PENEMUAN HUKUM

1. Pengertian Penemuan Hukum

Pembahasan yang dilakukan terlebih dahulu, diuraikan tentang pengertian
penemuan hukum dengan penciptaan hukum yang dikenal dalam ilmu hukum,
sebagaimana yang dikemukakan Van Eikema Hommes yang dikutip oleh Sudikno
Mertokusumo mengatakan bahwa penemuan hukum lazimnya diartikan sebagai
proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang
diberi tugas melaksanakan hukum terhadap peristiwa-peristiwa hukum yang konkrit.
Pengertian yang lain terdapat pada penemuan hukum dapat dibedakan dalam
pengertian yang sempit dan pengertian yang luas. Pengertian penemuan hukum dalam
arti sempit, adalah jika peraturannya sudah ada dan sudah jelas, dimana hakim tinggal
menerapkan saja.
Penerapannya adalah hakim dianggap tetap melakukan penemuan, yaitu dalam
menemukan kesesuaian antara maksud atau bunyi peraturan undang-undang dengan
kualifikasi peristiwa atau kasusnya, sedangkan pengertian penemuan hukum dalam
arti yang luas, adalah posisi hakim bukan lagi sekedar menerapkan peraturan hukum
yang sudah jelas dengan mencocokkannya pada kasus yang ditangani, membuat
putusan, sudah memperluas makna suatu ketentuan undang-undang yang terbagi atas
konstruksi hukum dan interpretasi hukum.
Berdasarkan Pasal 27 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang
Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan
bahwa Hakim wajib menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat.
Rechtsvinding yang berakibat adanya Penciptaan hukum, sebagai contoh adalah
Fiducia (lembaga hukum baru) yang pada dasarnya adalah gadai. Perbedaannya
adalah gadai, barang jaminan ada di tangan yang meminjamkan uang, sedangkan
Fiducia, barang jaminan ada di tangan peminjam uang.
Hakim senantiasa harus dapat memberikan penjelasan, penambahan, atau
melengkapi

peraturan

perundang-undangan

yang

ada,

dikaitkan

dengan

perkembangan yang terjadi didalam masyarakat. Hal ini perlu undang-undang

(wetgever) tertinggal oleh perkembangan-perkembangan didalam masyarakat.

Berkenaan dengan penemuan hukum, sebagaimana yang dikemukakan Van

Gerven yang dikutip oleh Sudikno Mertokusumo mengatakan bahwa dalam
penemuan

hukum

dikenal

dengan

aliran konservatif. Aliran progresifberpendapat

adanya
bahwa

hukum

aliran progresif dan

dan

peradilan

merupakan alat untuk perubahan-perubahan sosial, sedangkan aliran konservatif

bahwa hukum dan peradilan hanyalah untuk mencegah kemerosotan moral dan nilainilai lain.
WIARDA sebagaimana yang dikutip oleh Sudikno Mertokusumo membagi
menjadi dua jenis tentang penemuan hukum, yaitu penemuan hukum yang
heteronom dan otonom. Dalam penemuan hukum yang heteronom, hakim
berdasarkan pada peraturan diluar dirinya, artinya hakim tidak mandiri karena
harus tunduk pada undang-undang. Sedangkan pada penemuan hukum yang
otonom, hakim dalam menjatuhkan putusannya dibimbing oleh pandanganpandangan atau pikirannya sendiri. Jadi dalam penemuan hukum yang otonom ini
hakim memutus menurut apresiasi pribadi.
Kegiatan penemuan hukum yang dilakukan oleh hakim adalah merupakan
kegiatan dalam melaksanakan Undang-undang bila terjadi peristiwa konkrit.
Ketentuan Undang-undang tidak dapat diterapkan begitu saja secara langsung pada
peristiwanya. Untuk dapat menerapkan ketentuan undang-undang yang berlaku umum
dan abstrak sifatnya, maka ketentuan undang-undang yang berlaku umum dan abstrak
sifatnya, maka ketentuan undang-undang harus diberi arti, dijelaskan atau ditafsirkan
dan diarahkan atau disesuaikan dengan peristiwanya, kemudian baru diterapkan pada
peristiwanya.
2. Landasan Penemuan Hukum
Sebagaimana yang telah diuraikan diatas mengenai pengertian penemuan
hukum, maka diperlukan sumber-sumber hukum yang mengatur tentang penemuan
hukum itu sendiri. Adapun dasar hukum positif Penemuan hukum semuanya
bersumber pada Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang
Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman.
Berdasarkan Pasal 1 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undangundang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa
kekuasaan

