Obligaciones Con Clausula Penal

Felipe Osterling Parodi
OBLIGACIONES CON CLAUSULA

PENAL
1.- Concepto. 2.- Naturaleza jurdica. ~.- Oportunidad en que puede

estipularse. 4.- Las prestaciones en la clusula penal. 5.- Diferencia entre las
obligaciones con clusula penal y las obligaciones alternativas y facultativas. 6.Requisitos para que sea exigible la clusula penal. 7.- Inmutabilidad de la
clusula penal: (a) Evolucin histrica y legislacin comparada; (b) La clusula
penal en el derecho peruano; (e) Nuestra opinin. 8.- Divisibilidad e
indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal. 9.- Mancomunidad y
solidaridad en la obligacin de la clusula penal.
1..;. Concepto
Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha

de vencimiento de la obligacin el monto de los dafos y perjuicios que
correspondern al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligacin.
Este pacto se conoce con la denominacin de clusula penal.
El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza,
adems, no slo para los casos de inejecucin total de la obligacin, sino
tambin para fijar los daos y perjuicios por mora o por el incumplimiento de
algn pacto determinado.
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin
total de la obligacin y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el
derecho de exigir la prestacion de la clusula penal .,-usualmente una suma
de dinero--, que constituye la reparacin por los daos y perjuicios. En este
caso la prestacin de la clusula penal es el resarcimiento de los daos y
perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el incumplimiento
(artculo 1341 del Cdigo Civil).
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en
302
Obligaciones con Clusula Penal
seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho

pacto, entonces el acreedor tendr el derecho de exigir, conjuntamente con el
cumplimiento de la obligacin principal, el pago de la pena estipulada (artculo
1342 del Cdigo Civil). En el primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada
por la clusula penal resarcir los daos y perjuicios moratorias. En el segundo
caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado, la
indemnizacin reparar, al igual que en el caso de inejecucin total, los daos
y perjuicios compensatorios.
Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936 se plantearon, respecto de las obligaciones con clusula
penal, dos problemas. El primero, que podramos calificar de adjetivo, se
refera a la ubicacin que deba corresponder a sus normas en el nuevo
Cdigo. El segundo, de fondo, a la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula
penal; esto es si ella, ante el incumplimiento del deudor, poda ser alterada por
decisin judicial, o si deba prevalecer la palabra empeada, el principio "pacta
sunt servanda", que determinaba su inalterabilidad.
La Comisin, cuya honrosa presidencia correspondi al autor de estas
notas, hizo entrega a los Presidentes de los Poderes Pblicos, en julio de
1981, del proyecto de nuevo Cdigo Civil, el mismo que, luego de los trabajos
conjuntos con una Comisin integrada por tres senadores, tres diputados y
tres abogados designados por el Ministerio de Justicia, se convirti en ley de la
Repblica el24 de julio de 1984.
No deseamos referirnos en esta parte del trabajo al problema de fondo. E!
lo desarrollamos ms adelante con la restringida prolijidad propia de este
artculo. Pero s conviene mencionar aqu el aspecto formal, esto es la
ubicacin de los preceptos sobre las obligaciones con clusula penal en el
nuevo Cdigo.
La ley civil de 1936, que nos rigi hasta 1984, trataba las obligaciones
con clusula penal en la seccin relativa a las moda1idades de las obligaciones,
conjuntamente con las obligaciones de dar, hacer y no hacer; alternativas y
facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y solidarias.
El proyecto de 1981 consign sus preceptos en el ttulo referente a
inejecucin de las obligaciones. No desconocimos los codificadores que la
clusula penal constitua una modalidad obligacional. Pero tampoco podamos
desconocer que tena caractersticas singulares: ella constituye, principalmente, una "indemnizacin contractual" o "indemnizacin convencional". Slo
opera cuando se inejecuta total o parcialm~nte la obligacin. En caso contrario,
cuando la obligacin se cumple caba~ y puntualmente, la clusula penal, de
naturaleza accesoria, se desvanece.
303
La singularidad de la clusula penal est en la inejecucin. No en la

modalidad. Por ello la Comisin Revisora respet el proyecto de 1981. Por
eso la obligacin con clusula penal se encuentra ubicada en el nuevo
Cdigo, con toda propiedad, en el ttulo sobre inejecucin de obligaciones.
2... Naturaleza jurdica

La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria, subsidiaria
y condicional.
La clusulc;tpena(s accesoria porque existe en razn de una obligacin
principal. Sin sta, la clusula penal carecera de funcin jurdica: la clusula
penal constituye la valuacin anticipada de los daos y perjuicios que causara
la inejecucin de la obligacin principal.
Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la
clusula penal. Pero la nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la
obligacin principal (artculo 1345 del Cdigo Civil). Adems, si la obligacin
principal se extingue sin culpa del deudor, queda tambin extinguida la
clusula penal.
La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin
principal; ella no permite al deudor liberarse de la obiigacin principal
prometiendo cumplir la pena. La clusula penal puede exigirla el acreedor, en
caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una medida de
seguridad del cumplimiento de la obligacin principal, que la acompaa y no la
reemplaza.
La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque para
exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligacin principal; y este
incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad.
3. Oportunidad en que puede estipularse

Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil que la clusula penal puede ser
estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero, aunque
el Cdigo no lo dice, ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.
Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daosy perjuicios
para e! caso de inejecucin, es evidente que slo podr estipularse antes del
incumplimiento.
No hay duda que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el
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monto de la indemnizacin de daos y peqwc1os. Pero este acuerdo no

revestir las caractersticas de una clusula penal; l podr constituir una
transaccin, en caso que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso mediante
la renuncia recproca de pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de
derechos si el deudor acepta abonar ntegramente los daos y perjuicios
exigidos por el acreedor.
4. Las prestaciones en la clusula penal

Al tratar de las indemnizaciones judcial y legal el Cdigo Civil peruano
considera que slo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el
nico valor general.
La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nda se opone a que la
prestacin de la clusula penal sea cualquier otra obligacin de dar, distinta a la
de entregar una suma de dinero, o una obligacin de hacer o de no hacer.
5. Diferencias entre las obligaciones con clusula penal y

las ~bligaciones alternativas y facultativas.
Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias
con las obligaciones alternativas:
(a)
La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el deudor

se libera cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un
tercero o por el juez (artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil).
La obligacin con clusula penal comprende una sola prestacin y sta
slo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la clusula penal se ha
pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado,
entonces, a diferencia tambin de la obligacin alternativa, se deben
ambas prestaciones, la principal y la accesoria (artculo 1342 del Cdigo
Civil).
(b)
Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se

deben las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna oe stas
(artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3; del Cdigo Civil).
Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se
extingue la obligacin con clusula penal.
Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las siguientes
diferencias con las obligaciones facultativas:
(a)
En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la
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prestacin principal por la accesoria, por la prestacin estipulada in

facultate solutione.
En la obligacin con clusula penal P 1~eudor no tiene este derecho.
(b)
En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la

..obligacin principal; nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la
obligacin accesoria.
En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El acreedor, en
caso de incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.
6.- Requisitos para que sea exigible la clusula penal

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de los
daos y perjuicios por el incumplimiento de la obligacin. Su propsito es
evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la valorizacin de los daos y
perjuicios por el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial
en su estimacin.
Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el deudor
ha sido constituido en mora y cuando la inejecucin de la obligacin obedece
a dolo o a culpa del deudor.
Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la
in ejecucin, es al acreedor a quien toca demostrar su existencia y su cuanta.
La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones
con clusula penal, es tericamente distinta. El artculo 1343 del Cdigo Civil
exime al acreedor, para exigir la pena convencional, de alegar perjuicios. Pero
el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del artculo 1346 del mismo
Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente excesiva. Ante esta regla, no estar
obligado el acreedor, generalmente, a probar la existencia y cuanta de los
daos y perjuicios?
La pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula penal:
el problema de su inmutabilidad.
7.-lnmutabilidad de la clusula penal

Para comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de la
clusula penal, debemos remontarnos a los orgenes de la institucin y analizar
su evolucin histrica y la legislacin comparada, para estudiar, despus, la
norma en el derecho peruano y emitir nuestra opinin.
306
Obligaciones con Clusula PeMl

(a) Evolucin histrica y legislacin comparada
La clusula penal se origin en el antiguo derecho romano, para

establecer una reparacon pecuniaria por el incumplimiento de las
obligaciones.
En el antiguo derecho romano sio eran exigibles las obligaciones de dar
sumas de dinero. Las otras obligaciones de dar, y las obligaciones de hacer y
de no hacer, no eran susceptibles de ejecucin forzada. Los jueces, por su
parte, tampoco estaban facultados para fijar una indemnizacin en caso de
incumplimiento.
La clusula penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se
estipulaba con el fin de que el acreedor pudiera exigir el pago de una
indemnizacin, en caso que el deudor incumpliera su obligacin de dar
-distinta a la de entregar una suma de dinero-, de hacer o de no hacer.
Y la nota caracterstica de la clusula penal era su inmutabilidad. La nica
limitacin conocida es que la clusula penal no poda utilizarse para encubrir un
pacto de intereses usurarios. En este caso la clusula penal s poda ser
modificada, pero no porque su naturaleza as lo exigiera, sino porque ella
atentaba contra una norma de orden pblico. En el libro VIl, ttulo XLVII, del
Cdigo de Justiniano, se lee que "como se han llevado hasta el infinito las
antiguas dudas respecto a intereses ... mandamos que en todos los casos que
contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas o en los
arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera
alguna la cantidad del duplo" (1 ).
Ms tarde, cuando el derecho romano lleg a hacer exigibles las
obligaciones de dar de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la
clusula penal conserv la utilidad que tradicionalmente le han reconocido
todas las legislaciones, esto es, evitar la necesidad de probar los perjuicios y
su cuanta, y usarse como instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir
los compromisos que haba asumido.
Pero las doctrinas del antiguo derecho francs y de Dumoulin y Pothier
fueron distintas. En el caso de Pothier, hasta contradictoriamente distintas con
(1)
Cita de Eugenio Mordeglia, "Inmutabilidad de la Indemnizacin pactada en la

llamada Clusula penal", Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Crdoba, Jul.-set., 1950, Ao XIV N2 3.
307
el espritu liberal que informo al Cdigo Napolen, en cuyo contenido tuvo

