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Direito das Obrigaes II

2009

(Ttulo II - Fontes das Obrigaes)


CAPTULO V
RESPONSABILIDADE CIVIL
Seco 1
Aspectos Gerais
52.
Funo da Responsabilidade Civil. Modalidades. Terminologia.
Responsabilidade contratual e extracontratual; sistematizao da matria no
Cdigo Civil.
Na terminologia do Cdigo Civil portugus, responsabilidade civil designa um
instituto localizado nas fontes das obrigaes (Seco V, arts. 483 e s.), cuja funo
a de, quando na vida social uma pessoa sofre prejuzos provocados por uma outra,
decidir, isto , colocar as bases para uma deciso sobre se a vtima pode ressarcir-se
custa do autor da leso. Na medida em que permita uma resposta afirmativa (no todo ou
em parte), fonte de uma obrigao de indemnizao.
A localizao compreende-se porque, nestas situaes, no existe entre as partes
qualquer vinculao prvia. So danos que acontecem nos contactos entre estranhos. A
relao jurdica s vai nascer com o dano (se estiverem reunidos os restantes requisitos,
os quais variam consoante a situao de facto), em princpio como uma relao de
conflito.
A funo deste instituto consiste assim na distribuio dos danos que se produzem no
contacto social.
Na linguagem dos juristas, embora tendo sempre a ver com a reparao dos danos, a
expresso cobre tambm outras situaes. Nomeadamente aquela em que entre as partes
existia um prvio vnculo obrigacional, sendo que o dano resulta do no cumprimento
ou do no adequado (pontual e exacto) adimplemento desse dever especial.
Compreensivelmente, a lei regula essa matria justamente no no cumprimento das
obrigaes, mais concretamente no no cumprimento imputvel (arts. 798 e s.), j que
em regra s deste que resulta uma obrigao de indemnizar.
A primeira modalidade designa-se aquiliana, delitual, extracontratual ou extra
obrigacional. A segunda, contratual, negocial ou obrigacional. Aquela nasce
essencialmente do desrespeito de deveres gerais de conduta, impostos a todas as pessoas
para salvaguarda dos direitos de outrem e tem as mais das vezes a sua gnese num acto
positivo. A segunda, da violao de um dever jurdico especial (obrigao), a maior
parte das vezes uma omisso (por ser positivo o dever a que se faltou, v. g. praticar certo
facto ou entregar uma certa quantia).
Numa primeira aproximao, dir-se- que a terminologia mais exacta a que distingue
entre responsabilidade obrigacional e extra obrigacional. S que esta dicotomia perfeita
no corresponde j aos dados do sistema jurdico. A perturbar a harmonia, encontramos
na parte geral do cdigo uma outra modalidade, a responsabilidade pr-contratual ou
por culpa in contrahendo, legalmente crismada de culpa na formao dos contratos
(art. 227, n 1), S poderamos manter a classificao bipolar se esta ltima houvesse de
ser arrumada em uma daquelas categorias.
Ora ela ostenta uma origem bem caracterstica. Nasce da violao de simples deveres de
conduta resultantes do princpio da boa f, deveres que apresentam uma fenomenologia
to diversificada (v. g. no romper abusivamente, esclarecer a outra parte, no celebrar
contrato nulo ou ineficaz) que parece prudente ressalvar a possibilidade de aplicao de
regras diferentes, o que far deste sector um tertium genus ou terceira via.
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Uma terminologia que divida o mundo da responsabilidade em duas metades, sem


deixar resto, no leva isto em conta. E h mais. Talvez que s obrigaes nascidas de
alguns quase-contratos, particularmente a gesto de negcios, no devam ser de plano
aplicadas todas as disposies do incumprimento das obrigaes. Afinal a existncia de
um tertium genus j vem de trs, tendo-se apenas consolidado e fortalecido com a
consagrao legal da culpa in contrahendo.
Esclarecidos os conceitos, h decerto lugar para opes. Temos usado preferencialmente
as designaes contratual e delitual.
Diferenas de regime e o problema do concurso.Uma terceira via do direito da
responsabilidade?
claro que a distino s tem efectivo interesse se se traduzir em diferenas de regime.
Geneticamente, o que distingue os dois campos a existncia, na primeira, de uma
prvia relao entre os sujeitos. E este quid tem sido considerado suficiente para
justificar, pelo menos num ponto, um regime mais favorvel ao lesado (credor) no
domnio negocial: o devedor que tem de provar que no teve culpa no incumprimento,
atraso ou defeituoso cumprimento (art. 799, n 1), enquanto que nos delitos cabe
vtima a prova da culpa do autor da leso (art. 487, n 1).
Na lei aparecem pontuadas outras divergncias, que tm vindo a esbater-se e que,
provavelmente, ainda se esvairo mais no futuro: a capacidade delitual conhece regras
menos estritas (art. 488); s no campo delitual a lei prev expressamente a solidariedade
dos devedores (ali. 497, n 1); o prazo da prescrio delitual (art. 498) mais curto do
que o ordinrio (art. 309); em matria de direito internacional privado e de competncia
dos tribunais tambm no existe coincidncia.
Mas j no que respeita aos efeitos da responsabilidade (obrigao de indemnizao) as
disposies que regem a matria so as mesmas (arts. 562 e s.); alis, sob pena de
demonstrao do contrrio, para qualquer das modalidades, incluindo a tal terceira via
(de que, em nossa opinio, a culpa in contrahendo apenas a guarda avanada).
Esta sistematizao (regras prprias para os contratos e para os delitos, a que se junta
um sector de disposies comuns) faz despontar algumas dificuldades. E que h
institutos importantes, como a possibilidade de diminuio equitativa da indemnizao
no caso de mera culpa e a atribuio de uma compensao pelo dano no patrimonial,
cujo tratamento a lei situa na rea delitual (arts. 494 e 496). bvia a interrogao sobre
se, estando preenchidos apenas os pressupostos do inadimplemento negocial, o juiz tem
legitimidade para chamar a terreno estes institutos.
No nos parece metodologicamente aconselhvel desprezar completamente um
argumento sistemtico to evidente. A directriz interpretativa de que o legislador ter
sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9 n. 3) pretende aplicarse no s letra da lei como a outros elementos de interpretao.
E parece seguro que a lei (no o legislador, mas a lei), se pretendesse uma aplicao
geral daquelas disposies, t-las-ia ento includo no rol das regras comuns.
Significar isto que elas no podero de todo em todo ser aplicadas s consequncias do
inadimplemento obrigacional? Seria porventura ir longe demais e no estaremos
obrigados a tanto, visto no se tratar de normas excepcionais.
Poder, pensamos, recorrer-se aplicao por analogia, o que obriga a uma justificao,
que muitas vezes falecer. Pensemos v. g. no comerciante de tapetes que fica fortemente
arreliado com a no entrega atempada de uma encomenda e adoece. Para situaes que
tm puramente a ver com os negcios (porventura excessivamente associadas
responsabilidade contratual), a lei entendeu que no se justifica uma indemnizao pelo
dano no patrimonial. Esses outros efeitos so ainda contingncias dos negcios,
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digamos que normais nesse sector da vida.


Mas algumas vezes acontece que os mesmos factos cumprem as exigncias de ambas as
reas. V. g. o transportador viola os deveres de cuidado negocialmente assumidos,
causando danos pessoa transportada. Ser que a presena de uma relao especial
preclude a aplicao das regras gerais? No poder o prejudicado escolher o terreno da
lide? Ou at mesmo invocar simultaneamente as regras de um e outro campo, consoante
lhe sejam mais favorveis, situao em que, mais do que uma opo, teremos um
concurso?
O cdigo nada diz. Na doutrina e no direito comparado no encontramos apoio muito
slido, num sentido ou no outro. A questo prende-se de resto com as particularidades
de cada sistema.
No direito portugus, onde as duas vertentes aparecem largamente unificadas, no
vemos razo para rejeitar a soluo natural, que julgamos ser a do concurso, entendida
nos devidos termos. Soluo para a qual apontava o principal arquitecto da Parte Geral
do Livro do Direito das Obrigaes, redactor da totalidade dos trabalhos preparatrios
(Nos termos do n. 1 do art. 767 do Anteprojecto de VAZ SERRA, Se um facto
representar, ao mesmo tempo, uma violao de contrato e um acto licito extracontratual,
so aplicveis as regras de ambas as responsabilidades, escolha do prejudicado, que
pode inclusivamente escolher parte de umas e parte de outras).
O entendimento correcto parece ser o de que estamos perante o concurso de normas que
fundamentam uma nica pretenso.
Carcter comum dos pressupostos, variando o facto (em regra, ilcito) que est na
origem das diversas modalidades.
Sempre que se verificarem os pressupostos ou requisitos do art. 483, n 1, nasce uma
obrigao de reparar os danos causados,
Eles reconduzem-se, segundo a arrumao mais corrente, existncia de um facto
humano qualificvel como ilcito, nexo de imputao do facto ao agente, nexo de
causalidade e dano; por vezes aparece autonomizada a considerao do fim de
proteco da norma.
E note-se que estes so os requisitos de qualquer das trs modalidades fundamentais de
responsabilidade civil. O que varia o facto ilcito que est na origem do nascimento da
obrigao: a violao de um mero dever de conduta imposto pela boa f, no mbito da
relao obrigacional de negociaes contratuais, de uma obrigao em sentido
tcnico, seja qual for a sua fonte, na obrigacional ou contratual (embora possa estar
igualmente em causa um outro dever de conduta. art. 762, n 2), e, tipicamente, de um
direito absoluto, nos delitos.
Fundamento, evoluo e espcies da responsabilidade delitual. O princpio casum
sensit dominus e os diversos fundamentos para a imposio de uma obrigao de
indemnizar.( a; b; c;)
No direito comparado, o ponto de partida do legislador costuma sintetizar-se no velho
brocardo casum sentit dominus. Em princpio o dano fica com quem o sofre. Para que
esse o possa repercutir sobre o autor necessrio um fundamento.
Na sistemtica legal, a responsabilidade civil aparece-nos dividida em dois grupos de
normas: Factos Ilcitos (arts. 493 a 498) e Risco (arts. 499 a 510). Mas para
averiguar dos fundamentos da imposio de um dever de ressarcir melhor falar de
responsabilidade por culpa e responsabilidade objectiva.
Isto porque a ilicitude, sendo um requisito objectivo, um filtro, no constitui o
fundamento da deslocao do dano, tradicionalmente assente na censura ao agente por
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ter actuado de um modo diferente do que podia e devia ter feito (culpa). E a
responsabilidade objectiva ou independente de culpa pode ter por trs de si diversos
fundamentos; o risco, em sentido tcnico, apenas um.
Vejamos ento, no sem lembrar que a responsabilidade mergulha as suas origens na
vingana privada. Aps a introduo de lei de Talio, que hoje consideramos brbara,
mas que na evoluo da humanidade representou um afinamento do sentido jurdico,
surgiu o sistema das composies (compra do direito de vingana), de incio voluntrias
e depois obrigatrias, com o civil a ganhar alguma autonomia face ao penal.
No direito romano no existiam clusulas gerais de responsabilidade civil, antes
previses especficas (como a injuria), delitos ou quase-delitos, sistema que se manteve
no mbito da common law. No Cdigo Civil francs de 1804 aparece-nos ento uma
amplssima clusula (art. 1382).
a) Responsabilidade por culpa - A deslocao do dano pode ter lugar sempre que o
agente actua com culpa, que o contrrio do casus. Mas, ao invs, tambm s pode ter
lugar se existir culpa.
Este sistema da culpa como fundamento geral mas exclusivo da loss shifting
enquadrava-se bem com a sociedade de antanho. Os factos danosos eram factos
pessoais. Se no foi o homem que causou o dano por culpa sua, eia o destino, o prejuzo
ficava com quem o sofria. Se houvesse culpa, este podia exigir de outrem a sua
reparao. At hoje a culpa no deixou de ser um fundamento geral da responsabilidade
(art. 483, n 1).
Esta posio, que ainda se mantinha dominante aquando da publicao do Cdigo Civil
alemo (BGB) de 1900, estava em consonncia com o esprito do liberalismo
econmico, cujo corao constitudo pela imagem do homo oeconomicus, o cidado
economicamente emancipado e responsvel, cuja capacidade de criao e
desenvolvimento no deveria ser travada por um direito delitual que o onerasse
excessivamente. O princpio da culpa, no conflito de interesses entre a conservao das
posies jurdicas e a liberdade de agir, privilegia a liberdade de aco.
b) Responsabilidade objectiva (risco)
Mas a industrializao, servida pela mquina, viria perturbar esta sintonia entre a
sociedade e o direito. Quando a mquina intervm no processo causal, muitas vezes
difcil saber se houve culpa de algum ou, em todo o caso, fazer a respectiva prova. E o
dano pode ser desproporcionado gravidade da culpa, dificilmente suportvel por um
patrimnio individual.
Manter-se o direito civil aferrado ao princpio da culpa implicaria, alm do mais, deixar
legies de vtimas sem reparao. Basta pensar no sector dos acidentes de trabalho.
Irrompeu ento, em ligao com o desenvolvimento da tcnica dos seguros, um novo
fundamento. Se algum tirava proveito de unia particular fonte de riscos parecia Justo
que suportasse os encargos com as indemnizaes, mesmo sem culpa, teoria que, em
Frana, acabou por fazer vencimento pelos finais do sculo XIX. A esta evoluo no
obviamente indiferente uma mudana de mentalidade, com a superao dos rgidos
pressupostos ideolgicos do individualismo e o despontar do ethos do Estado de
direito social. Cada vez mais o cidado exige segurana e o Estado intervm tambm
com instrumentos de direito privado, como os seguros obrigatrios e as
responsabilidades objectivas. E com isto o acento tnico desloca-se do momento da
culpa para o da reparao do dano.
No entanto a teoria do risco nunca conseguiu uma formulao totalmente convincente.
A frmula mais atraente era a do risque profit: quem tira proveito econmico de unia
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fonte de riscos deve responder sem culpa. Mas alguns avanaram com a ideia do risque
dactivit: ao agir um indivduo cria riscos, devendo suportar os inerentes encargos.
Levada letra, esta perspectiva conduziria a uma inverso coprnica: em princpio o
dano no seria suportado por quem o sofreu mas por quem o causou. At hoje, no se
imps com esta extenso. H actividades geradoras de riscos que, mesmo exercidas sem
finalidade econmica, se entende deverem ser fonte de uma responsabilidade pelo risco.
v. g. a conduo de veculos automveis. Mas tem prevalecido o mtodo da avaliao
pontual, embora em projectos legislativos recentes se depare com a proposta de
clusulas gerais com respeito a actividades perigosas. Finalmente, insinua-se a teoria do
risque dautorit: assim como se tira proveito da actuao de outras pessoas, deve
responder-se pelos prejuzos que elas causem. Intelectualmente simptica, talvez que
esta teoria nunca tenha correspondido inteiramente aos dados do direito positivo, como
melhor veremos ao analisar a nossa disposio caseira sobre o tema (art. 500).
Fica assim assinalado um outro fundamento para a deslocao do dano, o risco, nascido
com a revoluo industrial. Esta bipolaridade no permite porm explicar todas as
situaes reguladas no direito positivo, Cdigo Civil e legislao avulsa.
c) Responsabilidade por actos ou intervenes lcitas.
A nvel de princpios gerais, a colocar ao lado dos anteriores, uma outra modalidade,
com um fundamento especfico, a tradicionalmente designada responsabilidade por
actos ou intervenes lcitas.
No h melhor exemplo para perceber isto do que a expropriao por utilidade pblica,
em que o direito de agresso vai conectado com uma obrigao de indemnizar. S que o
exemplo cai no domnio do direito pblico. No direito privado, tendo falhado a proposta
de abrir uma seco prpria no Cdigo Civil, esto dispersas pela lei diversas hipteses.
Desde o direito a perseguir o enxame de abelhas at ao de apanhar os frutos no prdio
vizinho. A justificao da agresso deixa inclume a justia de unia compensao a
quem se v constrangido (sacrificado) a deixar prevalecer um interesse superior de
outrem.
Situao actual do instituto; a interveno de mecanismos de reparao colectiva,
tanto do lado dos lesantes como dos lesados.
Com isto, ficam descritas as trs principais modalidades da responsabilidade
extracontratual: responsabilidade por culpa (ou por actos ilcitos), responsabilidade
objectiva (pelo risco) e responsabilidade por actos ou intervenes lcitas.
No entanto, no prprio sector da responsabilidade por culpa se abriga uma hiptese que
requer uma explicao adicional, a da responsabilidade dos inimputveis (art. 489).
Inexistindo capacidade, no h culpa. Logo, tem de ser outro o fundamento da
responsabilidade, que se intui pela letra do n 1 residir numa razo de equidade. o que
confirmado pelos termos em que a obrigao de indemnizao amenizada no n 2.
Que esta disposio se inclua na rea da culpa, explica-se pela tradio e talvez tambm
por outro motivo: ser necessrio um acto do inimputvel tal que, se assumido por
algum com discernimento, pudesse ser taxado de culposo.
Mas dentro da grande rea da responsabilidade independente de culpa (objectiva) parece
que deveremos distinguir diversos fundamentos. No se trata agora de distinguir
modalidades ou espcies da responsabilidade extracontratual, apenas de discutir o
fundamento da responsabilidade objectiva.
Olhando para a 1 hiptese prevista na Subseco respectiva do nosso cdigo (ali. 500),
verificamos que o comitente, respondendo embora independentemente de culpa (n 1),
pode depois exigir do comissrio tudo quanto houver prestado (n 3). Ora, respondendo
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pelo risco, ele deveria suportar em definitivo a indemnizao, o que no acontece;


apenas corre o risco de insolvncia do comissrio. Alm de que as actividades de que
encarrega o comissrio podem ser as mais pacficas deste mundo. Em vez da ideia de
risco parece mais consentneo com os dados legais chamar a terreno a de garantia.
Na responsabilidade do produtor, a lei descrimina positivamente, a propsito dos danos
em coisas, o consumidor, E a responsabilidade existe para todos os produtos, sejam ou
no perigosos. No h qualquer risco especfico. Esta particular espcie de
responsabilidade objectiva parece prender se muito directamente a ideia da proteco
do consumidor.
Responsabilidades objectivas esto ainda previstas a favor das pessoas que aceitam
sujeitar-se a ensaios clnicos ou a doar rgos, riscos que assumem voluntariamente O
direito de indemnizao parece agora um prmio a quem aceito correr riscos no
interesse de outrem ou da colectividade.
Seco 2
Responsabilidade Por Culpa
53.
Responsabilidade e Medidas Preventivas
O dano como requisito da responsabilidade. Medidas preventivas.
Sem dano no h responsabilidade, assume-o o prprio artigo, 483, n 1. Mas isto no
significa que no possa haver lugar a medidas preventivas, exigindo um mero ilcito
objectivo (no a culpa), destinadas a evitar a consumao de uma ofensa, a repetio ou
o agravamento da ofensa j cometida.
A questo foi analisada com pormenor nos trabalhos preparatrios e o Anteprojecto
consagrava o instituto com carcter geral. Desaparecida a correspondente disposio, a
lei substantiva apenas estabelece abertamente esta possibilidade em matria de direitos
de personalidade (art. 70, n 2) e de defesa da posse (art. 1276).
54.
Apresentao do Sistema
Culpa provada, culpa presumida e responsabilidade objectiva.

- Na responsabilidade civil extra-contratual, a regra geral a de que o nus da prova da


culpa do lesante incumbe ao lesado!
- No domnio da responsabilidade civil contratual, a regra a da presuno legal de
culpa do devedor, cabendo a este provar que no teve culpa.

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Pressupostos
1)O Facto
Aco e omisso; os "deveres de segurana no trfico" ou "deveres de
preveno do perigo".
O facto humano dominvel ou controlvel pela vontade (o que exclui os actos
puramente reflexos ou praticados com vis absoluta) pode consistir numa aco ou numa
omisso.
Todavia, a omisso apenas equiparvel aco quando existia o dever jurdico de agir.
Tendo o legislador decidido manter no Cdigo Civil uma disposio atinente a
responsabilidade por omisses (art. 486), apesar de despida do que de inovador aparecia
no anteprojecto, pode parecer indispensvel que o dever de praticar o acto omitido
resulte da lei ou de negcio jurdico.
Mas no assim, visto que a equiparao de certas abstenes a uma comisso
(comisso por omisso) no enfrenta no direito civil as os mesmos obstculos que no
direito penal, onde vigora o princpio nulla poene sine lege. No h impedimento
metodolgico a uma extenso analgica da responsabilidade por aco omisso, De
entre os grupos de casos discutidos na doutrina, destaca-se pela sua importncia o dos
deveres de preveno do perigo ou deveres no trfico, cujo ncleo reside na ideia
cio que aquele que abre uma fonte de perigos ou em cuja esfera de poder se d uma
situao produtora de riscos tem o dever de agir para impedir ou eliminar esses riscos.
56.
2) Ilicitude
Modalidades fundamentais:
Em sentido amplo, ilicitude significa contrariedade ao direito. Nesta acepo, o conceito
pode ser utilizado nos mais variados ramos de direito, privado ou pblico. No direito da
responsabilidade est em causa uma reaco contra danos. O conceito ter de ser mais
restrito, tendo o cdigo optado por especificar as duas principais modalidades que a
ilicitude pode revestir: violao dos direitos de outrem e de disposies legais
destinadas a proteger interesses alheios (art. 483 n 1).
a) violao de direitos (absolutos) de outrem;
Vaz Serra estudara em separado a questo da violao dos direitos de crdito por parte
de terceiros, defendendo a posio de que s deveria originar um dever de indemnizar
quando se pudesse dizer constituir um abuso do direito, Ao referir-se violao dos
direitos de outrem tinha exclusivamente em vista os direitos absolutos, sendo certo que
ao incumprimento dos direitos de crdito sempre sero aplicveis, como vimos, as
disposies sobre o inadimplemento obrigacional.
De qualquer forma, a resposta questo do efeito externo no deve ser colocada na
dependncia da mera interpretao da letra ou da sistematizao da lei. Esto em causa
problemas de valorao.
A nossa posio tem sido negativa a respeito da utilizao da teoria da eficcia externa
como modo de resolver o problema da interferncia de terceiros nos direitos de crdito,
com prejuzo do credor. Principalmente porque, perante interesses (do credor e do
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terceiro) que se apresentam partida como de igual valia, no parece prudente fazer
uma escolha antecipada. A ilicitude, com a inerente sobreposio de uns interesses a
outros, pressupe uma desigualdade no plano da valorao,
Alm de que dispomos de um instrumento suficientemente dctil para ponderar as
circunstncias do caso e responsabilizar o terceiro, quando essa for a soluo mais justa:
a teoria do abuso do direito.
Em todo o caso, a lei, ao no empregar a expresso direitos absolutos, deixa, margem
hermenutica para um aperfeioamento progressivo do direito. L onde se demonstrar o
merecimento de um determinado direito relativo para consubstanciar o juzo de
desaprovao da ordem jurdica que subjaz cominao de um dever de indemnizar,
no existe obstculo metodolgico.
Neste plano, temos hesitado um pouco com respeito a hiptese de induo dolosa
quebra do contrato. Normalmente costumamos afirm-lo -, quando algum induz o
devedor a no cumprir, para da retirar vantagem, sabendo que o credor ir sofrer
prejuzos, normalmente, dizamos, justificar-se- a responsabilizao desse terceiro,
Sendo assim, pode duvidar-se sobre se no ser ento prefervel aceitar que, nestas
circunstncias, o crdito merece ser delitualmente protegido, de uma forma directa.
Costuma dizer-se que o preenchimento do Tatbestand (violao de um direito absoluto)
indicia a ilicitude, Mas isso no acontece quando estiver em causa um direito-quadro,
especialmente o direito geral de personalidade, Nestas situaes, o juzo de ilicitude
pressupe necessariamente uma ponderao do valor da aco e do desvalor do
resultado, de bens e de interesses, inexiste uma noo universal de danos pura, mera ou
primariamente patrimoniais, conceito alis inteiramente desconhecido em alguns
pases. No entanto, ela tende a ser obtida pela negativa. V g., na lei da responsabilidade
civil da Sucia (de 1972), no muito longe do que encontramos no mbito da common
law, este prejuzo definido como um dano econmico que surge sem conexo com
danos pessoais ou na propriedade sofridos por algum , isto para o efeito de se
estabelecer que s em princpio indemnizvel se tiver lugar a prtica de um crime.
No direito portugus, apenas sendo protegidos, de plano, os bens ou interesses
incorporados num direito subjectivo (absoluto), dano econmico puro ser o prejuzo
econmico sofrido por algum, sem prvia violao de um direito subjectivo. Este pure
economic loss aparece-nos pois, em princpio, como um damnum sitie injuria. Isto
porque no existe um direito ao patrimnio, como tal. S ser ressarcvel (inexistindo
contrato ou outra relao especial) se se verificar a violao de uma disposio legal de
proteco ou a actuao do agente implicar um abuso do direito.
A causao deste tipo de danos pode ter lugar atravs de modos muito diversos. Tpicas
so as situaes em que a danificao negligente de um cabo de energia elctrica
provoca a interrupo da laborao de uma empresa (sem causar outros danos) qual a
proprietria da instalao fornecia electricidade (cable cases), bem como os provocados
por uma informao econmica ou financeira inexacta, v. g. sobre a solvabilidade de
uma pessoa ou o valor de uma empresa.
b) violao de disposies legais de proteco (particularidades desta
modalidade);
A segunda modalidade da ilicitude consiste na violao de uma disposio legal
destinada a proteger interesses alheios.
Por esta via, podem ser objecto de proteco bens jurdicos no integrados em direito
absolutos (desde logo danos patrimoniais puros), alargando-se com isso o campo dos
danos ressarcveis.
Por outro lado, mesmo em relao a bens jurdicos j protegidos ao abrigo da primeira
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modalidade, esta tcnica tem um interesse autnomo com respeito a delitos de perigo
abstracto, v. g. as normas do Cdigo da Estrada sobre limites de velocidade ou sinais de
paragem obrigatria. E que a culpa s tem de se referir infraco da norma, no
violao dos bens jurdicos, de forma que o agente responde mesmo quando a
verificao de um dano no era previsvel.
Com respeito a este tipo de disposies legais, a orientao dominante vai alis no
sentido de que, provada a infraco da norma, deve presumir-se a existncia de culpa.
Para preencher os requisitos, alm da violao de uma disposio legal (lei em sentido
material), necessrio que esta tenha em vista a proteco de particulares contra danos
e que o prejuzo se situe dentro do mbito de proteco pessoal e material (danos
pessoais, em coisas ou meramente patrimoniais).
A determinao do fim de proteco da norma , no raro, uma tarefa rdua. Como
critrio auxiliar, alguns autores propem que a distino entre a violao de bens
jurdicos protegidos atravs da atribuio de direitos absolutos e danos puramente
patrimoniais volte a ser tida em conta. Em relao a este segundo tipo de danos, imporse-ia grande prudncia na atribuio do carcter de disposio legal de proteco; em
princpio, s deveria ser reconhecido com respeito a normas de carcter penal.
c) o abuso do direito - vertente delitual (afirmao de um princpio geral de
responsabilidade quando, de uma forma ofensiva para os bons costumes, se
causam dolosamente danos a outrem);
Finalmente, pode existir uma conduta ilcita quando o dano e causado com abuso do
direito. Em reas no cobertas pelas modalidades anteriores, nomeadamente em matria
de danos patrimoniais primrios, se no estiver disponvel uma lei de proteco, s esta
via permite ao lesado ressarcir-se.
Tendo renunciado a incluir na seco da responsabilidade civil normas especificamente
atinentes ao abuso do direito, o nosso cdigo deixa aos tribunais e doutrina a tarefa do
aproveitamento delitual do art. 334.
Das suas trs vertentes, tem reduzido interesse a da boa f porque esta, de acordo com a
concepo dominante, pressupe uma relao jurdica especial, que tipicamente falta no
terreno puramente delitual, que primariamente nos ocupa. Numa sociedade em que a
atribuio dos direitos subjectivos no esteja funcionalizada, tambm no se pode
esperar muito (pelo que toca responsabilidade civil) da vertente fim econmico ou
Social. Resta como essencial o excesso manifesto dos limites impostos pelos bons
costumes.
A formulao aberta da nossa lei concede alguma liberdade ao intrprete. Preocuparnos-emos apenas com o contedo delitual mnimo do abuso do direito, isto , com os
requisitos cuja presena permite afirmar de plano a ilicitude, com o consequente
nascimento de uma obrigao de indemnizar.
De acordo com o que nos parece constituir uma espcie de fundo cultural comum
europeu, esses requisitos so dois, permitindo-nos formular a seguinte regra: a conduta
do agente ser ilcita quando, de uma forma ofensiva para os bons costumes se causam
dolosamente danos a outrem.
No que respeita contrariedade aos bons costumes, parece-nos deverem distinguir-se as
situaes em que est em causa o exerccio de um direito especial e aqueloutras em que
o agente se encontra no exerccio da sua liberdade geral de agir.
Existindo um direito especial, a regra a de que o seu titular o pode exercer mesmo com
prejuzo de outrem. A ofensa dos bons costumes pressupor circunstncias bem
particulares, nomeadamente que a verificao do dano no esteja em relao com um
interesse justificado da outra parte.
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Diferentemente quando estiver em causa a liberdade geral de agir.


Ao conceito de bons costumes parece dever ser atribudo o mesmo contedo que
quando utilizado em outros sectores da ordem jurdica (em especial nos arts. 280 e 281),
embora a diferente finalidade de regulao possa implicar resultados no simtricos.
Tm de ser tidas em conta as mximas da moral social, embora se tenha de usar de
prudncia, pois no pode aceitar-se acriticamente a concepo dominante.
Os bons costumes no devem ser vistos apenas pelo prisma de uma tica individual,
antes abranger o sector de uma tica de ordenao (princpios de boa ordenao de
uma sociedade), em que se integram os deveres fundamentais das diversas profisses.
No fundo, est em causa a concretizao do mnimo tico.
Se o agente, alm de ter uma conduta ofensiva dos bons costumes, actuou com dolo de
leso, ento a imposio de uma obrigao de indemnizar no parece suscitar dvida.
certo que a nossa lei no impe esta dupla verificao (ofensa dos bons costumes e
dolo de leso). Mas, metodologicamente, parece prefervel este procedimento. Desde
logo porque nem sempre a causao dolosa de danos e ofensiva dos bons costumes
(embora essa deva ser a regra). V g. a empresa que utiliza mtodos agressivos para
roubar clientela ao seu vizinho ou concorrente no est por isso, sem mais, a praticar um
acto contrrio aos bons costumes ou s normas e usos honestos.
O que fica exposto diz respeito ao contedo delitual mnimo do abuso do direito; se
quisermos, transformao do art. 334 numa norma delitual bsica. Pensamos que
tambm poder existir um excesso manifesto dos limites impostos pelos bons
costumes mesmo sem dolo de leso. Isso exigiria porm uma anlise sectorial.
Para alm do princpio geral estabelecido no art. 483, o cdigo regula
nos arts. 484 e 485 duas situaes particulares: ofensa do crdito ou do bom nome e
danos resultantes de conselhos recomendaes ou informaes.
1. Ofensa do crdito ou do bom nome
De entre os delitos de expresso, o de ofensa do crdito ou do bom nome recebe
acolhimento no art. 484 do Cdigo Civil, segundo o qual quem afirmar um facto capaz
de prejudicar o crdito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva,
responde pelos anos causados.
A formulao do Tatbestand deixa em branco aspectos essenciais, nomeadamente
quanto ao ponto de saber se, para gerar responsabilidade, o facto afirmado ou difundido
tem de ser contrrio verdade, e, em ligao com isso, qual o ponto de referncia da
culpa; bem como o eventual atendimento de alguma causa de justificao. Est pois
formulado nos mais latos termos, deixando ao intrprete/aplicador um enorme espao
hermenutico.
Mas a disposio peremptria em exigir que se esteja em presena de um facto,
noo que tradicionalmente se contrape a juzo de valor.
Certamente porque uma afirmao de facto em regra mais perigosa para o visado do
que um juzo de valor, apresentando-se como algo de objectivo, demonstrvel, sobre o
qual nada mais h a discutir no simples elemento para a formao de uma opinio,
como acontece naqueloutra hiptese, j que, estando em causa a concepo pessoal de
quem emite o juzo, o receptor pode ou no deixar-se persuadir.
Uma afirmao de facto refere-se a um acontecimento concreto, objectivamente
existente ou verificado, e com isso susceptvel de prova da verdade.
Pelo contrrio, os juzos de valor podero ou no basear-se em factos, mas, mesmo
nesta segunda hiptese, o ncleo factual suficientemente indeterminado para que no
se torne possvel a prova da verdade.
No entanto, amide surgem dificuldades da separao entre estes dois modos de
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Direito das Obrigaes II

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expresso, que no conseguiremos vencer no plano puramente definitrio e


naturalstico. Antes haver que ter em conta o horizonte de compreenso de um parceiro
razovel de comunicao. E, em ltima anlise, impe-se uma valorao autnoma.
As dvidas surgem principalmente quanto aos juzos de valor que se apoiam em factos.
Os interesses do lesado falaro no sentido de uma interpretao ampla da noo de
facto, a fim de possibilitar a aplicao do art. 484. Mas o respeito pelo direito
fundamental correspondente s liberdades de expresso, de informao e de Imprensa,
aconselharo, em caso de dvida, a afirmar antes um juzo de valor.
Este segundo ponto de vista parece merecer a primazia, sob pena de, por via de uma
interpretao demasiado estrita do art. 484 se limitar com excessiva facilidade a
formulao de juzos de valor. Assim, nas hipteses de mistura ou ligao entre
afirmao de facto e valorao, se o contedo de facto, numa considerao objectiva,
to diminuto que como que desaparece por detrs do intencionado juzo de valor, ele
dever ser considerado irrelevante.
Alis, no apenas a liberdade de expresso (lato sensu) fala neste sentido; igualmente a
liberdade de conhecimento e de investigao. Nesta medida, as teses cientficas no
devem normalmente ser consideradas como afirmaes de facto.
Seguidamente, coloca-se a questo de saber se apenas existe delito quando se afirma ou
divulga facto no (demonstravelmente) verdadeiro (capaz de prejudicar o crdito ou o
bom nome).
A lei nada diz a este respeito. Mas o sistema jurdico no est de forma alguma rfo de
valoraes. Em geral, a afirmao ou divulgao de factos verdadeiros tem de ser
considerada lcita. No h dvida de que a divulgao de factos verdadeiros pode gerar
responsabilidade. O que nos parece dever acentuar-se que uma e outra hipteses
integram, em nossa opinio, dois delitos completamente diferentes. Os requisitos da
responsabilidade pela afirmao de um facto verdico tero de ser outros; o direito no
pode encarar com os mesmos olhos a verdade e a mentira.
E quando a lei, no art. 484, afirma a responsabilidade como regra, sem outros
resguardos, deve entender-se, parece-nos, que tem em vista apenas os factos
desconformes com a realidade.
Para que se deva considerar no verdadeiro, bastar contudo a apresentao incompleta,
deturpada ou exagerada de um facto verdadeiro. Determinante dever ser o entendimento
de um receptor no especializado face comunicao do facto, no o sentido puramente
textual. Na hiptese de mistura de afirmaes verdadeiras com outras falsas, haver que
ter em conta a exposio na sua globalidade; tambm aqui se deve ter em conta a
compreenso do crculo dos destinatrios.
O facto capaz de prejudicar o crdito poder implicar ofensa para a honra ou
considerao do ofendido, dando lugar interveno de normas penais. Mas podem no
ser lesivas da honra, prendendo-se com a situao financeira, o mbito da actividade
negocial, a qualidade dos produtos produzidos ou distribudos, a sua formao ou xitos
profissionais.
A quem dever contudo incumbir o nus da prova da verdade, ou, ao invs, da falsidade?
A afirmao ou divulgao de um facto susceptvel de prejudicar o cr dito ou o bom
nome de outrem implica a criao de uma situao de perigo. Se ele no corresponde
verdade, no deveria a correspondente afirmao ou declarao ter tido lugar. Parece
justo fazer recair sobre o lesante o risco de no ser possvel fazer a prova da verdade; se
ele pretende ter por si a verdade dos factos, deve demonstr-lo.
O nascimento de uma obrigao de indemnizao exige culpa no desconhecimento do
carcter no verdico do facto, se isto corresponde aos princpios gerais, a formulao
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Direito das Obrigaes II

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do art. 484 aponta tambm no sentido de se requerer cognoscibilidade da circunstncia


de a afirmao ser susceptvel de causar prejuzo ao crdito ou ao bom nome.
Para que haja lugar aplicao deste preceito, deve ainda exigir-se uma ligao
cognoscvel entre o facto inverdico e a pessoa do lesado, a sua empresa, mtodos
negociais ou produtos. Afirmaes que possam prejudicar um determinado sector, v. g.
uma modalidade de desporto ou uni processo de alimentao, sem atingirem ningum
em concreto, no bastam. Isto em vista de no prejudicar o interesse primordial de
formao de uma opinio pblica.
A causa de justificao defesa de interesses legtimos s intervm no caso de
afirmaes de facto no demonstravelmente verdadeiro ( bvio que no pode existir
interesse legtimo na divulgao consciente de factos no verdicos). Mas parece que o
xito desta invocao deve ser colocado na dependncia de ter o autor da declarao
procedido s averiguaes impostas pelas circunstncias, tendo em conta a intensidade
do interesse e o risco para o atingido.
Mesmo no mbito desta causa justificativa se requer a utilizao do cuidado devido, isto
, uma obrigao de diligncia. Mas parece ser agora admissvel, estando em causa a
defesa de interesses legtimos, um maior risco de no correspondncia verdade.
Refira-se ainda que o interesse legtimo tanto pode ser pblico (nomeadamente na
hiptese de rgos de comunicao social) como privado, e neste caso ser um interesse
do declarante (v. g. no mbito processual) ou do receptor (pr de sobreaviso algum).
2. Conselhos, recomendaes ou informaes
O n 1 do art. 485 contm uma regra de fcil inteleco e que no suscita dificuldades,
ao afirmar que os simples conselhos, recomendaes ou informaes no
responsabilizam quem os d, mesmo que haja negligncia da sua parte.
Por seu turno, o n 2 enumera as hipteses nas quais tem lugar uma obrigao de
indemnizao: ... quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos, quando
havia o dever jurdico de dar o conselho, recomendao ou informao e se tenha
procedido com diligncia ou inteno de prejudicar, ou quando o procedimento do
agente constitua facto punvel.
Aqui surgem algumas dvidas, porque, de acordo com as regras gerais, podem verificarse situaes em que no h um dever jurdico de informar, entendendo-se porm que, se
a informao dada, existe um dever de proceder com diligncia, de cuja violao pode
resultar um dever de indemnizar.
Ter a lei querido cercear a aplicao dessas regras?
Para resolvermos esta dvida, temos de recorrer histria da lei. Fonte imediata o
actual 675 (2) do BGB, o qual se encontrava inicialmente integrado nas normas do
mandato, o que indicia a ligao com a figura romanstica do maudatum tua gratia.
Este 675 (2) estabelece tambm uma regra de irresponsabilidade, ressalvando porm a
que possa resultar de um contrato ou de um acto ilcito (O 676 do BGB do seguinte
teor literal: aquele que d a uma outra pessoa um conselho ou recomendao no fica
obrigado reparao do dano nascido do seguimento do conselho ou recomendao,
sem prejuzo da responsabilidade resultante de uma relao contratual ou de um acto
ilcito.). Primo conspectu, uma disposio enigmtica, j que se limita a mandar
aplicar as regras a que o intrprete sempre teria de recorrer, mesmo que no existisse
qualquer norma.
Ela explica-se afinal por particularidades histricas. No seguimento da discusso em
torno da figura do tnaiidatuni tua gratia e das suas excepes, uma corrente doutrinal
sustentava que sempre que se pede una informao e esta dada, mormente em assuntos
de carcter profissional, se devia ter por concludo um contrato (de mandato). E foi isto
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Direito das Obrigaes II

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que o legislador alemo quis evitar.