kehakiman

adalah

kekuasaan

negara

yang

merdeka

untuk

menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan

Pancasila demi terselenggaranya Negara Republik Indonesia.
Kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka (bebas), dimana
kekuasaan kehakiman atau kebebasan peradilan atau kebebasan hakim merupakan
salah satu dasar (memberi keleluasaan) penemuan hukum. Sementara dalam Pasal 2
ayat (1) menentukan tugas pokok kekuasaan kehakiman yaitu menerima, memeriksa
dan mengadili serta menyelesaikan setiap perkara yang diajukan kepadanya, memberi
kesempatan atau peluang bagi hakim untuk melakukan penemuan hukum dalam hal
ini hakim dalam memeriksa perkara harus diselesaikan selain itu untuk
menyelesaikannya, hakim harus melakukan penemuan hukum.
Berdasarkan Pasal 5 ayat (1) Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang
Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan
bahwa Hakim harus mengadili menurut hukum dengan tidak membedakan orang,
apabila dibandingkan dengan Pasal 20 AB (Algemene Bepalingan van wetgeving),
artinya Hakim wajib mengadili menurut undang-undang.
Pasal 14 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 (sekarang Undang-undang
Nomor 4 Tahun 2004) tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan bahwa
pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili sesuatu perkara yang
diajukan dengan dalil bahwa hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk
memeriksa

dan

menjatuhkan

putusan.

Pasal

ini

mengandung

Azas Rechtsweigering (mengolah hukum), yaitu azas hakim wajib memeriksa,

mengadili perkara. Dengan adanya kewajiban ini, maka hakim tidak boleh menolak
memeriksa, mengadili perkara dengan alasan apapun (misalnya tidak ada hukumnya),
sehingga hakim wajib menemukan hukumnya.
Pasal 27 Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Kekuasaan Kehakiman
menyebutkan hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti
dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Hal ini mengandung
pengertian bahwa hukumnya tidak tampak, sehingga harus digali kepermukaan.
Penemuan hukum bukan penciptaan hukum (hukumnya sudah ada), tetapi akibatnya
bisa merupakan penciptaan hukum.
Berkenaan dengan penemuan hukum yang dilakukan oleh Notaris, maka
landasan hukum yang digunakan adalah Pasal 15 ayat 1 Undang-undang Nomor 30

Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris menyebutkan bahwa Notaris berwenang

membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian, dan ketetapan yang
diharuskan oleh peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh yang
berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta otentik, menjamin kepastian tanggal
pembuatan akta, menyimpan akta,memberikan grosse, salinan dan kutipan akta,
semuanya itu sepanjang pembuatan akta-akta itu tidak juga ditugaskan atau
dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang.
Oleh karena itu, walaupun dalam pasal tersebut tidak dinyatakan secara tegas
berkenaan dengan penemuan hukum oleh Notaris, namun penulis berpendapat bahwa
Pasal tersebut dapat dijadikan sebagai dasar Notaris dalam melakukan penemuan
hukum terhadap akta-akta yang dibuatnya.
3. Subyek Penemuan Hukum