tanta influencia.
Consideraba Pothier, siguiendo a los tratadistas del antiguo derecho
francs y a Dumoulin, que "es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse
ms all de los lmites de lo que la ley prescribe para daos y perjuicios" (2); y
que la clusula penal deba ser modificada cuando ella se haba utilizado para
imponer a alguna de las partes una indemnizacin arbitraria. Agregaba que la
clusula penal era, generalmente, una estipulacin de estilo, que el deudor
aceptaba en la falsa confianza de que no faltara a su obligacin, creyendo, al
someterse a ella, no obligarse a nada. Y que, desde este punto de vista, su
cumplimiento riguroso poda consagrar una injusticia.
No obstante la influencia de Pothier en la elaboracin del Cdigo
Napolen, su doctrina acerca de la clusula penal difcilmente poda prevalecer
en esta legislacin, imbuida de preceptos liberales y excesivamente
respetuosa de la autonoma de la voluntad. Cabe recordar que el Cdigo
francs establece, en el articulo 1134, la frmula terminante de que el contrato
es ley para las partes.
Fue por ello que el artculo 1152 del Cdigo Napolen -posteriormente
modificado por ley N 75-597 de 9 de julio de 1975- no concedi a los jueces
la facultad de modificar el monto de la pena estipulada.
La doctrina francesa tuvo singular importancia durante el siglo pasado. La
mayora de las legislaciones adoptaron la antigua frmula del artculo 1152 del
Cdigo Napolen. Tal el caso del antiguo Cdigo Civil italiano de 1865
{artculo 1214); del Cdigo Civil espaol (artculo 1154); del antiguo Cdigo
Civil portugus (artculo 675); del Cdigo Civil cubano (artculo 1154}; del
Cdigo Civil uruguayo (artculo 1321); del Cdigo Civil boliviano (artculo 745);
del Cdigo Civil argentino (artculo 522); y del Cdigo Civil peruano de 1852
(artculo 1275).
La regla en el derecho germnico tuvo una evolucin distinta. Las
antiguas legislaciones germnicas! cuyo origen se encuentra en el derecho
romano, consagraban la regla de la inmutabilidad de la clusula penal. Y slo
aceptaban la misma excepcion que en el derechoromano, o sea la revisin de
la pena cuando ella est~ba destinada a disfrazar un pacto de intereses
usurarios. El proyecto de Cdigo Civil alemn sigui esta misma doctrina. Pero
el Cdigo Civil alemn volvi a las_concepcines del antiguo derecho francs y
de Dumoulin y Pothier, al permitir 1~ modificacin de la pena.
(2)
Pothier, Tratado de las obligaciones, Segunda parte, N2 346, p. 13.
308
Obligaciones con Clusl!la Penal
Las normas del Cdigo Civil alemn del ao 1900 (artculos 340, prrafo
2, y 343, prrafo 1) tuvieron acogida legislativa poco tiempo despus, en el ao
191 i, ai promulgarse el Cdigo Federal suizo de las obligaciones (artculos
161, prrafo 2, y 163, prrafo 3). Estos textos legales permiten modificar la
clusula penal estipulada, tanto para aumentarla como para disminuirla, a
solicitud del acreedor o del deudor, respectivamente.
Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff que el Cdigo alemn "ha dispuesto que
desproporcionalmente elevada, ya vencida, pero an
no pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a peticin del deudor"
(3). Y agregan, que, "$i, como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor
una pretensin de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena,
'como importe mnimo del dao' y, si el inters de cumplimiento es superior a la
pena, puede exigir este plus, puesto que la pretensin dirigida a la pena
tiende a ser una facilidad, pero no una limitacin, de la pretensin de
indemnizacin". (4).
la pena convencional,
El principio jurdico de la mutabilidad de la pena que consagraron los

Cdigos alemn y suizo fue recogido por numerosos proyectos
y
legislaciones, tales como el proyecto de Cdigo uniforme franco-italiano
(artculo 166); el proyecto de Cdigo Civil argentino de 1936; el anteproyecto
brasileo de Cdigo de obligaciones de 1941 (artculo 351); el Cdigo Civil de
la Repblica Socialista Federativa Sovitica (artculo 142); el Cdigo Civil
italiano del ao 1942 (artculo 1384); y el propio Cdigo Civil peruano de 1936
(artculo 1227); pero ya no en los trminos originales concebidos por el
legislador alemn, que permiten la revisin de la clusula penal, a solicitud del
acreedor o del deudor, para aumentarla o disminuirla, sino nicamente para
reducirla, prescindiendo de la voluntad de los contratantes, cuando ella es
"me. .ifiestamente excesiva" o cuando "excede considerablemente los perjuicaus al acreedor".
cios que en efecto
se
Ninguna de estas normas opt, sin embargoj por la solucin de suprimir

la pena cuando se probaba que el acreedor no haba sufrido perjuicios.
Algunas legislaciones, como hemos visto, no permiten la modificacion de
la pena. Otras admiten el aumento o disminucion de la clusula penal
estipulada, a pedido de parte. Otras tan slo su reduccin, de oficio, por
iniciativa del juez. Pero ninguna permite la supresin de la pena.
(3)
Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolff, Martn, Tratado de Derecho Civil,

