim, por exemplo, o modo de habitar tem a ver com uma
viso esttica de mundo; a cultura atravessa pois a forma como o homem se
constri em relao ao ambiente. Por que numa tribo indgena brasileira se
distribuem as habitaes de forma oval e, noutra tribo, elas se distribuem de
forma quadrangular? Ento, a esttica no somente o adereo, mas aquilo que
expressa a forma de constituio humana da prpria identidade cultural.
H uma esttica que revela o que fazemos, que tipo de valores portamos,
que tipo de gosto sustentamos, onde nascemos, de que classe somos, e tudo
isso pode ser lido, a partir de uma semitica do vesturio, por exemplo; o
gosto e as escolhas, por vezes, falam mais de ns do que gostaramos. De certa
forma, parece que estamos presos obrigao de fazermos opes estticas,
quando a liberdade parece ser um optar por fazer com que a esttica represente
algum tipo de significao que tem a ver com o nosso perfil, com o nosso
trabalho, com a nossa auto-imagem, com os efeitos desejados e buscados,
consciente ou inconscientemente, atravs daquilo que vestimos. No por outro
motivo, as diversas geraes de jovens, especialmente a partir dos movimentos
de contra-cultura dos anos 60 e 70, costumam contestar atravs do que vestem,
do que portam, do que usam, de como recortam seus cabelos, dos piercings
que colocam nos corpos.
H, pois uma esttica da existncia, e isto no superficial, mas revelador
da dimenso do humano, pois ser humano e praticar uma forma de cultura no so
coisas diferentes. As culturas so muito mais vastas que as etnias, como constata

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EDUARDO C. B. BITTAR - 295

Lvi-Strauss15, e as variedades de prticas estticas contempladas pelas culturas


produz combinatrias infinitas. Por que os astecas erigem templos aos seus deuses e algumas etnias de povos indgenas brasileiros cultuam suas divindades a
partir do soar dos tambores e do canto? Por que entre os ndios Boror o canto
tem fora mscula e somente os homens participam dos rituais musicais16? Por
que a dana constitui um elemento, em quase todas as religies, que gera um
transe favorvel aos ritos e ao culto?
Efeito catrtico do arrebatamento.
Transe hipntico pelo poder do som.
A esttica tem uma mgica prpria, um poder especfico. Ns somos
enlevados pela esttica musical, principalmente quando se trata de uma forma
musical com a qual nos identificamos e da qual gostamos, e que nos faz sentido. Ela cria uma espcie de momento fantasista, que rompe com a banalidade do cotidiano, que a no colorida esfera da repetio dos hbitos enraizados,
das prticas sociais, dos deveres sociais, das necessidades corporais, das tarefas
de preservao da existncia material. Por isso, a questo do gosto de fundamental importncia para a existncia humana, pois no ter gosto j estar
morto, ou seja, no-existir; a vida tem, portanto muito do esttico17.
Por isso, o fato de sermos seres estticos no parece ser algo acidental, e
nem simplesmente construdo pelas necessidades da vida contempornea.
necessrio transcender o tempo presente e as contingncias de um gosto social
hegemnico, profundamente marcado pela hostil presena do imperialismo
da indstria cultural, para dar um grande salto e compreender que a esttica
nos acompanha desde sempre. Somente o olhar histrico-antropologicamente

15
16

17

H muito mais culturas humanas que raas humanas, j que umas se contam por milhares e as
outras por unidades (LVI-STRAUSS. Antropologia estrutural dois, 4 ed., 1993, p. 329).
No captulo Bons selvagens de Tristes trpicos, Claude Lvi-Strauss afirma sobre os Boror:
S os homens cantam; e seus unssonos, as melodias simples e repetidas cem vezes, a
contraposio entre os solos e os conjuntos, o estilo msculo e trgico lembram os coros
guerreiros de algum Mnnerbund germnico. Por que esses cantos? Por causa da irara, explicaram-me. Tnhamos levado nossa caa, e antes de poder consumi-la, era preciso cumprir um
ritual complicado de pacificao de seu esprito e de consagrao da caa (LVI-STRAUSS.
Tristes trpicos, 1996, p. 204).
"Um tal gosto pessoal, como expresso da justificao dessa singular maneira de viver, implica
um estilo capaz de abraar todas as foras e fraquezas que a natureza oferece e integr-las em
um plano artstico, segundo o qual cada elemento considerado como pedao de arte, a
fraqueza tambm, com a virtude de encantar, de dissimular a feira, porque a vida s nos
suportvel enquanto fenmeno esttico, e cumpre que nos transfiguremos em tal fenmeno
(MELO. Nietzsche e a justia, 2004, p. 86-87).

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296 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

aberto nos permite tomar esta conscincia18. Nessa percepo, as categorias


estticas aparecem associadas a uma srie de traados scio-antropolgicos
constitutivos dos hbitos de um povo, de suas convenes, de suas exigncias
sociais, de suas necessidades, de seu desenvolvimento histrico-tecnolgico, e
nada disso acidental, seno produto da operosidade simblico-transformadora humana, em seu longo percurso de transformaes histricas. Desde sempre, portanto, a esttica musical, que em seus testemunhos mais remotos data
do perodo neoltico (10.000 a.C.), nos fala um pouco da nossa prpria necessidade de nos expressarmos19. Assim, por linguagens e formas semiticas as
mais diversas, das verbais s no-verbais, a expresso retumba como uma forma de apario do humano. As formas artsticas, que se espraiam por vrios
territrios, exploram alm do discurso verbal, as linguagens do corpo, dos
gestos, dos sons, da pintura, da fotografia, da ginstica, entre outras. Por isso,
o que a arte, seno transpirao do pthos e expresso (angstia, dor, alegria,
descoberta, criao, revolta...) em linguagens semiticas?
O que se percebe que a arte procura traduzir a prpria complexidade do
humano; ela faz falar, pelo corpo, pela boca, pelo verbo, pelo canto, no importa.
Ela simplesmente faz emergir. Ao colocar em linguagem (pictrica, grfica, cinematogrfica...) a proto-forma daquilo que no pode ser dito, e que tem de ser
representado, traz lume o que, do ponto de vista simblico, capaz de significar. A rica experincia humana, se sub-aproveitada, desperdiada, quando o
olhar se centra num nico canal de expresso, o que na sociedade logocntrica
significa uma super-valorizao do discurso verbal, ou quando o olhar despreza
as perspectivas culturais por meio das quais se percebe a capacidade criativa,
inventiva, humana. A expresso no s verbal, racional, consciente, uma vez
que o inconsciente fala por diversas linguagens, inclusive a dos sonhos e o
surrealismo artstico traduz essa idia. necessrio termos conscincia de que o
inconsciente habita em ns e que, portanto, ns no somos senhores de ns
mesmos trabalhando na linha freudiana , e de que, no mesmo sentido, tudo
o que a razo pretende iluminar, a cada vez que ilumina, desmancha a possibi-

18
19

O importante estudo de Roland de Cand permite a abertura em direo a este tipo de viso.
A respeito, vide CAND. Histria universal da msica, 1994, vs. 01 e 02.
Um dos primeiros testemunhos de atividade musical de que dispomos data desse perodo de
importantes transformaes: uma gravura rupestre magdaleniana representando um tocador de
flauta ou de arco musical (gruta de Trois Frres, Arige, c. 10.000 a.C.) (CAND. Histria
universal da msica, 1994, p. 50).

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lidade da manuteno daquilo que em ns fundamental, ou seja, a sombra. A


dialtica interior de luz e sombra que nos habita no pode ser completamente
iluminada pelos fluxos de luz vindos da razo, e essa uma das grandes iluses,
um dos grandes mitos que o iluminismo trouxe. Les lumires, para os franceses,
ou o Aufklrung dos alemes.
A dialtica do esclarecimento, de Adorno e Horkheimer, aponta, na modernidade, para isso, ou seja, quanto mais luz, no sentido da restrita racionalidade
instrumental, mais sombra20. Assim, uma vez confinado, em sociedades produtivistas, em sociedades que se ocupam primordialmente do trabalho, aquilo que
humano, enquanto complexo, mingua, deriva das prprias necessidades simblicas humanas, produzindo personalidades unidimensionais, o que, na linguagem marcuseana representar nada mais do que propriamente uma forma de
recalcamento da multidimensionalidade da experincia humana. O homem reduzido esfera do labor, da produtividade, da utilidade, do pragmatismo, do
imediatismo, da produo de mais-valia, alienado da condio de poder fruir
do amplo espectro semitico que o rodeia e que o define como um ser complexo.
Da a sociedade produtivista ser castradora e limitadora da experincia humana.
Assim como, ento, a expresso no s verbal, ela flui por diversos canais,
inclusive aqueles que no controlamos, como o ato-falho, o sonho, tambm o
alimento humano no s o alimento do corpo quero dizer, carne, ovos,
legumes e frutas. O alimento no somente o alimento do corpo, mas tambm o alimento da psych, e, de certa forma, parece que a arte preenche essa
necessidade humana de se alimentar no somente considerando o corpo. Msica, folclore, criao, isso nos faz expressar, mas nos faz tambm nos abastecermos, pois quando escolhemos sermos expectadores, estamos fruindo de algo
que nos d tambm muito prazer, e que, nesta medida, tambm nos preenche.
Dentro dessa grande variedade de formas de expresso daquilo que uma certa
totalidade semitica, h os que se sensibilizem pela msica, h os que se sensibilizem mais pelo cinema, pela literatura, pela pintura, pelo teatro, pela dana.
H os que prefiram ver, ouvir, fruir, no lugar de fazer a arte, mas a arte como
forma ativa e intencional de produo de cultura, em algum momento, ou em
muitos momentos, atravessa, necessariamente, a nossa forma de ver e de ser no
mundo. Assim, a evaso de energias erticas fundamentais que, pela arte e pelo

20

A respeito, vide ADORNO; HORKHEIMER. Dialtica do esclarecimento, 1985.

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298 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

folclore pela msica so colocadas em uma ebulio criativa, em sublimao,


fazendo com que, no lugar de recalcar, contedos repressivos sejam exprimidos
e expulsos do interior da vida psquica humana. Por isso, a arte est ligada com
o carter mais franco e ativo da liberdade. Portanto, o fechamento dos canais de
evaso das diversas linguagens que so potenciais humanos, formam vlvulas de
introspeco problemtica da libido reprimida. Num certo sentido, a liberdade
desrepressora, enquanto exercida pelas diversas linguagens possveis. E nesse
sentido, capaz de produzir sublimao. Maio de 68 luta por isso e assume estes
ideais, e, no por outro motivo, cumpre uma tarefa poltica de fundamental
importncia para a desrepresso ps-moderna.
Mas, a linguagem da criao pode se associar, no sentido de maximizao
de efeitos, linguagem da produo, e as sociedades produtivistas so aquelas
que havero de operar esta aproximao interessada entre estes dois eixos, com
vistas a provocar a seduo do consumo. Da a pergunta: afinal, os indivduos de
sociedades modernas necessitam da moda e da arte, ou essas necessidades so
criadas e auto-induzidas? Mais ainda: moda e arte tm a ver com a criao de
necessidades para a reproduo do sistema capitalista e, portanto, para o aumento do fluxo de consumo? Essa uma questo que, para o pensamento crtico,
de todo importante. Num primeiro exame, a resposta : no! O capitalismo no
cria a necessidade da moda, e muito menos a necessidade da arte ou do consumo
da arte, seja a msica decodificada para um CD, seja a cor da tinta que se pode
colocar nas paredes da sua casa, ou a forma da cortinas que decoram a sua residncia. O capitalismo no simplesmente cria essas necessidades, pois elas participam da constituio do que a prpria condio humana. Numa segunda
anlise, a resposta : sim! Em sociedades capitalistas, essas necessidades so manipuladas e exploradas como artifcios ideolgicos do sistema e como forma de
auto-alienao, como induzimento de necessidades de consumo que exacerbam
a entrada do indivduo em relaes reificadas, tornando ainda mais necessria a
dependncia do indivduo das relaes laborais. Benjamin, em Passagens, afirma: A moda fixa a cada instante o ltimo padro de empatia21. Quanto mais
se consome, mais se trabalha para consumir; a equao simples. O mercado
precisa manter um nvel extremo de interesse e atrao permanentes, como forma de seduzir massas inteiras em direo a processos produtivos. Esta a marca

21

BENJAMIN. Passagens, 2007, p. 407.

