Civil V Osorio

SEGUNDA PARTE
ESTUDIO DE LOS CONTRATOS

EN PARTICULAR
Saltori
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I
Contratos consensuales y solemnes

I. CONTRATO DE PROMESA
o promesa de celebrar un contrato
El contrato de promesa o la promesa de celebrar un contrato es aquel
contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en el futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta
condicin.
Lo ms corriente que se conoce son las famosas promesas de
compraventa.
Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes.1 As
por ejemplo, si una persona A se compromete con otra persona B a
celebrar un contrato de compraventa en un futuro cercano en que A le
vendera a B, entonces, A sera el prometiente vendedor (porque est
prometiendo vender algo) y B sera el prometiente comprador (porque
en el mismo acto estara prometiendo comprar algo).
1. Importancia de este contrato

El contrato de promesa permite contratar cuando las partes, por cualquier
circunstancia, estn impedidas de celebrar de inmediato el contrato
definitivo.2
Caractersticas del contrato de promesa

a. Es un contrato principal3 y, adems, totalmente independiente del
contrato que se promete celebrar, que se llama contrato definitivo o
contrato prometido.4
b.Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es
la celebracin de un contrato querido por las partes, pero que no se
puede celebrar inmediatamente.
1
A pesar de esto, todos los abogados hablan de promitentes, el cual seguramente fue extrado del idioma francs. Pero como en
Chile hablamos castellano, prometiente viene de promesa.
2
El ejemplo tpico es la compra de un departamento en verde. Tambin porque puede haber una prohibicin legal, ya que se
puede celebrar este contrato sobre un bien embargado, entendindose que se celebrar el contrato prometido cuando se levante el embargo
sobre el bien en el cual recae el contrato.
3
Aunque no lo parezca.
4
Esto significa que la promesa no depende del contrato definitivo.
CONTRATOS EN PARTICULAR
c. Es un contrato de aplicacin general, esto es que se puede celebrar un

contrato de promesa en que se convenga la celebracin de cualquiera otro
contrato definitivo posterior. 5
d. Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de
promesa debe constar siempre por escrito.

e. Es un contrato, por regla general, bilateral y oneroso. Pero nada impide
que el contrato de promesa pueda ser unilateral e incluso pueda ser
gratuito.
El contrato prometido, a su vez, puede ser bilateral o unilateral, como
tambin puede ser gratuito u oneroso.
Sobre este particular ha habido discusin en la doctrina. 6 Entonces,
pueden darse las siguientes situaciones:
o Puede existir una promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo
unilateral, o sea, a travs de este contrato de promesa unilateral una
parte se obliga a celebrar con la otra un contrato determinado, en tanto
que la otra parte no contrae obligacin alguna de celebrar un contrato
definitivo, pero si tiene la facultad de exigir su otorgamiento a quien se
oblig a celebrar.
o Tambin podra darse la situacin de que haya una promesa unilateral
de celebrar un contrato definitivo bilateral. Aqu nuevamente en la
promesa slo una de las partes se obliga para con la otra que no tiene
obligacin alguna.
Esta posibilidad de que haya un contrato de promesa unilateral de
celebrar un contrato definitivo o prometido bilateral, ha producido
discusin en la doctrina.
Una parte de la doctrina ha dicho que esto de la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral no vale, y no vale por las siguientes
razones:
Segn el artculo 1478,7 la condicin que depende de la mera voluntad
de la persona que se obliga es nula, porque no habra voluntad de
obligarse. Ejemplo: te presto mi Cdigo, si quiero (no habra voluntad de
obligarse).
Adems, el artculo 1554 (que es el artculo en que se consagra este
contrato de promesa) establece que para que la promesa sea vlida, en
ella (promesa) debe estar de tal modo especificado el contrato prometido
que slo falte la tradicin de la cosa (si el contrato es real) o el
cumplimiento de las solemnidades para que sea perfecto (si el contrato
es solemne). Entonces, dicen que en este caso que no solo falta la
Puede tratarse no slo de una promesa de compraventa, sino tambin de una promesa de arrendamiento, de comodato, de
mutuo, incluso de donacin.
6
Sobre la posibilidad de que el contrato prometido en relacin con el contrato de promesa tenga una diversa situacin de poder
ser unilateral o bilateral, gratuito u oneroso.
7
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la
mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
tradicin o la solemnidad, sino que falta la voluntad previa de que se

quiera contratar.8
La primera crtica que hace el otro sector de la doctrina es que dicen que
el artculo 1478 dice que la obligacin condicional que depende de la
mera voluntad de la persona, no vale. Claro que no vale, porque no hay
seriedad. Pero si depende de la persona que puede exigir el
cumplimiento, vale porque hay seriedad.
Respecto al segundo punto, el otro sector de la doctrina dice que tampoco
es as, porque en los contratos reales la voluntad se manifiesta con la
entrega de la cosa, y en los contratos solemnes la voluntad se manifiesta
con el cumplimiento de las solemnidades. Por lo tanto, dicen que es
perfectamente vlido, slo falta la tradicin o la solemnidad, porque en
los contratos solemnes, en realidad, la solemnidad no es otra cosa que la
forma en que se manifiesta la voluntad; y en los contratos reales, la
entrega o tradicin de la cosa no es otra cosa que la forma en que se
manifiesta la voluntad. Entonces, la voluntad est, no falta.
Esta segunda posicin es mayoritaria en la doctrina y, por lo tanto,
concluiramos que una promesa unilateral de celebrar un contrato
posterior bilateral es perfectamente vlida.
Requisitos del contrato de promesa
Requisitos generales de todo contrato9.

Requisitos particulares del artculo 1554.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin

alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que
slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el
artculo precedente.
Art. 1554, encabezamiento y N 4. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin

alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
9
Voluntad, objeto, causa y solemnidades (cuando la ley as lo exige).
CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES
1. Tiene que constar por escrito (artculo 1554 N 1).

Si no se cumple con este requisito, el contrato es inexistente. Si no consta
por escrito es nulo de nulidad absoluta.
2. El contrato prometido no debe ser de aquellos que la

ley declara como ineficaces (artculo 1554 N 2).
Este requisito tiene distintas interpretaciones:
Si el contrato prometido es nulo, tambin lo sera la promesa. Pero se

ha sostenido que esto no es muy vlido porque se ha manifestado que la
promesa es un contrato independiente y con vida propia del contrato
prometido.
Mayoritariamente se dice que slo sera nula la promesa de celebrar

un contrato cuando el contrato prometido est expresamente prohibido
por la ley (norma prohibitiva).
A. Hiptesis entre el contrato prometido y la promesa
a. Si el contrato prometido o la promesa misma estn expresamente

prohibidos, la promesa es nula de nulidad absoluta.
b. Si se celebra una promesa de compraventa respecto de bienes que
estn judicialmente embargados, porque el artculo 1464 prohbe la
enajenacin de los bienes judicialmente embargados, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; y el artculo 1810 prohbe que
se celebre la compraventa respecto de las cosas a que se refiere el
artculo 1464, porque el artculo 1810 dice que pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por la ley. Pero el artculo 1810 es un artculo excepcional, que slo se da
para el contrato de compraventa, y las normas excepcionales se tienen
que interpretar restrictivamente, es decir, es slo para el caso que lo dio
el legislador.
Por lo tanto, es perfectamente vlida la promesa de compraventa de
bienes embargados judicialmente, porque se entiende celebrada bajo la
condicin que al momento de querer celebrarse la compraventa, no van a
estar embargados los bienes.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.
La incomerciabilidad de las cosas embargadas por decreto judicial no es
absoluta, ya que son cosas naturalmente comerciables, pero que por una
resolucin judicial estn temporalmente incomerciables. Por lo tanto, su
incomerciabilidad no es ni absoluta ni permanente.
Pero adems, acabamos de decir que la mayor parte de la doctrina (e
incluso la jurisprudencia) piensa que para que la promesa fuera invlida,
se requiere que se est prometiendo un contrato expresamente prohibido
por la ley.
En el artculo 1464, sus N 1 y 2 contienen una norma prohibitiva, porque
esas cosas no se pueden comerciar nunca, jams, o sea, bajo ningn
respecto y bajo ninguna circunstancia.
Pero los N 3 y 4 del artculo 1464 son normas imperativas.
Artculo 1464
N 1 y N 2
Incomerciabilidad absoluta y permanente

Norma prohibitiva
N 3 y N 4
Incomerciabilidad que no es absoluta y que tampoco es permanente.

Norma imperativa
El artculo 1464 tiene slo dos cosas que estn prohibidas por la ley:
aquellas del N 1 y del N 2.
Es discutible tambin y por eso la promesa de cosas embargadas
judicialmente vale, pero no se puede transferir el dominio.
Entonces, el artculo 1810 se refiere solamente a los nmeros 1 y 2 del
artculo 1464, porque los nmeros 3 y 4 estn permitidos.
Lo que nadie discute es que los objetos embargados judicialmente sin
autorizacin del juez ni del acreedor, se pueden prometer vender, esto
porque la promesa se entiende que est hecha bajo la condicin de que al
momento de celebrarse la compraventa la cosa se pueda vender.
c. Qu pasa en el caso de la promesa de venta de inmuebles
hereditarios sin cumplir con las inscripciones del artculo 688?
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin
legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que
otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes
races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y

segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3. La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin esta no podr el
heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido.
Los bienes, derechos y obligaciones transmisibles por el ministerio de la
ley pasan a dominio (a propiedad) de los herederos.10
El artculo 688 dice que al mismo tiempo los herederos entran en
posesin de los bienes hereditarios. Esta posesin, por el solo ministerio
de la ley (al igual que el dominio), pasa a los herederos. Pero este artculo
688 dice que el heredero no puede disponer de los bienes hereditarios
mientras no hayan practicado las siguientes inscripciones:
Inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que

otorgue la posesin efectiva.
Inscripciones especiales de herencia, que consisten en que si el

causante tena un inmueble, ese inmueble en vez de ser inscrito a su
nombre, ser inscrito a nombre de sus herederos.
Inscripcin del acto de particin, es decir, si el causante tena dos

hijos (Pedro y Juan) y tena dos bienes: una casa en Valparaso y una casa
en Puente Alto. Los herederos se ponen de acuerdo y un bien es para
cada uno. Esto se llama particin.
Una vez efectuadas estas inscripciones, los herederos podrn disponer de
los bienes hereditarios.
Es vlida la promesa de compraventa de un inmueble hereditario sin
haber hecho estas inscripciones?
Claro que es vlida, porque lo que se prohbe es la disposicin y con el
contrato de promesa de compraventa nadie dispone de nada, porque uno
dispone de las cosas a travs de la tradicin, pero no a travs de los
contratos, porque los contratos slo generan derechos personales y se
disponen las cosas a travs de los modos de adquirir el dominio.
d. Qu pasa si el marido promete vender bienes de la sociedad
conyugal sin la autorizacin de la mujer?
La sociedad conyugal es una sociedad civil que se forma por el solo hecho
de contraer matrimonio, a menos que las partes acuerden un rgimen
distinto.
La sociedad conyugal la administra el marido y la mujer no tiene
participacin alguna ni derecho alguno en la sociedad conyugal mientras
dure la sociedad conyugal. Sin embargo, para precaver posibles actos del
marido en perjuicio de la mujer que no administra, la ley dice para que
10
Este fenmeno se llama apertura, en virtud del cual los herederos se convierten en dueos.
ciertos actos el marido debe contar con autorizacin de la mujer, y el

artculo 1749 nos dice que actos (respecto de los bienes sociales) el
marido no puede realizarlos sin la autorizacin de la mujer.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de esta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms
de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros,
slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes
sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por
el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si esta la negare
sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr
suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los
bienes sociales.
El inciso 3 de este artculo 1749 es una norma que prohbe enajenar o
gravar y prometer enajenar o gravar, pero no prohbe vender ni prometer
vender; porque tal vez el marido promete vender para cuando cuente con
la autorizacin de la mujer. Entonces, perfectamente sera vlida la
promesa de venta, no la promesa de enajenar, porque lo que impide el
artculo 1749 es que se enajene o se prometa enajenar. Es ms, lo ms
posible es que se prometa vender para cuando se pueda realmente no
slo consumar la venta, sino tambin la enajenacin posterior cuando se

cuente con la autorizacin de la mujer.
e. Qu pasa con la promesa y la lesin enorme?
Recordemos que la lesin enorme consiste en un perjuicio pecuniario que
sufre una parte como consecuencia de una desproporcin excesiva en la
prestacin de un contrato oneroso conmutativo. 11
Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya
habido lesin enorme?
Se pueden dar las siguientes situaciones:
La promesa como tal12 no es susceptible de lesin enorme, pues

esta es propia del contrato de compraventa, no de la promesa.
Si se celebra una compraventa que est precedida de un contrato

de promesa, la compraventa es perfectamente susceptible de rescindirse
por lesin enorme, porque cuando en la compraventa se habla de lesin
enorme, la ley no hace distingos.13
Si el precio de la compraventa se paga al momento de la promesa,

no se puede anular la compraventa posterior por lesin enorme.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
No se puede anular porque el artculo 1889 dice que el vendedor sufre
lesin enorme y el comprador sufre lesin enorme y las partes en el
contrato de promesa se llaman prometientes. Slo en el contrato de
compraventa una parte se llama comprador y la otra vendedor, en
cambio, en el contrato de promesa estamos con el prometiente
comprador y con el prometiente vendedor. Entonces, la lesin enorme
no es una institucin aplicable al contrato de promesa, ya que es una
institucin propia del contrato de compraventa, porque segn el artculo
1889 los nicos que pueden sufrir lesin enorme son el comprador y el
vendedor.
En cambio, si el precio se paga al momento del contrato de compraventa
y no al celebrarse la promesa, es perfectamente anulable la compraventa
por lesin enorme, porque ah si que estara sufriendo lesin enorme el
comprador o el vendedor.
11
Recordemos que la lesin est tratada en relacin del contrato de compraventa y, particularmente, en el contrato de
compraventa relativo a los inmuebles.
12
Como contrato independiente y distinto del contrato prometido.
13
No dice que para que proceda la lesin enorme el contrato de compraventa debe ir o no precedido de una promesa. Simple y
llanamente dice que la compraventa puede rescindirse por lesin enorme en los casos en que procede. Entonces, como la ley no hace
ninguna distincin, la lesin enorme se aplica a una compraventa que est prometida o que no est prometida.
10
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que

fije la poca de la celebracin del contrato.
Este artculo quiere decir que la ley est elevando a la categora de
esencial este requisito, porque sin este requisito el contrato de promesa
no produce obligacin alguna, es decir, es inexistente.14
A. Prevenciones sobre este particular
La condicin y el plazo, que son de por s elementos accidentales, en

el contrato de promesa estn elevados a la categora de esenciales. En
este caso, como la modalidad la impone la ley, se convierte en elemento
de la naturaleza o de la esencia (como en este caso muy excepcional).
En cuanto al plazo. Este plazo puede ser suspensivo o extintivo. 15
En cuanto a la condicin. La condicin puede ser suspensiva o

resolutoria, pero debe ser tal que en realidad sirva efectivamente para
sealar la poca del contrato prometido. Por lo tanto, debe ser
determinada.
4. Que se especifique en la promesa de tal modo el

contrato prometido que slo falte para que sea perfecto
la entrega de la cosa y las solemnidades en su caso.
Por lo tanto, aqu tenemos que hacer una distincin entre contratos reales
y solemnes, ya que el artculo 1554 N 4 habla de la tradicin de la cosa o
las solemnidades que las leyes prescriban.16
En el caso de un contrato definitivo o prometido real, deber especificar
con toda claridad el contrato de promesa:
Las partes
La especie o naturaleza del acto o contrato
El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

En los contratos solemnes, debe especificarse con claridad:
Las partes, y
14
Lo que no produce obligacin alguna significa que no existe en Derecho.

Este artculo es uno de los casos que sirve de base para sostener la teora de la inexistencia, ya que dice que no produce
obligacin alguna y si el acto no produce obligacin alguna, quiere decir que no existe.
15
Suspensivo, o sea, mientras no llegue un determinado da no se puede celebrar el contrato definitivo. No nace el derecho.
Extintivo, esto es, cuando llega un determinado da, se extingue la posibilidad de celebrar el contrato prometido.
16
Pero esto no significa que un contrato consensual no pueda ser contrato definitivo de un contrato de promesa, porque nosotros
dijimos que el contrato de promesa es un contrato de aplicacin general.
Ahora, en el caso de los contratos reales slo debe faltar la entrega de la cosa para que el contrato prometido (que es real) se
perfeccione.
En el caso de los contratos solemnes, slo debe faltar el cumplimiento de las solemnidades para que el contrato definitivo (que es
solemne) quede perfecto.
11
Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que slo

falte la solemnidad.
CARACTERSTICAS del contrato de promesa
Es un contrato:
PRINCIPAL e INDEPENDIENTE del contrato prometido.
PREPARATORIO
DE APLICACIN GENERAL
SOLEMNE siempre por escrito
Por regla general es BILATERAL y ONEROSO

El contrato prometido puede
ser:
a.
Generales
contrato
de
b.
Particulares
1554
del
Bilateral o unilateral
Gratuito u oneroso
REQUISITOS del contrato de promesa
Voluntad
Objeto
todo
Causa
Solemnidad (cuando la ley as lo exigiere)

artculo
La promesa ser nula cuando el contrato prometido est

expresamente prohibido por la ley.
La promesa debe constar por escrito.

El contrato prometido no debe ser de aquellos declarados como ineficaces por la ley.
Debe contener un plazo o condicin fijando la poca de celebracin del contrato

prometido
Debe estar especificada de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad para
que se perfeccione el contrato prometido.
Contratos reales debe especificar:
12
Las partes
Especie o naturaleza del acto o contrato
Objeto del contrato por cuya entrega se

perfecciona
Contratos solemnes debe especificar:
Las partes
Estipulaciones mismas del contrato. Slo

debe faltar la solemnidad.
El contrato definitivo tambin puede ser consensual
Efectos del contrato de promesa

Del contrato de promesa nace una obligacin de hacer,17 aunque el
contrato prometido contenga en s una obligacin de dar, el contrato de
promesa genera siempre una obligacin de hacer. As por ejemplo: una
promesa de un contrato de compraventa en que un sujeto A se compromete con
B a venderle su Cdigo y que B se compromete a comprarlo. Esta es una
obligacin de hacer porque consiste en un hecho que no tiene por objeto
transferir el dominio ni constituir un derecho real. 18 Pero resulta que la
compraventa es un contrato que genera una obligacin de dar. Pero el contrato
de promesa genera siempre una obligacin de hacer, aunque el contrato
prometido contenga una obligacin de dar o de no hacer.
Este contrato de promesa que genera una obligacin de hacer, hace que esta
obligacin de hacer tenga las siguientes caractersticas:
La accin para exigir el cumplimiento de la obligacin es una accin mueble,

ya que los hechos que se deben se reputan muebles. 19
Es una obligacin indivisible20
Esta accin es transferible y transmisible.
La accin prescribe ordinariamente en cinco aos. 21-22

La obligacin contenida en el contrato de promesa se hace exigible cuando se
cumpla la condicin o cuando llegue el plazo. En ese momento, en que se
cumple la condicin o llega el plazo, nace el derecho de las partes de exigir la
celebracin del contrato prometido y desde ah se cuenta el tiempo de cinco
aos para la prescripcin.
17
Esto porque celebrar un acto o contrato consiste en hacer algo, no en dar algo.
Porque sabemos que la compraventa no transfiere el dominio.
19
Cuando la obligacin es de hacer, es siempre mueble. Esto porque la clasificacin de muebles e inmuebles corresponde a las
obligaciones de dar, no de las obligaciones de hacer.
20
En el curso anterior dijimos que las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles. Tambin dijimos que las
obligaciones de dar son por regla general divisibles, como por ejemplo, la indemnizacin de perjuicios.
21
Recordemos que la prescripcin extingue la accin, no la obligacin. La obligacin se extingue por los dems modos de
extinguir las obligaciones.
18
22
Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros dos.
13
Cumplimiento del contrato de promesa

El cumplimiento puede ser voluntario o forzado.
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.
En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado 23, se est
ante una situacin especial que es que si el deudor 24 se niega a la
celebracin del contrato prometido, puede proceder el juez en su
representacin, igual que en el caso de las ventas forzadas. Este es un
caso de representacin legal especial en que el juez reemplaza al deudor
rebelde.
Por supuesto que en estos casos, el contratante diligente, adems, tiene
el derecho a pedir indemnizacin de perjuicios moratoria.25
Extincin del contrato de promesa

El contrato de promesa se extingue por los modos generales de extinguir
las obligaciones.26
Adems de la posibilidad que le entrega el artculo 1553 (por tratarse de
una obligacin de hacer), el contrato de promesa dispone como todos los
23
Porque si opta por el cumplimiento forzado, quiere decir que desecha la indemnizacin de perjuicios, o sea, quiere que el
cumplimiento sea en especie, tal como se pact, no quiere el valor que habra obtenido con el contrato prometido.
24
Deudor = parte incumplidora.
25
Porque si est pidiendo el cumplimiento forzado, quiere decir que el deudor est constituido en mora. Siempre habr derecho a
la indemnizacin de perjuicios moratoria desde que se produce la mora, sea que uno quiera la indemnizacin compensatoria, sea que uno
quiera la resolucin o sea que uno quiera el cumplimiento forzado.
Cualquiera de las tres formas expresadas en el artculo 1553 pueden pedirse conjuntamente con la indemnizacin moratoria.
Recordemos que el deudor est en mora desde que es requerido por el acreedor.
26
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha
tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
14
dems contratos del artculo 1489 (cuando se trate de un contrato

bilateral), o sea, se puede exigir por la resolucin, 27 es decir, opera la
condicin resolutoria tcita.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
El contrato de promesa tambin se extingue por caducidad, esto es,
cuando se pacta un plazo extintivo.
Tambin se extingue por imposibilidad en la ejecucin. 28 Si como
resultado del contrato de promesa se pierde la cosa que se debe dar o
entregar, si esta prdida es fortuita se extingue la obligacin. 29 En
cambio, si la cosa que se debe dar o entregar en virtud del contrato de
promesa perece por culpa del deudor, este debe indemnizar
compensatoriamente.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.
Extincin del contrato de promesa

Modos generales de extinguir las obligaciones
Por resolucin (condicin resolutoria tcita)
Por caducidad (llegada del plazo extintivo)
Por imposibilidad en la ejecucin
27
Esto es curioso, ya que se puede resolver el contrato de promesa igual que cualquier contrato.
Recordemos que la imposibilidad en la ejecucin de una obligacin que consiste en dar una especie o cuerpo cierto se llama
prdida fortuita de la cosa que se debe. Pero tambin dijimos que exista la imposibilidad en la ejecucin cuando se trataba de la obligacin
de hacer.
29
El caso fortuito o fuerza mayor no es un modo de extinguir las obligaciones, pero s es una forma de extinguir la
responsabilidad.
28
15
II. CONTRATO DE COMPRAVENTA

El Cdigo define al contrato de compraventa en el artculo 1793 como
aquel contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa
y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio.30
Caractersticas del contrato de

compraventa
Por regla general es consensual, esto es, se perfecciona por el solo

acuerdo en dos cosas elementales: el precio y la cosa.
Excepciones:
o
Hay algunas compraventas que son solemnes,
y estas son:
Compraventa de bienes races
Compraventa de servidumbres
Compraventa de censo
Compraventa de sucesin hereditaria, o

sea, el derecho real de herencia.
Todas estas
compraventas exigen
escritura pblica para
perfeccionarse
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Es un contrato principal, no requiere de otro para subsistir.
Es un contrato bilateral.
Es un contrato SIEMPRE oneroso. Generalmente conmutativo y

excepcionalmente aleatorio.
Es un contrato de ejecucin nica.31
Es un contrato tpico, esto es, est regulado y reconocido por la ley.

30
31
16
En el contrato de compraventa la obligacin es de dar.

Sabemos que puede ser de ejecucin nica instantnea o de ejecucin nica diferida.
La compraventa constituye un ttulo translaticio de dominio.
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo de dominio o translaticio de

dominio
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo
para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
Requisitos del contrato de compraventa
Los generales de todo contrato32.

Cosa
Precio
A. La cosa
La cosa es el objeto de la prestacin del vendedor.
1. Requisitos de la cosa
a) La cosa debe existir o esperarse que exista.
Si falta la cosa porque no existe o porque no se espera que exista,
entonces la obligacin del vendedor carece de objeto y la obligacin del
comprador carece de causa.
Qu valor tiene esa compraventa en que no hay objeto por un lado ni
causa por la otra?
Ningn valor33.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
32
En todo contrato se distinguen aquellas cosas que son de la esencia, de la naturaleza y las puramente accidentales.
Los elementos de la esencia de todo acto o contrato (son iguales para todos) son: objeto, causa, voluntad y solemnidades. Esto
significa que si falta alguno de estos elementos de la esencia que son comunes a todo acto o contrato y que son los requisitos de existencia,
el acto o contrato no produce efecto alguno.
Pero cada contrato tiene sus elementos de la esencia particulares. En el caso de la compraventa, estos elementos particulares a ella
son la cosa y el precio. Si falta alguno de estos elementos esenciales particulares de este contrato, este degenera en otro distinto.
33
Es nula absolutamente porque cuando falta algn requisito de existencia, en nuestro Derecho se le aplica como sancin la
nulidad absoluta. Pero en estricto Derecho (desde el punto de vista jurdico) sera inexistente.
17
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el

contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable
no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
b) La cosa debe ser susceptible de enajenarse34.
Pero para evitar fraude, el artculo 1810 dice que no se puede vender lo
que est prohibido enajenar.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Si el contrato de compraventa contiene una cosa cuya enajenacin est
prohibida por la ley, ese contrato adolece de objeto ilcito y se sanciona
con nulidad absoluta.
c) La cosa debe ser determinada o determinable y, adems,
singular35.
La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto al gnero, y si la
cosa no est determinada en cuanto al gnero se debe dar algn nmero
o dar algn indicio para precisar la cantidad.
Art. 1461 (en especial los incisos 1 y 2). No slo las cosas que
existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que
se espera que existan, pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su
gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
d)
La cosa no debe pertenecer al comprador.

34
Revisar aquellas cosas que no se pueden enajenar en los casos de objeto ilcito, en especial el artculo 1464.
Enajenar significa hacer la tradicin o constituir un derecho real, pero no prohbe celebrar contratos, porque con los contratos no
se enajena nada.
35
No se pueden vender universalidades jurdicas, porque cuando uno quiere transferir por acto entre vivos una universalidad
jurdica, como puede ser el derecho real de herencia, se hace a travs de la cesin de derechos. Esta cesin de derechos se hace a travs de
escritura pblica (es solemne). A eso se refera el artculo 1801 cuando mal utiliza la palabra de que se puede comprar una sucesin
hereditaria, pero no se puede comprar o vender, slo se puede ceder.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Por esta razn es que uno no le puede comprar un patrimonio a otra persona, porque el patrimonio tambin es una universalidad
jurdica.
18
Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr

derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern
al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos
no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.
La compraventa de cosa propia no vale porque carece de causa para el
comprador.
A. Venta de cosa futura

La venta de cosa futura se entiende hacha bajo la condicin suspensiva
de que la cosa llegue a existir (artculo 1813).
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero que se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte.
B. Venta de cosa que no exista

La venta de cosa que no existe ni se espera que exista no produce efecto
alguno, o sea, no existe el contrato de compraventa, esto porque falta el
objeto.
La venta de la suerte es un contrato aleatorio.
Art. 1814, inciso 1. La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno.
C. Venta de cosa ajena

Segn el artculo 1815, La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo36.
C.1. Efectos de la venta de cosa ajena

Tenemos que distinguir:
36
No prescribe el derecho del dueo, sino que prescribe la accin. Se extinguir el derecho del verdadero dueo (en venta de
cosa ajena) cuando el que compr esa cosa ajena tenindola en posesin durante un tiempo determinado se convierte en dueo por la
prescripcin adquisitiva. Los derechos personales son los que se extinguen por el transcurso del tiempo, no los derechos reales.
19
Si el que vende la cosa ajena ya le entreg la cosa al comprador, el

dueo puede reivindicarla de manos de este (del comprador), porque se
da la situacin de que el dueo no est en posesin de lo que le
pertenece. En tal situacin, este comprador que va a ser privado de la
cosa por el verdadero dueo, va a citar a su vendedor de eviccin, salvo
que el dueo haya ratificado la venta o que el comprador, como dice el
artculo 1815, haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva.
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Si el vendedor de la cosa ajena todava no la entrega, es decir,

todava la tiene en su poder, entonces, el verdadero dueo puede
reivindicarla de manos del vendedor, antes que haga la entrega. En tal
caso, el comprador pide la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
B. El precio
El precio, segn el artculo 1793, es la cantidad de dinero que el
comprador da (paga al vendedor) por la cosa vendida 37.
1. Requisitos del precio
a) Debe existir, o sea, debe ser real.
Si el precio falta, la obligacin del comprador carece de objeto y carece
de causa la obligacin del vendedor38.
Que el precio sea real significa que exista y que no sea simulado.
Entonces, lo contrario al precio real es el precio simulado.
b) Siempre debe ser en dinero.
Si el precio no es en dinero, entonces el contrato se llama permuta.
Pero el precio puede ser parte en dinero y parte en especie. As, segn el
artculo 1794, Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra
37
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.
38
Recordemos que en un contrato bilateral el objeto de una parte es la causa de la otra.
20
cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en

el caso contrario.
aa
Debe ser serio.
Esto es, que no sea irrisorio, o sea, que no se d en broma o sin el nimo
verdadero de obligarse.
En cuanto al precio vil, este es un precio manifiestamente injusto,
desproporcionado, pero es un precio serio39.
aa Debe ser determinado o determinable
Quin puede determinar el precio?
o
Las partes, y la determinacin del precio por las partes
puede ser:
Al momento de contratar, o
A posteriori, sobre las bases acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza, se
entender el precio del da de la entrega, a menos que se exprese otra
cosa.
En todo caso, el precio no puede quedar al arbitrio de una sola de las
partes (esto slo en teora).
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones
que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se
entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
o El precio tambin lo puede determinar un tercero y si este tercero que
debe determinar el precio no lo hace, podr hacerlo cualquiera otra
persona que convengan las partes, y en caso de no convenirse, no hay
contrato de compraventa.
Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si
el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona
en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
39
Lo que pasa es que es un precio injusto, pero es serio.
21
CARACTERSTICAS del contrato de compraventa
A. CONSENSUAL
Excepcionalmente hay
compraventas solemnes:
de bienes races
de servidumbres
de censos
de sucesin hereditaria
La solemnidad consiste en
que requieren escritura
pblica para su
perfeccin
B. PRINCIPAL
C. BILATERAL
Conmutativo generalmente
Aleatorio excepcionalmente.
D. Siempre ONEROSO
E. De EJECUCIN NICA
F. TPICO
G. Constituye un TTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO
REQUISITOS del contrato de compraventa
A. Generales de todo contrato
- Voluntad
- Objeto
- Causa
- Solemnidades
B. COSA
Requisitos
a.
b.
c.
d.
Debe existir o esperarse que exista

Susceptible de enajenacin
Determinada o determinable y singular
No debe pertenecer al comprador
- Venta de cosa futura
- Venta de cosa que no exista
- Venta de cosa ajena
El que vende ya entreg la

cosa al comprador
Hecha bajo la condicin

suspensiva de que la
cosa exista
No
produce
efecto
alguno. Falta el objeto
Vale, sin perjuicio de los
derechos del verdadero
dueo.
a.
Verdadero dueo puede
reivindicar la cosa
b.
Comprador cita a su
vendedor de eviccin.
Todo esto sin perjuicio de que el
comprador adquiera por
prescripcin adquisitiva.
Efectos de la
venta de cosa
ajena
Vendedor de la cosa ajena
todava no la entrega al
comprador
a. Verdadero dueo puede

reivindicar la cosa
b. Comprador puede pedir la
resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
A. Debe ser REAL (que exista)

B. SIEMPRE en DINERO
C. PRECIO
22
Requisitos
Dinero < Especie Permuta

Dinero > Especie Compraventa
Recordar que el precio vil es serio. El problema es

C. SERIO
que es injusto
a. Al momento
- Las partes
de contratar
D. DETERMINADO o
DETERMINABLE
- Un tercero
b. A posteriori
Si no se
conviene, no hay
compraventa
Formas de celebracin del contrato de

compraventa
Por regla general el contrato de compraventa es un contrato consensual.
La venta se reputa perfecta desde que las partes aceptan la cosa y el
precio, salvo las excepciones a que se refiere el artculo 1801, que son
ventas solemnes (no consensuales) y que son:
o
Compraventa de bienes races
o
Compraventa de censos
o
Compraventa de servidumbre
o
Compraventa de sucesin hereditaria40
El consentimiento debe versar, en primer lugar, sobre el contrato mismo
(sobre el deseo de celebrar el contrato), o sea, que una parte quiera
vender algo y la otra quiera comprar algo. Si no hay acuerdo o hay
discordancia sobre el tipo de contrato es error esencial u obstculo.
Respecto de la cosa vendida, si no hay acuerdo sobre la cosa vendida
tambin hay error esencial o tambin puede haber error sustancial41.
Respecto del precio, ambas partes deben entender el mismo precio.
En las ventas forzadas42, el consentimiento no lo debemos buscar al
momento de la venta misma, sino que al momento de contratar en virtud
del derecho de prenda general de los acreedores43.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.
40
Ya aclaramos que en realidad el derecho real de herencia se transfiere a travs de la cesin de derechos.
41
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre
la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454, inciso 1. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal
semejante.
42
Que son aquellas que se hacen a travs del ministerio de la justicia, es decir, a travs de un procedimiento judicial (a travs de
un juez).
43
En realidad, este derecho de prenda general de los acreedores debiera llamarse derecho de garanta general.
23
1. Tipos de solemnidades que puede revestir el contrato de

compraventa
a.
b.
c.
Solemnidades legales
Solemnidades especiales
Solemnidades voluntarias
A. Solemnidades legales
Generalmente, las ventas solemnes que tienen solemnidades legales

deben verificarse por escritura pblica. Mientras no se otorgue la
escritura pblica, el contrato se mira como no celebrado o ejecutado, es
decir, no produce efecto alguno.
Esa solemnidad de escritura pblica no puede suplirse de manera alguna.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y
se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
B. Solemnidades especiales
En qu casos podemos contar con solemnidades especiales para la

compraventa?
En el caso de las ventas forzadas. Estas solemnidades especiales son:
Debe verificarse previa tasacin de los inmuebles,
En pblica subasta,44 y
Ante un juez.
Otra solemnidad especial se da cuando se trata de la venta de bienes de
incapaces, donde debe cumplirse con otra solemnidad especial ms, que
consiste en una autorizacin judicial y subasta pblica.
Si no se cumple con estas solemnidades especiales, el acto es nulo de
nulidad absoluta porque falta una solemnidad.
C. Solemnidades voluntarias
Aqu puede tratarse de escritura pblica o privada que acuerden las

partes, porque el solo hecho de que las partes acuerden de que el
contrato debe constar por escrito, ya pasara a la categora de solemne.
44
24
Si se trata de bienes muebles, la pblica subasta es en una casa de martillo y, adems, debe levantarse un acta del remate.
Qu pasa si habindose acordado una solemnidad voluntaria se verifica

el contrato igualmente sin dar cumplimiento a la solemnidad voluntaria?
Se producen dos efectos importantes:
Las partes pueden retractarse del contrato mientras no se haya

otorgado la escritura convenida (sea pblica o privada) o mientras no
haya principiado la entrega de la cosa.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la

solemnidad voluntaria convenida, no hay sancin alguna, porque se
entiende que las partes renunciaron a ella.
2. Compraventa con arras
Las arras son una cantidad de dinero o de otras cosas muebles
que se dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien,
como parte del precio o en seal de quedar convenidos.
De este concepto de las arras, resulta que existen dos tipos de arras:
Arras como garantas o arras penitenciarias
Arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.
A. Arras en garanta
Cuando se trata de arras en garanta, las partes quedan facultadas para

retractarse del contrato. El que ha dado las arras, perdindolas; y el que
las ha recibido devolvindolas dobladas.
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y
el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Como las partes se pueden retractar del contrato de compraventa cuando
se han dado arras en garanta, esta retractacin slo puede operar dentro
del plazo que las partes hayan convenido, y si nada han convenido, el
plazo que tienen para retractarse es de dos meses desde la convencin.
Pero en ningn caso se podrn retractar despus de otorgada la escritura
pblica de venta o de principiada la entrega de la cosa.
25
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
pueden retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin
despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de
otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega.
Adems, debemos agregar que estas arras que se dan en garanta (o
tambin llamadas penitenciarias) son la regla general en materias de
arras.
B.
del precio
Arras en seal de quedar convenidos o como parte
Cuando se dan este tipo de arras en el contrato de compraventa, las

partes carecen de la facultad de retractarse, porque si es que estn
convenidos es porque el contrato est perfecto, ya que el contrato queda
perfecto con el acuerdo en la cosa y en el precio. Entonces, si las arras se
dieron en seal de quedar convenidos, quiere decir que hay un acuerdo
expreso y que por lo tanto, el contrato est perfecto y no se pueden
retractar.
Para que sean arras de esta clase, se requieren dos requisitos:
Que el convenio conste por escrito.
Que se convenga expresamente que se trata de arras en seal de

quedar convenidos o como parte del precio.
Si no se dice en forma expresa, quiere decir que son arras en garanta45.
Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la
venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 246.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn
los dos artculos precedentes.
A. Arras como garanta o penitenciarias
El que las dio, las pierde
Retractacin slo
en
plazo
convenido. Si nada
45
Esto porque la regla general en materia de arras son las arras en garanta.
Art. 1801, inciso 2. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
46
26
Facultad para retractarse
se ha dicho, el
plazo es de DOS
MESES.
El que las recibi, devuelve
dobladas
Tipos
de
arras
Las partes no se pueden retractar despus de

otorgada la escritura pblica de venta o de
principiada la entrega.
B. Arras en seal de quedar convenidos o como
parte del precio
- Convenio por
escrito.
Requisitos
Las partes NO pueden retractarse
- Debe decir en
forma expresa que
se trata de este
tipo de arras
Si no se dice en forma
expresa, se entiende
que son arras en
garanta.
Gastos de la compraventa
Los gastos de la compraventa son de cargo del vendedor, a menos que se
convenga algo distinto.
Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de
cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
Un ejemplo en que se convenga que los gastos de la compraventa sean
de cargo del comprador se da en la compraventa de vehculos
motorizados.
Capacidad en el contrato de compraventa
La capacidad, como en todos en los dems contratos, es la regla general.
Entonces, todos son capaces de celebrar contrato de compraventa. Todos
los que son capaces de celebrar cualquier otro contrato, son capaces de
celebrar el contrato de compraventa.
Art. 1795. Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que
la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
1. Personas afectas a incapacidad especial para el contrato de
compraventa
Veremos tres tipos de incapacidades:
A. Incapacidad especial para comprar y vender
27
Aqu encontramos a:
Los cnyuges no separados judicialmente. Estos no pueden celebrar

entre s el contrato de compraventa, por las siguientes razones:
i.
Se evita el encubrimiento de donaciones irrevocables entre
47
cnyuges.
ii.
Para la proteccin de los terceros, esto porque los
cnyuges se pueden coludir (confabular) y a travs de supuestos
contratos de compraventa o de verdaderos contratos de compraventa,
pueden perjudicar a terceros, como por ejemplo: a los acreedores.
Tampoco pueden celebrar el contrato de compraventa entre s el

padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Esto tiene una excepcin, la que consiste en que si el hijo sujeto a patria
potestad tiene peculio profesional o industrial, puede celebrar el contrato
de compraventa con el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, pero solamente en la administracin de ese peculio48.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad.
B. Incapacidad especial para vender
La incapacidad de vender afecta a los administradores de

establecimientos pblicos, ya que no pueden vender parte alguna de los
bienes que administran y cuya enajenacin no est comprendida en las
facultades ordinarias de administracin, sino con expresa autorizacin de
la autoridad competente.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin
no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo
el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
C. Incapacidad especial para comprar

47
Recordemos que las donaciones irrevocables son donaciones entre vivos y se llaman donaciones irrevocables porque son
contratos y segn el artculo 1545 no se pueden revocar si el contrato es perfecto. Resulta que el artculo 1545 dice que el contrato es una ley
para los contratantes y no se puede modificar sino que por consentimiento mutuo, y resulta que la revocacin es unilateral, por eso se llaman
donaciones irrevocables, porque como contrato que es la donacin entre vivos no se puede dejar sin efecto unilateralmente, como sucede con
la revocacin.
Las donaciones por causa de muerte tambin se llaman donaciones revocables. Son revocables porque estn contenidas en un
testamento, el cual no es un contrato y como es un acto jurdico unilateral, mientras el causante no muera, puede revocar el testamento
cuantas veces quiera.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
48
Como en algn momento dijimos, cuando el hijo tiene peculio profesional o industrial, se le mira como mayor de edad en la
administracin de esos bienes.
28
Esta incapacidad afecta a las siguientes personas:
Los empleados pblicos no pueden comprar los bienes pblicos o

privados que se vendan por su ministerio, aunque la venta se haga en
pblica subasta.
Los jueces y funcionarios judiciales, abogados, procuradores,

escribanos tampoco pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan
intervenido y que se vendan como consecuencia del litigio, aunque sea en
pblica subasta.
Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y
que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pblica subasta.
Los tutores y curadores no pueden comprar parte alguna de los

bienes de su pupilo, sino con arreglo a lo establecido en la normativa de
las guardas.
Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de
los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la
administracin de los tutores y curadores.
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de
sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de
sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races
del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Los mandatarios, sndicos de quiebras y albaceas, en los trminos que

en relacin al mandato establece el artculo 2144.
Art. 1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas,
estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artculo 2144.
Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
29
Estas personas estn afectadas por estas incapacidades para celebrar el

contrato de compraventa, incapacidades todas que son especiales,
porque la regla general es que cualquier persona que pueda celebrar
cualquier otro contrato, tambin pueda celebrar el contrato de
compraventa.
Regla general
Todos pueden celebrar el contrato de

compraventa.
Incapacidades:
- Cnyuges no separados
judicialmente
A. Para comprar y
vender
Razones:
- Padre o madre y el hijo sujeto a

patria potestad
Si el hijo tiene peculio profesional o
industrial
B. Para vender
C. Para comprar
- Se evita el encubrimiento de donaciones

irrevocables entre cnyuges.
- Para la proteccin de terceros.
Slo respecto de ese peculio no hay incapacidad.
Administradores de establecimientos pblicos
Pueden vender los bienes pblicos con la

autorizacin de la autoridad competente
Empleados
pblicos en bienes que se
vendan por su ministerio
Jueces, funcionarios
judiciales, abogados,
procuradores y
escribanos respecto de
bienes en cuyo litigio
hayan intervenido.
Tutores y curadores
respecto de los bienes del
pupilo, salvo con arreglo a
la normativa de las
guardas.
Mandatarios,
sndicos de quiebra y
albaceas.
Efectos del contrato de compraventa

Obligaciones del vendedor
Genricamente, el vendedor tiene dos grandes obligaciones:
1. Entrega o tradicin de la cosa
2. Saneamiento de la cosa vendida
Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II.
A. Entrega de la cosa vendida por parte del

vendedor
La entrega de la cosa que debe hacer el vendedor al comprador debe ser una
entrega tanto material como jurdica, y con esto nos referimos a una
30
caracterstica del contrato de compraventa cual es que este contrato es un ttulo

translaticio de dominio (ah que la entrega tiene que ser material y jurdica). Esto
porque la entrega material slo consiste en el simple traspaso material de una
cosa que hace una parte a la otra. En cambio, la entrega jurdica importa la
tradicin, y como estudiamos, a un ttulo translaticio de dominio le sigue la
tradicin, porque el ttulo translaticio de dominio es el antecedente jurdico de la
tradicin, es lo que justifica la tradicin posterior.
Si no hay entrega real de la cosa, el comprador tiene tres acciones que puede
ejercer:
Accin resolutoria49.
Accin personal derivada del contrato de compraventa.
Accin reivindicatoria, cuando no ha habido entrega material, habiendo

habido ya una tradicin ficta.
1. Cmo se hace la entrega de la cosa?

La entrega se hace segn la naturaleza de la cosa vendida. As distinguimos:
a. Mueble:
Si se trata de una cosa mueble, la entrega se hace significando una parte a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios contenidos en el artculo 684 50, resumiendo, bajo la forma de

tradicin que corresponda a cada cosa.
b. Mueble por anticipacin:
La entrega de un mueble por anticipacin 51 se verifica cuando se les
separa del inmueble al que estn adheridos.
c. Inmueble:
La entrega jurdica de los bienes inmuebles se hace conforme al artculo
686,52 o sea, mediante la inscripcin del contrato de compraventa en el
Conservador de Bienes Races.
2. poca de la entrega
49
En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de que una de las partes no cumpla con lo pactado, segn lo
establece el artculo 1489.
50
Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc.
51
Los muebles por anticipacin son cosas que eran inmuebles por adherencia, pero para los efectos de constituir derechos en
favor de terceros, estos se reputaban muebles, como las frutas adheridas a los rboles.
52
Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
31
La poca de la entrega de la cosa vendida ser la que hayan convenido

las partes, y si nada han convenido, se debe entregar la cosa
inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Art. 1826, inciso 1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l.
3. Gastos de la entrega
Al vendedor corresponden los gastos para poner la cosa a disposicin del
comprador, lo que coincide con lo expresado en el artculo 1806 53 que en
trminos generales dice que los gastos de la compraventa son de parte
del vendedor.
Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren
para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla despus de entregada.
4. Qu comprende la entrega?
La entrega comprende lo que reza el contrato.
Cuando se trate de una finca, comprende los accesorios segn el artculo
57054, o sea, aquellos inmuebles que se llaman inmuebles por
destinacin.
5. Entrega de predios rsticos
La entrega de predios rsticos puede ser:
Como especie o cuerpo cierto (ad corpus)
En relacin a la cabida (superficie)
53
Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
54
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse
sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de este;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquier otros
vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte de suelo mismo, o de un edificio.
32
A. Entrega en la venta de predios rsticos como especie

o cuerpo cierto
(ad corpus)55
La regla general es que no hay derecho a pedir ni aumento del precio (por
parte del vendedor) ni rebaja del precio (por parte del comprador), a
menos que se venda con sealamiento de linderos 56, porque si se vende
con sealamiento de linderos entonces el vendedor tiene que entregar la
superficie que comprende esos linderos.
Entonces, si se vende con sealamiento de linderos y hay diferencia entre
lo que est supuestamente comprando el comprador y lo que se vende,
tenemos que distinguir:
Si la diferencia no es ms que el 10% de la superficie de los linderos.

