Expediente: 01236-2013.

Especialista: Pascual de Los Ros Maquera.

Cuaderno : Cese de Prisin Preventiva.
Escrito

: 01.

SOLICITO EL CESE DE PRISION PREVENTIVA.

SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE
PUEBLO NUEVO CHINCHA.
OSWALDO
BASILIO
BENAVENTE
QUISPE,
Abogado del imputado YPSSON CARLOS PINTADO YALLE, en el proceso
que se le sigue por el delito Contra la Seguridad Pblica Tenencia Ilegal de
Arma de Fuego en agravio del Estado, a Ud., con respeto, digo:
Que, al amparo de lo previsto en el artculo 283 del
Cdigo Procesal Penal, SOLICITO: La Cesacin de la Prisin Preventiva
dictada contra mi patrocinado e imputado YPSSON CARLOS PINTADO
YALLE mediante la Resolucin N 02 del 08 de Diciembre 2013, contenida en el
Cuaderno de Prisin Preventiva, la misma que debe ser sustituida por la
medida de Comparecencia con Restricciones, por los fundamentos que paso a
exponer:
I.- OBJETO Y FINES DE LA INSTITUCION POSTULADA.- Que, conforme a lo
previsto en el artculo 283 del Cdigo Procesal Penal La cesacin de la
medida proceder cuando nuevos elementos de conviccin
demuestren que no concurren los motivos que determinaron su
imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de
comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez
tendrn en consideracin, adicionalmente, las caractersticas
personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de
la libertad y el estado de la causa.
II.- INEXISTENCIA DE GRAVES Y FUNDADOS ELEMENTOS DE
CONVICCION SOBRE LA COMISION DEL DELITO Y LA VINCULACION DEL
IMPUTADO COMO PARTICIPE DEL MISMO.- Que, en el Quinto Considerando
de la precitada resolucin - referida al anlisis del primer presupuesto que
justifica la Prisin Preventiva su despacho sostuvo en el punto 5.2 lo
siguiente: Con tales actos de investigacin, este Juzgador, debe
analizar si efectivamente los hechos se configuran dentro del
supuesto delito que ha sido materia de formalizacin de la
investigacin, para lo cual de acuerdo a los primeros actos de
investigacin se aprecia que la accin realizada es tpica toda vez que
se encuentra descrita en el artculo 279 del cdigo penal, es

antijurdica, ya que no se aprecia ninguna causa de justificacin,

mucho menos circunstancia que excluya la punibilidad del investigado
por lo menos hasta las primeras investigaciones realizadas, y que si
bien es cierto la defensa ha argumentado que el arma no est
operativa de acuerdo a la pericia realizada por el armero, sin
embargo, este juzgador ha verificado que dependiendo de las
circunstancias que rodearon el hecho, por regla general, en este tipo
de delitos, tratndose de un delito de propia mano, se debe realizar
una actividad probatoria orientada a demostrar que el agente posea
ilegalmente en forma exclusiva el arma de fuego, as como se debe
recabar la pericia oficial que dar cuenta si el arma cuestionada se
encuentra o no operativa; tal actividad no puede darse en este
estado, por el hecho que en la presente Audiencia se discute si
concurren a no los presupuestos del requerimiento de prisin.
Asimismo, tambin se debe precisar que en el presente caso no
solamente se trata de la posesin del arma, sino tambin la posesin
de municiones que no han sido percutadas (utilizadas), as lo
establece el tipo penal por el cual se ha formalizado la denuncia, por
tanto existe una presunta relacin directa por parte del investigado
con los hechos denunciados. Asimismo, en el punto 5.3, seal que: se
ha hecho alusin, que el imputado denunci oportunamente el robo
de su moto, circunstancias que han dado pie a la presente
investigacin, toda vez que el investigado, al querer recuperar su
moto ha encontrado en la maletera de la moto el arma que es materia
de cuestionamiento, sin embargo, la verosimilitud de dicha
afirmacin, est considerada como un argumento de defensa, que
tambin en el decurso del proceso ser probado, ms an, si por los
hechos, se prev que en los alrededores de Grocio Prado existe una
Comisara donde muy bien hubiese concurrido el imputado, a efectos
de dar cuenta que la moto haba sido robada se encontraba dichas
inmediaciones; por tanto, a efectos de tomar como ciertas las
afirmaciones de parte del imputado, es necesario una actividad
probatoria que con el transcurrir de las investigaciones se darn a
efectos de tener mayores elementos de conviccin, por lo que este
juzgador considera que el primer presupuesto se cumple.
2.1.- Con relacin al primer presupuesto, consideramos que concurren nuevos
elementos de conviccin, que desacreditan los que tuvo en cuenta el A quo
para justificar y fundamentar la prisin preventiva, a saber:
a) En el delito de Tenencia Ilegal de Armas y Municiones el bien jurdico
protegido es la seguridad pblica como medio de proteccin de la vida e
integridad de las personas en forma indeterminada, por ello se trata de una
figura de peligro abstracto. Son presupuestos o elementos constitutivos del tipo
objetivo del delito: a) Tenencia o posesin del arma de fuego; y, b) Ilegitimidad