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de nossos tempos. Mais do que isso, o capitalismo conhece muito bem as necessidades humanas, manipula subliminarmente as diversas instncias psquicas
que nos levam ao gosto, ao prazer, ao desejo. Por que desejar esta coisa, e no
aquela outra coisa? Isso significa orientar, do ponto de vista da psicologia social,
o grupo, por instrumentos muito simples de induzimento que tornam o resultado comportamental um resultado bvio. O resultado um insensibilidade
para o que sensvel e uma sensibilidade manipulada para o que produto22.
O que se percebe, portanto, que o poder aprisiona este importante canal
de revelao do humano. Para que? Para controlar, para cercear, para condicionar, para manipular, para servir-se do potencial transformador da esttica, colocando a seduo e o xtase um xtase que por vezes abeira o divino 23, a favor
do exerccio do poder. Mas, por que? Por que a esttica tem muita fora. Que
fora? A de unir as pessoas. A de ser linguagem de comunicao e identificao,
independente de outros requisitos. A de mobilizar e reunir os desagregados. E,
enfim, a capacidade de gerar poder. No por outro motivo, Leon N. Tolstoi
afirma: A arte um dos meios que unem os homens. Por isso, o poder da
indstria cultural dissolve o poder da esttica24. Mas, o poder da indstria cultural nada mais do que o poder econmico. Apesar da indstria cultural transparecer democratizar o acesso ao conhecimento, o que ela faz dissolver a
possibilidade de significao da prpria arte, produtificando-a e distanciando-a
de seu carter originrio, que no o carter de coisa, mas o carter de esprito,
ou seja, de criao25. Ao amesquinhar a fruio ao prazer unilateral do indivduo

22

23

24

25

A saturao da audio um destes fatores da vida social no mundo moderno: Saturado de


decibis sintticos, o homem de hoje no percebe mais a sinfonia dos sons raros u familiares, os
pios dos passarinhos, os rumores da floresta e aqueles incontveis rudos carregados de smbolos
que se elevam do vale; ele os confunde com o silncio, s sabendo ouvir o bater solitrio de seu
corao quando cessa a msica ambiental (CAND. Histria universal da msica, 1994, p. 21).
Este depoimento artstico de um dos maiores jazzistas contemporneos ilustrativo disto no
interior da prpria produo musical: Embora eu me considere um agnstico dedicado e um
racionalista radical, estou pronto para admitir que muita coisa parece o trabalho de alguma fora
eterna que segue uma direo espiritual: as estaes, a gravidade, a matemtica, o amor romntico. Deus respira plenamente por meio de ns, escreveu Coltrane em A love supreme, to
suavemente que nem sentimos (KAHN. A love supreme: a criao do lbum clssico de John
Coltrane, 2007, p. 21).
A vida musical controlada por profanos, promotores engenhosos para quem a msica um
bem de consumo como outro qualquer; eles difundem uma msica pronta para ser consumida
em funo de uma demanda que eles prprios provocaram (CAND. Histria universal da
msica, 1994, p. 30).
Como depois explicou Adorno, a expresso indstria da cultura foi escolhida por Horkheimer
e por ele, em Dialtica do esclarecimento, por suas conotaes antipopulistas. A Escola de
Frankfurt criticava a cultura de massa no pode ela ser democrtica, mas justamente por no s-

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300 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

atomizado nos atos singulares de consumo, despotencializa o encontro de alteridades pela linguagem da esttica. Como? Descentrando a esttica de sua funo socializadora, para faz-la uma forma de concentrar o indivduo em sua
auto-alienao. Centrando-a, atravs do marketing e da mdia, a representar o
bastio de conduo e o vetor de afirmao do sistema capitalista de consumo.
Eis a uma forma de manipulao que desperdia o potencial da arte.
O desaparecimento da possibilidade do iluminismo autntico o que torna
hoje impossvel de entrever a superao da condio humana apassivada e individualizada. O poder de escolha numa cultura do genrico, numa cultura da multido absorvida pela unidade, achatado para fazer desaparecer a subjetividade
autnoma, e por isso que a qualidade do humano desaparece para aparecer a
qualidade do genrico. A massa somente tem por referncias os cones do prprio
processo de construo de identificao a partir do genrico; suas referncias so
as referncias do mercado. A perda da subjetividade no individualismo a cilada
do moderno processo civilizatrio, e, o preo a pagar est no desaparecimento do
lao contnuo que permite a intersubjetividade, elemento fundamental para a
constituio da vida social. Presa fcil dos processos de dominao da mdia mercadurizada, o sujeito encarcerado na dinmica do gosto. Paradoxalmente, o
gozo imediato se torna o presdio que mantm o indivduo em permanente estado de subservincia ao mercado. A imagem publicitria sabota o superego ao
criar uma dinmica que evoca a idia de deslimite atravs do consumo.
Assim, enfatizando a primeira resposta, ou seja, no, essas necessidades no
so criadas pelo capitalismo, elas so manipuladas pelo sistema econmico. Como
bem constata Martin Jay, os tericos frankfurtianos no aceitam a posio simplista de quem identifica em toda cultura uma forma de expresso do capitalismo. Numa perspectiva de sociologia da arte, esta postura reducionista, e, por
isso, incapaz de traduzir a complexidade dos fenmenos sociais de manifestao
da arte26. O Brasil fez a opo de no investir em ferrovias nem utilizar o nosso
potencial aqfero, e hoje temos uma cidade como a de So Paulo, em que no se

26

lo. A concepo de cultura popular, afirmavam, era ideolgica; a indstria da cultura oferecia
uma cultura falsa, no espontnea e reificada, em vez da coisa verdadeira (JAY. A imaginao
dialtica: histria da Escola de Frankfurt e do Instituto de Pesquisas Sociais, 2008, p. 277).
Mas o que distinguiu a sociologia da arte adotada pela Escola de Frankfurt e seus progenitores
marxistas mais ortodoxos foi sua recusa de reduzir os fenmenos culturais a um reflexo
ideolgico de interesses de classe (p. 235). Nem toda cultura era um embuste burgus, como
s vezes pareciam pensar os marxistas vulgares (JAY. A imaginao dialtica: histria da Escola
de Frankfurt e do Instituto de Pesquisas Sociais, 2008, p. 235).

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anda, pois todo mundo consome carro e ns no temos nfase em transporte


coletivo e transporte pblico. Esse induzimento coletivo por opes tem a ver
com essa forma de manipulao das necessidades, pois transportar-se uma necessidade humana; expressar-se, praticar arte, necessitar da arte, isto humano. A
pergunta, a esta altura, ento, passa a ser outra: como esse humano utilizado?
Essa a questo que se leva segunda forma de se responder aquela
pergunta. Se ns no considerarmos o que so necessidades efetivamente humanas, o que nos permitir explicar que em certas tribos as mulheres se adornem com argolas no pescoo e que os homens pintem seus corpos para rituais
religiosos? O capitalismo nem chegou l... mas essas pessoas praticam uma
forma de esttica. Se olharmos uma mscara africana, por exemplo, podemos
achar feio aquilo, s que aquilo expresso do belo, porque , por exemplo,
expresso do Deus deles. Ento, h um belo naquilo que sob nossa cultura
consideramos feira, na perspectiva de nossa cultura. Mas h o belo, ainda
que no seja o nosso padro, o nosso olhar, a nossa forma de encarar essa outra
tradio. O olhar etnocntrico quer julgar a partir de um critrio exterior ao
da prpria cultura estudada, da sua impertinncia.
O que explica que mulheres da corte chinesa comprimam seus ps em
sapatos menores para agradarem os padres estticos vigentes em uma determinada poca? E o que que determina que ps pequenos geram mais atrao
sexual do que ps grandes em mulheres? O que explica que jovens neonatos
fossem mortos em Esparta, pois a deficincia como imperfeio, e a monstruosidade fsica como desvio, no so suportadas numa sociedade guerreira, machista e viril? O que explica que os Nuer, no Sudo, ainda hoje, considerem a
criana defeituosa um hipoptamo e no um humano27? O que explica que o
homem mimetize a esttica da natureza (aves) para alcanar resultados funcionais (aerodinmica) que fazem progredir a tcnica (aviao)? O que explica que
as primeiras formas de expresso da linguagem de que se tem registro sejam
pinturas rupestres (de animais, de imagens, de caadas)?
Enfim, que funo tem a esttica na vida humana?

27

Este caso descrito e estudado pelo historiador e antroplogo Robert Rowland, e o trecho que
se destaca de sua obra o seguinte: Quando nasce uma criana seriamente anormal os Nuer
do Sudo dizem que se trata de um hipoptamo acidentalmente nascido a um ser humano.
Consequentemente levam-na ao rio e deitam-na com cuidado nas guas, que onde deveria
estar. Tambm afirmam que os gmeos so pssaros e que, quando qualquer deles morre, voa
para longe (ROWLAND. Antropologia, histria e diferena, 1997, p. 23).

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302 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

Esta pergunta nos convida a pensar, agora, poeticamente.


Arte de pobre ou arte de rico.
Arte pobre ou arte rica.
Arte de ontem e arte de hoje.
Arte de lato e jornal, ou arte de ouro e madreprolas.
Aquilo que supervalorizamos, tende a receber o maior valor material e o
investimento da qualidade do melhor e mais caro material disposio. Templos imponentes dedicados aos deuses. Altares e retbulos de ouro, encravados
com pedras preciosas, dedicados s santidades crists. Suntuosos palcios de
monarcas, com evocaes neoclssicas e barrocas. Grandes prdios e obras pblicas de relevo para exprimir o poder do Estado.
A arte est presente em todas as classes.
A arte esteve presente em todos os tempos.
A arte, em todos os povos, culturas e religies uma forma de expresso humana.
Trata-se de uma espcie de linguagem universal de expresso do humano, como construtor de cultura, apesar de no poder existir um padro universal artstico nico, pois toda padronizao da arte arrefece o esprito criador,
e, exatamente por isso, estiola a capacidade de simbolizao da arte pela renovao sempre contnua28. ela expresso da mais alta sabedoria, e para muitas
culturas ela considerada at os dias presentes uma sabedoria muito especial
das coisas humanas e das coisas divinas. Vakya paidiya afirma: No h concerto neste mundo que no seja transmitido pelos sons. O som impregna todo o
conhecimento. Todo o universo repousa no som29. A arte, mais do que representar, exibe o homem a si mesmo; sua funo especular.

28

29

exatamente o que ressalta Tercio Sampaio Ferraz Junior, em seu estudo sobre o justo e o belo:
O humanismo, como apangio do gosto artstico e do senso de justia, medra na percepo
da mesmice do cotidiano e das injustias da vida. Da a espontaneidade da criao artstica,
capaz de revelar-se como originalidade. Da a espontaneidade do esprito justo, capaz de
revelar-se como eqidade. Em ambos, a irredutibilidade a modelos. Isto no significa a impossibilidade de padres artsticos nem de regras de justia. Nem mesmo, da generalizao de
padres e regras. Significa apenas que padres artsticos acabam por ser engolfados pela
mesmice, gerando, renovadamente, espontaneidade, e que regras se estiolam, possibilitando
injustias, que pedem, renovadamente, equidade, vista, desde a antiguidade, como a percepo do justo no julgamento do caso concreto (FERRAZ JUNIOR. O justo e o belo notas sobre
o direito e a arte, o senso de justia e o gosto artstico. In: Revista da Ps-Graduao da
Faculdade de Direito, v. 02, 2000, p. 42).
Citado por CAND, Roland de. Histria universal da msica, 1994, p. 15.

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EDUARDO C. B. BITTAR - 303

Mero adorno?
Mero encantamento?
Mera distrao?
Mera dominao?
Em verdade, a esttica fala muito do que o prprio homem no pode
falar. Fala a linguagem do inconsciente. Faz exprimir o inconsciente. D lugar
a contedos reprimidos e recalcados. A esttica ou obedece lgica, ou rompe
com a lgica. A esttica confunde as certezas produzidas pela razo e sua
funo uma resposta de chicote pretenso humana de controle da realidade. A esttica desfoca o finalismo produtivista em sociedades capitalistas e,
ao convidar experincia esttica, incita ao mergulho na fruio de fazer ou
perceber a arte. A esttica rompe o silncio da produo; esta, rotineira, imperiosa, necessria, fatigante, extenuante, desgastante, d lugar a uma forma de
prazer que no tem substituto, e, por isso, opera a sublimao de energias
erticas. Por isso, a esttica desorganiza e desarranja o imperativo social da
razo instrumental, impondo a pausa diante do inquietante. de Adorno
mesmo a afirmao, contida em Minima moralia, de que A misso da arte ,
hoje, introduzir o caos na ordem30.
a arte, portanto, um convite a outrar-se, a olhar em volta, e a perceber
outros rostos, outras formas, outras interpretaes, outras vises, outras lgicas. A arte, portanto, ao dizer muito sobre os humanos, que j passaram e que
esto entre ns, diz alguma coisa sobre a dissonncia dos gostos, das tendncias, das vontades... Por isso, o que ela diz, no quer calar: ela diz que somos
profundamente diferentes uns dos outros, e diz, tambm, em voz tonitruante,
que h muita beleza no interior das diferenas.
H quem goste de soul.
H quem goste de rock.
H quem goste de mornas.
H quem goste de erudita.
H quem goste de funk.
H quem goste de mantras.

30

ADORNO. Minima moralia, III, 143, p. 231.

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304 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

H quem goste de eletrnica.


Ao contrrio de Adorno, eu gosto de jazz. Mas, porque o jazz? Mas,
porque faz sentido o jazz? Mas, porque sou tocado pelo jazz? Por que Adorno
escreve tanto em desfavor do jazz? Pelo fato de seu conservadorismo musical
passar por um apelo de remisso ao clssico, que se confronta, sua poca,
com o vanguardismo dissolutor do jazz. Sem dvida, seu juzo de gosto atravessa
a sua teoria esttica31. Nesse ponto, fica fcil concordar com Herbie Hancock:
O que acho que o jazz muito saudvel para a alma humana, algo
que realmente liberta a alma. como se o esprito no obtivesse satisfao suficiente com outras formas musicais, que podem ser maravilhosas, mas, sinceramente, no chegam at onde chega o jazz. Todos os
gneros so vlidos, mas h algo de muito especial neste ao qual dediquei minha vida.32

Ainda, se poderia dizer mais, ainda mais sobre a experincia da diversidade dos estilos, dos gostos, das vocaes, das formas, das tendncias, dos mecanismos, dos modos de expresso, dizendo que:
Tem quem goste de rapp.
Tem quem goste de samba-rock.
Tem quem goste de metal.
Tem quem goste de MPB.
Tem quem goste do lirismo do fado portugus.
Tem quem goste de tudo isso ao mesmo tempo, e no se importe em
ser ecltico.
Certamente, a esttica, como forma de expresso, ao dizer de ns, nos
permite contemplar a ns mesmos, ou seja, sua funo nos levar a ns mesmos,
a nos conhecermos, a conhecermos emoes internas, padres de comportamento, traos de personalidade, virtudes e vcios, habilidades e competncias, gnio
e revolta, romantismo ou idealismo. A profuso de tendncias, estilos e gostos
nos obriga a ter de reconhecer que no existe um padro esttico. Se no existe
um padro de gosto, ou um padro obrigatrio para medir o belo/feio (o feio

31

Martin Jay chega a afirmar que a recusa do jazz por parte de Theodor Adorno faz parte de uma
viso de mundo etnocntrica: Ao depreciar a contribuio negra para o jazz, pode-se argumentar que Adorno exibiu um tpico etnocentrismo europeu (JAY. A imaginao dialtica:
histria da Escola de Frankfurt e do Instituto de Pesquisas Sociais, 2008, p. 244).

