DERECHO Y MORAL (Dos lecciones)* JORGEN HABERMAS PRIMERA LECCION: ¢COMO ES POSIBLE LA LEGITIMIDAD POR MEDIO DE LA LEGALIDAD? Max Weber comprendia los sistemas politicos de las sociedades occidentales modernas como variedades de “dominacién legal”. Sostenia que su legitimidad se basa en la creencia en la legalidad del ejercicio de la dominacién politica, La dominacién politica adquiere su cardcter por la creencia de que la legalidad de los érdenes establecidos y la de la competencia de las personas Hamadas a ejercer la dominacién, posee otra cualidad que la creencia en la tradicién o en el carisma. Consiste en una raciona- lidad intrinseea a Ia forma juridica misma que garantiza la legitimidad de la dominacién que se ¢jerce en formas legales.! Esta idea ha provocado una gran discusién. Con clla, Max Weber concedfa su aval a un concepto positivista del derecho: derecho es aquello que el legislador politico -ya sea que esté democra- ticamente legitimado o no- establece como derecho, conforme a un procedimiento juridicamente legitimado. Bajo esta premisa, la forma juridica no puede obtener su fuerza legitimante de una relacién de parentesco entre el derecho y la moral. El derecho moderno tiene que ser capaz de legitimar la dominacién ejercida de una manera juridica inicamente sobre la base de sus pro- piedades formales. Se debe probar que éstas son “racionales”, sin que se pueda hacer referencia a una raz6n practica en el sentido kantiano o aristotélico. Segtin Weber el derecho posee una racionalidad propia independiente de la moral. A su criterio, la falta de diferenciacién entre derecho y moral representa incluso * Hemos realizado la traduccién directamente del original alemén, pero teniendo a la vista la versi6n inglesa de K. Baynes. Hemos aprovechado también algunas de sus opciones de traduccién, asi como algunas ligeras ampliaciones del texto aleman. * Max Weber, Wirtschaft und Geseltschafi, Colonia, 1964, cap. tH, 2, pp. 160 ss. [Economia y sociedad. México, FCE, 1974, t. 1,cap. M1, 2, pp. 172ss.] 04)DERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 15 un peligro para la racionalidad del derecho y, con ello, para el fundamento de la legitimidad de la dominacién legal. Max Weber diagnosticé en algunos desarrollos que le eran contemporaneos una moralizacién del derecho semejante, que es fatal, descri- biéndola como un proceso de “materializacién” del derecho formal burgués, El dia de hoy se libra un debate sobre la “juridificacién”,? que esta relacionado con el diagnéstico hecho por Weber. Por ello, yo quisiera desarrollar mis propias reflexiones sobre derecho y moral en este contexto. Primero he de recordar el andlisis weberiano sobre la deformalizacién del derecho,’ con el fin de poner en relieve las asunciones aqui implicitas con respecto a la teoria moral, que se muestran como siendo incompatibles con la posicién de Weber, quien declaradamente se adheria a un escepticismo axioldgico (1). En una segunda parte he de tratar tres posiciones dentro de la discusién germano-occidental reciente acerca de los cambios formales del derecho, con el objeto de buscar algunos fundamentos para una concepcién mds adecuada de la racio- nalidad del derecho (11). Y finalmente deseo desarrollar, aunque seaa grandes rasgos, la tesis de que la legalidad sdlo puede derivar su legitimidad de una racionalidad procesal con un contenido moral. Esta racionalidad se debe a una interconexién entre dos tipos de “procedimientos”:* procedimientos de argumentacién * F. Kiibler (comp.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidaritat QJuridificacién de la economia, del trabajo y de la solidaridad social], Baden-Baden, Nomos, 1984; A. Gérlitz/R. Voigt, Rechtspolitologie [Politologia juridica}, Hamburgo, 1985. * Se dens presentarse sobre todo en las sociedades desarrolladas. Desde un punto de vista na “juridificacién” a un fenémeno complejo que ha comenzado a juridico, se puede caracterizarlo como un “diluvio de normas” 0 una “explosin legal” en todos los campos. Desde el punto de vista de la sociologia juridica, como el proceso por el cual los conflictos humanes son arrancados de su contexto vital mediante la formalizacién y son desnaturalizados debido a su procesamiento juridico. Asi se los despolitiza y se afirma que el derecho se materializa. (Gf. en contra el texto de Habermas), o sea que pierde su caracter formal, permitiéndose que se introduzcan en él intereses materiales, Gf. G. Teubner, “Verrechtlichung, etc.”, en Zader y otros, Vervechtlichung (1984), pp. 289 ss. Segtin Habermas la juridificacién es expresin de Ia tendencia creciente en las sociedades desarrolladas a una “colonizacién del mundo- dedavida”, of. su Theorie des hommunikativen Handelns, tM, pp. 522 s8{T.] » “Deformalizacién’”, trad. literal de Eniformalisierung o pérdida de la condicién formal. {T.] © Verfahren: “procedimiento” en el sentido juridico de la actuacién mediante ciertos trémites. Habermas también emplea posteriormente el adjetivo prozedural16 JORGEN HABERMAS moral que son institucionalizados a través de procedimientos juridicos (111). Estos comentarios tienen un caracter normativo, En la siguiente leccién debera aclararse que no los realizo desde la perspectiva de la dogmitica juridica, sino de la teoria social. 1. La concepcién weberiana de la racionalidad juridica 1] Lo que Max Weber describia como un proceso de materia- lizacién del derecho formal burgués, lo reconocemos hoy en la tendencia a la juridificacién que es caracteristica del Estado social.