A norma, simplesmente remissiva, tem afinal um carcter que poder dizer-se
pedaggico. Manda aplicar as regras gerais, mas previne ( esta a ratio legis) que o
simples pedido e resposta a uma informao ou conselho no devem ser vistos como
implicando automaticamente a concluso de um negcio.
Ora, nada nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil portugus sugere se tenha
querido inverter esta orientao de permitir a aplicao na rea da informao das regras
gerais da teoria dos contratos e da responsabilidade civil. Pelo contrrio, transparece a
ideia de que as informaes vinculativas iam adquirindo cada vez maior importncia.
Parece assim que temos de afastar uma interpretao puramente literal do art. 485 e
considerar a enumerao do n 2 como no exaustiva. Noutras situaes, poderemos
igualmente deixar de estar perante os tais simples conselhos... de que fala o n 1. que
no geram responsabilidade. Saber quando tal acontece, prende-se com a aplicao de
outras regras e princpios plurilocalizados no sistema jurdico.
Pensamos que no pode ser de outra forma, sob pena de se gerarem conflitos
normativos para os quais no existe justificao. Ou seja, o art. 485 no preclude a
aplicao dos princpios gerais, devendo ser visto em ltima anlise como uma norma
incremente exemplificativa e de remisso.
57.
3) Nexo de imputao
Imputabilidade e culpa
Para que o agente possa ser censurado pela prtica de um facto ilcito em primeiro
lugar necessrio que possua capacidade delitual (imputabilidade), a avaliar em concreto,
tendo em conta a personalidade do agente e o acto em causa.
Em consonncia com o esprito do n 1 do art. 488, requer-se que o agente tenha a
capacidade natural para discernir e apreciar o carcter ilcito do seu acto (elemento
intelectual), bem como a faculdade de dirigir o seu comportamento de acordo com essa
avaliao (elemento volitivo).
Na adio libera in causa (ltima parte daquele n 1) parece no existir uma excepo ao
princpio da culpa, porque o agente se colocou (culposamente) numa situao
(transitria) de incapacidade.
A lei apenas presume a falta de imputabilidade em relao aos menores de sete anos
bem como nos interditos por anomalia psquica (art. 488, n 2). Quanto idade de sete
anos, pensamos que a fasquia est colocada demasiado baixo.
Vimos porm que um no imputvel pode ser equitativamente onerado com uma
obrigao de indemnizao, desde que no seja possvel obter uma reparao do
obrigado vigilncia (art. 489), sendo de exigir um facto que, se praticado por algum
com discernimento, fosse considerado culposo.
Culpa a reprovabilidade ou censurabilidade de um comportamento ilcito. Age com
culpa quem adopta uma conduta (ilcita) que poderia e deveria ter evitado.
Distino entre dolo e negligncia e suas modalidades.
A distino entre a culpa intencional ou dolo e a culpa por negligncia no tem no
direito civil uma importncia to fundamental como no direito criminal, j que a mera
culpa ou negligncia gera em regra o dever de indemnizar. Todavia, ela releva para
efeitos de o juiz poder fixar a indemnizao em montante inferior ao dano (art. 494),
alm de que, por vezes, a lei exige o dolo como fundamento da responsabilidade (arts.
957, 1, 1134 e 1151).
Existe dolo quando o agente quis um resultado ilcito, o que supe conscincia e
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vontade, isto e, a representao do resultado ilcito e a sua aceitao.


Haver dolo directo quando o autor quis directamente o resultado que se produziu; dolo
necessrio se no quis directamente o resultado, mas o aceitou porque necessrio
obteno do objectivo que se tinha proposto; dolo eventual se o resultado no foi
directamente querido nem previsto como consequncia lateral necessria, mas se puder
dizer que o agente o aceita na eventualidade de ele se vir a produzir.
Para que se possa afirmar a existncia de dolo necessrio que o autor conhea as
circunstncias que tomam o seu acto ilcito e excluem uma causa justificativa, podendo
pois ser invocado o eixo de facto.
J mais discutvel a questo de saber em que medida o agente pode invocar um erro
de direito, no faltando quem pense que no se deve fazer suportar pelo lesado o risco
da ignorncia do direito por parte do lesante. Parecendo que se deve em princpio exigir
a conscincia da ilicitude, dever abrir-se excepo quando esta derivar do carcter
imoral ou ofensivo dos bons costumes, isto para evitar premiar uma conscincia
particularmente embotada para os valores da vida em sociedade.
A negligncia uma culpa no intencional, caracterizada por uma omisso da
diligncia devida (para prever ou evitar o resultado ilcito).
Existir negligncia consciente se o agente prev a possibilidade do resultado ilcito,
mas actua confiando indevidamente em que ele no se produzir. Diferentemente do
que acontece no dolo eventual, em que o agente no confia em que o evento no se
verifique, na hiptese da negligncia consciente o agente s actua porque confia em que
o resultado no se produzir. Na negligncia inconsciente, o resultado no foi sequer
previsto como possvel, mas poderia e deveria t-lo sido se o agente usasse do cuidado,
ateno ou circunspeco impostos pelas circunstncias.
Critrios de apreciao da culpa (culpa em concreto e em abstracto, como
deficincia da vontade ou da conduta).
Para apurar qual o grau de diligncia exigido pela ordem jurdica, ser sempre
necessrio comparar a conduta do agente com uma conduta modelo. Oferecem-se
duas possibilidades: ou comparar a conduta do agente com a que ele tem habitualmente
(critrio do modelo concreto) ou referi-la a um modelo abstracto e objectivo,
independente da personalidade do agente (critrio do modelo abstracto).
A apreciao da culpa em concreto consiste unicamente em pr em paralelo a conduta
habitual do agente e a que ele teve no momento da prtica do facto ilcito. Nesta
perspectiva, haver culpa se o comportamento no conforme ao que o autor do facto
tem habitualmente. Este critrio coloca portanto um acento particular sobre a
personalidade do indivduo, o seu modo de vida, os seus hbitos. Os seus reflexos,
inteligncia, qualidades e defeitos.
No difcil ver que a utilizao deste critrio levanta objeces srias. Se o agente tem
o hbito de se conduzir de maneira imprudente, descuidada ou negligente, no lhe ser
imputada culpa quando rima conduta semelhante que costuma adoptar causa um dano
a outrem, j que ele se comportou normalmente. Inversamente, aquele que sempre
mostrou a maior prudncia seria responsvel pelo mais pequeno deslize sua conduta
habitual.
A avaliao in concreto conduz afinal de contas avaliao da responsabilidade moral
do indivduo. Essencialmente subjectiva, perigosa na medida em que no tem em
conta a dimenso social da conduta individual, eliminando qualquer norma objectiva de
conduta. O que tem de estar em causa , na verdade, saber se o agente conformou a sua
conduta pela que e objectivamente exigvel na vida em sociedade.
A contrario, o critrio da culpa em abstracto responde a estas objeces.
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Direito das Obrigaes II

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A culpa consistir agora num afastamento da conduta do agente em relao que teria
sido adoptada por um tipo abstracto e objectivo de homem razovel, normalmente
prudente e diligente, do bom cidado, do bom pai de famlia.
Averiguai da existncia de culpa consistir pois em comparar a conduta do lesante com
a de um indivduo normalmente prudente e diligente, dotado de uma inteligncia e
discernimento normais, agindo como um bom pai de famlia, e perguntar se este tipo
abstracto de indivduo teria podido prever ou evitar o evento que causou o dano.
A nossa lei, ao remeter (art. 487, n 2) para a diligncia de um bom pai de famlia,
aponta claramente no sentido de um critrio abstracto.
Mas com isso no fica tudo resolvido.
Ser de exigir ao agente apenas uma determinada tenso de vontade, um certo esforo
ou empenho, mas desculpando-se-lhe a sua eventual inaptido ou impercia, por falta de
conhecimentos tcnicos, foras fsicas ou intelectuais? Bastara pois o zelo e a ateno
para excluir a culpa ou, mais do que isso, requer-se que o agente se conduza como uma
pessoa avisada, razovel, capaz, medianamente dotada de capacidades fsicas,
intelectuais, morais, tcnicas, profissionais? Se assim for, o comportamento que no
atinja este nvel ser imputado a culpa do seu autor, mesmo que subjectivamente este
tudo tenha feito para evitar o resultado danoso. Objectivado nestes termos o padro de
conduta, haver culpa sempre que uma pessoa no se comporte como de esperar de
um indivduo da sua categoria.
No primeiro caso, a culpa ser entendida como deficincia da vontade; no segundo
como deficincia da conduta. Ali apenas se exige que o indivduo, tal como , se
esforce por cumprir; aqui pretende-se que ele corrija as suas prprias deficincias ou,
em ltima anlise, se abstenha de assumir compromissos para que no est habilitado.
A lei no resolve com clareza este ponto, no sendo decisivos os argumentos literais que
dela se possam tirar (mais, porventura no sentido da 1 orientao). De lege ferenda,
tem-se entendido porm ser prefervel a 2 orientao, de resto a que melhor se
compagina com o critrio da culpa em abstracto, esse sim, abertamente consagrado no
n 2 do art. 487.
No sentido da culpa como deficincia de conduta, podem invocar-se diversas ordens de
argumentos.
Em primeiro lugar, o que est fundamentalmente cm jogo saber quem deve suportar o
dano, se o lesante ou o lesado, e no a questo de saber se aquele deve ou no ser
castigado. O aspecto sancionatrio acessrio e lateral na responsabilidade civil, que se
ocupa primariamente com decidir quem deve suportar os danos. Ora parece mais justo
que a inaptido, a impercia, a incompetncia, a incapacidade intelectual onerem o
agente do que o lesado. Em geral os interesses deste no so dignos de menor proteco
do que os daquele. Desde que no est em causa impor uma sano, mas fazer incidir
um dano sobre o patrimnio de um ou de outro, razovel admitir que os interesses da
vtima no fiquem a descoberto; se algum tem de suportar o prejuzo, que no seja ela,
mas quem os causou pela sua impercia.
A soluo adoptada tambm a mais favorvel aos interesses gerais da contratao e do
comrcio jurdico. A vida em sociedade exige que se possa contar com um mnimo de
qualidades positivas por parte dos outros, isto , postula o princpio da confiana na
actuao dos outros, que seria gravemente afectado se fossem admitidas causas de
escusa puramente individuais. Revela-se igualmente a mais educativa, pois constitui um
aguilho para as pessoas procurarem adaptar o seu comportamento ao que
normalmente exigvel no trfico, trate-se da vida profissional ou de actos banais, mas
susceptveis de provocar danos graves (como o conduzir um automvel).
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Direito das Obrigaes II

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Nem de aceitar sem mais a objeco de que a aplicao de um padro ou bitola


objectiva, exigindo aos indivduos mais do que eles so capazes de dar, conduz a uma
criptoculpa, uma fico de culpa, ou uma negligncia sem culpa.
extremamente difcil estabelecer os limites das capacidades de cada indivduo. Se
sempre ter de se aceitai a necessidade de uma adaptao a um padro mdio no que
respeita ao elemento vontade (o que pressupe que se admite essa possibilidade),
porque no em relao a outras faculdades ou capacidades?
Na esmagadora maioria dos casos, um juzo de censura afirmado de acordo com
critrios objectivos, ser tambm fundamentado em relao ao agente concreto. Existir
em regra uma culpa (subjectivamente considerada) quando algum empreende uma
actividade para que no possui as necessrias capacidades ou foras, pois as pessoas no
devem assumir compromissos nem meter-se em cavalarias para que no esto
preparadas.
No pode negar-se que, em algumas hipteses, ao agente faltar o necessrio
conhecimento ou discernimento para fazer um juzo correcto acerca dos limites das suas
capacidades. Um exemplo de escola, citado por Larenz, o do condutor de um veculo
motorizado que, em consequncia de um defeito de viso de que se no apercebera, no
viu um ciclista, atropelando-o; o tribunal condenou-o, considerando que, como todo o
automobilista, ele deveria no mnimo reconhecer os limites da sua capacidade individual
de viso. Que este condutor no tenha podido conhecer aqueles limites, no o
desculpou, por se considerar que um condutor cuidadoso, dotado de normais
capacidades, poderia e deveria ter a conscincia das suas limitaes. Isto poder
acontecer noutros casos, visto que uma falta ou defeito pessoal, mesmo no culposo, dos
conhecimentos ou capacidades tpicas v g. de um grupo profissional no exclui a
negligncia.
Introduzem-se assim certos elementos de objectivao e, em casos-limite, tem de se
admitir que a concepo defendida no est totalmente em consonncia com um
pensamento de responsabilidade pessoal estrita. Em teoria, alm de uma falta de
cuidado externo (ou exterior), exige-se sempre Lima falta de cuidado interno (ou
interior), mas este aspecto tende a passar para segundo plano.
Como afirma o mesmo autor, o preo que o direito civil paga pelo reconhecimento do
princpio da culpa.
Sem dvida que o estabelecimento de um critrio to exigente foi indispensvel para
resolver com justia o problema da distribuio dos danos que se produzem no contacto
social. Esses resultados ningum os quer contestar. O que se pergunta, cada vez com
maior insistncia, se se deve utilizar para tal o conceito de culpa ou se esta no dever
antes ser reconduzida ao ncleo de um julgamento pessoal.
Aceite a culpa como conduta deficiente, a desculpabilidade subjectiva de um
comportamento danoso irrelevante para o direito civil em circunstncias iguais deve
ser observado o mesmo cuidado u diligncia. Um comerciante deve agir com o cuidado
e prudncia de um comerciante normal; o mdico, o advogado, o agricultor, o
empreiteiro, respondem pelos conhecimentos e capacidades tpicas do seu grupo
profissional, medindo-se o grau de diligncia pelo que de exigir a um mdico,
advogado, etc., normalmente cuidadosos, devendo alis ser-se extremamente
circunspecto no atendimento dos usos, que podem ser maus, de uma determinada
profisso ou sector de actividade econmica.
O mesmo se diga em relao aos condutores de veculos motorizados. Assim, o
automobilista que, profundamente preocupado com o estado de sua mulher que se
encontra no leito de um hospital, ao conduzir a sua viatura para casa, no estando em
condies de se concentrar devidamente, provoca um acidente, no pode ser desculpado
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Direito das Obrigaes II

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pelo seu estado de esprito, por compreensvel que este seja. Nem de uma forma geral o
condutor de um veculo poder alegar um estado de cansao, ou o mdico poder
invocar a incapacidade, provocada pela idade, de se manter ao corrente dos progressos
da cincia; se falecem os conhecimentos pessoais, o doente devera ser remetido para
outro mdico ou a um especialista. E no entanto a lei fala da diligncia de um bom pai
de famlia em face das circunstncias de cada caso.
Quid iuris?
A objectivao do conceito de negligncia no quer significar que haja um mesmo e
absoluto critrio, fixado por uma vez para todas as pessoas.
Desde logo, a noo de bonus pater familias, como a de cidado honesto, de homem
razovel, de homem prudente e diligente, varia segundo os imperativos de tempo e
lugar, de acordo com as mudanas sociais e a evoluo dos costumes.
Depois, o grau de cuidado que pode e deve ser esperado varia com as circunstncias
concretas. A idade e o sexo ho-de ser tidos em conta: de uma criana no se pode
esperar a maturidade de um adulto e de uma mulher a fora fsica de um homem.
Em linha de conta tero de entrar tambm, alm da profisso, a grandeza das
dificuldades a ultrapassar, a importncia e dificuldade da actividade em questo, a sim
periculosidade e o seu carcter til ou no. De uma forma geral, quanto maior a
dificuldade, importncia, periculosidade e de menor utilidade se mostrar a aco, maior
ser o cuidado exigvel. Tambm assim quanto mais qualificada for a profisso ou o
grau de especializao (e a fama pessoal) dentro dessa profisso.
Se, num momento de grande perigo, no se tomarem as medidas aconselhveis para
evitar o dano, como um raciocnio a frio aconselharia, isso pode ser desculpvel se no
se criou culposamente esse estado de perigo. Dificuldades imprevistas justificaro um
julgamento mais benvolo.
A considerao das circunstncias do caso atenuar algo as consequncias gravosas da
objectivao do conceito de negligncia.
Para se saber at onde ilcito ir na considerao das circunstncias do caso costuma a
doutrina lanar mo da distino entre circunstncias internas e circunstncias
externas, no de todo fcil de apreciar.
Como linha de orientao, dir-se- que o juiz deve ter em conta todas as circunstncias
que no sejam pessoais ao lesante, entendendo-se por estas as que se referem sua
individualidade prpria, s suas particularidades fsicas ou morais. Todas as outras so
externas.
Se o julgador considerasse as circunstncias pessoais, no estaria afinal a comparar a
conduta do lesante com a de um homem mdio, acabando por se meter na pele ou na
conscincia do agente, fazendo uma apreciao in concreta, o que lhe est vedado.
As diversas modalidades de culpa podem ser classificadas de acordo com a sua
gravidade. Fala-se de negligncia grave ou grosseira quando o lesante violou as regras
mais elementares de prudncia, deixando de tornar precaues que, nas mesmas
circunstncias se impunham a qualquer pessoa razovel.
A negligncia leve ou ligeira define-se pela negativa; o comportamento do lesante, no
sendo desculpvel, no particularmente reprovvel, podendo ser tomados em conta os
motivos, ao menos como ndice para a valorao.
nus da prova e casos de culpa presumida.
Sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito indemnizao, incumbe
ao lesado, como credor, fazer a prova dela, nos termos gerais da repartio legal do nus
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Direito das Obrigaes II

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probatrio (art. 342. , 1) (O tribunal h-de, no entanto, socorrer-se de presunes


simples e de regras de experincia, que podem justamente ajudar o lesado a vencer
algumas dificuldades especiais de prova). Regra oposta vigora para o caso da
responsabilidade contratual (art. 799. , 1), onde o facto constitutivo do direito de
indemnizao o no cumprimento da obrigao, funcionando a falta de culpa como
uma excepo, em certo termos oponvel pelo devedor. Ao afirmar o princpio segundo
o qual, na responsabilidade delitual, ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da
leso, o artigo 487. , 1 ressalva, todavia, os casos em que haja presuno legal de
culpa.
E h, com efeito, na prpria subseco que trata da responsabilidade por factos ilcitos,
vrios casos em que a lei presume a culpa do responsvel.
A) Pessoas obrigadas a vigilncia de outrem. Assim que, no caso de danos causados
por incapazes (pessoas naturalmente incapazes) a terceiros, se presume que houve culpa
da parte das pessoas obrigadas a vigi-los (art. 491. ): pais, tutores, mestres de oficinas,
professores, preceptores, enfermeiros, guardas, etc.
O Cdigo vigente generaliza a doutrina aos casos de incapacidade natural, sem deixar
de incluir a causa natural de incapacidade por excelncia, que a menoridade, Por outro
lado, estendeu-se a presuno de culpa a todos aqueles que, seja por lei, seja por
negcio jurdico, tm o dever de vigilncia, enquanto o diploma anterior aludia apenas
queles que tinham a tutela e vigilncia legal do demente, e aos pais e queles a cuja
guarda e direco o menor estava entregue.
As pessoas atingidas pela obrigao de indemnizar no respondem por facto de outrem,
mas por facto prprio, visto a lei presumir que houve falta (omisso) da vigilncia
adequada (culpa in vigilando).
Esta presuno baseia-se em vrias consideraes, a saber:
a) Num dado da experincia (segundo a qual boa parte dos actos ilcitos praticados
pelos incapazes procede de uma falta de vigilncia adequada);
b) Na necessidade de acautelar o direito de indemnizao do lesado contra o risco da
irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor directo da leso;
c) Na prpria convenincia de estimular o cumprimento dos deveres que recaem sobre
aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue.
E o regime no pode considerar-se violento nem injusto, na medida em que o vigilante
pode sempre afastar a presuno, nos termos da parte final do artigo 491.
A responsabilidade do obrigado vigilncia pode ser afastada por qualquer das duas
vias abertas no preceito legal: mediante a prova de cumprimento do dever de vigilncia
ou mostrando que o dano se teria produzido, mesmo que o dever tivesse sido cumprido.
Nem todos os obrigados a vigiar outras pessoas esto sujeitos presuno de culpa, mas
s aqueles cujo dever de vigilncia determinado pela incapacidade natural do vigiado.
A responsabilidade no abrange, assim, o graduado que comanda um destacamento
militar, in relao aos actos danosos praticados pelos seus subordinados.
Como incapacidade natural nem sempre corresponde a inimputabilidade, pode
cumular-se a responsabilidade do incapaz e da pessoa obrigada a vigi-lo: nesse caso,
respondero solidariamente nos termos do artigo 497. .
B) Danos causados por edifcios ou outras obras. Quanto aos danos causados por
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Direito das Obrigaes II

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edifcios que venham a ruir, no todo ou em parte, vale o mesmo regime (presuno de
culpa, mas no responsabilidade objectiva) (O proprietrio ou possuidor no responde
pelos riscos ou pelo perigo especial provenientes do edifcio, mas s por ter
culposamente deixado de observar os cuidados de construo e de conservao
exigveis para prever e prevenir o dano.), nos termos do artigo 492. , contanto que a
derrocada ou queda do edifcio provenha comprovadamente de vcio da construo ou
de defeito de conservao.
A soluo estende-se ainda a outras obras, devendo considerar-se como tais todas as
construes ligadas ao solo ou unidas ao prdio (muros divisrios ou de suporte, pontes,
colunas ou pilares, aquedutos, viadutos, poos, canais, albufeiras, postes, antenas,
andaimes, tapumes, etc.), mas no as coisas mveis sem tal ligao (o vaso colocado
janela, por ex.) nem os produtos naturais ligados ao solo (como as rvores).
A responsabilidade abrange o proprietrio ou possuidor, por se presumir que deles a
negligncia havida na construo ou na conservao, que levou derrocada do edifcio
ou da obra. Mas, se o dano provier apenas de defeitos de conservao e esta competir
(por lei ou negcio jurdico) a outra pessoa (v. gr., o usufruturio: art. 1472, 1), sobre
esta, exclusivamente, recair a presuno legal de culpa, desde que no haja ao mesmo
tempo culpa do proprietrio ou possuidor. Se houver (culpa in eligendo, in instruendo
ou in vigilando), respondero ambos solidariamente.
A responsabilidade do proprietrio ou possuidor do edifcio cessa, nos termos do artigo
492. , logo que prove que no houve culpa da sua parte, como sucede no caso de a
derrocada ser devida a caso fortuito ou a facto de terceiro (v. gr. ao facto de o dono ou
tcnico responsvel no ter tomado as precaues necessrias na demolio de um
prdio ou muro vizinho).
No h, portanto, nestes casos, a consagrao de uma responsabilidade objectiva
fundada no perigo dos imveis. H responsabilidade por facto ilcito (falta de
cumprimento dos deveres a observar na construo ou na conservao do imvel),
agravada com a presuno de culpa.
Diferente a situao prevista e regulada no artigo 1348. , n 2, cm que o proprietrio
que realiza no seu prdio escavaes responde
Pelos danos que cause nos prdios vizinhos, mesmo que tenha tomado todas as
precaues consideradas necessrias. Neste caso, basta o nexo de causalidade entre as
escavaes e o dano para, margem da culpa do lesante, garantir ao lesado o direito a
indemnizao.
C) Danos causados por coisas ou animais ou por actividades perigosas.
Trata-se dos danos provocados pelas coisas ou pelos animais e no dos danos causados
pelo agente com o emprego das coisas ou dos animais, visto nenhuma razo haver para
excluir estes do regime geral da responsabilidade civil. O artigo 493. do Cdigo
vigente deslocou o eixo da responsabilidade do simples domnio para a deteno da
coisa ou do animal, com o dever de os vigiar (Ao dono ou possuidor do animal, como
tal, porm, aplicvel o disposto no artigo 502, no qual se consagra um regime de
verdadeira responsabilidade objectiva fundada no risco.).
Com efeito, se a responsabilidade assenta, no caso presente, sobre a ideia de que no
foram tomadas as medidas de precauo necessrias para evitar o dano, a presuno
recai em cheio sobre a pessoa que detm a coisa (armas, explosivos, depsito de
combustveis, substncias radioactivas ou insalubres, agulhas, agulhas mdicas,
lminas, instrumentos cortantes, caldeira, paiol de plvora, etc.) ou o animal, com o
dever de os vigiar. Essa pessoa ser, por via de regra, o proprietrio, mas muitas vezes o
no ser, podendo tratar-se do comodatrio, do depositrio, do credor pignoratcio, etc.
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Direito das Obrigaes II

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Em qualquer hiptese, a presuno legal de culpa pode ser afastada nos mesmos termos
dos casos anteriores: mediante prova da inexistncia da culpa, conforme o disposto no
n 2 do art. 350, ou mostrando que os danos se teriam igualmente verificado, mesmo
sem culpa.
Porm, quanto aos danos causados no exerccio de actividades perigosas (fabrico de
explosivos, tratamento com rdio, transporte de combustveis, navegao martima ou
area, etc.), o lesante s poder exonerar-se de responsabilidade, provando que
empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias para os evitar. Afasta-se
indirecta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsvel se eximir obrigao
de indemnizar, com a alegao de que os danos se teriam verificado por uma outra
causa, mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providncias.
O carcter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, como no texto
legal (art. 504, 2) se explcita, ou da prpria natureza da actividade (fabrico de
explosivos, confeco de peas pirotcnicas, navegao area, etc.) ou da natureza dos
meios utilizados (tratamento mdico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel
com guilhotina mecnica, tratamento dentrio com broca, transporte de combustveis,
etc.).
Discutiu-se bastante, na doutrina e na jurisprudncia, a questo de saber se o n 2 do
artigo 493. abrange ou no, entre as actividades perigosas nele contempladas, a
circulao dos veculos automveis.
Trata-se especificadamente de saber se aos acidentes provenientes dos veculos de
circulao terrestre ou no aplicvel a presuno de culpa estabelecida no n 2 do
artigo 493. .
A doutrina mais defensvel, tanto em face dos textos como do esprito da lei, sustentava
a negativa, com o fundamento de a circulao e o estacionamento dos veculos
automveis, como fonte eventual de danos ressarcveis, se encontrar especialmente
regulada; tanto na rea da responsabilidade civil fundada na culpa (art. 483. , 1), como
na zona negra da responsabilidade baseada no risco (por virtude da criao de um risco
social em proveito prprio ou individual). E nada permite crer, num plano de justa
composio dos interesses em jogo, que a esta responsabilidade objectiva, assente nos
riscos prprios do veculo, posta a cargo de quem detm a direco efectiva do
caminho, do automvel, do motociclo ou da bicicleta, a lei pretenda adita como regra,
a presuno (suplementar) de culpa sobre a mesma pessoa.
O argumento no de modo nenhum invalidado pela presuno de culpa que o artigo
503., n 3, lana excepcionalmente sobre quem conduz o veculo como comissrio,
visto este se no encontrar sujeito ao regime de responsabilidade objectiva que onera o
dono ou detentor do veculo (art. 503., n 1) e haver razes muito especiais para
estimular a prudncia da sua conduo.
E foi a doutrina da inaplicabilidade do artigo 493. , 2 responsabilidade civil
emergente dos acidentes de viao terrestre que, justificadamente, veio a triunfar, depois
de muitas hesitaes, na jurisprudncia do Supremo, primeiro no acrdo de 25 de Julho
de 1978 , tirado em reunio conjunta das seces, e por fim no Assento de 21 de
Novembro de 1979, embora com alguns votos discordantes. O disposto no artigo 493.
, n 2 do Cdigo Civil, no tem aplicao em matria de acidentes de circulao
terrestre.
D) Danos provocados pelo condutor de veculo por conta de outrem.
Um outro caso de presuno de culpa, embora previsto e regulado j na rea do Cdigo
onde se trata da responsabilidade pelo risco, o dos danos causados por veculo de
circulao terrestre, quando o veculo conduzido por algum, por conta de outrem, nos
termos do disposto no n 3 do artigo 503. .
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Direito das Obrigaes II

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58.
DANO
Noo e espcies.
A. Dicotomias tradicionais.
a) dano patrimonial e no patrimonial (critrio de ressarcibilidade: a gravidade
do dano);
Tem sido muito debatida na doutrina a questo da ressarcibilidade dos danos no
patrimoniais.
A favor da soluo negativa tem-se argumentado desde logo com a natureza irreparvel
destes danos. O dinheiro, de um lado, e as dores fsicas ou morais, os vexames, as
inibies, os complexos criados por certas deformaes estticas, do outro, so
grandezas heterogneas. No h possibilidade de apagar (indemnizar) com dinheiro os
malefcios desta natureza. O dano de clculo no tem cabimento nesta rea. Alm disso,
ainda que se pretendesse, no indemnizar, mas compensar, estes danos no patrimoniais,
dir-se- ser sempre muito difcil, seno praticamente impossvel, fixar, sem uma larga
margem de arbtrio, a compensao correspondente a cada caso concreto.
Chegou-se mesmo ao ponto de afirmar que s numa concepo grosseiramente
materialista da vida se poderia admitir a ideia de ressarcir com o dinheiro os danos de
carcter no patrimonial. Repugna permitir ao pai exigir dinheiro pela morte do filho,
A estes argumentos tem-se replicado com a afirmao de que, embora o dinheiro e as
dores morais ou fsicas sejam, de facto, grandezas heterogneas, a prestao pecuniria
a cargo do lesante, alm de constituir para este uma sano adequada, pode contribuir
para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado. Entre
a soluo de nenhuma indemnizao atribuir ao lesado, a pretexto de que o dinheiro no
consegue apagar o dano, e a de se lhe conceder uma compensao, reparao ou
satisfao adequada, ainda que com certa margem de discricionariedade na sua fixao,
incontestavelmente mais justa e criteriosa a segunda orientao.
E no se diga que semelhante raciocnio assenta numa concepo materialista ou
utilitarista da vida, ou que assim se deixa infiltrar um senso moral relaxado no seio das
instituies jurdicas. No h, de facto, a inteno de pagar ou indemnizar o dano, muito
menos o intuito de facultar o comrcio com valores de ordem moral; h apenas o intuito
de atenuar um mal consumado, sabendo-se que a composio pecuniria pode servir
para satisfao das mais variadas necessidades, desde as mais grosseiras e elementares
s de mais elevada espiritualidade, tudo dependendo, nesse aspecto, da utilizao que
dela se faa. Mais imoral e bem mais injusto o resultado a que conduz a tese oposta,
negando qualquer compensao a quem sofreu o dano (o qual pode ser bem mais grave
do que muitos danos patrimoniais) e deixando absolutamente intacto o patrimnio do
autor da leso, a pretexto da dificuldade ou da impossibilidade de fixar o montante
exacto do prejuzo por ele causado. Imoral fazer comrcio dos bens de ordem
espiritual, no o pretender o ressarcimento dos danos que lhes sejam causados.
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Direito das Obrigaes II

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Quanto a ser muito difcil, seno impossvel, calcular o montante exacto da


compensao devida pelos danos morais, o argumento srio, mas no convence.
Dificuldade anloga suscita o clculo de certos danos patrimoniais indirectos (como o
prejuzo sofrido pelo mdico ou pelo advogado com a calnia ou a injria, que afectou
sensivelmente a sua clientela) e nunca se duvidou da sua ressarcibilidade.
O Cdigo Civil, na esteira de outros diplomas anteriores, tomou abertamente partido na
contenda, aceitando em termos gerais, mas s no domnio da responsabilidade
extracontratual, a tese da reparabilidade dos danos no patrimoniais, mas limitando-a
queles que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito (art. 496. , 1).
A gravidade do dano h-de medir-se por um padro objectivo (conquanto a apreciao
deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso), e no luz de factores
subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente
requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se- em funo da tutela do direito: o
dano deve ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem
pecuniria ao lesado.
Por ltimo, a reparao obedecer a juzos de equidade, tendo em conta as
circunstncias concretas de cada caso, como se depreende, quer dos termos
(equitativamente), em que a lei (art. 496. , n. 3) manda fixar o montante da chamada
indemnizao, quer da remisso feita para os factores discriminados no artigo 494. A
indemnizao, tendo especialmente em conta a situao econmica do agente e do
lesado, assim mais uma reparao do que uma compensao, mais uma satisfao do
que uma indemnizao.
Concretamente, a lei refere-se a seguir (n. 2 do art. 496.) aos danos no patrimoniais
provenientes da morte da vtima. Isso no significa que os danos no patrimoniais no
devam ser atendidos noutros casos (nomeadamente quando haja ofensas corporais,
violao dos direitos de personalidade ou do direito moral do autor, mas logo deixa
transparecer o rigor com que devem ser seleccionados os danos no patrimoniais
indemnizveis. A referncia especial ao caso de o facto ter provocado a morte da vtima
explica-se pela necessidade de designar o titular do direito indemnizao e as pessoas
cujos danos (no Patrimoniais) devem ento ser tomados em linha de Conta.
O montante da indemnizao correspondente aos danos no patrimoniais deve ser
calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critrios de
equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsvel, sua situao econmica
e s do lesado e do titular da indemnizao (art. 496. , 3), aos padres de indemnizao
geralmente adoptados na jurisprudncia s flutuaes do valor da moeda, etc..
O facto de a lei, atravs da remisso feita no artigo 496., 3, para as circunstncias
mencionadas no artigo 494., ter mandado atender, na fixao da indemnizao quer
culpa, quer situao econmica do lesante, revela que ela no aderiu, estritamente,
tese segundo a qual a indemnizao se destinaria nestes casos a proporcionar ao lesado,
de acordo com o seu teor de vida, os meios econmicos necessrios para satisfazer ou
compensar com os prazeres da vida os desgostos, os sofrimentos ou as inibies que
sofrera por virtude da leso. Mas tambm a circunstncia de se mandar atender
situao econmica do lesado, ao lado da do lesante, mostra que a indemnizao no
reveste, aos olhos da lei, um puro carcter sancionatrio. A indemnizao reveste, no
caso dos danos no patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa
reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada;
por outro lado, no lhe estranha a ideia de reprovar ou castigar; no plano civilstico e
com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente.
O que convm (pela relativa uniformidade ou proximidade de critrio que importa
estabelecer dentro da matria) que, na fixao do montante da indemnizao, quando
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Direito das Obrigaes II

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haja simultaneamente danos patrimoniais e no patrimoniais, o tribunal faa a


discriminao da parte correspondente a uns e a outros.
b) dano emergente e lucro cessante;
No direito civil, diferentemente do que acontece no direito penal, no existem delitos de
perigo abstracto. O dano constitui um pressuposto do nascimento desta relao jurdica,
cuja finalidade principal reside justamente na sua reparao.
na obrigao de indemnizao, sistematicamente localizada entre as modalidades das
obrigaes, que esto regulados os aspectos fundamentais respeitantes ao ressarcimento,
embora, como vimos, o cdigo tenha includo tambm algumas disposies no sector
dos delitos.
O dano consiste numa leso a um bem ou interesse juridicamente protegido. Tratando-se
de um interesse privado patrimonial, o correspondente prejuzo ser avalivel em
dinheiro, falando-se de um dano patrimonial; tratando-se de um interesse de outra
natureza, em rigor insusceptvel de avaliao pecuniria, o prejuzo designa-se como
no patrimonial (vulgo dano moral). Nesta segunda hiptese, no est em causa tornar
o lesado indemne, mas, de acordo com a concepo tradicional, possibilitar uma
compensao que contrabalance o mal sofrido.
A lei d prevalncia ao princpio da reconstituio natural (art. 562), s devendo a
indemnizao ser estabelecida em dinheiro quando aquela no for possvel, no reparar
integralmente os danos ou for demasiado onerosa (art. 566. n 1).
Quanto ao dano patrimonial, dever indemnizada quer a diminuio do patrimnio em
relao ao seu estado anteriormente leso (dano emergente), quer a perda de um ganho
ou possibilidade de ganho futuro (lucro cessante; art. 564, n 1).
O ponto de partida do direito civil geral (diferentemente do direito do trabalho) o de
uma avaliao concreta do dano. Discute-se porm se em relao a certos tipos de
prejuzos, v.g. os que se prendem com a impossibilidade de utilizao de um veculo
automvel, no dever ser aceito um critrio abstracto de avaliao, com o que o
conceito de dano deixar de ser puramente fctico para se tornar normativo.
c) dano real e de clculo (avaliao abstracta e concreta; referncia ao "dano da
privao do uso").
O dano a perda in natura que o lesado sofreu, em consequncia de certo facto, nos
interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida
visam tutelar. a leso causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais
das vezes a forma de uma destruio, subtraco ou deteriorao de certa coisa,
material ou incorprea. E a morte ou so os ferimentos causados vtima; a perda ou
afectao do seu bom-nome ou reputao; so os estragos causados no veculo, as
fendas abertas no edifcio pela exploso; a destruio ou apropriao de coisa alheia;
etc.
Ao lado do dano assim definido, h o dano patrimonial que o reflexo do dano real
sobre a situao patrimonial do lesado. Trata-se, em princpio, de realidades diferentes,
de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa a morte
da vtima, as fracturas, as leses que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os
mdicos, com o internamento, o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em
virtude da doena ou da incapacidade, os prejuzos que a falta da vtima causou aos seus
parentes (dano patrimonial), Uma coisa so as amolgadelas ou as peas partidas no
veculo (dano real); outra, as despesas feitas com o reboque do carro para a oficina e
com a sua reparao, as viagens que o dono do txi deixou de fazer e o lucro que delas
retiraria, etc. (dano patrimonial). O dano patrimonial, de que se trata com maior
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Direito das Obrigaes II

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desenvolvimento na seco relativa obrigao de indemnizao, mede-se, em


princpio, por uma diferena: a diferena entre a situao real actual do lesado e a
situao (hipottica) em que ele se encontraria, se no fosse o facto lesivo.
a noo de dano patrimonial que interessa ao problema do clculo da indemnizao
por equivalente. Mas j o dano real, como prejuzo in natura, que interessa ao
problema da causalidade e questo da opo entre a indemnizao mediante
restaurao natural e a indemnizao por equivalente.
Quando se exprime o dano real pela soma de dinheiro correspondente diminuio
patrimonial causada pela leso (F teve um dano de 50 na sua viatura), d-se expresso
dano o sentido de dano de clculo. Se a avaliao do prejuzo se faz em funo do valor
que a coisa tem no patrimnio do lesado (pretium singulare) faz-se uma avaliao
concreta do dano; se apenas se procura determinar o valor objectivo (pretium commune)
da coisa atingida (o valor genrico, por ex., do uso do veculo danificado, de que o dono
se viu privado durante a reparao, independentemente das despesas que o lesado fez ou
teria de fazer para o substituir), temos a avaliao abstracta do dano.
Faz-se igualmente uma avaliao concreta do dano, quando se toma em conta o valor
mais alto a que o comprador teve de adquirir certa mercadoria, por lhe no ter sido
entregue, na data fixada, aquela que comprara; far-se-ia uma pura avaliao abstracta,
se apenas se considerasse o preo corrente da mercadoria devida no momento em que se
calcula o valor do dano.
B. Obrigao de indemnizao.
I. Danos patrimoniais.
a) Teoria da reparao integral (art. 562.);
b) formas da indemnizao (reconstituio natural e indemnizao por
equivalente);
Temos salientado repetidas vezes que a indemnizao se destina a colocar o lesado na
situao em que se encontraria se no fora o acontecimento produtor do dano (art. 562.
).
Um dos modos de procurar esse resultado consiste na restaurao natural ou
indemnizao em forma especifica dos interesses lesados (ex. a reparao da coisa
danificada, a entrega do
objecto subtrado). E quando assim acontea, remove-se o dano real ou dano concreto,
quer dizer, o dano efectivamente sofrido pelo lesado. Trata-se da forma mais perfeita de
reparao. Devendo observar-se que concebvel uma restaurao natural mesmo
relativa a danos no patrimoniais (ex. a destruio de um escrito ofensivo, a retractao
do autor de uma injria).
Mas acontece muito vulgarmente que a referida reintegrao ou reposio especfica se
apresenta invivel: ou porque no existe possibilidade material de reconduzir as coisas
situao exacta ou aproximada em que estariam se a leso se no tivesse verificado; ou
porque desse modo se no reparam integralmente os danos; ou ainda porque a ordem
jurdica a no admite, designadamente por consider-la demasiado onerosa para o
devedor. Ter ento de operar-se uma indemnizao ou restituio por equivalente,
traduzida na entrega de uma quantia em dinheiro que corresponda ao montante dos
danos. Desta maneira, j no se apaga ou remove o dano real, mas indemniza-se to-s
o dano de clculo ou dano abstracto, que consiste no valor pecunirio dos prejuzos
causados ao ofendido.
O n 1 do art. 566. esclarece que a indemnizao fixada em dinheiro, sempre que a
reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja
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Direito das Obrigaes II

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excessivamente onerosa para o devedor.


