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SEGUNDA SALA
CORTE SUPREMA
DELITOS SEXUALES
DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR LA LEY NQ 19.617 DE 1999
2SALA00019
2 o Sala Penal
PROLOGO
10
PROLOGO
con frecuencia busca su satisfaccin en actividades de apariencia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pueden ser las lesiones e incluso el homicidio de un sdico o ciertas
hiptesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos delitos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y
directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitucin, o en
determinadas legislaciones su explotacin, o la difusin de la
pornografa, distan en la realidad mucho de estar impulsados
por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos
menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de
los llamados delitos econmicos, los societarios, los aduaneros, etc.
En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en
particular lo sexual y lo econmico son dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que
sera errneo creer que se manifiestan y realizan slo en actividades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan
e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre
y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia ms lejanas de semejantes preocupaciones o estmulos. Por ello, puede
ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deformado de las cosas, hablar de delitos sexuales o, en su caso, de delitos
econmicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas infracciones criminosas, algunas de las cuales quiz tengan poco
de sexual o de econmico, y olvidando que en otras el erotismo
o el afn de lucro pueden constituir impulsos poderossimos y
aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como
los Cdigos penales de Ecuador y Mjico con el epgrafe de delitos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien,
esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones,-siempre que no se les asigne valor o carcter cientfico ni, por lo tanto, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla
conjuntos ms o menos definidos de entidades o cuestiones ya
conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como llamativo y conveniente reclamo editorial.
En cierto modo tal es el proceder que se observa en la excelente obra a que anteceden
proemiales, pues
ms all de las ilustrativas consideraciones preliminares se consagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia
y diligencia el bien jurdico contra el que atentan los delitos
PROLOGO
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que luego examina, y que, por ende/ les dota de unidad y permite su estudio conjunto, reconducindolos al concepto de indemnidad sexual, que define con gran precisin y claridad y
cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy
bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo
del autor, aunque puede resultar difcil de compartir su criterio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de
sodoma, facilitamiento de la prostitucin y difusin de pornografa, el primero de los cuales slo conservan en Amrica
Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara inconstitucional el incesto.
Sobre esta slida y bien razonada base se engolfa a continuacin en la reconstruccin cientfica de las sucesivas especies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a
cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante empleo del mtodo dogmtico, pulqurrima. Con lo cual apenas
se deber agregar que contiene muy atinadas y oportunas observaciones crticas; y concluye con sendos captulos concernientes a las relaciones concrsales, las circunstancias que
modifican la responsabilidad criminal, primero las especficas
de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterognea
de cuestiones que engloba con acierto bajo el ttulo de determinacin de la responsabilidad penal.
Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia
por el Cdigo chileno en 1999 responde a la moda introducida
al respecto en otras latitudes aos atrs, no muy afortunada y
result en general, como era de esperar, deplorable. Por no abusar de la ocasin, slo sealar un par de absurdos garrafales.
En primer lugar, que, pudiendo el varn apto para ello tener
legtimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casarse desde los catorce aos, se le vede el yacimiento con persona
de su mismo sexo y se limite as el ejercicio de sus opciones o
preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artculo 365), denota a las claras una inaceptable imposicin de exigencias moralistas sobre la consideracin y el respeto de
cualquier bien jurdico. Y, en fin, que el acceso por va anal con
ocasin del cual se cometiere, adems, homicidio en la persona
de la vctima se pueda punir si sta es mujer, a lo sumo con presidio perpetuo y, si es varn, hasta con la muerte (artculo 3^72 bis),
12
PROLOGO
origina una discriminacin y un trato desigual de los seres humanos por la mera razn de su distinto sexo inadmisibles en s
y por s e inconcebibles en una poca y en una sociedad que se
caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparacin entre los
sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferencia un mismo bien jurdico se protege menos referido a la mujer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace
patente en el mantenimiento de la pena capital.
La envergadura y el contenido de la reforma del Cdigo por
la ley Ne 19.617, del 12 de julio de 1999, hacan inexcusable para
la doctrina penal del pas la preparacin y publicacin de un
estudio monogrfico que la abarcase en toda su extensin y la
enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudido y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramn
Rodrguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados
como l para acometer la empresa. En una ya no breve carrera
docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesivas jerarquas de la enseanza superior, lleg oportunamente a
la cumbre y es titular de la ctedra de Derecho penal en la Universidad Catlica de Valparaso, mas, como es natural en un autntico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el
principio hasta hoy, de investigacin, publicaciones y otras actividades cientficas.
Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido as un libro magnfico: muy completo, documentadsimo, de pensamiento y crtica penetrantes, de un orden admirable, sumamente
serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposicin
llana y clara y al mismo tiempo elegantsima, o sea, envidiable.
Culmina con una bibliografa vastsima, de ttulos en diversos
idiomas y de numerosos pases.
Evidentemente, un autor como el profesor Rodrguez Collao
y una obra de los mritos de la que acaba de escribir se bastan
por s solos y no necesitan presentacin ni encomio. Tengo para
m, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra
nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una-de dos,
porque s trata de un autor novel o poco conocido, que precisa
quien le apadrine, o de una produccin de dudosa calidad, que
ha de cobijarse bajo la proteccin de un nombre consagrado.
Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodrguez Collao
PROLOGO
13
.sil
1-
INTRODUCCION
1C
INTRODUCCION
CAPITULO I
El Cdigo Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexuales en el Ttulo VII del Libro II, cuyo epgrafe reza Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica,
donde tiene cabida un conjunto muy heterogneo de preceptos penales, varios de ellos carentes de toda connotacin lbrica., Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un
sistema autnomo, singularizado por el hecho de obedecer a un
mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas
las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestacin del instinto sexual o tienen con l algn grado de
vinculacin, todo lo cual les confiere especificidad dentro del
conjunto del ordenamiento penal.
1. ORIGENES DEL SISTEMA
Es sabido que al adoptar la resolucin de dotar a Chile de
un Cdigo Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el Cdigo belga, segn consta en decreto de
17 de enero de 1870, que designa los miembros de la comisin encargada de redactar ese texto. Pero tambin es sabido que los propios comisionados -entre quienes al parecer
primaba la opinin de que era preferible ajustarse a las disposiciones del Cdigo Penal espaol de 18481 tomaron de
1 Opcin que parece haberse fundado en la ventaja de contar con los comentarios escritos por Joaqun Francisco Pacheco. AI respecto, cfr. COUSIO (1975),
I, pp. 74-77, y JIMENEZ DE ASUA Tratada, I, pp.1088-1089.
13 DELITOS SEXUALES
2
3
19
formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba.4
Entre tales modificaciones cabe sealar, por su importancia,
la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el artculo 365 la figura de violacin sodomtica, un comportamiento
que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete aos ms tarde, el Decreto Ley N9 2.967, de 1979, modific
los artculos 361 y 365, aumentando la pena de la violacin propiamente tal y de la violacin sodomtica, cuando estos delitos
tuvieran como vctima a una mujer menor de doce aos o a un
varn menor de catorce, e introdujo un artculo 372 bis, que vino
a sancionar a quien, con motivo u ocasin de ejecutar esas mismas conductas, causara, adems, la muerte del ofendido. Ms
adelante, la Ley N- 19.221, de 1993, fij en dieciocho aos el
lmite mximo de la edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto
por seduccin, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por ltimo, la Ley N9 19.335, de 1994, despenaliz las figuras de adulterio y amancebamiento.
3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA
Sin duda, la ms importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es
la que introdujo la Ley Ns 19.617, publicada y vigente desde el
12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa readecuacin del sistema. Contrariamente a lo que podra pensarse,
este cambio tan significativo es ms producto del azar que del
propsito de abordar en forma orgnica una reforma de este
sector del ordenamiento penal.
El primer antecedente de la reforma lo encontramos en un
mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados
en el ao 1994, cuyo objetivo especfico era introducir algunas modificaciones en el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de
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DELITOS SEXUALES
'
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DELITOS SEXUALES
de beneficios ca cetarios a quienes en el futuro cometieren algunos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificacin
fue aprobada a mediados del ao 1999.
4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA
Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovaciones que la Ley NQ 19.617 introdujo en el campo de los delitos
sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el esquema vigente desde la instauracin del Cdigo de 1874. No introduce ningn cambio en la nomenclatura del Ttulo VII, ni en
la estructuracin de los distintos prrafos que ste comprende; de
modo que aquellos delitos siguen girando en torno a las ideas centrales de orden de la familiay de moralidad publica, lo cual resta mrito y proyeccin prctica al propsito legislativo de circunscribir
el mbito de proteccin nicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de intereses individuales. Porque junto a figuras que
claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la
violacin o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-,
en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un inters individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva.
Por ltimo, desde el punto de vista de la tcnica empleada
para la estructuracin de cada tipo, tampoco se aprecia algn
cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al da
aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia,
pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para
designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de
ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino
una simple readecuacin del esquema tradicional, el que en lneas generales se mantiene vigente.7
' Segn la opinin de la profesora Mara Ins Howitz, "...se trata de una reforma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipificacin hoy vigentes, sino que los hace ms presentables, y se inserta dentro de un
cuerpo legal anacrnico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas
sistemticos que lo aquejan" (HORVITZ LENNON; Delitos sexuales..., p. 13). En
un sentido anlogo, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., p. 73.
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A) EL DELITO DE RAPTO
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Penal chileno contemplaba tres modalidades especficas de este delito. En primer trmino, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el
artculo 358, que sancionaba la privacin de libertad de una
mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuanta de la pena, segn si la vctima era mayor o menor de doce aos y, en el primer caso, si
gozaba o no de buena fama. Contemplaba, en seguida, en el
artculo 359, el rapto impropio o de seduccin, que consista en
privar de libertad, tambin con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho aos, quien deba
prestar su anuencia a la realizacin de la conducta. Consagraba, por ltimo, el artculo 360, lo que la doctrina sola denominar rapto agravado, figura que resultaba aplicable cuando
los procesados por rapto propio o impropio no dieran "razn del
paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin".
La Ley N19.617 dispuso la derogacin de los artculos 358
a 360 del Cdigo Penal, con lo cual la privacin de libertad de
una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada
-como antes ocurra con la privacin de libertad de uf varn
DELITOS SEXUALES
24
B) EL DELITO DE VIOLACIN
9 Cfr.
C)
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EL DELITO DE ESTUPRO
Tambin es importante el cambio que experimenta este delito, contemplado en el artculo 363, el cual antes de la reforma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce aos
y menor de dieciocho, interviniendo engao". El delito, que
conserva la misma denominacin e idntica ubicacin dentro
del Cdigo, ahora reprime no slo los atentados que pudiere
experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por primera vez en la historia legislativa chilena reciben proteccin a
este ttulo.10 Muy importantes son tambin las transformaciones que experimenta esta figura en orden a la especificacin
de la conducta sancionada (que es idntica a la del delito de
violacin); en cuanto a la actualizacin, no slo del lenguaje,
sino tambin de los criterios valorativos que antes albergaba
el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la vctima sea doncella ni se contempla la figura de la seduccin); y, por ltimo,
en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecucin, las que siguen un esquema muy similar al del delito de violacin, pero sobre la base de hiptesis
de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno; el abuso de una relacin de dependencia de la vctima;
el abuso del grave desamparo en que sta se encuentra y el hecho de engaarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.
D)
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DELITOS SEXUALES
na denominaba abuso deshonesto agravado, que resultaba aplicable cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin.11
La regulacin actual sustituye este delito por dos figuras que
cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no
slo es importante en cuanto implica una toma de posicin del
legislador acerca del carcter estrictamente jurdico, es decir,
exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino tambin porque propende, desde un punto de vista
de tcnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo,
sobre todo en lo que respecta a la determinacin de los actos
concretos que constituyen el objeto de la prohibicin, superando los reparos que aqul mereca desde el punto de vista de su
congruencia con el principio de taxatividad.
La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los actuales artculos 366, 366 bis y 366 ter, exige la realizacin de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un
carcter lbrico, que estn dotados de una cierta gravedad y que
impliquen aproximacin corporal entre el autor y la vctima. Por
su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artculo 366 quter del Cdigo vigente, contempla cuatro hiptesis alternativas:
realizar acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos; hacerla ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de
otro y emplearla en la produccin de material pornogrfico. El
tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la vctima
fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre
que concurriere alguna de las modalidades de ejecucin propias
de la violacin o del estupro.
El artculo 367 del texto original del Cdigo Penal chileno contemplaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro11 Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 68-71, y GARRIDO MONTT (1998),
pp. 113-116.
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mover la corrupcin o la prostitucin de menores de edad, siempre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer ios
deseos de otro".12 Tras la reforma del ao 1999, dicho precepto
ya no Contiene la referencia a la corrupcin de menores, pero sigue sahcionado el favorecimiento de la prostitucin, en los mismos
trminos en que lo haca el texto vigente con anterioridad. La
supresin de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que
las hiptesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso
sexual.
Por otra parte, el artculo 365 del Cdigo Penal antes albergaba en su primer prrafo una figura que la doctrina cientfica y jurisprudencial denominaban sodoma simple, la cual
captaba -segn la interpretacin que de ella se haca, porque
la norma en realidad no lo sealaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones adultos.13 El segundo prrafo
del mismo artculo daba cabida a lo que los autores denominaban sodoma calificada, que consista en el acceso carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del
delito de violacin.
Como consecuencia de haberse reconocido al varn la calidad de sujeto pasivo del delito de violacin, la reforma dispuso la derogacin del antiguo tipo de sodoma calificada; y
aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el
tipo de sodoma simple, el legislador de 1999 opt por seguir
castigando algunas formas de relacionamiento homosexual
masculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en
trminos ms restringidos que los que contemplaba aquella
arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupcin de menores, tal vez para compensar la supresin de este ltimo comportamiento del ya referido artculo 367 del Cdigo Penal. El
texto vigente del artculo 365, en efecto, sanciona a quien "accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violacin o estupro (...)".
12
13
Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 74-77, y LABATUT (1992), II,p. 142.
138.
DELITOS SEXUALES
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Tras la reforma del ao 1999, los artculos 373 y 374 del Cdigo
Penal siguen sancionando, en los mismos trminos en que tradicin almen te lo han hecho, algunos comportamientos que el
propio texto legal denomina ultrajes pblicos a las buenas costumbres,. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este Cdigo". El artculo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o
exhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres"; y, en el
prrafo segundo, agrega que en los mismos trminos ser sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o
el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera
que no sea la imprenta".14
Tambin como atentado contra las buenas costumbres cabra
calificar (por lo menos segn la visin del legislador, que por
cierto aqu no se comparte) la figura de incesto que actualmente contempla el artculo 375 del Cdigo Penal. En un sentido
contrario a lo que sostiene prcticamente la unanimidad de la
doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la incriminacin de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese
a que la ley tampoco lo seala de modo expreso, cabe entender
que la intencin legislativa es sancionar el acceso carnal heterosexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque
las hiptesis en que la penetracin incestuosa es obtenida sin la
voluntad de una persona, o siendo sta menor de doce aos,
necesariamente quedan captadas por los tipos de violacin o estupro, segn corresponda.
14
CAPITULO II
MODELOS DE SISTEMATIZACION
DE LOS DELITOS SEXUALES
Los delitos sexuales han experimentado una interesante evolucin, en la que tienen cabida las ms variadas opciones sistemticas e ideolgicas. Sin embargo, en los pases que integran nuestra
rea de cultura slo es posible hablar de un autntico sistema de
los delitos sexuales -y, adems, con influencia que se proyecta hasta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologa
moral escolstica} Con base en este planteamiento, cabe distinguir
tres modelos de sistematizacin perfectamente diferenciables:
uno, que tuvo gran difusin durante el perodo anterior al Iluminismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pensamiento escolstica, otro, inspirado por los criterios ideolgicos y
poltico-criminales que orientaron el proceso de la Codificacin; y,
por ltimo, un tercero que recoge y aglutina los principios que
durante las ltimas dcadas del siglo XX han impulsado un verdadero movimiento de reforma del derecho penal.2
1 El derecho romano, por cierto, conoci una regulacin de esta clase de infracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen
en otros mbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que stas abordan
la represin de los delitos sexuales -y, bsicamente, en razn de la heterogeneidad de su contenido y de los fundamentos de la punicin- no cabe hablar all de
un autntico sistema de la criminalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influencia que las decisiones legislativas romanas -y las de otras culturas de la Antigedad- llegaron a tener en el desarrollo posterior de este sector del derecho penal.
Para una visin general acerca de la forma en que el derecho roman enfrent
la represin de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Derecho penal romano, II,
pp. 127-138, y SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142.
2 Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 75-82.
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el estupro, la violacin, el rapto, el incesto, el adulterio, la poligamia, la sodoma y la bestialidad.10 En todos estos casos, el fundamento de! castigo tiene un sentido bsicamente moral, como
lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo formulaban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de
que en todos ellos la voluntad de la vctima desempeara un papel mucho menos que secundario.11
El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francs, con idntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la
cuanta de las penas; con la aplicacin de criterios muy similares en orden a la fundamentacin del castigo -que, al igual
que en el antiguo derecho espaol, es bsicamente moral y
con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de configuracin de los hechos prohibidos, entre los cules, "bajo el
nombre genrico de crmenes de lujuria, se castigaba el estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el
incesto, el rapto por violencia o por seduccin, la violacin,
la sodoma y la bestialidad".12
Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que an
perviven en los ordenamientos contemporneos tienen un antecedente mediato en este perodo (as ocurre, por ejemplo, con
el adulterio, el incesto, la violacin, el estupro y el rapto) ,13 la
verdad es que todas ellas tenan en esa poca un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distincin
entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de
sancin tena un carcter exclusivamente formal, basado ms en
las circunstancias que rodeaban la ejecucin del hecho, que en
una consideracin del acto ejecutado. En otras palabras, no es
que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infraccin de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara
su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta
a la distincin entre actos naturales y antinaturales -que s tena un fundamento de orden substantivo-, el resto de las deno10
11
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minaciones obedeca a factores eminentemente circunstanciales, que tenan que ver con la forma que en cada caso adoptaba
la infraccin a un nico y genrico deber de encauzar la sexualidad conforme al orden natural.
Aunque, en el contexto descrito, podra considerarse aventurado hablar con propiedad de un autntico sistema de los delitos sexuales (al menos, segn el sentido en el que actualmente
se utiliza esta expresin), debe reconocerse que la estructuracin normativa de esta clase de conductas aparece presidida por
la idea comn de infraccin a un deber personal de continencia
en el plano sexual,14 lo cual confiere un sello distintivo no slo
a cada una de las conductas sancionadas, sino a la totalidad de
la preceptiva que regula esta materia.
Ahora, desde el punto de vista de la tcnica legislativa utilizada, la estructuracin del sistema no sola hacerse sobre la
base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido
sexual en un mismo apartado y bajo un epgrafe comn que
dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta
para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la denominacin explcita o implcita de "delitos de lujuria" que puede encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era
que las diversas infracciones aparecieran consignadas en captulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o ms delitos
especficos, identificndose aqullos por el nombre que a estos ltimos asignaban las leyes.
Es cierto, como ya se seal, que la mayor parte de las
figuras que actualmente integran los catlogos de delitos
sexuales qued delineada, en sus trazos ms generales, en
el perodo que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en
verdad certeza sobre los actos concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos
mismos crearon. No debemos olvidar que en esa poca no
se conoca una tcnica de tipificacin abstracta como la que
se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determin que la
14 As lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Ttulo XXI de la Partida Sptima, al denominar "yerros de luxurida todos los actos tipificados en l y
en los ttulos que lo preceden; vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye
una forma violenta y otra fraudulenta), rapto y sodoma.
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DELITOS SEXUALES
materia de la prohibicin fuera expresada en trminos vagos, siguiendo parmetros fundamentalmente ejemplificativos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio
de un criterio de fun dame n tac ion moral del castigo haca
inoficiosa la distincin entre los diversos actos que se consideraban expresin de un nimo lujurioso o una valoracin
compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equiparables en cuanto manifestacin de un comportamiento
desordenado. 16
2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION
Profundamente influenciados por el ideario poltico de la Ilustracin, los primeros intentos de codificacin penal, desde luego, no podan mantener una nocin como la de delitos de
incontinencia o delitos de lujuria, que haba predominado hasta
entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del
siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que
adquiere el derecho respecto de la teologa17 y, por otra, la distincin entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo consigo que las conductas de significacin sexual dejaran de ser
consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de
ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas
segn su potencialidad de afectacin de intereses individuales
o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la criminalidad sexual representa la encarnacin del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de
manifiesto el inters por proteger la libertad del individuo, se
advierte tambin una clara tendencia a la proteccin de valo-
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19
DEUTOS SEXUALES
36
la exigencia poltico-jurdica de castigar nicamente las acciones daosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya
moralidad fuera discutida,21 esta exigencia tuvo en verdad muy
poco eco en las legislaciones occidentales del perodo de la
Codificacin.22
Por ltimo, es cierto que la conciencia jurdica decimonnica no consideraba, en general, digno de castigo el simple hecho de asumir una persona una actitud lujuriosa; pero ello en
modo alguno significa que el entregarse un individuo a la concupiscencia fuera considerado un acto lcito desde el punto de
vista jurdico. As se explica que algunas legislaciones previeran
sancin para determinados comportamientos accesorios a un
hecho principal que no se consideraba merecedor de sancin
por importar la simple transgresin de un deber personal de
continencia; como suceda, en general, con algunas formas de
favorecimiento de la prostitucin.23
Un examen global de los textos penales del siglo XIX permite advertir la presencia de dos grupos de infracciones perfectamente diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que
directamente lesionan intereses de carcter individual, entre los
cuales normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la violacin y el estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que
afectan intereses sociales, entre las cuales cabe citar el incesto,
el favorecimiento de la prostitucin, la difusin de material pornogrfico y, en algunos casos, el delito de sodoma (aunque restringido ahora al relacionamiento homosexual masculino).
Tambin dentro de este mismo grupo destaca la aparicin de
una figura que tiende a la represin del ejercicio pblico de la
actividad sexual y que suele denominarse ultraje al pudor colectivo o, simplemente, delito de escndalo pblico.
Pese a que la distincin entre atentados sexuales en contra de
intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez
desde los inicios del proceso de la codificacin penal, fue comn
que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones
con contenido estrictamente moral, como suceda, por ejemplo,
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simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica; bsicamente dentro de los captulos V (De los atentados
al pudor y de la violacin); VI (De la prostitucin y corrupcin
de menores); VII (De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres) y VIII (Del adulterio y la bigamia) . 26 En esta misma lnea
se inscribe, por las razones anteriormente explicadas,27 el Cdigo Penal chileno de 1874, cuyo ttulo VII del Libro II repite la
misma rbrica del modelo legislativo belga, pero con algunas
variaciones en cuanto a la denominacin de los captulos, que
en nuestro caso corresponden a los nmeros IV (Del rapto),
V (De la violacin), VI (Del estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos), VII (Disposiciones comunes a
los captulos precedentes) y VIII (De los ultrajes pblicos a las
buenas costumbres) . 28
Tambin es ejemplo caracterstico del modelo de estructuracin que comentamos la solucin que mantuvo la legislacin
espaola, durante el extenso perodo que va desde la dictacin
del Cdigo Penal de 1848, hasta la reforma introducida mediante ley orgnica N- 3, de 1989, y que consiste en reunir los tipos
de significacin sexual bajo la frmula delitos contra la honestidad,
acuada por el primero de los textos nombrados. Dicha frmula es utilizada por todos los cdigos que tuvieron vigencia en Espaa durante el perodo sealado, con la sola excepcin del
Cdigo Penal de 1928. El mismo predicamento adopta la legislacin argentina,29 cuyo Cdigo Penal hasta ahora sigue utilizando un epgrafe idntico para denominar el Ttulo III del Libro II,
que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influencia muy clara del modelo espaol de 1848.
El mismo proceder adoptan, entre otros, los cdigos del
Brasil de 1831, que alude a estos delitos como "Ofensas en contra de la moral y las buenas costumbres'', de Alemania de 1871, que
se refiere a " Crmenes y simples delitos contra la moralidad'; del Paraguay de 1810, que utiliza la frmula "Delitos contra el pudor y
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la honestidad pblica", y de Italia de 1930, que alude a este grupo de infracciones como "Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres" .30
Tal como sucede en otros pases cuyas legislaciones utilizan
frmulas anlogas, la doctrina chilena siempre manifest su disconformidad con el empleo de tales expresiones, bsicamente
por considerar que ellas dificultan en gran medida la determinacin del inters protegido en cada una de las infracciones;
como as, tambin, por sus claras connotaciones moralizantes.31
Y lo propio hizo la doctrina espaola, mientras el Cdigo de
aquel pas mantuvo la rbrica Delitos contra la honestidad,32 Si bien,
podra argumentarse que el empleo de esta clase de frmulas
-en lugar de la determinacin precisa del objeto de tutela, hecha por el propio legislador- presenta la ventaja de una mayor
flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte
del rgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en algunos pases, como ocurri en Espaa con anterioridad a la dcada de los aos setenta del siglo XX, la indeterminacin de tales
conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia mucho ms proclive al dogmatismo moralizante que la propia letra de la ley.33
3. EL MODELO SISTEMATICO DEL REFORMISMO
Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre
a un continuo proceso de reforma, principalmente a raz de su
permeabilidad frente a cualquier mutacin que experimenten
las valoraciones morales y polticas. Mas, al hablar de reformismo,
la doctrina contempornea alude especficamente a un vasto
40
DELITOS SEXUALES
m o v i m i e n t o internacional en pro de la renovacin del ordenam i e n t o punitivo, que se desarrolla a partir de la dcada de los aos
c i n c u e n t a del siglo X X y que, segn palabras de Jescheck no enc u e n t r a parangn la historia del derecho penal.34 Este proce-
Como es sabido, el reformismo postula que la intervencin penal slo resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de
un bien jurdico; y aunque en trminos generales acepta que
tal condicin puede ser asumida por intereses individuales o
colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones
poltico-criminales se han inclinado nicamente por los primeros, tal vez como una forma de asegurar la erradicacin de cualquier vestigio de fndamentacin moral de la reaccin punitiva. Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que
41
la sociedad nada tiene que ver con las prcticas sexuales ejercidas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el derecho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas
formas de manifestacin que cada una de esas concepciones
implica.37
As, mientras en el sistema de raigambre escolstica la legitimacin de la intervencin penal tena un fundamento exclusivamente tico, y en el sistema de la Codificacin coexistan criterios de justificacin morales y jurdicos, en el ideal reformista,
en cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada
a la afectacin de los derechos de una persona en concreto.
La gran aspiracin del reformismo es que el derecho penal se
centre en el principio personalstico del hombre como valor
tico en s mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombrefin) , con impedimento de cualquier instrumentalizacin del ser
humano en funcin de algn inters extrapersonal, como suele
suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han
abundado los delitos sin vctima, es decir, infracciones de pura
creacin poltica y con un sentido exclusivamente ideolgico.38
Esto se postula no slo en relacin con los delitos que siempre se han orientado a la proteccin de intereses individuales
-como la violacin y el estupro-, sino tambin respecto de
aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX ofrecan un sesgo marcadamente impersonal,
como los de escndalo pblico, favorecimiento de la prostitucin o difusin de material pornogrfico. Estos ltimos tambin pasan a tener justificacin en cuanto lesionen los intereses de un individuo, ya porque lo involucren involuntariamente
en un contexto sexual, ya porque lo afecten en su bienestar
fsico, psquico o emocional. 39
El campo que queda reservado a la intervencin penal en
un sistema como el descrito, obviamente, es mucho ms re-
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43 En este sentido, JESCHECK; Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma..., pp. 238-240. Cfr., tambin, BERTOLINO: Violenza sessuale...,
pp. 393-395, y STRATENWERTH: Tendencias y posibilidades de una reforma del derecho penal, p. 307. - 44Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231.
45 Contemplados en los artculos 119 a 131 del Cdigo vigente. Para una visin
global de la forma en que la legislacin argentina tipifica estos delitos, DONNA (1999),
pp. 377-516, y FONTAN BALESTRA (1996), V, pp. 55-168.
45
En este sentido, ROXIN (1997), pp. 52-53, y HIRSCH (1999), pp. 216-217.
El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personalidad humana,"debe-ser el fruto de la libre decisin del individuo. En este sentido,
FIANDACA: Prospettive di riforina..., p. 408.
48 Como sucedi en Espaa en el texto original del Cdigo Penal de 1995,
que estableci una divisin tripartita que distingua entre agresin, abuso y acoso
sexuales.
