JOSEP M. VILAJOSANA
IDENTIFICACION
Y JUSTIFICACION
DEL DERECHO
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2007CAPITULO II
iESTAN RELACIONADOS EL DERECHO
YLA MORAL?
La espada sin la balanza es la fuerea bruta, el derecho
sin la espada es el derecho dela impetencia.
Rudolf Von baeRne
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La constatacién de dos situaciones conocidas puede servir de punto
de partida para explicar el ventido de las discusiones sin fin acerca de
la relacién entre el derecho y la moral, al tiempo que puede contribuir a
precisar su aleance. Por un lado, est el hecho innegable de que el
mbito moral y el juridico comparten un cierto vocabulario. Por otro,
todo sistema juridico parece incorporar ciertos valores morales. Diga.
‘mos algo sobie estos dos aspectos,
1.1, Un vocabulario compartido
Las leyes estan repletas de terminologia que nos recuerda el émbito
‘moral. En ellas se habla de derechos y deberes, de normas y principios,
de obligaciones y responsabilidades: Los abogados, al defender # sus
clientes, también utilizan un arsenal lingiifstico semejante y los jueces
en sus sentencias recogen estos conceptos cumplidamenie. Esta cir.
cunstancia seguramente obedece, en primer lugar, a rizones historicas,
Se puede, en efecto, rastrear en la historia el nacimiento de sistemas@ JOSEP M. VILAJOSANA
jjurfdicos incipientes en los que todavia no se ha alcanzado un desarro-
Io institucional como el presente. En ellos se pone de relieve que el
derecho tiene un origen indisociablemente unido a consideraciones
morales. Pero esta indagacién no resulta ahora relevante, Interesa tni-
ccamente en cuanto este hecho sirva como indicador de un posible arrai-
{g0 necesario de la moral en el derecho; es decir, en la medida en que
pueda afirmarse que el hecho de compartir ese Vocabulario normativo
hace que el derecho y la moral estén indisolublemente unidos, Tal vez
sea esto lo que algunas concepciones del derecho presuponen, aunque
no siempre lo expliciten.
Sin embargo, no todo el mundo extrae estas consecuencias del
hecho de que ambos érdenes normativos compartan el mismo vocabu-
lario, Puede pensarse, en efecto, que el uso de expresiones provenien-
tes del Ambito moral por parte de los gobernantes es tun intento subrep-
ticio de legitimar moralmente las normas jurfdicas de su sistema. No es
lo mismo referirse a los jueces como operadores jurfdicos que como
personas que imparten justicia.
Un autor como HOLMES, que fue magistrado de la Corte Suprema
de Estados Unidos, nos previene del engafio que puede suponer creer
en esa vinculacién necesaria, Para este autor, representante maximo del
realismo jurfdico norteamericano, si uno quiere conocer las normas
juridicas debe considerarlas desde el punto de vista del delincuente.
Este no se preocupa precisamente de la dimensién moral que pueda
tener el derecho, sino de las consecuencias materiales que este conoci-
miento le permite predecir. Al estudiar derecho, decia Houmes, uno
deberia disolver ciertas ideas, como el sentido del deber, con «Acido
cinico» (HOLMES, 1897). Mas allf de la posible exageracién de las
posiciones de este autor, tras ellas late una idea de sentido comin y
muy préctica, Si un abogado debe asesorar a su cliente respecto de lo
que dispone un determinado ordenamiento juridico, es posible que no
cumpla de manera correcta con su cometido si parte de la idea de que
tuna conducta moralmente intachable no puede ser objeto de sancién
Juridica o de que otra que es claramente inmoral esté penalizada por el
derecho. Pero ;quiere esto decir que el derecho no incorpora valores
morales cuando todos podemos comprobar que muchas conductas que
consideramos inmorales estén penalizadas?
1.2, El contenido moral del derecho
Nadie pone en duda que las normas morales influyen en el conteni-
do de un determinado sistema juridico. Los valores morales que impe-
ran en una determinada sociedad tienden a ser impuestos a través del
mecanismo coactivo institucional que es el derecho. Aunque no toda
{ESTAN RELACIONADOS EL. DERECHO ¥ LA MORAL? e
imposicién de la moral a través de las normas juridicas esté siempre
justificada, como veremos en el siltimo capitulo, lo cierto es que como
‘cuestién de hecho todo sistema juridico lo hace en mayor 0 menor
medida,
‘Ademés, del mismo modo que los valores morales de una sociedad,
‘al menos Jos valores de su clase dirigente, influyen en el contenido de
su sistema jurfdico, el derecho, a su vez, repercute en las actitudes
‘morales de los ciudadanos. En efecto, el cumplimiento de lo dispuesto
cen las normas juridicas, en la medida en que es el reflejo de los valores
‘morales de una sociedad, tiende a reforzarlos.
