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II CURSO DE DERECHO

TRIBUTARIO
INTERNACIONAL
UniversidaddelRosario
Bogot
CESARGARCIANOVOA
CatedrticodeDerechoTributario
UniversidaddeSantiagodeCompostela(Espaa)
FUENTESDETRIBUTACININTERNACIONAL

EL CONCEPTO DE FUENTES
l Enunsentidoformal.
l Enunsentidomaterial.

l Hace

referencia a las formas de


produccindelDerecho.
l Relacin directa con las formas de
produccindelDerechoenunEstado.

NOTAS DISTINTIVAS DEL ORDENAMIENTO


COMUNITARIO (I)
l CONCEPTO

DE

ORDENAMIENTO

JURIDICO.

Definicin

institucionalista: SANTI ROMANO:


resultadodelaorganizacindeungruposocial.
Definicin positivista: HANS KELSEN: Conjunto de
normasjurdicasvigentesenunEstado.
VISIONMAYORITARIA:LOGICOFORMAL:Apartir
deunahipotticaNormaFundamental.

NOTAS DISTINTIVAS DEL ORDENAMIENTO


COMUNITARIO (II)

Definicintradicionaldeordenamientojurdico.
Predicable del Estado ( de otros entes
territoriales?).
l EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA
CONCEPCION KELSENIANA. Fruto de la
autolimitacindelEstadomedianteTratados.
l ORDENAMIENTO DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. Interno al Estado y
DERIVADO.
l

DERECHO INTERNACIONAL
TRIBUTARIO
EselDerechodelosTratados.
l CDI,S:
Identificacin
con
Tratados
Internacionales.
l Adems:COSTUMBRE.
l Debedistinguirsedelasimplepracticaouso.
l Debetenerunelementomaterial(consuetudo)
y un elemento psicolgico ( opinio juris sirve
necessitatis ) es decir, la realizacin material
delactoylaopininjurdicadesunecesidad.
l

LOS CARACTERES DE LOS


TRATADOS INTERNACIONALES
l
l
l
l
l

Acuerdo entre sujetos de Derecho Internacional.


NORMALMENTEENTREESTADOS.
Tiene
carcter
de
negocio
jurdico
(TRIEPEL/GUGGENHEIM).
DISTINCION:TratadospactoTratadosnorma.
LES RESULTA APLICABLE LA CONVENCION DE
VIENADE1969.
FASES:Negociacin.
Adopcindeltextoyverificacin.
Manifestacindelconsentimiento.
LA RATIFICACION. FORMA SOLEMNE DE PRESTACION DEL
CONSENTIMIENTO.
Depende de cada Estado. Puede corresponder al legislativo, al
ejecutivooconjuntamenteaambos.

ESPECIAL REFERENCIA A LAS


RESERVAS
ART.2.ConvencindeVienadeDerechode
losTratados.
l Concepto:
l

DeclaracindevoluntaddeunEstado,queesovaa
serpartedeunTratado.
Puedeserexpresadaendiversosmomentos(firma,
negociacinoadhesin).
PUEDENSERDEDOSTIPOS:

Reservasdeexclusindeclusulas.Pretendenexcluir
deaplicacinunaovariasclusulas.
Reservasinterpretativas.ESTABLECENUNA
INTERPRETACIONAUTENTICA.

RELACION TRATADOS/DERECHO
INTERNO
l
l

POSTURASTRADICIONALES:
Pluralistas y dualistas: Separacin absoluta entre los
ordenamientos(Triepel).
Seudomonismo:Elordenamientointernacionalseintegra
enelordenamientointernoperosesubordinaaste.
Monismo: El Derecho Internacional es lmite y
fundamentoltimodelDerechoInterno.
POSICION MAS DIFUNDIDA: Monismo moderado. El
Derecho Interno es autnomo frente al derecho
internacionalperodeberespetarysubordinarseaste.