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Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente
morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al
pudor y al honor sexual, que en una de sus modalidades castiga la
mera ejecucin de actos obscenos (artculo 527) y en otra, la simple comercializacin de objetos que merezcan el mismo calificativo (artculo 528). El fundamento tico de la punicin de estas
conductas aparece de manifiesto no slo en razn del epgrafe
del ttulo en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres", sino, especialmente, de la definicin que ofrece el artculo 529, segn el cual se
consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pudor segn el sentimiento de la colectividad".53
Un planteamiento sistemtico distinto, pero igualmente prximo al ideal reformista es el que contempla el Cdigo Penal francs de 1992; en particular despus de la reforma de que fue
objeto mediante ley de 17 de junio de 1998.54 Este texto rene
la mayor parte de las conductas de significacin sexual en el
Ttulo II del Libro II, que trata De los atentados contra la persona
humana, y dentro de l distingue dos grupos de delitos bien diferenciados: uno, constituido por lo que dicho Cdigo en forma genrica denomina "agresiones sexuales", que aparece
estructurado en torno a la idea de lesin a la integridad del individuo y otro, representado por las figuras de favorecimiento y
aprovechamiento de la prostitucin, las cuales se organizan bajo
el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la persona.55
Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es sta una opcin sistemtica que privilegia la idea de afectacin de los dere-
DELITOS SEXUALES
50
de cualquier consideracin
Porque los nicos desvalores que fundamentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta
para lesionar la integridad fsica, psquica o emocional del individuo, o el valor de la dignidad humana- son, como se explicar
ms adelante, conceptos con un sentido estrictamente jurdico.56
Este esquema de fundamentacin se mantiene incluso en una figura tan proclive a las valoraciones ticas, como el exhibicionismo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrnseca del acto
realizado, sino el hecho que su ejecucin "sea impuesta a la vista
de terceros" (artculo 222-32), lo que aparece corroborado por la
ubicacin de este precepto dentro del apartado de los delitos contra la integridad de las personas.
Desde otro punto de vista, el modelo sistemtico francs aparece como un esquema muy coherente, en especial tomando en
consideracin los valores en que l se sustenta. Es cierto que
mantiene una evaluacin compartimentada de los actos que se
estiman merecedores de sancin, al distinguir entre violacin
("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres
agressions sexuelles")y el acoso sexual ("Du harclement sexuel")}7
Pero este esquema de divisin, si bien carece de sentido en un
sistema jurdico que privilegie la idea de quebrantamiento de
la voluntad ajena, s, en cambio, es plenamente consecuente con
una fundamentacin del castigo basada en la aptitud de las conductas para lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional del individuo.
A pesar de los mritos que hemos destacado, la regulacin del
Cdigo Penal francs vigente tampoco est exenta de reparos, en
especial porque sigue albergando valoraciones estrictamente morales, como las que sirven de fundamento a la figura contemplada en el artculo 624-2, que castiga la difusin de mensajes
contrarios a la decencia, locucin esta ltima que en Francia suele
ser entendida como sinnimo de obsceno.58
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En su primer intento de reestructuracin sistemtica de los delitos sexuales, el legislador espaol, mediante Ley Orgnica
NQ 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante hacia la consolidacin de un esquema fundado en la idea de ataque a la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la
denominacin y la estructura tradicionales de los delitos que
componen este grupo, efectu un cambio muy significativo al
despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que
haban predominado desde la entrada en vigencia del Cdigo
Penal de 1848. As, por ejemplo, el delito de abusos deshonestos,
que incluso en razn de su denominacin pareca aludir a la
inmoralidad intrnseca del acto ejecutado, pas a llamarse agresiones sexuales, un nombre, por cierto, mucho ms acorde con
el epgrafe utilizado para agrupar esta clase de infracciones. Y
los delitos de ejercicio pblico de la actividad sexual, de difusin de material pornogrfico y las figuras relativas a la prostitucin, vieron reducido su mbito de accin, por regla general,
a las hiptesis que revistieran un carcter violento, engaoso
o lesivo de los intereses de un menor.
Por su parte, el Cdigo Penal de 1995 avanz mucho ms
all en la misma direccin, llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional de esta clase de delitos, para distinguir simplemente entre agresin, abuso y acoso sexuales. Y aunque no
lleg al extremo del Cdigo Penal italiano de equiparar todos
los actos susceptibles de incluirse en cada una de esas categoras -porque, por ejemplo, sigui juzgando ms grave el acceso carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad
sexual-, s, en cambio, logr poner de manifiesto que lo que
legitima la intervencin penal es el quebrantamiento de la voluntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integridad de la persona, por mucho que esto ltimo se considere
para los efectos de graduar la pena aplicable al autor del hecho.
La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espaol en virtud de la Ley Orgnica N- 11, de 30 de abril del ao
1999, sin duda importa un retroceso en cuanto al propsito inicial de estructurar un sistema fundado en la idea de transgre-
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DELITOS SEXUALES
sin de la libertad sexual del individuo.59 En la propia exposicin de motivos de la ley de reforma del ao 1999 se toma partido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de
bienes jurdicos protegidos relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y as lo sugiere tambin no slo el epgrafe que ahora encabeza el ordenamiento
de estas infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sino tambin el hecho que se haya vuelto al empleo de algunas denominaciones tradicionales60 -como la referencia a la
violacin que contiene el artculo 179- y, muy especialmente, el
resurgimiento de la consideracin del desvalor del ataque a la
integridad psquica y emocional de las personas -ya no como
instrumento de medicin de la pena, sino en su calidad de factor determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la
reimplantacin del concepto de corrupcin de menores.61
Al obrar en esta forma, el Cdigo Penal espaol consigue la
meta poltico-criminal de organizar el sistema en torno a una fundamentacin exclusivamente jurdica, pero incurre en el desacierto tcnico-legislativo de mezclar dos esquemas de fundamentacin
muy distintos entre s: el que se basa en la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena y el que se funda en la nocin de detrimento para la integridad de la persona. Semejante muestra de
sincretismo sencillamente torna ininteligible el sistema, ya que,
por ejemplo, no logra explicar por qu el ataque sexual violento
en contra de un nio es considerado expresamente un atentado
contra la libertad sexual (artculo 178), mientras que el ataque no
violento dirigido en contra de un menor puede afectar tanto su
libertad como su indemnidad sexuales (artculo 181).
CAPITULO III
54
DELITOS SEXUALES
legislaciones suelen utilizar tambin los conceptos de dignidad, humana e integridad personal, como ocurre en el caso del derecho
francs. Y un sector minoritario de la doctrina agrega, por ltimo, la nocin de intimidad sexual, en algunos casos como propuesta dogmtica, y en otros, como criterio de poltica criminal.
Conviene, entonces, que examinemos con algn detalle cada
una de estas frmulas: primero, con el objeto de precisar su sentido y, segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a
la condicin de objeto jurdico de tutekc, como as tambin las ventajas
y desventajas que puede traer consigo su elevacin a esa categora.
1. LOS CRITERIOS MORALES DE FUNDAMENTACION
DEL SISTEMA
La nocin de honestidad, tal vez la ms difundida entre las expresiones genricas utilizadas para aludir al conjunto de los delitos de significacin sexual, est muy lejos de contar con un
sentido uniforme.1 Desde un punto de vista subjetivo, en efecto,
dicho vocablo sera sinnimo de pudor.2 En tal sentido se le define como el sentimiento de desagrado que una persona experimenta frente a los actos que constituyen expresin del instinto
sexual, ya en razn de la naturaleza de los mismos, ya en razn
de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que
ejecutarlos, ya, por ltimo, en razn del individuo con quien
eventualmente tendra que relacionarse. Desde un punto de vista
objetivo, en cambio, el trmino honestidad posee dos acepciones:
una que lo concibe como una cualidad personal, representada
por la observancia de las normas ticas que rigen el comportamiento sexual3 (por lo cual sola decirse, en otra poca, que era
honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba
su sexualidad por el camino indicado); y otra acepcin que con1 Cfr. la crtica que, acerca del empleo de esta expresin, formula BOIX REIG:
Consideraciones poltico-criminales..., pp. 76-77.
2 Cfr. GARMONA SALGADO (1981) , pp. 22-26, y RODRGUEZ DEVESA
(1991), pp. 170-171.
3 As, entre nosotros, LABATUT (1992), II, p. 143. En relacin con la doctrina espaola, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pornografa..., p. 17, y POLAINO NAVARRETE: Introduccin..., p. 133.
55
4 Este ltimo es el alcance que le atribua el antiguo artculo 366 del Cdigo
Penal chileno, que al referirse a abusos deshonestos, indudablemente, aluda a abusos sexuales, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carcter.
5 En este sentido, en Argentina, CREUS (1990), p. 179.
6 As lo ha sealado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170.
7 GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-269.
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Bsicamente las que contemplan los artculos 373 y 374 del C. Penal chileno.
ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86.
16 Cfr. DELEBECQE / HOFFMAN: IJ>. Code Penal belge, p. 80.
17 Ya el Cdigo Toscano de 1853 inclua las infracciones sexuales bajo la denominacin de "Delitti contro ilpudore e contro Vordine dellefamiglie', y lo mismo hizo,
entre otros, el Cdigo sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: Commentario, pp. S4, y PICOTTI: II delito sessuale..., p. 420.
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cin del adulterio y del incesto.18 Tampoco est libre de la crtica de encubrir una concepcin despersonalizada de los delitos
de significacin sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen
no como atentados en contra de los derechos de un individuo
en particular, sino como infracciones a los cnones morales vigentes en el plano de la sexualidad.
La nocin de orden familiar puede tener pleno sustento en
el campo de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que
atae a los derechos y obligaciones que generan los vnculos de
parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el
mbito del derecho penal, los mismos criterios con que se organizan las instituciones civiles, fundamentalmente porque en
el campo delictual no basta la mera infraccin formal de un precepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesin (o
puesta en peligro) de un derecho cuya conservacin resulte necesaria desde el punto de vista de los intereses del individuo. En
suma, pese a que sigue figurando en el epgrafe del Ttulo VII
del Libro II del Cdigo Penal chileno, que da cabida a los delitos sexuales, la locucin orden de las familias no encuadra bajo el
concepto de bien jurdico, ni posee, por esto mismo, la condicin de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que integran este grupo.
La locucin moralidad pblica, segn fluye de su campo semntico, no est referida a sentimientos individuales, como el concepto de honestidad, sino a hechos o situaciones con un carcter
social o colectivo. Bsicamente, alude a los cnones ticos que la
sociedad o mejor aun, la opinin dominante en el cuerpo social- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la
ciudadana. Porque pese a que el trmino moralidad tiene un alcance mucho ms vasto -que incluye todo el mbito relacional
del individuo-, en el camp del derecho penal siempre ha sido
entendido en referencia nicamente al plano de lo sexual.19
En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con
el propsito exclusivo de salvaguardar la moralidad pblica, contravendra el principio de lesividad, puesto que implicara ejercer
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de moralidad pblica.24 Porque en la base de lo que suele denominarse lmites a la libertad sexual del individuo estn los criterios ticos imperantes en el medio social, los cuales dependen
exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un eventual beneficio para la persona individualmente considerada. En
definitiva, una conducta es contraria a las buenas costumbres,
porque transgrede la forma en que la sociedad entiende que
cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione algn inters que resulte necesario para el desarrollo espiritual y
material del individuo.
2. EL VALOR DE LA LIBERTAD SEXUAL
Desde un punto de vista poltico-criminal, la inmensa mayora
de los autores plantea que la estructuracin de los delitos sexuales debera efectuarse en torno al concepto de libertad sexual.
Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de
este sector del ordenamiento durante las ltimas dcadas -en Europa y, en menor medida, tambin en Iberoamrica-, no es de
extraar que numerosos textos penales lo hayan acogido; incluso de modo expreso, como ocurre en Espaa, cuyo Cdigo no
solamente lo menciona en el epgrafe del Ttulo respectivo, sino
que adems describe la conducta del actual delito de agresiones sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra persona.
A) SENTIDO Y ALCANCE
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de disponer del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de
repeler las agresiones sexuales de otro".26 Con base en este planteamiento, la doctrina suele distinguir dos grandes aspectos o
dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o dinmico, que
alude a la libre disposicin por la persona de sus potencialidades sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier
forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y con la
persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su ejecucin) ; y otro negativo o esttico, representado por el derecho de
la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por
otro individuo en un contexto sexual.27
Explicitando aun ms el contenido de la libertad sexual, Orts
Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la
persona de determinarse espontneamente en el mbito de la
sexualidad; es decir, en el mbito de la actividad relacionada con
el impulso venreo y su excitacin y satisfaccin". De modo que
el contenido de la libertad sexual "estar integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida en cada
momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin ms
limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad
ajena; as como por la de escoger compaero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas
y, con ms motivo, la de repeler eventuales ataques". En suma,
se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de
sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado con
la voluntad viciada, en el que su cuerpo, una parte de l, o su
presencia sean utilizados por otro".28
Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como
un bien jurdico con connotaciones estrictamente individuales,
y en tal sentido suele decirse que ella no reconoce otro lmite
que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen
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Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha planteado que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, simplemente carece de sentido respecto de aquellas personas a
quienes el propio ordenamiento jurdico niega la capacidad para
consentir vlidamente la realizacin de actos sexuales (por ejemplo, los impberes) ; como tambin respecto de aquellos individuos que a pesar de estar investidos de aquel atributo, se
encuentran temporalmente en situacin de no poder discernir
acerca de la realizacin de tales actos (por ejemplo, las personas momentneamente privadas de sentido). E esta lnea de
pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa que "mal
puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado,
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C) JUICIO CRTICO
El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificultades para su consideracin como objeto de tutela. Si aquel no es
ms que una faceta de la libertad en general, no parece haber
razn alguna que justifique dotar de independencia sistemtica
a las infracciones que vulneran la capacidad de autodeterminacin del individuo en el campo especfico de su vida sexual. En
trminos estrictamente jurdicos no hay argumentos para sostener que esta forma de atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin del ser humano ostente un mayor desvalor que
las restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque
si la respuesta fuera, por ejemplo, que la mayor gravedad de los
atentados sexuales se funda en que stos representan un riesgo
para la vida o la salud de la vctima (o bien para su intimidad o
para su honor, por nombrar slo aquellos intereses que se encuentran ms estrechamente vinculados con la idea de agresin
sexual), aqullas indefectiblemente asumiran la condicin de delitos de peligro en relacin con los bienes jurdicos mencionados, y
MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 228-229.
OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1150. Este planteamiento, como as tambin el que lo precede, es enteramente reconducible a la idea de indemnidad. Porque si la conducta actualmente ejecutada contra un menor pone en juego su
libertad sexual futura, es porque se ve en aqulla un dao contra su salud psquica. Entonces, o bien concebimos esos atentados como delitos de peligro contra
la salud, o bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurdica de indemnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.
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cia con la opinin pblica, ni siquiera se repara, utilizando expresiones de Quintero Olivares, en que "el grado de ineficacia consustancial al sistema penal resultar ms patente y lamentable
conforme se haga crecer el marco de las tareas que se le asignan".4'
De manera que no slo en razn de la necesidad de frenar
estos impulsos que conducen a la hipertrofia del derecho penal,
sino tambin frente al imperativo poltico criminal de tomar en
consideracin la realidad social que una norma est destinada a
regir (incluso en homenaje a la eficacia de esta ltima),48 es preciso que el legislador, al estructurar el sistema de los delitos sexuales, lo haga en un sentido que resulte acorde con las aspiraciones
y el sentir de la comunidad. Entre tales aspiraciones y sentimientos, en los pases de nuestra rea de cultura (y aunque no haya
ocurrido as en otras pocas histricas)49 se encuentra muy arraigada la conviccin de que los actos de significacin sexual no pueden ser equiparados en orden a su gravedad. As, se considera que
el acceso carnal es ms reprobable que otros actos de la misma
ndole;50 que aqul reviste mayor gravedad cuando es impuesto
mediante violencia que cuando es obtenido mediante engao y,
por ltimo, que los menores deben merecer una proteccin especial en vista al efecto corruptivo que puede traer consigo su relacionamiento con personas sexualmente maduras.51
Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado
con el solo recurso a la idea de libertad sexual. Frente a dos situaciones idnticas en cuanto a la forma en que se ha doblegado la
QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 35-36.
Cfr. BRGER-PRINZ / GIESE: Psiquiatra y derecho penal sexual, p. 277, y
SCHLLGEN: La sexualidad y el delito..., pp. 97-98.
49 As creemos haberlo demostrado supra Cap. II, 2 y 3.
50 Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58.
51 Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motiv la reforma del Cdigo Penal
espaol, mediante L. O. Ne 11, de 30 de abril de 1999, de cuya Exposicin de Motivos se infiere que habran sido exigencias de la propia sociedad las que determinaron
la reimplantacin de los delitos de violacin y de corrupcin de menores, ambas
denominaciones suprimidas por el Cdigo Penal de 1995, en una decisin que resultaba plenamente consecuente con la idea de proteccin de la libertad sexual.
Porque, como acertadamente explica OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la
identificacin del bien jurdico con la libertad sexual se opone a la inclusin entre
ellos de la llamada "corrupcin de menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales, pp. 14-16, y CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual...., pp. 69-70.
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La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede atentar contra bienes jurdicos diversos, en razn de factores meramente circunstanciales. Porque si s trata de bienes jurdicos
diferentes, los tipos que tienden a la proteccin de cada uno de
ellos sern, tambin, realidades jurdicas autnomas y distintas
entre s; y no es esto lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho
chileno, porque la relacin de alternatividad de la tutela penal
tendra necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo
de violacin o de abuso sexual.
Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangibilidad e indemnidad sexual, como lo ha puesto de manifiesto
Orts Berenguer, mal pueden ser utilizados para justificar el castigo nicamente de aquellas conductas que afectan a menores o
incapaces, en circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a
todo ser humano?5 De manera que no se alcanza a comprender cul
podra ser la razn para castigar ms severamente el ataque sexual
que tiene como vctima a un menor de doce aos (caso en el cual
se vulnerara nicamente su indemnidad sexual), que el atentado violento que tiene como sujeto pasivo a una persona mayor
de doce aos, caso en el cual estara presente tanto el desvalor
del ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la lesin
de la libertad sexual.
3. EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA
En forma cada vez ms frecuente, la doctrina viene planteando que
la nocin de dignidad humana se encontrara en la base de numerosos atentados sexuales; fimdamentalmente, de aquellos que implican un trato especialmente vejatorio o humillante para la
vctima.56 Este criterio ha concitado la adhesin del legislador franORTS BERENGUER (1995), p. 36.
As lo han manifestado, aunque con variados matices, entre otros,
CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitun..p. 96; DE VEGA RUIZ:
La violacin,.,, p. 21; SERRANO GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ:
El delito de agresiones sexuales..., pp. 30-31. Tambin aluden al valor de la dignidad
humana, como fundamento de la incriminacin, los documentos relativos a la historia
del establecimiento en Espaa de la Ley Orgnica 11, de 30.04.99. En relacin con
esto ltimo, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 13-16.
55
5fi
DELITOS SEXUALES
72
cs que en el Cdigo Penal vigente, como ya sabemos, incluye algunos delitos de significacin sexual, precisamente, bajo la rbrica
Atentados contra la dignidad de la persona?7 Para confrontar este planteamiento, conviene que nos preguntemos, en primer trmino, cules son el sentido y el alcance de este valor, y cules, sus proyecciones
dogmticas; para determinar, a continuacin, si l encuadra dentro de la categora de derecho individual y, por tanto, si admite ser
reconducido a la idea de bien jurdico protegido.
A)
SENTIDO Y ALCANCE
Como es sabido, con anterioridad a la dcada de los aos cincuenta del siglo XX, las constituciones no solan consagrar de modo
expreso el derecho a la vida, ni contenan referencia alguna al
concepto de dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que
el reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido,
en la medida en que ellos se encuentran implcitos n los derechos que los textos constitucionales tradicionalmente han garantizado. Sin embargo, como reaccin frente a los lamentables
sucesos de que fue testigo la humanidad durante la primera mitad de ese siglo,58 desde fines de la dcada de los aos cuarenta
se observa una tendencia que apunta al reconocimiento explcito tanto del derecho a la vida como del valor de la dignidad de la
persona.59 Dicha tendencia fue inaugurada por la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948,
y seguida luego por los principales tratados, acuerdos y declaraciones internacionales adoptados durante las dcadas siguientes,
y por la mayor parte de las constituciones promulgadas durante
este mismo perodo. Es el camino que siguen, por ejemplo, la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949; la
Constitucin de Portugal de 1978, la espaola de ese mismo ao
y el texto constitucional chileno de 1980. Es tal el arraigo que el
valor de la dignidad humana ha conseguido en la conciencia juLibro II, ttulo II, captulo 5e, seccin 28.
Con mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 6, y
RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vida y ala integridad personal..., p. 63.
9 Cfr. PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181.
57
58
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61
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DELITOS SEXUALES
ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura o realidad. En suma: la superioridad e importancia de que es merecedor el ser humano por el solo hecho
de ser tal.63
B) PROYECCIONES SISTEMTICAS
75
C)
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DELITOS SEXUALES
68 As, por ejemplo, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo..., pp. 16 y 19, y NOGUEIRA: Dignidad de la persona y derechos humanos...,
p. 53. Tambin se ha pronunciado en este sentido el Tribunal Constitucional espaol en sentencia Ns 64, de 12 de abril de 1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la
persona como principio del derecho pblico, p. 380.
69 As, por ejemplo, NINO: Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299.
70 Tal es el planteamiento de GARRIDO FALLA: Comentarios..., pp. 185-197.
Cfr., tambin, la crtica que formula FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valmativo..., pp. 42-43.
77
En la actualidad est muy difundida la opinin de que la dignidad humana se cuenta entre los bienes susceptibles de ser
tutelados penalmente,71 aunque las concreciones legislativas de
este planteamiento se orientan en dos direcciones muy diferentes. La primera de ellas identifica un grupo de infracciones que tendera especficamente a la proteccin de la dignidad
del hombre, entre las cuales la doctrina propone incluir figuras tan heterogneas como el comercio de personas y la esclavitud, los delitos relativos a la prostitucin, los atentados contra
la identidad gentica, los ataques a la dignidad de la maternidad, el comercio con partes del cuerpo humano y los atentados contra la dignidad de la persona difunta.72 Esta es la opcin
78
DELITOS SEXUALES
que hace suya el Cdigo Penal francs, al tipificar bajo el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la persona, entre otras
conductas, el ejercicio de actos discriminatorios, el proxenetismo, la imposicin de condiciones laborales o de hospedaje
degradantes y la falta del respeto debido a la memoria de los
muertos.
Un camino distinto es el que adopta la legislacin espaola,
desde que el Cdigo Penal de 1995 identifica el valor de la dignidad humana con el concepto de honor.73 Esta decisin legislativa tiene, en verdad, abundantes precedentes doctrinales en
ese pas, si bien no todos los autores concuerdan en una total
asimilacin de ambos conceptos. As, por ejemplo, un sector de
la dogmtica espaola siempre plante la total independencia
ontolgica entre ambas nociones, bsicamente porque mientras
la dignidad humana sera un concepto absoluto (en el sentido
de que no depende de un juicio de valor), el honor tendra un
carcter esencialmente valorativo.74
Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la independencia conceptual entre ambos intereses, admita que el honor
deriva de la dignidad humana y que aqul encuentra en sta no
slo su fundamento, sino tambin su contenido, como ocurre,
en general, con todos los derechos que la Constitucin espaola denomina fundamentales,73
Una tercera corriente de opinin -y hasta donde llega nuestro conocimiento, la ms difundida- sostiene que el honor emana de la dignidad humana y aunque no se identifica totalmente
con ella, s se correspondera con un aspecto de la misma. En
palabras de la profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor
no son directamente ataques a la dignidad de la persona..., sino
a su valor tico y social de actuacin del cual surge una pretensin de respeto".76 Los partidarios de esta posicin, en general,
distinguen dos aspectos dentro de la idea de dignidad de la per73 Recordemos que el artculo 208 del Cdigo Penal espaol, ubicado entre
los Delitos contra el honor, define la injuria romo aquella "accin o expresin
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin".
7 4 En este sentido, QUERALT (1992), p. 207.
75 Tal es la opinin de RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 230.
76 ALONSO ALAMO: La proteccin penal del honor, p. 140.
.
79
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DELITOS SEXUALES
que no puedan catalogarse entre las lesiones a los derechos especficamente reconocidos o inherentes a ella, es conveniente
admitir un concepto amplio de honor, equiparndolo a la idea
de dignidad personal. As, razonando sobre la base de la Constitucin espaola, la tutela que se brinda al honor, a travs del
proceso de amparo, permitira otorgar proteccin al individuo
frente a cualquier atentado contra su dignidad personal, aunque ste no se materialice en alguno de los derechos que especficamente dan lugar a dicha accin constitucional.79
El mismo carcter instrumental est en la base de la identificacin que se postula en el mbito de la dogmtica penal. En
este caso, la equiparacin entre honor y dignidad de la persona
persigue, por una parte, asegurar la democratizacin del primero, de modo que la tutela penal se haga extensiva "a toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su edad,
sexo, nacionalidad, religin, profesin, etc.".80 Por otra parte,
persigue (aunque no se lo diga expresamente y esto haya que
deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar que queden exentos de proteccin penal atentados contra la dignidad
humana no expresamente tipificados, pero que son mucho ms
graves que cualquier injuria o calumnia; y evitar, asimismo, la
impunidad de algunos hechos que, a pesar de ser contrarios a
la idea de dignidad humana, no daan efectivamente la autoestima o la reputacin del individuo en contra de quien se dirigen, como sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas
que simplemente carecen del primero de esos sentimientos.
E) JUICIO CRTICO
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DELITOS SEXUALES
83 Tampoco cabe invocar un supuesto ataque a la dignidad humana en apoyo de la posicin que sostiene que lo protegido en estos delitos es la libertad sexual,
para justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -o la especialidad- que
tales delitos tendran en relacin con el conjunto de las infracciones que atentan
contra la libertad en general. Sobre este tema, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 87-88.
84 Cfr. BAJO FERNANDEZ: Proteccin dd honor y de la intimidad, pp. 124-126.
83
84
DELITOS SEXUALES
86 Cfr. NOVOA: Cuestiones del derecho penal..., pp. 122-123. En general, sobre
el reconocimiento internacional de este derecho, vid. la misma obra citada,
pp. 116-117.
89 GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de proteccin penal, p. 8.
90 Cfr. JESCHECK: La protection pnale des droits de la personnalitp. 545.
91 BAJO FERNANDEZ: Proteccin del honor y de la intimidad, pp. 101-103.
85
to, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la privacidad. Segundo, la
inviolabilidad de un mbito de actuacin que toda persona aspira a mantener para s, con exclusin de cualquier injerencia
proveniente del exterior; lo que cabra denominar derecho a la
intimidad92 Este es, obviamente, el aspecto con el cual ha de vincularse la nocin de intimidad sexual que algunos proponen
como objeto de tutela en este sector del ordenamiento penal.93
Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con connotaciones estrictamente espirituales: alude a la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s,
protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que
slo podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Referida al mbito de lo sexual, la nocin de
intimidad alude, especficamente, al espacio vital que cada cual
deja para s, en todo lo que respecta a las manifestaciones del
instinto carnal;94 de manera que se afecta la intimidad sexual
de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aquella zona de reserva, con el propsito de involucrarlo en un contexto lbrico, ya en calidad de actor, ya en la de simple
espectador.
Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos planos: uno externo, que estara constituido por un conjunto de hechos, situaciones, objetos y actividades que cada cual procura
mantener excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno,
comnmente denominado vida interior; que estara conformado por
una serie de manifestaciones psquicas y sensoriales (como los pen92 Algunas opiniones, reconducen ambos aspectos a la idea comn de intimidad. As, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294-296.
93 Sobre la forma en que el derecho espaol asume la proteccin penal de la
intimidad, vid. BACIGALUPO (1999), pp. 208-210, y MORALES PRATS (1996),
pp. 293-350.
94 Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa NB 89,
de 3 de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Derecho Penal Constitucional, II, pp. 1677-1690.
DELITOS SEXUALES
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C) JUICIO CRTICO
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muamos frente al concepto de libertad sexual, en cuanto no logra explicar convenientemente la diversidad de trato penal que
la ley dispone frente a situaciones idnticas desde el punto de
vista de la intromisin en la esfera de intimidad de la vctima,
pero diferentes en cuanto a la naturaleza del acto ejecutado."
Por ltimo, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en
Chile- la actual regulacin de los delitos sexuales no contempla
castigo para la forma ms elemental de atentado en contra de este
derecho: aquella que consiste en inmiscuirse en una esfera de intimidad ajena, con el simple propsito de contemplar la actividad sexual realizada por otros. Como tal comportamiento no
difiere en gravedad -en tanto violacin de la intimidad sexualrespecto de otras conductas lesivas del mismo inters que s reciben sancin, es de toda lgica suponer que el castigo de estas ltimas se funda en la lesin de un bien que trasciende el mero
atentado en contra de la esfera de intimidad del individuo.