Las anteriores observaciones ponen de relieve algunas relaciones
entre el derecho y la moral. Ahora bien, en ambos casos se trata de la
relacién del contenido de un determinado sistema juridico (aquello que
Jas normas juridicas consideran prohibido u obligatorio) con la moral
positiva 0 social. La moral positiva de una comunidad consiste en el
conjunto de principios y valores compartidos por sus miembros. Y,
como tal, puede ser cambiante en dos sentidos. En un sentido, porque
distintas sociedades pueden tener morales positivas con distinto conte-
nido; en otro, porque, dentro de la misma sociedad, el contenido de su
moral positiva puede variar con el paso del tiempo. Sobre la existencia
de estas relaciones no hay desacuerdo. Entonces, ;:
4) El positivismo juridico como método, como modo de enfocar
el estudio del derecho, segiin el cual cabe distinguirel derecho como es
del derecho como debe ser y estudiar el derecho tal y como es desde
‘una perspectiva valorativamente neutral (para una defénsa del positivis-
‘mo metodolégico, véase PRIETO, 1997),
4) El positivismo juridico como teorfa, asociado a una forma de
concebir el derecho vigente en el siglo x1x que se denomina formalis-
‘mo jurfdico y definido por los siguientes rasgos: cosctividad, imperati-
vvismo, supremacia de la ley entre las fuentes del derecho, consistencia
y plenitud del derecho, concepcién de la aplicacién del derecho como
tuna actividad deductiva, A ella me referiré en el proximo capitulo,
) El positivismo juridico como ideologéa, segtin el cual el dere-
cho positivo es justo y, por lo tanto, debe ser obedecido. No se conoce
‘ningtin autor relevante que encaje en esta categoria. Sin embargo, el
achacarles que pertenecian a ella ha sido una de las criticas mas emple-
adas por los detractores de los autores positivistas.
Obviamente, los realistas juridicos no pueden ser calificados como
iuspositivistas en el segundo y en el tercer sentido del término (pero
tampoco otros importantes positivistas no realistas como KELSEN 0
Har), pero pueden serlo claramente en el primer sentido. Es impor-0 JOSEP M, VILAJOSANA
tante darse cuenta de que el positivismo juridico asume s6lo, tal y
como aguf es presentado, una nocién muy general del derecho en el
interior de la cual caben teorfas del derecho muy diversas, una de las.
cuales es la teorfa realista. No distinguir entre el positivismo juridico
como método y el positivismo juridico como teoria est4, a menudo, en
el origen de muchas confusions.
3.2. Elderecho no necesita depender de la moral
La segunda forma de comprender TDS es la siguiente:
TDS?: La determinacién de aquello que el derecho es no necesita
depender de su adecuacién a la moral critica,
Segiin TDS2, la validez, juridica de las normas puede depender de
su validez moral de un modo contingente: si existen preceptos juridicos
ue incorporan conceptos morales 0 que requieren de la argumentacion
moral para ser aplicados, entonces la validez juridica de algunas nos-
mas depende de su adecuacién a la moralidad; si no existen dichos pre-
ceptos jurfdicos entonces la validez juridica no depende de la morali-
dad, Se trata de la concepcién dénominada «positivismo juridico
inclusivo» 0 «incorporacionismo» (representantes de esta posicién seri-
an: CARRIO, 1990; Hart, 1994; WaLUcHoW, 1994; CoLEMAN, 2001;
Moreso, 2002)
En realidad, el positivismo juridico inclusivo puede ser contempla-
do como la respuesta iuspositivista a las eriticas que Ronald DwoRkIN
formul6 al positivismo hartiano, y que ya hemos visto. Contra la tesis
social, Dworkmy aduce que hay’estindares aplicables juridicamente,
Jos principios, cuya existencia no tiene su origen en uni hecho social,
Lo cual conlleva, contra la tesis de la separacién conceptual entze el
derecho y la moral, que hay estindares juridicamente validos porque
son moralmente validos. Esta concepcién del Derecho conduce a
Dworkin a la tesis de que los jueces nunca tienen discrecin (en senti-
do fuerte, esto es, ausencia de crterios que gufen su decisiGn) cuando