Subyek penemuan hukum pada prinsifnya adalah para pihak yang melakukan penemuan
hukum yang dalam undang-undang diperbolehkan untuk itu. Oleh karena itu apabila
dalam proses penemuan hukum bertentangan dengan undang-undang artinya bahwa
penemuan hukum tersebut tidak dilakukan bagi pihak yang diberikan wewenang
untuk itu, maka penemuan hukum tersebut tidak dapat dijadikan dasar pegangan
untuk berbuat atau dijadikan landasan kerangka berfikir dalam mempertimbangkan
persoalan-persoalan dalam penyelesaian hukum yang ada.
Berkaitan dengan hal diatas, adapun para pihak yang melakukan penemuaan hukum
antara lain sebagai berikut :
a. Hakim
Hakim diantara para pihak yang melakukan penemuan hukum, hakimlah sebagai
subyek yang paling menonjol dalam melakukan penemuan hukum sebab hakim
besifat konfliktif yaitu ada pertentangan atau konflik antara para pihak,
sebagaimana hasilnya merupakan hukum karena mempunyai kekuatan mengikat
sebagai hukum yang dituangkan dalam bentuk putusan, sementara hakim juga
penemuannya merupakan sebagai sumber hukum karena merupakan peraturan
hukum untuk waktu mendatang.
b. Pembentuk Undang-undang

Pembentuk Undang-undang atau dapat dikatakan legal Drafter, dalam hal ini sifatnya
adalah Preskriptif dimana apa yang seharusnya dilaqkukan. yang hasilnya
merupakan hukum, karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum
(dituangkan dalam bentuk undang-undang), juga sebagai sumber hukum, karena
merupakan peraturan hukum positif.
c. Notaris
Notaris dalam melakukan proses penemuan hukum bersifat problematis yang artinya
masalah-masalah yang diajukan oleh klien. dimana hasilnya merupakan hukum,
sebab mempunyai kekuatan mengikat, akan tetapi belaum dapat dikatakan
sebagai sumber hukum sebaba belum ada satupun dalam teori yang
mengemukakan tentang Notaris merupakan sumber hukum dalam menemukan
hukum, walaupun Notaris melakukan penemuan hukum, klien yang mengajukan
masalah hukum untuk menemukan hukumnya.
d. Dosen, Pakar dan Peneliti hukum
Dosen, Pakar dan Peneliti hukum sifatnya adalah Reflektif yang artinya adalah
merupakan hasil refleksi atau perenungan dari pakar. Dimana hasil yang
diperoleh dalam menemukan hukum merupakan bukan merupakan hukum
karena sifatnya hanya terbatas sebagai teori saja, akan tetapi merupakan sumber
hukum yang kategorinya sebagai doktrin.
e. Para Pihak
Para pihak disini adalah para pihak yang menemukan hukum untuk kepentingan diri
sendiri (Emosional) artinya bahwa penemuan hukum tersebut tidaklah
merupakan sebagai sumber hukum bahkan juga tidak dapat dijadikan hukum,
sekalipun pada dasarnya setiap orang dapat melakukan penemuan hukum.
4. Metode penemuan hukum
Metode penemuan hukum dapat juga dikatakan adalah cara atau teknik untuk menemukan
hukum. Adapun cara untuk menemukan hukum harus memenuhi syarat-syarat, yaitu
harus memenuhi kriteria yang terdapat dalam ke-3 unsur-unsur penemuan hukum
antara lain adalah Sumber Penemuan Hukum, Subyek Penemuan Hukum, dan Metode
penemuan hukum itu sendiri.