de la posesin derivada de la falta de autorizacin por la autoridad competente

(DICSCAMEC).
b) Sobre la existencia de los indicados elementos, de carcter descriptivo y
normativo, respectivamente, que bsicamente nos ocupa, la inconcurrencia de
alguno, o ambos, permite descartar la configuracin del delito imputado. Para
su anlisis ha de atenderse a la perspectiva dogmtica; en tal sentido, seala
Mariona Llobet Angli, que: Para que concurra la conducta tpica
consistente en poseer o tener, es necesario que exista una relacin
entre la persona y el arma que permita la disponibilidad de sta y su
utilizacin a la libre voluntad del agente para los fines propios del
instrumento1. Esta misma autora ha precisado que: , la tenencia debe
contextualizarse en el caso concreto. De este modo, el Tribunal
Constitucional ha realizado dos restricciones: por un lado, las armas
han de configurarse como instrumentos de ataque o defensa, de
manera que su uso en actividades domsticas o profesionales, o el
coleccionismo, son atpicos. Por otro lado, solo es subsumible en este
tipo penal la tenencia de armas fuera de stos mbitos que se
produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en
el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad
ciudadana, por lo que la simple y nuda posesin de los objetos
descritos no podr realizar, de manera automtica, el delito 2. De
otro lado, complementando estos conceptos, el tratadista Carlos Creus,
respecto a las condiciones del objeto del delito, ha sealado que: Tanto las
armas como los materiales tienen que ser utilizables, ya que solo as
pueden amenazar la seguridad comn; los que estructuralmente
tienen defectos que no permiten su empleo o los que han perdido sus
propiedades de modo que se hayan transformado en inocuos, no
constituyen objetos tpicos3. De la misma opinin es el tratadista Edgardo
A. Donna cuando al referirse al objeto de la tenencia seala que: Es ste
otro problema de la tenencia de armas de fuego, que debe estar en
condiciones de ser utilizada, conforme a su funcin o en estado de
funcionamiento, y que es objeto de prueba. Si el arma no funciona o

1 Lecciones de Derecho Penal-Parte Especial Tema 18: Delitos Contra el orden

Pblico, pg. 370, Atelier Libros Jurdicos, Jess Mara Silva Snchez (Director),
Ramn Ragus i Valle (Coordinador).
2 Obra Citada.
3 Derecho Penal- Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983,
Pg. 34.

no es apta para su funcionamiento desaparece todo tipo de peligro, y

por lo tanto la conducta es atpica4.
c) Ya el Informe S/N-2013, emitido por el Tcnico Armero PNP Jos Neyra
Anchante, indicaba que del arma incautada en posesin del imputado, se
apreciaba: i) que el nima y seis recmaras del tambor presentaban oxidacin
parcial de segundo grado y pequeas partculas de tierra pegada en los flancos
de las rayas helicoidales; ii) El freno del tambor no funcionaba y el martillo
percutor presenta rajadura a la altura de la garganta (cuello) y el pestillo
liberador del tambor es artesanal; iii) Los mecanismos de disparo y percusin
No funcionan normal; por lo que el arma es INOPERATIVA, condiciones
indiciarias relevantes que determinaban la impropiedad del objeto para
lesionar o amenazar el bien jurdico tutelado, lo que desde ya revelaba que la
accin penal no era tpica por qu nos encontrbamos en presencia de un
delito imposible. No obstante, este aspecto que resultaba fundamental para
establecer la configuracin del delito fue soslayado inicialmente bajo el
argumento de que tratndose de un delito de propia mano, se debe
realizar una actividad probatoria orientada a demostrar que el agente
posea ilegalmente en forma exclusiva el arma de fuego, as como se
debe recabar la pericia oficial que dar cuenta si el arma cuestionada
se encuentra o no operativa, cuando por el contrario no existan indicios
razonables que den cuenta de su operatividad, invirtindose la carga de la
prueba e incurrindose en una motivacin aparente bajo la perniciosa
influencia de una ideologa inquisitiva sustentada en el principio indubio pro
societatis, dado que no existan fundamentos para presumir una tenencia
compartida del arma ni la ms remota posibilidad - en el plano de la lgica
que una pericia oficial pueda demostrar en el futuro la operatividad y buen
funcionamiento del arma.
d) No obstante, como nuevo acto de investigacin se tiene allegado a la
Investigacin Preparatoria el Dictamen Pericial de Balstica Forense N 2247622481/13, que respecto al arma incautada concluye: La Muestra 01, es un
revlver marca TAURUS, calibre 38 Special, no presenta
caractersticas de haber sido utilizado para disparar, sometido al
proceso de revenido qumico, con el fin de restaurar la marca y el
nmero de serie original dio resultado NEGATIVO, por presentar
erradicacin mecnica profunda, se encuentra inoperativo: por
presentar el resorte recuperador vencido, lo que demuestra
palmariamente que es inidneo para afectar la seguridad pblica, enervando
cualquier duda al respecto. Asimismo, para mantener subsistente la
materialidad del delito, el A quo adujo que en el presente caso no
solamente se trata de la posesin del arma, sino tambin la posesin
4 Derecho Penal Parte especial, Tomo II-C, Rubinzal - Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2002, Pg. 108.