ARTICULACION CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES


DERECHO INTERNACIONALDERECHO INTERNO
l
l

l
l
l

l
l

Losordenamientosinternosutilizandiversosmecanismos:
Ley Fundamental de Bonn art. 25. El Derecho Internacional
Pblico es parte del Derecho Federal y prevalece frente al
DerechoInterno.
Constitucin Italiana: Art. 10. El ordenamiento jurdico italiano
seajustaralasnormasdederechointernacional.
Art. VI Constitucin Americana: Observacin de los Tratados
estipulados,aunquenohayunaregladeprevalencia.
Constitucin espaola: Principal expresin del monismo
moderado: Art. 96. Desde que un Tratado Internacional es
vlidointernacionalmenteseincorporaalordenamientointerno.
LAEFICACIADEPENDEDESUPUBLICACION.
NO SE DICE EXPRESAMENTE QUE EL DERECHO
INTERNACIONAL
PREVALEZCA
FRENTE
AL
ORDENAMIENTO INTERNO, PERO ES UNA PREVALENCIA
IMPLICITA.

LA PECULIARIDAD DEL OBJETO DE


LOS CDI.
LimitanlasoberanafiscaldelosEstados.
l NORMASDEREPARTO:
l Determinancmoseejercelasoberana
fiscal.
l Demodoexclusivoodemodocompartido.
l LasDisposicionesdelosTratadosvan
dirigidasalosEstadosfirmantesnoself
executing.
l

LA PECULIARIDAD DEL OBJETO DE


LOS CDI (III)
EN CUANTO NORMAS DE REPARTO NO
CALIFICAN LAS RENTAS, LAS CLASIFICAN,
ASIGNANDO LA TRIBUTACION PRIMARIA A
UNODELOSESTADOSCONTRATANTES.
Sonnormasdeestructura.
Deformaconcurrente,excluyenteoprevalente.
NootorganelDerechoa gravar, pues este nace de
lasoberanafiscaldelosEstadosmiembros,pero
smodulanylimitanesederechoagravar.

LA PECULIARIDAD DEL OBJETO DE


LOS CDI (IV)
SonlosCDI,snormasdecalificacin?
l AUTORES
QUE
LO
NIEGAN
ROTUNDAMENTE.
l La calificacin la hace exclusivamente el
ordenamientointerno.
l ES POSIBLE IMAGINAR UNA NORMA DE
ATRIBUCION QUE NO INCIDA EN LA
CALIFICACIONDEDERECHOINTERNO?.
l Pej se puede decir que el Estado de la
fuente gravar regalas sin que tenga
incidencia el concepto de regalas que d el
CDI?.
l

EL CONTENIDO CALIFICADOR
DE LOS CONVENIOS
l No

se puede excluir la funcin


calificadoradelosconvenios.
l La
aplicacin o inaplicacin del
ordenamiento interno de cada Estado
depender del nivel de calificacin que
hayalogradocadaEstado.

LA PECULIARIDAD DEL OBJETO DE


LOS CDI (VI)
Un sector de la doctrina: LOS CDIS son
normasdecalificacin.
l Desplazan completamente a la legislacin
interna en un tipo de hechos imponibles:
hechosimponiblesdedimensininternacional.
l SON UNA ESPECIE DE MINISISTEMAS
FISCALES.
l No pueden ser interpretados con los
instrumentos
propios
del
Derecho
Internacional.
l

DISTINTAS TIPOS DE NORMAS EN LOS CDIs DEL MODELO


OCDE DE CARA A SU CALIFICACION
l

NormasAutnomasyCerradas.

CONSTITUYENLAEXCEPCION:
ELMOCDEdefineeltipoderenta.
No se hace remisin a la norma interna. Se evita la
calificacin por los Estados miembros y se evita el
conflicto.
Ej:Art.12.Regalas.
Se predica de otras disposiciones del MOCDE que no
tienennaturalezadenormasdereparto.
Art.7:E.P.(thresholdorequisitomnimo/Art.9preciosde
transferencia

l
l

l
l

DISTINTAS TIPOS DE NORMAS EN LOS CDIs DEL MODELO


OCDE DE CARA A SU CALIFICACION (II)

l Enestoscasossiunanormainternano

sigueelcontenidodelConvenio.
l FRENTE
A RESIDENTES CON
ESTADOS CON CONVENIO HA DE
APLICARSE EL CONVENIO Y NO LA
NORMATIVAINTERNA.
l Lo especifica el art. 3,1 del MOCDE
preferencia por las definiciones
contenidasenlosConvenios.

DISTINTAS TIPOS DE NORMAS EN LOS CDIs DEL MODELO


OCDE DE CARA A SU CALIFICACION (III)
l
l
l

Problemas vacos provocados por los CDIS, deben ser


llenadosporlosjuecesytribunalesdelordenamientointerno.
Seapartadelart.12delMOCDE.
Tributacincompartida.