Por ejemplo: se compra un terreno que tiene como superficie 100 x 100
(10.000 m2). Entonces, al comprador se le debe entregar un terreno de
10000 m2, porque compr con sealamiento de linderos. Pero si resulta
que tomando las medidas necesarias, se comprueba que en realidad el
terreno tiene 9200 m2. Esos 800 m2 que faltan son menos del 10% del
terreno. Entonces, en este caso, si la diferencia es menor al 10% de la
superficie que dan los linderos, el comprador puede reclamar la superficie
total o bien, puede pedir rebaja del precio (disminucin proporcional del
precio).
Si la diferencia es mayor al 10% puede hacer lo mismo del caso

anterior o tambin puede desistirse en el contrato con indemnizacin de
perjuicios (resolucin del contrato).
Diferencia <
10%
Diferencia >
10%
a)
Comprador
puede:
Reclamar superficie total
b) Pedir
rebaja
proporcionalmente
del
precio
a) y b), pero tambin puede:

c) Pedir resolucin del contrato con
Art. 1831, inciso 1. Un predio rstico puede venderse con relacin a su

cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o
aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se
55
56
El que compra el predio rstico lo determinante para l es el terreno en s.

Los linderos son los lmites del predio.
33
le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2 del artculo

precedente.
Art. 1832, inciso 2. Y si la cabida real es menor que la cabida
declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o
no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte
del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o
aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos
del precedente inciso.
B. Entrega en la venta de predios rsticos en relacin a

la cabida (superficie)57
La venta de un predio rstico dice relacin a la cabida en los siguientes
casos:
Cuando la cabida se expresa en el contrato. Ejemplo: le vendo la

parcela A ubicada en Pelequn que tiene una de superficie 17500 m2.
Cuando el precio se fija en relacin a ella. Ejemplo: le vendo la parcela

A ubicada en Pelequn a razn de $500.000 la hectrea. Es solo averiguar
cuantas hectreas tiene para saber cuanto vale.
Cuando las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la

cabida real sea distinta de la que reza el contrato.
Art. 1831, inciso 2. Se vende con relacin a su cabida, siempre que
esta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes
declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida
real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Qu pasa si hacindose la venta en relacin a la cabida, hay
diferencia entre la cabida o superficie que se declar en el
contrato y la cabida real?
Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato, hay que
distinguir:
Si el precio de la cabida que sobra no excede de la dcima parte de la

cabida real, el comprador deber aumentar proporcionalmente el precio.
Si el precio de la cabida que sobra excede de la dcima parte del

precio de la cabida real, el comprador puede aumentar el valor del precio
proporcionalmente o desistirse del contrato (resolucin).
Art. 1832, inciso 1. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la
cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador
57
34
Aqu el que compra el predio rstico, lo determinante para l es la superficie.
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida

que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida
real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le
resarcirn los perjuicios segn las reglas generales.
Qu sucede cuando el vendedor entrega menos de lo que dice el
contrato?
Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir dos
situaciones:
Si la diferencia no excede de la dcima parte (10%), el vendedor tiene

que completar la cabida o rebajar el precio proporcionalmente.
Si la diferencia excede de la dcima parte, el comprador tiene

derecho a que se le disminuya proporcionalmente el precio, o bien, puede
pedir la resolucin del contrato
Art. 1832, inciso 2. Y si la cabida real es menor que la cabida
declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o
no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte
del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o
aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos
del precedente inciso.
Todas estas acciones estn sujetas a cualquier modificacin que quieran
hacer las partes.
Todas estas acciones prescriben en un ao desde la entrega del
inmueble58, segn lo que dispone el artculo 1834.
Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artculos precedentes expiran al cabo de un ao
contado desde la entrega.
6. Conservacin de la cosa hasta la entrega
La obligacin de entregar la cosa vendida comprende tambin la de
conservarla hasta la entrega y en este aspecto tenemos que acreditar:
El riesgo de la cosa, y
Los frutos que pueda producir la cosa hasta que se entregue
A. Riesgo de la cosa
58
Esta entrega est referida a la entrega real.
35
En cuanto al riesgo de la cosa, desde que queda perfeccionado el

contrato es de cargo del comprador (acreedor).
Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo
que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos
o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos,
ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Recordemos que en la compraventa, el comprador es el acreedor, esto
porque hablamos de deudor y de acreedor en la compraventa en
relacin a la cosa y no en relacin al precio; y como el comprador es
el que tiene el derecho a reclamar la cosa, l es el acreedor. El deudor es
el vendedor, porque tiene la obligacin de entregar la cosa.
Excepciones a esta regla en que el riesgo lo sufre el comprador (acreedor)
las podemos ver en los siguientes casos:
En la compraventa condicional de condicin suspensiva59.
En la venta que se hace a peso, cuenta o medida, en que debe

pesarse, contarse o medirse la cosa vendida para su determinacin.
Mientras no se verifiquen estas operaciones, el riesgo lo sufre el
vendedor60.
Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con
otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque
dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio.
59
Esto es lgico, porque para que el comprador tenga un derecho, tiene que cumplirse la condicin y mientras no se cumpla la
condicin el comprador no tiene ningn derecho en la cosa.
60
Si la cosa no se ha pesado, medido o contado, el objeto no est determinado, y resulta que el artculo 1461 dice que es requisito
del objeto que este sea determinado o determinable, y mientras no se cuente, pesa o mida no se ha determinado el objeto. Entonces, es
absolutamente lgica esta excepcin, porque no se ha perfeccionado el contrato hasta que no se pese, cuenta o mida.
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las
que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
36
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se

vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no
pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y
de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre

el vendedor y no el comprador mientras no se exprese que la cosa agrada
al comprador.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que
se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la
venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Que las partes hayan invertido el riesgo.

B. Frutos que produce la cosa hasta su entrega.
En cuanto a los frutos de la cosa, la regla general es que los

frutos de la cosa pertenecen al comprador si estn pendientes a
la poca del contrato, y pertenecen tambin al comprador los
frutos civiles y naturales que produzca la cosa despus de
celebrado el contrato.
Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern
al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos
no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.
Excepciones a esta regla general son:
Cuando las partes han sealado plazo para la entrega.
Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condicin.
Cuando las partes han convenido clusulas especiales al respecto.

B. Obligacin de saneamiento
37
Se discuti mucho en doctrina sobre cual era la obligacin del vendedor.

Si en realidad la obligacin del vendedor era convertir en dueo al
comprador o no era convertirlo en dueo.
Una parte de la doctrina sostena que por tratarse la compraventa de un
ttulo translaticio de dominio, el vendedor se obligaba en convertir en
dueo al comprador. Adems, porque el artculo 1793 61 dice que el
vendedor es el que se obliga a dar, y la obligacin de dar significa
transferir el dominio.
Otro sector de la doctrina (liderada por don Jacobo Schaulsohn) sostuvo
que en realidad la obligacin del vendedor no es hacer dueo al
comprador. Schaulsohn postul que la obligacin del vendedor era
otorgarle la posesin tranquila y pacfica de la cosa al comprador 62.
Por lo tanto, eso significa que el vendedor le debe garantizar al
comprador que no lo van a perturbar en esa posesin, y de ah arranca
entonces, la obligacin de saneamiento que tiene el vendedor en relacin
al comprador, que consiste en definitiva en evitar que el comprador sea
perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa comprada.
La obligacin de saneamiento comprende, a su vez, dos aspectos (o dos
tipos de saneamientos):
a. Saneamiento de la eviccin
b. Saneamiento de los vicios redhibitorios o defectos ocultos que pueda
tener la cosa vendida.
Art. 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida, y responder de los defectos ocultos de esta, llamados vicios
redhibitorios.
B.1. Saneamiento de la eviccin
La eviccin es la privacin del todo o parte de la cosa vendida por
sentencia judicial y con una causa anterior o coetnea a la venta.
Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial.
Este saneamiento de la eviccin respecto del comprador, requiere de los
siguientes requisitos:
Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa
Que la causa de la privacin sea anterior o coetnea a la venta.

61
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.
62
Actualmente en la doctrina esta es la posicin ms sabia, porque si no, no se justificara la venta de cosa ajena, porque el
artculo 1815 dice que la venta de cosa ajena es vlida, y opera la posesin y el que compra la cosa ajena no adquiere por tradicin, sino
que la adquiere por prescripcin y esto porque el comprador no le transfiri el dominio sino que le otorg la posesin y posteriormente
adquirir por prescripcin.
38
Que la privacin de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.
Esta obligacin de saneamiento de la eviccin puede comprender dos

tipos de obligaciones distintas para el vendedor:
Obligacin de hacer, puesto que el vendedor deber defender en

juicio al comprador.
Si no prospera o no le resulta el cumplimiento de esa obligacin de

hacer al vendedor, se convierte en una obligacin de dar, y esta
obligacin de dar se manifiesta en la indemnizacin de perjuicios.
1. Indemnizacin por eviccin total63
La citacin a eviccin consiste en lo siguiente: demandado el comprador
de accin reivindicatoria por el verdadero dueo de la cosa vendida, debe
citar a su vendedor de eviccin para lo cual dispone del plazo de diez das
y a su vez, el vendedor citado por su comprador dispone del trmino de
emplazamiento para comparecer al juicio y defenderlo64.
Entonces, nos podemos ir al caso que el comprador ha sido privado del
total de la cosa vendida y por lo tanto, ya no se saca nada porque el
vendedor compareci y perdi el juicio (caso en que este debe indemnizar
igual) o simple y llanamente el vendedor no compareci a defender a su
comprador en el juicio, por lo que debe indemnizarlo igual.
Qu comprende la indemnizacin por eviccin total?
La indemnizacin por eviccin total comprende los siguientes rubros:
Restitucin del precio de la cosa
Pago de los costos del contrato
Pago de los frutos
Pago de las costas del juicio
Pago del aumento del valor de la cosa

En cuanto al pago del aumento del valor de la cosa, hay que hacer una
distincin entre:
Los aumentos por causas naturales o por el transcurso del tiempo; y
Los aumentos por mejoras que el comprador haya introducido en la

cosa.
Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor,
comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga
menos65;
63
Que es lo que debe indemnizar el vendedor al comprador cuando el comprador es evicto totalmente de la cosa.
Para mayor detalle, ver el estudio del juicio especial de citacin a eviccin en Derecho Procesal.
65
Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado
provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio.
64
39
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido

satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845 66;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y
por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo
artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Cmo opera esto que el vendedor va a tener que responder por
el aumento de valor de la cosa al comprador mientras estuvo en
manos de este?
Si los aumentos del valor de la cosa se deben a las causas naturales o al
transcurso del tiempo, el vendedor que estaba de buena fe 67 no es
obligado a abonar por las mejoras producidas por causas naturales o por
el solo transcurso del tiempo nada ms que un cuarto del precio de la
venta.
En cambio, si el vendedor estaba de mala fe, deber abonar todo el
aumento que por tales causas haya experimentado la cosa.
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no
se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a
menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga.
Cuando el aumento del valor de la cosa se debe a mejoras introducidas
por el comprador, el vendedor de buena fe debe abonar el valor de las
mejoras necesarias y tiles68, si no las ha pagado el que obtuvo la
eviccin.69
En cambio, el vendedor de mala fe debe restituir todas las mejoras, aun
las voluptuarias70.
Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el
aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles,
66
Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podr con
todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del
vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos
durante dicha defensa y satisfechos al dueo.
67
El vendedor de mala fe es aquel que saba que la cosa era ajena, y adems saba que el comprador poda ser evicto. Entonces, a
contrario sensu, el vendedor de buena fe es aquel que no saba que la cosa era ajena, la vendi creyndola propia y fue evicto el comprador.
68
Recordemos que las mejoras necesarias son las indispensables para la conservacin de la cosa y se deben pagar porque no
importa quien tenga la cosa, porque igualmente tendr que pagarlas.
Las mejoras tiles son las que hacen aumentar el valor venal o econmico de la cosa. Estas mejoras se deben pagar slo cuando el
retiro de los materiales no produzca detrimento de la cosa.
69
El que obtuvo la eviccin es el que demand de accin reivindicatoria al comprador.
70
Recordemos que en el juicio reivindicatorio las mejoras voluptuarias no se devolvan nunca, ni siquiera de mala fe.
40
hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya

sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que
importen las mejoras voluptuarias.
Aumento del valor de la
cosa se debe a:
Causas naturales o por
el solo transcurso del
tiempo
Mejoras introducidas
por el comprador
Vendedor de
buena fe
Vendedor
mala fe
Vendedor
buena fe
Vendedor
mala fe
de
de
de
No es obligado a abonar las mejoras,

sino que slo un cuarto del precio de la
venta
Debe abonar todo el aumento
producido por tales causas.
Debe abonar mejoras necesarias y
tiles, siempre que no las haya pagado
el que obtuvo la eviccin.
Debe restituir todas las mejoras, aun
las voluptuarias.
2. Indemnizacin por eviccin parcial

Si la parte evicta es determinante, el comprador puede pedir la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1852, inciso final. Si la eviccin no recae sobre toda la cosa
vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin 71 de la venta.
En cambio, si la parte evicta no es tan importante, entonces el comprador
slo tendr derecho a pedir indemnizacin por la parte evicta.
Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el
de no pedirse la rescisin 72 de la venta, el comprador tendr derecho para
71
Aqu debiera decir resolucin, porque no hay vicio de nulidad relativa, sino que hay incumplimiento por una parte (en este
caso, el vendedor) y se aplica el artculo 1489, que se refiere a la resolucin del contrato.
72
Nuevamente el Cdigo incurre en la imprecisin de confundir rescisin con resolucin, ya que no se puede pedir la rescisin.
Esto porque cuando no se entrega lo que se debe por parte del vendedor, hay incumplimiento y ante el incumplimiento lo que procede es la
resolucin y no la rescisin.
Ahora recordemos que cuando hablamos de la condicin resolutoria tcita y de la accin resolutoria, dijimos que haba una
discusin doctrinaria respecto a que si por cualquier incumplimiento se puede pedir la resolucin o tiene que ser un incumplimiento
relativamente importante. Entonces, dijimos que hay dos posturas:
Unos dicen que donde la ley no distingue, no le es lcito al intrprete distinguir, por lo tanto, podr ser por cualquier incumplimiento.
Otros dicen que no y mencionamos varias disposiciones en que se dice que si no es tan importante el incumplimiento (no dice as
exactamente), podr proseguir el contrato.
Este artculo 1854 da la razn a este segundo fundamento de que no por cualquier incumplimiento se debe dejar sin efecto el
contrato, sino que simple y llanamente se sanea en la parte que corresponde y el contrato igual producir sus efectos. Para esto recordemos
que al legislador le interesa que los contratos produzcan efectos y cuando se declara resuelto el contrato, se deja sin efecto el contrato.
Entonces, como al legislador le interesa que el contrato produzca efectos, si no es tan importante la parte evicta (como es en este caso), se
podr sanear la parte evicta y el contrato igual producir sus efectos.
41
exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los artculos

1847 y siguientes.
Indemnizacin
por
eviccin parcial
Si la parte
evicta es
Determinante
Pedir
resolucin
indemnizacin.
con
Comprador
puede:
No tan
determinante
Derecho
slo
a
indemnizacin por la parte
evicta
3. Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin

Nosotros dijimos que la obligacin de saneamiento (en este caso
particular, de la eviccin) es un elemento de la naturaleza de todo acto o
contrato y los elementos de la naturaleza estn al arbitrio de la voluntad
de las partes, o sea, las partes pueden modificar los elementos de la
naturaleza de un acto o contrato. As tambin sostuvimos que las partes
nunca pueden modificar los elementos de la esencia, porque estos
elementos en los actos o contratos son de orden pblico.
Ahora, la obligacin de saneamiento de la eviccin puede extinguirse de
las siguientes maneras:
A. Por renuncia del comprador.
Como se trata de un elemento de la naturaleza, est a disposicin de las

partes, siempre y cuando la renuncia del comprador no haya sido
obtenida de mala fe por el vendedor.
Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe
de parte suya.
Sin embargo, la renuncia del comprador al saneamiento de la eviccin no
exime al vendedor de restituir el precio de la cosa, pero ni siquiera estar
obligado a restituir el precio de la cosa cuando el comprador saba que la
cosa era ajena o cuando el comprador tom expresamente sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.
Art. 1852, sin inciso final. La estipulacin que exime al vendedor de la
obligacin de saneamiento de la eviccin, no le exime de la obligacin de
restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado
la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto este haya sacado provecho
del deterioro.
42
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a

sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro
de la eviccin, especificndolo.
B. Por prescripcin.
La accin que tiene el comprador para el pago de las

indemnizaciones a que se refieren los N 2 a 5 del artculo 1847 (o
sea, todas aquellas que no son el precio: costos de la venta, pago de los
frutos, las costas del juicio y los aumentos de valor) prescriben al cabo
de cuatro aos.
En cambio, la accin para exigir el precio prescribe segn las
reglas generales.
La accin para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda
en el juicio, no prescribe por tiempo73.
Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro
aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn
las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si esta
no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.
B.1. Casos especiales en relacin con la extincin de la

accin de saneamiento por eviccin
El Cdigo se pronuncia respecto de dos casos en que se extingue la
accin que tiene el comprador para citar de eviccin a su vendedor. Estos
casos son:
Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el

consentimiento del vendedor y el comprador pierde el juicio, no tiene
accin de saneamiento contra su vendedor.
Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello se sigue la

eviccin, entonces tampoco tiene accin de saneamiento contra su
vendedor.
Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al
juicio de rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren
contra el comprador;
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la
eviccin.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LA EVICCIN
Por renuncia
del
comprador
Salvo cuando ha sido

obtenida de mala fe por el
vendedor
73
Ejemplo: si la cosa es mueble y pasan dos aos, podr el comprador citar a su vendedor de eviccin?
No puede, porque el comprador adquiri por prescripcin adquisitiva. Lo que debe hacer el comprador ante aquel que lo demanda
por accin reivindicatoria sobre la cosa es oponer la excepcin de prescripcin.
43
La renuncia del comprador

no exime al vendedor de su
obligacin de restituir el
precio
- Casos N 2 a 5 artculo 1847

- Accin para perseguir el precio
Por
prescripcin
- Accin del comprador para exigir a
su vendedor que lo defienda en juicio
Comprador y demandante se
someten a arbitraje sin
consentimiento del vendedor
Casos
especiales
Pero
el
vendedor no
restituir
el
precio cuando
El comprador saba que la cosa

era ajena, o
Cuando el comprador tom

expresamente sobre s el peligro de la
eviccin, especificndolo
4 aos
Segn las reglas

generales
No prescribe por
tiempo
El tiempo se cuenta desde la

fecha en que se dict la
sentencia de eviccin o desde
la restitucin de la cosa si es
que todava no se ha dictado
sentencia.
Si el comprador pierde el juicio

No tiene accin de saneamiento contra su vendedor.
Comprador pierde la cosa por

culpa suya y de ello sigue la
eviccin
B.2. Saneamiento de los vicios redhibitorios

(o defectos ocultos en la cosa)
Vicios redhibitorios son los vicios o defectos que existiendo en la cosa al tiempo
de la venta y siendo ocultos, o sea, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente.
1. Caractersticas de los vicios redhibitorios
Deben existir al tiempo de la venta, aunque no es necesario que en ese

momento exista el vicio propiamente tal, puede que slo se presente el germen
del vicio.
Debe ser grave, esto es, que haga que la cosa no sirva para su uso natural
o solo sirva imperfectamente o que de haber sido conocido por el comprador no
habra comprado o lo habra hecho a mucho menor precio.
Debe ser oculto, esto es, que el comprador no tenga conocimiento de l.
Hay tres casos en que se entiende que el vicio no es oculto (o sea, no es un vicio
redhibitorio):
Cuando el vendedor lo hizo saber.
Cuando el comprador lego (inexperto) lo ignor por grave negligencia

suya.
Cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo

fcilmente reconocer el vicio y no lo hizo.
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
44
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.
2. Efectos que producen los vicios redhibitorios

Autorizan al comprador para ejercer la accin redhibitoria (accin de resolucin
o resolutoria) o para pedir rebaja proporcional del precio.
Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda74 la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos
de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisin75 (resolucin) de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le
pareciere.
A. Accin redhibitoria
Esta es una accin de resolucin, no de rescisin.
B. Accin quanti minoris
Esta accin es para pedir la restitucin de una parte proporcional a la

disminucin del valor por el vicio.
Slo procede la accin quanti minoris, adems de los perjuicios (si los hubo)
cuando:
Los vicios no son de la gravedad que seala la ley.
En el caso en que el vendedor conoca los vicios o debi conocerlos por su

profesin u oficio, siempre que los vicios no sean de la gravedad que seala la
ley para impetrar accin redhibitoria, caso en que adems de rebaja del precio,
deber indemnizar perjuicios.
En cambio, si el vendedor no conoca los vicios, slo deber la rebaja del precio
y no la indemnizacin de perjuicios, ya que estaba de buena fe.
En el caso de que la cosa viciosa pereciese despus de perfeccionado el
contrato, aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa, no por
eso pierde el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, porque
igualmente la cosa estaba viciosa. Ms aun, si finalmente la cosa perece por
efecto del vicio inherente a ella, podr pedir la resolucin del contrato (o sea,
74
que tiene el comprador para que se resuelva la venta. Esto porque estamos hablando de los vicios redhibitorios y no de
los vicios del consentimiento, que son los que nos llevaran a una eventual rescisin o nulidad relativa.
75
Al igual como recin sealamos, aqu el Cdigo comete un error y debiera decir resolucin.
45
podr ejercer la accin redhibitoria, porque la que conduce en estos casos a la

resolucin se llama accin redhibitoria) o la rebaja del precio con indemnizacin
de perjuicios en contra del vendedor de mala fe.
Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran
tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio,
ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la
indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran
tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la
restitucin o la rebaja del precio.
Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato
de venta, no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la
rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirn las reglas
del artculo precedente.
Si el objeto vendido se compone de varias cosas que se venden en forma
conjunta y alguna son viciosas, slo se podr accionar por estas y no por el
conjunto, a menos que se trate de una universalidad de hecho 76.
Art. 1864. Vendindose dos o ms cosas juntamente, sea que se haya ajustado
un precio por el conjunto o por cada una de ellas, slo habr lugar a la accin
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que
no se habra comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro,
yunta o pareja de animales, o un juego de muebles.
Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.
Lo estipulado en el artculo 1863 confirma que el saneamiento de los vicios
redhibitorios es tambin un elemento de la naturaleza de los actos o contratos.
3. Extincin de la obligacin de saneamiento de los

vicios redhibitorios
1. Renuncia a la accin redhibitoria y a la accin quanti minoris por parte del
comprador.
La renuncia al saneamiento de los vicios redhibitorios slo produce efectos
cuando el vendedor est de buena fe. Respecto de la renuncia hecha por el
comprador cuando el vendedor est de mala fe, no produce efectos, ya que la
condonacin del dolo futuro no vale (artculo 1465) 77.
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
76
Podemos citar como ejemplos de universalidades de hecho: una biblioteca, un juego de comedor, etc.
Ejemplos de universalidades de derecho: herencia, patrimonio y establecimiento de comercio.
77
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
46
2. Por la prescripcin.
Nosotros dijimos que los vicios redhibitorios dan lugar a dos acciones: accin
redhibitoria (que es una accin de resolucin) y a la accin quanti minoris (que
es una accin de rebaja de precio).
La accin redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe a los seis meses;
y si se trata de inmuebles prescribe en un ao. Estos plazos pueden ser
modificados por medidas especiales o por la voluntad de las partes.
En cambio, la accin quanti minoris, si se trata de bienes muebles prescribe en
un ao; y si se trata de inmuebles prescribe en dieciocho meses.
El plazo para contar la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa.
Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas
muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
Art. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo
1858,78 o en el del artculo 1868, 79 prescribe en un ao para los bienes muebles
y en dieciocho meses para los bienes races.
Sin embargo, la accin para perseguir los perjuicios prescribe segn las reglas
generales80.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LOS VICIOS
REDHIBITORIOS
Por renuncia
del
comprador
A la accin redhibitoria
A la accin quanti
minoris
Esto slo produce efectos cuando el

vendedor est de buena fe
No produce efectos cuando el vendedor

est de mala fe, ya que la condonacin
del dolo futuro no vale
Accin redhibitoria
Bienes
muebles
6
meses
Bienes
inmuebles
1 ao
Estos plazos pueden ser

modificados:
Por medidas especiales; o
Por voluntad de las partes.
Por
prescripcin
Bienes
1 ao
Accin
muebles
para
perseguir
Bienes
18 meses
perjuicios
inmuebles
El plazo para contar la prescripcin se cuenta desde la entrega real o material de la cosa.
Accin quanti
minoris
Segn reglas
generales.
78
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente,
de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su
profesin u oficio.
79
Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2 del artculo
1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio.
80
Cinco aos para la accin ordinaria, tres aos para la accin ejecutiva.
47
Obligaciones del comprador

El vendedor tiene dos grandes obligaciones:
a. Recibir la cosa
b. Pagar el precio
A. Recibir la cosa
(esto es que el comprador debe tomar posesin de ella)
Qu pasa si hay mora por parte del comprador en tomar posesin de la cosa
(en recibirla)?
En primer lugar, debemos hacer presente que estamos frente a un caso de
excepcin, ya que dijimos en el curso anterior que la regla general es la mora
del deudor, pero en este caso estamos frente a la mora del acreedor.
En segundo lugar, si el comprador est en mora de recibir la cosa, deber
abonar al vendedor los perjuicios que su mora le irrogue y, adems, en tal caso,
el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo ser
responsable del dolo o culpa grave81.
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
B. Pagar el precio
Esto es una obligacin de la esencia del contrato de compraventa y el Cdigo la
define como la principal obligacin del comprador.
Art. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido.
1. Lugar y poca del pago del precio
81
Si nos recordamos de las reglas establecidas en el artculo 1547, inciso 1, como el contrato de compraventa es un contrato
oneroso, el deudor responde de culpa leve. Pero frente a la negativa del acreedor de recibir, baja esa responsabilidad y en vez de responder
slo de culpa leve, responder slo de culpa grave.
No olvidar que, aunque parezca lo contrario, el que responde de culpa grave responde de lo menos, no de lo ms, ya que debe
emplear el mnimo de diligencia o cuidado.
En cambio, el que responde de lo ms es el que responde de la culpa levsima, porque debe emplear el mximo de diligencia o
cuidado.
Nivel de responsabilidadTipo de culpaMXIMO de diligencia o cuidadoCulpa LEVSIMADiligencia o cuidado
ORDINARIOCulpa LEVEMNIMO de diligencia o cuidadoCulpa GRAVE
48
En primer lugar se estar a lo estipulado por las partes. Si nada se ha estipulado,

entonces ser el lugar y tiempo de la entrega de la cosa.
En todo caso, cuando el comprador ha sido turbado en la posesin de la cosa o
cuando pruebe que existe alguna accin real en contra de ella (reivindicatoria) y
de la cual el vendedor no le haya advertido, puede suspender el pago del precio
al vendedor. Pero no puede retener el precio en su poder, sino que debe
depositarlo en virtud de una autorizacin judicial y este depsito de la cosa
cesar cuando cese la turbacin de la que ha sido objeto el comprador o cuando
se le otorgue una caucin que asegure las resultas del litigio 82.
Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que
existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de
la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o
afiance las resultas del juicio.
2. Incumplimiento del pago del precio por parte del

comprador
Si el comprador incumple su obligacin de pagar el precio, autoriza al vendedor
a pedir la resolucin o el cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios,
siempre que el comprador est en mora y no lo estar si el vendedor no le ha
entregado la cosa o no est llano a entregrsela. Entonces, aqu tenemos que
analizar tres disposiciones del Cdigo Civil:
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la
resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
3. Efectos que produce la resolucin del contrato de

compraventa por el no pago del precio
Hay que distinguir:
a.
Efectos que se van a producir entre las partes; y los
b. Efectos que se van a producir respecto de terceros.
82
Del juicio reivindicatorio.
49
A. Efectos entre las partes
Nosotros sabemos que la resolucin, al igual que la nulidad judicialmente

declarada, restituye a las partes al estado anterior de la celebracin del acto o
contrato, es decir, opera con efecto retroactivo. Al vendedor, en consecuencia,
se le debern por parte del comprador las siguientes prestaciones:
Restitucin de la cosa
Para que las partes queden en el mismo estado antes de la celebracin del acto
o contrato, se debe restituir la cosa a quien la hubiere entregado (en este caso:
el vendedor).
Art. 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que esta haya sido puesta a favor
del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr este, si quiere, renunciarla;
pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Restitucin de los frutos que el comprador haya percibido.

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pag o
proporcionalmente a la parte insoluta del precio.
Cuando hay arras tiene derecho el vendedor a retenerlas si a l se las

entregaron, o a que se las restituyan dobladas si l las haba entregado.
Tiene derecho a que se le enteren o abonen las indemnizaciones por los

deterioros que haya sufrido la cosa en poder del comprador (porque la tiene que
restituir), considerando al comprador como poseedor de mala fe, a menos que
pruebe haber sufrido menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidi
cumplir.
Tambin debe responder por los perjuicios que el incumplimiento le haya

ocasionado al vendedor, porque el vendedor a consecuencia de que no se le
pag el precio pudo haber sufrido perjuicios.
Art. 1875. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para
que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se
le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que
no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se
considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
50
A.1. Qu derechos tiene el comprador cuando se resuelve el

contrato por incumplimiento de su obligacin?
A que se le restituya la parte del precio que haya pagado (artculo 1875,
inciso 2). Esto porque si se debe retrotraer al estado anterior de la celebracin
del acto o contrato, se le debe devolver lo pagado.
A que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe, o sea, slo
tiene derecho a las mejoras necesarias.
Ahora, no ser considerado de mala fe cuando pruebe que ha sufrido
menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que ese menoscabo en su fortuna fue
lo que le impidi cumplir. Entonces, ah estara considerado de buena fe y podra
tener derecho a las mejoras tiles.
B. Efectos respecto de terceros
Se aplican los artculos 1490 y 1491, es decir, no afecta a los terceros

poseedores de buena fe.
Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y
149183.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y
slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores 84.
Entonces, no afecta a terceros poseedores de buena fe, es decir, terceros que no
saban que el comprador no haba pagado la cosa. Si tenan conocimiento de
que el comprador no haba pagado la cosa, quiere decir que el tercero saba que
le podan quitar la cosa, porque se sigue la condicin resolutoria de pagar el
precio.
En cuanto a los inmuebles, si el comprador no paga el precio en su totalidad o
slo parcialmente, quedar estipulado en la escritura pblica. Aqu, la condicin
resolutoria est expresada en el contrato (en la escritura pblica), ya que se
debe pagar la totalidad del precio y por ser otorgado por escritura pblica, va a
estar inscrito. Por lo tanto, si el comprador enajena en forma posterior el bien, el
que lo adquiere no puede decir que no saba que tena una condicin resolutoria,
porque la condicin est en escritura pblica 85.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Entrega o tradicin de la cosa
83
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pblica.
84
Esto lo analizamos en teora de la prueba cuando se dijo que los declarantes en un instrumento pblico no pueden retractarse despus de lo que
sealaron en ese instrumento pblico. Esto porque el instrumento pblico hace plena fe respecto de: haberse otorgado el instrumento, de la fecha y de la
veracidad de lo expresado por las partes.
85
Esto tambin se puede ver en los efectos de la condicin resolutoria respecto de terceros.
51
Obligaciones del vendedor
Saneamiento
vendida
Obligaciones del comprador
de
la
cosa
Saneamiento de la eviccin
Saneamiento
de
los
redhibitorios
vicios
Recibir la cosa
Pagar el precio
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Si hay mora por
parte del
comprador en
tomar posesin
Recibir la cosa
En este caso, debe abonar al

vendedor los perjuicios de la
mora.
Mora del acreedor
(excepcin a la regla)
Vendedor queda liberado del
cuidado de la cosa y slo
responde de culpa grave o dolo.
Obligacin de la esencia
contrato de compraventa
Pagar el precio
del
Siempre que el
vendedor no le haya
advertido
Lugar y poca
del pago del
precio
Estipulacin de
las partes
Si el comprador es
perturbado en la
posesin o se entabla
una accin real en su
contra (accin
reivindicatoria)
Si nada se
dice:
Lugar y tiempo
de la entrega
de la cosa
Puede suspender el
pago del precio al
vendedor.
Incumplimiento
del
pago del precio por
parte del comprador
Esto autoriza
al vendedor a:
a. Entre partes
Pero
no
puede
retener el precio, sino
que debe depositarlo
en
virtud
de
autorizacin judicial
a. Pedir resolucin
b. Cumplimiento forzado con
indemnizacin de perjuicios
El
depsito
cesar cuando:
Cese la
turbacin
Se le otorgue
caucin de resultas
del juicio.
Siempre que el comprador est en

mora y no lo est cuando el
vendedor no le ha entregado la
cosa o no est llano a entregrsela.
Restitucin de los frutos
Restitucin de las arras
Abonos de deterioros de la cosa mientras estuvo
en manos del comprador
Comprador debe responder por perjuicios
ocasionados al vendedor.
b. Respecto de terceros
No afecta a los terceros poseedores de buena fe
Derechos del comprador cuando se resuelve el contrato:
Restitucin del precio que haya pagado
52
Abono de mejoras necesarias. Podra tener
derecho a las mejoras tiles cuando pruebe que su

incumplimiento de pagar el precio fue de buena fe.
Pactos accesorios al contrato de compraventa

A. Pacto Comisorio86
El pacto comisorio como tal87 slo tiene lugar en el contrato de compraventa y
respecto nicamente a la obligacin de pagar el precio, o sea, a pesar de que se
ha dicho de que es la condicin resolutoria tcita expresada, si el que no cumple
es el vendedor, no se aplicaran las reglas del pacto comisorio porque se utiliza
slo respecto de la obligacin de pagar el precio (obligacin del comprador).
1. Caractersticas del pacto comisorio
Requiere reconvencin judicial. El pacto comisorio (sea simple o calificado)

adems requiere ser declarado judicialmente, lo que significa que no opera de
pleno derecho.
Prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no exceda de cuatro
aos; ya que si el plazo que convienen las partes excede los cuatro aos,
igualmente la accin para hacer valer el pacto comisorio prescribe.
Como ya se ha dicho, el pacto comisorio est regulado en los artculos 1877 a
1880 y est regulado en relacin al contrato de compraventa, y dentro del
contrato de compraventa referido solamente a la obligacin de pagar el precio
(el pacto comisorio es una garanta para el vendedor) 88.
En el resto del anlisis del pacto comisorio, nos remitimos a lo explicado en el
curso de Obligaciones89.
86
El pacto comisorio se estudi en el curso de Obligaciones y se dijo que al pacto comisorio tambin se le conoce
tradicionalmente como la condicin resolutoria tcita expresada.
87
De acuerdo a como est concebido entre los artculos 1877 a 1880.
88
En el curso de Obligaciones se hizo un anlisis de cmo opera el pacto comisorio, porque las partes pueden ponerse de acuerdo
y convenir un pacto comisorio en otro contrato o en la compraventa referido a una obligacin distinta de pagar el precio.
As, si se trata de un pacto comisorio simple habr que estarse a la interpretacin de la voluntad de las partes. Si lo que las partes
han querido convenir es que el pacto comisorio sustituya o sea realmente una condicin resolutoria tcita, entonces va a ser una condicin
resolutoria tcita y se le aplicarn las reglas de la condicin resolutoria tcita.
El pacto comisorio calificado en un contrato distinto de la compraventa o en la compraventa, habr que estarse a la interpretacin
de la voluntad de las partes y lo que quisieron realmente era que si el pacto comisorio por el solo hecho de su incumplimiento resolva el
contrato, entonces debe entenderse que lo que queran las partes era establecer una condicin resolutoria ordinaria porque es la nica que
operaba de pleno derecho.
89
En ese curso se dijo que el pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresada y que ese concepto de pacto comisorio
corresponde a lo que se denomina pacto comisorio simple; y el pacto comisorio calificado es aquel que por el solo incumplimiento se
resolver ipso facto o de inmediato el contrato. Pero concluamos que esa diferencia no es real, porque ninguno de los pactos opera de pleno
derecho, ya que los dos requieren declaracin judicial.
La nica diferencia entre ambos era que en el caso del pacto comisorio simple el demandado poda enervar la accin para impedir
la resolucin del contrato en dos momentos:
En primera instancia: hasta antes de la citacin de or sentencia
En segunda instancia: hasta antes de la vista de la causa.

En cambio, en el pacto comisorio calificado el demandado tambin tiene la posibilidad de enervar la accin de resolucin del
contrato, pero en un solo momento: veinticuatro horas despus de la notificacin de la demanda.
53
Artculo 1880: El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si
no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno.
Qu pasa si celebro un contrato de compraventa en que el precio lo pagar en
el plazo de cinco aos?
Resulta que celebro en el mes de mayo del ao 2006 el contrato con un plazo de
cinco aos y con la otra parte estipulamos un pacto comisorio y fijamos nosotros
un plazo de cinco aos en la prescripcin del pacto comisorio.
Lo que dice el artculo 1880 es que el pacto comisorio prescribe en el plazo de
cuatro aos (esto es, mayo 2010). Pero resulta que recin en el ao 2011 se
podr exigir el precio, porque el plazo es de cinco aos. Por lo tanto, la accin
que tiene el vendedor estara prescrita, es decir, el vendedor nunca tendra la
accin para exigir el pacto comisorio, ya que nace junto con el momento de la
celebracin del contrato, no cuando el vendedor pueda exigir el precio.
Entonces, esto nos conduce a un absurdo.
Pero decamos que no hay problema con esto (no hay absurdo), porque aun
cuando se hubiera pactado un pacto comisorio especficamente para el contrato
de compraventa, este es un contrato bilateral y como contrato bilateral que es,
se le aplica el artculo 1489 independientemente, por lo que corre la condicin
resolutoria tcita y esta, a diferencia del pacto comisorio, prescribe en el plazo
de cinco aos (ya que prescribe segn las reglas generales) y adems, el plazo
de prescripcin de cinco aos empieza a correr desde que la obligacin se hace
exigible. Por lo tanto, en este ejemplo, el plazo empezara a correr desde el ao
2011 para ambas partes (porque entonces estaramos hablando de la condicin
resolutoria tcita y no del pacto comisorio, y ambas partes tienen el plazo de
cinco aos para hacer valer la accin resolutoria si alguna de las partes no
cumple con su obligacin), ao en el cual se hara exigible la obligacin, puesto
que la compraventa se hizo a plazo de cinco aos.
B. Pacto de retroventa
Segn lo dispuesto en el artculo 1881, por el pacto de retroventa el vendedor
se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador
la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra90.
1. Requisitos del pacto de retroventa
La facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el

mismo contrato de compraventa, no en un acto posterior separado. Esto porque
si se hace en un acto posterior separado, el contrato de compraventa ya est
perfecto y se acab, y lo que en realidad constituira ese acto posterior separado
90
54
Se entiende lo que le haya costado la compra como el precio.
sera una promesa que celebran las mismas partes de compraventa posterior de
la misma cosa.
La obligacin del vendedor de reembolsar el precio convenido en el pacto de

retroventa o el precio que el comprador pag (que no necesariamente deben ser
el mismo).
El vendedor tiene que ejercer su derecho en no ms de cuatro aos de

celebrada la compraventa.
Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a

disposicin del comprador la suma convenida o el precio.
Debe ejercerse en forma oportuna por parte del vendedor.
2. Efectos que produce el pacto de retroventa

Tenemos que distinguir los efectos entre las partes y en relacin a los terceros.
A. Efectos entre las partes
El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus accesiones

naturales.
Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa, el

vendedor tiene derecho a ser indemnizado por ellos, siempre que se deba a
hecho o culpa del comprador.
Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deber reembolsar las expensas

necesarias, pero no las tiles ni las voluptuarias.
El derecho que nace del pacto de retroventa para el vendedor no

puede cederse91.
Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
B. Efectos en relacin a los terceros
En relacin a los terceros, el pacto de retroventa se rige por lo dispuesto en los

artculos 1490 y 1491. Esto porque el pacto de retroventa es una condicin
resolutoria para el comprador, porque el comprador compra y adquiere derechos
sobre la cosa, pero est sujeto a una condicin resolutoria de tener que
devolverla cuando se cumpla y la condicin resolutoria consiste en que el
vendedor quiera hacer valer su derecho a recuperar la cosa 92.
91
Esto es un efecto especial del pacto de retroventa.

Cuando se trat sobre las obligaciones condicionales y se habl sobre el valor de la condicin, se dijo que de acuerdo al
artculo 1478 la condicin que pende de la mera voluntad de la persona que se obliga es nula, siempre que sea una condicin suspensiva, ya
que si es una condicin resolutoria, es vlida. En este caso entonces, el pacto de retroventa es vlido, ya que es una condicin resolutoria
92
55
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo

dispuesto en los artculos 1490 y 1491.
El pacto de retroventa prescribe a los cuatro aos (la accin del pacto de
retroventa es la que prescribe). En todo caso, cuando se quiere hacer valer el
pacto de retroventa (dentro de los cuatro aos contados desde la fecha del
contrato)93, el vendedor deber dar noticia anticipada al comprador de su
intencin de ejercer el pacto de retroventa, que no puede ser menos de seis
meses para los bienes races, ni de quince das para los bienes muebles; y en
casos especiales en que la cosa produjere frutos slo de tiempo en tiempo
deber esperarse la prxima percepcin de frutos.
Art. 1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr
pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada,
que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr
exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de
frutos.
En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolucin, 94 ya que deja sin
efecto el contrato y se vuelve al estado anterior. Tal es as que incluso, si no se
pacta especialmente una cantidad distinta se devuelve el precio con las mismas
reglas de la resolucin95.
C. Pacto de retracto
El pacto de retracto es aquel en virtud del cual las partes convienen en que se
resolver la venta si dentro de un determinado plazo se presenta otro
comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas que el primitivo.
Art. 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no
podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato,
se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien este
hubiera enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la
compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
para el comprador.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la
mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
93
Este plazo tambin es una excepcin a la regla general de los plazos de prescripcin, ya que se cuenta desde la celebracin del
acto o contrato y no desde que se hace exigible.
94
En el fondo, el vendedor lo que ejerce es una especie de accin resolutoria porque lo que quiere es dejar sin efecto la
compraventa.
95
El pacto de retroventa se parece a la condicin resolutoria, porque prescribe curiosamente en el mismo tiempo que el pacto
comisorio y contado desde la celebracin del acto o contrato.
56
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del
pacto de retroventa.
El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un
ao.
Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar porque aparece otra
persona que ofrece mejores condiciones de precio, el comprador primitivo puede
igualar o mejorar la oferta del nuevo comprador y as podr persistir en el
contrato.
Ahora, en relacin a lo establecido en el inciso 2 del artculo 1886, no cabe
duda que se refiere a los efectos respecto de los terceros y no deja duda que
nuevamente estamos frente a un caso de resolucin. Adems, como si fuera
poco la resolucin del contrato, el artculo 1886 establece que se aplican las
prestaciones mutuas, que son propias de la accin reivindicatoria, pero que se
aplican por extensin a la nulidad judicialmente declarada y a la resolucin
judicialmente declarada.
En definitiva, podemos decir que los tres pactos especiales que el
Cdigo Civil reglamenta en relacin con la compraventa son casos
especiales de resolucin.
PRESCRIPCIN DE LOS PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA
PACTO COMISORIO
PACTO DE RETROVENTA
PACTO DE RETRACTO
Prescribe en el plazo fijado por las partes, pero no puede exceder de 4 aos.
Prescribe a los 4 aos. Si se ejerce dentro

del plazo, se debe dar noticia anticipada a
la parte compradora, noticia que se debe
dar con los siguientes plazos de
anticipacin:
No puede exceder de un ao
Muebles
Inmueble
s
15 das
6 meses
Si la cosa fuere fructfera y slo diera

frutos de tiempo en tiempo, podr
exigirse la restitucin demandada sino
despus de la prxima percepcin de
frutos.
Comprador primitivo puede igualar o mejorar la

oferta del nuevo comprador para persistir en el
contrato
Los plazos se cuentan desde la celebracin del
contrato y no desde que se hacen exigibles.
Rescisin por lesin enorme

La lesin es el perjuicio pecuniario que una parte sufre por la falta de
equivalencia en las prestaciones recprocas en un contrato oneroso
conmutativo.
La lesin es una institucin propia del contrato de compraventa y
particularmente a la compraventa de bienes races. Adems, la rescisin
por lesin enorme excepcionalmente se practica a ciertas y determinadas
instituciones (distintas de la compraventa) por expresa disposicin de la ley. As
por ejemplo, se aplica en: aceptacin de una asignacin hereditaria, anticresis,
particin, clusula penal (clusula penal enorme), mutuo, permuta.
La rescisin por lesin enorme no procede en la compraventa de bienes
muebles.
57
1. Requisitos para que proceda la rescisin por lesin

enorme
a. Debe tratarse de compraventa de inmuebles.
b. No procede en la compraventa de inmuebles que se verifican por el
ministerio de la justicia96.
c. Aun cuando las minas (pertenencias mineras) son bienes races, no procede
la lesin enorme en la compraventa de minas 97.
Art. 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la
justicia.
d. La lesin tiene que ser enorme, no basta con que haya un perjuicio
pecuniario. La lesin es enorme cuando el vendedor recibe menos de la mitad
del justo precio y para el comprador es enorme cuando el justo precio es menos
de la mitad de lo que l paga.
El justo precio se determina a la poca del contrato.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
e. La cosa no debe haber perecido en manos del comprador, porque si ha
perecido en manos del comprador, se hace imposible la restitucin.
Art. 1893, inciso 1. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho
por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
f.
El comprador no puede haber enajenado la cosa para que prospere la
rescisin por lesin enorme, pero si la enajen por ms de lo que pag por ella,
entonces el vendedor puede reclamar el exceso del precio con deduccin de una
dcima parte.
Art. 1893, inciso 2. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa;
salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal
caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
g. La accin tiene que entablarse oportunamente 98.
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos
96
Entonces, no procede en las ventas forzadas.