de municiones que no han sido percutadas (utilizadas), as lo

establece el tipo penal por el cual se ha formalizado la denuncia, por
tanto existe una presunta relacin directa por parte del investigado
con los hechos denunciados. Este argumento, si bien era aceptable para
fines de un procesamiento, sin embargo, no lo era para justificar el mandato de
prisin preventiva, puesto que, las municiones incautadas - como sostiene
Edgardo A Donna - si no se adosan a un arma, si no se usan para la
finalidad especfica que subyace en la ley que castiga su tenencia, o
si, al menos no se las tiene para ello, no constituye por s mismas ni
siquiera un peligro potencial para el bien jurdico protegido salvo el
caso de acopio que es la seguridad comn, por cuanto resultan
inidneas sin un percutor adecuado5. En el caso de autos, se encontr el
tambor del arma abastecido con cinco cartuchos municiones, que - segn el A
quo - no haban sido utilizadas, precisamente por el arma careca de un
percutor adecuado, de modo que dichas municiones igualmente resultaban por
s mismas inocuas para lesionar o amenazar el bien jurdico, ya que tratndose
de un delito de peligro debe ponerse en riesgo la seguridad comn, lo que
resulta de absoluta impropiedad si se tiene en cuenta la segunda conclusin de
la pericia oficial: La muestra 02, son cinco (05) cartuchos para revlver
calibre 38 Special marca FEDERAL, se encuentran inoperativos por
presentar plvora humedecida, con lo que se descarta que los objetos
incriminados hayan podido significar algn riesgo para la seguridad comn. En
consecuencia, el delito imputado deviene en atpico en la medida que con
inoperatividad del arma y las municiones incautadas el elemento constitutivo
del delito referido a la tenencia o posesin de arma o municiones en la medida
que es absolutamente imposible, por falta de idoneidad del objeto, que el
imputado pueda disponer de ellos y utilizarlos a voluntad para los fines propios
de dichos instrumentos, es decir, que puedan ser utilizados como mecanismos
de agresin o de defensa capaces de poner en riesgo siquiera remotamente la
seguridad colectiva, de suerte que nos hallamos frente a un delito imposible.
e) Otro aspecto a ponderar es el argumento del A quo referido a la ilicitud del
acto por falta de autorizacin del imputado para portar armas. En efecto, ha
sostenido que .el investigado, al querer recuperar su moto ha
encontrado en la maletera de la moto el arma que es materia de
cuestionamiento, sin embargo, la verosimilitud de dicha afirmacin,
est considerada como un argumento de defensa, que tambin en el
decurso del proceso ser probado, ms an, si por los hechos, se
prev que en los alrededores de Grocio Prado existe una Comisara
donde muy bien hubiese concurrido el imputado, a efectos de dar
cuenta que la moto haba sido robada se encontraba dichas
inmediaciones; por tanto, a efectos de tomar como ciertas las
5 Obra citada, Pg. 104.