5. EL VALOR DE LA INTEGRIDAD PERSONAL
Pese a que el concepto de integridad personal ha. estado siempre
asociado al delito de lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de
la salud de las personas-, en poca reciente se han dado a conocer algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel
inters, a fin de incluir en l algunos aspectos que trascienden el
bienestar fsico y psquico, y que se vinculan de preferencia con
la dimensin espiritual y emotiva de los seres humanos. En este
contexto la dogmtica penal, con cierto apoyo en la praxis legislativa, ha perfilado ntidamente la nocin de integridad moral del
individuo -un concepto que antes no tena un sentido preciso-,
y bajo este nuevo signo se ha llegado a proponer la inclusin de
los delitos sexuales entre las figuras que atentan en contra de dicho inters. Aunque es francamente minoritaria en nuestro medio, conviene examinar las lneas fundamentales de esta nueva
99 No logra explicar, por ejemplo, por qu el acceso carnal de una persona
que se encuentra totalmente privada de sentido es castigado ms severamente que
la introduccin, en el cuerpo de esa misma persona y en idnticas circunstancias,
de cualquier otro objeto que no sea el rgano sexual masculino.
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DELITOS SEXUALES
propuesta sistemtica, bsicamente en razn del nivel de coherencia que creemos ver en sus postulados.
A) INTEGRIDAD FSICA E INTEGRIDAD MORAL DEL INDIVIDUO
100 p o r q U e j en es tricto rigor, existen dos posiciones que cabe calificar de monistas.: la que subsume todo el contenido del bien jurdico bajo la idea de salud, y
la que efecta idntica asimilacin, pero bajo la idea de integridad o incolumidad
personal. Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990), p. 79.
Con todo, la qpcin_pqr^Iz. salud, en tanto que objeto de tutela es ampliamente
mayoritaria en Chile y en Espaa; no as en la dogmtica argentina. Sobre el particular, cfr. DONNA (1999), pp. 131-132.
101 Cfr., por todos, BUSTOS / GRISOLIA / POLITOFF (1993), pp. 179-180.
102 TAMARIT SUMALLA: De las lesiones, pp. 82-83. En un sentido anlogo,
CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: Lesiones, pp. 116-117.
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DELITOS SEXUALES
persona en sus aspectos materiales e inmateriales) y en este contexto la proteccin de la integridad moral sera una suerte de complemento de la tutela que el derecho tradicionalmente ha brindado
a la salud (fsica y psquica) , en especial, con referencia a aquellas
situaciones en que la actuacin ilcita no se manifiesta en una lesin externamente apreciable o demostrable. De manera que, en
estricto rigor, la integridad moral sera un estado de bienestar, que
abarcara los planos mental, espiritual y emocional y que se vera
afectada cuando el individuo es vctima de tina actuacin que le
ocasiona alguna alteracin en esos planos y, particularmente, cuando a consecuencia de ella experimenta dolor o sufrimiento. De
manera que "tal como sucede con la integridad fsica y la salud, el
atentado contra la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresin al bien jurdico genrico incolumidad corporal"107
Por ltimo, fuera de la doctrina espaola, no ha faltado
quien reconduzca la idea de integridad moral al concepto de honor (y ms especficamente de lo que en nuestro idioma suele
entenderse por reputacin), como lo hace en Colombia el profesor Luis Carlos Prez, al afirmar que aqulla alude al "valimiento entre los dems"; es decir, el "estado a que tiene derecho toda
persona, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos
ntimos de dignidad (y para) disfrutar o complacerse con la buena fama conquistada por ella".108
Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe enfrentar la dogmtica espaola para atribuir un sentido coherente
a la nocin de integridad moral,109 y a la muy explicable falta
107 TAMARIX SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la integridad moral,
pp. 215-216.
108 PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 179.
109 Desde el momento en que el Cdigo Penal restringe su mbito de proteccin slo a las conductas vejatorias o degradantes; y, sobre todo, considerando
que otras formas de actuacin que, como aqullas, guardan una relacin ms
prxima con el valor de la dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo
de todo ese texto, y con las ms variadas denominaciones. Por ejemplo: entre los
atentados contra la integridad y la intangibilidad de la herencia gentica (cfr.
GONZALEZ CUSSAG:-Manipulacin gentica, pp. 137-142, y VALLE MIJIZ: Delirios relativos a la manipulacin gentica, pp. 117-128) y entre los atentados contra el
honor, cuyo tipo de injurias, paradojalmente, consiste en "lesionar la dignidad de
otra persona" (cfr. QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS: Delitos contra el
honor, pp. 368-374, y VWES ANTON: Delitos contra el honor, pp. 275-286).
91
de homogeneidad de las interpretaciones doctrinales, puede sealarse, como criterio til para los fines de esta exposicin, que
en nuestro medio se ha tomado definitivamente conciencia sobre la necesidad de complementar la proteccin que tradicionalmente ha recibido el individuo en el plano de los bienes que
se encuentran ms prximos al ncleo de su personalidad y que
antes quedaba reducida a la tutela de la vida, la salud (en el sentido amplio que aqu hemos explicado), la libertad y el honor.
Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de expectativas vitales que se relacionan con la idea de normal desarrollo
de la personalidad y de cabal ejercicio de las facultades que ello
implica, en un contexto de bienestar referido a los planos psquico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar integridad moral a este conjunto de intereses, es un asunto que no cabe
dilucidar por el momento. Por ahora slo interesa subrayar que
aquel conjunto de condiciones ideales s ha pasado a formar parte del mbito de proteccin que se estima obligatorio brindar
al ser humano bajo la idea de integridad personal.
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C) JUICIO CRTICO
El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la necesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento
que pueda experimentar el individuo en sus condiciones fsicas,
emocionales, o psquicas, tiene la ventaja de posibilitar una valoracin compartimentada de los actos sexuales, en atencin a
la importancia que revista cada una de las formas de lesin de
aquellos intereses. En este mismo sentido, tambin ofrece un
parmetro de justificacin para la mayor severidad con que la
conciencia jurdica (al parecer con apoyo en las investigaciones
cientficas) y la conciencia comunitaria juzgan los actos que tienen como vctima a menores de edad. Tanto en razn de lo primero como de lo segundo, aparece como una solucin mucho
ms ajustada a la realidad social y a las expectativas de la opinin pblica.
DELITOS SEXUALES
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Desde un punto de vista sistemtico, la inclusin de los delitos sexuales dentro de los atentados a la integridad personal facilita el establecimiento de parmetros de valoracin ms justos
de tales conductas, en relacin con los dems comportamientos que atentan en contra del mismo bien, permitiendo as la
plena vigencia del principio de proporcionalidad. A este mismo
fin propende la posibilidad de considerar con mayor exactitud
el desvalor del atentado a la libertad que suele estar presente no
slo en los delitos de significacin sexual, sino en el conjunto
de los actos que vulneran la incolumidad del individuo.
Sin embargo, aplicado al mbito sexual, el criterio de la integridad personal merece un serio reparo, cual es la dificultad
para dimensionar el ataque, especialmente tomando en consideracin que en la mayor parte de los casos el detrimento en
que se traduce el delito tiene connotaciones emocionales; y, adems, que normalmente aqul no puede ser explicado sino en
funcin de un pronstico sobre la vida futura de la vctima, como
sucede por lo general en el caso de las agresiones sexuales que
se dirigen en contra de nios y, en menor medida tambin, cuando el sujeto pasivo es un adulto.120
120
CAPITULO IV
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3 Cfr. el interesante anlisis que en relacin con este tema efecta, GARRID O GUZMAN: La prostitucin..., pp. 15-20.
4 Vid. supra, Cap. II, 1.
0 La tendencia reseada en el texto puede tenerse como un hecho uniforme, a lo menos entre los pases que integran nuestra rea de cultura. Por lo que
respecta al derecho alemn, cfr. ROXIN: Problemas bsicos..., p. 48; en relacin con
el derecho franco-belga, cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine,
p. 69, y LEVASSEUR: Cours de droit penal spcial, p. 391; acerca del derecho portugus, MAIA GONCALVES (1996), p. 622, y por lo que concierne al derecho italiano, FIANDACA: Prospettive di riforma..., pp. 405-406.
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valores, porque ello implicara transgredir el principio de autonoma del individuo (otra de las manifestaciones consubstanciales al valor de la dignidad del ser humano, segn tuvimos
oportunidad de ver anteriormente), 20 haciendo caso omiso de
que "cada hombre es l mismo y no una reproduccin de un
modelo ideal diseado por el Estado".21
Queda descartada, en consecuencia, y por mandato constitucional, la legitimidad del recurso a factores exclusivamente
morales para la fundamentacin del castigo de los delitos sexuales (como, por lo dems, tambin ocurre en cualquier otro sector del ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que,
dentro de un esquema poltico que se precie de democrtico,
esta clase de delitos slo puede sustentarse en valores dotados
de un contenido estrictamente jurdico.
B) EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
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Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un
esquema del derecho penal verdaderamente garantista y democrtico;25 y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al
legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus
decisiones, conduce indefectiblemente a una poltica criminal
racional.26 En el campo de la criminalidad sexual, adems, aquella nocin juega un importante rol limitativo del poder estatal;
porque, como lo ha sealado Jakobs: "El que el mero actuar contra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de
lesin de bien jurdico no quepa definirlo como hecho punible
se puede sealar como una de las principales metas de la doctrina del bien jurdico". 27
En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepcin antropocntrica -o tal vez sea mejor decir, personalizada- del objeto de tutela
penal, lo cual se traduce en que slo pueden ser elevados a la
condicin de bien jurdico protegido aquellos intereses que sean
inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal
desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que
este proceso de privatizacin del derecho .penal debe regirse por
el principio de individualizacin de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo aquellos valores cuya
vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible
directa o indirectamente al individuo.28
En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien
jurdico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra supeditada a
que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realiza-
25 Cfr. MANTOVANI: Prinapi fond.amenta.li..., pp. 27-28, y PAGLIARIO: Principia (1998), pp. 228-230.
26 En este sentido, HASSEMER/ MUOZ CONDE: Introduccin..., p. 105.
27 JAKOBS (1995), pp. 50-51.
28 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS: Principio de intervencin mnima...,
pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI: El derecho penal mnimo, pp. 39-40.
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C) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
El carcter individual de la tutela penal en el campo de las relaciones sexuales tiene tambin otro matiz que, en el fondo, no
es ms que una derivacin del hecho de situar al individuo como
centro de la actividad protectora asignada al derecho penal: la
necesidad de garantizar la autonoma del hombre en cuanto a
la determinacin de su comportamiento en la esfera sexual. De
ah que el derecho penal no pueda imponer a la ciudadana determinadas formas de comportamiento -aunque lo haga en nombre de la moral o de la religin, y por muy respetables que sean
tales creencias-, porque el solo hecho de hacerlo implica, adems de una intromisin intolerable en la libertad individual, una
forma de discriminacin incompatible con la ms elemental idea
de igualdad.40'
Todos los criterios poltico-criminales que la doctrina suele
plantear como metas de un adecuado sistema de regulacin de
105
los delitos sexuales, giran en torno a la misma idea: la de revestir a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente humanitario, presidido por la idea de respeto hacia la
capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, que la intervencin penal en este campo quede reducida
a precaver cualquier interferencia que impida o limite las opciones que cada cual decida libremente asumir; como as tambin a evitar todo ataque que pudiere afectar a quienes no gozan
de una plena capacidad de autodeterminacin.
As se explica, tambin, la necesidad de que cualquier poltica penal en el campo de la actividad sexual deba tomar en
cuenta las condiciones sociales y culturales en que se desarrolla
el ser humano; y particularmente la forma en que cada cual opta
por encauzar su sexualidad, porque el reconocimiento de la diversidad es tambin una forma de ser consecuente con la dignidad y la libertad del ser humano; y, particularmente, con el
derecho a la intimidad que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos. El reconocimiento constitucional de un espacio vital, de una esfera donde configuramos ntimamente
nuestras decisiones, donde no se inmiscuye indebidamente el
poder poltico -sobre todo en los temas ms cercanos a la sexualidad- sin duda incluye la garanta de que cada cual ha de estar
en posicin de decidir o elegir la forma de vida que ms le convenga o convenza.41
Por ltimo, al fijar el sentido de la proteccin penal en el campo de la actividad sexual, no puede el legislador - n i a travs de la
eleccin de los bienes jurdicos, ni en la construccin de los tipos- establecer ninguna forma de discriminacin (tan frecuentes en pocas pasadas y aun en el presente), ya sea en razn de la
edad, del sexo o de cualquier otra situacin connatural a la persona 42 Si as lo hiciera, no slo contravendra las normas constitucionales que proclaman el valor de la dignidad de la persona,
sino tambin aquellas que garantizan la igualdad de trato de todos los seres humanos frente a las prescripciones del ordenamiento jurdico. Porque lo que distingue al Estado social de derecho,
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respecto de otras formas de Estado, es la primaca que aquel confiere a la igualdad en su aspecto material, es decir, en cuanto no
se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino que asume la obligacin de corregir las desigualdades, garantizando que
los dbiles socialmente cuenten con una libertad y una proteccin equivalente a la del resto de los ciudadanos.43
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las diferencias que la Constitucin italiana establece entre penas y medidas de seguridad; como as tambin de la exigencia
constitucional de proporcionalidad, que reclama una afectacin
real de intereses individuales para justificar la limitacin de derechos fundamentales que es propia de la sancin punitiva.53
Tambin se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las
normas penales que no tienden a la proteccin de un bien jurdico, por lo menos un sector de la doctrina espaola.54
Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo
sobre el carcter vinculante de los preceptos constitucionales, planteamiento que se extrae bsicamente del artculo 6Q de la Carta
Fundamental, el cual dispone que los rganos del Estado (incluido, por cierto, el Parlamento) deben someter su accin a la Constitucin; y, ms especficamente, del artculo anterior, el cual, tras
sealar que la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
agrega que "es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
No existe el mismo nivel de consenso en orden a la eventual consagracin del principio de lesividad, el cual, como ocurre en la generalidad de los ordenamientos, no aparece
expresamente mencionado en la Constitucin Poltica de Chile.55 Pese a ello, cabe afirmar que aqul cuenta con pleno reconocimiento constitucional, precisamente a raz del papel que
desempean las normas que consagran el valor de la dignidad
de la persona. La doctrina, en efecto, acostumbra reunir las funciones del concepto de dignidad humana en torno a tres cometidos concretos: una funcin de legitimacin del ejercicio del
poder poltico; una funcin hermenutica, y una funcin de
complementacin del ordenamiento jurdico. Veamos, en forma sucinta, en qu consiste cada una de estas funciones:
Cfr. MANTOVANI: PinitoPenale (1988), pp. 200-201.
Cfr., por ejemplo, GARCIA RIVAS: l poder punitivo en el Estado democrtico,
pp. 47-48, y VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho penal, p. 27.
55 Esto ha llevado a decir a GZMAN DALBORA (Relaciones del derecho penal...,
p. 189), equivocadamente segn nuestra opinin, que no es posible "encontrar
en la Constitucin chilena huella alguna del principio de ofensividad".
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te puede acarrear, como consecuencia jurdica, la inconstitucionalidad del acto en que tal contravencin se materializa. En trminos generales, la doctrina no pone en duda que la norma
constitucional que consagra el principio de dignidad puede ser
invocada para decidir sobre la constitucionalidad de los preceptos legales o de las actuaciones de cualquier rgano estatal. Los
autores, en verdad, concuerdan en que dicho precepto es directamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o impedir la vigencia de cualquier acto de autoridad estatal que lo
contravenga.62
En el ordenamiento jurdico chileno, recordemos que ya el
artculo 1- de la Carta Fundamental reconoce el valor de la dignidad humana y que lo hace dentro de un captulo denominado
Bases de la institucionalidad. Esto quiere decir que la Constitucin
sita a aquel valor como principio bsico del ordenamiento jurdico,63 y como fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo,
como un lmite) de la actuacin de los poderes pblicos. De
modo muy particular, opera como fuente de legitimidad y como
lmite para el ejercicio de la potestad punitiva estatal.64
As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en
preceptos autnomos y estrechamente vinculados con la nocin
de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y que no puede ser
ignorada por el Poder Legislativo al momento de formular las
leyes; ni por el rgano jurisdiccional al interpretar y aplicar el
derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de
formular sus elaboraciones dogmticas. Si lo anterior es vlido
respecto de todos los sectores del ordenamiento jurdico, lo es
especialmente en relacin con el derecho penal, cuyo conteni-
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cesidad de elevar a la condicin de bien jurdico nicamente intereses que tengan como titular a la persona y que efectivamente se orienten en el sentido de la capacidad de autorrealizacin
del ser humano; en el imperativo de respetar la autonoma decisional del individuo, en lo que atae a la forma en que cada
cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibicin de establecer cualquier forma de trato discriminatorio; y, por ltimo,
en la necesidad de tipificar nicamente aquellos comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intereses de un individuo.68
2. PERSPECTIVA AXIOLOGICA
Precisado, ya, cul es el marco de limitaciones que la Constitucin impone a la labor de seleccin y determinacin del objeto
de tutela en el mbito de los delitos sexuales, y en qu medida
aqul obliga tanto al legislador como al intrprete, corresponde ahora que nos detengamos a examinar tres cuestiones previas
a la delimitacin precisa del bien jurdico tutelado en este sector del ordenamiento penal: en primer trmino, cul es la solucin que plantean los autores frente a la disyuntiva de si es uno,
o ms de uno, el bien o los bienes jurdicos protegidos por los
delitos sexuales; en segundo lugar, cul es la intencin que tuvieron en vista los autores de la reforma del ao 1999, en orden a los valores que se consideraron dignos de proteccin
penal; y, por ltimo, qu inconvenientes de ndole sistemtica
existen, en el ordenamiento jurdico chileno, para atribuir a la
libertad sexual la condicin de bien jurdico protegido.
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tores la opinin de que no es posible encontrar un bien jurdico que sirva de denominador comn a todas las infracciones.
As, por ejemplo, en Argentina, bajo la vigencia de la frmula
Delitos contra la honestidad, los autores han planteado como objeto de tutela, con stas u otras expresiones anlogas: la libertad
sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad
sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal desarrollo sexual,
en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor
pblico, en el caso de las figuras de ultraje a las buenas costumbres; y la moralidad pblica, en el caso de los delitos relativos a la
prostitucin.69
Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley NQ 19.617,
constreida por el uso de las expresiones orden de las familias y
moralidad pblica (que an sigue utilizando el epgrafe de nuestro Ttulo VII), la doctrina sola plantear como objeto de tutela: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los
abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual), en el caso del rapto; la sanidad de las relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la
moral social, en el caso de los delitos de sodoma y favorecimiento de la prostitucin; y el pudor pblico en el caso de las (as llamadas) figuras de ultraje a las buenas costumbres.70
Por ltimo, en Espaa, desde que el Cdigo Penal acogi la
frmula Delitos contra la libertad sexual, las opiniones se encuentran, en verdad, divididas acerca de la posibilidad de que ste
sea el bien jurdico comn a todos los tipos que actualmente contempla el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal de 1995. Un
sector de la doctrina espaola, en efecto, plantea que la libertad
sexual es el bien jurdico que resulta vulnerado en la totalidad
de los tipos de significacin sexual. Tal es el planteamiento, por
ejemplo, de Rodrguez Ramos, quien afirma que "todos estos
delitos se someten al comn denominador de estar relacionados con la libertad sexual", porque si bien admite la existencia
de una pluralidad de valoraciones, concluye que todas ellas re-
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B)
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75 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues al sealar en el informe final que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado
sancionado", no slo acepta la discriminacin subyacente en el precepto, sino que
expresamente reconoce que lo sancionado es simplemente la homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
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titud lesiva para los derechos de una persona; porque de acuerdo con la lgica del legislador penal del ao 1999, las conductas tipificadas en los artculos recin mencionados deberan ser
castigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas
(pinsese por ejemplo en la compraventa de un objeto pornogrfico realizada entre dos personas mayores de edad, que actan libre, consciente y voluntariamente).
En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la voluntad del legislador, tendramos que concluir que en el actual
ordenamiento chileno de los delitos sexuales hay, tambin, una
pluralidad de bienes jurdicos protegidos. A saber: la libertad
sexual, que segn los redactores de la normativa sera el inters
tutelado en los tipos de violacin, estupro y abuso sexual (suponemos que en todas sus formas y cualesquiera sean las condiciones de la vctima),76 y, por otra parte, las buenas costumbres,
entendidas como los principios bsicos que rigen el comportamiento sexual segn los cnones morales imperantes, entre los
cuales se cuentan el principio de normalidad (que sera lo protegido por el incesto y la conducta homosexual tipificada en el
artculo 365) y el principio de privacidad (que sera lo tutelado en
los tipos de ultrajes pblicos a las buenas costumbres).
Pese a ello, frente al ordenamiento jurdico chileno, estos criterios no son en absoluto vinculantes, ni para la doctrina cientfica, ni para el rgano jurisdiccional. En primer trmino, una
lectura atenta de los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil de Chile,
deja muy en claro que, entre nosotros, la labor interpretativa tiene por objeto determinar el querer actual de la norma y no la intencin de sus redactores. Ello obedece a que los artculos citados
establecen un verdadero orden de prelacin entre los distintos
criterios de hermenutica legal, dentro de los cuales el tenor de
las disposiciones y la voluntad que fluye de sus trminos tienen
absoluta prioridad por sobre otras consideraciones, como los antecedentes histricos relativos al establecimiento de la norma.77
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Nadie podra poner en duda que la capacidad de autodeterminacin del individuo es un valor que forma parte del sistema chileno de los delitos sexuales. As lo demuestra, por ejemplo, el
hecho que la ausencia de voluntad de la vctima haya sido elevada a la condicin de elemento objetivo del tipo en el delito de violacin y en algunas formas del delito de abuso sexual. Pero el
hecho que la ley considere el desvalor inherente a la afectacin
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de un determinado inters, no quiere decir que ste sea precisamente el objeto de tutela, sobre todo si est claro, como ocurre en estos casos, que dicho desvalor opera como fundamento
de una agravacin de la pena; de manera que atribuirle, adems, un papel en la fundamentacin del castigo importa, lisa y
llanamente, interpretar la norma en un sentido contrario a las
exigencias que impone el principio non bis in idem. De ah que
pueda sostenerse que la libertad sexual no es el bien jurdico
protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las
que integran este sector del ordenamiento penal.
Un anlisis global de los factores condicionantes de la regulacin de los delitos sexuales79 pone de manifiesto que lo nico
que la Constitucin exige, en este campo, es que las conductas
delictivas se orienten a la proteccin de un inters de orden personal ya sea ste individual o colectivo, pero necesario, en este
ltimo caso, para la realizacin espiritual o material del ser humano- y, adems, que el Estado no ejerza la potestad punitiva
con el nico propsito de salvaguardar un inters moral o ideolgico. Pero, en trminos positivos, el texto constitucional no
obliga a estructurar el sistema sobre la base de un inters determinado. De manera que un ordenamiento de esta clase de delitos orientado, por ejemplo, hacia la tutela de la libertad sexual,
es, desde el punto de vista constitucional, tan vlido como otro
que se oriente a la proteccin de la intimidad o de la integridad
personal.80
El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan
inclinado, hasta ahora, abrumadoramente por la nocin de libertad sexual no tiene su fundamento en una exigencia de orden
constitucional, sino que se explica por dos razones: primero, porque histricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgrimido frente a los excesos moralizantes que se han enraizado en
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de sentirse autorizado a postular que el objeto jurdico tutelado sea, especficamente, la libertad sexual.
Hay, por ltimo, en el ordenamiento jurdico chileno, varios delitos sexuales en los que claramente la libertad del individuo no resulta vulnerada, antes bien, su ejercicio aparece
elevado al rango de elemento necesario para la configuracin
del tipo. Es lo que sucede, por ejemplo, en caso del delito contemplado en el artculo 365, que, como ya sabemos, sanciona
el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, siempre que uno de ellos sea menor de diecisis aos. Porque en
este caso, es absolutamente claro que si el legislador reconoce
a los jvenes plena capacidad para consentir vlidamente cualquier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el castigo de aquel comportamiento no puede estar fundado en un
hipottico desmedro de la libertad, sino en la suposicin con
o sin base en la realidad cientfica y social- de que una persona de esas caractersticas puede sufrir algn detrimento en su
personalidad; es decir, algo muy prximo a lo que otros ordenamientos, con menos ambages, simplemente llaman corrupcin
de menores.
3. SOBRE EL CONCEPTO DE INDEMNIDAD SEXUAL
A) EXPLICACIN GENERAL
Ya hemos insinuado que entre las figuras que integran el sistema chileno de los delitos sexuales es posible distinguir dos grupos de infracciones: uno que claramente se orienta hacia la
proteccin de intereses individuales, entre los que cabe mencionar los delitos de violacin, estupro y abuso sexual; y otro, representado por aquellas conductas que, segn el sentir de los
redactores de la normativa, estn encaminadas a la proteccin
de intereses sociales -con un ntido sentido moral-, entre los
que cabe incluir el incesto, el as llamado delito de sodoma, las
figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Conviene examinar por separado estas dos realidades, con el objeto de establecer cules son los valores que
sirven de fundamento al castigo en uno y otro caso; sin^peijui-
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El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede tener connotaciones fsicas, psquicas y
emocionales. Respecto de lo primero, podr consistir simplemente en el dolor o en las molestias que debe experimentar la
vctima; como tambin es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecucin
de la conducta o del empleo de medios comisivos violentos. Incluso es posible que la accin produzca graves alteraciones en
la personalidad y en la psiquis de la vctima. Desde un punto de
vista emocional, en cambio, el detrimento puede materializarse
en una amplia gama de emociones y sensaciones, entre las que
cabra incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensacin de impotencia, el sentimiento de humillacin, la repugnancia, etc.
En trminos generales, existe acuerdo en la doctrina en orden
a que no resulta materialmente posible dimensionar las reacciones o los daos inmediatos que puede ocasionar un ataque sexual,
como tampoco resulta posible efectuar un pronstico certero acerca de las consecuencias futuras o mediatas de ese mismo comportamiento.89 Asimismo, es un hecho indiscutible que, a diferencia
de lo que ocurre con los atentados contra la salud, no todas las
personas reaccionan en la misma forma frente a una conducta
agresiva o abusiva en el plano de la vida sexual, porque si bien es
cierto que "la agresin sexual siempre altera el equilibrio psquico del individuo (...) muchos de ellos retoman su normalidad predelictual sin dificultades, (en tanto que) otros hacen reacciones
de personalidad, neurosis, conversiones somticas, etc.".90
Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que
el detrimento que produce un delito sexual se circunscribe a las
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fsicas, psquicas o emocionales que directamente emanan de la ejecucin de la conducta, sino que tambin se expresa en una serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de
ellos con un contenido preponderantemente social. Porqu "la
vivencia criminal se actualiza, revive y perpeta. La impotencia
ante el mal y el temor a que se repita producen ansiedad, angustia, depresiones, procesos neurticos. Al abatimiento se aaden no pocas veces otras reacciones psicolgicas, producto de
la necesidad de explicar el hecho traumtico: la propia atribucin de la responsabilidad o autoculpabilizacin. El entorno
prximo a la vctima la seala, la etiqueta despreciativamente
como persona 'tocada', como perdedor. La victimizacin produce aislamiento social y, en ltimo trmino, marginacin. Todo
ello suele traducirse en una modificacin de los hbitos y estilos de vida, con frecuentes trastornos en las relaciones interpersonales".91 Lo anterior sin contar con lo traumtica que puede
resultar la experiencia de tener que revivir y ventilar ante los tribunales los pormenores de un suceso que, incluso por razones
mdicas y psicolgicas, debera manejarse con un margen de
privacidad mucho ms amplio que el que normalmente se estila en estas circunstancias.92
Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es
la efectiva produccin de tales consecuencias o reacciones,
sino la mera potencialidad de afectacin que ea asigna a las
distintas hiptesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad
sexual, aun cuando la vctima no experimente ninguna reaccin adversa frente a su involucramiento en un contexto
sexual (y, ms todava, aunque experimente algn grado de
placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias
humanas- que la actuacin del sujeto activo provoque algn
tipo de detrimento que se exprese con posterioridad; y, sesecuelas
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C)
FUNDAMENTOS
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Este ltimo valor no es equivalente a lo que algunos llaman derecho a la intimidad sexual, cuyo sentido ya ha sido explicado,95 aunque en estricto rigor este ltimo est incluido
en aqul. Porque la indemnidad sexual, en efecto, presupone
la existencia de un mbito de privacidad referido al ejercicio
de la actividad sexual, el que forma parte y al mismo tiempo
condiciona el estado de bienestar en que aqul se concreta.