Metode penemuan hukum bukan merupakan suatu peraturan yang dibuat oleh Mahkamah
Agung atau Undang-undang, tetapi merupakan hasil penelitian yang tidak secara
khusus dilakukan dari yurisprudensi yang ada selama ini atau pengamatanpengamatan dari putusan pengadilan. Dapat disimpulkan dari yurisprudensi bahwa
hakim dalam menjatuhkan putusan menggunakan metode penemuan hukum.
Adapun penemuan hukum dapat disistemisasi atau dikategorikan menjadi sebagai
berikut :
a. Metode interpretasi atau penafsiran
Metode ini merupakan salah satu metode penemuan hukum yang memberi penjelasan
secara gamblang mengenai teks undang-undang agar ruang lingkup kaedah dapat
ditetapkan sehubungan dengan peristiwa tertentu. Penafsiran oleh hakim
merupakan penjelasan yang harus menuju kepada pelaksanaan yang dapat
diterima oleh masyarakat mengenai peraturan hukum terhadap peristiwa hukum
konkrit.
Metode Interprstasi ini adalah alat atau sarana untuk mengetahui makna undang-undang.
Pembenarannya terletak pada kegunaannya untuk melaksanakan ketentuan yang
konkrit dan bukan untuk kepentingan metode itu sendiri. Oleh karena itu harus
dikaji dengan hasil yang diperoleh.
Metode interpretasi atau penafsiran terdiri dari sebagai berikut :
1. Interpretasi Gramatikal
Metode ini merupakan metode yang disesuaikan dengan bahasa umum sehari-hari.
Artinya adalah suatu metode yang dipakai dengan cara penafsiran atau
penjelasan yang paling sederhana untuk mengetahui makna ketentuan undangundang dengan menguraikannya menurut bahasa, susun kata atau bunyinya.
Contoh misalnya antara penggelapan Pasal 41 KUHP adakalanya ditafsirkan
sebagai menghilangkan.
2. Interpretasi Sistematis/Logis
Metode ini merupakan metode dimana dalam melakukan penafsiran undang-undanglah
yang dijadikan dasar dengan jalan menghubungkan dengan undang-undang

lain, dalam hal ini tidak boleh keluar dari konteks peraturan perundangundangan. Contoh misalnya berbicara tentang sifat pengakuan anak yang
dilahirkan diluar perkawinan oleh orang tuanya, tidak cukup hanya mencari
ketentaun-ketentuan dalam BW saja, tetapi harus dihubungkan juga dengan
pasal 278 KUHP.
3. Interpretasi Historis
Metode ini merupakan sutau metode yang mana dalam penerapannya mengacu kepada
sejarah terbentuknya suatu undang-undang begitu juga dengan sejarah
terebentuknya

hukum.

Untuk

dapat

mengetahui

bagaimana

proses

terbentuknya hukum bisa saja diliat dari sejarah-sejarah pada zaman romawi
kuno atau pada zaman yunani, kemudian untuk mengetahui proses
terbentuknya peraturan perundang-undangan ditinjau ketika DPR bersama
dengan pendukungnya dalam menentapkan suatu undang-undang.
4. Interpretasi Teleologis/Sosiologis
Metode ini yaitu apabila makna undang-undang itu ditetapkan berdasarkan tujuan
kemasyarakatan. Dengan Interpretasi teleologis ini undang-undang yang masih
berlaku tetapi sudah buram atau sudah tidak sesuai lagi, diterapkan terhadap
peristiwa, hubungan, kebutuhan dan kepentingan masa kini tidak perduli
apakah hal ini semuanya pada waktu diundangkannya undang-undang tersebut
dikenal

atau

tidak.

Disini

peraturan

peraturan

perundang-undangan

disesuaikan dengan hubungan dan situasi sosial yang baru.

Ketentuan undang-undang yang sudah tidak sesuai lagi dilihat sebagai alat untuk
memecahkan atau menyelesaikan sengketa dalam kehidupan bersama waktu
sekarang. Peraturan hukum yang lama itu disesuaikan dengan keadaan yang
baru : peraturan yang lama dibuat aktual. Interpretasi teleologis ini dinamakan
juga Interpretasi sosiologis. Metode tersebut dapat digunakan apabila katakata dalam undang-undang dapat ditafsirkan dengan pelbagai cara. Contoh
misalnya pencurian dalam hal tenaga listrik apakah hal tersebut masuk
didalam rumusan Pasal 362.
5. Interpretasi Komparatif