afirmaciones de parte del imputado, es necesario una actividad

probatoria que con el transcurrir de las investigaciones se darn a
efectos de tener mayores elementos de conviccin, argumento que
condiciona a prueba la verosimilitud de las afirmaciones del imputado relativo
a la forma en que encontr el arma, dado que pudo haber concurrido a la
Comisara ms cercana para denunciar el hecho del recupero de su moto y, por
ende, del hallazgo de su arma. Esta tesis, no advierte que no basta la mera
tenencia si es que no se analiza el contexto, ya que es un dato cierto que das
previos a su intervencin policial el imputado report ante la Comisara de
Chincha y no de Grocio Prado el robo de su motocicleta que fue recuperada
precisamente momentos antes de la intervencin policial, en tal sentido para
un caso similar la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
(Expediente N 3505-2001 en el caso seguido a Vctor Abel Garca Canales por
Tenencia Ilegal de Armas de Fuego) estableci que quien encuentra un arma de
fuego e inmediatamente es intervenido por la polica no comete el delito
imputado ya que no existe una manifiesta voluntad del procesado de alguna
determinacin con respecto al arma, es por ello que el Grupo Editorial de
Gaceta Jurdica comentando la ejecutoria de este caso seala: Por ello, en
mrito al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que
proscribe la responsabilidad objetiva, sostiene que en el presente
caso el hallazgo del arma y la no exigibilidad de otra conducta no
puede representar una voluntad de poseer para s el arma
encontrada; asimismo, advierten que el delito imputado constituye un
delito de peligro abstracto que conlleva una presuncin iuris tantum;
pues si bien portar armas implica un peligro de por s para la
sociedad, es necesario verificar si se dio o no el resultado de peligro,
y que en el caso de autos, dadas las circunstancias de cmo fue
hallada el arma y la casi inmediata intervencin policial hace
desaparecer dicho peligro; finalmente refieren que el delito imputado
exige una especial relacin del agente con el arma, pues la tenencia
no
debe
ser
considerada
como
un
hecho
fsico
sino,
6
fundamentalmente, la voluntad de poseerla para disponerla . Esta
posicin que coherente con la doctrina que seala que es necesario que la
tenencia de armas se produzca en condiciones o circunstancias tales
que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa
para la seguridad ciudadana, por lo que la simple y nuda posesin de
los objetos descritos no podr realizar, de manera automtica, el
delito, es aplicable al caso de autos si se tiene en consideracin que el
imputado encontr el arma en la cajuela de la moto robada - lo que es creble
por las propias condiciones en que se encontr el arma (malograda, oxidada y
con vestigios de tierra), ya que un nimus posesorio indicara condiciones del
6 Casustica de Jurisprudencia Penal Dilogo con la Jurisprudencia, Resea
226. Pg. 414.

arma distinta y luego fue inmediatamente intervenido por la autoridad

policial, lo cual no solo exime de la carencia de autorizacin sino tambin del
elemento subjetivo (dolo directo) de acuerdo a lo prescrito por el artculo 118
del D.S. N 007-98-IN Reglamento de la Ley N 25054 que seala Toda
persona que encuentre un arma de fuego est en la obligacin de
entregarla a la DICSCAMEC o a la autoridad policial ms cercana, por
tanto, no se puede asumir a priori que el imputado pretendi evadir esta
obligacin al no dirigirse a la Comisara de Grocio Prado o cualquier otra
cercana, puesto que estaba en su lgica la de reportar todos los hechos en la
Comisara que previno su denuncia de robo de motocicleta, que tambin le
resultaba cercana, siendo su intervencin policial un hecho accidental.
f) Por lo antes manifestado, consideramos que ha decado la suficiencia
probatoria o los graves y fundados elementos de conviccin que sirvieron
para justificar la existencia del delito y la participacin del imputado, y por
ende, la medida de prisin preventiva.
III.- PRONOSTICO DE PENA.- En cuanto al segundo presupuesto (prognosis
de pena), el A quo, en el sexto considerando del auto de prisin preventiva ha
sealado: tenemos que el delito de Tenencia Ilegal de Armas,
establece una pena mnima de 6 y una mxima de 15 aos, el
investigado ha sido capturado en flagrancia por lo que de inferirse
una confesin sincera esta no operara, no obstante ello, existe una
circunstancia atenuante cualificada, como el no tener antecedentes
penales, lo que en esencia de acuerdo a las primeras investigaciones
haciendo una prognosis de la pena, esta sera mayor de cuatro ao de
pena privativa de la libertad, es decir, el segundo presupuesto
tambin se cumple. Como ya se ha anotado lneas arriba, el A quo no tuvo
en consideracin que el comportamiento atribuido al imputado es atpico por
impropiedad del objeto debidamente demostrada y por inexistencia de un
animus posesorio del imputado con el arma, la misma que nunca fue disparada
ni podra haber sido utilizada, siendo inmediatamente intervenido por la
autoridad policial que cort el posible desarrollo del iter criminis, siendo ello
as el pronstico de pena resulta nulo.
IV.- INEXISTENCIA DE PELIGRO PROCESAL.- En cuanto al Peligro Procesal
(tercer presupuesto analizado en el stimo considerando, punto 7.1 del auto de
prisin preventiva), el A quo se ha referido en estricto a la existencia de un
Peligro de Fuga indicando que: para establecer el peligro de fuga se
debe determinar el arraigo en el pas, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento familiar, negocios o trabajo, facilidad para
abandonar el pas o permanecer oculto. Para el caso concreto se dan
todas estn circunstancias, ya que como lo ha detallado el Ministerio
Pblico, ste ha dado una direccin que no ha sido corroborada con
los datos registrados en RENIEC; Asimismo respecto a las boletas de

