Primera edición, 1990 ÍNDICE

CAPITULO I
•
LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significado social del derecho hereditario 17

II. Bases históricas del derecho sucesorio . 19

a) DERECHO ROMANO 19
b) DERECHO INTERMEDIO 22
c)LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EL SISTEMA SUCESORIO. 23
d) EL DERECHO SUCESORIO EN LA CODIFICACIÓN ES-
PAÑOLA . 24
III. Naturaleza de la herencia 25
a) LA HERENCIA COMO CONTINUACIÓN DE LA PERSO-
NALIDAD 25
b) LA HERENCIA COMO TÍTULO 27
c) LA NOCIÓN SOCIAL DE LA HERENCIA 28

IV. Condición jurídica del heredero 29

a) CONSIDERACIONES GENERALES 29
b) LA IDENTIFICACIÓN DEL HEREDERO 32
c) LA VOLUNTAD Y LA LEY EN EL DERECHO SUCESORIO . 36

CAPITULO II
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra- LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
tamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cual-
quier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u
otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de ce- I. Principios fundamentales de la ejecución heredi-
sión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los ti- taria 39
tulares del Copyright. a) CONCEPTO DE EJECUCIÓN HEREDITARIA 39
b) CONTENIDO DE LA EJECUCIÓN HEREDITARIA 41
c) EN PARTICULAR LA POSESIÓN CIVILÍSIMA 48
Copyright © 1990, by José A. Alvarez-Caperochipi d) LA HERENCIA YACENTE 50
Editorial Civitas, S. A
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) II. Clases de administración hereditaria 51
ISBN: 84-7398-783-7 a) PLANTEAMIENTO: LA POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN
Depósito legal: M. 26.884-1990
Compuesto en Composición Técnica, S. A. DEL CAUDAL 51
Puerto Rico, 3. 28016 Madrid 1. Administración provisionalísima de la heren-
Printed in Spain - Impreso en España cia 51
por Gráficas Rogar. Polígono Industrial Cobo Calleja
Fuenlabrada (Madrid) 2. Administración provisional 52
 ÍNDICE
ÍNDICE

3. Administración definitiva 53
b) EL ALBACEAZGO 56 b') Rescisión por lesión 112
a') Concepto 56 c') Adición a la partición 115
b') Caracteres 58 r) LA COLACIÓN 115
c') Pluralidad de albaceas 60 a") Concepto 115
b') Fundamento de la colación 117
III. La responsabilidad de los herederos 61 c') Objeto de la colación 119
a) LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS ANTES Y d') Valoración de los bienes objeto de colación 119
DESPUÉS DE LA PARTICIÓN 61
b) LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y LA ACEPTA-
CIÓN INVENTARIADA 63 CAPITULO IV
c) LA RESPONSABILIDAD POR LEGADOS 66 LA SUCESIÓN LEGAL
IV. Incidencias en la ejecución y partición por cambio I. Planteamiento 121
de titular hereditario 68 a) CONCEPTO 121
a) PLANTEAMIENTO 68 b) BASES DOGMÁTICAS Y POLÍTICAS DE LA SUCESIÓN
b) LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 68 LEGAL 122
c) VENTA DE HERENCIA 72 c) LOS SISTEMAS DE SUCESIÓN LEGAL EN EL DERECHO
HISTÓRICO ESPAÑOL . 129
CAPITULO III II. Principios generales de la sucesión legal en el dere-
LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA cho vigente 132

I. La determinación del heredero 79 III. La sucesión legal del orden descendiente 133
a) CONCEPTO DE VOCACIÓN Y DELACIÓN 79 a) PRINCIPIOS GENERALES 133
b) LA TRANSMISIÓN DEL «IUS DELATIONIS 82 b) EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN 134
c) CAPACIDAD HEREDITARIA 85 a') Planteamiento histórico 134
a') Concepto 85 b') Concepto 136
b') Las prohibiciones de suceder (llamadas inca- c') Supuestos de actuación 138
pacidades relativas) 86 d') La aplicación de la representación a la suce-
c') La indignidad sucesoria 88 sión testada 138
d) LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA 91
IV. El orden ascendente 139
II. Partición hereditaria 93 a) PRINCIPIOS GENERALES 139
a) COMUNIDAD HEREDITARIA 93 b) LA RESERVA LINEAL 141
b) PARTICIÓN POR EL TESTADOR 100 a') Planteamiento 141
c) OTROS MEDIOS DE PARTICIÓN 104 b') Concepto y naturaleza 144
a') La partición por comisario 104 c') Parientes beneficiarios de la reserva 145
b') La partición por contador partidor dativo ... 106 d') Objeto de la reserva 149
c') Partición contractual 107 c) LA REVERSIÓN LEGAL DE DONACIONES A ASCENDIEN-
d') Partición judicial 108 TES MUERTOS SIN POSTERIDAD 150
d) RÉGIMEN GENERAL DE LA PARTICIÓN 109
a') El principio de igualdad 110 V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio 152
a) EL LLAMAMIENTO LEGAL AL CÓNYUGE 152
 ÍNDICE 11
10 ÍNDICE
()I'KRACIONES PARTICIONALES DE FIJACIÓN Y PAGO DE
b) LA RESERVA VIDUAL (o VIUDAL) 153 I A LEGÍTIMA 202
a') Observaciones generales 153 ( (IMPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA Y REDUCCIÓN DE LE-
b') Naturaleza jurídica de la reserva 155 (.ADOS Y DONACIONES 203
c') Presupuesto de la reserva 157 GRAVÁMENES SOBRE LA LEGÍTIMA 207
d') Reservatarios beneficiarios 157
e') La facultad de mejorar entre reservatarios ... 158
f') Bienes reservables 159 CAPITULO VI
g') Régimen de la reserva 160 LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
VI. El orden colateral 161 I. La distinción entre actos «Ínter vivos» y «mortis
VII. El Estado como orden sucesorio 163 causa» 209
a) PLANTEAMIENTO 209
b) SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN DE PAC-
CAPITULO V TOS SUCESORIOS 211
LA SUCESIÓN NECESARIA 215
II. La prohibición de pactos sucesorios
I. Sucesión necesaria y estructura de la propiedad . . . 167 a) CONCEPTO DE PACTO SUCESORIO 215
b) ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL 217
II. La legítima: concepto y naturaleza 174 c) PACTOS SUCESORIOS SOBRE LA LEGÍTIMA 218
a) CONCEPTO 174
b) NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA 176 III. Concepto de testamento y su perfil histórico 223
c) EN PARTICULAR LA FACULTAD DE PAGO EN METÁLICO a) CONCEPTO 223
DE LA LEGÍTIMA TRAS LA REFORMA DE 1981 179 b) FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE TESTA-
MENTO 227
III. La legítima como dignidad 183 c) TESTAMENTO Y DONACIÓN 233
a) PRINCIPIOS GENERALES 183 d) CARÁCTER REVOCATORIO DEL TESTAMENTO 236
b) LA PRETERICIÓN 184
a1) Formación histórica del concepto 184 IV. La voluntad testamentaria 237
b') El concepto de preterición en el texto vigente a) CARACTERES GENERALES 237
del Código civil 187 b) CAPACIDAD PARA TESTAR 238
C') Preterición no intencional de todos los hijos c) LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO 240
o descendientes 188 d) LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD «MORTIS CAUSA» 244
d') Preterición no intencional de algún hijo o e) LA CONDICIÓN Y EL MODO EN EL TESTAMENTO 245
descendiente 189 1. La regla «semel heres semper heres» 245
c) LA DESHEREDACIÓN 191 2. Concepto de condición 246
3. Las condiciones imposibles o ilícitas 247
IV. La legítima material 194 4. En particular, la condición de no contraer ma-
a) BENEFICIARIOS DE LA LEGÍTIMA 194 trimonio o de no litigar 248
a') La legítima de los descendientes 195 5. La intransmisibilidad de derechos hereditarios
b') La legítima de ascendientes 196 sometidos a condición 250
c') La legítima del cónyuge 196 6. Régimen jurídico de la herencia sometida a
b) RÉGIMEN GENERAL DE IMPUTACIÓN DE DONACIONES condición 251
Y LEGADOS . 199
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

f) REGLAS PARTICULARES DE LA INSTITUCIÓN o LEGA- a") Legado de cosa gravada 293

DOS PÍOS 252 b") Legado de cosa inmueble no deter-
minada 293
V. La forma testamentaria 254 c") Legado de cosa mueble genérica 293
a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SIGNIFICADO DE LA FOR- d") Legado de crédito, de remisión de deu-
MA TESTAMENTARIA 254 da y legado de deuda 294
b) CLASES DE TESTAMENTO 258 e") Legado de rentas o prestaciones pe-
c) EL TESTAMENTO ABIERTO 259 riódicas 295
d) EL TESTAMENTO CERRADO 262
f") Legado de alimentos y educación — 296
e) EL TESTAMENTO OLÓGRAFO 264
III El derecho de acrecer 297
f) TESTAMENTOS ESPECIALES 265 a) CONCEPTO 297
g) LOS TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS 267 b) DESARROLLO HISTÓRICO Y FUNDAMENTO DEL DERE-
h) EL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD 269 CHO DE ACRECER 298
c) EL DERECHO DE ACRECER EN EL CÓDIGO CIVIL 299

CAPITULO VII
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULO
PARTICULAR

I. Sustituciones 271
a) CONCEPTO 271
b) LA SUSTITUCIÓN VULGAR 271
c) SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR 273
d) SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA 275
a') Concepto y significación institucional 275
b') Regulación legal de la figura 277
e) LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO 278
f) LA CLÁUSULA «SI SINE LIBERIS DECESSERIT» 281

II. Legados 281

a) CONCEPTO 281
b) RÉGIMEN GENERAL DE LOS LEGADOS 284
c) PAGO DEL LEGADO 286
d) LEGADOS EN PARTICULAR 288
a') Especialidades en cuanto al sujeto 290
a") El prelegado 290
b") El legado de cosa ajena 290
c") El legado de cosa del gravado 291
d") El legado de cosa del legatario 291
e") El legado de cosa común 292
b') Especialidades en cuanto al objeto 293
 CAPITULO I
LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significación social del derecho hereditario

La herencia se funda en la identidad social y democrá-
l n.a del Estado (art. 1,1 CE) que frente al principio de igual-
dad absoluta (art. 14 CE) reconoce una cierta intimidad fa-
m i l i a r e identidad patrimonial a la persona, como parte de
su dignidad (art. 10.1 CE), y como instrumento para el de-
sarrollo de su personalidad (art. 10,1 CE). La regulación ju-
rídica de la herencia se delimita por su función social
(art. 33.2 CE), es parte de la protección constitucional de la
lainilia (art. 39.1 CE), en el marco de los principios rectores
de la política social y económica del Estado. La herencia
debe ser instrumento al servicio de la dignidad de la perso-
na en el marco de la función social de la familia, y de los
principios rectores de la política económica y social del Es-
tado. El derecho sucesorio no se debe convertir en instru-
mento de formación de estirpes familiares propietarias, ni
en un medio de acaparar por unos pocos las riquezas espi-
rituales y materiales de un pueblo. Muy por el contrario, en
la misma raíz conformadora del derecho sucesorio se deben
buscar como específicos principios justificadores la función
de dividir y desvincular la propiedad.
El derecho sucesorio es instrumento para la justa redis-
tribución de las riquezas (40.1 CE), que complementa la fun-
ción que realizan en este sentido las leyes tributarias (art. 31
CE). Es cierto que en el marco de su función social y como
parte de la libertad de la propiedad (art. 33.1 CE) y de la li-
bertad de empresa (art. 38 CE), se reconoce una cierta liber-
tad de disposición mortis causa del patrimonio (libertad de
testar), pero está claro que esta libertad de disposición mor-
tis causa está sometida a unos principios formales suma-
mente restrictivos (prohibición de pactos sucesorios, forma-
lismo testamentario); además la libertad de testar se enmar-
ca en los principios rectores de la política social y económi-
ca del Estado y al servicio de ésta.

18 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
La ciencia moderna encara el derecho sucesorio con
una cierta antipatía dogmática. No se trata de propugnar
—como K. Marx en el manifiesto comunista— la aboli-
ción de la herencia, sino subrayar que la propiedad ad-
quirida por herencia contradice los principios de una so-
ciedad fundada en la igualdad de todos ante la ley (como
corolario de los conceptos de persona y libertad), en el re-
parto de los bienes de acuerdo a las necesidades, y en la
justa retribución del mérito y del trabajo. Además no pue-
de menos que constatarse que toda jerarquía se funda en
la tradición y todo autoritarismo dogmático en la «suce-
sión»; por ello los principios del derecho sucesorio pare-
cen contradecir en cierta manera los ideales más profun-
dos de una sociedad democrática. Estas críticas genera-
les al sistema sucesorio se podrían aplicar con especial
propiedad a la consideración de la herencia como «suce-
sión» o «continuación» de persona y patrimonio, como si
propiedad y familia fueran los fundamentos de una orga-
nización política. Si la herencia es «continuación», es ló-
gico que se rija por la voluntad del causante, mientras
que una concepción social del derecho hereditario desta-
ca los fines sociales y familiares de la propiedad como
esencia del propio derecho hereditario. El Estado no se
funda en la propiedad y la familia. No se puede preten-
der que la sucesión es la continuación de la propiedad en
la familia, ni justificar el derecho sucesorio en la conti-
nuidad de la personalidad y voluntad del causante, como
se pretende desde los presupuestos de una sociedad cor-
porativa '. Ello nos exige partir de una recapacitación so-
bre los principios metodológicos que presiden el derecho
sucesorio.
1 Cfr., por ejemplo, Cicu, // diritto de famiglia nello Stato facista, lus,
1940, págs. 373 y sigs. La familia a la vez institución privada fundada en
la voluntad e institución pública, es la «primera cédula de la nación», y fun-
damento de «una fuerte organización social». En una sociedad corporativa
—como columna en marcha— la organización se antepone a la persona; la
sociedad fascista es una secularización de los ideales de una organización
divinizada, que hace de la organización misma, que vive por sí, el fin últi-
mo del derecho.
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 19
il I tuses históricas del derecho sucesorio
11) Derecho Romano
La religión romana era una religión de culto a las divi-
nidades familiares. En el primitivo derecho romano la es-
liuctura religiosa de la familia es el auténtico vínculo
i-spiritual conformador de la constitución romana, en cuya
virtud se explican los principios del derecho sucesorio. Es-
cribe CICERÓN: «la religión ordena que los bienes y el culto
de cada familia sean inseparables, y que el culto de los sa-
crificios concierna al heredero» (De legibus, II, 19). El here-
dero es el pontífice del culto familiar (nomen, sacra, memo-
ria) 2, en quien se perpetúa la domus. El heredero recibe la
potestad familiar. La domus es en principio indivisible e in-
disponible.
La consecuencia más inmediata de la religión familiar
romana es la concentración de la propiedad de la tierra (los
latifundios perdieron a Roma). Frente a ello el derecho su-
cesorio romano escrito y secular se acuña, en su origen es-
tructural, como un derecho desvinculador y divisorio de la
propiedad latifundiaria 'de las grandes familias romanas.
Frente a una domus indivisible e indisponible, las Doce Ta-
blas establecen la partición hereditaria entre los heres, y se
ordena la revocabilidad de los actos monis causa.
El testamento se origina probablemente como un acto
religioso ante los comicios de adopción de un hijo o he-
redero para continuar el culto familiar. Pero al mismo
tiempo, el testamento, considerado una de las más genia-
2 En las hereditas romana los bienes relictos recibían el significativo
nombre de familia (cfr. Vocí, Diritto ereditarío romano, I, Milano, 1960,
págs. 23 y sigs.). Sobre la religión romana (Vocí, págs. 39 y sigs.). El ius se-
pulcri era parte esencial de la memoria. Ningún paradigma más caracte-
rístico de la crisis de la religión romana que el régimen de los sepulcros:
de un cuidado familiar ligado al culto primero y a la pietas después, cuan-
do el derecho cristiano publifica los sepulcros se plasma finalmente la cri-
sis de la religión familiar romana, aunque previamente se había producido
la progresiva disminución de importancia y en ciertos casos hasta aban-
dono de los sepulcros familiares romanos. Cfr. VISSCHER, Le droit des tom-
beaux romains, París, 1961.

20 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
les creaciones del genio jurídico romano, es un acto mor-
tis causa revocable, como consecuencia ineludible de la
prohibición de pactos sucesorios. Es un buen ejemplo del
doble impulso de la jurisprudencia romana: como secu-
larización de un dogma religioso y como sustitución de
su esencia religiosa por exigencias patrimoniales. Pode-
mos también deslindar en el proceso estructural desvin-
culador dos grandes momentos: en su primera fase la he-
rencia se patrimonializa y frente a una sucesión troncal
forzosa (continuadora del pontificado familiar) se formu-
la el principio de disponibilidad mortis causa de la do-
mus; pero la libertad de disposición no basta por sí sola
para garantizar la desvinculación; por ello, en un segun-
do momento consecuente pero inmediato, los pactos su-
cesorios se prohiben por ser el instrumento más decisivo
para la concentración y vinculación de la propiedad de
la tierra (pactos familiares de concentración normalmen-
te con ocasión del matrimonio), con lo que, como conse-
cuencia de la citada prohibición, aparece la noción mo-
derna de testamento que se viste originariamente de ro-
paje religioso (la arrogado). La desvinculación de la pro-
piedad exige, pues, ineludiblemente, la secularización de
la jurisprudencia romana, pues implica el inicio de la cri-
sis del culto familiar que define la constitución romana.
En los mismos orígenes de la jurisprudencia secular ro-
mana encontramos la función del derecho sucesorio tanto
como instrumento de desvinculación de la propiedad como
instrumento de división de la misma. El respeto a la fun-
ción familiar de los bienes y la división forzosa de la he-
rencia entre los sui, se hace efectiva, una vez admitida la li-
bertad de disposición mortis causa, mediante la sucesión
legitimaria. La legítima, sucesión forzosa de los sui, se fun-
damenta en la función familiar de los bienes (la pietas como
auténtica esencia de la constitución romana). El testamen-
to inoficioso era atacado ante el tribunal de los centum viri
alegando la locura del causante (color insanae). La libertad
de disposición mortis causa y la prohibición de pactos su-
cesorios desvinculan la propiedad, la legítima forzosa la di-
vide. División y desvinculación son los ejes estructurales del
derecho sucesorio romano escrito.
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 21
Así pues, frente a las consecuencias económicas de la
primitiva religión romana, se desarrolla un derecho he-
reditario secular que afirma la libertad de disposición de
los bienes, y se desarrolla inmediatamente también la
prohibición de pactos sucesorios (revocabilidad de los
actos mortis causa) y la división forzosa entre los legiti-
marios. La división de la propiedad y el reparto de la he-
rencia entre los hermanos está en la esencia misma de la
noción de libertad romana que fundamenta la República
(todo poder debe ser compartido y limitado); la división
de la propiedad amplía las bases personales de la aristo-
cracia patricia. El derecho sucesorio está estrechamente
ligado al desarrollo de las luchas sociales de la Repúbli-
ca, y se establece como un auténtico vínculo estructural
sobre el que se asienta la prepotencia de la nobleza terra-
teniente romana.
Los caracteres de la sucesión romana están estrecha-
mente ligados a su origen religioso y a su carácter estruc-
tural conformador de la aristocracia terrateniente de la
República: 1) el carácter formal y ritual del testamento,
2) el testamento se iniciaba con la institución de herede-
ro, 3) El heredero tenía vocación a la universalidad de
los bienes, 4) la sucesión legal es incompatible con la tes-
tamentaria, 5) la preterición de un sui anulaba el testa-
mento, 6) el ius delationis era intransmisible. La jurispru-
dencia laica seculariza y niega los principios religiosos
sobre los que se asienta la sociedad romana, pero a su vez
y por esta misma negación los hace más firmes y durade-
ros.
El derecho pretorio primero, y el derecho justinianeo
después, capitalizan y patrimonializan la herencia. Frente
a la noción de herencia perfilada en el ius civile, mediante
la bonorum possessio el pretor llama con preferencia a la fa-
milia cognaticia (fundada en lazos de sangre), sobre la ag-
naticia (fundada en la potestas). La identificación entre per-
sona y estado civil propia del primitivo derecho romano
(sólo es persona el heres pater familias, que continúa la per-
sonalidad religiosa de la domus) toca a su fin. En el derecho
pretorio y justinianeo se sientan las bases para la identifi-
cación entre individuo y personalidad, que presuponen y
exigen una nueva constitución espiritual del Estado.
22 CAP. I.-LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
b) Derecho intermedio
Frente a una primitiva fase de la Alta Edad Media en qui-
la propiedad se perpetúa en la familia (la parentela), el es-
píritu de la historia evoluciona hacia una fase feudal con li-
bertad de pactos sucesorios y legítima honoraria.
El sistema jurídico altomedieval hace de la propiedad
y la familia los principios estructurales del Reino Cristia-
no. Los pactos familiares (capitulaciones), originariamen-
te matrimoniales y patrimoniales (pactos sucesorios), se
convierten en el elemento central de perpetuación y con-
solidación de una nobleza territorial. El matrimonio
indisoluble y el pacto sucesorio irrevocable son los ele-
mentos más significativos sobre los que se sostiene la so-
ciedad feudal.
Frente a la estructura de la sociedad feudal la recepción
del derecho romano conduce al desarrollo de un derecho ur-
bano, preocupado por la división y desvinculación de la pro-
piedad de la tierra, con la prohibición de pactos sucesorios,
prohibición de donaciones entre cónyuges, principios de di-
visión hereditaria mediante cuotas de herencia forzosa (le-
gítima material, preterición), etc. El desarrollo del poder
Real (en España especialmente Las Partidas), supone la vo-
cación de sustitución de un derecho territorial nobiliario por
un derecho burgués y ciudadano (de familia cognaticia y su-
cesión divisoria y desvinculadora). Ambos sistemas jurídi-
cos (que se corresponden con dos estamentos sociales diver-
sos: nobleza y burguesía), conviven en España hasta la Edad
Moderna. El derecho territorial feudal se mantiene en los de-
rechos territoriales, mientras que el derecho común incor-
pora los criterios divisorios y desvinculadores elaborados
durante la República romana.
Como veremos más adelante, en España la evolución
jurídica y económica hacia el asentamiento de la burgue-
sía fue repentinamente truncado con la expulsión de los
judíos, la Contrarreforma y el triunfo político de una no-
bleza militar agraria y católica. En el ámbito jurídico este
espectro se manifiesta principalmente en las llamadas le-
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 23
yes de Toro, que dan entrada a los pactos sucesorios de
ámbito familiar con ocasión de la regulación de la mejo-
ra, y regulan los mayorazgos como instrumento de vin-
culación y concentración de la propiedad de la tierra. La
propiedad territorial indivisa consolida el predominio de
una nobleza orgullosa e iletrada frente a una masa servil,
depauperada primero y desangrada luego en estériles
guerras.
c) La Revolución Francesa y el sistema sucesorio
MONTESQUIEU, en el espíritu de las leyes, desarraiga la he-
rencia del derecho natural 3, los padres tienen obligación
de alimentar a sus hijos, pero no de instituirles como here-
deros; sin embargo, la Ilustración (MONTESQUIEU, ROUSSEAU,
VOLT AIRE) pone el acento en la igualdad de los hijos 4. La su-
cesión como una continuidad igualitaria de la familia, es el
principio fundamental de la legislación revolucionaria.
El código de Napoleón no acoge íntegramente los prin-
cipios de la Ilustración. La preocupación fundamental del
código es desvincular la propiedad y reducir los privilegios
de la nobleza territorial (abolición de los derechos de pri-
mogenitura, de fideicomisos, y prohibición de pactos suce-
sorios), pero se recupera la libertad de testar y consiguien-
temente la posibilidad de división desigualitaria en la fami-
3 Con todo, los juristas de los siglos xv y xvi y en particular VAzc/UEZ DE
MENCHACA, siguiendo la opinión de BARTOLO, opinaron que las sucesiones
son de derecho civil positivo —no natural—, pues el hombre no puede dis-
poner de sus bienes después de muerto (aunque se afirma que la sucesión
es útil porque conserva la paz familiar y social). Por ello opina VÁZQUEZ DE
MENCHACA que la herencia podría desaparecer por voluntad del legislador.
El carácter de derecho natural de la herencia es propio del iusracionalis-
mo protestante (GROCIO, LOCKE) desarrollando ideas de DE SOTO (cfr. en de-
talle, CARPINTERO BEN!TEZ, Del derecho natural medieval al derecho natural
moderno: Femando Vázquez de Menchaca, Salamanca 1977, págs. 233 y
sigs.). Estas consideraciones eran también repetidas por los juristas prác-
ticos: A. GÓMEZ, en el comentario a la ley 3 de Toro afirma que el derecho
a hacer testamento no es un derecho natural porque después de la muerte
los bienes quedan vacantes (cfr. ESCRICHE, diccionario, 2 ed., Madrid, 1845,
pág.515).
4 En detalle, RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Successioni, 5, Torino,
1982, pág. 11, nota 20.

24 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
lia, con lo que se pretende proteger la autoridad paterna y
conservar la tradición moral de la nación 5.
d) El derecho sucesorio en la codificación española
El Código civil español, en materia sucesoria, recibe
en general, los principios del código de Napoleón. Aun-
que las principales reformas desvinculadoras de la Revo-
lución Francesa se habían ya consumado en España an-
tes de la promulgación del Código civil (ley desvincula-
dora de 1820), el código, fruto de una restauración, es pru-
dente, y no prohibe expresamente los mayorazgos, sino
sólo limita su duración (permite las sustituciones fideico-
misarias hasta el segundo grado), y aunque prohibe los
pactos sucesorios, los permite en el seno de la familia
(arts. 827, 831 CC). GARCÍA GOYENA justificaba la posibili-
dad de mejorar a la viuda en capitulaciones matrimonia-
les en la inexistencia de cuota legitimaria para el cónyu-
ge viudo, aunque quizá la auténtica razón de fondo es el
recoger algunas figuras de los derechos ferales que se pre-
tendían suprimir. El código mantiene la posibilidad de
pactos sucesorios entre los esposos, aunque otorgue una
cuota de herencia forzosa al cónyuge viudo, y aunque se
conserven los derechos forales en toda su integridad. El
código suprime también algunas figuras testamentarias
del Antiguo Régimen que podían interpretarse como vin-
culadoras: así, el testamento por comisario, las memorias
testamentarias y los codicilos, los testamentos mancomu-
nados y los fideicomisos con instrucciones reservadas. El
código, recogiendo las corrientes de la época, amplía las
cuotas legitimarias reduciendo la libertad de testar, y lla-
ma al cónyuge no sólo a participar en la comunidad con-
yugal, sino también a una cuota legitimaria en usufruc-
to 6. Entre las modificaciones formales quizá la más im-
portante es la introducción del testamento ológrafo (con
el requisito del papel sellado, que será suprimido en
1904).
5 Véase en detalle ARNAUD, Essai d'analyse estructúrale du code civil
francais, París, 1973.
6 En detalle, las principales reformas del código respecto del derecho
común de Castilla del Antiguo Régimen puede verse en SÁNCHEZ ROMÁN, Es-
tudios de Derecho civil, V, vol. 1, Madrid, 1910, págs. 169 y sígs.
III. NATURALEZA DE LA HERENCIA 25
l'< u lo que se refiere al derecho material, la principal in-
novación de la codificación en la regulación del fenómeno
Miivsorio —que no resulta establecida expresamente— es la
tliluminación de la figura del heredero. La herencia se regu-
la mucho más desde una perspectiva patrimonial que per-
sonal, y la figura del heredero pierde su matiz determinan-
te y centralizador del fenómeno sucesorio. La liquidación
patrimonial y entrega del remanente (art. 1.032 CC) al he-
redero explica la nueva consideración de la herencia, supe-
rando la vieja idea de continuidad o búsqueda de la volun-
tad del causante. Frente a la regla nemo pro parte, se regula
la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada, y la
doctrina discute ampliamente quién es el heredero, cuál es
su función y el carácter de la legítima y la preterición, sin
que ello tenga una influencia decisiva en el derecho suceso-
rio. Puede afirmarse que asistimos en la codificación a la di-
fuminación de la figura del heredero y a la patrimonializa-
ción del contenido de la legítima.
III. Naturaleza de la herencia
a) La herencia como continuación de la personalidad
La doctrina iusnaturalista (GROCIO y PUFENDORF) concibe
la herencia como la continuación de la personalidad del cau-
sante, y el derecho sucesorio fundado principalmente en la
voluntad libre del mismo 7. La sucesión intestada se funda-
menta en una presunción de voluntad del causante. A esta
idea responde también la configuración del derecho suceso-
rio como «un modo de adquirir la propiedad». POTHIER aún
define: «la sucesión es la transmisión de todos los bienes de
una persona a su heredero» 8.
7 Sin embargo, el derecho natural racionalista niega la continuidad de
la personalidad y admite exclusivamente la continuidad en los bienes (cfr.
ZACCARIA, Diritte extrapatrimoniale e succesioni, Padova, 1988, pág. 54). So-
bre esta construcción se asienta luego la noción pandectística de patrimo-
nio como conjunto de relaciones transmisibles.
8 Sobre POTHIER, en detalle, PEÑA (La herencia y las deudas del causante,
Madrid, 1967, pág. 95, nota 5).
 26 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
Esta consideración de la sucesión está estrechamente
ligada a la consideración jurisdiccional de la propiedad
y la familia como fundamentos de la organización políti-
ca. Sin embargo, esta identificación entre personalidad y
status no es sostenible en el derecho moderno. Como ob-
servaba MONTESQUIEU, entre el fallecimiento del causante
y la aceptación del heredero la cosa nullius debería poder
ser ocupada; la conservación de la herencia yacente se
hace gracias al Estado; la voluntad del causante sólo se
puede hacer efectiva mediante la intervención del Esta-
do 9 . En el derecho moderno la herencia no está ligada a
un status de propiedad y familia, sino a la misma esencia
del individuo, como proyección de la libertad que define
el Estado; está claro, por tanto, que no puede afirmarse
que el heredero continúe la personalidad del causante.
SAVIGNY tiende a objetivizar el fenómeno sucesorio a tra-
vés del concepto de patrimonio como universitas rerum 10. La
herencia es una sucesión como conjunto de bienes y relacio-
nes transmisibles, que conservan su identidad en el
fenómeno sucesorio. Puede haber una sucesión particular ín-
ter vivos (transmisión) o una sucesión universal mortis cau-
sa. La herencia es la sucesión de un patrimonio u .
9 En detalle, HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil,
trad. esp., Barcelona, 1987, pág. 181. Con anterioridad a MONTESQUIEU era
corriente mantener, por ejemplo LEIBNITZ, que el derecho sucesorio se fun-
daba en la inmortalidad del alma.
10 La noción de patrimonio hereditario como conjunto de relaciones
transmisibles, está probablemente precedida por la noción de herencia
como universitas, cuyo antecedente inmediato son las doctrinas del dere-
cho natural racionalista protestante, pero que se suele hacer remontar a la
glosa de ACCURSIO, de donde se deduce la noción de herencia como cosa pro-
tegida por una actio in rem (sobre esta doctrina en detalle PEÑA, págs. 87
y sigs.). La universitas quiere explicar el peculiar vínculo que une entre sí
a los bienes hereditarios, mientras que la noción de patrimonio subraya
los límites a la continuidad personal. Lo más característico es subrayar la
dependencia de los conceptos positivos con concepciones epistemológicas
generales del derecho a cuyo servicio se formulan.
11 La doctrina española de la época de la codificación aún participa de
una noción personalista de la herencia y habla de la misma como sucesión
(en detalle, PEÑA, pág. 104 y autores allí citados). Pero el propio SAVIGNY
(Sistema de derecho romano actual, tomo II, 2 ed. sf. págs. 143 y sigs.) afir-
ma que la noción de sucesión presupone sólo la continuidad de las relacio-
NATURALEZA DE LA HERENCIA 27
Pero parece hoy indiscutible que las relaciones jurídi-
cas no mantienen su identidad después de la transmisión
mortis causa. No hay continuidad de la «personalidad»
—pues ésta es intransmisible—; ni tampoco del patrimo-
nio, porque los bienes y relaciones que recibe el heredero
no se encuentran en la misma situación jurídica que se en-
contraban en vida del causante. La separación de los pa-
trimonios del causante y del heredero es una consecuen-
cia ineludible tanto para la protección de los acreedores
del caudal como para la protección de los acreedores del
heredero. El patrimonio del causante no se perpetúa me-
diante la herencia, sino que se liquida para cumplir su
función social u.
b) La herencia como título
Como medio de explicar el conflicto entre lo público y lo
privado en el fenómeno sucesorio, Cicu, en función de su con-
dición corporativa de la propiedad y de la familia, constru-
ye la noción de herencia como título.
La noción de herencia como título hace efectiva esta
doble naturaleza de la propiedad y la familia como ins-
tituciones a la vez públicas y privadas, subjetivas y obje-
tivas (tertium genus) que definen la postura corporativa
de Cicu sobre el Estado. La herencia se perpetúa por me-
dio del Estado, que atribuye la herencia a la familia (tí-
nes patrimoniales idénticas tras la muerte del causante. En este libro no
se acepta ni siquiera esa noción limitada de continuidad.
Resulta muy simplista y superficial hablar de una sucesión romana
frente a una sucesión germánica como hace, por ejemplo, ROCA SASTRE;
«Crítica institucional al Código civil», en Estudios de derecho sucesorio, Ma-
drid, 1981, pág. 44.
12 La explicación del fenómeno sucesorio está ligada estrechamente a
la explicación de por qué el heredero responde ultra vires (véase en detalle
PEÑA, cit., págs. 11 y sigs.), frente a la idea clásica de continuidad de la per-
sonalidad, la pandectistica se refiere a la continuidad del patrimonio. Pero
ambas tesis pueden considerarse hoy en crisis. Por ello hoy se tiende a ex-
plicar la responsabilidad ultra vires en causas intrínsecas a la propia eje-
cución hereditaria: la defectuosa liquidación sin garantías a los acreedores.

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
tulo) como medio de hacer efectiva la identidad familiar
y patrimonial del Estado I3.
El Estado fascista tiene vocación de control de todos
los aspectos económicos y sociales de la nación. La afir-
mación de que la familia es un organismo público —pri-
mera cédula de la sociedad— hace efectiva la vocación de
control por el Estado de la vida personal hasta sus más
recónditos aspectos. El Estado fascista como unidad que
asume la totalidad de lo privado y económico, se apoya
en una familia dogmática y la significa. A cambio de este
control el Estado fascista garantiza la supremacía y con-
tinuidad de las estirpes familiares a las cuales presta una
identidad espiritual (el carácter público de lo corporati-
vo: empresa, ayuntamiento y familia). El Estado y el De-
recho se convierten en una organización totalitaria, des-
tinados a hacer efectivos la universalidad del Espíritu del
Estado, en el cual el hombre encuentra su única identi-
dad. Como se plantea claramente en la filosofía hegelia-
na, el Estado es la libertad, la individualidad es pecado.
En su versión fascista el derecho sucesorio hace efectivo
la identidad social y pública del Estado (lo público y lo
social se identifican). Tales consideraciones, que han in-
fluido decisivamente en cierta doctrina española, repug-
nan el espíritu de la modernidad y son inconstitucionales.
c) La noción social de la herencia
El Estado democrático moderno reconoce en lo social
una identidad inescrutable de especial intimidad (la creen-
cia, la familia), que respeta en sí mismas como auténtica
13 Cfr. nota 1. Antonio Cicu había abandonado pudorosamente su ter-
minología fascista de la herencia como título, en el derecho de sucesiones,
Milán, 1961 (trad. esp. de M. ALBALADEJO, Barcelona, 1964). Pero, a mi jui-
cio, Cicu no acaba de comprender el significado familiar de los principios
de un Estado social y democrático de Derecho. La tesis de Cicu responde
seguramente a una secularización de la tesis de BONFANTE de definir al he-
redero como continuador de la soberanía familiar y depositario del título
de heres. El Estado en Cicu pasa a cumplir las funciones que la religión fa-
miliar tenía para BONFANTE. De la successio entendida como ejercicio de la
potestad soberana en el grupo familiar o gentilicio a la succesio como iden-
tificación de una familia nuclear «primera cédula de la sociedad», en la
que el padre cumple la función pública angular de un Estado corporativo.
IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 29
.1 de la personalidad, y construye el régimen de la he-
K - I I I i.i como parte de esta esfera de identidad social de la
personalidad.
Sin embargo el Estado social y democrático de Dere-
cho, aunque reconoce el derecho a la herencia (art. 33.1
CE), no pretende asumir la identidad espiritual y pública
de la familia y tutelar estirpes familiares propietarias
sino, muy por el contrario, hace del fenómeno sucesorio
un momento efectivo crucial para el justo reparto de los
bienes mediante la redistribución de la propiedad
(art. 40.1 CE). El régimen legal normativo es parte de la
protección constitucional de la propiedad y la familia,
como un orden de respeto a una cierta (y residual) iden-
tidad patrimonial de la familia y su intimidad. La prima-
cia del carácter público de la propiedad, hace de la suce-
sión hereditaria un momento decisivo en la redistribución
de la propiedad, que es el fin último del derecho suce-
sorio.
Por ello la herencia no se puede considerar una insti-
tución de derecho público (la continuación de la propie-
dad en la familia) o un principio de orden social en sí mis-
mo (como la creencia o la familia misma). La esencia de
la herencia es liquidatoria y redistribuidora. A través de
la herencia se cumplen tanto los fines sociales de la fami-
lia, como los principios de orden social y económico, pro-
pios de un Estado social y democrático de Derecho. El
patrimonio se disuelve y entrega a los herederos como
remanente después de la ejecución hereditaria. El patri-
monio del causante mantiene su identidad principalmen-
te en beneficio de terceros: los acreedores del causante y
legatarios.
IV. Condición jurídica del heredero
a) Consideraciones generales
La herencia es una masa de bienes afecta a una función
social (art. 33 CE). El régimen jurídico privado de la suce-
sión mortis causa se centra en la liquidación y redistribu-
ción de los bienes, y en el cumplimiento de la función social
de la herencia. La herencia no debe estudiarse desde la pers-

30 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
pectiva de la continuación y disfrute del patrimonio del
causante por el heredero. Las funciones que usualmente se
atribuyen al heredero (posesión civilísima, partición here-
ditaria, pago de legados, etc...) son funciones propias del eje-
cutor testamentario más que específicas del heredero (el
heredero las recibe, en su caso, en su calidad de ejecutor he-
reditario). La condición de heredero ha perdido en el dere-
cho moderno su matiz político-religioso y ya no se debe
determinar a través de él el régimen de la sucesión heredi-
taria. La herencia es una masa de bienes en liquidación por
falta de titular (pago de los derechos del causante, de las car-
gas de ejecución sucesoria, de los impuestos sucesorios, pago
de legados, etc...). Los herederos, si la herencia no está in-
tervenida judicialmente o se ha nombrado un albacea, son
los ejecutores natos después de la aceptación (y aun de la ad-
ministración provisional antes de la aceptación), pero la eje-
cución misma está regida por principios de interés público,
que hacen de la ejecución hereditaria un fenómeno irrever-
sible (régimen de la herencia yacente, validez de los pagos
realizados por el heredero aparente, intervención judicial de
la herencia), etc...
En el derecho romano, por la esencialidad familiar de
la religión romana, la condición de heredero era determi-
nante del fenómeno sucesorio (semel heres, semper heres),
su nombramiento debía encabezar el testamento, y acre-
cía las cuotas vacantes (dada su vocación a la universa-
lidad de los bienes). Con la pérdida del sentido religioso
de la hereditas (continuación de la personalidad del cau-
sante), lo patrimonial prevalece sobre lo religioso en el
fenómeno hereditario (universitas rerum), y el officium pie-
tatis adquiere un cierto matiz residual. El fenómeno se es-
tudia en detalle por VISMARA 14; la progresiva patrimonia-
lización del testamento romano se muestra primero en la
atenuación de los requisitos formales requeridos por la
institución de heredero, después en la generalización de
las cláusulas codicilares, y finalmente en el derecho post-
clásico y justineaneo en el general reconocimiento de la
«Appunti interno a la heredis institutio», en Scrííti di storia giuridica
14
6, Milano, 1988, págs. 37 y sigs.
IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 31
• 11. ni 1.1 do los legados a pesar de la nulidad o ineficacia
i11 l.i institución de herederos. La generalización de la ex-
I>|K ¡u ion del testamento como acto de última voluntad
ni.r. que como una institución de heredero es propia y ge-
i i ' i .il del derecho medieval15. Sin embargo, en el derecho
' ..i i u n i —quizás por inercia histórica, quizás por la doble
l » i M malidad civil y religiosa del individuo— la figura del
In-u-Jero continúa centrando la configuración y el régi-
men de la «sucesión». A mi juicio, el Código civil des-
d i b u j a la figura del heredero, no se siente siquiera en la
oí)ligación de identificarlo, porque predomina la conside-
i ai ion liquidatoria de la herencia.
En el Código civil el heredero aparece configurado
como el ejecutor testamentario nato (recibe la posesión
de todos los bienes del causante, paga deudas y legados,
es copartícipe en la partición), y por inercia histórica la
ejecución hereditaria aparece regulada desde la perspec-
tiva del heredero ejecutor. Sin embargo, no puede decir-
se que el derecho hereditario se funde en la figura del
heredero. El testamento es válido aunque no contenga
institución de heredero (art. 764 CC), puede distribuirse
toda la herencia en legados (art. 891 CC), el heredero nom-
brado por su sola condición no tiene vocación a la uni-
versalidad de los bienes (art. 912.2 CC), ni puede por su
sola condición de heredero reclamar las funciones de eje-
cutor hereditario, pues la herencia puede ser intervenida
judicialmente, o el heredero serlo sólo en cosa cierta.
Aunque hoy en día en la mayor parte de los supuestos
de delación hereditaria la sucesión se ejecuta por el herede-
ro, la característica esencial de la condición de heredero
aparece ligada a un residual officium pietatis familiar y no
al fenómeno hereditario en sí, pues la condición de herede-
ro no implica necesariamente ni la vocación a la universa-
lidad de los bienes, ni el derecho a la ejecución hereditaria.
El heredero es, comúnmente, sucesor a título universal y eje-
cutor hereditario, pero ninguna de estas características es
definitoria de su condición de heredero, que sólo se define
5 También VISMARA, «Heredera instituere nelle fonti medievali», Scri-
/;..., cit., págs. 147 y sigs.
32 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
esencialmente por el officium pietatis de salvaguardia mo-
ral de la personalidad del causante (nomen, sacra, memo-
ria) 16, y la responsabilidad ultra vires salvo aceptación in-
ventariada (mientras que el legatario sólo responde hasta el
límite del enriquecimiento: arts. 891, 858 ap. 2 CC).
b) La identiñcación del heredero
El Código civil no sienta unos criterios claros de identi-
ficación del heredero, porque regula la herencia desde la
perspectiva de su liquidación y no desde la perspectiva de
la continuación de la personalidad del causante.
La doctrina española ha discutido ampliamente sobre
quién es el heredero. Se han planteado al menos las si-
guientes posturas: a) Subjetiva: la intención del testador
es decisiva (arts. 675, 668 CC), la atribución de bienes a
título singular no es decisiva para excluir la condición de
heredero (como parece deducirse del art. 768 CC), porque
si la voluntad es clara a ese respecto la institutio ex re cer-
ta ha de ser considerada como asignada a título de par-
tición o sub especie universitatis. b) Objetiva, lo decisivo
es el carácter de la institución: universal o a título de he-
redero (art. 660 CC), particular o a título de legatario
(art. 768 CC). c) Acumulativa, para la atribución de la
condición de herederos deben concurrir dos requisitos: el
título universal de atribución (art. 660 CC) y que dicha
atribución se haga a título de herencia o legado
(art. 668)17.
16 La defensa de la personalidad como continuidad de la identidad es
hoy residual; defensa del derecho moral de autor (Ley de 11 de noviembre
de 1987), derecho al honor, intimidad e imagen (Ley orgánica de 5 de mayo
de 1982), continuidad en las acciones de filiación, cumplimiento de las dis-
posiciones sobre el cadáver y honras fúnebres, acción de calumnia e inju-
rias (art. 466 CP), tutela del nombre (art. 24,2 LRC), derecho a la rectifi-
cación, etc... La defensa se atribuye en general por la ley a los familiares,
aunque no parece que se desgaje del título de heredero (como opina GARCÍA
RUBIO, La distribución de toda la herencia en legados, Madrid, 1989,
pág. 145), sino más bien que define e identifica el mismo, presuponiendo
la atribución del título al familiar más cercano.
17 Ver en detalle expuesta la polémica en GARCÍA RUBIO, págs. 98 y sigs.
IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 33
I i i tea 1 1 dad, a mi juicio, el sistema de determinación de
i i i" r ..... a del heredero está en función de la propia natu-
i de l.i herencia y de la condición de heredero. La esen-
• i . i l n l . n l de- la condición de heredero se liga a un officium
i-i, latís, por ello, lo natural será considerar herederos a los
l . u m l i . i i r s , pues este officium pietatis no es sino la continua-
...... de la intimidad personal que define la familia. La con-
c l u mu de heredero del no familiar es excepcional, y aunque
ni el Derecho moderno existe una independencia formal en-
1 1 1 el título familiar y el título de heredero (por ejemplo, el
l< i ' i i imano no es necesariamente heredero), tal excepción
debe ser expresa y constar en el testamento (art. 668 CC) o
poderse deducir expresamente del tenor del propio testa-
mento (art. 675 CC). Las consecuencias ligadas a la condi-
< ion de heredero son el officium pietatis y la responsabili-
dad ultra vires. El llamado a título universal es copartícipe
de la comunidad hereditaria, y por tanto, naturalmente, eje-
eutor testamentario; se presumirá su condición de heredero
si es familiar o si no consta en otro sentido la voluntad del
íestador (art. 668.2). Pero el llamamiento a título universal
i K i es necesariamente — aunque sí naturalmente— un llama-
mieiito a la condición de heredero, pues el llamado puede
serlo a título de legado (legatario de parte alícuota). El lla-
mado como legatario de parte alícuota no está llamado a
eumplir el officium pietatis familiar. Como la ejecución he-
reditaria se liga al llamamiento a título universal y a la con-
dición de copartícipe en la comunidad hereditaria (no a la
condición de heredero), el legatario de parte alícuota debe
i onsiderarse ejecutor nato testamentario 18.
Si el legatario de parte alícuota no ha realizado inven-
18 Si el legado de cuota ha de pagarse en bienes o en dinero fue objeto
de un largo debate histórico. La opinión de PRÓCULO Y NERVA, contra POM-
I'ONIO, es que el heredero podía pagar en bienes o su estimación. Las Par-
tidas acogen la opinión contraria. La razón esta clara, al perderse en el De-
nvlio moderno el sentido religioso de la condición de heredero el legatario
i le cuota es copartícipe de la comunidad y ejecutor hereditario. El código
de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de parte alícuota
y acentúa la noción residual de la herencia (cfr. MAZEAUD y MAZEAD,
pág. 309).
34 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
tario de los bienes del causante y se ha comportado como
ejecutor testamentario, la responsabilidad ultra vires, no
se deriva del officium pietatis (de la condición de herede-
ro), pero sí se puede considerar la no realización de in-
ventario un comportamiento infiel, contrario a la buena
fe, frente a los acreedores, especialmente si conocía la sos-
pecha de iliquidez o damnosidad de la herencia. En la
concepción de PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, la responsabili-
dad ultra vires no se liga a la condición de heredero sino
a la no realización de inventario.
Desde esta doble consideración de herencia y legado de
una parte y ejecutor hereditario de otra se puede interpre-
tar más claramente el régimen del Código civil sobre algu-
na de las figuras dudosas o comprometidas. En el llama-
miento a la herencia existen dos funciones diversas: el
heredero (ligado al officium pietatis) y el ejecutor heredita-
rio (ligado al título universal). El instituido en cosa cierta y
determinada será considerado como legatario (art. 768 CC);
«será considerado» significa que excepcionalmente, por la
importancia de los bienes respecto del todo, puede ser con-
siderado instituido sub especie universitatis como acto par-
ticional (art. 1.056 CC); pero aunque como heredero pueda
llegar a ser titular de un officium pietatis, si el heredero en
cosa cierta no es llamado sub especie universitatis, no parti-
cipa en la comunidad hereditaria y no es ejecutor heredita-
rio.
¿Cuándo podemos considerar que una institución en
cosa cierta no es un legado? No hay un criterio claro ab-
soluto que en este contexto permite diferenciar claramen-
te la herencia y el legado (por la independencia formal
del derecho sucesorio y del derecho de familia); sin em-
bargo, los siguientes pueden considerarse los indicios más
significativos:!) la relación familiar, 2) la entidad de los
bienes, 3) el tenor del propio testamento. Los extraños
instituidos en cosa cierta tenderán a ser considerados
como legatarios si los bienes $10 son de gran entidad res-
pecto del todo, y si no consta clara y expresamente la
voluntad del testador en contra; por el contrario, los fa-
miliares, especialmente los legitimarios, con mucha más
IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 35
i ' 11 i . l . x l deben ser considerados herederos, aunque sean
M I i Muidos en cosa cierta, si no consta la voluntad
iM;I del testador (aunque si son instituidos efectiva-
i i " n i . .Hinque sea sólo en cosa cierta, son herederos para
i i i m p l h el officium pietatis, pero no participan en la eje-
i del caudal hereditario).
l'or otra parte, la ejecución hereditaria se funda tam-
l ' n u 11 ni y principalmente en la entidad de los bienes. Si
rl I n c i i es de mucha entidad respecto al todo será normal
-.iderar el instituido ejecutor hereditario aunque lo sea
in i osa cierta 19.
I .1 herencia puede distribuirse también toda ella en le-
> i" (.u i . 891 CC). En este caso los legatarios pueden po-
• i "ii. 11 se de los bienes sin escritura de entrega y asumen
i ' I , !..i M U Í provisional, cfr. art. 991) las funciones de ejecu-
hereditarios.
Lo normal será que una herencia distribuida toda ella
en legados sea de poca entidad y de sencilla liquidación.
I V i o para el caso de que no sea así, es evidente que los
iu leedores podrán oponerse a la desintegración del cau-
d;il (art. 1.082 CC) e instar las medidas oportunas de
.iseguramiento y la puesta de la herencia en administra-
i ion. En caso de sospecha de herencia damnosa, por el
principio general de la buena fe, y por la preferencia de
acreedores sobre legatarios, los legatarios no pueden pre-
tender el cobro del legado sin el pago previo de los acree-
dores (art. 1.027 CC), debiéndose considerar aplicable el
l-.l tenor del testamento no es el único criterio decisivo, cuando se
ia en cuenta, se interpreta de forma similar al derecho de acrecer
iirls. 982 y 983 CC: habrá legado cuando se instituya en un cuerpo de bie-
ni . separado. El llamamiento se considera universal (aunque se trate de
m i . i iiislilución ex re certa)— si no se forma «un cuerpo de bienes separa-
iln. (art. 990 CC). Históricamente el término institutio ex re certa se refería
I i ipalmente a los legitimarios y se planteaba el problema de si era po-
i l ' l r instituir a un legitimario en cosa cierta (BALDO daba una respuesta
afirmativa). Las Partidas disponían que la legítima se pagase a título de
In ii-clero (6, 8, 5) y por ello se estimaba haber preterición si se pagaba la
lir.ilima en cosa cierta y determinada; sin embargo, la opinión mayorita-
11.1 .iln inaba que el ordenamiento de Alcalá había derogado esta exigencia
\a también el valor de las cláusulas codicilares.
36 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
régimen de la aceptación inventariada (ALVAREZ VIGARAY).
Si consideramos (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS), que la respon-
sabilidad ultra vires no se funda sólo en la condición de
heredero, sino principalmente en el incumplimiento del
deber de buena fe que supone la realización de inventa-
rio cuando una herencia es sospechosa de iliquidez o dam-
nosidad, deberemos considerar responsables a los legata-
rios que asuman la administración y ejecución —aunque
sea provisional— de la herencia sin hacer inventario
cuando se trate de una herencia damnosa, o se cobren por
su propia autoridad los legados.
Definida la condición de heredero, la condición de lega-
tario se deduce a contrario sensu: no responde ultra vires, no
asume un officium pietatis, y normalmente no es ejecutor
testamentario, ni participa en la comunidad hereditaria, ni
recibe la posesión civilísima del caudal 20 .
c) La voluntad y la ley en el derecho sucesorio
En una filosofía que exalta la identidad individual de la
personalidad, la herencia tiende a configurarse como un ré-
gimen de tutela legal de la voluntad del causante, mientras
que en el Derecho actual, en un Estado social de Derecho,
la ley delimita la herencia (art. 33.1 CE) y hace mediante el
derecho hereditario efectivos los principios sociales y públi-
cos de la propiedad.
20 Una discusión clásica es la del carácter de heredero o legatario del
cónyuge instituido en el usufructo universal. Tradicionalmente se le consi-
deraba legatario, aunque CiCU destaca que «la universalidad del llama-
miento debe primar sobre su temporalidad». En España los autores en ge-
neral califican al cónyuge usufructuario universal de legatario, e incluso
DÍEZ PASTOR y LACRUZ afirman que si el causante deja clara su voluntad de
instituirlo heredero ha de considerársele titular fiduciario y no usufructua-
rio de los bienes. VALLET DE GOYTISOLO, en la misma línea, afirma que el usu-
fructuario a título universal es legatario porque no sucede en locum ni en
ius difuncti (con cita de STS de 24 de enero de 1963, Panorama de derecho
de sucesiones, I, Madrid 1982, pág. 334). Véase en detalle la doctrina sobre
este punto en GARCÍA RUBIO (cit., pág. 103, con cita de la STS de 20 de oc-
tubre de 1987). La tendencia jurisprudencial de calificar al cónyuge usu-
fructuario universal como legatario está también destinada a evitar los
efectos radicales en caso de preterición.
IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 37
i i i >. i • • lu i hereditario es algo mucho más complejo que
• i 1 1 1 lición de un titular en el conjunto de las rela-
I I M iilu-;is del causante. Significa una valoración polí-
i . i l de la familia y la propiedad, hace efectivos los
lnloN i i-distributivos de la renta de un Estado social de
I l u í . lleva a cabo una política desvinculadora, y prote-
i • i i 1 1 1 1 o. Por ello en la regulación del destino de los bie-
" / . > / / / s i-ansa no hay ninguna «sucesión», ni «continua-
• > . i i l.i personalidad», y l a naturaleza d e l a titularidad
Ji I lu i r e i n o es sustancialmente distinta de la de su cau-
lin lodos aquellos casos en que la voluntad del cau-
•..II i u- se aparte del orden legal normativo, aun en los
II.miados aspectos dispositivos de la herencia, deberá
i mistar claramente tal voluntad y deducirse del propio
irsiamento 21. El formalismo testamentario tutela el or-
ilrn legal normativo de distribución de los bienes heredi-
i.n ios, y toda disposición testamentaria ha de considerar-
se una especialidad frente a tal orden legal normativo. La
voluntad del causante no puede considerarse el principio
Miprcmo del derecho sucesorio; no hay una protección es-
pct ífica de la autonomía de la voluntad del causante. La
voluntad rige aspectos individuales de la propiedad, pero
u i la regulación jurídica de la herencia destaca la fun-
i ion social de la propiedad (dividir y desvincular, protec-
ción de la familia, redistribuir la renta, reparto igualita-
rio de las riquezas). La voluntad del causante es decisiva
i-n el aspecto personalísimo de la herencia (oficio de pie-
dad de la condición de heredero), pero no en sus aspectos
sociales y públicos (prevalencia de la familia, carácter pú-
blico de las normas redistribuidoras y de ejecución suce-
soria). El régimen legal sucesorio se funda en la protec-
'' VAI.I.ET DE GOYTISOLO contrapone la sociedad de masas a la sociedad
ilr l . u i i i l i . i . s (op. cit., pág.40), familias «orgánicamente religadas (sic) en
• ni 11MIS sociales básicos o cuerpos intermedios, de los cuales el Estado es,
mullí más pero nada menos, su cima o coronación». Es una nueva visión
• I. l.i identidad de Estado y familia y considera a la familia una significa-
i mu <lrl Estado y al contrario. En la visión de VALLET el derecho sucesorio
• i .1 llamado a hacer efectiva la significación familiar de la propiedad. Te-
' i Ir la que yo discrepo. Véase supra la crítica a la noción de herencia
i i i i n i i título.
II ( Al' I I .A HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
« H U Í ilo la lamilla y función social de la propiedad, por
<-llo lia ilc tener preferencia sobre el voluntario (poder de
disposición mortis causa de los bienes que exige formali-
dad: el testamento y su contenido está sometido al prin-
cipio de especialidad)22.
22Para una consideración objetivista de la voluntad testamentaria que
evite los abusos idealistas del subjetivismo voluntarista, cfr. LIPARI, Auto-
nomía prívala e testamento, Milano, 1963.
CAPITULO II
LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
I. Principios fundamentales de la ejecución hereditaria
a) Concepto de ejecución hereditaria
El proceso que va desde la muerte del causante (apertu-
ra de la sucesión) hasta el pago completo de acreedores y le-
gatarios se llama ejecución hereditaria, y durante la misma
la herencia se entiende en administración (art. 1.026 CC)'.
El administrador, sea o no el heredero, es el representante
legal de la herencia (art. 1.026 CC, art. 1.008 LEC). El artícu-
lo 1.026 CC enmarca y define la identidad patrimonial de la
herencia como remanente líquido, que reciben los herede-
ros después de la ejecución (arts. 1.032 y 1.034 CC).
La herencia no es la continuación de la personalidad
del causante, ni conserva la identidad de las relaciones
patrimoniales tras el fallecimiento de su titular, sino que
la herencia es lo que queda, el residuo después de la eje-
cución hereditaria; o aún mejor dicho la herencia es la
ejecución misma. Como dice PEÑA, la concepción residual
de la herencia lleva implícita: 1) que la herencia soporta
por sí misma las deudas y cargas hereditarias, 2) que los
bienes hereditarios en ningún caso se confunden con los
del heredero, y no integran propiamente el patrimonio
personal del heredero hasta la liquidación completa de
deudas y cargas 2. Como los principios de ejecución here-
ditaria son de interés público, los acreedores pueden so-
licitar la intervención del caudal (art. 1.061 LEC) y el
nombramiento de un administrador idóneo (arts. 1.068 y
1.069 LEC). El fin de la intervención de los acreedores es
1 El precedente de este artículo 1.026 del CC, el artículo 857 del pro-
yecto de GARCÍA GOYENA de 1851, refería el supuesto sólo a la herencia acep-
tada a beneficio de inventario. El régimen del código, sin embargo, gene-
raliza el supuesto.
2 Cit., pág. 68.
 CAÍ'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
1.1 ln|iii(l:u ion del caudal (art. 1.038.4 LEC) y no se podrá
I I . H ci entrega en este caso de los bienes a los herederos
•.ni rsi;ir perfectamente pagados los acreedores a su sa-
nslücción (art. 1.082 CC, art. 1.093 LEC).
Normalmente se suele distinguir entre ejecución (li-
quidación), y partición. Distinción que explica las dife-
rencias entre albacea y contador partidor. Así como la
partición es un pacto privado de los copartícipes, la eje-
cución y liquidación es un acto de interés público en cum-
plimiento de la función social de la herencia, pago de las
cargas fiscales y demás cargas hereditarias, y protección
de los acreedores.
En el derecho civil la ejecución hereditaria está regulada
de forma muy dispersa. Las normas se encuentran funda-
mentalmente en la regulación de los juicios de testamenta-
ría y abintestato, en las normas sobre aceptación inventa-
riada de la herencia y en la regulación del albaceazgo.
La facultad de los acreedores de intervenir en la par-
tición y ejecución, oponerse a las mismas y solicitar la
puesta de la herencia en administración, es una novedad
del código de Napoleón (art. 882), destinada a hacer efec-
tivas las nuevas ideas sobre la herencia. En el régimen
del derecho común, por ser dogmática la idea de que el
heredero era el mismo causante y la herencia su continui-
dad, los acreedores se encontraban abocados al ejercicio
de la acción pauliana frente a los actos lesivos de los he-
rederos; en todo caso, en la doctrina del derecho del An-
tiguo Régimen se consideraba que los acreedores aunque
pudiesen oponerse a la partición no podían privar al he-
redero de la administración del caudal 3 . La revolución
sistemática, dogmática y doctrinal, ligada a las nuevas
ideas sobre la herencia, se efectúa en España en la Ley de
Enjuiciamiento civil, en la que se afirma tajantemente la
facultad de los acreedores de intervenir el caudal y poner
la herencia en administración si no son pagados o garan-
tizados a su satisfacción. El código recoge y desarrolla es-
tas fórmulas de la Ley de Enjuiciamiento civil, y afirma
expresamente el carácter residual de la herencia, aunque
Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des Sucessions, I, pág. 534.
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 41
continúa también apegado a las fórmulas atávicas de la
lii-iencia como continuidad de la personalidad del cau-
sante. Es evidente que el régimen del código ha variado
sustancialmente la naturaleza de la herencia y el fenóme-
no de la ejecución hereditaria, pero la recepción de estos
nuevos principios de la herencia como patrimonio en ad-
ministración y liquidación, no ha significado necesaria-
mente la supresión de las antiguas fórmulas. La dualidad
de principios inspiradores trae consigo una gran comple-
jidad normativa sobre administración hereditaria. En
conclusión puede afirmarse que la dispersa regulación en
las leyes civiles y procesales de la administración de he-
rencia y ejecución hereditaria se explica porque el códi-
go, siguiendo el proyecto de GARCÍA GOYENA y el código de
Napoleón, aunque recoge en algunos artículos concretos
los nuevos y revolucionarios principios contrarios a la no-
ción de continuidad de la personalidad del causante, y de
consideración de la herencia como patrimonio en ejecu-
ción y liquidación, también recibe los principios del de-
recho común y regula aún la sucesión desde la perspecti-
va de la «continuidad» de la personalidad del causante.
El régimen de la ejecución hereditaria puede resumirse
del siguiente modo: la ejecución ordinaria corresponde a los
copartícipes del caudal (instituidos a título universal: ordi-
nariamente los herederos). Sin embargo, en cualquier mo-
mento cualquiera de los acreedores o copartícipes puede
pedir la intervención del caudal mediante los juicios de tes-
tamentaría y abintestato, y la puesta de la herencia en ad-
ministración. También el testador puede privar al heredero
de sus facultades ejecutorias mediante el nombramiento de
un ejecutor testamentario denominado albacea. Sin embar-
go, sea cual sea el titular de la ejecución y las especialida-
des de cada uno de los modos de ejecución hereditaria (por
los herederos, testamentario o judicial), existe un régimen
común de la ejecución, regido por principios de interés pú-
blico, que vamos a exponer brevemente a continuación.
b) Contenido de la ejecución hereditaria
La ejecución hereditaria es un fenómeno complejo que
comporta numerosas facetas:
 I < Al 1 II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
l i ,i , , >n;,T\'(ición y custodia de los bienes del causante
> 902 i ( < i < Ir jando en lugares seguros, cerrados y sella-
. | . > I»•. IIICIH-S, papeles, libros y efectos susceptibles de sus-
1 1 .u i i < n i y ocultación (art. 959 LEC), y cualquier otra medi-
d.i proporcionada que sea necesaria para la conservación de
li ••. |)H-IK-S (art. 962 LEC). En particular está obligado a con-
-,i i var los bienes, a hacer las reparaciones ordinarias y a
I > i <>i mar que den las rentas, productos o utilidades que
correspondan (art. 1.016 LEC), vendiéndose en época y sa-
/on los frutos que se recolecten (art. 1.020 LEC).
Estos primeros actos de conservación y custodia pue-
den hacerse por los herederos llamados, sin que ello
suponga aceptación (art. 999 in fine), por el albacea tes-
tamentario o por orden del juez de oficio o a petición de
parte legítima (art. 973 LEC), y en la prevención de los
abintestatos o testamentarías si no hubiese herederos o
éstos fuesen menores o incapacitados (arts. 960, 962,
1.041 LEC), por un tercero bajo su responsabilidad
(art. 896 CC), por el dueño de la habitación en que ocurre
el fallecimiento (art. 963 LEC), y finalmente por los acree-
dores o legatarios solicitando la prevención del abintes-
tato o testamentaría.
2. Determinación, cuidado y pago de sufragios y funera-
les del causante (art. 966,1 LEC) con arreglo a lo dispuesto
en el testamento, a las creencias del causante y a la costum-
bre del lugar (art. 902 CC), pago de los alimentos a la viuda
encinta y a los familiares del causante (art. 964 CC), y aten-
ción y pago de los gastos de la última enfermedad, lo que
forma parte de un oficio de piedad (art. 1.894.2 CC) y por
ello son créditos privilegiados (art. 1.924.2 B y C).4.
Han de considerarse estos actos como actos conser-
vativos que puede realizar el heredero llamado sin que
suponga aceptación. Y que también podrán realizarse in-
distintamente por los albaceas o por el juez de oficio o a
petición de parte.
4 Cfr. CANO TELLO, «El sujeto pasivo de los gastos funerarios», RCDI,
1981, págs. 67 y sigs.
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 43
3. /;'/ inventario de los bienes hereditarios. No ha de con-
sidi-iaiso una medida excepcional, sino ordinaria de todo
;K!Ininistrador diligente obligado al pago de deudas y lega-
dos, y en consecuencia el administrador, aunque sea el pro-
pio heredero, está llamado a rendir cuentas (art. 1.031 CC).
El inventario es especialmente exigible en caso de peligro
de pérdida de los bienes, de herencia damnosa (art. 1.031
CC) o cuando existen herederos menores o incapacitados 5.
Aunque la herencia no se acepte a beneficio de inven-
tario, el heredero, y con mayor razón aún el administra-
dor no heredero, tiene obligación de inventario como pre-
supuesto de la rendición de cuentas (art. 1.031 CC,
arts. 1.1010 y 1.012 LEC), y como ordena la Ley de Enjui-
ciamiento civil al administrador nombrado judicialmen-
te (provisional, art. 966,3 LEC, o definitivo, art. 1.048
LEC), y en general a todo administrador de bienes de au-
sentes o incapaces (arts. 185, 191 CC, art. 2.037 LEC,
arts. 262, 1.057.3 CC) o de bienes gravados de restitución
(arts. 1.396, 977, 491 CC).
4. La defensa en juicio de la herencia. Representación
que corresponde al administrador hereditario (art. 1.026,2
CC, art. 902.3 CC, art. 1.008 LEC) y cuyos gastos corren a
cargo de la propia herencia (art. 1.033 CC) 6 .
5. Pago de las cargas hereditarias. En particular puede
pagar las deudas del causante y los gastos de administra-
5 Sobre la obligación general de todo albacea de hacer inventario (GAR-
CÍA RUBIO, pág. 337), aunque entiende que no debe prestar fianza (a pesar
del tenor literal del art. 1.069.5 LEC). En la herencia en que intervengan
menores incapacitados la obligación de inventario, con citación de cohere-
deros, acreedores y legatarios, se prevé en el código en la partición por co-
misario (art. 1.057.3 CC), aunque tal obligación no debe considerarse ge-
neral; la STS de 17 de diciembre de 1988, declara la nulidad de la parti-
ción por no realizarse el inventario formal.
6 La facultad de intervenir en los litigios se circunscribe al albacea uni-
versal (STS 26 de febrero de 1971). La legitimación de los albaceas no ex-
cluye la de los herederos (STS 22 de marzo de 1984, vide en detalle VALLET,
Panorama..., II, pág. 718 con cita de las sentencias de 28 de enero de 1919,
25 de enero de 1943, 21 de marzo de 1944, 26 de junio de 1948). Cualquier
heredero está legitimado para actuar en nombre de los demás y de la he-
rencia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).
 11 C A Í ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
l i < i r d i i n r i a , que corren a cargo de la herencia, y las
o l > l i | ' . u iones tributarias que también gravan el caudal 7 . El
administrador tiene también derecho al cobro de los crédi-
ios en favor de la herencia sin perjuicio de que el pago de
buena fe hecho al heredero es válido por aplicación de la
doctrina del acreedor aparente.
La retribución del administrador ha de considerarse
una carga hereditaria. En particular la retribución del ad-
ministrador aparece limitada en la LEC (art. 1.033 LEC)
a una parte del producto líquido de los bienes. El alba-
ceazgo se conceptúa como cargo gratuito (art. 908 CC);
sin embargo, el código prevé el cobro de los trabajos fa-
cultativos y de partición, que SÁNCHEZ ROMÁN y ALBALADEJO
limitan a los profesionales. El derecho moderno tiende a
generalizar el modelo retributivo profesional frente al
modelo histórico de pago del administrador con un im-
porte líquido de los bienes administrados. El artículo 908
CC parece situarse en el tránsito histórico entre los dos
modelos retributivos diversos, pues el pago proporcional
al caudal es coherente en un sistema agrario de fortunas
inmobiliarias y no tiene sentido en el derecho moderno.
El derecho histórico concebía que la administración es-
taba ligada a la posesión del caudal administrado, pero
el derecho moderno parece deslindar ambas situaciones,
retribuyendo según el módulo del trabajo empleado y no
de la cuantía de los bienes administrados. Parece pues
evidente que si el testador puede fijar una retribución al
albacea con mayor motivo el juez al administrador. El al-
bacea que no acepte el cargo o lo renuncie sin justa cau-
sa perderá lo que le hubiese dejado el testador (art. 900
CC), pero habrá que entender lo dejado en consideración
a la aceptación, consideración que no se presume (en con-
tra ALBALADEJO)8. En términos generales cabe afirmar que
7 Históricamente las deudas y cargas hereditarias se pagaban en nom-
bre del heredero, que se consideraba continuación de la personalidad del
causante; hoy en día la propia herencia se personifica como patrimonio en
ejecución y liquidación.
8 Véase en detalle el Albaceazgo, Madrid, 1969, en particular pág. 461.
Sin embargo, esta opinión de ALBALADEJO no tiene sentido en una concep-
ción no personalista de la herencia, en la que la ejecución tiene un carác-
I. PRNCIPIOS FUNDAMENTALES 45
lo dejado por el testador que exceda de la justa retribu-
i ion del trabajo prestado habrá que entenderse como un
legado independiente de la retribución.
Tanto las deudas del causante como las propiamente he-
reditarias se deben desde luego, sin que la apertura de la su-
cesión o la aceptación inventariada otorguen ningún bene-
ficio, espera o aplazamiento. Los acreedores se pagan en el
orden que se presenten (art. 1.028,2 CC) a no ser que conste
que alguno de los créditos sea preferente, en cuyo caso debe
el administrador guardar bienes suficientes para cubrirlo
antes del pago de uno de rango posterior («prestar caución»
dice indebidamente el art. 1.028 CC) o cuando se hayan gra-
duado los créditos en sentencia firme de graduación, en cuyo
caso se deben pagar por el orden de graduación9.
Recoge aquí el código la opinión de Gregorio LÓPEZ 10.
Si la herencia no esta intervenida y no le consta al admi-
nistrador, los pagos son válidos aunque existan créditos
preferentes. Los acreedores preferentes sólo pueden revo-
car dichos pagos mediante el ejercicio de la acción revo-
catoria por fraude o cuando exista graduación judicial de
los créditos. Este es, por otra parte, el régimen general
del pago por quien no está en estado de insolvencia de-
clarada. El pago libera aunque haya créditos preferentes
si la insolvencia no está declarada.
6. Pago de los legados. El código aún regula el pago de
los legados como un acto del heredero, que «entrega» el ob-
jeto legado al legatario (cfr. art. 858 CC y sigs., en particu-
ter público y no de desarrollo de la voluntad del causante. Las condicio-
nes, por otra parte, no se presumen sino que se deben expresar en el pro-
pio testamento y deducirse de él. Se opone a la doctrina que aquí mante-
nemos la ya antigua STS de 23 de mayo de 1958, que no reconoce el dere-
cho a honorarios al profesional designado albacea por razones indepen-
dientes de su profesión. Sobre retribución del albacea, STS 28 de enero de
1989.
9 En el derecho común los acreedores no podían reclamar el pago de
sus deudas sino pasados nueve días desde el entierro del causante. La so-
licitud de inventario abría un segundo plazo de suspensión del pago de deu-
das durante la realización del mismo (Partidas 6, 6, 7).
10 Véase en detalle expuesta esta opinión por VALLET, Panorama..., II,
pág. 527.
 CAP. II 1 A KJECUCION HEREDITARIA
I P i 885 < ( ). Sin embargo, la noción de herencia como
i p ni p i n ejecución se manifiesta en el artículo 1.027
' i i | i i r rsiablece la obligación del pago de los legados a car-
) • • • del .idministrador (ibidem, art. 1.093 LEC y art. 81 RH).
El pago de los legados es pues un acto final de la eje-
cución hereditaria; pues solo tiene lugar con posteriori-
dad al pago de los créditos. El administrador es respon-
sable por el pago anticipado y extemporáneo de los lega-
dos. Por ello el pago de los legados se suspende durante
la ejecución hereditaria. No se establece en el código pla-
zo para esta suspensión, pero el plazo de un año de ejer-
cicio del albaceazgo (art. 904 CC) tutela a herederos y le-
gatarios, y dicho plazo parece el máximo de suspensión
de pago de los legados que no se puede ampliar sin el con-
sentimiento de éstos (art. 906 CC) a falta de intervención
judicial del caudal (art. 904 CC) o por decisión judicial
justificada (art. 905.2 CC).
Los acreedores pueden dirigirse contra los legatarios que
hallan cobrado indebidamente, aunque existe un beneficio
de excusión y acción de señalamiento de éstos respecto del
caudal hereditario (art. 1.029 CC), y sin perjuicio de la
responsabilidad ultra vires del heredero cuando proceda,
aunque ya veremos que no parece que la responsabilidad
del heredero diligente se extienda ultra vires respecto de los
legados, por lo que parece que éste tendrá beneficio de ex-
cusión y acción de señalamiento frente a los bienes legados
en las reclamaciones de los acreedores cuando haya pagado
debidamente los legados.
7. La enajenación de bienes hereditarios. El código civil
y la ley de enjuiciamiento civil someten a grandes trabas la
enajenación de bienes hereditarios para el pago de las deu-
das (art. 1.030 CC, art. 1.020 y sigs. LEC), en particular la re-
gla general de subasta pública de los bienes (art. 1.031 LEC)
y la regla general de indisponibilidad de los mismos (excep-
to art. 1.030 LEC), hace difícil y poco funcional la aplica-
ción de las normas procesales de ejecución hereditaria. Por
ello deben interpretarse extensivamente las facultades reco-
nocidas al albacea en el artículo 903 CC, que no están so-
metidas a la exigencia de venta en pública subasta, con la
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 47
restricción general de vender antes los bienes muebles que
los inmuebles u.
En general, la doctrina entiende que el administrador
tiene facultades de ejecución, y que la enajenación infor-
mal no es nula sino que, en todo caso, genera responsa-
bilidad 12. VALLET incluso afirma que no se pierde en este
caso el beneficio de inventario (art. 1.024,2 CC) pues tal
pérdida sólo tiene lugar si no hay previa autorización ju-
dicial en los actos de enajenación extraordinaria. Ello es
lógico, pues los acreedores pueden cobrar los créditos
desde luego y sin esperar los lentos y complejos procedi-
mientos de ejecución; no tendría sentido el permitir el
embargo de bienes hereditarios por carecer de facultades
de enajenación de los mismos, máxime teniendo en cuen-
ta los altos costes de ejecución y la exorbitante devalua-
ción de la propiedad subastada 13.
11 El testador puede atribuir la facultad de enajenar a los albaceas sin
que deban intervenir entonces los herederos (ALBALADEJO, en Comentarios
al CC y compilaciones forales, XII, 2, arts. 892/911, Madrid, 1981, pág. 14;
VALLET, Panorama..., II, pág. 713). Sobre facultad de enajenar bienes para
pagar deudas como natural del albaceazgo (GARCÍA RUBIO, pág. 348), según
esta autora el albacea está exento de previa autorización judicial y proce-
dimiento de subasta. Recientemente la STS de 1 de julio de 1985 hace una
interpretación amplia de las facultades del albacea para enajenar bienes
hereditarios.
12 Cfr. PEÑA, págs. 178 y 179.
13 La exigencia de venta en pública subasta es absurda respecto de bie-
nes que gozan de gran liquidez como acciones o títulos valores. La inter-
vención de los herederos (cfr. art. 902.4.° y art. 903.1."), tiene el sentido más
de una notificación que el de una exigencia. Parece que pueden ellos seña-
lar bienes que se hayan de enajenar con preferencia, aportar dinero extra-
hereditario o alegar las causas por las que estiman no debe realizarse la
enajenación y pudiendo intervenir ante el juez para solicitar la suspensión
de la enajenación proyectada (los vendedores no son los herederos, como
dice SÁENZ DE SANTAMARÍA, sino propiamente la misma herencia yacente, el
tema se relaciona históricamente con el de la naturaleza jurídica del alba-
ceazgo). Véase por otra parte los artículos 747 y 749 que otorgan faculta-
des de enajenación a los albaceas sin que deba proceder previa subasta o
intervención judicial. La interpretación en favor de ampliar las facultades
de enajenación de los administradores se deriva también de la doctrina de
la validez de la partición realizada por el contador partidor mientras no
sea impugnada, y la facultad de inscribir los bienes en función de la mis-
ma (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, pág. 759). Para la validez de la
 •IH ( A l ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
i i I n jiui ilculur la posesión civilísima
I I n i s i i -límenlo de ejecución por excelencia es la llama-
il.i posesión civilísima (art. 440 CC), en cuya virtud el eje-
« uior o heredero puede retener la posesión de los bienes
lu'ivditarios a la muerte del causante. Mediante ella se man-
lirnc- la unidad del patrimonio hereditario en garantía de
los acreedores, legitimarios y legatarios y para el cumpli-
miento de la función social de la propiedad 14.
En principio, los bienes hereditarios de uso ordinario
se entregan al heredero testamentario (art. 960.2 CC), a
los parientes más cercanos (cfr. art. 960.3 LEC) o al cón-
yuge (art. 976 LEC), sin que ello suponga aceptación (ar-
tículo 999, in fine CC), pues el ejecutor hereditario, por el
mero hecho de serlo, no tiene porqué ser poseedor de los
bienes hereditarios, sino que su posesión se limita a todo
aquello que sea necesario para la conservación y ejecu-
ción del caudal (art. 1.098 LEC) y aun en este caso debe
alimentar a los herederos llamados si lo reclaman (artícu-
lo 1.000 LEC). Hay pues una detentación provisional de
los herederos llamados sobre los bienes de uso ordinario
a no ser que la herencia o alguno de sus bienes sea inter-
venida y nombrado un depositario (art. 962, 966.2 y 3
LEC), o que dicha intervención sea necesaria para la eje-
cución I5. Así pues la posesión civilísima tiene un doble
partición no es necesaria la aprobación de los herederos forzosos (SSTS 31
de mayo de 1980, 21 de julio de 1986).
14 La denominación, posesión civilísima proviene de la glosa (BALDO),
la discusión se ha centrado durante siglos en si la posesión civilísima era
una ficta possessio, o una verdadera y propia posesión (en el derecho co-
mún, VALLET, Panorama... II, pág. 448; en el derecho moderno, II, pág. 455).
Según la tesis que mantenemos en este libro se trataría de una possessio
ficta, porque no es la continuación de la posesión del causante sino un modo
especial de posesión para mantener la unidad del patrimonio hereditario
en cumplimiento de la función social de la propiedad y en garantía de los
acreedores.
15 El artículo 728 del proyecto de 1851 prohibía al albacea tomar po-
sesión de los bienes si había legitimario. Tal norma no se reproduce en el
código porque dada la noción liquidatoria de la herencia el albacea puede
detentar todos aquellos bienes que sean necesarios para la ejecución here-
ditaria. En el mismo sentido el derecho común consideraba albacea uni-
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 49
sentido: el derecho a detentar los herederos los bienes de
uso ordinario y en segundo lugar el derecho y deber del
ejecutor hereditario a conservar la unidad del caudal 16 .
El fundamento de la posesión civilísima ha sido muy de-
batido, se ha aducido la copropiedad familiar en el régimen
«germánico» de propiedad, la reacción contra las costum-
bres feudales que ordenaban la vuelta al señor de los bienes
a la muerte de un campesino 17, etc. En realidad la regla le
morí saisit le vif, en virtud de la cual el heredero o ejecutor
toma por sí mismo la posesión de los bienes y puede recla-
marlos de terceros aunque no los detente materialmente, se
funda en el principio de continuidad de la propiedad y en
una regla elemental de simplicidad en la ejecución heredi-
taria.
El heredero o ejecutor tiene el clásico interdictum quo-
rum bonorum (art. 1.634 LEC), que recibe también el com-
prador de la herencia (D. 41.2.13.4), y cuya duración no está
limitada al año desde la apertura de la herencia, sino que
se mantiene indefinidamente (hasta la usucapión de los bie-
nes en su caso) en virtud del mantenimiento de la unidad
ficticia de la herencia 18.
El tema es dudoso ante el tenor literal del artícu-
versal al que podía vender los bienes hereditarios por no haber legitima-
rios, cuando se instituía en favor de los pobres o del alma.
16 La posesión de hecho del ejecutor y la posesión de derecho del here-
dero no son incompatibles (DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE).
Por otra parte, los legitimarios, por el mero hecho de serlo, no tienen la po-
sesión civilísima si no son ejecutores hereditarios (cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO.
El pago en metálico de la legítima a los ascendientes, Madrid, 1989, pág. 30).
La STS de 24 de julio de 1986 niega el derecho a un coheredero legitimario
a reclamar bienes concretos a otro coheredero por estar primariamente
afectos a la ejecución (se reclamaba la posesión de un cuadro legado por
el causante al museo del ejército). La STS de 15 de abril de 1982 concede
al albacea la facultad de poseer los bienes que sean necesarios para la eje-
cución.
17 Ver en este sentido BAUDRY LACANTINERIE, Des successiones, 1, pági-
nas 105 y sigs.
18 Es una opinión extendida, DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU, BAUDRY LACAN-
TINERIE, etc., que la herencia como derecho inmaterial no es usucapible
(contra LAURENT). Véase lo que se dice al tratar de la acción de petición de
herencia.
 ,11 < Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
10 1.633 LEC. Fue una discusión del propio derecho ro-
11 1.1 no que dividió a sabinianos y proculeyanos, y que en
t ii-ita medida aún continúa en nuestros días. PRÓCULO,
PAULO y LABEÓN opinaron que no podía haber dos posesio-
nes y por ello entendieron que no había interdicto más
allá del año desde la muerte del causante, mientras que
SABINO y TRABACIO atribuían al heredero el interdicto a par-
tir de un año desde la aceptación, derivado de la propia
noción de ejecución hereditaria.
d) La herencia yacente
Se trata de una bella metáfora que no tiene otra reali-
dad jurídica que la denominación poética de la herencia en
administración. El Estado mantiene la unidad del caudal (lo
personifica como patrimonio en administración) en cumpli-
miento de los fines sociales de la herencia y en garantía de
acreedores, legitimarios y legatarios 19.
Históricamente la caracterización de su naturaleza ha
presentado grandes dificultades en relación con las dis-
cusiones sobre la naturaleza de la herencia 20. Las ideas
sobre si la herencia representa al causante o al heredero,
o si se trata de un patrimonio sin sujeto, carecen hoy de
sentido, pues la herencia no representa a nadie, sino que
cumple un fin social y por ello se mantiene su unidad
patrimonial en administración (art. 1.026 CC) hasta su
completa liquidación y entrega del remanente a los here-
deros (art. 1.032 CC). El concepto de herencia yacente se
19 Por ello la herencia puede demandar y ser demandada. Histórica-
mente había escrúpulos en demandar a la herencia yacente, de aquí las dis-
cusiones sobre quién la representa a falta del heredero, que tenía como sen-
tido determinar a quién había que demandar. Por eso para demandar a
una herencia aún no aceptada había que nombrar previamente un admi-
nistrador provisional (DEMOLOMBE, XV, núms. 403/405). Hoy en día se ad-
mite que se pueda demandar directamente la herencia (SSTS 20 de sep-
tiembre de 1982, 16 de septiembre de 1985). También se admite que cual-
quiera de los coherederos pueda ejercitar acciones en nombre de la heren-
cia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).
20 Sobre su caracterización en el derecho romano, VALLET, Panorama...,
II, pág. 165.
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 51
solía reservar a la situación de la herencia hasta su acep-
tación, porque en ese momento se entendía «subrogado»
el heredero en la personalidad del causante.
Como trataremos en detalle al exponer la acción de pe-
tición de herencia, la ejecución hereditaria es una e irrever-
sible y se realiza válidamente aunque sea por un ejecutor o
heredero aparente. Ello se deriva del régimen de la acción
de petición de herencia, que reclama la misma en el estado
que se encuentre y no retrotrae el caudal al momento de la
muerte del causante.
II. Clases de administración hereditaria
a) Planteamiento: La posibilidad de intervención del caudal
Por razón del sujeto administrador podemos distinguir
tres clases de administración ordinaria de la herencia: por
el heredero, por el albacea testamentario o por el adminis-
trador judicial. La ley prevé, además, dos modos de admi-
nistración provisionalísima y provisional para atender a exi-
gencias urgentes y necesarias a falta de una administración
institucional ordinaria. Podemos distinguir así, por su ma-
yor o menor estabilidad institucional, tres modos distintos
de administración hereditaria: provisionalísima, provisio-
nal y ordinaria o definitiva.
1. ADMINISTRACIÓN PROVISIONALÍSIMA DE LA HERENCIA
Agrupamos aquí aquellas situaciones en que se realizan
actos de ejecución sin existir un órgano estable formalmen-
te constituido de ejecución. Se refiere fundamentalmente a
las medidas urgentes y conservativas que pueden realizar
los herederos llamados (art. 999 in fine, art. 911 CC). Tam-
bién un tercero bajo su responsabilidad (art. 896 CC, artícu-
lo 963 LEC). Una situación especialmente característica es
la de distribución de toda la herencia en legados (art. 891
CC) en que los legatarios pueden tomar los bienes heredita-
rios bajo su propia autoridad (arranca de la famosa R. de
 ( Al'. II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
Mi i l < l i i i c i n h i c de 1916, hoy instrumentalizada en el ar-
n< 11 lo X I MI), pero sometidos a las normas generales de la
.u I -.t ración hereditaria (previo pago de las deudas), y en
l>.u i K ular a las normas de aceptación inventariada (ALVAREZ
VK.AKAY) 21.
La distribución de toda la herencia en legados es co-
múnmente una situación excepcional en herencias de
poca cuantía, en la que sólo se dispone de bienes a título
particular, no tiene sentido el llamamiento a los herede-
ros intestados y la intervención judicial no está justifica-
da por la cualidad y cantidad de los bienes relictos. En
cualquier caso en ningún lugar del código se exige que
haya necesariamente nombramiento de heredero en toda
herencia. El artículo 891 CC significa que puede haber he-
rencia sin heredero.
2. PROVISIONAL
Agrupamos aquí las situaciones de puesta en adminis-
tración de la herencia, pero sólo temporalmente hasta la
21 El llamamiento a los herederos está supeditado a la existencia de bie-
nes no cubiertos por los legados (GARCÍA RUBIO, pág. 309; en contra ALBA-
LADEJO, para quien en toda herencia debe haber heredero). Sobre la preten-
dida contradicción entre los artículos 887 y 891 (GARCÍA RUBIO, pág. 344),
la citada autora entiende que el artículo 887 CC sólo se aplica cuando hay
un órgano general de ejecución; yo creo, sin embargo, que no son dos ar-
tículos incompatibles y que la norma del prorrateo sólo puede aplicarse a
los legados del mismo rango. Cuando se distribuya toda la herencia en le-
gados si los legatarios realizan efectivamente la partición, el acreedor po-
drá dirigirse contra cualquiera de ellos por toda la deuda, y hasta el límite
de los bienes atribuidos (ALVAREZ VIGARAY, pág. 445; CRISTÓBAL MONTES, «La
responsabilidad de los legatarios de toda la herencia», RDP, 1988, pág. 249).
El problema fundamental es discernir ¿cuándo se distribuye toda la he-
rencia en legados? A qué criterios se atiende ¿a la voluntad del causante?,
¿a la disposición efectiva de todos los bienes? Yo creo que el propio ar-
tículo 891 responde a una filosofía ejecutoria de la sucesión que permite
prima facie la ejecución por los llamados en bienes hereditarios de cierta
entidad aunque no sean herederos y aun aunque no sean legatarios de cuo-
ta; por ello los herederos llamados residualmente a bienes concretos (cfr.
art. 912 CC), no dispuestos, renunciados, vacantes por incapacidad de al-
gún legatario, etc., no tiene sentido que adquieran preeminencia como eje-
cutores hereditarios y podrán ser considerados un legatario más (cfr. GAR-
CÍA RUBIO, pág. 236).
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 53
resolución de una incertidumbre. Así en la puesta en admi-
nistración de la herencia en la prevención del abintestato o
testamentaría (art. 966, arts. 1.041, 1.042, 1.094 LEC), o an-
tes de su aceptación (art. 1.020 CC, 961, 1.002 LEC), o por
ausencia de los herederos llamados (arts. 961, 1.096 LEC).
También en los supuestos en que la herencia esté sometida
a condición (art. 803 CC) o si después del fallecimiento del
causante la viuda se encuentra encinta (art. 967 CC).
En todos estos casos, cuyo régimen se estudia con más
detenimiento en otros lugares, lo característico es la in-
tervención provisional de los bienes hereditarios y el
nombramiento de un administrador provisional para los
actos conservativos, urgentes o necesarios, que deberá
rendir cuentas al administrador definitivo o a los here-
deros.
3. ADMINISTRACIÓN DEFINITIVA
Como hemos dicho, hay tres clases de administración de-
finitiva u ordinaria: por el heredero, por albacea o por ad-
ministración judicial. La más común es la llevada a cabo
por el heredero o herederos. El heredero es el ejecutor nato
de la herencia (art. 911 CC). Es más, el código civil está re-
gulando el régimen general de la ejecución (posesión civilí-
sima, pago de deudas y legados) desde la perspectiva ordi-
naria del heredero ejecutor.
Así no existe en el código un régimen específico de ad-
ministración del heredero, que se rige por las reglas ge-
nerales de la administración hereditaria. Los modos de
aceptación (pura y simple o inventariada) no son clases
de aceptación como señala el código, sino regímenes di-
versos de administración en función de la limitación de
la responsabilidad del heredero. Las normas de adminis-
tración inventariada son en general normas de rango cre-
diticio y de tutela de los acreedores, que han de conside-
rarse de aplicación general.
La responsabilidad ultra vires de los herederos ha de con-
siderarse tanto un officium de los mismos como una inci-
 .1 C Al' II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
i l « in 1.1 dr l.i administración irregular del heredero cuando
• i. no manifiesta a tiempo su voluntad de desentenderse
< on MI pairimonio de las deudas hereditarias y del causan-
ic, o mando no realiza inventario temporáneo o cuando sus-
i i . u - dolosamente bienes del caudal (art. 1.024 CC).
Por ello, para sustraerse de la responsabilidad ultra vi-
res se exigen dos requisitos: La manifestación formal de
acogerse al llamado beneficio de limitación de responsa-
bilidad y la realización temporánea de inventario fiel.
El heredero puede ser privado de su condición natural
de.ejecutor hereditario mediante la intervención judicial del
caudal. Las leyes modernas sientan el principio que tanto
los coherederos, el legatario de cuota, los acreedores y el
cónyuge sobreviviente, pueden solicitar la intervención del
caudal (art. 1.038 LEC) y la puesta de la herencia en admi-
nistración. La consecuencia ordinaria de la intervención del
caudal es la formación de una pieza separada de adminis-
tración y el nombramiento de un administrador (arts. 1.005,
1.007, 1.098, 1.099 LEC).
La facultad de los acreedores de oponerse a la ejecu-
ción hereditaria e intervenir en la partición es una nove-
dad del código de Napoleón (art. 882 CN), pues en el de-
recho común sólo podían ejercitar la acción rescisoria en
su caso. El nuevo régimen se fundamenta en una concep-
ción patrimonialista y liquidatoria de la herencia que en
España recoge tanto el proyecto de GARCÍA GOYENA como la
LEC. El código aparece algo disperso en su regulación,
pero el principio queda claramente sentado en el artícu-
lo 1.082 CC, que PEÑA considera una «norma medular» del
régimen sucesorio. Por eso los juicios de testamentaría y
abintestato no sólo tienen como fin la partición heredita-
ria sino también la intervención judicial del caudal 22 (los
22 Véase PEÑA, pág. 227. Después del código parte de la doctrina enten-
dió que los acreedores no podían iniciar los juicios de testamentaría y abin-
testato por haber derogado el artículo 1.082 CC la Ley de Enjuiciamiento
civil en este punto (véase en detalle, PEÑA, págs. 224 y sigs.). Sin embargo,
como dice ROCA SASTRE, los juicios de testamentaría y abintestato consti-
tuyen un procedimiento universal y complejísimo, falto de agilidad, costo-
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 55
acreedores no están legitimados para solicitar la parti-
ción propiamente dicha; cfr. art. 1.051 LEC). Así Jos jui-
cios de testamentaría y abintestato pueden usarse a la vez
para intervenir, liquidar y dividir el haber de la sociedad
conyugal, para la intervención del patrimonio heredita-
rio hasta el pago o aseguramiento de los créditos y para
la partición del caudal entre coherederos o legatarios de
cuota23.
Los acreedores del heredero pueden también solicitar la
intervención del caudal para evitar la confusión y asegurar
el pago de sus créditos (arts. 1.083,403 CC) 24 y también para
pedir la intervención del remanente en garantía de sus cré-
ditos (art. 1.034 CC). El código no prevé la intervención del
caudal por los legatarios, aunque sí existen normas regís-
trales de aseguramiento (arts. 48 y sigs. LH). En general de-
bemos considerar el legatario como acreedor y reconocerle
las mismas facultades de intervención de la herencia de los
acreedores25.
Los artículos 871/875 del proyecto de 1851 regulaban
la separatio bonorum como régimen especial en beneficio
de acreedores y legatarios tal regulación no existe en el
código porque se entiende subsumida en el régimen ge-
nérico de intervención del caudal y separación de patri-
monios. De ningún modo existe confusión patrimonial,
sino que el patrimonio hereditario persiste como entidad
funcional tras la muerte, la aceptación y aun la partición
so y de larga duración, abrumador y pernicioso, lo que le hace odioso y te-
mido. Además, cabe añadir, siempre cabe ejercitar la acción divisoria una
vez concluidos los juicios universales. Por ello sería de desear una simpli-
ficación del agobiante y obsoleto régimen de la Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil en este punto.
23 En el antiguo régimen sólo se admitía el nombramiento de un admi-
nistrador provisional cuando no había heredero o no podía administrar el
heredero (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, 2, pág. 613). Por eso la intervención de
los acreedores se hacía mediante acciones revocatorias.
24 Se trata de los acreedores reconocidos como tales (art. 1.082 CC). De-
ben presentar título que justifique cumplidamente su crédito (arts. 1.038,
4, 973, 4 LEC).
25 En el antiguo régimen los créditos privilegiados tenían una hipoteca
legal tácita sobre los bienes hereditarios (Partidas, 5, 13, 26).
 56 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
lu-i editaría. Aunque las normas de la LEC sean algo ob-
soletas en el régimen de administración y liquidación he-
reditaria, sin embargo, establecen y regulan un régimen
general de intervención de la herencia y puesta en admi-
nistración del caudal a petición de los coherederos, los
acreedores y el cónyuge.
b) El albaceazgo
a') CONCEPTO
El heredero puede ser privado de su condición natural
de ejecutor hereditario por el propio testador mediante el
nombramiento en testamento de un ejecutor hereditario,
que tradicionalmente recibe el nombre de albacea.
La figura del comisario o ejecutor fue muy importan-
te en la Edad Media. En la medida en que no estaba ex-
tendida la forma escrita de otorgamiento, el testamento
consistía fundamentalmente en el nombramiento de un
comisario. Así el origen del comisario o ejecutor testa-
mentario aparece ligado al propio desarrollo de la liber-
tad de disposición de una cuota pro anima, y al asegura-
miento del cumplimiento de los legados y disposiciones
pías 26. Sin embargo, la doctrina del derecho común ten-
dió progresivamente, con la generalización del testamen-
to escrito, a limitar las funciones del albacea en defensa
del formalismo testamentario. Las Partidas prohibían al
comisario nombrar heredero (6, 3, 11). La Ley 31 de Toro
refiere cómo «los tales comisarios facen muchos fraudes
y engaños con tales poderes»... Sin embargo, la ley 32, ob-
jeto de múltiples controversias doctrinales, les permitía
distribuir hasta 1/5 para que «puedan descargar la con-
ciencia del testador», aunque los comisarios no podían re-
vocar testamento (ley 34) ni sus propias disposiciones (ley
35). La codificación significa el triunfo definitivo del for-
malismo testamentario no solo en cuanto al otorgamien-
26 Cfr. MEREA, Sobre os origens do executor testamentario, Coimbra, 1953;
GARCÍA CALDO, «Del testamento romano al medieval», ARDE, 1977, pági-
nas 427 y sigs.; véase lo dicho también en el capítulo relativo al testamento.
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 57
lo del testamento, sino también en cuanto al contenido ín-
tegro del mismo, con lo que las facultades del comisario
quedan privadas de cualquier contenido dispositivo y res-
tringidas al ámbito meramente ejecutivo de la heren-
cia 27. La restricción de las facultades del albacea en el có-
digo se debe poner en relación con la derogación de las
llamadas herencias de confianza, y con la ampliación de
las facultades de intervención judicial de la herencia, y el
desarrollo del formalismo testamentario en defensa del
orden legal sucesorio.
Las discusiones sobre la naturaleza jurídica del alba-
ceazgo están en relación directa con la noción que se man-
tenga de herencia. El problema fundamental que se ha plan-
teado es el de determinar a quién representa el albacea: ¿al
testador? ¿al heredero? En realidad el albacea no represen-
ta a nadie sino que asume las funciones de ejecutor heredi-
tario para la continuidad de las relaciones patrimoniales, la
tutela del crédito y el cumplimiento de los fines sociales de
la propiedad28. Teóricamente se distingue la figura del al-
bacea de la del contador partidor: el primero tiene faculta-
des generales ejecutivas a que antes nos hemos referido,
mientras que las funciones del contador partidor se centran
en la partición hereditaria. Entre las facultades generales
del albacea no se encuentra la partición hereditaria si no ha
sido expresamente otorgada al mismo por el testador (cfr.
art. 902 CC)29.
27 Para ver una crítica a las facultades dispositivas del comisario antes
de la codificación, por ejemplo, GUTIÉRREZ, pág. 221.
28 Es difícil afirmar que representa al causante porque éste ha falleci-
do; y tampoco representa a los herederos, porque éstos no pueden revocar
el nombramiento. La noción formal del albaceazgo como officium (Cicu, LA-
CRUZ) es una palabra bonita que no significa nada y que quiere lavar una
incoherencia manifiesta.
29 El contador partidor es aquel al que se refiere el artículo 1.057 CC
(STS 24 de febrero de 1905). La facultad de contar y partir se puede enco-
mendar por acto ínter vivos, mientras que el nombramiento de albacea ha
de hacerse siempre en testamento. Aunque, como afirma reiteradamente
la jurisprudencia, no son dos cargos distintos cuando se confieren ambos
a la misma persona, y además el contador partidor se rige por el régimen
del albaceazgo. En sentido contrario a la afirmación del texto las SSTS de
 II CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
I'.I ivnimen del código parte del presupuesto de que la
r|ci ución corresponde materialmente al heredero, por ello
ivniila la función del albacea con un claro sentido restricti-
vo (cfr. art. 911 CC). Pero, como decimos, la existencia de
un albacea no impide la intervención judicial de la heren-
cia por los acreedores y coherederos, y el nombramiento, en
consecuencia, de un administrador judicial o albacea dati-
vo, que podrá ser o no el mismo nombrado por el testador,
sin perjuicio de la previsión legal de que el juez tendrá en
cuenta en lo pertinente las previsiones del testador (artícu-
lo 1.096LEC).
Si no se le han atribuido facultades concretas (albacea
particular) se entiende que tiene todas las facultades legal-
mente procedentes para el cumplimiento de la función de
ejecutor testamentario (albacea universal: arts. 901 y 902
CC)30.
• ción ha de empezar a correr desde que el comisario ha te-
b') CARACTERES
El código considera que el albacea restringe las faculta-
des de ejecución que normalmente corresponden al herede-
ro. Ha de tratarse de un nombramiento testamentario (cfr.
arts. 892, 897, 898, 900, 901, 902, 904, 905, 907, 908, 909,
910, 911 CC) parten del presupuesto del nombramiento tes-
tamentario del albacea 31. El albacea es tratado, en térmi-
nos generales, como un administrador de bienes ajenos. La
STS de 13 de julio de 1989, obiter dicta, niega a un albacea
15 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1984 declaran que el albacea univer-
sal tiene facultades de contar y partir.
30 El código civil cambia el sentido de la función del albacea universal.
En el derecho histórico era albacea universal el que cumplía las funciones
de heredero, sobre todo en la distribución de la herencia para causas pías.
Manifestación de estas funciones excepcionales del albacea aún aparecen
en el código en los artículos 747, 749 y 671 CC, aunque ya veremos después
que la legalidad de estos artículos es dudosa por atentar contra la prohi-
bición de fundaciones de interés particular y la intervención administrati-
va de las mismas.
31 En contra de la ley 39 de Toro que expresamente preveía el poder
del testador de nombrar comisario bien en testamento o bien ante escri-
bano. La STS de 22 de marzo de 1984 expresamente declara que el nom-
bramiento de albacea no se puede hacer fuera del testamento.
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 59
legitimación para impugnar el testamento, que correspon-
de por ley a quienes ostentan la condición de herederos. La
aceptación del cargo es voluntaria (arts. 899,900 CC)32, pero
una vez aceptado el cargo es indelegable (art. 909 CC), aun-
que puede renunciarse con justa causa al prudente arbitrio
del juez (art. 899 CC). El ejercicio del cargo es gratuito (art.
908 CC), si bien hoy la tendencia es otorgar remuneración
al profesional que como tal ejerce el cargo de albacea33. El
albacea como todo administrador de bienes ajenos está lla-
mado a rendir cuentas al terminar su función (art. 907
CC)34.
El código no se refiere a ello, pero es previsible que a
la aceptación le siga la toma de posesión y que el plazo
para el ejercicio se deba computar desde la toma de po-
sesión (la STS de 17 de diciembre de 1988, afirma que el
plazo concedido en testamento para practicar la liquida-
nido conocimiento del nombramiento). El nombramien-
to se entiende aceptado si no se excusa dentro de los seis
días a que tenga noticia del nombramiento (art. 898 CC).
El plazo para su ejercicio es normalmente de un año (art.
904 CC), aunque puede prorrogarse por disposición expre-
sa del testador (siempre que no perjudique a la legítima);
si la prórroga no señalase plazo se entenderá por un año
32 Aunque perderá lo que hubiere dejado el testador en consideración
al cargo, véase lo que se dice infra al hablar de la retribución del ejecutor.
El cargo «se entenderá aceptado dentro de los seis días siguientes a aquel
en que tenga noticia del nombramiento» (art. 898 CC).
13 Véase lo dicho antes. La jurisprudencia declara que los albaceas no
tienen derecho de retención de los bienes hereditarios hasta que se les pa-
gue (SS 16 de noviembre de 1904, 31 de enero de 1956). Históricamente,
dado el carácter gratuito del albaceazgo, a la retribución del albacea se le
consideraba un legado lo que explica la norma del artículo 900 CC. Hoy en
día se acepta que sin duda el testador puede establecer instituciones y le-
gados con independencia de la retribución del albacea, y tampoco consi-
dera deber moral la aceptación del cargo. El BGB (parágrafo 2221) y el CC
suizo (art. 517.3) recogen las nuevas tendencias doctrinales y configuran el
cargo de albacea como remunerado. Al ser la retribución del albacea una
carga hereditaria, tiene preferencia sobre los legatarios; y los herederos res-
ponden solidariamente después de la partición.
14 El artículo 1.459 CC prohibe al albacea adquirir por compra los bie-
nes confiados a su cargo. Prohibición que también se extiende a la permuta.
 10 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
(¡u 1. 905 CC); también puede el cargo prorrogarse por
¡u ucrdo unánime de herederos y legatarios, o por un año
por acuerdo mayoritario de herederos y legatarios (art.
906 CC); finalmente puede prorrogarse por el juez por el
tiempo que fuere necesario atendidas las circunstancias
del caso (art. 905.2 CC)35. La partición realizada fuera de
plazo es nula (cfr. STS 28 de septiembre de 1986).
c') PLURALIDAD DE ALBACEAS
La pluralidad de albaceas es una de las preocupaciones
fundamentales de la regulación del código sobre el albaceaz-
go. El código distingue, con una terminología tomada del
derecho de obligaciones, entre albaceas solidarios y manco-
munados, presumiendo el carácter mancomunado de la ac-
tuación de los albaceas, exigiendo la actuación de consumo
o por mayoría de los albaceas mancomunados (art. 895 CC),
salvo los actos de suma urgencia, que puede realizar bajo
su responsabilidad un albacea mancomunado, dando cuen-
ta a los demás (art. 896 CC).
La distinción entre albaceas mancomunados y solida-
rios es confusa y carece de tradición histórica. Es una in-
novación desafortunada del código. El proyecto de GARCÍA
GOYENA de 1851 en su artículo 736 disponía «cuando son
dos o más los albaceas y no pueden o no quieren interve-
nir todos, valdrá lo que haga el mayor número aunque
sea uno solo». Este régimen simplificaba la compleja re-
dacción que con esta misma doctrina sentaba la ley 38 de
Toro. Por su parte el artículo 1.033 del Código de Napo-
león establecía el principio de la solidaridad en el ejerci-
cio del albaceazgo, y la responsabilidad solidaria en caso
de pluralidad de albaceas aunque no interviniesen. DEMO-
LOMBE y BAUDRY LACANTINERIE, sostenían que un solo alba-
cea podía actuar aun con la oposición de los otros. Segu-
ramente el código quiso salir al paso de estas corrientes
y reestablecer el sentido histórico de la exigencia de ac-
35 La STS de 13 de marzo de 1989, admite la validez del plazo de diez
años otorgado al albacea por el testador.
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 61
i IKK ion conjunta en caso de pluralidad de albaceas, que
adoptó, sin embargo, una nada afortunada terminología
tomada del derecho de obligaciones.
Las diferencias entre el carácter mancomunado o solida-
rio de los albaceas no son luego tan radicales como parecen
a primera vista, y los regímenes de ambos modos de alba-
ceazgo plural tienden a aproximarse. Si alguno de los alba-
ceas nombrados rechaza el cargo bastará con la mancomu-
nidad de los presentes (ALBALADEJO, PUIG FERRIOL, STS 23 de
noviembre de 1974). La posibilidad de actuación unilateral
del albacea mancomunado no sólo se refiere a los actos ur-
gentes (art. 896 CC), sino también se debe extender a los
usuales y necesarios. Por otra parte, la actuación unilateral
del albacea solidario no podrá hacerse efectiva cuando haya
una previa oposición de los otros albaceas solidarios nom-
brados; la actuación unilateral del albacea solidario no po-
drá extenderse a actos de administración extraordinaria, y
además forma parte del deber de buena fe de los albaceas
solidarios la deliberación y notificación previa de su actua-
ción a los demás albaceas solidarios nombrados 36.
III. La responsabilidad de los herederos
a) La responsabilidad de los herederos antes
y después de la partición
El artículo 1.084 CC da pie para sostener que existen dos
grandes regímenes de responsabilidad hereditaria; antes de
la partición y después de la partición. Antes de la partición
los herederos y también los acreedores del heredero o del
causante pueden exigir la separación patrimonial de los bie-
nes del causante y del heredero, pues la herencia está en ad-
ministración. Por otra parte, en las reclamaciones que se di-
rijan directamente contra los herederos pueden éstos exigir
previamente la excusión de sus bienes propios, mediante el
36 Véase en este sentido la ya clásica opinión de GÓMEZ ISABEL, Proble-
mas fundamentales del ejercicio del albaceazgo, Madrid, 1963, en especial
págs. 98 y 99.
 ( Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
• .< • 11.11 e n l o d o bienes hereditarios suficientes para el cum-
| i l i i i i i i - i i i o o pago de la obligación37. Después de la partición
los ¡K leedores pueden exigir por entero de cualquiera de los
herederos que no hubiese aceptado a beneficio de inventa-
rio, o hasta donde alcance su porción hereditaria en el caso
de haberla admitido con el citado beneficio; en todo caso el
coheredero tendrá derecho a hacer citar y demandar a los
coherederos (art. 1.084 CC)38.
En el derecho común después de la partición cada
acreedor solo podía reclamar sus derechos pro portioni-
bus hereditatis, la ley de enjuiciamiento de 1855 cambia
de criterio y establece la exigibilidad de la deuda com-
pleta cualquiera que sea el heredero adjudicatario. Se tra-
ta de una aplicación del principio de la indivisibilidad de
37 Cfr. PEÑA, pág. 326, nota 7 y pág. 336. La autonomía patrimonial de
la masa hereditaria se funda también en el artículo 1.063 CC; fructus auget
hereditatem, y que la valoración de las cuotas legitimarias y legados se hace
en el momento del pago efectivo (art. 847 CC). Ello no quiere decir, como
opina LACRUZ, que antes de la partición la deuda sea mancomunada, sino
que el caudal está primariamente afecto a su pago. El artículo 859, 2 Có-
digo civil es una norma de administración hereditaria y no significa que
la responsabilidad por legados sea mancomunada. ALBALADEJO («La respon-
sabilidad del heredero por deudas del causante antes de la partición», ADC,
1967, págs. 479 y sigs.) opina sin embargo que antes de la partición here-
ditaria también hay responsabilidad solidaria de los coherederos. Según el
artículo 873 del CN los herederos responden de las deudas proporcional-
mente a la parte que reciben de la herencia; no hay responsabilidad soli-
daria (excepto de la garantía real indivisible por naturaleza), aunque antes
de la partición pueden perseguir todo el patrimonio hereditario; por eso,
según mi opinión, el artículo 1.084 CC se explica como derogación de la nor-
ma divisoria de las deudas tras la partición, no como una norma de impo-
sición de responsabilidad a los herederos. En el Antiguo Régimen tras la
aceptación de la herencia las deudas se dividían automáticamente entre
los herederos; el código, preocupado por el principio de tutela del crédito,
dispone que las deudas se mantengan indivisas después de la aceptación.
38 Subraya GARCÍA RUBIO (cít., 213) que no deja de ser sorprendente la
atribución de esta facultad de citación y emplazamiento que representa la
más notable diferencia entre la responsabilidad de los coherederos y el ré-
gimen ordinario de la solidaridad pasiva. Destaca que este derecho a hacer
citar y emplazar ha estado tradicionalmente ligado a las deudas indivisi-
bles y no a las solidarias. Afirma la autora que la omisión de la citación o
emplazamiento no impide en su día el regreso.
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 63
las deudas y de la consideración de la partición como res
iter allios acta.
b) La limitación de responsabilidad
y la aceptación inventariada
Excepto en los supuestos de aceptación a beneficio de in-
ventario los herederos responden solidariamente, aun con
sus propios bienes, de las deudas hereditarias y de las deu-
das del causante. La responsabilidad ultra vires de los here-
deros, es decir, la responsabilidad de los herederos con sus
propios bienes, se funda en dos principios: el officium pie-
tatis, especialmente familiar, hoy ciertamente difuminado,
que obliga moralmente a los herederos a pagar las deudas
del causante, pero, en segundo lugar y principalmente, es
una medida de garantía del proceso de ejecución y liquida-
ción hereditaria, como medio de imponer al heredero que
quiere limitar su responsabilidad un riguroso régimen pro-
cedimental de manifestación formal, inventario y adminis-
tración del caudal. Por ello la responsabilidad ultra vires se
justifica en que el heredero ha incumplido los tajantes prin-
cipios legales de separación patrimonial.
En el derecho moderno prevalece claramente esta se-
gunda perspectiva. En términos generales debe aceptarse
que no habiendo confusión patrimonial, la responsabili-
dad debe alcanzar hasta donde alcance el caudal heredi-
tario. La responsabilidad del heredero es algo «añadido»,
que se liga al incumplimiento de las formalidades legales
de manifestación e inventario. La explicación de la suce-
sión en las deudas está ligada a la explicación misma del
fenómeno sucesorio; no aceptándose la «continuidad» de
la personalidad del causante, no tiene mucho sentido la
«continuidad» de las deudas 39, más bien parece que debe
hablarse de una afectación preeminente del caudal a la
satisfacción de las deudas del causante. No puede hablar-
se de dos formas o modos de aceptación: pura y simple o
39 Cfr. PEÑA, págs. 10 y sigs. La referencia al sistema «romano» ultra vi-
res, y «germánico» intra vires es pura poesía jurídica.
 CAP. II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
.1 hfiu-ficiu de inventario, sino que la aceptación heredi-
i u i.i es una e indisoluble; sólo cuando pasa el tiempo de
II.KIT la manifestación formal de aceptación inventaria-
da, o cuando no se realiza el inventario temporáneamen-
te es cuando surge la responsabilidad ultra vires (artícu-
los 1.014 y 1.015 CC, ibidem, Partidas 6.6.5)40. Los textos
históricos parecen responder a esta doble visión: el carác-
ter «natural» de la responsabilidad ultra vires del herede-
ro, pero también la justificación de la responsabilidad
ultra vires en el incumplimiento del procedimiento liqui-
dador establecido en beneficio de los acreedores (Parti-
das 6.6.5, y 6.6.10). Por eso «El que reclame judicialmen-
te una herencia de que otro se halle en posesión por menos
de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación
de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo
responderá de las cargas de la herencia con los bienes que
le sean entregados», artículo 1.021 CC; no sólo la senten-
cia o auto cumple las veces del inventario, sino que no ha
lugar aquí a la rigurosa aplicación de la noción de incum-
plimiento del procedimiento ejecutor y liquidador. Nóte-
se que el plazo de un año significa el plazo ordinario de
ejecución hereditaria (art. 904 CC).
Así los requisitos para la limitación de la responsabili-
dad de los herederos son dos: 1) la manifestación formal de
utilizar el beneficio (arts. 1.011, 1.012 CC), y 2) la realiza-
ción ritual de inventario (art. 1.013 CC).
La manifestación formal de aceptación limitada e in-
ventariada debe hacerse ante el juez competente para co-
nocer del abintestato o testamentaría (arts. 1.011 y 1.014
CC), o ante notario (art. 1.011 CC), o ante agente diplo-
mático o consular español que esté habilitado para ac-
tuar de notario en el lugar del otorgamiento (art. 1.012
CC)41 y dentro de plazo (art. 1.014 CC), con petición de
10 Sobre precedentes véase PEÑA, págs. 21 y sigs. Después de la acepta-
ción es todavía tiempo de solicitar el beneficio, por eso la responsabilidad
ultra vires aparece como una incidencia del fenómeno liquidatorio (véase
PEÑA, págs. 112 y sigs. y también págs. 167 y sigs.).
" El tenor literal del código parece exigir la manifestación ante el juez
sí tiene en su poder los bienes (en este sentido LACRUZ), pero tal limitación
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 65
formación de inventario y con citación de acreedores y le-
gatarios (art. 1.014.2 CC). El plazo de manifestación, si
tiene en su poder los bienes, es de diez ó treinta días se-
gún resida o no en el lugar de fallecimiento del causante
(artículo 1.014.1 CC) y si no tiene en su poder los bienes
el plazo de aceptación es el mismo pero computado des-
de la aceptación expresa o tácita (art. 1.015 CC) o desde
la expiración del plazo para aceptar o repudiar (art. 1.015
CC) 42 .
El código, al regular el inventario, no lo concibe como
un acto formal sino más bien como un acto privado (fiel y
exacto; art. 1.013 CC), con los requisitos esenciales de cita-
ción de acreedores y legatarios (art. 1.014.2 CC)43, y reali-
/.ación dentro de plazo (después de los treinta días de la ci-
tación de acreedores y legatarios y concluirá dentro de otros
sesenta, art. 1.017 CC, a no ser que el juez prorrogue este tér-
mino por justa causa, sin que la prórroga pueda exceder del
año, art. 1.019.2 CC). La realización judicial de inventario
se aplica propiamente sólo en el caso de intervención judi-
cial de la herencia (arts. 1.061, 1.063 LEC) 44 .
El tema ha sido objeto de amplio debate doctrinal. Un
sector mayoritario opinó que la forma judicial de inven-
no tiene sentido claro frente al tenor más amplio de los artículos 1.011 y
I.012CC.
42 Es decir que el heredero que tiene en su poder los bienes se entiende
que los acepta a los diez o treinta días del fallecimiento del causante. La
razón es que la administración provisional de los herederos no puede du-
rar indefinidamente. En cuanto al amplio plazo para la aceptación de quien
no tiene en su poder los bienes se acepta por el código la opinión de GRE-
GORIO LÓPEZ, siguiendo a BARTOLO, que tiene su fundamento último en una
noción patrimonialista y liquidatoria de la herencia, que no carga al here-
dero llamado con la exigencia perentoria de ejecución más que si tiene en
su poder los bienes de la herencia (cfr. art. 1.015 CC).
43 El código sustituye la antigua exigencia de presencia de tres testigos
(aunque después de la novísima recopilación se entendió que bastaban dos,
FEBRERO, GUTIÉRREZ), por la nueva exigencia de citación de acreedores y le-
gatarios, que pueden optar bien por intervenir el caudal y realizar judi-
cialmente el inventario, bien por participar estando presentes en el inven-
tario privado.
44 Los gastos de realización de inventario son de cargo de la herencia
(art. 1.033CC).

CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
1 . 1 1 lo c-ia preceptiva (MANRESAV ROCA SASTRE), otros auto-
ivs opinaron que también podía hacerse el inventario
iiolarialmente (SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, LACRUZ, PEÑA, VA-
LLET) 45. Sin embargo, como opina SANTAMARÍA, en ningún
lugar del código se exige la realización notarial o judicial
del inventario, exigencia que sólo sirve para encarecer y
dificultar su realización, y que no tiene sentido si los
acreedores no han intervenido judicialmente la herencia.
Históricamente sólo se exigía la presencia de dos testigos
en el inventario.
Como ha observado PEÑA 46, la no realización del inven-
tario dentro de plazo, el incumplimiento de solemnidades
no sustanciales (art. 1.018 CC), o la no inclusión en el inven-
tario de bienes, derechos o acciones de la herencia (artícu-
lo 1.024.1 CC)47 no es por sí mismo causa de pérdida del
beneficio de inventario, pues en todo caso se exige culpa o
negligencia (art. 1.018 CC) o actuación a sabiendas (art.
1.024.1 CC)48.
c) La responsabilidad por legados
Una discusión clásica del derecho común ligada también
a la naturaleza de la herencia y de la responsabilidad del he-
redero era si la responsabilidad ultra vires se extendía tam-
bién al pago de los legados ordenados en testamento.
En general, la opinión de la doctrina antes de la pro-
45 Aunque —según LACRUZ, PEÑA, VALLET— si tiene en su poder la he-
rencia la forma judicial de aceptación supone la forma judicial de inventa-
rio.
46 Cfr. PEÑA, pág. 297. Es consecuencia —según PEÑA— del sistema ge-
neral de responsabilidad intra vires.
47 Era también la opinión más común en el derecho histórico (FEBRE-
RO, GUTIÉRREZ). Es dudoso el carácter del inventario realizado sin interven-
ción de acreedores y legatarios aunque no parece válido, sí hace prueba con-
tra el heredero que lo realizó.
*8 Recuérdese que también se pierde el beneficio, facía concluenda, si
el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (art. 1.015 CC). Una
exposición detallada de la jurisprudencia sobre este punto, en VALLET, Pa-
norama, II, págs. 537 y sigs.
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 67
mulgación del código era que el heredero no responde ul-
tra vires por legados 49. Las razones —expuestas clásica-
mente por Gregorio LÓPEZ— son que al acreedor se trata
de evitarle un daño mientras que respecto a los legata-
rios es cuestión de mero lucro, y a nada está obligado el
causante respecto de los legatarios. La limitación de la
responsabilidad intra vires está también en la filosofía de
la cuarta falcidia, que la mayoría de la doctrina del de-
recho común estimó subsistente 50. La responsabilidad ul-
tra vires se fundaba solo en la presunción de sustracción,
pues el heredero que no hacía inventario, perdía la cuar-
ta falcidia y la trebeliánica 51.
Después del código varió la opinión mayoritaria en este
punto, y se afirma generalmente que la responsabilidad ul-
tra vires se extiende también a los legados (opinión fundada
cnlosarts. 1.003,1.123.1 CC y art. 858 CC interpretado a sen-
su contrario) 52. Sin embargo la opinión clásica es más segu-
ra y se ha vuelto a mantener por los más prestigiosos auto-
res actuales (ROCA, PUIG BRUTAU, PEÑA y VALLET), y se funda
en la naturaleza de la herencia y de la posición del herede-
ro, así como en el análisis más estructural del texto articu-
lado el código civil (cfr., en especial, arts. 887 y 820 CC).
En realidad, en el código la manifestación e inventa-
rio se regula sólo desde la perspectiva de la limitación de
la responsabilidad por las deudas no por legados (cfr.,
arts. 1.011 y sigs. CC), porque parece evidente que el he-
redero no responde por legados más que en el supuesto
19 Véase VALLET, II, pág. 482. La opinión contraria a la responsabilidad
ultra vires era sostenida por BARTOLO, BALDO, ARENTINO y GREGORIO LÓPEZ,
aunque opinaron que sí DECID y COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ cita en este
sentido también la opinión de ULPIANO (D. 36.1.11) y PAPINIANO (D.
35.2.11.5).
10 Véase VALLET, II, pág. 494.
'' Véase PEÑA, pág. 43, ibídem en el derecho común francés, la respon-
sabilidad ultra vires por legados se funda en la irregular administración
(cfr. BAUDRY LACANTINERIE, Des successions, I, pág. 124).
52 GARCÍA RUBIO afirma por su parte que Las Partidas establecían un sis-
tema de responsabilidad ultra vires por legados, y considera que ésta sería
la comunis opinio de la doctrina del derecho común. Opinión que, como ya
he subrayado, es a mi juicio equivocada.
 II
CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
ilc irregularidades en la administración
sus l raer iíSnl
IV. Incidencias en la ejecución y partición
por cambio de titular hereditario
a) Planteamiento
Históricamente se comprueba cómo la explicación de la
acción de petición de herencia y de la venta de herencia han
estado estrechamente ligadas a las discusiones sobre la na-
turaleza jurídica de la herencia. El heredero apartado que
reclama la herencia, ¿qué es lo que reclama?; el heredero
que vende la herencia, ¿qué es lo que vende? Se hace nece-
sario reinterpretar ambas instituciones desde la nueva pers-
pectiva de la herencia como patrimonio en ejecución y li-
quidación y del heredero como mero ejecutor hereditario.
El heredero apartado que reclama la herencia reclama en
realidad un remanente líquido y, en su caso, el derecho pre-
ferente de ejecución hereditaria; el que compra una heren-
cia compra un remanente líquido, y en su caso, el derecho
de copartícipe en la ejecución hereditaria. Así la acción de
petición de herencia y la venta de herencia las podemos con-
siderar como incidencias en la ejecución hereditaria.
b) La acción de petición de herencia
a') DEFINICIÓN
La acción de petición de herencia es la reclamación de
la herencia por el heredero frente al que la detenta a título
de heredero (possessor pro herede).
El possessor por possessore, que posee la herencia sin
título, normalmente no es privado de sus bienes por la ac-
tio petitio hereditatis, pues al heredero o ejecutor testa-
mentario le basta con ejercitar los interdictos posesorios
que se derivan de la posesión civilísima (art. 440 CC). La
herencia conserva su unidad ideal hasta su completa eje-
IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 69
de i ución, por ello el possessor pro possessore no adquiere la
posesión de los bienes concretos hereditarios por el trans-
< urso de un año, y la reclamación interdictal posesoria
(el clásico interdictum quorum bonorum), puede hacerse
en cualquier momento mientras no se consume la usuca-
pión (cfr. art. 1.634 LEC)53. Al ser la ejecución heredita-
ria de interés público es dudoso que la posesión de la he-
rencia se adquiera por el transcurso de un año, por ello
los interdictos recuperatorios pueden ejercerse más allá
del año (art. 460.4 CC), frente al detentador de los bienes
hereditarios; sólo el detentador de bienes concretos —no
del caudal— puede llegar a adquirir la posesión de los bie-
nes de la herencia por los medios ordinarios.
Kl possessor pro herede no sólo es poseedor de buena fe,
•.MIÓ que también es ejecutor hereditario válido. Esta es la
i Mi-1 encía fundamental de régimen jurídico con el possessor
I'i <> possessore y que explica las especialidades del régimen
ivslitutorio de la actio petitio hereditatis. La ejecución here-
dltaria es de interés público (pago de las deudas del causan-
i < - , de las deudas hereditarias, alimentos a los parientes, im-
luicstos sucesorios, pago por legados, partición hereditaria,
c í e . ) , por ello la reclamación de la herencia no retrotrae el
Icnómeno hereditario a la apertura de la sucesión, sino que
i crupera los bienes en el estado en que se encuentren, y con-
linúa también la ejecución hereditaria en el estado en que
sr encuentre. La ejecución hereditaria es una e irrepetible
y se realiza válidamente por el possessor pro herede.
La reclamación de una universitas era el argumento
en favor de considerar la herencia un objeto de derecho
diferenciado. Sin embargo, observando el fenómeno en
53 Si se admite la postura contraria, evidentemente la acción de peti-
ción de herencia puede dirigirse contra el possessor pro possessore, cuando
el heredero haya perdido la posesión de los bienes hereditarios. Es la pos-
tura del derecho común que considera la herencia una cosa, y somete la
posesión y pérdida de la herencia al régimen de la posesión y pérdida de
las cosas. Sin embargo, véase lo que exponemos en otro lugar (supra nota 18
V la discusión entre proculeyanos y sabinianos sobre el interdictum quorum
bonorum); esta opinión es dudosa a tenor del art. 1.633 LEC, cuyo tenor pa-
rece contrario a la opinión mantenida en el texto.
 ,,l CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
lc concluimos que no se reclama propiamente una
nniwrsitas, sino una posición ejecutoria en la liquidación
hereditaria, y un remanente líquido. Pero si la herencia
no es una universitas rerum... ¿es la acción de petición de
herencia una acumulación de acciones reales y persona-
les? A mi juicio la respuesta a esta pregunta debe ser ne-
gativa. No es acertado considerar que la acción de peti-
ción de herencia supone ejercitar tantas acciones reales y
personales cuantos sean los créditos y bienes, pues esta
corriente desconoce la unidad de la herencia ligada a la
esencia liquidatoria y social del fenómeno hereditario.
b') RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESTITUCIÓN DE LA HERENCIA
El régimen histórico de la acción de petición de heren-
cia es sumamente protector de la figura del heredero apa-
rente, que no está llamado a restituir el valor de los bienes
recibidos, sino sólo en la medida en que este valor perma-
nece en su patrimonio (los bienes se restituyen en el estado
en que se encuentren). En términos generales puede afirmar-
se que el possessor pro herede es tratado, durante el tiempo
en que poseyó, como un auténtico titular de los bienes he-
reditarios, que posee en nombre propio, hace suyos los fru-
tos, y enajena válidamente los bienes 54.
Estos efectos son propios de la consideración del pos-
sessor pro herede como ejecutor testamentario válido. En
particular, los actos de disposición a título oneroso del
possessor pro herede, son válidos y el heredero preferente
que reclama sólo tiene derecho al precio de la venta o a
los bienes que con este precio se hayan adquirido (art. 197
CC)55. No es pues un derecho al valor de los bienes ena-
54 Sobre el régimen restitutorio de la actio petitio hereditatis en el dere-
cho común, puede verse el detallado e importante estudio de CARRASCO PE-
RERA, «La restitución de los provechos», ADC, 1987, págs. 1055 y sigs.; II,
ADC, 1988, págs. 5 y sigs. Antes de la partición los frutos acrecen la heren-
cia.
55 En sentido contrario VALLET y LACRUZ; según estos autores la protec-
ción de la apariencia se limita a los casos de los artículos 34 LH y 464 CC.
Pero, a mi juicio, la cuestión está así mal planteada, pues no se trata de
IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 71
i- u.idos, ni hay posibilidad de reivindicarlos de terceros,
IIIK-S han de ser considerados como si el possessor pro he-
/(•(/c actuase en nombre de la herencia y rige el principio
ilr subrogación real. Segundo, los bienes deteriorables se
i rst ituyen en el estado en que se encuentren (art. 197 CC).
I cicero, el possessor pro herede tiene derecho a la restitu-
ción de las mejoras y gastos, como si fuera un ejecutor ofi-
cioso, y derecho de retención mientras no se le indemni-
ce por mejoras y gastos. Cuarto, de acuerdo con las nor-
mas del usufructo, y en virtud del principio que prohibe
el enriquecimiento injusto, si se trataba de bienes consu-
mibles o genéricos cumple con restituirse su estimación
u otro tanto de la misma especie y calidad.
No es fácil entender el por qué de esta situación de pree-
imiicncia del possessor pro herede. Lo más plausible es ex-
i ' l u ai la en función de su condición de ejecutor hereditario,
l .1 acción de petición de herencia reclama el conjunto de los
l MCI ios hereditarios pero respeta las situaciones jurídicas
i i c. i das por el heredero aparente, que no puede quedar em-
pobrecido por su gestión. La asimilación histórica entre la
u ción de petición de herencia y la reivindicatoría explica
.u derecho a mantener los frutos cuando poseía con justo tí-
iiilo.
i ') PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Parece lógico sostener que la acción de petición de he-
rencia es una acción personal, que por no tener plazo espe-
cial prescribe a los quince años 56. Sin embargo, seguramen-
|iioteger una apariencia sino de la irretroactividad de la reclamación here-
dilaria.
* La jurisprudencia ha señalado el plazo de treinta años como plazo
de prescripción de la acción de petición de herencia, continuando la doc-
Irina del derecho común de asimilar acción de petición de herencia y rei-
vindicatoría. LACRUZ aventura una explicación para este régimen: treinta
unos es el plazo para aceptar la herencia. Pero el plazo de aceptación de la
herencia se formula históricamente como consecuencia de la prescripción
de la acción de petición de herencia.
 l Al' II. -LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
i ' i i e d e afirmar que la condición de heredero, como
..//i. muí i>iL'tatis es personalísima es imprescriptible.
Las Partidas regulaban un régimen especial de usuca-
pió pro herede como un modo de adquirir la propiedad de
la herencia (se asimilaba a la adquisición de la propie-
dad; diez años entre presentes y veinte entre ausentes con
buena fe, y treinta años sin buena fe; 6.14.7). El régimen
del código no regula la usucapió pro herede. Cabe la duda
de si la herencia es usucapible en su conjunto, y si cabe
usucapir los bienes hereditarios individualmente consi-
derados. La respuesta a mi juicio más apropiada es la de
que la herencia no se usucape en su conjunto, sino que se
adquiere un remanente líquido como consecuencia de la
prescripción extintiva de la actio petitio hereditatis. En
todo caso los bienes conservan su unidad ideal en el pa-
trimonio del possessor pro herede y del possessor pro pos-
sessore, lo que explica que no se puedan adquirir indivi-
dualmente por usucapión 57. La unidad de los bienes en
el patrimonio de possessor se afirma en cumplimiento de
la función social del derecho hereditario (sin perjuicio de
que el tercero pueda adquirir bienes individualmente
considerados por usucapión).
c) Venta de herencia
a') CONCEPTO Y CONSIDERACIONES SOCIOLÓGICAS
La venta de la herencia es la venta del conjunto de los
bienes hereditarios sin enumerar los bienes que la compo-
nen (cfr. art. 1.531 CC).
Como señala GARCÍA GOYENA, en el comentario al artícu-
lo 1.463 del proyecto de 1851, si se enumeran las cosas
que componen la herencia se entienden vendidas éstas.
Es decir, la venta designando las cosas de la herencia se
57 Sólo terceros poseedores de bienes individuales —que no son por tan-
to ni poseedores pro herede, ni pro possessore— pueden alegar el régimen
común de la posesión y la usucapión. La herencia mantiene su unidad ju-
rídica como proceso liquidatorio de interés social y público.
IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 73
• ni irntle a título particular (aunque llevase anejo un con-
venio cíe asunción de las deudas). Para que estemos pro-
l>i.miente ante una venta de herencia debe comprenderse
necesariamente el todo indiscriminado (o una cuota uni-
versal de la herencia), antes o durante su ejecución. Una
venia de herencia después de la partición y liquidación se-
i ia siempre a título particular, y carecería de sustancia-
liclad dogmática (efecto que sólo se puede explicar por la
naturaleza liquidatoria de la herencia, después de la eje-
cución ya no se vende la herencia sino valores patrimo-
niales en concreto). Se suelen distinguir dos subespecies:
la venta de la totalidad de la herencia y la venta de cuo-
ta. Esta última da lugar al retracto de coherederos (cfr.
art. 1.067CC).
I .<\a de herencia no comprende la enajenación de la
' • un lición de heredero que es personalísima (STS 9 de oc-
mbic de 1962). El officium pietatis hereditario se conser-
va íntegramente por el cedente y no se adquiere por el com-
i ' i .ulor.
Tampoco se deben comprender en la enajenación
aquellos elementos de la herencia cuyo valor afectivo es
superior a su valor material, como cartas, fotos manus-
critos, joyas, recuerdos personales, etc., que corresponden
por naturaleza al heredero y que pueden reclamarse aun
prescrita la acción de petición de herencia (en este caso
seguramente previa indemnización de su valor material).
La venta de herencia es relativamente frecuente en zo-
nas de emigración, y en general cuando el heredero está
ausente del lugar de la ejecución y liquidación heredita-
ria, o cuando la participación en ésta le puede resultar en-
gorrosa o gravosa.
Históricamente los tratadistas consideraban la venta
de herencia como una modalidad de la compraventa y lo
trataban en esta sede (a esta colocación sistemática res-
ponden los arts. 1.531/1.534 CC). Ello se debe a que la fi-
gura se explicaba, en concordancia con esta consideración
contractual, a través de la presumible voluntad de las
partes. Hoy en día, por el contrario, la venta de herencia
se examina en el derecho sucesorio, como una figura ca-
racterizadamente hereditaria. La nueva clave normativa
 74 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
de la figura, es que el comprador se va a subrogar en la
condición de ejecutor hereditario. Por eso la venta de he-
rencia, como figura típica del derecho sucesorio, se tiene
que producir antes de la ejecución y liquidación heredi-
taria.
En el derecho moderno, igual que en el derecho roma-
no clásico, la segunda perspectiva normativa del institu-
to de la venta de herencia es la protección del vendedor.
El vendedor de herencia, normalmente necesitado, ausen-
te o alejado, suele ser la parte más débil en el contrato
de cesión de herencia y por ello la normativa siente la ne-
cesidad de atender a su protección.
b') NATURALEZA JURÍDICA
El comprador de una herencia o cuota parte de la mis-
ma, se convierte en ejecutor hereditario, y, por ello, es co-
partícipe en la comunidad de herederos y puede solicitar la
partición (STS 27 de noviembre de 1961)58. El comprador
recibe la posesión civilísima (art. 440 CC)59.
En la ejecución de herencia no se venden los bienes
singulares, sino que se transmite la posición jurídica de
ejecutor y el remanente líquido después de la ejecución;
por ello no es necesaria la traditio de bienes singulares de
la herencia (STS de 4 de diciembre de 1954), ni en con-
sonancia tampoco la notificación al deudor de la «cesión
de créditos», ni la aceptación del acreedor para la trans-
misión de deudas. Hablar de traditio, cesión de crédito o
asunción de deudas es considerar el fenómeno sucesorio
desde la óptica de la confusión de patrimonios del cau-
sante y heredero, pero tal confusión no existe, sino que la
herencia es un patrimonio en liquidación que conserva su
autonomía patrimonial (en provecho de los acreedores del
58 La doctrina tiende a admitir la posibilidad de que el comprador so-
licite la partición pero justificándolo en que la partición no es un acto per-
sonalísimo y en el artículo 403 CC (cfr. VALLET, LACRUZ, ALBALADEJO, etc.).
En el derecho romano el comprador recibía el interdictum quorum bono-
rum y por lo tanto la posesión civilísima (0. 41, 2, 13, 4).
59 Era el régimen del derecho común (D. 41, 2, 13, 4).
IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO
75
i .uisante, de los acreedores de la herencia, de los acree-
dores del heredero y de la función social de la herencia),
v 011 la que el cesionario no adquiere bienes concretos sino
la posición jurídica de ejecutor y liquidador de dicho pa-
i i n nonio 60.
Evidentemente, el comprador responde en principio
mira vires hereditatis. Pero en la herencia damnosa, ilíqui-
da o sospechosa, la realización de inventario fehaciente
os un deber de buena fe del comprador, por ello la res-
ponsabilidad frente a los acreedores de la herencia puede
deberse a su culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Por otra
parte, la venta de la herencia no implica —como errónea-
mente afirma ROCA SASTRE, tras una lectura superficial del
art. 1.024, 2.° CC— la pérdida del derecho a solicitar el be-
neficio de inventario, siempre que aún se halle dentro de
plazo (Cfr. arts. 1.014 y 1.015 CC). Beneficio que entiendo
podría ser solicitado por el propio comprador en nombre
del vendedor.
LA RESTITUCIÓN DE GASTOS Y PROVECHOS
Kl régimen de restitución de gastos y provechos se fun-
• l.i OM el principio de protección del vendedor, por ello se le
i i ¡luyen los gastos realizados por el vendedor en la heren-
OÍl (art. 1.534 prop. 1) como si fuera un gestor oficioso (ar-
i i . 11 lo 1.893 CC), y el vendedor sólo debe entregar al com-
i'i.ulor la herencia en el estado que se encuentre (art. 197
' VALLET, LACRUZ y LA LAGUNA ligados todavía a una concepción perso-
ia de la herencia, tienden a considerar al heredero único adquirente
.1 mulo universal, en quien se consuma el fenómeno hereditario, y al ce-
.11111.irio como adquirente a título particular del conjunto de los bienes, de-
i . . líos y deudas de la herencia. Los complejos circunloquios a que esto da
liiK»r, y las peregrinas explicaciones de las incoherencias (por ejemplo el
lígimen de transmisión de deudas) crean un extraño y esotérico mundo
i onceptualista, consecuencia normal de un pensamiento superficial.
También en el régimen histórico las deudas no podían transmitirse por
i ilinación del principio alteri per alterum stipularí non potest (PEÑA, La he-
n-iii-ia y las deudas del causante, Madrid, 1967, pág. 77, en especial, nota
.mnque la doctrina del derecho común tiende a buscar fórmulas que
I TI mitán que se pueda dirigir la acción contra el comprador de la heren-
clt; así HERMOSILLA y AZEVEDO con el argumento de que es indispensable
. v Mar circunloquios innecesarios.
 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 77

( ( i \i i luir únicamente en la medida en que se enrique- con otra finalidad). Evidentemente la venta nunca se ex-
i ID iDII los bienes hereditarios (art. 1.533 CC), porque antes tiende a prelegados o sustituciones en favor del vendedor,
de- la venta el heredero es un ejecutor testamentario válido; que siempre deben seguir beneficiando al vendedor por
no se considera siquiera en cuenta la pretendida «confu- no producirse la confusión patrimonial (arg. ex. art. 1.534
sión» de patrimonio del causante y heredero-vendedor, y de- in fine).
biendo por tanto el comprador abonar al vendedor los cré-
ditos que éste tuviese contra el causante (art. 1.534 CC).
(I') SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
No rigen pues, como opinan LA LAGUNA, LACRUZ —y con
cierto recelo también VALLET— el principio de retroacti- IU vendedor sólo está obligado a responder de la cuali-
vidad real. El vendedor no tiene que entregar todo lo que • I.M I tic heredero (art. 1.531 CC) y no de los bienes concretos,
recibió sino la herencia en el estado que se encuentre (en •..ilvo en caso de evicción del todo o mayor parte de la he-
la medida del enriquecimiento, igual que la actio petitio (art. 1.532).
hereditatis), y tiene derecho a solicitar la restitución de to-
dos los gastos funerarios, de conservación, pago de deu- El artículo 1.532 se aplica también a la venta de he-
das, etc., como si los hubiese realizado en nombre del rencia como claramente se deduce de su colocación sis-
comprador, pues el comprador debe ser considerado temática y de ser la regla ininterrumpida del derecho co-
como heredero (cfr. D. 18.4.2.18) —en el sentido restrin- mún (Partidas 5.5.34, Comentario de GARCÍA GOYENA al art.
gido de ejecutor hereditario—. Si se enajenaron bienes he- 1.463 del proyecto de 1851). La relativa aleatoriedad del
reditarios el vendedor cumple con entregar el precio o contenido de la venta tiene pues un límite en el desequi-
contraprestación (éste era el régimen del derecho común; librio contractual desorbitado. La venta puede hacerse
D. 18.4.2.1, ULPIANO; in id tempus quod venditio fit, que el sin embargo como aleatoria quasi spes hereditatis (D.
código no pretende alterar como se deduce del comenta- 18.4.11), pero se exige convención expresa sobre ese pun-
rio de GARCÍA GOYENA al art. 1.464 —precedente textual del to (D. 18.4.12) y aun entonces se responde de la muerte
actual art. 1.533). del causante y de la existencia efectiva de herencia en fa-
En caso de acrecimiento de la cuota hereditaria des- vor del vendedor (D. 18.4.11 y D. 18.4.13).
pués de vendida la herencia, se enfrentan dos criterios
contrapuestos: la protección del vendedor frente a la uni-
versalidad del llamamiento (art. 990 CC). GARCÍA GOYENA
se muestra favorable al beneficio del comprador y a en-
tender vendida también la cuota acrecida y ésta parece
también la opinión mayoritaria de la doctrina española
(LACRUZ, ROCA SASTRE, etc.); aunque, en sentido contrario,
VALLET mantiene una postura peculiar, estimando que
—igual que en los supuestos de prelegado, sustitución o
colación— que se trata de una cuota distinta y que debe
por tanto entenderse que no se comprende en la venta de
herencia. Yo pienso que por la indeterminación del con-
tenido —universalidad de la venta— la cuota acrecida
debe beneficiar al comprador siempre que la cuantía del
acrecimiento no sea de tal magnitud que afecte al alea
contractual (similar a la contemplada en el art. 1.532 CC
 CAPITULO III
LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

l I .a determinación del heredero

I a liquidación hereditaria (entrega del residuo a los he-

rí cleros) comprende idealmente dos momentos: la identifi-
• .i' ion del heredero (llamamiento a persona capaz y acep-
I . H ion de ésta), y, en segundo lugar, la partición en caso de
pluralidad de herederos. Como ya hemos subrayado en el ca-
pí mío anterior aunque en ocasiones se emplea un concepto
amplio de liquidación (como análogo a ejecución), es más
I.K c iso considerar la liquidación como un fenómeno con-
c c p i u a l y procedimentalmente independiente de la ejecu-
i y posterior a éste (cfr. art. 1.032 CC: aunque ordinaria-
i t u ule la liquidación tiene una cierta interdependencia con
l.t ejecución así el albacea es ordinariamente ejecutor y tam-
l ' i r n suele ser contador-partidor liquidador). Los procedi-
nlíenlos de abintestato y testamentaría regulan como parte
del mismo proceso la ejecución y liquidación hereditaria,
•innque como hemos visto antes ambos momentos están cla-
i .miente diferenciados en la Ley de enjuiciamiento civil.

•) Concepto de vocación y delación

Según la definición clásica y más extendida la voca-

ción es el surtir efectos jurídicos la designación a partir
de la apertura de la sucesión (ROCA SASTRE). En realidad
el concepto de vocación es un concepto moderno que no
se encuentra en el código, no se utiliza en el derecho his-
tórico, ni siquiera en la época posterior a la codificación,
y que se recibe en España a través de la doctrina cor-
porativista italiana (Cicu en particular), para traducir
conceptualmente la noción de herencia como título: la
atribución legal de la herencia por el Estado desde el mo-
mento del fallecimiento del causante, y que pone el énfa-
sis en el llamamiento legal y su atribución «corporativa»
 H< I ( Al' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
.1 l.i familia '. La vocación en las primeras construcciones
aparece como prius lógico de la delación y como título de
su llamamiento. En España el concepto de vocación se po-
pulariza en la obra de LACRUZ y ALBALADEJO; con anteriori-
dad se utilizaban sólo los conceptos de delación y adqui-
sición hereditaria (SÁNCHEZ ROMÁN), y todavía GASTAN
afirma que vocación y delación pueden entenderse como
términos sinónimos. El concepto a pesar de sus dudosos
orígenes es útil en cuanto que subraya la primacía con-
ceptual y procedimental de lo universal (la vocación) so-
bre lo particular (la delación y adquisición), el término
vocación sirve también para subrayar el carácter autóno-
mo de la ejecución (ligada a la vocación) respecto del lla-
mamiento a los herederos (delación). El término vocación
aunque quizá tiene una carga emotiva demasiado priva-
tista (vocación como deseo o aptitud a la herencia), sin
embargo, como siempre ocurre con los conceptos que ha-
cen fortuna, puede llegar a tener sentido (vocación como
elección y determinación legal), que lo hace útil siempre
que desenmascaremos los contornos que lo ligan a su pe-
cado original y lo interpretemos con un contenido social
(que destaque la función ejecutoria y liquidatoria del de-
recho sucesorio y su fin último de servir a la división y
des vinculación de la propiedad).
El llamamiento legal al heredero (delación)2, está nece-
sariamente precedido de un momento anterior, que signifi-
ca la garantía legal del propio llamamiento al heredero, jus-
tifica la intervención administrativa y judicial del caudal,
reserva el contenido y unidad patrimonial para el heredero
1 Sobre las opiniones de NICOLO y Cicu véase en detalle: VATTIER, El de-
recho de representación en la sucesión martis causa, Madrid, 1986, págs. 56
y sigs.
2 No existen dos llamamientos distintos, uno legal y otro testamenta-
rio, sino un único llamamiento, como trataremos en detalle en el capítulo
siguiente. En el derecho moderno puede afirmarse que, existiendo una úni-
ca delación legal, en términos generales el llamamiento al heredero testa-
mentario se aproxima en su naturaleza a un llamamiento particular (por
la derogación de la regla nemo pro parte y como se deduce de la naturaleza
del derecho de acrecer). Por otra parte, por la autonomía de la ejecución
hereditaria puede haber herencia y ejecución hereditaria sin heredero
(art. 891 CC).
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 81
(tntes y después de la aceptación hereditaria), y garantiza
• I i mnplimiento del fin social de la herencia. Este concepto
en el de vocación.
La vocación significa que por el interés público de la
ejecución hereditaria se producen sus efectos haya o no
heredero, acepte o no acepte el heredero, sea legítima o
ilegítima la posesión del heredero putativo, etc. En cierta
medida puede decirse que vocación y delación son un tra-
sunto conceptual de los dos momentos de la sucesión he-
reditaria: ejecución y liquidación. Significa también la
ruptura de la identidad y continuidad entre la muerte y
la adquisición hereditaria, pues implica la interposición
de la vocación (pública) a la delación (privada) como de-
recho de aceptar. El llamamiento presupone la existen-
cia de una organización institucional que conserva los
bienes para el llamado, y un sistema de preferencias en-
tre llamados, o para el caso de que el llamado muera sin
aceptar o repudiar. La vocación es algo más que aptitud
para heredar; es también mejor derecho al llamamiento
en sentido legal, y garantía pública de la ejecución here-
ditaria autónoma de los llamamientos.
Puede decirse sin duda, y sin que ello sea incorrecto,
aunque se trate de una visión parcial del problema, que
la vocación es el llamamiento a todos los eventuales su-
cesores en el momento de la apertura de la sucesión, pues
es éste el momento en que se va a entender adquirida la
herencia (art. 989 CC), y el momento en que se califica la
capacidad del heredero (art. 758 CC), pero debe subrayar-
se que cuando la herencia se adquiera en virtud de la
transmisión del ius delationis (art. 1.006 CC), la capacidad
del transmisario se califica en el momento de la muerte
del transmitente y no del primer causante, sin duda por-
que no adquiere del causante sino del transmitente (de lo
contrario se llegaría a la contradicción de que había vo-
cación hereditaria sin capacidad para adquirir). Por ello
la vocación es algo más que el eventual llamamiento a to-
dos los sucesores en el momento de la apertura de la su-
cesión, definición, por otra parte, sumamente imprecisa
de qué es la vocación; la vocación es sobre todo el régi-
men de intervención pública del patrimonio de una per-
sona fallecida para el cumplimiento del fin social de la
propiedad.
 H.' CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
b) La transmisión del ius delationis
El personalismo del llamamiento en el derecho roma-
no se funda en el carácter religioso del derecho heredita-
rio romano; y el principio general es, por tanto, el de la
intransmisibilidad del ius delationis. Si el llamado moría
sin aceptar o repudiar la herencia, el derecho a aceptar o
repudiar pasaba al siguiente llamado en el orden de su-
cesión del causante. En la época posclásica, conforme se
pierde el sentido personalista de la herencia romana, se
pierde también el sentido de la intransmisibilidad del ius
delationis, y se consagran principalmente dos excepcio-
nes: la transmissio Theodossiana, en favor de los hijos del
descendiente instituido (Cod. 6, 52, 1), y la transmissio
lustiniana, en el caso de que el primer llamado falleciese
dentro del año desde la muerte del causante, sin haber
aceptado ni repudiado la herencia (cod. 6,30,19). El prin-
cipio general contrario al derecho romano de transmisi-
bilidad del ius delationis se generaliza en el derecho
común y puede tener varias causas: 1) el concepto ger-
mánico de herencia como continuidad hereditaria 3, 2) la
aproximación al régimen de la transmisión de los legados
con la generalización del particularismo y la patrimonia-
lidad del llamamiento hereditario 4, y 3) el concepto me-
dieval de linaje, que se impone a la noción de estirpe y
parentela y está en la clave de la sucesión de la monar-
quía como «tradición» y como continuidad del cargo aun
sin aceptación o ejercicio efectivo y aun con renuncia for-
mal. Con todo, en la época anterior a la codificación se
sigue considerando como principio general la intransmi-
sibilidad del derecho a aceptar pues, como dice A. GÓMEZ,
la herencia de cualquier modo que se difiera al heredero,
sea por testamento o abintestato, no se comprende en sus
bienes antes de adirla o reconocerla. Se admiten con todo
3 La explicación clásica lo liga a la saisine (ÜOUMOLIN).
4 Cfr. sobre adquisición y transmisión de los legados D. 30, 86, 2 (reco-
ge la tesis de los sabinianos; aunque el derecho se transmite desde la aper-
tura, la adquisición efectiva exige la entrega material). La aceptación for-
mal no es presupuesto de la adquisición (art. 881 CC, íbídem fideicomisos
art. 784 CC) puesto que no hay responsabilidad ultra vires. La patrimonia-
lidad de la herencia favorece la evolución hacia la transmisibilidad del ius
delationis.
1. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 83
tres excepciones: en favor de los sometidos a la patria po-
testad (suidad), en favor de los descendientes legítimos o
naturales (por sangre) o cuando el heredero fallece sin
adir la herencia durante el plazo señalado para deliberar
(Partidas 6,6,2). En el derecho común, en los casos de
transmisión del ius delationis, se suele afirmar que el
transmisario recibe la herencia directamente del causan-
te, de aquí, que se hablase de una sucesión iure transmis-
sionis. Los antiguos hablaban de un triple llamamiento
hereditario: iure propio, iure representationis e iure trans-
missionis.
La transmisión del ius delationis se establece como
I K P I nía en todos los códigos modernos (art. 1.006 del CC es-
pañol), y se funda sin duda en la prevalente noción patri-
11 u u i ¡alista y liquidatoria de la herencia5. La doctrina ha
din mido si el transmisario hereda del primer causante o
• I . - I i ransmitente siendo la opinión más probable y fundada
i|iir el transmisario herede del transmitente y no del cau-
.111 le, y es el momento de la muerte del transmitente el que
H i Irbe tener en cuenta para fijar la capacidad del llamado6.
ALBALADEJO ha sostenido la tesis tradicional de que el
transmisario hereda directamente del causante 7. Los ar-
gumentos fundamentales son el carácter retroactivo de la
1 Contrasta con la intransmisibilidad de los derechos sometidos a con-
• I ii (art. 759 CC). De aquí la interpretación restrictiva de la doctrina en
• ' punto y las propias contradicciones internas del sistema (art. 799 CC).
A < ¡ARctA GOYENA (véase comentario al art. 836) no se le ocurre otro funda-
RV iiio que el hecho de que el heredero es otro yo.
* En caso de mantener la tesis contraria, el ius transmisionis se conver-
i u i.i en excepción a la noción de simultaneidad de la vocación de todos los
Humados eventualmente a la herencia, porque un heredero sin capacidad
11»'i ejemplo, no existía en el momento del fallecimiento del primer cau-
iu-) tiene mejor derecho por ser heredero de quien no llegó a serlo (el
11 .insinitente). Es también de gran importancia determinar si se hereda del
• .msiiiite o del transmitente para fijar el cómputo de la legítima, las nor-
in.is de colación, normas tributarias, hipotecarias, etc...
' Véase Sucesión iure transmissionis, ADC, 1952, págs. 912 y sigs. Sigue
ilc cerca aquí la tesis de NICOLO de extensión ope legis de la vocación here-
' l i i . i i ia. El profesor VATTIER, aunque va a seguir esta tesis, critica dar un
r n i i d o sustancial al principio «según el cual el transmisario sucede efec-
iu.miente al de cuis» (pág. 228, nota 128).
 » CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
aceptación que se liga a la apertura de la sucesión y la na-
turaleza de la vocación, como llamamiento de todos los
eventuales herederos en el momento de la apertura; y en
este sentido también la R. de 3 de octubre de 1967 decla-
ra que sólo hay una transmisión y no ha lugar una pri-
mera inscripción en favor de la madre (transmitente). Se
trata, a mi juicio, de meros argumentos formales pues la
retroactividad de la aceptación es una mera explicación
formal de la continuidad de las titularidades, y la voca-
ción no tiene el sentido que le da ALBALADEJO. El profesor
VATTIER, manteniendo la misma tesis, la funda en que el
transmisario es el único responsable de las deudas del
causante no el transmitente, que no ha llegado nunca a
heredar; sin embargo, la no responsabilidad del transmi-
sario de las deudas del transmitente, y la posibilidad de
aceptar la herencia del causante y rechazar la del trans-
mitente es, a mi juicio, un efecto de la separación patri-
monial y de la noción liquidatoria de la herencia, y no
una consecuencia de la pretendida adquisición del trans-
misario directamente desde el causante. Sobre todo,
como decíamos, porque la capacidad del transmisario se
exige en el momento de la muerte del transmitente y no
del primer causante. El principal responsable de las deu-
das del causante es el propio patrimonio del causante y
sólo la aceptación sin manifestación e inventario hace res-
ponsable al transmisarío de las deudas del causante, y lo
mismo puede decirse de la herencia del transmitente.
Después de la codificación la afirmación de que el trans-
misario no es el heredero es la más común (ÜEMOLOMBE,
BAUDRY LACANTINERIE), aunque los autores repiten, y en ello
no hay contradicción, que el transmisario puede heredar
• en nombre propio sin que llegue a adquirir el transmiten-
M te (POTHIER, BAUDRY LACANTINERIE). Es también la tesis que
1 se ajusta mejor a la noción divisoria y desvinculadora de
• la herencia.
Fundados en el artículo 1.007 CC, la doctrina y jurispru-
dencia aceptan hoy con toda naturalidad la divisibilidad de
la aceptación iure transmissionis de la herencia del causan-
te, cuando sean varios los herederos del transmitente (R. 20
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 85
ili M-piicmbre de 1967)8. Y debe admitirse, por aplicación
• I' I i - i nicipio general de separación, la posibilidad de divi-
ln .nnbas delaciones (del transmitente y del causante) y
" ' piarlas separadamente9.
< i Capacidad hereditaria
.
u ) CONCEPTO
I',M el derecho moderno el único presupuesto legal de ca-
i-.u ulad hereditaria es la existencia del llamado en el mo-
ni, nlo del fallecimiento del causante 10. La adquisición de
l.i herencia exige la supervivencia del heredero (arts. 33,
I«K), 745, 758 y 766 CC).
El código parte de un principio general de capacidad
salvo prohibición o indignidad. En el derecho histórico,
según la célebre regla catoniana, se exigía capacidad para
suceder en un triple momento: en el momento del otor-
gamiento de testamento, en el de la muerte del causante,
y en el del llamamiento, aunque los herederos forzosos no
* El Código de Napoleón (art. 782) estableció que si los herederos trans-
nilsarios no están unánimemente de acuerdo en la aceptación debe adqui-
rirse a beneficio de inventario. Es una regla derogatoria del derecho co-
ii mi i donde se establecía la indivisibilidad de la aceptación iure transmis-
••Kinis, y que implicaba que a falta de unanimidad debía acudirse al juez.
I KI u HARD considera que la regla del código es más simple y no daña a na-
dir; la incoherencia de la exigencia de aceptación inventariada fue critica-
da por la unanimidad de la doctrina francesa posterior al código y no se
M coge en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que establecía expresa-
mente la divisibilidad de la aceptación (art. 836.1). El Código civil español
n i > siente necesidad de pronunciarse sobre el tema. El proyecto, igual que
rl Código de Napoleón, regula la transmisión del ius delationis dentro del
i ígimen de la aceptación y no, como era ordinario en el derecho del Anti-
liuo Régimen, en sede de derecho a deliberar.
* En contra LACRUZ. Según este autor, puede aceptar la del transmiten-
te y rechazar la del causante, pero no a la inversa, por estar las del cau-
Hunte dentro de la del transmitente.
10 Se derogan los supuestos históricos de muerte civil. Según Las Par-
lulas mueren civilmente el condenado a deportación o destierro, a traba-
jar toda la vida en las minas (6, 3, 4); el hereje, el que se hacía bautizar
dos veces y el que se tornaba moro o judío (6, 3,4); los traidores y sus hijos
(7, 2, 1 y 2).
 86
CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
necesitaban tener capacidad en el momento de la institu-
ción hereditaria (Partidas 6, 13, 12). El derecho moderno
al establecer el carácter instantáneo de todas las delacio-
nes al momento de la muerte del causante (vocación), sólo
exige capacidad en el momento de apertura de la suce-
sión. Históricamente se planteaban escrúpulos y dudas
sobre la validez de la institución del no concebido, pero
hoy esta institución se hace posible con el concepto de vo-
cación hereditaria, la noción patrimonialista de la heren-
cia, la tutela de la «voluntad del causante» y sobre todo
la certeza de la delación n.
b') LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER
(LLAMADAS INCAPACIDADES RELATIVAS)
Se regulan en los artículos 752, 753 y 754 CC unas pro-
hibiciones de suceder que se refieren a supuestos en los cua-
les no hay delación hereditaria, que no se fundan en una pre-
sunción de defectuosa voluntad, sino que pretenden evitar
la presión moral sobre el testador y consagran el derecho a
morir en paz frente a los que en ocasiones explotan proble-
mas afectivos y morales, en especial en los momentos ante-
riores a la muerte. Por ello, por ser prohibiciones de Orden
Público no pueden ser dispensadas por el testador 12.
1. La prohibición de confesores. «No producirán efecto
las disposiciones testamentarias que haga el testador duran-
te su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella
le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del
cuarto
to» (art.grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o institu-
752 CC).
" Las SSTS de 25 de abril de 1963, 4 de febrero de 1970, 28 de abril
de 1985 califican la institución de condicional pero admiten la institución
del concepturus. Antes se solía encuadrar dentro de la sustitución fideico-
misaria, pero ahora se le suele encuadrar preferentemente en la certeza de
la institución. También en Italia se plantearon discusiones similares, mien-
tras que NICOLO, en desarrollo del concepto de vocación, consideraba la ins-
titución del
yoritaria eraconcebido
nar+.-J--••-como
' una vocación actual v n»r£»~*- '
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 87
l;.l origen próximo de la prohibición de confesores está
< u una disposición de Carlos III de 25 de septiembre de
I /''O «porque la ambición humana había llegado a
( oí romper hasta lo más sagrado». El concepto de «confe-
.' 'i es desconocido para el derecho civil (si se interpreta
« • t i su reducido ámbito católico atentaría contra el prin-
< ipio de igualdad y libertad religiosa), por ello debe refe-
ni se a todo pastor o asistente espiritual de la última
enfermedad 13.
2. Las prohibiciones de notarios y testigos de testamen-
III testador no podrá disponer del todo o parte de su
i u i ' ncia en favor del Notario que autorice su testamento, o
.1. l.i esposa, parientes o afines del mismo dentro del cuarto
i-i .ulo, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta
prohibición será aplicable a los testigos del testamento
.iliierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de
te artículo son también aplicables a los testigos y perso-
M. e. ante quienes se otorguen los testamentos especiales»
I..H.754CC).
Se discute si la prohibición se aplica sólo al testamen-
to abierto (GASTAN, por la ratio del precepto y sus prece-
dentes). Para LACRUZ es dudoso; también es dudoso si la
prohibición de instituir a parientes se aplica también a
los testigos de los testamentos. La prohibición de nota-
rios y tutores, más que el derecho a morir en paz, tutelan
la dignidad de una función pública.
3. Prohibición de tutores. «Tampoco surtirá efecto la
disposición testamentaria del pupilo a favor de su tutor he-
cha antes de haberse aprobado la cuenta definitiva de éste,
aunque el testador muera después de su aprobación. Serán,
sin embargo, válidas las disposiciones que el pupilo hiciere
13 Es dudoso a qué se refiere la «última» enfermedad. Parece que tra-
tándose de una norma de Orden Público el testamento no podrá convali-
darse si no muere el testador, por eso bastará que se trate de un testamen-
to en contemplación de la muerte (por analogía, art. 754 CC). Es su fun-
ción la que le inhabilita, no la «captación» de voluntad. En el Proyecto de
GARCÍA GOYENA se extendía también a médicos y cirujanos que le hubiesen
asistido en la última enfermedad y a sus esposas (art. 612 proyecto de 1851).
 rtfl CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
rn favor del tutor que sea su ascendiente, descendiente, her-
mano, hermana o cónyuge» (art. 753 CC). > • ' >l< l< > ile la justicia privada en el derecho sucesorio. Como
c') LA INDIGNIDAD SUCESORIA.
La indignidad en el derecho histórico funcionaba
como condena moral y pública e impedía adquirir al in-
digno; llevaba también aneja la pena de confiscación de
los bienes objeto de sucesión que ingresaban en el fisco
(Partidas 6, 7, 13; 6, 1, 26 y 27). Era pues causa de inca-
pacidad similar a la muerte civil, con la agravante de
confiscación. Sin embargo, conforme se desarrolla la sen-
sibilidad hacia el carácter público de las penas, la indig-
nidad tiende a perder consistencia jurídica. La glosa dis-
tinguió entre indignidad absoluta y relativa, para subra-
yar que la incapacidad del llamado sólo surtía efectos en
la herencia del testador agraviado, no con carácter gene-
ral, con lo que la indignidad perdía su significado políti-
co y pasaba a transformarse en una institución ligada a
la piedad familiar; por otra parte se tendió a limitar la
grave pena de confiscación sólo para algunas de las cau-
sas de indignidad. Suprimida la confiscación de bienes en
el Código de Napoleón y afirmada la libertad personal y
de conciencia, se asimila la indignidad a la desheredación
aboliendo el Código de Napoleón esta última pero regu-
lando una indignidad que se aproximaba a la noción his-
tórica de deshederación: podía ser perdonada y tutelada
una moral predominantemente familiar y privada, que a
contrario sensu, define la justificación privatista del dere-
cho sucesorio en la codificación napoleónica: la piedad fa-
miliar y la libertad de testar. Frente a este régimen del
Código de Napoleón, el Código civil español, fundado en
el proyecto de 1851, mantiene la dudosamente significa-
tiva distinción entre indignidad y deshederación (véase
infra), tomando la indignidad de su configuración en el
derecho francés 14. La regulación de las causas de indig-
nidad está llena de un pintoresquismo medieval de esca-
sa aplicación práctica en nuestros días. Es un último res-
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 89
1 1 1 1 1 1 1 ; 1 1 1 los hermanos MAZEAUD, la indignidad es una pena
i > i iv.iih situación excepcional en un derecho que sólo co-
i i i » <• las penas públicas 15.
l I i u uner problema es dilucidar si la indignidad se fun-
i . n i l hecho que la causa o en la sentencia que lo declara
1 i • I < l c c lo se produce automáticamente y si, en consecuen-
i'nrde ser tenido en cuenta directamente por el conta-
• i"i p.midor). Discusión que está ligada a la de si la indig-
M i . l . n l priva de la capacidad para adquirir o si por el
n . i lio sólo priva del contenido material del derecho (si
i < Irrio se produce ex lege o a petición de parte), parece la
1 1 , i más probable que la indignidad como pena deberá
i declarada en sentencia firme y por causa típica y pro-
En la época del código por la reunión de incapacidad
e indignidad bajo una rúbrica unitaria se tendía a califi-
car la indignidad de incapacidad sucesoria (SÁNCHEZ RO-
MÁN, GASTAN) aunque hoy tiende a afirmarse que tiene que
ser declarada judicialmente (VALVERDE, ROCA SASTRE, HER-
NÁNDEZ GIL) 16. Parece decisivo considerar los motivos de
moral estrictamente privada en que se funda la indigni-
dad, así como el hecho de que puede ser condonada
(art. 757 CC); la acción para reclamar la indignidad está
sujeta a un plazo corto de caducidad (art. 762 CC, da a en-
tender que el indigno adquiere si no se ejercita la acción
de indignidad), y se entiende comúnmente aplicable la re-
presentación del indigno tanto a la cuota legítima
j (art. 761 CC) como en la cuota legal (VATTIER).
i
15 Cfr. la misma idea desarrollada por BRANCA (Instituzioni di diritto pri-
vntto, Bologna, 1975, pág. 659). Las penas privadas no han desaparecido
.uní del derecho (así, la potestad disciplinaria del empresario y en cierta
medida la potestad disciplinaria ligada al ejercicio de la patria potestad).
16 Es la postura actualmente mayoritaria en la doctrina italiana. Cfr.
BRAMA, Accettazioni di eredita con beneficio di inventario, 1987, pág. 227. Dis-
cusión similar a la española se planteó en la doctrina italiana; mientras
que NICOLO mantuvo que el indigno es incapaz, la opinión más común es
distinguir entre indignidad e incapacidad (antes del código italiano de 1942
COVIELLO, después TRABUCCHI, RESCIGNO, MOSCATI, etc...).