3%:usooconcesindeusoenoticias.
5%:derechosdeautor,exceptocientficas.
10 %: patentes, marcas, knowhow, asistencia tcnica y cesin de
equipos.
15%:demscasos.

Qupasaconelsoftware?.LaAdministracindefenda
lacalificacindelosprogramasdeordenadorcomoobra
cientfica.
TS:sentenciasde28deabrily26dejuniode2001obra
literaria proteccin similar en el Convenio de Ginebra.
TRIBUTARIAPORDERECHOSDEAUTORAL5%.

Normas Autnomas y Abiertas a la


Legislacin Interna
Normasconvencionalesqueproporcionanuna
definicin normativa propia del CDI y
complementansucaracterizacinconceptuala
travsdeunanormaderemisin.
l Alserlanormainternafrutodelaremisindel
CDI, ambas tendran el mismo rango y no
habrapreeminenciadeunasobreotra.
l Arts.10(dividendos)y11(intereses).
l Queda abierta la calificacin a la normativa
interna:
por
ejemplo,
prstamos
participativos.
l

Normas abiertas a la Lex Fori


ElCDIseniegaahacerunadefinicinpropiay
se abre a la definicin de ambas partes
contratantes.
l Referenciaart.3,2delMOCDE.
l HA
SIDO
INTERPRETADO
ERRONEAMENTE (AVERY JONES) COMO
UNA REMISION AL ESTADO DE LA
FUENTE.
l SE REMITE AL ESTADO QUE APLIQUE EL
CONVENIO.
l

EL FENOMENO DEL TREATY


OVERRIDE
l

TREATY OVERRIDE. APLICACIN DE UNA

NORMA INTERNA QUE NO ESTA


EXPRESAMENTE PREVISTA EN EL
TRATADO.
l No es una vulneracin frontal de la letra del
Tratado pero s del hecho de la pretensin
omnicomprensiva de la regulacin contenida
enelTratado.
l Contrarioalpactasuntservanda.
l IMPORTANTE: En la aplicacin de clusulas
antiabuso.

LOS MODELOS DE CONVENIO


l Constituyen

otra peculiaridad de los


CDI,SfrentealrestodeTratados.
l Inters
de
organizaciones
internacionales para organizar modelos
deconvencionesconvencionestipo.
l ConstituyenBackdoorRules.
l MODELO
OCDE/ONU/COMUNIDAD
ANDINA.
l ComentariosalModeloOCDE.

LOS MODELOS DE CONVENIO


(II)
l Qu significado tienen los Modelos de

Convenio en el marco del sistema de


fuentes?.
l SU
NATURALEZA TIENE GRAN
IMPORTANCIA DE CARA A ANALIZAR
SI CONSTITUYEN O NO CONTEXTO
DECARAALAAPLICACINDELART.
31 DE LA CONVENCION Y 3,2 DEL
MOCDE.

ART. 31 DE LA CONVENCION DE
VIENA
l

Art. 31 de la Convencin de Viena: Un tratado deber


interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
hayadeatribuirsealostrminosdeltratadoenelcontextode
estosyteniendoencuentasuobjetoyfin.
Buenafe.
Sentidocorriente
ObjetoyFin.

LA OPCION POR EL SENTIDO CORRIENTE


NOEXCLUYEELSIGNIFICADOJURIDICOO
TECNICO.
l Sentido corriente ha de entenderse como
sentidoclaro.
l

SENTIDO CORRIENTE Y
SIGNIFICADO ESPECIAL
Seproclamaunainterpretacinteleolgica.EL
SENTIDO ORDINARIO QUE MEJOR SE
ADECUEALOBJETOYFIN.
l Slo se dar un sentido especial a los
trminossiasloquierenlaspartesfirmantes.
l

PORQUE

ASI LO QUIEREN EN EL PROPIO


TRATADO.
PORELCONTEXTO.

QUE ES EL CONTEXTO PARA LA


CONVENCION DE VIENA?
l

Art.31,2:Ademsdeltexto(sic),incluidossu
prembuloy anexos: a) todo acuerdoquese
refieraaltratadoyhayasidoconcertadoentre
todas las partes con motivo de la celebracin
del tratado y b) todo instrumento formulado
por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las
demscomoinstrumentoreferentealtratado.