Esto porque todo lo relativo a las minas es altamente aleatorio.
98
Recordemos que la accin de nulidad relativa prescribe a los cuatro aos. Lo curioso de esta accin de rescisin por lesin
enorme es que tambin se cuenta el plazo de prescripcin desde la celebracin del acto o contrato , lo cual es una excepcin a la regla
general de que las acciones prescriben desde que la obligacin se hace exigible.
La otra situacin excepcional respecto de esta rescisin por lesin enorme es que se trata de una prescripcin de corto tiempo
especial, y como especial que es, dentro de la especialidad est que no se suspende en favor de nadie.
97
58
respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se

establezca otra regla.
2. Caractersticas de la rescisin por lesin enorme

La accin de lesin enorme es irrenunciable.
Si se estipula la renuncia, no vale. Si el vendedor expresa su intencin de donar
el exceso del precio, se tiene por no escrito.
Art. 1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por
lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se
expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita.
3. Efectos de la lesin enorme

El efecto de la accin de lesin enorme es la rescisin. Entonces, el efecto es la
nulidad relativa, la cual tiene efectos particulares.
o
El comprador puede hacer subsistir el contrato completando el
precio con deduccin de una dcima parte.
o
El vendedor puede hacerlo subsistir restituyendo el exceso del
precio recibido aumentado en una dcima parte.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una
dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en
la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr
pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
El demandante slo puede pedir la rescisin o nulidad relativa, y slo una vez
declarada la rescisin nace la posibilidad de optar por hacer subsistir el contrato
o aceptar la nulidad (artculo 1890).
En cuanto a los frutos y expensas, no se deben sino desde la fecha de la
demanda (artculo 1890, inciso final).
Entonces, una vez que el juez se pronuncia y declara la rescisin o nulidad
relativa por lesin enorme, surge la posibilidad de optar entre aceptar la
rescisin99 o persistir en el contrato 100.
A.
rescisin?
Qu pasa si el demandado consiente o acepta la
a) Deben devolverse el precio y la cosa con intereses y frutos.

b) Las partes no se deben las expensas del contrato.
c)
El vendedor no tiene derecho a pedir nada por deterioros de la cosa, a
menos que el comprador se hubiera aprovechado de dichos deterioros.
99
Con esto se vuelve al estado anterior de la celebracin del acto o contrato.
100
Para esto se debe completar o devolver aquella parte que sobra o falta para el justo precio.
59
Art. 1894. El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros
que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
d) La rescisin no afecta a terceros adquirentes o que tengan algn derecho
real en la cosa, razn por la cual el comprador deber purificarla previamente de
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella (de los
gravmenes).101-102
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales 103.
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella104.
101
Dijimos que cuando hay lesin enorme, surge para aquel que la sufre una accin rescisoria. En cursos anteriores se dijo que respecto a los
efectos de la nulidad haba que distinguir respecto de los efectos de las partes y respecto de terceros.
En cuanto a los efectos entre las partes haba que distinguir si el contrato se haba cumplido o no.
As, si el contrato no se haba cumplido, la nulidad operaba como modo de extinguir las obligaciones.
Ahora, la nulidad judicialmente declarada respecto de terceros da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin distinguir si estaban de
buena o mala fe.
Pero se dijo recin algo absolutamente distinto y por lo tanto, aqu est el otro gran efecto distinto que produce la rescisin por lesin enorme,
porque acabamos de decir que la rescisin no afecta a terceros adquirentes; pero resulta que la rescisin da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
diferenciar si estos estn de buena o mala fe.
102
En este caso, el vendedor no puede percibir la cosa, porque nosotros sabemos que cuando hablamos de enajenacin, esto no slo significa hacer
ajena la cosa (o sea, transferir el dominio) sino que significaba constituir cualquier derecho real y sobre este particular se ejerce la accin reivindicatoria.
103
Este artculo no distingue el tipo de nulidad. Por lo tanto, como no distingue, entendemos que ambos tipos de nulidades (absoluta y relativa) dan
accin reivindicatoria contra terceros poseedores, estn de buena o de mala fe, ya que tampoco distingue la calidad de los poseedores.
104
Aqu est el otro gran efecto particular de la rescisin por lesin enorme, ya que las enajenaciones subsisten y por eso debe purificarlas el que
vendi.
Entonces, aqu como se declar la rescisin o nulidad relativa, el comprador se ve en la necesidad de devolver la cosa (ya que se debe volver al
estado anterior de celebrar el contrato).
60
III. CONTRATO DE PERMUTA

Segn el artculo 1897, la permutacin o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Entonces, de esta definicin cabe hacerse la siguiente pregunta:Qu contrato
sera aqul en el cual las partes se obligan mutuamente a dar una cosa genrica
a cambio de otra tambin individualizada slo por su gnero?
No podra tratarse de permutacin, dado los trminos del artculo 1897. Se
tratara entonces de un contrato atpico o innominado.
Algunos autores han sealado que la definicin del artculo 1897 no es del todo
precisa, puesto que tambin hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y
por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la
primera, valga ms que la suma de dinero (artculo 1794) 105. Por ende, si la cosa
y la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por
el hombre, y constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos
siglos.
1.
Aplicacin de las normas de la compraventa y
caractersticas de la permuta.
Por expreso mandato del artculo 1900, se aplican a la permuta las disposiciones
relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer
contrato.
2. Caractersticas del contrato de permuta.

Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
a. Es un contrato bilateral.
b. Es un contrato oneroso.
c. Puede ser conmutativo o aleatorio.
d. Es un contrato principal.
e. Es un contrato consensual, por regla general (artculo 1898), salvo que una
de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin
hereditaria, casos en los cuales el contrato ser solemne, perfeccionndose por
escritura pblica (lo anterior, guarda perfecta armona con el artculo 1801,
inciso 2).
Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto
que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de
sucesin hereditaria, en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser
necesaria escritura pblica.
105
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si
la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario.
61
Art. 1801, inciso 2. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la

de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
f.
No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1, en
relacin con el artculo 1810).
Art. 1899, inciso 1. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
g. No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que
no son hbiles para celebrar el contrato de compraventa. Se aplicarn a la
permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que
estudiamos en la compraventa (artculos 1796 a 1800) 106.
Art. 1899, inciso 2. Ni son hbiles para el contrato de permutacin las
personas que no son hbiles para el contrato de venta.
3. La lesin enorme en la permuta.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por lesin enorme procede
en el contrato de permutacin. El artculo 1900 hace aplicables a la permutacin
las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato. Y la rescisin por lesin enorme no se opone a la
naturaleza de la permutacin; por otro lado, el mismo artculo citado le abre
camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que
da y el justo precio a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible
de recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisin del contrato 107.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio
106
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido,
y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
Art. 1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en
el artculo 2144.
107
Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944.
62
de ella a la fecha del contrato se mirar como precio que paga por lo que recibe
en cambio.
IV. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Segn lo establece el artculo 1915, el arrendamiento es un contrato en que las
dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o
a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.
Las partes en el contrato de arrendamiento se llaman arrendador y
arrendatario, en particular cuando se trata de un arrendamiento que implica el
goce de una cosa.
Por su parte, el arrendatario se llama inquilino cuando se trata de un predio
urbano; y se llama colono cuando se trata de un predio rstico.
Elementos esenciales del contrato de

arrendamiento
Goce temporal, ejecucin de cierta obra o la prestacin de cierto servicio.

El precio que se paga por el goce temporal, por la obra o por el servicio, y
que se paga peridicamente, el cual se llama renta.
Caractersticas del contrato de

arrendamiento
a. Siempre es un contrato bilateral.
b. Es un contrato oneroso y conmutativo
c. Es un contrato principal
d. Por regla general, es un contrato consensual.
e. Es un contrato de tracto sucesivo, sobre todo el que consiste en el goce
temporal de una cosa.
El hecho que el contrato de arrendamiento sea un contrato de tracto sucesivo, lo
hace especial respecto de dos instituciones que nosotros ya hemos estudiado:
o
Desahucio.
El desahucio es la noticia anticipada que da una parte a la otra de su voluntad
de poner fin al contrato o de no prosperar en l, lo que constituye una excepcin
al artculo 1545108, ya que segn este artculo, no se puede poner trmino a un
contrato unilateralmente, sino que por mutuo acuerdo o por causa legal. Esto
tiene excepcin en los contratos de tracto sucesivo, porque una de las partes
108
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
63
notifica a la otra su intencin de no seguir en el contrato y el contrato se

termina.
o
Terminacin.
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin se denomina
terminacin y tiene la particularidad que a diferencia de la
resolucin, no opera con efecto retroactivo sino que opera slo para lo
futuro.
Del concepto que se dio respecto del contrato de arrendamiento, podemos
desprender que hay tres tipos de arrendamientos:
Arrendamiento que se refiere al goce de una cosa
Arrendamiento que consiste en la ejecucin de una obra.
Arrendamiento que consiste en la prestacin de un servicio.
IV.A. ARRENDAMIENTO DE COSAS

Qu cosas son arrendables?
Tal como lo expresa el artculo 1916, son susceptibles de arrendamiento todas
las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales;
como los de habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr
accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
Arrendamiento de predios urbanos

Este tipo de arrendamiento de inmuebles est regido por la ley N 18.101, de
1982 y supletoriamente por las reglas de arrendamiento del Cdigo Civil. Esta
ley N 18.101 ha sufrido una importante modificacin por la ley N 19.866.
1. mbito de aplicacin de la ley N 18.101
Se aplica a los bienes races urbanos y viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno y siempre que no exceda de una hectrea de
superficie.
Se extiende tambin a los bienes muebles que alhajan una propiedad.

Esta ley N 18.101 no se aplica a:
Predios de ms de una hectrea de superficie de explotacin agrcola,

ganadera o forestal.
Bienes fiscales
64
Viviendas que se arriendan por temporadas de no ms de tres meses, por

perodos continuos o discontinuos, siempre que sean amobladas y destinadas al
descanso o turismo.
Hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones de

hospedaje.
Arrendamiento de estacionamientos de automviles u otros vehculos.

Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley N 18.101
es consensual, se requiere escrituracin para el arrendador como
medio de prueba, esto porque el artculo 20 de la ley N 18.101 establece una
norma parecida a la que establece el Cdigo del Trabajo en beneficio de los
trabajadores, en el sentido que si no se escritura el contrato y surgen problemas,
se va a creer lo que declare el trabajador en el caso del contrato de trabajo y en
el contrato de arrendamiento se va a creer lo que declare el arrendatario en
cuanto a la renta.
Art. 20 ley N 18.101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley
que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario.
Por lo tanto, tiene importancia desde el punto de vista del arrendador de que
conste el contrato por escrito, porque se har fe en el juicio de lo que diga el
arrendatario respecto a la renta. Esto no implica que el contrato no sea
consensual, ya que si el contrato es consensual, real o solemne, esto es mirado
en cuanto a su perfeccionamiento, no en cuanto al problema de la prueba.
Adems, a este contrato de arrendamiento de la ley N 18.101 debemos
agregarle otra caracterstica que consiste en que este contrato es un
contrato dirigido, esto porque aparece el Estado interviniendo para equiparar
las fuerzas de las partes contratantes y el Estado interviene en proteccin del
econmicamente ms dbil (orden pblico econmico) y para que este quede en
las mismas circunstancias o en las mismas posibilidades negociadoras que la
otra parte.
Cmo interviene el Estado para proteger al econmicamente ms dbil?
De la misma manera que interviene en el Cdigo del Trabajo, o sea, la ley N
18.101 establece que los derechos del arrendatario son irrenunciables, y con eso
convierte el contrato de arrendamiento de la ley N 18.101 en un contrato
dirigido.
Art. 19 ley N 18.101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a
los arrendatarios.
La ley N 18.101 est compuesta de cinco ttulos, que son:
Ttulo I mbito de aplicacin
Ttulo II Desahucio y restitucin
Ttulo III De la competencia y del procedimiento
Ttulo IV Disposiciones generales
Ttulo V Disposiciones varias
2. Desahucio y restitucin
65
El desahucio y la restitucin deben ser siempre judiciales. Pero en particular

sobre este tema, se modific por la ley N 18.101 y el desahucio ahora puede
ser no slo judicial, sino que tambin puede hacerse a travs de una notificacin
personal efectuada por un notario. 109
La ley N 19.866 (para los efectos de la notificacin) establece que se presume
como domicilio del demandado para la notificacin de la demanda el del
inmueble arrendado.
Para los efectos del desahucio y la restitucin, la ley hace una distincin de los
contratos, y habla de:
a) Contrato de plazo pactado mes a mes o que tengan una duracin indefinida
En estos dos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendr
para restituir el inmueble arrendado un plazo de dos meses, ms un mes por
cada ao completo que el arrendatario haya ocupado el inmueble. Pero este
plazo no puede exceder de seis meses110.
Art. 3 ley N 18.101: En los contratos en que el plazo del arrendamiento se
haya pactado mes a mes y en los de duracin indefinida, el desahucio dado por
el arrendador slo podr efectuarse judicialmente o mediante notificacin
personal efectuada por un notario.
En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio ser de
dos meses, contado desde su notificacin, y se aumentar en un mes por cada
ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo ms
el aumento no podr exceder, en total de seis meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo
establecido en este artculo y, en tal caso, estar obligado a pagar la renta de
arrendamiento slo hasta el da de la restitucin.
b) Contrato a plazo fijo que no exceda de un ao.

En este caso, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario dispondr para
restituir del plazo de dos meses.
Al igual que en el caso anterior, cuando el arrendatario ha sido desahuciado
puede restituir en estos plazos legales y slo estar obligado al pago de la renta
hasta el momento en que haya ocupado el inmueble.
Art. 4 ley N 18.101. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao,
el arrendador slo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en
tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de dos meses, contado
desde la notificacin de la demanda.
En los casos a que se refiere este artculo el arrendatario podr restituir el
inmueble antes de expirar el plazo de restitucin y slo estar obligado a pagar
la renta de arrendamiento hasta el da en que aquella se efecte.
109
Antes de esta modificacin, la nica forma de comunicar el desahucio era a travs de la forma judicial, o sea, haba que dictar
un procedimiento y notificarle al arrendatario o arrendador (ya que cualquiera de las dos partes puede ponerle trmino anticipado al contrato)
en forma judicial.
110
Este plazo hasta antes de la dictacin de la ley 19.866, era el doble, es decir, haba un plazo de cuatro meses para restituir el
inmueble ms dos meses por cada ao completo en que haya ocupado el inmueble. Adems, ese plazo de cuatro meses ms dos meses por
cada ao completo, no poda exceder de 12 meses.
66
Cuando el contrato se termina por expiracin del trmino estipulado o por la

extincin del derecho del arrendador o por cualquiera otra causa, el arrendatario
estar obligado a pagar la renta y los gastos y servicios anexos de su cargo
hasta la restitucin del inmueble.
Art. 6 ley N 18.101. Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del
tiempo estipulado para su duracin, por la extincin del derecho del arrendador
o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar obligado a pagar la renta
de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo,
hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, este
podr solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de
juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de fe. Dicho
funcionario levantar acta del estado en que se encuentre el bien raz al
momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal.
3. Competencia y procedimiento
En este ttulo se modific por la ley N 19.866 el procedimiento, porque antes de
la dictacin de esta ley el procedimiento que segua en los juicios de
arrendamiento era el procedimiento sumario con algunas modificaciones que la
propia ley estableca.
Pero despus de la dictacin de la ley N 19.866 rige un procedimiento verbal.
Eso s, la propia ley permite que se incluyan minutas escritas.
En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminacin del contrato de
arrendamiento por falta de pago de rentas, el demandado debe ser (conforme a
lo que establece el Cdigo Civil) reconvenido dos veces. La primera
reconvencin se practica con la notificacin de la demanda y la segunda
reconvencin se practica en la primera audiencia 111. As se establece en el
artculo 1977.
Art. 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al
arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajar de treinta das.
Lo anterior es una excepcin al artculo 1551, el cual dice cuando el deudor est
en mora.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.
111
Nosotros sabemos que estos procedimientos funcionan en base de comparendos o audiencias, que conforme al procedimiento
verbal de ahora es la nica audiencia, esto porque se abrevi el procedimiento. Antes haba una audiencia de contestacin, de prueba, etc.
67
Por regla general, el pago de rentas est sometido a un plazo en el contrato de

arrendamiento, plazo que se encuentra establecido en el propio contrato. Por lo
tanto, tendramos que estar en el caso del N 1 del artculo 1551. Pero esto no es
tan as, porque acabamos de decir que aunque est en el contrato convenido el
tiempo en que se debe pagar la renta, si en el tiempo estipulado se demanda
por falta de pago de la renta, el deudor debe ser requerido judicialmente, ya que
este es uno de los casos especiales al cual hace mencin el N 1 del artculo
1551.
Ahora, el N 2 del artculo 1551 est relacionado con el plazo tcito, ya que no
es un plazo expresamente convenido al cual hace mencin el N 2, pero de la
naturaleza de la obligacin se deduce que es un cierto tiempo dentro del cual se
debe cumplir.
Art. 1494, inciso 1. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para
cumplirlo.
Art. 10 ley N 18.101. Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por
falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977
del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se
refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
Al ejercitarse la accin aludida en el inciso precedente podrn deducirse
tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se
funde y las de pago de consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y
de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que se
adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del
juicio y hasta que la restitucin o el pago se efecte.
Otra modificacin importante que introdujo sobre esta materia la ley N 19.866
es que ahora no se permite la suspensin de la sentencia de desahucio por la
apelacin, o sea, slo se concede en el solo efecto devolutivo.
Ahora, cuando el arrendatario ha sido condenado a entregar la propiedad (a
restituirla) y no lo hace, se procede al lanzamiento.
El lanzamiento se puede suspender slo por casos graves y calificados,
y nunca por ms de treinta das. Antes de la dictacin de la ley N 19.866, el
juez no tena un tope para fijar la suspensin del lanzamiento.
Otras modificaciones de la ley N 19.866 en cuanto al procedimiento son que en
la demanda deben indicarse los medios de prueba que se van a hacer valer, no
pudiendo incluir ms de cuatro testigos por punto de prueba. Adems, como el
procedimiento es concentrado y el primer comparendo es de contestacin,
conciliacin y prueba (porque es uno solo), entonces debe incluirse en la
demanda la lista de los testigos.
Este comparendo nico se verifica al quinto da desde la ltima notificacin con
la parte que asista y ese comparendo es de contestacin, de prueba y, adems,
de conciliacin112. As tambin, en ese mismo comparendo deben promoverse los
incidentes junto con la cuestin principal y sin paralizar la cuestin principal.
112
68
No olvidemos que es obligatorio el llamado a conciliacin.
Se permite actualmente el auxilio de la fuerza pblica para evitar que el

demandado saque los bienes del inmueble.
Adems, tambin en materia de procedimiento esta ley N 19.866 establece
un plazo perentorio para la dictacin de la sentencia de diez das, y
dictada la sentencia hay un plazo mximo de diez das para llevar
adelante el desahucio y ese plazo es ampliable solamente por una sola
vez y por cinco das ms.
4. Disposiciones generales
1.
Los derechos del arrendatario son irrenunciables.
Art. 19 ley N 18.101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a
los arrendatarios.
Aqu encontramos el carcter de contrato dirigido que nosotros dijimos que tena
el contrato de arrendamiento de la ley N 18.101, o sea, aqu est la
intervencin del Estado protegiendo al econmicamente ms dbil.
2.
Escrituracin del contrato como medio de prueba113.
Art. 20 ley N 18.101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley
que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario.
3. Los pagos o devoluciones, si hay mora, se harn reajustados a la unidad de
fomento (U.F.)114
Art. 21 ley N 18.101. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban
hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley,
se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el
valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente
adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior.
4. A los subarrendatarios y a los subarriendos se les aplica esta ley igual que
en el caso del arrendamiento.
Art. 22 ley N 18.101. Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los
arrendadores y arrendatarios se aplicar, en su caso, a los subarrendadores y
subarrendatarios, respectivamente.
5. En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al arrendatario
y que no sera obligado a recurrir al pago por consignacin, podr depositar en
la tesorera que corresponda al inmueble y, a nombre del arrendador, el monto
de la renta. As, si lo hace dentro del plazo, no queda en mora.
113
Pero no por esto el contrato perder su caracterstica de ser consensual.

Pasa igual como sucede en el caso de la aplicacin de la ley N 18.010. As, las deudas que se generen se hacen reajustadas y
si se han pactado intereses, esos intereses se aplican con la suma ya reajustada conforme a la unidad de fomento.
114
69
Art. 23 ley N 18.101. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de

arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no
deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
Prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil 115, podr depositar aquella
en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha
unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al
arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en
el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni
producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo
Civil116.
Si transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio
de Tesoreras, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos
correspondientes pasarn a rentas generales de la Nacin.
Finalmente, en el artculo 24 de la ley N 18.101 se establecen algunas
sanciones para dos personas fundamentalmente:
Al arrendatario que incurre en falsedad respecto a la existencia de

subarrendatarios o acerca de sus nombres117.
Al subarrendador que, habiendo percibido las rentas de los

subarrendatarios, no pague l, a su vez, su renta al arrendador y debido a ello
los arrendatarios hayan sido lanzados.
Art. 24 ley N 18.101. Sern sancionados con multas de una a sesenta
unidades de fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea
controvertido el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y
tercero del artculo 11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la
existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no
pagare la renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario
fuese lanzado del inmueble, y
3. El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la
autorizacin para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que
acredite el pago de la renta de arrendamiento.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales
de la Nacin.
115
Artculos 1598 y siguientes.

Art. 1956, inciso 3. Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo
que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse
el arriendo de la misma manera.
117
Resulta que cuando se notifica un juicio de arriendo al demandado (que generalmente es el arrendatario), el receptor judicial
(o el ministro de fe) debe cerciorarse que ese arrendatario subarrend, porque sino va a ocurrir que van a seguir todo el juicio y despus el
juicio ser inoponible al subarrendatario. Por eso, cuando el receptor judicial hace la notificacin, inmediatamente le pregunta al
arrendatario demandado si subarrend o no. Ah puede caer en falsedad en cuanto al subarriendo o acerca de los nombres de los
subarrendatarios.
116
70
Ahora, en cuanto al Titulo V de la ley N 18.101 (Disposiciones Varias), lo ms

importante para esta ctedra es que se deroga el Decreto Ley N 964, de 1975;
el cual era la anterior ley de arriendo de predios urbanos.
Despus, en la ley N 18.101 podemos encontrar algunas disposiciones
transitorias, que prcticamente no tienen casi ninguna importancia porque slo
regan entre el ao 1982 y 1984.
71
Efectos del contrato de arrendamiento
118
Obligaciones del arrendador

A. Entregar la cosa
Esta obligacin que tiene el arrendador es de la esencia del contrato de
arriendo, porque el arrendatario cuando se le entrega la cosa, podr gozar de
ella.
Cmo se entrega la cosa?
Por cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
1. Tiempo y lugar de la entrega

El tiempo y lugar de la entrega ser (en primer lugar) aquel convenido por las
partes y a falta de estipulacin, la entrega deber hacerse inmediatamente de
celebrado el contrato.
En qu estado debe entregarse la cosa?
La cosa debe entregarse en un estado que permita que el arrendatario se sirva
de ella para el fin que fue arrendada la cosa.
2. Garanta por los vicios de la cosa

As como el vendedor tiene la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, el
arrendador tambin tiene obligaciones por los vicios que tenga la cosa
arrendada. As, si por el mal estado de la cosa no pueda usarse con el fin
arrendado, el arrendatario podr pedir la terminacin y an la rescisin, aunque
el arrendador no conociera el mal estado y aun si el vicio empieza a
manifestarse despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Ahora, si el vicio no es tan importante o si la cosa slo se destruye en parte a
causa del vicio, entonces el juez decidir si procede la terminacin del contrato o
slo una rebaja del precio de la renta 119.
Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y
aun a la rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la
118
119
72
Como ya lo hemos dicho, sabemos que cuando hablamos de efectos estamos hablando de derechos y obligaciones.
Esto es exactamente anlogo a lo que ocurre en el contrato de compraventa.
cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el
arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa
despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en
parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
Entonces, los vicios redhibitorios no slo proceden en el contrato de
compraventa sino que tambin proceden en el contrato de arrendamiento.
3. Incumplimiento en la entrega de la cosa arrendada

Si el arrendador no entrega la cosa arrendada, el arrendatario podr desistirse
del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo
errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o
caso fortuito.
Si hay mora en la entrega y esa se mora se debe a culpa o hecho del arrendador
(de l o de sus agentes), tiene derecho el arrendatario a indemnizacin de
perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente la utilidad del contrato, entonces
podr desistirse el arrendatario del contrato con indemnizacin de perjuicios 120.
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes es constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario
a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato,
quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
B. Mantener la cosa en estado de servir121
120
121
Desistirse en este caso significa una terminacin, esto porque el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo.
Para esto debemos referirnos a lo expuesto en relacin a las mejoras.
73
Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en

estado de servir y en estado de servir para lo que fue arrendada al arrendatario.
Estas mejoras son de cargo del arrendador.
En cuanto a las mejoras tiles (que son las que aumentan el valor venal de la
cosa), el arrendador las deber reembolsar al arrendatario siempre que haya
consentido en ella con expresa condicin de abonarlas.
Si no se dan estos requisitos, el arrendatario no tiene derecho a que se le
devuelvan los costos, pero podr separar los materiales y llevrselos, sin que
sufra detrimento la cosa.
Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de
las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la
cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por
su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo ms pronto, para que las
hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador
no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su
costo razonable, probada la necesidad.
Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras
tiles, en que no ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el
arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran
los materiales considerndolos separados.
C. Tiene que liberar al arrendatario de toda

turbacin o perturbacin que sufra en el goce de
la cosa arrendada
Esto implica dos casos:
No turbar l mismo (arrendador) en el goce de las cosas; y adems,
Impedir que otras personas (terceros) lo perturben en el goce de la cosa.
Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el

arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a
quien esta pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Art. 1928, inciso 1. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al
arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o
trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Estas turbaciones de los terceros, pueden ser turbaciones o perturbaciones de
hecho o de derecho.
Si las turbaciones o perturbaciones de los terceros son de hecho, nos referimos a
aquellas que no importan la pretensin de ningn derecho sobre la cosa
arrendada por parte de los terceros. Este tipo de turbaciones no impone ninguna
obligacin al arrendador.
74
Art. 1930, inciso 1. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de

hecho de terceros, que no pretendan derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.
En cambio, si el arrendatario es turbado o perturbado por vas de derecho por
parte de los terceros, o sea, los terceros tienen pretensiones de derecho sobre la
cosa arrendada, como por ejemplo: usufructos, servidumbres o acciones por las
cuales se reclama el todo o parte de la cosa. Este tipo de turbaciones son de
responsabilidad del arrendador y los terceros debern dirigir las acciones en
contra de este.
Art. 1931. La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se
dirigir contra el arrendador.
El arrendatario ser obligado a noticiarle la turbacin o molestia que reciba de
dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
Si hay turbaciones de derecho cuya causa sea anterior al contrato, el
arrendatario podr pedir una disminucin proporcional en el precio o renta del
arriendo para el tiempo que reste y si, en este mismo caso, por consecuencia del
derecho que alegan los terceros, el arrendatario se encuentra privado de tanta
parte de la cosa arrendada que se presuma que sin esa parte no habra
arrendado, tiene el arrendatario derecho a pedir el cese del arrendamiento. Por
supuesto que adems de ello, tiene derecho a pedir indemnizacin de
perjuicios122, especialmente cuando la causa era conocida del arrendador y no
del arrendatario o si este la conoci, pero intervino estipulacin especial de
saneamiento respecto de ella. Pero si la causa no era ni deba ser conocida por
el arrendador, slo deber el dao emergente.
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de
terceros, que no pretendan derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su
propio nombre perseguir la reparacin del dao.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algn
derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido
anterior al contrato, podr el arrendatario exigir una disminucin proporcionada
en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un
tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habra contratado, podr exigir que cese el
arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho
justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de este, intervino
estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador
al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.
El arrendatario para ser garantizado (o para garanta) de las indemnizaciones
que le correspondan, no podr ser expelido de la cosa arrendada sin que esas
indemnizaciones no se le abonen o se le asegure su pago por parte del
122
Esto porque siempre existe la posibilidad de la sancin de indemnizacin de perjuicios.
75
arrendador. Esto significa que a favor del arrendatario existe el derecho legal de
retencin, que en el fondo se trata que el arrendatario pueda retener la cosa
arrendada hasta que no se le paguen las indemnizaciones que se le deban.
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no
podr este ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se
le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.
Obligaciones del arrendatario

A. Pagar el precio o renta en la poca convenida
o conforme a la costumbre del lugar, o bien,
como lo dice el artculo 1944
Art. 1942, inciso 1. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Art. 1944. El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a
falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo
estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por
aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses,
das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus
de la expiracin del respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber esta luego que termine el
arrendamiento.
Qu pasa si el arrendatario no cumple con esta bsica obligacin?
En tal caso, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento con indemnizacin de perjuicios.
Esta sancin de que el arrendador pueda pedir la terminacin del contrato es
porque el arrendatario, al no cumplir con el pago de la renta, est dando lugar a
que opere la condicin resolutoria tcita que va implcita en todo contrato
bilateral. Es evidente, porque al no pagar la renta est faltando a la esencial
obligacin del contrato de arrendamiento.
B. Usar la cosa arrendada conforme a lo

convenido o al espritu del contrato
76
Si no hay convencin en particular de cmo usar la cosa, entonces el uso ser

segn el uso y naturaleza de la cosa o el que deba presumirse del contrato o de
la costumbre del pas.
Art. 1938, inciso 1. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los
trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario no cumple con esta obligacin, entonces el arrendador podr
pedir la terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios, o bien,
demandar slo la indemnizacin y permitir que contine el contrato.
Art. 1438, inciso 2. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el
arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de
perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
C. Cuidar la cosa como un buen padre de

familia123
Qu pasa si hay incumplimiento?
De partida, si hay incumplimiento en el cuidado de la cosa como un buen padre
de familia, debe indemnizar al arrendador (indemnizacin de perjuicios).
Adems, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato por grave y
culpable deterioro de la cosa en razn de no darle los cuidados de un buen
padre de familia.
Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de
un buen padre de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el
arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro.
Otra forma de incumplir esta obligacin de cuidar la cosa como un buen padre
de familia sera, por ejemplo, subarrendar o ceder el contrato de arrendamiento
a un tercero.
Subarrendar consiste en arrendar la cosa que se tiene a ttulo de arrendatario.
Para ello se necesita autorizacin expresa.
Ceder el arriendo consiste en transferir el derecho que le corresponde como
arrendatario a un tercero.
D. Debe efectuar reparaciones locativas
123
Esto significa que el arrendatario responde hasta de la culpa leve.
77
El arrendatario es obligado a efectuar reparaciones locativas. Las reparaciones

locativas son las que segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario,
o sea, son aquellas que tienen por objeto subsanar deterioros que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes.
Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son
de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,
rotura de cristales, etc.
E. Restituir la cosa una vez terminado el

arrendamiento
El arrendatario debe restituir la cosa una vez terminado el arrendamiento y debe
restituirla en el estado en que le fue entregada, considerando el deterioro por el
uso y goce legtimos.
Sobre este particular, si no se expresa en el contrato el estado en que se
entreg la cosa, se supone que fue un estado satisfactorio (esta es una
presuncin simplemente legal).
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del
arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en
consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido
en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar
que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes
o subarrendatarios, y a falta de esta prueba ser responsable.
1. Formas de restituir la cosa

Dice la ley que se entregar la cosa desocupndola enteramente, ponindola a
disposicin del arrendador y entregndole las llaves.
2.
Incumplimiento
arrendada
en
la
restitucin
de
la
cosa
Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvencin

judicial, aun cuando haya precedido desahucio. Esto es una excepcin al artculo
1551.
Art. 1551 N 1. El deudor est en mora,
78
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo

que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora.
Para seguridad del arrendador en cuanto al pago de las rentas e
indemnizaciones que le correspondan, el arrendador tiene el derecho legal de
retencin a su favor, y este se hace efectivo sobre todos los frutos existentes en
la cosa y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido
o provisto.
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y
todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de
prueba contraria.
Este es el nico caso en que el derecho legal de retencin lo ejerce la parte que
no est en poder de la cosa retenida.
En este caso, el derecho legal de retencin a favor del arrendador es similar en
sus efectos al embargo, porque en todos los dems casos en que estudiaremos
el derecho legal de retencin, el que lo ejerce es el que tiene la cosa.
79
IV.B. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE

OBRA
(contrato de confeccin de obra material)
El contrato de confeccin de obra material es aquel en que las partes se obligan

mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un
precio determinado.
Las partes del contrato son: artfice (que es aquel que ejecuta la obra) y
empresario (que es aquel que encarga la obra).
En realidad, este contrato no tiene una fisonoma propia, porque ser
compraventa o arrendamiento.
Cundo este contrato constituye compraventa?
Cuando el artfice suministra la materia y entonces se hace bajo la modalidad
que se llama de obra vendida.
En cambio, va a ser arrendamiento cuando el que suministra la materia es el
empresario.
Si ambas partes suministran la materia, ser compraventa o arrendamiento
segn quien haya suministrado la parte principal.
Art. 1996. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra
material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin
del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es
de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo
el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de
venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.
1.
Confeccin de obra material en relacin a la
compraventa
Se trata de compraventa de cosa futura y luego es condicional, y la

condicin consiste en que aquel que encarg la obra la reciba y la apruebe.
El contrato se reputa perfecto con la aprobacin del que encarg la obra.
El riesgo de la cosa no corresponde al que encarg la obra, sino despus de

su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de probarla.
2.
Confeccin
arrendamiento
80
de
obra
material
en
relacin
al
El inciso final del artculo 1996 establece que se aplican a este contrato de
confeccin de obra material las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de
algunas reglas especiales. Por ejemplo, en el caso del arrendamiento la prdida
de la materia la sufre el dueo (empresario), a menos que la materia perezca
por culpa del artfice.
Art. 2000, incisos 1 y 2. La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la
obra, pertenece a este; y no es responsable el artfice sino cuando la materia
perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Cuando la materia perece en este caso sin culpa del artfice, no podr este
reclamar el precio sino cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el
empresario; cuando no habiendo sido reconocida y aprobada por mora del
empresario; o cuando la obra perece por vicio de la materia suministrada por el
empresario, a menos que el vicio haya debido ser reconocido por el artfice en
razn de su profesin u oficio, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.
Art. 2000, inciso 3. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de
dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los
casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la
obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido
conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.
Si las partes as lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse
parcialmente.
Si el que encarg la obra alegue que no se ha ejecutado debidamente la obra, se
nombrar peritos que decidan.
Si el que encarg la obra tena la razn al alegar que no haba sido debidamente
ejecutada, este tendr un derecho opcional o bien, a obligar al artfice a
rehacerla o a la indemnizacin de perjuicios.
En el caso en que haya que restituir los materiales entregados por el
empresario, esta restitucin podr ser con otros materiales de igual calidad o en
dinero.
Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha
convenido en que la obra se apruebe por partes.
Art. 2002. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado
debidamente, se nombrarn por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser
obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en
dinero.
81
Efectos del contrato de confeccin de obra

material
1. Obligaciones del empresario
El empresario tiene dos obligaciones:
Declarar si aprueba o no la obra.
Pagar el precio convenido.

Si no hay convencin, debe pagar el precio cuando la obra est concluida,
reconocida y aprobada.
El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.
Si no hay forma de fijar el precio, se pagar el precio conforme a lo que
ordinariamente se paga por dicho tipo de obra, o si no, el que los peritos
estimen equitativamente. Lo mismo que si se haba facultado a un tercero para
fijar el precio y este tercero falleciere despus de procederse a la ejecucin de la
obra.
Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de
este por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y
muriere este antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio
por peritos.
2. Obligaciones del artfice

El artfice tiene
oportunamente.
una
sola
obligacin,
que
es
ejecutar
la
obra
fiel
Extincin del contrato de confeccin de obra

material
Este contrato se extingue:
Por el cumplimiento, y tambin
Por todos los modos de extinguir las obligaciones.

Adems, se extingue por la manifestacin unilateral del empresario,
reembolsando al artfice el trabajo efectuado y lo que hubiera ganado.
Por supuesto que en la confeccin de obra material procede la indemnizacin de
perjuicios segn las reglas generales, como en todos los dems contratos.
82
Art. 1999. Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales
de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecucin.
Por consiguiente, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado
un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice
todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido
ganar en la obra.
Este contrato es un contrato especial que tiene tambin una forma especial de
extincin, que es la muerte del artfice. Recordemos que por regla general los
contratos no se extinguen por muerte de una de las partes, sino que las
obligaciones son transmisibles a sus herederos.
Lo que pasa es que cuando se encarga la confeccin de una obra material, el
que encarga la obra tiene en cuenta la especial aptitud del deudor, por lo tanto,
este es un contrato intuito persona y como tal, cuando se muere el artfice, se
extingue el contrato.
Art. 2005. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven
por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales
preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg
ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los
trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el
precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.
IV.C. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

INMATERIALES
A diferencia del caso anterior (de la confeccin de una obra material), en este
contrato de arrendamiento de servicios inmateriales predomina la inteligencia
por sobre el esfuerzo manual.
Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la
obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998,
1999 y 2002.
1. Clases de arrendamientos de servicios inmateriales
Encargo de obras inmateriales. Se rige por las reglas de los artculos 1997,
1998, 1999 y 2002.
Tambin hay servicios inmateriales consistentes en una larga serie de

actos, como lo son los escritores asalariados para la prensa, los secretarios de
83
personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores; y estos se rigen por

las reglas especiales que veremos en los artculos 2007 y 2008.
Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas
privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas
especiales que siguen.
Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el
servicio, se observar lo dispuesto en el artculo 2006.
Servicios profesionales que suponen largos estudios, en los que se incluya

la facultad de representar y obligar respecto de terceros a una persona
determinada. Este tipo de servicios se sujetan a las reglas del mandato.
Art. 2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el
artculo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de
contrario a ellas.
Se hace la salvedad de que el mdico no puede representar a su cliente.
Tambin se hace la salvedad sobre este particular que el profesional que presta
servicios a un solo empleador, se rige por el Cdigo del Trabajo.
Este contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es con el cual
habitualmente se contratan a los profesionales a honorarios.
V. CESIN DE DERECHOS
La cesin de derechos es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
Nuestro Cdigo se refiere a la cesin de los derechos personales o crditos, a la
cesin del derecho real de herencia y a la cesin de los derechos litigiosos 124.
V.a. Cesin de derechos personales o

crditos
Esta materia est tratada en los artculos 1901 y siguientes, artculo que da
inicio al Ttulo XXV del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe De la cesin de
derechos y en el prrafo 1 que dice De los crditos personales. Esto, como
se dijo en su oportunidad, es una redundancia porque todos los crditos son
personales, porque el artculo 578 dice derechos personales o crditos. Lo que
pasa es que el Cdigo Civil se quiso referir a los derechos personales
nominativos y por eso puso personales. Esto porque el propio Cdigo Civil en el
artculo 1908125 se encarga de decir que la cesin de los crditos que estn
124
Sobre esta materia nos referimos de manera somera cuando se trat la tradicin del derecho real de herencia y la tradicin de
las servidumbres.
125
Art. 1908. Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la
orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes
especiales.
84
otorgados a la orden o al portador son materia del Cdigo de Comercio y no del

Cdigo Civil. Entonces, para hacer hincapi que slo se referir a los crditos
nominativos, el Cdigo redund y dice de los crditos personales.
La cesin de los derechos personales puede extenderse de tres formas:
Nominativos: son aquellos en que se seala con precisin la persona del

acreedor y slo a l puede pagarse el crdito
A la orden: son aquellos en que al nombre del titular se antepone la

expresin a la orden de u otra similar.
Al portador: son aquellos en que no se designa con precisin la persona

del titular o acreedor, o si se designa llevan a continuacin la expresin o al
portador.
El Cdigo Civil, como ya dijimos, slo se encarga de la cesin de crditos
nominativos. De los dems tipos de crdito se encarga el Cdigo de Comercio.
1. Naturaleza jurdica de la cesin de crditos

No es un contrato, sino que es la tradicin de los derechos personales o crditos.
Esto porque:
El artculo 1901 dice que la cesin requiere un ttulo, por lo tanto, si

tenemos un ttulo la cesin de crditos es la tradicin de los derechos
personales. Aqu la cesin es un ttulo translaticio de dominio.
El artculo 1907126 reitera que la cesin requiere de un ttulo.
El artculo 1901 nuevamente reitera la idea de que se exige la entrega del

ttulo y la tradicin siempre involucra la entrega.
2. Perfeccionamiento de la cesin de crditos

Tenemos que distinguir como la cesin se perfecciona entre las partes y las
partes en la cesin de crditos se llaman cedente y cesionario.
Cedente es aquel que mediante la cesin transfiere o traspasa un derecho
personal a otro (tradente).
Cesionario es aquel que mediante la cesin adquiere un derecho personal
(adquirente).
Se perfecciona la cesin entre ambos conforme lo establecen los artculos 1901
y 1903, esto es:
Por la entrega del ttulo que hace el cedente al cesionario,
Con anotacin del traspaso del derecho,
Designacin del cesionario, y
Bajo la firma del cedente.

As se perfecciona la tradicin o cesin de un derecho personal nominativo.
126
Art. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo
de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera;
ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
85
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no

tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
ttulo.
Art. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar
anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma
del cedente.
A.
terceros?
Cmo se perfecciona respecto del deudor y de
Respecto del deudor y de los terceros, la cesin de derechos se perfecciona por

la notificacin del deudor o que este acepte la cesin (los efectos de ambos no
son lo mismo).
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este.
Entonces, qu pasa si no se cumple con esta notificacin o aceptacin del
deudor?
Se considera existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y

de los terceros, es decir, les es inoponible esta cesin. Por esta razn pasa lo
siguiente: el deudor podr pagar vlidamente al cedente.
Los acreedores del cedente pueden embargarle el crdito (artculo 1905).

Art. 1905. No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas, podr el
deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y
en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del
deudor y terceros.
B. Notificacin al deudor
La notificacin al deudor debe ser personal y previa resolucin judicial.

La iniciativa debe ser del cesionario, pero tambin puede hacerlo el cedente.
Cuando lo hace el cedente, se reputa que es representante del cesionario, y
cuando se le notifica la cesin al deudor, se le debe exhibir el ttulo con
anotacin del traspaso, con designacin de la persona del cesionario y bajo la
firma del cedente.
En cuanto a la aceptacin del deudor, la aceptacin del deudor puede ser
expresa o tcita. Nosotros sabemos que la expresa es la que se hace en
trminos formales y explcitos.
La aceptacin tcita consiste en todo hecho que la suponga, como la litis
contestacin con el cesionario o un principio de pago.
Art. 1904. La aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis
contestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
Si la aceptacin es verbal, rigen las limitaciones de la prueba de testigos de los
artculos 1708 y 1709127.
127
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito.
86
Si consta en un documento privado, ser plena prueba cuando sea reconocido o

mandado tener por reconocido.
Efectos de la cesin
Hay que distinguir:
a. Extensin
b. Responsabilidad del cedente
A. Extensin
En cuanto a la extensin, el cesionario goza del crdito en iguales condiciones
que el cedente, pero sin las excepciones personales de este. Pero si tiene la
nulidad relativa, y esto es una excepcin, porque slo la puede pedir aquel en
cuyo beneficio la haya establecido la ley, sus herederos y el cesionario.
1. Excepcin de compensacin
Si el deudor acepta la cesin sin reservas, no podr oponer al cesionario los
crditos que pudo oponer al cedente. En cambio, si slo se notific al deudor, el
deudor podr oponer al cesionario todos los crditos que tenga contra el
cedente, aun aquellos que se hagan exigibles despus de la notificacin 128.
Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor
haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al
cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al
cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los
crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente,
aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
B. Responsabilidad del cedente en la cesin de

crditos
Si la cesin es a ttulo gratuito, el cedente no tiene responsabilidad alguna. Si es
a ttulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del crdito o
derecho al tiempo de la cesin, o sea, se hace responsable respecto de que el
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese
en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento,
aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
128
Aqu est la importancia de que si solo es notificado el deudor o si solo la acepta.
crdito exista o que verdaderamente le perteneca al momento de la cesin

pero no responde de la solvencia del deudor, salvo pacto expreso.
La responsabilidad del cedente consiste en reembolsar al cesionario el precio o
emolumento que le hubiera reportado la cesin.
Art. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca
en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin,
a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
V.b. Cesin del derecho real de herencia

Esta cesin presupone la apertura de la sucesin que presupone la muerte de
una persona (se presume que hay un causante, porque sino habra objeto ilcito
ya que habra pacto sobre muerte futura).
Hay dos formas de hacer esta cesin:
A ttulo gratuito, y
A ttulo oneroso.
Lo que se cede es el derecho real de herencia o el derecho a un legado, o sea, se
cede el derecho a suceder como heredero o legatario.
Entonces, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
obligaciones que tena el cedente. De este efecto se desprenden las siguientes
consecuencias:
El cedente debe al cesionario todo el activo de la sucesin o todo el activo

de la parte o cuota cedida129, o sea, lo que se cede es la universalidad jurdica y
hay universalidad jurdica cuando se trata del total del derecho real de herencia
o de una cuota de l130.
Igualmente el cedente debe al cesionario los frutos que haya percibido, los
crditos que haya cobrado, los precios recibidos por enajenaciones, etc.
El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o

prudenciales que haya hecho en razn de la herencia.
El cesionario se beneficia del derecho de acrecer.