Interpretasi komparatif atau penafsiran dengan jalan memperbandingkan adalah

penjelasan berdasarkan perbandingan hukum. Dengan memperbandingkan
hendak dicari kejelasan mengenai suatu ketentuan undang-undang. Terutama
bagi hukum yang timbul dari perjanjian internasional ini penting karena
dengan pelaksanaan yang seragam direalisir kesatuan hukum yang melahirkan
perjanjian internasional sebagai hukum obyektif atau kaidah hukum untuk
beberapa negara. Diluar hukum perjanjian internasional kegunaan metode ini
terbatas.
6. Interpretasi Futuristis
Interpretasi Futuristis atau metode penemuan hukum yang bersifat antisipasi adalah
penjelasan ketentuan undang-undang dengan berpedoman kepada undangundang yang belum mempunyai kekuatan hukum.
Dari Metode Interpretasi-interpretasi tersebut diatas dapat dikelompokkan menjadi
beberapa bagian yaitu antara lain :
a. Interpretasi Restriktif adalah penjelasan atau penafsiran yang bersifat
membatasi. Untuk. Untuk menjelaskan suatu ketentuan undang-undang
ruang lingkup ketentuan itu dibatasi. Menururt interpretasi gramatikal
tetangga menurut Pasal 666 KUHPerdata dapat diartikan setiap tetangga,
termasuk seorang penyewa dari pekarangan sebelahnya. Kalau tetangga
ditafsirkan tidak termasuk tetangga penyewa, ini merupakan Interpretasi
Restriktif.
b. Interpretasi

Ekstensif

dilampaui

batas-batas

yang

ditetapkan

oleh

Interpretasi Gramatikal. Sebagai contoh dapat disebutkan penafsiran kata

menjual dalam Pasal 1567 BW oleh Hoge Raad menafsirkan luas dalam
bukunya Sudikno Mertokusumo yaitu bukan semata-mata hanya berarti
jual beli saja, tetapi juga peralihan atau pengasingan.
b. Metode Argumentasi
Interpretasi adalah metode penemuan hukum dalam hal peraturannya ada tetapi tidak
jelas untuk dapat diterapkan pada peristiwanya. Sebaliknya dapat terjadi juga
hakim harus memeriksa dan mengadili perkara yang tidak ada peraturannya yang
khusus. Disini hakim menghadapi kekosongan atau ketidaklengkapan undang-

undang yang harus diisi atau dilengkapi, sebab hakim tidak boleh menolak
memeriksa dan mengadili perkara dengan alasan tidak ada hukumnya atau tidak
lengkap hukumnya apabila mengacu pada Pasal 5 Undang-undang Nomor 14
Tahun 1970 sekarang 5 Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004 Tentang Kekuasaan
Kehakiman. Dalam hal ini hakim dituntut untuk melakukan penemuan hukum.
Berkaitan dengan hal diatas, maka Metode Argumentasi dapat dibagi menjadi 2
golongan antara lain :
1). Argumentum Per Analogiam (Analogi)
Metode tersebut merupakan metode dalam menemukan hukum, yang dicari adalah
peristiwa khusus yang mirip, karena yang ditonjolkan adalah kemiripan.
Contoh Pasal 1576 KUHPerdata yang berbicara tentang penjualan apabila
dikaitkan dengan antara tukar menukar dengan jual beli.
2). Argumentum A Contrario (A Contraria)
Metode tersebut dalam mencari hukumnya bagi peristiwa khusus, dimana
hukumnya tidak ada, maka dicari adalah peraturan lain yang mengatur
peristiwa khusus konkrit yang mirip, tetapi terdapat perbedaan. Yang paling
menonjol dalam metode ini adalah perbedaannya.
Contoh berbicara mengenai janda dan duda, dimana hanya janda yang diberikan
batasan dalam hal perkawinan setelah bercerai. Sementara bagi seorang duda
yang ingin kawin lagi setelah bercerai tidak ada aturan yang mengatur tentang
batasan-batasan yang diberikan.
c. Penyempitan Hukum
Penyempitan Hukum terjadi apabila peraturan yang dijadikan sebagai dasar ruang
lingkupnya terlau umum atau luas, maka perlu dipersempit untuk duterapkan
terhadap suatu peristiwa tertentu.
Dalam

penyempitan

hukum

dibentuklah

pengecualian-pengecualian

atau

penyimpangan-penyimpangan baru dari peraturan-peraturan yang bersifat umum.

