Teoras sobre la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado

En el antiguo Derecho Romano, dentro del ius civile o Derecho Civil se comprendan
tanto reglas jurdicas de Derecho Pblico, como de Derecho Privado, pues estaba integrado
por todas las normas de que el ciudadano romano era receptor.
Dentro de ellas se incluan disposiciones referidas a la persona y sus relaciones familiares,
derechos reales, creditorios, y Derecho Sucesorio, pero tambin inclua normas de Derecho
Penal, Procesal y Administrativo.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente, en manos de los pueblos brbaros o
extranjeros, stos impusieron sus propias normas en el mbito del Derecho Pblico,
dejando vigentes las de Derecho Privado, que siguieron dentro de la rbita del derecho
civil, identificndose entonces la expresin Derecho Privado y Derecho Civil, como
sinnimas.
La distincin entre Derecho Pblico y Privado consta ya en el Digesto (Siglo VI) donde
Ulpiano manifest que el Derecho Pblico es aquel referido a la cosa pblica de Roma y
que el Derecho Privado es dictado en inters de los particulares. Esta distincin llamada
teora del inters basa la diferencia en que el inters protegido por el Derecho Pblico es el
estatal y el del Derecho Privado, es el de los ciudadanos.
A fines de la Edad Media se separa el Derecho Comercial del Derecho Civil, como rama
independiente dentro del Derecho Privado, cuyas normas consuetudinarias se plasmaron
por escrito en el Rol de Olern o Tablas de Amalfi.
El Derecho Procesal tambin se independiz del Derecho Civil en la modernidad, siendo
las Ordenanzas de Colbert en el siglo XVI, las que condensaron los modos de actuar en
justicia.
La ilustracin del siglo XVIII inici un proceso codificador que dividi las competencias
del Derecho Pblico y Privado mientras el Derecho Civil continuaba perdiendo materias,
naciendo en el siglo XIX el Derecho del Trabajo, luego del reconocimiento obtenido por los
obreros de sus derechos tan lesionados en la Revolucin Industrial.
En el siglo XIX el jurista Rudolf von Ihering, propuso otro modo de distinguir el Derecho
Pblico del Privado, y de otra rama a la que llam Derecho Colectivo. El Derecho Pblico,
segn este autor, se ocupa de la propiedad pblica o estatal; el Derecho Colectivo, tiene
como titular del derecho de propiedad a toda la ciudadana; y el Derecho Privado, regula la
propiedad de los particulares.
Georg jellinek (1851-1911) distingue el Derecho Pblico del Privado segn que los sujetos
cuyas relaciones rige, estn en un plano de desigualdad o igualdad jurdica,
respectivamente. Por eso el Estado es sujeto del Derecho Pblico cuando acta en ejercicio

del poder, o sea dotado de imperium, pero cuando acta en un plano de igualdad con los
particulares se halla sometido a las normas del Derecho Privado.
En definitiva, quedaron dentro del Derecho Privado, donde se privilegia la autonoma de la
voluntad, el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Internacional Privado, el
Derecho Laboral (aunque contiene normas de orden pblico), el de la Navegacin, el
Agrario, y el de Minera.
Dentro del Derecho Pblico se ubican: el Derecho Penal, el Derecho Constitucional, el
Derecho Procesal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional Pblico, el Derecho
Tributario, y el Derecho Ambiental.
Nos encontramos ante el derecho Pblico cuando el sujeto ms importante de esa relacin
es el estado o alguno de sus rganos, y ante el derecho privado cuando el sujeto ms
importante de la relacin jurdica es una persona privada que acta en calidad de tal. Esta
forma de plantear el tema puede ser imprecisa, ya s para explicarla y precisarla se ha
propuesto diversas teoras. Haremos referencia a las siguientes.
Teora del inters.
Propuesta por Ulpiano y consignada en el digesto, nos dice que derecho pblico es aquel
que concierne el inters de la cosa romana (expresin que se refiere a la repblica romana o
al estado romano) y derecho privado es aquel que concierne el inters de los particulares.
Ha permanecido teora del inters: la distincin entre el derecho pblico y privado se debe
al derecho romano, y se halla establecida por Ulpiano en un pasaje del digesto (derecho
pblico es el q atae a la conservacin de la cosa romana; privado, el que concierne a la
utilidad de los particulares).
En el derecho moderno, la divisin entre el derecho pblico y derecho
privado se funda
en una contraposicin entre inters pblico o general e inters privado o particular,
considerados como necesariamente opuestos entre s.
Concepciones de algunos autores sobre la teora del inters:

Denburg: Sostiene que pertenecen al derecho pblico las normas que consideran
principalmente el inters general; y al derecho privado, aquellas que conciernen
principalmente a los intereses individuales.