Derecho de Obligaciones, Vol. 1, Doctrina General (1947), p. 189.
(4)
Ob. cit., p. 188
309
Angel Ossorio (5), autor del anteproyecto de Cdigo Civil boliviano,

consigna en el artculo 767, ltimo prrafo, que la clusula penal, si no hay
daos y perjuicios, no ser exigible. Expresa este tratadista que si la pena sirve
para sustituir la indemnizacin de daos y perjuicios slo ser aplicable
cuando existan stos. De otra manera, agrega, la clusula penal implicara una
lotera. La clusula penal slo sirve para evitar la demostracin de la cuanta del
perjuicio, que aparece previamente determinada. Pero los perjuicios tienen
que ser reales. De otro modo, por qu satisfacer el resarcimiento de
perjuicios que no existen?
Frente a estas corrientes legislativas antagnicas el Cdigo Civil brasileo
adopt,en el artculo 920, una frmula intermedia, al estatuir que el juez no
est facultado para reducir la pena estipulada, pero que ella, en ningn caso,
puede exceder a la obligacin principal.
La solucin brasilefla ha inspirado algunas legislaciones, particularmente
latinoamericanas por ejemplo el Cdigo Civil de Nicaragua (artculo 2002) o el
Cdigo Civil mejicano (artculo 1843)0
Cabe advertir la uniformidad legislativa y doctrinaria respecto a la
reduccin equitativa de la pena cuando la obligacin es cumplida en parte o
irregularmente por el deudor. No es nuestro propsito polemizar sobre el
tema, pues la solucin jurdica, en ese caso,es inobjetable.
No sucede lo mismo cuando la obligacin es incumplida totalmente por el

deudor. Cualquier solucin sobre la conveniencia o inconveniencia de
modificar la clusula penal estipulada, en esta hiptesis, invita al debate.
(b) la clusula penal en el derecho peruano
En el Per el sistema de la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula
penal ha evolucionado de acuerdo a las corrientes predominantes en cada
poca.
El Cdigo Civil de 1852, siguiendo la tradicin del Cdigo Napolen,
estableca lo siguiente:
"Artculo 1275. Si se estipul el pago de cierta cantidad por daos e

intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deber observarse lo
pactado".
(5)
Ossorio, Angel, Anteproyecto de Cdigo Civil boliviano, Publicaciones de la

Comisin Codificadora Nacional de Bolivia {Vol. 11 de la Coleccin), p. 352.
310

"Artculo 1301.- Puede celebrarse el contrato con clusula penal, esto
es, con obligacin de pagar cierta cantidad en los casos de demora, o
falta de cumplimiento".
Estas normas legales correspondan al derecho francs. La penalidad

era intangible.
Al nombrarse l,a Comisin Reformadora del Cdigo Civil, el doctor Manuel
Augusto Olaechea (6),en la sesin de 28 de octubre de 1925, someti al
estudio de la Comisil1 la Seccin Segunda del Libro Quinto, referente a las
obligaciones y sus modalidades.
El artculo 179 del anteproyecto presentado por el doctor Olaechea
estableca lo siguiente:
"El juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.
Esta norma, expresa el doctor Olaechea, encontraba su antecedente en
los artculos 1154 del Cdigo Civil espaol, 1231 del Cdigo Civil francs, 694
del Cdigo Civil argentino y 924 del Cdigo Civil brasileo.
El artculo 181 del mismo anteproyecto dispona que:
~~Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue
perjuicio.
El deudor no puede eximirse de cumplirla, bajo pretexto de ser
excesiva".
La fuente de esta disposicin estaba constituida por el artculo 927 del

Cdigo Civil brasileo y por el artculo 690 del Cdigo Civil argentino.
Y, finalmente, el artculo 186 del anteproyecto prescriba que:
"El valor de la pena impuesta en la clusula penal no puede exceder al de
la obligacin principal''.
Esta regla s era propia del Cdigo Civil brasileo (artculo 920) y estaba
destinada a conservar el espritu de la ley N 2760, contra el agio y la usura,
que restringa la libertad de las convenc!ones por razones de carcter social.
(6)
Actas de la Comi.sln Refor,ITladora del Cdigo Civil, Quinto Fascfculo. pp. 173 y
siguientes.
311
Escribe el doctor Olaechea, fundamentando el anteproyecto presentado

a la Comisin, lo siguiente:
"Se discute acerca del excesivo rigorismo de la clusula penal, cuando la
desproporcin existente entre el valor econmico de la prestacin y la
pena pactada es resaltante; y tambin sobre el derecho del acreedor
para solicitar la agravacin de la penalidad estipulada, cuando interviene
a su favor una razn anloga pero inversa. Sobre el particular se
observan varias tendencias legislativas. El sistema francs sancionado
por el Cdigo Napolen, reconoce la soberana de las partes para fijar la
amplitud de la pena convencional; y aunque el artculo 1231 del
precitado Cdigo contempla un caso de mitigacin de la pena, esa ley no
contradice, y antes bien confirma el principio general definido por el
artculo 1226, pues dicho artculo se refiere a la hiptesis de
cumplimiento parcial de la obligacin por el deudor, cuando la deficiente
ejecucin del compromiso aporte alguna ventaja al acreedor. Otros
Cdigos, como el alemn (artculo 343) y el suizo de las obligaciones
(artculo 161 ), facultan al juez para reducir equitativamente las penas
excesivas. El Cdigo de Brasil (artculo 920) estatuye simplemente que
el valor econmico de la pena no puede nunca sobrepasar al de la
obligacin principal".
"El anteproyecto adopta la frmula brasilea, que es eclctica. Esta
frmula intermedia pone a salvo la funcin primaria de la clusula penal
cuyo doble fin jurdico es impedir la arbitrariedad judicial y suprimir las
dificultades procesales de carcter probatorio sobre la estimacin de los
daos y perjuicios. Al propio tiempo, esta frmula reprime el abuso,
eliminando el riesgo frecuente de que las estipulaciones contractuales
puedan ser en algn caso fuente de enriquecimiento injusto para
algunas de las partes. Yo estimo que la solucin suizo-alemana, que
rechazo, sera de una peligrosidad alarmante en un medio jurdico-social
tan imperfecto y mediocre como el nuestro".
El anteproyecto del doctor Olaechea, en lo relativo a los tres artculos
comentados, fue aprobado por la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, con
ligeras modificaciones de redaccin que no alteraban su significado ni
alcances jurdicos.
En el proyecto de Cdigo Civil presentado por la Comisin Reformadora
al Poder Ejecutivo el 7 de marzo de 1936, se consignaban las normas
siguientes:
"Artculo 1213.- El juez modificar equitativamente la pena cuando ia
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por
el deudor".
312
"Artculo 1214.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el