EL CONTEXTO INTERNO
l

VISION RESTRICTIVA: La referencia al contexto


contenida en el mismo equivaldra, nica y
exclusivamente, a lo que el art. 31,2 de la
Convencin de Viena menciona cuando dice
adems del texto, incluidos su prembulo y
anexos.ELLLAMADOCONTEXTOINTERNO.
Si un concreto CDI carece de un contexto interno
quepermitaunaadecuadadefinicindeltrminono
descrito en su articulado, no habr una
interpretacin diferente inferida de tal contexto y
proceder, por tanto, la aplicacin de la general
renvoiclausedelart.3,2.

EL CONTEXTO EN SENTIDO
ESTRICTO
l

Art. 31, 3, a) y b) DE LA CONVENCION DE VIENA: todo


acuerdoulteriorentrelaspartesacercadelainterpretacindel
tratadoodelaaplicacindesusdisposicionesytodaprctica
ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual
consteelacuerdodelaspartesacercadelainterpretacindel
tratado.

Estos preceptos estn haciendo referencia prioritaria a los


protocolosadicionalesyaotrosdocumentosdiplomticos
anlogos.

Podran incluirse los acuerdos consultivos e interpretativos


alcanzados en los procedimientos amistosos, en los trminos
delart.25delModeloOCDE.

LOS MEDIOS COMPLEMENTARIOS Y


SUPLEMENTARIOS
l AELLASSEREFIEREELART.32DE

LACONVENCIONDEVIENA:
l Se emplearn cuando el recurso a los
medios normales de interpretacin
conduzca a un sentido oscuro o
ambiguodeltexto.
l Incluye los trabajos preparatorios y
las circunstancias de celebracin del
tratado.

LOS MODELOS DE CONVENIO


ElmsexpandidoelMOCDE.Coexistecon
losModelosONUyUSA.
l Sonunaexpresindeldenominadosoftlaw.
l Formadeproduccinincompatibleconlas
fuentestradicionalesdelDerechoTributario.
l TendenciaacuestionarelpapeldelComitde
AsuntosFiscalesdelaOCDEcomorganode
produccindenormasjurdicas.
l Especiales crticas respecto a los cambios
normativos introducidos a travs de las
modificacionesalosComentariosalMOCDE.
l

CONTRASTE MODELO OCDEONU


l

ELMODELOOCDEFAVORECEALESTADODE
RESIDENCIA.
MODELOGRUPOANDINO:msfavorablealEstadode
lafuente.

ELMODELOONU:Criterioderesidenciaconconcesionesal
Estadodelafuente.

EJEMPLOS:

Establecimiento permanente: Modelo OCDE. Art. 7,1. Fuerza

atractiva limitada. Slo tributan los rendimientos directos, no los


indirectos.
Cnones y regalas: Art. 12. Tributacin en el Estado de
Residencia.
Taxsparingclausecomoalternativaalmtododeimputacin.

EL VALOR DE LOS COMENTARIOS AL


MOCDE
SiunEstadoesmiembrodelaOCDEynoha
efectuado reservas debe interpretar de
acuerdoconelcontexto.
l La cuestin es: en el contexto definido por la
Convencin de Viena nos exige valorar si el
Modeloencajaraenlareferenciaqueefecta
elart.31,2,b),atodoinstrumentoformulado
por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las
demscomoinstrumentoreferentealtratado.
l

EL VALOR DE LOS COMENTARIOS AL


MOCDE (II)
l
l

La configuracin como contexto no se deduce de modo


indubitado.
Se podra calificar de ACUERDO CON EL ART. 31,2
COMO ACUERDO POSTERIOR. No soluciona el
problemaalimponerqueseaposterior.
Ms aceptable: trabajo preparatorio (art. 32 MOCDE)
esto es decir, slo se podra acudir a los Comentarios
cuandoelrecursoalosmediosnormalesconduzcaaun
resultadooscurooambiguo.
SIDE ACUERDO CONEL SENTIDO CORRIENTE DEL
ART. 31 DE LA CONVENCION DE VIENA LA
INTERPRETACION ES AMBIGUA CABE ABANDONAR
ELC.VIENAYACUDIRALOSCOMENTARIOS.