90 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
Las causas de indignidad pueden clasificarse en tres
grandes categorías: 1) el incumplimiento de los deberes
anejos a la patria potestad (art. 756.1." CC)17, 2) las faltas
de piedad: el atentado (art. 756.2.°)18, o acusación falsa
(art. 756.3.°)19, la no venganza (art. 756.4.° CC)20, 3) los
atentados contra la libertad de testar (756.5 y 6 CC)21.
La acción para ejercitar la indignidad caduca a los cin-
co años desde que el indigno esté en posesión de la herencia
o legado (art. 762 CC) 22 , y por acarrear infamia no se aplica
el régimen común restitutorio de la acción de petición de he-
rencia sino que el código trata al indigno como a un posee-
17 Se trata de una redacción poco afortunada y algo pintoresca: «Los
padres que abandonaren a sus hijos o prostituyeren a sus hijas o atentaren
a su pudor», art. 756.1.
18 «El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida
del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendentes. Si el ofensor fue-
re heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima», art. 756.2 CC.
19 «El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale
pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea
declarada calumniosa», art. 756.3 CC.
20 «El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del
testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando
ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los ca-
sos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar», art. 756.4. Lleno
de sabor medieval, resume las largas disquisiciones sobre este punto de
Las Partidas.
21 «El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a ha-
cer testamento o a cambiarlo. El que por iguales medios impidiere a otro
hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o
alterare otro posterior», 756.5 y 6, véase también art. 713 CC: «El que con
dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro
del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la
responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la heren-
cia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario
por testamento. En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosa-
mente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que
lo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro
modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.» Sin em-
bargo, resulta significativo que la enajenación en vida de la herencia del
testador no es causa de indignidad como sí sucedía en el derecho común
(D., 34, 9, 2, 3).
22 Evidentemente esta norma sólo es aplicable a la incapacidad por in-
dignidad no a los supuestos de los artículos, 752, 753, 754 CC, que son pro-
piamente prohibiciones de suceder.
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 91
• luí de mala fe con obligación de restitución de rentas e in-
i. u-ses (art. 760 CC)23.
ili La aceptación y repudiación de la herencia
Afirma el artículo 989 CC: «Los efectos de la aceptación
v «U- la repudiación se retrotraen siempre al momento de la
muirte de la persona a quien se hereda.» Tal afirmación no
exacta. Ya hemos subrayado la autonomía de la ejecu-
i hereditaria respecto del llamamiento a los herederos y
• u ii- la actuación del heredero aparente es válida por la irre-
ictividad esencial de la ejecución hereditaria derivada
i Ir la protección del crédito. En realidad el artículo 989 CC
MCI i la una ficción legal. Lo que quiere decir el artículo es
i|iu- las relaciones jurídicas del causante se entienden con-
11 miadas por el heredero desde el momento de la apertura
i U la sucesión por aplicación del principio de accesión de po-
. .iones (arts. 440, 675 CC).
La aceptación de la herencia es un acto informal. Nor-
malmente se entiende aceptada por aquel heredero que tie-
nr rn su poder la herencia y realiza actos de gestión (arg.
> \. 1.015 CC) 24 . Debe entenderse que basta con que ten-
RU en su poder los bienes para que se entienda aceptada la
lii-rcncia si en los diez días siguientes a que supiere ser he-
i > doro (treinta días si residiere fuera del lugar de falleci-
miento) no manifieste expresamente su voluntad de delibe-
i .11, su solicitud de inventario (arg. ex art. 1.014 CC) o su re-
IHidiación expresa y auténtica (art. 1.008 CC) 25 . Ello se fun-
" Sobre representación del indigno, véase infra. En el derecho históri-
• u l.i indignidad recaía sobre la estirpe en virtud del principio viventis non
ilutar representado. Mientras que el derecho moderno tiende a interpretar
i|tir la indignidad recae sobre la persona.
•'' Cfr. Partidas 6, 6, 11 y 12: «disfrutando la heredad o usando de ella
• n olía manera cualquier semejante destas». La aceptación no es propia-
M n - i i l e un acto voluntario sino la significación social de la asunción de la
• i iiulición de heredero. Es la distinción clásica entre aditio y pro herede ges-
ii, > l'ro herede gestio con la salvedad de pietatis vel custodiae causa (cfr. STS
I ' . i l e junio de 1982).
!S La STS de 15 de octubre de 1985 declara expresamente lo contrario;
. i'iin esta sentencia, el plazo de diez días referido en el artículo 1.014 CC
 < A l ' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
. , . .M i > i I 4 K I A
da (facía concluenda) en que sería contrarío a la buena fe po-
seer la herencia y realizar actos de gestión sin asumir la con-
dición de heredero, ni poner la herencia en administración
(recuérdese la noción de sucesión hereditaria como tutela
del crédito y de intereses sociales), a no ser que se trate de
actos necesarios de mera conservación (art. 999 in fine), pero
en todo caso la herencia se entiende aceptada cuando el he-
redero enajene su derecho (art. 1.000 CC), o sustraiga u ocul-
te efectos de la herencia (art. 1.002 CC)26.
Si el heredero no tiene en su poder la herencia no está
sometido a plazo de aceptación, a no ser que un tercer in-
teresado (art. 1.005 CC)27 ejercite la llamada acción interro-
gatoria para que acepte o repudie (art. 1.004 CC). El juez le
señalará entonces un término para que acepte o repudie que
no debe pasar de los treinta días, apercibiéndole que si no
lo hace se tendrá la herencia por aceptada (art. 1.005 CC).
El heredero llamado puede pedir también el llamado
beneficio de deliberación (art. 1.010 CC). Es decir la rea-
lización formal de inventario para decidir sobre su acep-
tación. Puede pedirlo como oposición a la llamada acción
interrogatoria o como modalidad de aceptación que sus-
pende el plazo de la misma. El plazo de deliberación es
está únicamente referido para poder utilizar el beneficio de inventario o de-
recho a deliberar, conteniendo un plazo igual para el supuesto previsto en
el artículo 1.015 CC, de donde se infiere que la simple aceptación o repu-
diación de la herencia, habida cuenta de los artículos 1.005 y 1.016 in fine,
no está sujeto a ningún otro plazo que no sea el de prescripción del dere-
cho a reclamar la herencia. Sin embargo, a mi juicio, y frente a esta doc-
trina jurisprudencial, debe distinguirse según que el heredero tenga o no
en su poder los bienes de la herencia, si los tiene debe entenderse aceptada
si no lo renuncia en dicho plazo como exigencia de la tutela de los acree-
dores. En la casi simultánea STS de 15 de noviembre de 1985 no se sienta
una doctrina tan radical y se pone en relación el plazo del artículo 1.014
CC con la doctrina de los facía concluenda, sin que el otorgamiento de es-
critura de renuncia
anteriores «pueda suponer una prueba contradictoria de los actos
del heredero».
26 La jurisprudencia (SSTS 12 de mayo de 1982, 15 de junio de 1982)
realiza una interpretación amplia de los actos del heredero que significan
aceptación, en protección del crédito y de la función social de la herencia.
57 Generalmente el llamado en segundo lugar o el coheredero.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 93
• i . i ' , de treinta días desde la finalización del inven-
i irlo (art. 1.019 CC).
I ,.i aceptación es indivisible (art. 990 CC), incondicio-
n . , 1 i . i i i . 990 CC) e irrevocable (art. 997 CC. Cfr. SSTS 12
• I. n i . i v < > de 1981, 15 de octubre de 1985). Sin embargo ex-
' i i u 11 ii i al mente «repudiándola como heredero abintesta-
iu v sin noticia de su título testamentario, podrá todavía
.u r p l a i la por éste», artículo 1.009.2. Para aceptar se exi-
ge piona capacidad (art. 992) y la aceptación no podrá ser
impugnada sino cuando adoleciese de los vicios que anu-
l.ui el consentimiento (art. 997 CC).
I .1 repudiación hereditaria es, sin embargo, un acto for-
> n * I I,a repudiación de la herencia deberá hacerse en ins-
mío público o auténtico, o por escrito presentado ante
> I 11 ir/, competente para conocer de la testamentaría o del
• i'inirstato»... (art. 1.008 CC)28. La razón del formalismo de
l i repudiación es justamente el régimen legal de aceptación
i .1, .unta de los herederos llamados que gestionen la heren-
i i modalidad ex lege de aceptación que se funda en el ré-
r M U Í - u legal de protección del crédito.
11 Partición hereditaria
u) Comunidad hereditaria
La consideración de la herencia durante el periodo de in-
ihvisión como una «comunidad» es un lindo discurso litera-
110, fundado en presupuestos personalistas, que no se corres-
ponden a la auténtica naturaleza de la situación de la he-
i rucia durante la ejecución e indivisión.
En las XII Tablas se formula la noción de comunidad
hereditaria, en oposición a la arcaica indivisibilidad de
la domus, como una situación esencialmente transitoria
y divisible. La división entre los hermanos es una con-
28 La llamada aceptación por acreedores: «Si el heredero repudia la he-
rencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez
que los autorice para aceptarla en nombre de aquél.» Artículo 1.001 CC, su-
pone la aplicación aquí de un principio general del derecho de obligaciones.
94 CAP. m.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
quista de la revolución social que se plasma en las XII Ta-
blas, y que debe interpretarse como reacción frente a los
principios de concentración e indivisión de la propiedad
que derivados de la religión familiar romana, habían con-
ducido al latifundismo. La división hereditaria y la pro-
hibición de pactos sucesorios son así auténticos princi-
pios estructurales de la República romana y se fundan en
una consideración del derecho sucesorio como instrumen-
to de división de la propiedad de la tierra. Una evolución
similar podemos observar en la Edad Media española en
la que ante la caída del poder central de la monarquía vi-
sigótica, la parentela viene a constituirse en una unidad
económica y política centrada alrededor de la unidad de
explotación agraria en una economía de subsistencia;
frente a una situación originaria de indivisión y de con-
servación de la propiedad en la familia 29 , la noción divi-
soria de la herencia y la partición entre hermanos es pro-
pia del derecho común y tiene frente a los derechos terri-
toriales y nobiliarios de troncalidad y concentración, un
sentido burgués divisorio y desvinculador de la propie-
dad de la tierra.
La pandectística alemana del siglo xix, fundada en
oscuros principios «pangermanistas», gustaba de dis-
tinguir entre la propiedad «germánica» comunitaria
frente a la propiedad «romana» individualista. La co-
munidad hereditaria —se decía— era germánica por
ser una propiedad en mano común que no se escindía
en tantas cuotas individuales como bienes, tesis que
tuvo sus partidarios en España 30. En realidad los here-
deros no forman ninguna comunidad, la herencia es un
patrimonio en administración y liquidación, y la llama-
da comunidad hereditaria es sólo un apartado del régi-
men de la ejecución y liquidación hereditaria.
El régimen del código aproxima la llamada «comuni-
dad» hereditaria a la sociedad. En especial, la remisión
al régimen del contrato de sociedad al regular la división
29 Cfr. MONTANOS FERRIN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona
1983.
30 Ver Jerónimo GONZÁLEZ, «La comunidad hereditaria», RCDI, 1931,
pág. 174; GARCÍA VALDECASAS, «La comunidad hereditaria», AAMN, VII,
pág.241.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 95
es muy significativa. El fundamento de este deslizamien-
to conceptual hacia la sociedad es sin duda la herencia
como estructura organizativa autónoma a los herederos,
cuyo derecho es un residuo, y la patrimonialización de la
herencia como patrimonio en administración, autónomo
de los «socios» 31. Los herederos no son parte del patri-
monio hereditario, sino más bien su situación tiende a
aproximarse al de partícipes de una cuota sobre un rema-
nente líquido tras la ejecución hereditaria y liquidación.
En el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes he-
reditarios la llamada «comunidad» hereditaria está tam-
bién más cercana a la sociedad que a la comunidad; sin
que los copartícipes hereditarios tengan un autónomo de-
recho de uso frente al fin primario de ejecutar y partir
(SSTS 27 de enero de 1981, 24 de julio de 1986); y la ad-
ministración hereditaria, como antes hemos estudiado en
detalle, tiene una autonomía gestora con fines específicos,
y no se rige por principios comunitarios; por ello, por
ejemplo, los herederos no pueden evitar la intervención
del contador partidor (STS 19 de febrero de 1962). Así la
«comunidad» de herederos es una sociedad (o asociación)
familiar (o cuasi familiar) en administración y liquida-
ción. Recordemos la primaria afección del caudal a las
deudas y cargas hereditarias, y que el pago de las deudas
debe ser anterior a la partición (cfr. STS 29 de diciembre
de 1988).
En el régimen ordinario de ejecución hereditaria los he-
rederos son los administradores y liquidadores de la heren-
cia (art. 911 CC). Aunque este régimen no nos debe hacer ol-
vidar la autonomía administradora de la herencia respecto
i U- los herederos, que puede hacerse valer mediante la in-
u-i vención judicial de la herencia o puede imponerse por el
i es t ador nombrando en testamento un albacea contador-
li.irtidor. En el caso de que haya una pluralidad de herede-
i ns y la herencia no tenga una organización institucional au-
icmoma de administración y liquidación, los herederos ad-
ministran la herencia como albaceas mancomunados.
" Podría hablarse de sociedad incidental en la que evidentemente no
i' i \o de lucro.

< Al' I I I I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
I .1 l i < - i encía mantiene su autonomía patrimonial du-
i .míe l.i indivisión. Por ello los frutos acrecen la herencia
lliin /ns tuiwt hereditatem), y los herederos deben abonar-
•,c iceiprocamente las rentas y frutos que cada uno haya
pcrcihido de los bienes hereditarios (art. 1.063 CC) 32 . En
el régimen de administración por los herederos los here-
ilcí os tienen derecho a reclamar los gastos efectuados en
la administración y conservación de los bienes heredita-
rios (art. 1.063: reclamación de impensas útiles y necesa-
rias; art. 1.064: los gastos de partición en interés de los co-
herederos). También las plusvalías o minusvalías de los
bienes concretos acrecen la comunidad, pues las cuotas
hereditarias se deben valorar en el momento de la parti-
ción (art. 847 CC). Así, durante la indivisión los frutos,
rentas, intereses, accesiones, plusvalías, así como los des-
perfectos o pérdidas (que no sean ocasionadas por mali-
cia o negligencia, art. 1.063 CC), benefician o perjudican
a la comunidad y no a los herederos individualmente con-
siderados. La jurisprudencia declara que la enajenación
de bienes durante la indivisión presupone la actuación
conjunta de los coherederos (STS 14 de abril de 1986).
La divisibilidad es la característica esencial del caudal
(art. 1.051 CC), y la facultad de pedir la división es impres-
criptible (art. 1.965 CC)33. Aunque el testador prohiba la di-
visión (o aunque exista pacto de indivisión entre los cohe-
rederos) la herencia siempre se podrá dividir por las causas
de división de las sociedades (art. 1.051 CC)34.
32 La posesión es ordinariamente solidaria, pero también podría consi-
derarse restituible en la medida en que enriquece a un heredero.
33 En caso de heredero único no es necesaria la partición, ni pueden opo-
nerse acreedores y legatarios a que se inscriban en el registro los bienes he-
reditarios a nombre del heredero único (STS 29 de diciembre de 1988, doc-
trina, a mi juicio, sumamente discutible).
34 Cfr. artículos 1.699,1.700,1.705 y 1.707 CC. En caso de haberse pues-
to un término deberá ser por justa causa y no parece lógico que deba ex-
ceder de los diez años (aplicación analógica del art. 400, SÁNCHEZ ROMÁN),
aunque LACRUZ duda de la aplicación de este plazo a la prohibición por el
testador. Para el convenio de indivisión sí estima LACRUZ aplicable el lími-
te del artículo 400, cuando en este caso la aplicación del régimen de la so-
ciedad parece aún más evidente. El convenio de indivisión entre los here-
deros supone ordinariamente un pacto expreso de constitución de una so-
ciedad familiar.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA
Como hemos dicho en la lección primera, la parí icio
es propiamente de las cuotas indivisas hereditarias y l k
nen derecho a pedirla los partícipes por cuotas, auiu|ii
no sean herederos. El código otorga la posibilidad de s<
licitar la partición el cónyuge viudo (art. 1.053 CC
art. 1.038.2 y 3 LEC), lo que se justifica porque ordinal i
mente se solicita a la vez la división del régimen CCOIK
mico familiar y de la herencia, y también porque es ci
mún la institución hereditaria del cónyuge. Recuerdes
—véase Capítulo I— que también pueden pedir la parí
ción los cesionarios de la herencia. Según el artículo 1.05
CC: «Los herederos bajo condición no podrán pedir la pai
tición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedí 11
los otros coherederos, asegurando competentemente- i
derecho de los primeros para el caso de cumplirse la cor
dición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede- y
verificarse, se entenderá provisional la partición», si luí
ción similar a la del embarazo de la viuda (art. 966 CC
Tampoco puede pedirse la partición mientras haya herí
deros llamados que aún no han aceptado sin perjuicio di
ejercicio posible de la acción interrogatoria (art. 1.00
CC). Los herederos del heredero también pueden pedir I
partición pero litigando bajo una misma representació
(art. 1.055 CC).
Tras la reforma de 1981, no existe un régimen espec
fico de partición en el caso de que en la misma parí Ji-
pen menores (arts. 1.052,2 y 1.060 CC), bastando la asii
tencia de los menores por sus representantes legales. Si
perjuicio de que la exigencia de inventario con citado
de coherederos, acreedores y legatarios, cuando haya m<
ñores, parece una norma de carácter general y no espeí
ficamente referida a la partición por contador pariidí
dativo (véase STS 16 de mayo de 1984); la partición e
que intervengan menores en que no se realice este imei
tario formal es nula (STS 17 de diciembre de 1988).
Durante la indivisión y antes de la partición si uno d
los herederos enajena su cuota a un extraño los demás c<
herederos pueden adquirirla con preferencia, subrogando.»
en el lugar del comprador y reembolsándole del precio t
la compra (art. 1.067 CC).
 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
El retracto de coherederos no está en la tradición del
derecho romano ni en el derecho común; GARCÍA GOYENA
lo introduce en el artículo 916 del proyecto de 1851 y lo
justifica por analogía con el retracto de comuneros al ser,
en opinión de GARCÍA GOYENA, la comunidad hereditaria
una especie de comunidad 35. Sus precedentes pueden en-
contrarse en los retractos familiares y gentilicios de los
derechos territoriales. La justificación de la figura en el
derecho moderno es sumamente dudosa, y la jurispruden-
cia hace una interpretación muy restrictiva de sus condi-
ciones de aplicación: 1) ha de tratarse de enajenación a
un extraño 36 (en las ventas entre coherederos no hay re-
tracto: STS 9 de octubre de 1962); 2) el retracto ha de
efectuarse en el plazo de un mes (art. 1.067 CC) que ha de
considerarse de caducidad y que empieza a contarse des-
de que el heredero tuviese conocimiento 37; 3) el ejercicio
del retracto no se otorga a los herederos por serlo sino a
los copartícipes de la comunidad hereditaria38; 4) ha de
tratarse de venta indiscriminada de la cuota hereditaria,
no de bienes concretos por un coheredero, pues el cohe-
redero no puede transferir el dominio de cosa específica
de la herencia indivisa (STS 27 de mayo de 1982).
La partición es, por tanto, el acto final de la liquidación
hereditaria como reparto del remanente líquido de la heren-
cia después del pago de deudas y cargas hereditarias, y de
entrega de los legados. El copartícipe deviene entonces pro-
pietario pleno de los bienes que se le atribuyen (art. 1.068
CC), que por aplicación del régimen de accesión de posesio-
nes se considera que lo ha poseído desde la apertura de la
sucesión (arts. 440, 989 CC).
55 La misma justificación es corriente en la jurisprudencia: SSTS 16 de
noviembre de 1950, 9 de junio de 1953. Sin embargo, quizás sea una inter-
pretación más plausible las circunstancias sociales en que suelen discurrir
las ventas de herencia.
i6 La justificación del retracto de coherederos se justifica también en
la sospecha que despiertan las ventas de herencia, y este retracto se sitúa
así como una extensión familiar de la protección del vendedor de herencia.
37 Véase SSTS de 14 de julio de 1982, 21 de febrero de 1984. El plazo
no se suspende aunque se haya ejercitado la acción de nulidad.
18 Véase STS de 27 de junio de 1986, una interpretación estricta del con-
cepto de coheredero.
H. PARTICIÓN HEREDITARIA 99
La atribución de bienes implica también la entrega de
los títulos de propiedad (art. 1.065 CC). «Cuando el mis-
mo título comprenda varias fincas adjudicadas a diver-
sos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos
0 más, el título quedará en poder del mayor interesado
en la finca o fincas, y se facilitarán a los otros copias fe-
hacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fue-
re igual, el título se entregará al varón, y, habiendo más
de uno, al de mayor edad. Siendo original, aquél en cuyo
poder quede deberá también exhibirlo a los demás inte-
resados cuando lo pidieren» (art. 1.066).
La ley no regula ningún procedimiento particional
para las particiones por comisario o por acuerdo de los
herederos, aunque es corriente considerar cuatro fases
dentro del procedimiento ordinario: 1) inventario de los
bienes 39, 2) avalúo de los mismos, 3) formación de lotes,
4) atribución de lotes 40. La doctrina ha discutido si la
partición es un acto traslativo o declarativo de la propie-
dad; se trata de un problema similar en su planteamien-
to y desarrollo al que se plantea en la naturaleza de la
acción divisoria de la cosa común, y respecto de la natu-
raleza de la transacción. La disyuntiva dogmática tiene
escasa trascendencia. Históricamente se concebía la tran-
sacción como venta y por lo tanto como translativa, par-
tir se consideraba enajenar aunque a partir del siglo xvi
1 i ende a hablarse de naturaleza declarativa de la parti-
ción (se recoge así en el art. 883 CN); el código civil regula
la exigencia de capacidad para la partición de forma si-
milar a la capacidad para vender; recoge así la doctrina
Iradicional de la Partida 6, XV, 1 de partición como ena-
jenación (es la opinión de SÁNCHEZ ROMÁN), aunque recoge
expresamente la doctrina de la «retroactividad» de la par-
tición; por ello otra doctrina (ROCA SASTRE, CASTÁN, BELTRÁN
DE HEREDIA) habla de naturaleza declarativa de la parti-
1.11 STS de 16 de mayo de 1984 —con cita de la STS de 26 de no-
>i r do 1955— llama al inventario exigencia fundamental sobre la que
i ..ni las operaciones particionales. Y en caso de existencia de here-
nriiores exige que se realice con citación de las personas señaladas
II i i > . i i ralo 2 del artículo 1.057 CC, acarreando la falta de tal formalidad
1.1 m i l i . I . u l de la partición.
"' Sobre inscripción de adjudicación de bienes hereditarios véase ar-
iln SO RH.
|(X) CAÍ 1 111,-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
i Ion. MARTIN PÉREZ califica la naturaleza de la partición
ilo tlclcrminativa, etc... Se trata, pues, simplemente de pa-
labrería jurídica, pues las discusiones no tienen trascen-
dencia sobre el perfil normativo de la institución.
b) Partición por el testador
El testador puede realizar la partición de los bienes he-
reditarios y se pasará por ella en la medida en que no per-
judique la legítima de los herederos forzosos (art. 1.056).
Aunque haya partición por el testador hay ejecución
hereditaria a efectos de responsabilidad hereditaria, y
pago de deudas y legados; por eso también aquí los acree-
dores pueden intervenir el caudal antes del cobro efecti-
vo por los herederos 41. El acto particional divide efecti-
vamente, no atribuye bienes concretos (es particional no
dispositivo) y en ello se distingue de la donación y el le-
gado 42. Como acto particional, aunque sea ínter vivos, no
hay ni colación ni imputación, pues ello es propio de las
donaciones. Hay que distinguir también la partición por
el testador tanto de la institución en cosa cierta 43 como
41 Es inadecuado decir que la partición por el testador sustituye el jui-
cio de testamentaría (por ejemplo, VALLET, Apuntes, II, pág. 879). En reali-
dad sustituye la partición mediante el juicio de testamentaría pero no la
posibilidad de intervención judicial de la herencia mediante la testamen-
taría. Sin embargo, la jurisprudencia, a semejanza del legado de cosa con-
creta, le concede eficacia real y reconoce en su virtud la legitimidad al be-
neficiario para reivindicar los bienes atribuidos (STS de 21 de julio de
1986).
42 La donación está sometida a un régimen de colación, imputación y
responsabilidad por deudas que la distingue esencialmente de la partición
por el testador.
*3 Según AMADIO («La divisione del testatore senza determinazione de
quota», Riv. dir. civ., 1986,1, pág. 243), no hay necesidad de distinguir en-
tre heredero de cosa cierta y acto particional, pues son dos instituciones
perfectamente compatibles; la institución en cosa cierta es medio técnico
de actuación de la división hereditaria (en especial, páginas 262 y 267). A
mi juicio, sin embargo, la distinción tiene importancia para determinar el
destino de los bienes del premuerto y el derecho de acrecer; si hay parti-
ción divisoria el llamamiento se presume universal en pago de cuota y no
hay propiamente institución en cosa cierta. A mi juicio, por la primacía de
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 101
de la distribución de la herencia en legados (art. 891
CC) 44 . Históricamente se justifica la partición por el tes-
tador como un régimen que evita los litigios entre here-
deros (novela 18 de Justiniano) y evita los gastos, proble-
mas y dilaciones de la partición judicial. No parece que
el artículo 1.056 pueda dar pie para afirmar que son líci-
tos los contratos sobre la herencia futura y herederos a tí-
tulo de partición (cfr. art. 1.271 CC), sino que la partición
es siempre un acto unilateral del causante libremente
revocable.
La partición por el testador es una pieza desencajada de
todo el sistema sucesorio pues excepciona los principios
esenciales codificados que imponen el formalismo testamen-
tario, ya que: 1) la ley otorga a la partición por el testador
un cierto contenido dispositivo, «se pasará por ella» aunque
no se ajuste exactamente al contenido del testamento; 2) la
partición por el testador no exige necesariamente forma tes-
tamentaria (puede hacerse por acto ínter vivos o monis cau-
sa, formal o informalmente). El régimen legal de la parti-
ción por el testador excepciona también los principios
generales rectores de la partición, pues: 1) no se le aplica
el régimen de la rescisión por lesión (art. 1.075 CC, a no ser
que se presuma ser otra la voluntad del testador)45; 2) por
la misma razón no se aplican las garantías generales de toda
partición por insolvencia y evicción; 3) tampoco se aplican
los principios de integridad cualitativa de las partijas here-
ditarias.
El régimen de la partición por el testador del artícu-
lo 1.056 CC, significa sobre todo excepcionar el principio
de igualación tendencial de los herederos en el momento
la sucesión legal no se presupone el llamamiento universal ni el carácter
particional de una atribución.
44 Según GARCÍA RUBIO (pág. 256), el problema de los límites entre el
artículo 1.056 y el artículo 891 desemboca en una interpretación de la vo-
luntad del testador. A mi juicio, la atribución testamentaria, por ser la par-
lición por el testador un régimen excepcional, se considera legado si no
consta expresamente su naturaleza particional.
45 Ibídem, Partidas 6, 15, 9. Véase comentario de GARCÍA GOYENA a ar-
i ¡culo 918 CC.
102 CAP. III.-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
de la muerte del causante, como se manifiesta en los ins-
titutos sobre colación, e imputación de donaciones, y
computación actualizada del caudal (véase planteado d
problema reiteradamente en la jurisprudencia; así SSTS
19 de julio de 1982, 9 de octubre de 1987, 17 de marzo de
1989). Por ello no debe interpretarse toda donación ínter
vivos como acto particional, sino que tal carácter ha de
constar expresamente, pues de no ser una partición de to-
dos los bienes, se entenderá ser una donación ordinaria
sujeta a computación y colación de acuerdo a los crite-
rios generales. La jurisprudencia reitera que debe distin-
guirse entre partición por el testador y adscripción de bie-
nes concretos (SSTS 9 de marzo de 1961, 15 de febrero
de 1988); si no hay donación de todos los bienes, no se pre-
sume acto particional (SSTS 15 de febrero de 1988, 8 de
marzo de 1989).
Históricamente la divissio ínter liberas se refería ex-
clusivamente a la partición del padre a sus hijos (novela
18 de Justiniano). Las Partidas distiguen divissio ínter li-
beros y testamento ínter liberas, aunque la distinción fue
dudosa a lo largo de todo el derecho común. La preocu-
pación fundamental del Código de Napoleón fue salva-
guardar el formalismo testamentario, y derogar el llama-
do testamento ínter liberas; tratando de evitar que por
medio de la divissio ínter liberas apareciesen mecanismos
de disposición mortis causa similares a la disposición tes-
tamentaria informal ínter liberas, o modalidades de pac-
tos sucesorios prohibidos 46; por eso en el Código francés
el régimen peculiar de la partición por el testador es muy
restrictivo: exige que se trate de una partición entre pa-
dres e hijos, que se haga en forma pública (escritura pú-
blica o testamento: art. 1.078 CN), el artículo 1.078 CN
exige para su validez que la partición se haga con todos
los descendientes, y el artículo 1.079 CN lo somete al ré-
gimen general de la rescisión por lesión. La distinción en-
tre lo dispositivo y lo particional queda así garantizada,
así como la defensa del formalismo testamentario y la
prohibición del testamento ínter liberas o cualquier suce-
46 En ocasiones se plantean dificultades para discernir entre pacto su-
cesorio y partición por el testador (véase STS 30 de septiembre de 1988).
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 103
i ) i Id mismo 47 . El Código español, por el contrario,
• i > i n . i i i lia atrás y probablemente sin llegar a compren-
los problemas implicados, permite que la partición
I i oslador se haga tanto entre padres e hijos como en-
^ 1 1 años, tanto en testamento como por acto ínter vi-
» • i . 1 1 1 1 o formal como informalmente , tanto de todos los
I H , iics romo de parte de los bienes 48. La partición por el
r al poderse hacer informalmente y por acto ínter
ivos contradice también el régimen general de deroga-
tic las memorias testamentarias (art. 672 CC).
PMIVIT evidente que la partición por el testador presu-
Mi .1 su eficacia la existencia de un testamento previo
í . n o r al cual se refiere (SSTS 6 de mayo de 1956 y 9
..... i uhrc de 1960) 49. ¿Qué significa la referencia a un tes-
i i lo anterior o posterior?: en la partición se tienen que
MIH-IÜI- las reglas fundamentales de los llamamientos he-
i ios (VALLET). A mi juicio, tiene que haber un princi-
idcntidad entre los llamamientos testamentarios y la
i • 1 1 1 ..... u, y constar expresamente el carácter particional del
!• i», pues de lo contrario se derogaría el principio funda-
i . i l del formalismo testamentario (art. 672 CC).
ALBALADEJO ha hecho un gran esfuerzo interpretativo
para distinguir lo dispositivo y lo particional en la parti-
ción por el testador. A juicio de ese señor la partición por
acto ínter vivos no puede alterar lo dispuesto en el testa-
'" Estas limitaciones se derogan en la Ley de 3 de julio de 1971 (cfr. PHI-
'., «La practique des partages d'ascendents depuis la loi de 3 julliet
I ' J 7 I » , RTDC, 1984, pág. 203) en relación también con la crisis de la pro-
lillilfión de pactos sucesorios.
H" Sin embargo, la disposición parcial no se entiende normalmente acto
IIHI ticional, y por ello puede interponerse juicio de testamentaría (STS 15
dr lebrero de 1988).
4i> MARTÍN LÁZARO, «La partición de la herencia hecha por acto ínter vi-
i'iw», RGLJ, 1944, págs. 213 y sigs., admite que pueda haber partición sin
slamento por vía de donación, y aduce el artículo 1.271 CC que parece
•coger el supuesto expresamente. Pero el régimen de la partición difiere
siTicialmente de la donación: en la ejecución hereditaria, normas sobre
sponsabilidad, colación e imputación. Por ello no podremos considerar
donación ínter vivos como acto particional si no consta así expresamen-
fti un testamento anterior o posterior.
hll c Al' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
n u I.M. •. luí de tratarse de un acto meramente parti-
..I I >c lóelas formas se trata de una opinión aislada
i .u. l<> ..u ;K místico del artículo 1.056 CC y lo que ex-
i > l i < .1 MIS peculiaridades jurídicas es justamente que la
l>;u I u ion por el testador, a pesar de ser pretendidamente
parliuonal, tiene un cierto carácter dispositivo, sin per-
juicio que dicho carácter dispositivo tenga que estar li-
mitado por el principio de identidad entre disposición tes-
tamentaria y acto particional.
La divergencia originaria o sobrevenida del valor de los
bienes entre el testamento y el acto particional es el punto
central a dilucidar en la eficacia de la partición por el tes-
tador. El código dispone expresamente que la partición debe
respetarse siempre que no parezca expresamente ser otra la
voluntad del testador (cfr. arts. 675 y 1.075 CC) o, añado yo,
que se rompa el vínculo de identidad entre testamento y par-
tición. E idénticos principios aplicaremos en caso de enaje-
nación por el testador de los bienes atribuidos o de destruc-
ción o devastación de los mismos o de insolvencia del
deudor de los créditos atribuidos (se pasará por ella).
El régimen particular denominado facultad de man-
tener indivisa una explotación (cfr. art. 1.056.2 CC) no tie-
ne hoy sentido por la gran generalidad de las facultades
de pago de la legítima en metálico y el sentido residual
de la llamada integridad cualitativa de la legítima (véase
infra el estudio sobre la legítima y en particular interpre-
tación de los arts. 841 y sigs.).
c) Otros modos de partición
a') LA PARTICIÓN POR COMISARIO
El nombramiento de un comisario por el testador exclu-
ye tanto la partición contractual como la judicial 50 , sin que
Excluye la testamentaría y el abintestato, sin perjuicio del ejercicio
50
de las acciones plenarias pertinentes (vide, VALLET, II, pág. 978). Pero pue-
den sin duda ejercitarse dichos procedimientos para solicitar la interven-
ción judicial del caudal y la remoción del contador partidor nombrado (en
PARTICIÓN HEREDITARIA 105
los herederos puedan de mutuo acuerdo revocar la designa-
ción efectuada (art. 1.058 CC, SIS 19 de febrero de 1962).
La STS de 15 de julio de 1988 declara incluso la nulidad de
la partición efectuada por los herederos y aprobada por el
comisario testamentario, si este último no intervino efecti-
vamente (en sentido contrario, STS 1 de marzo de 1982).
La figura del contador partidor se rige por el régimen
del albaceazgo en lo que se refiere a retribución, plazo de
ejercicio, régimen de pluralidad de contadores y rendi-
ción de cuentas. Sin embargo, y al contrario del albacea,
puede ser nombrado por acto ínter vivos (cfr. art. 1.057
CC). El artículo 1.057 prohibe el nombramiento de con-
tador en favor de los herederos, como medio de garanti-
zar la justicia formal de la partición.
El código no somete a forma la partición por el comisa-
rio, aunque es corriente la formación de un llamado cuader-
no particional, cuya formalización (por otorgamiento públi-
co o por acta) es exigencia de la inscripción de inmuebles
(art. 82 RH). Las SSTS de 31 de mayo de 1980 y 21 de junio
de 1986, siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, afirman que
la partición por contador partidor o por testador son direc-
tamente inscribibles sin que sea exigible la aprobación por
los herederos 51. Una vez concluida la partición es irrevoca-
ble (STS 14 de febrero de 1952, 15 de febrero de 1975), y sin
perjuicio de la validez de particiones complementarias (STS
de 3 de enero de 1963). En caso de que alguno de los here-
deros sea menor o esté sujeto a tutela el comisario deberá
inventariar los bienes de la herencia con citación de los co-
herederos, acreedores y legatarios (art. 1.057.3 CC), la falta
de inventario formal implica la nulidad de la partición rea-
lizada (STS 17 de diciembre de 1988).
sentido contrario STS 8 de marzo de 1989, no cabe realizar la partición en
juicio ordinario si hay contadores partidores nombrados). La aceptación
por los contadores partidores de la partición por el heredero hace a la mis-
ma firme (STS 1 de marzo de 1982, en sentido contrario STS de 15 de julio
de 1988).
51 DOMÍNGUEZ LUELMO, cit., pág. 121.
 106 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
b') LA PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO
Se trata de una inovación de la reforma de 1981, cuyo
sentido fundamental es evitar los lentos, costosos y riguro-
sos trámites formales de los juicios de testamentaría y abin-
testato52. Se trata pues de posibilitar una partición judicial
pero que se realiza de acuerdo a los módulos ordinarios de
las particiones privadas, y en el que se sustituye el comple-
jo procedimiento de la LEC por la aprobación judicial de la
partición, a modo de aprobación de una rendición general
de cuentas.
El nombramiento de un contador partidor dativo se ini-
cia en primer lugar por solicitud de parte, que ha de repre-
sentar al menos un 50 por 100 del haber hereditario53; en
segundo lugar, se exige la citación de los demás interesados
si su domicilio fuese conocido.
A mi juicio han de considerarse interesados —que de-
berán ser citados— los que tienen derecho a promover el
juicio de testamentaría: los coherederos, los legatarios de
cuota, el cónyuge viudo y los acreedores conocidos. Se
plantea un problema de rango entre la partición judicial
y la solicitud de contador partidor dativo; me parece evi-
dente que como el sentido del contador partidor es evitar
el costoso y problemático procedimiento judicial de par-
tición, una vez iniciado el procedimiento de nombramien-
to de un partidor dativo no podrá solicitarse partición ju-
dicial, y también me parece que dentro de los procedi-
52 PUIGFERRIOL, «El contador partidor dativo», ADC, 1988, pág. 669. La
doctrina ha puesto reiteradamente de relieve los inconvenientes que en la
práctica pueden derivarse del principio de unanimidad de la partición.
l3 Yo creo que la solicitud por una parte que representase menos del
50 por 100 no debería ser causa de inadmisibilidad de la demanda, pues
nada obsta para que antes del nombramiento efectivo y mediante la adhe-
sión a la solicitud se complete el 50 por 100 del haber. El código parte del
presupuesto de que la solicitud la realiza más de un heredero, pero nada
obsta para que pueda ser solicitada por un solo heredero o legatario que
represente el 50 por 100 del caudal. PUIG FERRIOL y DIEZ PICAZO entienden
que los legatarios a los que se refiere esta solicitud son los legatarios de
cuota, pero ello no está claro a rni juicio, pues los legatarios ordinarios pue-
den también tener interés en un procedimiento rápido y sencillo para la
partición.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 107
i <is de testamentaría y abintestato se podrá en cual-
• i"" i momento suspender la compleja marcha de los mis-
v solicitar el nombramiento de un contador partidor
i . m u . Bste contador estará sometido a las reglas gene-
i ' l < i Id albaceazgo en cuanto a plazo de ejercicio, régi-
llii i i de pluralidad de contadores y rendición de cuentas,
l i l i ie/. podrá señalarle una retribución a costa del cau-
i l . i l , estando también obligado a inventariar los bienes
' "M citación de los coherederos, acreedores y legatarios
• u.nulo entre los coherederos haya alguno menor de edad
u M i j c t o a tutela.
I .1 partición así realizada deberá ser aprobada por to-
i los coherederos y legatarios. A falta de esta aprobación
i lulo/, de la partición exige aprobación judicial.
Es llamativo que el código exija la aprobación por to-
ilos los herederos y «legatarios». Evidentemente el artícu-
lo 1.057 se está refiriendo a los legatarios de cuota, que
son los copartícipes del caudal, pues no tiene sentido la
exigencia de aprobación por los meros legatarios. El con-
tador partidor deberá ajustarse en principio en las atri-
buciones al principio de integridad cualitativa de las cuo-
tas, aunque siempre dentro del carácter muy relativo que
dicha integridad tiene entre herederos no legitimarios.
Por otra parte, para efectuar la conmutación y atribución
a los legitimarios de su cuota en metálico (a que se refie-
re el art. 841 CC) deberá estar expresamente autorizado
por el testador o por el Juez 54.
i ' ) PARTICIÓN CONTRACTUAL
La partición contractual ha de celebrarse por los cohe-
ircleros con acuerdo unánime (art. 1.059 CC).
La partición contractual exige acuerdo unánime sobre
dos puntos: la voluntad de hacer la partición entre cohe-
rederos y renunciar por tanto a la posibilidad de ejerci-
54 Cfr. VALLET, en Comentarios al código civil y compilaciones forales, cit.,
pág. 499 [aduce el art. 80.2.6; RH].
 108 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
ció de la partición judicial, y la aceptación unánime de la
partición efectiva realizada o del procedimiento atributi-
vo de las partijas efectuadas. Así la partición contractual
admite muchos modos variados de efectuarse la forma-
ción de lotes (por ejemplo, nombramiento de peritos, por
los propios herederos, etc.) y también varios procedimien-
tos atributivos de los lotes formados (el sorteo, nombra-
miento de comisario, arbitro, acuerdo de los herederos,
etc.).
La partición contractual tiene un claro sentido subsidia-
rio, pues en cualquier momento anterior a la atribución
efectiva consentida, cualquiera de los coherederos puede
ejercitar la acción de testamentaría o abintestato, y suspen-
der los procedimientos privados de partición 5S. También la
ley marca claramente la subsidiariedad de la partición con-
tractual respecto de la partición por comisario nombrado
por el causante, que, como hemos visto antes, no puede ser
removido por los herederos.
d') PARTICIÓN JUDICIAL
La ley de enjuiciamiento civil regula los procedimientos
de testamentaría y abintestato tanto como medios de inter-
vención del caudal como procedimientos de partición. Las
partes no pueden acudir directamente a un juicio ordinario
de partición, por lo que LACRUZ compara los procedimientos
de testamentaría y abintestato a un intento de conciliación.
También parece lo más probable que en cualquier momen-
to de los procedimientos particionales judiciales, a solicitud
de los herederos y legatarios de cuota que sumen un 50 por
100 del haber puede suspenderse el procedimiento judicial
y proceder al nombramiento de un contador partidor dati-
vo. Una vez concluido el procedimiento judicial, si no hay
conformidad se dará al acuerdo la tramitación del juicio que
corresponda según la cuantía (art. 1.088 LEC). La aproba-
ción judicial de la partición en los juicios de testamentaría
y abintestato no varía la naturaleza del acto particional, no
Criticado por ROCA SASTRE por los gastos y dilaciones que esto supo-
ne.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 109
ii .u UT de resolución definitiva ni de cosa juzgada, y
Impide que los partícipes puedan impugnar la partición
/ di- lebrero de 1969, 27 de mayo de 1988). La pérdi-
.1' I 11 .mi i le para impugnar la partición no revela confor-
i i • i • "u la misma, ni impide el juicio declarativo corres-
II (STS 3 de febrero de 1982).
No puede reconocerse eficacia a la prohibición del tes-
i i. li ii de acudir a los juicios de testamentaría, porque ya
I u MÍOS visto que cualquier restricción a la tutela jurisdic-
i n ni. 11 de los derechos tiene que establecerse por ley for-
i M . 11. Sin perjuicio que si el testador nombra un contador
l ' . i 1 1 idor habrá que atenerse a su partición, sin que ni si-
'|UK-ra el acuerdo unánime de los herederos pueda revo-
• .11 su nombramiento.
El procedimiento judicial de partición es sumamente
i pleJo e inadecuado, y sociológicamente se observa
i|iif es poco utilizado. Parece más lógico el nombramien-
lu Jo un comisario judicial que realice la partición, por
rso el régimen del artículo 1.057 CC sobre contador par-
inlor dativo deja prácticamente sin sentido la partición
judicial.
11 ((«-gimen general de la partición
I .1 partición se rige por el principio de integridad cuan-
"i i i i v a y cualitativa de las cuotas. Esta igualdad garantiza
• I i umplimiento del orden legal de sucesión y el respeto a
i i 11 isposiciones testamentarias. Pero por la propia comple-
n . l . n l del procedimiento particional existe también un se-
i ' H u lo principio que es el de conservación de la partición
v, rs de 21 de diciembre de 1988, 14 de febrero de 1985,
U ilc mayo de 1980, 25 de febrero de 1969, entre otras mu-
l > i ), se exige por ello una prueba rigurosa de irregularida-
< ¡nequivalencias. La nulidad de la partición y su efica-
. i.i i c I reactiva es por ello muy excepcional, y el código sólo
l,i prevé con carácter necesario para el caso de la partición
. 1 1 1 i nada con el heredero aparente (art. 1.081 CC) 56 , aun-
'" Aun en este caso según MANRESA valen la adjudicaciones a los cohe-
 110 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
que no parece existir una jurisprudencia unívoca; lo or-
dinario en caso de irregularidades en la partición es la in-
demnización económica del copartícipe perjudicado y no l.i
repetición de la partición 57. Así la partición realizada con
preterición no se rescinde sino sólo se procede a la indem-
nización del preterido (art. 1.080 CC) 58 . Y aun la repetición
de la partición es siempre relativa pues alcanza sólo a lu
compensación entre sí de los que han sido perjudicados o be-
neficiados (cfr. art. 1.077.3 CC).
a') EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
a") Integridad cualitativa de las cuotas
El artículo 1.061 CC establece un primer principio de
igualdad cualitativa en la partición, ajustándose los lotes a
la igualdad de naturaleza, cualidad y especie, de las cosas
que comprenden cada lote o partija.
Este principio se formula de manera similar al de la
integridad cualitativa de las legítimas, pero su aplicación
efectiva es aún más problemática aquí, porque no existo
propiamente una acción para poder hacer efectiva esta in-
rederos efectivos y debe hacerse una adición a la partición de la cuota va-
cante.
57 Alguna jurisprudencia aplica a la partición la teoría general del ne-
gocio jurídico sobre anulación y nulidad: SSTS 2 de noviembre de 1974, 7
de enero de 1975, 31 de mayo de 1980 (vide la jurisprudencia en detalle en
VALLET, Apuntes, II, pág. 968). La STS de 16 de mayo de 1984 declara la nu-
lidad de una partición efectuada existiendo un coheredero menor de edad,
en la que en la realización de inventario no se efectuó la citación preveni-
da en el párrafo 3 del artículo 1.057 CC. Sin embargo, es muy corriente
que la jurisprudencia se refiera a la excepcionalidad de nulidad y rescisión
(STS 14 de febrero de 1985, 18 de enero de 1985).
58 Aunque parece conveniente reconocer a los demandados la opción a
que se refiere el artículo 1.077 CC. En todo caso el pago al preterido puede
hacerse en bienes de la herencia o en numerario (cfr. art. 1.077.2 CC). Es
dudoso si el término preterición se emplea en sentido técnico o para refe-
rirse genéricamente al «olvido» de un copartícipe en la partición (esta se-
gunda opinión parece más probable).
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 111
l.id cualitativa 59. La STS de 31 de junio de 1986 de-
i mi (|iie el artículo 1.061 CC reviste carácter facultati-
cii consecuencia la formación de lotes se efectuará
1 1 1 i-glo a las peculiaridades del caso, atendiendo a la
u i i n i a l r / a , calidad y valor de los bienes, como lo revela
. 1 le literal del precepto al hablar de «posible igual-
llml . v e n efecto, a mi juicio, la norma de la división cua-
l n . i i i \ ; i tiene su sentido más profundo en una economía
.ici .11 ia cié respeto a la continuidad inmobiliaria y senti-
ilo i .tamental de la propiedad. En el mismo sentido debe
n 11. 1| >rciarse el artículo 1.062 CC, pues es evidente que su
.1 p i n ación sólo se refiere a aquella cosa indivisible que
cu el valor principal de la herencia60, pues ordinaria-
n K-i i le y dado el principio de indivisibilidad, la atribu-
( ion de unas cosas se compensa con la atribución de otras,
MM que pueda andarse solicitando indiscriminadamente
l.i muy ineficiente y empobrecedora venta en pública su-
hasla 61 .
i - i Saneamiento por evicción
I ,i is herederos están recíprocamente obligados a la evic-
v saneamiento de los bienes adjudicados (art. 1.069 CC),
i<i«|iorcionalmente a su haber (art. 1.071 CC).
La obligación de saneamiento significa la remisión al
régimen general de la compraventa (STS 13 de octubre
de 1960) y comprende, por tanto, el saneamiento por evic-
ción y vicios ocultos (se apoya en la asimilación entre par-
tición y venta propia de la pretendida naturaleza «tras-
lativa» de la partición, y en el principio de igualdad, la
' Wuse VALLET, Apuntes... cit., II, pág. 858. CARRASCO PERERA opina al
• mili.u-io que el artículo 1.061 CC establece una causa autónoma de nuli-
llml <lc la partición (en comentario a la STS de 21 de marzo de 1985, CCJC,
"i |iíig. 2539).
'" Sobre el carácter restrictivo y excepcional de la venta en pública su-
i • . la SSTS 8 de febrero de 1974 y 25 de junio de 1977.
" Véase Partidas 6, 15, 10 se refiere a la atribución de «finca» por en-
i ni .1 uno de los coherederos.
 112
CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
opinión contraria de BELTRÁN DE HEREDIA ha permanecU
aislada)62.
c") Deber de suplir la insolvencia del coheredero
(art. 1.071 CC).
El deber de suplir la insolvencia, fundado en el princl-!
pió de igualdad, parece que tiene carácter general y se apli-
ca no sólo a la obligación de saneamiento sino también a U
rescisión por lesión.
d") En caso de insolvencia del deudor de los crédiin-.
atribuidos a un coheredero en la partición, parece lógico
aplicar el régimen general de la cesión de créditos y exigir
que los coherederos respondan de la existencia y legitimi-
dad del crédito y de la insolvencia anterior y pública del
deudor (art. 1.529 CC), es lo que resulta del artículo 1.072
CC, que debe interpretarse en relación con el 1.529 y no
como un supuesto específico de agravación de responsabili
dad 63 . Si el crédito se atribuyó como incobrable no hay rvs
ponsabilidad, pero si se cobra se distribuirá lo percibido
proporcionalmente entre los herederos (art. 1.072.2 CC) 64 .
b') RESCISIÓN POR LESIÓN
La rescisión de la partición por lesión de 1/4 se genera-
liza en Francia a partir del siglo xvi, y se recoge en el ar-
tículo 887 del Código civil francés 65, y de ahí pasa al pro-
62 Era el régimen del Código de Napoleón y Código italiano de 1865.
Aunque no parece que se apliquen las normas sobre exceso y defecto de ca-
bida, pues en ellas no hay auténtico saneamiento sino error en la valora
ción que tiene su remedio específico en la rescisión por lesión.
63 No es esta la opinión de GARCÍA GOYENA, que comentando el artícu-
lo 921 del proyecto afirma que la garantía es aquí más radical que en la
venta de créditos porque los coherederos no especulan sino que sólo reci-
ben lo suyo.
64 Dice LACRUZ que no hay auténtica adjudicación sino sólo gestión de
cobro.
65 Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des successions, 3, pág. 739.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 113
i. i ¡AKI IA GOYENA (art. 924) y al Código civil español
" l ( ' ( ' ) . La rescisión por lesión se establece como me-
i i i larcar una línea tajante entre lo dispositivo (el tes-
iio) v lo particional. Evidentemente el momento para
ili 'i .u ion de la lesión es el del pago efectivo, no el de
.1 ilc la sucesión. Y debe considerarse una acción sub-
i u Ir. art. 1.294 CC) respecto de la acción de sanea-
o del deber de suplir la insolvencia 66. En cuanto el
i t i»nputar es sobre cada uno de los lotes adjudica-
iio ,<>bre la totalidad del caudal (STS 21 de marzo de
i I .a averiguación del menoscabo y su importancia
ni ninyc-n cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario
. i 'i iii-l>a pericial, y libremente apreciables por el tribunal
u .i.uicia (SSTS 21 de marzo de 1985, 28 de febrero de
i • ni
I .1 acción rescisoria dura cuatro años contados desde la
i mu ion (art. 1.076 CC) y el plazo ha de considerarse plazo
.iducidad. La acción no podrá ejercitarse por el herede-
I1 ir hubiese enajenado el todo o la mayor parte de los bie-
in muebles adjudicados (art. 1.078 CC). No es necesario
MI.indar al albacea o contador partidor a la hora de im-
!•licuar la validez de una partición (STS de 15 de julio de
;,(,?_
La enajenación de bienes como causa de pérdida de la
acción rescisoria es difícil de entender. PUIG BRUTAU y CAS-
TÁN lo amplían también al caso de enajenación de mue-
bles de gran valor por la identidad de fundamento, pero
quizá el contexto del artículo 1.078 CC es difícil de justi-
ficar hoy en día, pues se funda en los presupuestos de una
economía agraria y campesina, y debe interpretarse muy
restrictivamente en el contexto moderno.
* La partición es rescindible en daño a los legitimarios aunque no al-
cance 1/4 (STS 31 de mayo de 1980). Doctrina que no implica la nulidad
d<- la partición sino la indemnización económica del legitimario.
" No se puede combatir el acto particional a los trece años de su prác-
líca alegando falta de conformidad (STS 26 de mayo de 1986). La acepta-
i ion de la partición puede fundarse en facía concluenda (STS 18 de febrero
de 1987). Esta doctrina ha de ponerse en relación con la de excepcionali-
il:id de la declaración de nulidad de las particiones.
114 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
El efecto ordinario de la rescisión es la indemnización
económica del perjudicado, bien en numerario o en la mis-
ma cosa en que resultó el perjuicio. La realización de una
nueva partición es excepcional y deberá ser consentida por
aquellos a quienes afecta el lucro excesivo (art. 1.077 CC),
pues lo ordinario, aun cuando el heredero reclamado se
avenga a una nueva partición es que ésta sea parcial y afec-
te sólo a los herederos beneficiados y perjudicados 68; lo cual
es lógico, pues como hemos visto el cómputo para fijar la
rescisión se hace sobre cada lote adjudicado y no sobre la
totalidad del caudal, por lo que el heredero de una cuota mí-
nima respecto del total puede ejercitar la acción rescisoria,
pero no tiene sentido la imposición de una nueva partición.
Cuando sean varios los herederos demandados parece lógi-
co concluir que la exigencia de una nueva partición sólo
afectará a quienes la consientan, pudiendo los que no la con-
sientan limitarse a indemnizar al perjudicado 69.
La STS de 11 de junio de 1983 —también obiter dicta
la STS de 4 de diciembre de 1985— afirma que es apli-
cable a la partición y liquidación de los bienes ganancia-
les el precepto del artículo 1.074 CC que establece la res-
cisión por lesión en más de una cuarta parte, atendiendo
al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, por apli-
cación a la partición y liquidación de la sociedad de ga-
nanciales de las normas sobre partición y liquidación de
la herencia, por la doble remisión de los artículos 1.395
y 1.708, y por la remisión del artículo 1.410.
68 La jurisprudencia declara que la opción del artículo 1.077 CC puede
hacerse valer en ejecución de sentencia y no es necesario que se efectúe en
contestación a la demanda (SSTS 17 de enero de 1985, 21 de marzo de
1985, 25 de febrero de 1980). En caso de prosperar la acción de rescisión
de la partición se presupone una nueva valoración de los bienes adjudica-
dos en el momento de la indemnización al dañado (STS 21 de marzo de
1985). La jurisprudencia declara que en la acción rescisoria no es necesa-
rio demandar a los contadores partidores, sino que la acción debe dirigirse
contra los herederos (STS 10 de junio de 1986).
69 En sentido contrario SÁNCHEZ ROMÁN, si fuesen varios los demanda-
dos y no se pusiesen de acuerdo habría que realizar una nueva partición.
La tesis que se mantiene en el texto es la que mejor se adapta a la natura-
leza residual de la herencia.
H. PARTICIÓN HEREDITARIA 115
r') ADICIÓN A LA PARTICIÓN
«La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la
herencia no da lugar a que se rescinda la partición por le-
sión, sino a que se complete o adicione con los objetos o va-
lores omitidos» (art. 1.079 CC).
<•) La colación
11') CONCEPTO
La colación es una operación particional. En su virtud
los descendientes (cfr. art. 1.039 CC) están obligados a apor-
tar virtualmente a la masa hereditaria los bienes o valores
in ¡bidos del causante en vida de éste a título lucrativo (se
i-xrluye la colación de legados, art. 1.037 CC).
Podemos pues subrayar en la colación los siguientes
caracteres definitorios: primero, tratarse de un acto par-
ticional, el descendiente debe traer a la masa hereditaria
los bienes o valores que haya recibido a título lucrativo
en vida de éste (art. 1.035 CC, no los legados, art. 1.037
CC), pero no han de traerse los mismos bienes sino su va-
lor (art. 1.045 CC), y el donatario tomará de menos en la
masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido del cau-
sante en vida, recibiendo los coherederos el equivalente
(art. 1.047 CC). Segundo, tratarse de una operación par-
ticional sólo entre descendientes que sean a la vez here-
deros forzosos (arts. 1.035,1.039 CC)70, se trata así de una
institución ligada directamente al officium pietatis que
justificaba clásicamente la herencia. Es decir, que la co-
lación no se da más que dentro de la familia en las dona-
ciones a descendientes no entre extraños ni en las dona-
ciones a ascendientes o al cónyuge. Si concurriesen des-
"' Según la opinión más común, el cónyuge tampoco tiene obligación
• !• • < 'lacionar las donaciones (DE LOS Mozos, ALBALADEJO). La STS de 17 de
' de 1989 admite el carácter de heredero forzoso de la viuda a efectos
• I- • c ilación. Sin embargo, se trata de una sentencia muy defectuosa —véa-
. i" ,|ue se dice después sobre esa misma sentencia—. Sobre la colación
i I ' ' nietos, véase lo que se dice infra al tratar del derecho de representa-
. i.»i
116 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
cendientes y extraños, la colación afectaría exclusivamen-
te a los herederos forzosos entre sí.
La colación como operación particional entre herederos
forzosos cumple la doble función de división cualitativa y
cuantitativa del caudal hereditario. La donación es perfecta
e irrevocable (donner et reteñir ne vaut), la cosa donada al he-
redero forzoso no se aporta a la masa hereditaria, ni se re-
duce la donación, ni los bienes donados responden de las
deudas hereditarias. Simplemente las donaciones se compu-
tan de una doble forma: cuantitativamente (art. 1.045 CC) y
cualitativamente (arts. 1.047 y 1.048 CC). Si el valor de lo
donado fuese superior a la cuota hereditaria que le corres-
pondería después de la colación, la donación no se reduci-
ría sino que el heredero nada recibiría del caudal relicto71.
El artículo 1.048.1 CC es difícil de entender. Otorga
derecho al heredero no donatario de inmuebles que no
puede ser compensado con inmuebles a ser pagado en me-
tálico, imponiendo la venta en pública subasta de los bie-
nes que no fuesen dinero o valores cotizables. Pero esta
obligación es sumamente dudosa en nuestros días, pues
se explica en el contexto de una economía agraria que
otorgaba un cierto significado estamental a la propiedad
inmobiliaria, y que tendía a proteger al segundón no me-
jorado. Hoy en día la venta en pública subasta arruina el
valor de las cosas subastadas y la propiedad inmobiliaria
ha perdido también su significado y preeminencia social.
Por ello el artículo 1.048 CC ha de interpretarse más como
una recomendación al partidor que como una norma im-
71 Este es el tema central que se plantea la STS de 17 de marzo de 1989.
En el caudal relicto no quedaban bienes suficientes para la efectividad de
la igualación. La sentencia entiende que la colación obliga a compensar al
heredero forzoso, aunque éste no reciba efectivamente bienes del caudal re-
licto. Según esta sentencia la aceptación de la herencia implica asumir las
obligaciones nacidas del deber de colación. A mi juicio esta doctrina con-
tradice la noción de colación como acto particional: artículo 1.047 CC, el
donatario «tomará de menos», el sentido del artículo 820 CC de que deben
reducirse las instituciones testamentarias antes que las donaciones, y so-
bre todo el sentido de la irrevocabilidad de las donaciones (sobre el que se
basa la distinción entre actos ínter vivos y monis causa, así como la dero-
gación de la histórica categoría de las donaciones monis causa).
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 117
perativa. Debe interpretarse también en relación con la
crisis de la llamada intangibilidad cualitativa de la par-
tición, que está estrechamente ligada a la crisis de la in-
tangibilidad cualitativa de la legítima (ibídem la interpre-
tación del 1.048.2 CC).
Un tercer elemento definitorio de la colación es que el
(ausante puede dispensarla. La dispensa de colación puede
liacerse ínter vivos o mortis causa, y es esencialmente revo-
i able (ibídem a las reglas de imputación de donaciones a los
legitimarios). Sin embargo, la dispensa ha de ser expresa
(art. 1.036 CC) sin que pueda presumirse. La dispensa de la
i olación se explica por la afirmación de la libertad de tes-
72
i.u
I >') FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN
Fundar la colación en la voluntad presunta del causante
es la explicación más común. Se presume que el causante
i|iiiere igualar a sus descendientes, o que toda donación se
cu tiende un anticipo de la legítima y como pago anticipado
de la cuota hereditaria que le va a corresponder73. Es una
explicación muy poco convincente, y no es distinta con la
i|iic se emplea para justificar genéricamente otras institu-
i iones de derecho sucesorio (la sucesión intestada, el dere-
i lio de representación, etc.) que se fundan en el que pode-
mos denominar testador «presunto».
Esta explicación se contradice con la regulación del
código. En primer lugar porque no se admite la prueba
de la voluntad contraria del causante más que cuando
ésta es expresa (art. 1.036 CC) y además porque sólo hay
colación entre herederos forzosos y la aplicación de la vo-
luntad «presunta» debería incluir también a los herede-
ros voluntarios aún con más razón.
n Evidentemente puede haber donaciones dispensadas de colación que
«•un inoficiosas (STS 13 de marzo de 1989).
" Véase en detalle la exposición de la doctrina española en VALLET, Pa-
norama..., II, pág. 780.
 I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
i i i i i .11ul.i(I la colación se explica por el sentido suceso-
l i t e •.(• otorga por el código a toda donación a los legiti-
i i i . u i<i'. .1 niyo servicio existe un conjunto de instituciones
i i i i i < l n . i s (inoficiosidad, revocabilidad, imputación y cola-
i ion) y cuya justificación última es la función divisoria y
ili-svinculadora de la herencia (a cuyo servicio se establece
el principio de igualdad de los legitimarios). Aunque la do-
nación como acto ínter vivos tiene autonomía respecto de la
herencia (irrevocabilidad, no responde de las deudas here-
ditarias), sin embargo queda estrechamente ligada a ésta.
El argumento histórico es decisivo a este respecto. En
el derecho revolucionario francés surge la colación como
instituto al servicio de la igualdad absoluta de los legiti-
marios (ley 17 de Nivose del año II) 74 . Se formula dialéc-
ticamente frente a la costumbre de la nobleza de desigua-
lar a los hijos mediante donaciones 75. En España, en el
derecho anterior al código, la colación sólo se imponía
respecto de la dote y donación propter nuptias, que se en-
tendían en pago de las legítimas (ley 29 de Toro) ya que
la ley 26 de Toro estableció la mejora presunta (toda do-
nación se entendía mejora) y derogó el régimen general
del derecho de Las Partidas del deber de colación de las
donaciones a los descendientes (6, 25, 3) 76 . El Código de
Napoleón, al establecer una cierta libertad de testar (cuo-
ta disponible) vuelve a hacer de la colación una norma
de derecho dispositivo (dispensable: art. 843), régimen
que se recoge en el proyecto de 1851 y código actualmen-
te vigente. El código limita la colación a las donaciones
excluyendo expresamente la colación de los legados
(art. 1.037 CC, en contra del criterio en ese sentido del Có-
digo francés).
74 DÉLOS Mozos, La colación, Madrid, 1965, pág. 56.
75 Ibídem, pág. 46.
76 Según Las Partidas no se trae a colación el peculio castrense y cua-
sicastrense (6, 25, 5), aunque sí el peculio profecticio. Las leyes de Toro sig-
nifican el triunfo político social de la nobleza propietaria y el catolicismo
feudal, frente al espíritu burgués de fines de la edad moderna. Esto explica
que en el siglo xrx LA SERNA Y MONTALBÁN, DOMINGO DE MORATO, GONZÁLEZ
SERRANO, no trataron la colación y sólo tratan de la imputación de las do-
naciones. MATIENZO, A. GÓMEZ y TELLO, afirman que sólo se colacionan las
donaciones causales, no las simples (véase GUTIÉRREZ, pág. 546).
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 119
:') OBJETO DE LA COLACIÓN
El código civil desarrolla con un cierto detenimiento
las obligaciones «alimenticias» de los padres que los hi-
jos no están obligados a colacionar: «No estarán sujetos
a colación los gastos de alimentos, educación, curación
de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendi-
zaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre»
(art. 1.041 CC) ni los gastos o regalos de boda: «Los rega-
los de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no
se reducirán como inoficiosos sino en la parte que exce-
dan en un décimo o más de la cantidad disponible por tes-
tamento» (artículo 1.044 CC), aunque sí están sujetos a co-
lación: «Serán colacionables las cantidades satisfechas
por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de sol-
dado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor
y otros gastos análogos» (art. 1.043 CC). Es llamativo que
puedan ser objeto de colación los gastos de carrera pro-
fesional o artística (art. 1.042 CC). En el capítulo dedica-
do a alimentos del tomo II del Curso de derecho de familia
ya hemos examinado el nuevo tratamiento que los gastos
de educación han merecido en la reforma de 1981 y en la
jurisprudencia más reciente, lo que hace muy discutible
la aplicación de este punto hoy en día, pues los gastos de
carrera y educación han de considerarse una obligación
ordinaria de alimentos que no se considera lucrativa.
d') VALORACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DE COLACIÓN
La reforma de 1981 recogió la opinión originariamente
formulada por NÚÑEZ LAGOS y Cossío, bastante generalizada
después, de que los bienes objeto de colación tenían que va-
lorarse por su valor en el momento de la partición y no en
el momento de la donación77.
77 La STS 19 de junio de 1982, desarrolla en detalle la significación del
valor actualizado que se funda también en los artículos 1.047 CC, 1.048 y
1.049.2 CC, criterio que se ajusta a la realidad social actual, y que se de-
sarrolla en el régimen de protección de las legítimas (arts. 820, 821, 822
CC) y reducción de donaciones (arts. 636 y 654 CC). Sin que el artículo
1.056.2 CC signifique la conculcación del criterio señalado.
 ( Al' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
•n i i . i t : i tli- un criterio sumamente dudoso y peligro-
i .1 plusvalía de un bien es aleatoria, puede resultar
11 n i \i a voso para el heredero imponerle la computación
d.-l valor del bien donado en el momento de la partición,
u i a x u n e si el bien se ha destruido o enajenado (piénsese,
I » » ejemplo, un regalo de un cuadro de Picasso no apre-
i iado en el momento de la donación y del que el donata-
rio dispuso a su vez, su valoración en el momento de la
partición dejaría sin participación al donatario en la he-
rencia más cuantiosa). Por la aleatoriedad de la plusvalía
de bienes concretos parece más lógico aplicar un índice
de actualización de la deuda monetaria del valor en el
momento de la donación, que ajustar el valor del bien do-
nado en el momento de la partición (lo que está en con-
sonada también con el principio de que el riesgo de des-
trucción a efecto de colación es a cargo del donatario:
art. 1.045.2 CC)78.
78 La STS de 28 de abril de 1988 se plantea la disyuntiva entre el valor
actual y el valor actualizado, en el sentido de si el valor que se debe tomar
en consideración es el valor de los bienes en el momento de la sentencia o
en el momento de la ejecución de sentencia, admitiendo este último.
CAPITULO IV
LA SUCESIÓN LEGAL
I. Planteamiento
a) Concepto
La sucesión legal se funda en la identidad social del Es-
tado (art. 1 CE). La ley civil reconoce y regula la continui-
dad familiar de las riquezas como parte de la protección
constitucional de la familia (art. 39.1 CE), pero éste no es el
único contenido de la sucesión legal, pues la misma signifi-
ca también, y sobre todo, un proyecto político divisorio y
desvinculador de la propiedad, como concreción de la fun-
ción social de las riquezas (art. 33.2 CE) y de la política es-
tatal de redistribución de la propiedad (art. 38 CE). La
sucesión legal, fundada en la identidad social y redistribui-
dora del Estado, es el régimen general de toda sucesión,
donde se formulan, concretan y desarrollan los principios
constitucionales definí torios de la propiedad y su redistri-
bución, y función social de la familia. La sucesión legal es
también, como régimen común del derecho sucesorio, el
modo de interpretación y aplicación de toda sucesión.
Como ya subrayamos en el capítulo I, no hay dos cla-
ses de sucesión, la testamentaria y la intestada, sino sólo
una clase de sucesión: la sucesión legal. La sucesión no
se funda en la «voluntad» del «causante», ni hay una con-
tinuación de la personalidad y patrimonio del falleci-
do, sino que la sucesión es una atribución legal de un
remanente líquido hereditario, en cumplimiento de los fi-
nes familiares y sociales de la propiedad y con un sentido
divisorio y desvinculador de la misma. Por ello, debemos
afirmar que sólo los aspectos dispositivos del fenómeno
sucesorio se concretan por medio del testamento, defi-
niendo la ley la estructura de la liquidación y distribu-
ción del patrimonio de quien fallece. La «sucesión» no se
funda en la búsqueda de la voluntad del causante (presu-
mible o efectiva), la cercanía de afectos del mismo, y mu-
cho menos en una pretendida «copropiedad familiar»,
122 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
sino que la sucesión se fundamenta en la identidad social
y desvinculadora del Estado, el cumplimiento de los fi-
nes sociales de la propiedad, en la redistribución de la
misma, y en la tutela, dentro del Estado, de la familia y
de una cierta continuidad familiar de las riquezas.
Concebir el Estado como paradigma de una identidad
ontológica de persona-familia y ley es una de las claves
de la concepción corporativista del derecho que se funda,
en última instancia, en la filosofía hegeliana del Derecho
y del Estado. Frente al slogan fascista y escolástico de
que la libertad es la ley, un Estado social y democrático
de derecho define la identidad personal y familiar como
un ámbito inescrutable de autodeterminación que
—como derechos de la personalidad— la ley tutela y am-
para. Lo social se muestra entonces como una parte de
esta autonomía familiar y patrimonial, que dentro de los
límites de la función redistribuidora del Estado, se con-
creta principalmente en el Derecho civil. La función so-
cial de la herencia (art. 33.2 CE) es pues, de una parte, el
reconocimiento de la identidad personal y familiar de las
riquezas, y de otra la necesaria participación de todos en
los bienes patrimoniales y culturales de un pueblo. La ley
civil realiza una opción determinadora de la continuidad
familiar de las riquezas y de la libertad del causante de
determinar su destino, que es una opción de política so-
cial, y que concreta los principios constitucionales sobre
la propiedad y la familia.
b) Bases dogmáticas y políticas de la sucesión legal
La sucesión legal es un modo de ser la familia y la pro-
piedad, donde las mismas se hacen efectivas. Probablemen-
te la característica fundamental de la liquidación sucesoria
en el derecho moderno es su finalidad de dividir y desvin-
cular la propiedad. Al servicio de este gran principio se es-
tablece la configuración fundamentalmente fáctica y cogna-
ticia de la familia, los superficiales pero efectivos principios
de la sucesión intestada: preferencia excluyente por orden
y grado, y división igualitaria dentro del mismo orden y gra-
do; se establece también al servicio de la noción desvincu-
ladora y redistribuidora de la herencia la sucesión forzosa
I. PLANTEAMIENTO 123
(cuantitativa y cualitativa), la prohibición de pactos su-
cesorios, la presunción de distribución igualitaria entre
< nhcTederos, el régimen de colación e imputación de las do-
naciones, el llamamiento de ascendentes, el olvido del con-
i cpio histórico de linaje, tronco y raíz, etc.
El sistema sucesorio que perfila el código civil es un
sistema fruto de la elaboración romana y del derecho co-
mún, que se ha ido configurando a través de una tormen-
tosa historia, ligada indisolublemente a las luchas socia-
les que configuran la familia y la propiedad. No es fácil
comprender por qué un derecho privado sucesorio se
mantiene en su estructura fundamental durante más de
veinticinco siglos, lo cierto es que la explicación más ra-
zonable está en su idoneidad como sistema jurídico que
evita la acumulación de la propiedad, y subraya la tras-
cendencia del Estado. El sistema sucesorio es siempre un
instrumento de conservación o reforma social. El derecho
común es un derecho de raíz romana que se introduce en
los albores de la Baja Edad Media como instrumento para
el desarrollo de una sociedad burguesa y al servicio de
una organización política centralizada. Es el derecho de
los juristas al servicio del príncipe y del comerciante. El
sistema sucesorio medieval evoluciona desde un sistema
consuetudinario de propiedad agraria vinculada a la fa-
milia feudal y troncal, fundada en una legítima honoraria
y libertad de pactos sucesorios, a un sistema de propie-
dad burgués, preocupada principalmente por la desvin-
culación (legítima material y prohibición de pactos suce-
sorios), que significa el tránsito de una familia agnaticia
(fundada en la potestas), a una familia cognaticia (funda-
da en el matrimonio), y significa también la trascenden-
cia de un Estado central y burocrático que fomenta y hace
posible la división de la propiedad. Las categorías elabo-
radas en la Revolución social de la República romana se
adaptaban especialmente bien a las necesidades de una
burguesía naciente y de un Estado incipiente. Sin recep-
ción del Derecho romano no habría habido probablemen-
te ni Reforma Protestante ni sociedad industrial. La di-
visión y desvinculación de la propiedad que fomentan las
categorías jurídicas romanas subrayan la trascendencia
del Estado e inician la quiebra del poder de los grandes
124 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
señores feudales. Hoy en día los mismos esquemas de-
sarrollados por el derecho común se continúan aplicando
a pesar del cambio profundo de las estructuras sociales y
políticas, que significan la profunda mutación de la fann
lia y la propiedad. Sin embargo, la estructura básica de
la sucesión legal permanece idéntica en cuanto que la di-
visión y redistribución de la propiedad es parte esencial
de la identidad social del Estado, y sin perjuicio de la exin-
tencia en las leyes tributarias del Estado moderno de mi-
todos más radicales y efectivos de división y de redisln
bución de la propiedad.
La desvinculación de la propiedad es un proceso que
duró más de siete siglos (del siglo xn hasta el xix) y esta
indisolublemente unido a la evolución de los conceptos te<>
lógicos, económicos y políticos, que configuran y definen In
estructura política. El proceso sólo lo podemos considerar
culminado con el triunfo final de la sociedad burguesa en oí
siglo xix, cuyos esquemas perduran aún en el derecho del e< >
digo civil.
El Derecho común se elabora como derecho desvincu-
lador, utiliza y desarrolla las categorías sucesorias de coi
te burgués elaboradas durante la República Romana. Sin
embargo, una de las características más llamativas del
derecho del Antiguo Régimen es que no hay un único sr.
tema sucesorio, sino que frente a un derecho común de
corte romano (divisorio y desvinculador) existen tambim
unos regímenes particulares sucesorios privilegiados (su
cesión de mayorazgos, títulos nobiliarios, etc.) y unos de
rechos particulares territoriales. En el Antiguo Régimen
derechos particulares y consuetudinarios tutelan la con
servación de formas feudales de propiedad, como son, p< u
ejemplo, la extensión privilegiada de señoríos vinculado-i
(mayorazgos), y de la propiedad de manos muertas (se
ñoríos eclesiásticos, capellanías, etc.), que fomentaban lu
vida ociosa de unos y la miseria de otros; la libertad ili
pactos sucesorios es instrumento de mantenimiento de lu
propiedad dentro de una clase determinada, sustentando
una concepción meramente formal de la legítima, i|in
permite mantener indivisa la propiedad, etc. Poden 10-1
pues, a grandes rasgos, examinar el derecho civil del .m
I. PLANTEAMIENTO 125
tiguo régimen como la superposición de dos grandes
sis i e mas de derecho: un derecho ciudadano y burgués di-
visorio y desvinculador, frente a unos derechos territoria-
les y particulares claramente sustentadores de los privi-
Irj'.ios de una nobleza territorial ociosa, fanática e
ignorante, y de los grandes señoríos de la Iglesia y órde-
nes religiosas, sustentada en la religiosidad formal cató-
lica. También en los llamamientos intestados encontra-
mos en el Antiguo Régimen un complejísimo conjunto de
sistemas superpuestos: de una parte, un sistema de dere-
i lio común de corte burgués y divisorio (con llamamien-
to de ascendientes y cónyuge, con una concepción diviso-
i ia del parentesco), y de otra parte, frente a este sistema
de derecho común, una multiplicidad de derechos parti-
culares territoriales y consuetudinarios que tutelan mo-
dos de conservación de la propiedad inmobiliaria dentro
de- la parentela (nociones de tronco y raíz), evitando el
(.unbio de línea, prefiriendo el linaje masculino, impo-
niendo retractos gentilicios, etc. Quizá la noción de pa-
n niela (como linaje masculino, detentador de una pro-
piedad inmobiliaria troncal) frente a la noción de paren-
tesco, definen dos formas distintas de ser la familia y la
sucesión legal en el Antiguo Régimen.
I 1 'I llamamiento al parentesco y la preferencia dentro de
no es pues sino la concreción de todo un orden legal dc-
01 io de la familia que en el llamamiento sucesorio hace
11 vos los fines redistribuidores de la propiedad. El dere-
libcral hace tabla rasa de los regímenes particulares su-
i ios del Antiguo Régimen e introduce con carácter dog-
eo en la regulación de la sucesión legal tres conceptos
•.upcrficiales como revolucionarios: en primer lugar, la
mcion de cuatro órdenes excluyentes (descendientes, as-
ientes, colaterales y cónyuge); en segundo lugar, la
1111 iclad en grado como concepto también excluyente de-
01 de la cercanía del parentesco (el grado más próximo
uve al más remoto); y, en tercer lugar, la igualdad divi-
.1 dentro de cada orden o grado.
Sin duda porque no hay revolución tan terrible y efec-
liva como la de la superficialidad, estos conceptos hi-
i letón fortuna. A ningún autor de los que justifican la