acreedor alegue perjuicio.
El deudor no puede eximirse de cumplirla bajo pretexto de ser excesiva".
"Artculo 1217.- El valor de la pena impuesta no puede exceder al de la
obligacin principal".
Estos textos fueron modificados por la Comisin Revisora del Proyecto
de Cdigo Civil, a propuesta del doctor Francisco R. Lanatta, secundado
por los doctores Ernesto de la Jara y Ureta y Pedro M.Oiiveira, en su sesin de
6 de agosto de 1936. Y esta modificacin dio origen a los artculo 1224 y 1227
del Cdigo anterior.
"Artculo 1224.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el
acreedor alegue perjuicio".
"Artculo 1227.- El juez reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida por el deudor".
En el proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936, presentado en julio de 1981, se opt por el principio
brasileo, o sea por preceptos similares a los que haba acogido la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852.
En este orden de ideas el artculo 1p64 del proyecto estableca lo
siguiente:
"Artculo 1364.- El monto de la clusuja penal no puede ser superior a la
mitad del valor de la prestacin incurnpUda.
Si la clusula penal se estipula para e.i caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, su monto no puede ser superior a la cuarta parte del
valor de la prestacin.
En las obligaciones de pagar sumas de dinero, el monto de la clusula
penal no puede exceder al mohto de inters convencional mximo
fijado por el Banco Central de ReseNa del Per.
Es nulo el exceso pactado sobre los lmites sealados en este artculo".
El artculo 1365 del proyecto, por su parte, autorizaba al juez a reducir la
pena en caso de cumplimiento irregular o parcial aceptado por el acreedor.
Esta norma era perfectamente coherente, y, sin duda, estaba fuera de
discusin.
La Comisin Revisora del proyecto de Cdigo Civil, al revisar
conjuntamente con el autor de estas notas el artculo 1364 transcrito,
c~msiderp que la regla contenida en el artculo 1227 del Cdigo Civil de 1936
haba operado idneamente y que, por tanto, ella deba subsistir en el nuevo
Codigq. Sin embargo, la Cof!l.isin Revisora acept que a reduccin equitativa

de la pena ~o operara c;ie oficio --.:.como ocurra en el Cqdigc;) Civil de 1936. sino tan slo a solicithddeldeudor.
ror ello el artculo 1346 del nuevo CdiQo aued redactado en los
trminos siguientes:
"Artculo 1346.- El juez, a solic;~-w.;:; OE?I. deudor, . puede r~ducir
equitativamente la pena cu.ando se~ manifiestam~r:tte excesiva o cuando
la obligacin principal hubies siQo en parte o irreglllarmente cumplida".
Por otia parte, la Comis1on Revisora entendi. que limitarse a reducir una
penalidad excesiva poda ser injusto para el acreedor. Bien puede ocurrir que
el acreedor pacte una penalidad diminuta y que no tenga la oportunidad, luego
de inejecutada la obligacin principal, de solicitar que ella se eleve. Fue por
ello que atendiendo a tales razones dej intacto el artculo 1359 del proyecto,
que luego adopt forma de ley en el artculo 1341 del Cdigo Civil de 1984,
con el texto siguiente:
"Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a
que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el
deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta se computa
como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores".
Como se observa, la norma del nuevo Cdigo, a diferencia de lo
preceptuado por el Cdigo de 1936, admite dos hiptesis. La primera, que no
se pacte indemnizacin por el dao ulterior. En este caso el acreedor deber
conformarse con percibir, como indemnizacin, el monto de la clusula penal,
con la contingencia de que ella pueda ser eventualmente reducida en el caso
previsto por el artculo 1346. La segunda, que el acreedor tenga la precaucin
de estipular la indemnizacin del dao ulterior. En este caso si el acreedor
considera que la penalidad no resarce los daos y perjuicios que le ha
irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra l y exigir un
monto adicional a la penalidad estipulada. Para ello tendr que haber pactado
la indemnizacin del dao ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que
los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a los
previstos por la clusula penal.
Se ha logrado as una solucin de cierto equilibrio en virtud de la cual el
deudor -quien no es necesariamente la parte ms dbil en la relacin
obligacional- puede, a su solicitud, exigir que se reduzca la pena. Pero la
314
solucin prevista tambin permite al acreedor, cuando estipula la