FUENTES INDIRECTAS
LosTericosdeDerechoInternacionalPblico
hacen referencia a dos clases de fuentes
indirectas:
l DerechoInterno:Lasnormas fiscales internas
con proyeccin internacional (normas de
puntos de conexin) integran el denominado
Derecho Tributario Internacional y no son
DerechoInternacional.
l Jurisprudencia:
l

EL JUEGO DE LA JURISPRUDENCIA CON RELACION AL


DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO

No existe un orden jurisprudencial


internacional:
l LOS
PRONUNCIMIENTOS
JURISPRUDENCIALES PERTENECEN AL
ORDENINTERNO.
l JurisprudenciadelTribunalSupremoespaoly
de los europeos, ha sido muy importante en
losltimosaos.
l

ALGUNOS EJEMPLOS DE JURISPRUDENCIA INTERNA


EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL

l Los

Tribunales Internacionales han


actuadoendoslneas:
l InterpretandoelContenidodeCDIS.
l Posibilidadderivadadesuincorporacin
alDerechoInterno.

CONVENIO ESPAAUSA
l
l

Seapartadelart.12delMOCDE.
Tributacincompartida.

3%:usooconcesindeusoenoticias.
5%:derechosdeautor,exceptocientficas.
10 %: patentes, marcas, knowhow, asistencia tcnica y cesin de
equipos.
15%:demscasos.

Qupasaconelsoftware?.LaAdministracindefenda
lacalificacindelosprogramasdeordenadorcomoobra
cientfica.
TS:sentenciasde28deabrily26dejuniode2001obra
literaria proteccin similar en el Convenio de Ginebra.
TRIBUTARIAPORDERECHOSDEAUTORAL5%.

SOCIEDADES DE ARTISTAS Y DEPORTISTAS


l
l

l
l
l

REGLAGENERAL:Arts.5y17ModeloOCDEtributacinexclusivaEstadoderesidencia.
Art. 17,1: Posibilidad de gravar al artista y deportista por sus actuaciones en el Estado de la
fuente.
ConstitucindeunasociedadenelEstadodelafuentequecontrataalartistaodeportistacomo
trabajadorycontratacindelaactuacinconlasociedad.
Elcasodelassociedadesdeartistasydeportistas(art.17,2MODELOOCDE).
Posibilidaddegravarlarentaporactuacionesnopercibidaalartistasinoporlasociedad.
De no existir esta previsin slo se podra gravar la retribucin del artista o deportista persona
fsicaojurdicaMEDIANTEUNAREGLAINTERNADETRANSPARENCIAFISCAL.
EsCompatibleconclusulasinternasantielusin?)
TIENEQUEESTARPREVISTOENELCONVENIO.
Espaa:CasoRollingStones:Res.TEAC20octubrede1992.

SEGUNDA LINEA:
l Los Tribunales internos de los distintos

pasesfiscalizanlaaplicacindenormas
deDerechoTributarioInternacional.
l Ej. Normas relativas a los puntos de
conexin.
l CASOESPAOL

LA PRUEBA DE LA RESIDENCIA
l Paraprobarlaausencia:

Prueba

de la permanencia en otro pas.


Certificado de residencia. No valen si se
otorgan atendiendo a otros criterios distintos
delapermanenciayresidencia.
No valen como prueba pasaportes o tarjetas
deresidente.
Dems medios de prueba apreciar por la
Administracin.

CONCEPTO DE RESIDENTE (II)


l
l

CRITERIODELANACIONALIDAD:
Miembros de misiones diplomticas y oficinas
consulares. El problema del personal laboral de
embajadas.SentenciaTSJMadrid18demayo2001.
PRESUNCIONES: Presuncin de residencia cuando
resida el cnyuge y los hijos menores. Ambos ?. La
jurisprudencia, que basta el cnyuge ( Sentencia de la
ANde27dejuniode2002).

TERCERA LINEA.
l Los

Tribunales Internos fiscalizan la


compatibilidad de normas internas con
TratadosInternacionales.
l EjemplolacompatibilidaddelaTFIcon
los CDI,s concluidos bajo el modelo
OCDE.

TRANSPARENCIA FISCAL
l
l
l
l

l
l

Transparenciafiscalinternacional
DenominadaControlledForeignCorporation
MECANISMOCONTRAELABUSOQUEPRETENDEEL
DIFERIMIENTO(TAXDEFERRAL)
Controlporsociosresidentesdeunasociedadresidente
enunreadeBajaTributacin(enEspaatributacin
inferioraun75%).
Generacinderentaspasivasporlasociedadexcepto
cnones.
Imputacinalossociosresidentes.