Pero el concepto de indemnidad sexual tiene un sentido ms
amplio, pues incluye tambin la facultad de no verse expuesto a ningn tipo de dao o perturbacin a consecuencia de
los actos que pueda ejecutar un tercero, aspecto este ltimo
que no aparece convenientemente expresado con la sola referencia a la intimidad. Pero en tanto que presupuesto del derecho que en este momento nos ocupa, puede razonablemente
sostenerse que la previsin constitucional del derecho a la intimidad es tambin un fundamento validante de la nocin de
indemnidad referida al plano sexual.
Por ltimo, como consecuencia del principio de autonoma tica del individuo -el cual, como se explic, es una derivacin del
reconocimiento del valor de la dignidad humana96 nadie podra
desconocer que las personas poseen una plena capacidad de autodeterminacin en el campo sexual, de lo cual se sigue que la indemnidad sexual es un bien jurdico perfectamente disponible. En
otras palabras, que el consentimiento vlidamente emitido para
la ejecucin de un acto sexual prima sobre el inters estatal por
proteger a la persona, aunque sta efectivamente se vea expuesta
a sufrir alguna forma de detrimento a raz de la ej ecucin de ese
comportamiento.
D) PROYECCIONES SISTEMTICAS
Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no entra en tierras vrgenes, sino que ha de enlazar con las tradiciones que han logrado afincarse en el ordenamiento jurdico y con
95
96
la forma en que la conciencia social percibe los criterios que inveteradamente han regido este sector del ordenamiento penal-97
Desde este punto de vista, el parmetro de la indemnidad sexual
sin duda ofrece una solucin mucho ms acorde con nuestras
propias tradiciones jurdicas, entre las cuales se cuenta la opcin
legislativa de castigar en forma diferenciada los actos ilcitos de
significacin sexual, en atencin a la lesividad intrnseca de cada
comportamiento, y no en atencin a si es ms o menos intenso
el ataque a la capacidad de autodeterminacin de la vctima.98
Porque si bien la historia legislativa de los pases de nuestra rea
de cultura en ciertos perodos ha llegado a una total equiparacin de los actos sancionados 99 no es ste el criterio predominante en Espaa desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal
de 1848; ni en Chile, desde que la autoridad nacional adopt
como modelo para nuestro Cdigo, precisamente, aquel referente espaol.
Si bien es cierto que nadie podra poner en duda que la nocin de bien jurdico es esencialmente variable y, en este campo
sobre todo, muy permeable a los cambios que experimentan las
valoraciones sociales,100 la nocin de indemnidad sexual, en una
medida mucho ms intensa que cualquier otro de los valores que
alternativamente se proponen como objeto de tutela, permite dar
una respuesta coherente a semejante mutacin de las actitudes
sociales, precisamente porque acta sobre la base de parmetros
perfectamente graduables. Ms destacable an es que permite
ponderar los distintos comportamientos sin tener que acudir a
parmetros morales o culturales, sino sobre la base de criterios
empricos conforme al aporte de las ciencias humanas. Porque,
por ejemplo, slo el valor de la indemnidad sexual permite explicar el delito de sodoma que contempla el artculo 365 del Cdigo Penal chileno como una forma de reprimir la potencialidad
de una accin corruptiva y no como el simple castigo de la con-
DELITOS SEXUALES
130
dicin de homosexual que ostenta una persona, solucin esta ltima a la que indefectiblemente llevan otros criterios, como el de
la libertad y el de la intimidad sexuales.101
Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual
permite superar los graves inconvenientes dogmticos y, al mismo tiempo, morigerar los excesos a que ha conducido la sobreestimacin del valor de la libertad sexual; como, por ejemplo,
el hecho -incomprensible desde la ptica de un ordenamiento
fundado en la idea de bienestar de la vctima, pero muy explicable en un sistema basado en la nocin de libertad sexual- que
para la configuracin de los delitos de violacin y abuso sexual
la mayor parte de la doctrina exija una actitud de resistencia de
parte del sujeto pasivo.102
En trminos generales, el valor de la indemnidad sexual permite estructurar un sistema de esta clase de delitos dotado de
gran coherencia y cohesin. De partida, ofrece la posibilidad de
que todo este sector del ordenamiento penal est concebido sistemticamente sobre la base de un solo inters, precisamente
porque aquel valor es un atributo que corresponde a todo ser
humano, evitando as la necesidad de tener que recurrir a valores complementarios, como ocurre en el caso de los sistemas estructurados en torno a la idea de libertad sexual,103 y haciendo
posible el planteamiento de soluciones homogneas, cualquiera que sea la vctima del delito. En este mismo sentido, permite
establecer una diferenciacin cuantitativa entre el desvalor del
ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un menor y el del
que tiene como vctima a un adulto, distincin que slo puede
explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero.
Permite, por ltimo, llegar a soluciones mucho ms justas
en orden a la determinacin de la pena, especialmente a raz
de la posibilidad de aplicar criterios de mayor proporcionalidad.
Porque si bien hay autores que sostienen que la equiparacin
de los distintos actos de significacin sexual conlleva ms proteccin para la vctima,104 y al margen de lo discutible que pueVid infra Cap. XI, t.
En un sentido crtico, BERTOLINO: Violenza sessuale..., pp. 392-393;
FIANDACA: ProspeUive di rifarma..., p. 409, y PADOVANI: Commentario, pp. 7 y 19-20.
103 Vid. supra Cap. II, 2. b).
104 En este sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentario, p. 34.
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La locucin indemnidad sexual obviamente no aparece mencionada de modo expreso ni en los epgrafes ni en el texto de los
artculos que componen el Ttulo VII del Libro II del Cdigo
Penal chileno. Ms an, como ya sabemos, dicho Ttulo se sigue denominando hasta hoy Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. Tambin es sabido
que el texto punitivo chileno alberga varios delitos que claramente denotan la intencin del legislador de conferirles un sentido
bsicamente moral, como las figuras relativas a la prostitucin,
el comportamiento sodomtico regulado por el artculo 365, el
incesto y los llamados ultrajes pblicos a las buenas costumbres (que
incluyen la difusin de material pornogrfico).
Si se acepta, segn la opinin aqu sustentada, que el ordenamiento constitucional chileno impide el castigo de una conducta
por razones estrictamente ideolgicas, tendramos que concluir
que todas las figuras mencionadas en el prrafo precedente contravienen el texto de la Constitucin y son, por esto mismo, inaplicables. Sin embargo, pensamos que el valor de la indemnidad
sexual no slo se proyecta sobre los delitos de violacin, estupro
y abuso sexual, sino que tambin es objeto de tutela en algunas
de las figuras que la ley, aparentemente, concibe como atentados
contra valores ticos, las cuales admiten una lectura y una aplicacin conformes con las exigencias de la preceptiva constitucional.
En primer trmino, por lo que respecta al delito de favorecimiento de la prostitucin -y al margen de los reparos que ste
merece desde el punto de vista de la tcnica legislativa-105, es
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claro que la intencin de la norma no es castigar la inmoralidad intrnseca del acto a travs del cual se favorece el comercio
carnal, sino proteger la indemnidad de la vctima, puesto que
el artculo 367 del Cdigo Penal chileno restringe la punicin a
aquellos casos en que la persona prostituida fuere menor de
edad. Lo mismo cabe decir del tipo de sodoma del artculo 365,
el cual, pese a que demanda la voluntad de ambos intervinientes, exige tambin que uno de ellos sea menor de edad, lo cual
permite calificarlo como un tipo de corrupcin, cuya razn de
ser no es la inmoralidad que suele atribuirse a la realizacin de
cualquier acto homosexual, y en especial al acceso carnal entre
varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la vctima.
Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes pblicos a
las buenas costumbres, recordemos que los artculos 373 y 374
del Cdigo Penal chileno contemplan dos figuras delictivas que
tienen en comn la exigencia de que un acto con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan
tomado parte en su ejecucin. La amplitud de los trminos que
utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinin
mayoritaria entre los autores nacionales considera que lo protegido es aqu el pudor pblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en el seno de la comunidad en cuanto al
ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica
de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de
los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley".106
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuencias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier
consideracin de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto
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es, el sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. De acuerdo con esta interpretacin,
el artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o
trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira que sea atentatorio contra las buenas costumbres y que haya
trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy
distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que
exista un inters individual comprometido o un inters colectivo necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano. De ah que si queremos darles algn grado de aplicacin
a estos preceptos, resulte indispensable concebirlos como atentados contra la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que hagamos de cada uno de ellos.
Porque de concebirse estas figuras como atentados contra las
buenas costumbres o contra un supuesto pudor colectivo, no
quedara otro camino que plantear derechamente su inconstitucionalidad. En otras palabras, puede considerarse que los tipos contemplados en los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal
tienen operatividad, a condicin que se entienda que ellos llevan implcita la exigencia de que la conducta sancionada afecte
a una persona en concreto y que lo castigado no es slo el hecho de llevar a cabo una conducta moralmente reprobable.
Por ltimo, respecto del delito de incesto, no cabe sino afirmar su incons ti tucionalidad. Este planteamiento se funda en la
ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente
la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de
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CAPITULO V
EL DELITO DE VIOLACION
1. EXPLICACION GENERAL
El trmino violacin alude a la forma ms grave de atentado en
contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder
carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones de prestarlo, por razones fsicas o mentales.1
El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva
se funda, antes que nada, en la clase de comportamiento sexual
que requiere el tipo, pues en nuestro medio cultural, con un
criterio valorativo que no es del caso discutir aqu, siempre se
ha considerado el acceso carnal como la ofensa ms grave que
es posible inferir a una persona dentro del mbito de las conductas sexuales.2 Pero el desvalor ms intenso de la violacin
se funda, tambin, en que el hechor acta prescindiendo de
la voluntad de la vctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condicin de persona; y en una consideracin del
carcter especialmente violento de los medios utilizados para
conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial
1 Incluso el Cdigo Penal espaol de 1995, que refunde, en el artculo 178,
bajo el rtulo de agresiones sexuales, todos los ataques violentos en contra de la libertad sexual, contempla en el artculo siguiente una forma agravada del mismo
delito para el caso que la agresin consista en un acceso carnal. Y lo propio ocurre
con la figura de abusos sexuales, en los artculos 181y-l-82.--Todo-eIlo antes -de-que
la reforma del ao 1999 repusiera la figura de violacin.
2 Aunque la doctrina contempornea tiende a afirmar que una equiparacin de
todos los actos sexuales de que puede ser objeto una persona conlleva una mayor
proteccin para la vctima. En este sentido, por ejemplo, GADOPPI: Commenia^b, p. 34.
135
136
DELITOS SEXUALES
3 Tomando como base la diversidad de los hechos constitutivos de tales hiptesis, la doctrina acostumbra distinguir entre violacin propia, es decir, aquella en
que se ejerce violencia o intimidacin, y violacin impropia o de prevalimiento, que
correspondera a las restantes formas de ejecucin de este delito. Entre nosotros,
adoptan esta terminologa COUSIO (1979), II, p. 513; GARRIDO MONTT
(1998), p. 281, y LABATUT (1992), II, pp. 137-140. En Espaa, la acogen, entre
otros, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual.., p. 71, y QUERALT JIMENEZ
(1992), p. 131; en la dogmtica argentina, SPROVIERO: Delito de violacin, pp.-3032. Tal distincin, sin embargo, carece de relevancia para fines sistemticos, puesto
que las dos especies de violacin recin mencionadas se encuentran sometidas a
un mismo estatuto, tanto en lo que respecta a los elementos del tipo como en lo
que concierne a la ilicitud y a la culpabilidad. Por su parte, hay autores que utili-
EL DELITO DE VIOLACION
137
Podra suscitar duda si el acceso carnal de una persona menor de doce aos constituye efectivamente violacin, o si, por
el contrario, da lugar a un delito diferente. En apoyo de lo segundo podra invocarse no slo que el legislador opt por regular dicha hiptesis en forma separada (destinando para ella
el artculo 362), sino tambin el hecho que el inciso segundo
del art. 361 expresa que "comete violacin el que accede carnalmente... a una persona mayor de doce aos..."; con lo cual parece indicar que restringe la denominacin a los supuestos que
aparecen tipificados en ese mismo artculo. Sin embargo, no
debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se hallan ubicados dentro de un prrafo cuyo epgrafe reza "De la violacin",
con lo cual se despeja cualquier duda acerca de la verdadera naturaleza y denominacin de la hiptesis contemplada en la segunda de esas disposiciones.
2. CONDUCTA TIPICA
En el derecho comparado son varias las frmulas empleadas para
referir el ncleo conductual de la violacin. Algunas de ellas conservan un sesgo marcadamente genrico, como la locucin tener cpula que utiliza el artculo 164 del Cdigo Penal portugus4
o la clusula "cualquier acto de penetracin sexual, de cualquier naturaleza que sea\ utilizada por el artculo 222-23 del Cdigo Penal francs. 5 En el extremo opuesto, algunas legislaciones
utilizan frmulas descriptivas, como la clusula "acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de objetos por las
dos primeras vas", que contempla el artculo 182.1 del Cdigo
Penal espaol.6
zan la frmula violacin propia para aludir a aquella que se concreta en una penetracin vaginal, y la de violacin impropia para referirse a la que se materializa en
un acceso carnal contra natura; as, por ejemplo, en Argentina, TIEGHI: Delitos
sexuales, pp. 179-180.
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A) SENTIDO Y ALCANCE
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B) MOMENTO CONSUMATIVO
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En relacin con el derecho espaol, BUSTOS (1991), p. 115; razonando sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), pp. 395-396, y respecto del derecho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, p. 32. Disiente del
criterio mayoritario, FONTAN BALESTRA (1996), p. 64. Para una resea de la posicin que mantiene la jurisprudencia espaola, ORTS BERENGUER (1996), p. 907,
y DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 86-92. Es de mucho inters la doctrina sentada por el fallo del Tribunal Supremo de Espaa, de 29.03.94, reseada por el ltimo de los autores nombrados, en el cual la procedencia del castigo de la violacin
de una persona prostituida se hace derivar del principio de igualdad entre las personas (que es incompatible con cualquier actitud discriminatoria en razn de sexo
u ocupacin), como as tambin de la propia nocin de dignidad humana.
22 Cfr. VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.
^
21
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DELITOS SEXUALES
EL DELITO DE VIOLACION
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A) EMPLEO DE FUERZA
Se entiende po/^??^jla violencia material ejercida sobre el cuerpo de la vctimr-con' el propsito de anular o vencer la voluntad
contraria de esta ltima a la realizacin del acceso carnal. Dicha
violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza fsica irresistible), cuando el sujeto pasivo, reducido a la condicin de simple objeto, ve anulada completamente su voluntad y su capacidad
defensiva; o bien la forma de simples vas de hecho, es decir, actos
de violencia que sin llegar a suprimir totalmente las facultades volitivas y defensivas de la vctima, se ejercen con la amenaza de que
a mayor resistencia que oponga, mayor ser tambin la energa
fsica que el delincuente aplicar en su contra.25
Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo
jurisprudencial en Espaa) sostiene que la fuerza ha de ser ejercida con el propsito de vencer la resistencia de la vctima, afirmacin que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la
configuracin del delito presupone alguna forma de reaccin
en contra del ataque del agresor.26 Este punto de vista, muy enraizado en la tradicin jurdica europea, sobre todo gracias al
respaldo que en su momento le brind Carrara, tiene su expli24 Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 27.02.91,
ha resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del hecho que
la vctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violacin, requiera al delincuente
el uso de un preservativo. Cfr. la resea y la opinin favorable de ORTS
BERENGUER (1996), pp. 915-916.
25 MUOZ CONDE (1996), p. 184.
26 Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 404-405. En relacin con el derecho francs, VERON: Droit Pnal Spcial (1999), p. 52. ^
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149
de la violencia ejercida), que haga inoperante cualquier intento de oposicin por parte de la vctima.34 Tampoco debemos ol\ vidar que el tipo no contiene de modo explcito la exigencia de
que la vctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en l expresin alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en
tal sentido, de modo que la pretensin de agregar un requisito
como ste implica transgredir el mandato de certeza inherente al
principio de legalidad. La descripcin tpica, en efecto, se limita a exigir que el delincuente utilice fuerza, y este comportamiento agresivo puede explicarse tanto en una reaccin defensiva del
sujeto pasivo, como tambin puede originarse en la simple manifestacin de una voluntad contraria por parte de la vctima (no
acompaada de actos constitutivos de resistencia) o en la simple conviccin de que sta se opondr a sus designios35
Adems, el requerimiento de una actitud de resistencia merece serios reparos, tanto en el plano dogmtico como desde una
perspectiva poltico-criminal y desde un punto de vista sistemtico. Tocante a lo primero, aquella exigencia implica que la reconstruccin dogmtica del tipo se efecta sobre la base de una
confusin entre dos elementos que poseen una naturaleza y un
sentido diversos, porque un elemento que la ley claramente pone
dentro de la esfera de actuacin del delincuente (el uso de fuerza) , se elabora doctrinalmente tomando como base otro elemento (la resistencia), que pertenece a la esfera de actuacin de la
vctima. Y, lo que es ms grave, se incurre en el desacierto lgico de definir un elemento a partir de otro elemento cuya existencia se deduce a partir de la propia definicin del primero.
Desde una perspectiva poltico-criminal, por su parte, el requerimiento de que la vctima se resista no slo desvirta el mbito
de proteccin del delito, pues restringe la tutela de la indemnidad sexual slo a aquellos casos en que la vctima acta positivamente en defensa de su incolumidad, sino que adems expone
otros bienes jurdicos del sujeto pasivo, al exigirle que adopte
una actitud que claramente pone en riesgo su integridad fsica
y su vida. Desde una perspectiva sistemtica, en fin, carece de
34
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DELITOS SEXUALES
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B)
INTIMIDACIN DE LA VCTIMA
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Con anterioridad a la reforma de 1999, el Cdigo Penal chileno contemplaba una frmula genrica, consistente en que la
vctima se hallara privada de razn o de sentido por cualquier causa. Dada la amplitud de sus trminos, dicha frmula captaba
la totalidad de las situaciones en que el sujeto pasivo careca
de la lucidez necesaria para consentir la realizacin de la cpula, fuera por razones patolgicas o simplemente circunstanciales. En la actualidad, en cambio, la figura de la privacin
de sentido aparece contemplada en el numeral 2 del inciso
segundo del artculo 361, con total independencia de los casos en que la vctima padece de alguna anomala psquica, los
cuales estn agrupados en el numeral siguiente bago los conceptos de enajenacin y trastorno mental
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Con esta frmula, contemplada en el numeral 3Q del inciso segundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier
alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima,
debida, exclusivamente, a razones patolgicas.50 En verdad no
existe una diferencia semntica entre los trminos enajenacin
y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin de los
procesos psquicos ^cualquier intento por establecer una distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda trascendencia en el plano dogmtico.
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Con esta frmula, contemplada en el numeral 39 del inciso segundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier
alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima,
debida, exclusivamente, a razones patolgicas.50 En verdad no
existe una diferencia semntica entre los trminos enajenacin
y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin de los
procesos psquicos ^cualquier intento por establecer una distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda trascendencia en el plano dogmtico.
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Como el tipo exige unj abuso^de la situacin en que se encuentra la vctima, los autores^etienden que no basta con el
hecho objetivo de la alteracin de las facultades psquicas, sino
que debe producirse un aprovechamiento de esta situacin. Y
esto conlleva que no toda relacin sexual que se tiene con una
persona enhenada o trastornada mentalmente es ilcita: slo lo
ser en caso que el delincuente utilice en su favor la ventaja que
le confiere la falta de lucidez de la vctima.51
Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la
alteracin mental, podr tratarse de un estado permanente e
irreversible, o de una situacin transitoria. Lo que s interesa es
la intensidad de la perturbacin mental, con el objeto de establecer una diferenciacin con la modalidad de estupro contemplada en el numeral le del art. 363, que se refiere al abuso de
alguna anomala o perturbacin mental, "que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno". La mayor
o menor entidad de la anomala no debe relacionarse con la capacidad para consentir vlidamente a la realizacin del acceso
carnal, porque tanto en la violacin como en el estupro se da la
exigencia comn del abuso, con lo cual es claro que en ambos
casos el consentimiento carecer de validez. La diferencia, entonces, debe buscarse en la propia intensidad de la anomala,
pero en relacin con los efectos que sta produce en la capacidad defensiva de la vctima, teniendo presente, en pro de la coherencia interna de cada tipo, las otras situaciones que la ley
considera al tipificar la violacin y el estupro. En el caso de aqulla, la enajenacin o trastorno mental debe dejar a la vctima en
situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace vctima de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y
como ocurre en todas las hiptesis de este delito, la vctima ac51 En trminos generales, la doctrina manifiesta una opinin favorable a que
la ley reconozca a las personas mentalmente incapacitadas la posibilidad de ejercer una actividad sexual, lo que, incluso, se estima que puede ir en provecho de
las mismas. Cfr. MUOZ CONDE (1996), p. 193; ORTS BERENGUER (1996),
pp. 940-941, y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 140. Hay, por el contrario, quienes
sostienen que la exigencia de abuso "no deja de ser un pleonasmo gramatical",
dado que el acto sexual que se realiza con una persona enajenada lleva implcita
la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La violacin en la doctrina y en
la jurisprudencia, pp. 23-25.
EL DELITO DE VIOLACION
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ta con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo.
La doctrina, en general, juzga en trminos positivos el reemplazo del trmino privacin de razn, con que antes el artculo 361
expresaba los casos de anomalas mentales, por el vocablo enajenacin, del cual suele decirse que posee un mayor grado de determinacin.52 Entre las anomalas que los autores consideran
aptas para configurar el estado de perturbacin mental exigido
por la norma, se mencionan las psicosis, las oligofrenias, las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatas y algunos
supuestos de neurosis y depresiones profundas. Tal como ocurre en el caso de la privacin de sentido, ms que la denominacin de la patologa (y puesto qu todas ellas pueden alcanzar
diversos grados de intensidad), lo que realmente interesa es la
importancia del trastorno que sufre la vctima, sobre todo considerando que prcticamente todas ellas tambin podran dar
lugar a las exigencias que formula el tipo de estupro.
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cin con el delito que ahora nos ocupa, slo cabe afirmar que,
respecto de ste, no opera con efecto justificante ninguna de
las causales excluyentes de la ilicitud que contempla el ordenamiento jurdico chileno. Siendo vlida esta afirmacin, ella me, rece algn comentario ms detenido respecto del ejercicio legtimo
j de un derecho, cuya procedencia algunos admiten para el caso es; pecfico de la violacin entre cnyuges o convivientes.
En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo
una posicin que en la actualidad slo tiene connotaciones histricas- sostuvo que el marido tendra una especie de derecho al
dbito conyugal (el cual importara la obligacin correlativa de la
cnyuge de acceder a los requerimientos que se le formularan en
virtud de tal prerrogativa); de manera que el marido que acometiese una accin de ndole sexual, aun contra la voluntad de su
cnyuge, actuara lcitamente, pues no hara otra cosa que poner
^en ejerciciojur^derecho que legtimamente le con"esponde.64
Prcticamente la unanimidad d los autores contemporneos
^ niega que en este caso se d una situacin de ejercicio legtimo
de un derecho (y que, por esto mismo, resulte excluida la antijuridicidad) , bsicamente porque el supuesto derecho al dbito conyugal, al no estar regulado en el ordenamiento positivo, es una
figura jurdica inexistente; y, ms an, aunque tal derecho existiera, su ejercicio no podra considerarse lcito en caso que el marido ejerciera fuerza o intimidacin en contra de su cnyuge.65
Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de
manifiesto el Tribunal Supremo de Espaa, el delito de violacin
importa un atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin, de manera que lo nico que se requiere para ser sujeto
pasivo de esta infraccin es el hecho de tratarse de una persona
libre para decidir en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y
esta cualidad, que corresponde a todo ser humano - e n razn de
su propia naturaleza- no se ve afectada por el matrimonio, el cual
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DELITOS SEXUALES
no impone a los cnyuges una reduccin de su libertad de decisin en el campo de las relaciones sexuales.66
En el caso del derecho chileno, cabe aadir todava un nuevo argumento, cual es que el art. 369 inciso tercero regula expresamente ciertos aspectos relacionados con la persecucin del
delito de violacin que un cnyuge o conviviente cometiere en
contra de aquel con quien hace vida en comn; y que tal regulacin gira en torno a la idea de un delito ya cometido (respecto del cual se plantean ciertas reglas atingentes a su punibilidad)
y no en torno a una eventual licitud del acceso carnal, no consentido, entre cnyuges.
Una posicin distinta, y en cierto modo intermedia entre la
de quienes admiten la licitud del acceso carnal no consentido entre cnyuges y la de quienes la niegan, es el planteamiento de algunos autores que admiten la configuracin de la eximente de
ejercicio legtimo de un derecho (y, en consecuencia, la licitud
del acceso carnal no consentido) cuando la mujer no tiene una
razn legtima para negarse a la realizacin del acto sexual. De
tener sta un motivo legtimo para negarse a cumplir el dbito conyugal (por ejemplo, en caso que el otro cnyuge padezca alguna
enfermedad contagiosa o le exija la realizacin de un acto contra
natura), no cabra hablar de ejercicio legtimo de un derecho por
parte del marido 67 Este planteamiento, sin embargo, en cuanto
parte de la base de que, en principio, existira un derecho del
marido a disponer del cuerpo de la mujer, carece de fundamento por las mismas razones ya expuestas al rechazar la pretensin
de dar por existente aquella prerrogativa.
7. ITER CRIMINIS
Ya hemos sealado que el acceso carnal se consuma cuando existe penetracin del miembro masculino, sin que sea necesaria una
introduccin completa del pene, ni la efectiva satisfaccin del
66 Semencia del Tribunal Supremo espaol, de 23.02.93, e DE VEGA RIZ:
La violacin..., pp. 92-96.
67 En tal sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 11, y, con referencia al derecho argentino, BERNAUS (1988), p. 92, yFONTAN
BALESTRA (1996), pp. 61-62.
EL DELITO DE VIOLACION
163
apetito sexual por parte del hechor.68 Si bien este punto no ofrece mayores dificultades ni genera, actualmente, controversia a
nivel doctrinal o jurisprudencial, se discute, en cambio, si caben
respecto de este delito las etapas anteriores a la consumacin y
cules seran los actos que quedaran comprendidos en ellas.69
En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en
cuenta que la violacin es un delito de mera actividad, porque,
aparte de la conducta, el tipo no exige ningn otro suceso; y
menos aun, un suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es
decir, una alteracin en el mundo externo, que pueda ser tenida como consecuencia de la realizacin de la conducta. La
pertenencia de la violacin a la categora de los delitos de mera
actividad es un hecho que nadie discute en la dogmtica con1 tempornea.70
Por ser un delito de mera actividad, la violacin es incompatible con la figura del delito frustrado. Como es sabido, de conformidad con lo que prescribe el inciso segundo del art. 7Q, dicha figura
supone que el agente haya realizado la totalidad de los actos que
el tipo exige de su parte, de manera que para la consumacin del
delito slo reste la produccin del resultado. En los delitos de mera
"-actividad, que por propia definicin no demandan un resultado,
la ejecucin de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto
activo implica ya consumacin, lo cual obsta a la posibilidad de apli- car respecto de ellos la figura del delito frustrado.
En relacin con la tentativa, en cambio, la conducta exigida
por el tipo de violacin es perfectamente fraccionable,71 de ma-
69
164
DELITOS SEXUALES
era que nada obsta a que un individuo ejecute slo una parte
de los actos concretos que el upo demanda, caso en el cual se
daran cabalmente las condiciones que el inciso tercero del
art. 7Q exige para la existencia de tentativa.72 La inviabilidad del
delito frustrado de violacin y la aceptacin del castigo de este
comportamiento a ttulo de tentativa son planteamientos que actualmente concitan la adhesin de la unanimidad de las opiniones doctrinales.
No ocurre lo mismo a nivel de criterios jurisprudenciales. En
Espaa, por ejemplo, si bien la doctrina de los tribunales en la
actualidad suele acoger estos planteamientos, registra, sin embargo, decisiones aisladas en las que se ha declarado que la violacin es un delito de resultado material (aunque nunca se ha
precisado cul sera ese resultado) y registra, tambin, numerosas condenas a ttulo de delito frustrado, en situaciones que eran
claros ejemplos de tentativa, y por lo general frente a supuestos
de imposibilidad fsica para la realizacin de la cpula, como la
desproporcin de los rganos genitales, falta de ereccin sobreviniente, fimosis y eyaculacin precoz.73
Tanto a nivel de la doctrina cientfica como de la jurisprudencial, existe consenso en que la realizacin de los actos encaminados a doblegar la voluntad de la vctima (empleo de fuerza,
ejercicio de actos intimidatorios o acciones tendentes a privar
de conciencia a la vctima), sin que llegue a perfeccionarse el
acceso carnal, dan lugar a una tentativa de violacin. Esta afirmacin es vlida cualquiera sea la causa que determine la ausencia de penetracin: resistencia de la vctima, intervencin de
terceros, falta de ereccin, etc., y cualquiera sea, tambin, el grado de proximidad o de distancia que exista respecto de la consumacin del acceso carnal, estimndose que es tentativa incluso
72 Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad,
cfr., en la doctrina chilena, la opinin favorable de CURY (1992), II, p. 201;
ETCHEBERRY (1998), II, p. 58; NOVOA (1985), I, p. 266, y POLITOFF (1999),
pp. 20 y 26. En la dogmtica argentina, CREUS (1990), I, pp. 435-436, y
ZAFFARONI (1988), IV, p. 457.