Disini peraturan yang sifatnya umum diterapkan terhadap peristiwa atau hubungan

hukum yang khusus dengan penjelasan atau konstruksi dengan memberi ciriciri. Contohnya adalah ditinjau dari pasal 1365 KUHperdata.
4. Prosedur Penemuan Hukum
Adapun prosedur penemuan hukum yang dilakukan diantaranya yaitu
mengkonstatasi, mengkualifikasi, dan mengkonstitusi yang selanjutnya dijabarkan
sebagai berikut :
a). Mengkonstatasi berarti merumuskan peristiwa konkrit.Dalam hal ini peristiwa tersebut
pembuktian tidak semua peristiwa yang sekiranya menjadi sengketa dibuktikan,
tetapi diseleksi dimana peristiwa yang relevan (relevan bagi hukum untuk
dibuktikan) dalam artian harus dibuktikan. Peristiwa yang irrelevan (tidak relevan
bagi hukum untuk dibuktikan) tidak perlu dibuktikan, misalnya dalam kasus
pembunuhan (ditembak kepalanya), ini tidak perlu dibuktikan bahwa orang yang
ditembak kepalanya, pasti akan mati.
b). Mengkualifikasi
Selanjutnya pada tahap ini peristiwa konkrit ini harus dikualifikasi atau
dikonversi atau diterjemahkan menjadi peristiwa hukum atau dicarikan hukumnya
(dikualifikasi). Mengkualifikasi,

pada

dasarnya

merupakan Legal

Problem

Solving(memecahkan masalah-masalah hukum). Artinya peristiwa konkritnya

diterjemahkan atau dirumuskan dalam bahasa, agar hukumnya dapat diterapkan
atau dilaksanakan.
c). Mengkonstitusi
Proses selanjutnya diterjemahkan menjadi peristiwa hukum, maka dicarikan
hukumnya, yaitu peraturan hukum mana yang dapat diterapkan pada peristiwa
hukum itu (mencari sumber hukumnya). Dalam hal ini harus diingat hierarki
sumber hukumnya, maksudnya harus dicari dari sumber hukum yang tertinggi
sampai menemukan hukumnya.
Setelah diketemukan hukumnya, maka peristiwa konkrit menjadi peristiwa
hukum dan selanjutnya memberikan hukumnya, hukumnya atau haknya
(dikonstitusi).

Mengkonstitusi,

yang

pada

dasarnya

merupakan Decision

Making(mengambil/membuat keputusan), dengan melalui penemuan hukum :

1). Menganalisis peraturan-peraturan hukum : membaca isi peraturan peraturan
hukum.
2). Menginterpretasi peraturan-peraturan hukum : penafsiran-penafsiran.
Hal ini disebabkan hukum disatu sisi bersifat umum, sedangkan disisi
lain pada umumnya hukum dirumuskan dalam blanket norm (norma yang
umum dan luas, ruang lingkupnya), sedangkan peristiwa konkrit (khusus).
Selanjutnya peraturan yang telah diketemukan tersebut diterapkan, yaitu dapat
diteruskan

pada

tahap

selanjutnya

(pelaksanaan)

atau

tidak

dapat

diteruskan, kemudian dicoba dengan mencarikan hukum yang lain.

3). Tahap Pelaksanaan
(a). Penerapan Terhadap peristiwa konkritnya.
Dalam

penerapan

peraturannya

digunakan

suatu

methode

yang

disebutsilogisme, yaitu suatu penalaran yang menggabungkan 2 pikiran

menjadi satu pikiran yang baru sama sekali (bukan merupakan
penjumlahan).
(b). Evaluasi
Silogisme ini harus dievaluasi atau dipertimbangkan argumentasi,
misalnya yang menyangkut hukuman yang akan dijatuhkan.