* No se trata tan sdlo de que fas leyes sociales aumenten en cantidad, sino de un incremento de la densidad y profundidad reguladora de las prescripciones juridicas en una sociedad que cada vez se convierte en mas compleja.* Con las necesidades intervencionistas de un aparato estatal activo -asi se entiende a si mismo- y que dirige y compensa a la vez, cambian mucho mas las funciones y estructuras internas del sistema juridico. No sélo que se utiliza el medio juridico en una proporcién mucho mayor, sino que también la forma juridica resulta transformada bajo los imperativos de un nuevo tipo de requerimientos. Ya Weber habia sido testigo de las primeras manifestaciones del derecho regulador del estado social. Este derecho resulta instrumentalizado a fin de cumplir las tareas cstructuradoras de que traducimos por “procedimental” -no por “procesal” ~que seria mas elegante- por referirse esta palabra a proceso, término juridico bastante mas técnico. También habla de vorgehensweis Garcia Cotarelo también traduce Verfahren y prozedural por “procedimiento” y por “procedimental” en su versién de la “Etica del discurso” habermasiana. (Cf Conciencia moral y accién comunicativa, Barcelona, Peninsula, 1985.) En este caso, es obvio que hay que sacrificar la elegancia de la traducci6n a la precision. [T.] 4 “Estado social”: conforme al parrafo 1? del art. 28 de la Ley Fundamental de la Repiiblica Federal de Alemania, su estado es un estado de derecho republicano, democritico y social, Segtin G. Dahm: *Seria una exageracion si se quisiera sostener que no se puede obtener ningiin contenido tangible de esta cléusula de la Ley Fun |. Ella incluye la idea de la justicia social, del aseguramiento de una existencia humana digna para todos, de la igualdad entre las clases y estamentos, de Ja paz social, de Ia ayuda que se presta a quienes socialmente son mis débiles. No se ne puede negar un contenido minimo, aunque requiera de un comentario, al concepto de Estado social.” (Deutsches Rechi, Stuttgart, Kohlhammer, 1963, p. 300). Como se desprende del texto, Habermas no emplea la expresin “estado social” para referirse exclusivamente al estado de la Repiiblica Federal de Alemania. 5 R. Voigt (comp.), Abschied vom Recht? [Adiés al derecho?}, Francfort, 1983.DERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 17 un legislador que quiere satisfacer las demandas de justicia social a través de redistribuciones compensatorias, pagos de impuestos con un efecto estabilizador y acciones intervencionistas con consecuencias transformadoras: Pero con el despertar de los modernos problemas de clase surgen diversas exigencias materiales dirigidas al derecho, de una parte, del sector de los interesados en el derecho (a saber de la clase trabajadora); y, de otra parte, de los idedlogos del derecho, quienes... exigian un derecho social sobre la base de patéticos postulados morales (“justicia”, “dignidad humana’, etc.). Pero esto pone radicalmente en cuestién el formalismo del derecho..." Aqui entra en juego la pareja de conceptos “formal-material’, con la que Weber ha dominado la discusién relevante hasta hoy dirigiéndola en una direccién equivocada -en mi opinién-: las demandas por una justicia “material” penctran en cl medio del derecho destruyendo su “racionalidad formal”. Weber documenta su tesis sobre todo con ejemplos tomados del derecho privado, el cual, en el pasado y desde una perspectiva liberal, debfa garantizar la libertad y propiedad de las personas juridicas contratantes gracias a leyes publicas, abstractas y generales. De este corpus se han diferenciado en efecto derechos privados especiales. Existen diversas tendencias hacia la deformalizacion, por ejemplo en el caso del derecho social y del trabajo y en el derecho contra los monopolios y de las sociedades mercantiles.* Si se parte de la comprensién formalista del derecho, que en Alemania Ileg6 a primar con la ciencia pandectista y con la jurisprudencia de conceptos, se pueden describir las tendencias mencionadas como un proceso de “materializacién”. Max Weber explica las propiedades formales del derecho rigurosamente elaboradas dentro de esta tradicién, como el resultado de fa labor de la dogmatica juridica realizada por juristas profesionales formados académicamente. Estas propicdades son las siguientes: primero, la estructuracién sistematica de un corpus de propo- siciones juridicas claramente analizadas pone a las normas vigentes 4M, Weber (1964), p. 648 [Version cit, t. 1, p. 653; nuestra traduccion diverge ligeramente de ésta] > G. Teubner, “Verrechtlichung -Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege” [Juridificacién- Conceptos, caracteristicas, limites, salidas], en Kiibler (1984), pp. 298 85.5 id. (ed.), Dilemas of law in the Welfare State, Bln., 1986.18 JORGEN HABERMAS. enun orden visualizable y controlable. Segundo, la forma abstracta y general de la ley, que no se formula para sectores especiales ni est4 destinada a un grupo especial de personas, confiere al sistema juridico una estructura unitaria. Y tercero, el hecho de que la justicia y la administracién estén ligadas a la ley garantiza que las normas se apliquen conforme a un procedimiento y en forma predecible y que se las implemente de una manera igualmente confiable. Sin embargo, la tendencia juridificadora del Estado social hace insostenible la imagen clasica del derecho privado: la idea de una separacion nitida entre el derecho privado y el ptiblico, y el orden jerarquico existente entre la norma fundamental y la simple ley. También resulta destruida la ficcién de un sistema juridico bien ordenado. La unidad de las normas juridicas sdlo se revela de caso en caso a una precomprensién reconstructiva orientada por principios, que no esté objetivada como tal en el texto legal.