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EDUARDO C. B. BITTAR - 305

pode ser belo e o belo pode ser feio), ento, a conscincia da esttica nos traz a
conscincia da diversidade. Seguindo Pablo Picasso, pode-se dizer que: A arte
mentira que nos permite conhecer a verdade. Do ponto de vista filosfico, o
que ela nos faz conhecer que no somos iguais. Mais, ainda, deve-se ser enftico neste ponto, no podemos ser igualizados, nem pela planificao social e nem
pela padronizao capitalista que forja o homem unidimensional, sob pena de
nos perdermos de ns mesmos, de nossa auto-identidade, de nossos sentimentos, vocaes e perspectivas absolutamente singulares, aquelas que so prprias
da condio, existencial e histrica, individual humana.

4. ESTTICA,

PLURALISMO E DISSENSO

Como se percebe, impossvel um gosto universal, assim como impensvel um padro musical universal. No por outro motivo, a questo da justia
se cruza com a questo do gosto, especialmente se pesquisada no interior do
pensamento nietzschiano33. Da mesma forma, cada subjetividade constitui-se
num juzo de gosto absolutamente singular assim como cada cultura guarda
sua particularidade incomparvel. Fica claro que a melhor forma de respeito
condio humana a garantia do reconhecimento da diferena e da reserva de
lugar para a existncia, o reconhecimento e a prtica do outro. No existe
alteridade sem diversidade (diversidade tnica, cultural, ideolgica, esttica...)34,
e esta uma concluso que nos convida a praticar uma viso de mundo descentrada, nico caminho para o trnsito intersubjetivo. A diluio do olhar

32
33

34

SEISDEDOS, Iker. O rei do jazz. Folha de So Paulo, So Paulo, Domingo, 03 de agosto de


2008, 10.
Sobre este entrelaamento no pensamento de Nietzsche, a preciosa investigao do estudo
Nietzsche e a justia: Desmascarado o carter moral da verdade, qual a justia tradicionalmente
se via ligada, no se trata de reduzi-la agora a assunto de mera opinio. Ela mais do que isso, a
justia um assunto de gosto, de avaliao, sem qualquer demrito a ela, pois, para o autor, o
gosto mais importante do que a opinio. Sempre estamos s voltas com maneiras de viver de que
os gostos so expresso. Pretende-se impor-nos o modo vigente e universal de viver como um
gosto, mas, para Nietzsche, ele no passa de uma mscara popular com pretenso de universalidade: um gosto universal no gosto, falta-lhe diferenciao, contraste, sutileza. O gosto nos
remete pessoalidade, a um modo singular de viver e, por isso, o que lhe importa justamente
pensarmos a possibilidade de afirmao de um gosto (MELO. Nietzsche e a justia, 2004, p. 86).
A diversidade aqui no somente a diversidade dos povos, mas a diversidade que se d
tambm dentro de um mesmo grupo social, de uma sociedade, ou de uma cultura: Com efeito,
o problema da diversidade no levantado apenas a propsito de culturas encaradas em suas
relaes recprocas; ele existe tambm no seio de cada sociedade, em todos os grupos que a
constituem: castas, classes, meios profissionais ou confessionais etc. desenvolvem certas
diferenas s quais cada grupo atribui uma importncia imensa (LVI-STRAUSS. Antropologia
estrutural dois, 4 ed., 1993, p. 332).

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306 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

auto-centrado um dos efeitos do processo de aproximao do justo, do belo


e da diversidade.
A esttica, por isso, transborda significaes. Estas significaes tm de ser
interpretadas e reconstrudas, especialmente quando se pretende, a partir de uma
teoria esttica crtica, revelar proximidades entre as cinco slabas que compem o
termo gosto e as cinco slabas que compem o termo justo, ao menos em lngua
portuguesa. Uma destas significaes das prticas estticas a de que o dissenso
um elemento da vida social. O dissenso, que se manifesta tambm por vrias
formas, como pela querena de coisas diversas, como pelo gosto de coisas diversas,
como por vontades prprias, por juzos de valor diversos, como formas de perceber as tramas sociais e humanas dspares entre si. O dissenso um elemento
ineliminvel da vida social e deve ser absorvido pelas prticas polticas sob pena de
se menosprezar o contedo das valiosas transformaes trazidas pelas lutas recentes e histricas de Maio de 68, em Paris35. Este momento histrico, e seus resultados sociais, restauram no ambiente social a possibilidade da releitura de Nietzsche,
para quem: na posse que a diferena entre os homens se revela com mais vigor.
Esta diferena se manifesta na diversidade de seus juzos de valor, no fato de
serem diferentes e em que no opinam do mesmo modo sobre certos valores36.
Neste sentido, isto que a esttica nos faz perceber: a diferena do outro,
ainda que no outro queiramos encontrar apenas a igualdade, a igualdade que
nos faz, por exemplo, comuns por sermos humanos. A prpria anlise da polifonia africana leva autores como Roland de Cand a afirmarem neste um princpio motriz da esttica e da vida em comunidade37. A esttica gera, por isso,
socializao, pois provoca o encontro de olhares no espao comum do cruzamento de olhares o espao da obra de arte ele e eu nos fazemos um s no
momento da fruio da obra esttica, seja uma pintura, seja uma cano. Ainda
que o fruidor no seja o artista, e ainda que a percepo do artista seja uma, e a

35
36
37

A respeito, vide BITTAR. O direito na ps-modernidade, 2005, p. 10 e ss.


NIETZSCHE. Alm do bem e do mal, 2001, p. 129.
A convico de que a polifonia africana puramente autctone e a hiptese de que uma
polifonia selvagem tenha precedido, no Ocidente, a polifonia erudita se vem, ambas, fortalecidas
por trs observaes: 1. Estatisticamente, a diferena (princpio da polifonia) mais provvel do
que a semelhana. O aumento da entropia se traduz por um deslizar da semelhana diferena,
de uma ordem a uma desordem. Inversamente, necessrio um aporte de informao e de energia,
no raro considervel, para transformar uma diferena em semelhana; 2. A amplificao expressiva da linguagem pela msica (o canto) incentiva o lirismo individual, logo a variao, a diferena,
na comunidade; 3. As diferenas de texturas vocais e instrumentais tornam muitas vezes a semelhana (unssono ou oitava) impossvel (CAND. Histria universal da msica, 1994, p. 167).

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EDUARDO C. B. BITTAR - 307

percepo do fruidor seja outra, a obra de arte o caminho do entrecruzamento


dos olhares unifocados. Este o potencial de intersubjetividade da arte, ou seja,
de deslocamento de cada sujeito de sua mera condio de sujeito-solitrio, pois
provoca a sada do sujeito de dentro de seu assujeitamento auto-centrado, de
seu encapsulamento, para fazer dele um sujeito-parceiro da reconstruo do
sentido da obra de arte. Sem fruidor, no h obra de arte. No por outro motivo,
na avaliao de Nietzsche, numa percepo do justo a partir do gosto, o justo s
possvel enquanto expresso da no-igualdade, da no-semelhana38.
As multicoloridas formas de expresso do que a diversidade humana so
fundamentais condio humana, e, por isso, compem o leque das vastas afirmaes culturais humanas39. Democrtico, livre a aberto o mundo onde a dana,
o culto, a tradio, o xtase espiritual, o saber comum, a cincia, as formas culturais, e o folclore popular tm seu lugar. Trata-se de um mundo onde tambm o
amor ao dissemelhante possvel, um trnsito que enlaa a alteridade pela pujana
da esttica e do interldio comunicativo proporcionado pela linguagem simblica
da arte. de Adorno a afirmao segundo a qual: O amor a capacidade de
perceber o semelhante no dissemelhante (grifo nosso)40. O amor aos vrios estilos
como o amor s vrias iniciativas culturais, e como amor s vrias identidades
antropolgicas e formas de manifestao da humanidade um amor prpria
condio humana tal qual se mostra aos olhos humanos, nem mais nem menos.
O cuidado com a condio humana expressa a necessidade de cultivarmos um esprito aberto e incentivador do princpio da vida (ros), cuidando
para que haja respeito para com a multiplicidade de rostos e gostos, vocaes
e coraes, formas corpreas e estilos, pensamentos e competncias, habilidades e limitaes, olhares e perspectivas, vcios e virtudes, atraes e vises, empatias e antipatias, tendncias, leituras e vontades. Neste sentido, afirma

38

39

40
41

Se a justificao da existncia pelos bons e justos e sua concepo de justia ligada


vingana fundavam-se no olvido e perda de si, pensar a justia em outro sentido, um sentido
positivo e afirmativo, est intimamente ligado a pensar a afirmao da diferena no homem e
entre os homens e que os homens no so iguais, nem devem se tornar iguais: nessa
proposio que Nietzsche define a justia, a no-igualdade entre os homens (MELO. Nietzsche
e a justia, 2004, p. 106).
Sobra a imensa variedade de culturas que forma um grande quadro da diversidade humana, se
pronuncia Lvi-Strauss: Impe-se uma primeira constatao: a diversidade das culturas humanas , de fato no presente, de fato e tambm de direito no passado, muito maior e mais rica do
que tudo aquilo que delas pudermos chegar a conhecer (Lvi-Strauss, Antropologia estrutural
dois, 4 ed., 1993, p. 331).
ADORNO. Minima moralia, II, 143, p. 196.
NIETZSCHE. Alm do bem e do mal, 2001, p. 27.

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308 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

Nietzsche, em Alm do bem e do mal: Viver querer ser diferente da Natureza,


formar juzos de valor, preferir, ser injusto, limitado, querer ser diferente!41.
Onde no h esprito tolerante, compreenso e dilogo, h imposio,
castrao, limitao, restrio, determinao. Os resultados deste processo
somente podem ser o dio, a competio, a rebelio, a eliminao, a opresso, e o totalitarismo. O amor e o afeto se distinguem destas formas de
expresso do convvio opressor, exatamente porque possibilitam a existncia do outro enquanto outro. E isso porque o amor pelo mesmo simplesmente amor narcsico, ou seja, no se trata de amor, mas de
auto-contemplao de si mesmo. A aceitao da diversidade caminha para
a construo do roteiro do amor, como prtica de entrega e aconchego no
outro enquanto diferente, pois o amor ao outro enquanto o mesmo simplesmente egosmo disfarado de amor. O amor verdadeiro, portanto, no
pratica nem o julgamento mordaz, nem a crtica severa, nem a manuteno da tradio pela tradio, nem exercita o olhar cido e excludente da
alteridade, que so os grandes responsveis germinais por provocar o sofrimento de indeterminao. O amor a nica linguagem capaz de fazer
com que os pais heterossexuais consigam lidar com filhos homossexuais,
com que punks saibam conviver com emos, com que a me continue amando o filho preso como r confesso. No por outro motivo, o pensamento
filosfico de Axel Honneth se detm em considerar que as categorias do
amor, do direito e da solidariedade so as trs fundamentais fases de construo do reconhecimento do outro. Sem estas, o sofrimento aparece como
matriz das lutas sociais e das injustias42.

5. DIVERSIDADE,

AUTORITARISMO E DIREITOS HUMANOS

Toda intolerncia esttica reveladora de um autoritarismo do olhar,


princpio de outras formas de intolerncia. O autoritarismo no somente se
manifesta de diversas formas, como se revela pela exigncia de submisso
do gosto do outro. A definio do gosto do outro como um no-gosto, ou
seja, a construo da opacidade de uma outra esttica, reveladora do esprito autoritrio, o grmen de um processo de castrao libidinal da expresso do outro como forma de negao da prpria diversidade. Inclusive,

42

HONNETH. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais, 2003, p. 155-212.

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EDUARDO C. B. BITTAR - 309

historicamente, de muitos modos, se manifestou um totalitarismo musical,


como identifica o historiador Roland de Cand, ao descrever a unificao
musical de So Gregrio, a forma de proceder com a msica da Reforma e
da Contra-Reforma, o nazismo e o socialismo e a forma como procedem
diante das restries artsticas, o imperialismo homogeneizante do show
business e da globalizao das marcas e das patentes43. No somente o totalitarismo esttico acompanha outras formas de totalitarismo, como tambm pode ser interpretado como uma forma to macabra de arranjo e
determinao de poder, quanto uma ditadura poltica, pois produz o apagamento do desconforme.
No raro, e no coincidentemente, os sistemas polticos e os sistemas
filosficos proscrevem as artes como fator de dissidncia do inaceito, e,
exatamente por isso, como fator de negao da plasticidade do homogneo
controlador e castrador. No somente Plato, em sua repblica ideal expulsa
o poeta, como tambm os arautos do nazismo eram amantes de uma nica
forma clssica de olhar esttico, de modo que tudo que discrepasse do
modelo institucional era identificado como arte degenerada, como se
constata em Arquitetura da destruio, filme que descreve como aquilo que
escorregava, como categoria, do belo ao feio, tambm se convertia, de
bem em mal.
Assim, definir que algum tem de ser o que no , e no gosta, mera
expresso de poder opressor e, exatamente por isso, joga contra a liberdade
de ser e de fazer o diverso. Assim, mesmo quando a liberdade se propaga
como sendo obrigatria, se torna paradoxalmente opressora. Impor a algum
que tenha de ser libertino, como imperativo, no d a este algum liberdade
sexual. Percebe-se, portanto, que existem similaridades notveis entre estas
frases, todas atravessadas pela questo do poder, e que se analisadas em
conjunto, apesar de suas temticas diferentes, revelam algo em comum:
Voc tem de ser revolucionrio, seno, morre Revoluo Francesa.

43

Verdadeiras ditaduras artsticas podem exercer-se ento sobre o pblico, bem como sobre os
criadores. Desta vez, a liberdade de escolha no mais orientada apenas por uma propaganda
musical ou uma campanha de intimidao doutrinria; ela simplesmente abolida! A histria
nos fornece vrios exemplos desse totalitarismo musical: a ao purificadora e unificadora de
So Gregrio e de Carlos Magno, as exigncias dos conclios, as da Reforma e da ContraReforma, as condenaes em nome do nazismo ou do realismo socialista segundo Jdanov, e
enfim o imprio do show business (CAND. Histria universal da msica, 1994, p. 31).