GARCIA MAYNEZ: quien dice inters, laude a la apreciacin que una persona hace de
determinados fines. Si el inters es lago subjetivo, la determinacin de la ndole de los
fines que el derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del legislador.

KELSEN: La divisin del derecho est dominado por un punto de vista meta jurdico, no
puede realizar una divisin que resulte aprovechable por la teora del derecho; equivaldra
a pretender clasificar los cuados de museo por su precio, y uno y otro criterio son
igualmente inservibles.

Crticas.
1. La nocin de inters no est bien precisada, en la lectura del digesto parece aludir a
los intereses econmicos, pero desde luego no son los nicos existentes.
2. Contrapone el inters pblico con el privado. En ocasiones estos se encuentran en
pugna, como es el caso de las expropiaciones o los impuestos, pero tambin estos
pueden ser coincidentes, como la construccin de caminos.

Teora del fin.

Una norma es de derecho pblico cuando el fin es el estado y el individuo solo ocupa un
papel secundario .por el contrario la norma es de derecho privado ,cuando el fin es el
individuo y el estado parece como medio; el estado es el fin de muchas relaciones jurdicas
que no pertenecen al derecho pblico : cuando compra una propiedad para s , por ejemplo,
efecta un acto jurdico cuyo fin es el servicio pblico, pero que pertenece al derecho
privado durante siglos y es una de las ms clsicas.
Tambin nos dice que la norma es de derecho pblico cuando tiene por finalidad regular la
estructura y funcionamiento del estado y sus relaciones con otros entes pblicos y es de
derecho privado cuando su finalidad es regular las relaciones entre particulares.
Segn Savigny a quien va dirigida en ltima instancia, que es lo que tiene por finalidad:
Norma pblica: Cuando el nico fin es el Estado y regula la estructura y el
funcionamiento de este y sus relaciones con otros entes del mismo Estado. El
individuo ocupa un lugar secundario
Norma privada: El fin de este es el individuo y las regulaciones entre particulares y
el Estado es solo un regulador y ocupa un lugar secundario

Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad.

Formulada por Rodolfo von jhering, se apoya en las distintas clases de propiedad que segn
el existen, distincin para la cual se atiende al sujeto titular de la propiedad. Las clases son:
1. Propiedad pblica. El titular es el estado
2. Propiedad colectiva. El titular es la colectividad toda.
3. Propiedad privada. El titular eles un particular.
As, de la propiedad pblica surge le derecho pblico, de la propiedad colectiva surge el
derecho colectivo y de la propiedad privada surge el derecho privado.
Observaciones.
1. Propone una divisin tripartita.
2. La teora est formulada fundndose nicamente en la propiedad, pensamos que
ella, no obstante su importancia, no es suficiente por si sola para explicar todas las
clasificaciones que puedan hacerse del derecho.
3. La distincin que hace del derecho de propiedad resulta extraa a la tradicin
jurdica. La propiedad colectiva resulta difcil de entender, pues no se precisa bien
quien es el sujeto titular de la propiedad colectiva, pues nos hace pensar que su
titular eles el estado o algn rgano del mismo representante de la colectividad.
Jhering lo entiende de otra manera.

Teora de las normas de coordinacin y subordinacin.