pago y contratos, as como los recibos presentados, este juzgador

tampoco considera que con ello se pueda desvirtuar la posibilidad de
fuga, mxime si el proceso se halla en fase inicial y dado el tipo de
delito que es materia de investigacin persiste el peligro de fuga (por
la gravedad de la pena que se espera imponer, que es muy alta por
cierto). Bsicamente, este tipo de peligro segn el A quo est configurado,
debido a que el imputado tendra domicilio incierto y la documentacin
sustentatoria de arraigo sera insuficiente frente al temor a la pena. Esta
argumentacin es inconsistente, ya que parte por suponer evidente, lo que
precisamente se debe demostrar a travs de conducta precedente del
imputado o su capacidad econmica, medios e instrumentos que posibiliten
una voluntad de ocultarse o salir del pas: el peligro de fuga, lo cual no ha sido
verificado en autos. Pese a ello, cabe sealar que el imputado tiene domicilio
ubicable, ya que el que aparece en su DNI es el que corresponde a su seora
madre, para quien no es un desconocido y ha vivido all hasta independizarse y
formar su propia familia, no habindola cambiado por que el documento no ha
caducado; el domicilio actual es el que corresponde al lugar de residencia de su
nueva familia, donde vive conjuntamente con su conviviente Zaira Vernica
Idone Yactayo y el menor hijo que han procreado (05 aos) Carlos Adrin
Pintado Idone, los cuales dependen econmicamente de l y a la cual no puede
abandonar por el mero temor a la pena que para el caso deviene en
improbable. Adems, con la documentacin desechada sin el menor anlisis
(boletas de venta, fotografas, recibo de suministros) prueba su arraigo laboral
y demuestra que se dedica a actividades avcolas y servicio pblico (taxi).
V.- CARACTERISTICAS PERSONALES DEL IMPUTADO.- Es una persona de
23 aos de edad, que se dedica a la avicultura como actividad empresarial
independiente, adems eventualmente se dedica a prestar servicio pblico de
taxi y apoya a su madre y hermanos en otras actividades, por tanto, se trata de
un joven emprendedor a quien se le viene frustrando su proyecto existencial de
vida con la medida restrictiva de su libertad que le ha sido impuesto, dado que
tambin es cabeza de familia al tener un hogar formado al cual subviene en
todas sus necesidades. Ha demostrado ser una persona til a la sociedad y no
un peligro para ella por carecer de antecedentes.
VI.- TIEMPO DE PRISIONIZACION.- En la actualidad el imputado lleva
privado de su libertad un (01) mes, contado desde la fecha de la intervencin
policial ocurrida el 05 de Noviembre 2013, sin que en su caso y por la
naturaleza del delito imputado que es de mera actividad exista mayor
justificacin para un tiempo de detencin demasiado lato: (09) meses que ha
sido fijado en el auto de prisin preventiva que resulta desproporcionado para
asegurrsele al proceso ante una programacin diminuta de actos de
investigacin.

VII.- ESTADO DE LA CAUSA.- Se encuentra en Etapa de Investigacin

Preparatoria.

Por lo expuesto:
A Ud., Seor Juez, srvase admitir la presente,
otorgarle el trmite de Ley y en su oportunidad declarar fundado la Cesacin
de Prisin Preventiva.
OTROSI DIGO: Varo mi domicilio procesal al ubicado en Calle Los ngeles N
159, Oficina 303, Tercer Piso, Cercado de Chincha Alta, donde se me notificar
en lo sucesivo.
05 de Diciembre 2013.