73 Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14.10.94,
en DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 97-101, e dem de 10.07.80, reseada por
CARMONA SALGADO (1993), pp. 265-266. Cfr. tambin RODRIGUEZ RAMOS
(1996), p. 164.
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84
CAPITULO VI
EL DELITO DE ESTUPRO
1. EXPLICACION GENERAL
El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a la realizacin del hecho, engaada por el delincuente o en razn de haber abusado ste de una
situacin de superioridad respecto de la vctima. Contrariamente
a lo que podra pensarse, entre violacin y estupro no existe una
relacin de gnero a especie, ni puede decirse que ste constituya una figura residual respecto de aqulla. Aunque atentan en
contra del mismo bien jurdico y tienen numerosos puntos de
contacto -incluso los une el hecho de estar estructurados en torno a una misma conducta-, ambos tipos describen realidades
completamente distintas. La diferencia radica, bsicamente, en
que mientras en la violacin el hechor no cuenta con la voluntad de la vctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo s
cuenta con la aquiescencia de aqulla.
El delito de estupro sufri una verdadera hipertrofia a raz
de la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, lo cual obedece a que se ampli el sujeto pasivo (antes lo era solo la mujer y
ahora lo son tambin los varones);1 a que aument el espectro
de conductas sancionadas (que antes estaba reducido al acceso
carnal por va vaginal y ahora se hace extensivo al acceso por
1 Un sector de la doctrina haba criticado la falta de proteccin del varn frente a las conductas que actualmente constituyen estupro. Por ejemplo, ELBERT:
La cuestin de los delitos sexuales..., p. 27. En contra, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., p. 83.
^
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DELITOS SEXUALES
va anal y bucal); y a que se multiplicaron, en fin, las modalidades de ejecucin de la conducta (el tipo que antes contemplaba como nica modalidad el engao, ahora comprende,
tambin, el abuso de una situacin de superioridad por parte
del sujeto activo). Pero el principal mrito de la reforma es haber indicado con toda precisin cul es el sentido de la conducta
incriminada, evitando el recurso a la va interpretativa para determinar el significado del vocablo estupro, como era de rigor en
el pasado ante la ausencia de un parmetro definitorio en el propio texto de la ley.
Tal como sucede en el caso de la violacin, la estructura del
tipo consiste en la agrupacin de varias hiptesis alternativas -que
en verdad describen los medios de ejecucin de la conducta-,
en torno a un verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anomala o perturbacin psquica, que no alcance a constituir
enajenacin o trastorno mental (art. 363 N9 l e ); el abuso de una
relacin de dependencia de la vctima (art. 363 N~ 2 e ); el abuso
de la situacin de desamparo de la vctima (art. 363 NQ 3); y el
engao de la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 Ns 4 e ).
La doctrina suele distinguir dos categoras dentro de este
delito: el estupro de prevalimiento, que en nuestro sistema correspondera a las tres primeras hiptesis recin indicadas y que tienen en comn el aprovechamiento de una posicin ventajosa
por parte del sujeto activo, y el estupro fraudulento, que correspondera a la ltima de aquellas hiptesis, caracterizada por la
concurrencia del engao.2 Esta distincin, sin embargo, carece
de utilidad sistemtica, porque en el denominado estupro fraudulento tambin se da una situacin de prevalimiento del hechor, quien aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual.
Y en el llamado estupro de prevalimiento, por su parte, nada
obsta a que el abuso de la situacin de superioridad se materialice tambin en un engao. De ah que en esta obra simplemente
prescindamos del empleo de tal nomenclatura.
2 Cfr., por todos, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 74-76, y RODRIGUEZ DEVESA
(1991), pp. 185-188.
EL DELITO DE ESTUPRO
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2. CONDUCTA TIPICA
El ncleo conductual del tipo est expresado en los mismos trminos que en el delito de violacin, y consiste, al igual que en
ste, en acceder carnalmente a una persona, por va vaginal, anal
o bucal. Todo lo explicado a propsito de la violacin es enteramente aplicable al delito de estupro, tanto en lo que respecta
al sentido y al alcance de la exigencia de acceso carnal, como
en lo que atae a las condiciones que resultan necesarias para
que se d este comportamiento y al momento en que ha de tenerse por consumado el hecho. 3
3. LOS SUJETOS DEL DELITO
Puesto que el tipo demanda penetracin del miembro viril en
la vagina, en el ano o en la boca de la vctima, slo un varn
puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro. Por su parte, dado que la ley no formula una exigencia especial en cuanto
al sexo del sujeto pasivo, ste podr ser tanto un varn como
una mujer.4 En cuanto a la edad de la vctima, el tipo exige
que sta sea menor de edad, pero mayor de doce aos.5 El hecho de acceder carnalmente a una persona menor de doce ser
siempre constitutivo de violacin, conforme al art. 362, cualesquiera sean las circunstancias en que tal comportamiento se
realice. Por su parte, el acceso carnal con persona mayor de
edad, aunque se den las modalidades de ejecucin propias del
Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).
La inclusin del varn como sujeto pasivo de este delito no es una constante en el derecho histrico ni en el derecho comparado. A partir del ao 1995, el
Cdigo Penal portugus, opt por la misma solucin que ahora rige en nuestro
pas. Cfr. MALA GONQALVES (1996), p. 645.
3 Si bien la doctrina normalmente se muestra conforme con fijar en doce
aos el lmite inferior de la edad del sujeto pasivo en relacin con esta figura,
no sucede lo mismo con el margen superior, que, por lo general, se estima no
debera exceder de diecisis aos, como ocurre en el caso del Cdigo Penal portugus. En relacin con esto ltimo, MAIA GONCALVES (1996), p. 644. En general sobre el tema, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., p. 70. En contra
de la fijacin de un lmite mximo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales,
pp. 137-138.
^
3
DELITOS SEXUALES
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estupro, es un acto impune, al menos en lo que atae al desvalor que subyace en este delito (bsicamente, un atentado a
la indemnidad sexual de la persona en contra de quien se ejecuta la conducta).
Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos
relativos a la edad, es posible que el autor del delito sea menor
que la vctima (pinsese, por ejemplo, en un varn de diecisis
aos que accede carnalmente a una dama de diecisiete). En verdad no existe ningn antecedente de texto o de justicia material que permita excluir la punicin en un caso como ste;
porque lo que justifica el castigo del estupro es el aprovechamiento de una situacin de superioridad por parte del hechor
y esto puede darse indistintamente respecto de una persona
mayor o de una persona menor que el sujeto activo.
El denominador comn a todas las hiptesis que contempla
el art. 363 es una falta de capacidad para consentir vlidamente a la
realizacin del acceso carnal, bien en razn de una carencia de libertad para oponerse a los requerimientos del autor, como sucede en el caso en que se abusa de una relacin de dependencia;
bien a consecuencia de una disfuncin de las aptitudes mentales, como ocurre en el caso en que se abusa de la perturbacin
mental del sujeto pasivo; bien en virtud de una falta de conocimiento acerca de la naturaleza y alcance de la actividad que se
pretende realizar, como sucede en el caso en que se abusa de la
inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisin,
ni se exige que est en general imposibilitado de consentir vlidamente. De lo que se trata es que, dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al acceso
carnal, con su voluntad viciada.6
Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectar
a la manifestacin de voluntad del sujeto pasivo, ser necesario
que ste efectivamente consienta la realizacin del acceso carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de violacin; sobre todo si se considera que
algunas de las modalidades de este delito tienen el mismo fun-
EL DELITO DE ESTUPRO
173
damento que las que contempla la figura del estupro.7 La diferencia fundamental entre la violacin y el estupro radica, entonces, en la actitud del sujeto pasivo y consiste, bsicamente, en
que mientras en aqulla la vctima simplemente no quiere la realizacin del acto sexual, en el segundo existe voluntad de que ste
se realice.
Puede afirmarse, en consecuencia, que la anuencia de la vctima, aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un
elemento objetivo del tipo de estupro y, como tal, indispensable
para la consumacin de este delito. De modo que la sola concurrencia de la posicin de inferioridad de la vctima no es suficiente
para que se d la tipicidad de esta figura; se requiere, adems,
que aqulla efectivamente consienta. Si en un supuesto fctico
determinado, el hechor acometiera el acceso carnal, respecto de
una persona que se encuentra en una situacin de desvalimiento
como las que menciona el tipo de estupro, sin la anuencia de la
vctima, el hecho tendr que ser calificado de violacin.
4. EL ABUSO DE UNA SITUACION DE SUPERIORIDAD
Requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es que
el autor abuse de una relacin de superioridad respecto de la vctima. En otras palabras, no basta la mera constatacin de la situacin de superioridad, si sta no ha sido aprovechada con el fin
de lograr la aquiescencia de la vctima.8 El abuso supone, desde
luego, el conocimiento acerca de la situacin de inferioridad en que
se encuentra el sujeto pasivo, en razn de un estado de desmedro de sus facultades mentales; de una situacin de dependencia
con respecto al hechor; de un grave estado de desamparo o de
un cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual. Sin embargo, no
basta con tal conocimiento: para que haya abuso es necesario, ade-
DELITOS SEXUALES
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EL DELITO DE ESTUPRO
175
Tal como sucede en la hiptesis de enajenacin o trastorno mental que exige el tipo de violacin (art. 361, inciso segundo, numeral 3-), se trata aqu de una alteracin de los procesos intelectuales y volitivos de la vctima, producto de un ^cuadro
DELITOS SEXUALES
176
B)
RELACIN DE DEPENDENCIA
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178
DELITOS SEXUALES
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179
de el tipo de estupro, deber tratarse d una maquinacin destinada a que la vctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia que presta para la realizacin del acceso carnal y el objeto del
error ha de estar relacionado, necesariamente, con este ltimo
aspecto, porque lo que hace posible el engao es, justamente, la
inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima.16 En otras palabras, el engao debe versar sobre el acto que el delincuente se
propone realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la
vctima pueda tener en mente al consentir en el acceso carnal,
por mucho que sobre ellos recaiga engao, si aqulla acta con
pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la significacin
del acto que ha consentido. Corrobora este planteamiento el hecho que el art. 363 se refiera nicamente al aprovechamiento de
la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima, y no al abuso
de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el art. 398.
De ah que sea necesario descartar como motivo de engao
cualquier promesa, por engaosa que sea, que no se refiera al sentido y trascendencia del acto sexual.17 Por ejemplo, la promesa
de contraer matrimonio o de iniciar con la vctima una relacin
de convivencia; la promesa de otorgar en el futuro alguna retribucin pecuniaria, laboral o simplemente honorfica; la promesa de mantener en secreto la realizacin del acto sexual, etc.18
16 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto anterior de la figura, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 43-44.
17 Este es, segn entendemos, el planteamiento que hicieron suyo los redactores de la norma, quienes dejaron constancia en orden a que "el compromiso
posterior de vida conjunta o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual
son expectativas de la persona afectada, y no configuran una lesin de su libertad sexual" {Cfr. Informe Comisin Mixta, p. 18).
18 En el pasado, la jurisprudencia espaola consider casi siempre la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la nica fuente de engao admisible
para la mujer honesta. Cfr. BOIX REIG: El delito de estupro fraudulento..pp. 250-252 y
MUOZ CONDE (1996), pp. 195-196. Es, tambin, la posicin que adopt en alguna oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que "la promesa de matrimonio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la menor ofendida, antes de
tener relaciones sexuales con ella, sin que se haya establecido que dejara de cumplir
lo prometido por un hecho que no le es imputable, constituye en este caso el requisito esencial del engao que prescribe la ley para que pueda darse por establecido el
delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950, tomo I, 46-270). Un sector
minoritario de la doctrina sigue refirindose a la promesa matrimonial incumplida;
por ejemplo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, p. 143, y AMUCHATEGUI
REQUENA (1993), p. 292.
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EL DELITO DE ESTUPRO
181
ment apto para comprometer dicha libertad slo podra hacerse desde una concepcin mercantilizada e instrumental del ejercicio de la sexualidad, que pugna con la ms moderna concepcin
de ella como un fin en s mismo. A quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de
un eventual matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad
para conocer cun evanescentes son las promesas hechas al calor
del deseo".22
Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta estos planteamientos, como lo pone de manifiesto el hecho qu
el Senado optara por crear un artculo 362 A, que sancionaba
el acceso carnal a una persona mayor de doce aos, pero menor de catorce, abusando de su falta de autodeterminacin
sexual; desechando, de paso, incluir la figura del estupro fraudulento, porque "el engao, dado el nivel de informacin sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jvenes, no
era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase
reprocharla penalmente", de manera que la inclusin de aquel
artculo 362 A slo se justificaba como una manera de proteger
a los jvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisin Mixta, sin embargo, fue muy diferente: la mayora de sus miembros
postul que la manera ms apropiada de proteger la autodeterminacin sexual de los menores era por medio de la mantencin del engao entre las hiptesis del estupro.23
6. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
El estupro, desde luego, slo admite una forma de ejecucin
dolosa, quedando descartada la posibilidad de castigo en sede
culposa, por las mismas razones que expusimos al tratar el delito de violacin.24 Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
este ltimo delito, el estupro demanda la concurrencia de dolo
directo. Todas las hiptesis de esta figura delictiva, en efecto,
exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, acti22
23
24
DELITOS SEXUALES
182
tud esta ltima que supone una maquinacin tendente a aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de la vctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta
incompatible con la figura del dolo eventual.
En relacin con el requisito de la edad de la vctima, algunos autores han planteado que basta con que el sujeto tenga un
conocimiento aproximado sobre este elemento del tipo.25 Tal
planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que
no hay en la redaccin de la figura ningn antecedente que permita excluir al estupro de la exigencia -comn a todo hecho
delictivo- de que el dolo ha de estar integrado por un conocimiento cabal acerca de aquellos elementos objetivos que consistan en datos ciertos, como es el caso de la edad de una
persona. Donde s puede admitirse algn grado de simple aproximacin del conocimiento, es respecto de aquellos otros elementos que no estn formulados con el mismo nivel de precisin,
como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de anomala o perturbacin psquica, en cuyo caso basta con que el individuo sepa
que la vctima padece algn grado de desajuste mental, aunque
desconozca, por ejemplo, de qu dolencia especfica se trata.
Se ha planteado, tambin, que el engao constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro,26 proposicin que tambin
ha de ser rechazada, no slo en razn de que el tipo omite cualquier referencia de la cual pudiera deducirse el requerimiento
de otro componente subjetivo, aparte del dolo, sino adems porque el engao no es un elemento que se d slo en la mente
del hechor, sino que importa la realizacin de actos externamente apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados por la
voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo del dolo.
Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de violacin, debe rechazarse cualquier intento por incluir el nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo de estupro.27
25
26
27
EL DELITO DE ESTUPRO
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7. ANTIJURIDICIDAD
En cuanto a una eventual justificacin del hecho incriminado,
el estupro plantea las mismas cuestiones ya examinadas a propsito de la violacin,28 incluso el tema de si cabe tener como
autor de aquel delito al cnyuge que accede carnalmente a la
esposa incurriendo en alguna de las hiptesis que contempla el
art. 363. Tal como sucede respecto de la violacin, tampoco aqu
cabe afirmar que al actuar de ese modo, el marido ejerza un derecho que legitime su actuacin.29
En el caso del estupro esta afirmacin aparece corroborada
por un antecedente adicional que tiene su base en la discusin
parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprob un artculo 362 bis, que exclua la punibilidad del estupro y del abuso sexual cuando el autor estuviera casado con la vctima, o
mantuviera con ella una relacin de convivencia, y fund su propuesta en que los menores que han contrado el vnculo matrimonial o que conviven con otra persona merecen recibir el
mismo trato que el adulto, en cuanto tendran la experiencia y
los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los actos abusivos de que pudieren ser objeto dentro del marco de
aquella relacin de matrimonio o convivencia. Posteriormente,
la Comisin Mixta rechaz por unanimidad la inclusin de aquel
artculo, por considerar que el hecho de estar casado o de que
conviva con alguien, no es impedimento para que el menor de
edad pueda encontrarse en una situacin de desvalimiento como
las que considera el delito de estupro.
Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado
civil de casado o la condicin de conviviente de la vctima, puede en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la conducta, en cuanto podra obstar a la concurrencia de alguno de
DELITOS SEXUALES
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31
CAPITULO VII
A)
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DEUTOS SEXUALES
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DELITOS SEXUALES
digo Penal utiliza la frmula genrica "actos sexuais de relevo , aunque distinguiendo dentro de ella un segmento especfico representado por aquellos actos que importan penetracin vaginal,
anal u oral (artculos 163,164, 165 y 167). 13
Con todo, la nocin de abuso sexual an persiste, incluso en
algunos pases que expresamente adhieren a un modelo reformista basado en la capacidad de autodeterminacin del individuo.
As sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Cdigo Penal mantiene una valoracin compartimentada de los actos de significacin sexual, distinguiendo ntidamente entre abuso sexual (como
gnero) y violacin (como especie).14
Tambin conserva la distincin entre los actos que importan
penetracin y el resto de las conductas de significacin sexual
el Cdigo Penal francs, aunque, en este caso, en plena concordancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es,
como hemos explicado, el ataque a la integridad personal.15 En
este contexto, el derecho francs, sobre la base de una valoracin compartimentada de los actos que se consideran merecedores de sancin, distingue entre violacin ("Du vioV), otros
actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles")
y el acoso sexual ("Du harclement sexuel") .16
Por ltimo, el Cdigo Penal espaol de 1995 utiliza el concepto de abuso sexual en un sentido completamente distinto del
que le asignan las legislaciones que hasta aqu hemos examinado. Dicho texto normativo organiz esta clase de infracciones en torno a tres categoras -agresin, abuso y acoso
sexuales-, cuyo criterio de distincin en principio no se funda
en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que
en cada caso revestira el atentado a la libertad sexual de la vctima. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de
aquel texto normativo, en Espaa la locucin abuso sexual alude a cualquier actividad lbrica impuesta a la vctima por me-
13 Cfr. MAJA GONCALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes
sexuais, pp. 5-6.
14 Cfr. Por ejemplo, en el artculo 176,1 y III.
15 Vid. supra, Cap. 111,5. b).
16 Cfr. RASSAT: Droit Penal Spcial (1997), 443-445, y VERON: Droit Penal Spcial (1999), pp. 48^9.
191
El campo semntico de la locucin abuso sexual tampoco nos refiere a un significado unvoco, porque el trmino abuso es sinnimo de aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto
de otro- y esta situacin obviamente se da cada vez que una persona involucra a otra en un contexto sexual, sin importar los ac17 Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 245-254, y ORTS
BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales..pp. 25-26.
^
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DELITOS SEXUALES
INDIRECTO
193
planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencional, pues implica utilizar el recurso idiomtico para dar por establecida la exigibilidad de los dos postulados poltico-criminales
que acabamos de mencionar. Pero desde un punto de vista semntico, no cabe establecer una sinonimia entre abuso y agresin, sencillamente porque este ltimo vocablo denota la idea
de un acometimiento violento o forzado, en circunstancias que
no todas las hiptesis abusivas suponen el empleo de fuerza.19
D)
Sin duda, la ms importante entre las modificaciones que introdujo la Ley NQ 19.611, de 1999, es la que dice relacin con el
delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muy
significativa la estructura que mantuvo durante ms de ciento
veinte aos. Ubicado, ahora, bajo el epgrafe Del estupro y otros
delitos sexuales, el Cdigo le destina los artculos 366, 366 bis, 366
ter y 366 quter, cuyo contenido es bsicamente el siguiente:
Se sanciona, en primer trmino, la realizacin de una accin
sexual distinta del acceso carnal respecto de una persona menor de doce aos y siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin. Es decir, cuando se usa
fuerza o intimidacin; cuando la vctima se halla privada de sentido; cuando se abusa de su incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de su enajenacin o trastorno mental y
cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce aos (art. 366 N 1,
en relacin con el artculo 361).
Se castiga, enseguida, la realizacin de ese mismo hecho, respecto de una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho
aos, siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de
alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, que por
su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastor-
194
DELITOS SEXUALES
no; cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, "como en los casos en que el agresor est encargado de
su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin
laboral"; cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra el sujeto pasivo y, por ltimo, cuando se le engaa abusando
de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N 2Q, en relacin con el artculo 363).
Se sanciona, tambin, a quien ejecutare una accin sexual
distinta del acceso carnal, respecto de una persona menor de
doce, y en este caso la pena vara segn si el hechor utiliza o no
alguna de las modalidades propias de la violacin o del estupro
(art. 366 bis, incisos primero y segundo).
Se define lo que ha de entenderse por accin distinta del acceso carnal, estableciendo como criterios la gravedad del acto ejecutado y la necesidad de un contacto corporal entre el autor y
la vctima (art. 366 ter).
Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una accin sexual en
los trminos recin explicados, incurriere en alguna de las siguientes conductas respecto de una persona menor de doce
aos: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecutado por otros; hacerla ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a realizar acciones de significacin sexual delante
suyo o de otro; y emplearla en la produccin de material pornogrfico (art. 366 quter).
Y se sancionan, por ltimo, los mismos comportamientos recin aludidos cuando tienen como vctima a una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aoSj siempre que
concurran algunas de las modalidades propias de la violacin o
cualquiera de las del estupro (art. 366 quter prrafo final).
Como puede apreciarse, el texto vigente del Cdigo Penal
chileno en verdad no utiliza la locucin abuso sexual, pese a que
s contempla otras frmulas denominativas dentro del apartado
que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violacin,
estupro e incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso
de aquella denominacin no slo es correcto, sino adems obligatorio, respecto de una porcin de los tipos que dicho texto
normativo prev.
El texto vigente con anterioridad contena un prrafo 6Q,
cuyo epgrafe rezaba literalmente: Del estupro, incesto, corrupcin
195
196
DELITOS SEXUALES
so carnal; o, para ser ms exactos, distintos del acceso camal constitutivo de los delitos de violacin y estupro. As lo ponen de manifiesto los epgrafes de los captulos 5e y 6Q del Ttulo VII, que
expresan: "De la violacin" y "Del estupro y otros delitos sexuales", respectivamente; y tambin lo deja en claro el artculo 366,
en cuanto alude a "una accin sexual distinta del acceso carnal".
En suma, a pesar que en un sentido etimolgico la expresin abuso sexual alude al hecho de involucrar a una persona
en un contexto lbrico cualquiera, y que tanto en el derecho
histrico como en el comparado aquella locucin posee tambin
otras acepciones, en el ordenamiento jurdico chileno se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en
una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violacin o estupro.
E) CLASES DE ABUSO SEXUAL
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23
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En verdad es muy difcil fijar un parmetro para establecer cundo estamos en presencia de un acto con verdadera significacin
sexual; y prueba de ello es la diversidad de criterios que al respecto proponen los autores. Para n sector de la doctrina, en
efecto, la determinacin ha de ser efectuada utilizando parmetros objetivos, tales como la aptitud de la conducta para excitar
el instinto sexual de una persona, segn los cnones vigentes en
la comunidad de que se trate;24 o la simple circunstancia que
en el acto hayan intervenido los rganos genitales del autor o
de la vctima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el carcter sexual de un comportamiento depende de criterios subjetivos; en especial, de la intencin con que hubiere actuado el
hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la lubricidad del propsito que anima al sujeto activo (en otras palabras, un acto es sexual en la medida en que aqul lo siente
como tal o en cuanto representa para l una forma de satisfacer el instinto carnal); y para otros, lo decisivo es que la intencin del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un
contexto sexual.25 Tampoco faltan quienes postulan que la determinacin ha de ser efectuada tomando en consideracin tanto factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia
Gongalves al afirmar que slo puede ser considerado acto sexual
aquel que tiene relacin con el sexo (una relacin claramente
objetiva) y en que adems de eso, haya por parte del autor la
intencin de satisfacer apetitos sexuales (una relacin de carcter subjetivo).26 Y, por ltimo, hay tambin autores que toman
en consideracin criterios morales como es la aptitud para ofender en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o vergenza relacionado con el instinto sexual, comn a la
generalidad de las personas.27
24 Porque la libertad sexual "no puede atacarse con una accin socialmente
neutra", de modo que "una prctica muy voluptuosa para un individuo concreto,
pero inane para la generalidad de sus congneres, no da lugar a la apreciacin
del delito", ha escrito ORTS BERENGUER (1996), pp. 908-911.
25 Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 102-103.
26 MAIA GONCALVES (1996), p. 624.
27 DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, pp. 8-9.
^
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DELITOS SEXUALES
28 No es correcto entonces afirmar, como en una oportunidad lo hizo e Tribunal Supremo espaol, que un acto merece el calificativo de sexual por el solo
hecho de estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a avivar el propio" (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160).
29 Cfr. DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11.
201
B)
Pese a que el derecho espaol nunca ha exigido de modo expreso el requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doctrina como la jurisprudencia de aquel pas siempre han
entendido que ste es un requerimiento que va implcito en el
tipo; y la entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos
factores: que la conducta tenga un inequvoco carcter sexual y
que concierna al contacto con zonas ergenas del cuerpo del
autor o de la vctima.30
Frente a la definicin que propone el artculo 366 ter del
Cdigo chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los parmetros recin mencionados, porque ellos son requisitos que han
de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto.
Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este
ltimo, la modalidad de ejecucin efectivamente utilizada por
el autor (por ejemplo, el empleo de violencia o la privacin de
sentido), porque esos aspectos son determinantes de la penalidad del delito, de manera que tomarlos en consideracin con
aquel propsito importara violentar el principio non bis in idem
consagrado en el artculo 63 del propio Cdigo Penal. E incluso quienes afirman que la libertad sexual es el bien jurdico tutelado por este delito, reconocen que el requisito de la relevancia
nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la resistencia que hubiere opuesto la vctima.31
La exigencia de relevancia que contempla el art. 366 ter, aparece formulada dentro de un mismo contexto gramatical con
202
DELITOS SEXUALES
203
DELITOS SEXUALES
204
La inclusin de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectacin da lugar a que se configure este delito fue objeto de ardua polmica durante la discusin parlamentaria del proyecto
que en definitiva se convirti en la Ley Ne 19.617. Mientras algunos opinaron que su inclusin permitira ampliar demasiado
el tipo, prim en la Comisin Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusin de la boca era una consecuencia necesaria de considerarla tambin como medio comisivo de los delitos
de violacin y estupro; y que los temores de una excesiva ampliacin del tipo no eran justificados, desde el momento en que
el artculo 366 ter exige que se trate de un acto de significacin
sexual y dotado de relevancia.37
Por ltimo, el contacto corporal a que se refiere la primera
parte de la norma no tiene por qu restringirse a las zonas ergenas del cuerpo: el carcter sexual del comportamiento -que
es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien
puede derivar de otras circunstancias que no sean especficamente la parte del cuerpo en la cual se materializa el contacto fsico
entre el autor y la vctima.
4. LA CONDUCTA TIPICA: AMBITO DE APLICACION
Y CARACTERES
Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un catlogo comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmente podran ser captados por este delito38 y que la determinacin
de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la prudencia del juzgador 39 Conviene, en todo caso, referirse a algunos de tales actos, ya para reafirmar su inclusin dentro de los
lmites del tipo, ya para demostrar su exclusin o su eventual
desplazamiento hacia otras figuras delictivas.
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A) AMBITO DE APLICACIN
En primer trmino, pese a que tanto el artculo 366, como el artculo 366 bis aluden a una accin distinta del acceso carnal, no es efectivo
que este ltimo comportamiento resulte excluido del mbito de
aplicacin del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violacin,
en efecto, ya se explic que en ste la conducta consiste en acceder
carnalmente a una persona, exigencia que slo se completa en la
medida en que un varn penetre a la vctima a travs de alguna de
las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad
que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe
el castigo, a ttulo de violacin, de la persona que es accedida carnalmente por un menor de doce aos, por un enajenado mental o
por un varn que ha sido vctima de fuerza o intimidacin.40 Por
cierto, el mismo razonamiento es vlido en el caso del estupro, cuya
conducta tambin consiste en acceder carnalmente a una persona.