® Y en efecto, los programas finalistas guiados por las consecuencias desplazan a las formas juridicas orientadas por reglas, en la medida en que el derecho positive se convierte en dependiente de acciones intervencionistas politicas configuradoras de lo social con consecuencias dificilmente pronosticables. En el lenguaje legal hallan acogida tanto hechos concretos como metas abstractas, y en las determinaciones legales se admiten cada vez con mas frecuencia rasgos que una vez cran externos al derecho. Por tiltimo, este “auge del fin en el derecho” (Ihering) hace laxa la ligazén legal que se supone mantienen la justicia y la administra- cién. Los tribunales tienen que aplicar clausulas generales y respetar una gran cantidad de variaciones contextuales y una mayor interdependencia de proposiciones juridicas desordenadas. Algo semejante sucede en el caso de una accién administrativa sensible a las distintas “situaciones”. Enel pasado se caracterizé las propicdades formales del derecho por una sistematizacién del corpus juridico, por la forma de Ia ley que es general y abstracta, y por un procedimiento estricto limitante det criterio de los jueces y funcionarios. Empero, los cambios en el sistema juridico originados por cl estado social han conmovido la comprensién que cl derecho formal tenia de si mismo. En este sentido se puede hablar en forma descriptiva de un proceso de “materializacién” del derecho. Sin embargo, Max Weber conferia a esta expresién un sentido critico porque © G. Teubner (1984), pp. 300 ss.DERECHO ¥ MORAL (D0S LECCIONES) 19 establecia dos relaciones explicativas: 1] consideraba que las propiedades formales del derecho fundaban su racionalidad, y 2] para él, el proceso de materializacién del derecho significaba su moralizacién, esto es la penctracién de los puntos de vista de la justicia material dentro del derecho positive, De aqui procede su critica seguin la cual en la medida en que se establece una conexién interna entre derecho y moral, se destruye la racionalidad inmanente al medio juridico en cuanto tal. 2] Sin embargo, esta argumentacién sdélo es valida si las propiedades formales del derecho, tal como Weber las tomaba en préstamo de la comprensién juridica formalista, pueden ser interpretadas como “racionales” en un sentido estricto moralmente neutro. Recordemos los tres aspectos del significado del término “racional” tal como Weber lo emplea en este contexto.” Weber parte primero de una amplia concepcién de la técnica -en el sentido de técnicas de la oracién, pictéricas, educativas, etcé- tera-, a fin de hacer claro que el aspecto de la regularidad en general es importante para una cierta regularidad de Ia accién. Los modelos de comportamiento que pueden ser reproducidos fielmente tienen la ventaja de ser predecibles, Cuando se trata de técnicas susceptibles de scr mejoradas con respccto al dominio de la naturaleza y al dominio material, la racionalidad de las reglas adquicre el significado mas estricto de una racionalidad instrumen- tal. Segundo, Weber habla de una racionalidad teleolégica no cuando se refiere al empleo de ciertos medios conforme a reglas, sino a la seleccién de fines para ciertos valores previamente dados. En este sentido, una accién puede ser racional en Ja medida en que esté guiada por orientaciones valorativas y no lo esta por afectos ciegos y por tradiciones cuasi-naturales. Weber considera las orienta- ciones valorativas como preferencias de contenido guiadas por valores materiales preexistentes a las decisiones de los sujetos que actiian con una racionalidad teleolégica. Estas orientaciones no pueden justificarse ulteriormente -asi, por ejemplo, los intereses individuales que persiguen los sujetos en la vida econdmica. Y tercero, Weber denomina racionales los resultados del trabajo intelectual de los expertos que penetran analiticamente los sistemas simbélicos tradicionales, como por ejemplo las visiones del mundo religiosas o las ideas morales y juridicas. Estas realizaciones 7 J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns (Teoria del actuar comu- nicativo], Francfort, Suhrkamp, 1981, t. 1, pp. 239 ss.20 JORGEN HABERMAS dogmiaticas son expresién de un pensamiento cientifico-metddico. Al mismo tiempo incrementan la complejidad y especificidad del saber que puede ser enseiiado. En un primer momento es facil ver cémo las cualidades formales del derecho arriba mencionadas pueden describirse como “racio- nales” en un sentido estricto que todavia es moralmente neutro, bajo los tres aspectos de la racionalidad de las reglas, de la racionalidad electiva (teleolégica) y de la racionalidad cientifica (o de los expertos). La cstructuracién sistematica del corpus juridico depende de la racionalidad cientifica de expertos profesionales, leyes ptiblicas, abstractas y generales aseguran esfcras de auto- nomia privadas para la persecucién teleolégico-racional de intereses subjetivos; y la institucionalizacién de procedimientos para la aplicacion estricta de la implementacién de tales leyes posibilita