Daqui se conclui que, em princpio, se procede restaurao natural. A indemnizao
pecuniria apresenta-se como um sucedneo a que se recorre apenas quando a reparao
em forma especfica se mostra materialmente impraticvel, no cobre todos os danos ou
demasiado gravosa para o devedor.
Esta ltima limitao ter lugar sempre que exista flagrante desproporo entre o
interesse do lesado e o custo da restaurao natural para o responsvel. A onerosidade
deve apreciar-se, de resto, em termos amplos, considerando-se, inclusive, legtimos
interesses de ordem moral ou sentimental.
c) teoria da diferena sentido e limites (em particular, a moderao equitativa
da indemnizao e a culpa do lesado);
A indemnizao por equivalente traduz o valor em dinheiro dos prejuzos causados.
Ora, na avaliao desse dano de clculo ou dano abstracto pode seguir-se um de dois
critrios: ou se pretende que o quantitativo monetrio corresponda ao valor do
prejuzo para o lesado, ou, ento, sem curar da pessoa que sofreu o dano, que
represente apenas o valor objectivo do bem atingido pelo facto lesivo. No primeiro
caso, far-se- uma avaliao concreta e, no segundo caso, uma avaliao abstracta
do dano de clculo.
Estabelece o art. 566., n. 2, que a indemnizao em dinheiro tem como medida a
diferena entre a situao patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser
atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se no existissem danos. O Cd. Civ.
consagra assim, quanto ao critrio a utilizar na avaliao da indemnizao
pecuniria, a chamada teoria da dferena. Em sntese: haver que proceder ao
apuramento da diferena entre a situao real e a situao hipottica actuais do
patrimnio do lesado isto , na data mais recente possvel devendo o montante da
indemnizao apagar ou compensar a exacta separao entre elas.
Como consequncia do princpio informador deste critrio, resulta que se dever ter
em conta, no clculo da indemnizao, o valor subjectivo ou individual dos bens
quer dizer, o valor que os bens danificados, destrudos ou subtrados possuam para o
lesado e no o seu valor objectivo ou comum. Via de regra, o valor subjectivo,
quando no igual, ser superior ao objectivo, merc, nomeadamente, de conexes
existentes no patrimnio do lesado ou de especiais utilizaes que ele faria dos bens
considerados.
Uma outra ilao importante da teoria da diferena consiste na chamada
compensao de vantagens: sempre que o facto constitutivo de responsabilidade
tenha produzido ao lesado, no apenas danos, mas tambm lucros, estes devem
compensar-se com aqueles (compensatio lucri cum damnox.). Em paralela ordem de
ideias, o art. 568., quando a obrigao de indemnizar resulta da perda de qualquer
coisa ou direito, permite ao responsvel exigir, no acto do pagamento ou
posteriormente, que o lesado lhe ceda os seus direitos contra terceiros.
Ser a teoria da diferena admitida em termos absolutos pela nossa lei? A resposta
logo se encontra no n. 2 do art. 566., que declara a aceitao do princpio, sem
prejuzo do preceituado noutras disposies.
Efectivamente, abrem-se regra algumas excepes relevantes, destinadas a evitar
injustias a que o critrio da diferena poderia conduzir em determinados casos. No
lhes estranha a ideia moderna de que a obrigao de indemnizar no visa apenas a
reparao do dano produzido.
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Recorde-se, como primeira excepo, o que ainda dispe o mesmo art. 566., no seu
n. 3. Conforme a se estatui, se no puder ser averiguado o valor exacto dos danos,
o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. No
oferece di.vida que a fixao da indemnizao segundo os referidos critrios de
equidade somente tem lugar quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso
aos elementos com base nos quais se determinaria com preciso o montante dos
danos.
Prxima desta se encontra a excepo que decorre da admissibilidade da limitao
equitativa da indemnizao. J se referiu que ela se torna possvel, sempre que a
responsabilidade por facto ilcito extracontratual se funde em mera culpa (art. 494.),
preceito que deve entender-se de aplicao prpria responsabilidade pelo risco (art.
499.).
Claramente se reflecte na faculdade assim reconhecida ao tribunal uma concesso
aludida directriz de que a responsabilidade civil pode, num plano acessrio,
desempenhar funes preventivas e sancioriatrias. De resto, a indemnizao
equitativa, de acordo com as circunstncias, pode dar-se em mais casos tambm antes
mencionados, como o do estado de necessidade (art. 339, n. 2) o dos danos
causados por inimputveis (art. 489.) e o dos danos no patrimoniais (art. 496., n.
3).
Outra ressalva teoria da diferena resulta de, em regra, a causa virtual ou
hipottica ser irrelevante. Pondermos anteriormente o problema. Na verdade, a
estrita e lgica aplicao do princpio da diferena levaria a admitir a relevncia
negativa da causa virtual, portanto, excluso da indemnizao. Observou-se,
todavia, que esse efeito apenas existe relativamente a certas situaes excepcionais
em que o legislador considerou razovel a soluo, como contrapartida de a posio
do obrigado se apresentar agravada (arts. 491., 492., n 1, 4930, n 1, 616., n. 2,
807., n. 2, e 1136., n. 2). Mas fora destes casos, insiste-se, a verificao
hipottica do dano irrelevante, subsistindo a obrigao de indemnizao.
Ainda se devem considerar excepes teoria da diferena na faculdade de o tribunal
reduzir ou at excluir a reparao, quando exista culpa do lesado (art. 570., n. 1), e
na possvel disciplina convencional da responsabilidade (art. 810., n 1). Destes
dois aspectos nos ocuparemos em seguida.
d) indemnizao sob a forma de renda;
A obrigao de indemnizar, quando reveste a modalidade de restituio por equivalente,
em regra cumprida atravs da entrega de um capital ao lesado. Atribui-se, porm, ao
tribunal a possibilidade de, em certos termos, fix-la total ou parcialmente sob a forma
de renda vitalcia ou temporria.
Providencia acerca da matria o art. 567. do Cd. Civ., cujo n. 1 estabelece:
Atendendo natureza continuada dos danos, pode o tribunal, a requerimento do
lesado, dar indemnizao, no todo ou em parte, a forma de renda vitalcia ou
temporria, determinando as providncias necessrias para garantir o seu pagamento.
Cabem tipicamente na hiptese do preceito, por exemplo, a diminuio da capacidade
de trabalho ou o aumento de necessidades, com carcter de permanncia, em resultado
da leso, susceptveis de verificar-se a ttulo definitivo ou apenas durante determinado
lapso de tempo. Da a previso de uma renda vitalcia ou meramente temporria.
Alis, o n. 2 do mesmo art. 567. permite a qualquer das partes exigir a modificao da
sentena ou do acordo, quando sofram alterao sensvel as circunstncias em que
assentou, quer o estabelecimento da renda, quer o seu montante ou durao, quer a
dispensa ou imposio de garantias. Eis uma das excepes ao princpio geral da no
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Direito das Obrigaes II

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actualizao das prestaes pecunirias (art. 550.).


e) indemnizao provisria.
As mais das vezes, a indemnizao definitiva. Tambm se prev uma indemnizao
provisria. Declara a este respeito o art. 565. que, devendo a indemnizao ser fixada
em liquidao posterior, pode o tribunal condenar desde logo o devedor no pagamento
de uma indemnizao, dentro do quantitativo que considere j provado.
Um caso frequente de indemnizao provisria sucede no mbito dos danos futuros.
Sabemos que estes so indemnizveis, desde que se tenha a sua verificao como certa
ou suficientemente provvel (art. 564. , n 2). Todavia, se tais danos no se
apresentarem de imediato determinveis, a fixao da indemnizao correspondente
ser remetida para deciso ulterior, podendo o tribunal, entretanto, impor ao
responsvel o pagamento de uma indemnizao provisria, dentro dos limites
provados().
Vem a propsito a anlise do sistema geral que a lei consagra relativamente aos danos
indeterminados presentes ou futuros. Quando o objecto da aco consista na
indemnizao dos danos causados ao autor, este nem sempre ter que quantificar o
pedido no momento em que se inicia o processo. O art. 471., n. 1, al. h), do Cd. de
Proc. Civ. consente a formulao de pedidos genricos, tanto no caso de ainda no ser
possvel determinar, de modo definitivo, as consequncias do facto ilcito, como na
hiptese de o lesado pretender usar da faculdade que lhe confere o art. 569. do Cd.
Civ.. Assim, deve o credor indicar, desde logo, a importncia exacta dos danos, sempre
que possa faz-l. Se no dispuser dos elementos necessrios para quantificar o pedido.
reconhece-se-lhe a possibilidade de deixar em aberto o montante da indemnizao, sem
que da resulte deficincia da petio inicial.
Uma vez formulado o pedido genrico, a respectiva liquidao ocorre, sendo possvel,
na aco declarativa, como resulta da parte final do art. 471., n. 2, e do art. 661., n.
2, do Cd. de Proc. Civ. Mas, se a indeterminao se mantiver no momento da sentena,
juiz proferir uma condenao genrica. Nesse caso, como se trata de uma sentena de
condenao, a respectiva liquidao tem de realizar-se na prpria aco declarativa,
atravs do enxerto do incidente previsto nos arts. 378. e segs. do Cd. de Proc. Civ..
Apesar de a instncia declarativa se encontrar extinta, desde o trnsito em julgado,
verifica-se a sua renovao para o efeito referido (Cd. de Proc. Civ., art. 378., n 2).
claro que no podem esquecer-se as regras processuais sobre a determinao do
pedido na interpretao do art. 569. do Cd. Civ., enquanto este dispensa a pessoa que
exija a indemnizao de indicar o montante exacto em que avalia os danos. Porm,
como estatui o mesmo preceito, o facto de se indicar um determinado quantitativo no
impede que se reclame depois uma importncia mais elevada, caso o processo revele
danos superiores aos inicialmente previstos.
Problema diverso consiste em no se poder averiguar o valor exacto dos danos. Quer
dizer, os danos, mais do que to-s ainda indeterminados, revelam-se indeterminveis.
Ento, deve o credor da indemnizao formular um pedido genrico, mas a sentena
condenar em quantia certa, fixada por equidade, como prev o n. 3 do art. 566. do
Cd. Civ.
II. Compensao dos danos no patrimoniais.
Pessoas com legitimidade para obter a compensao (interpretao do art. 496.,
n. 2).
Tem direito indemnizao o titular do direito violado ou do interesse imediatamente
lesado com a violao da disposio legal, no o terceiro que s reflexa ou
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Direito das Obrigaes II

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indirectamente seja prejudicado.


Assim, se A foi atropelado por B e sofreu ferimentos, ser este obrigado a indemniz-lo
do dano que lhe causou. Mas j no ser obrigado a indemnizar C, dono do teatro onde
A deveria exibir-se no dia do acidente, nem a D, arrendatrio do bufete que no
funcionou por no haver o espectculo, nem a E, crtico teatral que perdeu a
remunerao ajustada para a sua crtica, visto B no ter violado nenhuma das relaes
contratuais afectadas na sua consistncia prtica.
No h, efectivamente, no nosso sistema, um direito integridade do patrimnio cuja
violao possa assegurar a indemnizao eventualmente requerida pelo lesado, no caso
que acabam de ser figurados.
aos danos assim causados a terceiros, sem violao de nenhuma relao negocial ou
para-negocial e sem infraco de nenhum dever geral de absteno ou omisso, que na
doutrina germnica se tem dado o nome de danos patrimoniais puros e que no
encontram, realmente, por bvias razes, cobertura directa, nem na responsabilidade
aquiliana, nem na responsabilidade contratual.
Excepcionalmente, porm, a indemnizao pode competir tambm ou caber apenas a
terceiro. Assim sucede nos casos versados no artigo 495. (ofensa corporal ou leso que
causa ferimentos e dores no agredido e acaba por provocar a morte da vtima).
Em relao a certas despesas que a leso determinou, considera-se o responsvel
obrigado directamente para com as pessoas a quem a despesa deve ser paga (Entre essas
pessoas, esto as que socorreram o lesado, assim como os hospitais, mdicos,
enfermeiros ou outros que tenham contribudo para o tratamento ou assistncia da
vtima (art. 495, 2). Quanto a estas pessoas, no h em bom rigor uma excepo
regra que apenas manda indemnizar os danos ligados ao interesse jurdico
directamente atingido pela leso, mas sim regra de que s o lesado goza do direito de
exigir a indemnizao, no intuito de facilitar e estimular o socorro vtima, bem como
o seu tratamento).
Se a vtima falece no prprio momento da agresso ou da leso, o instituto da sucesso
no chegaria para assegurar o direito indemnizao por parte dos seus herdeiros, pois
dificilmente se poderia sustentar a tese do nascimento desse direito no seu patrimnio.
E, todavia, no seria justo que, em tais circunstncias, os sucessores ou familiares do
lesado no tivessem direito a nenhuma indemnizao, e o tivessem quando a vtima
houvesse sobrevivido alguns escassos segundos ao momento da leso.
Quanto aos danos patrimoniais, a lei manda indemnizar, tanto no caso de morte como
no de leso, o prejuzo sofrido por aqueles que podiam exigir alimentos do lesado (o
cnjuge, os seus descendentes, ascendentes, irmos e sobrinhos: Cfr. art. 2009.) ou por
aqueles a quem este os prestava no cumprimento de uma obrigao natural (Os
sucessores do lesado tero direito ainda indemnizao correspondente aos danos
patrimoniais que o prprio lesado tenha sofrido, a qual se transmite com a herana.).
H na concesso deste direito de indemnizao uma verdadeira excepo regra de que
s os danos ligados relao jurdica ilicitamente violada contam para a obrigao
imposta ao lesante.
Com efeito, a obrigao alimentar, quer fundada na lei, quer baseada em qualquer dos
deveres de justia em que assenta a naturalis obligatio, constitui um direito relativo a
que o lesante era estranho. S por disposio especial da lei este poderia, por
conseguinte, ser obrigado a indemnizar os prejuzos que para o titular desse direito
relativo advieram da prtica do facto ilcito.
Relativamente aos danos no patrimoniais, a lei afastou-se bastante das regras, no s
quanto delimitao dos danos indemnizveis, mas tambm quanto fixao das
pessoas com direito indemnizao. O direito indemnizao (seja qual for o momento
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Direito das Obrigaes II

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em que a morte da vtima haja ocorrido) cabe, em conjunto, ao cnjuge e aos filhos, ou
outros descendentes que os representem; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes;
e, na falta de uns e outros, aos irmos e sobrinhos com direito de representao. Estes
danos no patrimoniais compreendem tanto os que a vtima tiver sofrido (padecimentos,
dores fsicas, desgostos, inibies ou complexos de ordem esttica, a perda da vida,
etc.), como os suportados directamente pelas prprias pessoas quem caiba a
indemnizao.
Tanto o artigo 495, 3, em relao aos danos patrimoniais, como o artigo 496. , 2,
relativamente aos danos no patrimoniais, podem dar lugar a dvidas de interpretao e
de aplicao prtica, que cumpre examinar.
a) Quanto indemnizao por danos patrimoniais, ocorre naturalmente perguntar se tm
direito a ela apenas as pessoas que, no momento da leso, podiam exigir alimentos ao
lesado, ou tambm, aquelas que s mais tarde viriam a ter esse direito, se o lesado fosse
vivo. O esprito da lei abrange manifestamente tambm estas ltimas pessoas.
Se a necessidade de alimentos, embora fritura, for previsvel (porque cessa, por ex., a
penso a que a pessoa tinha direito), nenhuma razo h para que o tribunal no aplique a
doutrina geral do n 2 do artigo 564. Mas ainda que a necessidade futura no seja
previsvel, nenhuma razo h para isentar o lesante da obrigao de indemnizar a pessoa
carecida de alimentos do prejuzo que para ela advm da falta da pessoa lesada,
contanto que no haja prescrio nos termos gerais da parte final do n 1 do artigo
498..
Como , por este prejuzo que a indemnizao se mede, o lesante no poder ser
condenado em prestao superior (seja no montante, seja na prpria durao) quela
que provavelmente o lesado suportaria, se fosse vivo.
II) Relativamente aos danos no patrimoniais, lquido que apenas tm direito a
indemnizao os familiares destacados no n. 2 do artigo 496. , como lquido tambm
que os familiares do 2. grupo (os ascendentes) s tero direito a essa indemnizao se
no houver cnjuge nem descendentes da vtima, e que os do 3. grupo (irmos ou
sobrinhos) s sero chamados na falta de qualquer familiar dos grupos anteriores. A
eliminao do n. 3 do artigo 759. do Anteprojecto VAZ SERRA, logo na 1 a reviso
ministerial dos textos, revela que este , de facto, um dos aspectos em que as
excelncias da equidade tiveram de ser sacrificadas s incontestveis vantagens do
direito estrito.
Por outro lado, o facto de a lei afirmar que a indemnizao cabe, em conjunto, ao
cnjuge e aos descendentes da vtima no impede que o tribunal discrimine, como
alis seu dever, a parte da indemnizao que concretamente cabe a cada um dos
beneficirios, de acordo
com os danos por eles sofridos. Serem chamados em conjunto significa apenas que os
descendentes no so chamados s na falta do cnjuge, como sucede com os
beneficirios do 2. e 30 grupos, para os quais vigora o princpio do chamamento
sucessivo.
Recurso equidade e factores de clculo (art. 494. ex vi art., 496., n. 3).
Especial referncia aos danos no patrimoniais resultantes da leso do direito
vida.
Os casos de leso corporal (provocada por agresso, acidente de viao ou outra
circunstncia) a que sobreveio a morte tm levantado divergncias, quer na
jurisprudncia, quer na doutrina, quanto incluso da perda da vida, como dano no
patrimonial autnomo, no clculo da indemnizao.
O problema foi em tempos abordado, e solucionado em sentidos diferentes, por dois
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Direito das Obrigaes II

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acrdos do Supremo Tribunal de justia: o acrdo de 12 de Fevereiro de 1969 e o de


17 de Maro de 1971, tendo sido este ltimo tirado, por nove votos contra cinco, com
interveno de todas as seces do tribunal, nos termos do artigo 728. , 3, do Cdigo
de Processo Civil.
No primeiro perfilhou-se abertamente a tese de que, em face do artigo 496., a
supresso do bem da vida no conta como um dano cuja reparao se transmita aos
herdeiros da vtima; no segundo, aceitou-se, pelo contrrio, que a perda do direito vida
, em si mesma, passvel de reparao pecuniria e que o direito a essa reparao se
integra no patrimnio da vtima e se transmite consequentemente aos seus herdeiros.
Ambas as teses aceitam, por fora do texto expresso do artigo 495., n. 3, e do artigo
496 , ns 2 e 3, que, no caso de leso ou agresso mortal, o agente obrigado a
indemnizar no s o dano patrimonial sofrido pelas pessoas com direito a exigir
alimentos ao lesado ou por aquelas a quem este, de facto, os prestava em cumprimento
de uma obrigao natural, mas tambm os danos no patrimoniais que tenham sofrido
quer a prpria vtima da leso ou agresso, quer o seu cnjuge ou parentes mais
prximos.
A dvida est apenas em saber se a prpria perda da vida, em si mesma considerada,
constitui um dano (independente dos outros danos no patrimoniais, que a vtima tenha
padecido) cuja reparao confira aos herdeiros, por transmisso mortis causa, um
direito a indemnizao.
Para sustentar a negativa, o acrdo de 12 de Fevereiro de 1969 apoiou-se,
fundamentalmente, na circunstncia de a lei admitir apertis verbis a existncia de dois
danos no patrimoniais (o sofrido pela vtima e o padecido pelo cnjuge ou parentes
dela), pois se a indemnizao tivesse por base a supresso do bem que a vida, o dano
seria apenas um e os parentes da vtima teriam s um direito de representao. O
acrdo de 17 de Maro de 1971, brilhantemente relatado pelo Conselheiro Bernardes
de Miranda, entende, por sua vez, que o direito vida um direito de personalidade
cuja violao ilcita no pode deixar de dar lugar obrigao de indemnizar, nos termos
do artigo 483. , 1, do Cdigo Civil. A obrigao nasce no momento em que o agente
inicia a prtica do acto ilcito, integrando-se o correlativo direito, desde logo, no
patrimnio da vtima e assim se transmitindo aos herdeiros a titularidade da
indemnizao (Dizse no acrdo o seguinte: No a morte, em si, como resultado,
que cria a obrigao; , na frmula do artigo 483, n 1, do Cdigo Civil, a aco ou
omisso que vir a ter como consequncia a morte, atravs de todo o processo que a
ela conduz, desde que essa aco ou omisso seja reconhecida como ilcita.).
Nenhuma das argumentaes expostas se mostra convincente e nenhuma das solues
propostas se pode considerar inteiramente exacta.
O facto de o artigo 496. , n. 2, reconhecer um direito prprio, por danos no
patrimoniais; ao cnjuge ou aos parentes mais prximos da vtima, no exclui,
logicamente, a possibilidade de se reconhecer ao mesmo tempo o direito
indemnizao pelos danos morais causados prpria vtima e de neles se incluir a perda
da vida. Aquela concesso, objectivamente considerada, desprendida do verdadeiro
pensamento da lei, no bastaria, por si s, para afastar a indemnizao pela morte, como
um direito transmissvel por via hereditria. Uma coisa so os danos sofridos pela
prpria vtima; outra, os danos directamente causados aos familiares.
Inversamente, tambm se no pode aceitar como boa a tese, subscrita pelo acrdo de
Maro de 1971, de que a obrigao de indemnizar nasce com a prtica do facto ilcito.
Embora a obrigao de indemnizar assente sobre vrios pressupostos, entre os quais
figura, em regra, a prtica do facto ilcito, no pode esquecer-se que a indemnizao ,
essencialmente, a reparao de um dano (de terceiro). Se e enquanto no houver dano,
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Direito das Obrigaes II

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embora haja facto ilcito, no h obrigao de indemnizar. No caso especial da leso


agresso mortal, a morte um dano que, pela prpria natureza das coisas, se no
verifica j na esfera jurdica do seu titular. inadmissvel, como justamente observa o
Conselheiro ARALA CHAVES num dos votos de vencido, reconhecer o nascimento do
direito com o facto jurdico de que deriva, para o pretenso titular, a incapacidade para o
adquirir (em sentido inverso Galvo Telles).
Mas qual ser ento a boa doutrina, em face do direito vigente?
Tendo a leso ou a agresso como efeito a morte, a lei poderia, quanto perda da vida
do lesado ou agredido, enveredar fundamentalmente por um de dois caminhos. Ou
manter-se fiel ao princpio base que na indemnizao imposta ao agente no devem
incluir-se seno os danos sofridos pela vtima, excluindo os danos reflexamente sofridos
por terceiros, e nessa altura considerar a indemnizao correspondente morte da
vtima como um direito integrado na herana, por inspirao do disposto no n. 1 do
artigo 71. . Ou atender a que, sendo a morte da pessoa lesada ou agredida um dano
que, no plano dos interesses em que se move o direito privado, atinge essencialmente o
cnjuge e os parentes mais prximos da vtima, conviria arredar aquele princpio e fixar
a titularidade e o montante da respectiva indemnizao, tendo directamente em conta os
danos patrimoniais e no patrimoniais que a morte da vtima causa reflexamente a essas
pessoas.
Ora, quer os textos do Cdigo, quer os respectivos trabalhos preparatrios, revelam que
foi esta ltima, a soluo mais realista, a orientao que a lei perfilhou.
No artigo 759, n. 4, do Anteprojecto VAZ SERRA do Direito das obrigaes,
prescrevia-se que o direito de satisfao por danos no patrimoniais causados vtima
transmite-se aos herdeiros desta, mesmo que o facto lesivo tenha causado a sua morte e
esta tenha sido instantnea.
A parte final do texto transcrito consagrava apertis verbis a tese que vingou no acrdo
de 1971. Mesmo que a morte tivesse sido instantnea, e que nenhuns outros danos no
patrimoniais a vtima houvesse sofrido alm da perda da vida, haveria lugar a
indemnizao por este dano e o direito a essa indemnizao transmitir-se-ia aos
herdeiros da vtima. A mesma doutrina consagrava ainda o n. 2 do artigo 476. da 1 a
reviso ministerial do projecto, segundo o qual o direito de satisfao por danos no
patrimoniais causados vtima transmite-se aos herdeiros desta, ainda que o facto
lesivo tenha causado a sua morte imediata.
A partir, porm, da 2 reviso ministerial do projecto (art. 498.), registaram-se duas
alteraes significativas, que se mantiveram no texto definitivo do Cdigo.
Por um lado, eliminou-se muito significativamente a disposio que consagrava a
transmisso aos herdeiros do direito de indemnizao por danos no patrimoniais,
quando o facto lesivo tivesse causado a morte imediata da vtima. E a eliminao
manteve-se, apesar da insistncia com que VAZ SERRA, nas observaes (inditas) ao
texto projectado, preconizou a restaurao do texto primitivo.
Por outro lado, enquanto o n. 3 do artigo 476. da 1 reviso ministerial do projecto
(seguindo ainda a doutrina proposta no Anteprojecto VAZ SER art. 759, n. 2) se
limitava a conceder aos familiares da vtima a indemnizao dos danos morais que elas
prprias houvessem sofrido com a perda da vida do seu cnjuge ou parente, o n. 2 do
artigo 498. sado da 2 reviso ministerial passou a dizer, muito expressivamente, que,
por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe aos
ditos familiares, sem distinguir, nessa atribuio, entre os danos morais sofridos pela
prpria vtima e os causados aos seus parentes ou ao seu cnjuge. No nmero
subsequente (n. 3) que expressamente se afirma que, no caso de morte, a
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Direito das Obrigaes II

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indemnizao tanto abrange uns como outros.


E foram estes, sem nenhuma alterao essencial, os textos que se conservaram na
redaco definitiva do artigo 496. do Cdigo. Da leitura desta disposio, quer
isoladamente considerada, quer analisada luz dos respectivos trabalhos preparatrios,
ressaltam, por conseguinte, duas concluses importantssimas.
A primeira que nenhum direito de indemnizao se atribui, por via sucessria, aos
herdeiros da vtima, como sucessores mortis causa, pelos danos morais correspondentes
perda da vida, quando a morte da pessoa atingida tenha sido consequncia imediata da
leso. A segunda que, no caso de a agresso ou leso ser mortal, toda a indemnizao
correspondente aos danos morais (quer sofridos pela vtima, quer pelos familiares mais
prximos) cabe, no aos herdeiros por via sucessria, mas aos familiares por direito
prprio, nos termos e segundo a ordem do disposto no n. 2 do artigo 496. .
Uma vez definida, quer a titularidade, quer a natureza do direito indemnizao, no caso
de morte do lesado, um outro ponto importa ainda esclarecer. que, nos danos que o
tribunal deve ponderar no clculo da indemnizao equitativa prescrita no n. 3 do
artigo 496., nada impede, bem pelo contrrio, que o julgador tome em linha de conta,
como parcela autnoma da soma a que haja de proceder, a perda da vida da vtima,
entre os danos morais sofridos pelos familiares. Ao lado dos desgostos ou dos vexames
causados pela agresso ou pela causa dela, haver realmente que contar as mais das
vezes com o dano moral que, no plano afectivo, pode causar aos familiares a falta do
lesado, quer esta proceda de morte instantnea, quer no. Falta tanto mais sensvel,
quanto mais fortes forem os laos de afecto existentes entre os titulares da indemnizao
e a pessoa que sucumbiu.
III. Prescrio.
Sem prejuzo do prazo (de vinte anos) correspondente prescrio ordinria (contado
sobre a data do facto ilcito: Cfr. arts. 498., 1, in fine e 309.), o direito indemnizao
fundada na responsabilidade civil est sujeito a um prazo curto de prescrio (trs anos).
A prova dos factos que interessam definio da responsabilidade (an debeatur e
quantum debeatur), em regra feita atravs de testemunhas, torna-se extremamente difcil
e bastante precria a partir de certo perodo de tempo sobre a data dos acontecimentos, e
por isso convm apressar o julgamento das situaes geradoras de dano ressarcvel.
Fixou-se o prazo da prescrio em trs anos, a contar do momento em que o lesado teve
conhecimento do seu direito, ou seja, a partir da data em que ele, conhecendo a
verificao dos pressupostos que condicionam a responsabilidade, soube ter direito
indemnizao pelos danos que sofreu. E resolveu-se (em sentido oposto ao fixado no
assento de 4-X-1966 para o direito anterior) uma questo bastante controvertida na
doutrina e nos tribunais, que era a de saber se o incio da contagem do prazo estava ou
no dependente do conhecimento da extenso integral dos danos.
Na inteno de aproximar, quanto possvel, a data da apreciao da matria em juzo do
momento em que os factos se verificaram, a lei tornou o incio do prazo independente
daquele conhecimento, atendendo possibilidade de o lesado formular um pedido
genrico de indemnizao, cujo montante exacto ser nesse caso definido no momento
posterior da execuo da sentena, quando no seja possvel determinar logo a extenso
exacta do dano.
A lei tornou ainda o incio da contagem do prazo independente do conhecimento da
pessoa do responsvel. Essa parte do preceito tem, no entanto, de ser entendida em
termos hbeis. Se o lesado s tiver conhecimento da identidade do responsvel depois
de verificada a leso, o prazo de trs anos para a propositura da aco no se conta desse
conhecimento, como anteriormente, mas a partir da data em que o lesado teve
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Direito das Obrigaes II

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conhecimento do seu direito. Da mesma forma, se forem vrios os responsveis e o


lesado tiver desde logo conhecimento de um ou vrios deles apenas, no lhe ser licito
intentar a aco j depois de findo o prazo fixado, a pretexto de s ento ter tido
conhecimento de outro ou outros dos responsveis.
Se, porm, no momento em que finda o prazo, ainda no for conhecida a pessoa do
responsvel, sem culpa do lesado nessa falta de conhecimento, nada impedir a
aplicabilidade ao caso do disposto no artigo 321..
A soluo estabelecida no impede que, mesmo depois de decorrido o prazo de trs anos
e enquanto a prescrio ordinria se no tiver consumado, o lesado requeira a
indemnizao correspondente a qualquer novo dano de que s tenha tido conhecimento
dentro dos trs anos anteriores.
Se o facto ilcito constituir crime e o respectivo procedimento penal estiver sujeito a
prazo mais longo do que o fixado no Cdigo Civil, esse ser tambm o prazo
prescricional aplicvel prpria responsabilidade civil (entendeu o supremo, com razo,
que o prazo prescricional de trs anos (artigo 498. ) no comea a correr enquanto
estiver pendente a aco penal que impede a sua instaurao em separado).
Compreende-se a razo de ser da lei.
Desde que se admite a possibilidade de o facto, para efeito de responsabilidade penal,
ser apreciado em juzo para alm dos trs anos transcorridos sobre a data da sua
verificao, nada justifica que anloga possibilidade se no oferea apreciao da
responsabilidade civil (Se o crime for entretanto amnistiado, mantm-se a soluo do
prazo mais longo, visto procederem as razes que justificam a preferncia por ele,
embora o requerente da indemnizao tenha de provar que o facto constitui crime, se
quiser aproveitar-se desse prazo).
A circunstncia de haver prescrito o direito indemnizao pelo dano causado contra a
propriedade no significa (art. 498. , 4) que prescreva ou caduque ao mesmo tempo o
direito de propriedade sobre a coisa danificada ou o direito restituio do
enriquecimento injusto. So situaes distintas, para as quais no colhem inteiramente
as razes especiais justificativas do curto prazo de prescrio da indemnizao.
Pode dar-se ainda como certo que o prazo prescricional especial fixado no artigo 498.
vale apenas para a responsabilidade extracontratual. Alm de nenhuma disposio o
considerar aplicvel responsabilidade contratual, no faria sentido que uma das
obrigaes simples emergentes da relao obrigacional prescrevesse no curto prazo de
trs anos e as restantes, derivadas da mesma relao, prescrevessem s ao cabo de vinte
anos. Se o credor optasse, por exemplo, pela execuo forada da obrigao, o seu
direito s prescreveria ao fim dos vinte anos em que se traduz a prescrio ordinria;
por que haveria de prescrever ao fim de trs anos, se, ao lado da execuo da prestao
devida, requeresse tambm a reparao dos danos que a mora lhe causara?
Se o facto criminoso tiver sido praticado pelo comissrio, no exerccio da funo que
lhe foi confiada, o prazo alargado da prescrio no aplicvel ao comitente, apesar do
regime de solidariedade (art. 4970, 1) que une as duas obrigaes, porque o carcter
pessoal do facto praticado pelo causador do dano no se comunica ao outro responsvel.
No mesmo prazo do direito indemnizao prescreve o direito de regresso entre os
vrios responsveis, pois quanto a esse procedem, em cheio, as razes que justificam o
abreviamento da apreciao judicial do facto ilcito, O prazo conta-se a, porm, a partir
do cumprimento (art. 498. , 2).
59. Nexo de Causalidade
Teoria da equivalncia. Teorias selectivas. Valorao crtica.
33

Direito das Obrigaes II

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Teoria da causalidade adequada e suas formulaes.


Tem-se entendido que o art. 563 aponta na direco da teoria da causalidade adequada,
que iremos expor.
Para determinar a causalidade temos de comear com uma operao intelectual
relativamente simples: o resultado lesivo ter-se-ia verificado da mesma maneira se
excluirmos a causa em questo (nomeadamente o comportamento do agente)?
Trata-se aqui de um conceito tirado das cincias da natureza. Todas as condies que
conduzem ao resultado pesam o mesmo, sendo portanto equivalentes. Juridicamente,
causa seria o antecedente humano do dano; desde que este tenha sido elemento
necessrio, mesmo que no suficiente, isto , desde que tenha sido conditio sine qua
non, tanto bastaria.
Todavia, devendo-se exigir que o facto seja condio do dano, no ser de reter toda a
condio figurando no processo causal, porque isto conduziria a resultados chocantes e
contrrios ao mais elementar senso jurdico; no se podem objectivamente imputar a
uma pessoa todas as consequncias, por longnquas e imprevisveis que sejam, do facto
pelo qual ela responde. necessrio um quid adicional para conter a responsabilidade
dentro de limites razoveis.
Abandonando o terreno da conditio sine qua non, alguns pretenderam discernir uma
distino fundamental e objectiva entre a causa e a simples condio. So as teorias a
que Manuel de Andrade chama selectivas: o elemento distintivo entre a causa e a mera
condio, o tal quid de que falmos atrs, residiria na descoberta da condio mais
prxima do dano, na condio mais eficiente ou decisiva, etc.
Todas estas teorias falham pela razo de que entre causa e condio no existe de facto
uma diferena objectiva, independente da perspectiva em que se coloque o observador.
Responder questo de saber at onde a mera causao de um dano deve implicar
responsabilidade exige uma valorao estranha ao conceito de causa enquanto tal. Do
que se trata de saber em que termos, para efeitos jurdicos, um dano deve ser imputado
esfera de responsabilidade do (eventualmente) obrigado indemnizao.
A teoria da adequao vem acrescentar uma limitao ou requisito normativo: no basta
que, em concreto, uma certa causa tenha sido condio de um determinado efeito; para
que se possa considerar causa adequada e tambm necessrio que, em abstracto (pela
sua natureza geral), se revele apropriada para o produzir. Se assim no for, deve ser
considerada inadequada, aplicando-se o princpio casum sentit dominus.
Na impostao do juzo de adequao deve abstrair-se do particularismo concreto do
evento condicionante e do evento danoso, elevando-nos do facto concreto ao tipo ou
gnero de facto e, procedendo do mesmo modo em relao ao resultado danoso,
perguntar: um facto deste tipo apto a produzir este gnero de dano?
Para alguns autores deve adoptar-se uma formulao positiva da teoria (favorece o
evento a produo do efeito? rectius, o efeito uma consequncia normal ou tpica do
facto?), prevalecendo, porm, a formulao negativa: a condio (sine qua non) no
ser imputvel ao mbito de responsabilidade do agente quando, segundo a sua natureza
geral, era de todo indiferente para o surgir de um tal dano, e s se tomou uma condio
dele em resultado de outras circunstncias extraordinrias (...).
A indiferena (inadequao) existir quando o evento, segundo o normal decurso das
coisas e a experincia da vida, no eleva ou favorece, nem modifica o crculo de riscos
da verificao do dano.
Embora lhe esteja nsita uma ideia de probabilidade, normalidade ou regularidade causal
e, em princpio, no se deva atender a um nfimo agravamento ou modificao dos
riscos, pode bastar um pequeno grau de probabilidade, no se identificando causa
34

Direito das Obrigaes II

2009

adequada com causa tpica ou normal. Assim, se o tiro fatal for disparado de to longe
que era muito pouco provvel atingisse mortalmente a vtima, no deixar de existir
adequao; como se A no presta a B a fraco de lotaria a que se tinha obrigado e que
afinal sai premiada.
Para a formulao do juzo de probabilidade, isto , para apurar quais os eventos
danosos cujo acontecer no podia aparecer como de todo improvvel e aqueles outros
que s se produziram em consequncia de um encadeamento de circunstncias de todo
anormal, o julgador tem de se referir ao momento da prtica do facto, considerando no
apenas as circunstncias efectivamente conhecidas pelo (eventualmente) obrigado
indemnizao, mas igualmente todas aquelas que, nessa altura, eram cognoscveis ou
reconhecveis a um observador experimentado, ou com cuja existncia ele tinha de
contar de acordo com a experincia da vida ( a chamada prognose posterior
objectiva).
Na aplicao desta frmula, muito depender da medida em que se impute ao tal
observador experimentado o conhecimento de circunstncias que no foram ao tempo
reconhecveis pelo agente, mas que o seriam para um qualquer terceiro.
Para a produo do resultado podem ter colaborado outros factos concomitantes ou
posteriores. Por outro lado, o nexo entre o evento condicionante e o dano no tem de ser
directo e imediato. O evento, sem provocar ele mesmo o dano, pode desencadear outra
condio que lhe d ento directamente origem (causalidade indirecta). Dentro de
limites razoveis, pode at a condio directamente operante ser um facto do prprio
lesado ou de terceiro. v. g., aquele que sofreu uma fractura ssea, ao treinar-se no uso de
uma prtese, d uma queda e sofre novas leses; ou vtima de um erro de tratamento
mdico no de todo invulgar. Tambm a negligncia do que est obrigado a vigiar uma
coisa no deixa de ser causa adequada quando apenas facilitou o seu roubo (facto
doloso) por um terceiro.
Fim de proteco da norma ( sexto requisito da responsabilidade)
A teoria do fim de proteco teve na problemtica das disposies legais de proteco a
sua origem. A a prpria lei que obriga a ter em conta o escopo de proteco.
Transportada por juristas austracos para o campo contratual e delitual em geral, da
passou ao direito suo e alemo, onde, aps a orao de sapincia de Ernst von
Caemmerer na Universidade de Freiburg no ano de 1956, veio a alcanar inesperada
fortuna, a ponto de se transformar como que em instrumento pivot para a resoluo de
um grande nmero de problemas de responsabilidade civil difceis ou mal esclarecidos,
no poucas vezes em jeito de petitio principii como meio de justificar a posteriori as
desejadas solues.
Um dos principais aspectos em que se fez sentir o seu impacto foi justamente o do nexo
de causalidade, pretendendo uma parte da doutrina que aquela poderia e deveria
substituir por completo a teoria da causalidade adequada.
As teorias da adequao e do fim da norma buscam uma delimitao do dano
indemnizvel a partir de pontos de vista diferentes. A primeira verifica-se um
comportamento concreto aparece a um observador objectivo como perigoso em relao
a verificao de um determinado dano; a segunda, em cuja evoluo alguns discernem,
no plano metodolgico, a passagem da jurisprudncia dos interesses para a
jurisprudncia de valorao (), coloca antes a questo de saber quais os danos que um
legislador ter razoavelmente querido impedir atravs da estatuio de uma determinada
norma de comportamento.
A periculosidade num caso analisada de uma forma concreta (adequao) e no outro
de uma forma geral e abstracta (a partir da perspectiva do legislador), podendo estas
35