Si el acceso carnal es valorado como el ms grave de los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resulta ilgico pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las
modalidades de aquel comportamiento que no fueren susceptibles de incluirse en los tipos de estupro y violacin, en circunstancias que otros atentados menos graves en contra del mismo
bien jurdico s reciben sancin precisamente a ttulo de abuso
sexual. La intencin de la norma obviamente no puede ser sa;
y la nica forma de atribuir un sentido lgico a la exclusin que
formulan los artculos 366 y 366 bis, es entender que su propsito (evidente, por lo dems, en el texto) es delimitar claramente el mbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos
de violacin y de estupro; y, sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso carnal castigadas a ttulo de estupro y violacin.41 De manera,
Vid. supra Cap. V, 2. b) y 3.
Por cierto, estamos conscientes de que esta interpretacin desatiende el
tenor literal del artculo 366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el
hecho que una persona sea accedida carnalmente no queda comprendido aqu,
sino en los tipos de violacin y estupro), tambin implicara desatender los trminos en que aparecen redactados los artculos 361 y 363. De manera que slo
cabe resolver el problema desde un punto de vista sistemtico, tomando como
base que la ley, en general, confiere un mayor desvalor al acto de acceder carnal40
41
206
DELITOS SEXUALES
42 Al hablar de introduccin de objetos, la doctrina hace extensiva esta ltima expresin tanto a las partes del cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos),
como a las cosas del mundo circundante. Sin embargo, con el propsito de no ampliar en forma desmesurada el mbito de aplicacin de la figura, especialmente en
lo que respecta a la introduccin de objetos por va bucal, suele proponerse como
lmite el que aqullos efectivamente operen como sustituto fetichista del miembro
viril. En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., p. 102.
43 Los redactores de la norma se refirieron expresamente al forzamiento a
tener relaciones con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de
abuso sexual (Informe de la Comisin Mixta, p. 12). Cfr. ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales, p. 39.
207
Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vctima o de obligar a sta que haga lo propio con aqul, no es constitutivo, en principio, de una autntica accin con significado
sexual (por las razones ya explicadas), s puede, en cambio, dar
lugar a la configuracin del delito cuando el beso compromete
zonas ergenas del cuerpo de uno u otro de los intervinientes o
cuando forma parte de un contexto de actuacin ertica en que
resultan comprometidas otras partes del cuerpo.44
Respecto de la succin de los rganos genitales de otra persona
(fellatio in ore y cunilinguis), la jurisprudencia chilena siempre mantuvo una lnea muy definida en cuanto a que resultaban captadas por el antiguo delito de abusos deshonestos45; y en la actual
regulacin de los delitos sexuales no hay ningn antecedente del
cual pueda deducirse la opcin por un criterio diverso.
Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que quedan comprendidos por la denominacin genrica de tocamientos impdicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional
siempre sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos deshonestos.46 Con todo, no debe perderse de vista que en la actual
regulacin no basta con el mero hecho del tocamiento, porque
si bien ste puede ser considerado como uno de aquellos actos
que constituyen accin sexual
los efectos del artculo 366 ter
del Cdigo Penal, ser necesario que aqul est revestido de una
cierta gravedad; es decir, que efectivamente importe una lesin
del bien jurdico protegido, a travs del involucramiento de una
persona en un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y
siempre, adems, que afecten alguna zona ergena del cuerpo,
no vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en es-
208
DELITOS SEXUALES
tudio los actos de contemplacin lasciva, que tienen perfecta cabida en la segunda hiptesis de la definicin del artculo 366 ter
del Cdigo Penal.
Por ltimo, entre los actos que quedan excluidos de la figura de abuso sexual propio, cabe mencionar, en primer trmino,
la contemplacin lasciva de zonas no ergenas del cuerpo, que simplemente no cumple con los trminos de aquella definicin; las palabras y gestos obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para
lesionar el bien jurdico protegido por la norma47 y los actos de
exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las expresiones que
utiliza el artculo 366 ter del Cdigo Penal.48
B) CARACTERES
209
Contemplada en el artculo 366 numerando primero, esta forma de abuso consiste en realizar una accin sexual, en los tr50 En relacin con esto ltimo, QUERALT JIMENEZ (1992, p. 142) afirma que
se trata de un delito "de consumacin instantnea, que puede revestir cierto carcter permanente (durante el perodo que dure el abuso ininterrumpidamente)".
51 En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El Mito de agresiones sexiuM.., p. 27.
DELITOS SEXUALES
210
minos ya explicados, con una persona mayor de doce aos, cuando aqul consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; es decir, el empleo de
fuerza o intimidacin, el hecho de encontrarse la vctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia y la circunstancia de padecer la vctima de enajenacin o trastorno mental.
No existe ningn fundamento para afirmar que estas circunstancias tengan respecto del delito de abuso sexual un alcance
distinto del que le atribuimos al tratar el delito de violacin; de
manera que slo queda hacer una remisin a lo explicado en
su oportunidad.52
Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en
trminos que no la vinculan con un determinado sexo, cabe concluir que el sujeto activo y la vctima pueden ser tanto un varn
como una mujer. En este sentido, la figura admite las cuatro formas de relacin imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso
de varn a mujer; de varn a varn; de mujer a mujer y de mujer a varn. Y en relacin con la edad de la vctima, no existe
un lmite superior, pero s uno inferior: ha de tratarse de un individuo mayor de doce aos, pues de lo contrario el hecho aparece captado por la figura del art. 366 bis.
Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta modalidad consiste en realizar una accin sexual, en los trminos
ya explicados, con persona mayor de doce aos pero menor de
dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 363; es decir, el hecho que la vctima
padezca de alguna anomala o perturbacin mental, cuando sta
se encuentre sometida a una relacin de dependencia, cuando
se abusa de su desamparo y cuando se la engaa, abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hiptesis tienen aqu el mismo alcance que les asignamos al tratar el delito
de estupr.33
52
53
211
212
DELITOS SEXUALES
213
7.
ANTIJURIDICIDAD
El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en relacin con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto
de aqul no resulta aplicable ninguna de las causales de justificacin que el ordenamiento jurdico contempla. Entre las que ofrecen algn margen de duda, cabe descartar, en primer trmino,
el consentimiento, ya que si bien ste impide la configuracin del
delito, ello no deriva de una eventual licitud de la accin ejecutada por el agente, sino de su falta de tipicidad.59 Asimismo, no pue57 En este sentido, entre los autores alemanes, JESCHECK {Tratado), I, p. 437,
y WELZEL (1993), p. 94. En la dogmtica argentina, DONNA (1995), pp. 88-89 y
TIEGHI: Delitos sexuales, p. 424. En la doctrina espaola CEREZO MIR (1985), I,
p. 337; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 340; MIR PUIG (1985),
p. 218 (si bien en ediciones posteriores de la misma obra no figura tal opinin;
por ejemplo, 1996, p. 262), y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 307.
58 CARMONA SALGADO (1993), pp. 277-278.
59 En este sentido, COUSIO (1979), II, p. 513, yNAQUIRA (1998)fp. 306.
DELITOS SEXUALES
214
p. 172.
215
216
DELITOS SEXUALES
CAPITULO VIII
1. EXPLICACION GENERAL
EL artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecucin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos
que quedan comprendidos en las figuras de violacin, estupro
y abuso sexual propio o directo -y en cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual-,
pueden daar o afectar s normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o emocional. En las hiptesis de este delito no
hay un contacto directo o una aproximacin corporal entre el
autor y la vctima; aunque s abuso de una relacin de superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a presenciar o a ejecutar determinados actos de significacin sexual.
A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que
el tipo menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con pluralidad de hiptesis conductuales y no de figuras delictivas autnomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer
trmino, el dato estrictamente formal de que todas las conductas tienen un denominador comn: la falta de aproximacin corporal entre el autor y la vctima; en segundo lugar, el hecho que
en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del propio cuerpo; y, por ltimo, lo que resulta ser ms decisivo: que
todas las conductas ostentan una gravedad anloga y son comportamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejemplo, entre el hecho de determinar a un menor a realizar una
actividad sexual y el hecho de determinarlo a intervenir en la
217
218
DELITOS SEXUALES
219
4 Aunque podra parecer injusto incluir aqu la realizacin de actos tan dismiles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista que el fundamento
del castigo no radica en la realizacin misma de estas acciones por parte del sujet activo, sino en el hecho de ejecutarlas en presencia d menor; y, desde este
punto de vista, lo que realmente interesa es el poder corruptor que tiene para un
nio la contemplacin de un acto sexual, sin que, para tal efecto, importe la gravedad del comportamiento.
5 Vid. supra Captulo VII, 3. c).
^
DELITOS SEXUALES
220
7 Vid.
221
minare (al menor de doce aos) a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro". A diferencia de lo que
sucede en los casos anteriores, aqu se exige que el menor efectivamente realice actos de connotacin sexual. Lo caracterstico de estos actos es el hecho de realizarse en presencia del
propio sujeto activo o de un tercero, lo cual no quiere decir que
estos ltimos deban intervenir en su ejecucin junto al menor.
Porque de haber tal participacin, y en atencin a la edad del
sujeto pasivo, los hechos necesariamente quedarn captados por
los tipos de violacin o de abuso sexual propio. Se trata en consecuencia de actos que el menor ha de ejecutar por s mismo,
generalmente prcticas automasturbatorias, sin que quepa descartar el empleo de algn objet ni los actos de bestialidad. Pero
al igual que en las otras dos modalidades del delito, no basta
con obligar al menor a desnudarse, si ello no va acompaado
de algn comportamiento susceptible de calificarse como acto
de significacin sexual, en los trminos ya explicados.8
La ltima modalidad de este delito, contemplada en el inciso segundo del art. 366 quter, sanciona a quien empleare a un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico.
Aunque respecto de esta figura no se establece la exigencia de
que el sujeto activo no haya realizado por s mismo una accin
sexual, tal requisito de todos modos resulta exigible, en atencin
a que si aqul efectivamente realizara una accin de aquella naturaleza con participacin de la vctima, el hecho necesariamente quedara captado por las figuras de violacin o de abuso sexual
propio. Y en razn de esto mismo, los hechos de que puede dar
cuenta el material pornogrfico producido son, en verdad, muy
limitados. Porque si stos consistieran en un acceso carnal o en
un acto susceptible de calificarse como abuso sexual propio, correspondera aplicar la pena prevista en los artculos 362 366 bis
8 Vid. supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de manera autnoma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismop. 65.
222
DELITOS SEXUALES
inciso segundo, respectivamente, ya que de otro modo esos mismos comportamientos recibiran un trato penal ms benigno, por
el solo hecho de ejecutarse con fines de produccin pornogrfica, lo cual, por cierto, carece de toda justificacin.
3. LOS SUJETOS DEL DELITO
El delito no contempla ninguna exigencia especial en relacin
con el sujeto activo, papel que, en consecuencia, pueden asumir indistintamente el hombre y la mujer; y como lo mismo sucede respecto de la vctima, los actos que el hechor obliga a
presenciar o a realizar a esta ltima podrn ser de ndole heterosexual u homosexual.
En relacin con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro
modalidades que sea una persona menor de doce aos, pero en
el inciso final del artculo 366 quter se hace extensiva la proteccin a las personas mayores de doce, pero menores de dieciocho aos, siempre que concurra la circunstancia del
numerando primero del art. 361 (empleo de fuerza o intimidacin), o cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 (abuso de anomala o perturbacin mental, abuso de
una relacin de dependencia, abuso del grave desamparo de la
vctima y abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual) .9
El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente
por cierto, como simples observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de
conformidad con los numerandos 1 3 del art. 15 del C. Penal,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervencin.
4. SOBRE LA VOLUNTAD DE LA VICTIMA
Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo intervendr contra o sin la voluntad del menor, la ausencia de consenti9 Sobre el alcance de estas modalidades ejecutivas, Vid. supra Cap. V, 4, a),
b) y Cap. VI, 5.
223
miento no es, en modo alguno, un elemento inherente al delito. Al respecto, no debemos olvidar que el ordenamiento jurdico simplemente desconoce validez a la aquiescencia que un
menor de doce aos eventualmente pudiera prestar a la realizacin de actos de significacin sexual; y, por otra parte, tampoco
debemos perder de vista que, en este caso, el tipo no condene
elemento alguno del cual pueda deducirse un requerimiento en
orden a que el sujeto activo violente la voluntad de la vctima.
De manera que el delito se consuma aunque el menor haya consentido la realizacin de los actos que lo configuran, y aun cuando stos tengan origen en la propia iniciativa de la vctima.
Donde s es necesaria una actuacin contraria a la voluntad
del sujeto pasivo es en el caso en que la vctima sea mayor de doce
aos, pero menor de dieciocho, y que se utilice fuerza o intimidacin, porque esta modalidad ejecutiva, como es lgico, resulta
ser incompatible con una eventual aquiescencia de la vctima. Salvo en este ltimo caso, en que el consentimiento opera como causal de atipicidad, en el resto de las hiptesis de este delito la
voluntad de la vctima no excluye la responsabilidad del autor.
5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten
nicamente una forma de ejecucin dolosa. En relacin con la
intensidad de este elemento, entendemos que el tipo slo se satisface con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones,
por una cuestin de orden sistemtico: si, como se dijo, el tipo
de abuso sexual propio exige esa clase de dolo, sera ilgico (y, por
cierto, injusto) que la figura que ahora comentamos comprendiera tanto el dolo directo como el eventual, en circunstancias
que este ltimo delito slo es un complemento de aqul y, en
todo caso, incluye conductas a las cuales la ley confiere un menor desvalor.10
Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el propsito del sujeto activo de
10
DELITOS SEXUALES
224
11
93.
CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION
1. EXPLICACION GENERAL
El artculo 367 del Cdigo Penal tradicionalmente dio cabida a
un tipo que sancionaba a quien, "habitualmente o con abuso de
autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o
corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de
otro...". Tras la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, aquel
artculo sigue siendo la fuente del mismo delito, con la salvedad
de haberse suprimido la referencia a la corrupcin de menores.
Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de
promover o facilitar la prostitucin de menores, siempre que
tales conductas estn motivadas por el propsito de satisfacer
los deseos de un tercero. No se trata, pues, de castigar a quien ejerce la prostitucin (aunque eventualmente fuere un imputable),
ni a quien se relaciona carnalmente con la persona prostituida, ni a quien obtiene algn grado de satisfaccin sexual o econmica con el desarrollo detesta actividad, sino simplemente
a quien acta com| favorecedor je la misma. El mbito de aplicacin del delito es^rT^erdaci reducido: por una parte, est
estructurado sobre la base de dos conductas muy marginales
respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (slo se
sanciona el hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el
castigo slo procede cuando el sujeto activo abusa de una relacin de superioridad o confianza, o cuando incurre habitualmente
enj^uellas conductas.
La presencia de un tipo como el que ahora nos ocupa carece de toda justificacin frente al actual esquema de los delitos
225
226
DELITOS SEXUALES
sexuales.1 El delito de favorecimiento de la prostitucin, en efecto, tiene asignada mayor pena que la violacin, el estupro, la corrupcin de menores y las figuras de abuso sexual;2 y en este
contexto de falta de proporcin entre las penas, una interpretacin apresurada de la norma puede conducir a las siguientes
consecuencias, todas ellas francamente inaceptables:
a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de un menor de doce aos, quien
es accedido carnalmente en una oportunidad por un tercero,
aqul podra ser sancionado conforme al art. 367, con una pena
superior a la que merecera el autor del acceso carnal (quien
sera castigado a ttulo de violacin), pese a que en estricto rigor el primero de los nombrados slo intervino como cmplice
o como instigador del hecho.
b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una persona mayor de doce
aos, pero menor de dieciocho, aqul recibir la misma sancin
tanto cuando la vctima se encontrare en alguna de las situaciones previstas en el artculo 363 (en cuyo caso el autor del acceso carnal responde a ttulo de estupro), como cuando el menor
hubiere consentido (caso en el cual el autor del hecho, por regla general, ha de quedar impune). Y, en este mismo supuesto,
quien promueve o facilita la prostitucin recibir el mismo castigo, sin importar si la persona prostituida es un varn o una
mujer, pese a que el acceso carnal de aqul es un acto delictivo
y el de sta, impune.
c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una mujer menor de dieciocho aos, con la plena aquiescencia de sta, podra ser castigado
como autor del delito contemplado en el artculo 367, con ma-
1 Todo ello sin contar con que "parece discutible la punicin del rufianismo,
dado que no se trata de un comportamiento antisocial claramente delimitable,
sino de una forma de vida parasitaria, asocial, ms bien". En este sentido, JAGER:
Poltica juridicopenal y ciencia, p. 292.
2 Es, en verdad, el ms grave de los delitos sexuales que contempla nuestro Cdigo. Porque mientras la violacin de una persona menor de doce aos tiene asignada la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados; el favorecimiento
de la prostitucin aparece castigado con esa misma pena, ms una sancin pecuniaria.
227
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DELITOS SEXUALES
2. CONDUCTAS TIPICAS
Segn el criterio dominante entre los autores, promover significa
inducir o inclinar a otro hacia la realizacin de un determinado comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud
anloga a la instigacin delictiva y que consiste, bsicamente, en
formar en otro individuo la resolucin de ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad: en este caso, la prostitucin.
Respecto del trmino facilitar hay acuerdo tambin en que ste
alude a cualquier acto de cooperacin que haga posible o ms
expedito el desarrollo del comercio sexual.5
Las conductas de promover y facilitarla, prostitucin de un
menor aparecen planteadas como comportamientos alternativos,
de manera que basta uno de ellos para que el delito se entienda configurado; y el hecho que en un caso concreto concurran
ambas acciones, no agrava la situacin penal del hechor. Adems, como se trata de comportamientos que requieren una actuacin positiva de parte del autor, entendemos que el tipo
resulta incompatible con una forma de ejecucin omisiva.6
Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los verbos rectores que sirven de base a este delito, no existe acuerdo
a nivel doctrinal y jurisprudencial sobre el significado del trmino prostitucin. Mientras algunos ponen nfasis en el carcter
mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica el ejercicio de actos sexuales a cambio de un precio;7 otros, enfatizan
la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve enfrentada la persona que la ejerce; y otros, en fin, sealan que el factor
determinante es que la entrega de los favores sexuales se reali-
5 En general sobre el sentido de las expresiones que la ley utiliza para aludir
a la conducta de este delito, cfr. con referencia al derecho argentino, DONNA
(1999), pp. 454-459, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-112; y, con relacin
al derecho espaol, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin..
pp. 89-91, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 234-235.
6 Distinta es la situacin en el derecho espaol, cuyo Cdigo Penal se refiere
de modo expreso, en el artculo 189.4. al que con conocimiento del estado de
prostitucin de la vctima "no haga lo posible para impedir su continuacin en
tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin..." Cfr.
MARTINEZ RUIZ: Algunas consideraciones..., pp. 484-495.
7 Tal es la apreciacin de MUOZ CONDE (1996), p. 206.
229
8 Una visin general sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia espaola para la determinacin del concepto de prostitucin, puede consultarse en
CARMONA SALGADO (1996), p. 112.
9 Porque, como ensea POLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitucin ha de entenderse en un "sentido amplio y flexible, que permita comprender en la misma cualesquiera formas de comportamiento sexual de la persona,
con independencia del sexo, de los sujetos afectados, de la normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad de realizacin de los mismos y,
en general, de cualesquiera factores limitativos del ejercicio de una actividad sexual
regida por el criterio de la venalidad".
10 Vid. supra Cap. VII, 3.a).
^
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DELITOS SEXUALES
simo marco penal que laley prev para el delito de favorecimiento de la prostitucin, el c u ^ ^ e s j u p e o F ^ ^ E Z S ^ ^ ^ ^ S ^ ^ ^ ^
figui^ recin mencipnaudas. Y, por esta misma razn L como tambin^en viri3^9eT^nHH'o"patural y obvio delj/oca^oprostitucin (que supone el eiercicio ms omenos permanente del
comerci~sxuan7T srancesarioque el menor haya sido victimizado en ms ae una oportunidad: obviamente, en contextos
situacionales diversos. Frque si alguien promueve o favorece
v en una sola oportunidad el acceso carnal (u o troacto de la misma ndole), aunque haya mediado una oferta de los favores
sexuales del menor y el pago de un precio, en estricto rigor no
cabe hablar 'He"pffosfitticnf'sino_'H instigacin o de comptci-^
dad respecto .de los delitos He violacin, estupro o abuso sexual^*
sern corresponda.
3. LAS MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA
Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor no son incriminadas en la totalidad de los casos en que ellas
se ejecutan, sino slo cuando concurren dos circunstancias: el
abuso de autoridad o confianza y la ejecucin habitual de tales conductas.
En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la
prostitucin es una figura de ejecucin instantnea, que se perfecciona en cada oportunidad en que el sujeto activo promueve
o facilita la prostitucin de un menor. En este caso, se exige que
el^eclmr^abme de ^ujgojicin de autoridad o de la confianza
depositada en l, o que puede darse e^cualauer mbito de las
relaciones sociales: familiar, laboral, educacional, religioso, etc.,
sin que sea exigible la existencia de un vnculo jurdico generador de la situacin de primaca en que ha de encontrarse el hechor respecto de la vctima.
231
13 Una completa exposicin sobre este punto, con base en el derecho chileno, en GONZALEZ JARA: El delito de promocin o facilitacin..., pp. 120-12-3:
232
DELITOS SEXUALES
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DELITOS SEXUALES
235
mover la prostitucin, pero insuficientes para obtener la produccin del resultado; y respecto del favorecimiento habitual, tambin cuando aqul los ejecute de un modo cuantitativamente
insuficiente para lograr que se configure la habitualidad.22
7. AUTORIA Y PARTICIPACION
En su modalidad de favorecimiento habitual, el delito es de sujeto
indiferente, de manera que no es exigible ningn requisito de orden personal en relacin con el autor, ni hay restricciones en cuanto a la posibilidad de castigar a quienes acten en calidad de
partcipes. Esta ltima afirmacin, sin embargo, merece algunas
precisiones. En primer trmino, puesto que el tipo exige habitualidad para el castigo del autor directo o material, el mismo requisito habr de exigirse en relacin con quienes acten como
coautores o partcipes, porque, por cierto, sera una injusticia que
formas de intervencin menos desvaliosas quedaran entregadas a
la exigencia de menores requisitos que los que rigen para el autor.
En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el delito slo puede ser ejecutado por la persona en quien se d alguna de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en fundamento
de la incriminacin, ya que, de otro modo, la ejecucin de un
solo acto de favorecimiento de la prostitucin es penalmente
irrelevante. De modo que en esta hiptesis la infraccin asume
la calidad de delito especial propio y el castigo de los partcipes quedar supeditado a la posicin que se adopte en materia de comunicabilidad en relacin con esa clase de figuras delictivas.23
8. FAVORECIMIENTO DEL TRAFICO DE PERSONAS
La Ley NQ 19.409, de 1995, introdujo un artculo 367 bis en el
Cdigo Penal, que sanciona una forma especfica de favorecimien22 De una opinin distinta, discurriendo sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), p. 468.
23 En el mismo sentido, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin. .pp. 87-88.
DELITOS SEXUALES
236
to de la prostitucin: aquella que consiste en promover o facilitar la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero.
Las conductas bsicas de esta figura -promover o facilitartienen aqu el mismo significado que ya explicamos respecto del
tipo genrico de favorecimiento de la prostitucin. La nica diferencia es que tales acciones estn encaminadas, de modo inmediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio
nacional; y, en forma mediata, a permitir que efectivamente ejerzan la prostitucin. Pero no debe perderse de vista que el tipo
demanda "la entrada o salida de personas del pas", de manera
que no cabe tener por configurado este delito si la vctima no
cruza efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la figura del artculo 367, aqu no
se requiere que la vctima haya alcanzado a prostituirse, como
lo deja de manifiesto el empleo de la preposicin para, que indudablemente alude a la simple motivacin que ha de presidir
la actuacin del sujeto activo.
Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente demanda una actuacin dolosa de parte del agente; y, ms especficamente, ser necesaria la concurrencia de dolo directo,
tomando en consideracin que los actos deben estar anmicamente orientados hacia unos fines muy concretos. Se ha sostenido que la figura requiere, adems, la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo, cual es la motivacin de que las personas en el futuro ejerzan la prostitucin.24 Este planteamiento,
sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo demanda que
la actuacin se encamine a que las personas involucradas efectivamente ejerzan la prostitucin. De manera que la posibilidad
de que ello ocurra es un elemento objetivo del tipo, que, al igual
que todos los componentes de la misma ndole, ha de encontrarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un punto de vista sistemtico, atribuirles la calidad de elementos
subjetivos autnomos.
Esta figura contempla dos modalidades: una que cabra calificar de simple y otra, agravada. Esta ltima situacin se da en
24
234
CAPITULO X
1. EXPLICACION GENERAL
Los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal contemplan dos figuras delictivas que la doctrina chilena suele englobar bajo el concepto genrico de ultrajes pblicos a las buenas costumbres,
siguiendo la terminologa que utiliza el epgrafe del prrafo 8del Ttulo VIL Tienen en comn estas figuras la exigencia de
que un hecho con contenido sexual se realice en presencia de
otras personas que no hayan tomado parte en su ejecucin.
La amplitud de los trminos que utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fyar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas
infracciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria entre los autores chilenos considera que lo protegido es aqu el pudor pblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en la
colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es
el tutelado por la ley".1
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuen1 ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En un sentido anlogo, GARRIDO MONTT
(1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas anlogas
a las que contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando que
ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 92.
^
239
240
DELITOS SEXUALES
cias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier consideracin de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento,
en efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto es, el
sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas
sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. Y de acuerdo con esta interpretacin, el
artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira
que sea atentatorio en contra de las buenas costumbres y que
haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno
muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que
exista un inters individual comprometido o un inters colectivo que resulte necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano.2 Es por ello que si queremos darle algn
grado de aplicacin a estos preceptos, resulta indispensable concebirlos como atentados en contra de la indemnidad sexual de la
persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que hagamos
de cada uno de ellos: de ah, pues, la frmula con que denominamos el presente captulo. Porque de concebirse estas figuras
como atentados en contra de las buenas costumbres o en contra de un supuesto pudor colectivo, no quedara otro camino que
plantear derechamente su inconstitucionalidad.
241
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DELITOS SEXUALES
243
comportamiento exigido en la primera no precisa tener la gravedad requerida en la segunda; y, por otra parte, en que la falta
aludida no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual
de una persona, lo cual la transforma en un verdadero delito
de peligro en contra de este mismo bien jurdico.
3. DIFUSION DE PORNOGRAFIA
El artculo 374, en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres". Y
el inciso segundo agrega que las mismas penas previstas para aquel
comportamiento sern aplicables tambin al autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido
por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".8
Con anterioridad a la vigencia de la Ley NQ 19.617, la unanimidad de la doctrina chilena planteaba ya la imposibilidad de
aplicar esta figura delictiva, por considerar que haba resultado
desplazada por el delito que contempla el artculo 20 de la Ley
sobre Abusos de Publicidad.9 Tal planteamiento era, indudablemente, correcto, porque este ltimo precepto contiene una descripcin mucho ms minuciosa de las conductas constitutivas de
difusin de pornografa y, por otra parte, los instrumentos de
comisin del delito que determinaban la aplicacin de aquella
ley especial eran de tal amplitud que en la prctica captaban todas las modalidades enunciadas en el artculo 374 del Cdigo
Penal.10 Por ltimo, la Ley N9 19.617 complic todava ms el
ya confuso rgimen penal de la difusin de material pornogr-
244
DELITOS SEXUALES
fco, porque incluy algunas formas concretas de este comportamiento dentro de la estructura del delito de abuso sexual impropio.
En relacin con el mbito de la prohibicin en esta clase de
infracciones, cabe tener presente que el artculo 374 del Cdigo Penal habla de objetos contrarios a las buenas costumbres:, la Ley
sobre Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma
denominacin y el calificativo de obsceno; y, por ltimo, el tipo
de abuso sexual se refiere a material pornogrfico. No cabe duda
que estas tres denominaciones aluden a la misma idea: la de objetos que, visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de significacin sexual (algunos aaden la exigencia de que los objetos
no tengan otro propsito o sentido que excitar la libido de quien
entre en contacto con ellos).11
Desde otro punto de vista, el mbito reservado ala intervencin penal en esta materia, se encuentra supeditado a la naturaleza del bien jurdico que se pretenda tutelar: mientras en un
ordenamiento sexual fundado en la idea de moralidad pblica estar prohibida tanto la produccin como la exhibicin de cualquier objeto que represente grfica o auditivamente un
comportamiento lbrico (porque, de acuerdo con los cnones
morales imperantes simplemente no resulta admisible la reproduccin, ni mucho menos la exhibicin, de un comportamiento de esa ndole), en un ordenamiento que se funde en la idea
de proteger la indemnidad sexual, en cambio, slo quedar prohibida la produccin o la exhibicin de material pornogrfico
en la medida en que ello lesione los derechos de una persona
determinada. Ejemplo tpico de la primera actitud es la regulacin que entre nosotros contempla el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, que simplemente niega a todos los
habitantes de la Repblica el acceso a cualquier, objeto suscep11 DIAZ MAROTO (1998, p. 128) resume las exigencias que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen efectuar en torno a este concepto, afirmando
que ha de tratarse de una representacin orientada a excitar sexualmente, con
ausencia de valores literarios, artsticos, informativos o cientficos, y con potencialidad ofensiva para un crculo de personas. Cfr. CREUS (1990), PE, pp. 240241. En detalle sobre la evolucin que este concepto ha experimentado en la
jurisprudencia, especialmente en la de los tribunales estadounidenses, CUERDA
ARNAU: Delitos contra la libertad sexual..pp. 102-111.