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310 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

Voc tem de ser careca, ou morre carecas do ABC.


Voc tem que ser socialista, ou morre Stlin.
Voc tem que ser nacional-socialista, ou morre - Hitler.
Se voc for comunista, voc morre ditadura militar brasileira.
Todas estas frases revelam traos em comum. So somente frmulas de
autoritarismo, esttico, ideolgico, poltico, partidrio. Assim como no h um
gosto esttico mais legtimo que o outro, no h uma ideologia mais certa que
outra, uma verdade mais verdadeira que a outra, uma tica mais moral que a
outra, uma esttica mais aceitvel que a outra. O que a esttica nos ensina que,
segundo vrios perodos histricos, costumes e hbitos, povos e culturas, identidades e manifestaes sociais, os conceitos de belo e feio variam muito, no
existindo uma nica referncia. Quando Umberto Eco, em Histria de feira,
cita Xenfanes de Colofo (se mos tivessem os bois, os cavalos e os lees e
pudessem, como os homens, desenhar e criar obras com estas mos, semelhantes
ao cavalo, os cavalos desenhariam as formas dos deuses, e os bois semelhantes ao
boi, e lhes fariam corpos tais quais eles os tm)44, exatamente para dizer que
no existem referncias estanques no mundo da beleza e da feira, e que estas
idias reproduzem padres socialmente construdos.
No se pode afirmar que o barroco de Vivaldi seja melhor que o tropicalismo de Caetano Veloso. Pareceria uma agresso, a um e a outro. No se
pode hierarquizar a bossa nova de Nara Leo, o estilo prprio de Hermeto
Paschoal e o jazz de Chet Baker. No se pode dizer que no vlida a
linguagem de Raul Seixas com relao linguagem de Herbie Hancock.
Ctaras gregas, cantos budistas, msica gregoriana monstica, tambores africanos, discotecagem e pop music, bumbos carnavalescos, ritmos de maracatu,
no h melhor e nem pior, todos fazem parte dos gostos e das formas, enfim,
das opes e feies, dos sabores e rigores da humanidade; somente h que
senti-los e experiment-los, ao gosto nietzschiano da entrega ao dionisaco.
Em Alm do bem e do mal Nietzsche quem afirma: Deve-se renunciar ao

44

45

Os conceitos de belo e de feio so relativos aos vrios perodos histricos ou s vrias culturas e,
para citar Xenfanes de Colofo (segundo Clemente de Alexandria, Tapearias, V, 110), se mos
tivessem os bois, os cavalos e os lees e pudessem, como os homens, desenhar e criar obras com
estas mos, semelhantes ao cavalo, os cavalos desenhariam as formas dos deuses, e os bois semelhantes ao boi, e lhes fariam corpos tais quais eles os tm (ECO. Histria da feira, 2007, p. 10).
NIETZSCHE. Alm do bem e do mal, 2001, p. 65.

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310

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EDUARDO C. B. BITTAR - 311

mau gosto de querer estar de acordo com um grande nmero de pessoas. O


que bom para mim, no bom para o paladar o vizinho45.
Esse convite de entrega fruidora, ao carter lascivo da musicalidade e do
ritmo, melodia e s formas de expresso da identidade cultural do outro,
foram apreenso da diferena, e, juntamente com ela, tornam possvel a
construo do olhar para o plural, para a percepo de deleite a partir do
aporte do outro, daquilo que o outro agrega exatamente por ser diferente. A
arte uma fora atrativa e que desperta a curiosidade pela particularidade do
aporte do outro. Este parece ser um ponto de fundamental importncia para
a construo de uma cultura social favorvel ao esprito democrtico pluralista
e ao exerccio irrestrito da tolerncia. Por isso, o folclore da existncia tem de
ser cultivado como revelao de um esprito poltico-democrtico, nica base
para uma tica pluralista. E isto tudo porque onde est o outro est a diferena, e onde est a diferena, deve estar a tolerncia, a intercompreenso e o
respeito, categorias estas que devem ser trabalhadas e desenvolvidas na vida
social, a partir de iniciativas o Estado, das ONGs, dos movimentos sociais, das
minorias organizadas, das entidades internacionais, da academia crtica, da
mdia e dos partidos polticos democrticos46.
No centro de toda esta preocupao est o problema de como se
constitui o olhar para enxergar o outro. Isso significa pensar e agir de forma
a considerar o outro no como estranho ou estrangeiro, como alheio s prticas
de mim, mas como ente autnomo, constitudo em meio a prticas que so
prprias e nicas, e, por isso, to vlidas quanto as minhas. A questo do
olhar sobre o outro e questo da interpretao da cultura do outro se cruzam
para desembocar no debate sobre o etnocentrismo e suas formas de expresso.
Seguindo Richard Rowland, o etnocentrismo ...a tendncia a considerar a
cultura de seu prprio povo como a medida de todas as coisas uma
tentao que deve ser evitada 47. Tudo fala a favor do estranhamento; a
linguagem, o vesturio, as prticas, os saberes, as crenas, as identidades, os
gostos, os hbitos alimentares, os padres morais. As diferenas assustam,

46

47

O respeito pelo outro apenas se poder fundamentar numa relao que se estabelece entre o
eu e esse outro e no na simples substituio do eu pelo outro (ROWLAND. Antropologia,
histria e diferena, 1997, p. 14).
ROWLAND. Antropologia, histria e diferena, 1997, p. 07.

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311

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312 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

pela incompreenso que produzem, e geram, do ponto de vista de reaes


psico-sociais, medo e excluso. Mas, ainda com Rowland, No se pode
considerar inferior aquilo que apenas diferente 48. A recusa do
etnocentrismo um esforo da civilizao, pois tambm uma pulso primitiva
nos conduz inaceitao do outro. Da o clssico estudo de Claude LviStrauss, Race et histoire, guardar sua atualidade, como esforo de conduo
do olhar antropolgico em favor do cultivo da diferena e do respeito
identidade do outro49. A recusa ao etnocentrismo faz parte de um esforo
em favor da dignidade da pessoa humana e de sua idia como valor de encontro
entre os povos e entre as diferenas existentes entre as pessoas.
Uma sociedade socializada com estas preocupaes cultiva o esprito
necessrio para o exerccio de um pluralismo democrtico, superador do
homogenesmo moderno, ordenador, e totalitrio, para o qual vale a equao
mortfera de Auschwitz como lugar de converso do inconversvel do judeu a no-judeu, ou seja, do judeu a cinzas e p. E isto porque a disseminao da semente da unilateralidade e do gosto por uma nica doutrina somente
pode descambar na afirmao de formas polticas de profundo desrespeito
para o diverso. No sentido nietzschiano, aqui no est sabedoria, mas acrisolamento da mente50. A forma negra de ser, construtora de uma esttica especfica e suas expresses, dos ritos afro do candombl ao jazz, do reggae ao
soul, do pop rock ao rapp, tm algo a nos ensinar somente o embotamento
mental, esttico e ideolgico, de um juzo de gosto que se conduz dentro de
uniformidades, pode nos afastar deste interesse. Por isso, a preocupao entrecruzada, no seio da cultura e do debate esttico, a respeito do controle
repressor do gosto do outro, da determinao esttica do outro; trata-se aqui
de uma denncia pontual que abre os olhos para toda forma de imperialismo esttico-cultural, que, como ideologia estruturante do agir, compe e
determina, e, ainda mais, colabora para reiterar e aprofundar outras formas
de autoritarismo, como o familiar, o sexual, o social, o da indstria cultural,
o ideolgico e o poltico.

48
49
50

Id., p. 08.
O lcus classicus dessa recusa antropolgica do etnocentrismo o conhecido ensaio de Claude
Lvi-Strauss, Race et histire (ROWLAND. Antropologia, histria e diferena, 1997, p. 08).
A sabedoria, portanto, consiste em considerar a vida em toda a sua diversidade e nmero,
rejeitando toda preferncia unilateral por este ou aquele gnero ou valor (MELO. Nietzsche e
a justia, 2004, p. 54).

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312

17/5/2011, 17:47

EDUARDO C. B. BITTAR - 313

6. DIGNIDADE

HUMANA, DEMOCRACIA PLURALISTA E

DIREITOS HUMANOS

No se trata de desenvolver um puro alento ao relativismo, mas construir uma viso que possibilita a demonstrao e a fundamentao de uma
forma de expresso do mais profundo respeito s particularidades de cada
ser humano. Por isso, do ponto de vista poltico, o reconhecimento do pluralismo institui a possibilidade do convvio com a diferena, o que significa
a incluso do outro51, a viso holista das prticas do outro, a no-discriminao e a evitao de uma descarga sempre crescente de xenofobismo, autoritarismo social e discriminao. O imoralista, na viso de Gianotti,
exatamente aquele que pratica unilateralismo de viso social, rigorista e
assume uma perspectiva auto-centrada, e no cosmopolita, da interao com
o outro e de construo do espao pblico52.
Assim, a dissoluo do esprito autoritrio est diretamente ligada ao
exerccio democrtico e social de construo de uma viso de mundo onde
predomina o pluralismo, um conceito que o pensamento ps-moderno vem
desenvolvendo lentamente 53. O pluralismo, quando se afirma, para,

51
52

53

Cf. HABERMAS. A incluso do outro: estudos de teoria poltica, 2002.


Desse modo, no fica difcil compreender quais so as formas pelas quais atua hoje em dia o
imoralista. Em primeiro lugar, o intolerante, que imagina ser ele o proprietrio de um nico
critrio moral para todas as formas de moralidade, e por isso o aplica a ferro e fogo sem levar
em considerao as condies em que o juzo moral deva ser suspenso. Em segundo lugar,
o rigorista, aquele que pratica sua moral automaticamente, sem se dar conta da unilateralidade
de seu ponto de vista.
Para terminar, gostaria de circunscrever melhor o prprio conceito de moralidade pblica. Estamos vendo que ela consiste numa esfera de que todos os seres humanos participam, na medida em que cada sistema moral, a fim de revelar sua unilateralidade, precisa
ser confrontado por outros. Segue-se a necessidade de que todos os seres humanos sejam
includos no seu mbito. Sob este aspecto uma moral cosmopolita, estabelecendo regras
de convivncia e direitos que assegurem que os homens possam ser morais. neste
sentido que os direitos do homem, tais como em geral tm sido enunciados a partir do
sculo XVIII, estipulam condies mnimas do exerccio da moralidade. Por certo, cada
um no deixar de aferrar-se sua moral; deve, entretanto, aprender a conviver com outras,
reconhecer a unilateralidade de seu ponto de vista. E com isto est obedecendo sua
prpria moral de uma maneira especialssima, tomando os imperativos categricos dela
como um momento particular do exerccio humano de julgar moralmente. Desse modo, a
moral do bandido e a do ladro tornam-se repreensveis do ponto de vista da moralidade
pblica, pois violam o princpio da tolerncia e atingem direitos humanos fundamentais
(GIANOTTI. Moralidade pblica e moralidade privada. In: Novaes, Adauto (org.). tica.
1992, p. 244/ 245).
A condio poltica ps-moderna se baseia na aceitao da pluralidade de culturas e discursos. O pluralismo (de vrios tipos) est implcito na ps-modernidade como projeto (HELLER;
FEHR. A condio poltica ps moderna, 1998, p. 16).

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314 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

fundamentalmente se exprimir como: pluralismo de idias; pluralismo de


ideologias; pluralismo de frentes polticas; pluralismo de concepes; pluralismo
de formaes; pluralismo de projetos educacionais; pluralismo de concepes
de mundo; pluralismo de religies; pluralismo de filosofias. Tudo isso,
respeitados os limites da legalidade, da cidadania, da solidariedade, da justia
social e da dignidade humana.
A teoria clssica da democracia menospreza na abstrao dos termos modernos povo, cidado, soberania, aspectos importantes da condio humana e reivindicaes recentes da viso de mundo ps-moderna. Deve-se
superar a idia de que a boa democracia depende somente do aprimoramento
dos recursos polticos institucionais do Estado. Na esteira de Hberle, a democracia poltica deve estar associada ao desenvolvimento de uma cultura como
humus favorvel ao desenvolvimento da conscincia pluralista e favorvel aos
valores de direitos humanos54.
Enquanto os universais filosficos modernos produzem apagamento, o
relativismo antropolgico produz exaltao e resgate das diferenas. Trata-se
de enfatizar, a partir do colorido multidiversificado humano que pede um
olhar analtico cuidadoso, generoso e condescendente (olhar descentrado), e
no rigoroso, discriminatrio e exclusivista (olhar egico) a defesa irrestrita
das diversas maneiras de se afirmar identidade de direitos e diversidade antropolgica. O esprito democrtico se identifica com o pluralismo de linguagens
humanas, como o esprito livre est disposto a compreender a msica da alteridade, a identidade do outro. Intenta-se produzir e justificar os fundamentos de uma democracia qualitativa, pluralista, tolerante e voltada para a realizao
dos ideais e valores contidos nos direitos humanos, em sua complementaridade intergeracional.
Assim, toda democracia deve necessariamente zelar pela transio pacfica
da gesto de governo, bem como deve zelar pelo resguardo ao direito s
minorias, dissidncia e discordncia. Se todos tm o mesmo direito e o

54

Na atualidade, na qual apenas uma minoria de pases conseguiu atingir o status de Estado
Constitucional com fundamentao nos direitos humanos e legitimao democrtica vale o
seguinte: no mbito interno do Estado Constitucional, todo e qualquer Direito Constitucional
e Direito em geral tem como premissa de antropologia cultural a dignidade humana, cuja
conseqncia organizacional a democracia (HBERLE. A dignidade humana e a democracia
pluralista seu nexo interno. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, informtica
e comunicao, 2007, p. 18-19).

