S e c c i n D o c t r in a
Introduccin
El presente artculo aborda la discusin acerca del reconocimiento constitucional de
los estados latinoamericanos acerca del derecho de los pueblos indgenas de gozar
de su propio derecho y jurisdiccin como una afirmacin respecto a su autodeter
minacin.1
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo influy para que
algunos estados latinoamericanos reconocieran en sus constituciones el contexto
pluricultural del Estado, aceptando que los pueblos indgenas, al resolver sus con
flictos internos lo ejerceran con sus propios mecanismos para resolver sus disputas
y controversias.
La Declaracin de la ONU sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas y Tribales,
que ha sido aceptada por la mayora de los pases de Amrica Latina, confirma la
libre determinacin de los pueblos indgenas. Uno de los factores que contribuyen
a que se realice plenamente este derecho, se delimita a partir de que algunas consti
tuciones latinoamericanas reconocen, adems, el derecho consuetudinario indgena
y su jurisdiccin, como el derecho de todo pueblo a plantear su propia identidad, y
sin la cual su existencia se expresara de manera relativa respecto de la plena auto
determinacin.
Sin embargo, con la excepcin de Bolivia y Ecuador, casi todos los pases de
Amrica Latina, a pesar de la aparente aprobacin de su contexto multicultural, no
reconocen plenamente en sus constituciones la realizacin de los pueblos indgenas,
negando la plena autodeterminacin de estos pueblos indgenas.
I . El derecho indgena
La jurisdiccin indgena en Amrica, siempre ha existido, inclusive desde antes de la
poca colonial, a travs de la manifestacin del derecho indgena y la autodetermi
nacin de cada etnia, fenmeno que con sus respectivas mediaciones se manifiesta
hasta nuestros das, y que como mencionamos, este aspecto es relativamente acep
tado, o no, por el Estado.2
En el momento de la Conquista, Amrica estaba poblada por diversos pueblos
que contaban con sus propias culturas e historia, as como sus formas de organi1 Estas son algunas de las reflexiones elaboradas en la estancia de posdoctorado en derecho (con una beca
de investigacin financiada por la CAPES-BRASIL-MEC), en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Sevilla, bajo la supervisin del doctor Bartolom Clavero Salvador, cuyo objetivo fue situar las cues
tiones indgenas de Brasil, as como las discusiones frente al nuevo constitucionalismo latinoamericano,
en relacin con el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, y, en consecuencia, el dere
cho a la consulta previa, libre e informada; asimismo, el anlisis acerca del reconocimiento del derecho
indgena en el marco del pluralismo jurdico.
2 Vicente Cabedo Malloi, Constitucionalismo y derecho indgena en Amrica Latina, Valencia, UPV,
2004. p. 11.
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alegatos,
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til a la sociedad, que ya lo valor, y puede trabajar para reparar el dao. Por tanto,
este fenmeno sirve de ejemplo para que otros miembros de la comunidad razonen
muy bien, antes de cometer un delito. 12
El principio del sistema de justicia penal indgena se compone de tres elementos:
la seguridad jurdica, la representacin democrtica y la igualdad para todos los
ciudadanos. La seguridad jurdica es una consecuencia de la violacin de la norma.
La representacin democrtica se relaciona con el carcter social correspondiente
para sancionar. Y la igualdad de trato para todos los ciudadanos, se refiere a los
procedimientos consuetudinarios de resolucin de conflictos y sus reglas que cada
pueblo indgena establece para proteger los fundamentos de la vida comunitaria.13
Los valores colectivos de los indgenas se superponen a los valores individuales,
as encontramos: la presuncin de inocencia, los valores por la paz y el equilibrio
social, la integracin y la cohesin del grupo, las asambleas, que renen a toda la
comunidad, para determinar la culpabilidad del individuo. De esta manera, los
diferentes clanes y familias debaten y consensan para alcanzar un acuerdo sobre el
tipo de sancin, as como su duracin y forma de cumplimiento, con esto se evitan
las antiguas guerras14 y se mantiene el orden en la comunidad y la jurisdiccin ind
gena.15 Masapanta enumera algunas caractersticas:
a) [...] es una forma alternativa de resolver conflictos. Bajo el esquema de
una justicia ordinaria se presenta la justicia ancestral, como un procedi
miento alternativo, es decir, como un medio subsidiario para garantizar
el acceso a la justicia a las personas y comunidades, b) Los indgenas
resuelven disputas internas que no se puede limitar exclusivamente a su
territorio, ya que su alcance puede determinarse tambin con criterios an
tropolgicos. [...] c) Las autoridades de las comunidades indgenas deter
minan de acuerdo a sus reglas. [_] /) La competencia no est determinada
por la materia. Con lo cual no existe especialidad de las causas que las au
toridades competentes indgenas van a conocer, pudiendo resolver asuntos
de ndole diversa. 16
12 Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, La justicia ndigina en el Ecuador, en Carlos Espinosa Gallegos-Anda
y Danilo Caicedo Taipa (Eds.), Derechos ancestrales: justicia en contextos plurinacionales, Quito, Mi
nisterio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 453 y 454.