TRANSPARENCIA FISCAL
INTERNACIONAL II
l

l
l

El problema dela Compatibilidad de la Transparencia


FiscalInternacionalconelart.7,2delModeloOCDE.
LAEXPERIENCIAFRANCESA
Caso RemyCointreau, del Tribunal Administrativo de
Apelaciones de Pars y res.Schneider deConseil dEtat
de28dejuniode2002.
Seaplicatambinarentaspasivas?.

TRANSPARENCIA FISCAL
INTERNACIONAL III
l
l

l
l

El problema conecta con el tratamiento extraterritorial en la


imposicindedividendos.
Art. 10, 5 MODELO OCDE: Prohbe que un Estado grave
beneficios distribuidos a favor de una sociedad no residente.
EXCEPTOCUANDOSEOBTENGANATRAVESDEE.P.
TampocoqueelEstadodelasociedadderesidenciagravelos
beneficiosnodistribuidosporlafilial.
PARECE QUE SE DERIVA LA CONSECUENCIA: EL
GRAVAMEN EN EL ESTADO DE RESIDENCIA SOLO ES
POSIBLECUANDOSESATISFAGA.
Comentario 37 permite que los beneficios se graven por el
pas de residencia del accionista aun cundo no sean
distribuidos?.

TRANSPARENCIA FISCAL
INTERNACIONAL IV
l

SinembargolaOCDEentiendequelaTFInoes
contrarioalart.5,10delModeloOCDE.
Es una cuestin de residencia del accionista. Los
dividendos que no puede gravar el Estado de la
fuentesondelaccionista.
En ltima instancia, la medida se justifica porque el
accionistaeselbeneficiarioefectivo.

CUARTA LINEA
l Nosehaconsolidado.
l Es muy discutible desde la perspectiva

delDerechoComunitario.
l

APLICACIN POR LOS TRIBUNALES INTERNOS DE


LASNORMASDEDERECHOCOMUNITARIO.
Elcasoespaol:SentenciadelTSde9dediciembrede
2004.

JURISPRUDENCIA DE DERECHO
COMUNITARIO
l DerechoSupranacional.
l GARANTIA

DE SU SUPREMACA: La
existenciadeunTRIBUNAL(TJCE)que
tieneelmonopoliodelenjuiciamientode
la compatibilidad del Derecho Interno
conelDerechoComunitario.

EL SOFTLAW
l
l
l
l
l
l

EnlaUninEuropea.
Lasdificultadesparaaprobarnormasporlos
caucesordinarios.
SoftLaw:Disposicionesnovinculantes.
p.Ej.:CdigodeConductadeFiscalidaddelas
Empresasde1dediciembrede2007.
La Unin Europea habla de competencia fiscal
desleal.
Se centra en la existencia de una BAJA
TRIBUTACION COMPARATIVA y en la atraccin de
inversionesempresariales.
COMISIONPRIMAROLOEliminacinantesdel2010.

EL SOFTLAW (II)
l

Caractersticas:

Disposiciones Adoptadas por entidades sin


capacidad normativa. NORMALMENTE
ENTIDADESSUPRANACIONALES.
l Nosonjurdicamentevinculantes.
l Suvinculacinprcticasedesprendede
otrascircunstacias.
l

Los BackDoor Rules (I)


l
l

l
l

Normas producidas sin intervencin directa (o autoridad


delegada)delosParlamentosnacionales.
Provienen de Organizaciones internacionales como la
OCDE y la OMC, e instituciones internacionales como el
BancoMundialoelFondoMonetarioInternacional.
Sonreglas,directrices,catlogosdeprincipios,cdigosde
conductadevocacinuniversal.
Problemasdelegitimidaddeestasinstituciones:LAOCDE
LO ESTA INTENTANDO SOLVENTAR: FORO
PERMANENTE PARA EL DIALOGO INTERNACIONAL
SOBRETRIBUTACION(13demarzode2002/FMIOCDE,
BancoMundial).