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mesmo dever lei, revelando-se aqui a idia da igualdade, ao mesmo tempo,


todos tm o direito de serem considerados em suas particularidades, revelandose aqui a idia parceira, a da diversidade. Estas duas idias andam lado a lado,
e devem se complementar como foras, e, por isso, toda luta emancipatria,
deve governar-se a partir destes dois critrios. Assim, como afirma Flvia
Piovesan, o direito igualdade material se acompanha do direito diferena e
do direito ao reconhecimento de identidades, nica forma de se evitar a
universalizao de esteretipos hegemnicos e nica forma de se evitar o
sofrimento humano55.
O esprito democrtico deve, portanto, incentivar a tolerncia, nica
forma de manifestao de um olhar no exigente, de um olhar voltado para
a compreenso do outro. Por isso, trata-se de construir, no interior das prticas democrticas, um exerccio de uma forma poltica na qual impera o
princpio da tolerncia (PT), este muito bem identificado por Lvi-Strauss56,
ao lado do princpio do discurso (PD), este muito bem identificado por
Jrgen Habermas57.
O respeito dignidade humana, no interior de prticas democrticas,
tem a ver com este exerccio de respeito integral diversidade humana, de
reconhecimento e integrao da diversidade antropolgica. Trata-se de uma
exigncia de que as assimetrias antropolgicas no sejam a base de um rebaixamento discriminatrio da identidade do outro, mas a base para o enaltecimento do espao do humano como o espao dos muitos, dos vrios.

55

56

57

O direito igualdade material, o direito diferena e o direito ao reconhecimento de


identidades integram a essncia dos direitos humanos, em sua dupla vocao em prol da
afirmao da dignidade humana e da preveno do sofrimento humano. Eles so condio e
pressuposto para o direito autodeterminao, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, transitando-se da igualdade abstrata e geral para um
conceito plural de dignidades concretas (PIOVESAN. Como fica a dignidade humana diante
da opresso pelo mais forte? In: MPD Dialgico, Revista do Movimento do Ministrio Pblico
Democrtico, 60 anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ano V, n 21, out.
2008, p. 21).
A tolerncia no uma posio contemplativa, dispensando as indulgncias ao que foi ou
que . uma atitude dinmica, que consiste em prever, compreender e promover o que quer
ser. A diversidade das culturas humanas est atrs de ns, nossa volta e nossa frente. A nica
reivindicao que podemos fazer a este respeito (exigncia que cria para cada indivduo
deveres correspondentes), que elas se realize de modo que cada forma seja uma contribuio
para a maior generosidade das outras (LVI-STRAUSS. Antropologia estrutural dois, 4 ed.,
993, p. 366).
A respeito, vide HABERMAS. A incluso do outro: estudos de teoria poltica, 2002.

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316 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

CONCLUSES
Nascida de uma provocao suscitada pela obra reflexo sobre ao belo
e o justo, este artigo empreende um movimento de provocar a aproximao das categorias estticas para pensar desafios sociais, democrticos e
jurdicos de nossos tempos. Encontrando amparo num texto clebre de
Tercio Sampaio Ferraz Junior, empreende-se um movimento de pesquisa
no sentido de alcanar uma base de expresso para perceber o quanto o
arbtrio no juzo esttico tambm est associado ao arbtrio no juzo sobre
o justo e o injusto. Por isso, o resultado desta investigao acaba por operar uma fundamentao filosfica da diversidade humana, neste caso, e,
em suas linhas finais, dialogando com fontes da antropologia. Em seu
balano, o texto retrata a preocupao de fixar um compromisso de construo poltica de uma forma no-autoritria do olhar, valor fundamental
para a construo do esprito democrtico. Na perspectiva de trabalho e
fundamentao da construo de uma cultura dos direitos humanos, centrada numa tica do pluralismo e da diversidade, entende-se que a compreenso da relao entre o justo e o belo colabore para permitir: abertura
democrtica, aceitao da alteridade, mltiplas formas de expresso, flexibilidade democrtica para com as minorias, proteo da diversidade dos
jogos de linguagem social, porosidade tico-antropolgica, sensibilidade
social e cultural.
O ato poltico de trabalhar o direito cultura, como garantia da multidiversificada forma de expresso das artes, um ato de cidadania, uma
forma de proteo dos direitos humanos e uma condio para a socializao em sociedades democrticas. Todos tm direito cultura, como direito
de imergir na prpria identidade. Essa uma busca que no pode ser
vetada, sob pena de atentar-se contra a dignidade da pessoa humana. A
elitizao da arte produz isso, a excluso cultural. A massificao dos produtos da indstria cultural produz isso, a marginalizao da arte que
out, e no in.
A partir desta linha de anlise, se torna possvel afirmar a cultura dos
direitos humanos fundada na diversidade, como forma de garantir que o
olhar sobre o humano se desprenda da categoria do universal, e busque o
reconhecimento da humanidade tal como se apresenta materialmente e
historicamente, como individualidade. a partir de um estudo da indivi-

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dualidade, que se iniciou a prpria reflexo do texto, focando-se na afirmao da personalidade de Adorno, para visitar de perto a prpria proximidade de Tercio daquele, por meio da msica erudita. Da extrao de
categorias e reflexes exploradas ao longo do texto, percebe-se o lugar de
uma tica que se constri para fundamentar uma cultura de direitos humanos, que decorre de uma esttica. Neste sentido, refora-se o impacto
do pensamento ps-moderno, com a cultura da diversidade e do pluralismo, para falar a respeito da idia da dignidade da pessoa humana como
um fator nuclear de fundamentao e legitimao de uma cultura dos
direitos humanos.
Por isso, a investigao sobre o belo toca de perto uma investigao sobre
o justo, e, por isso, fornece subsdios e alento para se atrair perceber que a
justia demanda uma grave atitude humana de cuidado, que se pode expressar pela prpria capacidade, a cada nova exigncia social, de revelar-se pela
eqidade do que se faz: O humanismo, como apangio do gosto artstico e
do senso de justia, medra na percepo da mesmice do cotidiano e das injustias da vida. Da a espontaneidade da criao artstica, capaz de revelar-se
como originalidade. Da a espontaneidade do esprito justo, capaz de revelarse como eqidade58.

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58

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318 - ESTTICA, DEMOCRACIA PLURALISTA E DIREITOS HUMANOS: DA ESTTICA...

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EDUARDO C. B. BITTAR - 319

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VARIAES
DE

SOBRE O

CONCEITO

EQUIDADE

Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux

Professora Doutora do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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322 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

1. A

EQUIDADE E OS USOS DA LINGUAGEM

Bobbio afirma que a cientificidade do direito no est na verdade dos


contedos, mas no rigor da linguagem1. A preocupao metodolgica (rigor da
linguagem) constitui etapa prvia do desenvolvimento de qualquer pesquisa,
pois o legislador no necessariamente rigoroso na elaborao do direito.
Do fato de um conceito jurdico poder ser analisado sob mais de uma
perspectiva, no decorre apenas uma nica interpretao correta. A perspectiva adotada e o mtodo escolhido so opes do pesquisador2, tornando-se a
interpretao mais eficaz na medida do rigor e da honestidade intelectual.
O conceito de equidade, no plano jurdico, no se revela unvoco3. A
equidade confunde-se com o justo, com o prprio direito, com a igualdade, a
retido, a moderao, a fonte do direito e a justia do caso concreto, entre
inmeras outras acepes.
No direito positivo, este conceito aparece empregado em textos e contextos diferentes, tornando imprecisa a sua definio. O legislador usa as expresses julgamento com eqidade e julgamento por eqidade, julgamento
de direito e julgamento de eqidade.
O artigo 1.456 do Cdigo Civil de 1916, por exemplo, determina que
na aplicao da pena prevista no artigo 1.454 [...] proceder o juiz com eqidade, atentando nas circunstncias reais, e no em probabilidades infundadas,
quanto agravao dos riscos. A preposio com entra na formao do adjunto circunstancial indicando modo. Nesse caso, o texto legal indica uma
regra hermenutica. Miguel Reale afirma que somente as circunstncias objetivamente comprovadas e razoavelmente interpretadas, com significativo grau de
probabilidade podem servir de base para a aplicao da pena prevista no art. 1454
(do Cdigo Civil de 1916)4. No se trata de preencher lacunas, mas de impor
um sentido tico para a interpretao.

1
2

3
4

BOBBIO, 1990; FERRAZ JNIOR, 1986.


REALE, 1977, p. 17, afirma: O passado, quando por ns considerado j o dissemos em um
livro juvenil , no imvel pelo simples fato de ser passado. Muda-se a posio do
observador no tempo, e eis que uma luz nova se projeta sobre os fatos, revelando aspectos
imprevistos, detalhes que alteram substancialmente o quadro histrico, abalando convices
das mais robustas.
SILVEIRA, 1945, p. 21-22, indica pelo menos dezenove conceitos de equidade. Veja-se,
ainda, BOBBIO, 1995, p. 173.
REALE, 1984, p. 309.

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2. A EQUIDADE

COMO DEVER DO JUIZ

O Cdigo Civil vigente, com maior preciso que o anterior, estabeleceu


um dever para o juiz na aplicao da sano que envolver a responsabilidade
de incapaz, dispondo no artigo 928, pargrafo nico: A indenizao prevista
neste artigo, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o
incapaz ou as pessoas que dele dependem.
A diretriz hermenutica prevista nesse artigo impe ao magistrado o dever
de aplicar sano equitativa, no podendo ele dispensar o direito legislado a
fim de se valer de outras fontes para construir a deciso. Em outras palavras, o
juiz est impedido de julgar por equidade: o legislador afastou o sentimento de
justia ou benignitas como contedo da equidade, determinando ao juiz a
aplicao do critrio objetivo previsto na lei.
A responsabilidade prevista no artigo 927 do Cdigo Civil a regra
geral decorre do princpio da reparao do dano causado. Assim, diante da
lei todos so iguais e podem fazer respeitar os seus direitos, para obter a reparao do dano sofrido. O critrio da reparao funda-se na igualdade: a reparao patrimonial deve ser equivalente ao dano sofrido, segundo critrio formal
e aritmtico (dispe o caput do art. 944 que a indenizao mede-se pela
extenso do dano).
A exceo prevista no pargrafo nico do artigo 928 do mesmo Cdigo
possui fundamento diverso, pois impe ao magistrado o dever de observar a
equidade at a sua graduao mxima: no impor a sano. Deixar de aplicar
a sano dever que se impe ao julgador quando ele se encontrar diante de
uma das duas condies alternativas: privar o incapaz do necessrio para viver
ou privar do necessrio as pessoas que dele dependem5.
Privar o incapaz do necessrio para a sua sobrevivncia seria priv-lo da
sua dignidade, conduzindo a resultado injusto. O fundamento da norma do
artigo 928 do Cdigo Civil se encontra no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, que reconhece na dignidade6 da pessoa humana um dos

5
6

O Enunciado 39 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal CEJ segue


no mesmo sentido acima exposto.
KANT, 1987, p. 77: No reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem preo, pode-se por em vez dele qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa
est acima de todo o preo, e portanto no permite o equivalente, ento ela tem dignidade.

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324 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

principais objetivos de um estado democrtico de direito. Enquanto o princpio da reparao supe a igualdade entre as pessoas, a indenizao equitativa
pressupe as desigualdades entre elas. Se o responsvel incapaz, o juiz deve
considerar as desigualdades entre ele e a vtima, buscando o maior grau de
justia na aplicao da sano7.
O princpio da isonomia no protege os indivduos e grupos sociais contra
as diferenas de fortuna ou de condio social, pois, diante da igualdade majestosa da lei tanto o rico quanto o pobre deveriam ser condenados por furtar um
po. Aristteles nos forneceu um critrio para corrigir este desequilbrio: a ideia
de igualdade proporcional, que decorre do princpio de justia distributiva.
Nesta, a distribuio dos bens sociais deve ser inversamente proporcional s
carncias sociais, individuais ou grupais8. Portanto, a condio social do incapaz
impe ao juiz o respeito dignidade, para corrigir esta desigualdade.

3. A

EQUIDADE COMO FACULDADE DO JUIZ

Aplicando o conceito de equidade de maneira diversa da examinada at


aqui, o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil atribui uma faculdade
ao juiz. Embora a regra geral determine a indenizao integral do dano, o juiz
poder reduzi-la equitativamente. O caput desse artigo dispe que a indenizao mede-se pela extenso do dano; o pargrafo nico ressalta que: Se
houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o
juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
O artigo 928 do Cdigo Civil utiliza o verbo dever, enquanto o artigo
944 do mesmo Cdigo usa o verbo poder: no primeiro caso, o legislador
impe uma obrigao; no segundo, consagra uma faculdade.
Todavia, essa no a nica distino a ser considerada, no confronto entre
os dois dispositivos legais: no primeiro caso, o legislador considera relevante,
para efeito de clculo da indenizao devida, os meios de que dispe o incapaz
para assegurar a sua sobrevivncia ou a das pessoas que dele dependam; no
segundo, ele considera a desproporo entre o grau da culpa do autor e o dano

Outras disposies do Cdigo Civil de 2002 referem-se aplicao equitativa: arts. 953 (falta
de prova do dano), 413, (reduo da penalidade em caso de excesso ou cumprimento parcial),
479 (onerosidade excessiva); 739 (culpa concorrente); no Cdigo de 1916, esse sentido j se
revelava nas normas sobre o pagamento do seguro.
ARISTTELES, 1973, Livro V, item 6.