Todo lo aplicable al cesionario tambin se aplica al legatario.
129
Para que se ceda el derecho real de herencia, en realidad se debe ceder la universalidad de los bienes que comprenden la
herencia o una cuota, ya que si se ceden especies determinadas, entonces no estamos hablando de la cesin del derecho real de herencia sino
que estamos hablando en realidad de una compraventa.
130
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
88
1. Responsabilidad del cedente en el derecho real de

herencia
Al igual que en la cesin de crditos, si la cesin del derecho real de herencia es
a ttulo gratuito, el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
En cambio, si la cesin es a ttulo oneroso, responde de su calidad de heredero o
legatario y nada ms.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o de legatario.
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que
se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.
2. Responsabilidad del cesionario ante los terceros

Aun cuando los terceros (acreedores del cedente) puedan accionar contra el
cesionario, tambin pueden dirigirse contra el cedente sin tomar en cuenta la
cesin, porque el cedente queda siempre responsable directamente en relacin
con los terceros.
Pero si paga el cedente, tiene derecho a que el cesionario le reembolse lo
pagado.
3. Tradicin del derecho real de herencia

La ley no menciona la forma de hacer esta tradicin y la tradicin del derecho
real de herencia opera cuando un heredero quiere ceder o transferir su derecho
real de herencia en su totalidad o en una cuota de l, es decir, cuando el
heredero quiere transferir a un tercero una universalidad jurdica que puede ser
todo su derecho real de herencia o una cuota de l.
Si el heredero quisiera vender un bien determinado de su herencia, no se aplican
las reglas de la tradicin del derecho real de herencia, ya que en ese caso se
aplicarn las reglas de la tradicin del mueble o inmueble segn se trata.
Estas reglas se van a aplicar cuando el heredero quiera transferir la
universalidad de su herencia o una cuota de ella, sin sealar bienes especficos.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo. As, podemos distinguir las siguientes
posiciones:
a. El derecho real de herencia, para Jos Ramn Gutirrez, no es algo diferente
a los bienes que la componen. De esta forma, si el derecho real de herencia se
compone de bienes muebles, la tradicin se hace conforme a las reglas de la
89
tradicin de los bienes muebles. En cambio, si la sucesin se compone de bienes

inmuebles la cesin se har conforme a las reglas de los bienes inmuebles.
Por ltimo, si la sucesin se compone de bienes muebles e inmuebles la
tradicin se har de acuerdo a la regla de los bienes inmuebles.
b. La posicin precedente ha sido desechada, adoptndose la teora planteada
por Leopoldo Urrutia. El referido autor sostena que el derecho real de herencia
no tiene la calidad de mueble o inmueble, sino que tiene la naturaleza de una
universalidad jurdica, diferente de los bienes que fsicamente la componen. En
consecuencia, aunque entre los derechos cedidos haya inmuebles, no se
requiere de inscripcin conservatoria. Esta es la doctrina aceptada por nuestra
jurisprudencia, conforme a la cual la tradicin se entender hecha en cualquier
forma en que el cesionario haya manifestado su intencin de aceptar la cesin
que le haya hecho el cedente131.
La posicin de Leopoldo Urrutia y la jurisprudencia no est exenta de crticas. La
principal de ellas es que la clasificacin de bienes muebles e inmuebles en
cuanto a su naturaleza no slo se aplica a las cosas corporales, sino tambin a
los derechos para fines eminentemente prcticos. Por ello, la objecin de Urrutia
es artificial, ya que la clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles rebasa
su naturaleza, como se desprende claramente de los artculos 580 y 581 132. Lo
realmente determinante es si el derecho real de herencia tiene un estatuto
autnomo al que se le aplican las reglas generales, o en cambio puede ser
clasificado como mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que lo
componen.
Por otra parte, el sealar que la tradicin se efecta mediante la solicitud de
posesin efectiva o la particin o cualquier otro medio, que signifique la facultad
e intencin de transferir por una parte y la capacidad de adquirirlo, viene a
vaciar de contenido a la tradicin. Adems, lo que se hace en definitiva, en
virtud de la posicin de Urrutia es aplicar la regla general en materia de
tradicin a la herencia, es decir, recurre al estatuto de los bienes muebles.
Finalmente, la teora de Leopoldo Urrutia va contra una de las pretensiones del
mensaje del Cdigo Civil de otorgarle a la inscripcin una funcin de publicidad y
conocimiento de las fortunas existentes en el pas.
4. Efectos de la cesin del derecho real de herencia

Algunos autores sealan que lo que se cede es la calidad de heredero. Para
otros, en cambio, la calidad de heredero no puede cederse, ya que es
personalsima. Sin embargo, la discusin precedente es meramente terica, ya
que en la prctica el cesionario tendr los mismos derechos del cedente. De esta
131
En consecuencia, la tradicin del derecho real de herencia deber hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere dicho derecho y aceptando esta ltima su adquisicin. En la prctica, la tradicin del derecho real de herencia suele hacerse por
escritura pblica, en la que el tradente expresa ceder el derecho real de herencia y el adquirente acepta la cesin. No se discute que la
escritura pblica constituye un medio idneo para dejar constancia de la intencin de transferir el derecho real de que se trata.
132
Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin
del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.
Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra
convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase
de los bienes muebles.
90
forma, la cesin, conforme al inciso 3 del artculo 1910 comprender lo

contrario.
El cesionario gozar de los mismos derechos del cedente, por lo que no est
obligado a permanecer en la indivisin respecto de su cuota. As, el cesionario
puede ejercer las acciones de particin, peticin de herencia o reivindicatoria, e
incluso, podr pedir la posesin efectiva. En este sentido, el artculo 1320
dispone que si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr
ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir
en ella.
V.c. Cesin de derechos litigiosos

Qu es un derecho litigioso?
Derecho litigioso es aquel que es objeto de una controversia judicial, o sea, es
aquel cuya existencia se discute en juicio
El derecho se entiende litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda.
La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar
o perder el pleito.
El objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.
El objeto directo de la cesin de un derecho litigioso no es el derecho mismo que
se discute en juicio, sino que es el evento incierto de la litis.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
La cesin de derechos litigiosos es eminentemente aleatoria.
El derecho que se discute puede ser un derecho real o un derecho personal,
porque la ley no distingue.
Quin puede ceder un derecho litigioso?
Slo el demandante. Esto porque el deudor (demandado) tiene derecho a
rescate.
Es indiferente que el cedente o cesionario persiga el derecho disputado. Lo
importante es que, sea cedente o cesionario, cualquiera de ellos sea el
demandante.
1. Forma de la cesin de derechos litigiosos

Se entiende hecha la cesin cuando el cesionario se apersona en el juicio
acompaando el ttulo.
Para que la cesin produzca efectos, se requiere notificar al deudor, porque este
tiene derecho de rescate o retracto.
El derecho de retracto que tiene el deudor supone el conocimiento del
demandado.
91
2. Ttulo de la cesin
El ttulo puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
Cuando es a ttulo gratuito, el demandado no tiene derecho a rescate o retracto
litigioso.
Efectos de la cesin de derechos litigiosos

1. Efectos entre cedente y cesionario
El cedente se desprende de sus derechos de demandante y los adquiere el

cesionario.
El cedente no debe garanta alguna al cesionario. Es un acto

eminentemente aleatorio.
2. Efectos respecto del demandado

El demandado tiene derecho a retracto o rescate litigioso.
Este derecho consiste en que el demandado se libera de la prestacin a que es
condenado en el juicio reembolsando al cesionario lo pagado por la cesin.
A. Requisitos para que opere el derecho a rescate o

retracto litigioso
Tiene que ser una cesin a ttulo oneroso.
El demandado debe pagar el valor de la cesin con intereses desde la

notificacin del cesionario al deudor.
Art. 1913, inciso 1. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el
valor de lo que este haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la
fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
El demandado haga valer su derecho a rescate dentro de los nueve das

siguientes a la notificacin de la resolucin que ordena el cumplimiento de la
sentencia.
Art. 1914. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el
artculo precedente se le concede, despus de transcurridos nueve das desde la
notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
B. Casos en que no procede el derecho a rescate o

retracto litigioso
En las cesiones gratuitas.
92
En las cesiones que se hacen por el ministerio de la justicia.
En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de

que el derecho litigioso forma parte por accesin.
En las cesiones hechas a un coheredero o copropietario por otro de un

derecho comn a ambos.
En la cesin que se hace como pago del cedente a un acreedor.
En la cesin hecha al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,

usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
Art. 1913. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo
que este haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en
que se haya notificado la cesin al deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente
gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van
comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma
una parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un
derecho que es comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.
VI. TRANSACCIN
La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
As est definido en el artculo 2446.
Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no
se disputa.
1. Elementos de la transaccin
Existencia de un derecho dudoso.

Deben existir mutuas concesiones o sacrificios.
2. Caractersticas del contrato de transaccin
Es
Es
Es
Es
un
un
un
un
contrato
contrato
contrato
contrato
bilateral.
consensual.
oneroso.
tpico (porque est reglamentado y reconocido en el Cdigo).
93
Es un contrato intuito persona

Constituye un equivalente jurisdiccional.
Puede constituir un ttulo declarativo o ttulo translaticio de dominio.
3.
Qu capacidad es necesaria para celebrar el
contrato de transaccin?
Por supuesto que se requiere de la capacidad de ejercicio. Pero adems, en la
transaccin se exige que se tenga la facultad de disponer del objeto sobre el
cual se transige. Eso implica que la transaccin sea un acto de disposicin.
4. Requisitos de la transaccin
El objeto sobre el cual recae la transaccin debe ser comerciable. Por lo tanto,
no puede transigirse:
Sobre las acciones que nacen de un delito penal.
Sobre el estado civil de las personas.
Sobre el derecho de alimentos.

Art. 2449. La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.
Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
Art. 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en
ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335 133.
En cuanto a los alimentos, tenemos que hacer un alcance: s se puede transigir
sobre las pensiones alimenticias forzosas una vez que estn devengadas
(exigibles).
Tambin se puede transigir sobre las pensiones alimenticias voluntarias, sean
presentes o futuras.
Adems, en relacin con el objeto del contrato de transaccin debemos precisar
que la transaccin sobre derechos ajenos es vlida, pero es inoponible al dueo
de la cosa sobre la cual se transige134.
Art. 2452. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que
no existen.
133
Art. 334: El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le
deba a l.
134
Aqu entendemos por cosa en un sentido amplio de la palabra cosa jurdicamente, ya que cosa en este sentido son tantos los
derechos como las cosas materiales, porque si recordamos el curso de bienes, estos pueden ser corporales o incorporales. Los corporales son
cosas y los incorporales son derechos.
94
5. Nulidad de la transaccin
Como vemos del artculo 2452, la transaccin sobre derechos inexistentes es
nula y esto porque carecera de objeto.
6. Vicios del consentimiento en la transaccin

La transaccin obtenida con dolo o fuerza y la obtenida por ttulos falsificados
(sea por engao o por simple error en ellos) es nula.
Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
En cuanto al error, si hay error en la persona, la transaccin es nula porque
recin dijimos como caracterstica de este contrato que es intuito persona y el
nico caso en que el error en la persona vicia el consentimiento es cuando el
acto o contrato es intuito persona.
Art. 2456, incisos 1 y 2. La transaccin se presume haberse aceptado por
consideracin a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr
rescindirse la transaccin.
Si el error recae en el objeto, tambin la transaccin se anula porque estaramos
en presencia de un error esencial.
Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transaccin.
Si hay error de clculo, slo da derecho a rectificarlo y no se anula la
transaccin.
Art. 2458. El error de clculo no anula la transaccin, slo da derecho a que se
rectifique el clculo.
La transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, es nula porque se
presume hecha de buena fe creyendo en la validez del ttulo. Pero resulta que no
es nula la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo si las partes
han tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo.
Art. 2454. Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en
consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del ttulo.
La transaccin sobre un litigio fallado con sentencia de autoridad de cosa
juzgada y que una o ambas partes la ignoren, es nula.
Si todava no hay cosa juzgada, aunque haya sentencia definitiva (esto pasa
cuando hay recursos pendientes), la transaccin ah es vlida.
Art. 2455. Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
95
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al

tiempo de transigir.
7. Efectos de la transaccin
a.
La transaccin tiene la misma fuerza que una sentencia ejecutoriada,
puesto que es un equivalente jurisdiccional.
b. La transaccin puede constituir un ttulo translaticio o un ttulo declarativo
de dominio.
Es ttulo translaticio de dominio en cuanto transfiere la propiedad de un objeto
no disputado.
Es ttulo declarativo de dominio cuando se limita a declarar o a reconocer
derechos preexistentes.
Cuando la transaccin constituye un ttulo translaticio de dominio genera para el
que transfiere el dominio de la cosa objeto de la transaccin la obligacin de
sanear la eviccin. En cambio, cuando la transaccin es un ttulo declarativo de
dominio, no hay saneamiento de la eviccin ni tampoco sirve como justo ttulo
para prescribir adquisitivamente.
c.
Si se celebra una transaccin con uno de varios interesados no perjudica ni
aprovecha a los dems, a menos de tratarse de obligaciones solidarias.
Art. 2461. La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige,
la transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los
otros; salvos, empero, los efectos de la novacin en el caso de solidaridad.
d. Renuncia de derechos.
Si se transige sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia general de todo
derecho slo afecta a las acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos
sobre que se transige.
Art. 2462. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la
renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse
de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que
se transige.
e.
Como todo contrato, la transaccin puede ir acompaada de una caucin y
esa caucin puede ser una clusula penal.
Si se ha convenido una pena para la parte que no cumpla la transaccin, habr
siempre lugar a cobrar la pena sin perjuicio de que se deba cumplir
completamente la transaccin.
Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transaccin en todas sus partes.
96
VII CONTRATO DE MANDATO
El mandato est definido en el artculo 2116, el cual dice que el mandato es un

contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Caractersticas del contrato de mandato

a.
Es generalmente consensual, pero se reputa perfecto desde la aceptacin
del mandatario y esta aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos.
Es tcita cuando se hace cualquier acto relacionado al mandato.
En el caso del mandato hay una situacin especial en cuanto al valor del silencio
(jurdicamente hablando), porque nosotros dijimos que jurdicamente el silencio
no significa nada.
Sin embargo, en el caso del mandato se da excepcionalmente la situacin de
que la ley califica el silencio del mandatario como una declaracin de voluntad
en positivo, y esto se da en relacin a las personas que por su profesin u oficio
se encargan de negocios ajenos. Cuando a una de estas personas, una persona
ausente le hace un encargo, estas estn obligadas a declarar lo ms pronto
posible si aceptan o rechazan ese encargo; y transcurrido un tiempo prudencial,
su silencio se mirar como aceptacin.
Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable,
su silencio se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.
b. Es oneroso, o sea, al mandatario se le debe remunerar
Cmo se le remunera?
Con la remuneracin estipulada y sino la habitual 135.
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza del
mismo, o sea, no es necesario que en el mandato se diga expresamente que se
va a remunerar al mandatario. Si nada se dice, igualmente se le va a remunerar,
135
Aqu hay una remisin a la costumbre.
97
porque tal como lo dice el artculo 1444 136, como es un elemento de la

naturaleza, la onerosidad se entiende pertenecerle al acto o contrato sin
necesidad de clusula especial. Pero las partes pueden pactar que el contrato de
mandato sea gratuito, pero deben estipularlo expresamente, porque si nada se
dice, el contrato de mandato ser oneroso.
Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las
partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Como el mandato es un contrato oneroso, entonces el mandatario responde de
culpa leve137.
c.
Adems, el contrato de mandato es un contrato bilateral, porque impone
obligaciones a ambas partes.
d. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante.
Requisitos del contrato de mandato

En cuanto al objeto, el objeto del mandato debe consistir siempre en la ejecucin
de actos jurdicos. No existe el mandato para hechos materiales.
El mandato se aplica para la celebracin de cualquier acto jurdico. La nica
excepcin importante es el testamento, ya que este es un acto personalsimo y
no opera jams la representacin 138.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.
Para que haya mandato, el negocio no debe interesar solamente al mandatario.
Cundo hay mandato?
136
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
137
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor, es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de
las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
138
Como ejemplo de que el mandato se puede aplicar para la celebracin de cualquier acto jurdico, tenemos que se puede
celebrar un matrimonio por mandato y tambin el reconocimiento de hijos se puede hacer por mandato.
98
Hay mandato cuando hay inters mutuo del mandante y del mandatario, o del
mandante y un tercero, o de un tercero exclusivamente.
Hay agencia oficiosa cuando el mandatario obra sin autorizacin del tercero y,
en definitiva, no hay mandato cuando el negocio interesa slo al mandatario. En
ese caso, lo que hay es un mero consejo que no produce obligacin alguna, pero
si se da de mala fe, genera la obligacin de indemnizar.
Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que
no produce obligacin alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de
perjuicios.
Capacidad en el contrato de mandato

Aqu tenemos que distinguir:
Capacidad que requiere el mandante, y
Capacidad que requiere el mandatario.

En cuanto a la capacidad del mandante, este tiene que ser capaz para ejecutar
el acto a que se refiere el mandato (capacidad de ejercicio).
En cambio, en el caso del mandatario, este incluso podra ser menor adulto, o
sea, un incapaz relativo.
Qu pasa cuando el mandatario es un menor adulto?
Los actos del mandatario son vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen al
mandante con estos.
Los actos del mandatario menor adulto no son vlidos en cuanto obliguen al
mandatario con el mandante o con terceros, a menos que en la aceptacin del
mandato haya intervenido el representante legal del menor adulto. Esto porque
est resultando obligado el menor adulto, el cual es un incapaz.
En definitiva, si el mandatario es un menor adulto, no se le puede exigir el
cumplimiento del mandato sino en cuanto se hubiere hecho ms rica la persona
del mandatario incapaz por el mandato.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados
por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a estos
y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin
los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin
o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho esta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.
99
Clases de mandato
1. En cuanto a su extensin
Aqu tenemos:
Mandato general, y
Mandato especial
El mandato ser general si se da para todos los negocios del mandante o para
todos con una o ms excepciones determinadas.
El mandato ser especial cuando se refiera a uno o ms negocios especialmente
determinados.
Requiere el mandato especial determinar los actos que salen de los lmites de la
administracin como por ejemplo: transigir, vender, donar, hipotecar, prestar
dinero, tomar dinero prestado.
Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente
determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante,
es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones
determinadas.
La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen.
Las atribuciones que contempla el artculo 7, inciso 2 del CPC seala el
mandato especial.
Art. 7, inciso 2 CPC. Sin embargo, no se entendern concedidas al
procurador, sin expresa mencin, las facultades de desistirse en primera
instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver
posiciones, renunciar los recursos o los trminos legales, transigir, comprometer,
otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.
Sin perjuicio del mandato especial, se debe precisar que la facultad de vender
comprende el dinero, es decir, recibir el dinero.
Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el
precio.
Sin embargo, la facultad de transigir no comprende la facultad de comprometer
y viceversa, es decir, someter a compromiso (arbitraje).
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni
viceversa.
2. En cuanto a como est definido.

Aqu tenemos:
Mandato definido, y
Mandato indefinido.
El mandato definido es el que se da en trminos precisos y este mandato
comprende las facultades precisamente otorgadas.
El mandato indefinido es aquel que est concebido en trminos generales, sin
precisar los poderes o facultades conferidas.
100
Qu facultades permite el mandato indefinido?

Slo permite efectuar los actos de administracin.
Qu son los actos de administracin?
Son aquellos destinados a conservar los bienes, a incrementarlos y a obtener las
ventajas que puedan procurar.
Los actos de conservacin pueden ser actos jurdicos o materiales y tienen por
objeto evitar la prdida o menoscabo.
Efectos del contrato de mandato

Obligaciones del mandatario
Las obligaciones del mandatario son fundamentalmente dos:
A. Cumplir el encargo
B. Rendir cuenta.
A. Cumplir el encargo
Si no cumple con el encargo, deber indemnizar al mandante.
El mandatario, en el cumplimiento del encargo, debe ceirse rigurosamente a
los trminos del mandato.
Que se cia rigurosamente a los trminos del mandato significa que emplee los
medios que el mandante ha querido para la ejecucin del encargo.
Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Art. 2134, inciso 1. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la
substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
Sin embargo, el mandatario puede no ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato, cuando la ley lo autorice en las siguientes situaciones:
a. Debe abstenerse de ejecutar un mandato manifiestamente pernicioso para
el mandante.
Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante.
b. Puede excusarse de cumplir el encargo por imposibilidad de obrar segn las
instrucciones dadas. Pero igual en este caso, tiene que tomar las medidas
necesarias para que no haya menoscabo al mandante.
Si al dejar de obrar compromete gravemente al mandante, deber tomar el
partido ms prximo a las instrucciones y que ms convenga al negocio.
101
El caso fortuito debe probarlo el mandatario.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a
sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar
las providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus
instrucciones y que ms convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite
de llevar a efecto las rdenes del mandante.
c. La ley establece que el mandatario puede emplear medios equivalentes a
los que quiere el mandante, cuando estos sean inadecuados, siempre que la
necesidad lo obligue a ello y que se cumpla el objeto del mandato.
Art. 2134, inciso 2. Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si
la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto
del mandato.
d. Las facultades que se conceden al mandatario se van a interpretar con
mayor latitud (cuando no est en capacidad de accin) cuando no est en
condiciones de consultar al mandante.
Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con alguna
ms latitud, cuando no est en situacin de poder consultar al mandante.
Pluralidad de mandatarios
Es perfectamente posible que haya pluralidad de mandatarios.
Cmo actan estos varios mandatarios?
Deben actuar conforme a como el mandante haya dividido la gestin.
Qu pasa si el mandante no dividi la gestin?
Los mandatarios pueden dividirse la gestin entre s, a menos que el mandante
se los haya prohibido. Si el mandante les ha prohibido actuar separadamente, lo
que as obren es inoponible al mandante.
Art. 2127. Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha
prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo 139.
2. Prohibiciones que afectan al mandatario
El mandatario no puede comprar para s lo que el mandante le encarga

vender, ni vender de lo suyo lo que el mandante le encarga comprar, sin
autorizacin expresa140.
No puede tomar para s dinero que el mandante le haya mandado

colocar141, salvo expresa autorizacin del mandante.
139
140
141
102
En vez de decir que es nulo, debi decir que es inoponible, porque no hay vicio.
Esto tambin se vio en relacin con las incapacidades de comprar y vender.
Colocar significa prestar dinero a inters.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al

inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters
corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo
prestado para s sin aprobacin del mandante.
Tampoco puede colocar sin autorizacin del mandante dineros de este.

Si el mandatario coloca dinero del mandante a mayor inters del indicado por
este, deber abonarle todo el inters al mandante, salvo autorizacin expresa de
apropiarse del exceso.
Art. 2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin
su expresa autorizacin.
Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber
abonrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el
exceso.
3. Responsabilidad del mandatario en el cumplimiento

del encargo
La responsabilidad del mandatario alcanza hasta la culpa leve, por ser el
mandato un contrato oneroso.
Sin embargo, la ley establece que hay ms rigor (en cuanto a la responsabilidad)
en cuanto el mandato sea remunerado y menos rigor cuando el mandatario, en
cierto modo, el mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato.
Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se
ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del
mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.
4. Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de

los deudores del mandante
En general, la regla es que no responde de la insolvencia de los deudores del
mandante, como tampoco de los embarazos ni incertidumbres del cobro, a
menos que tome sobre s dicha responsabilidad, caso en que el mandatario se
convierte en deudor directo y responde hasta del caso fortuito 142.
Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Constityese entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.
5. Delegacin del mandato

142
En este caso, en definitiva no hay mandato, porque si el mandatario se convirti en deudor directo, que mandato va a haber.
103
Como regla general se puede delegar el mandato, salvo que haya prohibicin
expresa.
Pero aqu pueden darse diversas situaciones:
a. Qu pasa si la delegacin no est ni autorizada ni prohibida?
El mandatario puede delegar en este caso, pero los terceros carecen de accin
en contra del mandante por los actos del delegado, de los que responde el
mandatario como si fueran propios.
Art. 2136. La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente
por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado.
Art. 2135, inciso 1. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha
prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder
de los hechos del delegado, como de los suyos propios.
b. Que el mandante haya autorizado la delegacin, pero no design al
delegado.
En este caso, el mandatario puede delegar y los actos del delegado obligan al
mandante, salvo que el mandatario haya delegado en una persona notoriamente
incapaz o insolvente, pues en tal caso responde el mandatario.
Art. 2135, inciso 2. Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya
conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha
designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.
c. El mandante autorice la delegacin y designe al delegado.
Aqu, el mandatario no tiene responsabilidad alguna, porque en el fondo lo que
existe es un nuevo mandato.
Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada
expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado
un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.
d. El mandante prohbe la delegacin.
El mandatario no podr delegar y los actos del delegado no obligan al
mandante.
Sin embargo, el mandante puede ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le confiri el encargo 143.
Art. 2138. El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.
6. Delegacin en el mandato judicial

Por regla general se puede delegar, salvo prohibicin expresa.
Art. 7 CPC. El poder para litigar se entender conferido para todo el juicio en
que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden,
143
104
Porque en el fondo el delegado es un mandatario del mandatario.
autorizar al procurador para tomar parte, del mismo modo que podra hacerlo
el poderdante, en todos los trmites e incidentes del juicio y en todas las
cuestiones que por va de reconvencin se promuevan, hasta la ejecucin
completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artculo 4 o salvo
que la ley exija intervencin personal de la parte misma. Las clusulas en que se
nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. Podr
asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que
se le haya negado esta facultad.
Sin embargo, no se entendern concedidas al procurador, sin expresa mencin,
las facultades de desistirse en primera instancia de la accin deducida, aceptar
la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los trminos
legales, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de arbitradores,
aprobar convenios y percibir.
B. Rendir cuenta
Las partidas importantes de su cuenta deben ser documentadas, salvo que el
mandante lo haya relevado de tal obligacin.
Art. 2155, incisos 1 y 2. El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligacin.
Adems, debe restituir al mandante lo recibido en el desempeo del mandato,
aun lo recibido que no se le debiera al mandante. Tambin lo que el mandante
dej de recibir por su culpa.
Art. 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros
en razn del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha
dejado de recibir por su culpa.
Debe restituir al mandante las especies metlicas que estn en su poder,
respondiendo aun del caso fortuito, a menos que estn en cajas o sacos
cerrados y sellados, porque a este respecto es un depositario.
Art. 2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por
cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso
fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre
los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos
pueda probarse incontestablemente la identidad.
El mandatario debe al mandante los intereses corrientes sobre los dineros del
mandante usados en su propio beneficio (del mandatario). Tambin debe inters
corriente sobre el saldo de la cuenta en su contra.
Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de este que
haya empleado en utilidad propia.
105
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya,
desde que haya sido constituido en mora.
Obligaciones del mandante

1.
Cumplir con las obligaciones contradas por el
mandatario a su nombre dentro de los lmites del
mandato.
Entonces, para que el mandante se obligue, tienen que darse estos dos
requisitos:
a) El mandatario tiene que actuar a nombre del mandante
Si el mandatario obra a nombre propio, no obliga al mandante respecto de
terceros (mandato sin representacin) y se obliga el mandatario personalmente
con los terceros.
Sin embargo, entre el mandatario y el mandante se entiende que actu a
nombre de este y por ende, igualmente debe rendirle cuenta.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante.
b) Debe actuar dentro de los lmites del mandato

Si el mandatario excede los lmites del mandato no obliga al mandante 144.
Asimismo, si el mandatario excede los lmites del mandante, no responde
necesariamente a los terceros, sino en dos ocasiones:
i.
Cuando se obliga personalmente
ii.
Cuando no haya dado a los terceros suficiente conocimiento
de sus poderes.
Art. 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado
el mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.
Art. 2154. El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,
1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2. Cuando se ha obligado personalmente.
Hay ciertos casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. Esto
sucede:
Cuando el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo.

144
106
Se entiende que es a menos que el mandante ratifique.
Cuando excede los lmites del mandato por causa de imperiosa

necesidad.
En estos casos, segn el artculo 2122, el mandatario se convierte en un agente
oficioso.
Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por
una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso.
A. Ejecucin parcial del mandato
Cuando el mandatario ejecuta solo parcialmente la obligacin asumida, no

obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento del encargo le haya
reportado beneficios. En este caso, el mandatario debe indemnizar al mandante.
Art. 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio
apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no
obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo
2167145.
2. El mandante debe proveer lo necesario al mandatario

para que cumpla el encargo.
Aqu tenemos que hacer dos prevenciones:
El mandatario no est obligado a emplear recursos propios para la

ejecucin del mandato.
La falta de provisin de lo necesario para el cumplimiento del encargo,

autoriza al mandatario a desistirse del encargo.
Art. 2158 N 1. El mandante es obligado,
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato.
3.
El mandante est obligado a
mandatario respecto de lo siguiente:
indemnizar
al
Tiene que reembolsarle los gastos necesarios causados por la ejecucin

del encargo.
Adems, debe reintegrarle las anticipaciones de dinero que haya hecho

el mandatario con intereses corrientes.
Tambin por las prdidas en que haya incurrido por causa del mandato.
145
Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino despus de
transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que
se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses
propios.
107
4. El mandante debe remunerar al mandatario.

El mandante debe al mandatario la remuneracin estipulada o la usual (remisin
a la costumbre).
En desacuerdo, la remuneracin la determina el juez.
Estas obligaciones del mandante son ineludibles, por lo tanto, l no puede dejar
de cumplirlas alegando que el negocio fracas o que pudo ejecutarse a menor
costo, salvo que le pruebe culpa al mandatario (artculo 2158, inciso final).
Art. 2158. El mandante es obligado,
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que
el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo
desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.
Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con estas
obligaciones en relacin al mandatario, este puede desistirse del encargo.
Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo.
Qu pasa si el mandante no cumple con estas obligaciones?

La ley autoriza al mandatario para desistirse del encargo (artculo 2159).
Adems, para seguridad del mandatario (seguridad de que ser pagado por el
mandante), este dispone del derecho legal de retencin.
La ley faculta al mandatario a retener lo que el mandante le haya entregado 146
para asegurar las prestaciones que le deba.
Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere
obligado por su parte.
Extincin del contrato de mandato

Lo normal de cmo termine este contrato es por el cumplimiento del encargo.
Pero esto slo ocurre cuando el mandato se trata del cumplimiento de un
negocio determinado.
146
108
Le haya entregado en relacin con el cumplimiento del mandato
Tambin el mandato puede extinguirse por la llegada del da (si est sujeto a
plazo) o por el cumplimiento de una condicin (puede estar sujeto a
condicin).
Tambin se extingue por la revocacin147. La revocacin es una excepcin a los
artculos 1545 y 1567148, porque estos artculos dicen que un contrato slo se
puede terminar por un acuerdo entre las partes contratantes, no por la voluntad
de una de las partes. Pero en el caso del mandato si se puede, y se puede
porque el mandato es un contrato de confianza que se cede principalmente en
beneficio del mandante y por lo tanto, este puede revocarlo 149.
1. Clases de revocacin
Tenemos:
Revocacin expresa, y
Revocacin tcita
Es expresa cuando se da en trminos formales y explcitos.
La revocacin tcita ocurre cuando el mandante encarga el mismo negocio a
una persona distinta del mandatario.
Art. 2164, inciso 1. La revocacin del mandante puede ser expresa o tcita.
La tcita es el encargo del mismo negocio a distinta persona.
La revocacin tambin puede ser:
Total, o
Parcial
La total es la que comprende todo los negocios que comprende el encargo.
La parcial se refiere slo a una parte de los negocios confiados al mandatario.
Por ejemplo: otorgar un mandato especial luego de haber convenido otro
general, significa la revocacin del primero en la materia que se refiere el
segundo.
Art. 2164, inciso 2. Si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo.
Desde cundo produce efectos la revocacin?
Produce efectos la revocacin desde que el mandatario tiene conocimiento de la
revocacin de cualquier forma, se trate de la revocacin expresa o tcita.
Art. 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocacin,
expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2173 150.
147
Que es una figura bastante propia del mandato.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
148
Art. 1567, inciso 1. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
149
Nosotros sabemos que la revocacin es un acto jurdico unilateral y la revocacin en los contratos de tracto sucesivo se llama
desahucio.
150
Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que este haya hecho
en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
109
El mandante tiene derecho a reclamar del mandatario los documentos que le

haya entregado para la ejecucin del mandato. As lo establece el artculo 2166,
que dice:
El mandante que revoca tendr derecho para exigir del mandatario la restitucin
de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del
mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus
actos, deber darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere.
El contrato de mandato tambin se puede extinguir por la renuncia del
mandatario151.
El mandatario puede renunciar al mandato.
Al igual que en el caso de la revocacin, la renuncia del mandatario debe
notificarse al mandante por cualquier medio.
Desde cundo surte efecto la renuncia del mandatario?
Surte efecto luego de un tiempo prudente para que el mandante tome las
medidas adecuadas para la atencin del negocio y durante ese tiempo
prudencial el mandatario sigue responsable, a menos que haya renunciado por
imposibilidad de administrar debido a enfermedad u otra causa y, en segundo
lugar, si la renuncia se produce porque la gestin encomendada perjudica
gravemente sus intereses propios.
Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino
despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por
enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
El mandato tambin se extingue por muerte del mandante o mandatario,
esto porque se trata de un contrato intuito persona.
Sin embargo, hay dos excepciones en que el mandato no se extingue por la
muerte de alguna de las partes:
Cuando muere el mandante y la ejecucin del mandato debe verificarse

despus de la muerte del mandante (mandato pstumo).
En este caso, los herederos del mandante lo suceden en sus derechos y
obligaciones.
Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos
y obligaciones del mandante.
En el mandato judicial. Esto porque el artculo 7 CPC dice que el mandato

judicial dura por todo el juicio.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya
hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero podr el juez en su prudencia absolver al mandante.
151
As como el mandante tiene la facultad de revocar el mandato, el mandatario tiene la facultad de renunciar. Por lo tanto,
ambos (mandante y mandatario) pueden ponerle trmino unilateralmente al contrato de mandato.
110

El mandato se extingue siempre por el fallecimiento del mandatario. Las
excepciones recin comentadas son slo cuando se muere el mandante.
Otra forma de extincin del mandato es la quiebra o insolvencia del
mandante o del mandatario. Esto no tiene ninguna novedad porque la
persona que sea insolvente o fallida, queda impedida de administrar lo suyo.
Por interdiccin del mandante o del mandatario. Esto porque quedan
imposibilitados de administrar lo suyo y administran por ellos un curador.
El caso de la mujer tiene un tratamiento especial, ya que no termina el mandato
por el matrimonio de la mujer mandante casada en sociedad conyugal. Pero el
marido puede revocarlo a su arbitrio siempre que el mandato se refiera a actos o
contratos relativos a bienes cuya administracin le corresponda.
Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste
el mandato; pero el marido podr revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a
actos o contratos relativos a bienes cuya administracin corresponda a ste.
Tambin el mandato se extingue por la cesacin de las funciones en cuyo
ejercicio se otorg el mandato por parte del mandante.
Tambin se extingue el mandato cuando se trata de mandatarios conjuntos
que estn obligados a actuar de consuno y uno de ellos falta.
Art. 2172. Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato
estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera
de las causas antedichas pondr fin al mandato.
EXTINCIN DEL MANDATO
Por cumplimiento del encargo cuando se trate del cumplimiento de un negocio determinado
Por expiracin del plazo o por cumplimiento de una condicin
Por revocacin
Expresa o tcita
Total o parcial.
Por renuncia del mandatario
Por muerte del mandante o

mandatario
Excepciones en relacin al
mandante
Mandato pstumo
Mandato judicial
111
Por quiebra o insolvencia del mandante o

mandatario
Esto porque quedan imposibilitados de

administrar lo suyo.
Por interdiccin del mandante o mandatario
Mujer casada bajo sociedad conyugal, marido puede revocarlo.
Por cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato por parte del mandante.
Cuando se trata de mandatarios conjuntos que estn obligados a actuar de consuno y uno de ellos falta
Actos que ejecuta el mandatario despus de

extinguido el mandato
Regla general: los actos del mandatario posteriores a la extincin del mandato
son inoponibles al mandante.
Excepciones:
Si el mandatario ignoraba la extincin del mandato, sus actos posteriores a

ella obligan al mandante con los terceros de buena fe y entre mandante y
mandatario la situacin es igual a antes de la extincin del mandato.
Quines son los terceros de buena fe?
Son aquellos que no tenan conocimiento de la extincin del mandato.
Si el mandatario no ignoraba la extincin del mandato, pero la ignoraban

los terceros, el mandante queda obligado con estos terceros, pero tiene derecho
a ser indemnizado por el mandatario.
Pero si la expiracin del mandato haba sido notificada pblicamente y por
peridicos, y pareciera improbable ignorarla, el juez puede absolver al mandante
respecto de los terceros.
Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que este haya hecho en ejecucin del mandato ser
vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo
que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido
notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere
probable la ignorancia del tercero podr el juez en su prudencia absolver al
mandante.
Mandato judicial
112
El mandato judicial est regido por los artculos 6 y 7 del Cdigo de

Procedimiento Civil, por el artculo 395 del Cdigo Orgnico de Tribunales y por
algunas disposiciones del Cdigo Civil.
Art. 6 CPC. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeo de un
mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deber
exhibir el ttulo que acredite su representacin.
Para obrar como mandatario se considerar poder suficiente: 1 el constituido
por escritura pblica otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a
quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta extendida ante
un juez de letras o ante un juez rbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y 3
el que conste de una declaracin escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
Podr, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que
obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garanta de que el
interesado aprobar lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para
aceptar la representacin, calificar las circunstancias del caso y la garanta
ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado.
Los agentes oficiosos debern ser personas capacitadas para comparecer ante
el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgnica del Colegio de
Abogados, o, en caso contrario, debern hacerse representar en la forma que
esa misma ley establece.
Art. 395 COT. El acto por el cual una parte encomienda a un procurador la
representacin de sus derechos en juicio, es un mandato que se regir por las
reglas establecidas en el Cdigo Civil para los contratos de esta clase, salvas las
modificaciones contenidas en los artculos siguientes.
Como ya lo dijimos, el mandato, en general, es un contrato en que una persona
confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado o procurador, y en general, mandatario.
113
De acuerdo lo que establece el artculo 2130, si el mandato comprende uno o

ms negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para
todos los negocios del mandante, es general.
El artculo 395 COT define, desde un punto de vista procesal, este mandato
judicial, expresando que es el acto por el cual una parte encomienda a un
procurador la representacin de sus derechos en juicio.
Luego, el mandato judicial es un mandato especial, pues se refiere a
determinados negocios, que son aquellos judiciales.
A este mandato judicial se le aplican las reglas contenidas en el Cdigo Civil, en
cuanto no aparezcan modificadas por el Cdigo Orgnico de Tribunales, por el
Cdigo de Procedimiento Civil o por la Ley N 18.120.
A este mandato judicial se le llama tambin procuradura y el mandatario recibe
el apelativo de procurador, mandatario judicial o apoderado.
1. Mandato con administracin de bienes

Existe, dentro de la Ley N 18.120, en su artculo 2, inciso 7, la posibilidad de
otorgar un mandato con administracin de bienes.
Art. 2, inciso 7 Ley N 18.120. No obstante lo dispuesto en el inciso
primero de este artculo, en los mandatos con administracin de bienes podr
conferirse al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si ste no
fuere abogado habilitado para el ejercicio de la profesin o procurador del
nmero, deber delegarlo, en caso necesario, en persona que posea alguna de
estas calidades.
2.
Incumplimiento
mandatario judicial
de
la
obligacin
de
designar
En caso de que no se cumplan estas normas relativas a la constitucin del

mandato, el inciso 4 del artculo 2 de la Ley N 18.120 establece que si al
tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, ste no estuviere
legalmente constituido, el tribunal se limitar a ordenar la debida constitucin
de aquel dentro de un plazo mximo de tres das. Extinguido este plazo y sin
otro trmite, se tendr la solicitud por no presentada para todos los efectos
legales. Las resoluciones que se dicten sobre esta materia no sern susceptibles
de recurso alguno.
3. Forma de constituir el mandato judicial

El inciso 1 del artculo 6 del CPC dispone que:
El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeo de un mandato o
en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deber exhibir el
ttulo que acredite su representacin.
114
Para obrar como mandatario se considerar poder suficiente, en virtud del

mismo artculo 6:
1. El constituido por escritura pblica otorgada ante notario o ante oficial del
Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad;
2. El que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez
rbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y
3. El que conste de una declaracin escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
En relacin a esto, podemos decir que ni en los Juzgados de Garanta ni en los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal existe el cargo de secretario y, por ello, el
artculo 389 G del COT dispone que:
Corresponder al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la
administracin de causas del respectivo juzgado o tribunal autorizar el mandato
judicial y efectuar las certificaciones que la ley seale expresamente.
La Corte Suprema, a su turno, en virtud de un Acuerdo adoptado el 13 de
diciembre de 2002, seal que, en en cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 389 G del Cdigo Orgnico de Tribunales, se establecen las siguientes
instrucciones y procedimientos para el desempeo de las funciones propias de
ministros de fe que la ley encomienda a los Jefes de Unidades Administrativas
que tengan a su cargo en los Juzgados de Garanta o en los Tribunales Orales en
lo Penal, la administracin de causas:
1. Corresponde a los jefes de la unidad administracin de causas certificar las
actuaciones procesales realizadas en ellos, dejar constancias legales, autorizar
las resoluciones y registros que competan, otorgar las copias pertinentes,
extender certificaciones y otros testimonios escritos, autorizar los estados
diarios, y realizar las dems funciones de fe pblica procesal que establece la
ley;
2. En caso de ausencia del jefe de la unidad de administracin de causas, ser
subrogado en las funciones a que se refiere el presente acuerdo, por los jefes de
las unidades de atencin de pblico, de servicios, de sala y de apoyo a peritos y
testigos, en ese mismo orden, y a falta de ellos, por el subadministrador del
Juzgado o Tribunal, y en subsidio por el administrador de stos.
4. Facultades del mandatario

De acuerdo a los artculos 2131 y 2132, el mandante, en el mandato civil, tiene
plena libertad para conferir las facultades que l estime convenientes al
mandatario.
Para efectos del mandato judicial hay que distinguir tres clases de facultades: las
facultades esenciales, que se conceden sin expresa mencin y que son
inherentes al mandato judicial; las facultades accidentales, que son aquellas que
puede o no contener el mandato judicial; y facultades especiales que para que
puedan ser ejercidas por el mandatario es preciso que se le confieran
expresamente.
A. Facultades esenciales
115
Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver de manera

continua y normal la relacin procesal, sin que sea posible al poderdante
regularlas a su voluntad y, por ende, las clusulas en que se nieguen o en que
se limiten, son nulas.
A ellas se refiere el inciso primero del artculo 7 del CPC:
El poder para litigar se entender conferido para todo el juicio en que se
presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizar al
procurador para tomar parte, del mismo modo que podra hacerlo el poderdante,
en todos los trmites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va
de reconvencin se promuevan, hasta la ejecucin completa de la sentencia
definitiva, salvo lo dispuesto en el artculo 4 o salvo que la ley exija
intervencin personal de la parte misma. Las clusulas en que se nieguen o en
que se limiten las facultades expresadas, son nulas
Estas facultades presentan las siguientes caractersticas:
a) Son legales, porque ms que la voluntad del poderdante, es la disposicin
de la ley quien las genera y mantiene en el curso del negocio judicial;
b) Son esenciales, porque existen an contra la voluntad de los interesados,
no se puede establecer en el poder nada que tienda a su transformacin o
menoscabo; y
c)
Son generales, en lo que se refiere a los actos que supone para el
representante. Esos actos son ilimitados, no taxativos, por lo que son tantos
cuantos requieran las formalidades del negocio que se encomienda al
mandatario y sus nicos lmites son las normas del respectivo procedimiento.
B. Facultades accidentales
Son aquellas que pueden o no contener el mandato judicial y que, en definitiva,

se reduce a una que seala el inciso primero del citado artculo 7:
podr asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a
menos que se le haya negado esta facultad.
En el mandato judicial, este puede delegarse obligando con ello al mandante,
con la nica limitante de no poder hacerlo si se le niega esa facultad.
La clusula es accidental pues puede o no incluirse en el mandato; pero, si nada
se dice, se entiende que puede delegarse el mandato.
Respecto de la delegacin del mandato judicial hay que considerar que el
delegado no puede a su vez delegar el mandato; no hay delegacin de
delegacin. Si as se hiciere, cabra sostener que el segundo delegado carece de
representacin.
C. Facultades especiales
Son aquellas que requieren de una mencin expresa y a las cuales alude el
inciso segundo del artculo 7 del CPC, a saber:
a) Desistirse en primera instancia de la accin deducida;
b) Aceptar la demanda contraria;
c)
Absolver posiciones;
d) Renunciar los recursos o los trminos legales;
116
e)
f)
g)
h)
i)
Transigir;
Comprometer;
Otorgar a los rbitros facultades de arbitradores;
Aprobar convenios; e
percibir
Estas facultades especiales presentan las siguientes caractersticas:

a. Son convencionales, pues su origen no es la voluntad de la ley, sino la de
las partes contratantes quienes las consagran en forma expresa al momento de
otorgar el mandato. Por tal motivo, pueden regularse en la forma que se desee
por las partes e, incluso, suprimirse sin que por ello se altere la representacin
que se constituye; y
b. Son extraordinarias al mandato, pues, no le pertenecen ni esencial ni
accidentalmente.
Ahora bien, el inciso 2 del artculo 7, seala que sin embargo, no se
entendern concedidas al procurador, sin expresa mencin, las facultades
anotadas.
Sentido del vocablo sin expresa mencin: se ha discutido que significa el
trmino sin expresa mencin que usa el legislador. Esto es, se trata de
determinar si estas facultades deben enunciarse una por una por el poderdante
o, por el contrario, es suficiente una referencia de orden general a ellas.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple este
requisito de hacer mencin expresa de las facultades especiales cuando se
utiliza por el poderdante la expresin genrica, como por ejemplo, si el
mandante seala que otorga todas las facultades a que se refiere el inciso 2 del
artculo 7 del CPC.
Por el contrario, si el mandante no quiere conferir todas o algunas de las
facultades especiales que se contemplan en la citada norma debe expresar que
las excluye.
5. Causales de trmino del mandato

El mandato judicial, en principio, termina por las mismas causales que el
mandato civil, las que se sealan en el artculo 2163 152.
Esta enumeracin de las causales que motivan la expiracin del mandato civil,
no son totalmente aplicables al mandato procesal, sino que hay ciertas
modificaciones:
a.
El mandato judicial no termina por la muerte del mandante.