Los BackDoor Rules (II)


Algunos de los Grandes Temas de la
Fiscalidad Internacional en estos das se
est llevando a cabo a travs de este tipo
denormas.
l HORNER entre otros autores ha criticado
elpapeldelaOCDEcomoforodecreacin
deprincipiostributariosinternacionales.
l

Los BackDoor Rules (III)


DIRECTRICESDELAOCDEDESDE1995
( POSTURA SINTETICA ): APLICACIN
DE LOS METODOS NO TRADICIONALES
COMO
LA
DISTRIBUCIN
DEL
BENEFICIO(profitsplit).
l Determinar cmo partes independientes
hubiesen dividido el beneficio de una
trasaccincomparable.
l Promover las APA,s. ( Advance Price
Agreementoacuerdosprevios).
l

El papel de la Gua de Precios de


Transferencia
l Inspira

la legislacin
explcitamente
(Gran
Colombia)

l Puede

tcita o
Bretaa,

subsanar la falta de
regulacin en un determinado
Estado?.Elejemploespaol.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA

INFORMESDELAOCDE:
l PRIMERINFORMEDE1998
l 2deOctubrede2001DraftContentsofthe
l

2002 Update To The Model Tax


Convention. SOBRE USO INDEBIDO DE
CONVENIOS
l Julio 200O Hacia una cooperacin fiscal
global. SOBRE JURISDICCIONES NO

COOPERANTES.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (II)
l

Informede1998.HarmfulTaxCompetition.

NATURALEZA JURIDICA. Recomendacin: art. 5


delConvenioFundacionaldelaOCDE.
CONTENIDO: Anlisis de las consecuencias de la
competenciafiscal.NECESIDADDEARMONIZARLA
SOBERANIAFISCALCONLALUCHACONTRALAS
CONSECUENCIAS
PERNICIOSAS
DE
LA
COMPETENCIAFISCAL.
Identificacin de dos expresiones de competencia
fiscalperniciosa:

Parasosfiscales.
Regmenestributariospreferenciales.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (III)
l

CriteriosparadefinirunparasofiscalenelInformede
1998.

NulatributacinONOMINAL.
Normas jurdicas y prcticas administrativas que no
permitenaccederaotrospasesalainformacin.
AplicacinlegalCARENTEDETRANSPARENCIA.
Los contribuyentes que se benefician del paraso
fiscal CARECEN MAYORITARIAMENTE DE
ACTIVIDAD ECONOMICA REAL EN LA
JURISDUCCION(estoes:sonnoresidentes).

l
l

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (IV)
l

La OCDE propone medidas QUE INCIDEN EN EL


PODERFISCALDELOSESTADOS.

Coordinacindesistemasfiscales.
Adopcindeclusulasespeciales.
19RECOMENDACIONES.
Algunasdeellas:
Clusuladedesmantelamiento:rollback:1deabrilde

l
l
l

2003.
Clusulastandstill:
Medidas internas: no deducibilidad de gastos con
parasos fiscales, intercambio de informacin,
aplicacin de reglas de precios de transferencia,
tributacindebeneficiosfondosdeinversinenelpas
deresidencia.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (V)

INFORMEDELAOCDEDEL2000.
l Progress in Identifyng and Eliminating
HarmfulTaxCompetition.
l ESELINFORMEDELAIDENTIFICACION
DELOSPARAISOSFISCALES.
l RECEPCION
DE LOS DISTINTOS
INFORMES Y LOCALIZACION DE 47
REGIMENES PREFERENCIALES. Deban
desmantelarseenabrilde2003.
l

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (V)
l
l
l
l

l
l

INFORMEDELAOCDEDEL2000.
Progress in Identifyng and Eliminating Harmful Tax
Competition.
ES EL INFORME DE LA IDENTIFICACION DE LOS
PARAISOSFISCALES.
RECEPCION DE LOS DISTINTOS INFORMES Y
LOCALIZACIONDE47REGIMENESPREFERENCIALES.
Debandesmantelarseenabrilde2003.
LISTAINICIALDE41ESTADOSPARAISO.
6deellosexcluidosporasumirlasupresinantesdel31de
diciembre de 2005 y abstenerse de introducir nuevas
medidas (Bermudas, Chipre, Islas Caimn, Malta,
MauricioySanMarino)

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (VI)
l

LA OCDE SE ARROGA LA COMPETENCIA DE FIJAR QUE


ESTADOSSONPARAISOS.