126 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
sucesión «intestada» en la «presunción de afectos» del
causante se le ha ocurrido considerar la patológica con-
figuración de la familia, y la monstruosa consideración
de los afectos del causante que este presupuesto supone.
Este orden legal supone que el bisabuelo hereda antes que
el sobrino y el abuelo antes que el hermano, y tiene una
visión sumamente crítica y escéptica del afecto entre los
cónyuges, pues el viudo queda relegado después del or-
den colateral. Una conclusión se hace ineludible: el orden
intestado codificado no se funda en la proximidad del
afecto o del parentesco, sino que está configurado al ser-
vicio de la desvinculación de la propiedad y de la destruc-
ción de la familia como estirpe o linaje. El Estado liberal
en el momento de la codificación teme aún la concentra-
ción del poder económico y político en la familia (apoya-
da en una estructura de la propiedad y de la religión), y
por ello para conseguir la sustitución de la familia como
linaje y parentela, establece estos «revolucionarios» prin-
cipios: la preferencia indiscriminada de ascendientes so-
bre colaterales, la igualdad de colaterales en el mismo
«grado», y la posposición del cónyuge a los colaterales.
Estos tres principios, como digo, tienden a destruir la fa-
milia como «parentela» y a configurar una familia divi-
soria y desvinculadora de la propiedad. En efecto, por
ejemplo, la preferencia indiscriminada de ascendientes
favorece la división de la propiedad —porque fallecen an-
tes, y su herencia se repartirá de nuevo, presumiblemen-
te entre muchos herederos— y favorece también el cam-
bio de línea de los bienes (al dar entrada indiscriminada
a ascendientes maternos y paternos, líneas que el sentir
social claramente distingue: la «familia» del padre y cíe
la madre son dos familias distintas para la sociedad). La
igualdad entre los colaterales del mismo grado olvida tan-
to el concepto de linaje (que toma en cuenta el origen do
los bienes), como la preferencia ordinaria de la parentela
descendiente en los afectos (los sobrinos sobre los tíos, y
más aún en grados más lejanos), también se abandona la
noción de estirpe como criterio de reparto en las líneas
colaterales descendientes. Frente a esta estructura de la
familia que se perfila en la codificación, en los sistemas
consuetudinarios medievales, que en cierta medida si1
mantienen en el complejo entramado jurídico del Anli-
I. PLANTEAMIENTO
Régimen, se establece claramente el principio clr i|
los propios no ascienden ', y sistemas más o menos I . K
c ales de preferencia del linaje en la sucesión legal ' ('<
lodo, el legislador liberal no se atrevió a llevar has I a s
111 limas consecuencias los principios de preferencia excl
vente de orden y grado, y de división igualitaria en el m
1110 orden y grado, por ello estableció también, aunque
midamente, algunos principios de tutela del linaje: con
la reserva troncal, la representación de la estirpe, la i
versión de las donaciones, el doble vínculo, etc.
I n los últimos tiempos asistimos a lo que parece la ci
.li-linitiva de la familia como institución política (con
u < inda) y a la configuración de una nueva familia mucl
i l.íctica, donde la convivencia efectiva se eleva a autc
" |.i incipio conformador. Esto tiene un claro reflejo en
i e c lio sucesorio; así las restricciones en el llamamiento
linea colateral, el olvido del origen de los bienes al reg
i l.i sucesión, la acentuación del carácter residual del ab
n p i , la estirpe, y la línea, la igualdad de las filiaciones,
. ..i l'oración plena de la filiación adoptiva y extramati
ni 11.11 al orden sucesorio, la mejora de la condición del có
U .'le. 3
IBAUDRY-LACANTINERIE, Sucessions, 1, pág. 296. Por ejemplo, costu
Je l'arís, artículo 315, con excepción del padre y de la madre. Así h
i y sobrinos son preferidos a tíos o abuelos, y también la colateral d
leiile (primos antes que tíos segundos), y se distingue el doble vinel
i los hermanos o el sencillo para tomar en cuenta la consideración
I, y distribuir los bienes según su origen. En los países de costnnil
"rliul de la regla: los propios no ascienden, se atribuyen a los par ien
próximos de la línea de donde proceden, aunque varían los sisten
I determinar la proximidad en el parentesco (ibídem, pág 299). Freí
Jim ipio de que en la sucesión de inmuebles tiene preferencia la rali
i de procedencia, la revolución francesa sienta el principio de la u
• patrimonio (art. 62 de la ley de nivose del año II, art. 732 del Co
Napoleón).
I1 n mujer sólo participa de lo ganado, la tutela histórica del linají
i luenes de propios está en la esencia de la definición del régimen e
|||i ii del matrimonio. La misma razón de exclusión de la mujer (la I
| lid linaje) explica la exclusión de los hijos ilegítimos y adoptivos,
niíis profunda del concepto de linaje parece ser una secularizaei
|M noción de tradición que define la noción medieval de Igles
1 1,1 profesor GONZÁLEZ TEJERA, en uno de los más importantes estud
128 CAP. PV.-LA SUCESIÓN LEGAL
La consideración del Derecho sucesorio como derecho
divisorio y desvinculador continúa presidiendo el orden
legal codificado. Pero no podemos olvidar que hoy en día
se multiplican los regímenes particulares sucesorios; pa-
trimonios agrarios y arrendaticios, definen normalmente
un orden particular preferente de familia. Por otra parto,
el régimen de prestaciones de la Seguridad Social ha sido
la punta de lanza de la evolución y el crisol de nuevos con-
ceptos familiares y sucesorios de una nueva concepción
de la familia que no se define como sistema continuador
de la propiedad, sino como conjunto de beneficiarios do
la asistencia social. Frente a las fortunas inmobiliarias es
tables y evidentes del Antiguo Régimen, que responden a
una jerarquía social formalmente constituida (nobleza
propietaria) y a una familia pública y ritualmente cons-
tituida por el matrimonio canónico, asistimos hoy a la
configuración de nuevas formas posesorias y públicas de
propiedad que tienden a configurar un nuevo orden fami-
liar y sucesorio. La noción de empresa familiar parece
fundar también un régimen particional específico —derc-
de derecho de sucesión de la América hispana, aunque referido específica-
mente al derecho de Puerto Rico, resalta certeras críticas al sistema suce-
sorio español: subraya los cambios sociales (pág. 11) a los que no han res-
pondido las estructuras jurídicas. El derecho de sucesiones ha sido respon
sable de que las estructuras económicas de la sociedad sean rígidas e in-
franqueables (pág. 12), retardando y hasta deteniendo la movilidad social.
Subraya también el cambio de familia como modelo de convivencia: a fi-
nes del xix y comienzos del XX primos, tíos y sobrinos eran parte de la fa-
milia, mientras que hoy en día se asiste a una nuclealización de la familia.
También se asiste al cambio de modelo de producción familiar (pág. 48) ha
cía el mercado y no hacia el consumo; la depreciación de la función eco-
nómica de la familia está indisolublemente ligada a la crisis de los lazos
familiares. Seguramente la invasión americana de Puerto Rico supone el
tránsito de un modelo de producción patriarcal y esclavista, dirigido prin-
cipalmente al autoconsumo, regido por un derecho familiar y sucesorio es-
pañol, que garantizaba la permanencia de unos estamentos y clases diri-
gentes peninsulares, hacia un nuevo sistema de producción de las grande»
explotaciones azucareras, cafeteras y bananeras, la llamada economía del
postre, que no se funda ya en la familia sino en la empresa capitalista, cuy»
producción está dirigida preferentemente al mercado americano, y que
mantiene inalterado el arcaico sistema sucesorio español, posibilitando l.i
transformación del hacendado hispano en pequeño burgués criollo, como
mejor garantía para el mantenimiento del control sobre el sistema.
I. PLANTEAMIENTO 129
lio de atribución preferente— y sucesorio (facultad de
onmutación y pago en metálico de la legítima).
IAHI «Internas de sucesión legal en el derecho histórico español
tu oí sistema altomedieval sucede la parentela, o quizá,
dicho, la propiedad indivisa se perpetúa en la fami-
Jl'.l matrimonio formalmente constituido, tal como se
[Un on la legislación papista de Alejandro II, se contitu-
|n instrumento de identificación individual y personalis-
ta propiedad, que favorece la revolución autoritaria de
Impiedad y la familia de los siglos xi y xii que conocemos
V> sociedad feudal 4 .
Los derechos consuetudinarios territoriales y los fue-
ros municipales introducen frente a la continuidad de la
parentela, la noción personalista de división de la propie-
dad a la muerte de su titular, y un sistema sucesorio per-
sonalista de llamamiento a los parientes «más próximos
en grado», y este sistema sin embargo favorece y tutela
la concentración del poder y de la propiedad mediante la
legítima honoraria y la libertad de pactos sucesorios. La
organización feudal tiene también una clara concepción
de la continuidad del linaje masculino, y respeto al ori-
gen de los bienes de abolengo (troncalidad). Los pactos fa-
miliares (sobre todo las capitulaciones matrimoniales), se
convierten en el instrumento más importante de forma-
ción y consolidación de la nobleza territorial5.
visión unitaria del derecho civil comprueba que evolucionan al
lin 10 el concepto de matrimonio, el régimen económico del matrimo-
l.i noción de patria potestad, la adopción y las bases históricas del de-
i 11 sucesorio. Todo parece evolucionar de acuerdo a un paradigma que
l>ile incesantemente. La noción de linaje sería la clave estructural de
i.uadigma.
I.os bienes propios —frente a los ganados— se heredan por los parien-
iiopincuos (FJ 4, 2, 4; FR 3, 6, 1). El concepto de pariente propincuo
• nriona probablemente desde el concepto de miembros de la comunidad
i l i i i r agraria indivisible a los parientes más cercanos del linaje
i iilino, esta evolución está seguramente forzada por los conceptos teo-
, i. os de familia definida por el matrimonio formalmente constituido,
I nnm|iie —como subraya TOMÁS Y VALIENTE— este tema no se regula con la
I 10 ( Al' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
I .r, I'.H IK|;IS suponen en España la introducción de los
i i i i c i ios divisorios y desvinculadores del derecho común. Se
i . . i i i u . m Inertemente los principios divisorios de la propie-
dad, y la lorma de hacerlo es suprimir la preferencia suce-
soria del linaje y la parentela sobre la cercanía en grado. La
MU i-sión legal se funda principalmente en la cercanía del pa-
rentesco y no en el régimen o la naturaleza de los bienes; to-
mando el matrimonio o la generación y no el linaje como
clave estructural definítoria del parentesco. Se regula tam-
bién en Las Partidas una legítima cuantitativa y cualitativa
y se prohiben los pactos sucesorios.
En Las Partidas se llama en primer lugar a la suce-
sión legal a la descendencia del causante (6, 13, 3). El tex-
to legal se ve sin embargo en la obligación de justificar
por su oposición al sistema consuetudinario, que tal lla-
mamiento a los descendientes se hace « maguer aquel que
murió sin testamento oviese hermano u otros parientes
de propincuos en la linea de travieso» ... «non empesce al
nieto porque el tio es mas propincuo que el difunto, por-
que aquella regla de derecho que dice: que el que es mas
propinco de aquel que fino sin testamento, debe aver los
bienes del, ha logar cuando el finado no deja ningún pa-
riente de los descendientes».
La sucesión del más próximo en grado es un concepto su-
cesorio dialéctico frente a las nociones de linaje y parentela
como conceptos sucesorios propios de los sistemas consue-
tudinarios y territoriales. La tendencia divisoria se acentúa
por el llamamiento sucesorio a falta de descendientes a los
ascendientes. El llamamiento a ascendientes favorece el
cambio de línea y la división de la propiedad. Como vamos
a ver, la pérdida del sentido de los conceptos de parentela
y línea no es aún absoluta, pues es más un proceso que un
deseable minuciosidad en los fueros municipales (cfr. «La sucesión de quien
muere sin parientes y sin disponer de sus bienes», AHDE, 36, 1966,
pág. 207). La troncalidad como sistema sucesorio se recoge en el Fuero de
Cuenca y su familia de fueros, y también en el Fuero de Sepúlveda (véase
GUTIÉRREZ, pág. 602).
I. PLANTEAMIENTO 131
momento legislativo concreto, y se va acentuando a lo largo
de los siglos.
En Las Partidas, tras la preferencia de los descendien-
tes legítimos, se establece que los padres heredan con los
hermanos por cabezas, heredando los abuelos sólo a falta
de padres y hermanos (6, 13, 4). El Fuero Juzgo (4, 2, 6)
y el Fuero Real (3,6, 10) disponían que volviesen los bie-
nes al tronco o raíz de donde habían salido, normativa
consuetudinaria que salvo el derecho de reversión no re-
cogen Las Partidas. Las Partidas, aunque introducen la
noción de parentesco como cercanía de grado, prevén la
sucesión de abolengo allí donde sea costumbre y parece
que la troncalidad, como régimen sucesorio, se siguió
aplicando en muchos lugares como norma consuetudina-
ria 6. El concepto de línea se tiene no sólo en cuenta en
la sucesión de bienes de abolengo sino también en la su-
cesión de los hermanos de un solo vínculo (consanguí-
neos: de padre, uterinos: de madre) (6, 13, 6), que here-
dan con preferencia los bienes provinientes de la línea pa-
terna o materna. Las Partidas limitan el parentesco legal
al décimo grado de la línea «trasversal», y llaman al cón-
yuge en último lugar después de los colaterales.
Las Leyes de Toro acentúan el proceso que se inicia en
Las Partidas, pues disponen la sucesión de los ascendientes
con preferencia sobre los colaterales en los bienes «de cual-
quier calidad que sean» (leyes 6 y 7 de Toro) «salvo en las
i iudades, villas e lugares, do según el fuero de la tierra se
.(costumbre a tornar los bienes al tronco o la raíz a la raíz»
(k-v6).
La ley de Mostrencos de 16 de mayo de 1835 introdujo
lodo un nuevo orden legal sucesorio al establecer la suce-
M<>n del cónyuge7 y de los hijos naturales después del cuar-
6 Véase ESCRICHE (I, pág. 586). Tal cosa se deduce también de la ley 6
• Ir loro.
7 Por la reserva era corriente llamar usufructo al llamamiento del cón-
\\i>\c (ESCRICHE, II, pág. 270).
iU ( A l ' IV. I.A SUCESIÓN LEGAL
IM p . n l o t l r l . i linca colateral—con lo que se establecía una
n n e v .1 r.\ epi ion del sistema de linaje—, aunque parece que
u -.peí.i el sistema de Las Partidas del décimo grado en el lla-
i n . l í m e n l o sucesorio intestado8.
II. Principios generales de la sucesión legal
en el derecho vigente
La sucesión legal en el Código civil se funda en los con-
ceptos de orden y grado. Los órdenes se excluyen entre sí.
Son los siguientes: 1) los descendientes en línea recta, 2) los
ascendientes en línea recta, 3) el cóyuge no separado legal-
mente, 4) los colaterales hasta el cuarto grado, 5) el Estado.
Dentro del mismo orden, el grado más próximo excluye
al más remoto salvo el derecho de representación. Cada ge-
neración es un grado, tanto en la línea recta como en la co-
lateral; y para computar los grados de lejanía en la línea co-
lateral debe computarse las generaciones de ambas ramas
en línea recta hasta el ascendiente común.
Dentro del mismo orden y grado la herencia legal se re-
parte por cabe/as, salvo la aplicación del concepto de estir-
pe en la línea descendiente y del concepto de línea en el as-
cendiente.
Los orígenes, discusiones y problemática de la ley de Mostrencos en
8 u i i . u r s , pues entonces heredan por cabezas pues suceden en nombre pro-
TOMAS Y VALIENTE, cit, págs. 243 y sigs. Los propios ponentes se cuestiona-
ron la necesidad de regular un régimen general de sucesión legal en una
ley particular como la de Mostrencos, y no esperar al —considerado enton-
ces inminente— Código civil. Pero tal regulación se hacía necesaria por el
caos en la materia. La doctrina del Antiguo Régimen discutió si se mante-
nía después de Enrique III (recogida en NR 2, 11, 1) el régimen de su su-
cesión legal de Las Partidas hasta el décimo grado de la línea colateral, o
si sólo debían extenderse los llamamientos hasta el cuarto. Una pintoresca
sentencia del Tribunal Supremo afirmó que sólo se extendían hasta el cuar-
to grado según el cómputo canónico (EscRiCHE n, pág. 267, GUTIERRE?.,
pág. 617).
m. EL ORDEN DESCENDIENTE 133
III. La sucesión legal del orden descendiente
a) Principios generales
El orden de los descendientes en línea recta es el orden
legal preferente de sucesión. Como principio general en la
sucesión legal de descendientes el grado más próximo ex-
cluye al más remoto, pero en el orden descendiente se apli-
ca el llamado derecho de representación, en cuya virtud los
nietos y grados ulteriores heredan como estirpe la cuota de
su padre o ascendiente indigno o premuerto.
El problema previo y fundamentalmente de la sucesión
ilc descendientes en línea recta es el de determinar si los nie-
tos que concurren solos, es decir por premoriencia o inca-
pacidad de todos los ascendientes, heredan por estirpes o
por cabezas. En el derecho histórico español se sienta cla-
i . i mente el principio de la sucesión por estirpes de los nie-
los, es decir que los nietos no dividen por igual la herencia
.1110 que se forman en primer lugar tantas partes como as-
• endientes premuertos o indignos, repartiéndose dentro de
« . i d a estirpe por cabezas 9. Es decir, los nietos no heredan
|»or cabezas sino que heredan la cuota de su ascendiente pre-
iniierto por estirpes, y tal es la opinión más común del de-
i eeho vigente que parece deducirse textualmente del artícu-
lo 933 CC 10. Del artículo 923 se deduce que la sucesión por
' . i hozas de los nietos sólo se da en el supuesto de repudio
ilc todos los ascendientes pero no en el de su premuerte o
indignidad ".
" Véase GUTIÉRREZ, pág. 589, salvo indignidad o renuncia de sus proge-
p i i i I'.SCRICHE (II, pág. 264) afirma que la sucesión de los nietos es siempre
i "'i M-presentación, de donde se deduce que también deberían colacionar
i bido por los padres.
'" Por ejemplo, ESPÍN, LACRUZ. También se deduce de los artículos 925
i '' i-l CC (DE LOS Mozos, págs. 96 y 130). Aunque GUILARTE (pág. 215) pare-
i »|nnar que en este caso la sucesión es por cabezas. No hay contradic-
rin entre los artículos 923 y 933.
" I .a indignidad de un ascendiente sólo da derecho a representarle en
* lrnllima (art. 761 CC), pero la indignidad de todos los ascendientes ha-
' • i l<>s nietos heredar por estirpes y no por cabezas. El artículo 761 CC
i • ! ' li i onsiderarse un residuo atávico de la concepción de que la culpa afee-

( Al- IV.-1.A SUCESIÓN LEGAL
l.i i I i l i - i r i lio iK- representación
l ' l A N 1 I A M I K N T O HISTÓRICO
1.1 principio de preferencia del grado más próximo y di-
\n por cabezas es un planteamiento individualista de la
M u i - s i o n hereditaria, que excepciona la noción consuetu-
dinaria de estirpe como principio divisorio entre descen-
dientes.
La noción medieval de estirpe significa probablemen-
te tres cosas: el llamamiento colectivo a una parentela o
linaje masculino (los cabezas de familia que componen la
comunidad familiar), una eventual división igualitaria
sólo entre estirpes dentro de la parentela, y un modo de
dividir igualitario entre componentes de la misma estir-
pe. La parentela es probablemente la primera noción di-
visoria de un patrimonio familiar (originariamente indi-
visible) ligado a una unidad de explotación agraria. Los
parientes propincuos que heredan con preferencia en los
sistemas altomedievales son la cabeza de cada una de las
estirpes que componen la casa familiar. Por ello, por
ejemplo, un hermano, por propincuo —copartícipe de la
comunidad familiar— tiene preferencia sobre un hijo del
causante o al menos hereda con él, pues la casa es la uni-
dad de los copartícipes. La noción medieval de estirpe
comporta también que los bienes de propios no ascien-
den (preferencia en todo caso de la línea colateral más
cercana sobre la ascendiente), es decir, el reparto entre
los hermanos o sobrinos miembros de la comunidad gen-
tilicia, que se identifican en un linaje, ascendiente y nom-
bre común, y nunca el llamamiento a los abuelos 12. Este
sistema sucesorio de parentelas (los parientes propincuos)
es completamente desnaturalizado por el derecho común
ta a la estirpe. El artículo 761 podría fundar una interpretación contraria
a la sucesión por representación del indigno que hoy claramente no está
admitida.
12 Se trata sin duda de ideas muy imprecisas pues el concepto de pa-
rentela no es unitario, pues hay distintas fórmulas consuetudinarias do
cómputo del mismo y en ocasiones se tiene también en cuenta el origen de
los bienes. La noción de parentela evoluciona según se asientan las nocio-
nes divisorias del derecho sucesorio.
III. EL ORDEN DESCENDIENTE 135
que utilizando el derecho sucesorio como instrumento di-
visorio de la propiedad, sustituye el llamamiento a la pa-
rentela por la proximidad en grado, llama también a los
ascendientes, y sólo admite un residuo de sucesión de la
parentela sobre la base de un llamado «derecho de repre-
sentación» —sucessio in locum del ascendiente premuer-
to—. El sistema de llamamiento a la estirpe de los dere-
chos territoriales consuetudinarios, no es una successio in
locum —como definen las fuentes romanas y el derecho
común la representación—, sino un sistema definitorio
del parentesco que reparte entre estirpes dentro de un li-
naje, y no entre órdenes y grados.
Los Fueros municipales parecen recoger la represen-
tación sólo en la línea recta descendiente y no en la cola-
teral (FJ, FR, FVC), pero ello sólo se debe a una defectuo-
sa calificación de que significa la noción de estirpe y su
integración en el concepto romano de representación, lo
que da lugar a unas interminables discusiones doctrina-
les que llegan hasta la codificación 13. Pues en general es
propio del derecho feudal y de los derechos territoriales
que los hermanos y aun los sobrinos —como estirpe— he-
reden antes que los ascendientes. Las Partidas reciben el
sistema romano y sólo admiten la representación en la lí-
nea recta descendiente (6, 13, 3) y en el tercer grado de
la línea colateral (en favor de sobrinos), previendo expre-
samente que los sobrinos que concurran solos heredan
por cabezas y no por estirpes (6, 13, 5).
En la época inmediatamente anterior a la codificación
KC habla de la representación como ficción legal (ÜONELLUS,
POTHIER), en favor de los descendientes en línea recta y de
los sobrinos en la colateral, que excepciona la proximidad
'' Véase más en detalle el capítulo III de la extraordinaria obra de VAT-
i ii u KUENZALIDA. Puede verse mi recensión a esa obra en RCDI, 1989, págs.
,' IK 1 ) y sigs. Seguramente hay un problema de calificación previo. Por ejem-
1111> s i los sobrinos heredan por estirpes o por cabezas cuando no concurren
i ios (opinión de ACCURSIO contra AZON, en España tal opinión se recoge
• u I .is Partidas (6, 13, 5); también se discutía si los sobrinos sucedían con
i ' i i li-iencia sobre los tíos por representación (como opinaron COVARRUBIAS
i A (¡ÓMEZ en el comentario a la ley 8 de Toro: «aun en los colaterales se
i niiii-mpla más próxima la descendencia que la ascendencia», ibídem CUIA-
• n i VINIO, SANCHO DE LLAMAS, en contra ESCRICHE).
I U, CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
• u r i ,ulo. La representación es pues, desde esta perspectiva,
i MUÍ sustitución legal excepcional de hijos y sobrinos en lu-
gar de su padre premuerto, y pueden mediante ella —pues
se trata de una excepción a la proximidad del grado— con-
currir a la herencia descendientes de grado más remoto con
descendientes de grado más próximo.
La representación se funda en un principio de justicia
evidente. Sería simplemente monstruoso que los nietos
fuesen excluidos de la sucesión del abuelo, premuerto el
padre, por ser de grado más lejano que los hermanos de
su padre. Ni siquiera en el momento de la codificación na-
poleónica, en el que aún se creía en la proximidad en gra-
do como definitorio del parentesco, se atrevió a llevar este
principio hasta sus últimas consecuencias, la representa-
ción con un nombre ciertamente desnaturalizado por la
Glosa (en función del carácter predestinador y determi-
nista de los nombres), es un último residuo atávico de la
noción altomedieval de estirpe.
La pandectística, sobre todo GLUCK, realiza la crítica de
la representación como sustitución legal de personas, pues
1) el llamado sucede directamente al causante en nombre
propio (no a través del representado, pues, por ejemplo, no
responde de sus deudas), 2) la estirpe fija el quantum de la
sucesión, y es un elemento objetivo esencial de la represen-
tación sucesoria.
b') CONCEPTO
La representación es un llamamiento legal en la línea
recta descendiente (art. 925.1 CC) —y en favor de los sobri-
nos hijos del hermano premuerto (art. 925.2 CC), cuando
concurren con sus tíos (art. 927 CC)—, a la cuota del ascen-
diente premuerto desheredado o indigno (art. 929 CC,
art. 924 CC).
Dos son los elementos de la representación, uno subjeti-
vo: la premuerte, desheredación o incapacidad del ascen-
. EL ORDEN DESCENDIENTE 137
diente 14, y uno objetivo: la fijación del quantum —división
MU estirpes: artículo 926 CC— y obligación de colacionar
l< P que debiera colacionar el padre y lo que hubiese recibido
'l causante en vida de éste (art. 1.038 CC)15. El represen-
tado no ha llegado nunca a heredar (STS 25 de abril de 1905:
• I representante no responde de las deudas del representa-
do), por eso no puede decirse que sea una sustitución de per-
\onas, pues el representante hereda directamente del decuis.
La representación es un residuo atávico de la función
histórica del linaje y estirpe, y supone, sin duda, un sis-
tema definitorio del parentesco. La noción de estirpe jue-
ga un doble papel instrumental en la representación:
fijación de los sujetos llamados (la «estirpe» del premuer-
to, desheredado o indigno), fijación del quantum por uni-
dad de la estirpe (reparto igualitario dentro de la estirpe
con acrecimiento interno, y obligación de colacionar tan-
to lo que hubiese debido colacionar el ascendiente como
lo que por ley corresponde colacionar al representante).
La conclusión está clara: la posición jurídica del repre-
sentante o representantes no es la misma que hubiese
correspondido al representado, por eso no puede hablar-
se de sustitución de personas 16.
14 En la época anterior a la codificación se mantenía como dogmático
el principio viventis non datur representatio, en cuya virtud sólo se repre-
sentaba al ascendiente premuerto y nunca al indigno o a quien renunciaba
.1 la herencia.
15 Es dudoso si la concurrencia con ascendientes es presupuesto de la
representación (tema de la estirpe única). Como decimos, los nietos here-
dan siempre por estirpes, y seguramente por representación, salvo la re-
nuncia de sus padres (único supuesto que heredan por cabezas). La suce-
sión de los nietos no sólo es por estirpes sino también por representación.
La sucesión de los nietos no tiene una norma similar a la de los sobrinos
(art. 927 CC), señalando que heredan por cabezas si concurren solos.
16 La representación en la línea colateral sólo se da en favor de los hi-
jos de hermanos (A. GÓMEZ, MATIENZO). Según GUTIÉRREZ, los sobrinos cuan-
do concurren solos heredan per cápita y no por representación (aduce FJ,
4, 2, 8; FR3, 6, 13) y trae las discusiones sobre este punto de la Glosa (véa-
se págs. 612 y 613); el problema se complica si se pone en relación con el
tema de si los sobrinos heredan o no antes que los tíos, y si heredan por
estirpes o por cabezas. Según ESCRICHE (II, pág. 266), en la línea transver-
sal sólo hay representación cuando los sobrinos concurren con los tíos, pero
sin embargo los sobrinos son un orden sucesorio preferente al de los tíos.

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
i-') Slll'llliSTOS DE ACTUACIÓN
Por razón de parentesco, la representación se da sólo en
la línea recta descendiente (art. 925.1 CC), y excepcional-
mente en la colateral sólo en favor de los hijos de hermanos
(art. 925.2 CC), pero cuando concurran con sus tíos (art. 927
CC), pues si los sobrinos concurren solos heredan por cabe-
zas no por estirpes.
Por razón de la causa, se da la representación en los su-
puestos de premuerte (art. 924 CC), desheredación o indig-
nidad (art. 929 CC) del ascendiente. La representación se ex-
cluye en el supuesto de repudio del ascendiente (art. 923 CC).
Este régimen del código es contrario al derecho histó-
rico, que se fundaba en el principio viventis non datur re-
presentatio. La ampliación de la representación a los
supuestos de indignidad y desheredación se debe proba-
blemente a las nuevas ideas individualistas y a la consi-
deración de la culpa de los padres no se debe extender a
los hijos. Lo cual se funda también en la idea de que la
«personalidad» no se hereda sino que se recibe del Esta-
do.
d') LA APLICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A LA SUCESIÓN TESTADA
Por ser un sistema definitorio del parentesco, la repre-
sentación debe aplicarse tanto a la sucesión intestada como
a la testada 17.
En la importante sentencia de 6 de diciembre de 1952,
el Tribunal Supremo declaró lo contrario: la duquesa de
Monteleón y Castilblanco nombró herederos universales
a dos hijos que vivían en el momento de testar, dejando
a los demás hijos y a las estirpes de los hijos premuertos
la legítima estricta. Uno de los hijos instituidos falleció
antes que la testadora, se plantea el problema de si los
nietos le representan en la cuota de mejora y libre dispo-
17 La opinión contraria es la mantenida por la más prestigiosa doctri-
na (cfr. VATTIER, págs. 276 y sigs.).
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 139
sición, afirmando el Tribunal Supremo que sólo la repre-
sentan en la legítima estricta, acreciendo la cuota de
mejora y libre disposición al hijo sobreviviente en base
fundamentalmente a la colocación sistemática de la ins-
titución entre las normas relativas a la sucesión intesta-
da (la misma doctrina se sienta en la Resolución de 14 de
agosto de 1959).
IV. El orden ascendente
a) Principios generales
El llamamiento genérico a los ascendientes es contra-
rio al derecho altomedieval —excepto el llamamiento a
los padres, que más que heredar reciben iurepeculii—. El
indiscriminado llamamiento de ascendientes se introdu-
ce por el derecho común con un claro sentido divisorio
de la propiedad. Sin embargo, en pocos sistemas como en
el código civil español se llega hasta la monstruosidad de
llamar genéricamente a todos los ascendientes con prefe-
rencia al cónyuge y a los hermanos 18. El que los abuelos,
y más aún los bisabuelos, excluyan a hermanos y sobri-
nos es de justicia muy discutible, y no se ajusta al sentir
social de la cercanía del parentesco; cualquier llama-
miento a los ascendientes in genere, no se justifica ni en
la cercanía del parentesco ni la presunción de afectos,
sino que sólo se puede justificar por la introducción de
ideas desvinculadoras y divisorias de la propiedad. En
particular la sucesión de ascendientes es una de las inno-
vaciones más claras del derecho común frente a los dere-
chos territoriales, la sucesión de ascendientes es contra-
ria al sentido medieval de sucesión de linajes y estirpes.
Todos los sistemas de derecho común que introducen el
llamamiento preferente de ascendientes se ven en la ne-
18 Ni siquiera el CN es tan tajante. El CN define dos órdenes privilegia-
dos: padres y hermanos —y sus descendientes por representación, artícu-
los 748/751—. GARCÍA GOYENA suprime la concurrencia porque los colatera-
les «no son legitimarios», y en aras de una mayor simplicidad. Pero sobre
lodo, como hemos visto antes, la concurrencia de padres y hermanos era
d régimen castellano tal como se introduce en las leyes de Toro.
III. CAÍ- IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
" l . u l ilc u-ioger también en más o menos medida sis-
irin.i-. > onsuetudinarios de sucesión de parentelas y de re-
M i \ . i . i l linaje de los bienes de abolengo, especialmente
ni l;i sucesión de inmuebles 19.
1.11 el Código civil, el llamamiento de ascendientes se fun-
da i-n el principio de la proximidad excluyente del orden y
tirado: dentro del orden ascendiente el grado más próximo
excluye al más remoto (arts. 937 y 938 CC). No hay derecho
de representación de ascendientes de grado ulterior a un
premuerto o incapaz.
En el reparto entre ascendientes del segundo grado y ul-
teriores se utiliza el concepto de línea para la división del
caudal: la herencia, a partir del segundo grado de la línea
ascendente, se reparte por mitades entre los ascendientes
paterno y materno dentro del mismo grado (art. 940 CC).
Dentro de la misma línea y grado la herencia se divide por
cabezas (art. 939 CC)20.
El tenor literal del código parece favorecer la inter-
pretación de que en la sucesión intestada de ascendientes
sólo existe una línea materna y una paterna, pues en gra-
dos ulteriores la línea no se vuelve a dividir por líneas.
Así un causante al que sobreviviesen cuatro bisabuelos,
19 ROMÁN GARCÍA cita también el Fuero Real y el Fuero de Sepúlveda
(pág. 47), y se refiere a la interferencia histórica de la reversión de dona-
ciones y sucesión legal de ascendientes. Cabría hablar también de la inter-
ferencia de sucesión de ascendientes y llamamiento iure peculii, (cfr. más
en detalle, GARCÍA GALLO, «Bienes propios y derecho de propiedad en la Alta
Edad Media», AHDE, 1959; como vimos también al referirnos al régimen
económico del matrimonio, se califican de propios los bienes recibidos de
familiares en contraposición a los ganados). Según GARCÍA GALLO, el con-
cepto de bienes de propios no sólo se circunscribe a los de abolengo, sino
que una evolución particular pero generalizada tiende a caracterizar de
propios a todos los recibidos. Con todo, puede afirmarse que la troncali-
dad en la sucesión de inmuebles dentro del linaje era norma consuetudi-
naria frente a la sucesión indiscriminada de ascendientes (ESCRICHE, I,
pág. 586). Las leyes de Toro respetan la troncalidad allí donde fuera cos-
tumbre.
20 La ley 6 de Toro suprime la disposición del Fuero Real que se apli-
caba generalmente en el derecho de Las Partidas de que en la sucesión de
ascendientes los bienes vuelvan al tronco o raíz de que proceden (EscRl-
CHE, II, pág. 266).
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 141
uno de la línea paterna y tres de la materna, heredaría la
mitad el bisabuelo paterno y la otra mitad se repartiría
por cabezas entre los tres bisabuelos maternos, sin que
hubiese necesidad de repartir de nuevo la línea materna
en dos nuevas líneas (de abuelo paterno y abuela pater-
na). El supuesto es, desde luego, muy excepcional21.
b) La reserva lineal
a') PLANTEAMIENTO
El llamamiento indiscriminado de ascendientes supo-
ne —como decimos— la derogación de la preferencia su-
cesoria de la parentela, la estirpe y el linaje. En virtud
del principio sentado en la revolución francesa de la uni-
dad del patrimonio del causante (art. 62 de la ley de ni-
voso del año II), el patrimonio se reparte por la cercanía
del parentesco, y sin tener en cuenta el origen de los bie-
nes. Este principio de unidad de patrimonio tiene un ca-
rácter dialéctico frente a los restos consuetudinarios y
territoriales de sistemas de sucesión de la parentela, y
acentúa los radicales avances en este sentido del derecho
común. En España este principio se lleva aún más lejos
que el propio derecho francés, pues el código —siguiendo
el precedente del proyecto de 1851— no estableció a los
hermanos como orden colateral privilegiado, ni previo la
preferencia de los sobrinos frente a los tíos. Para paliar
alguna de las consecuencias monstruosas del llamamien-
to indiscriminado de ascendientes, se estableció en el có-
digo, de una manera apresurada y residual, la llamada
reserva del artículo 811, uno de los artículos de interpre-
tación más difícil y aplicación más compleja del código
civil español. En el artículo 811 se revive efímeramente
el espíritu de unos fantasmas del pasado: la sucesión de
parentelas y la preferencia de estirpes y linajes.
Los requisitos para la aplicación de la reserva lineal del
" El concepto de línea se encuentra claramente desnaturalizado res-
!>(•< lo del de linaje, y no se corresponde con el concepto de línea del artícu-
lo K l l CC.
142 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
artículo 811 son propiamente dos: primero tratarse de una
herencia legal —intestada, legítima— del ascendiente «por
ministerio de la ley» 22; segundo, tratarse de bienes de pro-
pios —en contraposición a ganados—, recibidos por el des-
cendiente a título lucrativo de un ascendiente o hermano.
Si se dan estos dos presupuestos se origina en el ascendien-
te (reservista) la obligación de reservar estos bienes de pro-
pios recibidos por sucesión legal «en favor de los parientes
que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea
de donde los bienes proceden» 23.
Hemos visto cómo aunque el derecho común introdu-
ce indiscriminadamente la sucesión de ascendientes, sin
embargo contempla y consiente la pervivencia de siste-
mas consuetudinarios de sucesión troncal y lineal (cfr. ley
6 de Toro). Son sistemas consuetudinarios que a pesar de
su importancia y extensión están llamados a perder pro-
gresivamente terreno ante la certeza y simplicidad del de-
recho común escrito. Con todo, la noción de linaje se con-
serva clara en la conciencia jurídica. En pleno siglo xix la
ley de Mostrencos de 1835, al establecer por primera vez
en el derecho español el llamamiento legal al cónyuge en
defecto de ascendientes y colaterales hasta el cuarto gra-
do, establece, también por primera vez en España, una
reserva en favor de los parientes del causante, pues —evi-
dentemente— el llamamiento del cónyuge supone la pos-
22 El artículo 942 podía inducir a pensar que la reserva se aplica tam-
bién a los bienes adquiridos por sucesión testada. Pero la interpretación
doctrinal y jurisprudencial se inclina por una interpretación estricta en
este punto. La reserva troncal es de previsión frente a la sucesión legal.
A. GÓMEZ afirmaba que la sucesión troncal sólo se aplicaba a las sucesio-
nes intestadas (GUTIÉRREZ, pág. 602).
¿Está el ascendiente reservatario que adquiere por virtud del artícu-
lo 811, obligado de nuevo a reservar? Según la opinión más común, el as-
cendiente reservatario adquiere por ministerio de la ley y por tanto está
nuevamente obligado a reservar.
23 Por ejemplo, STS de 22 de marzo de 1986. Doña Josefa (origen de la
reserva) fallece en 1930, heredando a su muerte los bienes su hijo Manuel
Vicente (causante), que fallece en 1932 heredando el padre don Alfonso (re-
servista, que es también esposo de doña Josefa). Al fallecimiento de éste en
1981, el TS declara el carácter de reservables a favor de los hermanos de
vínculo sencillo de doña Josefa (origen de la reserva) de los bienes provi-
nientes de ella, frente a los hijos del segundo matrimonio de don Alfonso.
iv. EL ORDEN ASCENDENTE 143
posición del linaje y el cambio de línea de los bienes. Por
la misma razón al introducir el código un llamamiento in-
discriminado a los ascendientes, en virtud del principio
de unidad del patrimonio, derogando el régimen históri-
co de los colaterales privilegiados o los sistemas consue-
tudinarios de sucesión troncal y lineal, se hace necesario
introducir un paliativo que evite las consecuencias mons-
truosas a las que el destino ciego de los bienes puede dar
lugar. ALONSO MARTÍNEZ era consciente del peligro de que
«la proximidad del parentesco haga transitar el patrimo-
nio a manos extrañas», y propuso introducir una restric-
ción a la herencia legal del ascendiente e incluso que el
ascendiente recibiese su legítima en usufructo24. La co-
misión de codificación introdujo dentro de la regulación
de legítima de ascendientes y como restricción a la mis-
ma la reserva de ascendientes, que hoy llamamos reserva
lineal, aunque su inclusión precipitada y residual no con-
cretó adecuadamente el sistema sucesorio efectivo que in-
troducía (troncal, lineal, de parentela, etc.), ni tampoco
su naturaleza, régimen jurídico, y su coordinación con el
sistema legal general. La interpretación jurisprudencial y
doctrinal ha utilizado la reserva como sistema aplicable
a toda sucesión legal de ascendientes y no sólo como res-
tricción de la legítima de ascendientes 25.
24 Cfr. El Código civil en su relación con las legislaciones forales, Madrid,
1942.
!5 Los casos más graves de cambio de línea se producen conforme se ale-
ja el llamamiento en la sucesión intestada, por ello se protege sólo a los
parientes dentro del tercer grado de la línea de donde proceden los bienes,
y el problema social subyacente se restringe conforme se reducen los lla-
mamientos intestados al cuarto grado de la línea colateral. Puede afirmar-
se que la unidad sucesoria del patrimonio es incompatible con un orden
indeterminado de sucesores intestados, y la misma unidad de patrimonio
exige reducir la familia legal al mínimo posible en el orden colateral. Los
conceptos de ascendiente y descendiente se difuminan en la línea colate-
ral, y más conforme el parentesco se aleja en grados; así los tíos se consi-
deran a priori ascendientes y los sobrinos descendientes, los primos son neu-
tros. Si el fundamento de la reserva fuese evitar el cambio de línea se jus-
tificaría la reserva en el llamamiento a todo colateral; sin embargo, se con-
figura sólo en la sucesión de «ascendientes», lo que indica su más limitado
espectro en el derecho vigente.
144 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
b') CONCEPTO Y NATURALEZA
La reserva se origina por la sucesión legal de un ascen-
diente en bienes recibidos por ministerio de la ley de un des-
cendiente. Se trata de una restricción legal en las herencias
recibidas por ascendientes. Pero siempre que se trate de bie-
nes que este descendiente haya recibido a su vez de un as-
cendiente o hermano. Se distingue, pues, en el patrimonio
del descendiente causante los bienes ganados, respecto de
los cuales no hay obligación de reserva, de los bienes reci-
bidos de un ascendiente o hermano (bienes de propios o fa-
miliares). Sólo respecto de estos últimos, por ser de estirpe
o abolengo, se establece la obligación de reservar.
Aunque la reserva del artículo 811 CC se regula siste-
máticamente en sede de legítima, como un orden legal
forzoso, tiene frente a ésta la característica de afectar a
bienes en concreto —sobre todo inmuebles—, no crea una
afectación genérica de valor, y no se le aplica el régimen
particional y de garantías de la legítima. La situación ju-
rídica del ascendente reservista se asemeja en cuanto a
su régimen a la reserva del cónyuge viudo (el art. 968 CC
establece la asimilación), aunque con algunas peculiari-
dades: la reserva lineal es fundamentalmente una reser-
va de bienes, frente a la vidual que es una de capital, ade-
más en la reserva vidual media un lapso de tiempo desde
que el viudo recibe los bienes hasta que surge la obliga-
ción de reservar (por contraer segundo matrimonio), un
período llamado sospechoso que se presta al fraude de los
derechos de los reservatorios. También tiene una cierta
semejanza con las sustituciones fideicomisarias 26, aun-
que el fideicomisario hereda del causante y transmite si
premuere, mientras que el reservatario hereda del reser-
vista, también el deber de conservar del fideicomisario
contrasta con el poder de disposición del reservista, etc.
La figura de la reserva pretende compatibilizar la máxi-
26 En la ley fiscal de 18 de diciembre de 1987 sobre impuesto de suce-
siones y donaciones, se asimilan a efectos impositivos reservas y fi-
deicomisos.
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 145
m;i libertad del reservista titular de los bienes, con la defi-
nir ion dogmática del destino de éstos a su muerte. El reser-
v;11ario es sucesor a título particular, no es heredero, no
recibe la posesión civilísima, pero tiene un llamamiento le-
r.il y debe recibir el pago de los herederos 27. El reservata-
1 1 < > sucede al reservista (no al causante de la reserva como
pretenden algunos). Por su naturaleza de reserva se le apli-
can las normas generales de la reserva vidual a la reserva
pendiente en cuanto al régimen de inventario, inscripción y
i'.n antías regístrales 28.
c') PARIENTES BENEFICIARIOS DE LA RESERVA
Tres son los problemas fundamentales para determinar
los parientes beneficiarios de la reserva: primero, determi-
nar a partir de quién se computa el parentesco (dentro del
i creer grado de donde los bienes proceden); segundo, con-
erelar cuál es el concepto de línea al que se refiere el artícu-
lo 811 CC, y tercero, determinar la preferencia entre parien-
tes dentro de esta línea.
Parece universalmente admitido por doctrina y jurispru-
dencia que para fijar los reservatarios se computa el paren-
!7 Por ser una sucesión legal no se constituye porque el reservatario exi-
i.i MI cuota —como parece afirmar VALLET—, ni tampoco puede decirse que
l.i .idquisición sea automática —como afirma PUIG PEÑA—, pues en todo
i ,r.<> será necesaria la «entrega» por los herederos. Es dudosa la aplicación
de la representación a la reserva —como afirma GASTAN apoyándose en las
SSTS de 2 de mayo de 1929 y 14 de junio de 1945—, pues ello extiende el
II.ungimiento más allá del tercer grado de la línea de donde los bienes pro-
* n l r n ; la representación en la reserva ha sido rechazada posteriormente
I K I I varias sentencias del TS, aunque es admitida por LACRUZ en función de
mi consideración de la reserva como un orden legal ordinario, que tiende
.1 11-construir en lo posible el proceso que los bienes habrían seguido antes
de la sucesión del ascendiente reservista. Sin embargo, parece lógico
i orno señalan LACRUZ y CASTÁN— sostener la transmisión del IMS delatio-
ni". en el llamamiento del reservatario.
!8 La asimilación no es completa, por ello no pueden admitirse la re-
P I I I I K labilidad de la reserva —admitido en la viudal, artículo 970—, y tam-
I"" o la mejora en la reserva lineal —admitido en la viudal, artículo 972,
i " - t i > rechazado por la jurisprudencia para la lineal: SSTS de 5 de diciem-
htv de 1958,27 de febrero de 1971,5 de marzo de 1986,4 de junio de 1987—.
 146 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
tesco a partir del causante de la reserva, esto es, desdo
descendiente cuya sucesión ha generado la reserva. Los p.
rientes reservatarios a los que se refiere el artículo 811 ( i
son los que estén dentro del tercer grado del descendí en lo
causante de la reserva y pertenezcan a la línea de donde l<»
bienes proceden.
Podemos aceptar a priori la terminología de LACRU/, y
nombrar (calificar) a los tres personajes protagonistas <U
artículo 811 CC del siguiente modo: el ascendiente re.seí
vista, el descendiente causante de la reserva, y el aseen
diente o hermano origen de la reserva. Así la reserva M
origina cuando un ascendiente (reservista) hereda por mi
nisterio de la ley de su descendiente (causante di- lu
reserva), bienes que éste hubiese adquirido por título ln
crativo de un ascendiente o de un hermano (origen de lu
reserva).
El parentesco dentro del tercer grado se computa a
partir del causante de la reserva, pero ello no quiere dr
cir, como opina LACRUZ, que «se trate de reconstruir en l<>
posible el camino que los bienes habrían seguido antes de
iniciarse el proceso de su conversión en reservables» (o|
decir, que se trata de la sucesión material del causan!.
de la reserva y formal del reservista); a tal consecueiu 1.1
no se llega por la jurisprudencia, ni tal solución extrenui-
damente complicada parece deseable ni de justicia. l.cm
reservatarios deben vivir al momento de la apertuní de
la sucesión del reservista, pues la capacidad de suceder
no se computa según el momento del fallecimiento drl
causante de la reserva (como se debería deducir de trn-
tarse de una sucesión «material» del causante); adem.r.
como veremos después más en detalle, la reserva aeiu.i
como una limitación o exclusión de sucesores del rescí
vista más que como un orden propio y particular de MI
cesión29. El reservatario sucede al reservista material y
9 También tiene un cierto contenido igualitario y redistribuido!. Ail
en la STS de 4 de junio de 1987 los hijos del primer matrimonio do ilmi
Celestino, reclaman el carácter de reservables de los bienes que de l.i lu
rencia testada de don Celestino (origen de la reserva), recibió su hijo drl
segundo matrimonio don Francisco (causante de la reserva), y pasaron u
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 147
luí malmente, y por ello rigen en su sucesión las causas
de indignidad y desheredación respecto del reservista, y
no rigen respecto del causante de la reserva 30.
• • i u i la definición del artículo 811, los reservatarios son
P i rientes dentro del tercer grado de la línea de donde
i i nes proceden. ¿Qué significado tiene la línea de pro-
• .1, u, i a de los bienes? La interpretación más adecuada es
lar el concepto de línea al germánico de parentela. La
llin .1 es el conjunto de los descendientes (en línea recta) del
n i lente origen de la reserva (y para que sean reserva-
hará falta que estén dentro del tercer grado del cau-
• n i i - de la reserva). Cuando los bienes proceden de un her-
la Iínea se fija por el conjunto de los descendientes en
llin .1 reda del ascendiente común al origen y causante de
i va. Es la única interpretación que da sentido a la re-
}i ir i u i a a la línea del artículo 811 CC como concepto dis-
tinto tic la cercanía del parentesco del causante de la reser-
• i . lio da sentido también a la referencia al origen de la
11 M i v a como definidor de la línea de los bienes cuya titu-
id familiar defiende la ley 31.
El Tribunal Supremo rechaza la idea de troncalidad.
Se trata de una reserva «lineal» no troncal (cfr. STS de 4
de junio de 1955), no debe indagarse la procedencia de
los bienes más allá de la persona de quien los hubo el des-
i endiente (STS 16 de enero de 1981,22 de marzo de 1986).
No se trata propiamente de defender la conservación de
los bienes en la familia de origen —como afirma LACRUZ,
que considera la reserva como una troncalidad limita-
i i ic de éste a su madre doña Balbina (reservista), segunda esposa de
ilim ( clrstino.
i '< u- suceder al reservista es muy plausible la opinión de que los acree-
. le la herencia son de mejor condición que los reservatarios. PUIG BRU-
.1 el contrario, opina que los bienes reservables han permanecido di-
i.ulos en el patrimonio del reservista.
" lis ni más ni menos que una adaptación del concepto histórico de li-
iue era decisivo en la sucesión de títulos nobiliarios y la hidalguía
t-quitur condictionempatris, quod nomen, dignitatem et familiam). En
i-i l n i r ; i colateral cada grado ascendiente es origen de una parentela distin-
IH