152
Art. 2163. El mandato termina:

1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del
mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
117
Art. 396 COT. No termina por la muerte del mandante el mandato para
negocios judiciales.
Art. 529 COT. No termina por la muerte del mandante el mandato de los
abogados.
b. Las causales de expiracin del mandato judicial no operan de pleno
derecho. El mandato, y por ende el mandatario, siguen invistiendo esa calidad
en el juicio, aun cuando con el mrito de la ley sustantiva haya dejado de serlo.
Se mantiene la calidad de mandatario judicial hasta el momento en que en el
proceso haya testimonio de haber expirado el mandato.
Art. 10, inciso 1 CPC. Todo procurador legalmente constituido conservar su
carcter de tal mientras en el proceso no haya testimonio de la expiracin de su
mandato.
c. Si la expiracin del mandato se debe a la renuncia del mandatario, este
est obligado a ponerla en conocimiento del mandante junto con el estado del
juicio.
Art. 10 CPC. Todo procurador legalmente constituido conservar su carcter de
tal mientras en el proceso no haya testimonio de la expiracin de su mandato.
Si la causa de la expiracin del mandato es la renuncia del procurador, estar
ste obligado a ponerla en conocimiento de su mandante, junto con el estado
del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el
trmino de emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.
Se entiende vigente el mandato hasta que transcurre el trmino de
emplazamiento, contado desde la notificacin de la renuncia al mandante. De
ah que deba dejarse constancia en el proceso de la renuncia, de la notificacin
al mandante de la misma y del estado del juicio.
6. Paralelo entre mandato y patrocinio

Patrocinio
El objeto es la defensa de los derechos de una
parte en juicio.
Mandato judicial
El mandato judicial tiene, en cambio, por objeto la
representacin de intereses ante la justicia,
estndole a su titular prohibida la defensa en
juicio.
El sujeto activo del patrocinio nicamente puede

tener la calidad de abogado.
El sujeto activo del mandato judicial puede tener

cualquiera de las calidades que se mencionan en el
artculo 2 de la Ley N 18.120.
El patrocinio se constituye conforme a las normas

del mandato civil y tiene naturaleza consensual.
El poder o mandato judicial se constituye

principalmente en alguna de las formas que indica
el artculo 6 del CPC, y tambin de aquellas otras
maneras que indican otras disposiciones referidas
al nombramiento de procurador comn o
endosatario en comisin de cobranza. Adems, es
esencialmente solemne, pues debe constar por
escrito.
7. Pluralidad de mandatarios en el mandato judicial
118
Es una materia latamente discutida, incluso la jurisprudencia al respecto, es

contradictoria y vacilante.
En el mandato civil, y de acuerdo al artculo 2126, puede haber uno o ms
mandantes, y uno o ms mandatarios. De all que, en el mandato civil, se
acepte el mandato comn, que existe cuando el encargo se hace conjuntamente
a varias personas que lo aceptan.
Tratndose del mandato judicial, parte de la doctrina y la jurisprudencia, han
estimado que es improcedente. Una persona no puede conferir mandato a varias
personas para que lo represente. Se basa esta prohibicin en la naturaleza
misma de los juicios.
La razn de no aceptarlo es la discrepancia en la actuacin de varios
mandatarios y considerando la naturaleza del juicio, que requiere de una sola
mano.
La jurisprudencia s permite que las partes en un juicio puedan ser defendidas
por ms de un abogado patrocinante, considerando que esta pluralidad de
patrocinantes no trae consigo los inconvenientes de los mandatarios comunes, y
no se opone a la economa procesal. El patrocinante slo asume la defensa,
nada ms.
Por nuestra parte, creemos que es perfectamente posible designar varios
mandatarios pues, como se dijo, es el abogado patrocinante quien conduce la
defensa en juicio, de modo que no habr temor de que los mandatarios realicen
actuaciones contradictorias.
119
VIII CONTRATO DE SOCIEDAD
Segn lo que establece el artculo 2053, la sociedad o compaa es un contrato

en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
Son personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro.
Caractersticas del contrato de sociedad
Es un contrato tpico
Es un contrato oneroso
Es un contrato conmutativo
Es un contrato bilateral, aunque algunos lo llamen plurilateral. Algunos

incluso dicen que no hay contrato en la sociedad, porque no hay contraposicin
de intereses.
Es un contrato intuito personae. La sociedad de personas es un contrato

intuito personae, a diferencia de la sociedad de capital, que no es intuito
personae.
Elementos de la sociedad
a.
Un elemento fundamental de la sociedad es el aporte.
El aporte es un requisito de existencia de la sociedad. El artculo 2055, inciso 1
es clarsimo153.
Art. 2055, inciso 1. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero.
El aporte puede ser en dinero, efectos, industria, servicios o trabajo, pero
siempre que sean apreciables en dinero.
153
El artculo 2055 es uno de los preceptos legales del Cdigo Civil que confirma la teora de la inexistencia, esto porque dice
que no hay sociedad sin aporte.
120
El aporte debe ser a ttulo singular. No se puede aportar a una sociedad una
universalidad jurdica, como lo sera, por ejemplo, todo el patrimonio de una
persona.
Art. 2056. Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes
y venideros, o de unos u otros.
Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto
entre cnyuges.
Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificndolos.
b. Reparticin de los beneficios.
La reparticin de los beneficios es de la misma trascendencia que el aporte,
porque sin reparticin de beneficios tampoco hay sociedad (otro ejemplo que
confirma la teora de la inexistencia).
Art. 2055, inciso 2. Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No hay sociedad sin reparticin de beneficios, porque el fin de la sociedad es el
lucro.
La reparticin de beneficios debe ser proporcional al aporte o al inters social de
cada socio.
Estos beneficios no deben ser puramente morales, ya que al igual que el aporte
deben ser apreciables en dinero.
c.
Afectio societatis, o sea, intencin de formar sociedad.
Sin afectio societatis, no hay sociedad.
La voluntad de la sociedad se determina por la mayora de los votos de los
socios que tengan derecho a votar 154.
Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar,
decidir la mayora de votos, computada segn el contrato, y si en este nada se
hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato,
salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.
Clasificacin de las sociedades

Hay sociedades civiles y sociedades comerciales.
La sociedad que trata el Cdigo Civil es la sociedad colectiva civil.
Caractersticas del contrato de sociedad

colectiva civil
154
Por supuesto que sobre esta voluntad de la sociedad habr que estarse a lo que diga el contrato social. Nosotros sabemos que
el Cdigo se pone en aquellos casos en que las partes nada dijeron.
121
La solidaridad de los socios por las obligaciones sociales existe si se pacta.

No es un elemento de la esencia ni de la naturaleza de la sociedad.
La responsabilidad de los socios es personal e indefinida por regla general.
El nombre de la sociedad (razn social) debe estar conformada por el

nombre de uno de los socios, o por el nombre de uno o ms de los socios
seguido de las palabras: y compaa.
En cuanto a las sociedades comerciales son aquellas que se forman para la
realizacin de negocios que la ley califica como actos de comercio.
Estas sociedades comerciales son siempre solemnes.
Las sociedades comerciales colectivas se caracterizan porque los socios son
solidariamente responsables de las obligaciones sociales y en este tipo de
sociedades esta solidaridad es de la esencia.
La razn social de las sociedades colectivas comerciales lleva el nombre de uno
o ms de los socios y tambin se les agrega las palabras: y compaa.
Dentro de las sociedades comerciales hay sociedades de personas y sociedades
de capital.
Las sociedades de capital no son intuito personae y las sociedades de personas,
aunque sean comerciales, son intuito personae.
Disolucin de la sociedad
La sociedad se disuelve por la realizacin del objeto social (si es que el

objeto social es un objeto puntual y determinado).
Art. 2099, inciso 1. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio
para que fue contrada.
Tambin se extingue la sociedad por la expiracin del plazo.
Art. 2099, inciso 2. Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la

sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se
disuelve la sociedad.
Tambin se extingue la sociedad porque se haya cumplido una condicin

prefijada para su disolucin.
Art. 2098, inciso 1. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por
el evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Por la insolvencia de la sociedad.
Por la extincin total de sus bienes.
Art. 2100, inciso 1. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la

extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total.
Tambin se extingue la sociedad colectiva por la muerte de uno de los

socios, a menos que se haya estipulado que la sociedad siga con los herederos
del socio difunto.
122
Art. 2103. Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios
administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por estos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
que no supongan una aptitud peculiar en este debern llevarse a cabo.
Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad sobreviniente de

uno de ellos, pudiendo continuar con el incapaz o con el fallido siempre que los
derechos de este sean ejecutados por el curador o por los acreedores.
Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la
insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.
Por la renuncia de alguno de los socios.
Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su

notificacin a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender
hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn
aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el
tiempo intermedio.
Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es en relacin

al aporte
Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los
otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.
Por el consentimiento unnime de los socios.
Art. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unnime de los socios155.
155
Esto debemos relacionarlo con los artculos 1545 y 1567, inciso 1 (resciliacin o mutuo disenso).
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
Art. 1567, inciso 1. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
123
CAPTULO II
Contratos reales
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa y no
como dice el Cdigo con la tradicin de la cosa, porque en la mayora de los contratos
reales no hay tradicin, sino que simplemente entrega 156.
I. COMODATO
o PRSTAMO DE USO
El comodato est definido en el Cdigo en el artculo 2174, el cual dice:

El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa 157.
Las partes en el contrato de comodato se llaman:
Comodante, que es el que entrega la cosa en prstamo de uso; y
Comodatario, que es el que la recibe.
Caractersticas del contrato de comodato

156
Art. 1443, 1 parte. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a
que se refiere.
157
El inciso 2 de este artculo incurre en un error, porque no se perfecciona por la tradicin, sino que por la entrega y por eso se llama
contrato real.

Es un contrato tpico, porque est reglamentado en la ley.
Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa, segn dice el

artculo 1443158.
Es un contrato intuito persona.
Es un contrato gratuito. La gratuidad es un elemento de la esencia particular del

contrato de comodato159, porque conforme al artculo 1444160, si no est presente la
gratuidad degenera en otro distinto.
Es un contrato unilateral. Es unilateral porque el nico que contrae obligaciones es

el comodatario, cuya principal obligacin es restituir la especie.
Constituye un ttulo de mera tenencia.
Qu cosas son susceptibles de darse en comodato?

Todo lo que est en el comercio humano, sea mueble o inmueble, que pueda usarse sin
consumirse, o sea, debe recaer necesariamente en cosas no consumibles y, adems,
esas cosas deben ser determinadas, o sea, especies o cuerpos ciertos. Por ejemplo: un
caballo y despus se tiene que devolver ese caballo, no otro.
Tambin pueden entregarse en comodato las cosas ajenas. El contrato de comodato de
cosas ajenas es vlido, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa (propietario).
Esto significa que, en trminos prcticos, el propietario pueda dirigirse contra aquel que
tenga su cosa mediante la accin reivindicatoria y al propietario este contrato de
comodato de cosa ajena le es inoponible.
Qu puede pasar con el contrato de comodato de cosa ajena?
Puede pasar que el dueo reclame la cosa antes de terminar el contrato de comodato.
En este caso, el comodatario no tiene accin de perjuicios en contra del comodante,
salvo que este haya sabido que la cosa era ajena y no se lo haya advertido.
Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de
terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el
comodante; salvo que este haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al
comodatario.
Duracin del uso de la cosa en el comodato

Debe ser un tiempo cierto que obligue al comodatario y sus herederos.
Como el comodato es un contrato intuito persona 161, lo normal es que no se transmita a
los herederos, ya que en los contratos intuito persona los derechos y obligaciones se
158
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
159
Como es un elemento particular, el contrato (cuando falta este elemento) degenera en otro distinto, pero producir efectos.
160
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
161
Todos los contratos gratuitos son intuito persona.
extinguen con la persona en consideracin a la que se contrat. Por eso decimos que
este tiempo cierto que tiene el comodato obliga al comodatario y a sus herederos,
porque es una excepcin.
Adems, por el mismo plazo cierto, antes de expirar el plazo el comodante no puede
reclamar la cosa.
Transmisibilidad del comodato

Aqu tenemos que distinguir quien se va a morir.
a. Qu pasa si se muere el comodante?162
Si muere el comodante, no se extingue el comodato porque la persona que es
indispensable en relacin a quien se hizo el contrato est viva, que es el comodatario.
Por lo tanto, los herederos del comodante tendrn que esperar el plazo y podrn
reclamar la cosa cuando se cumpla el plazo del comodato.
Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.
b. Qu pasa si muere el comodatario?
Si muere el comodatario, por regla general, se extingue el comodato, a menos que la
cosa se haya prestado para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos
de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el
uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180, nmero 1.
Art. 2180 N 1. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada.
Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse.
Si los herederos ignoraban que se trataba de un prstamo (comodato) y por eso
enajenaron la cosa, en este caso, el comodante puede exigir el justo precio que hayan
recibido o que los herederos le cedan las acciones contra quien adquiri la cosa.
Si los herederos enajenan la cosa sabiendo que era ajena, tendrn que responder de
todos los perjuicios al comodante, adems de las acciones penales que puedan
proceder en su contra.
Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo,
hubieren enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo
hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo esta ineficaz) exigir de los herederos
que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en
virtud de la enajenacin les competan, segn viere convenirles.
Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y aun podrn ser
perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho.
c.
Qu pasa si hay varios comodatarios?

162
Recordemos que el contrato de comodato es intuito persona en relacin al comodatario.
127
CONTRATOS REALES
Si hay varios comodatarios, la ley establece que hay solidaridad entre todos ellos.
Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables.
Art. 1526 N 2. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.
Efectos del comodato

Nosotros sabemos que el comodato, por regla general, es un contrato unilateral, puesto
que slo impone obligaciones al comodatario.
Obligaciones del comodatario

El comodatario tiene una sola gran obligacin, que es restituir la cosa. Pero dentro de
esa gran obligacin podemos distinguir, adems, otras. As por ejemplo:
El comodatario debe conservar la cosa.
Puesto que se trata de un contrato gratuito en que slo se beneficia el deudor,

entonces responde de la culpa levsima. Por lo tanto, slo se exime de responsabilidad
por el caso fortuito.
Sin embargo, hay situaciones en que ni siquiera est libre del caso fortuito, o sea,
responde hasta del caso fortuito:
o
Cuando as se haya convenido (pacto expreso).
o
Cuando el comodatario ha usado indebidamente la cosa o demorado su
restitucin, a menos que el caso fortuito hubiera ocurrido igualmente si l hubiera
restituido oportunamente la cosa, o que el caso fortuito hubiera sobrevenido
igualmente sin el uso legtimo que le dio el comodatario.
o
Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya.
o
Cuando el comodatario ha preferido deliberadamente salvar de un
accidente una cosa propia en lugar de la prestada.
Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin
de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso
legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa,
abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
128
1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a

menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra
sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora;
2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima;
3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
1. Uso de la cosa
El comodatario deber usar la cosa segn se haya convenido y, a falta de convencin,
le dar el uso que corresponda a la cosa segn su clase.
Qu pasa si el comodatario contraviene esta obligacin?
El comodante podr exigir la restitucin inmediata de la cosa y, adems, el comodatario
deber indemnizar de todo perjuicio.
Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio,
y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
Mientras dure el contrato, el comodatario debe hacer los gastos ordinarios de
conservacin.
2. Restitucin de la cosa
La restitucin de la cosa debe hacerse en el tiempo convenido o despus del uso para
el que fue prestada. Por lo tanto, est claro que el comodante no puede exigir la cosa
antes del plazo.
Sin embargo, en casos excepcionales el comodante puede exigir la restitucin
anticipada de la cosa al comodatario. Estos casos son:
Cuando muere el comodatario, excepto cuando se ha prestado para un servicio

que no pueda suspenderse.
Cuando al comodante le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la

cosa.
Cuando ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada.
Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
A. A quin se restituye la cosa?
Por regla general, al comodante o a la persona que est facultada a recibir por l.
129
CONTRATOS REALES
Pero si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, la restitucin de la cosa al incapaz ser vlida.
Art. 2181. La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz.
En cuanto a la obligacin del comodatario de restituir la cosa, este no podr suspender
la restitucin alegando que la cosa no era del comodante, salvo que la cosa haya sido
perdida, hurtada o robada a su dueo, o que la cosa se embargue en manos del
comodatario.
Si el comodatario sabe que la cosa es perdida, hurtada o robada y no da aviso al dueo,
dndole un plazo razonable para que la reclame, ser responsable de todo perjuicio al
dueo.
Si el dueo en el plazo razonable no la reclama, el comodatario podr restituirla al
comodante, aunque sepa que no es el dueo.
Por lo dems, el dueo tampoco podr exigir la restitucin de la cosa sin el
consentimiento del comodante o del juez.
Sin embargo, el comodatario es obligado a suspender la restitucin de armas ofensivas
y de cualquiera otra cosa que sepa de que se har uso criminal. Pero en ese caso, el
comodatario debe poner la cosa a disposicin del juez. Lo mismo ocurre cuando el
comodante ha perdido el juicio (juicio de demencia) y carece de curador.
Art. 2183. El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin, alegando
que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada
o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no
lo denuncia al dueo, dndole un plazo razonable para reclamarla, se har responsable
de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo.
Y si el dueo no la reclamare oportunamente, podr hacerse la restitucin al
comodante.
El dueo por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del
comodante, o sin decreto de juez.
Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de
armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal;
pero deber ponerlas a disposicin del juez.
Lo mismo se observar cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
Obligaciones eventuales del comodante

Estas obligaciones del comodante nacen por hechos posteriores a la celebracin del
contrato.
Estas obligaciones son:
Tendra que cubrir el pago de ciertas expensas. Tendra que abonarle al

comodatario las expensas que sin previa noticia suya haya hecho el comodatario para
la cosa, siempre que se dos circunstancias:
130
o
Que no sean de las expensas ordinarias de conservacin, porque estas le
corresponden al comodatario.
o
Que dichas expensas hayan sido necesarias y urgentes, y que no haya
sido posible consultarle, y que se presuma que de haber tenido la cosa en su poder no
habra dejado de hacerlas.
Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que
sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las condiciones
siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar
al caballo;
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo este la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas.
Indemnizacin de perjuicios cuando al comodatario se le hayan producido daos

por la mala calidad o condicin del objeto prestado, siempre que se den los siguientes
requisitos:
o
Que haya sido de tal naturaleza que probablemente ocasionare
perjuicios.
o
Que lo haya conocido el comodante y no lo haya declarado al
comodatario.
o
Que el comodatario no haya podido conocerlo o precaverlo con mediano
cuidado.
Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que
le haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala
calidad o condicin rena estas tres circunstancias:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.
Cuando el comodante resulta obligado, el comodatario para asegurarse del pago que le
deba el comodante, podr retener la cosa prestada hasta que se le pague (derecho
legal de retencin), a menos que el comodante caucione dicho pago.
Art. 2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la
indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
La regla general sobre este respecto es el artculo 2182, que seala que la nica
excepcin es precisamente la del artculo 2193.
Art. 2182. El comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola para
seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artculo 2193.
Con esto, terminamos con el contrato de comodato propiamente tal, pero diremos algo
sobre dos figuras similares al comodato que son: comodato precario y precario.
131
CONTRATOS REALES
COMODATO PRECARIO
El comodato toma el nombre de comodato precario cuando el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin en cualquier momento, o bien, cuando no se presta la
cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin.
Precario significa precisamente inestable, sujeto a restitucin.
Art. 2194. El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo.
Art. 2195, inciso 1. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin.
PRECARIO
El precario consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ttulo, tolerado por el
dueo o por ignorancia suya163.
Art. 2195, inciso 2. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
163
132
Comodato
Comodato precario
Precario
Contrato
Contrato
Sin contrato
Hay plazo, uso o la cosa

est destinada para un
servicio particular
Comodante se reserva la
facultad de pedir la
restitucin en cualquier
momento
Hay un goce gratuito de la

cosa ajena sin ttulo, pero
con tolerancia o con
ignorancia del dueo.
En el precario no hay contrato, a diferencia del comodato precario que es un contrato.
II. MUTUO
o PRSTAMO DE CONSUMO
El artculo 2196 dice que el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad164.
Caractersticas del contrato de mutuo
Es un contrato real. A diferencia de los dems contratos reales, este contrato se

perfecciona por la tradicin, porque los dems se perfeccionan por la entrega.
Es un contrato unilateral. El nico obligado es el mutuario a devolver lo prestado.
Por regla general, es gratuito. La gratuidad es un elemento de la naturaleza del

contrato de mutuo. Pero si se trata de mutuo de dinero, el mutuo es generalmente
oneroso, o sea, la onerosidad es un elemento de la naturaleza del mutuo de dinero.
Es un ttulo translaticio de dominio165.
Es un contrato principal.
Es un contrato tpico, porque est reglamentado en la ley.
Partes en el contrato de mutuo

El que presta las cosas consumibles se llama mutuante y el que recibe las cosas
prestadas se llama mutuario.
Capacidad del mutuante

El mutuante debe tener capacidad de ejercicio y tambin debe tener la facultad de
enajenar, porque a travs del mutuo se transfiere el dominio de las cosas.
164
La definicin correcta sera: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes da a la otra cierta cantidad de
cosas CONSUMIBLES con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad
165
Todos los contratos reales son ttulos de mera tenencia. En cambio, el contrato de mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
133
CONTRATOS REALES
Adems, por regla general, el mutuante debe ser dueo de las cosas dadas en mutuo.
Si no lo es, el verdadero dueo podr reivindicar las cosas que fueren identificables y
tambin el verdadero dueo debe ser indemnizado por el mutuario, indemnizacin que
variar segn estuviere de buena o de mala fe.
Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn
reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibi de mala fe ser obligado al pago
inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el
mutuario de buena fe slo ser obligado al pago con los intereses estipulados y
despus del trmino concedido en el artculo 2200.
Qu capacidad requiere el mutuario?

El mutuario requiere solamente la capacidad de obligarse, porque l no est
enajenando nada, slo est recibiendo.
Si se quieren pactar intereses, se debe establecer clusula expresa.
Los intereses (cuando se pactan) del mutuo comn se pueden convenir en dinero o en
cosas fungibles.
Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir
igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea que el precio de ellas haya
bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor,
podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.
Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.
Cosas que pueden darse en mutuo

Todas las cosas consumibles, que no sean dinero 166.
En este mutuo se devuelven igual cantidad de cosas prestadas, porque no hay
intereses, es gratuito.
Los intereses son frutos civiles y tienen dos caractersticas:
Se adquieren por accesin, y adems,
Se devengan da a da.
En todo caso, los intereses (cuando se pactan) estn limitados. No pueden exceder al
inters corriente ms de un 50%.
El inters corriente es el promedio de inters de los bancos e instituciones financieras al
perodo anterior a aquel en que se pacte el inters.
Si se excede ese inters, la sancin es que el juez lo reduce al inters corriente.
Art. 2206. El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados
por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
166
134
Esto porque el mutuo de dinero est regulado en una ley aparte, que es la N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero.
haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por
el juez a dicho inters corriente.
Si no se ha estipulado un plazo, la ley establece que no se puede pedir la restitucin
sino que dentro de 10 das despus de la entrega.
Art. 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo
dentro de los diez das subsiguientes a la entrega.
Si se estipula que el mutuario pague cuando sea posible, se faculta al juez para fijar un
trmino determinado. Esto es una excepcin a la fijacin del plazo judicial.
Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr
el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
El mutuo, por ser unilateral, no impone ninguna obligacin al mutuante. Pero al igual
que en el comodato, puede resultar responsable de perjuicios que haya sufrido por la
mala calidad o vicios ocultos de las cosas.
Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario
por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artculo 2192167.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el
contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
En cuanto al mutuo de dinero, rige la ley N 18.010 sobre operaciones sobre crdito de
dinero y en lo que falte en esta ley, rige el Cdigo Civil 168.
Paralelos
ENTRE MUTUO Y COMODATO
Mutuo
Comodato
El objeto del mutuo son cosas consumibles.
El objeto del comodato son cosas no

consumibles.
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. Aunque

sea oneroso, el mutuo igualmente es unilateral 169.
El comodato slo puede ser gratuito. La

gratuidad en el comodato es de la esencia.
La obligacin del mutuario es de gnero.
La obligacin del comodatario es de especie o

cuerpo cierto.
167
Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la
mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condicin rena estas tres circunstancias:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.
168
Sobre esta materia tratamos en el curso sobre Teora General de las Obligaciones.
169
A menos que despus de la celebracin del contrato se produzcan obligaciones para la parte que no es obligada. As sera un contrato
sinalagmtico imperfecto.
135
CONTRATOS REALES
El mutuo constituye un ttulo translaticio de

dominio.
El comodato constituye un ttulo de mera

tenencia.
En el mutuo se debe restituir igual cantidad y

calidad del mismo gnero.
En el comodato se debe restituir exactamente la

cosa prestada.
El mutuo se perfecciona por la tradicin.
El comodato se perfecciona por la entrega.
En ambos casos son contratos reales y tambin, por regla general, son unilaterales.
ENTRE MUTUO Y ARRENDAMIENTO

Mutuo
Arrendamiento
El mutuario se hace dueo de las cosas que se le

dan en mutuo.
El arrendatario es mero tenedor de la cosa.
La obligacin del mutuario es de gnero.
La obligacin del arrendatario es de especie o

cuerpo cierto.
El riesgo de la cosa en el mutuo es del mutuario.
El riesgo de la cosa en el contrato de

arrendamiento es del arrendador.
El mutuo es un contrato real.
El arrendamiento es un contrato consensual, y el

arrendamiento de predios urbanos es un contrato
formal por va de prueba170.
El mutuo es un contrato unilateral.
El contrato de arrendamiento es bilateral.
El mutuo puede ser gratuito u oneroso.
La onerosidad es de la esencia en el contrato de

arrendamiento.
Por tratarse el mutuo de una cosa genrica del

objeto, no opera la teora de los riesgos 171.
La teora de los riesgos opera en el contrato de

arrendamiento.
ENTRE MUTUO Y CUASIUSUFRUCTO

Mutuo
Cuasiusufructo
Diferencias:
El mutuo es siempre un contrato.
El cuasiusufructo puede emanar de un contrato,

pero tambin puede emanar de un testamento.
Los derechos y obligaciones derivados del

contrato de mutuo son transmisibles.
Los derechos derivados del usufructo y del

cuasiusufructo son intransmisibles.
El mutuario no est obligado a confeccionar un

inventario solemne y a rendir caucin.
El cuasiusufructuario est obligado a

confeccionar un inventario solemne y a rendir
caucin.
El mutuo es un contrato.
El cuasiusufructo es una limitacin al dominio.
170
171
136
Porque sino se creer lo que se diga respecto del arrendatario.

No opera porque el gnero no perece. Adems, opera en contratos bilaterales.
Similitudes:
Ambos recaen en cosas consumibles, aunque el Cdigo Civil habla de fungibles.
Tanto el mutuario como el cuasiusufructuario se hacen dueo de las cosas objeto del contrato,
porque ambos constituyen ttulos translaticios de dominio.
En ambos casos, los deudores (mutuario y cuasiusufructuario) tienen una obligacin de gnero y,
por lo tanto, en ambos casos deben restituir cosas anlogas, pero no las mismas que le fueron
entregadas.
En ambos casos no opera la teora de los riesgos.
III. DEPSITO
El Cdigo define al depsito como aquel contrato en que se confa una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
El propio Cdigo aclara que la palabra depsito se aplica al contrato mismo como a la
cosa misma que se deposita.
Art. 2211. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Caractersticas del depsito
Es
Es
Es
Es
Es
Es
un
un
un
un
un
un
contrato principal.
contrato tpico
contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
contrato unilateral.
contrato gratuito.
ttulo de mera tenencia.
Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa
al depositario.
Art. 2213. Se podr hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de
lo que se deposite.
Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que
estaba en su poder por otra causa.
Clasificacin del depsito
137
CONTRATOS REALES
Podramos decir que hay dos tipos de depsito: un depsito propiamente dicho y un
depsito que se llama secuestro172.
III.A. Depsito propiamente dicho

El depsito propiamente dicho, a su vez, puede ser voluntario o necesario.
III.A.1. Depsito propiamente dicho voluntario

Sobre el depsito propiamente dicho voluntario el artculo 2215 dice que es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para
que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.
El objeto del contrato de depsito propiamente dicho debe ser siempre una cosa
corporal y mueble.
Para celebrar el contrato de depsito, se requiere la capacidad de contratacin, o sea,
capacidad de ejercicio.
Sin embargo, aqu pueden darse unas situaciones curiosas en torno a la capacidad.
Qu pasa si en el depsito propiamente dicho hay incapacidad de alguna de las
partes?
A continuacin analizaremos la incapacidad de las partes.
1. Incapacidad del depositante

En este caso, por supuesto que hay un vicio de nulidad que slo aprovecha al incapaz,
quedando el depositario vlidamente obligado.
2. Incapacidad del depositario

Si el incapaz es el depositario, el depositante puede hacer lo siguiente:
Reclamar la cosa mientras est en poder del depositario.
Si ese depositario (que es incapaz) enajen la cosa, el depositante tiene accin en

contra de ese depositario incapaz hasta concurrencia de aquello en que el incapaz se
haya hecho ms rico173.
Si ya no est la cosa en poder del depositario, puede reivindicarla en contra de los

terceros poseedores.
172
El depsito necesario es un depsito propiamente dicho y por lo tanto, es incluido en la primera categora (propiamente dicho).
173
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho esta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
138
La ley agrega que esto es sin perjuicio de las acciones que competan en contra del
depositario en caso de dolo.
Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de
contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraer, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendr slo accin para reclamar la cosa
depositada mientras est en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia,
tendr slo accin personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que
por el depsito se hubiere hecho ms rico; quedndole a salvo el derecho que tuviere
contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al
depositario en caso de dolo.
3. Error en el depsito propiamente dicho

Si el error recae en la identidad de una u otra persona contratante o en la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no afecta la validez del contrato.
En todo caso, el error del depositante es inocuo (no produce efectos). Slo el error del
depositario respecto de la persona del depositante o el hecho de descubrir que la cosa
le acarrea peligro, da derecho al depositario para restituir de inmediato.
Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el
contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro,
podr restituir inmediatamente el depsito.
4. Prueba del depsito

Conforme con las reglas generales 174, el depsito de una cosa que valga ms de 2 UTM
deber constar por escrito, porque sino, no se podr probar por testigos.
A falta de acto escrito, ser credo el depositario en cuanto al depsito mismo, a la cosa
depositada o a su restitucin. Esta es una excepcin al artculo 1698 175, porque altera el
peso de la prueba, ya que se est estableciendo una presuncin a favor del depositario,
el cual est alegando la extincin del depsito y l debera probar su extincin.
Art. 2217. Cuando segn las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito,
y se hubiere omitido esta formalidad, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en
174
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
175
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
juramento deferido, e inspeccin personal del juez.
139
CONTRATOS REALES
orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de
la restitucin.
Efectos del contrato de depsito

Obligaciones del depositario
1. Guardar fielmente la cosa.
Por regla general, slo responde de culpa grave, salvo dos situaciones:
Si el depositario se ofreci espontneamente y pretendi ser preferido a otro.
Cuando el depositario tiene inters en el depsito, como por ejemplo, cuando se

autoriza al depositario a usar la cosa depositada (lo que por regla general no es as) o
cuando se hubiere pactado alguna forma de remunerar al depositario.
En estos casos, el depositario responde de culpa leve.
Art. 2222. Las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie de
culpa.
A falta de estipulacin responder solamente de la culpa grave.
Pero ser responsable de la leve en los casos siguientes:
1. Si se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona
para depositario;
2. Si tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de l en
ciertos casos, sea porque se le conceda remuneracin.
El depositario no puede usar la cosa sin autorizacin del depositante, y esta
autorizacin puede ser expresa o presunta, y la ley cree que es presunta en los
siguientes casos:
Cuando existe entre las partes relacin de amistad y confianza.
Cuando la cosa no se deteriora sensiblemente por el uso.
Cuando se haya prestado para usar la cosa en diversas ocasiones.

Art. 2220. Por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podr a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presuncin, como las relaciones de amistad y
confianza entre las partes.
Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso.
Tambin respecto a esta obligacin del depositario, el artculo 2223 establece que la
obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto
que la contiene.
Adems, el artculo 2225 seala que el depositario no debe violar el secreto de un
depsito de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.
140
2. Restituir la cosa.
La restitucin de la cosa debe ser en especie a voluntad del depositante, o sea, debe
devolver la misma cosa y cuando se lo pida el depositante.
La restitucin debe ser en especie aunque se trate de cosas fungibles 176.
La restitucin debe darse con sus accesorios y con sus frutos.
El depositario no responde del caso fortuito.
La obligacin de restituir pasa a los herederos.
El gasto del transporte para la restitucin lo paga el depositario, aunque es de cargo del
depositante (o sea, el depositante debe devolver el valor de ese gasto).
Art. 2228. El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas
individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles; salvo el caso del artculo 2221177.
Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos.
Art. 2230. El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde
naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente
recibe el precio de la cosa depositante, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado.
Art. 2231. Si los herederos, no teniendo noticias del depsito, han vendido la cosa
depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin
reivindicatoria o siendo sta ineficaz) podr exigirles que le restituyan lo que hayan
recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les
competan.
Art. 2232. Los costos de transporte que sean necesarios para la restitucin del
depsito sern de cargo del depositante.
III.A.2. Depsito irregular

El depsito se llama irregular cuando el depositario se obliga a restituir otra cosa del
mismo gnero y calidad que la cosa depositada.
Este depsito irregular se identifica plenamente con el mutuo.
Hay ciertas reglas del comodato que son aplicables al contrato de depsito. Por
ejemplo:
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir por l.
En ambos casos cesa la obligacin de restituir la cosa si el comodatario o el

depositario descubre que la cosa le pertenece.
176
Ya sabemos que el Cdigo quiere referirse a las cosas consumibles.

Art. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser
obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
177
141
CONTRATOS REALES
El depositario, al igual que el comodatario, no puede retener la cosa entregada en

depsito o en comodato para asegurar sus crditos en contra del depositante o del
comodante, a menos que sea para cobrar las expensas e indemnizaciones que en razn
del contrato adeuden el comodante o el depositante.
Ni el comodatario ni el depositario pueden suspender la restitucin con el pretexto

de que la cosa no le perteneca al comodante o al depositante, salvo que la cosa fuera
perdida, hurtada, robada o embargada.
Art. 2233. Las reglas de los artculos 2181 hasta 2185, se aplican al depsito 178.
Art. 2234. El depositario no podr sin el consentimiento del depositante retener la
cosa depositada, a ttulo de compensacin, o en seguridad de lo que el depositante le
deba; sino slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo.
Eventualmente, aun cuando el depsito es un contrato unilateral, puede resultar
obligado el depositante. Esto sucede cuando deba pagar gastos de conservacin (igual
que en el comodato) y perjuicios que la tenencia de la cosa pudiera irrogar al
depositario.
Art. 2235. El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya
hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo,
tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya
ocasionado el depsito.
III.A.3. Depsito necesario

El depsito necesario es aquel en que la eleccin de la persona del depositario no
depende de la voluntad del depositante, sino que se impone por circunstancias
externas a su voluntad, como por ejemplo: un incendio, una calamidad, ruina,
terremoto, etc.
178
Art. 2181. La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre segn las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida
su restitucin al incapaz.
Art. 2182. El comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola para seguridad de lo que le
deba el comodante, salvo el caso del artculo 2193.
Art. 2183. El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin, alegando que la cosa prestada no
pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente en
manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueo,
dndole un plazo razonable para reclamarla, se har responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo.
Y si el dueo no la reclamare oportunamente, podr hacerse la restitucin al comodante.
El dueo por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de
juez.
Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda
otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez.
Lo mismo se observar cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
Art. 2185. Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la
cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve
y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.
142
Art. 2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
1. Qu peculiaridades tiene este depsito necesario?

Se sujeta a las mismas reglas que el depsito voluntario, pero con dos diferencias:
Se admite todo tipo de pruebas.

Art. 2237. Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
La responsabilidad del depositario alcanza la culpa leve.
Art. 2239. La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve.

El artculo 2240 confirma que el depsito necesario se rige por las mismas reglas del
depsito voluntario, salvo algunas peculiaridades que acabamos de mencionar.
Art. 2240. En lo dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el
voluntario.
Si el depositario es incapaz (siempre que sea incapaz relativo), la ley dice que
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin necesidad de autorizacin de
su representante legal.
Art. 2238. El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
Tambin se asocia al depsito voluntario, pero ms propiamente por las circunstancias
en que se produce, el llamado depsito en hoteles y posadas.
La responsabilidad del posadero es por todo dao, por hecho o culpa suya o de sus
dependientes, e incluso por personas extraas.
Art. 2241. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos
al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del
posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artculos 2237 y
siguientes.
Art. 2243. El posadero es adems obligado a la seguridad de los efectos que el alojado
conserva alrededor de s. Bajo este respecto es responsable del dao causado o del
hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraas que no
sean familiares o visitantes del alojado.
Por supuesto que el posadero no responde del caso fortuito.
Art. 2242. El posadero es responsable de todo dao que se cause a dichos efectos por
culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visitan la posada, y hasta de
los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo.
143
CONTRATOS REALES
Adems, en este depsito deben declararse por parte del depositante los efectos de
gran valor como las cosas que ordinariamente no forman parte del equipaje de las
personas segn su clase.
Art. 2245. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al
posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su
custodia; y de no hacerlo as, podr el juez desechar en esta parte la demanda.
En ese depsito en hoteles y posadas, el depositante afectado por prdida o dao,
deber probar el dao, hurto o robo, el nmero y calidad y el valor de las cosas.
Si el dao o hurto se deben a culpa del depositante, ser absuelto el posadero.
Cesa la responsabilidad del posadero cuando se conviene exonerarlo de ella, pero no se
le puede exonerar de culpa grave.
Art. 2244. El alojado que se queja de dao, hurto o robo, deber probar el nmero,
calidad y valor de los efectos desaparecidos.
El juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el
demandante, cuando este no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan
sospechosas.
Art. 2246. Si el hecho fuere, de algn modo, imputable a negligencia del alojado, ser
absuelto el posadero.
Art. 2247. Cesar tambin la responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido
exonerarle de ella.
III.B. Secuestro
Sobre el secuestro, el artculo 2249 establece lo siguiente:
El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre.
Clases de secuestro
Tenemos dos clases:
Secuestro convencional; y
Secuestro judicial
El secuestro convencional es el que se constituye por el consentimiento de las personas
que disputan la cosa.
El secuestro judicial es el que se constituye por decreto del juez.
Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
144
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se

disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.
1. Reglas que rigen el secuestro (convencional)

Como lo dispone el artculo 2250, el secuestro se rige por las mismas reglas del
depsito179, pero con las siguientes variables:
Pueden ponerse en secuestro cosas muebles o inmuebles.

El depsito es slo sobre bienes muebles.
Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races.
En el secuestro no hay restitucin hasta que no haya sentencia.

En el depsito, la restitucin se da cuando el depositante la pida.
El secuestre debe restituir al que obtenga sentencia a su favor.

El depositario debe restituir al depositante.
2. Derechos y facultades en el secuestro

El secuestre, si pierde la cosa, podr reclamarla en contra de cualquier persona, incluso
los depositantes.
Art. 2254. Perdiendo la tenencia, podr el secuestre reclamarla contra toda persona,
incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del
otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere.
Si la cosa secuestrada es inmueble, el secuestre tiene en cuanto a su administracin las
facultades y deberes del mandatario y, por lo tanto, deber rendir cuenta.
Art. 2255. El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las
facultades y deberes de mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.
3. Reglas que rigen el secuestro judicial

El secuestro judicial se rige por el Cdigo de Procedimiento Civil.
Procede cuando se reivindica una cosa corporal mueble y se teme que se pierda o
deteriore en manos del poseedor.
179
Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvas las
disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Art. 291 CPC. Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se
entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Art. 292 CPC. Son aplicables al secuestro las disposiciones que el prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados.
145
CONTRATOS REALES
Art. 901. Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el
poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin,
para el caso de ser condenado a restituir.
Tambin procede cuando se entablan otras acciones con relacin a cosas determinadas
y que haya motivo de temer que se pierdan en manos de quien tiene la cosa en su
poder.
En cuanto a los efectos del secuestro, son los mismos que se producen entre el
depositante y depositario en el depsito propiamente dicho, en cuanto a los gastos que
deba hacer el secuestre y los daos que pueda haberle producido el secuestro.
Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones
que el depositante respecto del depositario en el depsito propiamente dicho, por lo
que toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro.
4. Extincin del secuestro.

A este respecto vemos lo dispuesto por el artculo 2256, que establece lo siguiente:
Mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada, no
podr el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que
dar aviso a los depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso
contrario, para que disponga su relevo.
Podr tambin cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unnime de las partes, si
el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.
Art. 2257. Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el
depsito al adjudicatario.
Si el secuestro es judicial, se observar en esta parte lo dispuesto en el Cdigo de
Enjuiciamiento180.
IV. CENSO
Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un
rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital.
El rdito que se paga se llama censo o canon; la persona que debe pagarlo se llama
censuario (deudor) y la persona que lo recibe (acreedor) se llama censualista.
Art. 2022. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar
a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista.
180
146
Vanse los artculos 291 y 292 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dos son las partes: un acreedor, llamado censualista, y un deudor denominado

censuario. Para el censuario, el censo constituye un gravamen o carga, mientras que
para el censualista constituye un derecho que puede ser real o personal.
Del artculo 2022, se desprende que el censo no es otra cosa que la obligacin que una
persona contrae en virtud de un capital que ha recibido o que reconoce deber, de pagar
un rdito anual a otra gravando en garanta del capital y del rdito una finca de su
propiedad. El rdito viene a ser los intereses a que se obliga el deudor, adems del
pago del capital.
Ejemplos: Pedro vende un inmueble a Juan en $ 80.000.000.- y convienen en que sta
suma queda en poder de Juan, quien constituye un censo, es decir contrae la obligacin
de pagar un rdito anual a Pedro, gravando la finca; o bien Pedro dona $ 80.000.000.- a
Juan para que ste constituya un censo en favor del primero.
El censo suele participar de las caractersticas del mutuo y de la hipoteca; del mutuo
porque muchas veces se constituye mediante la entrega de una suma de dinero que
hace el censualista al censuario para que ste se obligue a pagar el rdito; se asemeja
a la hipoteca, porque constituye un gravamen sobre una finca.
El censo es un resabio de la antigua legislacin espaola que al igual que los
fideicomisos perpetuos, los mayorazgos y las vinculaciones, tiende a entrabar la libre
circulacin y enajenacin de los bienes, razn por la cual el Cdigo Civil no lo mira
favorablemente, sealndose expresamente en el Mensaje la intencin de desalentar la
imposicin de capitales a censo.
El disfavor con que la ley mira esta institucin queda de manifiesto en el carcter
prohibitivo de diversas disposiciones del ttulo del censo como los artculos 2024, 2025,
2027, 2028 y 2030.
Art. 2024. No se podr constituir censo sino sobre predios rsticos o urbanos, y con
inclusin del suelo.
Art. 2025. El capital deber siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito
no habr constitucin de censo.
Art. 2027. La constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de
censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o
contrato, y la obligacin ser personal.
Art. 2028. No podr estipularse que el canon se pague en cierta cantidad de frutos. La
infraccin de esta regla viciar de nulidad la constitucin de censo.
Art. 2030. No podr obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto tiempo.
Toda estipulacin de esta especie se tendr por no escrita.
Elementos del contrato de censo en relacin al

concepto dado por el Cdigo
Rdito, censo o canon, que es una cantidad que se paga anualmente.

Capital que se reconoce adeudar.
147
CONTRATOS REALES
Censuario, que es la persona que debe el censo (deudor en el contrato de censo).

Censualista, que es el acreedor.
Cmo se constituye el censo como derecho?

Como lo dice el artculo 579, el censo puede ser un derecho real o un derecho personal.
Art. 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se
persiga esta.
El derecho de censo se puede constituir por contrato o extracontractualmente, como
por ejemplo: un testamento.
Art. 2023. El censo puede constituirse por testamento, por donacin, venta, o de
cualquier otro modo equivalente a stos.
Siempre en todo caso, tiene que constituirse por escritura pblica e inscribirse, porque
si no se inscribe genera slo un derecho personal.
Art. 2027. La constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de
censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o
contrato, y la obligacin ser personal.
Requisitos imprescindibles
a. Capital que se entregue o que se reconozca 181. Este capital es el que se denomina
capital acensuado.
Este capital debe ser siempre en dinero o estimarse en dinero (elemento de la esencia).
Art. 2025. El capital deber siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito
no habr constitucin de censo182.
b. Debe haber un rdito que debe pagarse. Este rdito debe pagarlo el censuario al
censualista.
o
Este rdito o canon debe ser necesariamente en dinero, no en frutos. Si
no se cumple con este requisito habr nulidad.
Art. 2028. No podr estipularse que el canon se pague en cierta cantidad de frutos. La
infraccin de esta regla viciar de nulidad la constitucin de censo.
181
Ojo con esto, porque no es necesario que el capital acensuado sea entregado por el censualista al censuario, sino que basta con que sea
reconocido por este.
182
En el artculo 2025 se sanciona con inexistencia.
148
o
El rdito debe estar en relacin al capital, o sea, debe existir una
proporcin entre el capital y el rdito. Esa proporcin es mximo un 4% al ao 183.
Art. 2026. La razn entre el canon y el capital no podr exceder de la cuota
determinada por la ley.
El mximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un cuatro por ciento al ao.
o
perodo.
El rdito debe pagarse anualmente, salvo que se haya pactado otro
Art. 2032. Tendr el censuario la obligacin de pagar el canon de ao en ao, salvo

que en el acto constitutivo se fije otro perodo para los pagos.
c. Finca acensuada. Puede tratarse de predios urbanos o rsticos. As lo dice el
artculo 2024.
Art. 2024. No se podr constituir censo sino sobre predios rsticos o urbanos, y con
inclusin del suelo.
d. Toda constitucin de censo es esencialmente solemne, tal como lo establece el
artculo 2027.
La solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin de esta
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
La inscripcin no es solamente la tradicin del derecho real de censo, sino solemnidad
del acto jurdico. La venta de un derecho de censo tambin debe constar por escritura
pblica, de acuerdo con el artculo 1801 184. Si el censo no se inscribe, el censuario slo
estar obligado en favor del censualista en los trminos del acto constitutivo, pero
como una obligacin puramente personal 185.
Efectos del contrato de censo

El efecto principal es el de pagar el censo y como veremos, esta obligacin pesa sobre
el censuario e igualmente sobre el actual poseedor de la finca acensuada (esto porque
es un derecho real).
Art. 2033. La obligacin de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca
acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin de la
finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario
183
En otras palabras, debe existir una relacin entre el capital y el rdito. As por ejemplo, si el capital es de $40.000.000 a pagar en diez
cuotas anuales, cada una de ellas no podra exceder de $4.040.000.
184
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no
estn sujetos a esta excepcin.
185
Cabe indicar que al censo inscrito, para los efectos de la prelacin de crditos, es considerado como hipoteca y se incluye entre los
crditos de tercera clase.
Art. 2480. Para los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas.
Concurrirn pues indistintamente entre s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones.
149
CONTRATOS REALES
constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva adems la accin de
saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar.
De esto resulta que el censualista tiene dos acciones (y esto debemos relacionarlo con
el artculo 579):
Una accin real (que es la contenida en el artculo 2033 y que tiene como fin
perseguir la finca acensuada); y
Una accin personal, en contra del censuario para cobrar los cnones vencidos
(artculo 2034).
Obligaciones del censuario

La gran obligacin que tiene es pagar el censo.
Por el capital y los cnones devengados antes de la adquisicin, el censuario slo
responde con la finca misma (porque estamos hablando de un derecho real).
Por los cnones devengados durante su posesin, responde con todos sus bienes.
Art. 2034. El censuario no es obligado al pago del capital, ni de los cnones
devengados antes de la adquisicin de la finca acensuada, sino con esta misma finca;
pero al pago de los cnones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesin de
la finca, es obligado con todos sus bienes.
Estas dos obligaciones las tiene el censuario aunque la finca se haya desvalorizado
considerablemente o se hubiese hecho totalmente infructfera. En todo caso, el
censuario se va a descargar de toda responsabilidad pagando los cnones vencidos y
poniendo la finca a disposicin del censualista en el estado en que se hallare.
El censuario responder de culpa grave o de dolo conforme a las reglas generales.
Art. 2035. Lo dispuesto en los dos artculos precedentes tendr lugar aun cuando la
finca hubiere perdido mucha parte de su valor, o se hubiere hecho totalmente
infructfera.
Pero el censuario se descargar de toda obligacin poniendo la finca, en el estado en
que se hallare, a disposicin del censualista, y pagando los cnones vencidos segn la
regla del artculo precedente.
Con todo, si por dolo o culpa grave del censuario pereciere o se hiciere infructfera la
finca, ser responsable de los perjuicios.
Todo pacto que obligue al censuario a no enajenar la finca o que le imponga ms cargas
que las que la ley establece, no vale; y todo pacto en contrario se tiene por no escrito.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en
este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
Extincin del censo
150
a. Por el abandono de la finca que hace el censuario al censualista cuando se hubiere

perdido gran parte de su valor o se hubiere hecho infructfera.
b. Por la destruccin completa de la finca, o sea, incluso aquella destruccin que
podra hacer desaparecer el terreno. Si el terreno reaparece, aunque sea en parte,
revive el censo entero, pero no se deben los cnones del tiempo intermedio.
Art. 2041. El censo perece por la destruccin completa de la finca acensuada,
entendindose por destruccin completa la que hace desaparecer totalmente el suelo.
Reapareciendo el suelo aunque slo en parte, revivir todo el censo; pero nada se
deber por pensiones del tiempo intermedio.
c.
Por la redencin.
Art. 2038. La redencin del censo es la consignacin del capital a la orden del juez,
que en consecuencia lo declarar redimido.
Inscrita esta declaracin en el competente Registro, se extingue completamente el
censo.
El censualista ser obligado a constituirlo de nuevo con el capital consignado.
La redencin hay que inscribirla.
Esta redencin del censo presenta las siguientes caractersticas:
i.
Es una facultad irrenunciable que tiene todo censo, aunque se haya
pactado el censo como perpetuo e irredimible.
Art. 2029. Todo censo, aun estipulado con la calidad de perpetuo, es redimible.
ii.
No puede obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto
tiempo. Toda estipulacin en contrario se tiene por no escrita.
Art. 2030. No podr obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto tiempo.
Toda estipulacin de esta especie se tendr por no escrita.
iii.
La redencin del censo no puede hacerse por partes, tiene que ser total.
Art. 2040. El censo no podr redimirse por partes.

iv.
Para hacer uso de esta facultad de la redencin, el censuario debe estar
al da en el pago de los cnones.
Art. 2039. El censuario que no debe cnones atrasados, puede redimir el censo
cuando quiera.
d. Por prescripcin
La accin personal que se deriva del censo prescribe en cinco aos, impidiendo el cobro
de las pensiones devengadas durante ese plazo y tambin el capital.
Art. 2042. La accin personal del censualista prescribe en cinco aos; y expirado este
tiempo, no se podr demandar ninguna de las pensiones devengadas en l, ni el capital
del censo.
Hay dos instituciones jurdicas ms que son propias del censo, que son:
Divisin del censo.
151
CONTRATOS REALES
Reduccin del censo.