LaOCDEidentifica35territorios.
Posibilidaddecooperar:acogerelstandstillyelrollback.
LAS QUE NO ACCEDIERON: JURISDICCIONES NO
COOPERANTES.
SIETE TERRITORIOS CALIFICADOS COMO NO
COOPERANTES: Andorra, Liechtenstein, Liberia,
MnacoeIslasMarshall,NauruyVanuatu.
LOSESTADOSEXIGENELPRINCIPIOLEVELPLAYING
FIELDunabasedetratosimilaratodaslasjurisdicciones.
Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas se han
echadoatrs(suspensincommitment)antelanoentrada

l
l
l

l
l

envigordelaDirectiva2003/48/CEE.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (VII)
l

El Informe termina recomendando a los pases de la


OCDE medidas defensivas respecto a las
jurisdiccionesnocooperantes.
No deducibilidad de gastos, tributacin de rentas
obtenidas por filiales, multas por no informar,
retencionesyexittax.
Los Estados ya prevean esas medidas internas, y
calificaban a los parasos segn su legislacin
interna.
CRITICA:NOSEPREVEIANESASMEDIDASPARA
REGIMENES PREFERENCIALES DE ESTADOS DE
LAOCDE.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (VIII)
l
l
l
l
l

CambiodeCriteriodenelInformede2001.
Informe The OCDE, Project in Harmful Tax Practices,
PROGRESSREPORTde2001.
NOVEDAD MAS IMPORTANTE. Supresin de la falta de
laactividadeconmicasustancial.
La cooperacin. Localizacin de las uncooperative tax

havens.
NOSECONSIDERANPARAISOS ALOSPAISES ALOS
PAISES QUE DECIDAN COOPERAR MEDIANTE LA
ADOPCIONDECOMMITMENTS.
Severificaquehanfirmadoacuerdosdecooperacinotros
cinco pases: Antillas Holandesas, Aruba, Bahrein, Isla de
ManySeychelles.
MEDIDAS DEFENSIVAS A PARTIR DEL 1DE ABRIL DE
2003.

EN MATERIA DE COMPETENCIA FISCAL DESLEAL Y GUIA DE


PRECIOS DE TRANSFERENCIA (IX)
l

Valoracindelasupresindelrequisitode actividad
econmicasustancial .

LOS ESTADOS NO SON PARAISOS FISCALES SI


CONTEMPLAN REGIMENES PRIVILEGIADOS
SOLOPARANORESIDENTES.
Puedentenerregmenesestancosringfencing.
Se mantuvieron las CINCO TERRITORIOS
CALIFICADOS COMO NO COOPERANTES:
Andorra, Liechtenstein, Liberia, Mnaco e Islas
Marshall.
Se alcanzaron acuerdos con Nauru y Vanuatu que
salendelalistanegra.

l
l

LA OMC

Influencia sobre la fiscalidad en materia de


exportacin.
l EnEspecialelAcuerdosobreSubvenciones
yOtrasMedidasCompensatorias.
l ResolucionesdelORGANODESOLUCION
DEDIFERENCIAS.
l Ejemplo
americano Foreing Sales
Corporation fue declarado contrario a la
normativa OMC sustituida por el
l

ExtraterritorialIncomeExclussion.

DEGRADACION DE LAS FUENTES INTERNAS

La EXISTENCIA DE ESTAS NORMAS


LEGITIMA A LOS ESTADOS PARA
ACTUAR EN EL ORDENAMIENTO
INTERNO A TRAVES DE NORMAS DE
INFIMORANGO.
l Espaa: La Resolucin de la DGT 1/2005
modific la Ley del IVA en materia de
entregas de gas natural, ejecutando la
Dicrectiva98/30/CEsobrenormascomunes
paraelmercadointeriordelgasnatural.
l

DEGRADACION DE LAS FUENTES INTERNAS (II)

La Deduccin Por Actividad Exportadora


(Espaa)(25%encreacindefilialesoEP
art. 37 LIS) ha sido calificada como ayuda
Estado POR Decisin de la Comisin
Europeade22demarzode2006.
l La modificacin de la Ley del Impuesto se
produce por Resolucin 1/2006, de 15 de
junio.
l

SOLOULTERIORMENTESEMODIFICOLALEY

DEGRADACION DE LAS FUENTES INTERNAS (III)

Ruptura de la regla tradicional de


produccindenormasreglamentarias.
l AparicindeAgenciasIndependientes.
l Agencia Tributaria (Espaa). Ley de
Presupuestospara1992.
l DIAN(Colombia).
l Carecendecompetenciasnormativas.
l Susresoluciones,defacto,seaplicancomo
sifuesennormas.
l

CONCLUSION GENERAL

l MUCHASGRACIAS

l cesar.garcia@usc.es