I I ( Al' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
d.i , sino (Je evitar el cambio de línea de los bienes cuan-
do sin rili- un ascendiente. No tiene sentido indagar el ori-
i',en remoto de los bienes más allá del ascendiente origen
de l;i reserva —como afirman LACRUZY PUIG BRUTAU, en un
ciertamente complejo y contradictorio análisis— para
«discriminar mejor entre reservatarios». El ascendiente
origen de la reserva define la línea, en la que se quieren
conservar los bienes32.
La cuestión que más ha preocupado a doctrina y juris-
prudencia es la de determinar la preferencia entre reserva-
tarios, es decir, la preferencia entre parientes que estén
dentro del tercer grado con el causante de la reserva y per-
tenezcan a la línea de donde los bienes proceden. La
respuesta a esta cuestión está estrechamente ligada a la na-
turaleza de la reserva33. Las posturas mantenidas son fun-
damentalmente dos34. Para unos autores —LACRUZ, PUIG BRU-
TAU—, siendo la reserva un orden particular sucesorio del
causante de la reserva, los familiares reservatarios serán los
más próximos en el parentesco al causante de la reserva que
pertenezcan a la línea de procedencia de los bienes3S. La
postura contraria, mantenida por V ALLET, que a mi juicio es
más correcta, considera reservatarios preferentes los más
próximos parientes del reservista que se encuentren dentro
32 El problema fundamental es discernir si la reserva lineal es un or-
den particular de sucesión del causante de la reserva —que persigue la con-
servación en la familia de origen: como afirma LACRUZ— o más bien la tv
serva lineal es una limitación al destino de los bienes en la herencia del
reservista (ascendiente) que excluye de la sucesión aquellos que no estén
dentro del tercer grado de la línea de donde los bienes proceden —tesis de
VALLET, que se funda en el régimen de aplicación por nuestra jurispruden-
cia—. LACRUZ no explica el porqué de este orden particular, ni desarrollii
sus principios, ni tampoco los principios de indagación del oscuro «ori^i n
remoto», que utiliza para discernir los derechos entre reservatarios.
53 La jurisprudencia en detalle PUIG BRUTAU (págs. 271 y sigs.).
i4 Las respuestas han sido, sin embargo, muy variadas, véase un R-.MI
men de las mismas en LACRUZ (pág. 612).
35 Añade LACRUZ una oscura coletilla «si bien todavía heredarían !•>
parientes del origen remoto de los bienes». LACRUZ trata de reconstruir l.i
herencia del «causante» del causante de la reserva como si no se hubicu»
«interpuesto» el ascendiente, pero, evidentemente, aunque LACRUZ no pro«
fundiza en ello, sólo se podrán tener en cuenta los parientes del caus;mi.
de la reserva que vivan en el momento de fallecimiento del reservista.
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 149
del tercer grado de parentesco del causante de la reserva y
pertenezcan a la línea del origen de los bienes 36. La razón
de esta postura de VALLET está en que la sucesión reservada
es una sucesión particular del reservista en la que se trata
de evitar el cambio de línea de los bienes, pero no un orden
particular sucesorio del causante de la reserva.
Así pues, ser pariente dentro del tercer grado del cau-
sante de la reserva y estar en la línea de donde proceden
los bienes no es un orden de preferencia y exclusión por
sí mismo, sino sólo la fijación de un elenco eventual de
parientes reservatarios cuya preferencia se fija por la cer-
canía del parentescto con el reservista de cuya sucesión
se trata. Porque la finalidad de la norma es evitar el cam-
bio de línea de los bienes, no fijar un orden particular
sucesorio. Suceden los más cercanos parientes del reser-
vista que estén dentro del tercer grado de parentesco del
causante de la reserva y pertenezcan a la línea determi-
nada por el origen de la reserva. Esta postura está por
otra parte fundada en un atento examen de los supuestos
de aplicación de la reserva resueltos por el Tribunal Su-
premo, y no en apriorismos dogmáticos que significan re-
sucitar sistemas medievales de sucesión del linaje y la es-
tirpe.
• I ' ) OBJETO DE LA RESERVA
Una de las primeras cuestiones que decidió la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo fue justamente que la reserva
». extendía a todos los bienes recibidos por el ascendiente
v mi sólo a los inmuebles o de abolengo, por no tratarse pro-
" I'IIIG BRUTAU aduce en favor de su postura la STS de 1 de julio de
I n el motivo único de casación que prosperó se aducía la identidad
•l- linca y grado como escalones encadenados. Él padre viudo hereda de su
1 i i i. nes recibidos por éste de su esposa y casa en segundas nupcias con
.< un.ida. A la muerte del padre, se discute el carácter de reservatario del
i" i mu no de las dos esposas frente al hijo del segundo matrimonio. La sen-
•0U —criticada por VALLET— admite el carácter reservable de los bienes.
150 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL
piamente de una sucesión troncal (SSTS 8 de noviembre de
1894, 21 de noviembre de 1904, 8 de octubre de 1909)37.
En la reserva lineal el mantenimiento de la identidad de
los bienes se eleva a principio fundamental. Sin embargo,
como la reserva se extiende también a los muebles, fungi-
bles y consumibles, su restitución se hará mediante la idea
de compensación de su valor.
Es el tema de la SIS de 4 de junio de 1987: la ley tie-
ne en cuenta los bienes originarios y específicos y los bie-
nes que procediendo de éstos los han sustituido, y luego
subsidiariamente la compensación cualitativa en valor o
equivalencia. Téngase en cuenta también que hoy en día
la identidad de los bienes —especialmente los inmue-
bles— es económica más que real, y que en ocasiones la
disposición de los mismos es exigida por el propio con-
cepto de conservación 38.
c) La reversión legal de donaciones
a ascendientes muertos sin posteridad
i
A tenor del artículo 812: «Los ascendientes suceden con
exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a
sus hijos o descendientes sin posteridad, cuando los mismos
objetos donados existen en la sucesión. Si hubieren sido ena-
jenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tu-
viera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren ven-
dido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permutó o cambió.»
!7 Se discute si es reservable el capital de un seguro contratado por as-
cendiente en favor de descendiente. La opinión favorable de PUIG BRUTAU
se funda en la STS de 22 de diciembre de 1944.
38 Se plantean dos problemas fundamentales de teoría general: la ral
titución de los bienes deteriorables y la valoración de la equivalencia. Ñu
hay razón, a mi juicio, para hacer recaer sobre el reservista el riesgo d»
una plusvalía de los bienes después de su enajenación, por eso lo más aclr
cuado es la restitución de su precio o valor en el momento de la enajcn.i
ción o consumo, pero actualizado según los principios valoristas. Los 111
terios restitutorios de la reversión del artículo 812 CC parecen aplicahlcí
por analogía a este supuesto.
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 151
Como decíamos anteriormente, este artículo 812 es
una manifestación del «aroma» sucesorio de toda dona-
ción. Es una norma común en los derechos territoriales
que se recoge en el artículo 747 CN, y se incorpora al de-
recho codificado español en el anteproyecto de 1882/88.
Justificado históricamente en la presunta voluntad del
donante, se tiende hoy a considerar un orden particular
sucesorio, que protege también a la familia origen de los
bienes y tiene, por ello, una cierta similitud con la reser-
va lineal como excepción al principio de unidad del patri-
monio.
La doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO) calificaba
la llamada reversión de las donaciones como una condición
i csolutoria tácita en las donaciones a descendientes; hoy en
i lia se considera una sucesión legal particular, lo que impli-
• .1 la preferencia de los acreedores del descendiente sobre el
derecho de reversión del ascendiente donante (art. 1.084
< ('), y también la aplicación de las posibles causas de indig-
i iulad y desheredación al ascendiente donante en la suce-
sión del descendiente donatario, y del mismo modo el no ser
renunciable el beneficio antes del llamamiento efectivo. La
1 1 versión se produce «con exclusión de otras personas», lo
que implica la preferencia del ascendiente sobre los herede-
ros testamentarios o legitimarios del donatario. Parece Ió-
nico también considerar que los bienes donados no se com-
putan a la hora de fijar el caudal hereditario del donatario,
V la legítima de los herederos de éste 39.
El artículo 812 CC establece también un tímido e in-
completo régimen de restitución. Se restituyen los bienes
donados (en el estado en que se encuentren) y el subro-
gado (precio o bien con el que se haya sustituido). En caso
de consumo o destrucción, por aplicación del criterio del
ahorro de gastos, se restituirá su valor en el momento de
''' lin contra LACRUZ por estimar de que con esta interpretación se da
l.i | i.irudoja de que el ascendiente pueda tener menor cuota legitimaria con-
. 1 1 1 1 inido con ascendientes que con hijos.
152 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
consumo o enajenación40, pero ajustado a la deprecia-
ción monetaria.
V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio
a) El llamamiento legal al cónyuge
En la consideración histórica de la familia como pu-
réntela o linaje, el cónyuge no es considerado un familiar,
y por ello carece prácticamente de derechos sucesorios; •
la muerte del cónyuge sus expectativas se limitan a la i\'»>
titución de la dote, derechos preferentes sobre ciertos Im
nes (que por la pluralidad de sistemas medievales tienen
nombres diversos: donaciones propter nuptias, paños y ci«
cusados, aventajas y mejoras, etc.), y, eventualmcnlí
cuando se generaliza la noción comunitaria del régimen
económico del matrimonio, el cónyuge supérstite m i l »
una participación en las ganancias del matrimonio (aun-
que la presunción muciana favorece al marido)41. En 1 M
Partidas sólo es llamado el cónyuge a la sucesión logul
después del décimo grado de la línea colateral (6, 13, ft),
El llamamiento sucesorio al cónyuge es moderno, supon*
una consideración de la familia donde la cercanía tic U
convivencia prevalece sobre la fuerza del linaje y la IM
réntela. En España es decisiva la ley de Mostrencos qu«
frente al sistema común de Las Partidas, llama al cón\
ge después de los colaterales del cuarto grado, aunque uní
obligación de reserva de los bienes de abolengo. El Cóill
go civil favorece en gran medida al cónyuge supérslilo,
pues le reconoce, en todo caso, una cuota legitimaria v If
llama a la sucesión legal después de unos colaterales pi I-
vilegiados (hermanos y sobrinos), mejoría sucesoria <|ii*
también se acentúa por el distinto tratamiento de la pin-
*° Este criterio se sienta expresamente para la reserva en el uill
lo 978.3 CC.
41 La viuda pobre de marido rico tenía derecho a la cuarta mariUi M
ta cien libras de oro (Partida 6, XIII, 7). Una sentencia de 20 de oclulni
1860 afirmó que la cuarta marital se debía por razón de alimentos, vc|ii*
no había sido derogada por la ley de Mostrencos de 1835.
V. EL CÓNYUGE VIUDO 153
i ii i pación del cónyuge supérstite en la liquidación del ré-
gimen económico del matrimonio.
i i ivlorma de 1981 ha recogido las tendencias moder-
> .le mejorar el llamamiento y los derechos sucesorios del
4;e, y ha configurado el llamamiento al cónyuge como
i l c n sustantivo después del orden de descendientes y
.líenles en línea recta. No tanto por una «presunción
1 i ledo», cuanto por una noción mucho más nuclear y de
v rucia de la familia. El llamamiento al consorte supér-
\c que los cónyuges no estuviesen separados por sen-
ndn I irme, o separados de hecho por mutuo acuerdo que
u- Irhacientemente.
¿Qué significa estar separado de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente? A mi parecer, esta
i esi ricción se debe entender con el mismo sentido que tie-
ne en la pérdida del derecho a la legítima por el cónyuge
•.iipérstite (art. 834 CC). No hay razón para que haya un
i « r i m e n más estricto de pérdida del llamamiento intes-
i.ulo del que hay de pérdida de la cuota legitimaria. Yo
i 111 iendo que en realidad se trata de estar incurso en cau-
sa legal de separación. La fehaciencia no debe interpre-
i.irse como documento fehaciente de separación formal
( | » > i ejemplo capitulaciones matrimoniales), sino como
existencia de prueba fehaciente de separación fáctica.
i .1 n-serva vidual (o viudal)
.1 I < MiM'RVACIONES GENERALES
l"il.i adquisición monis causa o a título lucrativo del
.1 tic su difunto consorte, o de los parientes de éste en
• U-1-ación a él, tiene una grave restricción en la llama-
erva viudal, en favor de los hijos del primer matrimo-
' n a el supuesto de que el viudo/a contraiga segundo
inionio, adopte un hijo o tenga un hijo extramatrimo-
i i i rscrva vidual se fundó históricamente en la protec-
Irl patrimonio en el linaje o estirpe, en la reprobación
 154 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL
moral de las segundas nupcias (especialmente de la vi mi. i i
y también en la consideración de los peligros de captación
de la voluntad del cónyuge supérstite (sobre todo de la V I H
da) en favor de los hijos del segundo matrimonio. Se h«0i
patente la desconfianza hacia el viudo que no forma |>.n u>
de la familia. Hoy en día todas estas fundamentaciones i >.i
recen anacrónicas e incoherentes y la institución es de muv
dudosa constitucionalidad. En primer lugar, no considei.m
la protección de los hijos extramatrimoniales de uniones .m
teriores frente al matrimonio de uno de los padres, adcmAl
esta obligación de reservar se restringe al viudo y no se oM
tiende al divorciado que contrae «segundo» matrimonio; li«
nalmente no está de más considerar que puede contraclivlf
la obligación de reservar una restricción a la libertad mu»
trimonial que tutela la constitución, pues se «sanciona» fj
quien contrae matrimonio. Frente a todas estas razone n
justificación histórica parece lacrimosa y novelera. Es un
ejemplo claro de la tendencia a la inmovilidad de las esiun
turas jurídicas: lo que antes se justificaba en función de uu.i
arcaica moral familiar, hoy se justifica en «la protecuou-
de los hijos de primer matrimonio, pero en realidad no t-.iii
de más considerar que todo sigue igual en el viejo código <(
42 Todavía ESCRICHE afirma que el fundamento de la reserva viml.il > •
la ofensa que se supone hace el cónyuge sobreviviente al difunto por el hu
cho de contraer matrimonio (I, pág. 585); según GUTIÉRREZ, el cónyup- i|>u
contrae segundas nupcias manifiesta olvido del difunto y honra poco su mi'
moria (pág. 645). A. GÓMEZ considera la obligación de reserva una lev i"
nal. Afirma A. GÓMEZ, en el comentario a las leyes XIV, XV y XVI di- I
que si el marido o la mujer o alguno de los hijos dejase alguna co.s;i li.i|u
la condición de sí coste et honeste vixerit, luego que se verifique el sei/uihlii
matrimonio lo pierde; porque el cónyuge que contrae segundo matriinniihi
no guarda honestidad respecto al cónyuge premuerto o los hijos. Se <lr.i u
tía si el segundo matrimonio era una injuria dispensable (A. GOME/, MA
TIENZO, AZEVEDO, DEL CASTILLO Y SoTOMAYOR) o no dispensable (SARMII N u i l
y también si la dispensa había de ser expresa o tácita, y si podía dis|»-n
sarla sólo el causante o también los beneficiarios de la reserva, ele. l'm
ejemplo, era opinión corriente que la licencia al segundo matrimonio .u
ponía el perdón de la injuria (ESCRICHE, ALVAREZ POSADILLA, LLAMAS v Mu
LINA); otros autores, sobre todo en el siglo xix, opinaron que el perdón ilf
la injuria no extinguía la reserva pues la misma se fundaba también rn l.<
protección de los hijos del primer matrimonio (GÓMEZ DE LA SERNA, 1,1
TIÉRREZ). En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 la dispensa de la i n | i n i»
155
V. EL CÓNYUGE VIUDO
I ,s inconcebible que en pleno siglo xx la viudedad siga
i. mío causa de restricción de los derechos patrimonia-
i I I lema es tanto más grave cuanto que la obligación
• li i esi-rvar se extiende a todos los bienes que el viudo o
v inda adquiere a título lucrativo de los parientes del di-
11 n i id en consideración a éste. Sólo frente al viudo el or-
• !• 11.1 miento jurídico se reviste de un hipócrita velo mo-
i -11 v se dedica a investigar el origen de los bienes para
Kiiuintizar la justicia de la distribución, origen y justicia
i|in le tienen sin cuidado en todos los demás casos en los
• ini el ordenamiento sólo se preocupa de la legítima, la
l i l » - i lad de testar o la proximidad en el parentesco43.
N A 111KALEZA JURÍDICA DE LA RESERVA
\ 11< |i i e la doctrina del derecho común tendía a conside-
i l íeservista como usufructuario, pronto se establecie-
t lulamente las diferencias entre usufructo y reserva44.
1 i ¡i |i >s se transforma en posibilidad de renuncia, etc... La conclusión
I N I . El fundamento de la moral es distinto, pero la moral, y en
IH tu i» ¡a el sistema jurídico, continúa siendo el mismo.
i i iMcsión moral del ordenamiento jurídico contra la viuda se hace
i.inibién al tratar de las «precauciones» que hay que tomar cuan-
"l.i «crea» haber quedado encinta (art. 959 CC). En este caso los
.ilos» pueden pedir del juez que dicte las providencias convenien-
• i i i i \r la suposición del parto (art. 959 CC). La viuda debe poner
i 11 niento de los «interesados» que se aproxima la hora del parto.
c ..idos tienen entonces derecho a nombrar a persona de su con-
• i M I . i que se cerciore de la realidad de su alumbramiento (art. 961
\n la realidad del embarazo, pues el código se cuida en prever
" i M í e «por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta»
<'('). El ambiente novelero de una viuda que nada más fallecer su
se pretende encinta y puede llegar a hacer suponer el parto frente
• Interesados que necesitan cerciorarse de la realidad del embarazo y
Milu mniento, rezuma aroma clerical. Resulta curioso que las precaucio-
l.i viuda encinta se regulen en el código justo antes de la reserva
en el mismo capítulo que ésta, cuando se debería colocar sistema-
re al tratar de la partición, pues en el código se regula como causa
i » nsión de la partición.
i n-kREZ lo atribuye fundamentalmente a A. GÓMEZ (pág. 655). En
• ' 'I los fueros municipales afirmaban que la viuda retenía la propie-
. I i n i r i i t r a s mantuviese su estado, y recibía sólo el uso si contraía segun-
• un nonio (GUTIÉRREZ, pág. 654).
156 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
Los reservatarios nada transmitían si premorían al reservis-
ta, el reservista tiene poder de disposición y sus enajenacio-
nes sólo pueden ser rescindidas por los reservatarios a la
muerte del reservista. En definitiva, mientras el derecho del
nudo propietario es actual y efectivo, el derecho del reser-
vatario es eventual y sólo se hace efectivo si éste sobrevive
al reservista45.
A mi juicio, el reservatario sucede al reservista. Por ello
nada adquiere ni transmite si le premuere, y puede ser des-
heredado justamente por el reservista46. La sucesión al re-
servista explica la facultad de mejorar de éste (art. 972 CC).
Por otra parte, la consideración residual de la reserva, por
su falta de identidad moral, nos debe conducir a considerar
que los bienes reservados responden de las deudas del re-
servista (pues se integran plenamente en su patrimonio),
que los bienes reservados deben computarse como parte del
patrimonio del reservista para fijar la legítima de descen-
dientes, y que los bienes reservados deben también compu-
tarse como pago de la legítima de descendientes.
Frente a la reserva lineal, la reserva viudal es una reser-
va de valor (pars váloris), pues sólo se establecen como res-
cindibles los actos de disposición sobre los inmuebles reser-
vables después de contraer segundo matrimonio (art. 975
CC), sin limitar el poder de disposición del reservista. Son
pues válidos los actos de disposición de muebles en todo
caso y los de inmuebles anteriores al momento de iniciarse
la obligación de reserva (y el concepto de inmuebles habrá
de interpretarse en sentido estricto, sin abarcar los inmue-
bles por destino).
45 Con todo, aun después del código se sigue hablando de la reserva
como usufructo (véase en detalle las citas de PUIG BRUTAU, V, III, pág. 215
y sigs.).
46 No tiene sentido, a mi juicio, referir la desheredación justa al cau-
sante de la reserva como hacen (GASTAN y PUIG PEÑA), o de afirmar que el
reservatario sucede formalmente al reservista y materialmente al causante
de la reserva como sostienen LACRUZ y CLAVER!A.
V. EL CÓNYUGE VIUDO 157
c') PRESUPUESTOS DE LA RESERVA
Los presupuestos de la reserva son dos: 1) la condición
ile viudo, 2) contraer segundo matrimonio, adoptar un hijo
o tener en estado de viudedad un hijo extramatrimonial.
Las Partidas, como la mayoría de los fueros medieva-
les, sólo imponían obligación de reservar a la viuda. La
extensión al viudo de la obligación de reservar fue esta-
blecida en la ley 15 de Toro. En el derecho vigente no se
puede extender al divorciado —como afirma por ejemplo
LACRUZ—, por ser un anacronismo legislativo que debe in-
terpretarse restrictivamente. La Reforma de 1981, que se
ha «remozado» y previsto la obligación de reservar en la
adopción, no ha querido acordarse del segundo matrimo-
nio del divorciado. Tampoco se puede extender la obliga-
ción al soltero que haya tenido un hijo antes de contraer
«primer» matrimonio.
La doctrina histórica discutió ampliamente si la vida
lujuriosa o licenciosa de la viuda originaba obligación de
reservar, supuesto en el que en general la doctrina se mos-
traba favorable a obligar a reservar a la viuda licenciosa
aunque no contrajese segundo matrimonio o no tuviese
otros hijos por el carácter sanciona torio de la figura. GAR-
CÍA GOYENA, sin embargo, entendió que de no haber teni-
do prole no tenía sentido la reserva, porque no había
peligro de «sugestión maliciosa». Una vez más el funda-
mento se convierte en parte de la norma jurídica. En rea-
lidad se observa el tránsito de la fundamentación de la
institución de la sanción al viudo infiel (A. GÓMEZ) a la tu-
tela de los hijos del primer matrimonio (GARCÍA GOYENA).
La adopción como presupuesto de la reserva fue in-
corporado en la reforma de 1981.
d') RESERVATARIOS BENEFICIARIOS
Son reservatarios los hijos o descendientes del primer
matrimonio (art. 968 CC). La referencia a los descendientes
incorpora aquí la noción de estirpe como definítoria de la
138 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
l . n m l i a , y la obligación de reserva cesa si éstos fallecen
resultan indignos— antes que el reservista (art. 971 CC) 47.
El artículo 970 CC permite la renuncia a la reserva an-
tes de la delación hereditaria, siempre que sea expresa y por
hijos mayores de edad. Esta derogación del régimen gene-
ral que prohibe los pactos sucesorios se funda sin duda en
la poca justificación moral y sociológica de la reserva viu-
dal.
Curiosamente, porque fue un tema largamente discu-
tido en el derecho común, el código no prevé la dispensa
por el causante de la reserva (donante o testador) de la
obligación de reservar por el cónyuge viudo. VALLET se
muestra favorable, y sin duda ésta es la postura más acer-
tada, pues el artículo 970 CC regula una dispensa tácita
por los hijos a sus padres en las donaciones «sabiendo»
que estaban por segunda vez casados. Y si existe una
dispensa legal tácita o presunta con más razón aún la ex-
presa por el donante o testador (incluso en las cuotas le-
gitimarias de ascendientes, pues la institución carece de
justificación moral).
e') LA FACULTAD DE MEJORAR ENTRE RESERVATARIOS
A tenor del artículo 972 CC: «A pesar de la obligación de
reservar, podrá el padre, o madre, segunda vez casado, me-
jorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 823.»
La facultad de mejorar a cualquiera de los hijos del
primer matrimonio no se encuentra en la legislación o
doctrina del antiguo régimen, y fue introducida por GAR
CÍA GOYENA (art. 805 del proy. de 1851). La remisión del ar-
tículo 972 al artículo 823 ha llenado de perplejidad a la
47 Nuevamente aquí el código incorpora y resuelve una polémica del de-
recho común. El tema fue discutido por la Glosa. En general los autores
fueron favorables a la inclusión de nietos y demás descendientes como re-
servatarios por aplicación del derecho de representación del régimen ge-
neral de la sucesión legal. Véase la discusión en detalle en VALLET, pág. 856.
V. EL CÓNYUGE VIUDO 159
doctrina. Para unos autores —fundados en la STS de 17
de junio de 1962—, la remisión al artículo 823 CC signi-
fica que sólo se puede mejorar en una tercera parte de la
cuota o bienes reservables; otros autores opinan que se
pueden mejorar en los dos tercios; sin embargo, la opi-
nión predominante (SANTOS BRIZ, VALLET, también susten-
tada por la jurisprudencia: STS de 17 de marzo de 1975)
es que se puede mejorar en la totalidad de la cuota de bie-
nes reservables.
A mi juicio la facultad de mejorar no se funda en un pri-
vilegio, sino en la falta de identidad autónoma de los bienes
en el patrimonio del reservista, donde se integran plenamen-
te. No es pues propiamente una facultad de mejorar, sino
una explicitación de la naturaleza de la reserva, más como
una limitación del destino de los bienes que como un orden
forzoso de sucesión.
O BIENES RESERVARLES
Los bienes reservables se identifican por la concurrencia
de dos presupuestos: a) El origen de los bienes: recibidos
del difunto consorte, de los hijos del primer matrimonio o
de los parientes del difunto por consideración a éste
(arts. 968 y 969 CC); b) título de adquisición: testamento,
sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrati-
vo (art. 968 CC)48.
Históricamente se discutió si se debían reservar los
bienes recibidos de los parientes del marido por conside-
ración a éste. A. GÓMEZ era partidario de la ampliación
porque lo dado por los parientes del marido por contem-
plación a él se consideraba dado por éste mismo, mien-
tras que GUTIÉRREZ opinó lo contrario «porque la obliga-
ción de reservar es odiosa y meramente penal..., y no debe
ampliarse a los otros bienes recibidos de los parientes».
Sin embargo, siendo la opinión mayoritaria favorable a
18 Pero no su mitad de gananciales. El código repite la misma fórmula
empleada en las leyes de Toro, que hoy en día nos parece evidente.
 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
160
la ampliación (por ejemplo FEBRERO), terminó por ser re-
cogida en el proyecto de GARCÍA GOYENA (art. 801). Pero...
¿qué son donaciones en consideración al difunto consor-
te? El caso más claro es el de las donaciones propter nup-
tias, pero hoy en día no se puede suponer una presunción
favorable a la calificación de las donaciones de los parien-
tes del consorte como realizadas «en consideración» a
éste.
La enumeración de los títulos lucrativos por el artícu-
lo 968 CC tiene también una explicación histórica. La
obligación de reservar se entendía aplicable a lo recibido
por la esposa de los hijos del primer matrimonio por mi-
nisterio de la ley, pues en lo que recibe por testamento «su-
cede por voluntad propia del hijo» y los recibe como cual-
quier extraño, afirmándose comúnmente que sólo debía
reservar en este caso los bienes del hijo recibidos previa-
mente del padre. El código civil amplía la obligación de
reservar en todo caso.
g') RÉGIMEN DE LA RESERVA
La reserva se inicia con lo que se considera histórica-
mente un «período sospechoso». Es decir, antes de contraer
segundo matrimonio el cónyuge viudo ha tenido la libre dis-
posición de los bienes. Dos problemas presenta este perio-
do: el de la prueba de qué bienes provienen del difunto con-
sorte, y el de la eficacia o ineficacia de las enajenaciones rea-
lizadas en este período.
El derecho histórico facilitaba la prueba del carada
reservable de los bienes mediante presunciones fundadas
en el tenor de vida de los cónyuges. No se exigía prueba
rigurosa sino que bastaban meros indicios. Por otra pai
te, las enajenaciones del viudo en el período sospechoso
fueron consideradas ineficaces por la generalidad de lu
doctrina y jurisprudencia del Antiguo Régimen (A. GÓMI /,
con cita de BARTOLO, FEBRERO, art. 808 del proy. de 1851),
Sin embargo, el anteproyecto de 1882-88, espoleado poi
la firme oposición de GUTIÉRREZ, y con la preocupación <l<
la seguridad del tráfico y terminar con las cargas oculi.r.
de la propiedad, sienta el principio de la validez de ena
VI. EL ORDEN COLATERAL 161
jenaciones, aun de inmuebles, anteriores al segundo ma-
trimonio, y de muebles en todo caso.
El código civil configura la reserva fundamentalmente
como una obligación de valor. El reservista tiene plena dis-
ponibilidad de los bienes muebles (art. 976 CC) y son váli-
das las enajenaciones de inmuebles anteriores al segundo
matrimonio (art. 975 CC). El reservista puede disponer de
los inmuebles aun después del segundo matrimonio, pues
los derechos del reservatario se tutelan a través de una ac-
ción rescisoria que sólo puede ajercitarse tras el fallecimien-
to del reservista (art. 975 CC)49.
La tutela del reservatario durante la vida del reservista
se efectúa mediante el deber de inventario y tasación de los
bienes 50, la posibilidad de anotar en el registro el carácter
reservable de los inmuebles, y la hipoteca legal que hoy día
se exige como expresa (art. 184 LH) sobre los bienes inmue-
bles del reservista en garantía de restitución del valor de la
reserva (art. 978 CC) 51 .
El artículo 978 CC sienta el principio de que el cón-
yuge está obligado a asegurar la reserva con hipoteca,
pero por el alto costo de ésta y el grave inconveniente a
falta de inmuebles, deberemos entender que está obliga-
do a asegurar la reserva con «garantía» suficiente que
puede ser hipotecaria o de otro tipo, con la aprobación
de los reservatarios o, a falta de ésta, del Juez en su caso.
VI. El orden colateral
En el orden colateral son llamados en primer lugar los
luTinanos 52. El Código civil español suprime la preferencia
49 ¿Qué es una reserva de valor? Entiendo que se aplica aquí funda-
i-nlalmente el régimen del artículo 812 CC. El precio o valor en el mo-
i uto de la enajenación (art. 978.3 CC), aunque este precio sea actualizado.
w Sobre el modo de realizar este inventario y consecuencia de su falta,
ékse lo que se dice en el régimen de la tutela sobre la obligación de in-
• nl.irio del tutor.
" Véase más en detalle sobre este punto PUIG BRUTAU, pág. 239 y sigs.
12 A los que el artículo 946 CC llama orden preferente. La preferencia
162 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
histórica de los hermanos de doble vínculo sobre los herma-
nos de vínculo sencillo 53, aunque dispone que los hermanos
de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo
sencillo (art. 949 CC)54. Esta distinción entre doble vínculo
y vínculo sencillo sólo se tiene en cuenta entre hermanos y
no en los sucesivos grados de la línea colateral (art. 955 CC),
Por otra parte, el concepto de línea (derecho preferente a lo.i
bienes de la línea de que proceden) se deroga entre los her-
manos de vínculo sencillo (art. 950 CC).
En el tercer grado de la línea colateral, el tenor literal
del código plantea el grave problema de discernir si los so-
brinos son un orden preferente sobre los tíos, o si sobrinos
y tíos, dentro del tercer grado de la línea colateral, reparten
entre sí la herencia por cabezas. El código llama a los hijos
de hermanos sucesores preferentes (arts. 946 y 954 CC), sin
limitar esta preferencia exclusivamente al derecho de repre-
sentación, lo que da pie para poder mantener la preferencia
de los sobrinos como orden sucesorio sobre los tíos, aunque,
está claro, los sobrinos cuando concurren solos heredan por
cabezas (art. 927 CC), pues sólo suceden por estirpes cuan-
do concurren con los tíos por representación (art. 948 CC).
Históricamente se han mezclado en agria polémica el
tema de si los sobrinos heredan o no por representación
cuando van solos y no concurren con hermanos, si los so-
brinos son o no preferentes a los tíos, y si los sobrinos qtu-
concurren solos heredan por cabezas o por estirpes ".
Dogmáticamente son tres temas distintos aunque suelen
ir parejos en las discusiones doctrinales. El código resuol-
«colaterales privilegiados» tenía auténtico sentido antes de la reforma ilr
1981 porque se anteponían al cónyuge supérstite.
53 El artículo 733 del CN establecía que los hermanos de doble vínnilu
eran preferentes a los de vínculo sencillo. Idéntico régimen era apliculilc
en el derecho histórico español (Partidas, 6, XIII, 5). Los hermanos de un
solo vínculo heredaban sólo los bienes provinientes de padre o madre, u
los ganados del hermano (6, XIII, 6). La postergación de los hermanos di-
un solo vínculo fue objeto de crítica en la época inmediatamente anterioi
a la codificación (GUTIÉRREZ, pág. 609).
54 Históricamente se distinguía entre hermanos consanguíneos (por pin
te de padre) y uterinos (por parte de madre).
55 Véase nota 12 de este capítulo.
VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 163
ve claramene que los sobrinos sólo heredan por represen-
tación cuando concurren con ascendientes, y también re-
suelve claramente que los sobrinos que heredan solos he-
redan por cabezas y no por estirpes, pero no afirma que
sobrinos y tíos deban concurrir por cabezas, pues los ar-
tículos 946 y 954 CC dan pie para sostener que los sobri-
nos son preferentes a los tíos, norma corriente en los de-
rechos territoriales, pues el afecto desciende y además se
evita la liquidación forzosa del patrimonio familiar entre
un gran número de herederos 56.
La familia sólo se extiende hasta el cuarto grado de la
linea colateral. La restricción al cuarto grado se hizo por
RD de 13 de enero de 1928. Es evidente que más allá del
i u;itío grado no se sienten hoy los afectos, ni se conservan
Iiis lazos familiares. Reconocer derechos más allá del cuar-
i" i'iado sería establecer una lotería social. La limitación al
• u; i rio grado se funda también en las consecuencias mons-
n liosas a las que se llega más allá del cuarto grado con la
iiplicación de los principios codificados de la sucesión intes-
lada.
VII. El Estado como orden sucesorio
Afirman DÍEZ PICAZO-GULLÓN que el Estado cumple una
id>ble función a falta de parientes: la reversión de los bienes
n la comunidad, y la continuidad en la vida jurídica. Ade-
iius, el Estado asume la titularidad formal del proceso li-
iiniciador, procediendo al empleo de los fondos remanentes.
El Estado, como afirmaba la doctrina clásica francesa
después de la codificación: DEMOLOMBE, PLANIOL, etc., no es
un sucesor57, es propiamente un liquidador. Por ello no
* El tema apenas se trata por la doctrina española. NÚÑEZ BOLUDA sos-
llene que los sobrinos heredan antes que los tíos, pero no deja claro —aun-
• in> parece afirmarlo, pág. 732— si esto es en todo caso o sólo en la repre-
• niación.
17 La postura española dominante —en contra de las posturas clási-
-, afirma sin embargo que el Estado es heredero (LACRUZ, DE LOS Mo-
iis, PUIG BRUTAU). Vide en detalle expuesta la doctrina sobre la sucesión
164 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 165

llega a tener sentido que pueda renunciar a la herencia 58.
La cuestión de la naturaleza jurídica de la sucesión del
Estado no es baladí, pues en la herencia de bienes inmue-
bles de extranjeros se plantea el problema de si hereda el
Estado español o el Estado nacional del extranjero. El Es-
tado adquiere propiamente en función de la soberanía;
explican los hermanos MAZEAUD 59, que la sucesión del Es-
tado sobre los bienes de extranjeros se llamaba droit d'au-
baine y era territorial60.
en cuanto a su distribución y liquidación hace referencia
a la estructura interna de la organización del Estado. Su-
primida la caja de amortización de la deuda pública (RO
de 1 de abril de 1931) el tercio se ingresa directamente
en el tesoro. Por el carácter de derecho común que tiene
la sucesión legal entenderemos aplicable el régimen de
distribución y aceptación también a aquellas sucesiones
en que el Estado sea sucesor testamentario.

El código establece que la herencia adquirida por el Es-

tado se entiende siempre aceptada a beneficio de inventario
(art. 957 CC), y que para que el Estado pueda apropiarse de
los bienes será siempre necesaria la declaración judicial de
herederos (art. 958 CC). Dispone también el código que el
Estado «Asignará una tercera parte de la herencia a insti-
tuciones municipales del domicilio del difunto, de benefi-
cencia, instrucción, acción social o profesionales, sean de ca-
rácter público o privado, y otra tercera parte, a Institucio-
nes provinciales de los mismos caracteres, de la provincia,
del finado, prefiriendo, tanto entre unas como en otras,
aquellas de que el causante haya pertenecido por su profe-
sión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sea
de carácter general. La otra tercera parte se destinará a l;i
Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la
naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros
acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación
(art. 956 CC).»
Dice DE LOS Mozos que el curso que siguen los bienes

del Estado en Francia, Alemania, Italia y España, por GARCÍA RUBIO (cii ,
pág. 271), que se muestra partidaria del título sucesorio del Estado. El B(¡ll
atribuye la herencia al fisco del Estado federado. Diversas regiones han pro
mulgado normas que hacen a la región y no al Estado central beneficiario
de la herencia (Cataluña, art. 248.3 de la Compilación, ley catalana 9/19K7,
de 25 de mayo, ley foral Navarra de 1 de abril de 1987, etc...).
'8 LACRUZ y CASTÁN afirman que puede repudiarla. PUIG BRUTAU no.
59 Lecons de droit civil, IV, II, París, 1982, pág. 147.
60 Con cita de una sentencia de la corte de casación de 1965 que alii m.i
que el Estado sucede como regalía no como sucesor personal. Más disui
tibie —también citada por MAZEAUD— una sentencia de 22 de mayo de I {> /o
que considera al Estado responsable de los daños producidos por un edil i
ció ruinoso aunque aún no había habido aceptación formal de la heri-iu 1,1
 CAPITULO V
LA SUCESIÓN NECESARIA

Sucesión necesaria y estructura de la propiedad

La distribución de la herencia es uno de los principa-
les instrumentos de ordenación de la propiedad. En el Es-
tado moderno la intervención financiera y tributaria y la
acción social del Estado son los principales mecanismos
de redistribución de las riquezas, pero en épocas históri-
cas era el derecho sucesorio el que determinaba princi-
palmente el modo de estar la propiedad lo que influía de-
cisivamente en la ordenación social y política.
I .a religión familiar romana garantizaba la conservación
p la propiedad en la familia. La herencia como continua-
inti ileI culto familiar significaba también la conservación
.1.1 mental y familiar de la propiedad. Las XII Tablas, al es-
il'livcr la disponibilidad del patrimonio mortis causa y la
MiNugración de la libertad de testar tienen un carácter dia-
K'lli'o frente a la sucesión necesaria arcaica romana. La re-
iiliu ion política y las crisis de las creencias religiosas trans-
i el sistema sucesorio de una estructura pontificia de
•nilimación del culto, que implicaba la troncalidad, en un
natural de piedad afectado a la división. A lo largo de
11 b 1 ica este oficio de piedad se concreta en el deber for-
KII ile instituir herederos a los sui heredes, y la consiguien-
>3 (Ululación por preterición del testamento en que no se les
* 1 1 i uvcse, y porteriormente la práctica del tribunal de los
i iiinnn'iri transforma también esta legítima forzosa en una
Hile ile los bienes del causante (legítima material o cuan-
.1), bajo el pretexto de que el causante no está en su
•«u" juicio (color insanae) si no dejaba una parte material
i> I i herencia a sus herederos forzosos '.
Se discute si ya en las XII Tablas se estableció el de-
l ' i - i lormal de establecer herederos a los legitimarios o si

IANO (D. 5, 2, 2).