Traslacin del censo186.
Divisin del censo

La divisin del censo consiste en distribuir el gravamen en las diferentes hijuelas en que
se divide la finca acensuada a consecuencia de una sucesin hereditaria a prorrata del
valor de las cuotas.
Para este efecto, el juez deber dictar una sentencia que determine la porcin del
capital con que haya de quedar gravada cada hijuela y ordenar que dicha sentencia se
inscriba.
A falta de inscripcin, subsiste el primitivo censo y cada una de las hijuelas resultantes
de la divisin ser gravada con la responsabilidad de todo el censo.
Esta divisin tiene un lmite, que se establece en el inciso final del artculo 2036.
Art. 2036. Siempre que la finca acensuada se divida por sucesin hereditaria, se
entender dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o
nuevas fincas resultantes de la divisin.
Para la determinacin de los valores de estas, se tasarn, y ser aprobada la tasacin
por el juez con audiencia del censualista y del ministerio pblico.
El juez mandar inscribir en el competente Registro, a costa de cada censuario, la
sentencia que fija la porcin de capital con que haya de quedar gravada la respectiva
hijuela.
Quedarn as constituidos tantos censos distintos e independientes, y separadamente
redimibles, cuantas fueren las hijuelas gravadas.
A falta de la inscripcin antedicha, subsistir el censo primitivo, y cada hijuela ser
gravada con la responsabilidad de todo el censo.
Si de la divisin hubiere de resultar que toque a una hijuela menos de un escudo del
primitivo capital187, no podr dividirse el censo, y cada hijuela ser responsable de todo
l188.
En esto, el censo es absolutamente diferente a la hipoteca, ya que la accin hipotecaria
es indivisible189.
186
Esta tercera figura se estudia conjuntamente con la reduccin del censo.

Un escudo es una milsima parte de un peso. El legislador no ha reparado en la actualizacin de este artculo.
188
Las hijuelas son las partes en que se divide, por efecto de la particin, una comunidad o una copropiedad. Pero no es necesario que para
hablar de hijuelas, estemos hablando de bienes inmuebles.
Por supuesto que al juez que se est refiriendo este artculo es el juez partidor.
189
Art. 1526 N 1. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores.
187
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella.
152
Reduccin del censo

La reduccin del censo consiste en la limitacin del censo a una parte limitada de la
finca.
Por supuesto que eso tiene relacin con el capital, porque en el censo se adeuda
capital.
1. Traslacin del censo

La traslacin del censo consiste en el traspaso del censo a otra finca.
El censualista puede oponerse tanto a la reduccin del censo como a la traslacin del
censo por insuficiencia de la nueva finca o hijuela para soportar el gravamen. Pero para
que no haya apreciaciones subjetivas en esto de la insuficiencia, se entiende que hay
insuficiencia para soportar el gravamen cuando este excede a la mitad del valor de la
finca o hijuela.
Adems, cuando se verifican estas dos figuras (la reduccin y la traslacin del censo),
se deben cumplir ciertas formalidades, que son las siguientes:
Tasacin de la hijuela o nueva finca, tasacin que debe ser aprobada por el juez,
con audiencia del censualista y del ministerio pblico 190.
La sentencia en virtud de la cual se verifique esta reduccin o traslacin del censo

debe ser inscrita.
Si no se inscribe la reduccin o traslacin del censo, subsiste el censo primitivo.

Art. 2037. El capital impuesto sobre una finca podr en todo caso reducirse a una
parte determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las formalidades y bajo las
condiciones prescritas en el artculo precedente.
Ser justo motivo para no aceptar esta traslacin o reduccin la insuficiencia de la
nueva finca o hijuela, cuando el total de los gravmenes que haya de soportar exceda
de la mitad de su valor.
Se contarn en el gravamen los censos e hipotecas especiales con que estuviere ya
gravada la finca.
La traslacin o reduccin se har con las formalidades indicadas arriba, y a falta de
ellas quedar subsistente el primitivo censo.
Transmisin del censo191

Hay censos de transmisin no forzosa y censos de transmisin forzosa.
Es de transmisin no forzosa cuando se constituye sin cargo de transmitirlo de
determinada forma.
190
El ministerio pblico que se habla en el Derecho Civil est constituido por los Fiscales de Corte de Apelaciones y por el Fiscal de la Corte
Suprema.
191
Sabemos que la transmisin opera cuando hay una sucesin por causa de muerte.
153
CONTRATOS REALES
En este caso, el censualista puede transferirlo por acto entre vivos o transmitirlo por
causa de muerte conforme a las reglas generales.
En los censos de transmisin forzosa, el censualista no podr transferirlo ni disponer de
l por testamento si no en conformidad a los rdenes sucesorios legales.
Art. 2043. De todo censo que pertenezca a una persona natural o jurdica, sin cargo de
restitucin o transmisin, y sin otro gravamen alguno, podr disponer el censualista
entre vivos o por testamento, o lo transmitir abintestato, segn las reglas generales.
Art. 2044. En los casos de transmisin forzosa en que haya de sucederse
perpetuamente o hasta un lmite designado, el orden de sucesin ser el establecido
por el acto constitutivo del censo o de la antigua vinculacin que se haya convertido en
l; y en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se observar el orden regular
de sucesin descrito en el siguiente artculo.
Art. 2045. 1. Al primer llamado suceder su descendencia de grado en grado, personal
o representativamente, excluyendo en cado grado el de ms edad al de menos.
2. Llegado el caso de expirar la lnea recta, falleciendo un censualista sin descendencia
que tenga derecho de sucederle, se subir a su ascendiente ms prximo de la misma
lnea, de quien exista descendencia, y suceder sta de grado en grado, personal o
representativamente, excluyendo en cada grado el de ms edad al de menos.
3. Extinguida toda la descendencia del primer llamado, suceder el segundo y su
descendencia en los mismos trminos.
4. Agotada la descendencia de todos los llamados expresamente por el acto
constitutivo, ninguna persona o lnea se entender llamada a suceder en virtud de una
substitucin tcita o presunta de clase alguna, y el ltimo censualista tendr la facultad
de disponer del censo entre vivos o por testamento, o la transmitir abintestato segn
las reglas generales.
Pero cesa esta regla en los dos casos siguientes:
1. Si el censo hubiere sido constituido en subrogacin a una antigua vinculacin de
familia;
2. Si el censo estuviere gravado a favor de un objeto po o de beneficencia 192.
192
Art. 2046. En el primero de los casos que acaban de sealarse, se subir al fundador de la vinculacin, y se
entendern tcitamente substituidas a los expresamente llamados por l las personas que sin ellos le habran sucedido
abintestato; estos substitutos darn principio a otras tantas lneas, que se sucedern una a otra, segn el orden regular
de edad de los respectivos troncos; y dentro de cada lnea se suceder igualmente segn el orden regular, aunque sea
otro el establecido por el fundador para las lneas expresamente llamadas.
Agotadas todas estas lneas de tcita substitucin, y no estando gravado el censo en favor de un objeto po o de
beneficencia, no se admitir substitucin ulterior, y tendr lugar la regla 4 del artculo precedente.
Art. 2047. En el segundo caso de las excepciones de la regla 4 del artculo 2045, pasar el derecho de censo a
una fundacin o establecimiento po o de beneficencia elegido por el Presidente de la Repblica; y dicha fundacin o
establecimiento gozar del censo con los gravmenes a que estuviere afecto.
Art. 2048. En los casos en que se suceda por lneas y con derecho de representacin, toda persona llamada, o
excluida del orden de sucesin por el acto constitutivo, se presumir serlo con toda su descendencia para siempre; y no
se podr oponer a esta presuncin sino disposiciones expresas del acto constitutivo, en la parte que fueren incompatibles
con ella.
Art. 2049. Concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes del matrimonio de
sus padres, se contar la edad de estos ltimos desde el da del matrimonio. Concurriendo entre s hijos nacidos antes del
matrimonio, se contar la edad de cada uno de ellos desde el da de su nacimiento.
Art. 2050. Derogado.
Art. 2051. Cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la
prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se suceder al tronco
en conformidad al acto constitutivo.
Se dividir de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere afecto.
154
Art. 2052. Cuando por el orden de sucesin hubieran de caber a una misma persona dos censos, y uno de ellos,
segn su constitucin, fuere incompatible con el otro, la persona en quien ambos recaigan, con cualesquiera palabras
que est concebida la clusula de incompatibilidad, tendr la facultad de elegir el que quiera, y se entender excluida
para siempre del otro personal y representativamente; y en este otro se suceder segn el respectivo acto constitutivo,
como si dicha persona no hubiese existido jams.
155
CAPTULO III
Contratos aleatorios
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida, se llama aleatorio.
El Cdigo cuando habla de los contratos aleatorios, se refiere a varios contratos, pero
solamente trata aquellos del Cdigo Civil, porque habla de los contratos aleatorios, pero
no todos los contratos aleatorios que menciona el Cdigo son propios del Derecho Civil.
Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:
1. El contrato de seguros;
2. El prstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitucin de renta vitalicia;
6. La constitucin del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.
I. SEGURO
Este contrato est definido en el artculo 512 del Cdigo de Comercio en los siguientes
trminos:
El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los
riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier
otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Esta definicin no es aplicable al seguro de vida.
Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a lo que se
entiende por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una contingencia incierta
de ganancia o prdida. El asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que ser
indemnizado por un monto que lo deja en la misma situacin que se encontraba antes
de sufrirlo. Por parte del asegurador, en la mayora de los casos operar un reaseguro,
mediante el cual las compaas de seguros quedan a cubierto del riesgo 193. Incluso se
ha llegado a sealar que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe perfecta
equivalencia entre la obligacin del asegurador de tomar el riesgo sobre s y la del
asegurador de pagar la prima.
II. PRSTAMO A LA GRUESA VENTURA

En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada
con objetos expuestos a riesgos martimos, con la condicin de que si el siniestro
acontece, el tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario,
la expedicin llega a feliz trmino, deber devolver la cantidad facilitada ms un
elevado inters, llamado provecho martimo.
III. EL JUEGO
El juego es un contrato por el cual las partes entregadas al juego se obligan a pagar al
ganador una suma determinada de dinero o a realizar otra prestacin.
Qu clases de juegos existen?
Existen solamente dos clases:
Juegos lcitos; y
Juegos ilcitos.
1. Juegos ilcitos
Los juegos ilcitos son los juegos de azar 194.
Los juegos de azar tienen objeto ilcito y si hay objeto ilcito, entonces adolecen de
nulidad absoluta, ya que esa es la sancin por objeto ilcito. Adems, el propio artculo
1682 as lo dice195.
2. Juegos lcitos
Los juegos lcitos son los que reglamenta el Cdigo Civil a partir del artculo 2260.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
193
Adems, tanto en el seguro como en el reaseguro, el asegurador compensa las utilidades que le reporta el hecho de no producirse todos los
siniestros por los cuales se cobra la prima con las prdidas por los siniestros (conforme a la ley de los grandes nmeros).
194
De esto algo se estudi en relacin al objeto ilcito en el estudio de la Teora de los Actos Jurdicos. Para esto sealaremos el artculo
1466.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
195
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza
de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Dentro de los juegos lcitos, tenemos que distinguir dos tipos:
Aquellos en que predomina la destreza corporal, como carreras, pelotas, etc.
Aquellos en que predomina la destreza intelectual.

En los primeros, estos generan obligaciones civiles. Por lo tanto, son perfectamente
lcitos, vlidos y obligan.
En cambio, los segundos son lcitos, pero generan obligaciones naturales. Por lo tanto,
si el perdedor paga, no puede repetir lo pagado contra el acreedor.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado
con dolo.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260, producirn accin los
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.
IV. APUESTA
La apuesta es un contrato en que las partes en desacuerdo ante un acontecimiento

cualquiera, convienen que aquella cuya opinin sea infundada pagar a la otra una
suma determinada de dinero u otra prestacin.
1. Clases de apuestas
Aquellas apuestas en que predomina el azar, estn cubiertas por el artculo 1466 2.
Aquellas apuestas que versan sobre apuestas lcitas, estn cubiertas por los artculos
2260 y 2263.
A la apuesta ilcita se le aplican las mismas reglas que al juego ilcito, por lo que sta
adolecera de objeto ilcito, y por lo tanto dichas apuestas son nulas de nulidad
absoluta.
Las apuestas lcitas se rigen de igual forma por las reglas dadas para el juego, con una
excepcin. El artculo 2261 con relacin al dolo, indica que hay dolo en el que hace la
apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se
trata.
La principal diferencia entre el juego y la apuesta consiste en que en sta es posible
verificar la exactitud de lo controvertido; en cambio, en aquel slo es posible verificar el
xito de la controversia despus de efectuada la postura. En este sentido se puede
apostar a que los francos jams ocuparon la antigua Repblica Federal Alemana, lo que
se sabe tiene una respuesta cierta, pero respecto de la cual los que apuestan difieren.
En cambio, en el juego existe incertidumbre respecto de la controversia, como si se
juega a que la Repblica Rusa, en los prximos cinco aos, ingresar como socio a la
Unin Europea.
V. RENTA VITALICIA
La renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga a ttulo oneroso
a pagar a otra una renta o pensin peridica durante la vida de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero.
Art. 2264. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una
persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
Caractersticas de la renta vitalicia
Es oneroso (por regla general).

Es aleatorio.
Es solemne?
Es unilateral, porque slo se obliga quien debe pagar la renta.
Es real196
Art. 2269. El contrato de renta vitalicia deber precisamente otorgarse por escritura
pblica, y no se perfeccionar sino por la entrega del precio 197.
Es real. La escritura pblica est exigida como medio de prueba.
La renta vitalicia no siempre emana de un contrato, ya que puede emanar de un
testamento.
Tambin puede emanar por acto entre vivos de una donacin y, en este caso, la renta
vitalicia se rige por las reglas de las donaciones entre vivos, y cuando es gratuito, no es
un contrato aleatorio.
Adems, en este caso, tampoco es real, porque la donacin no es un contrato real, es
un contrato solemne.
Por lo tanto, si se constituye por ttulo gratuito, podr hacerse por testamento o por
donacin entre vivos y en estos casos se rige por las reglas propias de cada caso
(testamento o donacin, segn corresponda).
Art. 2278. Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato
aleatorio.
Se sujetar por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse
por los artculos precedentes en cuanto le fueren aplicables.
Precio
El precio puede estar constituido por dinero o cosas races o muebles, pero la renta slo
puede ser en dinero.
196
197
Por esta caracterstica es que nos preguntamos si es solemne o no. Porque, un contrato puede ser real y solemne al mismo tiempo? No.
Este contrato no se perfecciona con la entrega, sino que con la tradicin.
Art. 2267. El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de

percibirla, puede consistir en dinero o en cosas races o muebles.
La pensin no podr ser sino en dinero.
La pensin o renta representa en parte los intereses del capital que el constituyente
enajena a fondo perdido.
En cuanto al beneficiario
Generalmente, el beneficiario es aquel que paga el precio.
El beneficiario puede ser una o varias personas, que gocen simultnea o sucesivamente
en el orden convenido, siempre que todas ellas existan al tiempo del contrato.
Si el beneficiario no es el que paga el precio, entonces constituye una estipulacin en
favor de un tercero.
Art. 2265. La renta vitalicia podr constituirse a favor de dos o ms personas que
gocen de ella simultneamente, con derecho de acrecer o sin l, o sucesivamente
segn el orden convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato.
Duracin de la renta vitalicia

La renta vitalicia puede ser por la vida de cualquiera de los dos contratantes o de un
tercero, o de la vida de varias personas que se designen. Esto en virtud de lo dispuesto
por los artculos 2264 y 2266.
Art. 2266. Se podr tambin estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida
natural de varios individuos, que se designarn.
No podr designarse para este objeto persona alguna que no exista al tiempo del
contrato.
Si se constituye sobre la vida de un tercero y este sobrevive al beneficiario, se
transmite el derecho a sus herederos.
Art. 2274. Si el tercero de cuya existencia pende la duracin de la renta sobrevive a la
persona que debe gozarla, se transmite el derecho de esta a los que la sucedan por
causa de muerte.
Requisitos que debe reunir la persona sobre quien se

constituye la renta vitalicia

Debe existir al tiempo del contrato.
No puede ser una persona que est por nacer
Tampoco puede ser sobre una persona que haya fallecido o que est enferma, que
muera dentro de los 30 das siguientes al contrato.
Art. 2270. Es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya
existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del contrato adoleca de una
enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das subsiguientes.
Efectos del contrato de renta vitalicia

Obligaciones del deudor198
Pagar la renta. Esta renta puede pactarse o pagarse por perodos anticipados.
Para cada pago de la renta se puede exigir que se acredite la supervivencia de la
persona de cuya vida depende la renta vitalicia.
Art. 2275. Para exigir el pago de la renta vitalicia ser necesario probar la existencia
de la persona de cuya vida depende.
La renta es un fruto civil que se devenga da a da.
Qu pasa si hay falta de pago de la renta?
a.
Se puede proceder contra los bienes del deudor.
b.
El acreedor puede exigir seguridades para el pago futuro.
Art. 2272. En caso de no pagarse la pensin, podr procederse contra los bienes del
deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago
futuro.
Lo que no se puede hacer es pedir la resolucin del contrato por el no pago de la renta,
ni podr dejarse sin efecto aun cuando el deudor ofrezca restituir el precio o capital.
Art. 2271. El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato aun en el caso de no
pagrsele la pensin, ni podr pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir el precio y
restituir o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan
estipulado otra cosa.
Las partes pueden, sin embargo, otorgarse derechos que naturalmente no le
pertenecen, o sea, mediante clusulas especiales ellos podran perfectamente convenir
que se pueda restituir el capital y dejar sin efecto la renta vitalicia, o condonar las
rentas atrasadas.
c.
Rendir caucin, siempre que esto se haya convenido en forma expresa.
Si no se rinde la caucin convenida, se podr pedir entonces la resolucin del contrato.
198
El deudor es la persona que suscribi un capital y a cambio de ese capital se oblig a dar una renta vitalicia a otra persona.
Art. 2273. Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podr el acreedor pedir
que se anule el contrato.
Extincin de la renta vitalicia
Por muerte de la persona de quien depende.

No necesariamente tiene que ser la muerte de la persona beneficiada con la renta.
Por resolucin. Esto procede cuando se ha estipulado caucin y no se ha cumplido

con esa caucin.
Cuando se ha dejado de percibir o demandar por ms de cinco aos (prescripcin).

Art. 2777. La renta vitalicia no se extingue por prescripcin alguna; salvo que haya
dejado de percibirse y demandarse por ms de cinco aos continuos.
VI. CENSO VITALICIO

El censo vitalicio se da cuando la renta vitalicia se constituya sobre una finca y esta
pasa con esa carga a todo el que la posea. Entonces, toma el nombre de censo
vitalicio.
A esta figura del censo vitalicio se le aplican las reglas del censo ordinario en cuanto
fueren procedentes.
Art. 2279. La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una
finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.
Se aplicarn al censo vitalicio las reglas del censo ordinario en cuanto le fueren
aplicables.
1. Qu reglas del censo ordinario no le son aplicables?

(Diferencias entre el censo ordinario y el censo vitalicio)
El censo ordinario es perpetuo.

El censo vitalicio es temporal.
El censo ordinario es redimible.

El censo vitalicio es irredimible.
El censo ordinario es divisible.

El censo vitalicio no es divisible.
Art. 2280. El censo vitalicio es irredimible, y no admite la divisin y reduccin de que
es susceptible el censo ordinario.
El censo ordinario es reducible

El censo vitalicio no admite reduccin.
En cuanto al beneficiario del censo vitalicio, el artculo 2281 dice el censo vitalicio
podr constituirse a favor de dos o ms personas que gocen de l en los trminos del
artculo 2265199; con tal que existan al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de
aceptarse la donacin, o al de perfeccionarse el contrato, segn los casos . Puede
tratarse de una o ms personas que gocen de l sucesiva o simultneamente. Pero el
beneficiario debe existir al fallecer el testador, al aceptarse la donacin o al
perfeccionarse el contrato.
As tambin, el artculo 2282 establece que Se podr tambin estipular que el censo
se deba durante la vida de varias personas que se designarn; cesando con la del
ltimo sobreviviente.
No valdr para este objeto la designacin de persona alguna que no exista al tiempo
de fallecer el testador, o de otorgarse la donacin, o de perfeccionarse el contrato.
199
Art. 2265. La renta vitalicia podr constituirse a favor de dos o ms personas que gocen de ella
simultneamente, con derecho de acrecer o sin l, o sucesivamente segn el orden convenido, con tal que todas existan
al tiempo del contrato.
CAPTULO IV
Contratos de garanta
I. ANTICRESIS
Como lo seala el artculo 2435, la anticresis es un contrato por el que se
entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos.
Adems, tal como seala el artculo 2436, la cosa raz puede pertenecer al deudor, o a
un tercero que consienta en la anticresis.
Caractersticas de la anticresis
a.
Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor.
Art. 2437. El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble 200.
b. Es un contrato unilateral, porque slo genera obligaciones para el acreedor
anticrtico, que es de conservar la finca y entregarla cuando se haya pagado.
c. Es un contrato accesorio (caucin), porque su objetivo es asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal.
d. La anticresis es indivisible. El deudor no puede reclamar la restitucin del inmueble
mientras no se pague toda la obligacin garantizada.
e. Slo recae en bienes inmuebles y ese inmueble debe producir frutos. Ese inmueble
no puede estar entregado a otra persona.
f.
Es un contrato oneroso o gratuito.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para
ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que abona al pago de su
crdito. El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extincin de su obligacin.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones que hicimos a
propsito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:
o
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago
ofrecido por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
o
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago
ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis ser gratuito, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
o
La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni
del deudor principal: el contrato ser gratuito.
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico responde de
culpa leve.
g. Es un contrato conmutativo, porque a cambio de recibir un inmueble por un cierto
plazo, el acreedor abonar los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que
se miran por las partes como equivalentes.
200
Ojo con lo que dice el Cdigo, porque no hay tradicin sino que hay una simple entrega.
h. No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino que slo de derechos

personales.
La anticresis no es derecho real, porque:
o
Tal como lo dispone el inciso 1 del artculo 2438, la anticresis no da al
acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. Adems, no est
enumerado como tal en el artculo 577201.
o
No otorga a su titular el derecho de persecucin, el cual es propio de un
derecho real
o
Tampoco otorga preferencia. El acreedor anticrtico no goza de un crdito
preferente, sino valista. Lo advierte expresamente el artculo 2441 202, dejando en claro
que, a diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrtico no tendr preferencia
alguna sobre el inmueble.
Bienes que pueden darse en anticresis

Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o civiles. El
artculo 2438, inciso 3, establece que:
No valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca.
Por ello, concluye Meza Barros que no es posible que se den en anticresis bienes
races en que otra persona tiene constituido un derecho de goce.
En todo caso, seala el artculo 2439 que:
Podr darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo
acreedor; y podr asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos
legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.
Efectos del contrato de anticresis

Aqu tenemos que distinguir los efectos entre las partes y respecto de terceros.
Efectos entre las partes

1. Derechos del acreedor anticrtico
201
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales, el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas,
el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
202
Art. 2441. El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; ni tendr preferencia en l sobre los
otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulacin en contrario es
nula.
a) Tiene un derecho de goce. Como tiene derecho de pagarse con los frutos, el
acreedor debe imputar los frutos a los crditos que tiene contra el deudor.
Si el crdito produce intereses, se tendrn que imputar primero a los intereses y
despus al capital.
Art. 2442. Si el crdito produjere intereses, tendr derecho el acreedor para que la
imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos.
Si se pactan intereses, los intereses van a estar sujetos en caso de lesin a la misma
reduccin que en el caso del mutuo.
b) Derecho de retencin, es decir, podr retener la finca hasta que se haga pago del
total de la deuda.
Art. 2444. El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino
despus de la extincin total de la deuda; pero el acreedor podr restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo
que se hubiere estipulado en contrario.
c)
Tiene derecho a que se le abonen las mejoras, perjuicios y gastos en los mismos
trminos que el arrendatario.
Art. 2440. El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el
arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y est sujeto a las mismas
obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservacin de la cosa.
2. Obligaciones del acreedor anticrtico
Restituir cuando se le ha satisfecho su crdito. Adems, tiene que conservar la

cosa en los mismos trminos que el arrendatario (artculo 2440).
Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un
buen padre de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el
arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro.
Si la finca no produce frutos, hay que distinguir:
o
Por caso fortuito o por fuerza mayor tendr que restituir.
o
Por culpa del acreedor anticrtico tendr que restituir al trmino del
plazo.
Efectos en relacin a terceros

Por regla general, el contrato de anticresis no es oponible a terceros porque es un
derecho personal203.
203
Recordemos que slo los derechos reales son oponibles erga omnes.
167
CONTRATOS DE GARANTA
Excepcionalmente, los terceros que adquieren la finca van a estar obligados a respetar
los derechos del acreedor anticrtico en los siguientes casos:
Cuando adquieren la finca a ttulo gratuito.
Cuando adquieren la finca a ttulo oneroso y el contrato de anticresis consta por

escritura pblica o est inscrito.
En cuanto a los acreedores hipotecarios, estos debern respetar el derecho del

acreedor anticrtico cuando la anticresis consta de escritura pblica inscrita antes de la
hipoteca, o sea, se le aplican las mismas reglas para que los terceros respeten el
contrato de arrendamiento.
Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la
cosa entregada.
Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del
artculo 1962.
No valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca.
Art. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha
escritura.
Lesin enorme en la anticresis

Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen (las partes)
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del
mutuo. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese contrato, de manera
que debern rebajarse los intereses hasta el monto mximo convencional, tolerado por
la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley N 18.010, si el mutuo recae en una suma de
dinero, y al artculo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero 204.
Prohibicin de pacto comisorio

Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo 2441 que El
acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; (...) Toda estipulacin en
204
Art. 2206. El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo
que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin,
en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
168
contrario es nula. Nos remitimos a las razones dadas a propsito del estudio de la
prenda.
En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la finca, debe
embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva subasta pblica.
Anticresis judicial
o tambin denominada prenda pretoria
Esta anticresis judicial se rige totalmente por el CPC 205 y a diferencia de la anticresis
civil, puede recaer tanto en cosas muebles como en inmuebles.
Hay una sola disposicin en el Cdigo Civil en relacin a la prenda pretoria y es el
artculo 2445.
Art. 2445. En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estar a lo prevenido
en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Instituciones afines a la anticresis

HIPOTECA ANTICRESIS
Similitudes:
Ambas son garantas y recaen sobre inmuebles
Diferencias:
ANTICRESIS
HIPOTECA
Es un contrato real
Es un contrato solemne
Genera un derecho personal
Constituye un derecho real
La finca pasa a poder del acreedor
El inmueble permanece en manos del deudor
PRENDA ANTICRESIS
Similitudes:
Ambas son garantas y el acreedor tiene la cosa en su poder.
Diferencias:
Recae solamente en bienes inmuebles
Recae slo en bienes muebles
El acreedor anticrtico tiene derecho a gozar

de los frutos
El acreedor prendario no puede ni siquiera

usar la cosa dada en prenda.
No es un derecho real
Es un derecho real
205
Para esto ver los artculos 500, 501, 503 a 508, los cuales se encuentran dentro del prrafo 2 (De la administracin de los bienes
embargados y del procedimiento de apremio) del Ttulo I (Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar) del Libro III De los juicios especiales.
169
Como la anticresis no es un derecho real, por lo tanto, el acreedor

anticrtico no tiene derecho de persecucin (porque es propio
de los derechos reales) y tampoco tiene preferencia para el
pago (cosa que si tienen el acreedor hipotecario y el acreedor
prendario).
II. DERECHO LEGAL DE RETENCIN206
El derecho legal de retencin es la facultad que la ley confiere al detentador de una

cosa que debe entregar o restituir para rehusar legtimamente la entrega o restitucin,
y conservar la cosa mientras no se le satisface un crdito que tiene relacionado con
ella.
Se ha dicho que el derecho legal de retencin est ntimamente ligado con la
compensacin, pero en realidad no es as, porque la compensacin afecta a la
existencia de dicha de obligacin. 207 En cambio, el derecho legal de retencin no afecta
a la existencia de una obligacin, porque slo constituye una garanta.
Requisitos del derecho legal de retencin

a. La tenencia de una cosa.
La excepcin est en el contrato de arrendamiento, porque el arrendador tiene derecho
legal de retencin respecto de las cosas que haya introducido el arrendatario.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
b.
El que tiene la cosa tiene la obligacin de restituirla o de entregarla.
c. Adems, el que tiene la cosa en su poder, debe tener un crdito contra la persona
a quien debe restituir la cosa y ese crdito debe ser cierto y exigible. El crdito debe ser
cierto y exigible cuando se invoca el derecho legal de retencin.
d. Debe existir una conexin entre el crdito que tiene el que detenta la cosa y la
obligacin de restituir la cosa.
206
No es propiamente un contrato, pero se estudia en relacin con los contratos porque en varios de ellos, que ya hemos analizado, aparece
esta institucin.
207
Porque a la compensacin la estudiamos como modo de extinguir las obligaciones.
170
e. Tiene que haber un texto legal expreso. Esto significa que el derecho legal de
retencin es excepcional, o sea, no se da sino en los casos en que expresamente lo
considera la ley y tambin debemos recordar que las normas excepcionales o
especiales se interpretan restrictivamente, slo para el caso que la ley lo establece, y
esto porque la regla general es que no se pueda tomar o retener ninguna cosa del
deudor en contra de su voluntad para asegurar un crdito que se tenga contra l.
Art. 2392. No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva
de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
Tambin es excepcional porque el derecho legal de retencin constituye una preferencia
para el pago (privilegio) y las preferencias son de derecho estricto.
f.
Declaracin judicial.
Si se trata de bienes inmuebles, entonces debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Races.
Si se trata de bienes muebles, el juez puede restringirlo a una parte de los bienes que
basten para asegurar el crdito y sus accesorios.
Art. 548 CPC. Podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito,
restringir la retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que
basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios.
Efectos del derecho legal de retencin

El Cdigo Civil slo dice que el acreedor puede rehusar la entrega por restitucin y
conservar la cosa hasta que se le satisfaga el crdito. Sin embargo, el CPC otorga al
acreedor retencionario derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con su
producido y derecho de preferencia de la prenda (si se trata de bienes muebles) y de la
hipoteca (si se trata de inmuebles).
El derecho legal de retencin no es un derecho real, porque no est contemplado en el
artculo 577 y adems, porque una vez que la cosa sale de manos del deudor no se
puede perseguir, o sea, no otorga derecho de persecucin.
Oponibilidad a terceros
Por regla general no es oponible a terceros.
Procede la oponibilidad en los siguientes casos:
En el usufructo, cuando el constituyente le debe al usufructuario reembolsos e

indemnizaciones.208
208
Art. 800. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones
a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
171
En la accin reivindicatoria, para el pago de las expensas y mejoras al poseedor

vencido.209
En la compraventa, para asegurar el pago del precio de la cosa 210.
En el arrendamiento, tanto en favor del arrendatario como a favor del

arrendador.211
En favor del arrendador.212
En el mandato.213
En el depsito.214
En la prenda (prenda tcita). 215
III. FIANZA
El Cdigo define a la fianza en el artculo 2335 diciendo que es una obligacin
accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
A esta definicin que da el Cdigo sobre la fianza se le hace una crtica en razn de que
la define como una obligacin accesoria. Pero la fianza no es una obligacin sino que
es un contrato.
209
Art. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.
210
Art. 1826, inciso final. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
211
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr este ser expelido o
privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
212
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos
los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
213
Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para
la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte.
214
Art. 2234. El depositario no podr sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a ttulo
de compensacin, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino slo en razn de las expensas y perjuicios de que
habla el siguiente artculo.
Art. 2235. El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservacin
de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin
culpa suya le haya ocasionado el depsito.
215
Art. 2401 (prenda tcita). Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los
requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.
172
Se puede tratar de una fianza legal, judicial o convencional, pero siempre ser un
contrato.
Caractersticas de la fianza
a) Es un contrato consensual (por regla general).
Sin embargo, nos encontraremos con algunas excepciones, como por ejemplo:
o
No es consensual la fianza que deben rendir los tutores y curadores para
el discernimiento de la guarda, puesto que la ley exige escritura pblica.
Art. 855 CPC. Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar
copia del ttulo, en el caso del 2 inciso del artculo anterior 216, es necesario que preceda
el otorgamiento por escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador est obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo.
o
La fianza mercantil debe constar siempre por escrito.
Art. 820 C. Com. La fianza deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser
de ningn valor ni efecto.
o
El aval217 debe constar por escrito en la misma letra de cambio o en
documento separado. Adems, la sola firma de un extrao en la letra de cambio
importa aval. El aval es tratado en la ley N 18.092 sobre letra de cambio y pagar en
los artculos 46 y 47.
Art. 46 ley N 18.092. El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongacin adherida a esta, o en un documento separado, por el cual el
girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a
menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener,
adems de la firma del avalista, la expresin por aval u otra equivalente.
Otorgado en documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que
el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que
emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso.
El acto que no rena los requisitos sealados en este artculo, no constituye aval.
Art. 47 ley N 18.092. El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada; y en tal evento, slo producir la responsabilidad que el avalista se
hubiere impuesto.
Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago
de ella en los mismos trminos que la ley impone al aceptante.
o
La fianza para obtener la libertad provisional tambin es solemne, ya que
debe constar por escrito o en un acta extendida ante el juez.
216
Art. 854, inciso 2. No es necesaria esta solemnidad respecto de los curadores para pleito o ad litem, ni de
los dems tutores o curadores, cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal. En tales casos servir de
ttulo la resolucin en que se nombre el guardador o se apruebe su designacin.
217
El aval es una especie de fianza. El avalista es la persona y el aval es la institucin.
173
b) Es un contrato unilateral. Esta es la regla general, porque se obliga solamente el

fiador.
Sin embargo, podra ser bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al
fiador por el servicio prestado. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un
contrato de seguro.
c)
Es un contrato gratuito, esto porque tiene por objeto la utilidad de una sola de las
partes sufriendo la otra el gravamen. Pero podra ser oneroso, esto si se estipula con el
deudor una remuneracin por el servicio que presta.
Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el
servicio que le presta.
Adems, aunque la fianza sea gratuita por regla general, no importa donacin y el
fiador218, por lo tanto, responde de culpa leve.
Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a
que fuere obligado.
d) Es un contrato accesorio y el hecho de que sea un contrato accesorio produce las
siguientes consecuencias:
o
Extinguida la obligacin principal, se extingue la fianza, salvo que sea el
fiador de un incapaz, porque en tal caso la fianza garantiza precisamente la
incapacidad del deudor.
o
El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de
la obligacin principal.
o
La fianza no puede ser ms gravosa que la obligacin principal y el fiador
no puede obligarse a ms que el deudor principal, pero si se puede obligar ms
eficazmente.
Art. 2343, inciso 1. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Art. 2344, inciso 1. El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
principal deudor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la
condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a
que acceda la fianza; pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
e) Es un contrato tpico, porque est reglamentado en la ley.
f)
Constituye una caucin.
La fianza es una caucin personal, a diferencia de la prenda y de la hipoteca, que son
cauciones reales.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda.
Modalidades en la fianza
218
Art. 1397. No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye una
prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est
solvente el deudor; pero hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
174
La regla general en el derecho patrimonial es que los actos o contratos admitan

modalidades y puede otorgarse la fianza desde o hasta cierto da o bajo una condicin
suspensiva o resolutoria.
Art. 2340. La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria.
La fianza siempre va a estar sujeta a modalidad cuando el contrato principal al que
accede lo est.
En el inciso 2 del artculo 2335 se dice que la fianza tambin puede constituirse por
otro fiador, o sea, un fiador del fiador. Eso es una subfianza, la cual es una modalidad
de la fianza y el subfiador est sujeto a las mismas reglas de la fianza.
Clasificacin de la fianza
A) En cuanto al origen de la obligacin de procurarse
un fiador
Nos encontramos as con:
Fianza legal si es la ley la que obliga a procurarse un fiador, hablamos de fianza

legal.
Fianza judicial si es el juez el que impone la obligacin de procurarse un fiador,

estamos frente a la fianza judicial.
Fianza convencional si la obligacin de procurarse un fiador emana de la

voluntad de las partes, estamos en la fianza convencional.
Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
1. Fianza legal
Casos de fianza legal que podemos mencionar:
Poseedores provisorios219. As lo establece el artculo 89.
Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y
restitucin, y har suyos los respectivos frutos e intereses.
Tutores y curadores.
219
Relacionar con lo estudiado con muerte presunta.
175
Art. 374. Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado.
Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
Art. 375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados
solamente:
1. El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes.
Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor
o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder de ellos.
Esta fianza o caucin de los tutores o curadores, la propia ley establece que puede ser
desplazada por una prenda o hipoteca suficiente.
Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda
o hipoteca suficiente.
Usufructuario.
Art. 775, inciso 1. El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber
prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de curadores de bienes.
2. Fianza judicial
Para que el juez pueda ordenar que se constituya una fianza, debe haber texto legal
expreso. Por ejemplo:
Los propietarios fiduciarios pueden ser obligados por el juez a rendir fianza.
Art. 755. No es obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud

de sentencia de juez, que as lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en
conformidad al artculo 761220.
En el caso del dueo de una obra ruinosa.
Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho
de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere
tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar
el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
220
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino
la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera;
los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor
de un establecimiento de beneficencia.
176
Albaceas o ejecutores testamentarios.
Art. 1292. Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se

temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin 221.
Tanto la fianza legal como la fianza judicial se rigen por las mismas reglas que la fianza
convencional222, pero con las siguientes diferencias:
La fianza legal y judicial pueden sustituirse por prenda e hipoteca

suficiente.
La fianza convencional no223.
Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o
prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o
hipoteca suficiente.
El fiador judicial no goza del beneficio de excusin
Art. 2358 N 4. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes:
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.
3. Fianza convencional
Clasificacin de fianza convencional:
Dentro de la fianza convencional (que ya dijimos que es la regla general), nos
encontramos con:
Fianza personal.
Fianza hipotecaria o prendaria.

En la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al cumplimiento
de la obligacin principal y el acreedor, entonces, dispone de dos acciones personales:
La accin personal contra el deudor principal, y
La accin principal contra el fiador.

En cambio, la fianza hipotecaria o prendaria se da cuando el fiador adems de la fianza
constituye prenda o hipoteca a favor del acreedor. Aqu, el acreedor dispone de tres
acciones:
Accin personal en contra del deudor principal.
Accin personal en contra del fiador.
Accin real respecto del fiador, que emana de la prenda o de la hipoteca.

221
Este artculo debemos relacionarlo con el artculo 1315.

Art. 1315. El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del
curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por
razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en
los casos prevenidos por ley.
Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver a el albacea fiduciario la parte
que reste, o se cancelar la caucin.
222
La fianza convencional constituye la regla general.
223
Esto porque la fianza convencional emana de un acuerdo entre las partes y se debe cumplir de acuerdo a esa voluntad.
177
En este caso, cuando el acreedor ejerce la accin real en contra del fiador, el fiador no
puede hacer valer el beneficio de excusin ni el beneficio de divisin.
Art. 2429, inciso 1. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr
derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Art. 2430, inciso 2. Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la
disposicin del artculo precedente.
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores 224.
B) Fianza limitada y fianza ilimitada

La fianza es limitada cuando se determina concretamente la obligacin que el fiador
asume o cuando se limita a una cantidad determinada de dinero. En este caso, el fiador
slo responde por la obligacin que asume o por la cantidad determinada de dinero.
En la fianza ilimitada no se determinan las obligaciones que el fiador garantiza o la
cuanta de su responsabilidad. Pero en realidad, la fianza nunca puede ser totalmente
ilimitada, porque nunca puede extenderse ms que la obligacin principal, eso s, que la
obligacin principal comprendiendo capital, intereses y costas.
Art. 2343, inciso 1. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo
expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los
intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las
de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta
intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento
y la intimacin antedicha.
224
Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no
podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente,
el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos
no hayan sido pagados.
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella.
178
C) Fianza simple y fianza solidaria

La fianza es simple cuando hay un solo fiador, o bien, cuando habiendo varios fiadores,
cada uno de ellos responde slo de su cuota o parte en la deuda principal (regla
general)225.
La fianza solidaria es aquella en que el fiador se constituye adems como codeudor
solidario del deudor principal. Esta fianza solidaria tiene dos caractersticas:
Priva al fiador del beneficio de excusin.
Priva al fiador del beneficio de divisin.

En la fianza solidaria, en relacin al primer efecto (privacin del beneficio de excusin),
es sumamente importante determinar si el fiador y codeudor solidario tiene o no inters
en la deuda, porque respecto del acreedor este fiador es deudor, pero respecto de los
dems codeudores l es fiador, porque si no tena inters en la deuda, a l slo le
podran cobrar su parte o cuota en la deuda.
Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno
de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin de acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern estos responsables entre s, segn
las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern
considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
Requisitos de la fianza
A)- Requisitos generales de todo contrato.
B)- Consentimiento debe ser expreso, es decir, no se presume (artculo 2347, 1
parte: La fianza no se presume).
C)- Es necesario que exista una obligacin principal.
Esto emana de la calidad de accesoria de la fianza.
Esta obligacin principal a la que accede la fianza, puede ser civil o natural.
Si la obligacin caucionada por fianza es natural, ya sabemos que tiene dos
particularidades:
o
No hay derecho de excusin; y
o
No hay derecho a reembolso
Art. 2338. La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural.
225
Art. 1511. En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una
cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
179
Adems, esta obligacin a la que accede la fianza puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad.
Si est sujeta a modalidad, la modalidad de la obligacin principal se comunica a la
fianza.
Adems, esta obligacin a la que accede la fianza puede ser presente o futura.
Cuando la obligacin principal es futura, el fiador puede retractarse de la fianza
mientras la obligacin principal no exista, siempre que avise oportunamente de su
retractacin, porque si no, permanece responsable frente a los terceros de buena fe.
Art. 2339. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a
plazo. Podr tambin afianzarse una obligacin futura; y en este caso podr el fiador
retractarse mientras la obligacin principal no exista; quedando con todo responsable al
acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artculo 2173 226.
1. Capacidad para la fianza

Para obligarse como fiador, hay que tener capacidad de ejercicio. Y aqu vamos a ver
dos casos especiales:
Caso del pupilo; y
Caso del hijo sujeto a patria potestad.
A. Caso del pupilo
Para poder constituir como fiador a un pupilo se requiere:
Autorizacin judicial.
Que se otorgue la fianza en favor del cnyuge, de un ascendiente o de un

descendiente.
Que se invoque una causa grave y urgente.

Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial,
que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente, y por causa urgente y grave.
B. Caso del hijo sujeto a patria potestad
Para poder constituir como fiador a un hijo sujeto a patria potestad, la fianza debe ser
autorizada o ratificada por el padre (ya que es su representante legal). Pero si el hijo
tiene peculio profesional o industrial, tiene libertad respecto de l (pero no respecto de
los inmuebles).
Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.
226
Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que
este haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la
causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa de la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por
peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia
absolver al mandante.
180
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios,
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Esta fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo y, adems, slo
hasta concurrencia del provecho que le reporta el acto.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho esta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Objeto de la fianza
El objeto de la fianza es siempre dar una cantidad de dinero.
Cuando se afianzan obligaciones de hacer o no hacer, lo que en realidad se garantiza es
la indemnizacin en que el hecho se resuelve por su inejecucin.
Art. 2343, inciso 3. Afianzado un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en
que el hecho por su inejecucin se resuelva.
3. Causa de la fianza
La fianza en cuanto a la relacin fiador y deudor tiene causa y como la fianza es
generalmente gratuita, la causa sera la mera liberalidad, porque el propio Cdigo dice
que la mera liberalidad es causa suficiente.
En cuanto a la relacin acreedor fiador, la fianza carece de causa (es abstracta). El
acreedor no tiene ninguna relacin con el fiador, sino que con el deudor.
Quines deben rendir fianza?
Los que as lo hayan convenido.
El deudor cuyas facultades han disminuido, poniendo en peligro manifiesto el

cumplimiento de su obligacin.
El deudor de quien haya motivo de temer se ausente del territorio del Estado para
establecerse en otra parte si no deja bienes suficientes para el cumplimiento de sus
obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha vuelto insolvente.

Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor:
1. El deudor que lo haya estipulado;
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto
el cumplimiento de su obligacin;
181
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser
obligado el deudor a prestar nueva fianza.
Calidades que debe reunir el fiador
Debe tener capacidad de ejercicio.
Debe ser solvente, esto es, que tenga bienes suficientes para hacer efectiva la
fianza.
Para determinar la solvencia del fiador slo se toman en cuenta los bienes inmuebles,
salvo en materia comercial o salvo que la deuda sea de escaso valor.
Adems, los bienes inmuebles para determinar la solvencia del fiador deben estar en
Chile y no estar sujetos a hipotecas gravosas, a condiciones resolutorias, no pueden
estar embargados ni pueden ser inmuebles litigiosos como tampoco puede tratarse de
un fiador que est cargado de deudas.
Debe tener domicilio dentro la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o
elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan
en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones
resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contar con estos.
Efectos de la fianza
A. Efectos entre acreedor y fiador
Para estos efectos debemos determinar dos momentos distintos:
Antes que el fiador sea demandado.
Despus que el fiador sea demandado.
Efectos antes que el fiador sea demandado
182
El fiador puede pagar la deuda principal en los mismos casos en que podra
pagarla el deudor principal.
Art. 2353. El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por
el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.
Si el fiador paga antes del plazo que tena para hacerlo (que es el mismo que tena
el deudor principal), no podr exigirle el reembolso al deudor principal sino hasta que
se cumpla el plazo227.
Adems, cuando el fiador va a pagar, tiene que darle aviso al deudor (ya que l es el
deudor principal). Si no le da aviso, se producen dos consecuencias:
o
El deudor, cuando el fiador le vaya a cobrar lo que pag por l, puede
oponerle todas las excepciones que pudo haberle opuesto al acreedor.
o
El fiador pierde derecho a reembolso si el deudor, ignorando el pago del
fiador, paga nuevamente. Esto sin perjuicio que el fiador se pueda dirigir en contra del
acreedor por el pago de lo no debido.
Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr este oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al
tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
Puede dirigirse al acreedor y exigirle que proceda en contra del deudor en cuanto
est exigible la deuda.
Si esto ocurre (si el fiador requiere al acreedor para que le cobre al deudor) y no lo
hace, el fiador no ser responsable por la insolvencia del deudor que sobrevenga
durante el retardo.
Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que
sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor
despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo 228.
Efectos despus que el fiador sea demandado

El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligacin principal se hace exigible.
No es menester que persiga primero al deudor principal, puesto que el beneficio de
excusin es facultativo para el fiador y, adems, el fiador no es un deudor condicional
(a diferencia de la clusula penal).
227
Art. 2373. El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al
deudor, sino despus de expirado el plazo.
228
Relacionar con excepcin de subrogacin.
183
Qu defensas tiene el fiador una vez que el acreedor

ha tomado la iniciativa?
El
a)
b)
c)
d)
fiador tiene los siguientes mecanismos de defensa:

Beneficio de excusin
Beneficio de divisin
Oponer excepcin de subrogacin
Excepciones reales y personales
A)-
Beneficio de excusin
El fiador puede oponer el beneficio de excusin.

Acabamos de decir que el beneficio de excusin es una facultad que tiene el fiador. Sin
embargo, hay ciertos casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin:
Cuando as se ha convenido.
Cuando el fiador en forma expresa e inequvoca se haya obligado a pagar slo lo

que el acreedor no puede obtener del deudor principal. En este caso, el fiador no
responde de la insolvencia del deudor siempre que:
o
El acreedor haya tenido medios para cobrar al deudor principal, y
o
Haya sido negligente en emplear esos medios.
En estos casos, el fiador slo responder de lo que exceda de los bienes sealados por
l para la excusin.
Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusin hubiere sealado.
Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la
excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las
circunstancias siguientes:
1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2. Que haya sido negligente en servirse de ellos.
1. Requisitos necesarios para que el fiador haga valer su

beneficio de excusin
a.
Que no est privado de l.
b.
Que lo oponga en forma oportuna.
c.
Que seale al acreedor bienes del deudor suficientes para el cumplimiento de la
obligacin.
A. Que el fiador no est privado del beneficio de excusin
Cundo el fiador no tiene derecho al beneficio de excusin?
Cuando lo ha renunciado.
184
Cuando se trata de una fianza solidaria y cuando se es fiador de una obligacin

solidaria.
Cuando la obligacin que el fiador garantiza es una obligacin natural.
Cuando se trata de una fianza judicial.

Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligacin principal produzca accin;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al
tiempo de requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera;
6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
B. Que se oponga oportunamente
El beneficio de excusin se opone en forma oportuna como una excepcin dilatoria, o

sea, se opone antes de contestar la demanda.
C. Sealamiento de bienes del deudor
Para que sea realmente una facultad del fiador y no importe una burla a los derechos
del acreedor (el hecho de que le cobre primero al deudor principal), la ley le impone la
obligacin al fiador de sealar bienes del deudor al acreedor para que le pague ahora.
En ese sealamiento, en ello no se tomarn en cuenta los siguientes bienes:
Los que estn fuera del territorio del Estado.
Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro.
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condiciones resolutorias.
Los bienes hipotecados a favor de crditos preferentes en la parte para el pago de

estos.
Art. 2359. No se tomarn en cuenta para la excusin:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro;
3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria.
4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de estas.
En todo caso, no es imprescindible que los bienes sealados no sean suficientes para
obtener el pago total del crdito, pero deben ser suficientes para obtener un pago
apreciable, puesto que el acreedor podr reconvenir al fiador por la parte impaga.
Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda,
ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino
por la parte insoluta.
2. Costos de la excusin
El artculo 2361 establece lo siguiente:
185
El acreedor tendr derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin.
El juez en caso necesario fijar la cuanta de la anticipacin, y nombrar la persona en
cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser
odo.
El beneficio de excusin slo puede oponerse una vez, a menos que se trate de bienes
adquiridos con posterioridad por el deudor principal.
Art. 2363. El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez.
Si la excusin de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no
bastare, no podr sealar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el
deudor principal.
3. Beneficio de excusin en las obligaciones solidarias

El fiador de uno de los deudores solidarios tendr derecho a que se practique la
excusin en los bienes de todos los deudores solidarios. As lo dice el artculo 2362.
Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno
de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no
slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
4. Beneficio de excusin del subfiador

Ante esto, el artculo 2366 dice que El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto
respecto del fiador como del deudor principal.
5. Efectos del beneficio de excusin
Suspende la entrada del juicio (ya que se puede oponer como excepcin dilatoria).
Si el acreedor es omiso o negligente en practicar la excusin, se libera de

responsabilidad el fiador segn si los bienes que le haya sealado al acreedor cubran
total o parcialmente la deuda.
Cuando los bienes sealados por el fiador no son suficientes para el pago total de
la deuda, el fiador slo responde por el saldo insoluto.
B)-
Beneficio de divisin
El beneficio de divisin consiste en que habiendo varios fiadores, se divide la deuda

entre ellos por partes iguales sin que ninguno de ellos deba responder sino por el pago
de su cuota.
186
Art. 2367. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel
cuyo subfiador no lo est.
El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Este beneficio de divisin opera de pleno derecho y para que opere se requieren dos
requisitos:
Que los varios fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
Que los fiadores no se hallen obligados solidariamente.

Art. 2368. La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores
de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente
las fianzas.
1. Forma en que se hace la divisin

Por regla general, se hace por parte iguales, pero con dos excepciones:
La parte del deudor insolvente grava a los dems.
Si uno de los deudores se ha obligado a una suma determinada, no responder por

ms de esa suma.
C)-
El fiador puede oponer la excepcin de

subrogacin
La excepcin de subrogacin consiste en la facultad que tiene de pedir que se le rebaje

la demanda del acreedor o se le declare libre de toda responsabilidad cuando el
acreedor lo ha puesto en la situacin de no poder subrogarse en contra del deudor
principal o de los otros fiadores, siempre que sea por culpa o hecho del acreedor.
Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse
en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador
hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal.
Art. 2381 N 2. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tena el derecho de subrogarse.
En definitiva, con la excepcin de subrogacin lo que pasa es que se extingue total o
parcialmente la fianza.
187
D)- Excepciones reales y personales

Cuando el acreedor demanda al fiador, este le puede oponer excepciones reales y
personales.
Las excepciones reales son las inherentes a la obligacin misma (obligacin principal
por supuesto), como son el dolo, la fuerza, la cosa juzgada; que slo excepcionalmente
en este caso son excepciones reales.
Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de
lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.
Las excepciones personales del fiador son aquellas que tiene el fiador en particular en
contra del acreedor. As por ejemplo: excepcin de compensacin y tambin que el
fiador alegue que es incapaz relativo.
B. Efectos entre el fiador y el deudor

Tambin dividiremos los efectos entre los efectos que se producen antes del pago y los
efectos que se producen despus de que se ha pagado.
Efectos antes del pago

Cuando hay justo temor de no ser reembolsado por disipacin o aventura temeraria del
deudor en sus bienes o porque el deudor principal se oblig a relevarlo de la fianza y no
lo ha hecho dentro del plazo convenido; o porque se ha cumplido la condicin o se ha
vencido el plazo que hace exigible la obligacin principal; o porque han transcurrido
ms de cinco aos de otorgada la fianza, salvo que se haya constituido por un lapso
superior o que se trate de fianzas no determinadas en el tiempo como la de los tutores
o curadores.
Frente a este temor de no ser reembolsado por estas cuatro causas o por temer
tambin que el deudor se fugue sin dejar bienes suficientes para el pago de sus
deudas, ante esta situacin el fiador puede:
Pedir que el deudor obtenga que se le releve de la fianza;
Pedir que el deudor le caucione las resultas de la fianza; o
Pedir que el deudor consigne medios para efectuar el pago.

Art. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o
le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos
siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
188
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de

cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente
exigible la obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que
la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms largo, o sea
de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en
la recaudacin o administracin de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races
suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la
voluntad del deudor.
Tambin antes de que se pague la deuda, el deudor y el fiador deben darse aviso mutuo
de pago.
Si el deudor paga sin avisar al fiador, ser responsable de lo que el fiador pague
ignorando el pago del deudor.
Si el fiador paga sin avisarle al deudor y el deudor paga de nuevo (porque no saba), en
tal caso el fiador no tiene accin contra el deudor por el reembolso, pero si contra el
acreedor por el pago de lo no debido, adems de que en este caso el deudor le va a
poder oponer al fiador todas las excepciones que poda oponerle al acreedor cuando el
fiador le pida el reembolso.
Art. 2376. El deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con este, de
lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra
el acreedor por el pago indebido.
Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr este oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al
tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
Efectos despus del pago

El fiador tiene los siguientes derechos:
a) Accin de reembolso
b) Accin de subrogacin
1. Accin de reembolso
Esta accin de reembolso que tiene el fiador es una accin personal que emana del
contrato de fianza y puede tener dos fundamentos:
Si la fianza se constituy por encargo del deudor, entonces la accin de reembolso

proviene del mandato.
189
En cambio, si la fianza se otorg sin oposicin del deudor (pero no por su encargo),
entonces la fianza proviene de la agencia oficiosa.
A. Extensin de la accin de reembolso
El fiador tiene que quedar indemne. Por lo tanto, esta accin de reembolso comprende:
a.
El capital pagado.
b.
Los intereses desde el que el deudor est en mora.
c.
Gastos prudentes que haya efectuado el fiador despus de notificar la demanda al
deudor.
Art. 2370. El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo
que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor.
Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido
antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
B. Requisitos de la accin de reembolso
a.
b.
c.
d.
El fiador no debe estar privado de ella229.

Que el fiador haya pagado la deuda.
Que el pago haya sido til (esto es, cuando extingue la obligacin).
Que el fiador deduzca la accin oportunamente.
Contra quin se entabla la accin de reembolso?

Por regla general, contra el deudor. Pero aqu hay que distinguir:
Si hay un solo deudor, contra l.
Si la obligacin es con pluralidad de sujetos, contra cada deudor por su parte o

cuota en la deuda.
Si la obligacin es solidaria, aqu tenemos que distinguir nuevamente:

o
Si el fiador afianz a todos los deudores, puede demandar a cualquiera
de ellos por el total.
o
En cambio, si el fiador afianz slo a uno de ellos, slo puede demandar a
este por el total.
Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado
a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del
artculo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el
todo; y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como
subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.
2. Accin subrogatoria
En virtud del artculo 1610 N 3, adems de la accin de reembolso el fiador dispone de
la accin subrogatoria.
229
Quin podra estar privado de ella?

El fiador de una obligacin natural.
190
Art. 1610 N 3. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
A. Qu fiadores no disponen de la accin subrogatoria?
El fiador de una obligacin natural.
El fiador que paga sin aviso al deudor, quien ignorando el pago del fiador paga de
nuevo la deuda.
B. Contra quin se hace valer la accin subrogatoria?

Contra el deudor principal.
Contra los codeudores solidarios.
Contra los otros fiadores.
3. Diferencias que existen entre la accin de reembolso y la

accin subrogatoria
ACCIN DE REEMBOLSO
ACCIN SUBROGATORIA
Corresponde al fiador por derecho propio.
Consiste en que el fiador ejerce los derechos del

acreedor a quien le pag.
Comprende todo lo que el fiador haya pagado, con

intereses, gastos y perjuicios.
Slo faculta para cobrar lo efectivamente pagado al

acreedor.
No tiene garanta.
Tiene las mismas garantas que tena la accin

principal.
Si hay pago parcial el fiador para recuperar lo

pagado por el deudor y el acreedor para cobrar la
parte impaga, van en igualdad de condiciones en
contra del deudor230.
Si hay pago parcial, el acreedor goza de preferencia

respecto del fiador para el cobro de la parte
impaga231.
Prescribe desde el pago y, excepcionalmente, desde

que la obligacin se hace exigible cuando el fiador
ha pagado anticipadamente.
Prescribe desde que la obligacin se hace exigible en

manos del acreedor.
Cuando el fundamento de la fianza es el mandato, el fiador tiene en este caso, adems,

la accin personal derivada del mandato en contra del deudor principal.
Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha
pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el
principal deudor.
230
Ejemplo: Pedro es acreedor de Juan por un milln de pesos, y Diego es fiador.

Entonces, el acreedor (que es Pedro) le cobra a Diego (que es el fiador) y este le paga la mitad de la deuda ($500.000). Ante esta situacin, el
deudor tiene dos acreedores, que son Pedro por los $500.000 que faltan y Diego por los $500.000 que pag. Ninguno de ellos tiene preferencia.
231
Art. 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.
191
C. Efectos entre los cofiadores

Si hay varios fiadores y uno de ellos paga ms de lo que le corresponde 232, tiene
derecho a que los otros le reembolsen y adems, se subroga en los derechos del
acreedor para cobrar el exceso de lo pagado 233.
Excepcin a lo anterior: cuando los cofiadores se cobren entre s, se pueden oponer
entre ellos excepciones reales y personales suyas.
Art. 2379. Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal.
Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente
personales que correspondan a este contra el acreedor y de que no quiso valerse.
Extincin de la fianza
a) Por va consecuencial, es decir, se extingue por va consecuencial cuando se
extingue la obligacin principal, sea en todo o en parte, salvo la nulidad relativa por
incapacidad (porque deja subsistente la fianza) 234.
b) Por va principal. Se extingue por va principal por los modos generales de
extinguir las obligaciones, como por ejemplo: el pago. De los modos generales de
extinguir las obligaciones haremos mencin de dos en particular:
o
Dacin en pago, cuando se extingue la obligacin principal con dacin en
pago, se extingue la fianza aunque despus haya eviccin contra el objeto con que se
pag.
Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de
la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
o
Confusin. Cuando se extingue la fianza por confusin entre deudor y
fiador, subsiste la obligacin del subfiador.
Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador,
o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
Modos especiales de extinguirse la fianza:
232
Les corresponde pagar en partes iguales.

Art. 2378. El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
234
El fiador afianz a un incapaz relativo y por lo tanto, la obligacin principal es una obligacin natural. La propia ley dice que si uno
afianza una obligacin natural, esa fianza vale y es obligacin civil.
233
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrn.
Qu significan ese valdrn del artculo 1472?
Ese valdrn significa que las cauciones constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, son obligaciones
civiles aunque la obligacin principal sea natural. Aqu se produce un fenmeno que hace de excepcin al principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
192
Relevo total o parcial dado por el acreedor.
El acreedor por un hecho o culpa suya pierde las acciones en que el fiador tena
derecho a subrogarse.
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tena el derecho de subrogarse;
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.
IV. CONTRATO DE PRENDA

El artculo 2384 dice que Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
La prenda es un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa
empeada, retenerlas en ciertos casos y pagarse preferentemente con el
producto de su realizacin si el deudor no cumple la obligacin garantizada.
Las
acepciones de la palabra prenda son las siguientes:

Es el contrato.
Tambin se denomina prenda a la cosa que se entrega en garanta.
Adems, la prenda es un derecho real 235.
En este punto, nosotros estamos hablando de la prenda civil o comn. Esto porque
tambin existen las denominadas prendas especiales y que estn reguladas por leyes
especiales y que se caracterizan porque en ellas no existe desplazamiento y, adems,
no son contratos reales sino que son contratos solemnes.
Caractersticas de la prenda civil o comn

a.
Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al

acreedor.
b. Es un contrato unilateral, porque el nico obligado es el acreedor prendario a
devolver la prenda cuando le paguen la obligacin garantizada.
Eventualmente podra estar obligado el deudor prendario, porque podra estar obligado
a pagar gastos de conservacin en que haya incurrido el acreedor prendario al tener la
cosa y adems, podra estar obligado a pagar los perjuicios que haya ocasionado la
tenencia de la cosa.
235
Art. 577, inciso 2. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
193
c.
Es un contrato accesorio.
Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que
accede.
d. Es un derecho real.
e. Es un derecho mueble. Slo se pueden dar en prenda cosas muebles.
f.
Constituye un privilegio de segunda clase.
g. Es un privilegio especial. No afecta a todo el patrimonio del deudor, sino que slo a
la cosa prendada.
h. La prenda es un ttulo de mera tenencia.
i.
Adems es un principio de enajenacin.
j.
Tambin es indivisible.
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su
cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido
su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados.
Art. 2396, inciso 1. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda,
y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Elementos o formas de celebrar el contrato

Como la prenda es un contrato real, requiere la entrega de la cosa al acreedor
prendario. La entrega de la cosa tiene dos objetos:
Es eficaz y es garanta; y adems,
Es una medida de publicidad, esto porque los terceros pueden ver el

desplazamiento material de la cosa de manos del deudor a manos del acreedor.
Por ello, la entrega debe ser real.
194
Nada impide que la entrega se haga a un tercero que designe el acreedor o que hayan
designado ambas partes. Esta situacin la acepta en forma expresa el Cdigo de
Comercio236.
Formas especiales del contrato de prenda

Hay otras ciertas formas especiales del contrato de prenda. Por ejemplo:
1. Prenda sobre un crdito

La prenda sobre un crdito se puede constituir entregando el ttulo, pero se requiere
que el acreedor prendario notifique al deudor del crdito para que no pague a otra
persona.
Adems, debemos aclarar que se entrega el documento en que consta el crdito 237.
Esta notificacin que debe hacer el acreedor prendario al deudor, es indispensable para
perfeccionar la prenda, aun entre las partes, lo que hace una diferencia con la cesin de
crditos238.
Art. 2389. Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor
lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras
manos239.
2. Prenda comercial
Tambin requiere la entrega de la cosa para perfeccionarse, o sea, tambin es un
contrato real. Pero tambin como medida de publicidad, debe constar por escrito y si no
se escritura, la sancin ser la inoponibilidad.
Adems, la prenda comercial tiene la particularidad que debe expresarse la suma
adeudada, especie o naturaleza de la cosa empeada o una descripcin de su calidad,
peso y medida.
Art. 815 C.Com. Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en
concurrencia de otros acreedores, se requiere:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o en documento
privado protocolizado, previa certificacin en el mismo de la fecha de esa diligencia,
puesta por el notario respectivo;
236
Art. 817 C Com. El privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesin de la prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un tercero
elegido por las partes.
237
Porque el crdito es un derecho personal (inmaterial). Por eso se entrega el ttulo, que es lo que se ve del crdito.
238
En la cesin de crditos se deba notificar al deudor para que hiciera efectos respecto de terceros. En cambio, en la prenda se debe notificar
para que tambin surta efectos entre las partes.
239
El artculo 12 del Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realizacin de la Prenda, dice:
Si la prenda consistiere en un crdito por suma de dinero, el acreedor prendario deber cobrarlo a su
vencimiento conforme a las reglas generales del Derecho, entendindose representante legal del dueo del crdito para
este efecto. Las cantidades que perciba las aplicar, sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago de
su propio crdito, si ste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendir cuenta a su deudor.
Sern aplicables en seguida las reglas del Ttulo XIII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
195
2. Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la

especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su
calidad, peso y medida.
3. Prendas especiales
La ley N 20.190 del 2007, conocida tambin como la Ley de Mercado de Capitales Dos,
regul la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha ley se estableca una pluralidad de
prendas sin desplazamiento240. Entre ellas se destacaban las siguientes prendas:
a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depsito.
c)
Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f)
Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112 (antigua Ley sobre Prenda sin
Desplazamiento).
h) Prenda mercantil del Cdigo de Comercio.
i)
Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.
El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente engorroso, por lo que la
nueva Ley sobre Prendas sin Desplazamientos estableci un rgimen general para estas
prendas y cre un Registro de Prendas sin Desplazamiento 241. De este modo, el inciso 1
del artculo 41 de la ley N 20.190 dispuso que derganse las Leyes N 4.097, 4.702,
5.687 y 18.112, el artculo 43 del Decreto con Fuerza de Ley N 164, de 1991, el
artculo 15 de la Ley N 19.542, el artculo 3 de la Ley N 19.425, el artculo 62 B del
Decreto Ley N 1.939, el artculo 16 de la Ley N 19.865 y el artculo 60 de la Ley N
19.712, que regulan regmenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se
hacen en las leyes a las disposiciones aqu derogadas debern entenderse efectuadas a
las normas de esta ley. Sin perjuicio de ello, y a pesar de las prendas que se hubiesen
240
En el mensaje de la nueva Ley sobre Prenda sin Desplazamiento, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste establece, en
el punto XVI, N 1, ltima parte, que en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se crea una nueva prenda sin desplazamiento, prohibindose
la constitucin de las otras prendas especiales, esto es, la actual prenda sin desplazamiento, agraria, industrial y de compraventa a plazo, a fin de
eliminar la incertidumbre que se produce respecto de bienes gravados con ms de una de aquellas prendas. Con todo, se dispone que las prendas
constituidas bajo el imperio de dicha leyes, mantienen en vigencia y continan rigindose en todo de acuerdo con tales reglas a menos que las partes de
las mismas, voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema. La misma idea se repite en el N 2, del punto XVI, del mensaje.
241
En el mensaje de la nueva Ley de Prendas sin Desplazamiento, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, se seala, en el
punto XVI, N 1, primera parte, que en concreto, las garantas son elementos claves en la industria financiera, al elevar la calidad crediticia de un
deudor, dndole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitindole obtenerlo en condiciones ms competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan por s sola todas las necesidades que
la actividad comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por el Cdigo Civil; la prenda comercial, regulada por el Cdigo de Comercio; la prenda de
valores mobiliarios a favor de los bancos, regulada por la Ley N 4.287; la prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097; la prenda sobre compraventa
de cosas muebles a plazo, regulada por la Ley N 4.702; la prenda industrial, regulada por la Ley N 5.687, y la prenda sin desplazamiento regulada
por la Ley N 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega fsica del bien, lo que las restringe enormemente. Tcnicamente se les denomina con
desplazamiento`.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a plazo, si bien no requieren la entrega fsica de la cosa prendada, tienen
diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se aplican. La ley de prenda sin desplazamiento, que es la ms moderna y
amplia, contiene tambin ciertas rigideces y limitaciones. En efecto, la forma en que se realiza la publicidad de esta ley es mediante la publicacin de
un extracto de la escritura del contrato en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes, con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la totalidad
de la publicacin antes mencionada para asegurarse que el bien no tenga otros gravmenes anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de financiamiento para los proyectos
de inversin.
196
constituido con anterioridad a la vigencia de la Ley de Prenda sin Desplazamiento

puedan someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prendas sin desplazamiento,
conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya
constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a los contratos de prenda
sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de
Prenda sin Desplazamiento, es necesario referirse a ellas 242.
Para tratar algunas de las prendas sin desplazamiento, es necesario tratar la legislacin
anterior a la nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento, ya que esta slo comenzar a
regir, respecto de las prendas sin desplazamiento, transcurridos noventa das desde la
fecha en que se publique en el Diario Oficial el decreto que contiene el reglamento, a
que se refiere el artculo 28 de la ley (artculo 41 de la nueva ley) 243. De este modo, la
nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento an no comienza a regir, por ello, a
continuacin, se har un anlisis somero del antiguo sistema, an vigente (dentro de
este sistema se tratar la antigua Ley de Prenda sin Desplazamiento) 244.
Las prendas especiales se rigen por leyes especiales y tienen caractersticas distintas
de la prenda comn o civil.
Empezando, las prendas especiales no son contratos reales, sino que son contratos
solemnes. Adems, las prendas especiales tienen la particularidad de que en ellas no
existe desplazamiento. Esto significa que el deudor sigue teniendo en su poder la cosa
empeada y no es entregada al acreedor. Por ello se constituyen por escrito y son
solemnes.
Estas prendas especiales son:
A. Prenda agraria
La prenda agraria est regida por las leyes N 4.097, 4.193 y 5.015.
Esta prenda agraria debe constar por escritura pblica o privada; pero si es escritura
privada, debe ser autorizada por el notario y, adems, debe inscribirse en el registro
especial de prenda agraria.
242
En este sentido, el inciso 2 del artculo 41 de la Ley de Prenda sin Desplazamiento establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso anterior, las normas precedentemente citadas continuarn vigentes para el efecto de regular las prendas sin desplazamiento constituidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
243
Art. 28 Ley N 20.190. Crase el Registro de Prendas sin Desplazamiento, que llevar el Servicio de
Registro Civil e Identificacin, de conformidad con esta ley y en la forma que determine el reglamento que al efecto dicte
el Presidente de la Repblica mediante decreto supremo emanado conjuntamente del Ministerio de Hacienda y del
Ministerio de Justicia.
El reglamento establecer las menciones que deber contener la inscripcin, los procedimientos para requerir
y entregar la informacin contenida en el Registro, as como la organizacin, operacin y requerimientos bsicos del
mismo.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin inscribir en el mencionado Registro de Prendas sin
Desplazamiento los documentos que al efecto reciba. Las inscripciones se realizarn por estricto orden de presentacin.
En caso de que se negare una inscripcin, la persona perjudicada con la negativa podr ocurrir ante el juez
de primera instancia del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin, resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la
inscripcin, sta tendr la fecha y hora de la primera presentacin al Registro. Si el juez la denegare, el decreto en que se
niegue la inscripcin ser apelable en la forma ordinaria.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin estar facultado para cobrar los derechos y valores de las
inscripciones, anotaciones, modificaciones, cancelaciones, alzamientos, digitalizaciones, certificados, informes y copias
de contratos de prenda que se efecten u otorguen, cuyo monto, que no podr exceder de 1 UTM por actuacin, se
determinar por decreto supremo del Ministerio de Justicia previo informe favorable del Ministerio de Hacienda. Los
recursos provenientes de estos cobros constituirn ingresos propios del Servicio.
Art. 41 Ley N 20.190. Las disposiciones de esta ley comenzarn a regir transcurridos 90 das desde la fecha
en que se publique en el Diario Oficial el decreto que contiene el Reglamento a que se refiere el artculo 28.
244
Para un poco ms de informacin sobre la nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento ver en Lecciones de Derecho Chileno Tomo II de
Rodrigo Barcia L., pgs. 214 a 219 (ambas inclusive), Edit. Jurdica de Chile, 2007.
197
En la prenda agraria slo son empeables maquinarias agrcolas, animales, semillas,

aperos, tiles de labranza, maderas, cementeras, etc.
B. Prenda industrial
La prenda industrial est regida por las leyes N 5.687 y 6.276.

La prenda industrial tambin debe constar por escritura pblica o privada, y si es
privada debe ser autorizada ante notario. Tambin debe inscribirse en el registro de
prenda industrial.
En esta prenda industrial slo se pueden empear materias primas, productos
elaborados, maquinarias, herramientas, tiles, etc.
C. Prenda de cosas muebles compradas a plazo
Esta prenda est regida por la ley N 4.702.

Tambin debe constar o por escritura pblica o por escritura privada autorizada ante
notario. Tambin debe inscribirse en el registro de prenda de bienes muebles
comprados a plazo.
Adems, tiene la particularidad que la compraventa del bien mueble y la prenda misma
deben celebrarse en forma conjunta.
D. Prenda sobre valores mobiliarios a favor de los bancos
Esta prenda se rige por la ley N 4.287.

Su constitucin depende de cmo est extendido el valor mobiliario 245.
Si el valor mobiliario est extendido al portador, se constituye en prenda por la simple
entrega al banco, a menos que conste que ha sido entregado con un objeto distinto.
Si el valor mobiliario est extendido a la orden, entonces se constituyen estos en
prenda por el endoso con la expresin valor en garanta u otra similar, sin necesidad
de notificar al deudor.
Tambin se pueden constituir en prenda las acciones nominativas de sociedades
annimas o en comandita. Estas se constituyen en prenda por escritura pblica o
privada y requieren que un ministro de fe notifique a la sociedad para los efectos del
artculo 2389 del Cdigo Civil, o sea, para impedir que el deudor le pague a otra
persona.
Qu cosas son empeables en esta prenda sobre valores mobiliarios a favor de un
banco?
Se pueden empear valores al portador, a la orden y acciones nominativas de
sociedades annimas o en comandita.
E. Prenda sobre cosas depositadas en almacenes de depsito

o warrants 246
Se constituyen en prenda por el endoso del vale o certificado que emite el almacn.
245
Recordemos que los ttulos de crdito pueden ser a la orden, al portador o nominativos.
Los almacenes de depsito son instituciones en que personas que quieren comerciar cosas las depositan, ya que por su volumen resulta
poco prctico andar con ellos. Entonces, estas personas dejan su mercadera en estos almacenes y a cambio estos les dan un certificado, el cual tiene un
detalle de la mercadera. Entonces, estas personas venden el certificado sobre la mercadera. Esto es para dar mayor agilidad al comercio.
246
198
El primer endoso debe anotarse en el registro que lleva el almacn y tomarse razn de
l en el mismo vale.
Qu cosas son susceptibles de este contrato de prenda?
Slo las mercaderas depositadas en los almacenes de depsito.
Todas estas son prendas especiales, que se rigen por leyes especiales y que no tienen
nada que ver con la prenda comn o civil y que a diferencia de esta ltima, son
contratos solemnes y sin desplazamiento.
Recordemos que en la prenda civil el deudor entrega en forma material y real la cosa
empeada al acreedor.
Capacidad para celebrar el contrato de prenda

Puesto que la prenda es un derecho real, el contrato constituye un principio de
enajenacin y por esto, adems de la capacidad de ejercicio, se requiere la facultad de
enajenar.
Art. 2387. No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla
Los incapaces no pueden empear sino conforme a las reglas de la enajenacin de los
bienes de dichas personas.
La prenda puede constituirla el deudor o un tercero, pero tanto el uno como el otro
deben tener capacidad para enajenar la cosa.
Art. 2388. La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero
cualquiera, que hace este servicio al deudor.
En consecuencia, no basta para este contrato tener capacidad para contratar, es
necesaria la capacidad para enajenar, y esta capacidad debe existir en quien constituye
la prenda, sea el deudor o un tercero.
Al acreedor prendario le basta con tener capacidad de ejercicio, aunque no tenga la
libre disposicin, ya que a su respecto no hay enajenacin sino que una seguridad para
su crdito.
Adems, en lo que respecta a la capacidad del constituyente el Cdigo Civil exige
formalidades especiales tratndose de los pupilos.
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o
empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez
autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
Qu cosas pueden empearse en la prenda civil?

En principio, todas las cosas muebles. Pero este principio tiene dos excepciones:
199
No pueden empearse las cosas no susceptibles de entregarse, porque nosotros

dijimos que la entrega en la prenda debe ser real. Ejemplo: las cosas futuras no se
pueden empear, porque se requiere de la entrega 247.
Tampoco se pueden empear las naves de ms 50 toneladas de registro grueso,

porque esas naves son susceptibles del contrato de hipoteca.
Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de
Comercio
Prenda de cosa ajena

Qu efectos tendr la prenda de una cosa ajena?
Tenemos que distinguir los efectos que produce la prenda de cosa ajena en relacin al
dueo de la cosa y el efecto que produce la prenda de cosa ajena entre las partes.
1. Efectos de la prenda de cosa ajena respecto al dueo de

la cosa
En este caso se da la misma situacin que en la compraventa de cosa ajena, o sea, el
contrato es vlido pero no se le puede hacer oponible al dueo de la cosa (porque es un
tercero) y habra inoponibilidad respecto de l, porque es un tercero que no concurri
con su voluntad.
Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha
consentido en el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su
dueo; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o
perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo 2183 248.
Puesto que se produce el mismo efecto que la compraventa de cosa ajena, entonces el
acreedor prendario (que es el que tiene la cosa ajena en su poder) puede ganar el
derecho de prenda por prescripcin adquisitiva.
2. Efectos de la prenda de cosa ajena entre las partes

247
Pero respecto de bienes futuros podra pactarse un contrato de promesa de prenda, el cual posteriormente se transformara en un contrato
real de prenda.
248
Artculo 2183: El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin, alegando que la cosa prestada
no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente
en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueo,
dndole un plazo razonable para reclamarla, se har responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo.
Y si el dueo no la reclamare oportunamente, podr hacerse la restitucin al comodante.
El dueo por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de
juez.
200
Aqu tenemos que distinguir dos situaciones que son absolutamente distintas:
1. Si el dueo de la cosa no reclama la cosa empeada, el contrato es plenamente
eficaz, salvo que el acreedor haya sabido que la cosa era hurtada, robada, tomada por
la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicar lo que dispone el artculo 2183 (que dice
relacin con el comodato), pues en este caso, el acreedor debe denunciarlo al dueo de
la cosa y otorgarle un plazo prudente o razonable para que la reclame y si as no lo
hace, se har responsable frente al dueo de los perjuicios que este sufra.
Si por su parte, el dueo no la reclama, el acreedor prendario podr restituir la prenda a
quien la constituy sin responsabilidad alguna.
2. Si el dueo reclama la cosa ajena que se dio en prenda y el acreedor prendario se
la restituye, entonces este acreedor prendario tiene tres acciones en contra del deudor
que le haba entregado la prenda que no era de l, a su eleccin:
a.
Puede exigir que se le entregue otra prenda.
b.
Puede exigir que se le otorgue otra caucin adecuada.
c.
Puede exigir que se cumpla inmediatamente la obligacin principal,
aunque tenga plazo pendiente.
Art. 2391. Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin,
el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra
caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago249.
Especialidad de la prenda
La cosa empeada debe ser determinada. Excepcionalmente puede no estar
determinada. Por ejemplo: en el caso de la prenda industrial. Si se constituye prenda
industrial sobre materias primas, la prenda se comunica automticamente a los
productos elaborados con ellas.
Otra excepcin en que puede no estar determinada la prenda se da en el caso de la
prenda agrcola a favor del Banco del Estado. Esta prenda se reputa agraria y se
extiende a los bienes que haya adquirido el deudor en sustitucin de los obtenidos con
el producto del prstamo 250.
1. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

En principio, todo tipo de obligaciones 251.
249
Este artculo debemos relacionarlo con el artculo 1496.
Art. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente
de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
250
Esto es lo que tambin estudiamos como subrogacin real, porque una cosa est ocupando jurdicamente el lugar de la otra.
251
La regla general es que pueden caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las naturales, pero en lo que dice relacin con
stas hay que hacer una distincin:
201
Excepcin: las prendas especiales, porque estas slo recaen sobre aquellos bienes a
los cuales se refieren y nada ms.
2.
Especialidad de la prenda en cuanto a la obligacin
garantizada
Por regla general, la prenda garantiza deudas determinadas y especficas. Pero tambin
se pueden garantizar con prenda deudas u obligaciones indeterminadas.
Por qu se hace esta afirmacin?
Porque la ley no lo prohbe.
Porque cuando un guardador rinde una fianza para administrar los bienes del
pupilo y si este guardador sustituye la fianza por una prenda, no est determinada en
cuanto a la obligacin legal que tiene.
Existe tambin la clusula de garanta general prendaria, que consiste en que una
persona constituye prenda para las obligaciones que mantiene con alguien y para todas
las que en el futuro contraiga con esa persona.
Existe la llamada prenda tcita, que consiste en que el acreedor, a pesar de que se
le ha pagado la deuda garantizada con prenda, puede conservar esta por otros crditos
que tenga contra el mismo deudor y que cumplan determinados requisitos.
La clusula de garanta general prendaria no se admite en la prenda comercial, en la
prenda de bienes muebles comprados a plazo ni en la prenda de almacenes de depsito
o warrants.
Esta garanta general prendaria est expresamente autorizada en la prenda industrial
(caso en que requiere convenio expreso) y en la prenda de valores inmobiliarios a favor
de los bancos (ah no requiere mencin expresa. Por lo tanto, es un elemento de la
naturaleza).
Adems, esta garanta general prendaria est expresamente autorizada en la prenda
agraria a favor del Banco Estado.
Efectos del contrato de prenda

Ya sabemos que al referirnos a los efectos de un contrato nos referimos a los derechos y
obligaciones que nacen de ese contrato.
Primeramente veremos los derechos del acreedor prendario.
Derechos del acreedor prendario

El acreedor prendario tiene los siguientes derechos:
a)
b)
202
El deudor cauciona una obligacin civil con prenda, si luego la obligacin principal se transforma en natural, la prenda por su carcter de
accesoria, se convierte tambin en natural.
Si hay una obligacin principal natural, se la puede caucionar con una prenda, conforme al artculo 1472, pero ella debe ser otorgada por un tercero
para que produzca accin. En este caso se origina una situacin curiosa, la prenda que es una obligacin accesoria va a dar accin en tanto que la
obligacin principal no la concede.
a.
b.
c.
d.
e.
Retencin,
Persecucin,
Venta,
Preferencia, y
A indemnizacin de perjuicios.
Estos derechos pueden resumirse de la siguiente forma: el acreedor retiene la cosa

mientras no se le pague, si se le quita tiene derecho de persecucin de manos de
cualquiera que la tenga; cuando llega el vencimiento de la obligacin si no se le paga
puede vender la prenda y si en ese momento hay varios acreedores, tiene una
preferencia especial de segunda clase y un derecho para que se le indemnicen los
perjuicios que se le hayan causado.
1. Derecho de retencin
Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la prenda hasta que se le
pague ntegramente el crdito caucionado con ella.
El pago ntegro comprende capital, intereses, gastos de conservacin de la prenda e
indemnizacin por los perjuicios que haya producido su tenencia.
Este derecho de retencin tiene dos excepciones. Estas son:
a.
El deudor pida la sustitucin de la prenda y le sea concedida.
b.
Tambin el acreedor prendario tiene que restituir la prenda antes de ser
pagado cuando el acreedor prendario abusa de la prenda, o sea, la usa sin el
consentimiento del deudor. El acreedor que tiene en su poder la prenda no puede usar
la prenda, no puede servirse de ella.
Art. 2396. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.
Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada.
Sin embargo, el acreedor va a poder conservar la prenda en su poder aun despus de
que le paguen, como sucede en la denominada prenda tcita.
La prenda tcita opera cuando el acreedor tiene otros crditos contra el mismo deudor,
siempre que estos crditos tengan los siguientes requisitos:
Que sean ciertos y lquidos.
Que sean posteriores al crdito garantizado con la prenda.
Que estos nuevos crditos sean exigibles antes de pagarse la obligacin

garantizada con prenda.
La prenda tiene que haberse constituido por el propio deudor, no por un tercero.
Art. 2392 (regla general). No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
203
Art. 2401 (excepcin prenda tcita). Satisfecho el crdito en todas sus partes,
deber restituirse la prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con
tal que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la
prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.
Pero tambin la prenda tcita tiene una excepcin, o sea, casos en que no va a
proceder la prenda tcita, aun teniendo los requisitos ya mencionados.
No procede la prenda tcita en dos casos:
o
Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a manos o a
poder del deudor.
Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la
ha constituido.
Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue constituida.
Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos,
aunque renan los requisitos enumerados en el artculo 2401.
o
Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la cosa.
Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para
pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual
se contrajo expresamente el empeo.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un ttulo
oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin,
alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el artculo 2401.
En cuanto al carcter de la prenda tcita se ha discutido si se trata de un simple
derecho legal de retencin del acreedor prendario o de una extensin, en virtud de la
ley, del derecho de prenda por interpretacin de la voluntad contractual.
Esta ltima parece ser la naturaleza o carcter de la prenda tcita, especialmente por lo
dispuesto en artculo 2402 cuando dice y si la prenda se hubiere constituido en favor
de una sola obligacin, se hubiere extendido despus a otras, segn el artculo
precedente.
Es importante concluir una u otra cosa, porque si se trata de un derecho legal de
retencin, el acreedor no tendr derecho a perseguir la cosa en contra de terceros, si la
cosa sale de su poder o tenencia, en tanto que si es un derecho real de prenda
obviamente que existir el derecho de persecucin.
Casos en que no tiene aplicacin la prenda tcita:
a) El artculo 2404 establece que, no obstante la constitucin de la prenda, puede el
deudor vender la especie dada en prenda; y en este caso si el deudor vende la prenda a
un tercero y ste le paga ntegramente al acreedor, ste est obligado a entregar la
cosa y no puede negarse a ello, de acuerdo con el inciso final, ni an alegando crditos
que renan las condiciones del artculo 2401.
204
b) De acuerdo con el inciso final del artculo 2393, el acreedor puede exigir la
restitucin de la mera tenencia de la cosa de manos de quien se encuentre, aun contra
el propio deudor. Pero si por cualquier causa la cosa dada en prenda llega a manos del
deudor, ste puede recuperar la prenda pagando ntegramente al acreedor el crdito, y
en este caso (si la cosa por cualquier motivo ha vuelto a poder del deudor y ste paga
el crdito) no puede el acreedor exigir la retencin de la cosa alegando prenda tcita.
2. Derecho de persecucin
Puesto que la prenda es un derecho real, tal como dice el artculo 577 de los derechos
reales nacen acciones reales y por lo tanto, este derecho de persecucin o de
reivindicacin consiste en poder recobrar la prenda de manos de cualquiera persona en
cuyo poder se encuentre, incluido el deudor.
Excepcin: si la cosa ha llegado a manos del deudor, este podr conservar la cosa
pagando la totalidad de la deuda garantizada con la prenda. Todo esto en virtud de lo
dispuesto en el artculo 2393.
3. Derecho de venta
El acreedor prendario tiene derecho a hacer vender la cosa empeada en pblica
subasta para pagarse con su producido. As lo establece la 1 parte del inciso 1 del
artculo 2397.
Art. 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a
falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta
concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o
de apropirsela por otros medios que los aqu sealados 252.
Este derecho de venta que tiene el acreedor prendario no excluye el derecho de prenda
general253 que tiene todo acreedor.
A. Realizacin de la prenda
La realizacin de la prenda debe hacerse en pblica subasta.

Debe constar en un ttulo ejecutivo tanto la obligacin garantizada como la prenda.
252
El artculo 1 del Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realizacin de la Prenda, dice:
El acreedor de una obligacin caucionada con prenda podr pedir, vencido el crdito principal a que accede, que
dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente ley.
Se comprende en las disposiciones de esta ley toda clase de garantas sobre bienes muebles que se entreguen a
un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera, sin que valga
estipulacin alguna en contrario.
Tampoco podr estipularse as a la fecha del contrato principal, como en ningn momento posterior, que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta
ley.
253
Este derecho de prenda general debiera llamarse derecho de garanta general para no confundirlo con la prenda, ya que la prenda
siempre recae sobre una cosa particular determinada.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618.
205
En el caso de las prendas especiales, para la realizacin de la prenda rigen las reglas de
cada ley especial.
B. Qu intervencin
realizacin de la prenda?
tiene
el
deudor
prendario
en
la
El deudor prendario puede impedir la venta de la cosa empeada pagando la deuda

hasta antes de que se consuma la venta en pblica subasta.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicacin prevenidas en el
artculo 2397, podr el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se
incluyan en l los gastos que la venta o la adjudicacin hubieren ya ocasionado.
En qu otra cosa puede intervenir el deudor prendario en la realizacin de la
prenda?
Puede intervenir en la subasta con los mismos derechos que el acreedor. As fluye del
artculo 2398.
Art. 2398. A la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser admitidos el acreedor
y el deudor.
C.
Qu derechos
realizacin de la prenda?
tiene
el
acreedor
prendario
en
la
El acreedor puede pedir adjudicarse la cosa a falta de posturas admisibles, hasta

concurrencia de su crdito. Pero para que no haya abuso, la cosa debe ser apreciada
por peritos (gastos a cargo del deudor).
Si despus de un segundo remate no hay posturas admisibles, el acreedor se podr
llevar la cosa a cualquier precio (sin mnimo).
Pero cuidado, ya que el procedimiento aplicable para la restitucin de la prenda est
contemplado en el Decreto Ley N 776 del ao 1925.
Este decreto derog tcitamente una parte del artculo 2397. En efecto, esta
disposicin es su inciso 1 faculta al acreedor prendario para que a falta de postura
admisible en el remate pida que se le adjudique en dominio la prenda, en pago de la
deuda y previa tasacin de peritos. Actualmente no posee este derecho ya que el
Decreto Ley N 776 no se lo reconoce, an ms en su artculo 5 no exige mnimo para
las posturas en el remate.
Por lo tanto, no puede darse el caso de que no haya posturas admisibles ya que no hay
posturas mnimas.
Adems, el inciso final del artculo 1 del Decreto Ley citado dispone que el acreedor no
puede apropiarse de la cosa en otra forma que aquella que seala dicho decreto ley, sin
que en l se contemple el derecho que consagra el artculo 2397 de que el acreedor
pueda pedir que se le adjudique la prenda previa tasacin de peritos.
D. Afirmacin fundamental
Las reglas sobre realizacin de la prenda son de orden pblico, o sea, esto significa que
no pueden ser alteradas por la voluntad de las partes.
Art. 2397, inciso 2. Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
206
Respecto a esta afirmacin fundamental, hablaremos sobre el pacto comisorio en la

prenda y tambin de la prenda sobre un crdito:
a.
Pacto comisorio en la prenda
El pacto comisorio en la prenda consistira en la estipulacin que autoriza al acreedor

para apropiarse de la cosa empeada o realizarla de una forma distinta a la prevista por
la ley.
Esta posibilidad del pacto comisorio en la prenda no es admisible, no est permitido.
Si se pactara, sera nulo de nulidad absoluta porque estara contraviniendo una
disposicin prohibitiva y por lo tanto, son igualmente nulos los siguientes pactos:
El que faculta al acreedor para pagarse con la cosa empeada en caso de

incumplimiento.
El que faculta al acreedor para vender privadamente la cosa empeada.
El que otorga al acreedor el producto total de la venta sin que tenga que
restituir el exceso al deudor.
b.
Prenda sobre crdito
El acreedor no necesita en este caso realizar la cosa empeada, sino que simplemente
cobra el crdito y se paga254.
4. Derecho de preferencia
La prenda constituye un privilegio de segunda clase, el cual es un privilegio especial.
Por lo tanto, el acreedor prendario goza de preferencia para pagarse con el producido
de la venta de la prenda, pero no goza de esta preferencia si persigue otros bienes del
deudor.
Si la prenda no cubre el total del crdito, por el saldo insoluto no goza de preferencia.
Art. 2474, inciso 1 N 3. A la segunda clase de crditos pertenecen los de las
personas que en seguida se enumeran:
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2490. Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los
medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los
crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
El privilegio se extiende a las indemnizaciones por el seguro de la cosa empeada
cuando esta perece, y al precio de la expropiacin por causa de utilidad pblica 255.
5. Derecho a indemnizacin de perjuicios

En relacin a los gastos de conservacin de la prenda, el acreedor debe ser
reembolsado de los gastos que efecte en la conservacin de la prenda, siempre que
sean los necesarios para la conservacin.
Respecto a los perjuicios, el acreedor tiene derecho a que se le indemnicen los
perjuicios que le pueda haber ocasionado la tenencia de la cosa empeada. Por
254
255
Por supuesto que debe ser por resolucin judicial.