una conexién regular y predecible entre acciones, hechos y consecuencias juridicas -sobre todo en las transacciones comer- ciales que se efecttian en cl Ambito del derecho privado. En esta medida, la racionalidad del derecho burgués se fundamenta de una manera triple sobre sus propiedades formales. Pero, éson en efecto estos aspectos de la racionalidad los que proporcionan su fuerza legitimante a la legalidad de una dominacién ejercida conforme a derecho? Una mirada al movimiento laboral y a Ja lucha de clases en el siglo XIX, nos ensciia que los 6rdenes politicos que mas se aproximan al modclo de una dominaci6n racionalizada desde el punto de vista del derecho formal no fueron sentidos como legitimos per se, sino cn todo caso por las capas sociales bene- ficiarias del sistema y por sus idedlogos liberales. Si se presupone el modelo liberal para fines de la criticva inmanente, no resulta que la legitimidad del derecho formal burgués proceda de las caracteristicas “racionales” indicadas sino, en el mejor de los casos, de ciertas implicaciones morales que pueden derivarse de aquellas caracteristicas con ayuda de asunciones empiricas adicionales sobre la estructura y fancién del orden econdmico subyacente. 3] Si recorremos estas tres determinaciones de la racionalidad enun sel ntido inverso, lo anterior se aplica primero a la seguridad juridica cn tanto ésta se obtiene sobre la base de Ieycs abstractas y gencrales mediante procedimicntos judiciales y administratives estrictos. Aceptcmos que se cumplcn las condiciones empiricas para una prestacién general y uniforme de la seguridad juridica.DERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 21 Hay que reparar en que ésta, en el sentido de ser predecibles las interferencias en la libertad y en la propiedad, es un “valor” que concurre con otros valores -por ejemplo con la participacién equitativa en las decisiones politicas o con la distribucién equitativa de las indemnizaciones sociales. Ya Hobbes consideraba que habia que maximizar la seguridad juridica, cuando obligaba a su soberano a canalizar las érdenes por medio del derecho civil. Pero el puesto privilegiado que la seguridad juridica tiene en el derecho burgués formal no se justifica slo que la circunstancia de si es funcional la predictibilidad de las consecuencias juritlicas de las acciones propias para la organizacién del mercado del comercio social. Por ejemplo si deben realizar<« ciertas politicas sociales con ayuda de ciertos conceptos juridicos borrosos, aun a costa de la predictibilidad de las decisiones judiciales, es una pregunta que concierne a la discriminacién moral de ciertos principios. Pos- tcriormente, estos conflictos deberan resolverse a partir del “punto de vista moral” de la capacidad de universalizaci6n de los intereses. Con ello tocamos la segunda propiedad formal de las leyes. La clisica forma abstracta y general de la ley no legitima una dominacién legal por el hecho de que cumpla ciertos requisitos funcionales para la persecucién privada, auténoma y teleolégico- racional de los intereses propios. De Marx a MacPherson’ se ha mostrado que sdélo se puede hablar cn esta forma si alguicn disfruta de una acceso equitativo a las estructuras de oportunidad de una sociedad de mercado, y si no hay alternativas deseables a formas de vida caracterizadas por mecanismos monetarios y burocraticos. Ahora bien, los programas legales orientados por reglas tienen, en efecto, la ventaja -frente a programas legales teleolégicos- de que, en razén de su generalidad semantica, se adecuan mejor al principio de la igualdad ante la ley. Y ademas, como resultado de su cardcter abstracto, de que estan en correspondencia con el otro principio de que se debe tratar a los iguales comio a iguales y a los desiguales como a desiguales, en tanto los hechos regulados sean generales y no sean afectados en su contenido esencial por contextos cambiantcs. De modo quc contra la argumentacién funcionalista de Max Weber, se establece que sélo se pucde justificar la forma abstracta y general de las leyes como racional a ® C.B. MacPherson, Die politische Theorie des Besitzindividualismus, Francfort, 1967 [Se trata de la traduccién alemana del libro de MacPherson, Political theory of possesive individualism, Oxford, Clarendon Press, 1962].22 JORGEN HABERMAS la luz de estos principios que tienen un contenido moral. (Por cierto, de aqui no se deduce que un orden juridico sélo se halla en condiciones de satisfacer estos dos principios de la igualdad de tratamiento legal y de la igualdad ante la Icy, si sus Ieyes ticncn una forma piiblica, abstracta y general.) Tampoco la tercera propiedad formal, la construccién cientifi- co-metédica de un corpus juridico-sistematico, puede explicar de por si el efecto legitimante de la legalidad. Pese a toda la autoridad que en las sociedades modernas puedan reivindicar para si las ciencias, las normas juridicas no obtienen su legitimidad por el hecho de que se precise su significado, de que se expliquen sus conceptos, de que se compruebe su coherencia y de que sean unificados sus motivos intelectuales. La labor de la dogmatica juridica puede contribuir a la legitimacién inicamente y en tanto ayuda a satisfacer la necesidad de fundamentacién que surge en cuanto el derecho se convierte como totalidad en derecho positivo. Unicamente se puede reconciliar la circunstancia de estar sujeto el derecho positivo al cambio y su pretensién