168 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
ello fue elaboración posterior del Tribunal decemviral; en
cualquier caso, la primera noción de herencia forzosa es
el deber de instituir en testamento a los legitimarios aun-
que se les privase de los bienes hereditarios. El testamen-
to en que no se instituyese herederos a los legitimarios
podía ser invalidado por preterición (querella inoficiosi
testamenti). El testamento se inicia con la institución de
herederos (seguramente la institucionalización del rito
originario de arrogación de un heredes sui in colitis comi-
tiis), la arcaica continuidad familiar se transforma en un
mero deber formal de institución. Pero posteriormente se
hacen efectivas más radicales medidas de redistribución
de la propiedad. En una sociedad como la romana en la
que la acumulación de la propiedad de la tierra (la ex-
tensión de los latifundios) había generado males irrepa-
rables a la República, había destruido su clase media, y
había sido causa determinante de las luchas sociales en-
tre una clase aristocrática terrateniente y una masa
proletaria de ciudadanos miserables, se impone forzosa-
mente la división de la herencia entre los legitimarios (he-
redes sui) y la exigencia de una desheredación causal. La
legítima tiene así un doble contenido: formal, deber de
instituir y desheredación causal (legítima cualitativa), y,
en segundo lugar, la legítima tiene contenido material, di-
visión forzosa de una parte del caudal entre los hijos (le-
gítima cuantitativa) y el derecho de los legitimarios a pe-
dir el complemento de su legítima cuando la institución
hereditaria no llegue para cubrir esa parte. El originario
sentido religioso de la familia que produjo el latifundio
se transforma entonces en instrumento de división de la
propiedad.
En la Alta Edad Media la continuidad de la parentela es
el sistema de sucesión necesaria en la familia 2 . Frente a ello,
2 El propio concepto «sucesión necesaria» es una palabra romanizada
frente a lo que existía realmente: la continuidad de la familia y la propie-
dad agraria. La carencia de poder político hace de la familia y la propiedad
la única estructura de derecho que se perpetúa. Por ello la indisponibilidad
del patrimonio familiar es el auténtico fermento frente al que la Iglesia fo-
menta la disponibilidad monis causa de la cuota pro anima vide más en de-
talle el capítulo referente a la libertad de testar). El Fuero Juzgo y el Fuero
Real consideran el 1/5 como cuota disponible, significa una ampliación de
I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 169
una nobleza territorial se consolida en los comienzos de la
Baja Edad Media gracias a la noción romana individualista
de la propiedad, unido a sistemas territoriales de sucesión
con legítima formal y libertad de pactos sucesorios. Los
grandes pactos de familia sellan la concentración de la pro-
piedad territorial en manos de los señores y aparece propia-
mente el feudalismo.
La recepción del derecho romano supone la introducción
de un derecho burgués divisorio y desvinculador de la pro-
piedad. Se formulan de nuevo las nociones de legítima ma-
terial y formal, y el derecho sucesorio vuelve a utilizarse
como instrumento de división y desvinculación de la pro-
piedad. Así el conflicto entre derecho común y derechos
territoriales encubre dos sistemas diversos de organización
de la propiedad, y, en consecuencia, dos sistemas sociales di-
versos de organización del poder (feudalismo frente a mo-
narquía centralizada)3.
En el derecho común se formula una discusión cuyos
planteamientos llegan hasta nuestros días: los límites
cualitativos de la legítima. El problema es calificar la le-
gítima: ¿pars hereditatis? ¿pars bonorum? ¿pars valorum?
La Glosa, aunque considera la legítima como pars heredi-
tatis y pars bonorum, admite la institución ex re certa del
legitimario que conserva en principio el nomen y la dig-
nidad de heredero y el ius adcrescendi; se admite también
la eficacia del legado de cosa concreta a extraños que se
la legítima material frente al derecho justineaneo; la ampliación de la cuo-
ta legitimaria en favor de descendientes a las 4/5 partes demuestra la im-
portancia de la división hereditaria en el Antiguo Régimen. Las Partidas
fijan la legítima en 1/3 que se amplía a la mitad si el causante tenía más
de cuatro hijos, las leyes de Toro (ley 28) lo amplían de nuevo a los 4/5, lo
que demuestra el carácter familiar y territorial de dicha ley.
3 La familia de fueros ligada al fuero de Cuenca, establece la división
igualitaria entre los hijos, sin que los fueros municipales conozcan la me-
jora (A. OTERO, «La mejora», AHDE, 1963, pág. 75), aunque con el fortale-
cimiento del poder político se observa un desarrollo evolutivo que facilita
la recepción de la patria potestad justineanea. Las fuentes parecen indicar
que violentando los principios de igualdad sucesoria se empezó a mejorar
antes de la aparición jurídica de la institución. Asi parece que en el Fuero
de Soria el quinto de libre disposición se podía utilizar para desigualar y
no sólo pro anima (pág. 85).
170 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA
interpreta que no afecta a la integridad cualitativa tic l.i
legítima (salvo fraude). Se admite la eficacia de la ilivl»
sión ínter liberas por el testador, y también se admite < i 1 "
el mismo pueda realizar una mejora en cosa determina
da. Es general también la doctrina de que el suplemento
de la legítima se recibe a título particular e incluso si-1 mi-
de pagar en metálico por el heredero4, etc. Son i n s i n i
mentos de relajación de la estricta igualdad cualitaiu.i
y aunque se admite como principio general que el c;n n l . i l
se tiene que repartir como pars hereditatis —a título de In
redero— y en bienes concretos de la herencia (pars botín*
rum)5 y que el reparto igualitario entre los legitimarlo^
comprende también el valor y la homogeneidad de lil?«
nes, sin embargo existen excepciones que favorecen l.i li
bertad del causante y la noción preferentemente eeonA»
mica de la herencia (pars valoris).
Las leyes de Toro suponen la reacción de la nobleza terrl»
torial frente al espíritu burgués del derecho común que pa-
recía asentarse en España a fines de la Baja Edad Molla,
En las leyes de Toro se regula un régimen privilegiado di
sucesión en los mayorazgos, que tutela la perpetuación i » n
su indivisión de los grandes señoríos territoriales, y se CNIM
blecen también mecanismos elusivos del rigor de la prohi-
bición de pactos sucesorios y de la noción igualitaria y (.11*1
litativa de la legítima.
Las mejoras y donaciones se convierten en instruí
tos de ciertos limitados y encubiertos pactos sucesoí ion,
un buen ejemplo son la llamada mejora con entre
bienes y la promesa de mejorar a causa de matrini»
que se establecen como irrevocables (leyes XVII y \I
de Toro)5. Las leyes de Toro, en contradicción con el di
En España, frente a la norma de Las Partidas que establece expi
4 I .1 misma se imputa a la legítima estricta porque por ser una donatio
mente que la legítima se tenía que pagar a título de heredero (6, 8, S;
sector mayoritario lo estima derogado por el ordenamiento de Alnilii
corriente también repetir la afirmación de BARTOLO de que el compk-i
to de la legítima se recibe pars bonorum y a título particular (A. GÓMI • / , '
GORIO LÓPEZ). También admitía BARTOLO que la'reducción de las doiu
nes pudiera compensarse en dinero.
5 MORENO, VÁZQUEZ DE MENCHACA, SARMIENTO, COVARRUBIAS.
6 Recuérdese que la dote según el derecho común se constituye .< i .
I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 171
peí lio común, consideran mejora a toda donación ínter vi-
vos (ley XXVI), y favorecen mecanismos de pago de la
lej'.íiima en metálico como en el supuesto de finca de in-
. (iinoda división (ley XX) 7 , y permite el pago de la legí-
i u n a en cosa determinada (ley XIX). Se pierde así cierto
. < u i ido igualitario de la división cualitativa entre legiti-
marios, favoreciéndose instrumentos de conservación de
l.i propiedad inmobiliaria, que cumple una función juris-
diccional en manos de la nobleza católica 8.
l n la España del Antiguo Régimen la propiedad se acu-
lii I u en manos de las órdenes religiosas y de la nobleza
1 1 n o r i a l . Alianza de nobleza e Iglesia católica que se hace
- • i iva por la esencia puramente formal de las dignidades,
' i pie acumuló la propiedad en manos ociosas e improduc-
i Las leyes de Toro son el paradigma de la reacción con
inicia la modernidad en España y a través de las nor-
' particulares sobre mayorazgos, normas sobre pactos
oiios encubiertos, y pago de la legítima en metálico,
MI la indisponibilidad canónica de la propiedad eclesial, fa-
ilvi e la vinculación e indivisión de la propiedad inmobi-
ii i a ,\s que se ligan privilegios políticos y sociales (no-
li'/n y jurisdicción).
l'ara ROUSSEAU y MONTESQUIEU la propiedad muere con el
• M I I > i e , el testamento favorece la constitución de las gran-
l'iopiedades y el despotismo de los padres. Las ideas de
d i r, i ración influyeron en gran medida en la legislación re-
>ln« lunaria. Un nuevo derecho sucesorio fue uno de los
indes debates de la asamblea constituyente de 1791. In-
nmicron TRONCHET, ROBESPIERRE, y la muerte impidió
i' i \enir a MIRABEAU, cuyo discurso sobre la igualdad fue
i" .1 ESCRICHErefiere la promesa de mejorar al contrato de matrimo-
,ni\ii>n no se estima que el padre quisiera hacer aquella gracia (EscRi-
III, pág. 132).
.u valor sobrepasa la cuota se admite en general el pago en metá-
1 Ir l.i diferencia.
" I M S leyes de Toro revocan también el criterio del derecho común al
ililrcer (ley 23) que la valoración de los bienes a la hora de computarlos
• i iic¡ora se hará al tiempo de fallecimiento del causante y no al tiem-
Ir l.i donación.
172 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
leído delante de la asamblea nacional el 2 de abril de 1791.
Finalmente la legislación revolucionaria no abolió el testa-
mento, sino que se limitó a fomentar la igualación de los he-
rederos, amplió la cuota de sucesión necesaria y radicalizó
la prohibición de pactos sucesorios. Las leyes de 5 de bru-
mario del año II y de 17 de nivose de año II establecieron el
principio de unidad del patrimonio aboliendo toda sucesión
que tuviese en cuenta la naturaleza y el origen de los bienes
(derogación de la regla paterna patemis), y limitaron la cuo-
ta disponible a una décima parte del patrimonio del cau-
sante.
El código de Napoleón es ciertamente transaccional.
Amplía la cuota disponible, favorece mantener indivisa
una explotación, amplía la validez de donaciones y lega-
dos, y las facultades particionales del testador, etc. La su-
cesión necesaria está sometida al influjo de dos principios
en apariencia contradictorios, pues se afirma radicalmen-
te tanto la necesidad de una sucesión forzosa igualitaria
y redistribuidora, como la libertad de testar. La libertad
de testar como vértice del derecho sucesorio napoleónico
reafirma el valor moral de la familia y la autoridad del
padre. Además, en el desarrollo burgués y capitalista se
asiste al nacimiento de la empresa familiar cuya indivi-
sión es exigencia de viabilidad económica y que adquiere
un peso cada vez mayor en la producción económica. GAR-
CÍA GOYENA recogió la normativa del Código francés,
sustituyendo el sistema sucesorio de las leyes de Toro
y reintroduciendo los principios divisorios del derecho
común, se recibe así también en España la contradic-
ción aparente entre una gran libertad de testar y una
organización sucesoria pretendidamente igualitaria y
divisoria, conflicto que en España se acentúa por la in-
terferencia de la «cuestión foral» 9.
9 El tema se plantea con toda claridad en el apéndice al derecho de su-
cesiones del proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, tras subrayar la importan-
cia de los pactos matrimoniales familiares y sucesorios, la necesidad de re-
forzar la autoridad paterna mediante el derecho sucesorio, y el conflicto en-
tre el derecho común castellano y unos derechos forales que se iban a uni-
ficar en un código civil único concluye «el padre con uno o más hijos tiene
en Castilla los mismos resortes de autoridad paterna que en Navarra»...
I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 173
La más grave dificultad del dogmatismo del derecho su-
cesorio proviene de que las mismas normas producen resul-
tados ambivalentes según la sociedad a la que se apliquen.
Así en la España del Antiguo Régimen el derecho sucesorio
común tiene un efecto depauperizador del pueblo frente a
un derecho particular privilegiado de la Iglesia y la noble-
za; del mismo modo, la división a ultranza de la propiedad
sólo tiene sentido en una sociedad latifundista pero no en
territorios donde la propiedad de la tierra está excesivamen-
te dividida, o frente a una estructura burguesa de pequeñas
empresas familiares que pueden quedar arruinadas por la
aplicación dogmática del derecho de división. Hoy en día
frente al sistema divisorio del derecho común se subraya la
importancia de la pequeña empresa familiar o cuasifami-
liar (el pequeño comercio, el taxi, la pequeña empresa arte-
sana y manufacturera, etc.), que no pueden dividirse sin des-
naturalizarse; en segundo lugar, se subraya el carácter
fundamentalmente fáctico de la familia —que no es un fin
en sí mismo sino un instrumento al servicio de la persona—
frente a la cual no parece tener sentido el sistema ritual de
la legítima formal y la desheredación, ni el estricto régimen
cualitativo de la legítimaJ0.
El régimen de preterición y desheredación muestra a
las claras las bases individualistas y el moralismo sexua-
lista y paternalista de nuestro derecho sucesorio. Puede
afirmarse que facilitar la desheredación en función de la
categoría de los bienes y del heredero instituido debe ser-
vir a los fines de la función social de las riquezas, por ello
pensamos que debe facilitarse el llamamiento de extra-
ños a la «familia» cuando cumpla dicho llamamiento un
«los padres de familia de las provincias forales se acostumbrarán poco a
poco al nuevo sistema... la amplitud de las mejoras tiene un equivalente
de su antigua libertad»; para GARCÍA GOYENA, la mejora en capitulaciones
matrimoniales y la promesa de mejorar se funda en «la arraigada y loable
costumbre» de continuidad en la casa. GARCÍA GOYENA también resaltaba
«hay motivos para temer los abusos... los mayorazgos han sido suprimidos
recientemente».
10 Sobre la puesta en relación de la reforma de la legitima con la situa-
ción socio-económica de la familia: LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, La conmu-
tación de la legítima, Madrid, 1987, pág. 10.
174 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
fin social n y también debe facilitarse la institución de fa-
miliares de hecho en los supuestos de relación estable o
en favor de sujetos públicos.
II. La legítima: concepto y naturaleza
a) Concepto
Según el artículo 806 CC: «Legítima es la porción de
bienes de que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos, llamados por
esto herederos forzosos.» Se trata de una definición clá-
sica de legítima, respecto de la cual se pueden hacer las
siguientes observaciones: a) se trata de una definición ob-
jetivista; sin embargo, la legítima es preferentemente una
cualidad de determinados familiares que ostentan por la
cercanía del perentesco derechos a la muerte del causan-
te sobre la herencia de éste, y que son tutelados de forma
preferente en la partición hereditaria; b) la condición de
legitimarios no es unívoca sino que cada categoría de le-
gitimarios (los descendientes, ascendientes y el cónyuge)
tiene una posición distinta en la herencia del causante, y
por ello cada especie de legítima tiene perfiles singulares
propios.
Tradicionalmente la legítima se define desde una doble
perspectiva: a) como una dignidad, llamada por la pandec-
tística legítima en sentido formal, que implica el derecho a
ser nombrado en testamento y la exigencia de deshereda-
ción expresa y justificada, y b) como derecho sobre los bie-
nes de la herencia (llamada por la pandectística legítima en
sentido material), que implica a su vez un doble carácter:
derecho a ser llamado en los bienes concretos de la heren-
cia (legítima cualitativa) y derecho a un contenido econó-
mico (legítima cuantitativa).
La legítima no es pues fácil de definir porque su con-
11 Cfr. SCALASI, «Persona umana e successioni. Itinerari di un confronto
ancora aperto», RTDPC, 1989, págs. 387 y sigs.
II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 175
tenido no es unívoco y varía no sólo entre las distintas cla-
ses de legitimarios sino también a lo largo de la historia
en los distintos sistemas jurídicos. La legítima como dig-
nidad se define por la preterición y el rigor de la exigen-
cia de desheredación causal; como contenido su cualidad
de pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris, depende
de la posición que el legitimario ostente en la herencia
del causante, que se define en función del valor que el or-
denamiento concede a la familia en sentido formal y de
la importancia otorgada a las nociones divisorias y des-
vinculadoras de la propiedad.
Hoy en día el contenido formal y cualitativo de la legí-
tima se ha desnaturalizado y tiende a difuminarse. La su-
cesión forzosa no restringe las facultades de disposición in-
tervivos ni mortis causa del causante, los legitimarios no son
llamados necesariamente a la herencia del causante (pue-
den ser pagados como legatarios o en vida por donación), ni
son necesariamente parte de la comunidad hereditaria y el
causante puede excluirlos de la comunidad y cumplir la le-
gítima por cualquier título (art. 815 CC). Por ello puede de-
cirse que la legítima, aunque es natural y ordinariamente
una pars hereditatis (se recibe a título de heredero, como par-
tícipe en la comunidad hereditaria, y en bienes concretos de
la herencia), con carácter necesario sólo da derecho a una
cuota parte de la herencia (pars valoris)12. Es característico
12 La concepción de la legítima como crédito compensatorio se defien-
de en España por PÉREZ Y ALGUER inspirado en el sistema del parágrafo
2317 del BGB. La discusión ha continuado a lo largo de este siglo, sin em-
bargo pierde su interés después de la reforma de 1981, que priva a la ins-
titución de sus principales perfiles necesario-cualitativos; para la discu-
sión, véase REAL PÉREZ, Intangibilidad cualitativa de la legítima, Madrid,
1988, págs. 25 y sigs. DOMÍNGUEZ LUELMO, El pago en metálico de la legítima
de los descendientes, Madrid, 1989, en especial págs. 23 y sigs. Vuelve, sin
embargo, sobre el tema PEÑA («La naturaleza de la legítima», ADC, 1985,
pág. 855) en polémica con VALLET(« Observaciones en torno a la naturaleza
de la legítima», ADC, 1986, pág. 3), PEÑA («La naturaleza de la legítima»,
ADC, 1986, pág. 871), VALLET («Aclaraciones acerca de la naturaleza de la
legítima», ADC, 1987, pág. 833). La discusión intenta conceptualizar una
realidad institucional sobre cuyos contornos se está básicamente de acuer-
do; esta conceptualización «idealista» olvida el significado del derecho su-
cesorio como instrumento de reforma social. Los puntos centrales de la po-
176 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
de la legítima una afectación en garantía del caudal en pii|
de la misma. Como subraya DOMÍNGUEZ LUELMO, el sistoit
originario de pars resérvala, se ha desviado hacia un sllj
ma de reserva de valor, en el que lo importante ya no c» f
cibir la cuota in natura, sino un valor actualizado en el m
mentó del pago 13. También como dignidad la condición (
legitimario tiende a difuminarse, tutelándose hoy cu il
más un contenido económico que una sucesión necesan.i < I
legitimario al causante, pues la herencia (véase capítulu
no es una «continuidad» de la personalidad del cau-.-m
sino simplemente un «remanente», y la noción de le^iim
está estrechamente ligada a la noción de herencia, ( u n
dice la STS de 20 de junio de 1986, la naturaleza de l¡i li
rencia está transida más que de una vocatio universal (
esencia personalista, en la transmisión sucesoria de un.i \
loración económica cuantificada.
b) Naturaleza jurídica de la legítima
El legitimario puede ser excluido por el testado i < l <
condición de heredero y de la comunidad hereditaria, lil
gitimario no es ejecutor hereditario y puede ser llamado
título particular, sin tener necesariamente la condición •
ejecutor ni partícipe en la comunidad hereditaria (véaso m
pítulo I). El legitimario es comúnmente heredero y ejeniU
hereditario y en la jurisprudencia se afirma que los I culi
marios son cotitulares directos del activo hereditario (Sal
31 de marzo de 1970, 8 de mayo de 1989), por lo que d li
lémica están magníficamente expuestos por VATTIER («El pago en me
de la legítima de los descendientes», RDP, 1983, págs. 453 y sigs.) un
embargo, opta por una interpretación clásica de la integridad cuulli
interpretando restrictivamente la facultad de conmutación por la I n u
específica de conservar indivisos los bienes del decuis, consideran^ < <
cional el pago en metálico de la legítima. La jurisprudencia más m
pone en relación la crisis de la intangibilidad cualitativa de la ley i
con la también difuminada igualdad cualitativa de las cuotas en lu
ción, tratando el problema de la intangibilidad de las legítimas y de \
tas particionales conjuntamente (STS 21 de junio de 1986).
El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Madrid,
estudia la evolución en ese sentido de los países europeos (págs. 19 y
H. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 177
> i' i'o testamentario no puede disponer de los bienes here-
• i ' i ' i ios antes de la partición (STS 8 de mayo de 1989), pero
". I i calidad de heredero ni la calidad de copartícipe del
• u i l a l son de esencia a la condición de legitimario, y puede
.. i ni ivado de la misma por el causante y aun por el ejecu-
lui hereditario en ciertos casos.
Multitud de normas jurídicas sustentan esta postura,
la principal el artículo 815 CC: el testador puede pagar la
legítima por cualquier título. Pero no es ésa la única nor-
ma, pues el principio informa la totalidad del sistema su-
cesorio, y se deduce también de las siguientes institucio-
nes: el testador puede realizar la partición de sus bienes
(art. 1.056 CC) u ordenar mantener indivisa una explota-
ción (art. 1.056 CC) y puede otorgar al heredero o ejecu-
tor la facultad de conmutar la legítima (art. 841 CC), y
puede otorgarla el Juez al contador partidor dativo
(art. 842.2 CC). El testador puede también donar sus bie-
nes en vida, bienes excluidos de la comunidad heredita-
ria a la que sólo se aportan virtualmente por los herede-
ros forzosos que concurran con otros (arts. 1.045 CC, 820
CC), también puede el testador partir parcialmente me-
diante legados de cosa concreta o dinero, bien a legitima-
rios o bien a extraños, que han de ser respetados (con los
límites del art. 820 y 821 CC), u ordenando mejoras en
cosa determinada bien a título de donación, legado o ins-
titución (art. 829 CC), mejoras que se respetan en su in-
tegridad. Además tanto la acción de suplemento de la le-
gítima, como la acción de reducción de las donaciones y
legados, como la rescisión de la partición por lesión, se
convierten ordinariamente en acciones restitutorias del
valor y no de restitución de bienes concretos14.
Por ser la herencia un patrimonio en administración y li-
uidación, el ejecutor hereditario goza de amplias faculta-
ile enajenación de bienes hereditarios para el pago de
" ( (>mo dice REAL PÉREZ, el código mantiene tantas excepciones al pago
1 1 legítima en bienes hereditarios que ya resulta difícil sostener su ca-
Dleí excepcional (pág. 81). Sin embargo, la jurisprudencia aún sostuvo
'. I S de 19 de abril de 1963 que el pago de la cuota legitimaria en usu-
n i» .lienta contra la integridad cualitativa de la legítima.
 178 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
las deudas hereditarias (arts. 903 y 1.030 CC), y la lu-iu
debe entenderse en administración hasta que estén panal
los acreedores conocidos y los legatarios (art. 1.02<> t
pues la herencia es un «remanente» (art. 1.032 CC). I I l >
timado excluido de la comunidad hereditaria y de l.i i •
dición de heredero goza de las garantías generales de i
acreedor hereditario (facultad de oponerse a la parí le
hasta que se paguen o afiancen los créditos, art. 1.08.' < i
facultad de intervenir en la partición a efectos de v¡ilo
ción, art. 1.083 CC), y además las garantías específicas
prevé la ley para el pago de la legítima (la mención de
derechos en los inmuebles de la herencia: art. 15 LID <>
relativas al título de pago al que corresponde (como
anotación preventiva de legados de cantidad 15). Pero, un
hemos dicho, la condición de legitimario no entraña lu
ejecutor hereditario con carácter necesario, pues puedo
privado de la misma por el causante o por la puesta de
herencia en administración 16.
La integridad cualitativa de la legítima ha qued;i< le >
ducida en el código civil a una norma particiomil «
herederos (arts. 1.061 y 1.062 CC). Sin que haya r i i n p i
norma específica que tutele la intangibilidad c u a l i i . u i
de la legítima fuera de las normas generales que l l . n n
heredero al legitimario (arts. 806, 807, 814, 815, 8 l o (
15 La legítima no es pars bonarum hasta el pago efectivo, con i>i
VALLET (Panorama I, pág. 597) porque aunque el momento del pago
decisivo para la valoración de la legítima (art. 847 CC), el legitim.
cantidad es excluido de la comunidad y ejecución hereditaria. Sin mil
go, tampoco se puede asimilar la legítima a un legado de cuota p<>n|in
cómputo de la cuota legitimaria se hace tomando en cuenta tambini « I ,
natwn. LACRUZ popularizó el mito de que la esencia de la legítiriu r«
«afección del caudal en garantía», idea también recogida por Ro< A I i<i
en los comentarios al CC dirigidos por M. ALBALADEJO (XXVIII, 2), tnmli
DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 31. Sin embargo, ha declarado la jurispruilrn.
que cabe una rescisión de la partición cuando la misma se haga poi
tador-partidor si se lesionan los derechos de los legitimarios, aunqiu l.i
sión no alcance un cuarto (STS 31 de mayo de 1980).
16 La cualidad de heredero del legitimario fue negada en Italia poi A/
RITI, «II legitimario e erede», en Dir e giur., 1933, págs. 33 y sígs., ; u i i i « |
fue contestado por COVIELLO, «II legitimario e la sua cualitate di eróle ••
Giur. it., 1935,1, 2, págs. 311 y sigs.
II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 179
i <> que definen la legítima como porción de bienes
(NI I N06 CC principalmente). Dos son las razones que fa-
• cu la desnaturalización del sentido cualitativo de la
!• i 1 1 1 nía: en primer lugar la pérdida de la noción desvin-
> « l 1 1 lora de la legítima para favorecer la indivisión de pa-
i M U K M líos familiares que desmerezcan en la misma (so-
l u r ludo pequeñas y medianas empresas), y, en segundo
I M I ' . U , la pérdida de la noción ritual y religiosa de la fa-
m i l i a como «continuidad» del nombre, dignidad y bienes.
i . i minen incide en esa consideración de la legítima la no-
" • I I liquidatoria de la herencia como «remanente».
i u I>.H Ocular la facultad de pago en metálico
• i. l.i legítima tras la reforma de 1981
una mera casualidad que la principal reforma del
...... i sucesorio de la legítima se produzca en 1981, en la
ley que reforma la regulación del matrimonio y su
I n u u económico, pues la exigencia de reforma del régi-
i i u- esorio ha resultado patente en la nueva configura-
«i i u i ídica de la familia. No tiene ya sentido gravar la he-
• >n la exigencia de permanencia cualitativa de los le-
i i u . i i ios, pues la herencia es un remanente 17.
A tenor del artículo 841.1 CC. «El testador, o contador
l>etidor representante autorizado por aquél, podrá adju-
dicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a al-
guno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague
« • u metálico la porción hereditaria de los demás legitima-
i ios». El sentido literal de la norma es de por sí super-
" No se trata pues de una mera occassio legis sino que se liga a la nue-
• n :ilcza de la familia. Para la exposición de motivos de la reforma el
i raimen de la preterición se funda en la existencia de una nueva
• i 1.1 de legitimarios con la igualación de todos los hijos extramatri-
U-\, en consecuencia, el previsible aumento de pretericiones. Así el
[ Htwvo régimen tiene su fundamento en la generalización de la facultad de
i ilación de la cuota de los hijos naturales reconocidos del régimen an-
mt\w (cfr. MIQUEL, «Comentario a la STS 13 de julio de 1985», CCJC, 9,
* MU* 230 y sigs.). Para una exposición detallada del iter legislativo del
•M K41 CC, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 75 y sigs; LÓPEZ BELTRÁN DE HE-
IA. págs. 54 y sigs.).
180 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA
fluo, pues ya podía deducirse del régimen de partición
por el testador (art. 1.056.1 CC), de la mejora en cosa de-
terminada (art. 829 CC) y del régimen general de los le-
gados (arts. 820, 821, 882 CC, y después de la reforma de
1981 también de los arts. 845 y 846 CC). La norma tiene,
frente a los escrúpulos de parte de la doctrina, un carác-
ter general permisivo del pago en metálico de la legítima
aun en dinero no hereditario 18, y un carácter normativo
al fijar un régimen general de conmutación en metálico
de la legítima (plazos y garantías). Es una derogación ex-
presa del régimen histórico de la identidad cualitativa de
la legítima (pars hereditatis y pars bonorwn)19.
18 Ninguna norma del régimen general preveía la conmutación de la he-
rencia en dinero extrahereditario, ahora la asimilación del derecho del le-
gitimario en caso de conmutación al legatario de cantidad puede fundar
la misma en el art. 886.2 CC. Una interpretación restrictiva del artículo 841
lleva a VATTIER (pág. 456) a concluir «no puede existir una razón técnica
que, con arreglo a la lógica de las sucesiones, la justifique plenamente,
puesto que había antes de la reforma supuestos especiales que permitían
al testador amplias posibilidades de conmutación de la legítima en metá-
lico»; observa posteriormente el prestigioso autor que la reforma aparece
desligada totalmente del principio de igualdad de que depende la renova-
ción del derecho sucesorio... el pago de la legítima en metálico representa
una discriminación entre los hijos... supone una excepción a las reglas ge-
nerales que aseguran la igualdad en tema de partición: unanimidad y por-
ciones igualitarias in natura. Por ello concluye VATTIER que la norma del
artículo 841 debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues la conmu-
tación en el cuadro del código continúa siendo una norma excepcional. La
misma postura mantiene VALLET, para quien la facultad del pago en dine-
ro de los artículos 829, 821, y 1.056.2 CC es excepcional y se funda en la
indivisibilidad o «incómoda» división. En sentido contrario y favorables al
pago en dinero, aun con dinero extrahereditario, DE LA CÁMARA y ROCA SAS-
TRE.
19 Con todo no prevé el supuesto de nombramiento de heredero de un
extraño y exclusión de la comunidad hereditaria de todos los legitimarios,
pues el artículo 841 CC tiene una cierta similitud con el artículo 829 y pre-
vé sólo la adjudicación de los bienes a alguno de los hijos o descendientes.
Por ejemplo, DOMÍNGUEZ LUELMO habla de una intangibilidad cualitativa de
la legítima colectiva pues debe atribuirse necesariamente a alguno de los
descendientes. Sin embargo, la facultad de excluir a todos los legitimarios
por el testador se deriva del régimen general de la liquidación hereditaria,
de la norma general del artículo 815 CC (por cualquier título), del régimen
del pago de legados (arts. 820 y 821 CC), del régimen de imputación y re-
ducción de donaciones y legados, y de los artículos 845 y 846 CC. La pru-
dente formulación del artículo 841 CC se explica por el contexto sistemá-
tico, y por su occasio legis, sustituyendo la normativa referente a la legíti-
II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 181
El régimen del artículo 841 CC otorga al testador una do-
ble facultad: la de excluir a los legitimarios de la comuni-
dad hereditaria, y la de otorgar al heredero o contador la fa-
cultad de pagarles en metálico20. Por ello tiene sentido la
exigencia de aprobación judicial —art. 843 CC— aunque se
satisfaga la cuota en bienes hereditarios (art. 842 CC). La
aprobación judicial sustituye la confirmación de los legiti-
marios de la partición (art. 843 CC)21. El legitimario o con-
tador partidor puede no ejecer la facultad de pago en metá-
lico, pero aun en este caso será exigible la aprobación judi-
cial si los legitimarios no han realizado la partición y no
aprueban el pago que se les afectúa de su legítima.
ma de los hijos naturales, sin que haya base para afirmar que la indivisi-
bilidad física, económica o funcional sea fundamento de la mejora en cosa
determinada o de la facultad de conmutación del artículo 841 CC. Tampo-
co hay razón para excluir del ámbito de la conmutación la legítima de as-
cendientes, aunque el artículo 841 CC no nombra a los mismos, pues si se
puede conmutar la legítima de descendientes, con más razón aún la de as-
cendientes. En ese sentido, DELGADO, La reforma, cit., pág. 198; PANTALEON,
pág. 1430; LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, pág. 33; en sentido contrario, DOMÍN-
GUEZ LUELMO, págs. 91 y sigs.
20 Con aprobación judicial o acuerdo seguramente se puede pagar tam-
bién con bienes hereditarios, por analogía con lo que se dice al hablar de
la conmutación de la legítima del viudo.
21 Sobre la naturaleza de la aprobación judicial como sustitutoria de la
conformidad de los legitimarios (PEÑA, La naturaleza..., pág. 904). La juris-
prudencia, siguiendo los planteamientos de ROCA SASTRE, realiza última-
mente una interpretación restrictiva de la exigencia, históricamente com-
pulsiva, de la aprobación de la partición por los legitimarios (cfr. SSTS 31
de mayo de 1980, 21 de julio de 1986). Por ello para DOMÍNGUEZ LUELMO,
págs. 122 y 179 y sigs., debe hacerse una interpretación restrictiva de esta
exigencia de aprobación judicial aplicable exclusivamente al ejercicio efec-
tivo de la facultad conmutativa del artículo 841 CC, y cuyo sentido es la
valoración efectiva de los bienes, y pone en relación con la intervención ju-
dicial a la que alude el artículo 839 CC que refiere la aprobación judicial
a la valoración y no a la posibilidad de oponerse a la conmutación misma
(en sentido contrario, LÓPEZ AMEDIA, pág. 165, quien aduce las SSTS de 28
de junio y 23 de septiembre de 1962, y afirma que la aprobación judicial
se refiere tanto al medio de pago como a la justa valoración de los bienes).
En opinión de DE LA CÁMARA y PANTALEON, en los casos en los que la persona
encargada de realizar la liquidación es un contador partidor no es necesa-
ria la aprobación judicial, dada la supresión en el artículo 1.060 CC de la
exigencia de aprobación judicial en las particiones en que intervengan me-
nores o incapacitados.
182 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
La facultad de pago en metálico la puede otorgar el
testador al heredero o contador partidor, y puede otor-
garla también el Juez al contador partidor dativo nom-
brado de acuerdo al artículo 1.057 CC22. En este último
caso la aprobación judicial sustituye también la aproba-
ción de la partición por los herederos (art. 1.057.2 CC). El
nuevo régimen del contador partidor dativo es una con-
secuencia de la noción liquidatoria de la herencia.
Para el caso del pago de la legítima en metálico se esta-
blece un triple sistema de garantías para el legitimario: pri-
mero, exigencia de que se comunique a los perceptores en
el plazo de un año desde la apertura de la sucesión (art. 844
CC); segundo, pago dentro del plazo de dos años desde la
apertura, salvo pacto en contrario (art. 844 CC); tercero, pér-
dida de la facultad del pago en metálico si no se cumplen
ambos requisitos (art. 844.2 CC), y, en este caso de incum-
plimiento de alguna de las dos garantías de notificación y
plazo máximo de pago, como consecuencia obvia, la inte-
gración del legitimario en la comunidad hereditaria. El có-
digo establece también que la valoración de la cuota legiti-
maria se debe hacer en el momento del pago efectivo
(art. 847 CC)23.
La legítima no es pars bonorum antes del pago efecti-
vo, como afirma VALLET, porque el legitimario, aun en el
caso del artículo 847 CC, no es ejecutor hereditario. En
mi opinión, las garantías cuando proceda el pago en me-
tálico de la legítima se deben aplicar a todo supuesto de
pago en metálico de las legítimas aunque no proceda de
22 Subraya VALLET que para poder efectuar la conmutación el contador
partidor dativo deberá estar expresamente autorizado por el Juez o por el
testador (en «Comentarios...», pág. 499), fundado en el artículo 80.2.b RH.
En la herencia en la que sólo concurran hijos comunes la puede otorgar al
testador también el cónyuge (cfr. art. 831 CC).
23 Régimen también aplicable a las particiones que se fundan en los ar-
tículos 1.056 y 829 CC. En contra de la aplicación del régimen general do
la conmutación los supuestos de los artículos 821, 829 y 1.056.2 CC (VA
LLET, PUIG BRUTAU); para DOMÍNGUEZ LUELMO la posibilidad de aplicación ex
«bastante difícil», no se aplica la aprobación judicial, y no tiene sentido lu
notificación, aunque sí encuentra lógica la norma sobre ineficacia de la par-
tición en caso de impago.
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 183
la facultad de conmutación otorgada por el testador, sino
de disposición expresa por éste de los bienes (v. gr.
art. 1.056 CC, partición por el testador, art. 829 CC, me-
jora en cosa determinada).
Este régimen de la conmutación de la legítima por el
heredero o contador partidor contradice desde luego la
naturaleza divisoria y desvinculadora del derecho suce-
sorio, como ha precisado el prof. VATTIER FUENZALIDA, pero,
a mi juicio, se hace necesario por cuanto la función so-
cial de la propiedad puede aconsejar mantener indivisa
una propiedad. El derecho como instrumento es siempre
un factor de ordenación social, la función desvinculadora
se ejerce por el derecho tributario y en este punto el de-
recho sucesorio se adapta al nuevo modo de ser la fami-
lia y la propiedad, y se adapta a la nueva noción liquida-
toria de la herencia, que es un «remanente», más que una
«continuación». La crisis de la noción de legítima mate-
rial forzosa está ligada también a la crisis de la familia
dogmática en que se sustentaba y, además, en la apari-
ción de nuevas formas de empresa familiar que aconse-
jan la indivisibilidad. Finalmente se justifica ante la com-
plejidad de la partición hereditaria para evitar los com-
plejos, largos y costosos procedimientos de testamentaría
y abintestato, que además pueden abocar después a una
acción de división. Así la ampliación de las facultades
particionales de heredero y ejecutor se justifica también
—como señalaba GARCÍA GOYENA—, en el «mal gravísimo»
de los juicios de testamentaría.
III. La legítima como dignidad
a) Principios generales
Los conceptos de preterición y desheredación guardan
paralelismo conceptual con la revocación de las donaciones
por superveniencia y superveniencia de hijos (la preteri-
ción), y por ingratitud (la desheredación), aunque en los úl-
timos tiempos han evolucionado separadamente y la prete-
rición y desheredación se han convertido fundamentalmen-
le en instituciones de defensa de la legítima material.
La preterición y desheredación son dos instituciones
 184 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
residuales que apenas tienen sentido independiente de la
acción de suplemento de la legítima, como acción que tu-
tela el contenido económico de la legítima material. La
preterición, claramente, ya no protege la dignidad de he-
redero, sino una «presumible» voluntad del testador ante
la supervivencia o superveniencia de hijos, por su parte,
la acción de desheredación injusta se limita a ser una ac-
ción de suplemento de la legítima estricta, y el régimen
de la desheredación se muestra como un elenco desorde-
nado de causas de privación de la legítima de quien es
digno pero «ingrato».
b) La preterición
a') FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO
En el derecho romano el heredero forzoso debía ser nom-
brado en el testamento. Según el derecho civil, el testamen-
to en el que el heredes sui no fuese nombrado era nulo. El
fundamento de la preterición era el officium pietatis de la fa-
milia.
Una problemática que preocupó a la Glosa y cuya dis-
cusión llega hasta nuestros días es la distinción entre el
ius discendi nullum y la querella inofficiosi testamenti. Es
decir, determinar cuándo la preterición anula el testa-
mento y cuándo anula exclusivamente la institución de
herederos, valiendo legados y demás instituciones testa-
mentarias. La generalización de la cláusula codicilar fue
privando de importancia al ius discendi nullum; según pa-
rece la nulidad del testamento sólo se producía en época
clásica en la preterición de hijos utilizándose la querella
en caso de desheredación o de preterición de ascendien-
tes o hermanos (pospuestos a persona torpe), dudándose
incluso de la subsistencia del ius discendi nullum en la
época de Justiniano.
Las Partidas consideran preterición «no faciendo men-
ción en el testamento, de los que habían de heredar lo suyo
por derecho» (6, 6, 10). Como principio general se estable-
ció que la preterición anulaba el testamento (6, 6, 10), la
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 185
querella sólo se aplicó a la desheredación injusta (6, 7, 1)24.
Sin embargo, la dignidad de la legítima fue perdiendo con-
tenido conforme se aceptó con carácter general la cláusula
codicilar (el testamento nulo por preterición valía sin em-
bargo como codicilo)2S, y la dignidad de heredero perdió
sentido además cuando se legisló que el nombramiento de
heredero no fundaba el testamento (ordenamiento de Alca-
lá) 2é.
La doctrina comenzó entonces a fundar la preterición
más en la presunta voluntad del causante que en la dig-
nidad formal de heredero. Son muchos los caminos que
condujeron a esta «revolución», lógica desde los presu-
puestos de la filosofía nominalista; la clave estuvo proba-
blemente en la distinción entre preterición errónea y pre-
terición intencional. El término preterición errónea tuvo
su origen en la preterición del postumo (AZON) que luego
se extendería al hijo cuya vida se desconoce (BARTOLO), li-
mitándose el campo de la preterición anulatoria sólo a la
errónea, pues a la intencional se le aplicaba la cláusula
codicilar (A. GÓMEZ) 27. Se tendía también a asimilar la
24 Aunque Las Partidas parecen suponer que la querella anula el testa-
mento completo y no sólo la institución de herederos, y el querellante vic-
torioso heredaba por ello ab intestato (Gregorio LÓPEZ) (VALLET, I, pág. 491),
aunque A. GÓMEZ afirmaba que los hijos instituidos salva la legítima de-
bían recibir la parte asignada en testamento como fideicomiso o prelegado
(VALLET, I, pág. 492).
25 Aplicada por BARTOLO y BALDO a la preterición y desheredación in-
justa hacía del heredero instituido fideicomisario, lo que convertía la ins-
titución en cuanto no fuese inoficiosa en legado de cuota. Así aunque hu-
biere nulidad de la institución de herederos por preterición, la misma va-
lía como legado.
26 La doctrina del derecho común discutió el tema en detalle (véase VA-
LLET, I, pág. 455). Al no ser la institución de heredero exigencia del testa-
mento parecía lógico concluir que valiese el testamento aunque el legiti-
mario no fuese instituido heredero, sin embargo a esa conclusión llegaron
pocos autores pues repugnaba a la doctrina que el familiar legitimario pu-
diese ser excluido en su condición de heredero en favor de un extraño. Por
eso muchos autores consideraban nulo el testamento en que se instituía he-
redero a un extraño aunque fuese válido si no se instituían herederos (JUAN
SALA, MATIENZO, PARLADOIRO).
27 En la preterición errónea por supervivencia o superveniencia de hi-
jos el testamento es nulo y no vale la mejora por verificarse con defecto de
186 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
preterición intencional o desheredación sin causa a la des-
heredación injusta a efectos de aplicar la querella y no el
ius discendi nullum28. También se generalizó la opinión
de que la legítima podía ser pagada a título de legado
pues había mención testamentaria.
La ley 24 de Toro con carácter general limitó los efectos
de la preterición y desheredación injusta al disponer que va-
liese la mejora de tercio y quinto aunque el testamento se
rompiere o anulare por preterición.
Aunque la ley 24 sólo se refería a la institución en fa-
vor de los legitimarios podía interpretarse como una apli-
cación general de la querella a toda preterición, y así lo
interpretó una parte de la doctrina del xix, que entendió
que en ningún caso había nulidad del testamento por pre-
terición sino exclusivamente nulidad de institución de he-
rederos, dejando a salvo las mejoras y demás disposicio-
nes particulares del testamento29.
La necesidad de instituir heredero al legitimario fue su-
primida por GARCÍA GOYENA; la legítima en el proyecto de
1851 podía ser pagada por cualquier título (art. 645), val-
drán mandas y mejoras aunque el testamento se anule por
preterición (art. 644 proy.). Dice GARCÍA GOYENA que el artícu-
lo 644 hace «claro y sencillo» lo que hasta ahora ha sido
«embrollado y dudoso» (ibídem, comentario al art. 669).
El código civil en su redacción originaria no define ki
preterición, sino que limita su actuación a los herederos for-
zosos en línea recta (art. 814.1), y señala sus efectos: anula i
la institución de herederos pero valdrán mandas y mejoras
voluntad, pues debe presumirse que si el padre hubiese sabido que tenia
aquel hijo, no le hubiese preterido, ni hubiese dejado aquellos legados li
deicomisos y mejoras (comentario a la ley 24 de Toro, número 3); sin em-
bargo sí vale en la intencional (comentario a la misma ley número 4).
28 Gregorio LÓPEZ consideraba que la desheredación sin causa daba lu-
gar a la querella, mientras que la preterición expresa daba lugar al ius di-
cendi nullum (VALLET, I, pág. 475).
29 VALLET, I, pág. 476. LLAMAS Y MOLINA y DOMINGO DE MORATO circuns-
cribían los efectos de la preterición a los sui heredes.
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 187
en cuanto no sean inoficiosas30. Se admitió también que no
había lugar a la preterición cuando el legitimario había re-
cibido una donación ínter vivos (STS 20 de febrero de 1981),
puesto que la legítima se podía pagar por cualquier título
(art. 815, que sigue al art. 814 y es definitorio de la preteri-
ción) 31.
El régimen del código inaugura una nueva diferencia
entre preterición y desheredación, puesto que la primera
anula la institución de herederos (art. 814), mientras que
la segunda sólo da derecho a exigir la legítima. La doc-
trina en general entendió aplicable los efectos de la pre-
terición sólo a la errónea, calificando la preterición inten-
cional de desheredación injusta.
b') EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN
EN EL TEXTO VIGENTE DEL CÓDIGO CIVIL
En su versión actual el código tampoco define la prete-
rición. Parte de la distinción entre preterición intencional y
errónea 32. La preterición intencional se asimila a la deshe-
redación injusta, puesto que se dispone como efecto carac-
terístico de la misma que no perjudicara a la legítima
(art. 814.1 CC).
30 El artículo 814 CC fue levemente modificado en la reforma de 1958
para no excluir los postumos de la preterición.
M Según COBACHO GÓMEZ, en esta sentencia se cambia el concepto de
preterición. La doctrina y jurisprudencia anterior había mantenido que por
cualquier título significaba título mortis causa y por lo tanto había prete-
rición aunque hubiese existido donación ínter vivos; en este sentido SÁN-
CHEZ ROMÁN, Estudios, VI, 2, 2 ed., Madrid, 1910, pág. 937 (VALVERDE, aún
mantenía el carácter hereditario de la legítima). Esta es, por otra parte, la
doctrina unánime del derecho común: la legítima no se puede pagar anti-
cipadamente por donación. El pago de la legítima por donación favorecía
la indivisibilidad del patrimonio familiar, pues fomentaba la salida de la
casa del heredero no instituido, sólo la dote como legítima anticipada se
consideraba acto oneroso y mortis causa.
32 Tal distinción fue sostenida por la doctrina con anterioridad a la re-
forma. Así SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios, VI, vol. II, Madrid, 1910, pág. 1137.
DE LA CÁMARA, «El derecho de representación en la herencia testada y la pre-
terición de los herederos forzosos», RDN, 1955, VII, págs. 65 y sigs.
188 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
El legitimario que haya recibido parte de su legítima
por acto lucrativo ínter vivos no se considera preterido
(art. 815 CC), tampoco el descendiente de ulterior grado
de un hijo no preterido (art. 814.3 CC). El problema de
distinguir entre preterición errónea o intencional, se debe
resolver considerando que toda preterición es intencional
salvo los supuestos de supervivencia o superveniencia de
hijos, pues la dignidad de heredero carece hoy de sentido
y contenido propio 33. El fundamento de la preterición no
es la dignidad de heredero sino el error presumido en el
testador. El testamento tiene un carácter netamente par-
ticular en el derecho moderno, por eso debe valer (cláu-
sula codicilar), excepto la cuantía inoficiosa, sin que se
considere probable que el testador olvide un legitima-
rio 34.
c') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE TODOS LOS HIJOS
O DESCENDIENTES
La preterición errónea (no intencional) sólo produce efec-
tos específicos cuando es de hijos o descendientes, es decir
la preterición de ascendientes o el cónyuge sólo da derecho
a ejercer la acción de suplemento. En la preterición errónea
de hijos o descendientes vuelve a hacerse una nueva distin-
ción entre preterición de todos los legitimarios, que anula
las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,
y preterición de algún legitimario que anula la institución
de herederos pero valen las mandas y mejoras en cuanto no
sean inoficiosas.
33 En sentido contrario, DÍEz-PiCAZO, GULLÓN y COBACHO GÓMEZ, no hay
presunción favorable a ninguna clase de preterición. De la misma opinión.
LINARES Locí, la preterición intencional y no intencional después de la re-
forma de 13 de mayo de 1981, RCDI, 1988, pág. 1541. Algo más amplio Mi
QUEL, la preterición y la omisión de un hijo o descendiente en testamenlo
si no resulta del texto ni del contexto del testamento que el testador hu-
biese querido excluirlo.
!4 Sin embargo, parece que hay preterición aunque haya mención ge-
nérica de los legitimarios, como la cláusula «a cuantas personas pudiesen
acreditar y pretender legítima en sus bienes, lo que les corresponde según
ley» (según la STS de 6 de mayo de 1966 esta formulación no excluye I u
preterición del postumo).
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 189
Se vuelve pues a la distinción, de triste recuerdo, en-
tre el ius discendi nullum (preterición de todos los hijos o
descendientes) y la querella inofficiosi testamenti (prete-
rición de uno o algunos de los hijos o descendientes). El
origen de esta regresión histórica se encuentra en las pe-
regrinas ideas que antes de la reforma sostuvo algún au-
tor de aplicar —con límites y distinciones— el régimen
general del error (nulidad del testamento) a la preterición
de todos los hijos o descendientes.
A mi juicio, el carácter particular del testamento (pues-
to que la institución de herederos no es requisito, y además
la institución de heredero no tiene carácter universal) debe
llevar a interpretar restrictivamente la nulidad del conteni-
do patrimonial del testamento por preterición de todos los
hijos o descendientes; pues el testamento, si no se prueba
que definitivamente hubo error, debe aceptarse como codi-
cilo (como disposición particular). Por otra parte, en los su-
puestos de estirpe única, cuando haya preterición del único
hijo o descendiente, como no han sido preteridos todos, no
habrá lugar a la nulidad general de disposiciones patrimo-
niales.
Con esta curiosa configuración de la preterición des-
pués de 1981 —que no tiene igual en el derecho compa-
rado—, volvemos a considerar una especial «dignidad»
«cuasirreligiosa» de la condición de los hijos y descen-
dientes como legitimarios, pues la preterición de todos
anula —nada más y nada menos— todas las disposicio-
nes de contenido patrimonial. Esta reforma regresiva no
es consecuente con la naturaleza de la familia ni con el
sentido general de la legítima. Se impone pues una inter-
pretación restrictiva.
11') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE ALGÚN HIJO o DESCENDIENTE
La preterición no intencional de algún hijo o descendien-
te anula la institución de herederos pero valdrán las man-
ilas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto
unas y otras no sean inoficiosas.
190 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
Era doctrina común con anterioridad al código, <|ii»
la cláusula codicilar implicaba tanto que el legitimarlo
mejorado era mantenido en su mejora a pesar de la pío-
terición, como que el extraño instituido era considerado
fideicomisario o legatario de la cuota instituida. Por clin
la «anulación» de la institución de herederos signilu .1 > n
realidad que el preterido se integraba en la comunidad
hereditaria como heredero no mejorado, con el límiu mi
nimo de la legítima, respetándose todas las disposición*!
del testamento que sean compatibles con la legítima. KM»
es también el régimen del código (art. 814 in fine), mu u
tras no sean inoficiosas valen mandas y mejoras por > n.il
quier título, y demás disposiciones testamentarias, aiiti<
que con preferencia —salva la legítima— de los lóbulo»
sobre la institución de heredero (art. 814, parr. 1 ('( ) "
Es decir, no hay propiamente nulidad de la institución «I.
herederos, pues vale incluso tal institución a título de me-
jora o manda, y se respeta en todo caso la voluntad di I
testador (art. 814 in fine). El preterido es heredero y m
respetan las instituciones realizadas en testameni" • u
cuanto no sean inoficiosas 36.
En caso de preterición de alguno de los hijos o desceflJ
35 Se reserva incluso la validez de la partición efectuada sin el pird
do (art. 1.080 CC). Parte de la doctrina llega incluso a reconocer .il \>«
rido sólo la legítima estricta (DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 35, con cii.i <!•
STS de 13 de julio de 1985, aunque reconoce que es discutible). La SIN
10 de febrero de 1986 le reconoce la legítima al preterido sin coru rail
es la amplia o estricta (véase comentario de MIGUEL, en CCJC, 10, 19Hft,
mero 274).
36 Véase el problema planteado en la STS de 20 de octubre de I l»H / ,
califica un usufructo universal de legado para no declarar su nuliclml
preterición. En el mismo sentido, obiter dicta, considera válida la n r . i .
ción de heredero universal en favor del cónyuge a pesar de resulta > r •
rido un hijo natural la STS 13 de julio de 1985. Esta sentencia ¡ n v . i l i . i
anula la institución de heredero universal en favor del cónyuge, p < - i . < < <
na en sus fundamentos de derecho que esta anulación significa la mi
ción de la institución de heredero antes que los legados, mejoras \. ¡
disposiciones testamentarias, por entenderse lógicamente que la I > M i.
ción intencional no puede tener más alcance que la desheredació i>i
(art. 815 CC).
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 191
ules, la institución del cónyuge sólo se anula en cuanto
i indica a los legitimarios (art. 814.2 in finé)37.
El artículo vuelve a emplear inadecuadamente la pa-
labra anular. En realidad sólo se reduce la institución de
herederos en cuanto perjudique a las legítimas. Hay que
dar también por sentada la preferencia, aun en este caso,
de los legatarios sobre el cónyuge instituido; se reduce
primero la institución y luego los legados 38.
I.H desheredación
I ,;i complejísima y desordenada regulación de la deshe-
I. ir ion después de la reforma de 1981, no nos debe alejar
l.i extremada sencillez de la institución ligada a la no-
in de ingratitud que fundamenta también la revocación
Lis donaciones. Se trata simplemente de definir las cau-
. particulares por las que el testador puede privar de la
ti lima a los herederos forzosos.
Las causas de indignidad son por definición causas de
desheredación 39. La exclusión de las causas de los núme-
ros 4 y 6 del artículo 756 en el artículo 852 no tiene otro
fundamento que el diletantismo de la comisión de codi-
ficación (luego el número 6 del art. 756 no se excluye para
hijos o descendientes —art. 853— ni para ascendientes
—art. 854—)40. El gusto por lo folletinesco de tan sesu-
dos varones se muestra en la elevación de «cometer adul-
I .1 lalta de precisión conceptual del artículo 814 CC salva legados,
irus y demás disposiciones (art. 814, parr. 1), mandas y mejoras (ar-
ii 814, parr. 4), otorga preferencia a lo ordenado por el testador (art.
tu fine) y ordena que valgan legados, mejoras y demás disposiciones
im-ntarias (art. 851 CC).
l'üi a la práctica unanimidad de la doctrina no se aplica el beneficio
nulo a la preterición de todos los hijos o descendientes (AMORÓS, VA-
I .INARES Locí), también entienden que el beneficio del viudo no se apli-
los legados (REY PORTÓLES, VALLET).
lil tema se zanjó en la STS de 28 de febrero de 1947: la indignidad
i i.nnbién de la legítima.
Reiterar la enumeración de causas de indignidad dos veces con ca-
ir general y con carácter particular no tiene sentido.
192 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
terio con el cónyuge del testador» a causa formal de des-
heredación (art. 852)41, subrayando «haber entregado la
hija a la prostitución» (art. 853.3)42, que ya era causa de
indignidad (art. 756 CC), repitiendo el atentado de conyu-
gicidio (art. 855.4) que ya es causa de indignidad
(art. 756.6) y de separación (art. 855, in fine). Maltratar
de obra o injuriar gravemente de palabra es causa de des-
heredación de los hijos pero no de los padres (art. 853, no
está en el art. 854), la negación de alimentos se repite en
las tres categorías de legitimarios (arts. 853, 854, 855), y
las causas de separación entre los cónyuges que lo son
también de desheredación se repite luego de forma asis-
temática (art. 855.1, 2, 3, 4), etc. En definitiva, este elen-
co asistemático, complejo y algo folletinero de causas de
desheredación son plasmación de una moral individua-
lista, sexualista y autoritaria, y no del sentido social que
debe presidir el derecho sucesorio. La desheredación tie-
ne un matiz sancionador que le asemeja a una acción pe-
nal (debe ser probada, previamente definida por la ley,
etc.), pero debe ahogarse por desterrar del ámbito de la
familia el establecimiento de un sistema peculiar sancio-
natario (como ha sucedido en el derecho matrimonial con
la separación); por ello, en mi opinión, todo el edificio ju-
rídico de la desheredación está a punto de desmoronarse.
El código civil francés abolió la desheredación pero man-
tuvo la indignidad 43 . GARCÍA GOYENA fue partidario de
mantener la desheredación (apéndice 9 del derecho de suce-
siones en el proyecto de 1851), fundándose en la noción de
ingratitud «la legítima no será más sagrada que los alimen-
41 La ley de 26 de mayo de 1978 sobre despenalización del adulterio y
del amancebamiento, excluyó la condena por adulterio con la mujer del tes-
tador como causa de indignidad aunque pasó a calificarse como causa do
desheredación.
12 También los hijos pueden ser «entregados» a la prostitución.
43 Deslindo entonces la promiscuidad histórica de dos instituciones qui-
se superponían (la indignidad puede considerarse causa, la desheredación
efecto). El Código de Napoleón daba carácter público a la indignidad otoi
gando una acción cuasipública de desheredación del indigno, y dando ca-
rácter privado a la desheredación propiamente dicha. La legítima asumía
un carácter público, pues las causas de indignidad definían a contrarío sen-
su el fundamento de la legítima.
III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 193
tos y éstos cesan por causa de insigne ingratitud», y —cabe
añadir— por la misma razón son revocables las donaciones.
Mientras que la indignidad tutela una moral pública y so-
cial, la desheredación recoge los principios de reverencia y
fidelidad del legitimario respecto del causante.
A contrario sensu, podemos interpretar los artículos
852 a 855 como un monumento antropológico, de las ra-
zones sobre las cuales se fundamenta desde una perspec-
tiva privatista la legítima. Hoy en día que la familia ha
perdido su significado religioso y aun desvinculador, la
desheredación debería perder su matiz peyorativo y pe-
nal y fundarse en la función social de la herencia más que
en la tutela de una honestidad familiar trasnochada, fa-
cilitando mediante la libertad de desheredar en ciertos
casos la institución de sujetos públicos o instituciones que
cumplan fines sociales públicamente reconocidos.
Por su carácter ritual la desheredación tiene que ser to-
tal (no ha lugar a la desheredación parcial), expresa en tes-
tamento (art. 849 CC), causal (art. 849 CC) e incondicional,
y debe ser probada por el testador o heredero si el deshere-
dado la negare (art. 849 CC) 44 .
La desheredación injusta o improbada anula la institu-
ción de herederos pero valdrán los legados, mejoras y de-
más instituciones testamentarias en cuanto no perjudiquen
,i la legítima (art. 851 CC). La jurisprudencia hace una in-
Icrpretación estricta de la nulidad de la institución de he-
rederos; por ello mantiene como disposición testamentaria
la institución de herederos, con lo que la desheredación vie-
ne a garantizar a los herederos forzosos sólo su cuota legi-
timaria. Por ejemplo, la STS 10 de junio de 1988 en su su-
puesto de desheredación de todos los hijos sólo les reconoce
el derecho a reclamar los dos tercios de legítima y mejora
14 Debe fundarse en las causas legalmente previstas (art. 848 CC). Aco-
de la opinión del derecho común (FEBRERO, GUTIÉRREZ), frente a la opinión
de A. GÓMEZ, que consideraba que podía desheredarse por causa semejante
i mayor.
194 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
respeta la institución de ascendientes en el tercio de li-
bre disposición 45.
El artículo 851 CC tiene una analogía evidente con la
preterición (art. 814, parr. 1); sin embargo, la doctrina y
jurisprudencia suelen reconocerle al desheredado que
concurre con otros herederos forzosos el derecho exclusi-
vo a la legítima estricta (véase obiter dicta STS 10 de ju-
nio de 1988, con cita de las SSTS de 23 de enero de 1959
y 9 de octubre de 1975), pues las disposiciones testamen-
tarias excluyen expresamente al legitimario, y por ello se
diferencia de la preterición pues no se le reconoce la con-
dición de heredero no mejorado46.
La indignidad puede ser condonada, si era conocida al
otorgar testamento, mediante acto expreso (art. 757 CC),
mientras que la desheredación se purga por reconciliación
(art. 856 CC), que priva del derecho a desheredar por esa
causa y deja si efecto la desheredación ya realizada 47 . La re-
conciliación, al contrario de la condonación de la indigni-
dad, no debe ser expresada necesariamente sino que puede
ser tácita (GARCÍA GOYENA, comentario al art. 670 del proyec-
to de 1851 —con cita de VOET—).
IV. La legítima material
a) Beneficiarios de la legítima
Existen tres categorías diversas de legitimarios (cfr.
art. 807 CC): en primer lugar, los hijos y descendientes; en
segundo lugar, a falta de los anteriores, los padres o ascen-
dientes, y en todo caso el cónyuge no separado legalmentc
(art. 834 CC), aunque la cuota del cónyuge es variable según
concurra con descendientes, ascendientes o sin otros legiti-
marios.
Existía una previa separación de hecho entre los cónyuges.
45
En este sentido, VALLET, DE LA CÁMARA, DIEZ-PICAZO, DOMÍNGUEZ LUEI.
46
MO, SSTS 9 de octubre de 1975, 13 de julio de 1985.
47 Sobre reconciliación, véase STS 24 de octubre de 1972.
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 195
a') LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES
Constituye la legítima de hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre
(art. 808 CC). Una parte de las dos que forman la legítima
puede aplicarse como mejora a los hijos o descendientes
(art. 808.2 CC). La tercera parte restante es de libre dispo-
sición (art. 808.3 CC).
El código amplía en este supuesto de un quinto a un
tercio la parte de libre disposición. La amplia legítima de
4/5 partes en el Antiguo Régimen demuestra la importan-
cia de la continuidad familiar frente al régimen romano
de 1/4 de legítima, que no recogió la tradición española
del derecho común. GARCÍA GOYENA desarrolló en el proyec-
to de 1851 un complejo sistema de cuota legitimaria va-
riable en función del número de hijos, pero finalmente
prevaleció en el código la propuesta de Augusto Comas,
aceptada por la comisión de codificación, de dividir el ha-
ber hereditario en tres partes iguales (base 16 de la ley
de Bases).
El código recoge expresamente la posibilidad de me-
jorar al nieto viviendo los padres (arts. 808, 809, 823, 833,
841, 844, 847, etc.). Tal facultad proviene de la ley 18 de
Toro. «No siendo de omitir que cualquier de los nietos de
un solo hijo pueda ser mejorado por el abuelo» (A. GÓMEZ,
con cita de COVARRUBIAS) 48.
El régimen de preferencia de órdenes y grados, y dere-
cho de representación, se rige en sede de legítima por los
mismos principios que en la sucesión legal.
48 Cfr. Alfonso OTERO, «La mejora del nieto», AHDE, 1961, págs. 389 y
sigs.; se introduce por primera vez en la ley 18 de Toro lo que antes había
sido una práctica excepcional y fraudulenta.
Sobre mejora al nieto STS 18 de junio de 1982. Dado el principio de
Igualdad parece lógico suponer que las donaciones y legados al nieto se de-
ben imputar al tercio de mejora.
 196 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
b') L A LEGÍTIMA D E ASCENDIENTES 33.-; "?S ^AMfl&fHJMj
A tenor del artículo 809 «constituye la legítima de los pa-
dres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hi-
jos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con
el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supues-
to será de una tercera parte de la herencia».
El código, innovando respecto del derecho común, re-
n duce la legítima de ascendientes de 2/3 a 1/2, sin duda
como una muestra de la menor incidencia del sentido la-
miliar de las riquezas. La legítima de ascendientes es una
o institución divisoria que no existía en los derechos terri-
í toriales donde heredaban con preferencia los pariente»
propincuos. En España esta sucesión se introduce propia-
£-. mente en la ley 6 de Toro y aclara A. GÓMEZ, que la suco-
,; sión de ascendientes no es de derecho natural sino de de-
\, recho positivo. El código suprime la llamada legítima de
los hermanos, pues en el derecho común se otorgaba la
querella inoficiosi testamenti cuando el hermano hablu
sido pospuesto a persona torpe (Partidas 6,7,12). Son per-
sonas torpes, según A. GÓMEZ en el comentario a la ley 9 j
.- de Toro, las mujeres mundanas, ladrones, falsarios, clérl-
; gos continuamente amancebados, borrachos, jugadores y
usureros manifiestos.
C') LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE 49
El llamamiento sucesorio al cónyuge es contraria a IH
noción histórica de sucesión del linaje. El proyecto .1.
GARCÍA GOYENA de 1851, en su idea de favorecer al cóm u
49 El cónyuge no era legitimario en el Antiguo Régimen. El derecho |u*<
tineaneo admitió el derecho a una cuarta parte de la mujer pobre y »lil
dote, y ello fue una norma general del derecho común (Partidas, 6, I I , 7)
El Código de Napoleón no recogió tampoco su condición de legitimario muí
que se reconocía la facultad de pactarla en capítulos (art. 1.331 CC). l'.n • I
derecho del código se regulaba una pequeña cuota legitimaria pues d nm
yuge participa de las ganancias en la liquidación del régimen econótnli •
del matrimonio y tiene derecho a la disolución del matrimonio a la uin
bución a título de viudedad de los llamados dones y aventajas matrin ii>
les. i íjsrwstwJ-íja- • ' •:.*; ,
TV. LA LEGITIMA MATERIAL 197
• ,
ge, posibilitó la atribución testamentaria al mismo de una
cuota de la legítima de los hijos en usufructo, facultad
que no existía en favor del cónyuge bínubo, pues los
segundos matrimonios «han sido mirados con disfavor
por casi todos los códigos como perjudiciales y hasta pe-
ligrosos para los hijos del primero» (comentario al art.
653 del proyecto de 1851). El proyecto también atribuía
al cónyuge una cuota abintestato variable según con
quien concurriera (art. 773), y permitía en capítulo pac-
tos sucesorios antes de contraer matrimonio, como me-
dio de garantizar una cuota legitimaria al cónyuge. Aun-
que, evidentemente, la principal ventaja del cónyuge era
la de participar en las ganancias habidas durante el ma-
trimonio en la liquidación del régimen económico, ganan-
cia que se hacía efectiva en el momento de disolverse el
matrimonio. El Código llama por primera vez al viudo a
una cuota legitimaria en usufructo, variable, que en con-
currencia con hijos legítimos era igual a la legítima que
hubiese de percibir cada uno de éstos no mejorados. En
la reforma de 24 de abril de 1958, la cuota legitimaria del
cónyuge fue ampliada concurriendo con hijos legítimos
al tercio de mejora en usufructo.
En la reforma de 1981 se amplía de nuevo la cuota legi-
iimaria del cónyuge, siempre que no esté separado (art. 834
CC), a una cuota en usufructo y variable, que consiste en el
Irrcio de mejora si concurre con descendientes del causante
(art. 834 CC), la mitad si concurre con ascendientes (art. 837
CC), también la mitad si concurre con hijos de su causante
> "iicebidos durante el matrimonio de ambos (art. 837 CC),
V dos tercios en los demás casos (art. 838 CC). En la refor-
ma de 1981 se subraya que el cónyuge pierde su derecho a
l.i legítima en caso de separación (legal o de hecho, sobre
iM'Tclida de la legítima por separación de hecho: STS 10 de
liinio de 1988).
En el supuesto excepcional de que concurra con hijos
de su consorte concebidos constante el matrimonio de
ambos 50, se prevén dos consecuencias particulares:
111 Frente a las críticas de inconstitucionalidad por resucitar la catego-
198 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
1) que la cuota usufructuaria recaiga sobre el tercio de
mejora gravando el resto el tercio de libre disposición
(art. 837.2 CC), y 2) que el cónyuge pueda exigir la con-
mutación asignándole, a elección de los herederos, un ca-
pital en dinero o un lote de bienes hereditarios 51.
Los herederos pueden conmutar el usufructo viudal, de-
biendo proceder de acuerdo con el cónyuge, o en defecto de
acuerdo, por mandato judicial (art. 839 CC) 52 .
Esta facultad de conmutación del usufructo legal apa-
rece por primera vez en el código civil italiano de 1865.
El fundamento de la conmutación estriba en la defensa
de la legítima frente al gravamen antieconómico del usu-
fructo y la pérdida del sentido patrimonial inmobiliario
de las riquezas, pues en la época moderna no tiene sen-
tido propugnar mediante el usufructo la idea de continui-
dad en el patrimonio familiar. La facultad de conmuta-
ción puede ser otorgada por el testador (analg., 841 CC),
pero ha de ser en todo caso total, sin que quepan conmu-
taciones parciales, temporales o condicionales (MASiDEMí
RANDA), la conmutación se aplica tanto a la sucesión tes-
tada como a la intestada (CÁMARA, MASIDE), y el procedi-
miento para la conmutación judicial puede ser él de los
incidentes: artículos 749 y siguientes LEC (MASIDE). Pare-
ce que se le aplican los límites y garantías del régimen ge-
neral de conmutación de la cuota legitimaria (arts. 841 y
sigs. CC)53.
ría de los adulterinos, DELGADO ECHEVERRÍA, La reforma del derecho de suce-
siones en el nuevo régimen de la familia, II, Madrid, 1981, pág. 191, «la ra-
zón en que se apoya la norma en este caso tan particular tampoco carea1
de peso».
51 Sin duda por delicadeza con el cónyuge supérstite pues el usufructo
significa de algún modo una cuasicomunidad y exige una colaboración co-
mún.
52 MASIDE MIRANQA observa que, aunque en el código se formula como
excepción, en la práctica la conmutación es regla general. Parece que por
acuerdo o con aprobación judicial la conmutación podrá hacerse también
en bienes hereditarios (cfr. SSTS 10 de abril de 1982, 15 de junio de 1982).
La STS de 10 de abril de 1982 admite que la conmutación pueda hacerse
por el albacea sin intervención de los herederos.
3 También el plazo de conmutación (art. 844 CC), aunque GULLÓN oh
serva que el cónyuge viudo puede promover el juicio de testamentaría («I .a
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 199
b) Régimen general de imputación de donaciones y legados
Con ocasión de la legítima de los descendientes regula el
código (dentro de la llamada mejora) un régimen general de
imputación de donaciones y legados (que se consideran siem-
pre otorgados en pago de la legítima: arts. 825 y 828 CC).
La palabra mejora se emplea pues en muchos casos en
sentido vulgar e impreciso. La llamada mejora, igual que
la llamada colación, es también la regulación de un régi-
men general de imputación de donaciones y legados y de
regulación de las facultades de desigualación contractual
o testamentaria de los legitimarios. La mejora como con-
cepto marco sirvió en España para introducir la desigua-
lación contractual de herederos forzosos, revolución que
consuman las leyes de Toro frente a la regulación iguali-
taria, divisoria y desvinculadora del derecho común 54. En
las leyes de Toro toda donación al legitimario se reputa
mejora excepto la constitución de dote que se reputa an-
ticipo de la legítima (leyes 26 y 29) 55 y todo legado se
reputa también mejora (ley 26 de Toro)56. Frente a siste-
mas similares del derecho territorial, el Código de Napo-
onmutación del usufructo legal del cónyuge viudo», ADC, 1964, pág. 602),
I bien la opinión se vertía antes de la reforma de 1981. MASIDE parece de-
antarse por la idea que no hay plazo para el ejercicio de la facultad de
onmutación hasta la partición hereditaria.
54 La mejora no está en Las Partidas ni en general en los fueros muni-
>ales. Reaparece en las leyes de Toro (las mismas que regulan el régimen
articular de los mayorazgos). En la interpretación del derecho visigótico
donde la doctrina pretende encontrar su origen remoto) duda LACOSTE de
le se pudiese acumular el tercio de legítima al quinto de libre disposi-
in, en cualquier caso las leyes de Toro regulan expresamente esa acumu-
ción, que se agrega a las facultades de pago en metálico de la herencia
de exclusión del legitimario de la comunidad hereditaria. Es dudoso
como opina OTERO— que la mejora provenga de una generalización de
facultad de mejora de los bienes reservables por el cónyuge viudo, pa-
ece más bien surgir en las leyes de Toro como instrumento de desiguala-
llón de los hijos y al servicio de la perpetuación de una nobleza territorial
Vopietaria.
55 Ello, como decía COVARRUBIAS, por ser la dote moralmente obligato-
n.
56 Según la opinión mayoritaria (PALACIOS RUBIOS, DIEGO CASTRILLO) los
legados se imputaban primero al tercio y luego al quinto, porque quien
•ga o dona prefiere limitar su poder lo menos posible, y para no tener que
educir los legados y mandas pías.
200 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
león impone radicalmente un criterio igualitario y divi-
sorio de la herencia.
El Código español, recogiendo el precedente del proyec-
to de GARCÍA GOYENA, fundado en la naturaleza divisoria de
la herencia, altera el régimen histórico e imputa toda dona-
ción y legado a la legítima, considerando que donaciones y
legados no desigualan a los herederos forzosos, sino que so
hacen en pago de la legítima estricta (a no ser que se dis-
ponga expresamente lo contrario) (arts. 819.1, 825, 828
CC) S7 .
Los artículos 819, 825, 828 CC no emplean la palabra
mejora en sentido técnico sino como sinónimo de desi-
gualación. En el mismo principio igualitario se funda
también la colación (art. 1.035 CC); por ello toda dispen-
sa de colación es una mejora. Aunque una donación o le-
gado se hagan a título de mejora, tal título de mejora CN
revocable (art. 827 CC) aunque la donación sea en sí mis-
ma irrevocable 58, sin ni siquiera exigirse para tal revoca-
ción del título de mejora la forma testamentaria 59.
A pesar de este principio tajante igualatorio del derecho
codificado, cuando la mejora se hace por designación di-
cosa determinada, bien a título de donación o bien a tí tul»)
de legado60, la donación y el legado se respetan en la medí
57 El artículo 659 del proy. de 1851 lo dejado en testamento se repui.i
ba mejora.
58 Sin embargo, parte de la doctrina histórica entendió la donación n
título de mejora como donación monis causa y revocable (MATIENZO, Ai i
VEDO, GUTIÉRREZ), el tema se resuelve cuando se proclama el carácu-i l»i
mal, ínter vivos, e irrevocable de toda donación.
'9 Proviene también de la ley 17 de Toro, sólo que en la ley 17 de- 'I mu
se declaraba también irrevocable la mejora con entrega de bienes ( \ .> •
luego lo que se dice en relación a los contratos sucesorios sobre la lc|(lll-
ma). Evidentemente, como dice VALLET, el orden de imputación es srp.n «
ble de la atribución patrimonial a que va referida. Según A. GÓMEZ, M- u
voca la mejora por la donación ínter vivos de la cosa designada.
60 O en pago particional de la institución hereditaria (art. 1.056 ('('),
Hoy no tiene sentido la discusión histórica sobre si la mejora de cuoln <!•
bía entenderse a título de herencia o de legado o si la mejora en cosa i IMI<
creta era siempre legado (véase VALLET, I, pág. 735).
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 201
da en que no sean inoficiosos por atentar contra la legítima
estricta (art. 829 CC), y aún se otorga al beneficiario de me-
jora en cosa concreta la facultad de pago en metálico de la
legítima (art. 829 CC).
El artículo 829 CC, regulador del régimen de la mejo-
ra en cosa determinada, proviene de la ley 19 de Toro. En
el artículo 829 no aparece sin embargo el requisito de la
incómoda división que solía exigirse en la doctrina del de-
recho común para posibilitar el pago en metálico de la le-
gítima. En el código el pago en metálico se convierte así
en modo ordinario de pago de la legítima, pues donacio-
nes y legados sólo se reducen en cuanto sean inoficiosos
(art. 819 CC). En principio no tiene trascendencia que la
asignación de cosa concreta a título de mejora tenga na-
turaleza dispositiva o particional, pues en ambos casos se
pasará por ella (art. 1.056 CC) a no ser que del tenor del
propio testamento se deduzca lo contrario. Así pues la in-
terpretación legal igualitaria de los legitimarios tiene su
límite en las disposiciones expresas del testador (por tes-
tamento o donación) que se respetan en su identidad en
la medida en que no aten ten contra la legítima estricta 61.
Cuando la mejora se hace a título de legado o dona-
ción, el descendiente puede renunciar a la herencia y
aceptar la mejora (arts. 833,1.036 CC). El artículo 833 res-
ponde al criterio histórico de que la mejora es un legado,
doctrina que alcanzó un cierto asentimiento en el dere-
cho histórico y que hoy no tiene sentido 62.
Sl Los llamados tercios de mejora y de libre disposición son homogé-
s, sin que tenga sentido una interpretación literal del artículo 829 CC
; estime que el mejorado tenga que indemnizar en metálico si no cabe
el estricto tercio de mejora y legítima estricta aunque quepan en la cuo-
ile libre disposición (opinión de SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO y CASTÁN que
nnbate VALLET). En definitiva la mejora puede hacerse en cosa determi-
.11 IM o resultar mejora de la disposición en favor de un legitimario de cosa
^terminada. En la mejora de cuota dispone el código que se pague con bie-
CN hereditarios, respetando la integridad cualitativa de la legítima
.832CC).
"' Se funda en la ley 21 de Toro. Su corolario es el artículo 890.2 CC
in la independencia formal de herencia y legado a efectos de aceptación.
ln embargo no puede sostenerse que el artículo 833 CC permita aceptar
un parte de la herencia cuando ésta se atribuya a título de mejora (opi-
202 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
c) Operaciones particionales de fijación y pago de la legítima
Las operaciones particionales de fijación y pago de la le-
gítima se han estudiado históricamente en sede de legítima
y no en sede de partición por lo estrechamente ligadas que
están a la naturaleza de la legítima y a los derechos de los
legitimarios sobre el caudal. Hoy en día por el proceso de
patrimonialización de la herencia, la legítima se determina
como cuota de valor sobre el todo hereditario. Las acciones
de complemento de la legítima y de reducción de las dona-
ciones son propiamente acciones destinadas a obtener una
compensación económica.
La herencia propiamente dicha no sólo es el caudal re-
licto, sino que también se fija por el conjunto de los actos
lucrativos realizados por el causante en vida, que se com-
putan (el código dice impropiamente se colacionan: art. 818
CC), para fijar el valor activo de la herencia (unidad patri-
monial de la herencia), del que deben detraerse las deudas
del causante, gastos hereditarios (sufragios y funeral del tes-
tador: art, 902 CC), y gastos de gestión del caudal relicto
(arts. 1.033 y 1.064 CC), para fijar el valor de la herencia;
una cuota parte del cual constituye la legítima63.
Históricamente era corriente sostener que la legítima
se fija sobre el caudal relicto (opinión aún mantenida por
FEBRERO en el siglo xix); se consideraba por esta opinión
que había una doble cuota disponible: por donación (pues
la inoficiosidad se calificaba en el momento de la dona-
ción) y por testamento. Sin embargo, el proyecto de GAR
CÍA GOYENA sienta expresa y tajantemente el principio
de unidad de la herencia, «sigúese de aquí que aunque
la donación no sea inoficiosa al tiempo de hacerse, si
después viene a menos el donador y no cabe en la pai
te disponible, se reducirá por inoficiosa en cuanto ;il
exceso» (Apéndice 8 a la sección segunda de las mejo-
nión de SÁNCHEZ ROMÁN), porque la mejora no es por sí misma título here-
ditario, y la aceptación es indivisible (art. 990 CC).
63 Existe una copiosa jurisprudencia sobre compraventas simulada»
para defraudar los derechos de los legitimarios que deben también com
putarse en el caudal (véase STS de 20 de diciembre de 1985 y jurisprudcii
cía allí citada).
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 203
ras)64. A mi juicio, es evidente que la unidad de la heren-
cia se funda en la patrimonialización contable de la mis-
ma, ligada estrechamente a la noción liquidatoria de la
herencia.
El régimen de valoración de las donaciones es el que
se utiliza a efectos de reducción y colación, y lo mismo
puede decirse de la no computación de los regalos de boda
que no excedan de 1/10 de lo disponible por testamento
(art. 1.044 CC), ropas y enseres (art. 1.321: la reforma de
1981 no hace mención de los vestidos de luto), y otras do-
naciones usuales no suntuarias (arts. 1.041, 1.042, etc.).
Hay pues una cierta unidad esencial de colación y compu-
tación.
En Las Partidas los gastos de entierro y última enfer-
medad se detraían del caudal (1, 13, 12). Sin embargo,
inesperadamente, las leyes de Toro cambian de criterio y
ordenan que se pague del quinto de libre disposición las
deudas de «ceras, misas y enterramientos» (ley 30). El
proyecto de 1851 vuelve al sistema más lógico del dere-
cho común.
La reforma de 1981 presenta la novedad de establecer ex-
presamente como momento para fijar la legítima el valor
de los bienes en el momento del pago efectivo y no el de la
muerte del causante (art. 847 CC), consecuencia lógica de la
patrimonialización de la herencia y de la no necesaria par-
ticipación del legitimario en la comunidad hereditaria en la
que rige tal principio con carácter general para el pago de
cuotas65.
d) Complemento de la legítima
y reducción de legados y donaciones
La llamada acción de suplemento de la legítima es más
un concepto genérico que una acción específica propiamen-
te dicha. Se refiere al conjunto de facultades reconocidas al
64 También comentando el artículo 657 del proyecto de 1851 GARCÍA GO-
YENA llama impropiamente a esta operación colación.
65 Esta tesis podía mantenerse incluso en el Antiguo Régimen.
204 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
legitimario para la efectividad del pago de su legítima. Se
haya reconocida genéricamente en el artículo 815 CC.
Las facultades del legitimario se encaminan primero
a la justa valoración de los bienes hereditarios y de las do-
naciones (art. 1.083 CC), la facultad de oponerse a la par-
tición hasta que se le pague o afiance (art. 1.082 CC), fa-
cultad de ser pagado antes que los legatarios cuando no
participen en el caudal (art. 1.027 CC). Pero, sin embar-
go, no pueden pedir la rescisión de la partición consuma-
da (art. 1.080 por analogía), sino sólo reclamar su dere-
cho frente a los herederos, y subsidiariamente frente a los
legatarios (art. 1.029 CC). Después de la partición pueden
dirigirse contra cualquier heredero (art. 1.084 CC). Ello
aparte del régimen general de garantías regístrales de la
legítima para el legitimario excluido de la comunidad
(art. 15 LH, arts. 83/85 RH) y de los derechos regístrales
que les corresponden como legatarios (arts. 46 y sigs.
LH) 66 .
La discusión sobre si la acción de suplemento de la le-
gítima es real o personal, si es universal o particular, está
necesariamente ligada al de la naturaleza de la legítima
y posición del legitimario. Hoy en día el legitimario es na-
turalmente miembro de la comunidad hereditaria, pero
si es excluido legalmente de la misma sólo es un acree-
dor que tiene frente al caudal la posición de un acreedor
ordinario aunque con la relativa afección del caudal en
garantía (que regulan las leyes hipotecarias para el legi-
timario que no puede iniciar el juicio de testamentaría,
artículo 15 LH).
Si los bienes otorgados en pago de la legítima en testa-
mento o por donación no bastan para cubrir la misma, se
reducirá en primer lugar la institución de herederos y se res-
66 La STS de 8 de marzo de 1989 sienta la dudosa doctrina de que no
cabe acción de complemento de la legítima sin haber practicado la parti-
ción del caudal. Declaración obiter dicta que probablemente está ligada u
la afirmación de que la valoración de los bienes ha de hacerse en el mo
mentó del pago efectivo de la cuota legitimaria, no en el de apertura de IH
sucesión (cfr. art. 847 CC, después de la reforma de 1981, que complemen
ta el régimen del art. 818 CC).
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 205
petarán en la medida de lo posible legados y donaciones por
el carácter particular de los mismos.
Frente a esta opinión, parte de la doctrina, fundándo-
se en la interpretación literal de los artículos 817 y 820.2.°
CC, entiende que las disposiciones testamentarias deben
reducirse a prorrata, incluyendo en el prorrateo tanto los
legados como las instituciones hereditarias, pero la opi-
nión contraria es la más segura como se deduce del régi-
men de preterición y desheredación (arts. 814, 851 CC), y
del régimen general de la partición hereditaria (art. 1.029
CC).
Cuando sea necesaria la reducción de legados, se debe
i espetar el orden de preferencia del artículo 887 CC, que
i omplementa el artículo 820.2.° CC 67. En todo caso el léga-
la rio podrá evitar la reducción del legado mediante com-
pensación en metálico si la medida de reducción no excede
de la mitad del valor (art. 821 CC: la incómoda división es
la regla), pero el derecho a quedarse con la cosa legada es
potestativo después de la reducción, pues el legatario puede
.olicitar que se venda en pública subasta si no ejercita el he-
iedero la opción sobre la cosa (arts. 821 y 822 CC).
La acción de reducción de donaciones por inoficiosidad
es subsidiaria, pues deben reducirse en primer lugar la ins-
lilución de herederos y los legados (art. 820.1.° CC). Lo cual
es una consecuencia del carácter ínter vivos de las donacio-
nes y de su irrevocabilidad. La reducción de las donaciones
«e efectúa iniciándose por la más moderna, pues son prefe-
rentes las donaciones más antiguas (art. 656 CC —conse-
cuencia también de la irrevocabilidad de las donaciones—).
En el derecho común la inoficiosidad se calificaba en
el momento de la donación (Partidas 5, 4, 8). Aún las le-
yes de Toro prohiben literalmente donar más de 1/5 de
" Véanse en el capítulo referente a los legados las opiniones encontra-
das en este punto de la doctrina. Para LACRUZ no hay tal contradicción y
mibos artículos son diferentes por no ser lo mismo reducir en caso de in-
•• il vencía de la herencia para pagar los legados, que reducir en caso de ino-
llc iosidad.
206 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
los bienes (ley 28). Se funda en la noción histórica —pro-
pia de la Alta Edad Media— de indisponibilidad del pa-
trimonio y su afección familiar (de la que sólo puede dis-
ponerse de una cuota pro anima). Sin embargo, la Glosa
(BARTOLO, BALDO) tiende a sostener la libre disponibilidad
del patrimonio y la calificación de la inoficiosidad se con-
cibe como un derecho exclusivo del legitimario que sólo
se hace efectivo a la muerte del donante; también se sos-
tiene por la Glosa que el donatario hace suyos los frutos
hasta la reclamación efectiva 68. Esta noción se funda en
la noción burguesa y capitalista del patrimonio que favo-
rece su disponibilidad, y la noción de legítima como ins-
titución divisoria —más que como institución familiar
vinculadora—. Una discusión clásica del Antiguo Régi-
men era si había una cuota (1/5) disponible por donación,
y una segunda cuota disponible por testamento (1/5, ade-
más, por supuesto, de la disponibilidad del tercio de me-
jora entre legitimarios), polémica en el seno de la cual se
formula el principio de unidad de la herencia y de com-
putación conjunta de donatum y relictum, para fijar las
cuotas legitimarias, principio que se sienta expresamen-
te en la ley 28 de Toro69.
La acción de reducción se ejercita en principio por los
legitimarios, pero también se puede ejercer por el legata-
rio de parte alícuota (art. 655 CC), es decir, por el ejecu-
tor hereditario a petición de los legitimarios, y dentro del
proceso de ejecución y partición hereditaria. La acción se
dirige contra el donatario y no se puede dirigir contra ter-
ceros adquirentes de buena fe a título oneroso de los bie-
nes donados (arts. 645 y 649 por analogía, pues se trata
68 En Fueros medievales españoles (ZAMORA, CUENCA, Fuero Viejo de Cas
tilla) la restitución de lo donado fuera del quinto se efectuaba automátiai
y retroactivamente, pues la donación inoficiosa forma parte de la reservu
indisponible (véase VALLET, I, pág. 662).
69 Véase en detalle la polémica en VALLET I, pág. 590, y la discusión so
bre si había un doble cómputo de la suma de lo donado y lo relicto, aun
después de las leyes de Toro. Frente a ello GARCÍA GOYENA establece el prin
cipio de unidad de la herencia que lo toma del código de Napoleón. La*
leyes de Toro establecen que la mejora se fija por el valor de los bienes u
la muerte del donante (leyes 23 y 29), excepto la donación propter nuptia*
o dote, en la que el donatario puede escoger el momento de valoración clr
la donación.
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 207
propiamente de una acción rescisoria —art. 1.295 CC—).
En caso de insolvencia del donatario se discute si podrá
el legitimario dirigirse contra los donatarios anteriores
(opinión de ROCA SASTRE y PUIGBRUTAU), o si la insolvencia
debe sufrirla el legitimario y no reducir el tercio de libre
disposición (VALLET DE GOYTISOLO).
Los bienes donados se valoran en el momento de la do-
nación (art. 654 CC), aunque, por aplicación del principio
valorista, la cantidad se deba ajustar a la devaluación del
dinero 70. El donatario puede compensar en dinero la inofi-
ciosidad y quedarse entonces con la cosa donada (art. 654,
por analogía la reducción «en cuanto al exceso», art. 815 CC,
y en función de la naturaleza rescisoria de la acción). La ac-
ción por su carácter rescisorio prescribe a los cuatro años
(art. 1.299CC)71.
e) Gravámenes sobre la legítima
Los gravámenes sobre la legítima se tienen en general
por no puestos (art. 813.2 CC), salvo los que se establecen
en la cuota de mejora en favor de los legitimarios o sus des-
cendientes (art. 824 CC) 72 .
El supuesto más debatido históricamente es el de la
cuota universal del viudo, a cambio de la institución a los
legitimarios en el tercio de libre disposición. Frente a la
postura de la Glosa de tener por no puesto el gravamen
universal en el usufructo, se generalizó entre los huma-
nistas su admisión facultativa por el legitimario que po-
70 Por la gran aleatoriedad de valoración de las cosas singulares, no se
puede intentar fijar el valor de la cosa en el momento del pago pues la alea-
toria plusvalía puede producir resultados sumamente injustos.
" En el mismo sentido LACRUZ, aunque parece también decantarse por
el plazo de cinco años del artículo 646 CC. GARCÍA BERNARDO se decanta por
el plazo general de quince años del artículo 1.964 CC. Pero parece un plazo
excesivamente amplio, máxime teniendo en cuenta que se computa a par-
I i r de la apertura de la sucesión.
n El gravamen sobre la mejora en favor de otros legitimarios fue ad-
mitido por la ley 27 de Toro. Según JOVELLANOS, facilitaba la práctica de
vincular (véase GIBERT, «Leyes de Toro», NEJ, pág. 255).
208 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
día conmutarlo otorgando al cónyuge la totalidad de la
cuota disponible73.
A tenor del artículo 820.3: «Si la manda consiste en un
usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior
a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger
entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al le-
gatario la parte de la herencia de que podía disponer libre-
mente el testador», es una opción facultativa del legitima-
rio, con independencia de su efectiva valoración, siempre
que el usufructo afecte a la cuota legitimaria 74. Es de apli-
cación a los supuestos de atribución de derechos de uso y ha-
bitación o a la constitución de pluralidad de usufructos en
favor de sujetos varios (VALLET).
'3 Véase en detalle VALLET, I, pág. 635.
En sentido contrario GONZÁLEZ PALOMINO; es necesario que el valor
74
del usufructo constituido supere el valor efectivo de la cuota de libre dis-
posición, se basa efectivamente en las nuevas ideas sobre la integridad cua-
litativa de la legítima. Pero la valoración del usufructo presenta graves pro-
blemas (valor en capital, en renta, vida presumible del usufructuario, etc...),
Aunque efectivamente no se entiende muy bien por qué si la legítima si-
puede pagar en metálico extrahereditario no se va a poder pagar en nudit
propiedad. Quizás hay que interpretar el artículo 820.3 en relación con lu
facultad de conmutación del usufructo del viudo (arts. 839 y 840 CC); SAi /
DE SANTAMARÍA entiende por su parte que el artículo 813.2 CC recoge expiv
sámente la posibilidad del usufructo viudal universal (es viable el usufnic
to universal a favor del cónyuge viudo en nuestro derecho civil común exijt
tiendo herederos forzosos, RDP, 1951, págs. 995 y sigs.). En contra SAI AS
MARTÍNEZ («El usufructo viudal universal en el derecho civil común espa-
ñol», RCDI, 1947, págs. 481 y sigs.).
Sobre la cautela sociniana, véase en detalle MASIDE MIRANDA, La lelilí
ma del cónyuge supérstite, Madrid, 1989, págs. 393 y sigs.).
CAPITULO VI
LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
I. La distinción entre actos «ínter vivos»
y «mortis causa»
a) Planteamiento
En la clasificación sistemática del derecho civil que im-
puso la pandectística, la distinción entre actos ínter vivos y
mortis causa se constituye en la suma divissio del derecho
patrimonial. Los actos mortis causa que producen sus efec-
tos por la muerte del causante son esencialmente revoca-
bles; mientras que los actos ínter vivos que producen sus
efectos desde luego, son irrevocables. La donación por ser
irrevocable y producir sus efectos desde luego se considera
un acto Ínter vivos (contrato). La regla de la irrevocabilidad
de las donaciones, que formula la codificación napoleónica,
está al servicio último del rigor de esta distinción.
Sin embargo, y frente a la aparente sencillez de esta cla-
sificación entre actos ínter vivos y mortis causa, la profun-
dización en su significado ha llevado a la doctrina a cons-
tatar que no hay ningún criterio válido o decisivo que
permita distinguir los actos en Ínter vivos y mortis causa.
Hay multitud de contratos en los que la muerte es la causa
y cuyos efectos se producen o extinguen por la muerte, y no
se consideran contratos mortis causa (seguros de vida, con-
tratos de renta vitalicia y alimentos, sociedad, arrendamien-
to de cosas o servicios, etc.), la muerte puede actuar como
alea, término o condición, sin que por ello estos actos se ca-
lifiquen como mortis causa. Por su parte la donación prefi-
gura la sucesión y por ello participa en cierta manera de la
naturaleza de los actos mortis causa y su regulación está es-
trechamente ligada al régimen sucesorio del donante (cola-
ción e imputación, inoficiosidad, revocación por superviven-
cia o superveniencia, régimen de ingratitud) aparte de ser
la donación instrumento válido, eficaz y reconocido de par-
tición y división del caudal ínter vivos (art. 1.056 CC).
210 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
GIAMPICCOLO, en un célebre trabajo l, tras concluir que
no existe criterio válido de distinción entre actos ínter vi-
vos y mortis causa (ni la dependencia de la muerte, ni la
sobrevivencia del favorecido, ni el sacrificio patrimonial
actual, etc., sirven como criterio) concluye que los actos
mortis causa e ínter vivos actúan en distintos planos y no
pueden coordinarse entre sí, el acto mortis causa se fun-
da en un fin funcional (la continuidad del causante),
mientras que el acto ínter vivos se funda en un criterio ex-
clusivamente formal. Por otra parte distingue GIAMPICCO-
LO entre actos mortis causa y actos ínter vivos con efecto
post mortem, que son válidos porque en ellos la muerte se
contempla exclusivamente como predisposición (así el se-
guro de vida). Este planteamiento significa en cierta me-
dida la crisis de la noción clásica de acto mortis causa, y
admite la validez de compraventas y donaciones ínter vi-
vos que se realizan en la contemplación de la muerte de
uno de los contratantes. La doctrina italiana ha insistido
después en esa idea: FERRARI 2 subraya la crisis del testa-
mento y la utilización creciente de actos contractuales
para regular la sucesión; GIOGI 3 se refiere, por ejemplo, a
pactos de prestación de trabajo sin salario a cambio de
una donación actual que pueden tener carácter instituti-
vo, y que no deben incurrir en la prohibición general de-
pactos sucesorios, y PALAZZO analiza la recepción de mó-
dulos contractuales de sucesión encubiertos en compra-
ventas (especialmente ventas de cosa ajena y contratos en
favor de tercero), donaciones modales, rentas vitalicias,
pactos de mantenimiento, adopciones, etc., que tienen d
carácter de institución contractual encubierta y que son
admitidos por la jurisprudencia italiana 4.
1 // contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoría dell'atto <li
ultima volonta, Milano, 1954.
2 Successione per testamento e transformazioni sociali, Milano, 1972.
3 II patti sulle successioni future, Napoli, 1976.
4 «Gli istituti alternativi nelle successione», R. crítica del diritto prívat-
to, recopilado por ALPA en La spirito del diritto civile, II, Genova, 1985, págs.
123 y sigs. En España LACRUZ observa la dificultad en ocasiones de distin-
guir entre pactos sobre la herencia futura y contratos de sociedad, cuando
la estructura fundacional regula la suerte de las participaciones sociali".
tras la defunción de un socio.
I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 211
Un análisis en profundidad del tema nos desvela que la
clave última del concepto de actos mortis causa está ligada
al fundamento alcance y significado de la prohibición de
pactos sucesorios, y que actualmente tiende a difuminarse
la condena moral al pacto sucesorio. La prohibición de pac-
tos sucesorios fundamenta la revocabilidad de los actos mor-
tis causa y se sitúa como auténtico principio espiritual y es-
tructural del derecho sucesorio romano.
La prohibición de pactos sucesorios explica también
los límites a la facultad de donar ínter vivos. Así la justi-
ficación de las tres prohibiciones fundamentales a la fa-
cultad de donar (prohibición de donación universal, pro-
hibición de donación de bienes futuros, y prohibición de
donaciones obligatorias) se fundamentan en la prohibi-
ción de pactos sucesorios y en la tutela de la libertad de
testar. Por otra parte, como estudiamos en detalle en un
epígrafe posterior, la distinción entre testamento y dona-
ción, así como la controvertida figura históricamente re-
levante de la donatio mortis causa, sólo se puede explicar
en el contexto histórico de la prohibición de pactos suce-
sorios y sus límites.
b) Significado histórico de la prohibición de pactos sucesorios
Las fuentes clásicas romanas explican la prohibición de
los pactos sucesorios en el votum mortis, ligado a la noción
clásica de impiedad. El contrato sucesorio es impío porque
desea y fomenta la muerte del causante (véase Partidas 5,
11, 33). A esta fundamentación se agrega también por los au-
tores del derecho común la libertad de testar.
Fundar la prohibición de pactos sucesorios en la liber-
tad de testar es un circunloquio que hace difícil explicar
la libertad de testar frente a la autonomía contractual de
la libertad y obligatoriedad de cumplimiento de lo pac-
tado. Por otra parte, el votum mortis podría ser también
igualmente compulsivo tras el testamento, máxime sien-
do éste revocable. Sin embargo, la reiteración indubita-
da de doctrina y jurisprudencia sobre la prohibición,
aceptada unánimemente y sin fisuras, a pesar de la au-
212 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
sencia de una fundamentación coherente, nos la sitúa
como uno de los principios irreductibles del derecho su-
cesorio de raíz romana.
Si se abandona la pueril pretensión del carácter cientí-
fico del derecho sucesorio, y se concibe el mismo como ins-
trumento de reforma social, pueden aparecer entonces per-
filados con cierta nitidez los principios sociales, económicos
y políticos que explican la prohibición de pactos sucesorios.
La prohibición, como la división de la herencia entre her-
manos, se formula expresamente en las XII Tablas como ins-
trumento de división de la propiedad inmobiliaria, pues los
presupuestos dogmáticos de la religión romana habían pro-
ducido la concentración de la propiedad de la tierra y el mal
de los latifundios (la noción religiosa de la herencia como
perpetuación de la domus favorecía la vinculación y concen-
tración de la propiedad). La prohibición de pactos suceso-
rios es el paradigma jurídico privado de la República Ro-
mana, pues los pactos económicos entre familias habían
sido instrumento de la concentración de la propiedad en ma-
nos de unos pocos, y la monarquía se asentaba en la noble-
za propietaria. El ideal igualitario de la República (aunque
limitado a los ciudadanos) se hace efectivo en el derecho su-
cesorio mediante la división de la herencia y la prohibición
de pactos sucesorios, y en tal prohibición está probablemen-
te el origen del testamento y su esencial revocabilidad.
Un desarrollo histórico análogo podemos constatar a lo
largo del desarrollo de la Edad Media Española. Tras la cri-
sis de la monarquía visigótica la falta de poder político cen-
tral hace de la familia el único vínculo político coherente.
En este contexto la propiedad se convierte en un sistema de
perpetuación económica de la familia 5. La familia es la mis-
ma identidad de la parentela asentada en un territorio. El
desarrollo político posterior de los reinos españoles, la re-
cepción de las categorías romanas, así como la revolución
religiosa autoritaria de la reforma cluniacense, tienden a de-
sarrollar una noción personalista de la propiedad, en cuyo
5 En detalle, MONTANOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pam-
plona, 1983.
I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 213
contexto se sitúa la aparición de la familia nuclear, el
desarrollo de la noción contractualista de matrimonio, la
noción autoritaria de la patria potestad6 y el desarrollo de
pactos sucesorios que favorecen la concentración de la pro-
piedad y el desarrollo del feudalismo.
Los capítulos matrimoniales son inseparables del
matrimonio mismo (pacta nuptialia), y son el principal
contrato sucesorio de la alta edad media europea 7. La
Iglesia aparece como el primer sistema de fehaciencia pú-
blica de la propiedad mediante la autorización pública e
inscripción registral del matrimonio 8. La originaria iden-
tidad entre testamento y donación (especialmente la do-
nación universal a los cónyuges) aparece ligada a la acu-
ñación del principio de disponibilidad del patrimonio (y
por lo tanto de recepción de la noción romana de propie-
dad, y el fomento de las mandas pías). Es ni más ni me-
nos que la aparición de la sociedad feudal y nobiliaria
frente al régimen agrario y comunitario de la Alta Edad
Media.
La sociedad feudal inicia su crisis en el tránsito entre la
Alta y la Baja Edad Media con el desarrollo de la sociedad
burguesa y al asentamiento del poder real centralizado. El
nuevo orden jurídico alienta la división de la propiedad, y
promulga de nuevo la prohibición de pactos sucesorios y la
noción de legítima material y formal. La recepción del de-
recho romano es así instrumento tanto para el desarrollo de
una sociedad burguesa y comercial, como para la afirma-
ción del poder Real contralizado.
Una polémica particularmente interesante que dura
desde los siglos xii a xvr es el valor del juramento de irre-
6 Véase OTERO, «La patria potestad en el derecho histórico español»,
fíHDE, 1956, págs. 209 y sigs.
7 Recuérdese la polémica entre SoHMy FRIEDBERG, que expongo más en
detalle en el tomo I del Curso de derecho de familia.
8 Sobre la evolución paralela del concepto de adopción, véase RODRÍ-
GUEZ ENNES, Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago de
Compostela, 1978; OTERO, «Sobre la realidad histórica de la adopción»,
AHDE, 1958, págs. 1145 y sigs.
214 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
vocabilidad del testamento. Se trata de una polémica que
encubre el valor y autonomía del derecho civil frente a la
Iglesia y que apenas se plantea por los humanistas con
posterioridad al siglo xvi9.
Como ya hemos visto al tratar de la sucesión legal y vol-
veremos luego al exponer los pactos sobre la legítima, las le-
yes de Toro supusieron un gran paso atrás frente al espíritu
burgués de la Baja Edad Media. Las leyes de Toro consa-
gran los privilegios de una iletrada nobleza, regulando la
vinculación e indivisibilidad de los mayorazgos (ligados or-
dinariamente a la sucesión de títulos nobiliarios) y a la vez
regulando no sólo la mejora (instrumento de desigualación),
sino incluso pactos sucesorios sobre la mejora (como la me-
jora con entrega de bienes y la promesa de mejorar que se
establecen como irrevocables). Aunque se mantiene vigente
el régimen de Las Partidas sobre división igualitaria, divi-
sión legitimaria y prohibición de pactos sucesorios, se intro-
duce paralelamente un derecho particular privilegiado que
favorece la conservación y acumulación de la propiedad in-
mobiliaria en manos de la nobleza terrateniente. Linaje y
propiedad se reúnen e identifican.
9 Cfr. VISMARA, scriti, cit., la opinión de BALDO en detalle, pág. 214; la
opinión contraria de BARTOLO, pág. 276. La polémica sobre los pactos su-
cesorios y el juramento está también irreductiblemente unida al conflicto
entre derecho común y derechos particulares. Una polémica también inte-
resante es la de la validez de la donación universal monis causa, que BAK
TOLO y BALDO opinaron que era válida pero revocable frente a CIÑO DE Pis
TOIA que sostuvo su nulidad como contraria a las buenas costumbres y a la
libertad de testa. La justificación del pacto sucesorio en el votum monis no
se puede predicar del pacto de no suceder (tal es la opinión extendida en
la Glosa, VISMARA, pág. 322). La renuncia no induce al votum captandae mor-
tis, y no limita la libertad de testar; el Papa Bonifacio VIII, opinó que era
válido y obligatorio acompañado de juramento. BALDO, justificando la nu-
lidad del pacto de renuncia a la sucesión futura, afirma que inducen al pa-
dre a pecar privando al hijo de lo que le corresponde según el oficio de pk1-
dad, e inducen a que el hijo pierda el obsequio debido a su padre (VISMARA,
cit., pág. 330). Era corriente la costumbre de las hijas de renunciar a su le-
gítima (que —según BALDO— no debía interpretarse como renuncia a la
dote). También era corriente entre los glosadores y posglosadores sostener'
la validez del pactum de hereditatii tertii, si el tercero consentía (VISMARA,
pág. 361).
II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 215
El linaje es seguramente la secularización de la noción
eclesial de tradición. El derecho sucesorio de la leyes de
Toro es plasmación de la reacción y atraso que sufrió Es-
paña en el inicio de la Edad moderna tras la expulsión
de los judíos, el triunfo de la contrarreforma y el asenta-
miento de una sociedad estamental regida por una noble-
za ociosa y educada para la guerra (fundada en el linaje:
garantía masculina de continuidad tradicional y virtud,
que no valora el mérito sino exclusivamente el título, que
antepone la conservación de un sistema al espíritu crea-
tivo y productivo, y que es responsable del atraso econó-
mico y social de España).
II. La prohibición de pactos sucesorios
a) Concepto de pacto sucesorio
Por ser la categoría de los pactos sucesorios residual y
fundamentalmente política, es difícil dar una definición uni-
taria. Frente a la noción de testamento como acto persona-
lísimo y esencialmente revocable, se perfila el concepto de
pacto sucesorio como el de un contrato irrevocable.
Podemos clasificar en tres grandes grupos las defini-
ciones de pacto sucesorio ensayadas por la doctrina:
1) LACRUZ y VALLET subrayan como característica defini-
toria de los contratos sucesorios su irrevocabilidad. Evi-
dentemente se trata de definiciones incompletas que de-
finen la categoría por su principal efecto. 2) ESPIN subra-
ya el carácter contractual ínter vivos, añadiendo a conti-
nuación una descripción de las principales categorías de
pactos sucesorios definiendo la figura como «el contrato
que tiene como finalidad la institución de heredero (o
constitución de un legado que una de las partes realiza
en favor de otra, o bien la institución recíproca entre las
partes o en favor de un tercero». 3) CASTÁN VÁZQUEZ subra-
yan su carácter residual como aquella sucesión que no
procede «ni de la ley ni de la voluntad unilateral del cau-
sante».
Como no es posible una definición conceptual de la ins-
titución vamos a hacer una exposición puramente descrip-
216 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
tiva destacando como caracteres ordinarios: el tratarse de
una ordenación de la sucesión que no proviene de la volun-
tad unilateral, es irrevocable, y se refiere a una sucesión aún
sin abrir. Pero el concepto de pacto sucesorio no es unívoco
y la historia enseña que bajo el mismo nombre se encua-
dran figuras varias. Por la significación varia de la herencia
podemos ensayar clasificar las siguientes categorías de or-
denación contractual de la sucesión: 1. La atribución con-
tractual de la cualidad de heredero, con o sin transmisión
actual de bienes presentes, con transmisión sólo de bienes
presentes, o con tansmisión de bienes presentes y futuros.
La institución recíproca surge con autonomía conceptual.
2. Atribución contractual de la totalidad de bienes presen-
tes o presentes y futuros del causante (normalmente por vía
de donación, en los ordenamientos que admiten la donación
universal presuponen su carácter de institución heredita-
ria). 3. Atribución contractual de bienes singulares presen-
tes o futuros de la herencia del causante 10. 4. Atribución
contractual de facultades sobre la herencia n. Finalmente se
distingue con toda nitidez los pactos sobre la propia heren-
cia, respecto a los pactos sobre la herencia ajena (pactum de
hereditate tertii).
10 Es esta una afirmación especialmente válida para el derecho histó-
rico; parte de la doctrina clásica admite la validez de los contratos suco-
sorios sobre bienes concretos; por ejemplo, GREGORIO LÓPEZ (VALLET, Pano-
rama, I, pág. 1029). La restricción del ámbito de la donación en el código
de Napoleón se hace justamente para declarar terminantemente la nulidad
de los contratos sucesorios sobre bienes concretos. Justamente para de I i
mitar el concepto de pacto sucesorio prohibido, la codificación napoleón!
ca restringe el ámbito de la donación ínter vivos, a la donación de bienes
concretos, presentes y con transmisión actual de la propiedad, a la vez que
formula el principio del formalismo de los actos de liberalidad y deroga d
régimen histórico de la donatio monis causa, por ello la noción de sucesión
adquiere una connotación predominantemente universal, considerándose-
los actos de disposición sobre bienes presentes como actos ínter vivos.
11 También la codificación napoleónica restringe este tipo de pactos ni
imponer tajantemente el formalismo testamentario y suprimir cualquk-i
posibilidad de representar la voluntad del testador, a la vez que suprimr
la posibilidad de constituir fundaciones de interés particular.
II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 217
b) Alcance de la prohibición en el Código civil
En el Código civil el alcance de la prohibición general
de pactos sucesorios es el marco referencial en cuyo contex-
to se desarrolla la sucesión testamentaria.
Podemos distinguir una prohibición general (art. 1.271.2
CC), en el que se dispone la prohibición de celebrar contra-
tos sobre la herencia futura, y unas prohibiciones particu-
lares, que enmarcan los límites y el contenido de la prohi-
bición de pactos sucesorios, normalmente sobre figuras
históricamente debatidas y comprometidas: 1) al regular
los límites de la facultad de donar, prohibición de donación
de bienes futuros (art. 635 CC), nulidad de donaciones uni-
versales o futuras (arts. 629 y 632 CC); 2) la nulidad de la
renuncia a la legítima futura (art. 816 CC); 3) prohibición
de institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC) y
4) prohibición de encomendar la facultad de mejorar
(art. 830 CC). También frente a la sospecha de pacto suce-
sorio o inducción de la voluntad se prohibe el testamento
mancomunado (art. 669 CC). A contrario sensu la prohibi-
ción también se deduce de la afirmación del personalismo
testamentario (art. 670 CC).
En el marco de las relaciones sucesorias entre cónyuges
o con los descendientes en línea recta el código excepciona
la prohibición de pactos sucesorios y admite con gran am-
plitud la libertad de fijar contractualmente la sucesión. Los
principales pilares de esta libertad contractual sucesoria
han sido ya examinados ampliamente en lecciones anterio-
res de este libro y ahora nos vamos a limitar simplemente
a enumerar: 1) La donación partición del artículo 1.056 CC;
2) la donación de bienes futuros en capitulaciones matri-
moniales entre cónyuges antes del matrimonio (art. 1.341
CC); 3) contratos de mejora en capitulaciones entre cónyu-
ges (art. 826 CC) o con el hijo mejorado (art. 827 CC); 4) la
atribución de la facultad de distribuir a los hijos comunes
los bienes que el cónyuge premuerto no hubiese dispuesto
en testamento (art. 831 CC). La amplitud de las facultades
contractuales entre cónyuges e hijos sólo parece tener como
límite la legítima. No vamos a entrar aquí a un examen por-
menorizado de la prohibición de pactos sucesorios, por de-
sarrollarse en detalle en cada una de las instituciones alu-
218 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
didas y, en particular, en la definición de testamento y de
libertad de testar. Sin embargo, vamos a desarrollar breve-
mente el ámbito de pactos sucesorios admitidos respecto de
la legítima.
c) Pactos sucesorios sobre la legítima
La regulación del Código civil de los pactos sucesorios so-
bre la legítima es uno de los temas más caóticos de nuestro
Derecho civil. El tenor literal de los artículos referentes al
mismo es difícil de entender y ha producido una gran incer-
tidumbre en la doctrina, que apenas ha profundizado sobre
el mismo. A mi juicio el sentido de los artículos señalados
sólo se puede desentrañar situándolo en su contexto histó-
rico. Casi todos los artículos del código son adaptaciones re-
mozadas de las leyes de Toro, y se sitúan como elemento
ciertamente contradictorio del régimen del código presidi-
do por el espíritu liberal desvinculador y divisorio de la pro-
piedad.
PALACIOS RUBIOS se refiere a la costumbre de la nobleza
de mejorar al primogénito. Las leyes de Toro, que repre-
sentan el triunfo de la nobleza territorial, recogen no sólo
un régimen privilegiado de sucesión de los mayorazgos
sino también un régimen general de desigualación de los
hijos (mejora) y pactos sucesorios con ocasión de la regu-
lación de la mejora. Ambas instituciones (mejora y pac-
tos sucesorios) son contrarios a la tradición divisoria y
desvinculadora del derecho común.
El Código de Napoleón fue tajantemente divisorio y
desvinculador y prohibió todo tipo de pactos sucesorios;
sin embargo, el proyecto de GARCÍA GOYENA aunque preten-
dió derogar alguna de las aristas más cortantes del régi-
men privilegiado de las leyes de Toro (como el carácter
de mejora de las donaciones), sin embargo mantuvo la
mejora y los pactos sucesorios en la familia, en atención
—según justifica el propio GARCÍA GOYENA— al régimen de
los territorios forales cuyo derecho se iba a incorporar en
un único código general. Son facultades que incorpora-
das al código han tenido poca aplicación práctica. Sin em-
II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 219
bargo admiten un amplio abanico de pactos sucesorios en
la familia especialmente con ocasión del matrimonio y
con respeto a la legítima estricta. En su virtud en el sis-
tema del Código civil no puede decirse que esté vigente
una prohibición absoluta de pactos sucesorios pues se ad-
miten con gran amplitud dentro de la familia entre cón-
yuges en capitulaciones antes del matrimonio y con los
descendientes en línea recta.
1. Artículo 1.341 CC. Los cónyuges pueden donarse en-
tre sí bienes futuros en capítulos matrimoniales antes del
matrimonio, para el caso de muerte, y con el límite de la le-
gítima.
Se trata de la llamada dolió successionis. Puede tra-
tarse tanto de donaciones particulares como universales,
y en principio, por su carácter contractual, son irrevoca-
bles, aunque exigen la sobrevivencia del donatario 12. Se
concebía como el pacto de una cuota legitimaria para el
cónyuge supérstite en atención a la reducida cuota del
cónyuge y al régimen económico matrimonial pactado.
2. Artículo 826 CC: Promesa de mejorar o no mejorar.
Hecha en capitulaciones matrimoniales es irrevocable (ar-
tículo 826.2 CC).
El precedente es la ley 22 de Toro. Se exigía en aque-
lla ley que la promesa fuese por vía de casamiento «o por
otra causa onerosa» (como la compra de un oficio públi-
co). Sin embargo, la causa onerosa por excelencia es la
constitución de dote con ocasión del matrimonio; recor-
demos que la dote se constituye en el Antiguo Régimen
por causa onerosa al ser obligatoria —Partidas 4, 11, 8—,
y que la promesa de dote daba derecho a exigir intere-
ses) 13.
12 Véase LETE DEL Río ALVAREZ CAPEROCHIPI, «Notas sobre la mutabili-
dad del régimen económico del matrimonio en el Derecho común», RDP,
1977, pág. 191.
13 Sin embargo, la noción de linaje se hace evidente cuando por prag-
mática de Madrid de 1534 (NR, 10, 3, 6) se prohibió mejorar a las hijas por
220 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
El tema fundamental a discernir ha sido el de la pre-
muerte del instituido. La doctrina histórica estaba divi-
dida: A. GÓMEZ, TELLO FERNÁNDEZ, AYORA, LLAMAS, entendie-
ron que el instituido transmitía su derecho, mientras que
MATIENZO y GUTIÉRREZ entendían que no (aunque este últi-
mo distinguía entre la promesa con entrega de bienes y
sin entrega de bienes)14, después de promulgarse el códi-
go, NAVARRO AMANDI y LACRUZ han entendido que el insti-
tuido no transmite si premuere al promitente, mientras
que SÁNCHEZ ROMÁN entendió que sí. A mi juicio por tra-
tarse de un pacto sobre la legítima sin entrega efecti-
va de bienes debe estarse en términos generales por la
exigencia de sobrevivencia del instituido.
La promesa de mejorar debe hacerse con el hijo con
ocasión del matrimonio de éste (SCAEVOLA, SÁNCHEZ Ro
MAN) sin que pueda ser posible un contrato entre los cón-
yuges en favor de un hijo nacedero (como opinan MANRE-
SAy VALLET).
3. Artículo 827 CC. La mejora con entrega de bienes. Es
también irrevocable si se hace en capitulaciones matrimo-
niales o «por contrato oneroso celebrado con un tercero».
Pero... ¿qué es la mejora con entrega de bienes? ¿A qué con-
trato se refieren? ¿Quién es el tercero mencionado?
Este artículo, aparte de ser incomprensible en sí mis-
mo, parece la contradicción más radical de la prohibición
general de pactos sucesorios. Sólo se puede comprender
situándolo en sus antecedentes históricos. Como se dedu-
ce claramente del comentario de A. GÓMEZ a la ley 18 de
Toro (número 8), la causa onerosa es el matrimonio y la
irrevocabilidad se funda en la intervención de tercero, el
supuesto fundamental al que se refiere es la donatio prop-
ter nuptias, y con la intervención del cónyuge del hijo. El
precedente del artículo 827 es la ley 17 de Toro, aunqur
se restringe en el código el alcance de la irrevocabilidad,
vía de casamiento, la dote se entrega pues como adelanto de la legítima es
tricta.
14 A. GÓMEZ sostuvo que sólo podía referirse al tercio de mejora y no al
quinto de libre disposición, pero la opinión mayoritaria era la contraria.
II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 221
pues en la ley 17 de Toro toda donación con entrega de
bienes era irrevocable.
BP
Yo creo que el artículo debe interpretarse del siguiente
modo: 1) Toda donación es irrevocable, 2) cuando la dona-
ción se haga a título de mejora, el título de mejora es revo-
cable sin exigencia de forma testamentaría, por el principio
general de igualdad entre legitimarios que fundamenta el
régimen de colación e imputación. Sólo será irrevocable el
título de mejora cuando se otorgue en virtud de contrato su-
cesorio, oneroso, en capítulos o por instrumento público, y
con el propio hijo o descendiente que se mejora.
Toda donación es irrevocable, cuando el artículo 827
habla de la revocación de la mejora con entrega de bie-
nes evidentemente lo revocable es el título de mejora y
no la donación misma. La revocación de la mejora puede
ser tácita por incompatibilidad con otra disposición pos-
terior (STS 11 de mayo de 1964) o en los supuestos del ar-
tículo 869 CC para la revocación de los legados. El terce-
ro no puede ser otro que el hijo o descendiente, pues sólo
entre hijos o descendientes existe «mejora».
En la mejora con entrega de bienes si premuere el ins-
tituido transmite sus derechos por aplicación del régimen
de irrevocabilidad de las donaciones 15.
4. Artículo 831 CC. Atribución al cónyuge de la facul-
tad de mejorar. Se recoge con gran amplitud. La atribución
de la facultad de mejorar puede hacerse en testamento o en
capitulaciones matrimoniales, y alcanza tanto a la facultad de
distribuir como de mejorar 16. Siempre sin perjuicio de las
legítimas y mejoras y demás disposiciones del causante 17.
La reforma de 1981 suprime la expresión «escritura
pública» como mecanismo idóneo para atribuir la facul-
tad de mejorar. Se otorga también un plazo para «distri-
15 En sentido contrario DE BUEN y GASTAN.
16 Lo que implica la facultad de mejora, funciones de contador parti-
dor, y también la facultad de conmutación.
17 Se reitera la abusiva y odiosa cláusula de dudosa constitucionalidad
de que el cónyuge «no haya contraído segundas nupcias».
222 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
buir y mejorar»: un año desde la apertura de la sucesión
o desde la emancipación del último de los hijos comunes.
Esta disposición del artículo, leída a la inversa, significa
que se otorga la facultad al cónyuge para suspender la
partición y efectuar la mejora entre hijos hasta llegar a
la mayoría de edad del último de ellos, lo que sin duda
es chocante porque en principio el testador no puede so-
meter a plazo la distribución de los bienes en pago de la
legítima 18.
El artículo 831 tiene como precedente el artículo 663
del proyecto de 1851. Se justifica por GARCÍA GOYENA en las
costumbres de los países con fueros, y mediante ella se
mantiene y fomenta el respeto y dependencia de los hijos
respecto de su madre viuda. En el apéndice 7, subraya
también GARCÍA GOYENA la importancia de evitar «los mal-
ditos juicios de testamentaría», juicios de testamentaría
«eternos, dispendiosos y que son como una declaración
de guerra abierta entre los miembros de la misma fami-
lia».
GARCÍA GOYENA, después de comentar el régimen de pac-
tos sucesorios del proyecto de 1851, concluye que el padre
tiene en Castilla los mismos resortes de autoridad que en
Navarra con la regulación de la mejora que se hace en el pro-
yecto.
La conclusión a la que conduce el régimen general del có-
digo es que hay una admisión general de la licitud y obli-
gatoriedad de los pactos sucesorios entre los cónyuges an-
tes del matrimonio en capítulos matrimoniales, y entre
padres e hijos en capitulaciones matrimoniales o escritura
pública. Los pactos de institución de terceros son nulos, pero
se permiten ciertos pactos entre familiares con obligación
de respetar la legítima de los herederos forzosos. Sin em-
bargo, lo cierto es que esta posibilidad que ofrece el código
es raramente utilizada y la institución contractual carece de
difusión sociológica.
18 En este sentido MIGUEL, comentario al artículo 831, en Comentarios
a las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, pág. 1317.
ni. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO
III. Concepto de testamento y su perfil histórico
a) Concepto
El testamento es un acto formal, unilateral, revocable y
personalísimo, principalmente de disposición de bienes 19,
llamado a surtir sus efectos mortis causa.
Se trata propiamente más de una descripción que de
una definición. Presupone que ya conocemos la distinción
entre actos ínter vivos y mortis causa, y no explica los fun-
damentos del estricto concepto moderno del testamento
(el porqué de su revocabilidad, de su personalismo y de
su formalismo); como acabamos de ver, la razón profun-
da del concepto y régimen del testamento es la prohibi-
ción de realizar pactos sucesorios. En efecto, el testamen-
to es un acto revocable frente al pacto sucesorio que es
irrevocable. El perfil dogmático del testamento ¿qué ac-
tos mortis causa son revocables? sólo se puede precisar co-
nociendo el alcance de la prohibición de pactos suceso-
rios, y distinguiendo entre donación como acto ínter vi-
vos y testamento como acto mortis causa. En particular,
el testamento es revocable frente a la donación y el pacto
sucesorio que son irrevocables, el límite de la facultad de
donar es también el límite de cierta admisibilidad de los
pactos sucesorios; así las donaciones universales y las do-
naciones obligatorias se prohiben como consecuencia de
la prohibición de pactos sucesorios y perfilan un concre-
to concepto de donación que sólo se puede admitir de bie-
19 Puede haber testamento sin disposición de bienes —por ejemplo, para
designar unos tutores testamentarios, albaceas, reconocer una filiación,
para desheredar, para disponer mortis causa del propio cuerpo, o de en-
tierro y funerales—. Véase la doctrina en este sentido de la STS de 9 de oc-
tubre de 1982. Por ello el testamento se define por la doctrina desde su for-
ma, que es lo único «esencial» del testamento. Con todo ordinariamente el
testamento es un acto de disposición de bienes. Como hemos analizado en
el capítulo I, si en el derecho romano arcaico el testamento era un acto
religioso de nombramiento de heredero, en el derecho medieval tiende a
definirse como un acto de última voluntad. Hoy en día, reconocida la on-
tología formal del testamento, prevalece su consideración como un orden
especial de sucesión frente a la sucesión legal, dentro de los límites gene-
rales de la voluntad mortis causa.
224 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
nes en particular, y con transmisión actual de la propie-
dad de los bienes 20.
Los demás caracteres del testamento también se per-
filan del contraste con la prohibición de pactos suceso-
rios. El testamento es un acto unilateral, en sentido
formal porque se prohibe el testamento mancomunado
(artículo 669 CC) y en sentido material porque se prohibe
la institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC).
El testamento es un acto personalísimo, pues se prohibe
la representación de la voluntad del testador (art. 670 CC).
En el derecho histórico el enfoque era justamente el
contrario. Por ejemplo, A. GÓMEZ, comentando la ley 28
de Toro (número 9) afirma que la prohibición de pactos
sucesorios se funda en que éstos son contrarios a las bue-
nas costumbres, dan ocasión de delinquir y en que impi-
den la libertad de testar (en el mismo sentido ESCRICHE
comentando Partida 5, 11, 33). BARTOLO llamaba a la li-
bertad de testar libertad sustancial que fundaba el dere-
cho sucesorio 21, por ello considera contraria a la moral
y a las buenas costumbres toda limitación de la libertad
de testar. La polémica sobre el alcance de la prohibición
de pactos sucesorios se generaliza entre los siglos xn al
xvi; VISMARA nos detalla el conflicto entre el derecho co-
mún (contrario a los pactos sucesorios) y los derechos par-
ticulares (favorables a los mismos). La doctrina feudal
buscaba instrumentos para conseguir la efectividad de los
pactos sucesorios, y encontró en el juramento el princi-
pal de ellos. La polémica sobre la revocabilidad del tes-
tamento —o de una donatio omnium bonorum— si existe
previo juramento de irrevocabilidad se extiende hasta el
siglo XVH. BALDO opinó que el testamento es irrevocable si
existe juramento de irrevocabilidad 22 (e idéntica opinión
en España era mantenida por COVARRUBIAS, que era obis-
po), la opinión contraria era mantenida por BARTOLO,
ACCURSIO 23 y CIÑO DE PISTOIA 24. Mantener la revocabilidad
20 Véase más en detalle lo que se dice después de la donatio mortis cau-
sa.
21 VISMARA, Scritti di storia giuridica, 6, successioni ereditaria, Milano,
1988, pág. 315.
22 VISMARA, pág. 214.
23 Cit., pág. 276.
24 Cit., pág. 239.
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 225
del testamento a pesar del testamento suponía sostener
la autonomía del derecho frente a la moral25.
El carácter formal del testamento significa algo mucho
más profundo e institucional que la mera consideración del
testamento como solemnización de la voluntad mortis cau-
sa, pues la forma, al defender y sostener la preeminencia del
orden legal sucesario, es de esencia a la voluntad testamen-
taria, que sólo se tiene en cuenta según el tenor del propio
testamento (art. 675 CC).
Históricamente se mantenía la idea de que el testa-
mento era un testimonio de la mente, una solemnización
de una declaración oral o escrita. Hoy en día puede afir-
marse que la voluntad y la declaración formal son la mis-
ma cosa, pues se prohibe radicalmente toda herencia de
confianza o la distribución de los bienes según las ins-
trucciones reservadas del testador (art. 875.4 CC) o refe-
riéndose a cédulas o papeles privados (art. 672 CC) o a
cláusulas derogatorias de disposiciones futuras (art. 737.2
CC). El carácter especial de la voluntad mortis causa exi-
ge que sea incorporada al testamento (art. 675 CC). En la
codificación ha variado pues la naturaleza del testamen-
to, no es el testimonio de la voluntad mortis causa sino
que es la voluntad misma en cuanto jurídicamente eficaz.
Este formalismo (la voluntad mortis causa es siempre una
especialidad) es consecuencia de la preeminencia del or-
den legal normativo.
El concepto de testamento en sentido formal se perfila
también en la contraposición con los codicilos y memorias
testamentarias. El testamento se distingue del codicilo en
que el testamento tiene vocación de ser una regulación uni-
versal, y tiene por ello significado revocatorio —aunque el
testamento no tiene por qué comprender necesariamente to-
dos los bienes— mientras que el codicilo sólo se refiere a bie-
nes concretos. La distinción se difumina en la Edad Media
con la extensión de las cláusulas codicilares, que ordenaban
que el testamento valiese también como codicilo. La distin-
25 Véase también VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, 2.a
ed., 1986.
226 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
ción, que fue criticada por POTHIER, no aparece en los códi-
gos civiles, y está claro que hoy en día la distinción apenas
tiene sentido, pues se exige del codicilo que tenga forma tes-
tamentaria (art. 672 CC) y el testamento por su parte no es
necesariamente una disposición universal (arts. 764, 912.2
CC); sin embargo, el concepto de codicilo sigue teniendo un
cierto sentido residual, pues el testamento revoca al ante-
rior (art. 739 CC), mientras que pueden existir una multipli-
cidad de disposiciones particulares sobre institución de
heredero, mandas o legados (art. 672 CC) que no sean revo-
catorias. El testamento se distingue de las memorias testa-
mentarias en que aquél tiene carácter dispositivo y éstas
carácter ejecutorio o particional; seguramente el código qui-
so derogar las memorias testamentarias (art. 670.2 CC) pero
sin embargo aún son posibles, como se deduce del artículo
1.056 CC (división del caudal ínter vivos), y artículo 672 CC
(se prohiben los actos dispositivos pero no particionales de
distribución de la herencia)26.
La profesora ROCA TRÍAS ha realizado un importante-
trabajo sobre las memorias testamentarias 2?. La memo-
ria testamentaria no era conocida en el derecho romano,
aparece en el derecho intermedio como institución esen-
cialmente consuetudinaria, frente a los argumentos de BA
26 Sin embargo la memoria testamentaria no ha tenido un sentido uní-
voco. Históricamente también es común definir las memorias testamenta-
rias como escritos privados del testador que eran mencionados en el testa-
mento y que tomaban su fuerza de esta mención. Se admitía la institución
de heredero per relationem cuando el testador lo nombraba en una céduki
anunciada en el testamento (BALDO, CUIACIO, ACCURSIO, VOET, COVARRUBIAS,
MATIENZO, cfr. ROCA TRÍAS, cit. pág. 262, que se muestra favorable si la vo-
luntad testamentaria consta en testamento, en función del art. 772 CC).
Aunque se aproximan a los codicilos se distinguen de éstos en que los co-
dicilos pueden tener existencia autónoma frente al testamento y aun exis-
tir sin aquél. La definición de memoria testamentaria es importante pues
se liga a la misma el alcance de la voluntad testamentaria informal. El sig-
nificado histórico de la memoria testamentaria es con todo muy impreciso
y variable, utilizándose en ocasiones como sinónimo de codicilo, herencia
de confianza, o reparto de la herencia por instrucciones secretas del testa-
dor (VALLET, Panorama... II, pág. 967).
27 ROCA TR!AS, «Memorias testamentarias», en NEJ, XVI, Barcelona,
1978, págs. 256 y sigs.
m. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 227
cuiso (carece de forma testamentaria, no lo escuchan tes-
tigos, presenta peligros de captación de la voluntad del
causante, se presta a manipulaciones), BARTOLO y BALDO se
muestran favorables a su eficacia si se garantiza la auten-
ticidad del documento. La doctrina inmediatamente an-
terior a la codificación se muestra favorable a reconocer
efectos a las memorias testamentarias interpretativas por
relación a un testamento, siempre que no existiesen du-
das sobre su autenticidad (COVARRUBIAS, MATIENZO, SALA,
DEL Viso, LA SERNA Y MONTALBÁN). La reacción contraria se
produce en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en rela-
ción con el principio del formalismo testamentario y el re-
conocimiento de la forma ológrafa de testar. El artículo
672 CC proviene del artículo 560 del proyecto de 1851.
Después de la publicación del código, la doctrina se divi-
de en dos grandes tendencias: los que se muestran con-
trarios a su admisibilidad (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CAS-
TÁN y PUIG BRUTAU), mientras otros lo admiten en relación
con la admisión de medios de prueba extrínsecos para la
interpretación del testamento (BONET, JORDANO). Estudia
también en detalle la profesora ROCA TRÍAS la doctrina ita-
liana que en general considera nulo el testamento per re-
lationem; a su juicio, el artículo 672 CC es un claro su-
puesto de testamento per relationem, y que sólo será váli-
do si tiene forma de testamento ológrafo. La profesora
ROCA considera válidas las memorias testamentarias par-
ticionales (art. 1.056 CC) siempre que no modifiquen me-
diante ella la institución de heredero.
b) Formación histórica del concepto de testamento
En la Alta Edad Media, la noción de testamento pierde
su significado preciso. En el Bajo Imperio y desde luego en
la España visigótica parece perderse progresivamente la dis-
tinción entre testamento y donación. ARVIZU, que ha estudia-
do el tema en detalle 28, afirma que en la Alta Edad Media
28 La disposición «monis causa» en el derecho español de la Alta Edad Me-
dia, Pamplona 1977, en particular pág. 28. Cfr. SAMPER, refiriéndose al có-
digo de Eurico («La disposición mortis causa en el derecho romano vul-
gar», AHDE, XXXVIII, págs. 87 y sigs.).
228 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
el concepto de testamento se emplea en múltiples sen ( u l e . ' .
como acto, como norma (Fuero —escrito por la mano < l r l
hombre pero fundado en la autoridad de Dios—), maridillo
de ejecución, pacto sucesorio, donación, adopción, etc. (¡AM
CÍA GALLO afirma que testamento se utiliza preferentenu-nlc
como documento o instrumento 29. En los Fueros Munk i|>.i
les, aunque sin gran precisión, aparece utilizado el término
testamento para referirse a toda disposición monis caima
(donación, pacto sucesorio y disposición piadosa).
Hoy está umversalmente admitido que en la Alta I •'.< I. i • I
Media prevalecía un sistema de sucesión legal forzosa ilc
continuidad del patrimonio en la familia 30. Frente a •••,!.
sistema troncal que se generaliza tras la caída de la mo
narquía visigótica, la Iglesia fomenta una cierta libi-rt.nl
de disposición mortis causa (cuota pro anima), pero r-.i.i
sólo existe, en todo caso, como disposición particular (len-
tamente, donación, legado o adopción31 pierden su signi-
ficado preciso). La ordenación mortis causa se limita pue»
en sus orígenes a la disposición piadosa particular, pin-.
29 Pag. 451.
30 Aparte de los trabajos citados de ARVIZU y SAMPER, cfr.: VALDEAVUI u
NO, «La cuota de libre disposición en el derecho hereditario de León v < •>••
tilla en la Alta Edad Media», AHDE, 1932, págs. 129 y sigs.; MALDONAIHI.
Herencias en favor del alma en elderecho español, Madrid, 1944, pág. 27; < .AH
CÍA GALLO, «El problema de la sucesión mortis causa en la Alta Edad Mcilln
española», AAMN, X, 1959, págs. 247 y sigs.; MARTÍNEZ DÍEZ, «Las insmu
ciones del reino astur a través de los diplomas», AHDE, XXXV, M;uli ni
1965; TOMAS y VALIENTE, «La sucesión de quien muere sin parientes y nln
disponer de los bienes», AAMN, XXXVI, Madrid, 1966, págs. 189 \S FERRÍN, La familia enconla Alta Edad Media,
recho consuetudinario francés se afirmaba el aforismo «Deus solus lien-
dem faceré potest». VISMARA estudia en detalle el legado pro anima cu I >
doctrina de los padres de la Iglesia (pág. 19), y el desarrollo de la sucesión
voluntaria en las leyes Bárbaras (págs. 107 y sigs.).
31 Sobre el prohijamiento de Cristo y la utilización de la adopción i c >
contrato sucesorio véase Tomo II del Curso de Derecho de Familia. Del u..
de ser común en España (cfr. citada por ARBIZU, la parte de Cristo, pág. H/l
Subraya MURGA que la influencia del cristianismo atenúa en el derecl»> i . .
mano vulgar el formalismo testamentario romano para favorecer la dispo
sición pro anima. En el concilio de Narbona de 1227 se priva de sepullm ,i
a quien moría intestado, porque ausencia de testamento era como auscn
cia de confesión (cfr. T. F. TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977,
pág. 124).
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 229
el orden sucesorio es troncal y legal. El concepto de he-
redero es extraño al orden medieval que no concibe pro-
piamente una «sucesión» sino la continuidad de la fa-
milia 32.
Probablemente hacia el siglo xi, quizá por influencia
de la nueva noción cluniacense de Iglesia, se produce una
revolución en los conceptos de patria potestad y propie-
dad. La familia evoluciona hacia una estructura autori-
taria fundada en la potestad, y la propiedad se concibe
como un derecho excluyeme y absoluto ligado a dicha po-
testad (evolución ligada también estrechamente a la no-
ción escolástica de matrimonio ritual y formal). El here-
dero vuelve a tener sentido como elegido para continuar
la potestad familiar. Aparecen con toda naturalidad los
pactos sucesorios y el sentido universal de la «sucesión»
a causa de muerte. Es seguramente el momento histórico
en que aparecen los Fueros Municipales.
En el siglo xii asistimos a la constitución de un poder real
t rnlral y al desarrollo progresivo de la ciudad, la industria
V oí comercio. Se afirman unos nuevos principios jurídicos
Muvsorios destinados a socavar el poder del señorío agríco-
la. La familia burguesa predominantemente cognaticia, la
prohibición de pactos sucesorios, la legítima material, etc.,
•.olí principios divisorios de la propiedad que evitan la for-
mación de estirpes sociales preeminentes, y alientan carác-
ii-r democrático de las instituciones cuidadanas. Se adopta
el derecho romano elaborado durante la República (recep-
ción) que el propio poder real promociona en su conflicto
la nobleza Pamplona.
feudal En i-l ilr
propietaria.
La precisión de los términos jurídicos es así una con-
secuencia de la determinación expresa de los fines socia-
les de las instituciones jurídicas. Se perfila claramente el
concepto de testamento —como acto mortis causa revo-
cable— frente al pacto sucesorio prohibido. La libertad
de testar —y la revocabilidad del testamento, corolario
de la prohibición de los pactos sucesorios— es un gran
32 ARVIZU, pág. 123. Véase en detalle el extraordinario libro de MONTA-
NOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.
230 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
principio individualista frente a la vinculación de los bie-
nes a un orden familiar y social nobiliario acumulador.
La adopción deja de significar un pacto sucesorio33 para
convertirse en un acto familiar con eficacia exclusivamen-
te personal.
El testamento sin embargo no adquiere el sentido reli-
gioso de la tradición clásica del derecho romano. Por ello
frente al derecho romano y de Las Partidas 34, admite el or-
denamiento de Alcalá que el testamento sea válido aunque
no contenga institución de heredero o éste no acepte, sea in-
digno o incapaz (ley única título XIX)35.
La norma era lógica y se fundaba en la generalización
(ya en el propio derecho romano) de las cláusulas codici-
lares en cuya virtud se ordenaba que el testamento valie-
se como codicilo en caso de nulidad material o formal;
¿deroga también el ordenamiento de Alcalá la regla nemo
pro parte y la universalidad del llamamiento al heredero?
¿Son compatibles la sucesión testada e intestada? Fue
una discusión clásica; en general, hasta el siglo xvm la
doctrina continúa manteniendo los principios de univer-
salidad del llamamiento e incompatibilidad de la suce-
sión testada e intestada 36 y sólo en el siglo xix, quizá por
influencia francesa, se generaliza la opinión contraria37,
33 ARVIZU cita un documento húrgales del siglo xi en el que al adoptado
se le denomina heredero.
34 Las Partidas, recogiendo el sistema justineaneo, exigen la institución
de heredero para la validez del testamento (6, 12, 2), regulando también la
universalidad del llamamiento y la incompatibilidad entre sucesión testa-
da e intestada.
35 Aunque en el testamento postclásico falta con frecuencia la institu-
ción de heredero, tiende a perder solemnidad y puede tener carácter par-
ticular, estas características se generalizan en el derecho romano vulgar
(SAMPER, pág. 120; GARCÍA GALLO, pág. 452).
36 En general el derecho común fundaba la regla nemo pro parte en la
presunta voluntad del testador, pero bastaba una prueba concluyente de
la voluntad contraria para que la máxima comenzase a resquebrajarse
(Vide, ERMINI, «La regola nemo pro parte testatus pro parte intestatus de-
cedere potest, nella glosa ordinaria al Corpus luris», en Scrítti di Diritto co-
mune, Padova, 1976, págs. 315 y sigs.).
37 Véase en detalle VALLET, I, pág. 101. ESCRICHE (II, pág. 260), es parti-
dario de la compatibilidad y crítica a FEBRERO NOVÍSIMO. Hasta el siglo xix
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 231
que finalmente es la que prevalece en el Proyecto de GAR-
CÍA GOYENA de 1851 (art. 627 CC) y en texto articulado del
Código civil (arts. 658.3, 764, 912 CC).
El significado del formalismo testamentario sufre tam-
bién una interesante evolución hacia una incorporación
cada vez más radical de la voluntad al título formal.
El tema está en estrecha relación con el alcance de la
ejecución hereditaria, y de la posibilidad de representar
la voluntad del testador. Como ha estudiado en detalle
MEREA 38, en la Edad Media el testamento escrito es ex-
cepcional, normalmente se dispone mortis causa de for-
ma oral, aunque en ocasiones se recoge por escrito 39. Para
garantizar la ejecución de las mandas pías normalmente
se nombraba un ejecutor —ordinariamente la propia ins-
titución religiosa beneficiaría— que guardaba el testa-
mento, lo publicaba y distribuía los bienes (la doctrina
germanista, por ejemplo PLANITZ, gustaba afirmar que el
ejecutor recibía la gewere)40. Testar nombrando simple-
mente un ejecutor era la forma más común de disposi-
ción mortis causa en la Alta Edad Media. Las Partidas in-
corporan una noción más técnica de Testamento como
acto formal, sin embargo se continúa reconociendo unas
amplias facultades de representar la voluntad del testa-
dor en la ejecución hereditaria 41. Sólo las leyes de Toro
el testamento sin nombramiento de heredero se consideraba codicilo (fren-
te a esta concepción reacciona también la doctrina de fines del xvm y co-
mienzos del xix, FEBRERO llama a esta consideración «sutileza vana» FE-
BRERO REFORMADO, Madrid, 1802, Tomo I, pág. 26, nota 1).
38 Sobre os orígens do executor testamentario. Coimbra, 1953.
19 El testamento oral es desconocido en el derecho romano clásico, pero
se generaliza en el derecho romano vulgar a partir del siglo v, y se consi-
dera al testamento nuncupativo un testamento oral (GARCÍA GALLO,
pág. 473).
*° Los primeros testamentos de la Alta Edad Media son orales, su con-
tenido no se recoge por escrito y su ejecución se confía a un fedatario o li-
quidador (GARCÍA GALLO, «Del testamento romano al medieval», AHDE,
1977, pág. 427), esta situación es común a Francia, Italia y a los países ger-
mánicos (cfr. VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del dirítto, Roma,
1975).
11 Dice GARCÍA GALLO que sólo a partir del siglo xin al generalizarse el
testamento público notarial tiende a sustituir el testamento oral ante tes-
232 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
restringen las facultades del comisario —que no puede
nombrar herederos, ni mejorar, ni desheredar, ni susti-
tuir— (ley 31), aunque se permite como excepción repre-
sentar la voluntad del testador para descagar su concien-
cia distribuir mandas pías —pagando deudas y cargos de
servicio— (ley 32). Suprimen, pues, las leyes de Toro las
herencias de confianza o la distribución de la herencia se-
gún instrucciones secretas o privadas del testador, y sólo
consideran válida la voluntad incorporada al propio tes-
tamento.
Paralela es la evolución del concepto de codicilo. Dis-
poner por codicilo fue muy común en la Edad Media. Las
Partidas disponen que un codicilo no revoca testamento
o codicilo anterior (6, XII, 3), se prohibe nombrar here-
dero en codicilo (ley 2), y coherentemente tampoco se
puede desheredar en codicilo. En realidad la amplia ad-
misión del codicilo es paralela a las amplias posibilida-
des de representación sucesoria y de ejecución heredita-
ria por el comisario42. Por eso son las Leyes de Toro las
que exigen en los codicilos las mismas solemnidades que
en los testamentos (ley 3). Se siguen —sin embargo— ad-
mitiendo ampliamente las memorias testamentarias que
se suelen calificar de particionales o ejecutorias.
tigos aunque éste no desaparece totalmente. Véase más en detalle epígrafe
III de este capítulo.
42 Según VISMARA (Scritti, cit., pág. 437) la amplia extensión del codici-
lo se debe a la extensión de la doctrina del derecho sucesorio fundado en
la interpretación de la voluntad del causante, y de la prevalencia de ésta.
(Doctrina voluntarista que a mi juicio seguramente está ligada al nomina-
lismo medieval). Las cláusulas codicilares incluidas en los testamentos ase-
guran la eficacia de los legados con independencia de la validez y eficacia
de la heredes institutio. La cláusula codicilar pasó a convertirse en cláusula
de estilo (pág. 444). Los codicilos, al contrario del testamento, se admitían
incluso en forma exclusivamente oral (Glosa de ACCURSIO citada por VISMA
RA, pág. 442, luego criticada en la doctrina humanista con el desarrollo del
formalismo testamentario, que apenas se recoge por los autores del xvni).
El heredero instituido en codicilo era considerado fideicomisario (PEBRE
RO, en contra ESCRICHE), pudiendo detraer el heredero legal la cuarta tre-
beliánica (EscRlCHE, II, pág. 259, fundado en Partidas, 6,3,7).
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 233
c) Testamento y donación
Toda donación participa en cierta medida de la natura-
leza de los actos mortis causa. A través del concepto de ino-
ficiosidad y en función de sus causas específicas de revoca-
ción (supervivencia o superveniencia especialmente) la do-
nación está siempre ligada a la sucesión del causante43. Esta
participación de la naturaleza de los actos mortis causa se
muestra especialmente clara en las donaciones a los descen-
dientes que por considerarse una especie de sucesión anti-
cipada deben ser colacionadas (art. 1.035 CC), no se entien-
den nunca mejora (art. 825 CC) 44 , se entienden hechas en
pago de la legítima (art. 815 CC), y revierten en caso de pre-
muerte del donatario sin hijos (art. 812 CC).
La donatio monis causa ha significado históricamente
cosas distintas porque el propio concepto de donación no
se perfila claramente hasta la codificación napoleónica 45.
43 Aunque la donación se distingue en principio de la sucesión mortis
causa en que el donatario no participa de las deudas de la sucesión, pues
en general sólo responde de las deudas del donante anteriores a la donación.
14 Y el propio título de mejora es revocable (art. 827 CC).
15 En el derecho romano justineaneo la donación mortis causa era re-
vocable y exigía la sobrevivencia del donatario porque se asimilaba al le-
gado (Instituía 2,7,1; Código, 8, 57, 4). Es discutible si se hacía con o sin
entrega de bienes. En el derecho romano vulgar y visigótico se asimilan en
cualquier caso donación y testamento, y ambas instituciones pierden su
sentido preciso (cfr. SAMPERPOLO, «La disposición mortis causa en el dere-
cho romano vulgar», AHDE, 1968, págs. 87 y sigs.). Dice GARCÍA GALLO que
a finales del siglo m la donatio mortis causa se restringe a los casos de pe-
ligro inminente, y aplazando su cumplimiento al momento de la muerte
(pág. 445) o bien transmitiendo la propiedad con condición resolutoria; en
las efectuadas en caso de enfermedad si ésta se supera la donación no se
anula pero el donante puede revocarla mediante poenitentia. La equipara-
ción entre testamento y donación post mortem es ya efectiva a mediados
del siglo v, y puede ser revocada sin alegar causa alguna; sólo más tarde,
acaso por influencia de la Iglesia, principal beneficiaría de la cuota pro ani-
ma se afirma su irrevocabilidad, salvo reserva expresa de la facultad de re-
vocación (pág. 448), y tiende a distinguirse entre testamento y donación
por la irrevocabilidad de ésta aunque sea post mortem (pág. 462 con cita
de San Isidoro). Sin embargo no se trata de un principio preciso pues hay
donación revocable (en tiempos de CHINDASVINTO todas las que se hacen sin
transmisión actual de la propiedad). En el derecho romano vulgar, las do-
naciones post obitum o reservatio usufructo ofrecen una indudable ventaja
 CAP. VI—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
En el Fuero Real (3, 12, 6) y Las Partidas (5, 4, 11), la do-
natio mortis causa era libremente revocable frente a la do-
natio ínter vivos que se consideraba irrevocable 46. Pero
¿cuándo estamos ante una donatio mortis causa? Fue un
tema clásico de discusión: la doctrina tendía a conside-
rar que no bastaba el peligro de muerte y que se exigía
una mención expresa del carácter mortis causa de la do-
nación (A. GÓMEZ), o al menos una mención en el instru-
mento de la muerte (G. LÓPEZ, GUTIÉRREZ) 47. La doctrina,
con cita de HEINECIO, clasificaba las donaciones mortis
causa en suspensivas y resolutorias, según se hiciesen o
no con entrega actual de bienes 48.
En realidad la doctrina de las donaciones mortis cau-
sa permitía eludir la forma testamentaria en los actos
mortis causa (con el simple peligro de muerte o la simple
mención de la causa de muerte), estableciéndose además
una causa general de revocación de las donaciones. Cons-
tituían pues una crisis general del formalismo testamen-
tario. La ley 69 de Toro prohibe la donación universal y
A. GÓMEZ expresamente señala que no vale aunque se haga
a causa de muerte 49. La reacción de los juristas huma-
nistas contra la donatio mortis causa se explica tanto
como una defensa del formalismo testamentario, como
como una concreción y desarrollo de la prohibición de
pactos sucesorios. En el Código de Napoleón se sienta el
principio de la irrevocabilidad de la donación (donner et
reteñir ne vaut), principio que se acuña para restringir la
revocabilidad de las donaciones mortis causa con lo que
se limita el concepto de donación a la donatio ínter vivos
sobre cualquier disposición de carácter testamentario, dado la incertidum-
bre de la custodia del testamento, lo complejo de su tramitación y lo im-
previsto de su cumplimiento.
46 La donatio mortis cansa se asimila al testamento o legado.
17 Véase el estudio en detalle de VALLET, I, págs. 998 y sigs.
48 En detalle, GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre dere-
cho civil español, Madrid, 1863, III, págs. 475 y sigs.
49 NOLASCO DE LLANO, Compendio de los comentarios extendidos por el
maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, 1785,
pág. 330. Aunque aclara que cabe la donación universal a la Iglesia. La dis-
cusión en la doctrina medieval, véase recogida por VISMARA (ScrittL, cit.,
pág. 320) CIÑO DE PISTOIA la consideraba contra bonos mores, pero BARTOLO
y BALDO opinaron que era válida pero libremente revocable, pues así se ga-
rantizaba la libertad de testar.
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 235
y se prohiben las donaciones universales, las donaciones
obligatorias y las donaciones de bienes futuros 50. En ade-
lante las donaciones mortis causa sólo son posibles como
legados con las formalidades de los testamentos (art. 893
CC)51. Las Partidas regulaban la donación entre los
contratos, el Código de Napoleón entre los modos de ad-
quirir porque no podía haber donación obligatoria o de
bienes futuros; se subraya así la necesidad de que la do-
nación produzca el traspaso actual y efectivo de la propie-
dad.
El código civil español sienta también el principio de que
la donación es un modo de adquirir que exige y presupone
el traspaso actual de la propiedad de los bienes donados, y
prohibe tanto la donación universal, como la donación obli-
gatoria o de bienes futuros (arts. 634 y 635 CC). Se perfilan
con ello tanto los límites de la prohibición de pactos suce-
sorios, como la revocabilidad esencial de los actos mortis
causa. La donatio mortis causa (como donación revocable u
obligatoria) queda suprimida y sólo es posible en testamen-
to y sometida a la forma testamentaria (art. 620 CC)52. Toda
donación exige transmisión actual de la propiedad (es un
modo de adquirir) de bienes concretos y presentes. La re-
ciente STS de 24 de febrero de 1986 califica de mortis causa
)0 La razón de esta prohibición es el formalismo testamentario y la pro-
hibición de pactos sucesorios. Una donación obligatoria o de bienes futu-
ros constituiría un acto mortis causa sin forma testamentaria e irrevocable.
"' Por eso en Francia el ordenamiento de 1731 exige que las donaciones
monis causa se hagan con las formalidades de los testamentos. Esta mis-
ma ordenanza prohibe también la donación de bienes futuros, y tampoco
reconoce validez a la promesa de donar (Don ne vaut sans la saisine de la
chose). Afirma VIOLLET que a partir de 1731 no hubo en Francia donacio-
nes mortis causa fuera de los contratos de matrimonio (Histoire du droit
francais, 3 ed, París, 1905, pág. 947).
12 VALLET ha mantenido que vale la forma notarial de donatio monis
causa y que el artículo 620 no exige forma testamentaria. También VALLET
considera todas las donaciones con entrega actual de bienes como ínter vi-
vos, aunque se hagan con cláusula de sobrevivencia del donatario o rever-
sión a tercero (art. 641 CC). Considera incluso válidas las donaciones con
entrega post mortem de los bienes (diversos estudios de VALLET recogidos
en Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978; También Panorama..., I,
págs. 991 y sigs.). Desde la perspectiva aquí analizada se trata de una opi-
nión errónea.
236 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
las donaciones que se hacen sin entrega actual de bienes y
exige para su validez la forma testamentaria.
d) Carácter revocatorio del testamento
El efecto revocatorio del testamento posterior (igual
que el favor testamenta) se funda históricamente en la uni-
versalidad del llamamiento al heredero (Partidas 6,3,12).
Por eso, si una persona es instituida heredera, sin ningu-
na concreción particular se entiende llamada al todo (doc-
trina que aún se afirma aisladamente en nuestra jurispru-
dencia, por ejemplo SIS 16 de abril de 1947).
Hoy en día la llamada revocabilidad tácita (art. 739 CC,
todo testamento queda revocado por el otorgamiento de otro
posterior perfecto), pierde gran parte de su fundamento, por
ello es hoy frecuente en la jurisprudencia encontrar supues-
tos de pluralidad de testamentos declarados compatibles
(véase SSTS 29 de enero de 1985, 6 de junio de 1986, 29 de
septiembre de 1986, 1 de febrero de 1988), se tiende a exigir
la incompatibilidad del testamento posterior para declarar
la revocación del anterior53.
¿Por qué un testamento posterior revoca al anterior?
Hoy en día esta regla sólo se puede fundar en la supre-
macía de la sucesión legal, que aconseja no perpetuar un
testamento anterior más que cuando ello se deriva clara-
mente del tenor del testamento posterior.
La jurisprudencia se muestra, como decimos, favora-
ble a la persistencia de los efectos compatibles del testa-
mento anterior (cfr., como paradigma, STS 29 de enero
de 1985), afirma también que el testamento nulo no re-
voca al anterior (STS 30 de septiembre de 1982). La STS
de 1 de febrero de 1988 declara que el criterio rigorista
de exigir la manifestación de voluntad del testador para
que quede subsistente el testamento anterior está «en
contradicción con la realidad práctica de que el causan-
te, en ciertos casos, haya querido solamente adecuar o in-
53 Véase el análisis en este sentido de GARCÍA RUBIO, cit., pág. 222, en es
pecial nota 7.
W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 237
terpretar la disposición anterior», «la armonización her-
menéutica es posible hacerla conciliando el artículo 739
CC con el artículo 675 CC». Esta doctrina quizá se puede
poner en relación con la aproximación entre testamento
y codicilo, por el carácter netamente particular de todo
testamento.
IV. La voluntad testamentaria
a) Caracteres generales
La voluntad testamentaria es una especialidad frente al
orden legal sucesorio. Por ello la forma es algo más que una
mera solemnización de la voluntad del causante, la forma
testamentaria es la expresión misma de esa voluntad en
cuanto jurídicamente eficaz. La exigencia formal tutela la
preeminencia del orden legal.
La función social que justifica y rige todo el orden le-
gal sucesorio explica el diverso tratamiento de la volun-
tad en los actos ínter vivos y mortis causa. La voluntad
mortis causa no es una voluntad negocial; la sucesión no
se rige por la voluntad del causante. El interés de la fa-
milia, la función divisoria del patrimonio, y la tutela del
crédito son los tres grandes principios que dominan toda
la normativa legal sucesoria. Por ello la voluntad del tes-
tador sólo se explica como una cierta disponibilidad de
contenido dentro del orden legal típico. No hay una do-
ble delación legal y testamentaria sino una única dela-
ción legal que admite cierta disponibilidad de contenido.
No se trata de buscar a todo trance la «voluntad» del tes-
tador sino de integrar en el orden legal la voluntad de-
clarada, formalmente expresada y claramente deducible
del propio testamento, en el estricto marco de lo dispo-
nible. Esta cierta disponibilidad de la continuidad fami-
liar del patrimonio se explica por razones de paz social,
protección de la familia y tutela de la autonomía patri-
monial frente al Estado, pero los principios constitucio-
nales no permiten configurar la sucesión testamentaria
como una clase de sucesión sino más bien como una es-
pecialidad. Esto explica porqué el código civil no desarro-