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por ele causado vtima. A regra geral da reparao integral do dano permanece, mas ela dever ser atenuada pela apreciao da eventual desproporo entre
a gravidade da culpa e o dano, permitindo ao juiz reduzir a indenizao devida
at que ela se revele proporcional intensidade da culpa do agente.
O juiz no poder afastar-se da lei para decidir, deve buscar nela os critrios sobre o grau da culpa e o fundamento da excessiva desproporo. Resta
saber at que ponto a reduo dever ser considerada equitativa. Fbio Konder Comparato esclarece que:
Aquele que exerce o seu direito sem moderao acaba por perd-lo.
Assim que a exigncia de uma reparao excessiva pelo mal sofrido
transforma o exerccio do direito numa manifestao de vingana pura
e simples. Neste caso, como adverte o corifeu da pea As Coforas de
squilo (verso 380), a justia muda de lado [...]: ela se desloca para o
lado do adversrio.9

O fundamento da deciso no se encontrar na igualdade proporcional


(desigualdades sociais entre autor e vtima), mas na desproporo entre a contribuio de cada um para o evento danoso e o seu resultado. A causa que
permite ao juiz reduzir o valor da indenizao encontra-se na igualdade direcionada pelo dever de solidariedade que se impe a todos, autores e vtimas,
como condio de uma coexistncia pacfica e confiana na administrao da
justia. Esta prescrio se encontra no artigo 3, inciso I, da Constituio
Federal, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da repblica a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
Ao passo que os conceitos de liberdade e de igualdade so sempre aplicveis s relaes entre duas pessoas, o de solidariedade, em seu sentido mais
amplo, aplica-se s pessoas reunidas em uma comunidade, orientando-as para
a busca do bem comum. Nesse sentido, podemos afirmar que a solidariedade
complementa o sistema tico da liberdade e da igualdade. Assim, do dever de
solidariedade pode-se deduzir a responsabilidade coletiva em face de uma
nica situao jurdica.
Desta forma, o direito pode impor que uma ou mais pessoas respondam
pelo que devido, considerando o grau de culpa de cada um. Na perspectiva
da igualdade cada qual reivindica o que lhe prprio. Na perspectiva da so-

COMPARATO, 2006, p. 529.

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326 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

lidariedade, todos (o autor do dano, a vtima e o juiz) so convocados a defender o que lhes comum.
Enquanto o reconhecimento da igualdade depende de uma atividade
intelectual formal e aritmtica, a solidariedade depende da considerao dos
sentimentos, mostrando que os critrios aplicveis a esse caso excedem os decorrentes da pura construo lgica. Ao exercer essa faculdade o juiz atender
a um dos objetivos fundamentais da Repblica e agregar a regra abstrata da
indenizao os sentimentos de justia e de solidariedade, manifestados pela
sociedade do seu tempo. Portanto, a regra a indenizao de acordo com a
extenso do dano, salvo nos casos em que houver desigualdade ou excessiva
desproporo entre a culpa e dano.
A equidade surge como critrio emprico, temporal e relativo de aplicao da sano na esfera civil. Alm disso, a teoria geral do direito mais recente
determina que os princpios jurdicos constitucionais prevaleam sobre as regras jurdicas10.

4. A

EQUIDADE COMO REGRA DE JULGAMENTO

Encontramos outro significado de equidade no artigo 2 da Lei n 9.307/


96, que dispe: A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio
das partes. Nessa lei vigora o princpio da autonomia da vontade, segundo o
qual as partes podem escolher, livremente, o direito a ser aplicado. Na arbitragem de direito as partes escolhem o direito (material e processual) aplicvel ao
conflito. Na arbitragem de equidade o rbitro est autorizado a julgar em sentido diverso daquele indicado pela lei posta11.
Ainda na lei de arbitragem (art. 11) encontramos outra forma de expresso, onde ela prev que o compromisso arbitral poder, ainda, conter: II a
autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por equidade, se assim for
convencionado pelas partes.
A preposio por indica outro sentido, ao referir-se ao meio e a forma
de agir. Assim, o julgamento por equidade uma regra de julgamento, enquanto o julgamento com equidade uma regra interpretativa. A diferena

10
11

Cf. na teoria jurdica em geral: DWORKIN, 1997, p. 61-101; ALEXY, 1997, cap. 3; BONAVIDES,
1994, cap. 8; ZAGREBELSKY, 2003, cap. 6. LAFER, 2004, p. 51-73. FARALLI, 2006, p. 1-25.
CARMONA, 1998, p. 61-62.

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importante, pois, no primeiro caso, o julgador poder ir alm da lei escrita; no


segundo, dever se manter no limite dela.
A arbitragem de direito ou de equidade permite que as partes em conflito
escolham as regras de julgamento; no exerccio da autonomia da vontade aplicvel apenas a direitos disponveis elas renunciam jurisdio. Em nosso direito, o
julgamento por equidade exceo regra, estabelecendo o Cdigo de Processo
Civil que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
Em concluso, a equidade pode ser usada como regra de julgamento ou
como regra de interpretao: o sistema e o contexto que nos informaro sobre o
seu significado.
Passamos ao exame deste conceito, examinando-o sob duas perspectivas distintas: de um lado, como uma questo jurdico-filosfica; de outro, como uma questo poltico-jurdica. No primeiro caso, visamos determinar o conceito de equidade e
a sua natureza; no segundo, buscamos determinar a fora e a extenso da sua aplicao. Como, nas mais variadas correntes doutrinrias, a ideia de equidade est fundada no pensamento nuclear de Aristteles, iniciaremos nossa anlise pela sua obra.

5. A

EQUIDADE COMO QUESTO JURDICO-FILOSFICA

Analisando o pensamento de Aristteles, que apresenta um critrio jurdico-filosfico para a apreciao da equidade12, Trcio Sampaio Ferraz Jnior
afirma que13:
h no direito tico uma figura denominada ANOMIA que significa um
dissdio entre a lei escrita e os supremos princpios do justo. A palavra
EUNOMIA significa o acordo entre a lei escrita e os princpios gerais
do justo.

No estudo da equidade, a primeira questo apresentada por Aristteles


envolve a determinao da situao de anomia, ou seja: qual situao representa
um conflito entre a lei escrita e os supremos princpios do justo? Aristteles14 se
vale da tragdia de Sfocles15 para demonstrar a existncia da anomia entre direito natural e direito positivo:

12
13
14
15

ARISTTELES, 2001.
FERRAZ JNIOR, 2009, p. 221.
ARISTTELES, 2005, Livro I, 1373b, p. 144.
SFOCLES, 2002.

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328 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

Chamo lei tanto que particular como que comum. lei particular
a que foi definida por cada povo em relao a si mesmo, quer seja escrita
ou no escrita; e comum, a que segundo a natureza. Pois h na natureza
um princpio comum do que justo e injusto, que todos de algum modo
adivinham mesmo que no haja entre si comunicao ou acordo; como
por exemplo, o mostra Antgona de Sfocles ao dizer que embora seja
proibido, justo enterrar Polinices, porque esse um direito natural:
[...] pois no de hoje nem de ontem, mas desde sempre que esta lei
existe, e ningum sabe desde quando apareceu.16

Nessa tragdia o conflito se estabelece entre Antgona, que representa a


famlia no como um elemento de conservao, mas de subverso social , e
Creonte, que representa a cidade.
Sfocles narra que Creonte, rei de Tebas, era muito autoritrio e entrou
em conflito com outros povos, provocando uma guerra civil. Creonte estabeleceu que todo aquele que pegasse em armas contra a cidade seria punido com
a morte, permanecendo seu cadver insepulto.
Polinices, irmo de Antgona, foi considerado traidor poltico; assim, a
lei da cidade no lhe daria direito a sepultura (segundo os costumes da cidade,
ele no teria direito a outra vida). Entretanto, sua irm Antgona, por amor
fraternal e contra a lei da cidade, lhe d um funeral.
Antgona, a jovem filha, surge como justiceira. Ela encarna a revolta contra as leis do estado, representa a voz moral contra a ordem da lei e da poltica,
bem como contra a oposio entre o liame familiar e o liame social. Apesar das
diferentes anlises sobre esta personagem, h um reconhecimento de que
Antgona uma herona trgica que afirma uma forma de justia e se posiciona contra a ordem social.
A tragdia narra a diferena entre o passado e o presente, mas narra
tambm os conflitos entre as leis do costume (o passado familiar) e as leis
escritas da cidade17, como no exemplo citado. Nesse caso, Sfocles d preferncia aos caracteres pessoais. Assim, Antgona resoluta e fidelssima, en-

16

17

SFOCLES. Antgona, cit. p. 219 (510-520): Mas Zeus no foi o arauto delas para mim, nem
essas leis so as dita entre os homens pela justia, companheira de morada dos deuses infernais;
e no me pareceu que tuas determinaes tivessem fora para impor aos mortais at a obrigao
de transgredir normas divinas, no escritas, inevitveis; no de hoje, no de ontem, desde
os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ningum possa dizer quando surgiram.
CHAU, 1994, v. 1.

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ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX - 329

quanto Creonte o chefe do estado que encarna a dureza da lei que quer
impor aos outros e a si mesmo.
Delimitada a situao de anomia, a segunda questo apresentada por Aristteles : como solucionar o conflito? A soluo do conflito depende de critrios de prudncia. Mas quem, entre os homens, pode agir com prudncia? Para
Aristteles, somente o homem culto pode agir com prudncia, cuja definio
se encontra na tica a Nicmaco18:
dentro do mesmo esprito que cada proposio dever ser recebida,
pois prprio do homem culto buscar a preciso, em cada gnero de
coisas, apenas na medida em que a admite a natureza do assunto. Evidentemente, no seria menos insensato aceitar um raciocnio provvel da
parte de um matemtico do que exigir provas cientficas de um retrico.
Ora, cada qual julga bem as coisas que conhece, e dessas coisas ele
bom juiz.

Referindo-se a mesma passagem, Mrio da Gama Cury traduz o termo


culto por instrudo, como transcrito:
[...] os homens instrudos se caracterizam por buscar a preciso em cada
classe de coisas somente at onde a natureza do assunto permite, da
mesma forma que insensato aceitar raciocnios apenas provveis de
um matemtico e exigir de um orador demonstraes rigorosas.
Cada homem julga corretamente os assuntos que conhece, e um bom
juiz de tais assuntos. Assim, o homem instrudo a respeito de um assunto bom juiz em relao ao mesmo, e o homem que recebeu uma
instruo global um bom juiz em geral.19

O homem culto (instrudo) aquele que tem um conhecimento rigoroso da


sua rea de atuao, mas no aquele que idolatra a eficincia. Falta-lhe a noo de
cultura e instruo global. O que impulsiona o especialista no a prudncia. De
outro lado, o homem instrudo, segundo Aristteles, aquele que busca a preciso
atravs de demonstraes rigorosas, mas no se preocupa com a erudio.
Para Miguel Reale20, erudito o que permanece estranho ao que sabe, com
cincia, mas sem sabedoria. O erudito o indivduo que tem um conhecimen-

18
19
20

ARISTTELES, 1973, p. 250 (1094b 25 e 1095 a).


ARISTTELES, 2001, p. 18-19 (1094b e 1095a).
REALE, 1998, p. 222.

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330 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

to ornamental, perdendo-se da viso do saber universal21. O que motiva o


erudito no a prudncia, mas a ambio da fama e do poder.
Aristteles mostra que o homem culto (instrudo) o que conhece a natureza do assunto a ser deliberado, o que age com rigor e sapincia22. Outro requisito
exigido por ele a experincia, e ao falar do jovem ele explica:
... ele no tem experincia dos fatos da vida, e em torno destes que giram
as nossas discusses; alm disso, como tende a seguir as suas paixes, tal
estudo lhe ser vo e improfcuo, pois o fim que se tem em vista no o
conhecimento mas a ao. E no faz diferena que seja jovem em anos ou
no carter; o defeito no depende da idade, mas do modo de viver e de
seguir um aps outro cada objetivo que lhe depara a paixo. A tais pessoas,
como aos incontinentes, a cincia no traz proveito algum; mas aos que
desejam e agem de acordo com um princpio racional o conhecimento
desses assuntos far grande vantagem.23 (grifos nossos)

Hoje os juristas se vem instigados pela relevncia epistemolgica da


categoria da experincia jurdica, categoria a qual Miguel Reale24 atribuiu grande importncia e elaborou em profundidade. Para ele, tudo aquilo que o homem experimenta influencia a modelagem de sua personalidade, que surge
do relacionamento intersubjetivo resultante do mundo da vida comum. O
que ocorre na vida humana resume-se a atos de provao, aprovao ou repulsa, de ensaios e retificaes, de insurgncias e ressurgncias, o que, no todo,
compe o mundo da cultura.
A experincia o fator dinamizador da histria, enquanto a cultura o
conjunto do que o homem conseguiu objetivizar em seu processo existencial
no mbito das civilizaes, cuja mutao obedece a convices valorativas, algumas das quais se convertem em invariantes axiolgicas25.

21

22

23
24

25

San Tiago Dantas, em 1957, como paraninfo de turma, criticava a cultura meramente ilustrativa ao
afirmar: Ela tende, no plano educacional, deformao intelectual do jurista, que passa a fazer da
sua cincia uma histria natural de teorias e conceitos, e a distrair-se da constante averiguao do
valor efetivo das normas como regra de comportamento. (apud VENNCIO FILHO, 2007, p. 94).
RICOEUR, 1995, p. 219, afirma a esse respeito: Ce tragique de laction fait appel ce que
Sophocle appelle to phronein, lacte de juger sagement; cest la vertu quAristote lvera
um rang lev sous le nom de phronesis, terme que les Latins ont traduit par prudentia, et que
lon peut traduire par sagesse pratique ou mieux encore par sagesse de jugement.
ARISTTELES, 1095 a (5-10).
REALE, 1999, p. 11-27. LAFER, 2000, p. 105, reafirma: A experincia uma categoria forte na
reflexo de Miguel Reale. Sublinha ele que o ato de experincia envolve a experincia a parte
subjecti bem como aquilo que se pe como experenciado, ou a experincia a parte objecti.
LAFER, 1992, p. 237.