13 Fernando Flores Gimnez, Acerca de la constitucionalizacin y funcionamiento de lajusticia indgena,
en Laura Giraudo (Ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indgenas en la Amrica Latina contem
pornea, Madrid, CEPC, 2008, pp. 187-190.
14 NT. Se trata de procesos histricos relativos a los pueblos amaznicos, fundamentalmente en el territorio
que corresponde a Brasil.
15 Fernando Flores Gimnez, op. cit., pp. 187-190.
16 Christian Masapanta Gallegos, El derecho indgena en el contexto constitucional ecuatoriano: entre
la exigibilidad de derechos y el reconocimiento del pluralismo jurdico, en Carlos Espinosa GallegosAnda y Danilo Caicedo Taipa (Eds.), op. cit., pp. 424 y 425.
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III .
El derecho a la autodeterminacin
En la ltima dcada del siglo XX y principios del siglo XXI aparece la visin
pluralista del derecho, fundado en el Convenio 169 de la Organizacin Interna
cional del Trabajo, y en la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
y Tribales de la Organizacin de las Naciones Unidas; y, por otro lado, a partir de
las reformas constitucionales progresistas en la mayora de los pases andinos, en
las que se plante la diversidad cultural, los derechos indgenas y la propia juris
diccin colectiva.
Los pueblos indgenas tendrn, de cier
ta manera, el control de sus instituciones
Para los pueblos indgenas
de desarrollo poltico, social y econmico,
el derecho a la libre
superando el tratamiento tutelar que colo
determinacin tiene la
caban las naciones, como objetos de polti
opcin de decidir qu tipo
cas formuladas por terceras personas.
de organizacin poltica
En esta ptica, los derechos garanti
zados internacionalmente a los pueblos
quiere adoptar en los
indgenas y admitidos por los estados se
pases en que viven.
atendieron por el principio de la autode
terminacin, representada por la misma
gente en libertad, es decir, un derecho fundamental para su existencia sin que pier
dan su riqueza como culturas propias.20
El derecho a la libre determinacin se ha planteado en el derecho internacional
para todos los pueblos, en virtud de este derecho establecen libremente su condi
cin poltica y proveen por ellos mismos, su desarrollo econmico, social y cultural.
Es un derecho integral, de una dimensin, poltica, econmica, social y cultural. En
caso de estar disponible para la poblacin se tiene el poder de tomar decisiones de
orden material y cultural.21
Para los pueblos indgenas el derecho a la libre determinacin tiene la opcin de
decidir qu tipo de organizacin poltica quiere adoptar en los pases en que viven.
Es decir, la tendencia general no ha sido por la separacin y la formacin de un Es
tado nacional independiente. Como as explica Molina, los derechos a la autonoma
y el pluralismo legal: son una combinacin inseparable [...] porque implican una
amplia renovacin de las estructuras estatales existentes y una revisin de los con-
20 Francisco Lpez Brcenas, Autonoma y derechos indgenas en Mxico, Mxico, Conaculta, 2002, p. 37.
21 Bartolom Clavero, Geografa jurdica..., op. cit., p. 236.
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Tribales tambin menciona las instituciones jurdicas de los pueblos indgenas, pero
siempre estableciendo un vnculo con el derecho a la libre determinacin.