Aqu se produce la figura de la subrogacin real.
207
supuesto que estas indemnizaciones se rigen por las reglas generales, o sea,
comprenden (segn el artculo 1556)256 el dao emergente y el lucro cesante.
Qu pasa si hay pluralidad de prenda?

En la prenda civil es imposible la pluralidad de prenda, porque esta prenda es con
desplazamiento, esto es, la prenda civil requiere la entrega real de la cosa y por eso es
que la prenda no puede constituirse a favor de varias personas, porque no todas
pueden tener la prenda.
En las prendas especiales es posible la pluralidad de prenda, porque en estas prendas
especiales no hay desplazamiento, porque no son contratos reales sino que son
solemnes y, adems, se inscriben.
En la prenda industrial, se pagan los acreedores conforme a la fecha de la inscripcin
de la prenda. As se paga primero el acreedor que inscribi primero la prenda industrial.
En la prenda agraria, la ley nada dice. Por lo tanto, para los efectos del pago los
acreedores se cobrarn a prorrata257.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos,
inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les
satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a
prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la
clasificacin que sigue.
Para constituir nuevas prendas se requiere autorizacin del acreedor.
Pueden darse conflictos entre la prenda y otros derechos reales en el caso de las
prendas especiales. En el caso de la prenda civil no se producen estos conflictos,
porque no hay desplazamiento.
En el caso de la prenda agraria

La prenda agraria podra tocarse con el derecho de hipoteca. En este caso, la ley dice
que prevalece el derecho de prenda especial, ya que la ley que rige la prenda agraria es
una ley especial y la ley que rige la hipoteca es el Cdigo Civil, entonces rige la regla de
la especialidad.
En el caso de la prenda industrial

Si se toca el derecho de prenda industrial con el derecho de hipoteca, prevalece la
prenda, por las mismas razones que en el caso de la prenda agraria.
Podra darse el caso que se tocara la prenda especial de compra de mueble a plazo
con el derecho legal de retencin.
Prevalece el derecho de prenda, siempre que se haya constituido antes de hacerse
valer el derecho legal de retencin.
Aqu tambin prevalece el derecho de prenda en virtud del principio de la especialidad.
256
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de
no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
257
Si no hay regla especial, se aplican las reglas generales y estas entre los acreedores es que se paguen a prorrata. Las preferencias son de
derecho estricto y por lo tanto, si la ley no dice especialmente que hay preferencia, quiere decir que no existe preferencia y si no existe preferencia, la
regla general es la igualdad de los acreedores frente al patrimonio del deudor y esa igualdad se manifiesta en que los acreedores cobrarn a prorrata, es
decir, en proporcin a sus crditos.
208
Qu pasa si hay concurrencia del derecho legal de retencin con una prenda
industrial?
Prevalece en este caso el derecho de prenda, pero siempre y cuando el arrendamiento
no conste por escritura pblica o no est inscrito antes de la prenda, porque en tal caso
prevalecera el derecho de retencin del arrendador.
Si hubiera una colisin entre el derecho de prenda agraria con el derecho legal de
retencin, entonces prevalece el derecho de prenda (siempre por el principio de la
especialidad), pero slo respecto de los bienes depositados en predios urbanos.
Todas estas normas se encuentran en las respectivas leyes de las prendas especiales.
Obligaciones del acreedor prendario

1. Restituir la prenda cuando se le ha satisfecho el crdito garantizado con
prenda.
Debe restituirla con los aumentos que haya experimentado la cosa por la naturaleza o
por el tiempo.
Si la prenda ha producido frutos, el acreedor prendario puede percibirlos e imputarlos al
pago de la deuda, especialmente cuando se trata de intereses u otros frutos civiles.
Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al
pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
2. Conservar la prenda
En la conservacin de la prenda debe emplear el cuidado de un buen padre de familia
(esto significa que responde de culpa leve) y responde de los deterioros de la prenda
por hecho o culpa suya.
Artculo 2394: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
3. No usar la prenda258.
Debemos decir que el acreedor no puede usar la prenda sin la autorizacin del deudor.
Sobre este particular, sus obligaciones son las de un depositario.
Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario259.
258
Algunos dicen que esta obligacin del acreedor prendario se encuentra inserta dentro de la obligacin de conservar la cosa.
Este artculo nos lleva a los artculos 2220 y 2221.
Art. 2220. Por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso del depositante.
Este permiso podr a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la
presuncin, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.
259
Art. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser
obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
209
El acreedor tambin puede utilizar la prenda cuando se presume la autorizacin,

teniendo en cuenta que la cosa no se deteriora sensiblemente por el uso 260.
Derechos del deudor prendario

a. Se le debe restituir la prenda cuando cumple con la obligacin garantizada con ella.
Si el acreedor no devuelve la prenda, entonces el deudor tiene dos acciones para exigir
la devolucin de la prenda por parte del acreedor:
Accin prendaria o pignoraticia directa. Esta es la accin propia del

contrato de prenda y por lo tanto, si emana del contrato es una accin personal.
Accin reivindicatoria.
Art. 2401, inciso 1. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la
prenda.
Otros derechos son:
b. Tiene derecho a reclamar la restitucin inmediata de la prenda cuando el acreedor
abusa de la prenda
Art. 2396, inciso final. Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda,
y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
c.
Pedir reemplazar la prenda por otra sin menoscabo de los derechos del acreedor.
Art. 2396, inciso 2. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la
prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
d. Derecho a indemnizacin por deterioros que sufre la prenda por hecho o culpa del
acreedor.
Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre
de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa.
e. Derecho a vender la prenda o constituir otros derechos de goce o tenencia de la
misma.
Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para
pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual
se contrajo expresamente el empeo.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un ttulo
oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin,
alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el artculo 2401.
f.
Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada, en los mismos trminos que
el acreedor.
Art. 2398. A la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser admitidos el acreedor
y el deudor.
260
210
Esto de que no se deteriore la cosa sensiblemente por su uso es una cuestin de hecho que es resuelta por el juez.
g. Derecho a impedir el remate de la cosa empeada. Esto lo logra pagando la deuda,

intereses, costas e indemnizaciones que procedan.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicacin prevenidas en el
artculo 2397261, podr el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se
incluyan en l los gastos que la venta o la adjudicacin hubieren ya ocasionado.
Obligaciones del deudor prendario

Por regla general, el deudor prendario no tiene ninguna obligacin. Sin embargo,
eventualmente el deudor prendario puede resultar obligado y ah la prenda pasara a
constituir un contrato sinalagmtico imperfecto.
Cules seran las posibles obligaciones a que estara obligado el deudor prendario?
Pagar eventualmente los gastos y perjuicios que le pueda haber ocasionado la tenencia
de la prenda al acreedor prendario.
En las prendas especiales, los gastos de conservacin y custodia de la prenda son
obligacin del deudor, porque el deudor es el que tiene las obligaciones de un mero
depositario, porque estas prendas especiales son sin desplazamiento.
Adems, en las prendas especiales, como la prenda la conserva el deudor, debe
permitirle al acreedor que inspeccione la prenda.
Art. 1496 N 2. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si
no es:
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
Transferencia del derecho de prenda

El acreedor prendario no es dueo de la cosa que se le entrega en prenda, pero es
dueo de su derecho de prenda.
Puede el acreedor prendario transferir su derecho de prenda a otra persona?
261
Art. 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de
su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por
otros medios que los aqu sealados.
211
En la prenda civil, la nica posibilidad que existe es que el acreedor prendario transfiera
su derecho de prenda junto con la obligacin principal. Por lo tanto, el acreedor
prendario al ceder su crdito puede transferirlo junto con su garanta (prenda en este
caso)262.
En las prendas especiales se transfiere por endoso del contrato inscrito, en el caso de la
prenda agraria. Este endoso debe contener los datos del endosante y endosatario, ser
autorizado ante notario e inscribirse.
En el caso de la prenda industrial, se hace en la misma forma que en la prenda agraria.
En la prenda sobre compraventa de bienes muebles a plazo, esta se podra hacer por el
endoso si el contrato fuera a la orden, pero eso es inaplicable. Es inaplicable, porque la
compraventa es siempre nominativa y los que pueden ser a la orden son los ttulos de
crdito.
En el caso de las especies depositadas en los almacenes de depsito o warrants, por
el endoso del vale o certificado se puede transferir el derecho de prenda.
Extincin de la prenda
La prenda es una garanta y por lo tanto, tiene dos vas de extincin:
Va principal, y
Va consecuencial.
Curiosamente, lo normal en este caso es que la prenda se extinga por la va
consecuencial.
Por va principal, se extingue por los modos generales de extinguir las obligaciones.
Pero nosotros nos referiremos a unos casos especiales en que la prenda se extingue por
va principal:
a. Por la destruccin total de la cosa empeada. A pesar de que se destruya
totalmente la cosa empeada, puede sobrevivir el derecho de prenda y esto puede
suceder cuando la cosa estaba asegurada.
Tambin pasa lo mismo cuando la cosa empeada ha sido expropiada por causa de
utilidad pblica y ah se produce una subrogacin real, ya que el valor de la
expropiacin o de la indemnizacin que paga la aseguradora pasan a ocupar el lugar de
la prenda.
Art. 2406, inciso 1. Se extingue el derecho de prenda por la destruccin completa de
la cosa empeada.
b.
Cuando el acreedor adquiere el dominio de la prenda (confusin).
c. Por resolucin del derecho del constituyente se extingue la prenda, est de buena o
de mala fe el acreedor prendario, o sea, excepcionalmente no se aplica el artculo 1490.
262
As, operara una subrogacin de los derechos del acreedor en los trminos del artculo 1612.
Art. 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.
212
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
En este caso, el acreedor puede pedir que se le entregue otra prenda, o bien, puede
pedir que se le d otra caucin equivalente o puede pedir que se cumpla
inmediatamente la obligacin principal, aunque est pendiente el plazo (caducidad del
plazo).
d.
Acreedor abusa de la prenda

V. HIPOTECA
El artculo 2407 nos da un concepto de hipoteca. Pero ese concepto de hipoteca que da
el Cdigo no le gusta a la doctrina porque dice que la hipoteca es un derecho de
prenda constituido sobre un inmueble.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Este concepto asimila a la hipoteca con la prenda y son sustancialmente distintos, ya
que la prenda slo recae en bienes muebles y la hipoteca slo recae en bienes
inmuebles.
Adems, a la doctrina no le gusta este concepto porque es muy breve y porque
tampoco da caractersticas de la hipoteca, sino que simple y llanamente se remite al
concepto de prenda. Entonces, daremos el siguiente concepto doctrinario un poco ms
completo:
La hipoteca es un derecho real que grava preferentemente un inmueble y sin
desplazamiento, y que otorga a su titular el derecho de venta, de perseguir la
finca hipotecada en manos de quien la posea y de pagarse preferentemente.
Entonces, en este concepto se dan las caractersticas ms relevantes de la hipoteca y
sin desconocer de qu se trata de un contrato.
Caractersticas de la hipoteca
a. Es un derecho real. Es real por las dos razones que siempre se dan para decir que
un derecho es real:
Est enumerado como tal en el artculo 577263; y

263
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
213
Otorga derecho de persecucin a su titular 264.

b. Es una caucin, o sea, es un contrato accesorio. La hipoteca no puede subsistir sin
una obligacin principal a la que accede y, adems, est constituido el contrato de
hipoteca para garantizar esa obligacin principal a la que accede.
Como contrato de garanta que es la hipoteca, a diferencia de la fianza, la hipoteca es
una caucin real.
c. Es un contrato tpico, porque est reglamentado en la ley.
d. Es un derecho inmueble.
e. Es bilateral (segn algunos autores) y otros autores dicen que es unilateral.
Aqu tambin diremos que la hipoteca es solemne.
Algunos autores dicen que la hipoteca es simplemente solemne y otros autores dicen
que la hipoteca es doblemente solemne. Esto dicho de otra forma es que segn algunos
autores la hipoteca tiene una solemnidad y otros autores dicen que tienen dos
solemnidades.
f.
Es un principio de enajenacin 265.
g. Por regla general, la hipoteca es un contrato. Esto porque veremos que existe una
llamada hipoteca legal. Esta hipoteca legal est contemplada en el Cdigo de
Procedimiento Civil para un caso especfico que ya analizaremos.
Entonces, la hipoteca por regla general emana de la voluntad de las partes. Slo en un
caso excepcional la hipoteca emana de la ley, que es la hipoteca legal.
Quienes creen que la hipoteca es bilateral sostienen que el acreedor hipotecario, que es
la persona en cuyo favor se constituye la hipoteca, mediante el contrato de hipoteca se
obliga a cancelar la hipoteca una vez que el deudor cumple con la obligacin
garantizada con la hipoteca. Por su parte, el deudor hipotecario o constituyente (que
puede ser el deudor principal o personal, o puede ser un tercero) se obligara a efectuar
la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario.
Estos mismos profesores que sostienen que la hipoteca es bilateral sealan que la
hipoteca es solemne y que la nica solemnidad de la hipoteca es la escritura pblica
(tradicin del derecho real de hipoteca, ya que la hipoteca recae sobre inmuebles).
Otros autores dicen que la hipoteca es doblemente solemne porque tiene como
solemnidad la escritura pblica y la inscripcin. Hacen hincapi en que el primer y
principal rol de la inscripcin es solemnidad, no el nico.
Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin
este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
El artculo 2410 sirve de fundamento para aquellos que sostienen que la hipoteca es
doblemente solemne y como consecuencia de aquello, el principal rol de la inscripcin
es la solemnidad y no la tradicin, entonces la hipoteca es un contrato unilateral.
A juicio de la ctedra, es ms aceptada la posicin que dice que la hipoteca es un
contrato unilateral y doblemente solemne, precisamente porque se permite que haya
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
264
Esto en virtud de las acciones reales.
265
Nosotros sabemos que la palabra enajenacin en un sentido restrictivo significa transferencia del dominio. Pero, por otro lado, en el
sentido amplio de la palabra, el trmino enajenacin no solo significa transferencia del dominio sino que significa tambin constituir un derecho real a
favor de una persona distinta del dueo y desde este punto de vista, la hipoteca resulta ser un gravamen.
214
hipoteca sobre inmuebles que no se adquieren y cuando se adquiera el bien, ah se

inscribe el contrato de hipoteca266.
Hipoteca legal
Est regulada en los artculos 660 y 662 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 660 CPC. Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el
juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por
ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin
provisional de este se har prudencialmente por el partidor.
Art. 662 CPC. En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin,
inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
1. Requisitos necesarios para que exista esta hipoteca legal
Tiene que haber adjudicacin de un bien raz.

266
El contrato de hipoteca es solemne porque as lo precepta el artculo 2409. Pero la redaccin del artculo 2410 ha llevado a una serie de
interpretaciones. As, algunos autores sostienen que de la utilizacin de la expresin adems por dicho artculo, se desprende que se considera a la
inscripcin como una solemnidad adicional a la escritura pblica que exige el artculo precedente, precisamente como un requisito de solemnidad; es
decir, que la inscripcin conservatoria tiene una funcin de solemnidad. De esta opinin era don Fernando Alessandri. As, la referida norma seala que
la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin.
Sin embargo, la mayora de la doctrina es de la opinin contraria, y considera que la inscripcin de la hipoteca es la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de hipoteca.
La posicin de don Fernando Alessandri trae aparejados importantes problemas prcticos. El ms relevante de ellos consiste en que de
acogerse esta tesis se debiera rechazar la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se debe a que no se podra inscribir la escritura pblica sobre dicho bien, lo
que en definitiva anulara la hipoteca por inobservancia de una solemnidad de la naturaleza del acto. En cambio, en virtud de la posicin contraria, la
hipoteca, en la medida que cumpla con las formalidades que le son propias, tendra plena validez. Entonces, si no se realiza la tradicin de la hipoteca
(por tratarse de un bien futuro), el acreedor hipotecario no tendra ninguna de las facultades que otorga el derecho real de hipoteca, como el derecho de
persecucin. En consecuencia, del contrato de hipoteca sobre un bien futuro naceran derechos personales, pero no reales, a menos que se efecte la
tradicin (por otra parte, de no practicarse la inscripcin, de acuerdo a don Fernando Alessandri, el contrato de hipoteca sera nulo y el acreedor
hipotecario no podra solicitar el cumplimiento forzado de la tradicin. Lo anterior deja en evidencia un defecto de la posicin de don Fernando
Alessandri, como lo es el que el contrato de hipoteca no sera solemne sino real, ya que se perfecciona por la tradicin. A favor de la opinin de don
Fernando Alessandri se puede citar el inciso 1 del artculo 871 del Cdigo de Comercio. Dicha disposicin seala que la hipoteca, sin la inscripcin de
la nave y artefactos navales mayores, no tendr valor alguno. En igual sentido, la parte final del inciso 3 del artculo 116 del Cdigo Aeronutico, que
regula la hipoteca sobre aeronave, seala que si no se practica la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves la hipoteca no tendr valor
alguno. De este modo, las referidas normas sealaran la nulidad del contrato de hipoteca como sancin a la falta de inscripcin. Sin embargo, tambin
es posible concluir que lo que prohbe el referido artculo es una hipoteca sobre una futura aeronave).
Las aguas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles, conforme al artculo 4 del Cdigo de Aguas. La
constitucin de la hipoteca sobre un derecho de aprovechamiento de aguas se rige por reglas diferentes, dependiendo si el derecho de aprovechamiento
est o no inscrito. De estar inscritos los derechos de aprovechamiento de aguas pueden hipotecarse, independientemente del inmueble al cual su
propietario los tuviere destinados. En cambio, los derechos de aprovechamiento no inscritos slo podrn hipotecarse conjuntamente con el inmueble al
cual acceden (artculo 110 del Cdigo de Aguas). A su vez, el artculo 111 del Cdigo de Aguas, exige escritura pblica e inscripcin en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races, para la constitucin de la hipoteca sobre un derecho de aprovechamiento de aguas.
El Cdigo de Aguas, entonces, le estara dando la razn al planteamiento de Alessandri. En este sentido, la redaccin del artculo 2410 fue ms feliz que
la del Cdigo de Aguas. La referida norma seala que la hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deber otorgarse por escritura pblica
e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo. (Barcia L., Rodrigo, Ob cit. Pg. 195).
215
Adjudicacin significa atribuir a alguien el dominio de algo en satisfaccin de

un derecho que se tiene en la cosa cuyo dominio se atribuye.
El valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario.
El adjudicatario no pague el exceso de contado.
2. Caractersticas de la hipoteca legal
Es especial, ya que slo recae en el bien adjudicado.
Es determinada, porque slo garantiza el alcance o diferencia que pueda existir

entre el derecho del adjudicatario y el valor del inmueble que se le adjudica.
Es pblica, porque requiere inscripcin. En el mismo acto en que se inscribe la

adjudicacin, se inscribe la hipoteca.
Elementos de la hipoteca
En cuanto a la capacidad:
Para hipotecar hay que tener capacidad de ejercicio y facultad de enajenar o de

disposicin.
Art. 2414, inciso 1. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona
que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
En cuanto a los incapaces:
En el caso del hijo sujeto a patria potestad, slo se pueden hipotecar con
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, aun los de su peculio profesional.
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios,
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
En cuanto al pupilo, los inmuebles de este slo pueden hipotecarse previo decreto
judicial dado por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o
empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez
autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
En cuanto a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal 267, como ella no es

incapaz, slo se pueden hipotecar los bienes de la mujer casada con su autorizacin.
Formas que reviste la hipoteca

267
La mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal no es incapaz, sino que la situacin es otra. Lo que pasa es que los bienes de la mujer
casada bajo rgimen de sociedad conyugal los administra el marido.
216
La hipoteca es solemne y doblemente solemne.

Decimos que la inscripcin es solemnidad antes que tradicin porque excepcionalmente
la hipoteca se puede otorgar antes de inscribirse y esa regla excepcional hay que
interpretarla restrictivamente.
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.
1. Hipoteca constituida en el extranjero

Las hipotecas constituidas en el extranjero valen siempre que se hayan otorgado por
escritura pblica y se hayan inscrito en el competente registro.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
Cosas que pueden hipotecarse

Se pueden hipotecar los bienes races que se posean en propiedad o usufructo.
Tambin se pueden hipotecar las naves, las minas, los bienes futuros y tambin los
bienes sobre los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible.
As tambin se pueden hipotecar las cosas ajenas y tambin una cuota.
a. Bienes races que se posean en propiedad

Qu tipo de propiedad se puede hipotecar?
Cualquier tipo de propiedad, as puede ser la propiedad absoluta o fiduciaria, la
propiedad plena o la nuda propiedad.
La propiedad absoluta es la que no tiene ninguna limitacin ni gravamen.
La propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse una condicin.
As, la hipoteca de un inmueble que se posea en propiedad fiduciaria es especial,
porque requiere autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas. Si no
se cumple con estos requisitos, la hipoteca de lo que se posee fiduciariamente es
inoponible al fideicomisario.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno
sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y
cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
217
interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un

establecimiento de beneficencia.
Art. 757. En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los bienes de
la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a las del tutor
o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin judicial con
conocimiento de causa, y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan
derecho para impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a
reconocerlos.
La propiedad plena rene todas las facultades del dominio (uso, goce y disposicin).
La nuda propiedad es aquella propiedad separada del goce de la cosa. Entonces, no hay
problema porque para hipotecar se necesita la facultad de disponer o enajenar.
Si se hipoteca la nuda propiedad, cuando se extingue el usufructo, la hipoteca se
extiende a toda la propiedad (a la propiedad plena).
b. Bienes races que se posean en usufructo

Si el usufructo recae en un bien inmueble, ese usufructo es inmueble y por lo tanto, es
hipotecable.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo de usufructo, no sobre el inmueble. Tampoco
recae en los frutos de la cosa.
Se diferencia para estos efectos el usufructo de los frutos como el capital de los
intereses.
El acreedor slo tiene derecho a embargar el derecho de usufructo y realizarlo.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a
los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
La hipoteca de un usufructo es siempre precaria, porque la hipoteca se va a extinguir
por las mismas causas que pongan fin al usufructo.
Sin embargo, en este caso el usufructuario no puede renunciar del usufructo en
perjuicio del acreedor hipotecario.
Art. 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el
usufructo, y se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la
competente caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda.
Podrn por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha en
fraude de sus derechos.
c. Naves
Las naves de ms de 50 toneladas de registro grueso son hipotecables, no empeables.
No solo se hipotecan las naves construidas, sino que tambin se pueden hipotecar las
naves aun estando en los astilleros.
En todo caso, la hipoteca de naves est regulada por la ley especial de hipotecas de
naves y por el Cdigo Civil en todo aquello que no es regulado por esta ley especial de
hipotecas de naves.
Qu formalidades son necesarias para la hipoteca de naves?
218
Las mismas que para las hipotecas de inmuebles, con la diferencia que se inscriben en
el registro especial de hipotecas de naves, o sea, se requiere de escritura pblica e
inscripcin en el registro especial de hipotecas de naves (artculo 866 y siguientes del
Cdigo de Comercio).
En el caso de aeronaves, esta materia se encuentra regulada en el Captulo IV del Ttulo
VIII del Cdigo Aeronutico, denominado De la hipoteca y de los privilegios. En
relacin a esta materia, la hipoteca slo podr constituirse por escritura pblica, o por
instrumento privado autorizado ante notario. Podr ser una misma la escritura de la
hipoteca y la del contrato a que accede. Pero la hipoteca deber inscribirse en el
Registro Nacional de Aeronaves, y su fecha ser la de su inscripcin.
Art. 114. Las aeronaves podrn ser hipotecadas.
La hipoteca comprender la totalidad de la aeronave, incluidos los equipos o piezas
destinados permanentemente a su servicio, sea que estn incorporados a ella o se
encuentren temporalmente separados.
El deudor no podr separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino
de manera temporal y slo para su reparacin o mejora.
Las aeronaves no podrn gravarse con otras garantas reales.
Art. 116. La hipoteca sobre aeronaves slo podr constituirse por escritura pblica, o
por instrumento privado autorizado ante notario. Podr ser una misma la escritura de la
hipoteca y la del contrato a que accede.
La hipoteca deber inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, y su fecha ser la
de su inscripcin. Sin este requisito, la hipoteca no tendr valor alguno.
La cesin del crdito hipotecario se sujetar a las solemnidades indicadas en los incisos
anteriores.
El instrumento privado otorgado en la forma que dispone el inciso primero tendr
mrito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo.
d. Minas
El Cdigo de Minera les llama pertenencias mineras.
La hipoteca de minas se rige por completo por el Cdigo de Minera.
Esta hipoteca sobre minas no se extiende a los productos una vez separados de la
mina, porque pasan a ser bienes muebles268.
e. Hipoteca sobre bienes futuros

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.
f. Hipoteca de cuota
268
Sobre esto nos extenderemos en un anexo.
219
Si el comunero es dueo de su cuota, tambin puede gravarla con hipoteca si es

susceptible de hipotecarse. Esto es antes de que se produzca la divisin.
Esta hipoteca es precaria porque supone necesariamente que al comunero que
hipoteca su cuota, en la particin se le adjudique un bien hipotecable, sino caduca.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su
cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en
razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la
hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes,
si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin hipotecaria.
Esto es una manifestacin del efecto declarativo de la particin.
La nica posibilidad de que subsista la hipoteca en este caso es que los dems
comuneros acepten que subsista la hipoteca.
g. Bienes sobre los que se tuviera un derecho eventual,

limitado o rescindible
En estos casos, la hipoteca tiene las mismas caractersticas del derecho.
Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
artculo 1491.
Ejemplos:
Una persona que sea duea de un inmueble y que lo tenga con una condicin
resolutoria. En este caso, la hipoteca tiene las mismas caractersticas, o sea, la hipoteca
est condicionada a extinguirse.
Lo mismo sucede con la propiedad fiduciaria (condicin suspensiva).
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica.
Otro ejemplo lo vemos en el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o
revocada.
As, en qu pie queda aquella persona que recibe la hipoteca?
Slo ser afectado el acreedor hipotecario cuando en la escritura pblica de donacin
se ha prohibido enajenar el inmueble o se ha expresado la condicin.
Tambin se ver afectado el acreedor hipotecario cuando antes de constituirse la
hipoteca se ha notificado al futuro acreedor hipotecario que se prepara contra el
donatario una accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.
Cuando se constituye la hipoteca despus que se ha iniciado la accin resolutoria,
rescisoria o revocatoria en contra del donatario.
220
Art. 1432. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores,
no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos
siguientes:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condicin;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se
ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos, despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario
el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la
enajenacin.
Art. 1428. La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante.
h. Cosas ajenas
Aunque la hipoteca de cosa ajena sea vlida, no otorga al acreedor hipotecario el
derecho de hipoteca. Pero adquiere la posesin del derecho de hipoteca, luego de lo
cual, con el tiempo necesario, puede adquirir el derecho de hipoteca por prescripcin
adquisitiva ordinaria.
Se discute acerca del valor de esta clase de hipoteca. Existe alguna jurisprudencia que
se inclina por estimarla nula de nulidad absoluta por objeto ilcito. Dicha jurisprudencia
se basa en el inciso 1 del artculo 2414, que dispone que no podr constituir hipoteca
sobre sus bienes, es decir, la hipoteca slo puede establecerse sobre bienes de
propiedad del constituyente. De este modo, dicha jurisprudencia estima que la hipoteca
constituida por alguien que no es dueo est prohibida, y su sancin es la nulidad
absoluta.
Sin embargo, una parte importante de la doctrina difiere de esta posicin y entiende
que se aplicara la regla general, en virtud de la cual se pueden celebrar contratos
sobre una cosa ajena. Los argumentos que se dan a favor de esta posicin son los
siguientes:
a) El artculo 672 es aplicable a la hipoteca, ya que la tradicin es un modo de
adquirir todos los derechos reales, conforme al artculo 670, incluida la hipoteca. De
esta manera, respecto de la cosa que el tradente no es dueo, la tradicin puede ser
posteriormente ratificada por el propietario o su representante. Ello ha llevado a
entender que si se permite la ratificacin, la sancin a la hipoteca de cosa ajena no
puede ser la nulidad absoluta que no admite ratificacin 269.
269
Art. 672. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante
del dueo.
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.
221
b) El artculo 2515, segn Somarriva, permite adquirir la hipoteca por prescripcin

adquisitiva ordinaria. Sin embargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de objeto ilcito y,
conforme al N 3 del artculo 704, el ttulo sera injusto y la posesin irregular. As, la
posesin sobre el derecho ajeno slo excepcionalmente lleva a adquirir por prescripcin
extraordinaria y jams mediante la prescripcin adquisitiva ordinaria 270.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados271.
Obligaciones caucionables con hipoteca

Todas las obligaciones son caucionables con hipoteca, pueden ser civiles o naturales,
presentes o futuras, sin importar su origen; e incluso, antes o despus del contrato al
que la hipoteca accede.
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
Especialidad de la hipoteca
a. La especialidad de la hipoteca consiste en determinar la naturaleza y monto de la
obligacin que garantiza.
En cuanto a la determinacin del monto de la obligacin garantizada, no es imperiosa
esta determinacin porque puede estar determinado el monto de la hipoteca y no de la
obligacin principal, que puede ser ilquida (pero liquidable), condicional o
indeterminada.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda ilquida, aunque est pendiente
el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada.
Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda
o hipoteca suficiente.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
270
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros dos.
Art. 704 N 3. No es justo ttulo:
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
271
Un ejemplo de derecho real que no se puede ganar por prescripcin se da en las servidumbres continuas e inaparentes.
222
El artculo 376 es un ejemplo en el que la fianza legal establecida en el artculo 375

puede ser hipotecada o empeada.
b. Lmite legal de la hipoteca
La hipoteca puede limitarse a un monto determinado siempre que se exprese en forma
inequvoca. Jams podr extenderse la hipoteca a ms del duplo del importe conocido o
presunto de la obligacin principal. Si lo excede, el deudor tiene derecho a que se
reduzca la hipoteca a ese monto (al duplo como mximo).
Art. 2431. La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.
El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida,
se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino
hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
c. Existe la garanta general hipotecaria
Mediante ella se conviene garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las
que a futuro se contraigan con un banco.
Esta garanta general hipotecaria ha sido plenamente reconocida por la Corte Suprema,
y tal como lo vimos en el artculo 2419, la hipoteca puede constituirse antes de la
obligacin principal272.
Efectos de la hipoteca
Efectos de la hipoteca en cuanto a la finca hipotecada
La hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin.
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros 273.
Tambin se extiende la hipoteca a los aumentos y mejoras que experimente la finca
hipotecada, sean por causa natural o por causa del hombre.
272
Lo que no puede hacer la hipoteca es subsistir sin la obligacin principal.

Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de este;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal
que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
273
223
Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca tambin se extiende a las rentas de arrendamiento devengadas, pero esto
no significa que el acreedor hipotecario pueda percibir las rentas de arrendamiento que
le corresponden al propietario o constituyente, sino que significa que el acreedor
hipotecario puede embargar las rentas para pagarse del crdito.
Art. 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.
Si la finca hipotecada est asegurada, la hipoteca tambin se extiende a la
indemnizacin que paga el seguro al deudor hipotecario 274.
Art. 555 CCom. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre esta los privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquella.
Tambin se extiende la hipoteca al precio que reciba el constituyente por expropiacin
por causa de utilidad pblica.
Art. 924 CPC. Tampoco ser obstculo para la expropiacin la existencia de hipotecas
u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada; sin perjuicio de los derechos que
sobre el precio puedan hacer valer los interesados. Las gestiones a que d lugar el
ejercicio de estos derechos se tramitarn como incidentes en ramo separado y no
entorpecern el cumplimiento de la expropiacin.
Efectos de la hipoteca en cuanto a la persona del

constituyente
Nosotros sabemos que el constituyente es el dueo de la finca hipotecada, es aquella
persona que le otorga el derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario.
El dueo debe gozar de las facultades del dominio: uso, goce y disposicin.
1.
En cuanto a la facultad de disposicin que tiene el
constituyente en cuanto a la finca hipotecada.
La hipoteca no implica ninguna limitacin a la facultad de disposicin del constituyente,
eso siempre que no se perjudiquen los derechos del acreedor hipotecario.
Por lo tanto, el constituyente puede enajenar los bienes hipotecados o hipotecarlos, a
pesar de cualquier estipulacin en contrario.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
274
224
Aqu se produce una subrogacin real.
2. En cuanto a las facultades de uso y goce que tiene el

constituyente respecto de la finca hipotecada.
El constituyente conserva estas facultades, pero no puede ejercerlas arbitrariamente o
en perjuicio del acreedor hipotecario.
El acreedor tiene derecho a que se le mejore la hipoteca, que se le d otra caucin
equivalente o puede pedir la caducidad del plazo, aun cuando exista un plazo
pendiente.
El acreedor tiene derecho a impetrar medidas conservativas.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente
el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada.
Frente a este problema de que la garanta que tiene el acreedor disminuya de valor
frente a estas facultades de uso y goce que tiene el constituyente, no importa que la
prdida o deterioro sea imputable o no al propietario 275.
Efectos de la hipoteca en cuanto al acreedor

hipotecario
El acreedor hipotecario tiene tres grandes derechos (que son los mismos que tiene el
acreedor prendario):
a. Derecho de venta.
b. Derecho de persecucin.
c. Derecho de preferencia.
1. Derecho de venta
En qu consiste el derecho de venta?
Consiste en que el acreedor para hacerse pago puede hacer embargar el bien
hipotecado y rematarlo para pagarse con su producido.
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, los mismos derechos que
el acreedor prendario tiene sobre la prenda.
A. Forma de realizar la finca hipotecada
La finca hipotecada se realiza conforme al procedimiento ejecutivo.

275
Salvo, eso s, por caso fortuito, ya que este es un eximente de responsabilidad.
225
El acreedor hipotecario tiene derecho a adjudicarse la finca hipotecada por los 2/3 de la
tasacin cuando no ha habido postores en la primera subasta.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Estos derechos del acreedor hipotecario no excluyen al derecho de prenda general del
acreedor (derecho de garanta general).
Art. 2425. El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del
acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aqulla no comunica a esta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.
2. Derecho de persecucin
La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien sea el
que la posea y a cualquier ttulo que haya adquirido 276.
Art. 2428, inciso 1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Cuando el acreedor hipotecario persigue la finca hipotecada que est en manos del
deudor personal, ejerce la accin hipotecaria.
Cuando el acreedor hipotecario persigue la finca hipotecada de manos de un tercero,
que no es deudor personal, ejerce la accin de desposeimiento.
A. Accin de desposeimiento
La accin de desposeimiento es la accin hipotecaria dirigida contra el tercero

poseedor.
Quin es tercer poseedor?
Es tercer poseedor toda persona que detenta a un ttulo no precario la finca gravada
con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin
garantizada.
Tambin es tercer poseedor el adquirente de la finca hipotecada 277.
Para que la hipoteca afecte a este tercer poseedor, debe ser un adquirente a ttulo
singular, o sea, no puede ser un adquirente a ttulo universal. Entonces, puede ser un
comprador o un legatario, no un heredero, ya que este pasa a ser el deudor y no pasa
nunca a ser tercer poseedor.
Si el heredero es un heredero beneficiario, o sea, slo se oblig a pagar en las deudas
hereditarias hasta el monto de lo que l recibe como herencia, si paga ms all de lo
que recibi, es tercero poseedor, porque respecto de lo que no le corresponde pagar de
las deudas hereditarias en proporcin a lo recibido por herencia, es tercero poseedor.
Tambin es tercero poseedor en razn de lo mismo el que hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena.
Tambin es tercero poseedor el heredero que paga sus cuotas en las deudas
hereditarias y despus se le adjudica una finca hipotecada.
276
277
226
La hipoteca tiene esta facultad porque es un derecho real.

Esto debido a que la hipoteca no impide disponer del bien gravado al constituyente, el que lo adquiere es un tercero poseedor.
El tercero poseedor no goza del beneficio de excusin.

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho
para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que
el fiador.
Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el
deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
Cuando el tercer poseedor es demandado de desposeimiento, qu puede hacer? 278
Puede:
a. Pagar, y se subroga en los derechos del acreedor (artculo 2429, inciso 2).
En caso que el acreedor hipotecario ejerza la accin de desposeimiento puede suceder
lo siguiente en torno al pago de la deuda:
a.
El constituyente tercero pague antes que la propiedad salga a remate.
b.
El comprador del inmueble sobre el cual se constituy la hipoteca pague.
En estos dos supuestos se producir un pago por subrogacin legal, ya sea del N 2 (en
el primer supuesto) o del N 3 (en el segundo supuesto) del artculo 1610. Todo ello en
virtud del inciso 2 del artculo 2429.
Art. 1610 N s 2 y 3. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra
la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble est hipotecado;
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
b. Abandonar la finca, y al abandonarla cesa su responsabilidad. Pero puede recuperar
la finca pagando la deuda completa antes de que se venda en pblica subasta. Si as lo
hace, tiene derecho a indemnizacin por parte del deudor.
El abandono de la finca por el tercero trae aparejadas las siguientes consecuencias:
a.
Hace cesar su responsabilidad.
b.
Al conservar el dominio y la posesin, el tercero poseedor de la finca
puede recuperarla hasta que se haya consumado la adjudicacin.
c.
Lo que reste del producto de la realizacin le pertenece.
Art. 2426. El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr
abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
c. No hacer nada, y en tal caso va a ser desposedo.
En dicho caso, la accin se sigue tramitando en contra del tercero poseedor, hasta el
remate de la finca, segn el inciso 1 del artculo 759 CPC y del artculo 2429.
278
La accin de desposeimiento se debe notificar al tercero y una vez notificado el desposeimiento, este tiene un plazo de diez das, conforme
al artculo 758 CPC.
Art. 758 CPC. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el
deudor personal, se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
227
Art. 759 CPC. Si el poseedor no efecta el pago o el abandono en el plazo expresado

en el artculo anterior, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con
ella pago al acreedor.
Esta accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, segn sea
la calidad del ttulo en que se funde, procedindose contra el poseedor en los mismos
trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.
El desposeimiento se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario o a las del
ejecutivo, procedindose contra el poseedor en los mismos trminos en que podra
hacerse contra el deudor personal (inciso 2 del artculo 759 CPC). El tercero poseedor
puede oponer las excepciones que guarden relacin con la hipoteca y la obligacin
principal. Pero no puede oponer ni el beneficio de excusin, ni de litispendencia.
Cmo cesa el derecho de persecucin?
Pagando la deuda.
Cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el

juez y hubiese operado la purga de la hipoteca.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta
con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio
del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
Art. 492 CPC. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de
grado preferente, citados conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el
pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus
hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha
declarado en quiebra, se estar a lo prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarn en
audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.
Cuando la finca hipotecada es expropiada por causa de utilidad pblica. Pero aqu
se puede perseguir el precio, ya que ese precio subroga a la hipoteca.
3. Derecho de preferencia
El acreedor hipotecario tiene una preferencia para el pago respecto del bien
hipotecado.
La preferencia que tiene es de tercera clase.
228
Esta preferencia que tiene el acreedor hipotecario para pagarse preferentemente con el
producido de la finca hipotecada es especial y real.
Esta preferencia se extiende al producto de realizacin del inmueble, a las
indemnizaciones de seguros, al valor de expropiacin por causa de utilidad pblica, a
las rentas de arrendamientos y, en general, a todos los bienes a que se extiende la
hipoteca.
Art. 2425. El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del
acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aqulla no comunica a sta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.
Art. 2477. La tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras
en el orden de su inscripcin.
En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales causadas en l.
En relacin con el derecho de preferencia, hay una institucin llamada posposicin de
la hipoteca, que es un acto por el cual un acreedor hipotecario preferente consiente en
que se pague primero que la suya una hipoteca posterior 279.
Extincin de la hipoteca
Puesto que la hipoteca es una garanta, se extingue por va consecuencial y por va
principal.
Por va consecuencial, tal como lo dice el inciso 1 del artculo 2434, la hipoteca se
extingue junto con la obligacin principal.
La hipoteca tambin se extingue por va principal y de esta forma se extingue por todos
los modos de extinguir. Pero particularizaremos algunos:
a. Resolucin del derecho del constituyente.
b. Por el evento de la condicin a que est sujeta o por la llegada por la llegada del
plazo.
Si la hipoteca la constituye un tercero, no produce efectos la prrroga del plazo de la
deuda principal.
c. Confusin.
d. Expropiacin por causa de utilidad pblica280.
e. Cancelacin del acreedor otorgada por escritura pblica e inscrita al margen de la
inscripcin respectiva.
279
Para Somarriva, este contrato debe constar por escritura pblica, conforme a lo sealado en el artculo 57 del Conservador de Bienes
Races. Adems, dicho contrato operara como una cesin de derechos, por lo que requiere de escritura pblica.
Art. 57 CBR. Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo
o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin al pie del respectivo escribano, que acredite ser
ejecutorios.
Se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados.
280
Pero aqu la hipoteca no se extingue totalmente, ya que el valor de la expropiacin pasa a ocupar el valor del inmueble (subrogacin real).
229
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el
evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome
razn al margen de la inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca281
La purga de la hipoteca se produce cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en
pblica subasta ordenada por el juez.
Purgar significa purificar, limpiar, hacer cesar el derecho del acreedor quedando
purgada la finca de hipoteca, o sea, limpia.
1. Requisitos para que opere la purga de la hipoteca
Tiene que tratarse de una subasta pblica ordenada por el juez (venta forzada)
que surge a consecuencia de un litigio.
Tiene que citarse personalmente a todos los acreedores hipotecarios. Se les debe
dar el trmino de emplazamiento para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
Cuando se cumplen con todos estos requisitos, el precio del remate se debe consignar
ante el tribunal para cubrir los crditos de los acreedores hipotecarios en el orden que
corresponda.
Art. 2428 (en especial los incisos 3 y 4). La hipoteca da al acreedor el derecho
de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo
que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta
con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio
del remate en el orden que corresponda 282.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
Qu pasa si no se cumple con la obligacin de citar a los dems acreedores
hipotecarios?
281
Esta es una forma especial de extincin de la hipoteca.

Art. 492 CPC. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artculo 2428 del
Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus
hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de
la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se
estar a lo prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarn en audiencias verbales con el
interesado o los interesados que concurran.
282
230
Si no se cita a los dems acreedores hipotecarios, no se purgan las hipotecas de los

acreedores no citados.
El Cdigo de Procedimiento Civil vino a complementar estas normas sobre purga de la
hipoteca, y dice:
Se debe citar a todos los acreedores hipotecarios, anteriores o posteriores.
Los acreedores hipotecarios de grado preferente al actor tienen un derecho de

opcin, y pueden elegir entre dos cosas:
o
Deciden pagarse con el producido del remate, o
o
Deciden conservar su derecho de hipoteca.
Si los acreedores de grado preferente no optan durante el trmino de emplazamiento,
la ley supone que prefieren pagarse con el producido del remate preferentemente. Pero
para que estos acreedores de grado preferente puedan hacer valer este derecho de
opcin, tiene que haberse accionado contra el deudor personal que posea la finca
hipotecada, no contra un tercero poseedor.
Adems, el crdito que tengan los acreedores hipotecarios preferentes debe ser
exigible.
Extincin conforme a la ley de loteos irregulares

(ley N 16.741)283
En esta ley de loteos irregulares se estableci que los compradores adquiran el dominio
libre de todo gravamen y limitacin desde que se inscriba la escritura respectiva.
283
Otra forma especial de extincin de la hipoteca.
231

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SEGUNDA PARTE

ESTUDIO DE LOS CONTRATOS

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Contratos consensuales y solemnes

1. Importancia de este contrato

Caractersticas del contrato de promesa

c. Es un contrato de aplicacin general, esto es que se puede celebrar un

promesa debe constar siempre por escrito.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

tradicin o la solemnidad, sino que falta la voluntad previa de que se

Requisitos generales de todo contrato9.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin

Art. 1554, encabezamiento y N 4. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

1. Tiene que constar por escrito (artculo 1554 N 1).

2. El contrato prometido no debe ser de aquellos que la

Si el contrato prometido es nulo, tambin lo sera la promesa. Pero se

Mayoritariamente se dice que slo sera nula la promesa de celebrar

A. Hiptesis entre el contrato prometido y la promesa

a. Si el contrato prometido o la promesa misma estn expresamente

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Incomerciabilidad absoluta y permanente

Incomerciabilidad que no es absoluta y que tampoco es permanente.

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y

Inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que

Inscripciones especiales de herencia, que consisten en que si el

Inscripcin del acto de particin, es decir, si el causante tena dos

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ciertos actos el marido debe contar con autorizacin de la mujer, y el

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

slo consumar la venta, sino tambin la enajenacin posterior cuando se

La promesa como tal12 no es susceptible de lesin enorme, pues

Si se celebra una compraventa que est precedida de un contrato

Si el precio de la compraventa se paga al momento de la promesa,

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que

A. Prevenciones sobre este particular

La condicin y el plazo, que son de por s elementos accidentales, en

En cuanto al plazo. Este plazo puede ser suspensivo o extintivo. 15

En cuanto a la condicin. La condicin puede ser suspensiva o

4. Que se especifique en la promesa de tal modo el

La especie o naturaleza del acto o contrato

El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

Lo que no produce obligacin alguna significa que no existe en Derecho.

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que slo

PRINCIPAL e INDEPENDIENTE del contrato prometido.

SOLEMNE siempre por escrito

Por regla general es BILATERAL y ONEROSO

REQUISITOS del contrato de promesa

Solemnidad (cuando la ley as lo exigiere)

La promesa ser nula cuando el contrato prometido est

La promesa debe constar por escrito.

Debe contener un plazo o condicin fijando la poca de celebracin del contrato

Contratos reales debe especificar:

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Objeto del contrato por cuya entrega se

Contratos solemnes debe especificar:

Estipulaciones mismas del contrato. Slo

El contrato definitivo tambin puede ser consensual

Efectos del contrato de promesa

La accin para exigir el cumplimiento de la obligacin es una accin mueble,