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ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX - 331

Para determinar o caminho a ser seguido para a soluo do conflito,


Aristteles responde que o homem capaz de agir com prudncia o homem
culto, aquele que tem conhecimento e vivncia26 para agir. Em outras palavras,
o homem prudente aquele que se dedica descoberta do significado e do
propsito da vida, aquele que observa e procura entender tudo que acontece,
sem se preocupar com o poder ou com a riqueza.
A terceira questo apresentada por Aristteles, aps reconhecer que o
homem que age com prudncia o que julga com equidade, : equitativo seria
a mesma coisa que justo?
Trcio Sampaio Ferraz Jnior esclarece que lei e equidade so espcies do
justo, so coisas diferentes, mas pertencem ao mesmo gnero27. Assim, a justia
legal uma espcie do justo enquanto a justia com equidade seria outra espcie. Esta distino explicitada por Aristteles na tica a Nicmaco ao afirmar
que o equitativo superior a uma espcie de justia a justia legal , pois ainda
que a lei seja universal, h casos em que no possvel estabelecer uma afirmao
universal exata e precisa28. Nesse caso, faz-se necessrio corrigir a impreciso da
lei atravs do julgamento por equidade.
Todavia, no s a impreciso decorrente da generalidade que precisa ser
corrigida: a ausncia de previso legal sobre um determinado caso pode conduzir a uma injustia que deve ser corrigida. A esta segunda modalidade Aristteles denominou lacuna. Vamos encontrar parte das suas afirmaes na
tica a Nicmaco e outra na Retrica. Na tica:
Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um
caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso
e falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso, dizendo o que o
prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua
lei se tivesse previsto o caso em questo. Por isto o eqitativo justo, e
melhor que uma simples espcie de justia, embora no seja melhor que
a justia irrestrita (mas melhor que o erro oriundo da natureza irrestrita
de seus ditames). Ento o eqitativo , por sua natureza, uma correo da
lei onde esta omissa devido sua generalidade.29

26

27
28
29

GARCIA MORENTE, 1930, p. 23, explica que vivncia uma traduo da palavra alem
Erlebnis e significa o que temos realmente em nosso ser psquico, o que real e verdadeiramente
estamos sentido, tendo, na plenitude da palavra ter.
FERRAZ JNIOR, 2009, p. 222.
ARISTTELES, 1973, p. 336, (1137b 10-15 e 25-30); p. 100 (1137b).
ARISTTELES, 1973, p. 109 (1137 b 20-25).

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332 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

E na Retrica:
A equidade parece ser o justo, mas o justo que ultrapassa a lei escrita.
As lacunas da lei so, umas voluntrias e desejadas pelos legisladores,
as outras, involuntrias; involuntrias quando o caso lhes escapa, voluntrias quando eles no podem defini-las e necessrio empregar
uma frmula geral, que no universal, mas que vale na maioria dos
casos. assim tambm em todos os casos que no fcil determinar o
sentido, dado seu nmero infinito [...] Se o nmero dos casos infinito
e se preciso legislar, preciso falar em geral [...]30

A equidade o procedimento empregado para corrigir a generalidade da


lei, bem como as lacunas decorrentes da omisso do legislador. um procedimento que se aplica em decorrncia do erro ou falha da justia legal: por esta
razo superior a ela.
Finalmente, a quarta questo: o que ser eqitativo? Encontramos a resposta na Retrica:
Ser equitativo ser indulgente com as fraquezas humanas; considerar
no a lei, mas o legislador; no a letra da lei mas o esprito daquele que a fez
[...] permitir que uma contenda seja resolvida pela palavra mais do que
pela ao, preferir submeter-se a um arbitramento, em vez de um julgamento pelos tribunais, porque o rbitro v a equidade, o juiz no v seno
a lei; o rbitro no foi, alis inventado, seno para dar fora eqidade.31

A mesma questo abordada na tica a Nicmaco:


Evidencia-se tambm, pelo que dissemos, quem seja o homem equitativo:
o homem que escolhe e pratica tais atos, que no se aferra aos seus direitos
em mau sentido, mas tende a tomar menos do que o seu quinho embora
tenha a lei por si, equitativo; e essa disposio de carter a equidade, que
uma espcie de justia e no uma diferente disposio de carter.32

Em concluso, a equidade uma forma de julgamento com natureza corretiva; no s por ajustar a lei ao caso concreto, mas tambm por corrigir a
ordem jurdica na falta de norma aplicvel. Na expresso de Trcio Sampaio
Ferraz Jnior33:

30
31
32
33

ARISTTELES, 1960, p. 32, livre I, 1374a (26-31).


ARISTTELES, 1960, p. 33 e 34, 1374b 10-22.
ARISTTELES. 2001, p. 337 (1137 b 35 e 1138 a).
FERRAZ JNIOR, 2009, p. 222.

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O equitativo, desse modo, o justo independentemente da lei escrita,


uma feliz retificao do justo estritamente legal.

6. A

EQUIDADE COMO QUESTO POLTICO-JURDICA: A

EQUIDADE FONTE DO DIREITO?

Ao lado do problema da natureza jurdica da equidade, no seu aspecto


clssico, encontra-se o das lacunas ou omisses do legislador, nos sistemas em
que vigora a regra segundo a qual o juiz obrigado a decidir qualquer controvrsia34. Esta questo mais complexa do que a anterior, pois o problema da
integrao do ordenamento jurdico envolve questes sobre os limites da atividade judicial. O juiz pode criar direito ou somente aplic-lo?

6.1. A POSIO DE GIORGIO DEL VECCHIO


Giorgio Del Vecchio admite que o juiz possa integrar as lacunas por
intermdio do direito natural, ao afirmar35:
A necessidade de recorrer a esses critrios, e, em geral, razo jurdica
natural, conserva-se viva por ser, necessariamente, incompleto o direito
positivo; [...]. Essa exigncia fundamental, que as teorias jusnaturalistas
inspiram, e que, em sentido lato, se denomina equidade, (considerar todos os
elementos da realidade para determinar o equilbrio ou a proporo correspondente nas relaes entre as pessoas) no pode ser repudiada pela legislao positiva, que, depois de ter procurado, por si mesma e a seu modo,
satisfazer essa exigncia, deve, afinal admitir que ela se faa valer, diretamente, atravs da conscincia do juiz, em todos os casos no contemplados
por disposies particulares, precisas, nem sequer resolveis analogicamente.

Del Vecchio entende, portanto, que o juiz, ao integrar o direito, julga


por equidade, considerando equivalentes os conceitos de equidade e o de princpios gerais do direito, como segue36:
note-se, pois, que, se faltar uma norma reguladora de certa relao, deve o
juiz recorrer exceto se a hiptese for direito penal, subordinado ao princ-

34

35
36

Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. O Cdigo de Processo
Civil, por sua vez dispe, no artigo 126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer a analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
DEL VECCHIO, 1937, IX, p 45.
DEL VECCHIO, 1972, v. 2, p. 108.

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334 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

pio de nulla poena sine lege interpretao analgica e, sendo esta impossvel, por falta de normas aplicveis por analogia, aos princpios gerais do
Direito. a propsito desta interpretao e deste recurso aos princpios
gerais que o critrio de equidade mostra toda a sua eficcia, podendo atuar
benfica e amplamente, pois aqui, trata-se de determinar, por intuio directa,
colhida no exame do caso concreto, a norma que se lhe deve aplicar, ou seja,
a norma pedida pela prpria natureza das coisas. (grifos nossos)

O dever de recorrer analogia e aos princpios gerais do direito, no direito italiano decorre do artigo 3 do Codice Civile, entendendo Del Vecchio
que a eqidade fonte de direito37, pois:
A verdade , precisamente, o contrrio: a fonte inexaurvel do Direito
constituda pela natureza das coisas, tal como esta pode ser apresentada
pela nossa razo. A esta fonte, que uma tradio muitas vezes milenria
chama direito natural teve o legislador italiano a inteno de se referir,
entendendo por princpios gerais de direito os meios cujo emprego permitiria suprir as deficincias inevitveis das suas prescries positivas.

6.2. A POSIO DE TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR


Trcio Sampaio Ferraz Jnior admite a existncia de lacunas no direito,
mas no considera a equidade fonte formal do direito. No que se refere s espcies de lacunas classifica-as, como Aristteles, em voluntrias e involuntrias:
O legislador ao elaborar as leis, pode incorrer em duas espcies de
lacunas: ou um fato lhe passa despercebido e a lacuna se d contra sua
vontade, ou, no podendo prever tudo, estatui ele princpios gerais, e a
lacuna ser por sua vontade.38

Nos ltimos anos a Escola de Frankfurt, a tica dialgica e as diversas


teorias da argumentao foram responsveis pelo processo reabilitador do pensamento prtico. Esta influncia, no pensamento jurdico contemporneo, tem
sido profunda e extensa, sendo Trcio Sampaio Ferraz Jnior um dos seus
expoentes em nosso pas.
Sua concepo de ordenamento jurdico compreende trs elementos: o
conjunto de normas; os elementos no normativos e a estrutura39. Esta ltima

37
38
39

Id. Ibid., v. 2, p. 110.


FERRAZ JNIOR, 2010, p. 188.
Id. Ibid., p. 172.

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ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX - 335

representa o conjunto de regras que determinam as relaes entre os elementos no normativos, normativos e a prpria ordem. Assim, o ordenamento
jurdico s adquire a perspectiva sistmica quando analisado como um conjunto de elementos (repertrio) e um conjunto de relaes (estrutura).
Nesta perspectiva, as fontes stricto sensu so consideradas elementos do
repertrio (lei, costume, atos negociais, etc.); as regras estruturais (doutrina, princpios gerais do direito, eqidade, analogia) no so propriamente fontes no sentido utilizado pela dogmtica40. Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jnior:
As regras estruturais, no so assim, propriamente fontes no sentido da
dogmtica, mas respondem pela coeso global do sistema, ao qual conferem sentido geral de imperatividade e so assim uma espcie de
fonte de segundo grau.41

Com relao funo da eqidade, afirma o autor: da mesma forma


que os princpios gerais a eqidade tem no sistema dinmico uma funo
metalingustica42.
Em concluso, a equidade, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior uma
fonte de segundo grau que confere coeso ao sistema43.

6.3. A POSIO DE VICENTE RO


Vicente Ro define a equidade como uma particular aplicao do princpio de igualdade as funes do legislador e do Juiz, a fim de que, na elaborao das normas jurdicas e em suas adaptaes aos casos concretos, todos os
casos iguais, explcitos e implcitos, sem excluso, sejam tratados igualmente
com humanidade, ou benignidade, corrigindo-se, para este fim, a rigidez das
frmulas gerais usadas pelas normas jurdicas, ou seus erros, ou omisses44.
Esta regra decorre do princpio de igualdade, mas entre as solues possveis deve-se preferir a mais humana e a mais benigna. Aqui a ideia de justia
social se afasta do padro da igualdade proporcional para trabalhar o princpio
da dignidade humana e do amor cristo, concluindo o autor que:

40
41
42
43
44

Id. Ibid., p. 245.


Id. Ibid., p. 245.
Id. Ibid., p. 244.
FERRAZ JNIOR, 2010, p.281.
RO, 1999, p. 95.

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336 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

Quando muito, pois, poderamos dizer, que tais decises, nos sistemas jurdicos de direito escrito, incorporando-se jurisprudncia, formam com esta e pela fora desta, pelo menos em doutrina, uma fonte
interpretativa do direito que , ao mesmo tempo poderoso elemento
de influncia na elaborao, transformao e progresso das disciplinas jurdicas.45

6.4. A POSIO DE JOS DE OLIVEIRA ASCENSO


O Direito Portugus adota posio interessante, pois apesar de o Cdigo
Civil vigente considerar expressamente, no artigo 4, que a equidade fonte
do direito, muitos autores negam esta possibilidade46. Entre eles, Oliveira
Ascenso entende que a equidade no pode ser considerada fonte do direito,
por ser ela tipicamente um critrio formal de deciso dos casos singulares e
no um critrio normativo que se eleva formulao de regras. Ainda que o
Cdigo situe a equidade no captulo das fontes, Ascenso afirma No de se
acolher a qualificao jurdica da equidade como fonte do direito47.

6.5. O PLANO INTERNACIONAL E A POSIO DE GUIDO SOARES


Guido Soares apresenta forte crtica falta de atualizao do Artigo 38
do Estatuto da Corte Internacional de Haia, pois este adota o mesmo texto
do Estatuto do Tribunal Internacional elaborado no final da Primeira Guerra
Mundial48. As fontes enumeradas no artigo 38 so as seguintes:
1.....................................................................................................
a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita
como sendo direito
c) os princpios gerais do direito, reconhecidos pelas naes civilizadas;

45
46

47
48

Id. Ibid., p. 92.


O Cdigo Civil Portugus, captulo, I Fontes do Direito, art. 4 prescreve: (valor da eqidade)
Os tribunais s podem resolver segundo a eqidade: a) quando haja disposio legal que o
permita; b) quando haja acordo das partes e a relao jurdica no seja indisponvel; c)
quando as partes tenham previamente convencionado o recurso eqidade, nos termos
aplicveis clusula compromissria.
ASCENSO, 1991, p. 228.
SOARES, 2001, p. 171.

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ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX - 337

d) sob reserva da disposio do artigo 59, as decises judicirias e a


doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como
meio auxiliar para determinadas regras de direito;
2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de
decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem.

A estas fontes, Guido Soares acrescenta outras duas: as declaraes unilaterais dos Estados com efeitos jurgenos no Direito Internacional, reconhecidas como fontes formais pela doutrina dominante na poca, e as decises
tomadas pelas organizaes intergovernamentais. Cita como exemplo a Organizao Internacional do Trabalho, primeira organizao internacional com
personalidade de Direito Internacional definida, com poderes de editar normas internacionais dirigidas aos Estados49.
Nessa obra o autor analisa profundamente as fontes mencionadas no item
1, alneas a, b, c e d, do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Haia, mas no se refere equidade mencionada no item 2 do mesmo artigo. A
concluso s pode ser uma: o autor no considera a equidade uma fonte do
Direito Internacional.

6.6. O PLANO INTERNACIONAL E A POSIO DE CELSO D. DE


ALBUQUERQUE MELLO
Celso D. de Albuquerque Mello50 afirma que a equidade no fonte
formal do Direito Internacional. Como estabelece o item 2 do artigo 38,
acima referido, o juiz internacional somente pode decidir com base na equidade quando as partes litigantes lhe outorgarem poderes para tal. Ainda que
a moderna doutrina refira-se, cada vez mais, eqidade, ela no uma fonte,
mas um meio de interpretao. Segundo o autor, a Corte Internacional de
Justia nunca proferiu uma deciso baseada exclusivamente na equidade, apesar de buscar sempre solues equitativas51.
Em concluso, no plano internacional a equidade permite interpretar o
direito mais pelo contedo do que pela forma, permite corrigir e ajustar o

49
50
51

Id. Ibid., p. 169.