238 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
lia una teoría general de la interpretación (porque no hay,
propiamente, tal interpretación, sino simplemente la
toma en consideración de una voluntad ritual tipo, toma-
da no desde sí misma sino desde su expresión formal).
Cuando se abre la sucesión el testador ha fallecido y su
voluntad deja de ser propiamente suya para convertirse
en una norma sucesoria especial que se debe integrar en
el orden legal sucesorio y en el fin social de la herencia.
El testamento es objeto de interpretación (como también
la ley) pero no a la búsqueda de la mens testatoris sino a
la determinación de su significado objetivado en su ex-
presión formal e integrado en el orden legal.
b) Capacidad para testar
El código civil, fruto de la revolución liberal, sienta el
principio de la capacidad general de testar (art. 662 CC). Las
únicas limitaciones son por razón de edad (no pueden tes-
tar menores de catorce años: art. 663 CC; o los menores de
edad en testamento ológrafo: art. 688 CC) y por razón de in-
capacidad (art. 663 CC). La capacidad se califica en el mo-
mento del otorgamiento (art. 666 CC), por eso el testamento
antes de la enajenación mental es válido (art. 664 CC).
Este sencillo sistema contrasta con el del derecho del
Antiguo Régimen que regulaba multitud de incapacida-
des de testar. En Las Partidas, el hijo sometido a potes-
tad no puede otorgar testamento, sólo el hijo caballero o
letrado de su peculio castrense o cuasicastrense (Partidas
6,1,13). Tampoco podían testar ni los condenados a muer-
te civil o natural, ni los infamados o herejes (ley 16)
(todavía la STS de 2 de marzo de 1861 declara que esta
norma sigue vigente y los herejes no pueden testar en Es-
paña), ni los religiosos (ley 17), y la doctrina en general
entendía que tampoco podían testar los excomulgados ni
los usureros. La ley 4 de Toro permite testar a los conde-
nados a muerte salvo que el delito implicase confiscación
de bienes, y la ley 5 permite testar al menor sometido a
patria potestad que alcanza la edad legítima 54.
>4Recuérdese que las leyes de Toro regulan también la emancipación
por matrimonio.
W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 239
La capacidad de testar ha estado siempre ligada a la
capacidad matrimonial, por eso Las Partidas considera-
ban edad legítima doce años para la mujer y catorce para
el varón. El código civil unificó la edad en catorce años
(lo que motivó la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN, la mujer de
trece podía casarse y no podía testar). Después de la re-
forma de 1981, al exigir capacidad general de obrar para
contraer matrimonio (art. 46, 1." CC), podría quizá haber-
se cambiado también la edad mínima para testar.
La capacidad de testar se presume salvo en el incapaci-
tado (SSTS 2 de octubre de 1982, 18 de marzo de 1988). El
notario y los testigos dan un juicio de capacidad sobre el
otorgante (art. 685 CC), pero tal juicio es un juicio de valor
subjetivo, que admite prueba en contrario (aunque el Tri-
bunal Supremo reitera la fuerte presunción de capacidad, y
casi seguridad de la idoneidad, por ejemplo SSTS de 20 de
febrero de 1975, 7 de octubre de 1983, 26 de septiembre de
1988). Esta doctrina se sienta por el gran número de impug-
naciones de testamento en los que se alega la incapacidad
del testador; con la aseveración notarial la presunción ad-
quiere especial relevancia (SSTS 21 de junio de 1986, 10 de
abril de 1987, 26 de septiembre de 1988)55.
El código civil introduce la novedad de que el incapaci-
tado por locura puede otorgar testamento en intervalo lúci-
do. El notario tiene obligación en este caso de designar dos
facultativos que previamente lo reconozcan y respondan de
su capacidad (art. 665 CC).
La capacidad de testar del incapacitado en intervalo
lúcido es una innovación del código que ni era conocida
en el derecho histórico español ni estaba en el Código de
Napoleón. Dice BELTRÁN DE HEREDIA que se toma del códi-
go civil mejicano. A GARCÍA GOYENA le parecía evidente que
el incapacitado pudiese testar. En opinión de BELTRÁN DE
HEREDIA la intervención de los dos facultativos es un re-
quisito formal de solemnidad más que un medio de prue-
55Esta presunción, como se analiza luego en detalle, no existe para el tes-
tamento ológrafo.
240 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
ba de la capacidad. El Tribunal Supremo admite que la
intervención de dos facultativos no constituye una prue-
ba irrefutable, sino una mera presunción de capacidad
(STS de 2 de junio de 1959).
c) La interpretación del testamento
El principio fundamental de la interpretación del testa-
mento se formula en el art. 675 CC. De este artículo se pue-
den extraer tres principios: 1) El carácter ritual de la vo-
luntad testamentaria: preeminencia de la expresión literal
(ibídem art. 767 CC, el error, aun expresado formalmente,
no tiene trascendencia jurídica). El ritualismo es, ni más ni
menos, la otra cara de la especialidad del testamento.
2) Subsidiariedad de la búsqueda de la voluntad real (sólo
en caso de duda). 3) Especialidad de la voluntad testamen-
taria. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del causante en la
medida en que se pueda deducir del propio testamento.
Estas gravísimas restricciones a la búsqueda de la vo-
luntad efectiva del testador tienen diversas justificacio-
nes concurrentes. En primer lugar un gran número de
pleitos sucesorios se fundan en una «hipotética» o «pre-
sunta» voluntad del testador; la experiencia enseña que
el reparto de la herencia es un momento crítico en la vida
de una familia burguesa; innumerables conflictos fami-
liares tienen su origen en discrepancias hereditarias. La
toma en consideración de la voluntad del testador en su
sentido literal y tal como se deduce del propio testamen-
to, tiene como finalidad la defensa de la certeza de la de-
lación sucesoria y evitar la multiplicación de pleitos y
conflictos. Al ritualizar la voluntad testamentaria se de-
fiende la seguridad jurídica. En segundo lugar, se evita
que, con el pretexto de la «interpretación» de la «autén-
tica» voluntad del testador, reaparezcan las instrucciones
reservadas del testador o papeles privados, que han sido
expresamente desterrados (arts. 670.2, 672, 737.2 CC,
etc.), dando pie a especulaciones de leguleyos y codicia
de familiares. En tercer lugar, como decíamos, el carác-
ter formal del testamento defiende la preeminencia del
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 241
orden legal sucesorio y da a toda disposición testamenta-
ria un matiz especial y particular56.
Estos principios formulados principalmente en el artícu-
lo 675 del CC se reiteran después en diversos artículos del
Código. 1) Carácter ritual de la voluntad mortis causa: el
motivo o la causa de la disposición se tiene por no escrita
(art. 767 CC), ibídem las cualidades del heredero (art. 773
CC), la expresión del objeto de la institución no se entiende
como condición (art. 797 CC), las condiciones ilícitas o im-
posibles se tienen por no puestas (art. 792 CC) 57 . 2) Las
cláusulas testamentarias sólo se pueden entender según el
tenor del propio testamento: el error, para tener trascenden-
cia, debe ser elevado a condición y deducido del propio tes-
tamento (art. 767.1 CC). 3) Preeminencia, interpretativa e
integradora del orden legal: si la voluntad no está clara del
tenor del propio testamento el heredero es el legal (art. 668
CC a contrario, art. 772.2 CC); la institución genérica en fa-
vor de los parientes se rige por el régimen de la sucesión in-
testada (art. 751 CC), ibídem a los hermanos si los tiene de
doble vínculo o de vínculo sencillo (art. 770 CC); la institu-
ción colectiva se entiende por cabezas (art. 769 CC)58; si en-
tre dos personas del mismo nombre y apellido hay igualdad
de circunstancias y no se puede distinguir al instituido, la
herencia se reparte por el orden legal (art. 773.2 CC), en la
institución a término hasta que llegue el término señalado
56 Sobre la causa curiana y la polémica entre Licinio CRASO y Mucius
SCAEVOLA, véase TORRENT: «La interpretación de la voluntad del testador
en la jurisprudencia republicana: La causa curiana», AHDE, 1969,
págs. 173 y sigs.; «De conservando iure civile los antagonismos forenses de
la causa curiana», en BIDR, 1988, págs. 145 y sigs. Donde se justifica el ri-
gor formalista de los juristas clásicos.
57 Históricamente se afirmaba que la interpretación del testamento
debe favorecer al heredero restringiendo mandas y legados (Partidas, 7,
33, 1).
58 Revoca aquí el código la norma del derecho común fundada en la pre-
sumible voluntad del testador: Los instituidos conjuntamente heredaban
una cuota y él separadamente otra (ESCRICHE, II, pág. 263). Sobre institu-
ción de los parientes, véase DÍAZ ALABART, «La institución de los parientes»,
RDP, 1978, págs. 756 y sigs.
242 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
o cuando éste concluya se entiende llamado el sucesor legí-
timo (art. 805 CC).
La doctrina española siguiendo a JORDANO 59 tiende a
distinguir entre objeto de la interpretación y medios cíe
interpretación. Según esta tesis dominante en la doctrina
española, el objeto de la interpretación son las cláusulas
testamentarias pero medios de interpretación son todos
los jurídicamente posibles 60. La distinción se enmarca
también en la polémica sobre la posible utilización de ñu-
dios extrínsecos para interpretar el testamento que de»
trina y jurisprudencia admiten con cierto relajo (reck'n
teniente SALVADOR afirma que no es ningún último
recurso sino un elemento más a ponderar por lo»
tribunales). Sin embargo, a mi juicio ésta es una d<»
trina criticable que conduce a una permisividad gene
ralizada de empleo de medios extrínsecos de «intci
pretación» del testamento. Yo creo que la utilización
de medios extrínsecos ha de ser prudente y restrictiva,
evitando que los papeles e instrucciones reservadas
cuya utilización es prohibida expresamente (art. 670.2,
art. 672 CC) reaparezcan como «interpretadores», dan
do pie a «conjeturas» sobre la voluntad del testador,
fomentando la codicia de familiares y dando pie a la*
sutilezas de leguleyos. Además pueden agregarse las
tradicionales críticas antes referidas a las memon.r.
testamentarias: la dificultad de garantizar la capai i
59 La interpretación del testamento, Barcelona, 1958.
60 Cfr. Puio BRUTAU, «La interpretación del testamento en la jurispm
dencia», AAMN, Madrid, 1962; GARCÍA AMIGO, «La interpretación del
mentó», RDP, 1969, págs. 931 y sigs.; ALFÉREZ, «El testamento y su inter-
pretación», RCDI, 1977, págs. 69 y sigs.; GORDILLO CAÑAS, «El error en «I
testamento», ADC, 1983, pág. 747 —también en comentarios dirigidos pin
M. ALBALADEJO, comentario al artículo 767, Tomo X, vol. 1, Madrid, I ' W / ,
págs. 327 y sigs. Parte de la idea —aquí rebatida— de que el testanu-nin
en un acto de voluntad real, aunque necesitado del vehículo formal y "»
lemne de su manifestación (pág. 331)— ; SALVADOR CODERCH, coment; ...... i
la STS de 26 de abril de 1983, Civitas, 1, págs. 281 y sigs. Una cierUi i . •
ción a la doctrina mayoritaria, aunque limitada al tema del error: Ai IIAI A
DEJO; «El error en las disposiciones testamentarias», y «De nuevo subir t'l
error en las disposiciones testamentarias», en Estudios de Derecha i mi
págs. 423 y sigs. y 456 y sigs. La tesis de JORDANO es una vuelta a la i un
cepción medieval de la voluntad como causa del testamento.
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 243
dad y autenticidad del causante, la posible manipula-
ción del escrito o captación de la voluntad, conceptos
a los que hoy se le puede agregar la supremacía de la
sucesión legal. La admisibilidad de «medios extrínse-
cos» supone en realidad un atraso a los conceptos an-
teriores a la codificación.
Evidentemente las palabras nunca tienen un senti-
do unívoco en sí mismas, pues siempre adquieren sig-
nificado en un contexto personal, familiar y social
(como se deduce de los recientes estudios de filosofía
del lenguaje de Wittgenstein: exigir exactitud en de-
masía es arriesgarse a la imbecilidad, la simplicidad
no es cuestión de absolutos sino que depende del con-
texto). De aquí que un cierto empleo de medios extrín-
secos es siempre necesario; valorando quién dictó las
disposiciones testamentarias, por qué, cómo, cuándo y
a favor de quién; pero ello no debe significar —como
sutilmente deduce JORDANO— la invasión del subjetivis-
mo voluntarista en la interpretación del testamento. La
polémica sobre los medios de prueba extrínsecos está
magníficamente recogida por VALLET 61; aunque la juris-
prudencia más antigua tenía tendencia a rechazar los me-
dios extrínsecos en la interpretación del testamento, a
partir de la Sentencia de 8 de julio de 1940 se asienta pro-
gresivamente la doctrina contraria y la admisión de me-
dios extrínsecos se generaliza; sin embargo afirman mul-
titud de sentencias que los medios extrínsecos deben ser
ponderados con cautela en vista del carácter formal del
testamento (STS de 5 de octubre de 1970) evitando toda
interpretación conjetural. En particular el lenguaje del
testamento se interpreta de acuerdo con el lenguaje usual
del testador (STS de 8 de mayo de 1979)62. La jurispru-
dencia reitera también que la función interpretativa de
las cláusulas testamentarias corresponde al tribunal de
61 Panorama..., I, pág. 76. A mi juicio la voluntad testamentaria cumple
en el derecho sucesorio el mismo rigorismo moralista que la voluntad «con-
sensual» en el matrimonio.
62 Es una norma del derecho común. Cfr. Partidas, 7, 33, 5. BAUDRY LA-
CANTINERIE, 3 ed., París, 1905, vol. 2, págs. 28 y sigs,. plantea la hipótesis
de la destrucción fortuita del testamento ¿podría hacerse valer una volun-
tad testamentaria sin testamento?
244 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
instancia (SSTS de 30 de abril de 1981, 9 de marzo de
1984, 15 de diciembre de 1988, 26 y 28 de abril de 1989).
d) Los vicios de la voluntad mortis causa
La voluntad en el testamento se manifiesta a través de
una declaración ritual que tiene un claro paralelismo con
la voluntad matrimonial (cfr. art. 673 con art. 73.4 y 5 CC).
Por ello sólo se tiene en cuenta el error en la persona del de-
signado (art. 773 CC), pero no en las cualidades del mismo
(art. 773 CC), motivos o causa de la institución (art. 767 CC),
que sólo tienen trascendencia anulatoria de la institución
cuando se puede deducir del propio testamento que fueron
elevadas a condición en la designación 63.
Los vicios de la voluntad se interpretan restrictivamen-
te. Es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o frau-
de (arts. 673 y 674 CC).
Evidentemente se trata de una expresión nada técni
ca que designa los modos o medios de captar ilícitamcn
te la voluntad del testador y atentar contra la libertad di-
disposición mortis causa por medio de la violencia físii ,\ moral. La intimidación
que la intimidación es un resultado subjetivo de la vio
lencia física o moral que es lo auténticamente reprimido
(metus a vis). No se contempla el vicio desde la perspiv
tiva subjetiva del testador, sino desde la ilicitud de la vio
lencia. La violencia, dolo o fraude deben ser graves, y no
basta el mero temor sino que se exige la existencia cap
tatoria de una violencia o fraude grave. El artículo 671
responde, con todo, a una concepción «negocial» del
testamento; una norma similar no se encuentra en el d<-
recho histórico o proyecto de GARCÍA GOYENA, pues históii
camente el tema de la captación de la voluntad testamcn
taria se trataba en la indignidad sucesoria 64.
La polémica sobre la relevancia o irrelevancia del error véase expi n
63
ta en detalle por LACRUZ, págs. 271 y sigs.
64 Los vicios de la voluntad no se consideran tanto desde la libertad il¡ I
testador (puesto que no se tiene en cuenta el error) sino desde la ilii i i u . l
de la conducta del tercero favorecido por la designación (la violencia, i'l
dolo o fraude). La razón es que históricamente estos temas no se tratan ni
W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 245
Es difícil distinguir entre una amistad interesada y
una maniobra captatoria. Especialmente en los supues-
tos de compañía prolongada a enfermos, incapacitados o
ancianos, por familiares, parientes o amigos, suelen tener
un claro componente captatorio (a veces un claro conte-
nido contractual sucesorio que se encubre o expresa en
contratos de renta vitalicia, pactos de alimentos, dona-
ciones o compraventas simuladas, etc.). La jurispruden-
cia se muestra reacia en estos casos a la declaración de
nulidad aunque haya habido una cierta violencia moral
si no se puede subsumir la conducta en los delitos típicos
de violencia o coacciones (arts. 493 y sigs. CP).
e) La condición y el modo en el testamento
1. LA REGLA «SEMEL HERES SEMPER HERES»
En el derecho romano clásico, por la cualidad religiosa
del llamamiento, se consideraba la cualidad de heredero
como intangible (semel heres semper heres). Por ello el plazo
en la institución (inicial o final) o la condición resolutoria
se tenían por no se
nocontempla
puestos y como vicio poi
el heredero instituido lo era siem-
pre pura y simplemente. Sin embargo el rigor de esta regla
no se recibe por el derecho común donde se admite que la
institución de heredero puede ser sometida a cualquier cla-
se de condición (Partidas 6, IV, 1), y a fines del siglo xvín la
regla semel heres semper heres, carente de contenido, es so-
metida a crítica generalizada65. La regla no existe en el dé-
la parte general del testamento sino en la indignidad sucesoria (véase Par-
tidas, 6, 1, 26/29); la parte del indigno no acrecía a sus coherederos sino
que iba al fisco. La elaboración de una teoría general de la voluntad suce-
soria es propia de la pandectística, especialmente el tomo III del sistema
de derecho romano de SAVIGNY.
>5 Las Partidas disponían que no valía la institución a tiempo (6, 3, 15);
el heredero nombrado podía tomar la herencia desde luego sin estar res-
tringido por la limitación. Pero, por ejemplo, FEBRERO REFORMADO (pág. 29,
nota 1) afirma que esta disposición se funda en la regla nemo pro parte y
ha de entenderse derogada por el ordenamiento de Alcalá. Por ello antes
de tiempo o cumplido el término se debe llamar al heredero intestado (la
misma opinión en ESCRICHE, tomo II, 2 ed, Madrid, 1839, pág. 260, que cri-

246 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
recho moderno que admite cualquier tipo de condición o tér-
mino a la institución o legado (art. 790 CC).
VALLET DE GOYTISOLO ha sostenido que la regla semel he-
res semper heres se funda en el carácter único e irrepeti-
ble del fenómeno sucesorio; el segundo llamado nunca es
auténticamente heredero pues no se pueden retrotraer los
efectos de la sucesión al momento de la apertura. Pero ya
hemos dicho que la cualidad de heredero no implica el de-
recho a ser ejecutor hereditario sino sólo un officium pie-
tatis y un remanente líquido después de la ejecución he-
reditaria. La tesis de VALLET se funda en el presupuesto
atávico de que el heredero es el «continuador» del cau-
sante. Es verdad que el fenómeno liquida torio es uno o
irrepetible (como fenómeno liquidatorio) pero la ejecu-
ción es de interés público y no compete más que natural-
mente al instituido a título universal (pues puede ser
nombrado un albacea o la herencia ser intervenida judi-
cialmente para ejecutar y liquidar).
2. CONCEPTO DE CONDICIÓN
El código civil, siguiendo la tradición del derecho común
desarrolla un concepto amplísimo de condición que incluyo
no sólo la condición propia e impropia (art. 795 CC), potes-
tativa, causal o mixta (arts. 795, 796, 800 CC), sino también
el término (art. 805 CC) y el modo (art. 797 CC). Así se con-
sidera también condición «la expresión del objeto de la ins-
titución o legado, la aplicación que haya de darse a lo de-
jado por el testador o la carga que el mismo impusiere»
(art. 797 CC).
Este concepto amplísimo de condición tiene sentido por-
que se aplica a toda institución condicional (en sentido ge-
nérico que comprende condición y modo) dos reglas comu
nes: 1) principio de libertad de institución: el carácter
condicional de la institución debe ser expreso y deducirse
del propio testamento, pues de lo contrario se interpretii
tica a FEBRERO NOVÍSIMO —reelaborado por Tapia— por sostener la opinión
contraria.
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 247
como una mera recomendación privada del testador caren-
te de eficacia (art. 797 CC). 2) Carácter resolutorio del in-
cumplimiento: el incumplimiento de la condición, modo o
carga por el instituido, provoca la revocación retroactiva de
la institución (carácter condicional del modo).
Una corriente doctrinal minoritaria (TORRALBA, MON-
TES) ha mantenido el carácter no condicional del modo
(según esta tesis en caso de incumplimiento puede exigir-
se sólo la ejecución específica y la indemnización de da-
ños, pero no la revocación de la institución); pero la doc-
trina más autorizada considera que el modo condiciona
la institución, tal como sucedía en el derecho histórico,
se deduce del sentido literal del artículo 797.2 y por ana-
logía con el incumplimiento de carga en la donación. A
los argumentos ordinarios cabría añadir que la preferen-
cia de la sucesión legal concuerda mejor con el carácter
revocatorio del incumplimiento del modo. Además, en
caso contrario, no tendría sentido la distinción entre
modo y legado66.
3. LAS CONDICIONES IMPOSIBLES O ILÍCITAS
El punto central de la complejísima regulación del de-
recho común sobre las condiciones imposibles o ilícitas
era discernir si se habían de tener por no puestas o si ha-
bía que considerar que anulaban la institución de here-
66 El modo o carga se asemeja al legado pero se distingue de él en que
el modo o carga condiciona la institución y el legado no, el modo grava al
heredero y el legado a la herencia (ALBALADEJO distingue entre la condición
que grava a los bienes y la que grava a la persona, pues en el primer caso
obliga al sustituido o heredero legítimo, y funda tal interpretación en el
art. 780, pero, a mi juicio, una condición o modo que grava a los bienes es
un legado). El legatario sucede al causante y en el modo no hay sucesión
directa. Se trata evidentemente de la distinción del régimen jurídico, no
de la esencia. En realidad parece que no hay ningún criterio decisivo de
distinción que se funda en la interpretación de las cláusulas testamenta-
rias. Lo característico del modo o carga es que condiciona la institución,
pues en caso contrario deberá interpretarse como legado. Por condicionar
la institución grava al heredero y no a la herencia (véase lo que se dice en
el capítulo siguiente al tratar de los legados).
248 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
dero. En Las Partidas, las condiciones torpes (llamadas
imposibles de derecho, 6, IV, 3) así como las perplejas (6,
IV, 5) se tienen por no puestas; mientras que las condi-
ciones imposibles de hecho anulaban la institución de
heredero. La doctrina del siglo XDC (FEBRERO, GUTIÉRREZ)
tiende a criticar esta distinción y es partidaria de la uni-
ficación del régimen. A mi juicio la razón de la distinción
era probablemente la presunta voluntad del testador que
se interpreta contraria a la institución en las condiciones
imposibles de hecho.
En el código civil, en función del carácter ritual de la de-
claración de voluntad testamentaria, se unifica el régimen
y se dispone que las condiciones imposibles, contrarias a las
leyes o a las buenas constumbres se tendrán por no puestas
(art. 792 CC); «se tendrán» a mi juicio se debe interpretar
como una presunta voluntad del testador, por lo que anula-
rán la institución de heredero si se puede deducir del pro-
pio testamento que una condición imposible fue estableci-
da para evitar la institución efectiva del heredero67.
4. EN PARTICULAR, LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO
O DE NO LITIGAR
Ambas condiciones han de considerarse odiosas y con-
trarias a derechos constitucionales, y por tanto como no
puestas (arts. 792, 675.2 CC). El artículo 793.1 ha de consi-
derarse pues inconstitucional. Excepcionalmente podrá va-
ler como institución condicional si se trata de una institu-
ción o legado alimenticio (art. 793.2), pero aún en este caso
deberá ser objeto de interpretación restrictiva y para el caso
de necesidad.
La condición de no contraer matrimonio era nula en
el derecho romano. El derecho histórico, por influencia
de la Iglesia, discutió el tema en detalle. En los siglos xvín
y xix la interpretación doctrinal, dada la poca influencia
17 Te nombro heredero si tocas la luna con la mano, significa, muy pro-
bablemente, que no te quiero instituir heredero.
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 249
de la ilustración en España, continuaba incidiendo en el
tema. Se distinguía la condición absoluta de no casarse
que se estimaba sólo lícita al viudo o viuda por su difun-
to consorte (tal era la opinión de COVARRUBIAS, que era
obispo) y la condición relativa de no casarse con alguna
o con ciertas personas que también se estimaba válida
(por ejemplo A. GÓMEZ, es válida condicionar la institu-
ción a casarse con mujer virgen). También se admitía
que se pudiese mejorar a la soltera mientras permane-
ciese en la soltería (SALAS y Viso). Por otra parte la con-
dición positiva de casarse con persona determinada o
dentro de una categoría de personas se estimaba váli-
da de acuerdo con la ley 14, título IV, Partida 6; la ins-
titución se liberaba si el designado fallecía o se nega-
ba a contraer matrimonio (aunque una institución de
ese tipo fue declarada nula por la STS de 15 de julio
de 1848).
Deben en general considerarse como no puestas las
restricciones al estado civil o libertad impuestas al tes-
tador como la condición de no cambiar de domicilio,
de no votar, de no escribir en la prensa, no presentar-
se a elecciones, etc..., porque lo que no puede restrin-
tir la ley mucho menos lo puede restringir la voluntad
el testador68.
68 La interpretación jurisprudencial contraria a estas cláusulas —espe-
cialmente la muy común de no litigar— ha sido estudiada recientemente
en detalle por DE AYMERICH RENTERÍA (Las cláusulas prohibitorias de los
testamentos, Madrid, 1985). Aunque la jurisprudencia no ha sentado clara-
mente un principio prohibitorio interpreta con carácter sumamente res-
trictivo dicha cláusula (véase también en detalle la jurisprudencia recogi-
da por ALBALADEJO, en Comentarios... Tomo X, vol. 2, pág. 415). La autora
de la monografía citada se muestra partidaria de la validez de las cláusu-
las en base al principio (a mi juicio ya caduco) de la libertad de testar, aun-
que aconseja a los tribunales apreciar la buena fe del litigante. El Tribunal
constitucional ha declarado en varias ocasiones que cualquier restricción
a la tutela jurisdiccional ha de establecerse por ley formal, por ello entien-
do que tras la Constitución de 1978 cualquier cláusula testamentaria con-
traria a la tutela jurisdiccional o a la libertad matrimonial ha de conside-
rarse como no puesta.

250 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
5. LA INTRANSMISIBILIDAD DE DERECHOS HEREDITARIOS
SOMETIDOS A CONDICIÓN
Los derechos hereditarios sometidos a condición son in-
transmisibles 69. Si el instituido muere antes de que la con-
dición se cumpla no transmite sus derechos (art. 759 CC).
Sin embargo, el código utiliza un concepto impropio
y extensivo de condición: en particular el art. 797 CC se
refiere a la institución modal como condicional. Eviden-
temente en la institución modal no hay una condición
propiamente dicha porque el instituido adquiere efecti-
vamente y desde luego transmite sus derechos (el art. 799
va detrás del 797 y lo complementa)70. Más dudoso es si
los derechos sometidos a término suspensivo (dies certus
an, incertus quando) son transmisibles. La jurisprudencia,
siguiendo la tesis de ROYO MARTÍNEZ, se muestra también
en este caso favorable a la transmisibilidad. Es más, es el
supuesto al que efectivamente refiere la jurisprudencia el
art. 799 pues la transmisibilidad de los derechos someti-
dos a carga modal se entiende ya plasmada en el artículo
797.2 CC 71 .
69 Cfr. Partidas 6, 6, 14. ALBALADEJO: «Por qué no se ha producido aún
la delación» (en Comentarios, Tomo X, vol. 1, págs. 257 y sigs.). El herede-
ro no ha llegado a adquirir luego no puede transmitir. Aboga además a fa-
vor de esta tesis la preferencia de la delación legal. Innumerables senten-
cias del Tribunal Supremo recogen la doctrina de la intransmisibilidad de
los derechos sometidos a condición (ALBALADEJO, cit., pág. 260, nota 10).
ra El artículo 799 es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 797. 2.
En los momentos iniciales la doctrina se mostró perpleja ante la aparente
contradicción de los artículos 799 y 759. Autores como PÉREZ Y ALGUER Y
MORELL se mostraron partidarios de la transmisibilidad por analogía con
la transmisión del ius delationis; GASTAN se mostró contrario por la aplica-
ción del artículo 1.114 CC. Pero en general prevaleció la tesis de ROYO MAR
TÍNEZ de entender que el artículo 799 transcribe defectuosamente el artícu-
lo 1.041 del CC francés que se refería a las condiciones impropias (dies cer-
tus an, incertus quando). La doctrina más generalizada (DE CASTRO, LACRUZ,
PUIG BRUTAU) opina que el artículo 799 contempla la hipótesis —según la
presumible voluntad del testador— en la cual la herencia o legado quedan
atribuidos en firme aunque la condición subordine la efectividad. Esta te-
sis se refuerza con la comparación entre el artículo 799 y el artículo 886
del Proyecto de CC de 1882, pues tal disposición no existia en el Proyecto
de GARCÍA GOYENA.
" La interpretación favorable a la transmisibilidad de los llamamien-
W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 251
6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA HERENCIA SOMETIDA A CONDICIÓN
La herencia sometida a condición (suspensiva o resolu-
toria) o a término (suspensivo o resolutorio) se entiende co-
locada en administración.
Esto significa que el primer llamado tiene derecho a
usar los bienes hereditarios y hace suyos los frutos de la
herencia hasta que la condición o término se cumpla 72,
pero que no puede disponer de los bienes hereditarios más
que en los términos generales de la ejecución hereditaria
(pago de acreedores, legados, etc.) si la ejecución y liqui-
dación le compete al heredero. En todo caso si el primer
llamado recibe efectivamente la administración estará
obligado a realizar inventario y a rendir cuentas (art. 185
CC, aplicable por remisión del art. 804 CC).
De acuerdo con el régimen general que hemos estudiado
en el capítulo III, es evidente que tanto los acreedores como
el heredero expectante podrán solicitar la intervención ju-
dicial de la herencia. Pero para los casos ordinarios el códi-
go sienta unas reglas de administración privada (arts. 801 y
sigs.) que se basan en unos sencillos principios: 1.—La ad-
ministración se rige por las normas de administración de
bienes del ausente (art. 804 CC). 2.—La administración se
confía de modo preferente a los coherederos del instituido
en primer lugar si tienen con el heredero condicional dere-
cho de acrecer (arts. 802 y 805 CC) "; a falta de éstos, al pro-
pio instituido previa prestación de fianza (arts. 803 y 805
CC); a falta de éste (por no prestar fianza dice el código, pero
puede aplicarse también a la renuncia a administrar), al he-
redero expectante también bajo fianza (art. 803,2 CC); y si
ni uno ni otro afianzaren, los tribunales nombrarán tercera
tos sometidos a condición está fundada en la noción de transmisibilidad
del tus delationis.
72 LACRUZ considera que sólo se reciben frutos por el administrador
como pago de su administración, pero históricamente el régimen del pri-
mer llamado es el de un poseedor de bienes que hace suyos los frutos ín-
tegramente aunque no administre.
73 No es fácil determinar la razón de esta preferencia. ALBALADEJO apun-
ta como posible explicación la mayor cercanía con el instituido.
252 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
persona que se hará cargo también bajo fianza que se pres-
tará con intervención del heredero (art. 803.2 CC)74.
Hay que entender que el régimen de la institución con-
dicional se aplica íntegramente a la institución a térmi-
no (art. 805 CC). La prestación de fianza no tiene que ser
judicial sino que basta que lo sea suficiente a juicio del
heredero expectante o del ejecutor hereditario 75 (pues se
trata de una puesta privada en administración).
Si se trata de una condición potestativa negativa (y
más en caso de modo o carga), el heredero recibe íntegra-
mente los bienes, sin que se pon^a la herencia en admi-
nistración, aunque puede exigírsele el prestar fianza de
no hacer o no dar (art. 800 CC). Si se niega a prestar fian-
za se pone entonces la herencia en administración
(art. 801 CC).
f) Reglas particulares de la institución o legados píos
El legado pío es objeto de una complejísima y contradic-
toria regulación en el código resultado de una concurrencia
contradictoria de fuentes clericalizantes y seculares en el
momento de la redacción del código (arts. 671,747,749,751,
788, 956, 992,3 CC, etc.).
Son clericalizantes y anticonstitucionales los artículos
747 y 749 por no tener en cuenta el principio de libertad
M El artículo 802 se refiere sólo al instituido bajo condición suspensi-
va, pero por aplicación del principio del artículo 805 parece lógico aplicar-
lo también al instituido bajo condición resolutoria (ALBALADEJO, X, 2,
pág. 515). En realidad la obligación de prestar fianza es propia de todo ad-
ministrador (cfr. art. 185 CC); la regulación de los artículos 800, 802 y 803
recoge en realidad el régimen histórico de la caución muciana, surgido en
un contexto de aplicación de la regla semel heres semper heres, que no ad-
mitía condición resolutoria. Hoy en día es un orden de preferencia en la
delación de la administración a falta de intervención judicial de la heren-
cia. Pues en todo caso hay que prestar fianza y la intervención judicial de
la herencia es un derecho de todo acreedor o heredero expectante.
75 Sin embargo, la doctrina interpreta que a falta de acuerdo la garan-
tía deberá ser estimada suficiente por la autoridad judicial. La caución se
presta en favor del heredero expectante (y si no administra también del he-
redero llamado).
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 253
de creencia y llamar a la intervención de la herencia in-
discriminadamente al diocesano o párroco. Estos artícu-
los deben interpretarse desde la perspectiva general del
principio del artículo 788 in fine —que debemos conside-
rar norma común—: toda manda benéfica debe ser apli-
cada por la autoridad administrativa a la que correspon-
da con arreglo a las leyes.
Los artículos 671, 747 y 749 que otorgan facultades al
comisario para «representar» la voluntad del testador en
la manda pía, son asimismo un residuo atávico de la ley
32 de Toro (que al excluir la representación en la suce-
sión testada la consintió excepcionalmente en la manda
pía), y hoy no tienen sentido, son contradictorios con la
prohibición de pactos sucesorios y con la prohibición de
fundaciones de interés particular. Es evidente, por ejem-
plo, que el comisario no puede distribuir la herencia a su
arbitrio entre los «parientes» (cfr. art. 671 CC) sino que
debe distribuirse en este caso según el llamamiento intes-
tado (art. 751 CC), tampoco, por la misma razón, se po-
drá representar la voluntad del testador en las mandas
en favor de los «pobres», el «alma» etc.
El protagonismo administrativo de la acción social y la
intervención pública —como auténtico servicio público— de
la «beneficencia», debe hacer considerar toda genérica man-
da pía (en favor del alma 76, de los pobres, doncellas, etc.)
como una fundación de interés público, sometida a inter-
vención administrativa (art. 788 in fine), pero que en su apli-
cación se deben tener en cuenta las creencias del testador
(arts. 747, 749 CC), el domicilio del mismo (arts. 749, 956
CC) y el carácter o naturaleza del modo o institución77.
76 Disponer en favor del alma no es lo mismo que disponer en favor de
la Iglesia (como interpretan LACRUZ y GONZÁLEZ PORRAS), sino en favor de
un fin social que beneficie el alma del testador, y el administrador natural
de este fin social es la administración territorial competente. Hoy en día
estas instituciones son poco corrientes.
77 Véase COBACHO GÓMEZ, «La institución en favor de los pobres», AC,
1988-2, págs. 2333 y sigs.
254 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
V. La forma testamentaria
a) Evolución histórica del significado dogmático
de la forma testamentaria
Aunque en nuestro derecho histórico el testamento no
tiene el carácter religioso del derecho romano clásico, ha es-
tado siempre sometido a un estricto ritual formal, como ga-
rantía de la voluntad dispositiva (no se trata de una simple
promesa amable), para evitar la suplantación de la volun-
tad del testador, y para prevenir también, en lo posible, la
alteración del contenido o destrucción del testamento. La
forma garantiza, pues, o pretende garantizar en lo posible,
la autenticidad, libertad, contenido y conservación del testa-
mento.
Como explica MEREA, en la Alta Edad Media la mani-
festación oral ante testigos y el nombramiento de un eje-
cutor era el modo más común de otorgar testamento. Con
el paso del tiempo, quizá para precisar el contenido exac-
to de la voluntad mortís causa, fue común el recoger el tes-
tamento por escrito; sin embargo, el escrito no era el
testamento sino simplemente la preconstitución de un sis-
tema de prueba del mismo. A partir del siglo xm —dice
GARCÍA GALLO— es común la participación de escribanos
en la redacción de testamentos, escribanos públicos o pri-
vados (de sello conocido dice el Fuero Real, 3, 51). A fi-
nales de la Alta Edad Media parecen admitirse una dua-
lidad de testamentos: escrito y oral. Por el peligro de los
escritos apócrifos y de la seudoepigrafía78, y por la faci-
78 En los sistemas jurídicos que no organizan la fehaciencia pública, la
prueba documental es sumamente ineficiente. Por ello el sistema ordinario
de prueba es el testifical. Recuérdese por ejemplo —tema tratado en el
curso de derecho matrimonial— el problema de la difícil prueba de los ma-
trimonios hasta la organización de los registros parroquiales y la multipli-
cación de escritos apócrifos o seudoepigráficos. Los anillos constituían un
sistema subsidiario de seudofehaciencia pues estampaban un sello perso-
nal, más difícil de falsificar, en los documentos, y en garantía de cierta fe-
haciencia, se quebraban comúnmente a la muerte del noble o señor. Por
otra parte tampoco había sistemas seguros de escritura indeleble (la escri-
tura podía ser fácilmente borrada o alterada). Por ello el testamento escri-
to es posterior al oral y seguramente se corresponde con una fase de mayor
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 255
lidad de su destrucción, se rodea al testamento escrito de
la misma solemnidad que al testamento oral: se exige su
presentación formal por el testador ante los testigos, se
cierra el mismo por sellos impidiendo que pueda mani-
pularse su contenido (tratando de evitar añadidos, raspa-
duras o cambios), y abriéndose formalmente a la muerte
del testador (bien ante el obispo, como dispone el Fuero
Juzgo, bien ante el Juez) a la muerte del testador.
Las Partidas, regulan dos formas ordinarias de testar: el
testamento oral (nuncupativo), y el testamento escrito. Am-
bas se formalizan ante siete testigos.
En la época de publicación de Las Partidas, se ha ge-
neralizado ya la escritura, por ello el testamento oral pue-
de ser escrito, con lo que la distinción de las clases de tes-
tamentos no se funda tanto en la escritura cuanto en que
el contenido del testamento sea o no conocido por los tes-
tigos (Partidas 6,1,2) el testamento, antes llamado escri-
to, comienza a ser conocido ahora como testamento cerra-
do: «Después que fuere escrito, debe doblar la carta e
poner en ella siete cuerdas, con que se cierre de manera
que figuren colgadas para poner en ella siete sellos». Por
ello tiende a cambiar la terminología y se habla de testa-
mento nuncupativo como abierto y del testamento escri-
to como cerrado.
Con la aparición del Estado moderno se organiza la fe-
haciencia pública, y se publifica la figura del escribano, or-
ganizándose públicamente los protocolos notariales. El es-
cribano incorpora directamente el testamento abierto a su
protocolo. El testamento nuncupativo ante escribano no ne-
cesita ser adverado y protocolizado a la muerte del testa-
dor, y se ejecuta directamente. El número de testigos pre-
sentes se reduce en el testamento abierto a tres testigos
vecinos (ley 19 del ordenamiento de Alcalá, Nov. Rec. X,
XVIII)79. Para el testamento cerrado se exige otorgamiento
madurez y desarrollo social y técnico de un sistema jurídico. La publici-
dad fehaciente sólo se consigue mediante la organización de un protocolo.
79 Una complejísima regulación sobre los testigos en los testamentos,