de validez legitima, si sus destinatarios y administradores pueden presuponer que los cambios del derecho y sus desarrollos en contextos cambiantes, se pueden justificar a partir de principios evidentes. Son los logros sistematizadores de los juristas profesionales, los que nos han hecho conscientes del modo postradicional de validez del derecho moderno. En el derecho positivo, todas las normas han perdido por principio su validez meramente consuetudinaria. De alli que se tenga que fundamentar las proposiciones juridicas aisladas como elementos integrantcs de un orden juridico, al que cn total se considera como razonable a partir de principios. Estos principios pueden entrar en conflicto entre si y estan sometidos a una prueba discursiva. Sin embargo, la racionalidad que aqui se manifiesta en el nivel de las discusiones normativas esta mas préxima a la razén practica de Kant que a la racionalidad cientifica. Se trata de una racionalidad que no es moralmente neutra. En resumen, podemos comprobar que las propiedades formales del derecho investigadas por Weber bajo circunstancias sociales especiales pueden posibilitar la legitimidad de la legalidad sdlo cuando se muestran como “racionales” en un sentido moral-prac- tice, Weber no reconocié este nticleo moral del derecho burgués foymal en cuanto tal, porque comprendia los juicios morales como orientaciones valorativas subjetivas. Para él los valores sonDERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 23 contenidos que no se pueden racionalizar y que son incompatibles con el caracter formal del derecho. Weber no diferenciaba entre la preferencia de valores que, dentro de determinadas formas culturales de vida y tradiciones, se recomiendan a si mismos como siendo preeminentes frente a otros valores, y la validez deonto- Idgica de las normas que, en cierto modo, obligan a todos sus destinatarios. Tampoco separaba entre las valoraciones esparcidas por todo el espectro de los contenidos valorativos concurrentes, del aspecto formal de la fuerza vinculante o validez de las normas, que de ninguna manera varia con los contenidos normativos. En una palabra: Weber no tomé en scrio cl formalismo ético. 4] Esto cs muestra de la interpretaci6n weberiana del derecho natural moderno, al cual este autor contrapone el “derecho formal” que se ha positivizado. El creia que no puede haber un derecho natural puramente formal: “El criterio material para aquello que se legitima desde el punto de vista del derecho natural son la naturaleza y la razon..."* Es cierto, hay que admitir que las teorfas del derecho natural, desde Rousseau hasta Kant, también conser- van ciertas reminiscencias metafisicas. Su modelo es un proto- contrato mediante el cual, en tanto seres libres € iguales, las partes contratantes regulan su coexistencia luego de discriminar sus intereses. Este modelo satisface la exigencia metédica de una fundamentacién procedimental del derecho. En esta tradicién moderna, expresiones como “naturaleza” y “razén” no designan en realidad contenidos metafisicos, sino que sirven mas bien para esclarecer los presupucstos que debe cumplir cl acuerdo al que se ilegue a fin de tener una fuerza legitimante, Del modelo del contrato se pueden extraer las condiciones procedimentales para la formacién racional de la voluntad. Weber no distinguia lo suficiente entre aspectos estructurales y de contenido. De ahi que confundiera “naturaleza” y “razén” con contenidos valorativos de los que recién se habia separado el derecho formal. El nivelaba las condiciones procedimentales de un nivel de fundamentacién postradicional con orientaciones valorativas materiales. Por ello no vio que se puede entender el modelo del contrato social (en forma parecida a como sucede con el imperativo categérico) como la propuesta de un procedimiento cuya racionalidad garantiza la correccién de cualquier tipo de decisiones adoptadas conforme a un procedimiento, ® M. Weber (1964), p. 638 [trad. cit.: t. 1, pp. 641-642].24 JORGEN HABERMAS Este recuerdo de las teorfas formalistas de la moral y de la justicia tiene como funcién explicar por qué no se pucde distinguir entre derecho y moral con ayuda de los conceptos “formal” y “material”. El resultado de nuestras reflexiones anteriores es, mas bien, que la legitimidad de Ia legalidad no se puede explicar a partir de una racionalidad que sea intrinseca a la forma juridica y desvinculada de la moral. Antes bien, la legitimidad de las leyes tiene que ser referida a una relaci6n interna entre derecho y moral. Esto tiene validez sobre todo para el modelo del derecho burgués formal, que se cristaliza alrededor de la forma semantica abstracta y general de la Iey. Las propicdades formales de este tipo de derecho pueden ofrecer fundamentos legitimantes sélo a Ia luz de principios de contenido moral. Ahora bien, es cierto que el cambio de la forma del derecho, al cual Max Weber describe con la formula de “proceso de materializacién del derecho", priva de su base precisamente a aquellos fundamentos. Pero con ello no se prueba que el derecho materializado carezca en absoluto de propiedades formales, de las que no se pudiera derivar de un modo andlogo fundamentos legitimantes. El cambio de forma del derecho exige mas bien radicalizar la pregunta de Max Weber por la racionalidad intrinseca al medio juridico. El derecho formal y el derecho deformalizado constituyen desde un inicio distintas variantes en que se expresa