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247
13 Para demostrarlo basta considerar que la produccin y la difusin de material pornogrfico que afectan a menores de edad fueron incluidas dentro de
un delito -el de abuso sexual- que tambin considera como vctimas a personas
mayores de edad respecto de otros comportamientos.
^
CAPITULO XI
1. EXPLICACION GENERAL
Tras la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, el artculo 365
del Cdigo Penal sanciona a quien accediere camalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Esta figura tiene como antecedente el delito de sodoma simple,1 que antes contemplaba el inciso primero de este mismo artculo y que consista
-segn elaboracin doctrinal yjurisprudencial, puesto que el tipo
no describa la conducta- en un acceso carnal mutuamente consentido entre varones.2
La supresin de la figura de sodoma simple obviamente se
debe a los reparos que ella mereca por vulnerar el principio
de taxatividad (pues no mencionaba con exactitud el hecho incriminado) y el principio de lesividad, porque en una relacin
sexual libremente consentida entre personas adultas no existe
un bien jurdico necesitado de proteccin;3 de manera que la
1 Como ya se ha dicho, la doctrina utilizaba este nombre para establecer una
diferenciacin con el delito de la sodoma calificada, que antes figuraba en el inciso
segundo del mismo artculo 365 y que sancionaba el acceso carnal entre varones
realizado sin el consentimiento de la vctima, una conducta que hoy integra el delito de violacin.
2 Sobre la diversidad de acepciones que es posible atribuir al vocablo sodoma, cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, pp . 175-177.
3 En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones, ACKERMANN: Sobre la cuestin
de la punibidad..., pp. 155-165, y ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual,
pp. 229-230. En particular sobre la falta de fundamento de la anterior figura de
sodoma simple, que contemplaba el artculo 365 del C. Penal chileno,
ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos..., p. 27.
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DELITOS SEXUALES
4 Lo anterior sin contar con que la figura importaba, adems, un claro atentado en contra del principio d igualdad, puesto que la ley no castigaba las relaciones homosexuales femeninas mutuamente consentidas.
5 Paradjicamente, la crtica ms acerba en contra de la subsistencia de una
figura como la del artculo 365 del C. Penal chileno proviene de autores extranjeros. Cfr., por ejemplo, BARBERO SANTOS: La jundamentacin doctrinal..., pp. 4041; RIVACOBA: Evolucin histrica..., p. 71, y ZAJFFARONI: Los bienes jurdicos
protegidos..., pp. 211-212.
6 De hecho, implicara instrumentalizar una persona aplicndole una pena
para el logro de un objetivo social (y un objetivo, por lo dems inalcanzable), en
abierta contradiccin con las normas constitucionales que proclaman el valor de
la dignidad humana. Cfr. BAUER: El derecho penal sexual.., pp. 23-26.
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nar.
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10 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castig d la Figura del artculo 365, pues, al afirmar que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado", no
slo acepta la discriminacin que subyace en aquel precepto, sino que expresamente reconoce que su intencin es sancionar la homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
^
CAPITULO XII
EL DELITO DE INCESTO
1. EXPLICACION GENERAL
Pese a que el tipo de incesto no menciona cul es la conducta que
se pretende sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que
tal expresin alude a la cpula normal, realizada entre parientes.1
No incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza
homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso por va
vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vnculo de parentesco.2 Por cierto, no se trata de que una persona imponga a otra la realizacin del acto incriminado, como sucede en
los autnticos delitos contra la indemnidad sexual, sino de la ejecucin voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que,
de no mediar una circunstancia extraordinaria, respondern como
coautores de un mismo delito. La reforma penal de 1999 -aunque
no elimin el tipo, como era de esperar- s introdujo una importante limitacin al establecer que el nico vnculo que da lugar a
la configuracin del delito es el parentesco por consanguinidad.3
1 Aunque desprovista de fundamentos slidos, esta interpretacin tiene, por
lo menos, el mrito de limitar al mximo el mbito de aplicacin de un tipo que
simplemente no debera existir. Por lo dems, la Comisin Mixta resolvi mantener la redaccin del artculo 364, "que no ha generado problemas de interpretacin"; optando, asimismo, por omitir cualquier referencia a los medios comisivos
del delito, como apareca en el texto del Senado, donde la conducta consista en
realizar el coito anal o vaginal" (Informe Comisin Mixta, p. 45).2 Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 40; GARRIDO MONTT (1998), III, p. 303,
y LABATUT (1992), II, pp. 141-142.
3 Tambin elimin una incomprensible referencia ala edad de los sujetos que
contena el texto anterior, pero este cambio no tiene ninguna re levan cia _p ara la
interpretacin del precepto vigente.
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DELITOS SEXUALES
Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extranjero es la desincriminacin del incesto.4 Entre las varias razones
que suelen esgrimirse en pro de la supresin de esta figura, al
menos segn la forma en que la concibe el Cdigo chileno, lo
decisivo es la falta de un inters que justifique el castigo del comportamiento incestuoso. Se dice, en efecto, que las comprobaciones cientficas ms recientes ponen en evidencia que las
relaciones sexuales entre parientes consanguneos no llevan implcito el riesgo de un dao especfico para la prole, factor este
ltimo que siempre se consider como decisivo para la tipificacin del incesto;5 de manera que su pervivencia dentro del Cdigo Penal slo podra justificarse en el inters del Estado por
imponer sus propios cnones morales, aun pasando por sobre
las decisiones voluntarias del individuo, en relacin con la forma en que cada cual asume el ejercicio de la actividad sexual.
Desde esta perspectiva, el nico caso en que podra resultar justificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo fuerza
a una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexuales, o bien aprovecha la situacin de desvalimiento en que se
encuentra la segunda; sin embargo, en tales hiptesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a ttulo de violacin o estupro, ms an si se considera que en la mayor parte de esos casos
operar, tambin, la circunstancia agravante de parentesco.6
4 Cfr. BAUER: El derecho penal sexual..., pp. 20-21, JAGER: Poltica jurdicthpenaly ciencia, p. 289, y LAMBERTI: Reflexiones..., pp. 214-218.
5 Porque "tales daos dependen -como en todos los casos de un matrimonio o de un acto sexual- de las caractersticas genticas -buenas o malas- de hombre y mujer, caractersticas que son individuales en cada caso" (BAUER: El derecho
penal sexual..., p. 20). En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuenta los profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la dcada de los
aos sesenta, la desincriminacin del incesto en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal> estuvo "que en forma cientficamente valedera puede afirmarse hoy que el
incesto, como tal, no representa ningn peligro especial para la herencia biolgica". Cfr., al respecto, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales..., pp. 16-17, y
LAMBERTI: Reflexiones..., p. 222.
6 Salvo en el Cdigo de 1928, la legislacin espaola nunca ha tipificado el
incesto de manera autnoma. Antes de la entrada en vigencia del Cdigo de 1995,
que tampoco lo cote
en ese pas su configuracin como una
modalidad del estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA (1991),
p. 191. Sobre las diversas soluciones legislativas frente al castigo de las relaciones
incestuosas, con acopio de antecedentes histricos, cfr. TIEGHI: Delitos sexuales,
pp. 383-399, y LAMBERTI: Reflexiones..., pp. 190-192.
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7
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como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, en cambio, la tentativa, por estar construido sobre
la base de una conducta esencialmente fragmentable.
3. EL VINCULO DE PARENTESCO
El tipo demanda que los ejecutores de la conducta se encuentren unidos por un vnculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de ascendiente a descendiente o de hermanos
entre s; en ambos casos el parentesco debe ser por consanguinidad. Respecto de los hermanos, la prohibicin de relacionarse carnalmente pesa tanto sobre aquellos que lo fueren de
padre y madre, como sobre aquellos que lo fueren slo de padre o de madre: en una y otra situacin los hermanos son consanguneos, cumplindose la exigencia que el tipo formula. Y
como el precepto no contiene ningn otro requerimiento, las
dos formas de parentesco all mencionadas podrn tener origen, indistintamente, en una relacin matrimonial o extramatrimonial.
No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que
mantengan dos personas unidas por un vnculo de adopcin,
aunque se trate de la llamada adopcin plena, porque faltara en
este caso un elemento del tipo, cual es el carcter sanguneo de
los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razn,
s constituyen incesto las relaciones sexuales que mantenga el
adoptado con alguno de sus parientes de sangre.
4. LOS SUJETOS DEL DELITO
En razn de la conducta exigida, el delito de incesto requiere
la intervencin de dos personas, quienes no se encuentran en
una relacin de autor y vctima, sino que por regla general incurrirn en responsabilidad penal como autores materiales del
hecho delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena recaiga en uno solo de los sujetos, si el otro
resulta beneficiado con alguna eximente (por ejemplo, una causal de inimputabilidad) o con alguna causal de extincin de res-
EL DELITO DE INCESTO
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DELITOS SEXUALES
6. JUICIO CRITICO
Aun cuando Juera efectivo el supuesto dao que las relaciones
incestuosas pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de
esta conducta tendra necesariamente que constreirse a aquellos casos en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera
concretado. Pero en la frmula vigente, es clara la voluntad de
la norma de castigar aun cuando no exista la posibilidad de que
se produzca el dao que ella misma atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por ejemplo, por razones patolgicas o de
edad). Ello no viene sino a demostrar que el fundamento del
castigo es simplemente la consideracin de que obra mal quien
se relaciona sexualmente con un pariente suyo.
En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad del delito de incesto. Este planteamiento se funda en
la ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de
un bien jurdico;12 y en el atentado que aquel delito representa
al valor de la dignidad humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicacin de una pena), en pro
de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin
de velar porque al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cnones morales imperantes; y, ms an, pasando por sobre la autonoma
decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.
12
CAPITULO XIII
RELACIONES CONCURSALES
1. EXPLICACION GENERAL
Tanto por el nmero e importancia de las valoraciones que subyacen a cada tipo, como por las relaciones de proximidad que
es posible establecer entre las diversas infracciones del mbito
sexual, la determinacin del ttulo de castigo suele ser aqu una
tarea mucho ms ardua que en cualquier otro sector del ordenamiento penal.
En el presente apartado, que se refiere especficamente a las
dificultades que los delitos sexuales ofrecen en orden a la determinacin del ttulo de castigo, examinaremos, en primer trmino, el tema de la pluralidad de conductas referidas a un
mismo tipo, con el objeto de establecer si en este caso corresponde tener por configurado el delito en una o en ms oportunidades; analizaremos, enseguida, la problemtica del delito
continuado, con el propsito de determinar si esta figura tiene
cabida en el mbito de los delitos sexuales; nos preocuparemos,
a continuacin, de la concurrencia entre dos o ms de los delitos que integran este grupo de infracciones; y examinaremos,
por ltimo, cules son los efectos que trae consigo la afectacin
de otros bienes jurdicos, conjuntamente con el ataque a los intereses sexuales que sirven de fundamento especfico a cada una
de esas infracciones.
2fiS
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Dentro del Cdigo Penal, son numerosos los tipos que estn estructurados sobre la base de una pluralidad de conductas alternativas, como ocurre, por ejemplo, con el delito de lesiones, cuyas
conductas bsicas son herir, golpear y maltratar de obra a otra
persona (art. 397 C. Penal). La doctrina siempre ha considerado que en estos casos la ejecucin de ms de una de esas conductas no afecta a la configuracin del delito, ni agrega un mayor
desvalor al hecho ejecutado.2 Pero, en verdad, no existe ningn
antecedente que obligue a limitar la aplicacin del criterio de
1 Porque, como seala CURY (1992, II, p. 267), una de las caractersticas del
delito continuado "es que las distintas acciones que lo integran han de haberse
ejecutado en tiempos diversos". En el mismo sentido, MUOZ CONDE / GARCIA
ARAN (1993), p. 412.
2 De modo que si, por ejemplo, el hechor hiere, golpea y maltrata de obra a
la vctima, en un mismo c^ntexto espaecHtemporal; se entiende que se ha cosumado un solo delito de lesiones. Y el mismo criterio se utiliza para ponderar la
ejecucin de una misma conducta en ms de una oportunidad, como en el caso
del hechor que golpea varias veces a la vctima, tambin en un mismo contexto
situacional.
RELACIONES CONCURSALES
265
la unidad de contexto situacional, nicamente a las figuras con pluralidad de hiptesis alternativas; porque la razn que subyace
en ese criterio es la inexistencia de un mayor desvalor de accin
o de resultado, y este fundamento concurre, por igual, tanto en
los tipos que contemplan una sola conducta, como en aquellos
que se estructuran sobre la base de dos o ms comportamientos. En la medida en que la multiplicidad de acciones ejecutadas respondan a una misma resolucin delictiva, que se adopta
para ser realizada en un mismo contexto situacional, no hay ninguna diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios comportamientos ejecutados, sin que pueda decirse, por tanto, que
haya en este caso un incremento del desvalor de accin. Del mismo modo, la lesin del bien jurdico no se ve alterada, en orden a su intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo
contexto situacional que ha de ser ponderado con una visin
de conjunto; de manera que tampoco existe razn para sostener que haya habido en este caso un incremento del desvalor
de resultado.
Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los tipos que pueden dar lugar a un caso de pluralidad de conductas
en un mismo contexto situacional En la imposibilidad de referirnos a todos ellos, hemos escogido tres, que, a nuestro juicio, clarifican convenientemente la forma en que dicho criterio puede
operar en este sector del ordenamiento penal: la violacin, el
estupro y el delito de abuso sexual.
En los delitos de violacin y estupro, nos encontraremos frente a un caso de pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la vctima,
en forma reiterada, por una o ms vas de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso
entre una y otra conducta, que individualice cada ataque. Es lo
que sucedera, por ejemplo, si un hombre accede carnalmente
al sujeto pasivo por va bucal y luego lo hace por va anal.
En el caso anterior, el dolo del agente est representado por
la voluntad de abusar de la sexualidad de la vctima, durante el
dempo que tiene dicha sexualidad a su_disposicin, y es esto,
precisamente, lo que permite unificar los comportamientos, porque, como seala Cury, para que haya unidad natural de accin
el autor ha de obrar "con la finalidad de realizar slo unarvez el
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RELACIONES CONCURSALES
267
B)
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delito continuado, la declar inadmisible respecto de "las ofensas a bienes eminentemente personales", pero permiti aplicarla en los delitos contra el honor y la libertad sexual Pese a lo
categrico de esta declaracin, un sector de la doctrina espaola sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta figura con
las infracciones de carcter sexual.9
Por delito continuado suele entenderse una pluralidad de
conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales rene los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes,
tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurdico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolucin delictiva). Bajo estas condiciones, y al menos
desde un punto de vista conceptual, no vemos inconveniente para
admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad
de los delitos sexuales; si bien reconocemos que las situaciones
en que ello puede ocurrir son francamente excepcionales. Tal vez
la nica situacin imaginable sea la del sujeto que atenta en varias oportunidades en contra de una misma persona (sea a ttulo
de violacin, estupro o abuso sexual), aprovechando, durante toda
la secuencia delictual, la persistencia de una misma situacin de
desvalimiento de la vctima.
Con todo, es preciso tener en consideracin tres cosas. Primero, que la figura del delito continuado tiene su razn de ser
en el propsito de no agravar la situacin penal del individuo
que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolucin delictiva,10 de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar
en forma aislada esas mismas conductas. Segundo, que el delito
continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en
tiempos u ocasiones distintos,n de manera que la repeticin de una
misma conducta dentro de un mismo contexto situacional no
10
RELACIONES CONCURSALES
269
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DELITOS SEXUALES
penales, solucionado, en principio, segn el criterio de la subsidiariedad expresa por el artculo 366 del Cdigo Penal, cuando
se refiere a "una accin sexual distinta del acceso carnal".
Pero normalmente la ejecucin del acceso carnal se presenta
acompaada de otros actos que, aisladamente considerados, podran completar las exigencias del tipo de abuso sexual: por ejemplo, tocamientos en el cuerpo de la vctima realizados antes, durante
o despus de la penetracin. Todos ellos, sin embargo, resultan absorbidos por el tipo de violacin; porque, puede perfectamente sostenerse que el mayor desvalor que la ley asigna al acceso carnal
descansa en la consideracin de que tales actos son inherentes a
dicho comportamiento, ya por su complejidad, ya por la relacin
de proximidad entre el autor y la vctima, ya por el grado de excitacin que supone un acto de esa ndole. Esta afirmacin es vlida
sin importar la naturaleza o el grado de aberracin del acto,14 porque teniendo un sentido lbrico, cualquier comportamiento queda comprendido dentro de la figura de abuso sexual y es, en
concepto de la ley, menos grave que un acceso camal.
Si bien no toda tentativa de violacin encuadra, objetivamente, en el tipo de abuso sexual (porque es posible que el principio de ejecucin de aquel delito consista, por ejemplo, en el
simple empleo de violencia sin contenido lbrico), hay, en cambio, numerosas situaciones en que el intento de violar a la vctima se materializa en actos que, desde ese mismo punto de vista,
aparecen captados por la figura de abuso sexual. En tales casos,
la doctrina suele conferir primaca a la intencin con que hubiere actuado el sujeto, proponiendo como solucin el castigo
del hecho a ttulo de tentativa de violacin.15 Sin embargo, en
la actual regulacin de los delitos sexuales, la pena asignada a
esta ltima figura es, por lo general, inferior a la pena que corresponde aplicar al abuso sexual consumado, de manera que,
cuando as lo fuere, no podr afirmarse la primaca de aqulla
sobre ste en virtud del principio de absorcin y la pena ser
aquella que la ley prev para el delito de abuso sexual. En algunas de las hiptesis de abuso sexual indirecto o impropio, sin
embargo, la sancin aplicable por este concepto es inferior a
14
15
RELACIONES CONCURSALES
271
16 En este sentido, LABATUT (1992), II, p. 141, y NOVOA (1985),.II, pp. 277278 y 301. De la misma opinin, en la dogmtica alemana, JESCHECK (1981)
p. 1011; STRATENWERTH (1982), pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273.
17 Cfr. NOVOA (1985) II, pp. 277-278.
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DELITOS SEXUALES
Una segunda corriente de opinin sostiene que entre violacin e incesto no se da un concurso ideal de delitos, sino un
concurso aparente de leyes penales. Se considera, en efecto, que la
primera de esas infracciones, en cuanto contempla ciertas modalidades de ejecucin particulares o exige que la vctima sea
menor de doce aos, sera especial respecto del delito de incesto, el cual no formula tales exigencias respecto de la conducta
de acceso carnal. Este planteamiento ha sido acogido por algunas decisiones judiciales recientes.18
Una tercera posicin, que tambin cuenta con apoyo jurisprudencial reciente, sostiene que el ttulo de castigo en este caso
es simplemente la violacin, no porque exista un concurso aparente de normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino
simplemente porque el acceso carnal no consentido es ajeno a
los requerimientos que formula el delito de incesto.19 Esta es la
posicin que cabe sostener, tambin, frente a la actual regulacin de los delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto, que
entre violacin e incesto se d una relacin de especialidad, porque ni el primero exige un vnculo de parentesco, ni el segundo contempla modalidades de ejecucin de la conducta o lmites
de edad respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de
que entre estas dos figuras exista un concurso ideal de delitos,
ello supondra (como, por lo dems, tambin lo supone la solucin del concurso aparente) que el acceso carnal no consentido efectivamente encuadrara dentro de la figura de incesto, lo
que en verdad no ocurre. Porque, en relacin con esta ltima,
la voluntad de ambos intervinientes en el acceso carnal es un
elemento del tipo, de manera que la concurrencia de alguna de
la modalidades ejecutivas de la violacin, o el hecho de ser uno
de aqullos menor de doce aos, determina que el comportamiento sea atpico respecto del incesto y que el nico ttulo de
castigo posible sea, precisamente, el delito de violacin.
19
RELACIONES CONCURSALES
273
20 Sobre las soluciones que en relacin con este punto ofrece el derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 170-174.
^
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DELITOS SEXUALES
muerte del ofendido), de manera que daba cabida a las hiptesis en que el homicidio estuviera acompaado por la simple motivacin de violar a la vctima, aunque esto no se concretara; la
redaccin actual, en cambio, no slo omite la referencia a la pura
motivacin (exigiendo que violacin y homicidio ocurran en el
contexto de una misma ocasin), sino que tambin demanda la
comisin de ambos delitos, es decir, su consumacin.21
Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que
la violacin y el homicidio se cometan significa que han de darse todos los presupuestos necesarios para imputar objetiva y
subjetivamente al autor, tanto la muerte como la violacin de
la vctima.22 Por lo que concierne a la imputacin subjetiva,
no basta con que la muerte sea atribuible a ttulo de culpa,
porque la figura que comentamos no se encuentra tipificada
entre los delitos contra las personas, de manera que no resultan aplicables los tipos culposos que contemplan los artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal. En necesario, en
consecuencia, que el sujeto acte dolosamente respecto de la
muerte, aunque como el tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, puede tratarse, indistintamente, de
dolo directo o eventual.
En cuanto a la penalidad de esta figura, el artculo 372 bis
formula una distincin, cuyos fundamentos resultan francamente incomprensibles: si la violacin se ejecutare por va vaginal, en el caso de la mujer, o por va anal, en el caso del
varn, la sancin aplicable ser presidio perpetuo a muerte;
si se ejecutare por una va distinta de las sealadas, la pena
21 Esta conclusin fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo
cometer en conjunto con el vocablo adems, lo cual implica que homicidio y violacin deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura
si hay acceso carnal, pero la vctima no muere; y tampoco cuando ocurre la muerte
sin que haya penetracin.
22 El cambio de la expresin "causar" por "cometer" en verdad no altera la
esencia de la figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba
un delito calificado por el resultado, por mandato constitucional proceda exigir en
este caso -como actualmente lo exige el propio texto de la ley- la concurrencia
de dolo. Cfr. RODRIGUEZ COLLAO / DE LA FUENTE: El principio de culpabilidad..., pp. 150-152. En un sentido favorable a la exigencia de dolo, conforme al
texto derogado, ETCHEBERRY (1998), pp. 59-60. En contra, GARRIDO MONTT
(1998), pp. 329-330.
RELACIONES CONCURSALES
275
ser presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.23 Estas penas, en principio, resultan aplicables cualquiera sea la calificacin que corresponda efectuar frente al
homicidio: simple, calificado o parricidio. Salvo cuando la vctima fuere alguno de los parientes que menciona el artculo 390 y la violacin consistiere en un acceso por va vaginal
(en el caso de la mujer) o por va anal (en el caso del hombre) , porque en estas situaciones no puede dejar de aplicarse la figura de parricidio, en razn de su mayor penalidad:
sera inconcebible castigar con menos pena el homicidio de
un pariente cuando se ejecuta conjuntamente con una violacin, que cuando no va acompaado de este ltimo delito.
En los casos de muerte sobreviniente a una violacin que
no resultan captados por la figura del artculo 372 bis, y en los
casos en que el homicidio sea ejecutado con ocasin de otro
delito -por ejemplo, abuso sexual- no cabe proponer una frmula de solucin homognea para todos ellos: se configurar
un concurso ideal o un concurso material de delitos24, dependiendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un
solo hecho, segn lo exige el artculo 75, o si, por el contrario, corresponden a hechos independientes, en cuyo caso la
pena habr de determinarse conforme a las pautas del artculo 74.
No debe perderse de vista que todos los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona suponen que la vctima se encuentre con vida al momento de ejecutarse la accin
constitutiva de tales delitos. De modo que si el delincuente mata
a un individuo para cometer alguna forma de aberracin sexual
con su cadver o si comete tal aberracin en el cadver de la
persona de quien originalmente pretenda abusar en vida, el
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DELITOS SEXUALES
RELACIONES CONCURSALES
277
Por la razn antedicha, puede afirmarse que el tipo de violacin contemplado en los artculos 361 y 362 absorbe a las lesiones simplemente graves, menos graves y leves que sufriere la
vctima (arts. 397 Ns 2 e , 399 y 494 Ne 5 a ), porque todas ellas tienen asignado un margen de penalidad que, incluso en su tramo superior, es ms bajo que el mnimo de la pena aplicable a
la violacin. Los delitos de estupro y abuso sexual, en cambio,
atendida su menor penalidad, slo consiguen absorber las lesiones menos graves y leves que experimentare el sujeto pasivo.28
La lesiones susceptibles de quedar absorbidas por los comportamientos de ndole sexual no son nicamente aquellas que
resulten del empleo de violencia: tambin la propia ejecucin
de la conducta (por ejemplo, ef acceso carnal, en el caso de la
violacin, o la introduccin de un objeto, en la figura de abuso
sexual), aunque no se realice por medios violentos, puede perfectamente causar alguna lesin en el cuerpo del afectado; y lo
propio cabe decir de las otras modalidades ejecutivas distintas
de la violencia (por ejemplo, el detrimento de la salud provocado por el medio que el delincuente hubiere escogido para privar de sentido a la vctima). Esta es, adems, la razn por la cual
puede afirmarse que el estupro -un acto que en s no es violento- tambin puede absorber algunas formas de lesiones.
Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de violacin, estupro y abuso sexual son aquellas que tienen algn grado de vinculacin con el hecho constitutivo de tales delitos, en
el sentido de que sean inherentes a la actuacin que la ley espera del sujeto activo. Las lesiones que no fueren, de ese modo,
necesarias para la perpetracin del hecho delictivo y, en general, aquellas que se causan con posterioridad al momento en que
el delito sexual hubiere alcanzado la consumacin, no configuran un concurso aparente de normas que deba resolverse conforme al principio de absorcin, sino un concurso material de
delitos. Por su parte, las lesiones que en razn de su gravedad
no quedaren absorbidas por el tipo de ndole sexual correspondiente, configurarn con este, en la mayor parte de los casos,
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DELITOS SEXUALES
un concurso ideal de delitos, porque ambos resultados delictivos emanarn de un mismo hecho, como lo exige el artculo 75
del Cdigo Penal.29
C) LESIN DE LA LIBERTAD AMBULATORIA
RELACIONES CONCURSALES
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CAPITULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE RESPONSABILIDAD
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283
Dispone este artculo que "los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los
delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores".4
Esta circunstancia no es ms que una simple reiteracin de
la agravante anterior, con la nica diferencia de que en este caso
los destinatarios de la norma no son los autores del hecho respectivo, sino quienes hubieren intervenido como cmplices. En
consecuencia, tanto respecto del fundamento, como de los requisitos y del campo de aplicacin, cabe reiterar lo ya expresa4 Sobre la disposicin anloga que antes contemplaba el artculo 445 del Cdigo Penal espaol, y en un sentido crtico, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales..., pp. 429-430. Acerca del precepto similar que contempla el
derecho argentino, DONNA (1999), pp. 520-521.
^
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vctima en relacin con el hechor.6 Ni siquiera es posible estimar dicha agravante cuando sean varios los autores del delito, y
pese a que esto indudablemente aumenta el grado de indefensin de la vctima, porque en tales casos no se da un elemento
distinto de aquellos que quedan comprendidos dentro de las hiptesis que configuran aquella posicin de inferioridad, como,
por ejemplo, la violencia, la intimidacin o la imposibilidad de
resistir.7
3. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES COMUNES
Dentro del campo de las circunstancias atenuantes, suele ocuparse la doctrina de la posibilidad de aplicar la eximente incompleta de ejercicio legtimo de un derecho (de conformidad con
el artculo 11 N Q 1, en relacin con el artculo 10 N10 del C.
Penal), en aquellos casos en que el atentado sexual se da en el
contexto de una relacin matrimonial. Ya explicamos, sin embargo, que el marido que agrede sexualmente a su cnyuge no
puede invocar un derecho para actuar en esa forma, simplemente porque el ordenamiento jurdico no lo contempla.8 En estas
circunstancias, el comportamiento del marido no puede dar lugar ni a una exencin ni a una atenuacin de su responsabilidad penal, respecto de ninguno de los tipos que contempla la
actual regulacin de los delitos sexuales.