indemnizacin del dao ulterior y luego de la inejecucin estima que la
penalidad es insuficiente, exigir el pago de un monto adicional.
Cabe advertir que, con excepcin de las normas sobre dacin en pago,
ste fue el nico caso en que la Comisin Revisora introdujo una modificacin
sustancial respecto al proyecto del Libro VI sobre Obligaciones presentado en
julio de 1981.
(e) Nuestra opinin
(i) La doctrina y la legislacin comparada ofrecen pues variadas

soluciones al problema que suscita la modificacin de la clususla penal, que
renueva, una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la
seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula penal, y la equidad,
permitindose su revisin.
Las alternativas son numerosas.
Puede optarse por el sistema del derecho alemn y del derecho suizo,
que permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar o disminuir la
indemnizacin fijada convencionalmente por los contratantes, a solicitud de
cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo Civil peruano de 1936, que
obligaba al juez a reducir la pena cuando era "manifiestamente excesiva",
pero no permita aumentarla. Por la doctrina de Angel Ossorio, que admite la
supresin de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido
perjuicios por la inejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la
obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolen que sancionaba la
inmutabilidad de la clusula penal. O, finalmente, por la norma del Cdigo Civil
brasileo que no permite modificar la clusula penal, pero que la limita en su
cuanta.
(ii) El aumento o disminucin de !a indemnizacin convencional prevista
por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, parece
conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba.
Si la clusula penal, como hemos dicho, se estipula con el fin de evitar el
debate sobre la existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces
la facultad de modificarla significa, en la mayora de los casos, abrir la
controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto.
Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por
las partes -con la misma libertad con la que concertaron la obligacin cuyo
315
cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal-, por un JUICIO

complejo y costoso en que se objeta el valor de ese pacto. Pues si la pena
debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido por el acreedor, a la
gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin de las
partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su
cuanta.
Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas que
aporten las partes. Mal podra un juez aumentar o reducir la indemnizacin
fijada contractualmente cuando el deudor se oblig a entregar costosas
maquinarias industriales (obligacin de dar) y no cumpli el contrato; o cuando
el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de hacer) e incumpli la
obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar un secreto (obligacin
de no hacer) y viol esta obligacin.
Podra un juez, en estos casos, decidir si la indemnizacin es excesiva
o insuficiente tan slo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las
pruebas de la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O
sera necesario, para que el juez modificara la pena, que se demostrara
indubitable mente que el acreedor sufri perjuicios superiores o inferiores a los
pactados? Parece claro que es esta ltima solucin la que debe prevalecer.
Hay que reconocer que en algunos pocos casos la simple apreciacin
judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez que acte con
criterio de conciencia a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o
insuficiente. Pero tambin hay que reconocer que en la mayora de los casos
las complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los convenios
cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal no permiten al
juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez,en estos casos, modifica la pena,
se arriesga a cometer una arbitrariedad.
Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el
monto de la indemnizacin fijado por la clusula pena! es insuficiente para
reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la obligacion,
deber probar su verdadera cuanta.
Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque
el acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri perjuicios por
el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le corresponder probar
estos hechos.
Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente
por haber estipulado una clusula penal, quisieron evitar.
316
Obligaciones con Clu.suta Penal
Cuando el deudor solicita la reaucc1on oe 1a clau~ula penal existe una

simple reversin de la carga de la prueb~. ReGordemos que en los casos en
que opera la indemnizacin j!Jdici~l CQr(esponde al acreedor probar la
existencia de los perjuicios y su monto (art." '1331 del Cdigo Civil). Pero
cuando se estipula una indemnizacin convencional, y el deudor pretende
que sea reducida, toca a l acreditar que la pena es excesiva o injustificada,
demostrando que el acreedor sufri perjuicios inferiores a los previstos en la
clusula penal, o que no sufri ningn perjuicio.
Aun en estos casos de reversin de la carga de la prueba, un acreedor
prudente tendra que demostrar la existe ricia de los perjuicios y su cuanta,
para evitar que el juez, no ol;>st~nte que el deudor aleg pero no prob que la
pena fuera excesivq, ordenar .su reduccion. El riesgo de que el acreedor
pudiera ver reducida la clusula penal, con pruebas o sin pruebas, lo
conducira, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuanta.
Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el
terreno proo.atorio,, y si se demuestra fehacientemente que el acreedor no
sufri perjuicios, cmo se justificara mantener la obligacin del deudor al
pago de una indemnizacin? Porque debe obseNarse que las legislaciones
alemana y suiza, iniciadoras de estas nuevas corrientes en el derecho
moderno, a9eptan la reduccin de la pena, mas no su supresin.
Debe el juez mantener una sancin pecuniaria, aunque sea simblica,
si se demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el incumplimiento del
deudor?
Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite el
debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el deudor
demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no deba el juez estar obligado
a mantener vigente el pago de una indemnizacin.
Parece pues congruente la tesis de Angel Ossorio, cuando consigna,
en el art. 767 del anteproyecto de Cdigo Civil boliviano, que si no hay daos
ni perjuicios no ser exigible la pena.
Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de la
clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin
convencional no compromete normas de orden pblico. Por consiguiente, de
acuerdo con el principio de libertad de las convenciones, deba reconocerse y
respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen determinado
libremente.
Nadie mejor que las partes mismas para fijar de antemano, por medio de la
317
pena o multa , el monto de los perjuicios que el acreedor cree justo recibir por
la inejecucin o el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y que el deudor
considera justo pagar en estas mismas eventualidades.
No debe perderse de vista que la clusula penal slo es exigible en los
casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del
deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligacin (art. 1343 del Cdigo
Civil).
(iii) Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las
legislaciones que slo permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos
referimos, concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil peruano de 1936 y
al artculo 1346 del Cdigo de 1984.
Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que es
siempre el deudor la parte ms dbl de la relacin jurdica, y que merece, por
tanto, tutela especial.
Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, debe ser
proscrito de las legislaciones vigentes, "sobre todo en pases nuevos y
cosmopolitas, donde es necesario reforzar ciertos conceptos ticos y de
convivencia" (7).
El legislador de 1936 -y tambin el de 1984- pareci haber olvidado
que es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar
mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueo de
medios de locomocin que se obliga a trasladar personas o mercaderas; o, en
fin, todo aquel que est obligado al cumplimiento de una prestacin. Desde
este punto de vista, no es posible suponer que el deudor sea la parte ms
dbil en la relacin jurdica. El deudor, en los casos propuestos, sera la parte
ms poderosa, sobre todo cuando goza de un monopolio.
Y es ese deudor quien puede haber impuesto al acreedor una penalidad
simblica para el caso de inejecucin o de retardo en el cumplimiento de su
obligacin. En esta hiptesis el acreedor carecera de instrumentos legales
para solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto de los
perjuicios que realmente sufri fueran superiores al monto de la indemnizacin
convencional. los artculos 1227 del Cdigo Civil de 1936 y 1346 del Cdigo
Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la pena, no para aumentarla.
(7)
Lafaille, Hctor, Derecho Civil,