el mismo derecho positivo. El “formalismo” del derecho, que es comin a estas variantes juridicas, tiene que encontrarse en un nivel mas abstracto. Induce a erréneas con- clusiones concretistas identificar el formalismo del derecho en general con los rasgos del derecho burgués formal. Para los sistemas juridicos modernos es basico el concepto de un procedimiento juridicamente institucionalizado. Este concepto debe ser manejado con tolerancia y no hay que relacionarlo de inmediato con una forma especial de la ley. Primero, H.L.A. Hart y otros han mostrado que los modernos sistemas juridicos no consisten tan s6lo de normas de comportamiento y de normas penales, sino también de normas secundarias: de reglas potestativas y de organizacién que sirven para institucionalizar los procedi- mientos de legislaci6én, de la jurisprudencia y de la adminis- tracién.”” De esta manera se regula mediante normas legales la © ELLA. Hart, Der Begriff des Rechts, Francfort, Suhrkamp, 1968 (trad, alemana de The concept of taw, Oxford University Press, 1961; tad. espaiiola de Genaro R. Ca El concepto del derecho, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1968}.DERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 25 mi produceién de normas legales. A través de un procedimiento fijado procesalmente, pero que es indeterminado en cuanto a su contenido, se hace posible la produccién dentro de un cierto mente. Segundo, término legal de decisiones obligatorias juridic jones hay que reparar en que estos procedimientos vinculan de institucionalizan discursos con deberes de fundamentacion. A: juridicos que no sdlo operan bajo las limitaciones externas del procedimiento juridico, sino también bajo las limitaciones internas de la produccién argumentativa de buenas razones." Las reglas de argumentacién respectivas no ponen la construccién y evaluacién de buenas razones al libre arbitrio de los participantes. Estas reglas s6lo pueden ser cambiadas a su vez en forma argumentativa. Finalmente, también hay que tomar en cuenta que los discursos juridicos ~-como quiera que estén ligados al derecho vigente- no se mueven en un universo cerrado de reglas juridicas univocamente fijadas. Esto resulta ya de los niveles del d y principios."” Muchos de estos principios son como podemos constata moral yjuridica. En los estados constitucionales modernos, los principios ado en derecho st cho moderno: reglas r en el caso del derecho constitucional de naturalez: morales, del derecho natural se han transforr positivo. De ahi que las vias de fundamentacién institucionalizadas mediante procedimientos juridicos, estén abiertas a los discursos morales -considerando esta situacién desde un punto de vista argumentativo-légico. Si por debajo del nivel de una diferenciacién de variantes juridicas mas 0 menos materializadas, hay que encontrar las propiedades formales del derecho en la dimensidn de los procedi- mientos juridicos institucionalizados, y si estos procedimientos regulan discursos juridicos que, de su lado, son permeables a argumentaciones morales, se puede formular Ia siguiente hipétesis: la legitimacién es posible mediante la legalidad en tanto los procedimientos para la produccién de las normas juridicas son practicados racionalmente también en el sentido de una raciona- lidad procedimental moral-practica. La legitimidad de la legalidad ™ R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation [Teoria de la argumentacién juridica), Francfort, Suhrkamp, 1978 [en espafiol ha editado ¢, Garzén Valdés el articulo de R, Alexy “La idea de una tcoria procesal de la argumentacién juridica", en E. Garzén Valdés (comp.) Derecho y filosofia, Barcelona/Caracas, Alfa, 1985, pp. 53-57). 2 R. Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, Mass., 1977. caps. 2. 3 (trad. espaiiola: Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984].26 JORGEN HABERMAS se debe a una interconexidn de procedimientos juridicos con una argumentacién moral, la cual obedece a su propia racionalidad procedimental. 1, Deformatizacion del derecho: tres interpretaciones 1) Max Weber se orienté por una comprensién formalista del derecho que, entretanto, ha sido problematizada por la inves- tigacién hist6rica. El modelo liberal no tuvo mucho que ver con la realidad juridica -ni en la Alemania del siglo XIX ni en ninguna otra parte. Por ejemplo la sujecién estricta de fa justicia a la ley siempre ha sido una ficcién.'? Sin embargo, la persistente actuali- dad del diagnéstico weberiano no ha sido algo accidental. En efecto, en tanto una proposicién comparativa sobre una tendencia de la comprensién que de s{ mismos tienen los jurisperitos y de su praxis, la tesis de la deformalizacién del derecho ha sido com- probada. Desde entonces han surgido nuevos fenémenos alos que Max Weber no pudo considerar y que confirman su diagnéstico. a] Derecho reflexivo. Weber tuvo en cuenta la transformacién del derecho formal en un programa telcolégico. A su lado ha surgido, como lo muestra cl derecho salarial (Tarifrecht), un tipo diferente de derecho deformalizado. Lo que tengo en mente es la delegaci6n del poder de negociaci6n de las partes en conflicto, a la institucion de procedimientos cuasipoliticos para formar una voluntad y un compromiso." Con este tipo de regulacién, el legislador no quiere lograr fines concretos inmediatos, sino que las normas proce- dimentales estan destinadas a regular procesos de formacién de una voluntad comin y deben capacitar a los participantes a regular sus propios asuntos. Esta manera reflexiva de deformalizacién de dos niveles, posee la ventaja de gozar de una mayor flexibilidad haciendo al mismo tiempo auténomas a las partes intervinientes. Mientras tanto se ha expandido este tipo de derecho reflexivo ala sombra del desarrollo de las sociedades mercantiles. 