Propuesta por Jorge jellinek a comienzos de siglo, sostiene que una norma es de derecho
pblico cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de
desigualdad, y de derecho privado cuan los sujetos implicados en la relacin jurdica se
sitan en un plano de igualdad.
Cuando hay desigualdad hay subordinacin de un sujeto respecto del otro, y cuando hay
igualdad hay una relacin de coordinacin entre ellos. Jellinek formul esta teora pensando
que en la relacin del estado con los ciudadanos hay una relacin de desigualdad,
subordinacin, en cambio cuando entablan relaciones propias del derecho privado se sitan
en un plano de igualdad.
Se le critica que es insuficiente, puesto que existen relaciones que se dan en un plano de
igualdad que no pertenecen al mbito privado como por ejemplo las relaciones entre
estados y que hay relaciones tpicas del derecho privado que se dan en un plano de
desigualdad como es la relacin acreedor - deudor o padre - hijo, por ejemplo.

Teora de Adolfo Posada.

La teora de este autor se encuentra dentro de las llamadas monistas, que niegan la
distincin entre derecho pblico y privado. Los argumentos de posada en orden a negar las
distinciones son:
1. Por una razn histrica. Posada nos dice que los romanos no hicieron la distincin, que
distinguieron lo poltico de los privados ms bien en el campo sociolgico, diferenciacin
que no coincide con el campo de derecho pblico y derecho privado as como se entiende
en la actualidad. Posada pasa por alto lo consignado en el digesto, la distincin de Ulpiano.
El texto que si bien no es muy largo, contiene elementos suficientes para sostener que
muchos juristas romanos clsicos distinguen entre derecho pblico y derecho privado.
2. Nos dice que es errneo considerar que le derecho pblico se refiere nicamente al
estado y que el derecho privado regula slo las actividades de los particulares. Afirma que
el derecho regula todas las actividades humanas as expresa" los publico y lo privado no
expresan dos esferas jurdicas definidas y sustancialmente distintas. As el individuo y la
familia tienen vida pblica y son componentes del estado poltico nacional y por ello son
sujetos de relaciones jurdicas de carcter pblico. Por s parte el estado tiene vida privada
que se revela en muchos campos, pero de manera ms ostensible en el derecho
administrativo".
3. Seala que la distincin tiene su origen en el error de creer que todo derecho tiene su
origen en el estado, lo he no es as pues en opinin de posada el derecho surge de las
relaciones subjetivas de los individuos particulares, anteriores da cualquier intervencin del
estado, el que solo se limita a ordenarlas.
4. La distincin opone al estado con el individuo, cuando esto no ocurre as sino que ms
bien hay una complementariedad.
5. Posada nos dice que la distincin entre derecho pblico y privado no tiene utilidad,
puesto que no sirve de base para una clasificacin de las instituciones jurdicas. Por
ejemplo, en la institucin de la propiedad est presente en ambos mbitos.
6. Por ultimo aade que no responde a exigencias universales y permanentes, ni constituye
un criterio adaptable a todas las circunstancias. El derecho ingls, por ejemplo ha podido
prescindir de ella casi sin problemas
Una norma es de derecho privado cuando rige las relaciones entre sujetos que actan en un
plano de igualdad por ejemplo contratos de compraventa .una norma es de derecho publico
cuando rige relaciones de sujetos colocados en planos de desigualdad , es decir cuando la
relacin se establece entre un particular y el estado

Teora de Kelsen
En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega la distincin categrica entre el Derecho
privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho
pblico (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposicin
legislativa), y la califica de distincin ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado
en ambas esferas. En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del
Derecho pasado que sera gradualmente sustituido por el superior Derecho pblico. No es
una casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo del derecho
constitucional y administrativo.

Teora de Rougin
Dice con el estado interviene en la relacin jurdica puede determinarse examinando si la
actividad del rgano de que se trate encuentra sujeta una legislacin especial o la las
leyes comunes.

Teora de korkounov
Este jurista distingue entre el derecho pblico y el derecho privado al analizar la
diversidad que presentan las formas jurdicas de todas las relaciones establecidas entre
los hombres. Afirma que el derecho es general, la facultad de servirse de alguna cosa. Las
normas jurdicas son de derecho privado cuando establecen las relaciones de coordinacin
en un plano de igualdad entre las personas, sea entre particulares o entre particulares y el
estado; su ejemplo tpico es el contrato. En cambio, son de derecho pblico las relaciones
de subordinacin, es decir, entre particulares y el estado, cuando ste interviene con el
carcter de poder soberano.