Los artculos 3 y 4 de la Declaracin se refieren al derecho a la libre determina
cin de los pueblos indgenas, que delegan su derecho a determinar libremente su
condicin poltica y decidir por su desarrollo econmico, social y cultural, en un
marco de autonoma y autogobierno, en cuestiones relacionadas con los asuntos in
ternos y locales, as como la de lograr medios econmicos para disponer y financiar
sus funciones autnomas. Sin embargo, estos derechos se ejercern de conformidad
con el derecho internacional.
El artculo 5 hace una conexin con los derechos relativos a mantener y refor
zar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales.
Ms adelante la Declaracin, en su artculo 33, asigna el derecho a determinar su
propia identidad, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, y a elegir la
composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
Por su parte, el artculo 34, permite a los pueblos indgenas promover, desarrollar
y mantener sus estructuras institucionales y sus [...] procedimientos, prcticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.
Y el artculo 13 se refiere a la obligacin de los Estados para garantizar que los
pueblos indgenas puedan entender y hacerse entender en su propia lengua, en toda
accin poltica, jurdica y administrativa, proporcionando, si es necesario, intrpre
tes u otros medios similares.
Los tratados y convenciones internacionales han influido la legislacin interna
de los estados latinoamericanos. El primer pas en reconocer el pluralismo jurdico
y otorgar facultades jurisdiccionales a los pueblos indgenas fue Colombia (1991),
despus Per, (1993), enseguida Bolivia (1994, 2003 y 2009), Ecuador (1998) y Ve
nezuela (1999). Ms adelante las constituciones de Paraguay (1992) y de Mxico
(1992), que tambin reconocieron con ciertas variantes los derechos de referencia
y el pluralismo jurdico.26 Pero, Ecuador y Bolivia realizaron reformas integrales
relacionadas con la diversidad tnica y el pluralismo jurdico.27
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. Conclusiones
Como conclusin de este artculo, basado en la legislacin indigenista internacional
y las nuevas constituciones latinoamericanas de Ecuador y Bolivia cuando se refiere
al reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdiccin como una afirmacin
de la libre determinacin y el anlisis de los nuevos derechos de los indgenas, ave
riguamos cmo el reconocimiento del derecho y de la jurisdiccin indgena podr
ser incorporado en las constituciones latino-americanas que an no los han unido.
Dada la diversidad, la positivizacin del derecho indgena es totalmente imprac
ticable; tenemos que garantizar el reconocimiento de esta pluralidad jurdica legal
mente ante las constituciones a travs de reformas, y con la creacin de legislaciones
38 Lo que quiere decir deslinde? Demarcacin, accin de demarcar, que significa determinar, diferenciar
los trminos de un lugar, aclarar una cosa para que no haya confusin ni equvoco en relacin con ella.
Es interesante comparar esta palabra con otra: deshacer, quiere decir el lo, desatar el nudo, separar la
borra del vino. Tambin podemos relacionarla con la palabra desligar, que quiere decir desvendar, soltar
las ligaduras, desvendar y desenredar algo inmaterial. Boaventura de Sousa Santos (Coord.), Justicia
indgena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia, Quito, Abya-Yala, 2012, p. 432.
39 Ibid., p. 36.
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Acatar las decisiones de las autoridades indgenas por todas las personas y
autoridades pblicas.
Prohibir la revisin de las decisiones de la jurisdiccin indgena por las juris
dicciones ordinarias u otras legalmente reconocidas.
Permitir al indgena la eleccin de la jurisdiccin a cual quiera someterse, si
la ordinaria o la indgena.
Prohibir el doble juzgamiento por una misma infraccin, de la jurisdiccin
indgena y de la jurisdiccin ordinaria.
Asegrese el aislamiento comunidades de aislados o semiaislados para que no
tengan contacto con la sociedad nacional, respetando su voluntad, sin interfe
rir en su forma de organizacin social y en su derecho consuetudinario.
Promover el debate intercultural sobre la cuestin de la sumisin de la justicia
indgena a la legislacin nacional, a la Constitucin y al derecho internacio
nal, sobre los derechos fundamentales y la universalidad de los derechos hu
manos.
Fuentes de consulta
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