6) Marginalizacién. La investigacién de los tiltimos afos sobre la implementacion legal, ha mostrado los “vacios” existentes entre 4 R. Ogorek, Widerspritchlichkeit und Einheit der Justiztheorie im 19. Jh. (Con- tradicciones y unidad de la teoria de la justicia en el siglo XIX}, manuscrito, 1986. * G. Teubner, “Substantive, and reflexive elements in Modern law”, en Law and society rev., mim. 17, 1983, pp. 239 ss.DERECHO Y¥ MORAL (DOS LECCIONES) 27 los textos legales y los efectos de los programas juridicos. En muchos Ambitos de la accién el derecho goza de cualquier cosa, més no de fuerza obligatoria. Esta conciencia de marginalidad se remonta cn parte a una investigacién que las ciencias sociales han realizado sobre hechos anteriormente desconocidos. A los que se suman otros fenémenos: el caracter crecientemente experimental de la regulacién orientada teleolégicamente de procesos que dificil- mente son visualizables, la mayor sensibilidad del legislador frente a los problemas que genera la imposicién o la aceptaci6n de Ia ley, también la aproximacién que se ha producido entre el derecho penal y ciertas formas de controles sociales. Asimismo, el remplazo de la persecucién penal de oficio por acuerdos privados y el que se puede Ilegar a acuerdos entre el agresor y la victima. Hechos semejantes aumentan la “erosién normativa” vigorizando la tendencia hacia una cuestionable “orientacién por el consenso”."* Todo esto va privando al derecho actual de su caracter coercitivo clasico. €] Imperativos funcionales. Como ya muestra cl concepto del “derecho regulativo”, comprendemos la tendencia hacia la juridifi- cacién socioestatal del estado social como la instumentalizacién del derecho para los fines del legislador politico. Con ello se refiere a las intenciones de los actores, lo que ellos hacen de manera mas © menos inconsciente en tanto agentes de un aparato estatal crecientemente mas complejo, o bajo la presién de los imperativos sistémicos de una economia que se ha vuelto auténoma, pero que al mismo tiempo requiere ser estabilizada. Podemos comprobar también en el caso de la jurisprudencia, cémo los puntos de vista normativos se subordinan mediante una “politica de orden” a los imperativos de supervivencia de las instituciones estatales 0 a los imperativos de orientacién de los mercados. En los conflictos entre derechos, de una parte, y bienes colectivos, de otra, prevalecen los requisitos funcionales de los subsistemas regulados por el dinero o por el poder. Estos subsistemas no estan integrados a su vez por medio de normas y valores. d) Moralidad vs. positividad del derecho. Con la mayor movilizacion del derecho, se vuelve cada vez mds aguda la pregunta por las 19 W. Naucke, Die Wechselwirkung zwischen Strafriel und Verbrechenshegriff [El efecto reciproco entre la meta penal y el concepto de delito], Stuttgart, 1985; id., Versuch ‘aber den aktuellen Stil des Rechts (Ensayo sobre el estilo actual del derecho), Kiel, Schriften der H. Ehler Akademie, 1986.28 JORGEN HABERMAS nidad de ta legalidad. En cierto modo, el derecho positivo erosiona sus propias bases de validez con su reciente cuota de cambio. Con cada cambio de gobierno son otros los intereses de la mayorfa, intereses que por ejemplo afectan el derecho del alquiler, de familia o impositivo. Con esta tendencia est4 conectada, paraddjicamente, la tendencia opuesta que -en nombre de un derecho moralizado- apela a un derecho “correcto” -por ejemplo en nombre de la desobediencia civil o en nombre del aborto, del divorcio, de la proteccién ambiental, etc. También hay razones sistémicas para esto, Los principios morales de proveniencia jusnaturalista son, hoy en dia, partes integrantes del derecho positivo. De ahi que la interpretacién constitucional esté cada dia mas mart A este respecto W. Naucke habla irénicamente de una “administracién por los tas del derecho natural”.'* condiciones de legi ada por la filosofia del derecho. juris Todas estas tendencias caen bajo la expresién “deformalizacién del derecho”. Al mismo tiempo son objeto de critica bajo la niibrica peyorativa de la “juridificaci6n”. También a este respecto se hallan estos debates contemporancos ligados al analisis de Max Weber: su pregunta por la racionalidad de la forma del derecho apuntaba alos criterios de un derecho correcto y que fuera a la vez funcional. En esta medida la discusién referida arroja luz sobre nuestra pregunta de cémo es posible la legitimidad mediante la legalidad. Quicro describir tres posiciones utilizando ejemplos germano- occidentales y sin extenderme sobre otros casos correspondientes cn Estados Unidos. A estas posiciones les es comtin una perspectiva patoria, desde la cual se analiza cl sistema desde dentro.'"? par dem s la discusién alemana esta determinada la disputa acerca de la deformacién del derecho durante el periodo nazi. De acuerdo a cémo se interprete esta deformacién, ponen Jos unos una mayor confianza en la justicia y en la administracién, y otros en el legislador parlamentario. Esta polarizacién tiene la ventaja de orientar la mirada inicialmente hacia todos los poderes del estado, no buscando de antemano las condiciones de legi- timidad de la dominacién legal sdlo en la jurisprudencia. 