(1947), N2 241, p. 226.
Tomo VI, Tratado de las Obligaciones, VoL 1
La objecin es ms grave si recordamos que el acreedor puede ser

vctima del incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor. Para
estos casos dispone el artculo 1321 del Cdigo Civil que el deudor responde
de los daos previsos e imprevistos, llmense dao emergente o lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecucin.
Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnizacin
que determinar el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una
clusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede ser aumentada, el
acreedor, vctima del incumplimiento doloso de su deudor, podra ver
frustrado el pago de una indemnizacin por los perjuicios sufridos. Y si bien
algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como frmula de
solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagr el Cdigo
Napolen, que existe una responsabilidad delictuosa (extracontractual)
derivada del dolo, que vendra a prolongar la responsabilidad contractual, y
producira, como tal, la reparacin ntegra del dao, esta regla no es de valor
incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario frente al texto
expreso de la ley.
Si admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las
tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio
incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor.
El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un trato
igual que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal, si se
introduce en las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si se persigue
una solucin equitativa, que este principio de equidad rija, en igual medida,
para el acreedor y para et deudor.
(iv) Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de
graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede
originar serias intromisiones.
La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida,
necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico valor general.
La indemnizacin convencionai, o sea aquella que se determina por la
clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero,
pero tambin puede estar constituida por cualquier otra obligacin de dar, o
por alguna obligacin de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el
principio uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil peruano (arts. 1347
y 1348).
Si se pacta como penalidad alguna obligacin de dar, de hacer o de no
('!!_ljp_~
Qs_terling_P_t}!_Q_d{
319
hacer indivisible, o cualquier obligacin divisible pero no susceptible de ser

reducida en trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir el precepto
del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que sustituir la prestacin de la
clusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en forma equitativa
Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es
cumplida en parte o en forma irregular por el d~udor. Y es lgico que as sea,
porque en estos casos el acreedor acept vluntariamente un pago parcial o
defectuoso, no estando obligado a ello (arts. 1220 y 1221 del Cdigo Civil).
Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo
distinto al estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada acord sobre
la clusula penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el juez, para
efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin
sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se enriquecera
indebidamente a expensas del deudor.
Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes, libremente , en
garanta del cumplimiento de sus prestaciones, acordaron una clusula penal.
Variar la naturaleza jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una
penalidad que despus de concertado el convenio y de incumplida la
excesiva, parece constituir una intervencin
obligacin se consider
injustificada en los asuntos ajenos que atenta contra la seguridad de los
contratos.
(v) Justo es reconocer, por otra parte, que el sistema de la inmutabilidad
previsto originalmente p~r la ley francesa se presta a abusos. Y los abusos
pueden ser de cualquiera e l~s partes, tanto del acreedor como del deudor.
Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para imponer

una indemnizacin arbitraria. Pero tambin es cierto, que esta indemnizacin
puede ser arbitraria tanto para el deudor, quien se vera obligado a pagar en
exceso, como para el acreedor, quien podra no ver satisfechos los perjuicios
que realmente sufri.
El cumplimiento riguroso de la clusula penal, en ciertos casos, puede
realmente convertir a la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad.
Las crticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen.
(vi) Frente a estas tesis contrapues_ta~debe~scarse una solucin
adecuada que respete la autonoma de la voluntaa;--restrihgindola mas no
aniquilndola. Y esta solucin, en nuestro concepto,--=m;r--constituda por el
principio que consagra el Cdigo Civil brasileo.
320
Obligaciones con
Clusul~
Penal
La legislacin brasilea, como hemos expresado, estatuye que el juez no