MELLO, 2000, v. 1, p. 314.
Id. Ibid., v. 1, p. 315.

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338 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

direito positivo, para alguns permite suprir as lacunas52; mas no possvel


consider-la fonte do direito.
A equidade no uma fonte do direito, mas um sistema de referncia de
uma resoluo jurisdicional dos conflitos internacionais53. Ela uma qualidade
do direito que s pode afastar uma regra jurdica mediante autorizao expressa.

7. CONFLITOS

ENTRE ORDENS JURDICAS SUCESSIVAS: O CASO

DAS SENTINELAS DO MURO DE

BERLIM

A importncia do problema das fontes do direito encontra-se no fato de


que delas depende o estabelecimento da pertinncia das normas a um ordenamento jurdico. No juzo de equidade o juiz no aplica normas positivas, ele
decide segundo a sua conscincia ou com base nos prprios critrios de justia. Analisando o positivismo jurdico, Norberto Bobbio afirma54:
Chamam-se juzos de equidade aqueles em que o juiz est autorizado a
resolver uma controvrsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida.
O juzo de equidade pode ser definido como autorizao, ao juiz, de produzir direito fora de cada limite material. Os limites materiais ao poder
normativo do juiz no derivam da lei escrita, derivam de outras superiores,
como pode ser o costume ou o precedente judicirio. (grifos nossos).

Bobbio enumera trs tipos de eqidade55: a substitutiva (na qual o juiz


supre a falta de norma), a integrativa (que corrige a generalidade ao definir com
preciso os elementos da fatti specie) e a interpretativa (quando o juiz define,
com base em critrios eqitativos, o contedo da norma que existe e completa).
Esclarece Bobbio que a doutrina juspositivista considera esta ltima modalidade expediente para prolatar uma sentena que derrogue a lei. Alm disso, as
regras hermenuticas referem-se aos princpios gerais do direito, no equidade.
Segundo os princpios do positivismo acolhidos pelo ordenamento jurdico
nos Estados modernos, a lei a fonte direta e imediata do direito. No pode o juiz
ab-rogar a lei, assim como no o pode o costume. O juiz s pode decidir por
equidade se houver autorizao legal; portanto, no h que se falar em conflito.

52
53
54
55

A existncia ou no de lacunas no Direito Internacional questo controvertida, como


demonstra SALMON, 1968, p. 313-337.
DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 363.
BOBBIO, 1989, p. 56.
BOBBIO, 1995, p. 173.

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Na doutrina jusnaturalista, autores modernos como Radbruch preconizam


a no aplicao da lei injusta. O direito extremamente injusto, para ele, no
direito. Portanto, a proposta de Radbruch oposta a de Bobbio: uma deciso por
equidade pode prevalecer sobre a lei, suspendendo a sua eficcia.
Na Alemanha, o Tribunal Supremo Federal, rgo principal da elaborao jurisprudencial, adota a frmula de Radbruch, concretizada atravs dos
direitos humanos, que a expresso no positivista do direito56. A frmula de
Radbruch distancia-se do positivismo e do jusnaturalismo clssico, pois ela
postula uma conexo necessria entre direito e moral sem pretender uma identificao entre ambos57.
Por razes de segurana jurdica, o direito positivado e eficaz no deixa
de ser direito, ainda que os seus contedos sejam desproporcionalmente injustos. O direito positivo s perde sua validade quando:
La contradiccin de la ley positiva con la justicia alcanza una medida de
tal modo insoportable, que la ley, en tanto que derecho injusto
(unrichetiges Recht), ha de ceder ante la justicia.58

A posio do Judicirio alemo analisada por Robert Alexy59 num artigo sobre o julgamento das sentinelas do Muro de Berlim. Essas sentinelas
tentaram impedir a fuga de um homem, na noite de 14 de fevereiro de 1972
para a Alemanha ocidental e acertaram-no com disparos mortais. Ainda que
no tivessem feito pontaria, ainda que no se pudesse determinar qual das
duas dera o tiro fatal, o caso foi levado a julgamento. Num primeiro momento, as sentinelas foram homenageadas pelo cumprimento do dever; num segundo momento foram levadas a julgamento por homicdio.
O caso envolve inmeras questes que ultrapassam ao mbito do presente estudo: a violao do princpio da irretroatividade, a aplicao da lei mais
favorvel e a causa de justificao, entre outras. Examinaremos a motivao
adotada nas diversas instncias.
A primeira Instncia e o Tribunal Territorial de Berlim, em 1992, proferiram as primeiras decises sobre as sentinelas do Muro de Berlim. O Tri-

56
57
58
59

ALEXY, 2000, p. 204.


RADBRUCH, 1979, p. 98-113.
ALEXY, 2000, p. 205.
Id. Ibid., p. 197-230.

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340 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

bunal interpretou a Lei de Fronteiras da Repblica Democrtica Alem de


acordo com os princpios do Estado de Direito e vinculou a sua deciso ao
princpio da proporcionalidade.
O fundamento da deciso foi a superioridade da vida como um bem
supremo sobre os interesses e valores como a segurana da fronteira ou a razo
de Estado. Em consequncia, o fato praticado pelas sentinelas, mesmo em
obedincia ordens, era antijurdico, no s perante o Direito da Repblica
Federal, mas tambm frente ao Direito da Repblica Democrtica Alem. As
sentinelas foram condenadas a uma pena de um ano e dez meses.
Em 26 de julho de 1994, o Tribunal Supremo Federal manteve a deciso do Tribunal Territorial de Berlim, mas alterou a sua fundamentao, afirmando que o direito positivo depende no s da positividade formalmente
vlida, mas tambm do que eficaz socialmente, pois o socialmente eficaz
pode influir nos critrios da positividade60. O Tribunal concluiu que a justificao da morte de um fugitivo, autorizada pelo Direito da Repblica democrtica alem, pode ser declarada ineficaz, em virtude da agresso aberta e
insuportvel contra os mandamentos elementares de justia e contra os direitos humanos protegidos internacionalmente.

8. A

TRADIO ROMANSTICA E A COMMON LAW

Na tradio romanstica, a questo de sabermos se o caso de correo da


lei no sentido clssico, ou se de integrao, revela importncia prtica. Nesses
sistemas, se o caso for regulado em lei, embora de forma injusta ou inepta, o
juiz no poder tomar outra atitude seno aplicar a lei.
A equidade s poder ser utilizada quando houver autorizao expressa
em lei, ou funcionar apenas como regra hermenutica para a sua aplicao. No
entanto, se o caso se enquadrar na falta de regulamentao, o juiz poder preencher a lacuna utilizando-se de critrios equivalentes, tais como princpios gerais
do direito, analogia e equidade. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
estabelece no artigo 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso concreto
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. E o
Cdigo de Processo Civil estabelece no artigo 127: O Juiz s decidir por
equidade nos casos previstos em lei.

60

ALEXY, 2000, p. 204.

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A tradio romanstica privilegia uma concepo positivista do direito,


fundada no dogma da soberania interna e externa do Estado e no monoplio
estatal para legislar. Assim, as decises dos juzes no criam o direito, uma vez
que eles s podem interpretar e aplicar a lei. Essa posio decorre do modelo
francs, que teve em Montesquieu o seu mais autorizado terico. A teoria das
fontes, nos sistemas de tradio romanstica, reconhece a lei, os regulamentos
e os costumes como fontes principais do direito. A enumerao no exclusiva e, em regra, expressa em ordem decrescente de autoridade, o que leva a
constantes equvocos sobre a hierarquia das fontes e a hierarquia das normas.
A experincia mostrou que a possibilidade de abuso do legislativo ampliou-se muito com o crescimento da legislao no estado moderno: a tirania
do legislativo to opressiva quanto a tirania do executivo. O excesso de legislao no resolve as controvrsias sociais; pelo contrrio, tudo depende de uma
interpretao, seja na esfera administrativa ou na esfera judicial.
Na tradio anglo-saxnica distinguiam-se duas jurisdies: common law
e equity61. A equity era o conjunto de solues que foram, principalmente nos
sculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdio do Chanceler, para completar e
eventualmente rever o sistema da common law, ento bastante insuficiente e
defeituoso. Durante vrios sculos existiram na Inglaterra tribunais de direito
comum e tribunais de equidade.
At 1066, ano da conquista normanda, vigorou na Inglaterra o chamado
direito anglo-saxnico, um direito territorial: no havia um direito comum a
toda a Inglaterra antes da conquista normanda. Depois o direito anglo-saxnico em vigor consolidou-se em oposio aos costumes locais, o direito comum a toda a Inglaterra: a common law. A elaborao deste direito era de
competncia dos Tribunais Reais de Justia, conhecidos como Tribunais de
Westminster, local onde foram estabelecer-se, a partir do sculo XIII.
At 1875, submeter um caso aos Tribunais Reais no era um direito dos
particulares, mas um privilgio. O problema primordial era fazer admitir pelos
Tribunais Reais a sua competncia, da nascendo a regra: remedies precede rights
(em primeiro lugar o processo). A common law, nas suas origens, no continha
regras de direito substantivo, somente um certo nmero de processos, ao final
dos quais seria proferida uma sentena, incerta quanto sua substncia.

61

DAVID, 1997.

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342 - VARIAES SOBRE O CONCEITO DE EQUIDADE

Os obstculos existentes na administrao da justia pelos Tribunais de


Westminster fez surgir um recurso direto ao Rei, o qual passava pelo Chanceler,
sendo suas decises tomadas pela equidade do caso particular, em equity. Neste
sistema so consideradas fontes do direito: a lei e o acervo de estatutos no
sistmicos, decises judiciais, prticas costumeiras. No h uma teoria sistmica
ou hierrquica sobre as fontes. A legislao uma fonte, tanto quanto as decises judiciais.
Em 1616 registrou-se um compromisso entre common law e equity: a
jurisdio do Chanceler permaneceu, mas no podia realizar novas intervenes em detrimento dos tribunais de common law. Esta a razo do direito
ingls possuir at hoje uma estrutura dualista, com regras de equity e de common law. Esta dualidade respeitada pelos juzes, apesar de as razes histricas no mais existirem e de eles no colocarem em discusso as regras de direito
estabelecidas pela equidade62.
Com o tempo o sistema dual de tribunais transformou-se, consideravelmente, e as jurisdies e princpios fundiram-se num sistema nico. As relaes entre common law e equity foram modificadas a partir do momento que
os juzes foram chamados a administrar, ao mesmo tempo ambos os sistemas63. Sobre essa unificao, as opinies dos juzes encontram-se divididas:
alguns desenvolvem princpios de eqidade (a new equity), que so vistos com
uma certa reserva pela maioria dos juristas, segundo os quais esta tarefa hoje
do parlamento e no deve ser realizada pelos juzes. Entretanto, a faculdade
de decidir por equidade no considerada uma ameaa certeza da lei, pois o
efeito da certeza deve realizar-se atravs da doutrina do stare decisis, que em
si mesma uma doutrina judicial64.

9. CONCLUSO
A adequao entre casos e regras e entre casos e princpios exige uma
particular disposio de esprito dos que tm a funo de julgar. Trata-se de
adotar solues que satisfaam a todos no maior grau, e direcionadas para o

62
63

64

DAVID, 1997, p. 283-300.


Ressalte-se que a equity efetivamente reconhecida, em certa medida, como um ramo de
direito autnomo, como afirma Henry Burin des Roziers, A distino entre o direito civil e o
direito comercial no direito ingls (traduo de La distinction du droit civil et du droit
commercial et le droit anglais por Fbio Konder Comparato, sem outras notas bibliogrficas).
MERRYMAN, 1969, p. 88-101.

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ELZA ANTONIA PEREIRA CUNHA BOITEUX - 343

bem comum. So solues que procuram atender os requisitos objetivos do


direito e no os subjetivos do julgador. Entretanto, os casos que so pensados
em funo dos princpios e das regras requerem um juzo de razoabilidade na
aplicao da lei. A funo unificadora da jurisprudncia no se afasta das
exigncias de justia material, pois ela deve reconhecer o carter razovel e no
arbitrrio da lei. Assim, a tenso entre caso e regra introduz um elemento de
equidade na vida do direito.
O fato que a equidade surge em formas originais, nos mais diversos
campos do direito, como consequncia da constitucionalizao dos direitos e
os princpios de justia.
Ao julgar o caso, o juiz no pode aplicar o seu cdigo de valores ele tem
que se referir ao contedo objetivo da norma vigente na poca. Mas possvel
que, ao deliberar sobre valores e proferir um julgamento tico ele ultrapasse o
critrio objetivo da norma. A referncia aos valores morais deve ser motivada,
indicando-se o fundamento legal, pois o sistema moral preserva valores que se
tornam invariantes axiolgicas dentro da ordem normativa. Desta forma, possvel falar em objetividade65 da moral, como forma de argumentao, como um
ideal a ser alcanado, ainda que s possa ser atendido de forma varivel. Ela no
oferece uma soluo nica e tima para todos os casos, mas um recurso racional argumentativo que pode dar contedo as convenes em torno de valores.
Finalmente, esclareo que o tema da equidade muito relevante na vida
do Professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior, enquanto mestre. Esta sabedoria
que encanta os seus alunos desde a graduao ps-graduao, contagiandoos com sua energia durante as aulas, decorre da equidade de tratamento que
dispensa aos alunos e orientandos. Conheo o professor Trcio desde 1979,
quando fui sua aluna pela primeira vez. Posteriormente, fui sua orientanda no
doutorado em filosofia do direito. Finalmente tive a honra de ser sua assistente na Faculdade de Direito da USP, desde 1986 at a presente data, na graduao e na ps-graduao.
Tempo suficiente para afirmar que entre as vrias virtudes citadas neste
livro de homenagem, o Professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior um ser humano equitativo na expresso de Aristteles, fazendo com que os seus alunos sintam-se iguais e tratados com humanidade.

65

MARMOR, 2000, p. 266-302.

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