256 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
en presencia del escribano y siete testigos (ley 3 de Toro).
La doctrina repite el peligro de suplantación de la voluntad
en el testamento escrito (COVARRUBIAS, de aquí la exigencia
de que sea cerrado y sellado, y de su gran solemnidad).
La doctrina debatió si después del ordenamiento de
Alcalá era preceptiva la intervención de notario y si el tes-
tamento abierto ante testigos (sin escribano) era excep-
cional para los casos de peligro de muerte o cuando en el
lugar del otorgamiento no pudiese ser hallado escribano
(tal era la opinión de MATIENZO). En general se admitió la
continuidad de la vigencia del testamento nuncupativo
(abierto ante testigos), tal como era regulado en Las Par-
tidas (A. GÓMEZ, COVARRUBIAS), la intervención del escriba-
no servía para reducir el número de testigos (de 7 a 3) y
para evitar la exigencia de publicación y protocolización
judicial del testamento a la muerte del testador.
En el momento de la codificación prevalece la naturale-
za pública del testamento y se consagra la excepcionalidad
del testamento sólo ante testigos —sólo en peligro de muer-
te o en caso de epidemia, si existe gran dificultad o imposi-
bilidad de encontrar notario— artículos 700 y 701 CC (ante
5 y 3 testigos respectivamente), y sujeto a caducidad
(art. 703 CC) y protocolización (art. 704 CC). El testamento
en la codificación es un acto que, salvo circunstancias ex-
cepcionales, se autoriza públicamente, y sólo vale en virtud
de esa autorización 80.
La pérdida del sentido del carácter oral del testamen-
to y su esencia de palabra escrita (Escritura sola) es, como
siempre sucede en derecho, más el resultado de un pro-
ceso histórico que una imposición legislativa determina-
produjo amplios debates doctrinales en el antiguo régimen. Felipe II, en
1566, admitió la validez del testamento ante siete testigos aunque no fue-
ran vecinos, y la ley 3 de Toro exigió que en el testamento cerrado inter-
viniesen siete testigos más el escribano.
80 La autorización pública del testamento se realiza en el momento de
su otorgamiento (testamento notarial abierto) o en el momento de su pro-
tocolización (testamento cerrado, ológrafo o formas especiales de testamen-
to abierto).
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 257
da. Es curioso que la discusión teológica sobre el valor
respectivo de la autoridad y la escritura se reproduce en
cierta medida al debatir la naturaleza del testamento:
¿vale como voluntad del testador o como escrito tes-
tamentario? Los temas se plantean en una disputa que
planteada originariamente por A. GÓMEZ apasionó a la
doctrina española de los siglos xvra y xix: ¿es válido el tes-
tamento si el testador fallece después de expresar su vo-
luntad pero antes de la lectura y firma? A. GÓMEZ, ACEVE-
DO y FEBRERO opinaron que no, porque se exigía una vo-
luntad perfecta y consumada, GUTIÉRREZ por el contra-
rio que sí, porque ya se había expresado formalmente
la voluntad. ¿Vale la institución si el testador expresa
su voluntad mediante asentimiento y no por declara-
ción? A. GÓMEZ opinó que sí, ¿y si el testador expresa su
voluntad por señas? A. GÓMEZ opinó que no, pero ESCRI-
CHE opina que «no debe desecharse la respuesta que diere
por señas en caso de no poderla dar por palabras» 81. A
mi juicio esta discusión encubre la crisis del sentido de
la oralidad del testamento, y del testamento como acto
de «voluntad», que ya en esta época, con la generaliza-
ción de la escritura y el papel, deja de tener sentido como
acto «paladinamente» expresado por el testador.
En la codificación se perfila un nuevo modo de ser la
intervención del notario en función del carácter esencial-
mente público del testamento. En el testamento abierto el
notario hace algo más que dar fe (testigo cualificado) del
otorgamiento del testamento, el notario autoriza el testa-
mento, esto es, es el autor material del mismo (lo redacta);
el notario «interpreta» la voluntad del testador que una vez
aprobada por éste (tras la lectura y firma), es perfecta y, tras
la muerte del testador, será objeto de ejecución directa por
el albacea o ejecutor hereditario 82.
En todo caso el testamento es un acto escrito y nunca
oral. Por eso sólo vale la voluntad del testador incorpo-
81 II, pág. 259.
82 Por ello la jurisprudencia se muestra muy rigurosa con las exigen-
cias notariales de forma testamentaria, que son ineludibles y no pueden
ser convalidadas (SSTS 21 de junio de 1986, 28 de marzo de 1975).
258 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
rada al propio testamento (art. 675 CC). El testamento
cerrado y ológrafo se presenta al Juez para su apertura y
protocolización (art. 714, 691/693 CC), pues en este caso
el notario no ha autorizado el testamento y, en consecuen-
cia, el testamento debe ser autorizado por el Juez. La
«protocolización» no sólo es su publicación fehaciente por
incorporación a un archivo público (art. 1968 LEC, 693
CC), sino también la proclamación de su autenticidad e
incluso su interpretación jurídica (adveración). En reali-
dad la función notarial en el testamento abierto es la de
una protocolización autorizada (jurisdiccional) realizada
antes de la muerte del testador. Por la complejidad de la
protocolización y adveración jurisdiccional, apenas si se
otorgan actualmente testamentos cerrados. En el testa-
mento cerrado y ológrafo, como el testador ha fallecido,
la interpretación autorizada se decanta —en caso de im-
precisiones técnicas de persona no especialista— hacia la
preeminencia del orden legal sucesorio.
La admisión reciente del testamento ológrafo se debe
al desarrollo técnico de los medios de producción de pa-
pel y a la existencia de medios científicos (la grafología)
que garantiza la autenticidad del escrito y que hace más
difícil la alteración del contenido de un escrito. Por los
mayores peligros de captación de la voluntad del testa-
dor, mayor facilidad de falsificación, alteración, pérdida
y destrucción, dificultad de concreción de la autoría,
voluntad y capacidad del otorgante, la jurisprudencia in-
terpreta con gran rigor las exigencias formales del testa-
mento ológrafo y tiene una cierta tendencia a interpretar
restrictivamente la eficacia de dicho testamento. La opor-
tunidad de la admisión general de esta «clase» de testa-
mento es sumamente discutible.
b) Clases de testamentos
Según el artículo 676 CC, el testamento puede ser común
o especial. Son comunes el testamento ológrafo, abierto y
cerrado; y especiales (art. 677 CC), el militar, el marítimo y
el hecho en país extranjero.
El término «especial» referido al testamento militar y
marítimo, se emplea en la codificación para sustituir la
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 259
terminología del derecho común que los denominaba tes-
tamentos «privilegiados». Hoy en día parece que la ad-
misión general del testamento ológrafo, que es un testa-
mento «privado», sencillo de otorgamiento, deja sin sen-
tido los testamentos «especiales» militares y marítimos
(existen además formas especiales orales de testamento
abierto en peligro de muerte que se podría aplicar a los
militares en campaña o a los embarcados, en caso de in-
minente peligro de muerte). Los testamentos militar y
marítimo son residuos atávicos de fueros particulares que
no tienen sentido hoy en día con la proclamación de la
unidad jurisdiccional. Seguramente los fueros especiales
militares y marítimos tenían sentido en épocas históricas
de largas campañas guerreras o prolongados y peligrosos
viajes marítimos, pero no tienen sentido hoy en día con
los adelantos técnicos y mejoras de comunicación. Por
otra parte, los testamentos militar y marítimo no son au-
ténticos testamentos especiales sino testamentos abiertos
o cerrados en los que la intervención del notario es sus-
tituida por un superior militar jerárquico y comandante
o interventor de buque.
Es difícil considerar el testamento ológrafo como una
clase o forma especial de testamento, pues parece en rea-
lidad una modalidad del testamento cerrado que se hace
posible por la mejora de las técnicas de autentificación
de la escritura, pero en el que, al igual que el testamento
cerrado, se hace necesaria a la muerte del testador su au-
tentificación, adveración y protocolización. No estaría de
más entonces considerar que sólo existen —como en Las
Partidas— dos únicas clases de testamentos: el abierto y
el cerrado, que presentan modalidades especiales milita-
res y marítimas (el ológrafo, como decimos, puede consi-
derarse una modalidad del cerrado, por ello la normati-
va del testamento cerrado se le aplica analógicamente).
c) El testamento abierto
Es una adaptación moderna del testamento nuncupati-
vo, en el que se sustituye la oralidad del otorgamiento por
la expresión escrita por el notario de la voluntad del testa-
dor, que es leída públicamente ante el testador y los testi-
260 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
gos, aceptada por aquél y firmada por el mismo testador y
los asistentes al acto.
Es la forma más ordinaria y aconsejable de testar. El
prestigio y la competencia de nuestro cuerpo notarial ga-
rantiza ordinariamente la autenticidad y capacidad del
testador, la idoneidad de los testigos y la exactitud de la
expresión jurídica de la voluntad del otorgante. El testa-
mento cerrado y el ológrafo necesitan ser adverados y pro-
tocolizados, mientras que el testamento abierto es direc-
tamente cumplimentado a la muerte del testador, pues la
protocolización y adveración del mismo se hace en el mis-
mo momento del otorgamiento.
El ritualismo del otorgamiento del testamento abierto lo
podemos resumir en los siguientes momentos:
1. EXPRESIÓN INFORMAL DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR AL NOTARIO
(art. 695 CC), QUE PUEDE SER ORAL o ESCRITA (art. 696 CC)
Dice el código civil que la expresión se hará ante el no-
tario y los testigos (art. 695 CC, ibídem art. 679 CC), dan-
do a entender que la unidad de acto (art. 699 CC) se exige
desde el primer instante y se refiere también a la expre-
sión informal de la voluntad del testador. El discurso
ideal parece pues el de una formulación-otorgamiento si-
multáneos; pero esto sólo sería lógico en las formas his-
tóricas de testamento nuncupativo. El discurso del artícu-
lo 695 CC es un residuo atávico de cuando el testamento
abierto era un acto oral del que el escribano se limitaba
a dar fe. Hoy en día el notario redacta el testamento 83.
Por ello, la complejidad del testamento y las exigencias
del ejercicio profesional del notariado hacen imposible la
simultaneidad de la expresión informal y del otorgamien-
to. Normalmente por ello el testador expresa su voluntad
al notario que le cita para un otorgamiento posterior. El
Tribunal Supremo, de acuerdo con la naturaleza del tes-
tamento, considera que la unidad de acto no se extiende
83 Aunque el testamento no se ajuste a la minuta, su lectura y aproba-
ción expresa cumple las exigencias legales (STS 14 de noviembre de 1987).
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 261
a la formulación de la voluntad al notario (STS 10 de abril
de 1987).
2. REDACCIÓN DEL TESTAMENTO POR EL NOTARIO
Como venimos repitiendo, el autor del testamento es
el notario. Su intervención es algo más que fehaciencia,
es autoría; por eso se dice que el notario autoriza el tes-
tamento. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del testador
incorporada al propio testamento (art. 675 CC). De aquí
la tajante expresión legal de la responsabilidad del
notario (art. 705 CC —que se reitera para el testamento
cerrado, art. 715 CC—). Si la redacción no se ajustase a
la expresión (por ejemplo, se conserva la minuta informal
entregada al notario y de ello deducimos la defectuosa re-
dacción del notario) la aceptación de la redacción nota-
rial hace caducar la voluntad extratestamentaria que a lo
sumo sólo podrá ser tenida en cuenta como medio de exi-
gencia de responsabilidad al notario, pero que ni siquie-
ra se debe tomar como elemento extrínseco de interpreta-
ción.
3. OTORGAMIENTO PROPIAMENTE DICHO
Al que se refiere la exigencia de unidad de acto (ar-
tículo 699 CC), y la expresión del lugar, año, mes, día y
hora (art. 695 CC) 84 , que comprende: a) la lectura por
el notario del testamento ante el testador y tres testi-
gos idóneos, que vean y entiendan al testador (art. 694
CC)85; b) conformidad expresa del testador a la redac-
ción del notario (art. 695 CC); c) firma del testador y
84 La STS de 21 de junio de 1986 considera nulo un testamento en el
que no se exprese la hora de su otorgamiento. La STS de 14 de noviembre
de 1987 aclara que basta que se consigne la hora en que termina el otor-
gamiento sin necesidad de consignar la hora de comienzo.
85 La lectura se hace por el testador si es enteramente sordo (art. 697
CC) y por dos veces cuando sea ciego el testador, una por el notario y otra
por la persona que el testador designe (art. 698 CC). Por la generalización
del alfabetismo no tienen ya prácticamente sentido las cautelas formales
para cuando el testador o los testigos no saben leer y escribir.
262 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
los testigos (art. 695 CC); d) fe notarial del cumpli-
miento de las solemnidades legales (art. 699 CC), de la
capacidad legal del testador (art. 695.3 CC), y de cono-
cer al testador o a los testigos de conocimiento en su
caso (art. 699.2 CC).
Excepcionalmente se conservan dos formas de tes-
tamento abierto en inminente peligro de muerte (ante
cinco testigos idóneos, art. 700 CC), o en caso de epi-
demia (ante tres testigos idóneos, art. 701 CC). En el
otorgamiento de estos testamentos se puede prescindir
del notario, y aun de la expresión escrita de la volun-
tad del testador (aunque se escribirán si es posible
—art. 702 CC—).
La excepcionalidad de estos testamentos se mues-
tra en su rápida caducidad (art. 703: dos meses desde
que el testador hubiese salido del peligro o cesado la
epidemia), y la exigencia de su elevación a escritura
pública y protocolización dentro de los tres meses si-
guientes al fallecimiento del otorgante (arts. 703 y 704
CC). El Tribunal Supremo ha interpretado de forma ri-
gurosa la exigencia de peligro de muerte, y se permite
su otorgamiento sólo cuando sea totalmente imposible
la intervención de un notario (STS 3 de noviembre de
1962, 2 de julio de 1977). El otorgamiento del testa-
mento en peligro de muerte se rige por el régimen del
testamento abierto (unidad de acto, idoneidad de los
testigos, otorgamiento ritual).
d) El testamento cerrado
El testamento cerrado no está redactado por el notario.
La intervención notarial se limita principalmente a dar fe
de la manifestación ritual del testador ante el notario y los
testigos de ser suyo el escrito que presenta y de contener su
voluntad mortis causa.
El iter ritual de su otorgamiento comprende en princi-
pio las siguientes fases: a) Escritura privada del testamen-
to por el testador (art. 706 CC), con expresión del lugar, día,
mes y año en que se escribe. Puede ser escrita por el propio
testador, rubricando todas las hojas, salvando las palabras
enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, y ponien-
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 263
do al final su firma; o puede ser el testamento cerrado es-
crito por otra persona distinta del testador a su ruego, en
cuyo caso el testador debe poner su firma entera en todas
las hojas y al pie del testamento (cuando el testador no sepa
o no pueda firmar, lo hará a su ruego y rubricará las hojas
otra persona, expresando la causa de esta imposibilidad).
b) Presentación escrita (art. 706 CC) y cerrada y sellada (ar-
tículo 707 CC, o se cierra y sella ritualmente en la notaría)
del testamento ante el testador y cinco testigos idóneos (ar-
tículo 707.2 CC) de forma que no pueda extraerse el testa-
mento sin romper la cubierta y los sellos (art. 707.1 CC).
c) Manifestación ritual del testador ante el notario y los tes-
tigos de que el pliego que presenta contiene su testamento,
expresando también la modalidad de redacción del testa-
mento (por el testador u otra persona a su ruego, firmada o
no por el testador —art. 703 CC—). d) Acta de otorgamien-
to sobre la cubierta del testamento, con expresión del lugar,
año, mes, día y hora del mismo (art. 707.5 CC), la fe nota-
rial sobre el cumplimiento de las solemnidades legales, ca-
pacidad del testador y conocimiento de éste y los testigos
(art. 707.4 CC), y el número y marca de los sellos con que
está cerrado (art. 707.4 CC). El acta es autorizada por el no-
tario, leída y conforme, se firma por el testador y los testi-
gos (art. 707.5 CC). Finalmente el notario debe protocolizar
una copia autorizada del acta en protocolo reservado (art.
710 CC).
El contenido del testamento cerrado es normalmente
secreto (art. 680 CC), aunque evidentemente el secreto no
es un requisito formal del otorgamiento. El testamento se
puede conservar por el notario en su archivo o personal-
mente por el testador. En el primer caso, el notario lo
hace constar en la copia del acta que existe en el proto-
colo reservado. El testador puede retirar el testamento
cerrado en cualquier momento (art. 711 CC, arts. 216/220
RN). El testamento debe ser presentado ante el Juez, por
el notario o por quien guarde el testamento dentro de los
diez días después del fallecimiento del testador86. El tes-
El retraso en la presentación, alteración o destrucción dolosa es cau-
264 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
tamento cerrado debe ser abierto, adverado y protocoli-
zado por el Juez. No se prevé la caducidad del testamen-
to cerrado 87.
e) El testamento ológrafo
Es aquel testamento escrito todo él y firmado por el tes-
tador, con expresión del año, mes y día que se otorga, y sal-
vando el testador bajo su firma las palabras tachadas, en-
mendadas o bajo renglones (art. 688.2 y 3 CC).
La falta de una expresión ritual ante el notario de ser
un testamento hace muy difícil determinar qué es y qué
no es un testamento... «cuestión de hecho que habrá que
determinar de acuerdo con las expresiones de cómo esté
redactado el escrito o bien por actos del testador» 88. Tam-
bién se hace difícil poder garantizar la plena capacidad
del testador y la autenticidad e identidad íntegra del es-
crito (por ejemplo, STS 14 de febrero de 1981, niega por
indicios la autenticidad de un testamento ológrafo) STS
de 16 de junio de 1988, declara la nulidad de un testa-
mento ológrafo por la dificultad de identificar a su autor
y no considerarlo voluntad testamentaria89. Por último
sa de indignidad sucesoria sin perjuicio de la responsabilidad civil o cri-
minal a que haya lugar (art. 713 CC). El testamento sin embargo no cadu-
ca por falta de presentación.
87 A tenor del artículo 708: «No pueden hacer testamento cerrado los
ciegos y los que no sepan o no puedan leer», y del 709, «Los sordomudos
y los que no puedan hablar, pero sí escribir, podrán otorgar testamento
cerrado, observándose lo siguiente: 1." El testamento ha de estar todo es-
crito y firmado por el testador, con expresión del lugar, día, mes y año.
2." Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de
la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel plie-
go contiene su testamento, y que está escrito y firmado por él. 3.° A conti-
nuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento,
dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número ante-
rior y lo demás que se dispone en el artículo 707, en lo que sea aplicable
al caso».
18 TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977, pág. 65.
" Véase también STS 24 de enero de 1989, dudas sobre la validez de
un testamento ológrafo por presión moral sobre el testador por su esposa
previamente separada, aunque se admite finalmente la validez del testa-
mento.
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 265
la falta de formación jurídica del testador hace en oca-
siones muy difícil interpretar la voluntad del causante.
Por todo ello el Tribunal Supremo se muestra muy estric-
to en el cumplimiento de las exigencias formales del tes-
tamento ológrafo. Así, la existencia de fecha incompleta
(STS 4 de noviembre de 1947) o inexacta (STS de 11 de
abril de 1945) hace nulo el testamento90 la impresión de
huella dactilar no vale como firma (STS de 10 de noviem-
bre de 1973)91 la enmienda debe ir al final del testamen-
to y ser coetánea del mismo (STS 6 de febrero de 1969).
Se trata pues de un modo poco recomendable de testar,
por su gran facilidad de destrucción y ocultación, y por
el gran número de problemas jurídicos que puede llegar
a plantear (de autenticidad, integridad, capacidad y vo-
luntad de testar).
El testamento ológrafo caduca a los cinco años desde el
día de fallecimiento del testador (art. 689 CC). El testamen-
to ológrafo deberá ser presentado ante el Juez por quien lo
tenga depositado dentro de los diez días siguientes a que
tenga conocimiento del fallecimiento del testador, y puede
ser presentado por cualquier persona que tenga interés en
el testamento (art. 690 CC). El testamento ológrafo se abre
—en caso de que esté cerrado—, se advera (arts. 691 y 692
CC), y se manda protocolizar si el Juez estima justificada la
identidad del testamento (art. 693 CC).
f) Testamentos especiales
Los testamentos militar y marítimo, como decíamos, son
en realidad modalidades del testamento abierto o cerrado
en que se sustituye la intervención notarial por una inter-
vención de fuero privilegiado de un superior jerárquico o
90 Véase en detalle HERNÁNDEZ GIL, Félix, «Aspectos formales del requi-
sito de la fecha en el testamento ológrafo», AC, 3, 1989, pág. 3837. Para el
Tribunal Supremo el testamento ológrafo es nulo en todos los casos en que
la fecha no coincide con la del otorgamiento.
" Sin embargo no exige el artículo 688 firma entera —como el 706.3
CC—, parece que debe hablarse de firma habitual. Sobre el carácter de la
fecha puede verse TORRES, pág. 291, y la firma TORRES, pág. 314.
266 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
del capitán o interventor del buque. También hay modali-
dades especiales, en peligro de muerte, del testamento mi-
litar y marítimo otorgados sólo ante testigos.
Regula el código para tiempo de guerra (art. 716 CC)
y en campaña (art. 719 CC) el testamento militar abierto
(art. 716 CC) 92 y cerrado (ante comisario: art. 717 CC,93
o ante oficial y dos testigos: art. 721 CC)94, que caducan
a los cuatro meses desde que el testador haya dejado de
estar en campaña,95 y el testamento militar en peligro de
muerte ante dos testigos (art. 720 CC que caduca si el tes-
tador se salva del peligro en cuya consideración testó)96.
Los testamentos militares deben adverarse y protocoli-
zarse por el Juez de primera instancia, al que se remiten
por conducto oficial (véase art. 718 CC).
También regula el código el testamento durante viaje
marítimo 97, en buque de guerra, que se autoriza por el
contador o quien ejerza sus funciones, o en buque mer-
cante, que se autoriza por su capitán (art. 722 CC)98. Es-
tos testamentos caducan a los cuatro meses desde el
desembarco en lugar en que el testador puede testar en
forma ordinaria (art. 730 CC) ". El testamento marítimo
92 Sólo se justifica por la dificultad de hallar fedatarios públicos en zona
de guerra, por eso no puede decirse que la «campaña» abarque todo el país.
'3 Según DtEZ GÓMEZ, aunque hoy ya no existe comisario de guerra sus
funciones las cumple el cuerpo de intervención militar.
'4 Modalidades especiales de ambos testamentos son el testamento del
enfermo o herido que puede otorgarse ante el capellán o facultativo, y en
destacamento ante quien lo mande.
55 La regulación de estos temas es anacrónica, pues son formas testa-
mentarias que apenas se usan.
16 Y que debe formalizarse si no se testó ante el auditor de guerra o fun-
cionario de justicia que siga al ejército.
" Se suprime la expresión «alta mar» del proyecto de 1851 —aunque
se conserva en el artículo 732 CC—, pero parece preceptivo el «viaje marí-
timo» (no fluvial), y tampoco es válido en viaje aéreo.
98 Artículo 723 CC: «El testamento del Contador del buque de guerra y
el del Capitán del mercante serán autorizados por quien deba sustituirlos
en el cargo, observándose para lo demás lo dispuesto en el artículo ante-
rior.»
'9 El código regula en detalle el régimen de custodia de los testamen-
tos (art. 724 CC), y de su entrega a la autoridad consular o marítima
(arts. 725 y 726 CC), aunque se trate de testamento ológrafo (art. 729 CC),
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 267
en peligro de naufragio se rige por el régimen del testa-
mento militar en peligro de muerte (art. 731 CC)10°.
El testamento otorgado en país extranjero, puede hacer-
se bien de acuerdo a la forma española ante el agente con-
sular o diplomático (art. 734 CC), bien de acuerdo a la for-
ma extranjera (art. 732 CC); también se puede testar en
buque extranjero durante la navegación con sujeción a las
leyes de la nación a la que el buque pertenezca (art. 732 CC).
g) Los testigos en los testamentos 101
Recientemente, sobre todo por algunos notarios, se
han llegado a plantear ciertas dudas sobre la convenien-
cia de la intervención de los testigos en el otorgamiento
de los testamentos públicos. Por ejemplo, PÉREZ-ÜRDÓ-
ÑEZ 102 presenta la participación de los testigos como un
incordio carente de sentido, y BLOCH se refiere a su carác-
ter litúrgico como «coro en la sinfonía del otorgamien-
to», 103 GONZÁLEZ PORRAS añade que en un futuro próximo
los testigos testamentarios podrían ser suprimidos 104. Sin
embargo, y aunque de ordinario su intervención es super-
ficial y pasiva, su valor e importancia estriba en dar ga-
rantía de la capacidad del otorgante (art. 685 CC), del
cumplimiento escrupuloso del ritual de otorgamiento, so-
bre todo de la identificación del testador (lo que refuerza
la fehaciencia pública de la autoría y autenticidad del tes-
tamento: art. 685 CC).
que deberá ser adverado y protocolizado conforme al régimen del artícu-
lo 718 CC si el testador falleciere.
100 O a las leyes españolas —aunque el código no lo diga expresamen-
te—. Sobre testamento ológrafo en país extranjero, cfr. artículo 736 CC.
101 Las Partidas regulaban de un modo detallado los testigos en los tes-
tamentos (Partidas 6, título I) pues, como dice GUTIÉRREZ —sobre el testi-
monio descansa como principal base la fuerza del testamento. El código
no recoge la inhabilidad de los que se tornen «moros o judíos», ni la de las
mujeres (6, 1, 1), ni la del hermafrodita que —según Las Partidas— no pue-
de ser testigo «si tira más a natura de mujer que de varón» (6, 1, 10).
52 «El testamento notarial sin testigos», RDN, 1963, pág. 277.
13 «Los testigos en los testamentos notariales», RDN, 1967, pág. 320.
104 En Comentarios al código civil dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo
IX, vol. 1.°, B (arts. 694 a 705), Madrid, 1987.
268 CAP. VI.-LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
Los testigos deben conocer, ver, oír y entender al testa-
dor durante todo el otorgamiento que, hemos dicho, debe
hacerse en unidad de acto. A garantizar estos presupuestos
van dirigidos los requisitos de capacidad y aptitud de los
testigos que se recogen en los artículos 681 y siguientes CC.
El testigo debe ser capaz, y por ello no pueden ser testigos
de los testamentos: los menores de edad (art. 681, 1.° CC)105,
los que no estén en su sano juicio (art. 681, 5.° CC); tampoco
pueden ser testigos por causa de ineptitud física, los ciegos
y totalmente sordos y mudos (art. 681, 3.° CC), y los que no
entienden el idioma del testador (art. 681.4 CC); y finalmen-
te no pueden ser testigos por causa de ineptitud legal, los
condenados por delitos de falso testimonio (art. 681.6 CC),
y los oficiales, auxiliares, copistas, subalternos y criados,
cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de afinidad del notario autorizante (artícu-
lo 681.7 CC).
Los testigos deben estar domiciliados en el lugar de otor-
gamiento del testamento (art. 681.2 CC). Sin embargo, el có-
digo no regula el domicilio del testigo como requisito esen-
cial del acto de otorgamiento sino más bien como garantía
de conocimiento del testador y notario; por ello si aseguran
conocer al testador y el notario conoce a éste o a aquéllos,
pueden ser testigos los no domiciliados (art. 681.2 CC). Por
otra parte basta con que dos de los testigos conozcan al tes-
tador y sean conocidos del mismo notario (art. 685 CC: de
los tres testigos del testamento abierto o de los cinco del
cerrado), y aun el testamento puede otorgarse aunque los
testigos y el notario no conozcan al testador declarando esta
circunstancia en el testamento, reseñándose los documen-
tos que el testador presente con dicho objeto y las señas per-
sonales del mismo, y correspondiendo la prueba de la iden-
tidad del testador —en caso de impugnación— a quien sos-
tenga su validez (art. 686 CC).
Si los testigos instrumentales no conocen al testador,
35 La STS de 15 de abril de 1980 declara que lo esencial es que los tes-
tigos conozcan al testador no que éste conozca a los testigos, pues la razón
de su intervención es garantizar la identidad del testador.
V. LA FORMA TESTAMENTARIA 269
la identificación puede hacerse con dos testigos, llama-
dos de conocimiento, que le conozcan y sean conocidos
del mismo notario y de los testigos instrumentales (ar-
tículo 685 CC). Los testigos de conocimiento no tienen ne-
cesariamente que concurrir al acto de otorgamiento sino
que basta que identifiquen fehacientemente a los testigos
instrumentales y al testador antes o después del otorga-
miento. Es absurdo exigir que los testigos de conocimien-
to concurran al otorgamiento, pues entonces podrían ac-
tuar de testigos instrumentales y no tendría sentido la
existencia de éstos 106.
Los requisitos de habilidad de los testigos se aplican
cualquiera que sea la clase de testamento a no ser que
haya una regla particular (así, art. 701 CC en caso de epi-
demia, puede otorgarse ante testigos mayores de dieciséis
años). Él artículo 682 CC regula una causa especial de
ineptitud testifical en el testamento abierto: «En el tes-
tamento abierto tampoco podrán ser testigos los herede-
ros y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los
parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consan-
guinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos
en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o pa-
rientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o
cantidad de poca importancia con relación al caudal he-
reditario.»
h) El registro de actos de última voluntad
La Dirección General de los Registros y del Notariado
lleva un registro central de actos de última voluntad, que
no tiene función de publicidad sino sólo de información,
pero que resulta de una gran utilidad práctica, pues a él ac-
cede información de los actos de última voluntad otorgados
en todas las notarías de España, y consulados del extranje-
ro, que se remiten a los distintos protocolos y facilitan la la-
bor de localización de los testamentos. También los diver-
sos colegios notariales y notarías llevan registros particula-
res de los actos otorgados en su jurisdicción. La regulación
106 Según DÍEZ PICAZO-GULLÓN, no hace falta que los testigos de conoci-
miento estén domiciliados en el lugar de otorgamiento.
270 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

en concreto de tales registros se encuentra en el anexo II del CAPITULO VII

Reglamento notarial. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULO
PARTICULAR

I. Sustituciones

a) Concepto

Sustitutos en latín quiere decir en romance como otro

heredero, que es establecido del facedor del testamento en
el segundo grado después del primero (Partidas 6, 5, 1). La
sustitución es una disposición testamentaria en virtud de la
cual una persona es llamada a recibir la herencia a falta
(sustitución vulgar) o con posterioridad (sustitución fideico-
misaria) del primer instituido. En la doctrina de la codifi-
cación napoleónica era corriente distinguir entre una susti-
tución directa (sustitución vulgar) en la que el sustituido es
llamado como heredero por renuncia, premoriencia o inca-
pacidad del primer instituido, y sustitución indirecta (sus-
titución fideicomisaria) en la que el instituido recibe los bie-
nes hereditarios después (normalmente tras la muerte) del
heredero primeramente instituido llamado heredero fidu-
ciario. En la sustitución vulgar hay un único llamamiento
mientras que en la sustitución fideicomisaria hay un doble
llamamiento a dos personas sucesivas en la titularidad de
los bienes hereditarios.

b) La sustitución vulgar
El artículo 774 CC describe los tres supuestos ordinarios
para los que se utiliza la sustitución vulgar: la premorien-
cia, la repudiación y la incapacidad del primer instituido;
presumiendo (art. 774.2 CC) que la sustitución simple sin ex-
presión de casos comprende esos tres casos '. La sustitución
exige en todo caso la sobrevivencia del sustituto llamado en

1 Recoge la opinión anterior a la codificación de Gregorio LÓPEZ y An-

tonio GÓMEZ, cfr. GUTIÉRREZ, pág. 306.
272 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
segundo lugar, que si premuere, es incapaz o repudia en nin-
gún modo adquiere ni transmite a sus herederos 2.
Es dudosa la cuestión sobre si la sustitución prevale-
ce sobre la transmisión del ius delationis. Las Partidas es-
tablecían expresamente que se aplicaba la sustitución si
el instituido moría antes de aceptar la herencia (6, 5, 2),
y en general la doctrina española clásica (A. GÓMEZ, G. LÓ-
PEZ) se mostraba favorable a la prevalencia de la sustitu-
ción aun en los casos en que se admitía la transmisión del
ius delationis. En favor de la prevalencia de la sustitución
se aduce aún hoy en día la «presumible» voluntad del cau-
sante. Sin embargo, en el derecho moderno la primacía
de la transmisión del ius delationis está ligada a la pree-
minencia de la sucesión legal y a la noción desvinculado-
ra y divisoria de la herencia. Si el instituido fallece sin
aceptar ni repudiar su derecho se transmite a sus herede-
ros (art. 1.006 CC) con preferencia del sustituto testamen-
tario, pues la sustitución se aplica sólo en los casos de pre-
muerte o repudiación (art. 774 CC).
Para el caso de sustitución recíproca de más de dos he-
rederos instituidos en partes desiguales, se presume que tie-
nen en la sustitución las mismas partes que en la institu-
ción (art. 779 CC) 3 . El sustituto queda sujeto a las mismas
cargas y condiciones que el instituido a menos que el testa-
dor haya dispuesto lo contrario o se trate de condiciones per-
sonalísimas (art. 780 CC) 4 .
2 Ha llevado a parte de la doctrina a hablar por esto de la sustitución
vulgar como institución condicional. La crítica de la condicionalidad, liga-
da a la noción de vocación hereditaria, que ya fue realizada hace algún
tiempo por la doctrina italiana (NICOLO, «La vocazione ereditaria diretta e
indiretta», in Annali univ., Massina, 1933-34, pág. 257; Cicu, Testamento,
Milano, 1951, pág. 216). El llamamiento del sustituto está en la misma
apertura (vocación) de la sucesión, lo que explica su adquisición aunque
la repudiación sea posterior o la indignidad hereditaria del instituido se de-
clare con posterioridad a la apertura.
3 Se recoge en este artículo el contenido de Partida 6, 5, 3.
4 Frente a la opinión clásica a A. GÓMEZ de que las condiciones no pe-
saban sobre el sustituto.
I. SUSTITUCIONES 273
c) Sustituciones pupilar y ejemplar
Se trata de dos modos de sustitución que hoy en día prác-
ticamente no se utilizan, porque la prohibición del testa-
mento por representación (art. 670 CC), les ha privado de
sentido. Se define como el nombramiento de un sustituto
por padres y ascendientes a su hijo o descendiente menor
de catorce años (pupilar) o incapacitado (ejemplar).
Las Partidas tratan las sustituciones pupilar y ejem-
plar como supuestos de testamentos por representación.
En el derecho altomedieval los hijos sometidos a patria
potestad no podían testar, el hijo adquiría los bienes para
su padre y el padre podía incluso disponer de los bienes
del peculio del hijo (testar en su nombre). El alcance de
estos principios no fue unívoco pues se ligaba también a
los diversos matices y progresiva difuminación que con
el paso del tiempo fue teniendo el principio de que el hijo
adquiere bienes para el padre. Conforme se recibe el de-
recho sucesorio romano se impone el personalismo testa-
mentario, se reconoce la autonomía gestora del peculio
del hijo y se admite su disponibilidad mortis causa por él
mismo de sus bienes (peculio castrense y cuasicastrense)
aunque continúe formalmente sometido a la patria potes-
tad que es por definición vitalicia. Se restringen en con-
secuencia las facultades del padre de testar en nombre
del hijo, que queda limitada a la minoría de edad legal
de éste o la imposibilidad legal para otorgar testamento.
Por eso Las Partidas regulan —como testamento por re-
presentación— sólo la sustitución pupilar de menores de
edad (pupilar) o de personas legalmente incapacitadas
(ejemplar)5.
5 Las discusiones clásicas fueron si el padre o ascendiente podía dispo-
ner por testamento de los bienes recibidos de la línea materna, y si se de-
bía o no respetar la legítima de los ascendientes (lo que implicaba deter-
minar si el ascendiente testaba en nombre propio o en nombre del hijo).
FEBRERO opinó que no tenía obligación de respetar la legítima de los as-
cendientes, pero tanto los continuadores de FEBRERO (Reformado y Novísi-
mo) como la práctica totalidad de la doctrina del xvm y xix (CARAVANTES,
ESCRICHE, GUTIÉRREZ), etc., opinaron que se debía respetar la legítima de
la madre, lo que explica su inclusión expresa en el artículo 777 CC.
274 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Si bien el código regula la figura dentro del régimen de
la sustitución vulgar, la sustitución pupilar y ejemplar ape-
nas parecen tener identidad frente a la sustitución fideico-
misaria, pues es evidente que la sustitución no puede abar-
car todos los bienes del hijo menor o incapacitado, sino sólo
aquellos en que el causante le instituya heredero6.
Una tesis minoritaria, cuyo paladín ha sido el señor
ALBALADEJO, ha mantenido, para dar sentido a la institu-
ción, que el padre o ascendiente puede disponer por tes-
tamento de todos los bienes del menor o incapacitado, no
sólo los que él mismo le atribuye (tesis llamada de la com-
prensión total). Esta tesis repugna al sentido moderno de
la patria potestad y de la dependencia filial, y también al
sentido personalista y formal del testamento, y a la su-
premacía de la sucesión legal. Tal tesis, apenas manteni-
da en la doctrina, no ha sido aceptada por la jurispruden-
cia (STS 20 de marzo de 1967)7.
La sustitución pupilar caduca al llegar el menor a la
edad de testar (art. 775 CC), la ejemplar al testar el incapa-
citado en intervalo lúcido, o cuando se levante la incapaci-
dad legal (art. 776.2 y 775 CC por analogía). Con el régimen
legal de prórroga de la patria potestad, la sustitución del
menor que sea luego incapacitado, no parece que deba ca-
ducar al llegar a la edad de testar sino que debe interpre-
tarse como sustitución ejemplar.
6 La diferencia estriba en la confusión patrimonial de los bienes en el
patrimonio del instituido que obliga a salvar la legítima de los herederos
de éste (art. 777 CC), y en la caducidad de la sustitución en los supuestos
del artículo 776.2 CC. Por otra parte, la sustitución fideicomisaria ha de
ser expresa (arts. 783 y 785 CC).
7 Según esta tesis la sustitución pupilar y ejemplar se transforman en
testamentos sustitutorios (véase en particular «Tesis amplia y sus funda-
mentos», en ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956, pág. 143;
y recientemente en la obra colectiva Comentarios al CC y Compilaciones fo-
rales, X, 2, Madrid, 1984, págs. 52 y sigs., cuyo fin según esa tesis —véase
pág. 55— es evitar la sucesión intestada del instituido.
I. SUSTITUCIONES 275
d) Sustitución fideicomisaria
a') CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN INSTITUCIONAL
Sin duda la terminología es confusa ¿sustitución o fi-
deicomiso? VALLET explica cómo el tránsito del fideicomi-
so a la sustitución se produce en el derecho intermedio
«implicó la consideración de que cabían sustituciones de
quien hubiere llegado a ser heredero» 8. Evidentemente
el tratamiento generalizado de los fideicomisos entre las
sustituciones es un signo claro de la patrimonialización
de la herencia, y de la generalización del formalismo tes-
tamentario, que exigía el cumplimiento efectivo de las he-
rencias de confianza. Las Partidas (6, 15, 4) tratan aún a
la sustitución fideicomisaria como un fideicomiso, pero
la restricción de la eficacia de las herencias de confianza
deja a los fideicomisos sin sentido específico, y tiende a
encuadrarlos entre las sustituciones.
En la época de la codificación las sustituciones fidei-
comisarias gozan de muy mala prensa. La razón funda-
mental es que sirven de instrumento para la instauración
y conservación de derechos feudales. La revolución abo-
lió las sustituciones por decreto de 14 de noviembre de
1792, el código de Napoleón establece una prohibición ge-
neral de sustituciones (art. 876 CC). En España la legis-
lación desvinculadora discurrió con independencia del
código, en particular se prohiben los mayorazgos (dero-
gando las leyes de Toro) en las leyes de 21 de septiembre
de 1820 y 31 de agosto de 1836. El proyecto de GARCÍA Go-
YENA, siguiendo el sistema del código civil francés, decla-
ra la nulidad del encargo de toda herencia o parte de ella
a un tercero, y no regula las sustituciones fideicomisarias,
aunque alude a la posibilidad de atribuir a una persona
el usufructo y a otra la nuda propiedad, cuya finalidad se-
ría similar a la de la sustitución. La ley de Bases recogió
la figura pero la restringió a un ámbito familiar dentro
del segundo grado de parentesco, principio que fue reco-
gido expresamente en los artículos 781 y 785.3 CC, si bien
modernamente la doctrina, como veremos a continua-
Panorama ... cit., pág. 255.
276 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
ción, ha hecho una interpretación amplia de dichos pre-
ceptos ampliando su funcionalidad más alia del ámbito
familiar.
Si en el derecho histórico prevaleció como fin de las sus-
tituciones fideicomisarias ser instrumento de la vinculación
de inmuebles (indisponibilidad), en el derecho actual preva-
lece la idea del doble llamamiento al beneficio económico
de unos bienes: un beneficio actual en favor del fiduciario,
y un beneficio futuro en favor del fideicomisario. La figura
se aproxima así notoriamente a los fines del usufructo. Por
otra parte el deber de conservar que constituye el marco ins-
titucional de la figura adquiere un significado predominan-
temente económico y pierde su sentido histórico de garan-
tía a la indisponibilidad de los bienes. Es más, en el dere-
cho moderno en muchos supuestos se estima que el deber
de conservar impone la obligación de disponer como único
medio de poder restituir al fideicomisario un valor efectivo
a la terminación del fideicomiso9.
El fiduciario es el ejecutor hereditario natural, lo que sig-
nifica que adquiere la posesión civilísima, paga válidamen-
te deudas y legados, y responde ultra vires hereditatis en la
medida en que no realiza la manifestación formal y el pro-
cedimiento inventarial10, mientras que el fideicomisario
que recibe los bienes en segundo lugar cumplida ya la eje-
cución —y en su caso partición— recibe a título particular
y responde intra vires u .
9 La jurisprudencia afirma recientemente que el poder de disposición
no desnaturaliza la sustitución fideicomisaria.
10 ROCA SASTRE mantuvo la tesis de la responsabilidad intra vires del fi-
duciario porque no había confusión patrimonial, pues los bienes fideico-
mitidos están gravados de restitución. Pero ya hemos visto que en ningún
caso existe propiamente confusión y la herencia es en todo caso un rema-
nente líquido.
11 En este sentido ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU y VALLET. Siendo la res-
ponsabilidad ultra vires un incidente de la liquidación, el fideicomisario
sólo responde ultra vires si efectúa la ejecución y liquidación hereditaria
(por ejemplo por premoriencia del fiduciario).
I. SUSTITUCIONES 27'
b') REGULACIÓN LEGAL DE LA FIGURA
El régimen del código es muy restrictivo de la figm.i
1) El llamamiento al fideicomisario ha de ser expíese
(arts. 783 y 785 CC), lo que significa el principio in dubiii
semper contra fideicomissum, invocado incesantemente poi
la jurisprudencia 12; 2) el llamamiento no puede pasar de
segundo grado, que según la interpretación de la doctrina 3
jurisprudencia más reciente significa segundo llamaniien
to 13. La sustitución puede hacerse sin establecimiento de lí
mites en favor de personas vivas al tiempo de la instituciói
(art. 781 CC).
El fiduciario tiene obligación de conservar y restituir los
bienes fideicomitidos al término del fideicomiso (arts. 781 >
783 CC). Sin embargo el deber de conservar ha perdido e
sentido histórico de indisponibilidad y tiende a interpretar
se más bien como una afectación predominantemente eco-
nómica. GONZÁLEZ PALOMINO observa que el deber de conser-
var puede implicar un deber de disponer (administración di-
námica frente a administración estática) y VALLET añade que
el fiduciario como ejecutor hereditario tiene las facultado.'
ordinarias de ejecución y partición que pueden implicar la
necesidad de enajenar bienes para el pago de deudas y lega-
dos 14.
El fideicomisario adquiere el derecho desde la muerte
del testador (art. 784 CC), lo que significa que adquiere di-
rectamente los bienes si premuere el fiduciario al testadoi
(art. 784 CC) 15 y también transmite sus derechos si premue-
12 Por ejemplo, SSTS 3 de julio de 1963, 17 de enero de 1968, 8 de ene-
ro de 1968. Si no se expresa la institución se interpreta exclusivamente
como «ruegos o encargos» que no incluyen un mandato jurídico.
13 Resulta claro de la ley de Bases (base 15), y del derecho extranjero
entonces vigente que el código quiso restringir el llamamiento al parvnu-s
co inmediato, y tal era la doctrina predominante en la doctrina inmedia
tamente posterior al código (MANRESA, CLEMENTE DE DIEGO). Sin embargo
quizás desde la obra de Demófilo DE BUEN, el concepto de grado se inter
pretó como llamamiento (también STS de 6 de marzo de 1944).
14 Al régimen de restituir se le debe aplicar por analogía el régimen de
usufructo, en particular por lo que respecta a la restitución de bienes de
teriorables y consumibles.
15 Recoge la opinión generalizada antes del código (en particular Anto
278 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
re al fiduciario (art. 784 CC). Esta actualidad del derecho
del fideicomisario desde la muerte del testador significa
también que la capacidad se califica en el momento de la
muerte del causante, que los bienes fideicomitidos no se
computarán para fijar la legítima del fideicomisario cuan-
do éste sea heredero forzoso del fiduciario, y su posibilidad
de consentir a las enajenaciones del fiduciario, lo que hace
a las mismas perfectas e inatacables (cfr. STS 22 de octubre
de 1946). Sin embargo el fideicomisario como heredero a tí-
tulo particular no recibe la posesión civilísima y por ello no
puede tomar por su propia autoridad los bienes fideicomi-
tidos, que le han de ser entregados por los herederos
(art. 783.2 CC).
e) La sustitución fideicomisaria de residuo
Cuando el testador atribuye al fiduciario la facultad de
enajenar los bienes fideicomitidos nos encontramos ante
una figura que la doctrina califica como fideicomiso de re-
siduo o sustitución fideicomisaria de residuo.
Hemos expuesto, al explicar la sustitución fideicomi-
saria ordinaria, que la noción de identidad patrimonial
ha evolucionado desde la tutela de la indisposibilidad fí-
sica de los bienes a la tutela de la conservación de un be-
neficio económico. En muchas ocasiones, la necesidad de
conservar el valor patrimonial en una economía capita-
lista puede imponer la exigencia de disponer. Por ello en
los testamentos se observa con relativa frecuencia la atri-
bución de la facultad de disponer al fiduciario. El fin eco-
nómico social de la sustitución fideicomisaria (el doble
llamamiento al beneficio económico de los bienes) parece
cumplirse con más adecuación otorgando poder de dispo-
sición al fiduciario que estableciendo un rígido principio
de indisponibilidad económica de los bienes. El examen
sociológico de las cláusulas de residuo nos muestra que
son relativamente frecuentes en los testamentos entre los
nio GÓMEZ), tema de la célebre causa curiana, de que las sustituciones pu-
pilar y fiduciaria implican una sustitución vulgar tácita.
I. SUSTITUCIONES
cónyuges, en los que la conservación del status econó
co del cónyuge supérstite se quiere hacer compatible- <
el beneficio económico definitivo a los hijos comunes
terceros. Pero en una economía capitalista la noción c
sica de renta parece inadecuada para conservar el sla
social. De aquí el otorgamiento cada vez más frccuc
de cláusulas de disposición en las instituciones fidu<
rias.
El examen de la cláusulas de residuo en la jurisprud
cia nos muestra que el otorgamiento del poder de dispc
ción puede presentar matices diversos y que las cláusu
de residuo no tienen un sentido unívoco. El testador pui
otorgar al fiduciario el poder de disposición con grandes i
tricciones (por ejemplo, sólo en caso de necesidad pre\e
pío abarque tanto el poder de disposición ínter vivos co
mortis causa). La jurisprudencia, siguiendo un clásico I
bajo de DE DIEGO 16, ha calificado la institución de resic
como condicional, y en su virtud ha realizado una ink-i |
tación muy restrictiva de los derechos del fideicomisaric
En particular se plantean a la jurisprudencia los
guíenles problemas: 1) Si premuere el fiduciario al i
tador, ¿adquiere el fideicomisario?, 2) si premuere
fideicomisario al fiduciario, ¿transmite el derecho a
herederos?; 3) ¿deben sustituirse, por aplicación del pi
cipio de subrogación real, en la masa fideicomitidu
bienes enajenados o su valor? La jurisprudencia, en '
tud de la calificación de la figura como condicional (n
dita por su nombre «de residuo»), considera que n;
adquiere el fideicomisario si el fiduciario premuere al i
16 Naturaleza jurídica de las disposiciones o cláusulas testamentaría
residuo, Madrid, 1926.
17 Califican de condicional la figura las SSTS de 25 de abril de I 1
25 de mayo de 1971, 22 de enero de 1969, entre otras. Recientemente sr
tiene la no condicionalidad en la STS de 25 de abril de 1983. Afirma I
ALABART que la condición de sobrevivencia suele ser la verdadera m/m
la jurisprudencia para considerar condicional la figura (véase Conu ni
al código civil y compilaciones forales, tomo X, 2, Madrid 1984, pág. 23

280 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
tador 18, no transmite sus derechos si premuere al fidu-
ciario, y no juega el principio de la subrogación real (cum-
pliendo el fiduciario con entregar lo que quede).
Frente a la postura jurisprudencial la doctrina más co-
mún mantiene que el poder de disposición no condiciona la
institución y que la sustitución de «residuo» es una sustitu-
ción propia (PuiG BRUTAU, DIEZ PICAZO), lo que supone la apli-
cación íntegra del régimen de la sustitución fideicomisaria
propia, con obligación de conservar la identidad económica
de los bienes fideicomitidos y aplicación del régimen de la
subrogación real en caso de enajenación o consumo, y con
aplicación del artículo 784 CC: el fideicomisario adquiere si
el fiduciario premuere al testador y transmite sus derechos
si premuere al fiduciario. Esta corriente parece haberse con-
solidado recientemente en la jurisprudencia (SSTS 23 de di-
ciembre de 1982, 25 de abril de 1983).
Probablemente la postura más segura es sostener que
otorgado el poder de disposición al fiduciario podemos en-
contrarnos, en función de la diversidad de cláusulas, bien
ante una sustitución fideicomisaria propia (deber de conser-
var), bien ante un mero encargo no exigible jurídicamente
si el testador atribuye al fiduciario el poder de contornar
mediante la disposición sus propias previsiones. Lo más se-
guro es considerar que no existe sustitución —y sólo derecho
al residuo, si queda— si el testador atribuye al fiduciario el
poder de disposición a título gratuito o mortis causa19. Esta
distinción de dos modalidades de sustitución fideicomisaria
de residuo (eo quod, y si quid) parece hoy consolidada en la
jurisprudencia (cfr. STS 13 de marzo de 1989). Aunque la
SSTS 23 de abril de 1975, 5 de octubre de 1970, 21 de noviembre de
18
1955, entre otras.
19 La jurisprudencia ha declarado que otorgado poder para disponer
monis causa ha de entenderse también para disponer a título gratuito (STS
10 de marzo de 1978). Incluso declara la STS de 13 de marzo de 1989 que
atribuir la facultad indiscriminada de disposición Ínter vivos significa tam-
bién el derecho a disponer a título gratuito (vale una donación al cónyuge
y no hay deber de conservar).
La interpretación de las cláusulas, salvo error manifiesto, corresponde
al tribunal de instancia (SSTS de 1 de julio de 1985, 24 de marzo de 1982,
30 de abril de 1981, 7 de diciembre de 1979).
II. LEGADOS 281
distinción entre las dos modalidades de sustitución de resi-
duo es un problema de interpretación de la voluntad del tes-
tador, no es menos cierto que la sustitución debe constar
expresamente (art. 783 CC) y debe ser interpretada restric-
tivamente en virtud de la supremacía de la sucesión legal y
del régimen restrictivo de las vinculaciones.
La doctrina del Tribunal Supremo puede considerar-
se por tanto una buena doctrina mal justificada. Está cla-
ro que la sustitución fideicomisaria de residuo no es una
institución condicional, pero la claudicante posición del
fideicomisario muestra la sensibilidad de la jurispruden-
cia hacia la supremacía de la sucesión legal y subraya la
excepcionalidad de toda sustitución y la restricción de las
vinculaciones. En todo caso la jurisprudencia declara la
nulidad de las disposiciones del fiduciario abusivas o que
defraudan de mala fe los derechos del fideicomisario (cfr.
STS 29 de enero de 1962).
f) La cláusula si sine liberis decesserit
Son muy frecuentes las sustituciones fideicomisarias
para el caso de que falleciere sin hijos o descendientes (si
sine liberis decesserit). Parece unánimemente aceptado que
la cláusula sine liberis implica una institución condicional.
Los fideicomisarios están sujetos a una condición, por ello
derecho en firme, ni lo transmiten sino cuando en vida se
cumple la condición establecida (STS 3 de junio de 1988).
II. Legados
a) Concepto
El Código civil no define el legado, el artículo 660 CC in-
tenta una mera aproximación al concepto al considerar el
legado como una sucesión a título particular. En realidad
no existe ningún concepto unívoco de legado pues a través
de él se pretenden hacer posibles y efectivos todos los even-
282 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
tuales matices de la voluntad del testador20. Por otra parte
la imprecisión y el debate que existen sobre el concepto de
heredero dificultan también, por contraposición, la defini-
ción del legado.
El acercamiento correcto a la categoría constata que el
concepto de legado es residual. El concepto de legado se re-
serva habitualmente para un cierto tipo de disposiciones
testamentarias. La mayor aproximación posible al enigmá-
tico concepto de legado parece la afirmación de que es le-
gatario quien no es heredero, pero dada la libertad de de-
signar al heredero testamentario, su carácter claudicante
frente a la sucesión legal, y la pérdida del sentido universal
del llamamiento al heredero la difuminación del concepto
de heredero difumina correlativamente la noción de legado.
Así si normalmente se puede definir el legatario como
sucesor a título particular en una liberalidad que grava
al heredero, tal definición que sería válida antes de la co-
dificación es hoy notoriamente insuficiente e imprecisa
pues la codificación admite que puede existir un legado
a título universal (el llamado legado de parte alícuota)21,
y también se admite sin reparo que puede haber legado
sin sucesión (legado de cosa ajena), el legado tampoco sig-
nifica necesariamente liberalidad (por ejemplo mediante
el establecimiento de un sublegado o modo que absorbe
totalmente el valor del bien legado, o en los legados es-
trictamente afectivos: cartas, etc.), y finalmente el legado
no grava necesariamente al heredero (sublegado que gra-
va al legatario o distribución de toda la herencia en le-
gados, ello sin necesidad de afirmar, como se hace hoy
comúnmente, que el legado grava la herencia y no al he-
redero).
20 Para un elenco de definiciones varias de legado puede verse GONZÁ-
LEZ PACANOWSKA, notas 21 y 22, pág. 24. La ampliación del concepto de le-
gado en el derecho intermedio sería obra de la canonística, para hacer efec-
tivas las mandas pías (CATALANO, «Legato diritto intermedio», Novis. Dig.
ital, IX, pág. 605).
21 El código de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de
parte alícuota (BiGOT DE PROMENEU afirma tomarlo de la costumbre de Pa-
rís, cfr. MAZEAUD y MAZEAUD, pág. 309), acentúa la noción residual del con-
cepto de heredero.
II. LEGADOS
No puede decirse que es legado toda disposición tcsi;i
mentaría que no disponga la institución de herederos, con
lo que ni siquiera el contraste con el concepto de heredero
sirve para definir el concepto de legado, pues, en primer lu-
gar, se denomina legado a una disposición de carácter pa-
trimonial autónomo, lo que le diferencia de las disposicio-
nes familiares (como el reconocimiento de la filiación o el
establecimiento de una tutela testamentaria); en segundo
lugar el legado debe distinguirse de las disposiciones ejecu-
torias (como el nombramiento de un albacea), y en tercer lu-
gar ha de distinguirse de las disposiciones particionales (art.
1.056 CC). Finalmente el legado ha de distinguirse también
de otras figuras típicas de la sucesión testamentaria parti-
cular: la carga modal y la sustitución fideicomisaria. El le-
gado se diferencia del modo en que tiene una pretensión au-
tónoma frente a la herencia 22, y de la sustitución fideicomi-
saria en que adquiere desde luego 23.
En conclusión la figura del legatario pierde su sentido
en la medida en que se desnaturaliza la condición de he-
redero (ni necesariamente ejecutor, ni necesariamente su
cesor a título universal) y el fenómeno hereditario gira no
alrededor de la figura del heredero sino como un proceso
de ejecución hereditaria. El régimen de los legados es así
un mero residuo inconexo de una complejísima regula-
ción histórica en muchos casos contradictoria, cuyo sen-
tido primordial y último es el de la protección del
heredero, y la defensa del formalismo y ritualismo testa-
mentario. La legislación hipotecaria presenta una nueva
caracterización del legado que se perfila por una afección
del caudal en garantía.
22 Es lo que distingue el legado del modo (cfr. CRISCOULI, Le obbligazio-
ne testamentarte, 2 ed., 1980). Sin embargo esta postura es objeto de algu-
nas autorizadas críticas; así GIORGIANI (Studi in onore di Messineo, Milano,
1959,1, págs. 189 y sigs.) para quien el modo en favor de tercero ha de ser
tratado siempre como legado. Sin embargo, como hemos dicho, lo decisivo
del modo es que condiciona la institución. Parece evidente que el concepto
de legado prevalece sobre el de carga modal (cfr. art. 863 CC).
23 En principio no hay inconveniente en afirmar que la diferencia esen-
cial con la sustitución fideicomisaria es la tipicidad de ésta.
284 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Como hemos desarrollado anteriormente al tratar de
la ejecución hereditaria, el pago del legado es un proceso
propio de la ejecución hereditaria, la responsabilidad por
legados es intra vires, la propiedad se adquiere por la en-
trega efectiva del bien legado, y las deudas hereditarias
y donaciones ínter vivos son en todo caso preferentes a los
legados (cfr. arts. 1.004, 1.025, 1.027 CC). El pago de los
legados se concibe como el momento final de la ejecución
hereditaria.
b) Régimen general de los legados
Como ya hemos avanzado anteriormente, la regulación
del código sobre legados responde a una amalgama de fuen-
tes diversas, en ocasiones contradictorias, cuyos perfiles ge-
nerales conviene subrayar para poder entender más senci-
llamente el régimen legal.
Primero. Se reconoce una amplia libertad al testador
para fijar el objeto del legado (bienes inmateriales o afecti-
vos, servicios del heredero o de un tercero, cosa del gravado
o de un tercero). Esta libertad existe porque se pretende que
el legado sea instrumento de cumplimiento efectivo de la vo-
luntad patrimonial del testador, cualquiera que ésta sea, y
aun sobre bienes o servicios ajenos al caudal relicto.
Segundo. Sin embargo en la interpretación de la existen-
cia, cuantía y extensión de los legados se tiende a favorecer
al heredero y restringir en lo posible la pretensión del lega-
tario.
Así, en el legado de cosa común sólo se entiende lega-
da la parte del testador o legatario (art. 864 CC), no pro-
duce efecto el legado de cosa del legatario (arts. 866, 878
CC), el legado de crédito sólo surte efecto en la cantidad
subsistente al abrirse la sucesión, y el heredero no res-
ponde ni de la existencia, ni de la solvencia del deudor
(art. 870 CC), no hay deber de evicción en los legados de
cosa concreta (art. 860 CC), el legado de cosas ajenas sólo
surte efecto si se prueba que el legatario conocía la aje-
nidad (art. 861 CC), el legado de cosa gravada no obliga
al heredero a liberar la carga (art. 867 CC), el legado de
cosa inmueble indeterminada no produce efecto si no se
H. LEGADOS 28'
encuentra en la herencia, etc. En todos estos casos lo?
principios interpretativos del código no garantizan al le
gatario un valor o pretensión patrimonial, sino que su i K
recho queda limitado a la existencia y subsistencia cK I.
cosa en el caudal hereditario. Pero además esta ptou•>
ción del heredero se muestra desde otras perspectivas, ai
el legado genérico de liberación sólo comprende las cli-u
das existentes al tiempo de hacerse el testamento (art. 872
CC), en el legado de cosa genérica la elección correspon
de al heredero (art. 875 CC), se tipifican causas aulono
mas de caducidad del legado (art. 871 CC), etc. La docl 1 1
na clásica considera que las normas del código solm
legados son preferentemente dispositivas e interpretan
vas de la voluntad del testador; aceptando en principie
este planteamiento debe añadirse que dichas normas in-
terpretativas son doblemente restrictivas de la posición
del legatario y favorecen radicalmente al heredero si le
contrario no se dispone expresamente en el testamento.
Este régimen tan restrictivo del código tiene dos cau-
sas fundamentales: en primer lugar una tradición muy
restrictiva de la jurisprudencia romana que se continúy
en el derecho común, como mecanismo de efectividad uYI
testamento, para fomentar la aceptación del heredero; st
desarrolla así en el contexto de la promulgación de la le*
furia (nadie podía recibir por legado más de 1.000 ases)
la lex voconia (nadie podía recibir por legado más que el
heredero), y la lex falcidia (que garantizaba en todo case
al heredero al menos una cuarta parte de la herencia)
Pero además, en segundo lugar, aunque en las codifica
ciones modernas se deroga la cuarta falcidia y los límites
materiales a la facultad de legar, sin embargo en la intc'i
pretación de la voluntad del testador el régimen restric-
tivo se acentúa aún más que en el derecho común en de-
fensa del formalismo y ritualismo testamentario. En
nuestros días podría añadirse que el legado contradice l;i
noción de sucesión como sistema legal típico; los legados
por su complejidad potencial, contradicen doblemente la
herencia como orden legal de sucesión.
Tercero. El legado, a diferencia de la institución testa-
mentaria, puede revocarse sin exigencia de forma testamen-
taria. Tal principio no se recoge expresamente en el código
286 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
pero puede deducirse del régimen legal. El legado queda re-
vocado por destrucción, enajenación o transformación de la
cosa legada (art. 869 CC)24 por condonación, novación o co-
bro del crédito legado (art. 870 CC), o por reclamación del
crédito objeto de legado de liberación (art. 871 CC) 25 .
Cuarto. Al contrario de la herencia que debe aceptarse
unitariamente y no puede hacerse en parte (art. 990 CC), el
prelegado o legado en favor del heredero puede aceptarse o
rechazarse con autonomía de la herencia (art. 890.2 CC) y
el beneficiario de varios legados puede aceptarlos separada-
mente salvo que uno de ellos fuere oneroso (art. 890.1 CC).
Quinto. El régimen de los legados se rige supletoriamen-
te por el régimen de la sucesión hereditaria (art. 789 CC).
c) Pago del legado
La propiedad de la cosa legada se adquiere con la entre-
ga efectiva del ejecutor hereditario (art. 885 CC), sin embar-
go el legatario adquiere el derecho desde la apertura de la
sucesión y lo transmite desde ese momento a sus propios he-
rederos (art. 881 CC)26. Como hemos dicho, el pago de los
24 La STS de 19 de septiembre de 1986, para un legado de cosa especí-
fica que es objeto de concentración parcelaria, entiende que no se aplica
el régimen de la transformación y reconoce el derecho del legatario sobre
la finca de reemplazo.
25 Sobre el tema puede verse GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 240. En la
compilación justinianea esta regla se fundaba en la presumible voluntad
del testador, e idéntica era la postura generalizada del derecho común, don-
de se establecían largos elencos y discusiones sobre las causas de enajena-
ción como indicios de voluntad revocatoria. En Las Partidas (6, 9, 17) se
disponía que la enajenación onerosa daba derecho a la estimación salvo
que se probase la expresa voluntad revocatoria de la enajenación. El nue-
vo criterio restrictivo de la eficacia de los legados proviene del artículo
1.038 del CN, que ya no establece la relación entre enajenación o transfor-
mación y voluntad revocatoria.
26 Es dudoso si la entrega de la posesión por el ejecutor puede ser dis-
pensada por el testador con lo que el legatario podría tomar la cosa legada
por su propia autoridad. La postura más razonable parece la negativa (cfr.
en ese sentido DE LOS Mozos, «La adquisición de la posesión en los lega-
dos», ADC, 1962, págs. 865 y sigs.). El requisito de la entrega no es dispen-
sable pues el caudal está afecto primariamente al pago de las deudas y car-
gas hereditarias (en sentido contrario VALLET, Panorama..., I, pág. 179 con
II. LEGADOS 287
legados forma parte de la ejecución hereditaria (así, STS 8
de mayo de 1989: el pago de los legados corresponde al al-
bacea, y no cumplido en tiempo a los herederos).
La jurisprudencia romana distinguió entre vigencia
(dies cedens) y efectividad del legado (dies veniens). Los le-
gados como gravaban la herencia sólo se podían exigir
desde la aceptación de la misma, lo que favorecía manio-
bras dilatorias y exigía el ejercicio de la acción interro-
gatoria. Hoy en día, por la existencia de una pretensión
autónoma, puede solicitarse su pago como parte de la eje-
cución, al menos en los de cosa determinada en que no se
exige la elección del heredero (cfr. art. 885 CC, art. 81 RH),
con los límites generales de la ejecución hereditaria para
el pago de legados (arts. 1.004, 1.025, 1.027, 196 CC,
etc.)27. ¿Se exige la aceptación del legatario? La mayor
parte de la doctrina afirma que el legado se adquiere sin
necesidad de aceptación,2B salvo siempre la facultad re-
troactiva de repudiación. La doctrina justifica usualmen-
te esta circunstancia en que el legatario no responde ul-
tra vires de las deudas, pero la singularidad parece ligada
históricamente a la consideración del legado como dona-
tio mortis causa.
La cosa legada se entrega en el estado que se encuentre
en el momento de apertura de la sucesión (art. 883 CC), y
cita de la STS de 26 de octubre de 1929). Sin embargo la entrega de la po-
sesión no sera necesaria cuando el legatario sea ejecutor (art. 891 CC).
Históricamente se distinguió entre legados de eficacia real y de eficacia
personal, afirmándose que el legado de cosa concreta y determinada tenía
eficacia real. Tal distinción ha dejado de tener sentido porque dada la pre-
ferente afección del caudal al pago de deudas y cargas el legatario no ad-
quiere en ningún caso la propiedad de la cosa legada en el momento de la
apertura, sino que adquiere siempre mediante la entrega. En el derecho his-
tórico el carácter real del legado de cosa concreta es seguramente una re-
miniscencia del régimen histórico de la llamada donado mortis causa. Sin
embargo quedan aún reminiscencias de este régimen (así STS de 8 de mayo
de 1989, la entrega de legados de cosa específica puede hacerse antes de la
partición).
27 El reconocimiento al legatario de una pretensión autónoma significa
la crisis de la noción personalista de la herencia, y comienza a afirmarse
en el Digesto (36, 2, 5) y Partidas (6, 9, 34).
28 En detalle véase GARCÍA RUBIO, pág. 153.
288 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
por ello el heredero se libera en caso de perecimiento de la
cosa legada (art. 869.3).
Múltiples artículos desarrollan esta idea: el legado de
crédito o el de perdón o liberación sólo surte efecto en la
parte subsistente a la muerte del testador (art. 870 CC).
El heredero no responde por evicción (art. 860, art. 869.3
CC). Son normas de protección del heredero que sientan
el principio de concreción material del legado a la cosa
legada.
El régimen más debatido históricamente es el de la
edificación en el solar legado, que la doctrina clásica en-
tendía hacía ineficaz el legado (A. GÓMEZ, G. LÓPEZ si-
guiendo a BARTOLO), sin perjuicio de la estimación29. En
el derecho vigente queda englobado seguramente en el
concepto de transformación que hace ineficaz el legado
(art. 869.1 CC)30.
El código regula defectuosamente el régimen de los fru-
tos de la cosa legada, pues sólo contempla dos supuestos es-
pecíficos, el legado de cosa concreta y determinada del tes-
tador (art. 882 CC) en el que el legatario tiene derecho a los
frutos y rentas aún pendientes desde que el testador muere,
situación a la que se asimila el legado de crédito (art. 870
CC); frente a ello, el legado genérico o de cantidad (art. 884
CC) en que el legatario no tiene derecho a los frutos si el tes-
tador no lo dispone expresamente.
El régimen de frutos del legado responde a la distin-
ción clásica entre eficacia real del legado (que da dere-
cho a los frutos) y eficacia personal (que no da derecho a
los frutos) 31 . El principio general parece que el legatario
no tiene derecho a frutos salvo el legado de cosa concreta
y determinada.
Sobre este punto véase GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 171.
29
A pesar de este régimen restrictivo parece lógico sostener que el le-
30
gatario tendrá derecho al justiprecio por la expropiación de la cosa legada
o a la indemnización recibida por su destrucción (véase supra nota 24).
31 En detalle, GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 185. El texto del artículo 884
CC se introduce en el anteproyecto de 1882/84.
II. LEGADOS 289
El código establece un orden de preferencia entre lega-
tarios en el artículo 887 CC. Preferencia que tiene carácter
general, principalmente ante la insuficiencia del caudal32,
y cuyo orden es el siguiente: 1) legados remuneratorios, pues
se entienden cumplimiento post mortem de obligaciones natu-
rales y por ello adquieren el carácter de cargas hereditarias más
que de legados 33, 2) legados de cosa cierta y determinada que
forma parte del caudal (se basa esta preferencia en la conside-
ración de su pretendida eficacia real), 3) legado de alimentos
y educación 34.
d) Legados en particular
El régimen codificado de los legados en particular es la
formulación legal de un cuerpo de doctrina, cristalizado his-
tóricamente desde diversos orígenes y con notorias incohe-
rencias y contradicciones internas. Las disposiciones sobre
legados en particular se han justificado históricamente
como «presunciones» de la voluntad del testador. Hoy esa
justificación apriorística y teórica ya no se puede sostener,
y está claro su sentido restrictivo de la posición del legata-
rio. Las especialidades tanto en orden a los sujetos (legado
de cosa ajena, de cosa del heredero, del legatario, de cosa co-
mún), como del objeto (legado de cosa gravada, de crédito
o deuda) son restrictivos de los derechos del legatario, ex-
cepto en la regulación de los legados de alimentos y renta
o prestaciones periódicas que se estima cumplimiento de
cargas morales y con gran sentido social. El código regula
todo el régimen de los legados presuponiendo que el here-
dero es el ejecutor y que el heredero es un sucesor a título
12 La preferencia del artículo 887 CC no está contradicha ni limitada
por los artículos 820 y 891. En opinión hasta ahora aislada de CASTÁN, la
preferencia del artículo 887 CC no se aplica en la reducción de legados por
inoficiosidad, donde debe prevalecer el artículo 820 CC. Junto a las prefe-
rencias civiles existen también las preferencias regístrales por su anota-
ción (cfr. arts. 51 y sigs. LH).
13 Véase artículo 1.901 y la teoría general de las obligaciones naturales.
!4 No tiene sentido el inciso del número 3 del artículo 887 CC, pues es
evidente que el testador puede ordenar expresamente cualquier género de
preferencia.
290 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
universal, nosotros vamos a partir también desde esa mis-
ma perspectiva, pues sería muy engorroso reiterar en cada
caso la advertencia de que el pago de los legados debe ha-
cerse por el ejecutor o que el heredero puede haber sido lla-
mado a título particular y no ser ejecutor hereditario, pero
evidentemente el lector debe hacer las salvedades de rigor.
a') ESPECIALIDADES EN CUANTO AL SUJETO
a") El prelegado
Es el legado en favor del heredero; conceptuado como
contradictorio por el derecho romano clásico, se introdu-
ce en el derecho común, y significa una vez más la pérdi-
da del sentido personalista de la herencia.
El código lo admite expresamente consintiendo su acep-
tación independiente de la herencia (art. 890.2). Sin embar-
go el prelegado debe establecerse expresamente pues lo na-
tural será interpretar la disposición testamentaria en favor
del heredero no como un prelegado sino como un acto par-
ticional e imputarlo en la institución hereditaria (art. 828
CC).
b") El legado de cosa ajena
Sólo es válido si el testador conocía la ajenidad y la prue-
ba de ese conocimiento se impone al legatario (art. 861 CC);
también es válida la disposición si el testador adquiere la
cosa antes de su fallecimiento (art. 862 CC)35.
Según la opinión mayoritaria, basta que el testador
conozca la ajenidad en el momento de la muerte. Eviden-
temente, si el propietario se niega a venderla o su adqui-
35 El código recoge el sistema de Las Partidas y del derecho común,
pues el código de Napoleón estableció con carácter general la ineficacia del
legado de cosa ajena.
n. LEGADOS 291
sición resulta gravosa el heredero cumple con entregar su
estimación (art. 861).
c") El legado de cosa del gravado
En el legado de cosa del gravado, es clásica la discusión
sobre si ha de entenderse su entrega por el heredero al le-
gatario condición de la institución hereditaria. El código la
admite expresamente el legado de cosa del gravado pero no
como condición de la institución (art. 863 CC), facultando
incluso al gravado a que si no quiere entregar la cosa entre-
gue simplemente su estimación 36.
d") El legado de cosa del legatario
El código sienta como principio general la nulidad del le-
gado de cosa del legatario (art. 866 CC), que si está someti-
da a gravamen solo deberá el heredero liberarlo si así se dis-
pone expresamente (art. 866.2 CC).
El legado no será válido incluso si el legatario enaje-
na la cosa después del testamento y antes de la apertura
de la sucesión (art. 878 CC). Contrario a la regla histórica
del derecho común formulada por CELSO (D. 34, 7, 1, 2).
La doctrina que todavía sigue anclada en el pretendido
dogma de la búsqueda de la voluntad presunta del testa-
dor, ha realizado una interpretación restrictiva de esta
proposición segunda del artículo 878 CC (MANRESA, PUIG
BRÜTAU, GONZÁLEZ PACANOWSKA), en los casos en que el tes-
tador adquiere la cosa legada antes de la apertura de la
sucesión, etc. Para el caso de la adquisición de la cosa por
36 Sin embargo, no estamos ante una obligación alternativa sino ante
una facultad del gravado; por eso la destrucción de la cosa legada libera
al gravado (en sentido contrario VALLET, Panorama... I, pág. 186). Parece
con todo que si el gravado ha enajenado la cosa antes del fallecimiento del
causante y apertura de la sucesión debe pagar la estimación.
En el legado de cosa del gravado no hay presunción de ajenidad, y aun-
que se probase que el testador no sabía ser del gravado la cosa legada se-
ría válido el legado.
292 CAP. Vil.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
ei legatario después del testamento Las Partidas daban
derecho a su estimación (6, 9, 43), pero el código es más
restrictivo (art. 878 CC) pues sólo reconoce derecho a lo
que se hubiese dado para adquirirlo.
e") El legado de cosa común
En el legado que sólo sea en parte del testador, gravado
o legatario se estima sólo legado en esa parte (art. 864 CC)37.
Se plantea el supuesto de que después de la disposi-
ción testamentaria de cosa común el testador adquiera la
totalidad de la cosa, GASTAN y VALVERDE se muestran par-
tidarios de que continúe la limitación de la institución a
la cuota del causante en el momento del testamento,
mientras que DE BUEN y ALBALADEJO son partidarios de la
validez del legado sobre toda la cosa legada. El problema
se plantea también en términos semejantes en el caso de
que el causante o un tercero adquiera la totalidad de la
cosa por adjudicación tras el ejercicio de la acción de di-
visión de la cosa común.
El legado de cosa ganancial sería un caso típico de le-
gado de cosa común; sin embargo la jurisprudencia se
muestra favorable al cónyuge supérstite y hace una inter-
pretación amplia en favor de la validez plena de la dis-
posición testamentaria (SSTS 10 de enero de 1934, 17 de
septiembre de 1961, 3 de marzo de 1973). Después de la
reforma de 1981, el artículo 1.380 CC es contrario al ré-
gimen general del artículo 864 y favorable a la validez
del legado de cosa común.
57 Si es en parte del heredero y del legatario se debe estimar legado la
parte del heredero, y si es en parte del testador y del heredero la parte del
testador.
Desde luego el testador puede disponer que se entregue la cosa íntegra
(como legado de cosa en parte ajena), pero deberá establecerlo expresa-
mente y deducirse del propio testamento.
II. LEGADOS
b') ESPECIALIDADES EN CUANTO AL OBJETO
a") Legado de cosa gravada
Las cargas de la cosa legada corren a cargo del legatario
(art. 867.3 CC), excepto el legado de cosa hipotecada o em-
peñada en el que el pago de la deuda corre a cargo del he-
redero (art. 867.1). Por ello se deben respetar los derechos
de usufructo, uso y habitación en la cosa legada hasta que
se extingan (art. 868 CC).
b") Legado de cosa inmueble no determinada
Sólo será válido el legado de cosa inmueble no determi-
nada específicamente si hubiese de su género en la herencia
(art. 875 CC).
Simplifica la fórmula de Las Partidas (6, 9, 23). La doc-
trina del derecho común consideraba nulo el legado de gé-
nero absoluto y admitía la validez del género subalterno!
pero la distinción era crítica 3S. La doctrina del derecho
común admitía que si se probaba la intención del k-sUi-
dor de legar una casa debía darse aunque no la hubiere
en la herencia. Así el texto del código se muestra mucho
más restrictivo de los derechos del legatario que la doc-
trina del derecho común.
c") Legado de cosa mueble genérica
Es válido aunque no haya de su género en la herencia
(art. 875 CC), y responde el heredero por evicción (art. 860
CC). La elección corresponde al heredero que cumple con nú
dar de calidad superior ni inferior (art. 875 CC).
La elección en el legado de cosa genérica se simplilk ;i
en la codificación otorgando indiscriminadamente la mis-
ma al heredero. En el derecho común fue general la opi-
38 Vide GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 44.
294 CAP. VO.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
nión de BALDO (seguida por ejemplo por G. LÓPEZ) de que
debía entregarse primero la cosa genérica que hubiese en
la herencia, y si hay varias la de uso ordinario del testa-
dor. Un residuo de esta opinión es el artículo 886 CC
párrafo 2, que señala que los legados de dinero han de ser
pagados en esta especie aunque no los haya en la heren-
cia, lo que parece dar a entender el carácter general del
deber de pagar preferentemente los legados de género con
el género existente en la herencia.
d") Legado de crédito, de remisión de deuda y legado de
deuda
Si se lega un crédito, sólo debe entenderse legada la par-
te subsistente al fallecimiento del testador (art. 870 CC). El
crédito se transmite con su rango, privilegios y relaciones
accesorias, por eso comprende los intereses aún pendientes
(art. 870 in finé).
Se entiende legado el crédito mismo subsistente y no
su valor al tiempo de otorgarse el testamento, por ello el
heredero no responde ni de la existencia del crédito ni de
la solvencia del deudor y cumple con su cesión al legata-
rio (art. 870 CC). En caso de legado de un crédito ajeno
habrá que probarse que el testador conocía la ajenidad
(arg. ex art. 861 CC).
Cuando el testador condona una deuda al legatario, sólo
se entiende que el legado alcanza la deuda subsistente al
momento del fallecimiento (art. 870 CC), y caduca si el tes-
tador demanda judicialmente en vida su pago (art. 871 CC).
Por el contrario, el legado genérico de liberación o perdón
de las deudas comprende sólo las existentes al tiempo de ha-
cerse el testamento (art. 872 CC). En el legado de cosas em-
peñadas sólo se entiende remitida la prenda, pero no la deu-
da (art. 871. 2 CC).
La remisión o condonación no se produce automáti-
camente (como opinan BONET, LACRUZ y FERNÁNDEZ PACHE-
CO), sino que en todo caso será preciso que el ejecutor de
II. LEGADOS 295
carta de pago (arg. ex art. 870 CC) en la medida en que
la remisión no sea inoficiosa o no atente contra la prefe-
rencia de los acreedores (art. 1.027 CC) o de otros legata-
rios (art. 887 CC).
El legado al acreedor no se entenderá realizado en pago
de su deuda si ello no consta expresamente (art. 873 CC).
El legado de deuda supone un reconocimiento de deu-
da que otorga una nueva acción ex testamento, interrum-
pe la prescripción y en ocasiones mejora de una u otra for-
ma de la posición del acreedor (como por el vencimiento
del plazo, o datio in solutum de cosa valiosa)39. En caso
de falsedad de la causa (legado en pago de deuda inexis-
tente), no parece que exista acción autónoma para exigir
el pago del legado. El reconocimiento testamentario de
deuda otorga además al crédito la fehaciencia y privile-
gios del crédito escriturario.
e") Legado de rentas o prestaciones periódicas
Es junto con el de alimentos el único que no presenta un
régimen específico de protección del heredero, sino, al con-
trario, favorece la posición del legatario, por entenderse el
legado ligado ordinariamente a un oficio de piedad. En efec-
to, se puede cobrar desde luego sin esperar el fin de la eje-
cución hereditaria (art. 880 CC), se paga por períodos com-
pletos: el primero así que muere el testador y los demás al
comienzo del período sin que haya lugar a la devolución
aunque el legatario muera antes de terminar el período co-
menzado (art. 880 CC, contrario al régimen general de la
renta vitalicia, cfr. art. 1.806 CC) w .
39 Recuérdese sobre la conmutación del legado de renta vitalicia inofi-
cioso el artículo 820.3.
40 No parece necesario para explicar la figura acudir a la novación como
hace OSSORIO SERRANO («El legado de deuda», ADC, 1985, pág. 943).
296 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
f") Legado de alimentos y educación
Después de la reforma del régimen de los alimentos en-
tre parientes en el código civil en la reforma de 1981, se am-
plía el concepto de educación que se comprende como par-
te de la pensión alimenticia y no se extingue con la mayoría
de edad (art. 142.2 CC). El artículo 879 CC sigue ligado a
una concepción restrictiva y cicatera de la noción de edu-
cación que debe interpretarse de acuerdo con los nuevos cri-
terios legislativos y jurisprudenciales sobre la noción de ali-
mentos.
Dice el código (art. 879 CC) que el legado de alimentos
dura mientras vive el legatario, parece que habrá que aña-
dir y mientras tenga necesidad, pues esta nota califica a los
alimentos frente a la renta vitalicia; en cualquier caso, pa-
rece obvio aplicar al legado de alimentos el régimen privi-
legiado de cobro propio del legado de renta vitalicia. La can-
tidad legada se fija por la posición del causante y legatario,
y si el testador acostumbró a dar al legatario cierta canti-
dad en vida se entiende legada ésta (art. 879 in fine).
El legado de renta y el de alimentos tienen una gran
similitud. La diferencia se centra en la modificabilidad
esencial de la obligación de alimentos, y en la facultad
que tiene el legatario de alimentos de ejercer los juicios
especiales de alimentos provisionales (art. 153 CC). Pare-
ce lógico interpretar en caso de duda que nos encontra-
mos ante un legado de alimentos, pues ello beneficia más
al legatario y sirve a la función social del derecho civil 41 .
41 CRESPO ALLUE («El legado de alimentos», RCDI, 1985, págs. 1245 y
sigs.) distingue entre legado de alimentos (en que no hay fijación de la cuan-
tía) y legado a título de alimentos, y estima que en el legado a título de
alimentos no es exigible el estado de necesidad. Esta interpretación supo-
ne asimilar el legado a título de alimentos al de renta vitalicia.
III. EL DERECHO DE ACRECER 297
III. El derecho de acrecer
a) Concepto
El derecho de acrecer es el derecho preferente de un he-
redero o legatario testamentario a recibir un bien o cuota
vacante por premoriencia, renuncia o incapacidad del ins-
tituido (art. 982.2 CC).
Se aproxima a la sustitución vulgar, pero no tiene el
carácter expreso de ésta, y el derecho de acrecer se pro-
duce por mandato legal, de forma automática, sin que se
pueda, por tanto, renunciar con autonomía la cuota acre-
cida (art. 990 CC) 42. El derecho de acrecer determina si
vacante una cuota o bien hereditario por premoriencia,
renuncia o incapacidad del instituido, y no existiendo
tampoco sustitución vulgar, si debe llamarse al sucesor
legal o a los restantes herederos testamentarios y en qué
medida.
El código concibe el derecho de acrecer en contraposi-
ción dialéctica a la sucesión legal (art. 912.3 y 4 CC). El de-
recho de acrecer se funda en el testamento y excluye en su
virtud la sucesión legal en una cuota o bien vacante. Así el
problema del alcance del derecho de acrecer está estrecha-
mente ligado al conflicto entre la sucesión testamentaria y
la sucesión legal, y sus principios de coordinación. Pero debe
subrayarse en el mismo concepto de derecho de acrecer, que
el código civil deroga expresamente el principio de univer-
salidad del llamamiento testamentario al heredero que se
formulaba en Las Partidas (6, 6, 18), y que era pilar funda-
mental de la doctrina del derecho sucesorio del derecho co-
mún. En el código, el heredero, por el hecho de serlo, no tie-
ne vocación a todos los bienes de la herencia, sino sólo en
los que ha sido efectivamente instituido, abriéndose respec-
í2 Este efecto no es admitido por la unanimidad de la doctrina. La asi-
milación a la sustitución y la facultad de renuncia independiente de la cuo-
ta acrecida era admitido por la doctrina inmediatamente posterior a la co-
dificación (SCAEVOLA, VALVERDE, CASTÁN); la crítica a esa postura provino
de ROCA SASTRE, y luego se generaliza (Vide en detalle, VALLET, Panorama,
II, pág. 378).
298 CAP. VIL-DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
to de los bienes no dispuestos por el testador la sucesión le-
gal (art. 912.2 CC). Lo que está en relación con el carácter
preeminente de la sucesión legal en el código, del que toda
sustitución testamentaria ha de considerarse una excepción.
Históricamente encontramos dos fundamentos —y por
tanto dos conceptos distintos— para el derecho de acre-
cer: en primer lugar, la universalidad de la institución de
heredero; en segundo lugar, la cláusula de institución
conjunta. En el derecho histórico el heredero tiene voca-
ción a la universalidad de los bienes hereditarios, por ello
acrece todos los bienes y cuotas vacantes. Pero en el re-
parto hereditario entre los coherederos los bienes y cuo-
tas vacantes se reparten con preferencia entre aquellos
que fueron instituidos conjuntamente (coniuctio) en los
bienes o cuotas que quedan efectivamente vacantes. Las
dos especies de derecho de acrecer quedaron en cierta me-
dida confundidos en el derecho intermedio al fundarse el
derecho de acrecer en la «presumible voluntad del cau-
sante». Pues se deducía tanto la universalidad del llama-
miento como la institución conjunta de la «presumible»
voluntad del testador. Se presumía que el testador pre-
fería el heredero testamentario al legal en el todo (univer-
salidad del llamamiento) y también la preferencia del
instituido expresamente en una parte de la cosa o cuota
(institución conjunta).
b) Desarrollo histórico y fundamento del derecho de acrecer
Como hemos visto, el testamento primitivo romano, por
su carácter religioso, se limitaba a ser una institución de he-
redero, y daba derecho a la universalidad de los bienes. El
heres, como heredero de la soberanía pontifical familiar, ad-
quiría la totalidad de la herencia y los bienes o cuotas va-
cantes en ningún caso se diferían al sucesor legal habiendo
heredero testamentario (nemo pro parte testatus pro pane in-
testatus decedere potest). El desarrollo de la jurisprudencia
romana condujo también a fundar el acrecimiento entre los
llamados conjuntamente (coniuctio).
Diversos textos del Digesto muestran la falta de sen-
m. EL DERECHO DE ACRECER 299
tido unívoco de la interpretación jurisprudencial de las
cláusulas de acrecimiento43. En el derecho común, sobre
un texto de PAULO (D. 50, 16, 142) se hizo célebre la triple
clasificación de las coniuctiones: re verbis, re tantum y
verbis tantum. Pero notemos que en el derecho romano la
coniuctio se utiliza como instrumento de reparto entre co-
herederos, porque ad extra, el heredero, por el mero he-
cho de serlo, tiene vocación a la universalidad de los bie-
nes hereditarios 44.
En la Alta Edad Media, la partición como excepción
a la indivisibilidad del patrimonio agrícola hace del de-
recho de acrecer la condición natural del copartícipe de
la comunidad hereditaria, que adquiere automáticamen-
te todas las cuotas no dispuestas, repudiadas o de partí-
cipes premuertos o incapaces antes de la partición45. Con-
sideración que se funda luego, con la recepción de las ca-
tegorías romanas, en la universalidad del llamamiento.
También la extensión del derecho de acrecer se explica
por la intransmisibilidad del ius délationis. Las Partidas
regulan el doble modo del derecho de acrecer: 1) en la
universalidad del llamamiento, 2) en la institución con-
junta.
c) El derecho de acrecer en el Código civil
GARCÍA GOYENA subraya, en el comentario al artícu-
lo 816 del proyecto de 1851, que el derecho de acrecer sólo
tendrá lugar «cuando se funde en la voluntad presunta
del testador», pues se deroga expresamente el principio
de universalidad del llamamiento del heredero, y se afir-
ma la compatibilidad de la sucesión testada e intestada.
Así el derecho de acrecer se funda exclusivamente en las
distintas cláusulas testamentarias de institución conjun-
ta. Los artículos 982 y 983 CC recogen en una redacción
pretendidamente simplificadora los principios plasmados
13 Véase en detalle los textos romanos en VALLET, Panorama, II, pág. 374.
44 Las leyes caducarías, abolidas por Justiniano, consideran las cuotas
vacantes bienes caduca, y las ofrecen a los heredes paires.
45 Véase MARTÍNEZ GIJÓN, «La comunidad hereditaria y la partición de
herencia en el derecho medieval español», AHDE, 1957-58; MONTANOS
[•'I-KRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.
 III. EL DERECHO DE ACRECER 301
300 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

en los artículos 816 y 817 del proyecto de GARCÍA GOYENA, Seguramente el intentar concretar más en detalle los
supuestos de institución conjunta nos llevaría a las inter-
que a su vez sólo pretendían simplificar la doctrina me- minables discusiones medievales sobre la presunta volun-
dieval de las clasificaciones verbis, re e tantum. GARCÍA Go tad del causante, que nunca llegan a determinaciones
YENA subraya que el artículo 817 del proyecto (actual concluyen tes (por la gran variedad de testadores, circuns-
párrafo 2 del art. 983) pretende imponer como solución tancias, cláusulas y beneficiarios) y que justamente la co-
legal la opinión de VINIO y GÓMEZ contra VOET. dificación pretendió eludir a través del principio del for-
malismo testamentario y supremacía de la sucesión legal.
La definición del derecho de acrecer de los artículos 982 El Derecho de acrecer ha de considerarse pues excepcio-
y 983 CC es tortuosa, como tortuoso es escudriñar la ines- nal, expreso y deducirse del propio testamento (art. 675
crutable «presumible» voluntad del testador. Para definir el CC).
derecho de acrecer parecen sentarse cuatro criterios distin-
tos: llamamiento sin especial designación de partes (art.
982), llamamiento sin determinar expresamente una cuota
para cada heredero (art. 983.1), la frase por mitad o por par-
tes iguales no excluye el derecho de acrecer (art. 983.2), pue-
de haber derecho de acrecer si no se determina un cuerpo
de bienes separado (art. 983.2). Sin que ninguna de las cua-
tro caracterizaciones llegue a cumplir los requisitos de una
definición precisa del derecho de acrecer. Sin embargo, la
falta de un criterio legal compulsivo que ha facilitado las
más extensivas interpretaciones doctrinales,46 no nos debe
hacer perder de vista: 1) la no universalidad del llamamiento
del heredero (arts. 912, 986 CC), 2) el formalismo testamenta-
rio, que prohibe interpretaciones conjeturales y exige que toda
interpretación del testamento se base en el tenor del propio tes-
tamento (art. 675 CC), 3) la primacía de la sucesión legal. Por
todo ello siempre que no se deduzca claramente del testamen-
to el carácter conjunto de una institución hereditaria, habrá
que llamarse en los bienes vacantes al sucesor legal.

46 Véase muy en particular: ALBALADEJO GARCÍA, «El derecho de acrecer

en caso de institución en partes desiguales», RDP, 1975, págs. 361 y sigs.
Parte de la «presunción» de que el testador prefiere siempre al heredero
testamentario que al legal, y por ello deduce que el derecho de acrecer no
es excepcional y no es de interpretación restrictiva, y que hay derecho de
acrecer aun en institución de partes desiguales, mientras no se instituya
en un cuerpo de bienes separado, y aun entonces siempre que no se pueda
entender que ello no implica una institución universal. Así la presunta vo-
luntad del causante es una divinidad esotérica y amable, convocada por
ALBALADEJO, y que siempre le da la razón en su medieval repudio de la pree-
minencia de la ley.