est facultado para modificar la pena estipulada, pero que su valor, en ningn
caso, podr exceder al de la obligacin principal.
Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus
ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los perjuicios
que sufrir por el incumplimiento no sobrepasarn el valor de la obligacin
principal. Si el acredor estima que el incumplimiento ocasionar perjuicios
superiores al valor de la obligacin principal, entonces, simplemente, no
pactar la indemnizacin convencional, y tendr el derecho de exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el juez.
La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las pretensiones inmoderadas del acreedor.
Y no se diga que existen dificultades para determinar, comparativamente, los valores de la obligacin principal y de la clusula penal. Ms
dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Y, por lo dems, la
contraprestacin de la obligacin principal, al igual que la clusula penal, es
generalmente en dinero, reducindose el problema a una simple apreciacin
de dos cifras -contraprestacin y clusula penal- preestablecidas por las
partes. En los dems casos un peritaje determinara con relativa sencillez el
valor de las prestaciones estipuladas.
Si la clusula penal excede el valor de la obligacin principal sera
reducida por el juez, en la misma medida en que se reduce cuando la
obligacin es parcial o defectuosamente cumplida.
En este caso se justifica plenamente tal reduccin y, eventualmente,
para llegar a ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula penal y
su sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado en contra de la
ley, sabiendo, de antemano, que el valor de la clusula penal exceda el valor
de la obligacin principal. Aqu las partes podan seguir una pauta objetiva -el
valor de la obligacin principal- sealada por el legislador para determinar el
monto de la penalidad. Y esta pauta fue violada.
Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin
puede dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impone al deudor,
arbit(ariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una clusula penal
excesva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de la inmutabilidad
impone al acreedor una clusula penal insuficiente.
Pero 'esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho
una institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto de la palabra
321
empeada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso que el deudor

incumpla la obligacin.
Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratacin. Tal sucede
cuando se paga un precio excesivo por un bien mueble, o cuando se paga un
precio insuficiente por ese mismo bien. O cuando en un contrato de locacin
conduccin se pacta una merced conductiva exagerada, o una merced
conductiva nfima.
Conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el
deudor violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato
siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas. El
acreedor hablar, en estos casos, de una indemnizacin insuficiente, y el
deudor, por su parte, de una indemnizacin excesiva.
La legislacin contractual debe utilizar frmulas intermedias destinadas nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de la voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para cautelar a los
contratantes se dictan otras normas de orden pblico, relativas a la capacidad
de las personas o a la libre manifestacin de su voluntad.
Creemos, en suma, que el lmite de la funcin tutelar, en el caso de la
clusula penal, est sealado por la legislacion brasilea.
Pero, aun dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Civil brasileo, la regla debe admitir ciertas excepciones.
La clusula penal no puede mantenerse intangible cuando ella est
destinada a la cobranza de intereses usurarios, porque en estos casos se
estara enmascarando, bajo esa apariencia, una convencin ilcita.
El principio de la inmutabilidad de la pena tampoco podra prevalecer
cuando el deudor pretendiera burlar las responsabilidades procedentes del
dolo o de la culpa inexcusable.
Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, que no
constituye un verdadero resarcimiento, e incumple su obligacin por dolo o
por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor el derecho a
pedir el aument{) de la pena estipulada. La clusula penal, en estas
circunstancias, importar una verdadera renuncia al derecho de exigir el pago
de la indemnizacion. Y el artculo 1328 del Cdigo Civil dispone que la
responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en
todas las obligaciones y que es nula su exclusin o lmite.
Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos

en que se incumpla la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, a
pedir la revisin de la pena, sea sta simblica o no.
El principio est plenamente justificado. Si el deudor, en los casos de
dolo o de culpa inexcusable, responde de todos los daos y perjuicios
previstos e imprevistos, siempre que sean consecuencia directa e inmediata
de la inejecucin, es lgico que el acreedor tenga el derecho a exigir una
reparacin superior a la pactada. En estos casos el acreedor slo pudo
estipular la reparacin de los daos y perjuicios previstos. Pero el deudor
responde, adems, de los daos y perjuicios imprevistos.
8.- Divisibilidad
clusula penal
indivisibilidad
de
la
obligacin
de
la
La solucin del Cdigo civil peruano al problema de la divisibilidad e

indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, a que se refieren los
artculos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una aplicacin de las normas
del propio Cdigo relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles (arts.
1172 y siguientes).
Por tanto, es indiferente que la obligacin principal sea divisible o
indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligacin de la clusula penal.
\
Asf, si la obligacin de la clusula penal es divisible, cada uno de los

codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en
proporcin a su parte (art. 1347 del Cdigo Civil). El principio es el mismo que
inspira los arts. 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las obligaciones
divisibles.
Si la obligacin de la clusula penal es indivisible, cada uno de los
codeudores y de sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera
(art. 1348 del Cdigo Civil). Este principio tambin est consagrado por el art.
1176 del mismo cdigo, referente a las obligaciones indivisibles.
En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables
tiene expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin
de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).
9.- Mancomunidad y solidaridad en la obligacin de la clusula penal

Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la
clusula penal.
Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada cada codeudor
responder nicamente por su parte (art. 1182 del Cdigo Civil).
Si la obligacin de la clusula penal es solidaria cada uno de los
codeudores responder por el ntegro (art. 1349 del Cdigo Civil), pero los no
culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a
la aplicacin de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).

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Felipe Osterling Parodi