Direito das Obrigaes II

2009

diferentes perspectivas conduzir eventualmente a resultados divergentes. No obstante,


os critrios so intimamente aparentados e conduziro na esmagadora maioria dos casos
a concluses idnticas: se o evento danoso se verifica fora de toda a probabilidade,
quase sempre (mas no sempre) se no conta entre os que a norma de conduta violada
queria prevenir e, ao invs, se os danos que caem fora do fim de proteco, ficam no
raro fora dos limites da adequao.
Como nenhuma das teorias exclui a outra, mas antes procuram alcanar uma
delimitao materialmente adequada do dano a partir de pontos de vista diferentes,
parece razovel, em tese geral, a utilizao, um ao lado do outro, de ambos os critrios,
sendo indispensvel a distino entre a causalidade referente violao (ou a um
primeiro dano) e a respeitante aos danos subsequentes.
No que respeita aos bens jurdicos absolutamente protegidos, no est em causa apenas
o fim abstracto da norma, mas principalmente a conexo entre o dever de conduta
violado no caso concreto, a situao de perigo atravs disso produzida e o resultado
danoso verificado. De outro modo existiria para deveres de conduta no regulamentados
uma responsabilidade mais severa do que para os regulados ao abrigo de disposies de
proteco, ou seja, uma responsabilidade por todas as consequncias do versari in re
ilcita, desde que conducentes violao de bens absolutamente protegidos.
No que respeita imputao dos danos subsequentes, Larenz refere poder acontecer que
o fim de proteco da norma que fundamenta a responsabilidade inclua um nexo causal
no adequado, citando hipteses de responsabilidade objectiva e os danos de vacinas.
Por outro lado, este terreno parece ser o adequado para o enquadramento de certas
questes dogmticas, como a da relao entre a violao dos deveres de esclarecimento
mdicos e o dano sofrido pelo doente.
Sendo isto assim, justificar-se- a autonomizao do fim de proteco enquanto
requisito geral da responsabilidade civil?
Embora tenhamos hesitado, parece-nos que tal no se justifica. O raciocnio teleolgico
ou finalista constitui um instrumento normal, muitas vezes no abertamente desvelado,
do pensamento jurdico. O recurso teoria do fim de proteco para alm do seu terreno
natural (segunda modalidade de ilicitude) inteiramente legtimo e torna-se por vezes
necessrio, mas no nos parece obrigar a alargar o leque dos pressupostos gerais da
responsabilidade civil. Com respeito violao de direitos absolutos, estaramos em
regra perante um exerccio intil.
Seco 3
Responsabilidade Objectiva
60.
Introduo
Carcter excepcional (art. 483, n. 2). Interpretao do art. 499 (ref. aos arts. 494,
496 e 497).
Nota-se na vasta literatura jurdica sobre a matria uma acentuada divergncia de
orientao entre os autores que, fiis s linhas mestras do pensamento clssico,
persistem em filiar a responsabilidade extracontratual na ideia da culpa (doutrina da
responsabilidade subjectiva) e aqueles que, pelo contrrio, tendem a desprender-se cada
vez mais desse pressuposto individual, para olharem de preferncia necessidade ou
convenincia social de reparar o dano sofrido pelo lesado (teoria da responsabilidade
objectiva), desde que este no tenha agido com culpa grave ou com dolo. A tendncia
dos ltimos tratadisti toda orientada no sentido de ampliar o domnio da
responsabilidade fundada no risco e na prtica de factos lcitos que, aproveitando a
determinadas pessoas, causem prejuzo a outrem. E pretendem ainda estimular a
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Direito das Obrigaes II

2009

ampliao dos seguros sociais, capazes de proverem reparao dos danos


provenientes de actos (humanos) no culposos e de circunstncias fortuitas ou de fora
maior ou dos casos em que o autor do facto ilcito danoso seja desconhecido ou carea
de meios para pagar a reparao.
O Cdigo Civil reconheceu expressamente as duas formas de responsabilidade
extracontratual, dando foros de autonomia responsabilidade pelo risco, que tratou em
subseco prpria, atendendo ao nexo especial de imputao em que ela assenta.
Delimitou o campo de aplicao de uma e outra. Mas no deixou de assinalar, neste
ltimo aspecto, o carcter excepcional da responsabilidade que no se baseia no
pressuposto da culpa do agente, ao afirmar no n. 2 do artigo 483. que s existe
obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
Ao lado das formas discriminadas nas duas subseces que integram a seco
consagrada responsabilidade civil (arts. 483. e segs.), cumpre, todavia, mencionar
ainda a responsabilidade ligada prtica de certos factos lcitos causadores de danos.
Embora na verso definitiva do Cdigo se tenha eliminado, por desnecessria, a
disposio que na 1 reviso ministerial do projecto (art. 490. ) se referia expressa e
genericamente a esse tipo de situaes, a verdade que algumas delas ficaram no
Cdigo (cfr., a mero ttulo de exemplo, os arts. 1348. , 2 e 1349. , 3), a par de outras
disseminadas pela legislao extravagante.
Apesar da sua aparente contradio interna, o regime de semelhantes situaes explicase perfeitamente pela necessidade de conciliar interesses muito respeitveis, quer do
Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas, quer dos prprios particulares, que
legitimam a prtica do acto susceptvel de causar danos, com a proteco devida aos
titulares dos bens atingidos. No seria justo que uns tantos houvessem de sofrer, sem
qualquer compensao, o prejuzo resultante de actos praticados no interesse pblico ou
em exclusivo proveito de outrem.
So assim tratados, em sucessivas subseces, os trs ncleos de casos abrangidos na
rubrica comum da responsabilidade extracontratual.
61.
Responsabilidade do Comitente
DIVISO 1
RESPONSABILIDADE DO COMITENTE
Carcter objectivo da responsabilidade. O comitente responde, em determinados
termos, mas independentemente de culpa, pelos danos que o comissrio cause a terceiro,
desde que o comissrio tenha agido com culpa (art. 500.).
A lei civil vigente assinala de modo inequvoco o carcter objectivo da responsabilidade
do comitente, afirmando (art. 500., 1) que ele responde, independentemente de culpa, e
que (n 2) a sua responsabilidade no cessa pelo facto de o comissrio haver agido
contra as instrues recebidas.
No se trata de uma simples presuno de culpa, que ao comitente incumba elidir para
se eximir obrigao de indemnizar; trata-se de responsabilidade prescindir da
existncia de culpa, nada adiantando, por isso, a prova de que o comitente agiu sem
culpa ou de que os danos se teriam igualmente registado, ainda que no houvesse
actuao culposa, da sua parte.
Mas, apesar de no ser requisito essencial da responsabilidade do 1 comitente, a culpa
deste pode influir no regime dela.
Se houver culpa, tanto do comitente como do comissrio, qualquer deles responde
solidariamente perante o lesado, mas o encargo da indemnizao ser depois repartido
37

Direito das Obrigaes II

2009

entre eles (art. 497, 2, e art. 500., 3), na proporo das respectivas culpas. Havendo
culpa do comitente, apenas ele ser obrigado a indemnizar, nos irmos da
responsabilidade por factos ilcitos.
Se houver apenas culpa do comissrio, o comitente que houver pago poder exigir dele
a restituio de tudo quanto pagou (art. 500, 3). (O lesado gozar neste caso de uma
dupla aco para obter a indemnizao a que tem direito: uma aco principal, contra
o comissrio; outra, acessria, contra o comitente. Esta diz-se acessria, porque ao
comitente aproveitam, em princpio, os meios de defesa do comissrio, mas no deixa
de ser directa, visto no ser necessrio accionar prvia ou simultaneamente o
comissrio.)
Pressupostos: I) Vnculo entre comitente e comissrio (liberdade de escolha e
relao de subordinao). Mas em que se circunstncia responde o comitente? Para
que haja responsabilidade objectiva deste, o primeiro requisito que haja comisso
que algum tenha encarregado outrem de qualquer comisso (art. 500 , 1).
O termo comisso tem aqui o sentido amplo de servio ou actividade realizada por
conta e sob a direco de outrem, podendo essa actividade traduzir-se tanto num acto
isolado como numa funo duradoura, ter carcter gratuito ou oneroso, manual ou
intelectual, etc.
A comisso pressupe uma relao de dependncia entre o comitente e o comissrio,
que autorize aquele a dar ordens ou instrues a este, pois s essa possibilidade de
direco capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo.
o caso do criado em face do patro, do operrio ou empregado em relao entidade
patronal, do procurador quanto ao mandante ou do motorista perante o dono do veculo.
Por falta de tal relao no podem considerar-se comissrios do dono da obra as pessoas
que o empreiteiro contrata para execuo desta, nem o empreiteiro em face do
proprietrio, nem o motorista de txi em face do cliente ou passageiro. Tambm o
mdico que trata o doente no comissrio deste, mas j pode funcionar como tal,
relativamente ao dono da casa de sade em que preste servios.
A relao de subordinao pode ter carcter permanente ou duradouro, como quando
provm de um contrato de prestao continuada ou peridica, ou ser puramente
transitria, ocasional, limitada a actos materiais ou jurdicos de curta durao (condutor
que encarregado de levar o veculo de um local para outro; operrio que se manda
executar um conserto ou fazer uma reparao; nncio que encarregado de efectuar um
pagamento).
Alm da relao de subordinao, h autores que referem, como requisito essencial da
comisso, a liberdade de escolha do comissrio por parte do comitente.
A exigncia , porm, muito duvidosa .
Por via de regra, a liberdade de escolha do comissrio anda associada relao de
dependncia, e constitui assim um primeiro sinal ou revelao desta.
Se no o titular do interesse que escolhe a pessoa incumbida de o satisfazer (caso dos
operrios escolhidos pelo empreiteiro para a execuo da obra), isso significa, no geral,
que no ele o comitente, mas um outro.
H, porm, muitos casos em que no existe inteira liberdade de escolha quanto pessoa
que realiza a incumbncia (porque esta s possa ser exercida por pessoas munidas de
diploma, inscritas em determinado organismo, pertencentes a certa organizao, etc.) ou
em que o interessado delega noutra pessoa o encargo da escolha e, todavia, se no pode
duvidar da existncia da comisso, por funcionar em pleno a relao de subordinao
ou dependncia entre comitente e (comissrio.
Mal se concebe, na prtica, a existncia de casos em que seja totalmente suprimida a
38

Direito das Obrigaes II

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liberdade de escolha, e, apesar disso, subsista a relao de dependncia, expressa no


facto de a comisso dever ser exercida sob as ordens e segundo as instrues do titular
do interesse satisfeito: mas, se nalgum caso os dois factos coincidirem, no ser de
excluir a figura da comisso, a no ser que as circunstncias do caso mostrem ser outro
(que no o titular do interesse) o verdadeiro comitente.
II) Prtica do facto ilcito no exerccio da funo. A responsabilidade do comitente,
diz o n 2 do artigo 500., s existe se o facto danoso for praticado pelo comissrio.., no
exerccio da funo que lhe foi confiada no importando que intencionalmente ou
contra as instrues daquele.
Na doutrina e na jurisprudncia de diferentes pases era, de facto, bastante controvertida
a questo de saber se o comitente respondia por todos os factos praticados pelo
comissrio por ocasio da comisso ou apenas pelos praticados no exerccio do encargo
que lhe foi cometido.
Com a frmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente
os actos que apenas tm um nexo temporal ou local com a comisso ( o caso de o
facto ter sido praticado no lugar ou no tempo em que executada a comisso, mas
nada ter com o desempenho desta, a no ser porventura a circunstncia de o agente
aproveitar as facilidades que o exerccio da comisso lhe proporciona para consumar o
facto. Assim sucede quando, por ex., o criado mata algum com a espingarda de que se
apoderou em casa do patro, ou quando o motorista utilizou para o mesmo efeito a
espingarda que o dono levava no veculo para caar em certa paragem do seu percurso
No basta um mero nexo local ou cronolgico, externo ou incidental entre o facto e
comisso; necessria, como dizia M. ANDRADE uma relao directa, interna,
causal. E preciso que o facto seja praticado no desempenho da funo, por causa dela,
e no apenas por ocasio dela).
Mas, acentuando ao mesmo tempo que a responsabilidade do comitente subsiste, ainda
que o comissrio proceda intencionalmente ou contra as instrues dele, mostra-se que
houve a inteno de abranger todos os actos compreendidos no quadro geral da
competncia ou dos poderes conferidos ao dito comissrio. Ficaro, assim, excludos os
actos que no se inserem no esquema do exerccio da funo (como no caso de o
empregado desviar intencionalmente o veculo que conduz ao servio da empresa para
ferir ou matar uma pessoa), mas cabem na frmula da lei os actos ligados funo por
um nexo instrumental, desde que compreendidos nos poderes que o comissrio desfruta
no exerccio da comisso (como no caso de o empregado bancrio, encarregado de
prestar informaes ao pblico, dar uma informao falsa para lesar outrem).
(Respondem do mesmo modo a empresa que manda o operrio reparara avaria da
instalao elctrica a casa do cliente pelos danos que ela cause (ainda que
intencionalmente) na execuo da reparao, e o dono da casa pelos ferimentos que o
operrio causou a um transeunte, deixando cair as telhas de cima do telhado. Mas, no
primeiro caso, a empresa j no responde pelos danos provenientes do incndio que o
operrio provocou com a ponta do cigarro que inadvertidamente deitou fora; tal como
o banco no responde pelo prejuzo do furto que o seu empregado cometa,
aproveitando a presena do cliente)
Sero, assim, da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo comissrio com
abuso de funes, ou sejam, os actos formalmente compreendidos no mbito da
comisso, mas praticados com um fim estranho a ela.
III) Responsabilidade do comissrio. A responsabilidade (objectiva) do comitente
39

Direito das Obrigaes II

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pressupe, por ltimo, a responsabilidade do prprio comissrio, como se diz na parte


final do n 1 do artigo 500.: ... desde que sobre este (comissrio) recaia tambm a
obrigao de indemnizar .
Este requisito tem como resultado que o comitente s responde (objectivamente)
quando haja culpa do comissrio.
Essa culpa pode ser a simples culpa presuntiva do comissrio (cfr. arts. 503., n 3, 1
parte e 506., n 1), que este no consiga elidir.
No domnio da responsabilidade objectiva, o regime das relaes entre comitente e
comissrio veste por um figurino diferente do traado no artigo 500..
Se o comissrio quem conduz, no interesse do dono do veculo, e o acidente causador
do dano a terceiro resulta, no de culpa comprovada ou presuntiva do condutor, mas de
causa de fora maior inerente ao veculo, o dono da viatura e s ele quem
responde perante o terceiro lesado, nenhuma responsabilidade havendo por parte do
comissrio (art. 503., n 1).
Se, pelo contrrio, o comissrio quem conduz o carro da entidade patronal, fora do
exerccio da sua comisso, ele e s ele quem responde objectivamente, nos
termos do n 1 do artigo 503., por fora do disposto no n 3 (2 parte) da mesma
disposio.
Havendo culpa efectiva, comprovada, do condutor e encontrando-se este no pleno
exerccio da sua funo de comissrio, evidente que tem inteira aplicao o disposto
no artigo 500..
Quando houver responsabilidade objectiva do comitente, h sempre tambm
responsabilidade solidria do comissrio, devendo a repartio do montante da
indemnizao, nas relaes internas entre comitente e comissrio, operar-se nos termos
do artigo 497..
O comitente poder, no entanto, responder independentemente de culpa do comissrio,
se tiver ele procedido com culpa (culpa in eligendo, in instruendo, in vigilando, etc.).
Nesse caso j no haver responsabilidade objectiva, mas responsabilidade por factos
ilcitos, baseada na conduta culposa do comitente.
Fundamento da responsabilidade do comitente. Para fundamentar a responsabilidade
do comitente, afastado o pressuposto da culpa e excedida a ideia da simples presuno
de culpa, no basta dizer que ele responde objectivamente. Falta saber por que razo
pode ele ser obrigado a indemnizar, sem ter agido com culpa.
Invocou-se j, para explicar a soluo legal, uma considerao anloga que serve de
base ao regime especial da responsabilidade em matria de acidentes de trabalho e de
acidentes de viao: se o comitente se serve de outra pessoa para a realizao de certo
acto, colhendo as vantagens dessa utilizao, justo que sofra tambm as consequncias
prejudiciais dela resultantes cuius commoda eius incommoda. Mas esta razo,
conquanto no seja inteiramente descabida, no chega para explicar todo o regime
fixado na lei, visto o comitente (ao contrrio da entidade patronal e do detentor do
veculo) no suportar definitivamente o peso da indemnizao. Ele goza, em princpio,
do direito de regresso contra o comissrio, para se ressarcir de quanto haja pago (art.
500., 3).
Por consequncia, a nota mais caracterstica da situao do comitente a sua posio de
garante da indemnizao perante o terceiro lesado, e no a onerao do seu patrimnio
com um encargo definitivo.
Esta posio especial perante terceiros assenta sobre uma dupla considerao: por um
lado, quando um indivduo se serve de uma outra pessoa para, sob a sua direco,
realizar determinada tarefa, implcita ou tacitamente se responsabiliza pela actuao
40

Direito das Obrigaes II

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dela, como se ele prprio agisse, sendo o comissrio, no domnio restrito da comisso,
uma espcie de nncio ou representante do comitente; por outro lado, mais justo que
os efeitos da frequente insuficincia econmica do patrimnio do comissrio recaiam
sobre o comitente, que o escolheu e o orientou na sua actuao, do que sobre o lesado,
que apenas sofreu as consequncias desta.
62
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
E DEMAIS PESSOAS COLECTIVAS PBLICAS
aplicvel ao Estado e s restantes pessoas colectivas pblicas, nos termos do artigo 501.,
quanto aos danos causados pelos seus rgos, agentes ou representantes no exerccio de
actividades de gesto privada, o regime fixado para o comitente.
Quer dizer que tambm o Estado e as demais pessoas colectivas pblicas:
a) respondem perante o terceiro lesado, independentemente de culpa, desde que os seus rgos,
agentes ou representantes tenham incorrido em responsabilidade;
b) gozam seguidamente do direito de regresso contra os autores dos danos, para exigirem o
reembolso de tudo quanto tiverem pago, excepto se tambm houver culpa da sua parte.
J no Cdigo anterior, aps a reforma de 16 de Dezembro de 1 930, se admitia a
responsabilidade solidria do Estado e outras pessoas colectivas pblicas pelos danos causados
por empregados pblicos no desempenho das suas atribuies, quando excedessem ou no
cumprissem as disposies legais.
Enquanto, porm, os artigos 2399. e 2400. desse diploma se referiam indistintamente a todos
os actos dos empregados pblicos, a nova lei civil trata apenas dos danos causados no exerccio
de actividades de gesto privada, mas abrange, em compensao, os factos praticados, no s
pelos funcionrios como por todos os rgos, agentes ou representantes do Estado ou das
demais pessoas colectivas pblicas.
A distino entre actos de gesto pblica e de gesto privada praticados pelos agentes do
Estado, escreve-se no Cdigo Civil anotado, , normalmente, fcil de se fazer. Um professor
que d uma aula ou examina um aluno, o conservador que lavra um registo, est a praticar actos
de gesto pblica. J o director dum museu que compra um quadro para ele pratica um acto de
gesto privada.
So actos de gesto pblica os que, visando a satisfao de interesses colectivos, realizam fins
especficos do Estado ou outro ente pblico e que muitas vezes assentam sobre o jus auctoritatis
da entidade que os pratica.
Os actos de gesto privada so, de modo geral, aqueles que, embora praticados pelos rgos,
agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas, esto sujeitos s
mesmas regras que vigorariam para a hiptese de serem praticados por simples particulares. So
actos em que o Estado ou a pessoa colectiva pblica intervm como um simples particular,
despido do seu poder de soberania ou do seu ius auctoritatis (Estes actos referem-se, em regra,
a relaes de carcter patrimonial. Embora as pessoas colectivas pblicas gozem de direitos
pessoais, tal como as pessoas colectivas privadas mi particulares, poucas vezes suceder, a no
ser no caso especial de injria ou difamao, pie do exerccio de tais direitos resultem danos
para terceiro.)
A gesto privada, escreve-se no acrdo do Supremo de 19 de Outubro de 1976, compreende a
actividade do ente pblico subordinada lei aplicvel a quaisquer actividades anlogas dos
particulares.
A realizao destes actos incumbe, em princpio, aos rgos da pessoa colectiva (ao Ministrio
das Finanas em especial, por intermdio da Direco-Geral da Fazenda Pblica, quanto ao
Estado), os quais podem, no entanto, e necessitam muitas vezes, ser coadjuvados pelos agentes
ou representantes da mesma pessoa pblica.
Os rgos da pessoa colectiva so as entidades, abstractamente consideradas, de composio
singular ou colegial, s quais incumbe, por fora da lei ou dos estatutos, exprimir o pensamento
ou traduzir e executar a vontade dessa pessoa.
Os rgos que normalmente praticam actos de gesto susceptveis de lesar os interesses de
41

Direito das Obrigaes II

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terceiro so os chamados rgos executivos ou externos aqueles que representam a pessoa


colectiva nas suas relaes com terceiros; mas pode bem acontecer que as simples deliberaes
ou resolues dos rgos internos ou deliberativos (os que deliberam sobre os assuntos da
pessoa colectiva, mas no contactam com terceiros) contenham j ofensas dos direitos ou de
interesses de terceiro juridicamente protegidos.
Os agentes so as pessoas que, por incumbncia ou sob a direco dos rgos da pessoa
colectiva, executam determinadas operaes materiais. D-se o nome de representantes aos
mandatrios desses rgos, ou seja, s pessoas por eles incumbidas de realizar em nome da
pessoa colectiva quaisquer actos jurdicos.
Ser aplicvel aos factos praticados por certos rgos, agentes ou representantes da organizao
estadual o regime que vigora para os actos do comissrio, em matria de responsabilidade civil,
significa, alm do mais, que as pessoas colectivas pblicas s respondem, independentemente
de culpa, quando sobre os autores do facto recaia a obrigao de indemnizar e quando o facto
haja sido praticado no exerccio da funo. (A responsabilidade do Estado ou das pessoas
colectivas pblicas equiparadas ao comitente d-se em relao a terceiros, lesados Com os
actos praticados pelos rgos, agentes ou representantes.
No cabem dentro dela os danos que estes, embora ao servio da pessoa colectiva pblica,
sofram na sua pessoa ou nos seus bens.)
Quanto ao primeiro ponto, cumpre advertir que, carecendo a pessoa colectiva de vontade
prpria, por sua especial natureza, no tem cabimento, nas relaes entre ela e os seus rgos, a
excepo prevista no n 3 do artigo 500. Essa excepo s pode verificar-se em relao aos
actos praticados pelos agentes ou representantes, pois ento perfeitamente concebvel a
existncia de culpa por parte dos rgos que lhes confiaram a incumbncia e que representam a
vontade da pessoa colectiva.
Sempre que satisfaa a indemnizao, a pessoa colectiva pblica goza do direito de maior,
quanto aos agentes ou representantes, que no gozam sequer, no domnio da gesto privada, da
atenuao de responsabilidade que ()artigo 2., 2, do Decreto-Lei n 48 051, de 21-11-1967,
introduzia quanto aos actos de gesto pblica (responsabilizando os titulares do rgo ou os
agentes culpados apenas quando hajam procedido com diligncia e zelo manifestamente
inferiores queles a que se achavam obrigados em razo do cargo); mas pode suscitar
embaraos srios relativamente aos rgos da pessoa colectiva, sobretudo quando se trate de
rgos colegiais, onde nem sempre fcil determinar a posio tornada por cada um dos
titulares em face da deliberao em causa.
63
DANOS CAUSADOS POR ANIMAIS
J na subseco relativa responsabilidade por factos ilcitos, a propsito dos casos de
presuno de culpa, se faz referncia obrigao de indemnizar certos danos causados por
animais (art. 493.).
O artigo 502. refere-se tambm aos danos causados por animais, mas estabelecendo para eles
um princpio de responsabilidade objectiva, a cargo do respectivo utente. o regime que se
depreende do texto do preceito (que no ressalva a falta de culpa, como se faz no art. ) e ainda
da sua insero na subseco que trata da responsabilidade pelo risco.
A diferena de regime explica-se pela diversidade de situaes a que as duas disposies se
aplicam: o artigo 493. refere-se s pessoas que assumiram o encargo da vigilncia dos animais
(o depositrio, o mandatrio, o guardador, o tratador, o interessado na compra que experimenta
o animal, etc.), enquanto o disposto no artigo 502. aplicvel aos que utilizam os animais no
seu prprio interesse (o proprietrio, o usufruturio, o possuidor, o locatrio, o comodatrio,
etc.).
quanto a estas pessoas que tem inteiro cabimento a ideia do risco: quem utiliza em seu
proveito os animais, que, como seres irracionais, so quase sempre uma fonte de perigos, mais
ou menos graves, deve suportar as consequncias do risco especial que acarreta a sua utilizao.
Normalmente, este fundamento da responsabilidade atinge o proprietrio ou aqueles que, como
o usufruturio ou o possuidor, tm um direito real de gozo sobre o animal (nada impedindo, em
42

Direito das Obrigaes II

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princpio, que o utente do animal seja um incapaz). Porm, se o dono o ceder por emprstimo a
outrem, tambm o comodatrio o utiliza em seu proveito, sendo justo que responda pelos danos
que a utilizao do animal venha a causar. J no responder, entretanto, nos termos do artigo
502. a pessoa a quem o dono do animal, tendo que ausentar-se, pediu que o guardasse.
Se o animal alugado, a sua utilizao passa a fazer-se tanto no interesse do locador (que
percebe a respectiva retribuio), como no do locatrio que directamente se serve dele no seu
interesse, devendo ambos considerar-se responsveis perante o terceiro lesado.
No caso de o utente haver incumbido algum da vigilncia dos animais, podero cumular-se as
duas responsabilidades (a prevista no art. 493 e a fixada no art. 502.) perante o terceiro lesado,
caso o facto danoso provenha da presuntiva culpa do vigilante ; no havendo culpa deste, a
obrigao de indemnizar recair apenas, com o fundamento do risco, sobre a pessoa do utente,
caso se verifiquem os pressupostos de que ela depende.
O achador do animal perdido tambm no responder objectivamente pelos danos que ele
causar, enquanto se no decidir a utiliza-lo como seu.
II) Danos indemnizveis. Porm, nem todos os danos causados pelo animal obrigam o utente a
indemnizar. Na responsabilidade deste cabem apenas os danos resultantes do perigo especial
que envolve a utilizao do animal.
assim pelo perigo especfico resultante da utilizao de cada animal que se define o crculo
dos danos indemnizveis.
Este critrio, muito diferente do consagrado no direito romano, restringe de modo aprecivel os
casos de excluso da responsabilidade. Mesmo quando a causa prxima do dano seja um caso
fortuito ou de fora maior (o trovo ou o petardo que espantou o cavalo) ou um facto de terceiro
(pessoa que aulou o co), a responsabilidade do utente do animal persiste, desde que os danos
verificados correspondam ao perigo prprio da utilizao desse animal.
Ficam entretanto afastados os casos em que o dano foi causado pelo animal, como poderia ter
sido provocado por qualquer outra coisa, sem nenhuma ligao com o perigo prprio ou
especfico do animal: v. gr., co que atirado contra uma pessoa como um instrumento de
arremesso.

64.
Acidentes de Viao
a) Pessoas responsveis, veculos abrangidos e noo de "riscos prprios do
veculo".
Tambm no domnio dos acidentes de viao, ou seja, no captulo dos danos
causados por veculos de circulao terrestre, vigora o princpio da responsabilidade
objectiva, fundada no risco.
Idntica orientao aceite na generalidade dos pases estrangeiros, nomeadamente na
Frana, onde os textos manifestamente desactualizados do Code Civil no impediram a
jurisprudncia e a doutrina de proclamarem uma presuno especial de
responsabilidade, presuno que se no confina a uma pura presuno de culpa. Para
definir o regime aplicvel responsabilidade pelos danos provenientes dos acidentes de
viao, que tem uma importncia prtica extraordinria, importa determinar, em
primeiro lugar, as pessoas que respondem pelos danos.
Em regra, o responsvel o dono do veculo, visto ser ele a pessoa que aproveita as
especiais vantagens do meio de transporte e quem correlativamente deve arcar com os
riscos prprios da sua utilizao.
Porm, se houver um direito de usufruto sobre a viatura, ou se o dono tiver alugado ou
emprestado o veculo, ou se este lhe tiver sido furtado ou for abusivamente utilizado
pelo motorista ou pelo empregado da estao de recolha, j a responsabilidade
(objectiva) do dono se no justifica, luz dos bons princpios.
A lei identificou a pessoa do responsvel, no intuito de fixar o critrio aplicvel a estas
mltiplas situaes, em que o uso e o domnio formal do veculo podem andar
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Direito das Obrigaes II

2009

dissociados, atravs de duas notas essenciais: a) a direco efectiva do veculo; b) a


utilizao deste no prprio interesse.
Responde pelos danos que o veculo causar, nos termos do artigo 503. do Cdigo Civil,
quem tiver a direco efectiva dele e o utilizar no seu prprio interesse (ainda que por
intermdio de comissrio).
A frmula, aparentemente estranha, usada na lei ter a direco efectiva do veculo
destina-se a abranger todos aqueles casos (proprietrio, usufruturio, locatrio,
comodatrio, adquirente com reserva de propriedade, autor do furto do veculo, pessoa
que o utiliza abusivamente, etc.) em que, com ou sem domnio jurdico, parece justo
impor a responsabilidade objectiva a quem usa o veculo ou dele dispe. Trata-se das
pessoas a quem especialmente incumbe, pela situao de facto em que se encontram
investidas, tomar as providncias adequadas para que o veculo funcione sem causar
danos a terceiros. A direco efectiva do veculo o poder real (de facto) sobre o
veculo, mas no equivale ideia grosseira de ter o volante nas mos na altura em que o
acidente ocorre. E constitui o elemento comum todas as situaes referidas, sendo a
falta dele que explica ao mesmo tempo, nalguns desses casos, a excluso da
responsabilidade do proprietrio. Tem a direco efectiva do veculo a pessoa que, de
facto, goza ou usufrui as vantagens dele, e a quem, por essa razo, especialmente cabe
controlar o seu funcionamento (vigiar a direco e as luzes do carro, afinar os traves,
verificar os pneus, controlar a sua presso, etc.). D-se, brevitatis causa, o nome de
detentor a quem tem a direco efectiva sobre o veculo elemento fundamental que
serve de suporte legal responsabilidade objectiva na circulao terrestre.
J no responde objectivamente, por lhe faltar a direco efectiva do veculo, o
passageiro que se serve do txi, bem como o instruendo, durante o perodo de
aprendizagem da conduo ou o dono ou usufruturio a quem a viatura foi furtada ou
roubada.
O segundo requisito utilizao no prprio interesse visa afastar a responsabilidade
objectiva daqueles que, como o comissrio, utilizam o veculo, no no seu prprio
interesse, mas em proveito ou s ordens de outrem (o comitente).
nesse preciso sentido que o requisito deve ser entendido. E no na acepo de que o
detentor do veculo s responde se, no momento do facto danoso, o veculo estiver a ser
utilizado no interesse (imediato ou exclusivo) dele. O interesse na utilizao, tanto pode
ser um interesse material ou econmico (se a utilizao do veculo visa satisfazer uma
necessidade susceptvel de avaliao pecuniria), como um interesse moral ou
espiritual (como no caso de algum emprestar o carro a outrem s para lhe ser
agradvel), nem sequer sendo caso de exigir aqui que se trate de um interesse digno de
proteco legal. Pode tratar-se mesmo de um interesse reprovvel (emprstimo do
veculo para um fim imoral ou ilcito): seria um contra-senso libertar o dono do veculo
da responsabilidade objectiva que, em princpio, recai sobre o detentor, a pretexto de ser
contrrio lei ou aos bons costumes o fim que determinou a cedncia do veculo.
b) A presuno de culpa do art. 503, n. 3, 1 parte; os assentos n. s 1/80 e 1/83.
Defesa da aplicao do art. 493/2 em matria de acidentes de viao.
Responsabilidade do comissrio: A doutrina dos assentos de 14 de Abril de 1983, de 26
de Janeiro de 1944 e de 2 de Maro de 1994. Ao lado da responsabilidade (objectiva)
do detentor, h que contar ainda com a responsabilidade do conduto se este conduzir o
veculo por conta de outrem, O condutor, porm, no responde, se provar que no
houve culpa da sua parte.
Havendo culpa dele (porque se faz prova nesse sentido ou porque ele no conseguiu
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Direito das Obrigaes II

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ilidir a presuno legal), respondero solidariamente, perante o terceiro lesado, o


condutor e o detentor do veculo, tendo este, se pagar, direito de regresso contra aquele,
nos termos do n 3 do artigo 500..
Levantou-se, em certa altura, na jurisprudncia e na doutrina, a questo de saber se a
presuno de culpa estabelecida no n 3 do artigo 509. vigorava apenas, no domnio da
responsabilidade objectiva do dono (ou utente) do veculo e nas relaes entre este e o
condutor (comissrio) (Esta posio restritiva encontrava-se formulada, por um dos
vrios acrdos do Supremo (de 19-10-1978, de 19-12-1979 e de 31-12-1980 referidos
no assento de 14-4-1983) que a subscreveram, nos seguintes termos: A inverso do
nus da prova constante do n 3 do artigo 503. do Cdigo Civil funciona apenas nas
relaes internas dos vrios responsveis pelo risco, como resulta de se tratar de
disciplina apenas ditada para a responsabilidade objectiva, no se referindo, pois, s
relaes lesante-lesado.), ou se estendia tambm s relaes entre o condutor por
conta de outrem e o lesado, abrangendo toda a rea da responsabilidade civil
proveniente dos acidentes de viao.
O assento de 14 de Abril de 1983, destinado a solucionar o conflito entre dois acrdos
discordantes, firmou (com onze votos de vencido!) a seguinte doutrina:
A primeira parte do n 3 do artigo 503. do Cdigo Civil estabelece uma presuno de
culpa do condutor do veculo por conta de outrem pelos danos que causar, aplicvel nas
relaes entre ele como lesante e o titular ou titulares do direito a indemnizao.
Ficou, por um lado, assente que a disposio legal (art. 503. , 3) estabelece, quanto aos
danos causados pelo condutor do veculo por conta de outrem, uma verdadeira
presuno de culpa, abrangida na ressalva do n. 1 do artigo 487.. E afastou-se, por
outro lado, o espectro da limitao do campo de aplicao do preceito legal hiptese
da responsabilidade objectiva do dono do veculo, nas relaes deste com o condutor
comissrio, mediante a determinao explcita da aplicabilidade da presuno de culpa
s relaes entre o lesado e o condutor do veculo.
Pena foi que o assento se no libertasse um pouco mais do condicionalismo concreto
que provocou o recurso para o tribunal pleno e no explicitasse de uma vez por todas os
restantes corolrios da presuno de culpa estabelecida na disposio legal:
nomeadamente o de que ela vale no s para afastar os limites da indemnizao
aplicveis no domnio da responsabilidade civil objectiva (art. 508.), mas tambm para
interpretar e aplicar a disposio reguladora da coliso de veculos (art. 506.) e at para
se limitar a
indemnizao devida pelo comissrio, sombra e nos termos do disposto no artigo
494..
Mais longe, mas com perfeita coerncia de pensamento, foram mais tarde os assentos de
26 de Janeiro de 1994 e de 2 de Maro de 1994.
O primeiro deles veio afirmar expressamente que a responsabilidade por culpa
presumida do comissrio, estabelecida no artigo 503., n 3, primeira parte, do Cdigo
Civil aplicvel no caso de coliso de veculos prevista no artigo 506., n 1, do mesmo
Cdigo.
O segundo determinou, por seu turno, que a responsabilidade por culpa presumida do
comissrio, nos termos do artigo 503., n 3, do Cdigo Civil, no tem os limites
fixados no n 1 do artigo 508. do mesmo diploma (DR, 1, de 28-4-94).
Tem-se estranhado na jurisprudncia e censurado na doutrina a aparente severidade
deste tratamento aplicvel ao comissrio (condutor por conta de outrem), que inverte em
seu desfavor o nus da prova relativa culpa (Nenhuma surpresa pode assim causar a
firmeza com que o Tribunal Constitucional tem julgado que o sentido da norma da 1
parte do n. 3 do artigo 503, fixado pelo Assento do STJ., de 14-4-1983 no ofende o
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Direito das Obrigaes II

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princpio constitucional da igualdade dos cidados perante a lei, nem privilegia o


condutor por coisa prpria no sendo assim inconstitucional). Sendo o veculo
conduzido por comissrio, presume-se ser dele a culpa no acidente que cause dano a
terceiro, ao invs do que sucede no caso de a viatura ser conduzida pelo prprio dono,
em que a prova da culpa incumbe ao lesado, requerente da indemnizao.
Importa, porm, numa criteriosa apreciao do regime legal em vigor, atender s
circunstncias especiais que ocorrem na conduo por meio de comissrio.
Os comissrios ou condutores do veculo por conta de outrem so, na generalidade dos
casos, os camionistas das empresas, os chauffeurs particulares contratados, os
motoristas de txis pertencentes a outra pessoa.
H na conduo por conta de outrem um perigo srio de afrouxamento na vigilncia do
veculo, que a lei no pode subestimar: o dono do veculo (muitas vezes, uma empresa
cuja personalidade se dilui pelos gestores) no sente as deficincias dele, porque o no
conduz; o condutor nem sempre se apresta a repar-las com a diligncia requerida,
porque o carro no seu, porque outros trabalham com ele e o podem fazer, porque no
quer perder dias de trabalho ou por qualquer outra de vrias razes possveis. E h um
outro perigo no menos grave em que confluem a cada passo a actuao do comitente e
a do comissrio, que o da fadiga deste (causa de inmeros acidentes), proveniente das
horas extraordinrias de servio: o comitente, para no admitir mais pessoal nos seus
quadros; o comissrio, para melhorar a sua remunerao.
Alm disso, os condutores por conta de outrem so por via de regra condutores
profissionais: pessoas de quem fundadamente se deve exigir (de acordo com o padro
aceite para a definio da negligncia em geral) percia especial na conduo e que mais
facilmente podem elidir a presuno de culpa com que a lei os onera, quando nenhuma
culpa tenha realmente havido da sua parte na verificao do acidente.
Por ltimo, a presuno de culpa deliberadamente sacada sobre o condutor por conta de
outrem (comissrio), aliada responsabilidade solidria que recai sobre o comitente
(dono ou detentor do veculo), s pode estimular a realizao do seguro da
responsabilidade civil em termos que cubram todo o montante da indemnizao a que
possam estar sujeitos.
O condutor por conta prpria no abrangido pela presuno de culpa estabelecida no
n 3 do artigo 503.; em contrapartida, encontra-se sujeito ao regime da
responsabilidade objectiva traado no n 1 do artigo 503. e no artigo 505.. Goza,
certo, do benefcio dos limites mximos fixados no artigo 508. para a responsabilidade
sem culpa, cujo montante deve obviamente ser actualizado, de jure condendo, em
funo da desvalorizao da moeda.
Mas, em compensao, no tem a cobri-lo, perante o lesado, como o comissrio, a
responsabilidade solidria do comitente, cujo crdito de regresso ser muitas vezes
praticamente incobrvel.
Nos casos em que haja culpa do condutor no acidente, o detentor ou utente pode ser
chamado responsabilidade com um duplo fundamento: a) como detentor do veculo e
criador do risco inerente sua utilizao; b) como comitente e, nessa qualidade, garante
da obrigao de indemnizar a cargo do comissrio. No primeiro caso, h razes para
aplicar ao detentor os limites mximos de responsabilidade fixados no artigo 508.; no
segundo, a responsabilidade do comitente cobre toda a obrigao de indemnizao do
comissrio, que no tem limites prestabelecidos.
Se o acidente se verificar, quando o comissrio utilizava o veculo fora das suas funes
(contra a vontade do detentor ou sem ela), passa o condutor a responder
independentemente de culpa (nos termos do n 1 do art. 503.), ainda que habitualmente
o conduza (como comissrio) por conta de outrem, conforme prescreve o n 3 (in fine)
46