2] La elaboracién de las experiencias histéricas hechas con el iplicitamente por ® W. Naucke (1986), p. 21 ? Trato a la teoria del sistema juridico en la segunda leccidn. La interpretacién econémica del derecho (“Law and economy”) no la tomo en cuenta aqui en tanto se trata de otra variante del empirismo.DERECHO Y MORAL (DOS LECCIONES) 29 régimen nacional-socialista dejé nitidas huellas en una controver- sia que sostuvicron, a principio de los aos cincuenta, Ernst Forsthoff y Wolfgang Abendroth acerca del estado de derecho y del estado social.'’ Esta controversia prosigue los debates que se desarrollaron en la época de Weimar entre Karl Schmitt y Hermann Heller, entre otros mas.'* En nuestro contexto es importante que Forsthoff continua la critica formalista del derecho iniciada por Weber con los medios de la dogmitica juridica. Forsthoff crefa que las tendencias a la deformalizacién se podian ;ntado en Ia legislacién detener si los gastos sociales -que han au y en la administraci6n dentro del estado social-, pudieran ser canalizados dentro de las formas del estado de derecho clasico. El principio del estado social acogido por la ley fundamental de la Reptiblica Federal de Alemania, no debe adquirir un rango constitucional y no debe tocar la organizacién formal del estado de derecho. La ldgica liberal del estado de derecho esta deter- minada de un lado por la forma publica, abstracta y general de la ley. En tanto el legislador politico sélo persiga las metas que él pueda realizar en tales programas orientados por reglas, esta asegurada la predictibilidad de una justicia independiente y de tracién confiable. Un estado activo que interviene en racién planifi una adm el statu quo social mediante una adminis adora y orientada a la prestacion de servicios, deformaria cl Estado social. La legitimidad del estado de derecho depende de la forma semdntica de la ley y, si no se la respeta, termina. Esta es una premisa que, como es conocido, ya habia analizado en detalle Lon Fuller denominandola “moralidad interna del derecho”. La debilidad de esta posicién se encuentra en su caracter puramente defensivo. Forsthoff era consciente de que existia una “correspondencia estructural” entre el estado de derecho liberal y el orden econémico liberal. Ante el cambio estructural que entre tanto ha ocurrido, Forsthoff tiene que hacer la presuposicién irreal de que las estructuras del estado de derecho se han desligado de su contexto original y que se han independizado, configurando Jo en técnico”. Este un “sistema constitucional que se ha conve! wF Fortshoff (comp.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit [Estado de derecho y estado social}, Darmstandt, 1968. 1, Staff (comp.), Biirgertiche Rechtstheorie und Fachismus (Teoria burguesa del derecho y facismo], Munich, 1980. *® RL. Sumners, Lon L. Fuller, Stanford, 1984, pp. 33 ss.30 JORGEN HABERMAS. autor no puede explicar cémo la tendencia a una juridificacién del estado social pueda ser reconducida al formato de una forma legal que ya hace tiempo que se ha vaciado de ‘contenido, sin renunciarse a la vez al compromiso del estado social que en su esencia no puede ya ser cambiado.”! El positivism legal democratico de su oponente Wolfgang Abendroth parece adecuarse mejor a esta realidad. Bajo las premisas del formalismo juridico de Weber y Forsthoff, el derecho normativo del estado social constituye un cucrpo extraho. Aqui no son de ninguna ayuda los compromisos formales. Abendroth quiere por su parte conjugar el principio del estado social y las garantias del estado de derecho mediante la autodeterminacién democritica. El orden social esta a disposicién de la formacién democratica de la voluntad del pueblo en total. El estado demo- cratico es el centro de una sociedad que se determina y se transforma a si misma. La forma juridica sirve Gnicamente para implementar politicas reformistas mediante decisiones obliga- torias. El derecho no posee una estructura propia que pudiera ser deformada. Se concibe a la forma juridica mds bien como una envoltura maleable que esta al servicio de cualquier tipo de orientaciones administrativas. Al modo positivista se priva al derecho de todas las determinaciones internas de la racionalidad. El minimo ético pasa de la forma semantica de la ley a la forma democratica de la legislacién. Abendroth confia las garantias del Estado de derecho a la esperanza rousscauniana de que un legislador democratico y coherente consigo mismo, no adopte resoluciones con las que todos no puedan estar de acuerdo. Con este activismo legislativo, Abendroth permanece ciego ante las presiones sistémicas que surgen del Estado y del mercado y ante los fenédmenos especificos de juridificacién asociados al estado social. 3] Entre tanto se ha gestado una metacritica de la critica a la juridificacién que se apoya en la posicién de Abendroth. En el ica est la conviccién de que el remplazo del derecho estrictamente formal por regulaciones débiles y deformali- zadas, permite que los jucces y la administracién se sustraigan de centro de esta c * C. Offe, Contradictions of the welfare State, Londres, 1984. R. Huber, “Rechtsstaat und Sozialstaat in der modernen Industriegesellschaft” {Estado de derecho y estado social en la sociedad industrial moderna], en Forsthoff (1968), p.