Acerca de la atenuante del NB 3 del art. 11 del Cdigo Penal, esto es, "la de haber precedido inmediatamente de parte
6 En el mismo sentido, NOVOA (1985), II, p. 66. As, por lo dems, lo han
resuelto en varias ocasiones los tribunales chilenos. Por ejemplo, en sentencia de
la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 15 de abril de 1981 (considerando cuarto), en la cual se precisa que "...el abuso de las fuerzas constituye una
circunstancia inherente al delito de violacin y es procedente concluir que est
incluida en aquellas circunstancias agravantes de tal manera integrantes del delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, siendo de las que se describen en. el inciso 2e del artculo 63 del Cdigo del ramo y que no producen el
efecto de aumentar la pena." (Cfr. VERDUGO MARINKOVIC: Cdigo Penal, p.738).
Sobre el sentido y los fundamentos de la agravante, ALONSO ALAMO: El sistema
de las arcunsfanaos..., pp. 508-520.
7 Cfr. GONZALEZ RUS: La violacin..., p. 538.
8 Vid. supraCap. V, 6.
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del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".10
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es
preciso analizar en primer trmino, por la importancia que el
asunto reviste para la solucin de otros problemas que sern objeto de anlisis posterior, la de si es obligatorio para el tribunal
conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si,
por el contrario, aqul est facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, abstenindose de otorgarle efecto en uno u otro sentido.
Por lo pronto, del simple examen de los trminos en que
aparece redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede ser referida a aquellos delitos
que afecten a una persona natural, a travs de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio
proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva.11 De
ah que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar
esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra
bienes jurdicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica hubiere significado agravio
personal a un individuo concreto.12
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13 En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 781; MIR
PUIG (1996), p. 649; MUOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433;
QUINTERO OLIVARES (1986), p. 610.
14 Vid. Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo 85, 2a parte,
seccin 4a, pp. 126 ss.
15 Cfr. ANTON ONECA (1986), p. 433.
16 Cfr. ETCHEBERRY (1998), II, p. 43.
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lacin con los accidentes del delito, existe en la doctrina espaola una tendencia a afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no posee una real significacin o
no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia.17 Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa.18 En el ordenamiento jurdico chileno slo encontramos la opinin negativa de Cury.19
Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante
cuando el agravio lo causa un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revs. Antn Oneca niega esta posibilidad
basndose en que en el parricidio padres e hijos aparecen equiparados. Tambin ocurre as en la agravante del art. 440 del Cdigo Penal.20
En relacin con los fundamentos de esta circunstancia, Rivacoba estima que en los casos en que ella opera como atenuante, se basa en una menor intensidad del juicio de reproche "por
permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de determinados deberes jurdicos"; pero que cuando funciona como agravante, denota una mayor ilicitud, porque a la lesin
del bien jurdico propio de cada delito, se aade un atentado
en contra de "especiales deberes que el Derecho impone en su
constitucin u organizacin y proteccin de la familia".21
Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos
casos, debe relacionarse con la culpabilidad, criterio este ltimo que tiene respaldo en el ordenamiento jurdico espaol,
puesto que all el Cdigo Penal hace depender la clase de efecto -atenuatorio o agravatorio-, entre otros factores, de los motivos que hubieren impulsado al delincuente.22
17 Cfr. CEREZO MIR (1990), II, p. 146; MIRPUIG (1986), p. 586; QUINTANO RIPOLLES, Compendio..., p. 363; RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 767.
18 Cfr. BUSTOS (1994), p. 546, y NOVOA (1985), II, p. 113.
19 CURY (1992), II, p. 179.
-
20 ANTON ONECA (1986), p. 433.
21 RIVACOBA, Circunstancias modificativas..., p. 492.
22 Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de las circunstancias..., pp. 741-749, y BAJO
FERNANDEZ, El parentesco..., pp. 38-44.
^ 291
289
CAPITULO XV
DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL
1. CONDICIONES DE PERSEGUIBILIDAD
A)
Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sancionadas en el Cdigo Penal corresponden a delitos de accin pblica,
en el sentido de que pueden ser perseguidas de oficio por los
rganos jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaracin
de voluntad de la vctima, dicha regla tiene una importante excepcin en el caso de los delitos de violacin, estupro, corrupcin de menores y abuso sexual (propio e impropio), respecto
de los cuales no puede perseguirse la responsabilidad penal de
las personas implicadas, "sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la polica por
la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o
por quien la tuviere bajo su cuidado" (art. 369 inciso primero).1
Sin embargo, en caso que la vctima estuviere incapacitada
para formular la denuncia o que las otras personas recin mencionadas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, se
permite que la denuncia sea efectuada por cualquier persona
ario
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neficiar indistintamente al marido y a la mujer: al primero respecto de los delitos de violacin y de abuso sexual; a la segunda, slo en relacin con este ltimo delito. Y, en el caso de las
relaciones no matrimoniales, la indeterminacin en cuanto al
sexo trae consigo que la excusa sea aplicable tanto respecto de
relaciones de convivencia heterosexual, como de convivencia homosexual: masculina y femenina en el caso del delito de abuso
sexual; slo masculina en el delito de violacin.
De conformidad con el artculo 93 N- 5 del Cdigo Penal, el perdn del ofendido opera como causal de extincin de responsabilidad criminal nicamente "por delitos respecto de los cuales
la ley slo concede accin privada". En virtud de lo que dispone esta norma, y en consideracin a que ninguno de los delitos
sexuales pertenece actualmente a esa categora, cabe afirmar que
el perdn de la vctima no opera con efecto extintivo en este
sector del ordenamiento penal.4
Como excepcin a este planteamiento, el NQ 2 del inciso tercero del artculo 369 dispone que "cualquiera sea la causa bajo la
cual se perpetre el delito (se refiere a los de violacin y abuso
sexual), a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados".5 Se trata, en consecuencia, de una forma especfica de
perdn que slo opera entre cnyuges y convivientes (as se desprende claramente del encabezado de aquel inciso tercero) y que,
4 En trminos generales, la doctrina se muestra reacia a aceptar que el perdn opere como causal de extincin de responsabilidad penal en esta clase de
delitos. Sobre los fundamentos de esta posicin, BOIX REIG: De la proteccin de la
moral..., pp. 15-16. En trminos ms amplios sobre el mismo tema, ALONSO
RIMO: Implicancias de la perseguibilidadprivada.pp, 261-274.
5 Los redactores de la norma tuvieron en cuenta que, despus de entablada
la accin, es posible que "... se produzca una efectiva y espontnea reconciliacin de la pareja y. en tal caso sera contraproducente que laley obligara a conti-nuar el procedimiento". Se estim, asimismo, que a travs del recurso a los
"motivos fundados", el juez podr rechazar el desistimiento si el perdn o la reconciliacin no son verdaderos o si en ellos intervino alguna forma de coaccin.
(Informe Comisin Mixta, p. 39).
297
para producir efecto, debe materializarse en una solicitud formulada ante el tribunal que estuviere substanciando el procedimiento, de modo que no cabe deducirlo a partir de otros hechos,
como, por ejemplo, la circunstancia de que los cnyuges o convivientes reinicien la vida en comn. Tal como sucede con la excusa legal absolutoria explicada en el acpite anterior, esta forma
especfica de perdn procede cualquiera sea el sexo del autor y
de la vctima; y, en el caso de la relacin de convivencia, sta puede ser heterosexual u homosexual. Con todo, el mbito de aplicacin del perdn es ms amplio que el de la excusa legal
absolutoria, porque, respecto de la violacin, la norma seala
"cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito", con lo
cual -aunque utilizando una terminologa inapropiada- alude a
todas las modalidades de ejecucin del artculo 361, incluso el
empleo de fuerza o intimidacin.
2. REGIMEN DE SANCIONES
El proceso de determinacin de la pena no ofrece respecto de los
delitos aqu estudiados ninguna particularidad o excepcin frente
a las reglas generales que nuestro Cdigo contempla para la generalidad de los delitos. No obstante lo anterior, junto a las sanciones penales que la ley prev para cada tipo, el artculo 372 contempla
otras medidas anexas de esa misma ndole, las que resultan aplicables al autor y al cmplice6 de los delitos de violacin, estupro, abuso
sexual, en sus dos modalidades, y favorecimiento de la prostitucin,
siempre que tuvieren como vctima a un menor de edad.
A) SANCIONES PENALES
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distincin que formula el artculo 23 del Cdigo Penal. Ello obedece a que el artculo 372, junto con referirse a ella como pena,
afirma que su imposicin ha de efectuarse en el marco de una
condena. Pero como este ltimo artculo no menciona cules
son las restricciones que dicha pena conlleva para el condenado, entendemos que ellas son las que taxativamente enumera
el artculo 45 del Cdigo Penal. Por ltimo, en cuanto a la duracin de esta pena -y a pesar que el artculo 372 dispone "por
el tiempo que el tribunal determine"-, es claro que, por exigencia del principio de legalidad, aqulla no puede sobrepasar los
mrgenes que fija el inciso cuarto del artculo 25, es decir, de
sesenta y un das a cinco aos.
Con el mismo mbito de aplicacin ya referido, el propio artculo 372 contempla tambin otras dos penas: la interdiccin
del derecho de ejercer la guarda (respecto del menor que fuere vctima del delito) y la interdiccin del derecho de ser odo
como pariente, en los casos que la ley designa.7 A pesar de que
estas dos medidas estn destinadas a producir efectos en el campo del derecho civil, es claro que aquel artculo les confiere el
carcter de sanciones penales, porque tambin las vincula con
los conceptos de pena y condena que el propio texto de la norma utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de sujecin a la vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de
decisin expresa en la sentencia que emite un juicio de condena en contra de quien ha sido considerado responsable de la
comisin de un delito de violacin, estupro, abuso sexual o favorecimiento de la prostitucin.
299
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301
En primer trmino, el artculo 372 ter del Cdigo Penal dispone que "en los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales
como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o
institucin determinada, las que informarn peridicamente al
tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de tra-
8 En
S04
DELITOS SEXUALES
bajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul".9
En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que
al hablar de implicado se hace referencia, desde un punto de vista procesal, tanto al inculpado como al procesado; y, desde un punto de vista penal, tanto al autor material de la conducta exigida
por el tipo, como a quienes hubieren tomado parte en la ejecucin de hecho, en calidad de coautores o partcipes. Asimismo, el
adecuado resguardo de la vctima, que es el fundamento de esta
medida, obliga a interpretar el trmino delito en un sentido amplio, que incluye no slo el hecho consumado, sino tambin las
etapas (punibles) anteriores a la consumacin. Y por familia ha
de entenderse, conforme al sentido que emana del conjunto de
la preceptiva de los delitos sexuales, no slo aquella que tiene
como base el matrimonio, sino tambin la que se funda en una
relacin de convivencia.
Enseguida, el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que "en las causas relativas a los delitos previstos en
los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375
del Cdigo Penal, la identidad de la vctima se mantendr en
estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos
que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se
encuentre afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que sean
necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a cabo privadamente".
El mbito de aplicacin de esta norma es el mismo que sealaba el artculo anterior, con la salvedad de que aqu se incluye tambin el delito de incesto. Pese a que en este ltimo no
9 Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GARCIA -PABLOS DE
MOLINA: La aportacin de la victimologa..., pp. 82-84. En el derecho italiano,
BERTOLINO: Violenm. sessuak..., pp. 393-394, y FARINELLI: Aspettifarensi..., pp. 377378.
303
existe una vctima -lo cual sera motivo suficiente para plantear
la exclusin de la figura-, el propio texto de la ley dispone que
la medida regir respecto de este delito "en lo que fuere aplicable". Y la nica forma de hacer aplicable el precepto en este caso
es entendiendo que lo que ha de permanecer en reserva es la
identidad de las dos personas que hubieren tomado parte en la
relacin incestuosa.
Por ltimo, el inciso final del artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Tampoco proceder el careo entre
inculpados o procesados y la vctima en los delitos contemplados
en los artculos 361 a 367 bis del Cdigo Penal y en el artculo 375
del mismo cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la
comprobacin del hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el procedimiento indicado en el inciso primero del
artculo 355, reputndose a la vctima como testigo ausente, a
menos que ella consienta expresamente en el careo".
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DELITOS SEXUALES
No obstante que ambos incisos aparecen redactados en trminos imperativos, la norma ha de ser interpretada en el sentido de que el personal de los establecimientos asistenciales
no puede negarse a practicar los exmenes, reconocimientos
y pruebas que ella misma seala. Pero en ningn caso dicho
personal puede actuar pasando por sobre la voluntad de la
vctima o de las personas a quienes la ley considera facultadas para suplir esa voluntad, basndose en la simple suposicin de que quien requiere asistencia mdica ha sido objeto
de un atentado sexual.
El inciso final del mismo artculo dispone que "las copias
del acta a que se refiere el inciso precedente tendrn el mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda", lo cual equivale a decir que los funcionarios de
los establecimientos asistenciales tienen, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurdica de peritos; y que el acta que
ellos emiten tendr el mismo valor que cualquier dictamen
pericial. En relacin con esto ltimo, es sabido que el valor
probatorio de los dictmenes periciales puede ser el indicado en el artculo 472, es decir, prueba suficiente de la existencia de un hecho, o bien el que seala el artculo 473, esto es,
una presuncin ms o menos fundada acerca de la existencia de ese mismo hecho; y que la diferencia entre uno y otro
efecto radica en que mientras el primero exige la concurrencia de dos dictmenes coincidentes, para el segundo basta la
opinin de un solo perito. Si bien el artculo que comenta
mos indica que el acta emitida por un establecimiento asistencial puede tener, indistintamente, los dos efectos recin
mencionados, nada autoriza a sostener que en este caso se
haya querido eximir a aquel documento de los requisitos generales establecidos en los artculos 472 y 473 del Cdigo de
Procedimiento Penal. De manera que para producir el efecto de prueba suficiente a que se refiere el primero de estos artculos, el acta tendr que aparecer suscrita, al menos, por dos
facultativos.
El artculo 463 bis del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Tratndose de los delitos contemplados en los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, no regirn las
normas sobre inhabilidad de los testigos, contempladas en el ar-
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BIBLIOGRAFIA
323
INDICE
Prlogo
Introduccin
9
15
CAPITULO I
17
18
19
22
23
23
24
25
25
26
28
CAPITULO II
MODELOS DE SISTEMATIZACION
DE LOS DELITOS SEXUALES
1.
2.
3.
30
34
39
40
43
326
INDICE
....
45
49
51
CAPITULO III
3.
4.
5.
54
60
60
62
65
71
72
74
75
77
80
83
83
85
86
87
88
9
93
CAPITULO IV
2.
3.
Perspectiva poltica
A) El principio de exclusin de valores ideolgicos
B) El principio de lesividad
C) El principio de igualdad
D) El carcter vinculante de los lmites del sistema
Perspectiva axiolgica
A) Unidad o pluralidad del objeto de tutela
B) Propsitos legislativos en el plano axiolgico
C) Sobre la capacidad de autodeterminacin del individuo . . .
Sobre el concepto de indemnidad sexual
A) Explicacin general
....
B) Sentido y alcance
C) Fundamentos
95
96
100
104
106
113
113
115
118
123
123
125
127
INDICE
D) Proyecciones sistemticas
E) Indemnidad sexual y moralidad pblica
327
128
131
CAPITULO V
EL DELITO DE VIOLACION
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Explicacin general
,
Conducta tpica
A) Sentido y alcance
B) Momento consumativo
Los sujetos del delito
Ausencia de voluntad de la vctima
A) Empleo de fuerza
......
B) Intimidacin de la vctima . . . . :
C) Privacin de sentido de la vctima . . . . . . . . . .
D) Abuso del desvalimiento de la vctima
E) Abuso de la enajenacin o del trastorno mental . . . . . . . . . .
F) Minora de doce aos
Faz subjetiva del tipo
Antijuridicidad
Itercriminis
Autora y participacin
135
137
138
139
142
145
147
150
152
154
155
157
158
160
162
166
CAPITULO VI
EL DELITO DE ESTUPRO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Explicacin general
Conducta tpica
Los sujetos del delito
El abuso de una situacin de superioridad
La situacin de desvalimiento de la vctima
A) Anomala o perturbacin mental
B) Relacin de dependencia
C) Situacin de grave desamparo
D) Inexperiencia o ignorancia sexual
Faz subjetiva del tipo
Antijuridicidad
Itercriminis
169
171
171
173
174
175
176
177
178
181
183
184
CAPITULO VII
^ 185
328
INDICE
185
187
191
193
196
197
198 '
199
201
202
204"
205*
208
209
209
210
211
212 *
213
214
216
CAPITULO VIII
3.
4.
5.
Explicacin general
Conductas tpicas
A) Realizacin de acciones de significacin sexual
B) Determinacin a presenciar material pornogrfico
C) Determinacin a la realizacin de actividad sexual
D) Determinacin a intervenir en la produccin de material
pornogrfico
Los sujetos del delito
Sobre la voluntad de la vctima
Faz subjetiva del tipo
217
218
219
220
220
221
222
222
223
CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION
1.
2.
3.
Explicacin general
Conductas
tpicas
Las modalidades de ejecucin de la conducta
225
228
230
INDICE
329
....
232
233
234
235
235
CAPITULO X
Explicacin general
Ejercicio pblico de la actividad sexual
Difusin de pornografa
239
241
243
CAPITULO XI
249
251
252
253
254
CAPITULO XII
EL DELITO DE INCESTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Explicacin general
La conducta tpica
El vnculo de parentesco
Los sujetos del delito
Faz subjetiva del
Juicio crtico
tipo
257
259
260
260
261
262
CAPITULO XIII
RELACIONES CONCURSALES
1. Explicacin general
. .....
2. Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal
A) Pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional.
B) Pluralidad de conductas en distintos contextos situacionales:
la figura del delito continuado
263
264
264
^ 267
INDICE
330
3.
4.
A) La muerte de la vctima
B) Lesin de la integridad fsica o la salud
C) Lesin de la libertad ambulatoria
269
269
271
273
273
276
278
CAPITULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE RESPONSABILIDAD
1.
2.
3.
4.
281
281
283
284
286
287
CAPITULO XV
2.
3.
Condiciones de perseguibilidad
A) Sobre el ejercicio de la accin penal
B) Efectos del vnculo matrimonial o de convivencia
C) El perdn del ofendido
Rgimen de sanciones
A) Sanciones penales
B) Medidas de carcter civil
C) Restricciones para el otorgamiento de beneficios
Substanciacin del proceso
A) Medidas de proteccin a la vctima
B) Reglas particulares en el mbito probatorio
Bibliografa
293
293
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296
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297
298
300
300
301
303
307
Hi
ANEXO
DE ACTUALIZACION
CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY
N 19.927, DE 14 DE ENERO DE 2004, SOBRE DELITOS DE
PORNOGRAFIA INFANTIL
1 Arts. 11, 113 ter nuevo, 673 Cdigo de Procedimiento Penal; arts. 22 y 469
Cdigo Procesal Penal, art. 6o Cdigo Orgnico de Tribunales.
-^Especficamente arts. 15, 37 de la LeyN 0 16.618 de Menores; art. 3o del i)L
N 325 sobre libertad condicional; art. 4o de la Ley N 18.050, que fija normas generales para conceder indultos particulares; arts. 6o, 6o bis nuevo del DL N 645
sobre Registro Nacional de Condenas; art. 30 de la Ley N 19.846 sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica.
III
xvni
DELITOS SEXUALES
xvni
DELITOS SEXUALES
presente que la Ley N 19.617, que import una completa readecuacin del sistema, mantuvo inalterable el reseado epgrafe.
Referencia al ttulo VII del CP se encuentra adems en el
pargrafo Proyecciones sistemticas de la reforma (I, 4), el captulo
sobre el Bien Jurdico Protegido a propsito de la indemnidad
sexual y moralidad pblica (IV, 3, E, p. 131).
B) PROYECCIONES SISTEMTICAS DE LA REFORMA (I, 4)
i.
ANEXO DE ACTUALIZACION
VII
este mismo acpite, a propsito del sujeto pasivo del art. 366 quter (p. 194); Estructura del delito de abuso sexualpropio o directo, con
respecto al art. 366 bis que se cita (VII, 2, p. 197); en el mismo,
La conducta tpica: Ambito de aplicacin y caracteres (VII, 4, A,
p. 205); Modalidades de ejecucin de la conducta, abuso sexual asociado a estupro (VII, 5, B, p. 210); Abuso sexual de persona menor
de doce aos (Vil, 5, C, p. 211); Captulo sobre Abuso sexual impropio o indirecto, en el apartado de Realizacin de acciones de significacin sexual (VIII, 2, A, p. 219); en el mismo captulo, en el
prrafo sobre Determinacin a la realizacin de actividad sexual (VIH,
C, p. 220) y por ltimo en este mismo captulo en el apartado
Sobre voluntad de la vctima (VIII, 4, p. 222).
ii. La conducta tpica
De los delitos esbozados en el primer captulo, los que experimentaron reformas ms significativas fueron el de abuso sexual
y el de promocin y facilitacin de la prostitucin de menores
(I, 5, D y E). En cambio, los delitos mencionados en los acpites que anteceden a stos, vale decir, la violacin y el estupro
-aparte de la ya mencionada modificacin de la edad del sujeto pasivo-, slo se ven afectados por la Ley de Pornografa Infantil en la pena establecida (I, 5, B y C).
Con respecto al delito de abuso sexual (I, 5, D), se crea un nuevo artculo, el art. 365 bis, que tipifica la conducta estimada
como ms grave por el legislador, en que la accin sexual consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va
vaginal, anal o bucal o en utilizar animales en ello. La pena
asignada al delito se hace depender de la concurrencia de las
circunstancias de la violacin o del estupro y de la edad del
sujeto pasivo. As, si se configuran las circunstancias de la violacin, sta es de presidio mayor en su grado mnimo a medio; presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo, si se trata de las del art. 363 y la vctima es
menor de edad, pero mayor de catorce aos; y la de presidio
mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima es menor de
catorce aos.
_
DELITOS SEXUALES
En cuanto al delito de abuso sexual a persona mayor de catorce aos, art. 366, la sancin de la conducta sigue supeditada a
la concurrencia de las circunstancias del art. 361. En esta oportunidad, el legislador iguala la pena de esta clase de abuso al consistente en la configuracin de las circunstancias del estupro, pero
en el ltimo sigue manteniendo limitada la incriminacin a que
el sujeto pasivo sea menor de edad y mayor de catorce aos.
En materia de abusos sexuales perpetrados contra personas
que por razn de su edad el legislador desconoce capacidad de
consentir en este mbito, vale decir, menores de catorce aos,
se suprime la forma agravada de esta conducta que dependa
de la concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro. La actual redaccin del art. 366 bis establece que la accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce aos se castigar con la pena de presidio menor en
su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, sin distincin de circunstancias.
Por ltimo, en el art. 366 quter, tambin considerado como
una clase de abuso, aunque impropio, por el autor, incorpora a
las hiptesis de su inciso primero el hecho de hacer presenciar
a un menor de catorce aos espectculos de carcter pornogrfico. Asimismo, para los efectos de establecer la pena, diferencia las conductas de realizar acciones de significacin sexual
delante de persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos de este
carcter, de la de determinar a un menor de dicha edad a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, asignndole a la ltima una pena ms grave. La referencia que hace
el autor al empleo de un menor en la produccin de material
pornogrfico haba sido suprimida con anterioridad por la Ley
N 19.846 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica,
cuyo art. 30 pas a regular la materia. Se debe tener presente,
que el art. 30 de la citada ley tambin fue sustituido por la Ley
N 19.927.
Referencia al delito de abuso sexual cometido mediante introduccin de objeto se encuentra en el Captulo IV Him jurdico protegido, prrafo 2, sobre Perspectiva axiolgica, p. 122; al delito
de abuso sexual realizado contra persona mayor de catorce aos,
en este mismo captulo, prrafo 3, Sobre el concepto de indemnidad
ANEXO DE ACTUALIZACION
IX
La Ley N 19.927 reincorpor al Cdigo Penal a travs del nuevo art. 366 quinquies la regulacin de la produccin de material pornogrfico infantil. En efecto, este artculo sanciona al que
participare en la produccin de este tipo de material, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubiesen sido utilizados
menores de edad. Asimismo, da una definicin de lo que por
pornografa infantil se entiende para los efectos de este artculo y del 374 bis.
Es del caso recordar que durante la tramitacin del proyecto de ley no se quiso innovar mayormente en la regulacin sobre la produccin de esta clase de material, pues recientemente
haba sido abordada por el art. 30 de la Ley N 19.846 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica, trasladndose la
esencia de dicha prescripcin al Cdigo Penal.
- Comercializacin y tenencia de dicho material
El nuevo artculo 374 bis del CP sanciona la comercializacin,
importacin, exportacin, distribucin, difusin o exhibicin
de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciochoraos.
xvni
DELITOS SEXUALES
Asimismo, y esto constituye novedad de la Ley sobre Pornografa Infantil, castiga en su inciso segundo al que maliciosamente adquiera o almacene material de esta clase, cualquiera sea
su soporte.
Con respecto a las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin de este artculo, se establece en el art. 374
ter una regla de locus delicti, sealando que se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde el territorio
nacional.
Para armonizar esta regulacin con lo sealado en la legislacin especial, se hizo necesario introducir modificaciones, de
ah que se haya sustituido en el art 30 de la Ley N 19.846 sobre calificacin de la produccin de material cinematogrfico,
para adecuar su contenido a los nuevos artculos del CP.
- Sancin al cliente de prostitucin infantil
El nuevo artculo 367 ter incrimina la conducta del que a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios
sexuales de una persona mayor de catorce aos, pero menor de
dieciocho. En todo caso, seala que no deben concurrir las circunstancias de la violacin o del estupro.
CAPITULO V
E L D E L I T O D E VIOLACION
En cuanto al Captulo V, que trata del delito de violacin, sealaremos que junto con la modificacin de la edad del sujeto pasivo se cambia la pena asignada al delito, en el art. 361.
En efecto, la pena de este delito de este artculo era de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
medio, pero la Ley de Pornografa Infantil suprime el lmite
inferior de la pena, quedando sta en presidio mayor en su grado mnimo a medio.
ANEXO DE ACTUALIZACION
XI
CAPITULO VI
EL DELITO DE ESTUPRO
xvni
DELITOS SEXUALES
ANEXO DE ACTUALIZACION
XIII
persona menor de edad, pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del N 1 del art. 361 o
de las enumeradas en el art. 363.
xvni
DELITOS SEXUALES
CAPITULO VIII
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO
1. EXPLICACIN GENERAL
Esta conducta se mantiene en los mismos trminos sin hacer el legislador innovaciones en la materia, salvo en lo relativo
a la edad del menor comprometido, catorce aos, y la pena asignada de la que se elimina el lmite inferior, quedando en presidio menor en su grado mnimo a medio.
ANEXO DE ACTUALIZACION
XV
xvni
DELITOS SEXUALES
El artculo 367 del CP tradicionalmente castigaba al que incurra en esta conducta de manera habitual o con abuso de autoridad o de confianza. A partir de la publicacin de la Ley
N 19.927, este artculo incorpora en su tipificacin la forma simple, que no requiere de la concurrencia de habitualidad o del
abuso para ser sancionado. La modalidad comisiva en que concurren dichas circunstancias constituye la forma agravada del
delito, en la que se le incorpora adems el engao.
Esta modificacin se refleja en el apartado 3 Las modalidades
de ejecucin de la conducta de este mismo captulo, en los trminos ya comentados.
ANEXO DE ACTUALIZACION
CCCXLVI
xvni
DELITOS SEXUALES
DELITOS (XIII, 4)
Con respecto a la medida de sujecin a la vigilancia de la autoridad del art. 472, antes de la publicacin de la Ley N 19.927
el tribunal determinaba su duracin; en cambio, con la modifi-
ANEXO DE ACTUALIZACION
XIX
xvni
DELITOS SEXUALES
la hayan cumplido al menos los dos tercios de la pena para acceder a la libertad condicional, se agrega el delito del N 1 del
art. 367 bis del CP.
Asimismo, para armonizar con la modificacin anterior, en
la Ley N 18.050, que establece reglas generales para conceder
indultos particulares, agrega en la letra e) el art. 367 bis N 1.
Por lo tanto, con respecto de este delito tambin se exige haber cumplido dos tercios de la pena para acceder al indulto.
2. SUBSTANCIACIN DEL PROCESO (XV, 3)
En este mismo captulo, relacionado con reglas en el mbito probatorio, se deben tener presente las modificaciones de carcter
procesal que se introdujeron en el CP, art. 369 ter. Mediante ste
se establece la posibilidad de que el fiscal del MP solicite al juez
de garanta interceptacin de telecomunicaciones, fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes, el empleo
de agentes encubiertos y las entregas vigiladas. Los presupuestos para la procedencia de esta solicitud son que existan sospechas fundadas que una persona u organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de algunos de los delitos del
art. 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis inciso primero
y que se trate de medidas imprescindibles para la investigacin.
La regulacin del agente encubierto y entregas vigiladas se
efectuarn de conformidad a lo dispuesto para estas instituciones en la Ley N 19.366.