Direito das Obrigaes II

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do artigo 503..
E, sendo o veculo autonomamente conduzido por terceiro, como se processam as coisas
quanto pessoa por quem o veculo habitualmente utilizado: responde tambm nesse
caso ou est, pelo contrrio, isenta de responsabilidade?
Se o veculo circula contra ou sem a vontade dela, por ter sido abusivamente utilizado,
no h fundamento; como vimos, para lhe assacar responsabilidade, visto ter sido para
afastar a responsabilidade do dono ou do utente do veculo em casos desse tipo que no
n 1 do artigo 503. se ps a obrigao de indemnizar a cargo de quem tiver a direco
efectiva dele (Mesmo que a utilizao abusiva ou criminosa (caso de o veculo ter sido
furtado) tenha sido facilitada pelo facto de o dono ou possuidor no ter tomado as
precaues necessrias, no h responsabilidade dele pelos danos que o condutor
venha a causar: por um lado, no h nenhum facto ilcito da sua autoria; por outro, os
danos havidos no devem ser considerados como um efeito adequado do acto de
negligncia que lhe imputvel).
Se o veculo foi, pelo contrrio, utilizado com autorizao do detentor, que o alugou ou
emprestou para o efeito, a situao diferente.
No caso de aluguer, sendo o veculo conduzido pelo locatrio ou s suas ordens, o
veculo utilizado tanto no interesse do locatrio, como no do locador, e qualquer deles
se pode dizer que tem a direco efectiva do veculo, devendo por isso aceitar-se que
ambos respondem solidariamente pelo dano. Havendo comodato, a responsabilidade do
comodante deve ainda manter-se, salvo se o emprstimo tiver sido feito em condies
(maxime de tempo) de o comodatrio tomar sobre si o encargo de cuidar da conservao
e do bom funcionamento do veculo.
De contrrio, continuando este dever a cargo do dono ou utente do veculo, como
sucede quando o emprstimo se destina a uma viagem isolada ou a um passeio de curta
durao, a responsabilidade objectiva recai simultaneamente sobre comodante e
comodatrio. No faria sentido que a responsabilidade objectiva, em grande parte
assente sobre as deficincias de conservao ou funcionamento do veculo, se
transferisse por inteiro do comodante para o comodatrio. certo que,
responsabilizado deste modo, o comodante fica obrigado a indemnizar os danos que
excedem essa origem, incluindo aqueles que procedem de culpa do condutor.
Mas no menos certo, quanto a estes, que o comodante goza do direito de regresso por
tudo quanto haja pago, e que, em semelhantes hipteses, no repugna aceitar a sua
responsabilidade solidria, por ter cedido livremente o uso do veculo. Alm disso, a
soluo aceita-se, como forma indirecta de obrigar o dono do veculo a ser prudente na
sua cedncia, no o emprestando a quem seja inexperiente ou inbil na conduo, a
quem no possua carta de habilitao, etc..
Poder objectar-se que, no caso de comodato, o veculo no utilizado no interesse do
comodante; sabe-se, porm, que a finalidade essencial desse requisito a de afastar a
responsabilidade daqueles (comissrios) que conduzem o veculo por conta de outrem,
que o utilizam no interesse alheio, e que no caso do comodato h ainda um interesse do
comodante (embora no material ou econmico, como no aluguer) na utilizao do
veculo.
No caso de a pessoa responsvel (seja o detentor, seja o condutor do veculo) ter feito
com uma companhia seguradora um contrato de seguro para cobertura da sua
responsabilidade civil em face de terceiro, ter a pessoa segurada o direito de exigir que
a seguradora assuma, dentro do mbito do contrato, a obrigao de indemnizar em que
ela venha a ser condenada. O seguro refere-se pessoa que na aplice figura como
assegurada, e no prpria viatura. Alm disso, a obrigao da seguradora s se
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Direito das Obrigaes II

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concretizar se a pessoa segurada usar do seu direito, salvo se o seguro for obrigatrio,
como hoje sucede com a responsabilidade civil perante terceiros, ou tiver sido
estabelecido, por outra razo, no interesse dos eventuais lesados.
lista dos possveis responsveis pelos danos causados em acidentes de viao h hoje
que acrescentar, como CALVO DA SILVA justamente observa, a empresa fabricante
do veculo, quando o acidente resulte de vcios de concepo ou de fabrico (Cfr. art. 13.
do Dec. -Lei n. 383/89).
c) Beneficirios da indemnizao (art. 504.). Significado da limitao aos "danos
que atinjam a prpria pessoa", nos ns 2 e 3. A importncia do n. 4.
Entre os beneficirios da responsabilidade objectiva fixada na lei figuram, nos termos
do artigo 504. , no s os terceiros, mas tambm as pessoas transportadas. Trata-se das
pessoas que, estando fora do veculo, so lesadas na sua vida, sade ou integridade
fsica, mas tambm das pessoas transportadas no veculo por meio de contrato, quanto
aos danos causados na sua pessoa e nas coisas com ela transportadas, e ainda (Cfr.,
porm, novo texto do art. 504. proveniente do Dec-Lei n 14/96, de 6 de Maro) das
pessoas transportadas gratuitamente, mas (nesse caso) s quanto aos danos na sua
prpria pessoa (Na categoria de terceiros, abrangidos pelo mesmo preceito legal,
devem ser inclui das ainda as pessoas que se ocupam na actividade do veculo (o
condutor, o guardador, cobrador ou o fiscal dos transportes colectivos), desde que o
acidente se relacione com os perigos prprios daquele).
Mas levantaram-se, durante bastante tempo, algumas dvidas, na doutrina, quanto
responsabilidade perante as pessoas transportadas no veculo, que no sero
rigorosamente terceiros, quando ligadas ao condutor ou ao detentor do veculo por um
contrato de transporte.
Tanto s pessoas, como s coisas, transportadas mediante contrato so sem dvida
aplicveis, quer as regras de responsabilidade prprias do contrato de transporte, quer os
princpios vlidos para a responsabilidade fundada na culpa, se ilicitamente for violado
algum dos direitos ou dos interesses legalmente protegidos dessas pessoas.
Mas no lhes ser tambm aplicvel o regime da responsabilidade objectiva, que vigora
a favor de terceiros?
Sendo o veculo utilizado para o transporte contratado de pessoas ou de coisas, duas
situaes de risco importava considerar: por um lado, o risco que corre quem, no seu
prprio interesse, explora economicamente ou usa o veculo, para transportar outras
pessoas, coisas ou mercadorias; por outro, o risco que cientemente tambm corre quem
utiliza os veculos de circulao terrestre, para se deslocar. E justo que a lei onere de
modo especial o transportador (visto ser ele quem tira as principais vantagens da
actividade do veculo), mas sem fechar por completo os olhos realidade do segundo
risco, quando ele gratuitamente oferecido, como sucede no transporte chamado por
carona. Foi esse objectivo que a lei pretendeu atingir, na primitiva verso do artigo
504., ao limitar a responsabilidade objectiva do transportador aos danos que atinjam a
pri5pria pessoa e as coisas por ela transportadas.
Entendeu-se, com fundadas razes, que assim como responde perante terceiros pela
conservao e bom funcionamento do veculo, o dono ou condutor deve oferecer uma
garantia bastante prxima quanto s pessoas transportadas e quanto s coisas que elas
levem consigo.
A ideia fundamental em que assenta a teoria do risco aproveita assim s pessoas
transportadas mediante o respectivo contrato, em termos bastante prximos daqueles em
que se aplica aos terceiros atingidos pelo veculo.
O regime estabelecido para as pessoas transportadas e para as coisas por elas
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Direito das Obrigaes II

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transportadas tanto vale para o caso normal de haver um contrato de transporte


autnomo, como para a hiptese menos vulgar de o transporte se efectuar ao abrigo de
uma clusula includa num outro contrato (operrios, mdicos, engenheiros, etc., a quem
se garante transporte na execuo de um contrato de trabalho ou de prestao de
servios).
Distinguia-se, no entanto, entre as pessoas, de um lado, e as coisas por elas
transportadas, do outro, para o efeito de admitir quanto a estas, mas no em relao
quelas, a insero de clusulas tendentes a excluir ou limitar a responsabilidade do
transportador.
Pessoas transportadas , gratuitamente (novo texto do art. 504. o proveniente do DecLei n 14/96, de 6 de Maro). No caso de transporte gratuito, regulado de harmonia com
os princpios gerais da responsabilidade, caberia ao lesado, nos termos da primitiva
verso do art. 504. do Cdigo Civil, provar a culpa do condutor (art. 487., 1) e o
condutor responderia segundo o critrio normal da culpa em abstracto (e no da culpa
em concreto). No era, por conseguinte, o facto de ele ser habitualmente imprudente ou
inbil, e de essa circunstncia ser porventura conhecida da pessoa transportada, que o
ilibava de culpa ou o exonerava do dever de indemnizar.
O transporte diz-se gratuito, sempre que prestao do transportador no corresponde,
segundo a inteno dos contraentes, uni correspectivo da outra parte, pouco importando
que o transportador tenha qualquer interesse (moral, espiritual, ilcito, etc.) na prestao
realizada. Os motivos no contam como correspectivo para a qualificao do contrato.
Foi essa a soluo que, na sua primitiva verso, a lei abraou, ao evitar deliberadamente
a distino que a doutrina italiana fazia entre o transporte gratuito e o trasporto
amichevole o di cortesia e que VAZ SERRA aceitava no seu Anteprojecto (art. 773, n
3 e 4), por duas razes: a) para eliminar as incertezas e divergncias que esta distino
tinha suscitado, especialmente na sua aplicao prtica; b) por considerar excessivo ou
desajustado o regime da responsabilidade objectiva em relao generalidade dos casos
de transporte no remunerado, sejam ou no realizados por razes de cortesia.
O regime geral da responsabilidade (baseada na culpa) valia tanto para a hiptese de o
transporte gratuito assentar sobre um contrato, como para o caso vulgarssimo de ele
corresponder apenas a uni acto (no vinculativo) de cortesia ou de complacncia com
certos usos (boleia). Tudo indicava que a lei quis sujeitar ao mesmo regime, tanto o
transporte (gratuito) contratado como o transporte de simples cortesia.
No se estabelecia sequer para a danificao das coisas transportadas, quando houvesse
contrato, uma presuno de culpa, paralela que o artigo 799, 1, consagra em termos
gerais para a falta de cumprimento da obrigao. A danificao da coisa um facto que,
por transcender o simples cumprimento defeituoso da obrigao, h que suscitar aos
princpios da responsabilidade extracontratual.
A excluso da responsabilidade objectiva no caso do transporte gratuito no se fundava
na ideia de que, aceitando a liberalidade, a pessoa transportada aceitou voluntariamente
o risco inerente utilizao do veculo. Esta ideia no correspondia realidade, na
grande massa dos casos.
To pouco se podia filiar a soluo em qualquer clusula tcita de excluso da
responsabilidade (objectiva) do transportador, pela mesma razo de falta de
correspondncia com a realidade.
O pensamento que servia de base soluo era a ideia (objectiva) da injustia que
constituiria a imposio da responsabilidade sem culpa a quem forneceu o transporte
sem nenhum correspectivo, as mais das vezes por mero esprito de liberalidade. A
equidade sairia ferida, escreve CARBONNIER.
Outra foi, entretanto, a soluo que o Decreto-Lei n. 14/96, de 6 de Maro, veio dar
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questo, atravs do novo texto que foi dado ao artigo 504. .


Na nova redaco do n 3 do artigo 504., passou a prescrever-se que no caso de
transporte gratuito mantendo ainda o sentido amplo da expresso transporte
gratuito , a responsabilidade abrange apenas os danos pessoais da pessoa
transportada.
Para compreender o sentido e alcance do novo preceito, importa ainda referir que no n
1 se comeou por proclamar, como primeiro princpio da determinao dos
beneficirios da responsabilidade (objectiva) proveniente de acidentes causados por
veculos, que a responsabilidade pelos danos causados por veculos aproveita a
terceiros, bem como s pessoas transportadas, e que no n 2 da mesma disposio se
passou a prescrever que, no caso de transporte por virtude de contrato, a
responsabilidade abrange s os danos que atinjam a prpria pessoa e as coisas por ela
transportadas.
Esta ligeira mudana de agulha na rea dos danos causados em acidentes de viao, que
se caracterizou pela incluso do transporte gratuito das pessoas no domnio da
responsabilidade objectiva, teve como causa prxima, segundo o breve prembulo do
diploma de 6 de Maro de 1996, a Directiva n 90/232/CEE, de 14 de Maio de 1990, em
cujo artigo 1.0 se determina que o seguro de responsabilidade civil atinente circulao
de veculos automveis deve cobrir a responsabilidade por danos pessoais de todos os
passageiros, com excepo dos sofridos pelo condutor.
E se a directiva sugere, no plano comunitrio, que o seguro da responsabilidade civil
tenha essa dimenso na rea dos acidentes de viao, mal se compreenderia
naturalmente, no raciocnio do nosso legislador, que a responsabilidade directa do
segurado no tivesse, salvo no caso de culpa do prprio passageiro, extenso
equivalente do seguro.
d) Coliso de veculos. Apreciao crtica do assento n. 3/94.
muito frequente, em matria de acidentes de viao, a coliso de veculos, que tanto
pode dar-se pelo choque, quando ambos esto em circulao, como pelo abalroamento
do veculo que esteja parado ou afrouxe de velocidade por um outro em marcha (Mas
como culpa de cada um dos condutores corresponde a culpa de cada uni
dos lesados, a respectiva indemnizao ter de ser fixada nos termos do artigo 570.).
Vrias hipteses importa distinguir, neste caso, quanto responsabilidade pelos danos
provenientes da coliso.
Havendo culpa de ambos os condutores (ambos seguiam com velocidade excessiva ou
ambos saram injustificadamente fora da mo), cada um deles responde pelos danos
correspondentes ao facto que praticou (A existncia de culpa tanto abrange a culpa
efectivamente provada como a culpa presumida e no cedida pelo condutor (caso tpico
do comissrio, cuja presuno de culpa estabelecida no n 3 do art. 503). As razes
que justificam a soluo fixada no artigo 503. (ri.0 3) colhem para a hiptese de
coliso de veculos, em que seja participante o comissrio. Em sentido diferente, VAZ
SERRA); se apenas um deles foi culpado, ainda que por culpa meramente presumida e
no elidida, s esse responde pelos danos que causou (quer em relao ao dono do
veculo danificado, quer em relao s pessoas transportadas num ou noutro veculo e s
coisas neles transportadas, querem relao a outras pessoas ou coisas) (A
responsabilidade do culpado no pode, nesse caso, ser atenuada em ateno ao risco
do outro veculo. Valem aqui, mutatis mutandis, as razes j invocadas para afastar a
hiptese da concorrncia do risco do veculo com a culpa do lesado ou de terceiro,
como um factor determinante da responsabilidade (embora atenuada) do detentor
daquele. Em sentido diferente, VAZ SERRA). Dando-se como assente a culpa de ambos
os condutores, mas no podendo determinar-se a medida em que cada um deles
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Direito das Obrigaes II

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contribuiu para a produo dos danos verificados, presumir-se- que para eles
contriburam em igual proporo (j se estranhou (S CARNEIRO, a incluso da
coliso culposa, quer no contexto do artigo 506, quer no mbito da subseco que
trata especialmente da responsabilidade pelo risco.).
e) Excluso da responsabilidade objectiva.
.A questo da admissibilidade da concorrncia entre o risco criado pelo lesante e a culpa do
lesado.
.Enquadramento
histrico.
.O maior espao
hermenutico deixado pelo art. 505., em comparao com os arts. 506., n. 1 e 507., n. 2.
.Defesa de uma interpretao
actualista do art. 505., tendo em conta a evoluo entretanto verificada no sistema jurdico (os
lugares paralelos da responsabilidade pelos danos causados por embarcaes de recreio,
aeronaves e ultraleves, em que a responsabilidade pelo risco s excluda se o acidente se tiver
ficado a dever a culpa exclusiva do lesado arts. 41. do Regulamento da Nutica de Recreio,
aprovado pelo DL n. 124/2004, de 21 de Maio, 13., n. 2 do DL n. 321/89, de 25 de Setembro,
e 40., n. 2 do DL 238/2004, de 18 de Dezembro, com a redaco do DL 283/2007, de 13 de
Agosto).
.A mudana de orientao operada pelo
Ac. STJ 04-10-2007 (Processo 07B1710).

Reproduzindo a doutrina que vem j do assento de 4-IV-1933, a lei vigente (art. 505)
apenas exclui a responsabilidade do utente do veculo quando o acidente for imputvel
ao lesado ou a terceiro, ou quando resulte de causa de fora maior estranha ao
funcionamento do veculo.
So estas, dentro do crculo dos danos abrangidos pela responsabilidade objectiva, as
nicas causas de excluso da obrigao de indemnizar (Se o utente for inimputvel,
Cfr., todavia, o disposto no artigo 503, 2). A verificao de qualquer das circunstncias
apontadas quebra o nexo de causalidade entre os riscos prprios do veculo e o dano.
Qualquer dessas causas exclui assim a responsabilidade objectiva do detentor do
veculo, porque o dano deixa de ser um efeito adequado do risco do veculo.
No falta, porm, quem sustente que para o acidente de viao podem concorrer, a um
tempo, o perigo especial do veculo e o facto do terceiro ou da vtima, devendo nesse
caso repartir-se a responsabilidade ou atenuar-se a obrigao de indemnizar fundada no
risco.
Esta soluo no corresponde real configurao das situaes em exame, no justa,
nem a consagrada na lei.
Com efeito, o facto de os veculos serem portadores de perigos especiais obriga a
determinados cuidados ou prevenes, no s por parte de quem os possui ou os
conduz, mas por parte de todos em geral, principalmente quando se transita a p nas
vias pblicas. Se o acidente se d, no obstante os terceiros haverem tomado as
precaues necessrias, os danos dele provenientes sero, em princpio, imputveis a
culpa do condutor ou ao risco prprio do veculo. Se o desastre, porm, se verifica,
porque o lesado ou terceiro no observaram as regras de prudncia exigveis em face do
perigo normal do veculo ou porque deliberadamente provocaram a ocorrncia, cessa a
responsabilidade do detentor, porque, no obstante o risco da coisa, os danos provm do
facto de outrem.
Serve para ilustrar o pensamento exposto o exemplo dado por S CARNEIRO: Contra
as prescries da autoridade, um indivduo aproxima-se do veculo em chamas
(automvel que se incendeia e explode na via pblica), imprevidentemente e por mera
curiosidade.
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Direito das Obrigaes II

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atingido pela exploso, que o no teria molestado, se no fora a sua imprudncia.


A questo de saber se o dano ou no indemnizvel recai, segundo o autor, na alada do
artigo 570. Entende, pelo contrrio, DARI0 DE ALMEIDA que a hiptese abrangida
pelo artigo 505, visto o acidente ser totalmente devido a culpa do lesado.
Pelas razes expostas, no ser difcil concluir que esta ltima, de facto, a boa
doutrina.
Por outro lado, sendo j bastante severa a responsabilidade lanada sobre o detentor do
veculo, no se afigura razovel sobrecarreg-la ainda com os casos em que, no
havendo culpa dele, o acidente imputvel a quem no adoptou as medidas de
prudncia exigidas pelo risco da circulao ou a quem deliberadamente o provocou.
Por ltimo, note-se que, exceptuado porventura o caso particular dos artigos 502. e
493., a lei apenas prev a repartio de responsabilidade ou a atenuao dela nos casos
em que h culpa de vrias pessoas, ou quando so vrias as pessoas que respondem
objectivamente (No mesmo sentido poder ainda extrair-se argumento do disposto no
n 2 do art. 570: se a culpa do lesado exclui o dever de indemnizar, quando a
responsabilidade se Linda na presuno de culpa (e no na culpa realmente provada),
por maioria de razo a dever excluir, quando ela assentar na simples ideia do risco.
No basta, todavia, provar que houve culpa da vtima no acidente, para que se possa
considerar excluda a responsabilidade do condutor ou do detentor, visto que, ao lado
da culpa daquela, pode existir culpa destes. Assim, a responsabilidade s poder
considerar-se definitivamente excluda, quando se provar que houve culpa do lesado e
no houve culpa do condutor ou do detentor. nesse sentido que algumas legislaes e
alguns autores afirmam que a responsabilidade do proprietrio e do condutor do
veiculo excluda quando a culpa do lesado for a nica causa do acidente, ou quando
este for unicamente devido a culpa do lesado.)
De resto, os textos dos artigos 505. e 570., quer isoladamente considerados (por no
fazerem a mais leve aluso, nem explcita, nem implcita, ao concurso da culpa do
lesado com o risco do veculo), quer confrontados com os preceitos correspondentes do
Anteprojecto VAZ SERRA (art. 7. do anteprojecto sobre a conculpabilidade do
prejudicado e art. 578. do Anteprojecto do Direito das Obrigaes) revelam, em
termos inequvocos, que a culpa do lesado na produo do dano, no havendo culpa do
agente, exclui sistematicamente a obrigao de reparao desse dano.
Se h culpa do detentor ou condutor, e com ela concorre uma causa de fora maior
estranha ao funcionamento do veculo, j a responsabilidade daquele se mantm (Cfr. o
caso paralelo do art. 807. , 1), embora a circunstncia de fora maior seja nesse caso
uma das tais circunstncias atendveis a que se refere a parte final do artigo 494. .
Mas vejamos, mais de perto, em que consistem as causas de excluso da
responsabilidade.
I) Acidente imputvel ao prprio lesado. Quando se alude a acidente imputvel ao
lesado, quer-se dizer, antes de mais nada, acidente devido a facto culposo do lesado,
acidente causado pela conduta censurvel do prprio lesado. o peo que
inadvertidamente atravessa a rua fora da faixa destinada sua passagem, ou que
atravessa distraidamente a faixa, numa altura em que os sinais luminosos indicavam a
passagem livre para os automobilistas, dando lugar com a sua imprudncia ao acidente
que o condutor j no pode evitar. O termo imputvel no , porm, usado aqui no
sentido tcnico com que tomado no direito penal e nos artigos 488. e 489. do Cdigo
Civil. Embora o facto do lesado seja, em regra, um facto censurvel ou reprovvel da
vtima, a lei quer abranger todos os casos em que o acidente devido ao lesado, mesmo
que no haja culpa dele.
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Direito das Obrigaes II

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No seria justo, com efeito, que o condutor respondesse pelos efeitos do acidente que o
lesado provoca intencionalmente, s porque a vtima era um inimputvel; nem um
acidente provocado nesses termos se deve considerar includo nos riscos prprios do uso
do veculo.
No faria, alis, sentido, por manifesta incoerncia legislativa, que a lei mande
indemnizar em certos termos os danos causados pelo inimputvel a terceiro, e obrigasse
o detentor do veculo a indemnizar os danos provenientes de acidente causado pelo
inimputvel, atingindo os danos a pessoa ou o patrimnio deste.
Se o condutor se aperceber de que a pessoa que transita na estrada uma criana, um
demente ou um brio, deve tomar as precaues especiais adequadas, incorrendo em
culpa se as no adoptar. No havendo, porm, culpa da sua parte e sendo o acidente
imputvel a facto da vtima, o condutor no responder.
Para a exacta compreenso do preceito, importa considerar que no um problema de
culpa que est em causa no artigo 505., pois no se trata de saber se o lesado
responsvel pelos danos provenientes de facto (ilcito) que haja praticado. Trata-se
apenas de um problema de causalidade, que consiste em saber quando que os danos
verificados no acidente no devem ser juridicamente considerados como um efeito do
risco prprio do veculo, mas sim como uma consequncia do facto praticado pela
vtima.
Se o acidente tiver simultaneamente como causa um facto culposo do condutor e um
facto da vtima, cabe ao tribunal determinar, com base na sua gravidade relativa e nas
consequncias que deles resultaram, se a indemnizao, como diz o artigo 570, deve
ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda.
E o que sucede, por exemplo, quando o acidente devido a excesso de velocidade do
veculo e a inadvertncia do lesado, que atravessou a via pblica fora do lugar prprio
ou soltou indevidamente o animal que o automobilista matou.
II) Acidente imputvel a terceiro. Tal como na rubrica anterior, tambm aqui a ressalva
se deve entender no sentido de acidente causado por facto de terceiro, quer este seja
imputvel e tenha agido com inteno ou com mera imprudncia, distraco ou falta de
destreza, quer seja um inimputvel e tenha, por conseguinte, actuado sem culpa.
O terceiro, a quem o acidente imputvel, tanto pode ser o peo (que surge
imprevistamente na estrada, que solta imprudentemente o animal na via pblica, que
atinge o condutor com uma pedrada), como o condutor de outro veculo (que
bruscamente encandeia o que se cruza com ele ou que inesperadamente guina para fora
de mo, provocando o atropelamento), como o passageiro (que deita imprevistamente a
mo ao volante ou inesperadamente agride o condutor), etc..
O problema especial que nestes casos se pode formular, e no tem lugar quanto
hiptese de o causador do acidente ser ao mesmo tempo a vtima dele, o de saber se o
terceiro ser obrigado a indemnizar as pessoas a cuja leso deu origem ou os danos
sofridos pelo prprio condutor, na sua pessoa ou no veculo.
A resposta dada pelos preceitos contidos na subseco anterior (arts. 483. e segs.),
que trata da responsabilidade por factos ilcitos, sabendo-se ainda que o artigo 489
admite, em certos termos, a responsabilidade das prprias pessoas inimputveis.
Tambm neste caso a circunstncia de o acidente ter como causa o facto de terceiro
exclui a responsabilidade objectiva do detentor do veculo, no admitindo a lei a
concorrncia do risco com a culpa (hoc sensu) do terceiro. Se o acidente for devido a
facto de terceiro (e no houver culpa do condutor), porque o terceiro no adoptou as
medidas de cautela ou de precauo adequadas ao perigo especial dos veculos.
A concorrncia apenas pode dar-se entre a culpa do terceiro e a culpa do condutor,
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Direito das Obrigaes II

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sendo ento aplicvel hiptese o disposto no artigo 570.


Haver ainda acidente imputvel a terceiro no caso de ele ter sido provocado por
animal, em termos de responsabilizar quem o utiliza no seu interesse (art. 505) ou
quem assumiu o encargo da sua vigilncia (art. 493. , 1).
III) Causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo.
Excluem ainda a responsabilidade do detentor os casos de fora maior, quando
estranhos ao funcionamento do veculo. No a afastam, porm, os vcios ou defeitos de
construo do veculo, nem as ocorrncias inerentes ao seu funcionamento, ainda que
no imputveis a culpa do detentor ou do condutor (como sejam a quebra da direco, a
derrapagem, o rebentamento de um pneu, a falta de luz por avaria na instalao, a
projeco de uma pedra pelas rodas do veculo, a exploso ou o incndio do depsito de
gasolina, a ruptura dos traves, etc.).
Como caso de fora maior deve considerar-se o acontecimento imprevisvel, cujo efeito
danoso inevitvel com as precaues normalmente exigveis do condutor. Se esse
acontecimento for estranho ao funcionamento do veculo, o condutor, tal como o
detentor, ri responde pelos danos que ele provocar atravs do veculo. E o c do acidente
causado pela viatura que foi arrastada pela enxurrada ou pelo vento ciclnico ou que
explodiu devido a incndio provocada por um raio.
f) Limites da indemnizao. A nova redaco dada ao art. 508. do CC pelo DL
59/2004, de 19 de Maro; apreciao crtica do Acrdo de Uniformizao de
Jurisprudncia n. 3/2004, de 13 de Maio.
Reconhecendo os graves inconvenientes e as srias dificuldades que as indemnizaes
para alm de certo montante podem causar ao detentor do veculo e a violncia que
podem representar, quando no haja culpa do responsvel, a lei estabeleceu limites
mximos para o montante da indemnizao, nos casos de responsabilidade objectiva.
Havendo dolo ou mera culpa do condutor, nenhum limite se estabelece para o efeito.
Se o acidente for, porm, da responsabilidade de condutor nacional (ou estrangeiro, que
circule no territrio nacional com a chamada Carta verde certificado internacional de
seguro de responsabilidade civil automvel ), importa aos lesados estar atentos ao
limite resultante do artigo 1.0 do acordo correspondente Conveno-Tipo
Intergabinetes (D.G., 2. srie, de 20-81957, com as alteraes de 19-7-1968 e 25-61969), segundo o qual a aplice do seguro garante, exacta e exclusivamente, as
responsabilidades decorrentes da lei que regular o seguro obrigatrio do pas onde o
acidente ocorrer.
Uma coisa a indemnizao devida por quem for responsvel pelo acidente, sobretudo
se houver culpa dele, e outra a cobertura da responsabilidade pelo seguro obrigatrio.
Mas nos casos em que o dono ou condutor responsvel pelo acidente seja cidado
estrangeiro OU portugus residente no estrangeiro torna-se naturalmente mais difcil a
cobrana da indemnizao na parte em que ela exceda o limite da carta verde.
Valores limites da responsabilidade objectiva (Dec-Lei n 190/85, de 24-6 e Dec-Lei n
423/91, de 30-10). Se, porm, no houver culpa do condutor, e apesar disso, existir
responsabilidade (objectiva), por fora do disposto nos artigos 503. e seguintes, a
responsabilidade tem limites quantitativos. Limites que variam consoante a natureza da
leso, o nmero das pessoas lesadas e a forma da indemnizao. Mas os valores
numricos fixados na redaco primitiva do artigo 508. do Cdigo Civil, em perodo de
slida estabilidade da moeda, foram entretanto substitudos, atravs do Dec-Lei n
190/85, de 24 de Junho (modificado pelo Dec-Lei n 423/91, de 30 de Outubro), no
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por novos limites numricos fixos e actualizados, mas por critrios de referncia,
tomando como base... as aladas da relao!( No parece inteiramente feliz a escolha
do critrio perfilhado pelo legislador, para mais num diploma com as caractersticas
prprias do Cdigo Civil tal como tambm defende SINDE MONTEIRO).
No caso de o acidente provocar a morte ou leso de uma pessoa, a indemnizao
exigvel do lesante (sem culpa), no poder exceder o dobro da alada da Relao (6000
contos); se o acidente provocar a morte ou leso de vrias pessoas, o limite ser dado
pelo dobro da alada da Relao para cada uma das vtimas e o limite total ser o
sxtuplo da alada da Relao (18000 contos). Se o acidente causar danos em coisas,
mesmo que pertencentes a diversos proprietrios, o limite (mximo) da indemnizao
corresponder alada da Relao (3000 contos).
Sendo a indemnizao estabelecida, nos termos do artigo 567., sob a forma de renda
vitalcia ou temporria, e no havendo culpa do responsvel, a renda anual no poder
exceder (nos termos do n 2 do art. 508., com a nova redaco que lhe deu o Dec-Lei
n 423/91, de 30 de Outubro) um quarto da alada da Relao para cada lesado e no
poder ultrapassar, no total, trs quartos dessa alada, quando forem vrios os lesados
em virtude do mesmo acidente.
Os limites legais estabelecidos para a indemnizao total so elevados para o triplo, se o
acidente for causado por veculo utilizado em transporte colectivo e subiro para o
dcuplo, no caso de acidente por caminho-de-ferro.
Os limites mximos estabelecidos na lei valem tanto para o caso de o acidente envolver
um nico veculo, como para a hiptese da o1iso de veculos que envolva duas ou mais
viaturas.
De contrrio, dado o regime de responsabilidade solidria prescrito no artigo 507.,
haveria a possibilidade de, contra a letra e o esprito do artigo 508., um dos
responsveis poder sofrer uma indemnizao de valor superior aos limites constantes
desta disposio legal.
E ser ou no aplicvel responsabilidade por acidentes de viao a regra (art. 494.) de
que, havendo mera culpa do lesante, o tribunal pode fixar uma indemnizao de
montante inferior ao dano real, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao
econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem?
O facto de o artigo 494. estar integrado na subseco que trata da responsabilidade por
factos ilcitos no constitui de modo nenhum obstculo sua aplicabilidade aos
acidentes de trnsito, uma vez sabido que o artigo 499. considera extensivas aos casos
de responsabilidade pelo risco, na parte aplicvel e na falta de preceitos legais em
contrrio, as disposies que regulam a responsabilidade por factos ilcitos.
Pode, no entanto, entender-se que esta oscilao da indemnizao, de harmonia com o
grau de culpa do agente, no faz sentido na hiptese de a responsabilidade no depender
da culpa do agente, como sucede nos casos de responsabilidade pelo risco. No caso
particular dos acidentes de viao, o artigo 494. s teria assim aplicao quando a
indemnizao correspondente ao dano real excedesse os limites fixados na lei para a
responsabilidade sem culpa.
A doutrina exposta parte, no entanto, de uma premissa que no est certa: a de que, no
havendo culpa do condutor, a indemnizao no caso dos acidentes de viao consiste
forosamente na reparao integral do dano, seja qual for a situao econmica do
lesado e do agente, e sejam quais forem as demais circunstncias do caso. Se assim
fosse, que seria manifesto contra-senso aceitar para o condutor que agiu com culpa a
possibilidade de um tratamento mais favorvel do que o estabelecido, objectiva e
rigidamente, para aquele que agiu sem culpa.
Porm, os termos limitados (na parte aplicvel) da remisso contida no artigo 499.
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Direito das Obrigaes II

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levam-nos a considerar que, quer haja, quer no haja culpa do condutor (ponto que
no haja dolo), a indemnizao que ao tribunal cumpre arbitrar, no caso dos acidentes
de viao, poder ser sempre inferior ao valor do dano real, desde que o justifiquem
alguns dos elementos discriminados na parte final do artigo 494. ou o conjunto de
todos eles. No havendo culpa, a indemnizao no poder mesmo exceder os limites
estabelecidos no artigo 508..
Correspondendo orientao que melhor se harmoniza com o esprito da lei, a soluo
adaptase perfeitamente ao texto dos artigos
494. e 499.
Outro problema que foi j discutido entre ns o de saber se, tendo o autor da aco de
indemnizao invocado a culpa do condutor, e no se tendo feito prova desta, o tribunal
pode condenar na mesma aco o ru, com base na sua responsabilidade objectiva.
A dvida provir de se entender que a culpa do condutor a causa de pedir invocada
pelo autor e de a lei processual no permitir, em princpio, a alterao da causa de
pedir (arts. 268. e 272. do Cd. Proc. Civ.), ao mesmo tempo que manda que o
tribunal, na elaborao da deciso, se cinja aos factos articulados pelas partes (Cfr. arts.
660., 2; 664. e 668., 1, do cit. diploma).
O acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 28-X-1969, afastou a dvida,
condenando os rus, apesar de no se ter provado a culpa deles na verificao do
acidente, com o fundamento de que a causa de pedir nas aces de indemnizao no
constituda pela culpa, mas pelos danos.
A deciso est certa, mas certa no est a sua fundamentao legal. A causa de pedir,
nas aces de indemnizao, no consistir na culpa do agente (mesmo tratando-se de
responsabilidade fundada na prtica de factos ilcitos), mas tambm se no limita ao
dano sofrido pelo autor. Como facto jurdico donde procede o pedido (art. 498., 4, do
Cd. Proc. Civ.), a causa de pedir nesse tipo especial de aces abrange todos os
pressupostos da obrigao de indemnizar .
Quando, porm, o autor pede em juzo a condenao do agem na reparao do dano,
num dos domnios onde vigora a responsabilidade objectiva, mesmo que invoque a
culpa do demandado, ele que presuntivamente (a menos que haja qualquer declarao
em contrrio que o mesmo efeito seja judicialmente decretado sombra da
responsabilidade pelo risco, no caso de a culpa se no provar. Interpretar letra,
rigidamente, a invocao feita pelo autor, obrigando-o a interpor nova aco para obter
o mesmo efeito fundamental com base ir mesma ocorrncia, seria uma violncia que
no cabe no esprito e:
lei processual vigente, fortemente impregnada do princpio bsico e economia
processual.
Consequentemente, se o autor invocar a culpa do agente na aco destinada a obter a
reparao do dano, num caso em que excepcionalmente vigore o princpio da
responsabilidade objectiva, mesmo que no se faa prova da culpa do demandado, o
tribunal pode averiguar se o pedido procede sombra da responsabilidade pelo risco,
salvo se dos autos resultar que a vtima s pretende a reparao se houver culpa do ru.
g) O Seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel (SORCA, DL n.
291/2007, de 21 de Agosto) e o Fundo de Garantia.
.Breve referncia a alguns aspectos do regime do seguro: obrigatoriedade para o tomador do seguro e
para as seguradoras (arts. 4. e 18. do DL n. 291/2007); mbito da garantia (art. 14.); capital mnimo
e sua insuficincia (arts. 12., 13. e 24.); direito de regresso das companhias de seguros (art. 27.);
questes processuais - legitimidade (art. 64.); interveno do Fundo de Garantia (arts. 48. e 49.).

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Direito das Obrigaes II

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Um dos factores capaz de determinar, em certos termos, a pluralidade de responsveis o


seguro da responsabilidade civil proveniente dos acidentes de viao.
Como todos sabem, o contrato de seguro o negcio jurdico pelo qual uma das partes (a
seguradora) se obriga a cobrir o risco que certo facto futuro e incerto (sinistro) constitui para a
outra parte (segurado), mediante a prestao certa e peridica (prmio) que esta se compromete
a efectuar.
Trata-se de um contrato tipicamente aleatrio, porquanto a obrigao contrada por uma das
partes (o segurado) certa, enquanto a obrigao principal assumida pela outra (a seguradora)
incerta, alm de futura.
No seguro da responsabilidade civil proveniente de acidentes de viao, abreviadamente
designado por seguro de responsabilidade civil automvel, o sinistro coberto pelo seguro a
obrigao de indemnizao que, por virtude do acidente, recaia sobre o segurado, at ao limite
do valor convencionado.
E esta obrigao de indemnizar, capaz de recair sobre o detentor ou o condutor dos veculos
automveis, que o direito moderno das naes civilizadas procura garantir a terceiros, vtimas
do acidente, atravs da obrigatoriedade do seguro.
Nenhum veculo automvel pode circular nas vias pblicas, sob pena de apreenso, sem que o
respectivo detentor tenha a sua eventual responsabilidade civil por qualquer acidente ocorrido
com a viatura previamente garantida por seguradora idnea.
O primeiro diploma que entre ns procurou instituir o seguro obrigatrio da responsabilidade
civil automvel foi o Dec-Lei n 165/75, de 28 de Maro, regulamentado pelo Dec. n 166/75,
da mesma data. A sua aplicao foi, no entanto, sucessivamente adiada, por dificuldades prticas
de implantao, pelo Dec-Lei n 329-1/75, de 30 de Junho, e pelo Dec-Lei n 373/76, de 19 de
Maio. Segunda tentativa foi feita posteriormente com o Dec-Lei n 408/79, de 25 de Setembro,
entrando o novo sistema em vigor no dia 1 de Janeiro de 1980, depois de o decreto regulamentar
n 58/79, de 25 de Setembro, o ter completado com a instituio do Fundo de Garantia
Automvel, integrado no Instituto Nacional de Seguros.
O Dec-Lei n 408/79, de 25-9 veio, entretanto, a ser revogado e substitudo pelo Dec-Lei 11.0
522/85, de 31 de Dezembro que procurou:
a) Adaptar o montante do seguro obrigatrio aos limites da responsabilidade civil objectiva
constantes da nova redaco que o Dec-Lei n 190/85, de 24 de Junho, deu ao artigo 508. do
Cdigo Civil. Note-se, porm, que o capital obrigatoriamente seguro, nos termos do artigo 6.
do Dec-Lei n 522/85, de 31 de Dezembro, de 6000 contos por lesado, com o limite de 10000
contos no caso de serem vrios os lesados, subindo este valor para 20000 contos quanto ao
seguro relativo a transportes colectivos;
b) Estender a cobertura do seguro obrigatrio aos passageiros transportados gratuitamente,
mesmo que parentes do condutor, de acordo com uma das directivas do Conselho da
Comunidade Europeia;
e) Ampliar a proteco resultante do Fundo de Garantia Automvel (tambm por inspirao da
mesma directiva comunitria), de modo a cobrir os danos materiais provenientes de acidentes
em que o responsvel, apesar de conhecido, no seja portador de seguro vlido e eficaz;
d) Solucionar as dvidas levantadas na interpretao e aplicao do Dec-Lei n 408/79.
Dentre as providncias contidas no novo regime, importa salientar as seguintes:
a) O seguro imposto por lei um seguro pessoal (da responsabilidade civil da pessoa que possa
ser obrigada a reparar os danos patrimoniais e no-patrirnoniais resultantes de leses causadas
por veculos) e no um seguro real (arts. 1.0, 30., 31.0 e 32.);
b) A obrigao de segurar recai sobre o proprietrio do veculo, ou sobre o usufruturio (se o
houver), o adquirente, no caso de venda com reserva de propriedade, e o locatrio, no caso da
locao financeira (art. 2.);
c) A obrigatoriedade do seguro estabelecida no interesse de terceiros (vtimas do acidente ou
donos das coisas transportadas) e no do detentor ou condutor do automvel (arts. 7, 8. e 10,
2);
Precisamente por se tratar de um seguro pessoal e no real, o seguro obrigatrio no acompanha
o veculo, no caso de alienao deste (art. 13. );
e) No caso de o seguro obrigatrio no cobrir a indemnizao devida a todos os lesados, sero
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Direito das Obrigaes II

2009

os direitos destes reduzidos proporcionalmente (art. 16.);


j A seguradora, depois de satisfeita a indemnizao, apenas ter direito de regresso contra o
causador doloso do acidente e contra os autores do roubo, furto ou furto de uso do veculo
causador do acidente (alm de outros responsveis com menor interesse: art. 19.).
Entre as medidas de carcter processual compreendidas no diploma, destaca-se aquela
(importada j do art. 22 do Dec-Lei n 408/79) que manda instaurar s contra a seguradora
(excluindo, por conseguinte, o condutor responsvel) a aco (quer cvel, quer penal) destinada
a efectivar a responsabilidade civil decorrente do acidente, quando o pedido formulado se
contiver dentro dos limites fixados para o seguro obrigatrio (art. 29.) embora a seguradora
possa fazer intervir na aco o tomador do seguro (1).
No se afigura muito feliz a soluo (em que a lei parece mais papista que o prprio Papa!) de o
autor no poder demandar, juntamente com a seguradora, o condutor que considera responsvel,
tanto mais quanto certo que a presena deste s facilitaria a reconveno que a disposio
legal (art. 29., n 9) expressamente permite.
A instituio do Fundo de Garantia Automvel (FG.A.). A instituio do Fundo de Garantia
Automvel (criado pelo Decreto Regulamentar 58/79, de 25-9 e mantido pelo Dec-Lei n
522/85, que revogou esse diploma) representa um novo passo em frente no sentido da plena e
efectiva cobertura da indemnizao devida s vtimas dos acidentes de viao.
Trata-se de acudir aos casos em que, como muitas vezes sucede, o responsvel pelo acidente no
conhecido (caso clssico do atropelamento do peo com fuga do condutor responsvel), ou em
que o condutor no tem contrato de seguro vlido e eficaz ou a seguradora abre falncia.
Em todos estes casos, apesar da instituio do regime de seguro obrigatrio da responsabilidade
civil, a indemnizao s vtimas do acidente, havendo responsvel por este, claudicaria na
prtica.
E foi para remediar tal situao que o Estado criou o Fundo.
Numa primeira fase a lanada pelo Decreto regulamentar n s as indemnizaes por morte
ou leses corporais, nas circunstncias referidas, tinham cobertura no Fundo.
Na segunda fase representada pelo Dec-Lei n 522/85 o 1 artigo cobre j tambm as leses
materiais, quando o responsvel pelo acidente, embora conhecido, no beneficie de seguro
vlido e
No Dec-Lei n 122/92, de 2 de Julho, que revoga o Dec-Lei n 4 15/89, definem-se entretanto as
verbas do Fundo afectas ao que milito genericarnente se chama a preveno rodoviria.
65.
Embarcaes de Recreio, Aeronaves e Ultraleves
Responsabilidade do proprietrio e do comandante de embarcaes de recreio (DL n.
124/2004, de 25 de Maio), do proprietrio ou explorador de aeronaves (Reg. CE n.
2027/97, de 17 de Outubro, alterado pelo Reg. CE n. 889/2002, de 13 de Maio; DL n.
321/89, de 25 de Setembro, parcialmente em vigor) e do proprietrio ou piloto de
aerdinos de voo livre e de ultraleves (DL n. 238/2004, de 18 de Dezembro, com a
redaco do DL n. 283/2007, de 13 de Agosto).
66.
Instalaes de Energia Elctrica ou Gs
DANOS CAUSADOS POR INSTALAES
DE ENERGIA ELCTRICA OU GS (*)
E NO EXERCCIO DE OUTRAS ACTIVIDADES
Como a energia elctrica e o gs so coisas cuja utilizao bastante perigosa, pelos riscos que
envolve, compreende-se que tambm relativamente a uma e outro vigore o princpio da
responsabilidade objectiva.
Os danos causados pela instalao (produo e armazenamento), conduo (transporte) ou
entrega (distribuio) dessas fontes de energia correm por conta das empresas que as exploram
(como proprietrias, concessionrias, arrendatrias, etc.). Assim como auferem o principal
proveito da sua utilizao, justo que elas suportem os riscos correspondentes.
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Direito das Obrigaes II

2009

Os termos de tal responsabilidade so paralelos, por fora do preceituado no artigo 509, aos
que regem a obrigao de indemnizar em matria de acidentes de viao.
As empresas respondem, no s pelos acidentes devidos a culpa dos seus rgos, agentes ou
representantes ou dos seus comissrios, como tambm pelos devidos ao mau funcionamento do
sistema de conduo ou entrega ou aos defeitos da prpria instalao. Quanto instalao,
porm, a responsabilidade pode ser afastada mediante a prova de que ela se encontrava, ao
tempo do acidente, de acordo com as regras tcnicas em vigor e em perfeito estado de
conservao.
A responsabilidade ainda excluda nos casos de fora maior (considerandose como tal toda
a causa exterior independente do funcionamento e utilizao da coisa), e de culpa da vtima ou
de terceiro (1). A lei (art. 509., 2) referese apenas aos primeiros, no porque se pretenda
considerar irrelevantes os outros motivos; mas por ser em relao fora maior (nomeadamente
quanto queda dos fios de alta tenso, provocada por temporal) que a doutrina tem levantado
dvidas e algumas legislaes tm adoptado solues diferentes.
Os danos causados por utenslios de uso de energia (foges, radiadores, convectores,
frigorficos, aparelhos de rdio, televiso, etc.) no esto j sujeitos ao regime de
responsabilidade objectiva, tal como o no est a instalao elctrica que o consumidor de
energia tenha feito, por sua conta e risco, para utilizao dela.
No so inteiramente coincidentes com os fixados para os acidentes de viao os limites
mximos estabelecidos no artigo 510. para a responsabilidade objectiva, no sector das
instalaes de energia elctrica ou de gs.
Estes mximos eram, na primitiva redaco do artigo 510., de 200 contos de capital (ou de 12
contos anuais, como renda), no caso de morte ou leso corprea da pessoa atingida; e de 300
contos quanto aos danos em coisas, salvo quando se tratasse de danos em prdios, pois neste
caso o limite ia a 2 000 contos por cada prdio.
Como nota mais importante digna de registo estava o facto de se no estabelecer nenhum limite
quanto ao montante global da indemnizao, no caso de morte ou leso de vrias pessoas e no
caso de serem vrios os prdios atingidos.
O Decreto-Lei n 190/85, de 24 de Junho, atravs da nova redaco dada ao artigo 510., elevou
o primeiro limite, de 200 contos, para o dobro da alada da Relao, ou seja, para o valor actual
de 4000 contos, e o segundo, de 12 contos de renda, para o mesmo limite de 4000 contos.
O limite de 300 contos, relativo aos danos em coisa, passou de igual modo para o dobro da
alada da Relao (6000 contos). O limite aplicvel aos danos em prdios subiu, finalmente, de
3 000 para 60000 (6000 contos x 10) por cada prdio.
Ao lado das que o Cdigo Civil prev e regula, outras actividades h cujo exerccio est sujeito
a responsabilidade civil objectiva ou pelo risco, em legislao avulsa.
No falando j nos acidentes de trabalho a primeira matria a ser tocada, na generalidade dos
pases, pela asa do novo regime (Cfr., hoje em dia, a Lei n 2127, de 3-8-1965; o DEC. n
360/71, de 21-8; e o Dec-Lei n 459/79, de 23-11), importa referir o regime da responsabilidade
civil pelos danos causados no exerccio de caa (Bases III e IV da Lei n 2 132, de 26-5-1967 e
arts. 233. e 234. do DEC. n 47847, de 14-8-1967) e pelos danos provenientes de acidentes
com aeronaves (Dec-Lei n 414-A/77, de 30-9 e Dec-Lei n 460/79, de 23-11).

67.
Responsabilidade do produtor
Classificao dos defeitos do produto (de concepo, fabrico, informao,
desenvolvimento e observao).
Defeitos de concepo
Na noo de defeito contida no art. 4, o legislador no distingue as categorias dos
defeitos, precisamente porque no seguiu a doutrina que propunha que a
responsabilidade do produtor fosse diferenciada segundo o tipo do defeito. Deste modo,
optou pela uniformidade de regime, pela responsabilidade objectiva para os vrios tipos
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Direito das Obrigaes II

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de defeitos. Da a formulao aberta e elstica da noo legal que abrange os tipos de


defeitos correntes na doutrina, sejam os defeitos de concepo, os defeitos de fabrico ou
os defeitos de informao, consoante a fase do processo produtivo em que os mesmos
tm a causa ou a origem.
Detenhamo-nos, de seguida, sobre tais defeitos.
Em primeiro lugar, um produto pode ser defeituoso porque ilegitimamente inseguro na
sua concepo ou idealizao. So os defeitos de projecto ou design por inobservncia
do estado da cincia e da tcnica. Devidos a erros ou deficincias existentes logo na fase
inicial do planeamento e preparao da produo a fase da concepo ou idealizao
do produto , tais defeitos figuram em todos os produtos da srie ou sries fabricadas,
provocando, por isso, danos em srie.
Estes defeitos podem assumir vrias formas e ser derivados, por exemplo, de: falta de
dispositivos de segurana em certas mquinas ou aparelhos. Um exemplo deste tipo de
defeito que, por estar muito em voga, merece especial referncia o do automvel cuja
segurana insuficiente para os ocupantes, na chamada segunda coliso o impacto
que sofrem dentro do veculo na sequncia imediata aps o embate. Naturalmente, o
fabricante no tem a obrigao de concebem o automvel prova de acidente, mas j
deve idealiz-lo por forma a que o segundo impacto seja amortecido e no sujeite o seu
ocupante a riscos desrazoveis, numa coliso. Por isso, se o design do automvel no
reduzir os seus efeitos, o fabricante pode nessa medida ser responsabilizado por defeito
de concepo, j que as colises so frequentes, previsveis e inevitveis.
Chamamos-lhes defeitos de concepo, por nos parecer terminologia mais impressiva e
sugestiva, visto que, tal como design defects, nos coloca imediatamente na fase da
concepo, idealizao ou projecto do produto.
Defeitos de fabrico
Em segundo lugar, um produto pode ser defeituoso porque ilegitimamente inseguro no
seu fabrico. So os defeitos que surgem na fase propriamente dita de laborao,
produo ou fabrico, em execuo do projecto ou design perfeito, defeitos tpicos da
moderna produo de massa industrial, automatizada e estandardizada, e devidos a
falhas mecnicas ou/e humanas da organizao empresarial. Neste tipo de defeitos, o
produto afectado difere do resultado esperado pelo produtor, no se apresentando
conforme ao padro que este a si mesmo imps. A sua caracterstica a inerncia apenas
a algum ou alguns exemplares de uma srie regular, e surgem, quer por uma questo de
racionalidade econmica, quer por escaparem ao mais elevado grau de cuidado e
controlo da produo. So todos exemplares fora da srie, mas os segundos fugitivos
ou desertores e, por isso, defeitos de fabrico sem culpa. Consequentemente, a
identificao deste tipo de defeitos de fabrico apresenta-se fcil: basta comparar o
produto defeituoso com outros exemplares da mesma srie ou linha de produo.
Defeitos de informao
Em terceiro lugar, um produto pode ser ilegitimamente inseguro por falta, insuficincia
ou inadequao de informaes, advertncias ou Instrues sobre o seu uso e perigos
conexos. Em si mesmo mio defeituoso, porque bem concebido e fabricado, o produto
pode, todavia, no oferecer a segurana legitimamente esperada porque o seu fabricante
o ps em circulao sem as adequadas instrues sobre o modo do seu emprego, sem as
advertncias para os perigos que o seu uso incorrecto Comporta, sem a meno elas
contra-indicaes da sua utilizao, sem as informaes sobre as suas propriedades
perigosas v.g. toxicidade, inflamabilidade e efeitos secundrios, etc. Os defeitos
de informao ou de instruo, resultantes do no cumprimento ou cumprimento
60

Direito das Obrigaes II

2009

imperfeito do dever de advertir ou instruir, so, pois, vcios extrnsecos, no nsitos ao


produto, diferentemente dos defeitos de concepo e de fabrico que so vcios
intrnsecos, inerentes prpria estrutura do produto.
Esta terceira categoria de defeitos pode assemelhar-se dos defeitos de concepo;
respeita igualmente a produtos que intrinsecamente cumprem os padres impostos pelo
produtor a si mesmo, produtos esses que no so em si defeituosos mas que requerem o
acompanhamento das adequadas advertncias e instrues; a falta destas acarreta a
responsabilidade do produtor, porque o produto Ho oferece a segurana com que
legitimamente se possa contar. Tal como para os defeitos de concepo, tambm para os
defeitos de informao o estado da cincia e da tcnica o limite da sua exigibilidade:
ambos so defeitos conhecidos ou cognoscveis, de acordo com o estado dos
conhecimentos cientficos e tcnicos contemporneos colocao do produto nu
mercado.
Diga-se, por outro lado, que as advertncias e instrues integram ou complementam o
design, preenchendo as lacunas do desenvolvimento existentes na fase da concepo
ou projecto do produto. Por outras palavras: h produtos com deficincias intrnsecas de
concepo ou design, conhecidas mas ineliminveis ou incorrigveis cientificamente o
caso dos efeitos secundrios de certos medicamentos , que so considerados
legitimamente seguros se e s se acompanhados de adequadas informaes e
advertncias. Por isso, a sua exigncia enquadra-se na utilizao razoavelmente
esperada do produto, sendo impossvel advertir contra perigos imprevisveis e
desrazovel contra perigos no razoavelmente previsveis. No quadro do uso
razoavelmente previsvel, o produtor deve ter o cuidado de apresentar, de forma
explcita, clara e sucinta, as advertncias e instrues exigveis segundo a possibilidade
tecnolgica, em ordem a obter o resultado pretendido o esclarecimento adequado do
consumidor. Mas dizer que as informaes devem ser claras, precisas e sucintas,
corresponde a afirmar que elas devem ser dadas obrigatoriamente no idioma das pessoas
a que se destinam os produtos, em linguagem simples e compreensvel para o grande
pblico e no em formulaes tcnicas que s os especialistas entendem , e que
devem esclarecer cabalmente o que fazer e o que no fazer quanto ao seu emprego,
chamando a ateno para o eventual perigo resultante de um mau uso. No basta dizer,
num exemplo de escola, que uma determinada injeco no pode ser ministrada por via
intravenosa; urge esclarecer que, se o for, pode ser letal.
Pelo exposto, atendendo s semelhanas dos defeitos de informao e dos defeitos de
concepo entre os quais no raramente a diferena por assim dizer de grau, no
surpreende a sua frequente equiparao.
Importa ainda sublinhar que o dever de informao no termina com a colocao do
produto no comrcio. O produtor tem o dever de observar e vigiar continuamente os
produtos, mesmo aps a emisso no trfico. Essa vigilncia activa e contnua dos
produtos no decurso da sua utilizao multo importante, pois por esta podem
descobrir-se imperfeies no conhecidas nem cognoscveis no momento da sua entrada
em circulao ou defeitos provenientes de desgaste, fadiga ou envelhecimento
prematuro que, constituindo fontes de perigo para os seus utentes e terceiros por no
oferecerem a segurana legitimamente esperada , ditaro adequadas advertncias e
informaes ao pblico, a recolha do produto
para correco ou mesmo a sua retirada definitiva do mercado. o conhecido especial
dever no trfico com incio na colocao do produto em circulao, que responsabiliza o
produtor desde o momento em que o perigo conhecido ou previsvel, mas no,
naturalmente, para o passado perigos incognoscveis que caem nos chamados riscos
do desenvolvimento , e que incide sobre todas as fontes de dfice de segurana
61

Direito das Obrigaes II

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legtima (defeitos de concepo, defeitos de fabrico, defeitos ele instruo) ele acordo
com a moldura do estado da cincia e da tcnica (art. 5, al. e), do Dec-Lei n 383/89).
Na RFA merece ser destacado o chamado caso Honda, decidido pelo BGH em 9 de
Dezembro de 1986. O caso o seguinte. Um jovem morreu num acidente de motorizada
que havia comprado em segunda mo. Na origem do acidente esteve a instabilidade da
motorizada provocada pelo pra-brisas de fabrico alemo, acoplado mesma pelo
anterior proprietrio, sempre que circulava a alta velocidade, o que j havia sido
comunicado ao fabricante japons. O BGH condenou o fabricante da motorizada e a
sociedade distribuidora na RFA por inobservncia do dever de vigilncia contnua,
extensivo aos acessrios produzidos por terceiros, visto conhecer ou pelo menos
suspeitar que o acessrio aplicado, pelo seu tipo e funo, era perigoso para o utilizador
do veculo.
Defeitos do desenvolvimento
Em quarto lugar, um produto porte ser ilegitimamente inseguro por riscos ou defeitos
incognoscveis perante o estado da cincia e ria tcnica existente ao tempo da sua
emisso no comrcio. So os conhecidos riscos do desenvolvimento, j analisados, os
quais, semelhana dos defeitos de concepo e informao, afectam toda a srie. Aqui
e agora basta recordar que o estado da cincia e da tcnica serve de linha de fronteira
entre os riscos do desenvolvimentos e os defeitos de concepo e de informao, riscos
e defeitos que so como que vazos comunicantes entre si. A indstria farmacutica e a
indstria qumica so campos frteis para os defeitos do desenvolvimento que, como
sabemos, esto excludos do mbito de aplicao do Dec-Lei n 383/89 (art. 5, al. e)) e
da Directiva Comunitria (art. 7, aI. e)).
Por fim, diga-se que as quatro categorias de defeitos, na sua essncia, se circunscrevem
a duas: a categoria dos defeitos de concepo que engloba os defeitos de concepo
propriamente ditos, os defeitos de informao e os riscos do desenvolvimento e a
categoria dos defeitos de fabrico.
A Directiva 85/374/CEE, de 25 de Julho. Enquadramento histrico; interesse relativo para
alguns pases.
Anlise do DL n. 383/89, de 6 de Novembro (modificado pelo DL n. 131/2001, de 24 de
Abril).
O quadro da
responsabilidade aquiliana, nascida e desenvolvida nos EUA, pais de judge-made law,
celeremente comeou a ser regulada por lei (statute) nos Estados da Unio, maxime a partir do
Second Restatement of Torts, estando na ordem do dia as propostas de legislao federal, em
ordem a uniformizar e estabilizar esta dinmica rea do direito que reflecte muitos dos stresses
e tenses da personalidade americana; nos pases da civil law, sistema de lei escrita, a
jurisprudncia que, perante a inrcia do legislador, funda e ergue o edifcio da responsabilidade
do produtor, fabricante, entidade singular ou colectiva com bargaining power, para favorecer e
assegurar o objectivo social de uma mais adequada e eficaz proteco do consumidor, pessoa
dbil.
Porm, os inultrapassveis limites lgico-interpretativos da judicatura na expanso, a problemas
novos, de normas tradicionais e comuns, de um lado, e as incertezas e a instabilidade na
aplicao prtica de aperfeioamentos propostos por construes doutrinrias, de outro,
reclamam uma regulao legal da responsabilidade do produtor. Regulao legal desejvel e
necessria, tanto mais que se trata de uma zona de grande sensibilidade e complexidade poltica,
em virtude de nela conflurem e reflurem interesses dspares de produtores, de distribuidores,
de consumidores e de seguradores, cuja conciliao passa por opes gerais e abstractas
reservadas ao poder legislativo que, tendo em ateno o longo, fermentoso e profcuo trabalho
62

Direito das Obrigaes II

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doutrinrio e jurisprudencial, deve dar o passo decisivo e clarificador desta nova e dinmica
rea do direito, de forma a sistematizar e proporcionar mais coerncia e estabilidade neste
campo, potenciando a calculabilidade, a certeza e a segurana do direito com que todas as partes
interessadas podem contar.
Foi no mbito dessa certeza e segurana que no nosso plano interno o recente Dec-Lei n 383/89
veio consagrar um regime especial de responsabilidade civil do produtor pelos danos causados
por defeitos dos seus produtos. Atravs dele, o legislador obviou sentida e repetidamente
afirmada situao de carncia normativa especfica sobre o problema.
Fundamento ou base deste diploma inovador a Directiva 85/374 do Conselho das
Comunidades Europeias de 25 de Julho de 1985, tendente a aproximar as disposies
legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matria de
responsabilidade decorrente de produtos defeituosos. Ora, o Dec-Lei n 383/89 constitui
justamente o meio e a forma de introduo, na nossa ordem jurdica interna, da Directiva
85/374, em cumprimento do dever imposto a Portugal como a todos os Estados-membros
pelo n 1 do art. 19. da mesma Directiva e pelo n 1 do art. 5 do Tratado de Roma. Pode, por
isso, qualificar-se como o Dec-Lei de transformao ou converso da Directiva 85/374 em
direito interno portugus.
Nesta medida no se trata, verdadeiramente, de uma adopo em sentido tcnico da Directiva,
mas mais propriamente da sua transformao formal em direito interno por um acto de
legislao expresso de contedo idntico, mas agora dirigido aos indivduos, s empresas, e no
ao Estado.

Uma responsabilidade objectiva (interpretao da al. e do art. 5.) ?


O Dec-Lei n. 383/89 proclama de forma lapidar o carcter objectivo da responsabilidade
do produtor, enunciando expressis verbis que ele responde, independentemente de
culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao (art. 1).
Contudo, a responsabilidade objectiva instituda pelo neste decreto-lei no absoluta,
como o sugere a formulao ampla do art. 1. Admite importantes causas de excluso.
Importa, todavia, focar j aqui uma delas, que tem a ver com a discusso sobre a prpria
natureza da responsabilidade. Referimo-nos causa de excluso conhecida estado da
cincia e da tcnica, tambm designada por estado da arte. Consiste esta em conceder
ao produtor a excluso da responsabilidade se provar que o estado dos conhecimentos
cientficos e tcnicos, no momento em que ps o produto em circulao, no permitia
detectar a existncia do defeito (art. 5 aI. e)).
A questo que imediatamente se coloca esta: no depararemos aqui com a janela por
onde entra o que se teria pretendido impedir de entrar pela porta? No equivaler a
aceitao de tal causa de excluso da responsabilidade admisso da prova da
inexistncia de culpa por parte do produtor?
Para a apreciao da questo tem interesse conhecer os trabalhos preparatrios que
acabaram por resultar na soluo constante da Directiva 85/374: uma responsabilidade
objectiva (art. 1 ) que no se estende aos riscos do desenvolvimento, restrio esta
formulada como causa liberatria a provar pelo produtor (art. 7, al. e)).
esta soluo de compromisso que, transposta para a ordem jurdica interna pelo DecLei n 383/89, suscita a questo posta acima, a questo de saber se a admissibilidade do
estado da arte ou estado da cincia e da tcnica como prova liberatria no acaba por ser
a via de reintroduo ou persistncia da culpa no edifcio jurdico da responsabilidade
do produtor ora erguido, e em cujo prtico se encontra cinzelada a divisa:
responsabilidade objectiva.
Poder-se- dizer que estamos ainda no domnio da culpa e que o disposto na aI. e) do
art. 5. do Dec-Lei n 383/89 no passa de uma presuno, ilidvel mediante a prova
positiva de que o estado geral da cincia e da tcnica ao tempo da distribuio do
produto no permitia descobrir a existncia do defeito do produto?
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Direito das Obrigaes II

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Temos por mais rigoroso, no plano terico e conceitual, o no enquadramento da


questo no domnio da culpa.
Atente-se em que o estado da arte ou estado da cincia e da tcnica critrio da
cognoscibilidade do defeito e no padro da conduta do produtor o estado dos
conhecimentos cientficos e tcnicos no permitia detectar a existncia do defeito (art.
5, al. e, do Dec-Lei n 383/89). O que conta, pois, a impossibilidade absoluta, a
impossibilidade geral da cincia e da tcnica para descobrir a existncia do defeito, e
no a impossibilidade subjectiva do produtor; relevante que as possibilidades
objectivas de conhecimento do defeito no existam em geral no mundo, que os riscos e
vcios do produto no sejam pura e simplesmente cognoscveis.
Mas dizer isto corresponde a reconhecer que no se valora o estado da cincia e da
tcnica segundo o modelo da culpa tradicional], pois este modelo, ainda que aceite a
culpa em abstracto ou em sentido objectivo, afere a conduta do agente responsvel pela
diligncia exigvel a um bonus paterfamilias.
Na verdade, ainda que se conceba a culpa como conduta deficiente, no a restringindo
condio de mera deficincia da vontade em ordem a incentivar as pessoas a corrigir
a sua prpria impercia, inaptido ou incompetncia profissional , ainda assim
a culpa no bastar para abarcar todos os casos de responsabilizao do produtor
concreto que no consegue aduzir a prova positiva de que o estado geral da arte no
permitia detectar a existncia do defeito. que a concepo da culpa como conduta
deficiente toma como padro o homem mdio e normal, enquanto o estado da arte tido
como possibilidade tecnolgica acaba por ter por estalo o produtor ideal aquele
fabricante que observa no seu campo ou especialidade o mais avanado estado da
cincia e da tcnica, mesmo que ainda no praticado pelo produtor normal.
Temos, por isso, por menos exacto falar de responsabilidade subjectiva do fabricante
incapaz de descobrir a existncia do defeito segundo o estado da arte normalmente
praticado ou observado pelo produtor ordinrio no sector, mesmo se o defeito era
detectvel peio mais avanado estado da cincia e da tcnica praticvel. Caso contrrio,
seria uma responsabilidade subjectiva medida pelo padro do produtor ptimo, do
produtor ideal, incongruente, por isso, com o parmetro do homem mdio, no caso, com
o parmetro do produtor normal do ramo.
E se na prtica a responsabilidade objectiva e a responsabilidade por culpa presumida
com a prova liberatria diablica a cargo do produtor normal acabariam por ser
proposies equivalentes, a propriedade da terminologia est do lado da primeira. que
h uma zona em que a prova do estado da cincia e da tcnica vai alm da prova da falta
de culpa, no sentido tradicional, na deteco do defeito, no se descortinando interesse
em prosseguir na senda das fices, justificadas anteriormente, na falta de regime
especial, por uma mais adequada e eficaz proteco ao lesado, ao consumidor.
Deste modo, abandonando a objectivao desmedida da culpa, abandonando uma culpa
por assim dizer sem culpabilidade necessria para disfarar uma responsabilidade
objectiva de facto no sistema de responsabilidade subjectiva comum, a qualificao da
responsabilidade do produtor normal (pelos danos causados por defeitos por si
desconhecidos mas cognoscveis segundo o mais avanado estado da cincia e da
tcnica praticvel) como responsabilidade objectiva harmoniza-se com o grande
princpio da responsabilidade independente de culpa, inscrito no prtico do novo
edifcio legislativo, o art. 1 do Dec-Lei n 383/89, sendo irrelevante o nexo psicolgico
entre o defeito do produto e a vontade do fabricante, bem como o juzo de censura
moral ou de reprovao pessoal da sua conduta.
Nesta medida afirma-se que a responsabilidade instituda pela Directiva comunitria
objectiva ou independente de culpa, mas no por risco de empresa conceito mais
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Direito das Obrigaes II

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amplo que abrangeria os riscos tecnolgicos ou defeitos do desenvolvimento, sem


atender ao estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no sentido acima precisado.
Ns preferiremos dizer que o Dec-Lei n 383/89 consagra uma responsabilidade
objectiva limitada, pois dela esto expressamente excludos os chamados riscos do
desenvolvimento (art. 5, al. e)). Afora estes, o produtor responde, independentemente
de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao (art.
1), sem distino, numa tipologia conhecida, entre defeitos de concepo, defeitos de
fabrico e defeitos de informao.
Noo de colocao em circulao, "produtor", "produto" e "defeito".
- Colocao em circulao
Temos afirmado que a responsabilidade do produtor diz respeito aos danos causados
pelos defeitos dos produtos circulantes no mercado. Corresponde isto a dizer que a
colocao em circulao de produto defeituoso constitui pressuposto ou elemento da
responsabilidade do produtor. E porque se trata de pressuposto inquestionavelmente
marcante, teve-se por conveniente a sua explicitao logo no art. 1 do Dec-Lei n
383/89: O produtor responsvel, independentemente de culpa, pelos danos causados
por defeitos dos produtos que pe em circulao. Tambm nesta parte o texto da
legislao portuguesa se aparta formalmente do da Directiva, cujo art. 1 . se limita a
estatuir: o produtor responsvel pelo dano causado por um defeito do seu produto.
Diferena de formulao apenas, porquanto a colocao cm circulao de produto
defeituoso como elemento constitutivo da responsabilidade do produtor resulta de
outros preceitos da Directiva, designadamente do art. 7, que exclui a sua
responsabilidade se provar que no colocou o produto em circulao (al. - a)) ou que,
tendo em conta as circunstncias, se pode considerar que o defeito que causou o dano
no existia no momento em que o produto foi por ele colocado em circulao ou que
este defeito surgiu posteriormente (al. b).
Nota-se, porm, a tal ta de uma norma sobre o que deve entender-se por colocao em
circulao do produto. Trata-se de omisso deliberada, determinada essencialmente por
duas razes. A primeira a de o texto da directiva Comunitria, transposta pelo Dec-Lei
n 383/89 para o direito portugus, no definir esse pressuposto ou elemento
constitutivo da responsabilidade do produtor. A segunda, e de natureza substancial, a
de, apesar da alegada evidncia da noo, ser bem possvel que surjam algumas
divergncias aquando da sua aplicao concreta pelas jurisprudncias dos doze Estadosmembros, pelo que se teve por melhor deixar ao juiz um spatiuni deliberandi que lhe
permita recorrer ao mecanismo do reenvio prejudicial para o tribunal das Comunidades
Europeias, em ordem fixao de entendimento uniforme. O ponto de partida da
directiva pode ser, alis, criticado, porque casos haver em que a alegada evidncia no
afasta as dvidas acerca do concerto em apreciao, e porque a Directiva no remeteu
de modo expresso a matria para os legisladores nacionais, diferentemente do que fez
noutras questes, como a dos danos no patrimoniais (art. 9). Na ausncia de definio
legal, vejamos o que deve entender ser por colocao em circulao do produto.
- A entrega do produto no centro da definio doutrinria
Nos termos do art. 2., al. d), da Conveno de Estrasburgo, un produit a t mis en
circulation lorsque le producteur la remis une autre personne; no Expos des Motifs
da Proposta de 1976 da Directiva pode ler-se: Normalement, une chose est mise en
circulation lorsquelle a t livre au rseau de distribution. Quer isto dizer que, no
esprito da Directiva, a chave da noo de colocao em circulao reside na entrega
material do produto a outra pessoa pelo produtor. Deste modo, poder-se- afirmar que
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Direito das Obrigaes II

2009

um produto posto em circulao no momento em que o produtor, consciente e


voluntariamente, o lana no trfico para comercializao. Importante e determinante,
portanto, o produtor entender que o seu produto est em condies de entrar no
circuito de distribuio e essa entrada se verificar com o seu conhecimento e vontade.
Nesse momento em que o produto Sai do mbito da organizao do produtor por sua
vontade, e, assim, este deixa de ter o domnio real sobre o produto e perde a
consequente possibilidade de controlar os seus riscos, que pode falar-se de produto
posto em circulao. O cerne da noo est, pois, na traditio, no facto de e produtor
entregar voluntariamente o produto perdendo por isso, a sua guarda a terceiro
(agente, depositrio, comodatrio, etc.), com o correlativo poder de disposio, de
utilizao, de direco e de controlo.
Sendo a transferncia ele livre vontade do produto para terceiro o cerne da noo em
apreo, no pode considerar-se posto em circulao o produto roubado ou furtado ao
produtor; o produto que est ainda para ensaio ou controlo de qualidade num instituto
ou laboratrio cientfico; o produto utilizado na empresa do produtor pelo empregado,
pois este preposto e no terceiro.
No caso de negcio que implique o envio da coisa para local diferente do lugar do
cumprimento, a expedio para o adquirente basta para se poder falar de produto posto
em circulao, porque sinal de que o produtor entende que o produto rene as
condies de segurana para uso e porque a partir desse momento deixa de ter por via
de regra, de facto, o domnio sobre o produto. E isto assim mesmo que o produtor e o
adquirente estipulem a transferncia do risco do perecimento ou deteriorao do produto
para este apenas com a chegada da coisa ao seu poder, dado o carcter supletivo do art.
797 do Cdigo Civil. Na verdade, a responsabilidade pelo risco do perecimento ou
deteriorao da coisa problema distinto do da responsabilidade pelos danos causados
por produtos defeituosos.
- Responsabilizao do produtor aps a entrega
A colocao em circulao ele produto defeituoso, tal como acabmos ele defini-la,
constitui a linha ele fronteira entre a responsabilidade civil do produtor e a chamada
responsabilidade civil-explorao; aquela respeitante aos danos derivados dos
produtos aps a sua emisso tio trfico e esta aos danos ocorridos durante o processo de
produo ou laborao propriamente dito e antes ela entrada em circulao dos
produtos.
Compreende-se, assim, que a responsabilidade do produtor seja apelidada de
responsabilidade civil-produto ou responsabilidade por vcio do produto entregue em
concretizao da ideia de considerar-se em circulao um produto logo que entregue
pelo produtor a terceiro ou cadeia distributiva. Consequentemente, o momento a partir
do qual o produtor responsvel, independentemente de culpa, por aplicao do novo
regime estabelecido pelo Dec-Lei n 383/89 o da entrada em circulao do produto.
At esse momento s pode ser invocado o regime de direito comum, designadamente a
responsabilidade pela guarda da coisa (art. 493., n. 1, do Cdigo Civil) quanto aos
danos provenientes dos produtos que conserva em stock ou que so ainda objecto dos
ltimos testes, ensaios e controlos.
Estas duas modalidades de responsabilidade so cobertas por seguros prprios o seguro
de responsabilidade civil explorao e o seguro de responsabilidade civil produtos
entregues , o que natural, pois esto em causa riscos distintos: naquela, os danos
resultantes da explorao da empresa, dos seus materiais, equipamentos, mquinas,
mercadorias em stock, etc. nesta, os prejuzos decorrentes de produtos defeituosos aps
a entrega, no obstante a sua causa o defeito ser anterior. Isto porque o
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Direito das Obrigaes II

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determinante para a distino entre as duas responsabilidades e respectivos seguros a


verificao do dano antes ou depois da entrega ou colocao em circulao do produto.
No surpreende, por isso, que LORENZ explique a colocao em circulao do produto
como pressuposto da responsabilidade do produtor pelo facto de, na praxis, a aplice de
seguro da responsabilidade civil produtos ter o seu campo de aplicao apenas a
partir desse momento.
Finalmente, o produtor s responsvel se o produto defeituoso foi fabricado ou
distribudo no exerccio da sua actividade profissional (art. 5 aI. c)).
- Produtor
- Produto
O art. 1 do Dec-Lei n 383/89 diz-nos que o produtor responde pelos danos decorrentes
de produtos defeituosos e o art. 3. define e delimita o conceito de produto, nos termos
seguintes:
1. Entende-se por produto qualquer coisa mvel, ainda que incorporada noutra coisa
mvel ou imvel.
2. Exceptuam-se os produtos do solo, da pecuria, da pesca e da caa, quando no
tenham sofrido qualquer transformao.
Significa isto que produtor responde pelos danos provenientes de coisas mveis, com
excepo dos produtos agrcolas, da pecuria, da pesca e da caa que no tenham
sofrido qualquer transformao.
Mas analisemos mais detalhadamente o citado preceito legal. Em primeiro lugar, a regra
fundamental a de que a responsabilidade objectiva do produtor se confina a coisas
mveis, no abrangendo as coisas imveis, valendo para esta magna classificao o
direito comum que faz a enumerao das coisas imveis no art. 204 do Cdigo Civil,
considerando mveis, por via negativa, todas as demais, de acordo com o disposto no
art. 205. do Cdigo Civil. Todavia, so havidas tambm como produtos as coisas
mveis incorporadas noutras coisas mveis ou imveis, independentemente de
perderem ou manterem a sua individualidade e autonomia j que a lei no faz qualquer
restrio. Isto deveras importante no sector da construo civil, uma vez que os
produtores dos bens mveis materiais de construo ou partes componentes
defeituosas, como o cimento, os tijolos, os elevadores, etc. utilizados na edificao
de imveis ficam submetidos ao novo regime de responsabilidade, sem prejuzo,
naturalmente, da responsabilidade dos empreiteiros, engenheiros e arquitectos cruel
gente da respectiva legislao de direito comum. A preciso contida na segunda parte do
n 1 do art. 3 evita, assim, todas as dvidas, quer quanto permanncia do produto
parcial ou parte componente das coisas mveis incorporadas ou tinidas a outras
mveis ou imveis, quer quanto manuteno da responsabilidade objectiva
dos seus produtores aps tal incorporao ou Unio (Assim, se uma casa se desmorona
porque os tijolos so defeituosos, o fabricante destes responsvel independentemente
de culpa.), em coerncia com a responsabilizao do fabricante de parte componente ou
de matria-prima como produtor (art. 2., n 1). Excludos do campo de aplicao do
Dec-Lei n 383/89 ficam as coisas imveis, os prdios urbanos considerados em si
mesmos, construdos com bons materiais, mas deficientemente.
Em segundo lugar, produtos so as coisas mveis, independentemente de estas serem
bens de consumo ou bens de produo, tambm ditos de investimento ou instrumentais.
Sendo a proteco do consumidor envolvente do problema, poderia pensar-se que a
responsabilidade do produtor se limitaria aos bens de consumo, fossem bens de
consumo instantneo, isto , bens que se destroem com o primeiro uso, como acontece
com os alimentos e os medicamentos, fossem bens de consumo duradouro, dizer, bens
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Direito das Obrigaes II

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que se vo degradando com um uso repetido, como sucede com os electrodomsticos,


os automveis, os avies, os brinquedos, etc.
Muito embora os bens de consumo estejam no corao do problema da responsabilidade
do produtor de produtos defeituosos, o certo que a lei entende por produto qualquer
coisa mvel (art. 30, n 1), abrangendo, por conseguinte, os bens de produo, os bens
que servem para produzir outros bens e, por isso mesmo, ditos tambm instrumentais. E
acertadamente, pois a questo no s a da proteco do consumidor mas tambm a do
pblico em geral, responsabilizando o produtor pelos danos causados por produtos
defeituosos que pe em circulao, e no se divisa razo vlida para, neste domnio,
distinguir entre bens de consumo e bens de produo.
Contra esta interpretao tambm no depe o disposto no art. 8.. Atente-se em que
este preceito concede o direito de ressarcimento a qualquer pessoa que sofra um dano
pessoal, seja um consumidor propriamente dito, um profissional que utilize o produto
defeituoso no exerccio da sua profisso (como exemplos, a mquina, instalada numa
fbrica, que por defeito se incendeia e provoca queimaduras no empresrio) ou mesmo
um terceiro no utilizador (o caso do peo ferido por automvel que se despista, em
virtude de o sistema de travagem ou de direco ser defeituoso). E nem o facto de nos
danos em coisas a mesma norma restringir a indemnizao aos bens de consumo - a
coisa normalmente destinada ao uso ou privado a que o lesado tenha dado
principalmente este destino, na expresso da lei contaria aquela interpretao, pois
prejuzos deste tipo, tal como os danos pessoais, podem ser causados por bens de
produo. E que, bem vistas as coisas, so dois problemas distintos: um, o do produto
causador do dano, que pode ser qualquer coisa mvel, sem distino entre bens de
consumo e bens de produo (art. 30, n 1); outro, o dos danos ressarcveis, que o
legislador, na parte relativa aos prejuzos em coisas e por razes de ordem prtica com
vista a evitar indemnizaes muito vultosas insuportveis pelo produtor , confina
aos causados em bens de produo, deixando de fora os provocados em bens de
produo (art. 8).
Em abono da no distino, para o efeito em causa, entre bens de consumo e bens de
produo e da no excluso dos ltimos do mbito de aplicao do Dec-Lei, n 383/89
militam ainda dois outros argumentos: a relatividade da classificao, pois a mesma
coisa mvel pode ser bem de consumo para uma pessoa e bem de produo para outra,
consoante o uso a que estiver adstrita; a provenincia dos danos de produtos defeituosos
utilizados conformemente finalidade pretendida ou previsvel (art. 4. , n 1),
pressuposto da responsabilidade do produtor, no sendo relevante que essa finalidade ou
destino seja o consumo ou a produo.
Em terceiro lugar, produtos so as coisas mveis, independentemente da natureza da sua
produo. Naturalmente, no mago do problema encontram-se os produtos industriais,
produzidos em srie. Mas, contrariamente ao que chegou a ser proposto, os produtos
artesanais (v.g. medicamento produzido por uma farmcia de acordo com a receita
mdica, prtese fabricada medida para uni doente, etc.) e os produtos artsticos no
esto excludos do mbito de aplicao do novo regime legal, tendo acabado por
prevalecer a ideia de que, embora a neste tipo de produtos o risco de danos seja menor
dado o controlo permanente do processo produtivo pelo prprio arteso ou artista ,
a responsabilidade do fabricante se justificava Igualmente para melhor proteco ao
consumido.
Numa viso geral, produtos so, portanto, as coisas mveis, sejam bens de consumo,
bens de produo, bens industriais ou bens artesanais e artsticos, de que ss exemplos os
medicamentos, os cosmtico, os ciumentos, o vesturio, os electrodomsticos, os
brinquedos, as mquinas, os aparelhos elctricos e electrnicos, OS automveis, os
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avies, os barcos, os cigarros, os insecticidas, os pesticidas, a gasolina e o gasleo, as


tendas de campismo e pr-fabricadas desmontveis, etc., etc.
- Defeito
Vimos j que o facto gerador da responsabilidade objectiva do produtor no a sua
conduta deficiente, mas o defeito de produto que pe em circulao. Aqui basta recordar
o disposto no art. 1 do Dec-Lei n 383/89. A noo de defeito, pedra angular do novo
regime, consta do art. 4. do Dec-Lei n 383/89, que dispe:
1. Um produto defeituoso quando no oferece a segurana com que legitimamente se
pode contar, tendo em ateno todas as circunstncias, designadamente a sua
apresentao, a utilizao que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua
entrada em circulao.
2. No se considera defeituoso um produto pelo simples facto de posteriormente ser
posto em circulao outro mais aperfeioado.
Noo bastante vaga e elstica, a ter de ser concretizada pelo julgador atento o
circunstancialismo do caso decidendo, o seu cerne a segurana do produto e no a
aptido ou idoneidade deste para a realizao do fim a que destinado. Esta aptido,
presente na determinao do vcio da coisa para efeitos de aplicao da disciplina da
garantia e responsabilidade contratual (art. 913. e ss. do Cdigo Civil), mais restrita
do que a segurana, pois so frequentes os casos de produtos que causam danos na
realizao da especfica funo para que foram concebidos e fabricados. Pense-se no
contraceptivo ou no frmaco, idneo e eficaz no uso a que se destina, mas causador de
graves efeitos secundrios. Por outro lado, o produto pode ser imprprio para o fim a
que se destina e todavia no carecer de segurana, por no causar perigo para a pessoa e
bens do adquirente e de terceiros, como a mquina que no trabalha, o automvel que
no anda, a televiso que no funciona, etc. Os exemplos dados bastam para ilustrar que
a falta de segurana e a inaptido ou inidoneidade do produto para o fim a que se
destina no se confundem e para recordar que a moderna responsabilidade do produtor
se caracteriza justamente por ser uma responsabilidade por falta de segurana dos
produtos, enquanto a clssica garantia por vcios se traduz na responsabilidade do
vendedor por falta de conformidade ou qualidade das coisas, tendo, por isso, objectivos
diferentes: aquela visa proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens;
esta o interesse (da equivalncia entre a prestao e a contraprestao) subjacente ao
cumprimento perfeito.
Mas se a noo de defeito para o novo regime legal a no segurana do produto, ento
o problema crucial o de determinar qual o grau de segurana a ter em conta. A lei no
exige que o produto oferea uma segurana absoluta, mas apenas a segurana com que
se possa legitimamente contar. Isto significa, por um lado, que o sujeito das expectativas
de segurana no o consumidor ou lesado concreto, e, por outro, que s as
expectativas legtimas so de ter em ateno. Por isso, o juiz, na valorao do carcter
defeituoso do produto, deve atender, no s expectativas subjectivas do lesado,
segurana com que ele pessoalmente contava, mas s expectativas objectivas do
pblico em geral, isto , segurana esperada e tida por normal nas concepes do
trfico do respectivo sector de consumo, v.g. de adultos, de menores, de deficientes, etc.
Por outro lado, se a comunidade no pode legitimamente esperar segurana total,
absoluta e perfeita de um produto, j lhe legtimo contar coro uma segurana afirmada
pelo estado da cincia e da tcnica ao tempo da sua emisso no mercado, ainda no
vertida em lei. Dai que a norma em apreciao, o art. 4. do Dec-Lei n 383/89, ao dar a
noo de defeito, intencionalmente diga legitimamente e no legalmente. Deste modo,
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perante a definio elstica de defeito como a falta objectiva de segurana legtima ou a


insegurana ilegtima, no ser defeituoso o medicamento que, como efeito secundrio,
provoque alergia num doente, em virtude de uma predisposio subjectiva, individual,
quando no conjunto dos doentes se mostre inofensivo; j ser defeituoso o frmaco, que,
igualmente por efeito secundrio, cause sida ou cancro nos doentes que o tomem.
Tambm ser defeituoso, verbi gratia, o avio cuja porta abre em pleno voo.
Se um produto no delituoso porque oferece um bom nvel de segurana conforme s
legtimas expectativas do pblico ou se defeituoso porque comporta um grau de
insegurana com que legitimamente no se pode contar, s o Juiz o pode determinar,
tendo em ateno a peculiaridade do produto em causa e todas as circunstncias do
caso concreto. Todavia, o legislador especificou algumas dessas circunstncias a valorar
pelo julgador, auxiliado por peritos, na complexa actividade de concretizar a noo.
Causas de excluso da responsabilidade. Especial considerao das als. a), c) e f) do
art. 5.
- A no colocao em circulao do produto
Num claro propsito de alcanar uma justa repartio de riscos, correspondente a um
equilbrio de interesses entre o lesado e o produtor, a lei, longe de imputar a este uma
responsabilidade absoluta, sem limites, prev causas de excluso ou reduo da sua
responsabilidade. S o art. 5 do Dec-Lei n 383/89 enuncia seis, que passamos a
analisar.
Nos termos da alnea a), o produtor no responsvel se provar que no ps o produto
em circulao. Nada mais natural, pois um dos pressupostos ou elementos
constitutivos da sua responsabilidade a colocao em circulao do produto. O que h
de e significativo nesta disposio a presuno legal de que o
produto causador do dano foi emitido voluntariamente no trfico, cabendo ao produtor a
demonstrao do contrrio, atravs de qualquer meio probatrio. Essa prova elo
contrrio significa, aqui, Convencer o juiz de que no entregou voluntariamente o
produto a terceiro, demonstrando que ele saiu da sua guarda e poder de disposio,
verbi gratia, por furto, roubo ou desfalque.
- A provvel inexistncia do defeito no momento Lia colocao em circulao
Em segundo lugar, o produtor no responsvel se provar que, tendo em conta as
circunstncias, se pode razoavelmente admitir a inexistncia do defeito no momento da
entrada do produto em circulao (art. 5, al. b). Trata-se de disposio plenamente
justificada, uma vez que o defeito do produto causador dos danos pressuposto ou
clemente) constitutivo da responsabilidade do seu produtor. Se este, de acordo com o
art. 1, responsvel, independentemente ele culpa, pelos danos causados por defeitos
dos produtos que pe em circulao, ou seja, pelos defeitos existentes no momento da
entrada em circulao do produto, nada mais natural que ele possa demonstrar no lhe
serem imputveis os defeitos causadores dos danos.
Na apreciao da prova, deve o juiz atender s circunstncias. Vale dizer que s em cada
caso concreto, ponderado cuidadosamente todo o seu circunstancialismo, o tribunal
julgar ela probabilidade ou razoabilidade da inexistncia do defeito no momento da
entrada em circulao do produto. Na formao dia sua convico,
juiz devem especialmente ter em conta o tipo ela coisa, a natureza do defeito e o
tempo decorrido entre o momento da sua colocao em circulao e a ocorrncia do
dano. Assim, o prazo de caducidade, fixado em dez anos (art. 12), no constitui uma
presuno absoluta de que o defeito do produto surgido nesse perodo seja originrio,
podendo o fabricante aduzir circunstncias e elementos que possam demonstrar, de
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Direito das Obrigaes II

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acordo com a experincia da vida, a probabilidade de ser ulterior.


Em face do que fica dito, pode concluir-se que o preceituado na aI. b) do art. 5.
procede a uma razovel distribuio do nus da prova, favorecedora do lesado
relativamente ao direito comum da garantia contratual em que este tem de provar a
existncia do vcio alegado, pelo menos em estado embrionrio, na concluso do
contrato e da responsabilidade extracontratual, em que o lesado deve provar que o dano
foi causado por defeito do produto com origem no processo produtivo, sob pena de em
caso de non liquet ter de suportar as consequncias da prova no realizada. Pelo DecLei n 383/89, o lesado precisa de demonstrar o defeito a falta de segurana
legitimamente esperada, embora no tenha de especificar, concretamente, se defeito de
concepo, de fabrico ou de informao no momento do acidente, mas no a sua
existncia no domnio da organizao e risco do produtor no momento em que o
produto foi por este posto em circulao. Esta existncia presume-a a lei, cabendo ao
produtor convencer o juiz da probabilidade ou razoabilidade do facto oposto.
- A produo fora do mbito da actividade profissional e sem objectivo econmico
Em terceiro lugar, o produtor no responsvel se provar que no fabricou o produto
para venda ou qualquer outra forma de distribuio com um objectivo econmico, nem
o produziu ou distribuiu no mbito da sua actividade profissional (art. 5, al. c). Esta
disposio evidencia que a responsabilidade do fabricante essencialmente um
problema da produo industrial em que o determinante no o fabrico de um produto
mas a sua produo ou distribuio no exerccio de uma actividade profissional tendo
em vista alcanar um objectivo econmico.
Equivale isto a dizer que o produtor s se exime responsabilidade objectiva, com base
na alnea em apreciao, se provar a no existncia dos dois pressupostos nela
mencionados, ou seja, se demonstrar cumulativamente que o produto no foi fabricado
para venda ou qualquer outra forma de distribuio com um objectivo econmico nem
produzido ou distribudo no quadro da sua actividade profissional.
No primeiro pressuposto contempla-se expressamente qualquer forma de distribuio a
ttulo oneroso, como a venda, o aluguer, o leasing e o franchising. No so de excluir,
porm, formas de distribuio no onerosa mas que prossigam de forma indirecta um
objectivo econmico, pois o determinante a consecuo directa ou indirecta de ganho
ou lucro. Por isso, se uma dona de casa confecciona bolos para uma festa de caridade ou
para uns lanches com pessoas amigas, no ser responsvel, com base no Dec-Lei n
383/89, pelas leses pessoais que os mesmos possam provocar. Por outro lado, ao exigir
que o produtor prove no ter fabricado o produto para venda ou qualquer outra forma
de distribuio com uns objectivo econmico, a letra da lei parece inculcar a ideia de
reportar a apreciao dessa finalidade ao momento da produo, luz, portanto, de um
critrio subjectivo, e no segundo a circunstncia objectiva de a distribuio se ter feito
a ttulo oneroso. Deste modo, se um bem tivesse sido produzido para uso privado e fora
do exerccio de actividade profissional mas posteriormente fosse distribudo a ttulo
oneroso pelo seu produtor, este no responderia com base no Dec-Lei n 383/89. Temos,
porm, que a circunstncia objectiva de o produto ser comercializado deve sobrepor-se
ausncia inicial de inteno de distribuio com um objectivo econmico, sob pena de
se abrir uma porta por onde, com grande facilidade e arbitrariedade, o produtor poderia
escapar responsabilidade objectiva, tirando os commodo (leia-se, Iucro) da
comercializao do produto sem suportar os correspondentes incommoda, prejuzo da
vtima. A favor da soluo que defendemos milita, no s o facto de a comercializao
do produto constituir uma circunstncia objectiva fortemente contrria falta de
inteno comercial no momento da produo, como igualmente a ratio legis, que apenas
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exclui do seu campo de aplicao o produtor privado que fabrica objectos para uso
prprio e fora do quadro da actividade profissional, como claramente resulta da
exigncia cumulativa dos dois pressupostos referidos.
Dentro do segundo pressuposto, o produtor goza da faculdade de provar que no
produzir ou no distribuiu o produto no mbito da sua actividade profissional. Isto , o
fabricante tem de fazer a demonstrao de que o produto foi produzido ou distribudo
exerccio de uma actividade privada, fora, portanto, da sua actividade profissional. Ser
o caso do vidreiro que, nos tempos livres, constri um mvel para a casa do vizinho a
ttulo gratuito.
Em suma: da conjugao dos dois pressupostos contidos na al. c) do art. 53 do Dec-Lei
n 383/89 resulta que caem no seu campo de aplicao, quer o caso de um produto
fabricado no mbito da actividade profissional mas cedido a ttulo gratuito, quer o caso
de um produto no fabricado no quadro da actividade profissional mas distribudo a
ttulo oneroso.
- Defeito devido conformidade do produto com normas imperativas
Em quarto lugar, o produtor no responsvel se provar que o defeito devido
conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades
pblicas (art. 5, al. d), o que se justifica plenamente, porquanto o produtor no dever
ficar confinado escolha entre a desobedincia e a responsabilidade ou a liberdade
de no produzir. Para que funcione esta excepo ou meio de defesa, no basta todavia a
demonstrao de que o produto conforme s normas imperativas, sendo necessrio
tambm provar que o defeito devido sua conformidade com essas normas. Isto
dizer que o produtor tem de provar o nexo de causalidade entre o defeito e a
conformidade norma imperativa, tem de provar que o contedo obrigatrio da norma
que originou o defeito do produto, de tal sorte que o dano seja inteiramente devido
au fait du prime. Mas isto s acontecer se as normas legais tiverem um contedo to
minucioso e rgido que imponham um modo de produo sem margem para qualquer
alternativa do produtor. Em face do exposto, as normas tcnicas e a auto-disciplina
obrigatria ou regras profissionais que, sem revestirem a natureza de normas legais,
visam dar solues uniformes e padronizadas para problemas repetitivos esto
inequivocamente fora da rea da alnea d) do art. 5 em apreciao. S quando as
normas tcnicas So incorporadas em diploma legal que ganham a natureza de normas
jurdicas, sendo ento possvel a aplicao da ai. d) elo art. 5. - Afora este caso, eleve
ter-se sempre presente o princpio do carcter no obrigatrio das normas tcnicas.
- Defeito no cognoscvel em face do estado da cincia e da tcnica
Em quinto lugar, o produtor no responsvel se provar que o estado dos
conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que ps o produto em circulao,
no permitia detectar a existncia do defeito (art. 5, aI. e). E todavia conveniente
sublinhar que o estado da cincia e da tcnica constituiu a grande moldura do novo
regime da responsabilidade decorrente de produtos defeituosos, moldura que o produtor
deve acompanhar pari passo, sem poder fiar-se nas normas legais existentes que, a
qualquer momento, podem ser ultrapassadas. As regras da arte a que o fabricante
deve obedincia so definidas pelo estado da cincia e da tcnica, o qual dita com
carcter verdadeiramente imperativo ou vinculativo em cada momento o facere
produtivo. Por isso, o estado da cincia e da tcnica no se confunde com as normas
tcnicas ou profissionais, com os usos ou costumes da indstria nem com a lei. Vai alm
de tudo isso, de nada valendo as clusulas contratuais que impliquem a sua derrogao.
Neste sentido, pode falar-se do princpio do primado elas regras da arte ou elo estado
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Direito das Obrigaes II

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da cincia e da tcnica.
- A ausncia de defeito da parte componente
Em sexto lugar, o produtor no responsvel se provar que, do caso de parte
componente, o defeito imputvel concepo do produto em que foi incorporada ou
s instrues dadas pelo fabricante do mesmo (art. 5, al. f).
Esta norma diz respeito ao produtor de parte componente ou matria-prima e, no que
toca primeira alternativa, substantivamente no diz nada de novo, visto que a soluo
nela plasmada resulta j da conjugao, entre outros, do art. 1, do art. 2, n 1, do art.
3, n 1, e do art. 5, al. b). O art. 1.0 responsabiliza o produtor pelos danos causados
por defeitos dos seus produtos; o art. 2, n 1, diz que o fabricante de uma parte
Componente ou de matria-prima produtor; o art., 3, n 1, define o produto como
qualquer coisa mvel; o art. 5, ai. b), exclui a responsabilidade do produtor se provar a
razoabilidade ou probabilidade da inexistncia do defeito no momento em que pe o
produto em circulao. Consequentemente, provar que o defeito da
parte componente ou matria-prima inteiramente devido concepo do produto em
que foi incorporada equivale a demonstrar que ela em si mesma enquanto produto
autnomo no era defeituosa no momento em que foi posta em circulao, isto , no
momento em que foi voluntariamente entregue ao produtor final. A parte componente
em si mesma oferecia a segurana legitimamente esperada; o produto final em que foi
incorporada que no, porque a aplicao daquela neste inadequada e foi mal
concebida pelo produtor final, sem que o produtor parcial tivesse tido influncia no seu
projecto. Logo, o defeito s do produto final, no acarretando a responsabilidade do
produtor da parte componente incorporada precisamente porque no defeituosa em si
mesma o defeito de concepo do produto final e no da parte componente, em si
considerada no defeituosa mas de uso imprprio ou inapropriado naquele (v.g., bateria
ou pneu perfeito mas inadequado para um determinado tipo de automvel).
Claro est que se a parte componente em si mesma defeituosa, designadamente por
vcio de fabrico, o seu fabricante ser responsvel. Teremos, ento, a responsabilidade
solidria (art. 6.) do seu produtor e do produtor final, pois o produto acabado que a
incorpora tambm defeituoso. Sendo assim, pode assinalar-se uma vantagem a
inverso do nus da prova al. f) do art. 5. Com efeito, ao lesado que proponha a
aco contra o produtor final e o produtor da parte componente basta provar a falta de
segurana do produto acabado, sem ter de mostrar o defeito da parte componente,
cabendo ao produtor parcial que queira liberar-se da responsabilidade demonstrar que o
defeito ria parte componente por si fabricada devido apenas concepo do produto
final cujo produtor fez uma aplicao defeituosa da parte componente; parece, at, ser
de reputar suficiente a prova de que o prprio produto parcial como tal no defeituoso
luz dos parmetros referidos no art. 4.
A segunda alternativa que conduz excluso da responsabilidade do produtor parcial
reside em o defeito da parte componente ser imputvel s instrues dadas pelo
fabricante do produto final. Segundo alguma doutrina, esta alternativa, tal como a
primeira, teria valor meramente declarativo e clarificador, pois a parte componente em
si mesma no seria defeituosa: a sua qualidade obedece aos planos e especificaes
recebidos do produtor final, autor exclusivo da concepo total do produto acabado em
que aquela no pode desempenhar a sua funo(m). Para outra parte da doutrina, a
segunda alternativa, diferentemente da primeira, tem valor autnomo e constitutivo,
considerando defeituosa a parte componente ao tempo da sua colocao no trfico, ou
seja, j no momento em que o produtor parcial entrega ao produtor final. Tendo
presente que o campo frtil de aplicao via alternativa cm anlise respeita produo
por encomenda, pensamos ser de distinguir: se o produtor final encomenda uma parte
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Direito das Obrigaes II

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componente a produzir segundo suas instrues, sem indicar ao produtor parcial o fins
especfico da sua aplicao, e a mesma em si no considerada defeituosa (art. 4) mas
no se apresenta adequada e idnea para o fim concreto querido por aquele, a
exonerao da responsabilidade do produtor parcial j resultaria de outros preceitos, tal
como na primeira alternativa; se o produtor parcial produz um produto que cm si e por
si defeituoso porque as instrues dadas pelo produto final so viciadas ou erradas,
parece j ser de considerar um caso de aplicao prpria da segunda alternativa em
apreo. Na verdade, no parece que conceitualmente possa dizer-se no defeituosa, no
momento da sua colocao em circulao, a parte componente, s porque o seu produtor
observou fielmente as instrues dadas pelo produtor final. Conceitualmente, a parte
componente contm j nesse momento o defeito de concepo ab origine, portanto
, o qual no surge apenas aquando da incorporao propriamente dita. Mas o facto de
o defeito de concepo da parte componente ser exclusivamente devido s instrues e
nestas estar j contido levou o legislador a autonomizar esta causa de excluso da
responsabilidade do produtor parcial, considerando que cada um dos produtores deve
responder pelas tarefas sobre que tem domnio.
- Concurso de facto culposo do lesado
Uma outra causa de excluso ou reduo da responsabilidade do produtor vem indicada
no n 1 do art. 7, que dispe assim:
Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para o dano, pode o tribunal,
tendo em conta todas as circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao. Ao
consagrar o concurso da culpa do lesado com o risco criado pelo responsvel, esta
disposio assume entre ns grande relevo em relao ao direito comum,
designadamente em relao ao regime dos acidentes de viao, onde predomina a tese
da no concorrncia entre a culpa e o risco. Reconhea-se, contudo, que o novo regime,
institudo pelo Dec-Lei n 383/89, reflecte a grande tendncia do direito comparado, o
que levou a Comisso a considerar desnecessria disposio nesse sentido na Proposta
de 1976 da directiva. Porm, para evitar qualquer mal entendido, designadamente o de o
silncio poder ser interpretado como no aceitao dessa regra comum no novo regime
especial, a Directiva acabou por explicitar no art. 8, n 2, a regra da concorrncia da
culpa do lesado com o risco da actividade do produtor.
Pressuposto da aplicao do n 1 do art. 7 o da concorrncia do facto culposo do
Iesado para o dano que, assim, tem duas causas o risco criado pelo produtor e o
facto culposo da prpria vtima. Se o produto no for defeituoso e o facto do lesado
(culposo ou no) tiver sido a nica causa do dano, no se verifica o pressuposto da
aplicao da norma em apreo nem h responsabilidade do produtor. Se o produto for
defeituoso e para o dano contribuir um facto no culposo do lesado, a responsabilidade
do produtor existe e no pode ser reduzida ou excluda, devendo a indemnizao ser
totalmente concedida ( diferente o regime dos acidentes de trnsito, em que a
responsabilidade objectiva do detentor do veculo excluda quando o acidente for
imputvel a facto, culposo ou no, do lesado art. 505. do Cdigo Civil)). A esta ltima
soluo subjaz a ideia de que nos encontramos num domnio cm que os produtos
complexos e sofisticados abundam e a generalidade dos seus consumidores ou utentes
leiga e profana. Sendo esta a profunda razo de ser da responsabilidade objectiva do
produtor, no faria grande sentido que a concorrncia de facto no culposa do lesado
pudesse levar reduo ou excluso da indemnizao, sob pena de aquela aparecer
como frmula oca, esvaziada de contedo. O que revela, sublinhe-se, a no aceitao
neste caso da equao causalidade parcial responsabilidade parcial, explicando-se o
concurso (s) do facto culposo do lesado pela ideia de sano e preveno da culpa.
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Atente-se, por outro lado, que a lei fala de concurso de facto culposo do lesado, o que
abrange a culpa leve e no apenas a culpa grave ou o dolo.
No plano dos efeitos, a concorrncia de facto culposo do lesado pode levar reduo ou
excluso da indemnizao. Se conduz a uma ou a outra, depende, no caso concreto, da
ponderao pelo tribunal de todas as circunstncias. Nesta grande moldura, o juiz
atender gravidade da culpa do lesado e sua contribuio para o dano: se se tratar de
mera negligncia ou culpa venial, o tribunal, numa criteriosa avaliao de todo o
circunstancialismo, poder admitir que a indemnizao seja totalmente concedida; se se
tratar de dolo, excluir a responsabilidade, mas o mesmo no ter de acontecer em caso
de culpa (menos) grave em que a reduo do ressarcimento no de arredar de plano.
Acima de tudo, no exerccio do poder soberano que o legislador lhe confiou, o juiz deve
ter presente que a concausalidade culposa da vtima uma expresso particular do
princpio da boa f, pretendendo estimular-se cada um a velar pela sua prpria
segurana e evitar-se que quem causa culposamente um dano a si mesmo venha exigir
de outrem a sua indemnizao, num claro venire contra factum proprium. Por outras
palavras: se da culpa do lesado, da culpa contra si mesmo, resulta parte do dano por si
sofrido, no seria comportamento coerente reclamar do produtor a indemnizao
integral, sem a sano da culpa. que quem provoca culposamente o dano deve poupar
o lesante, por forma a no se sancionarem comportamentos incoerentes contrrios boa
f, ratio do disposto no n 1 do art. 7. do Dec-Lei n 383/89. Naturalmente, na
aplicao desta formulao indeterminada, mas to malevel todas as
circunstncias do caso, o juiz ter em conta a gravidade do risco da actividade do
produtor e a sua contribuio para o dano.
Os casos do concurso de facto culposo do lesado prender-se-o com as instrues para o
uso do produto, as advertncias para os perigos que oferece e a utilizao anormal mas
previsvel que dele possa ser feita (art. 4, n 1). No caso de ser dado um uso anormal
imprevisvel ou no razoavelmente previsvel ao produto, este no poder considerar-se
defeituoso, pelo que a soluo no est na excluso da responsabilidade do produtor
com fundamento no n 1 do art. 7. A soluo mais linear: o produtor no responde
porque produto no defeituoso, e, portanto, os danos no podem ter sido causados por
defeitos... inexistentes. Diferentemente, excluso da responsabilidade do produtor com
base no n 1 do art. 7 conduzir a chamada assuno do risco, em que o lesado, ciente
do defeito do produto e do perigo que dele deriva, assume o risco voluntariamente. Para
que possa falar-se de assuno do risco, no suficiente que o lesado tenha tido
conhecimento do risco ou que este seja cognoscvel; exige-se que no momento em que
se expe desrazoavelmente ao risco esteja consciente do perigo e o assuma
voluntariamente. Logo, se o consumidor descobre defeito, est consciente do perigo e
apesar disso age deliberadamente sob a sua conta e risco, deve suportar as
consequncias. Nestes casos, a responsabilidade do produtor cessa, porque, apesar do
defeito do produto, a causa do dano est no comportamento consciente e voluntrio do
lesado.
-O caso de fora maior
O Dec-Lei no 383/89 no menciona, entre as causas de excluso de responsabilidade
indicadas no art. 5., o caso de fora maior. Querer isto dizer que o produtor no pode
eximir-se responsabilidade objectiva, alegando e provando no caso de fora maior?
A norma correspondente da Directiva, o art. 7, no indica a fora maior entre as causas
de excluso de responsabilidade. Mas, percorrendo os trabalhos preparatrios,
chegamos concluso de que a omisso se deve -ao entendimento de ser suprflua a sua
explicitao.
Sendo assim, porque a regra de direito comum a oponibilidade vtima da fora
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maior, se o legislador comunitrio pretendesse derrog-la devia t-lo feito


expressamente. Como no o fez e a lei portuguesa se limitou a incorporar a Directiva,
no consagrando, portanto, a excepo oponibilidade da fora maior ao lesado, deve
valer a regra comum. Equivale isto a dizer, em suma, que a fora maior
acontecimento imprevisvel, irresistvel ou inevitvel e exterior ao produtor
igualmente causa de excluso da responsabilidade objectiva do produtor instituda pelo
Dec-Lei n 383/89.
Facto do lesado (art. 7., n. 1; aceitao da concorrncia entre o risco e a culpa, em
consonncia com o disposto no art. 6, n. 2, no plano das relaes internas).
Afastamento da causa de excluso facto de terceiro (art. 7, n. 2).
Nos termos do no 2 do ar t. 7, a responsabilidade do produtor no reduzida quando a
interveno de um terceiro tiver concorrido para o dano. Quer isto dizer que a
concausalidade, culposa ou no, de terceiro no constitui causa de reduo nem
excluso da responsabilidade do produtor perante o lesado. a regra prevista no n 1 do
art. 8 da Directiva, que o legislador portugus teve de incorporar no Dec-Lei n 383/80.
Regra que constitui desvio no regime do direito comum, em que na concorrncia entre o
facto ilcito do agente ou o risco da sua actividade e um facto de terceiro h uma
responsabilidade solidria (arts. 497 e 507 do Cdigo Civil).
Terceiro ser, naturalmente, qualquer pessoa estranha relao entre o produtor e o
lesado. Assim, o peo que atropelado por um automvel em virtude de grave defeito
de origem do sistema de travagem, goza do direito de indemnizao contra o fabricante,
no podendo este alegar, por exemplo, o excesso de velocidade do condutor; o mesmo
se diga da vtima de medicamento defeituoso de origem, em que o fabricante no pode
alegar, por exemplo, a conservao deficiente por parte do farmacutico. No fundo, o
que o legislador comunitrio pretendeu foi no permitir
que a cadeia distributiva servisse de escudo ao produtor, que pe em circulao
produtos defeituosos, perante a vtima. No h, pois, responsabilidade solidria (art. 6.,
n 1) do produtor e do terceiro, baseada no novo regime consagrado. Porm, nas
relaes internas entre o produtor e o terceiro, aplica-se o disposto nos n 2 e 3 do art.
6, relativo ao direito de regresso.
Isto no significa que o lesado no possa agir contra o terceiro concausador do dano,
com fundamento no direito comum (art. 13). No o pode fazer com base no Dec-Lei
n 383/89, pois este estatui uma responsabilidade objectiva do produtor, mas no do
intermedirio ou outro qualquer terceiro. Hiptese diversa a de o facto do terceiro,
culposo ou no culposo, ter sido a nica causa do dano; neste caso cessa a
responsabilidade do produtor.
Danos cobertos.
Distino entre os danos em pessoas e em coisas (art. 8). Excluso dos danos do
prprio produto - a ressalva do direito contratual (aluso ao regime da venda de
coisa defeituosa). A directiva da CEE abrange ainda danos causados em coisas,
mveis ou imveis.
Dizemos danos e no os danos causados em coisas, porque o referido instrumento
normativo comunitrio no visa todos mas, apenas, o dano causado a uma coisa ou a
destruio de uma coisa que no seja o prprio produto defeituoso, com deduo de
uma franquia de 500 ECUs, desde que esta coisa: 1) seja de um tipo normalmente
destinado ao uso ou consumo privados, e 2) tenha sido utilizada pela vtima
principalmente para seu uso ou consumo privados (art. 9 ai. b)). Esta norma foi
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Direito das Obrigaes II

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incorporada, na nossa ordem jurdica interna, pelo art. 8. do Dec-Lei n 383/89, que
dispe:
1. So ressarcveis (...) os danos em coisa diversa do produto
defeituoso, desde que seja normalmente destinada ao uso ou consumo privado e o
lesado lhe tenha dado principalmente este destino.
2. Os danos causados em coisas s so indemnizveis na medida em que excedam a
verba de 70 000$.
Em contraste com o que se passa no dano da morte ou na leso pessoal, em que a
proteco da sade e da segurana a mesma para todos os lesados por produto
defeituoso circulante no mercado, seja um consumidor propriamente dito, um
profissional que utiliza o produto no exerccio da sua profisso ou mesmo um simples
bystander, no caso de danos em coisas a nova lei protege apenas o consumidor em
sentido estrito, isto , aquele que utilizava a coisa destruda ou deteriorada pelo produto
defeituoso para um fim privado, pessoal, familiar ou domstico, e no para um fim
profissional.
A delimitao deste dano s coisas pessoais ou privadas, com excluso das pertencentes
esfera comercial ou profissional, feita pela aplicao cumulativa de dois critrios:
um objectivo e outro subjectivo. Pelo primeiro, a coisa danificada deve ser do tipo
normalmente destinado pelo seu produtor ao uso ou consumo privado;
pelo segundo, essa mesma coisa deve ter sido utilizada pelo lesado principalmente com
essa finalidade. Assim, ser coisa de uso privado, por exemplo, um frigorfico utilizado
em casa, mas no j se utilizado mima fbrica, numa empresa. Ao invs, no ser coisa
de uso privado uma grua, ainda que no caso concreto utilizada exclusivamente pelo
lesado na construo da sua prpria casa, visto destinar-se normalmente construo
civil; igualmente, no ser coisa de uso privado o txi utilizado predominantemente ao
servio do prprio proprietrio ou da sua famlia.
Porm, a acelerao vertiginosa da vida leva a que certos objectos, originariamente
destinados pelo produtor ao uso empresarial ou profissional, sejam cada vez mais
adquiridos por particulares para o seu uso privado, como sucede com os computadores
pessoais, as mquinas de escrever e outros aparelhos tcnicos de frequente uso
domstico. Em casos tais, as dificuldades surgidas pela aplicao do
critrio objectivo coisa normalmente destinada ao uso privado devero ser
resolvidas pelo contributo do critrio subjectivo. Por isso, se o lesado provar que a coisa
era por si utilizada principalmente para uso ou consumo privado, poder obter
indemnizao ao abrigo do Dec-Lei n 383/89, aduzindo que objectivamente a mesma
j no presente utilizada com frequncia no s no exerccio de actividade profissional
mas tambm no mbito privado. Quer isto dizer que, na interpretao (extensiva) do
critrio objectivo da determinao do uso privado normal da coisa, o decisivo que esta
no seja objectiva e geralmente de um tipo destinado apenas ao uso no-privado.
dificuldades prticas podero surgir, igualmente, na concretizao do critrio subjectivo,
quando a coisa destruda ou deteriorada seja utilizada quer para fins profissionais quer
para fins privados. Nesta situao, caber ao lesado o nus de provar que ela estava
predominantemente afectada a satisfao das suas necessidades privadas - pessoais,
familiares ou domsticas. As dificuldades resultam aqui, mais uma vez, do compromisso
que a formulao em si encerra. Na verdade, a Proposta de 1976 da directiva exclua da
indemnizao toda i coisa que tivesse sido utilizada pelo lesado para a satisfao das
necessidades do seu o comrcio, dos seus negcios ou de sua
profisso (art. 6., aI. b, n. 2); a Proposta de 1970) afastava do seu mbito de aplicao a
coisa adquirida ou utilizada pela vtima exclusivamente para as necessidades do seu
comrcio, dos seus negcios ou da sua profisso (art. 6/a, aI. b), n 2); a soluo da
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Directiva, ao exigir que a coisa tenha sido utilizada pela vtima principalmente para seu
uso ou consumo privado, intermdia entre a Proposta de 1976, que no atendia a
qualquer grau de uso profissional, e a Proposta de 1979, que requeria uma utilizao
profissional exclusiva.
Em suma: ao abrigo do Dec-Lei n. 383/89 so s indemnizveis os danos causados por
produtos defeituosos cm coisas de uso privado, tal como acabmos de defini-lo.
Tomemos dois exemplos: se A compra para a sua casa de habitao uma televiso que,
em virtude de defeito grave, explode e provoca um incndio, os danos resultantes caem
no mbito de aplicao do novo regime da responsabilidade do produtor, pois a casa e o
seu recheio so de uso privado; mas se A compra para a sua fbrica uma mquina que,
por ser defeituosa, se incendeia e destri outras mquinas e parte do edifcio, estes
danos no so indemnizveis ao abrigo da nova disciplina, porque as mquinas e a parte
do edifcio destrudas no so coisas de uso privado.
Por fim, registe-se que o art., 8. circunscreve o prejuzo ressarcvel aos danos em
coisas, no abrangendo os ulteriores danos que possam resultar da destruio ou
deteriorao dessas mesmas coisas de uso privado, como lucros cessantes, privao do
uso, etc., nem os danos patrimoniais puros ou primrios.
Excluso dos danos no prprio produto defeituoso
Nos termos do art. 8., n 1, so ressarcveis os danos em coisa diversa do produto
defeituoso. Corresponde a dizer que os danos no prprio produto defeituoso posto em
circulao pelo produtor no esto abrangidos no regime institudo pelo Dec-Lei n
383/89. Assim, se A compra um electrodomstico que no funciona ou explode por ser
defeituoso, o produtor no responde, com fundamento na nova legislao, pela inaptido
para o respectivo uso, nem pela destruio ou deteriorao do prprio produto. A
indemnizao pela inidoneidade, deteriorao e destruio do prprio produto est
excluda do campo de aplicao do novo regime especial, porque, nos termos do art. 1,
a responsabilidade do produtor cinge-se aos danos cansados por defeitos dos produtos
que pe em circulao, no se estendendo aos danos do produto em si mesmo. Este
aspecto est, de resto, no corao da distino, j conhecida, entre a responsabilidade do
produtor pela segurana do consumidor na sua pessoa e nos seus bens interesse da
integridade e a responsabilidade pelos vcios da prpria coisa a chamada garantia
legal e contratual para proteco do interesse de uso da coisa ou da equivalncia
prestacional, isto , para proteco do interesse no cumprimento perfeito. E que o
legislador comunitrio entendeu no ser til ou conveniente incluir na nova disciplina o
segundo aspecto referido o vcio do prprio produto traduzido na sua desvalorizao,
inidoneidade para o fim a que destinado ou falta das qualidades asseguradas ou
necessrias para a realizao desse mesmo fim , em virtude de o considerar resolvido
pelo direito da venda em todos os Estados.
Normalmente, no haver dificuldades em determinar se a coisa danificada ou no
diversa do produto defeituoso causador do dano. A dificuldade de delimitao j surgir,
contudo, num produto final ou produto acabado, destrudo ou deteriorado
consequncia de defeito dinmico de uma sua parte componente ou matria-prima
fornecida por produtor diferente defeitos repercutentes . Por exemplo, A compra
um automvel que, em plena estrada, se incendeia por causa de grave defeito da bateria.
Se se v o produto acabado o automvel como coisa diversa do produto
defeituoso a bateria, se A pode obter indemnizao do produtor da bateria com base
no Dec-Lei n 383/89; se no se qualifica o produto acabado como coisa diversa do
produto defeituoso, A no poder obter indemnizao pela destruio do automvel na
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base do novo regime. No nos parece que deva partilhar-se daquele primeiro
entendimento, fraccionando ou decompondo o produto acabado em parte defeituosa e
partes isentas de vcios, em ordem a considerar a destruio ou deteriorao do todo
dano em coisa diversa do produto defeituoso. Longe de tratar-se de danos causados
por defeitos dos produtos circulantes no mercado (art. 1) em coisa diversa do produto
defeituoso (art. 8, n 1), deparamo-nos, sim, com danos causados no prprio produto
por um defeito seu. f que o determinante no a possibilidade de separao tcnica das
partes constitutivas do produto, mas a sua unidade ou o seu todo dentro da concepo
do trfico em geral e do comprador. Nesta concepo, o automvel, a televiso ou o
electrodomstico so considerados na sua unidade compsita e no na multiplicidade ou
amlgama das partes que os compem e, quando algum compra uma dessas coisas, o
que lhe entregue e, portanto, posto em circulao esse mesmo produto final,
uno e compsito, sobre que passa a ter o poder de disposio, de uso, de direco e de
controlo. Assim, repita-se, a destruio ou deteriorao do automvel, em consequncia
de vcios da bateria, dos traves ou de outra parte componente, no constitui dano
causado pelos defeitos do produto posto em circulao em coisa diversa do produto
defeituoso (art. 8. , n 1), mas dano causado por um defeito do produto no mesmo
produto. Outra no , alis, a razo da responsabilidade do produtor do produto
acabado. Este responsvel, independentemente de culpa, porque pe em circulao um
produto defeituoso, seja defeituoso in totum ou apenas numa sua parte constitutiva. E
que, tanto num caso como no outro, o defeito sempre nsito ao produto final circulante
no mercado, pelo que os danos resultantes dos chamados defeitos repercutentes so
sempre causados ao prprio produto na sua unidade compsita e no a coisa diferente.
Nesta linha de pensamento, compreender-se- at melhor que, pelo defeito da parte
componente, o seu produtor no responda perante o lesado se provar que tal defeito
imputvel concepo do produto em que foi incorporada ou s instrues dadas pelo
fabricante do mesmo (art. 5, al. f). que, numa palavra, o produto final no a mera
soma das partes constitutivas, mas um objecto unitrio.
Diferentemente, j de considerar dano em coisa diversa do produto defeituoso a
danificao do automvel ocorrida por acidente provocado pelo rebentamento de pneu
defeituoso, mais tarde comprado para substituio do primitivo. Nesta hiptese, o pneu
produto acabado defeituoso, que vai causar danos noutra coisa diferente
o automvel , e no parte componente de uma unidade compsita, ou, se se
preferir, j no artifcio qualificar o automvel como coisa diversa do produto
defeituoso o pneu , porque este, enquanto parte componente, um substituto
autnomo, colocado posteriormente entrada em circulao do produto como unidade.
Em concluso: o Dec-Lei n. 383/89, na esteira da directiva comunitria, no visa
ressarcir todos os danos. O seu objectivo fundamental o ressarcimento dos danos
resultantes de morte ou leso pessoal, seja qual for a qualidade da vtima. Porm,
estende-se ainda aos danos em coisa diferente do produto defeituoso, desde que de tipo
normalmente destinado ao uso ou consumo privado e assim principalmente utilizada
pelo lesado, o que evidencia o propsito de proteco ao consumidor mas no aos
profissionais. Quanto aos demais danos no abrangidos pelo Dec-Lei n. 383/89, vale o
direito comum contratual e extracontratual como sabemos, permanece imprejudicado
(art. 13).
Relevo da ideia da proteco do consumidor.
Os danos derivados de produtos defeituosos circulantes no mercado constituem, sem
dvida, um problema social a que o direito no podia ficar indiferente. Enquanto
problema de poltica legislativa, trs solues so possveis de um ponto de vista
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meramente tcnico: exteriorizao do dano na vitima, deixando-o ficar onde se


verifica como risco da vida; interiorizao do dano, trasladando-o do lesado para
quem produz e lana no mercado o produto defeituoso; socializao do dano. De entre
as trs, a opo legislativa recaiu sobre a segunda, e dentro desta sobre a
responsabilidade do produtor. o que dispe o art. 1 do Dec-Lei n, 383/89, nos
termos do qual o produtor responsvel, independentemente de culpa, pelos danos
causados por defeitos dos produtos que pe em circulao.
Destarte, defeitos dos produtos postos em circulao pelo produtor tero normalmente
origem no processo produtivo, a fonte frequente dos danos sofridos pelas vtimas dos
acidentes do consumo. Pense-se nos produtos que chegam ao consumidor tal qual saem
do produtor, em embalagens fechadas e sigiladas (alimentos, bebidas, cosmticos,
medicamentos, etc.).
Paralelamente, assiste-se desfuncionalizao do comerciante, a traduzir-se no
esvaziamento de sentido das funes do comerciante tradicional que, perante produtos
complexos e sofisticados e sem knon-low e instrumentos tcnicos adequados para os
conhecer e controlar, de especialista e conselheiro activo do adquirente passa a mero
distribuidor, qual entreposto por onde os artigos tm de passar a caminho do
consumidor.
Por fim, o incremento do fenmeno consumista, correlativo da profuso no mercado de
produtos fabricados em srie , provoca o nascimento de uma proteco especfica ao
consumidor, constituinte do chamado direito do consumo ou direito do consumidor, na
dupla vertente de organizao colectiva do consumo e de proteco individual do
consumidor. Esta proteco repousa na vulnerabilidade e na fraqueza econmica do
consumidor nas suas relaes com os profissionais, provocadas ou acentuadas por
transformaes profundas operadas na coeva sociedade industrial: transformaes
econmicas, em que a passagem da produo artesanal produo de massa multiplica
os riscos de acidentes e atentados sade e segurana do consumidor; transformaes
comerciais, com a distribuio em cadeia a distanciar o produtor do consumidor sem
aproximar este do revendedor, tambm ele leigo perante produtos requintados, o que vai
fazer expandir a publicidade e marketing do prpria fabricante; transformaes
tcnicas, em que o moderno acondicionamento dos produtos e a sua complexidade
crescente no possibilitam ao distribuidor e ao consumidor o contacto material e
intelectivo com os mesmos.
Pelo exposto, Justifica-se a concentrao da responsabilidade objectiva no produtor.
titular do processo produtivo que em ltima anlise a fonte real do dano, sem que
distribuidoresintermedirios e consumidores possam control-la ou nela influir, Isto,
claro esta, na medida em que se trate de defeitos de origem, vcios de concepo, de
fabrico e de instruo existentes no momento em que os produtos so postos em
circulao pelo produtor. Se os defeitos Forem posteriores, o produtor no ,
naturalmente, responsvel responsvel segundo as regras de direito comuns ser
nesse caso o distribuidor a que se impute a imperfeio, devida, por exemplo,
m conservao, venda fora de prazo, montagem ou instalao deficiente do
produto.
Ressalva das disposies mais favorveis e inderrogabilidade.
Prazos de prescrio e de caducidade.
Prescrio
Nos termos do art. 11 do Decreto-lei n 383/89, o direito ao ressarcimento prescreve
no prazo de trs anos a contar da data em que o lesado teve ou deveria ter tido
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conhecimento do dano, do defeito e da identidade do produtor. a regra da Directiva


que, deste modo, imps um prazo uniforme a todos os Estados- membros, a fim de
evitar o consequente forum shopping. De acordo caiu a lei, o dies a quo do prazo de
prescrio o momento em que o lesado teve ou deveria ter tido, conforme as
circunstncias, conhecimento do dano, do defeito e da identidade do produtor. O
objectivo da combinao dos trs critrios trs elementos constitutivos da aco de
responsabilidade a proteco da vtima que, nuns casos, pode ter conhecimento do
dano e do defeito mas no da identidade do produtor responsvel, e, noutros casos, pode
conhecer o dano e a identidade do produtor mas s mais tarde saber que o dano resulta
de um defeito do produto. O dano pode exteriorizar-se e tornar-se cognoscvel
posteriormente sua verificao, como pode comear por ser insignificante e de
formao progressiva, assumindo ulteriormente relevncia suficiente que justifique a
aco; o defeito ser, naturalmente, o que originou o dano, implicando, portanto, o
conhecimento do nexo causal entre um e outro; a identidade do produtor pode passar
pela identificao do responsvel nos termos do art. 2, no 2, al. b), caso em que o prazo
de prescrio no comea a correr antes da resposta ou ausncia de resposta tempestiva
do fornecedor notificado.
As normas que regulam a suspenso ou a interrupo da prescrio (arts. 318. e segs.
do Cdigo Civil) so aplicveis, conforme consta do n 2 do art. 10 da Directiva. No
se teve por necessrio transpor esta norma para o Decreto-Lei n 383/89, porquanto o
direito comum se mantm sempre que no seja derrogado pelo novo regime legal e com
ele se no mostre incompatvel.
Caducidade
Dispe o art. 12. do Decreto-lei n 383/89:
Decorridos dez anos sobre a data cm que o produtor ps em circulao o produto
causador do dano, caduca o direito ao ressarcimento, salvo se estiver pendente aco
intentada pelo lesado.
Trata-se, igualmente, de prazo imposto pela directiva, que ser curto para certos
produtos e longo para outros. Mesmo assim foi considerado um prazo mdio
apropriado.
A fixao de prazo de caducidade protege, indubitavelmente, o produtor, no sendo do
agrado dos consumidores. Visa, no entanto, estabelecer um certo equilbrio entre os
interesses em presena. Se tivermos presentes a natureza objectiva da responsabilidade,
a convenincia de um seguro, o progresso da cincia e da tcnica, o desgaste que os
produtos sofrem com o uso, a presuno da probabilidade da existncia do defeito no
momento em que o produto posto em circulao (art. 5, al. b) e a dificuldade da
prova, distncia de anos, compreender-se- e aceitar-se- que a responsabilidade
objectiva no pode ser ilimitada no tempo.
Diferentemente do que sucede no prazo de prescrio, a Directiva no ressalva a
aplicao das normas nacionais reguladoras da caducidade. Pelo contrrio, o seu art. 11
estatui: Os Estados-membros estabelecero na sua legislao que os direitos
concedidos ao lesado nos termos da presente directiva se extinguem rio termo de um
perodo de dez anos a contar da data em que o produtor colocou em circulao o
produto que causou o dano, excepto se a vtima tiver intentado uma aco judicial
contra o produtor durante este perodo. Resulta assim bem claro que se trata de prazo
peremptrio, imperativo, a que no se aplicam as regras do direito comum que
excepcionalmente admitam a sua suspenso ou interrupo (Cfr. art. 328. do Cdigo
Civil. Na qualificao como caducidade do prazo de extino dos dez anos fixado no
art. 11 da directiva tiveram-se presentes os seguintes factores: 1) o prprio texto da
81

Direito das Obrigaes II

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Directiva, que determina a extino do direito, salvo se estiver aco pendente, no


ressalvando, pois, as suspenses e interrupes ordinrias expresso Lerias contempladas
no art. 10, n 2, para o termo de prescrio dos trs anos; 2) a regra da caducidade
estabelecida no n. 2 Do art. 298. do Cdigo civil, ou que a lei portuguesa parte do
princpio de que a referncia de uns prazo extintivo de certo direito se configura
geralmente como caducidade e s assume natureza de prescrio quando
expressamente qualificado como tal; 3) a necessidade de certeza jurdica que lhe vai
subjacente.). A nica causa que impede a caducidade , portanto, a pendncia de aco
proposta pela vtima, e mesmo assim apenas contra o produtor demandado, no j
contra os demais responsveis solidrios. Aps a expirao deste prazo, quer o dano se
verifique antes ou depois, resta ao lesado a via do ius commune, mantida pelo art. 1 30
do Decreto-Lei n. 383/89.
68.
Responsabilidade por danos causados ao ambiente
O conceito de pure economic (ou financial) loss est intimamente ligado ao de ilicitude ou,
em todo o caso, existncia de um conceito tcnico que desempenhe um papel comparvel ao
da ilicitude nos pases de direito continental.
Pelo que, nos pases em que o direito positivo no consagra o requisito da ilicitude como um
dos pressupostos da responsabilidade civil, aquele conceito de dano puramente patrimonial (ou
dano patrimonial primrio) tende a aparecer como um corpo estranho, sendo por vezes pura e
simplesmente desconhecido.
O Cdigo Civil portugus adoptou nesta matria uma posio intermdia.
Renunciou antiquada enumerao dos bens jurdicos (a vida, e corpo, sade, a liberdade),
mas exige, na primeira das alternativas contidas no n 1 do art. 483, a violao de um direito
de outrem, expresso com a qual o legislador dos trabalhos preparatrios quis remeter apenas
para os direitos subjectivos absolutos, sendo porm indiscutvel que o texto da lei deixa margem
de manobra ao intrprete para a incluso no mbito de proteco do direito delitual de direitos
subjectivos a que no caiba aquele atributo, porventura mesmo, com as devidas reservas, at de
direitos de crdito.
Essencial para a compreenso do conceito de pure economic loss aquela primeira clusula de
ilicitude, nos termos da qual um dano s em princpio ilcito quando implicar a violao de um
direito subjectivo absoluto.
As perdas patrimoniais que algum sofra sem prvia violao de um direito subjectivo daquele
tipo caem ento na categoria dos danos pura, primria ou meramente patrimoniais.
A causao destes prejuzos pode ter lugar atravs de modos muito diversos.
Inexiste, portanto, uma noo universal de danos patrimoniais puros. No entanto, ela tende a ser
obtida sempre pela negativa, v.g., na lei da responsabilidade civil da Sucia (de 1972. Destarte,
os correspondentes prejuzos, no abrangidos pela primeira e fundamental modalidade de
ilicitude, s sero ressarcveis (inexistindo um contrato ou uma outra relao especial que
oferea um base jurdica para a sua reparao) se comprovada a violao de uma disposio
legal de proteco (2 modalidade de ilicitude) ou a actuao do agente se puder traduzir num
abuso do direito (no direito alemo, causao dolosa de danos contra os bons costumes, 826).
A posio do sistema jurdico face a este tipo de prejuzos, no direito portugus como em todos
aqueles que adoptam, por via legal ou jurisprudencial, uma concepo similar da ilicitude,
pois, partida, fortemente restritiva.
Em matria de danos ao ambiente, exemplifiquemos com um caso real. Um exemplo de pure
economic loss em matria de dano ambiental pode encontrar-se no caso decidido em 20 de
Outubro de 1994 pelo Tribunal da Relao de Lisboa.
Em 14 de Julho de 1959, na Costa de Sines, o navio-tanque (petroleiro) Maro bateu no
fundo, rasgando dois tanques e derramando no mar 600 a 830 toneladas de ramas que se
espalharam por grande parte da Costa do Sudoeste Alentejano, invadindo as praias e
nomeadamente as zonas de Almograve e Longueira, na rea do concelho de Odemira, o que deu
origem a uma diminuio de turistas e veraneantes nessa zona.
82

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2009

A Autora, que tinha como actividade principal o comrcio por grosso de bebidas, sofreu rima
quebra nas vendas aos comerciantes locais nos meses de Julho, Agosto e Setembro, visto que os
comerciantes de bebidas a retalho passaram a comprar menos.
Teria a Autora o direito de pedir a indemnizao do lucrum cessans?
face das regras gerais, parece claro que no, em virtude de inexistir a violao de um direito
subjectivo. A Autora viu uma expectativa de lucro transformar-se em prejuzo, mas, desde que
no existe um direito ao patrimnio, estaremos perante um dano patrimonial primrio, a que
falta a mcula da ilicitude, esse outro filtro, para alm da culpa, que alguns pases utilizam para
a delimitao do dano ressarcvel.
Como se assinala nesta deciso, embora a propsito da caracterizao do conceito de
contaminao previsto na Conveno de Bruxelas de 29 de Novembro de 1969 sobre a
Responsabilidade Civil pelos Prejuzos Devidos Poluio por Hidrocarbonetos (art. 6, n
1), j seriam indemnizveis os prejuzos resultantes de leses provocadas a pessoas ou a coisas,
bem os interesses econmicos da resultantes (as pessoas que sofressem leses por virtude do
contacto fsico com as guas contaminadas (...); os pescadores que porventura tenham sofrido
danos nos seus barcos e apetrechos de pesca (...); os concessionrios das reas das praias
afectadas (...); os proprietrios de viveiros de determinadas espcies marinhas criadas no mar.
Mas esta deciso pe igualmente a claro as razes que tm levado ao um afastamento de
princpio daqueles danos da rea do dano ressarcvel.
embora focando a Conveno de Bruxelas, pondera o Acrdo que a dar-se acolhimento
pretenso da Autora teria de ter-se como pertinente, tambm atribuir o direito de indemnizao,
por exemplo: aos comerciantes que deixaram de encomendar (ou passaram a reduzir) bebidas
Autora; aos turistas e veraneantes que tendo o seu perodo de gozo de frias marcado nas
zonas afectadas o no puderam fazer; s Agncias de Viagens e Turismo; s empresas
produtoras de refrigerantes que vm diminuda a sua produo; aos trabalhadores
eventualmente afectados nos seus postos de trabalho pela reduo dos lucros daquelas
empresas. Enfim, cair-se-ia num crculo infernal (...).
Mais do que menor dignidade deste tipo de prejuzos, a tradicional
conteno na reparao dos danos primariamente patrimoniais, tambm presente no mbito da
common law, parece dever-se a esta dificuldade de delimitao do nmero de pessoas que tm
legitimidade para pedir uma indemnizao.
Por outras palavras, na falta de instrumentos adequados para conter a indemnizao dentro de
limites razoveis, a reparao do prejuzo puramente econmico pode facilmente conduzir a
uma responsabilidade excessiva.
Distino entre os danos causados a pessoas ou coisas mediante prvia ou simultnea
agresso de bens ambientais e os danos (ecolgicos) provocados no ambiente como um
bem jurdico em si mesmo.

.Os arts. 40. e 41. da Lei de Bases do Ambiente (Lei n. 11/87, de 7 de Abril) e os arts. 1., n.
2, 22. e 23. da Lei sobre a Aco Popular (Lei n. 83/95, de 31 de Agosto).

.Anlise sumria do Decreto-lei n. 147/2008, de 29 de Julho, que transps para o direito


interno a Directiva 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de
2004, relativa responsabilidade ambiental em termos de preveno e reparao de danos
ambientais.
Este diploma estruturante do Direito do Ambiente (Lei n 11/87, de 7 de Abril) no estabelece
regras especiais em matria de responsabilidade por culpa, limitando-se a ressalvar a aplicao
das regras gerais (art. 40., n 4).
Veio todavia criar uma nova fattispecie de responsabilidade objectiva no caso de danos
significativos no ambiente, em virtude de uma aco especialmente perigosa, muito embora
com respeito do normativo aplicvel (art. 41., n 1).
Desde logo, no est porm isenta de dvidas a determinao do campo de aplicao desta
disposio legal.
Dado que a situao dos cidados directamente ameaados ou lesados est contemplada no n
83

Direito das Obrigaes II

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4 do art. 40., defensvel a compreenso de que os danos (significativos) no ambiente de


que fala o n 1 do art. 41 sero apenas os chamados danos ecolgicos (em relao aos quais o
art. 48, n. 1, da mesma lei determina a aplicao do princpio da restaurao natural), com
excluso da reparao dos interesses (individuais) privados.
Esta interpretao no forosa. Pode entender-se que, alm dos danos causados ao ambiente
como um bem jurdico em si, a hiptese da norma abrange igualmente os danos causados s
pessoas e s coisas, sendo ento caso para discutir se os danos patrimoniais primrios no
devero igualmente considerar-se includos no fim de proteco da lei.
Como quer que seja, aquele dispositivo legal no se encontra em vigor. Isto porque o n 2 (do
mesmo art. 41.) dispe que o quantitativo da indemnizao (...) ser estabelecido em
legislao complementar e esta legislao no foi ainda publicada. Curioso exemplo de uma
responsabilidade objectiva que s existe no papel, 17 anos aps a publicao da lei. Se
quisermos, de uma lei que, no ponto em questo. tem um mero efeito ... cosmtico.
De acordo com o n 5 do art. 40., sem prejuzo do disposto nos nmeros anteriores,
reconhecido s autarquias e aos cidados que sejam afectados pelo exerccio de actividades
susceptveis de prejudicarem a utilizao dos recursos do ambiente o direito s compensaes
por parte das entidades responsveis pelos prejuzos causados.
Trata-se de uma disposio inovadora e algo enigmtica, que tem sido objecto de interpretaes
diversas.
Para alguns autores, o termo compensao usado com um significado diferente do de
indemnizao, designando uma espcie de adicional (compensao complementar ou
supletiva) indemnizao propriamente dita, a que teriam direito as vtimas de factos
ambientalmente danosos.
Segundo uma outra corrente de pensamento, porventura mais prxima da vontade histrica do
legislador, esta figura jurdica vem antes permitir uma renovada modelao da obrigao de
indemnizar, diferente quer da lei civil quer da resultante de outras disposies da Lei de Bases,
abrindo caminho para uma proteco contra danos ambientais que de outra forma careceriam de
um adequado enquadramento.
Aqui se poderiam incluir indemnizaes-renda a autarquias, compensaes por aumento do
risco, obrigaes de financiamento de infra-estruturas de poder local destinadas ao combate
poluio, relocalizao de actividades ambientais (atribuio de possibilidade de fruio similar
ou equiparada cru zona distinta), indemnizao para reconverso ecolgica das entidades
afectadas, financiamento de exames mdicos, aces de formao e informao, utilizao usais
generalizada de critrios de equidade na fixao das compensaes ....
O principal peso deste instituto parece assim situar-se no campo jurdico-poltico.
- O direito ao ambiente como um direito fundamental? O direito ao ambiente constitui um
direito subjectivo pblico e um direito fundamental (v. arts. 9, als. d,) e e,), e 66. da
Constituio), por esta via se podendo colocar a questo da sua eficcia nas relaes entre
particulares, em conformidade com o art. 18., n 1, da Constituio da Repblica. Nos termos
do qual Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
No porm esta a perspectiva que temos em vista, antes a hiptese da sua construo como um
direito subjectivo privado.
70.
Outras Hipteses de Responsabilidade Objectiva
1.Caa (Lei n. 173/99, de 21 de Setembro e DL n. 202/2004, de 18 de Agosto, com a redaco
do DL n. 201/2005, de 24 de Novembro, respectivamente arts. 37., n.s 2 e 3, e arts.114. e
115.)
2.Radiaes (DL n. 348/89, de 12 de Outubro, e DL n. 38/2007, de 19 de Fevereiro).
3.Colheita e Transplante de rgos (Lei n. 12/93, de 22 de Abril, com a redaco da L
22/2007, de 29 de Junho, e Decreto-Lei n. 244/94, de 26 de Setembro).
4.Ensaios Clnicos (L n. 46/04, de 19 de Agosto, completada pelo DL 102/2007, de 2 de Abril).
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Direito das Obrigaes II

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5.centros de bronzeamento artificial (arts. 26. e 27. do Decreto-Lei n. 205/2005, de 28 de


Novembro).
6.armas e munies (Lei n. 5/2006 de 23 de Fevereiro, art. 77.).
7.Referncia particular s relaes de vizinhana (arts. 1346. s CC) e aos acidentes de
trabalho.

TTULO III
CUMPRIMENTO E SUAS VICISSITUDES
OUTRAS CAUSAS DE EXTINO
CAPTULO I
71.
CUMPRIMENTO[1]
A singularidade do cumprimento entre os modos de extino das obrigaes.
I. Noo e requisitos.
1. Noo (art. 762.; interpretao actualista). O princpio da pontualidade (art.
406., n. 1) e seus corolrios (em especial, a regra da indivisibilidade ou
integralidade art. 763.).
Declara o n 1 do art. 762, conforme sabemos, que o devedor cumpre a obrigao
quando realiza a prestao a que est vinculado. Costuma falar-se no princpio da
pontualidade para exprimir a regra bsica de que o cumprimento tem de ajustar-se
inteiramente prestao devida, de que ao <solvens> cabe efectu-la ponto por ponto,
mas em todos os sentidos e no apenas no aspecto temporal.
Uma primeira directriz marcada pela nossa lei a tal respeito a da boa f das partes (art.
762. n 2). Assim, tanto a actuao do credor do exerccio do seu crdito como a
actividade do devedor no cumprimento da obrigao tm de ser presididas pelos ditames
da lealdade e da probidade.
O ditame da boa f impera no cumprimento de todas e quaisquer obrigaes, tanto
contratuais como derivadas de outras fontes. De tal modo, o contedo exacto do dever
de boa f ter de ser determinado em face das vrias situaes concretas. H que
realizar, insista-se, a sua concretizao como princpio normativo ou clusula geral. O
legislador limitou-se a estabelecer a formulao elstica que impe a cada uma das
partes uma conduta honesta e conscienciosa, a fim de que no resultem afectados os
legtimos interesses da outra.
Eis o sentido da boa f preconizada pelo n 2 do art. 762. do Cd. Civ. para temperar
uma interpretao e um desempenho estritos ou abusivos da relao obrigacional. Essa
directriz pode ter como consequncia que se modifique, amplie ou restrinja o contedo
atribudo prestao pela mera letra do negcio jurdico ou da lei. De acordo com a boa
f se determinar tambm, por exemplo, a medida em que ao credor incumbe cooperar
no acto do cumprimento.
O princpio-base de que pertence ao devedor cumprir a obrigao nos precisos termos
em que foi constituda tem vrios corolrios. Salientemos especialmente: a necessidade
de acordo do credor para a dao em cumprimento (art. 837): a excluso do chamado
beneificium competentiae, isto , o devedor no pode pretender um desconto na
dvida com fundamento nas suas condies pessoais, designadamente de natureza
econmica: a exigncia da realizao integral da prestao.
Fixemo-nos neste ltimo princpio da integralidade do comprimento. Quer dizer, a
prestao tem de ser efectuada por inteiro e no parcialmente, excepto se a conveno
das partes, a lei ou os usos sancionarem outro regime (art. 763. n 1).
85

Direito das Obrigaes II

2009

Portanto, o devedor, tal como no pode forar o credor a receber uma prestao diversa
da estipulada, ainda que porventura mais valiosa, tambm no pode em regra
constrang-lo a um cumprimento parcial. Mas concede-se ao credor a faculdade de
abdicar dessa vantagem, reclamando apenas uma parte da prestao: muito embora a
exigncia do cumprimento parcial no prive o devedor da possibilidade de oferecer a
prestao por inteiro (art. 763. . n 2). Explica-se a soluo da lei, pois tambm o
devedor pode ter interesse em cumprir por inteiro, mormente para se libertar dos
incmodos das prestaes fraccionadas. (Quando se tenha realizado uma prestao
parcial com aquiescncia do credor e a esta no se siga o cumprimento da parte restante,
poder o referido credor restituir o que recebeu, considerando-se o devedor
inadimplente pela totalidade? A resposta ser negativa, se a prestao parcial extingue
uma parte proporcional da obrigao (ex: o cumprimento parcial de uma obrigao
pecuniria). Mas ser afirmativa sempre que a prestao se apresente economicamente
indivisvel (ex: o cumprimento parcial de uma obrigao cujo objecto consista num
conjunto de maquinismos que funcionem acoplados). No primeiro caso, produzem-se os
efeitos do no cumprimento apenas pelo que respeita a parte da prestao no efectuada,
quer dizer, a mora ou um incumprimento defeituoso).
Afigura-se, todavia, que o princpio da boa f obstar a que seja lcito ao credor recusar
o cumprimento parcial sem um motivo srio. Assim, por exemplo, se a prestao
oferecida corresponde praticamente devida e nenhum dano resulta para o credor do
no recebimento imediato da diferena. Caber invocar a soluo paralela do n 2 do
art. 802, que impede o credor de resolver o negcio, se o no cumprimento parcial,
atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia Afasta-se, em suma, a recusa da
prestao que signifique um puro arbtrio ou capricho. A situao aproxima-se do abuso
do direito. Mas parece bvio que, verificando-se tais hipteses, o devedor no fica
exonerado do que resta da prestao.
Alm disso, admitem-se certos casos expressos em que o credor obrigado a receber
uma parte do seu crdito. O prprio art. 763 n 1 os ressalva. Apreciemos alguns
exemplos:
O art. 39. da lei Uniforme sobre letras e Livranas determina que o portador de uma
letra no pode recusar qualquer pagamento parcial feito por conta dela. Igual disciplina
se estabelece no art. 340 da Lei Uniforme sobre Cheques.
Uma outra excepo est consagrada pelo art. 754 n 2. do Cd. Civ. em matria de
imputao do cumprimento. manifesto que o princpio da realizao integral da
prestao respeita apenas a cada vnculo obrigacional considerado de si. Da que, na
hiptese de um indivduo ser credor de outro por vrias dvidas, o devedor possa pagar
apenas uma delas sem pagar as outras. Ora, para o caso de no se operar a designao
pelo devedor, a lei estabelece certas regras supletivas, a ltima das quais determina que
a prestao se presumir feita rateadamente por conta de todas as dvidas, mesmo com
prejuzo do princpio do cumprimento integral (art. 784. n 2).
Cabe ainda referir uma terceira excepo, que se nos depara a propsito do instituto da
compensao outra causa extintiva das obrigaes. Pois, se as duas dvidas
recprocas a compensar no forem de igual montante, produz-se uma compensao
parcial (art. 847 n 2). Figuremos uma hiptese: A deve a B 30.000 euros, e este ltimo
deve ao primeiro 40.000 euros. Supondo que se renem os vrios requisitos da
compensao, esses dois crditos compensam-se e extinguem-se na parte
correspondente. Da que A continue como credor de B pela importncia de 10.000 euros.
Conclui-se que a lei impe, no fundo, um cumprimento parcial da obrigao de maior
quantitativo.

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2. Requisitos (quanto aos sujeitos - art. 764. - e ao objecto - 765.).


A) Capacidade do devedor. Para que haja cumprimento vlido, no basta a
coincidncia entre a prestao devida e a prestao efectuada pelo devedor ou por
terceiro. necessrio que outros requisitos se verifiquem, quanto ao acto da prestao.
O primeiro requisito o da capacidade (de exerccio) do devedor.
Se a prestao for efectuada pelo devedor capaz (ou pelo seu representante voluntrio)
ou pelo representante legal do incapaz (dentro da esfera dos seus poderes de
administrao), nenhumas dvidas se levantam, nesse aspecto, sobre a validade do
cumprimento.
Sendo efectuada por incapaz, a prestao continua a ser vlida, a no ser que constitua
um acto de disposio.
Diz-se acto de disposio aquele que, incidindo directamente sobre um direito existente,
se destina a transmiti-lo, revog-lo ou alterar de qualquer modo o seu contedo.
Assim, se a prestao consistir num puro acto material (pintar um quadro, reparar um
muro, limpar uma dependncia, lavar e passar peas de vesturio, etc.), numa omisso
ou num mero acto jurdico de entrega (como nas obrigaes de prestar coisa
determinada, quando o domnio da coisa se tenha j transferido para o credor, ou nas
obrigaes de restituir), a incapacidade do devedor no afecta a validade do
cumprimento. Porm, se a prestao pressupe urna operao de escolha do devedor
(como pode suceder nas obrigaes genricas ou alternativas) ou se, por qualquer outra
razo, o cumprimento exprime um acto de alienao ou onerao de bens, j a
incapacidade do devedor torna o acto anulvel. O mesmo sucede, por igual razo, nos
casos em que o cumprimento se traduz na realizao de um verdadeiro negcio jurdico
(contrato prometido em relao ao contrato-promessa).
Mesmo, porm, nos casos em que o cumprimento constitui um acto de disposio, o
credor pode opor-se anulao, se demonstrar que o devedor no teve nenhum prejuzo
com a prestao efectuada, por ter afinal de entregar-lhe, em virtude da obrigao
renascida, tudo quanto tivesse recebido em virtude da anulao.
o que sucederia, por exemplo, com o pagamento da divida pecuniria feita pelo
incapaz com moeda corrente.
Se a prestao efectuada por terceiro, a incapacidade deste constituir sempre motivo
de anulao do acto.
B) Capacidade do credor. Exige-se, por outro lado, que seja capaz (para receber a
prestao) o credor perante quem a obrigao tenha sido cumprida (art. 764, 2).
Se for incapaz e o cumprimento for anulado a requerimento do representante legal ou do
prprio incapaz, ter o devedor que efectuar nova prestao ao representante do credor
(quem paga mal, diz o velho brocardo, paga duas vezes).
Esta soluo explicvel, em princpio, mas poderia levar, em muitos casos, a situaes
injustas.
Suponhamos, de facto, que a prestao foi feita ao credor incapaz, mas que este a
aproveitou em bens consumveis necessrios ao seu sustento ou na aquisio de valores
que enriqueceram o seu patrimnio.
A realizao de nova prestao, em semelhantes circunstncias, equivaleria a um injusto
locupletamento do incapaz custa do devedor.
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Para evitar tal injustia, pode o devedor opor-se anulao da prestao, alegando que
ela chegou ao poder do representante legal do incapaz ou que enriqueceu o patrimnio
deste (excepo do enriquecimento sem causa), valendo a prestao como causa de
desonerao do devedor na medida em que tenha sido efectivamente recebida pelo
representante ou haja enriquecido o credor incapaz (art. 764. , 2).
C) Legitimidade do devedor para dispor do objecto da prestao. O cumprimento, para
ser plenamente vlido, se consistir num acto de disposio, necessita ainda de que o
devedor possa dispor da coisa que prestou.
A falta do poder de disposio do devedor pode derivar de uma de trs circunstncias: a)
de ser alheia a coisa prestada; b) de no ter o devedor capacidade para alienar a coisa; c)
de carecer apenas de legitimidade para o fazer (cumprimento por parte de um dos
cnjuges com coisa que s poderia ser alienada por ambos).
Em qualquer dos casos, porm, o devedor, quer tenha agido de boa f, quer de m f,
no pode impugnar o cumprimento, salvo se ao mesmo tempo oferecer nova prestao
(art. 765, 2).
Apesar do vcio da prestao efectuada, como o devedor no tem nenhum interesse
relevante na impugnao do cumprimento, d-se prevalncia ao eventual interesse do
credor em reter a prestao, semelhana do que prescreve o artigo 1192 do Cdigo
italiano.
E s quando o interesse do titular do crdito seja devidamente assegurado (mediante a
oferta de nova prestao) se faculta ao devedor a impugnao.
O credor que pode ter justificado interesse em no ficar exposto aos ataques de
terceiro (do proprietrio da coisa, que a possa reivindicar; do cnjuge do solvens, que
venha anular o acto: art. 1678. 3; dos credores da massa falida ou insolvente, etc.)
contra o cumprimento. E, por isso mesmo, se lhe reconhece a faculdade de, estando de
boa f (por ignorar a falta do poder de disposio do devedor), impugnar o cumprimento
e exigir nova prestao do devedor, acrescida da indemnizao dos danos que tenha
sofrido. Se, no acto do cumprimento, souber que alheia a coisa com que o devedor
efectua a prestao, ou seja, se estiver de m f, tambm o credor carecer de
legitimidade para impugnar o acto.
II. Legitimidade.
1. Quem pode realizar a prestao (arts. 767 e 768).
O princpio bsico encontra-se no art. 767. n 1 segundo o qual a prestao pode ser
feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou no no cumprimento da
obrigao. Consideremos as vrias hipteses.
Quanto ao cumprimento efectuado pelo devedor importa salientar que a lei no exige
que ele tenha capacidade, se a prestao consiste num simples acto material ou omisso
( o caso da generalidade das obrigaes de prestao de facto). Mas tal requisito j se
torna necessrio tratando-se de um acto de disposio (ex.: transmisso de uma coisa,
venda de um prdio em cumprimento de um contrato-promessa, cesso de um credito).
Nesta hiptese, o devedor incapaz ter de ser substitudo pelo seu representante legal.
Porm, o credor que haja recebido do devedor incapaz pode opor-se ao pedido de
anulao, se o devedor no sofreu prejuzo com o cumprimento (art. 764. n 1).
Tendo o devedor capacidade, pode cumprir ele prprio ou fazer-se substituir no acto da
prestao por um representante voluntrio, contanto que o cumprimento possa ser
efectuado por pessoa diversa do devedor (ali. 767. n 2). Em ambas as hipteses O
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devedor que voluntariamente cumpre a obrigao.


Ao lado do cumprimento efectuado pelo devedor directamente ou por intermdio de
um seu representante legal ou voluntario -, admite a lei que a obrigao seja cumprida
por terceiro. Neste conceito cabe toda a pessoa que data do cumprimento no ocupe a
posio de devedor.
Contudo, no pode o credor ser constrangido a receber de terceiro a prestao, desde
que exista acordo expresso em contrrio ou a substituio o prejudique (art. 767. n 2).
Assim acontece, pois, quando a prestao se mostre convencional ou naturalmente
infungvel.
Exige-se, alm disso, que o terceiro efectue a prestao sabendo que na realidade se
trata de uma dvida alheia. Se algum cumpre uma dvida na suposio errada de que
devedor, no se aplica o regime do pagamento por terceiro, mas antes o do art. 477.
Podendo a prestao ser efectuada por terceiro, o credor deve aceit-la nos mesmos
termos em que estava obrigado a receb-la do prprio devedor, sob pena de incorrer em
mora perante este. A recusa do credor apenas ser lcita quando o devedor se oponha ao
cumprimento e o terceiro no possa ficar sub-rogado nos direitos do credor, de acordo
com o art. 592: mas a oposio do devedor no obsta a que o credor aceite validamente
a prestao (ar. 765 n 1 e 2).
Quais os efeitos do cumprimento por terceiro?
Nenhuma particularidade se regista quanto ao accipiens, que v o seu crdito
satisfeito. Pelo contrrio, importa definir as relaes entre o terceiro e o devedor
liberado: umas vezes, o terceiro fica investido na mesma posio que o credor ocupara
at a ou adquire um direito novo contra o devedor, ao passo que, outras vezes, no ter
qualquer direito em relao a este, distingamos: o terceiro que efectue a prestao pode
estar directamente interessado no cumprimento, como acontecer, por exemplo, quando
ele haja garantido a dvida (fiana, hipoteca, etc.). Ento, o terceiro que cumpre fica
investido na qualidade de credor do antigo devedor. Por outras palavras, o crdito
transmite-se, mediante sub-rogao legal do antigo credor para o terceiro interveniente
(art. 592. n 1).
Mas a lei admite que a prestao seja efectuada por um terceiro no interessado no
cumprimento. Neste caso, o terceiro que cumpriu pelo devedor pode tambm ficar com
os direitos que competiam ao credor, desde que se verifique uma cesso (arts.577. e
segs.) ou uma sub-rogao convencional (arts.589. e segs.) Trata-se, como sabemos, de
duas formas de transmisso de crditos.
Pode tambm acontecer que o solvens cumpra a obrigao com o prvio assentimento
do devedor, embora no se produza uma sub-rogao, dado que a vontade de sub-rogar
tem de ser expressa art. 590, n 2). Apurada tal hiptese, haver que atender aos termos
em que foi prestado o consentimento do devedor, digamos, ao tipo de negcio celebrado
entre o devedor e o terceiro, para se definirem os direitos deste em relao aquele.
Assim, exemplo, se agiu na qualidade de mandatrio sem representao do devedor, o
solvens ter o direito a ser indemnizado nos termos gerais do contrato de mandato
(arts. 115 e segs.). Contudo, o terceiro nada poder reclamar ao devedor exonerado se
quis com o seu acto fazer-lhe uma liberalidade. O cumprimento de uma divida alheia
costuma ser includo entre as variantes possveis das chamadas doaes indirectas. E, se
existe doao, torna-se de facto necessria a aceitao do donatrio (art. 945), que na
hiptese o de devedor.
No se verificando qualquer dos referidos pressupostos, o terceiro que cumpre a
obrigao de outrem sem um interesse prprio s poder agir contra o devedor de
acordo com as regras da gesto de negcios ou do enriquecimento sem causa. claro
que o terceiro no ocupa a posio do credor originrio a quem pagou, mas actua antes
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com base numa nova obrigao que resultou da sua actividade gestria ou do
locupletamento injustificado.
2. Quem pode receber a prestao (arts. 769 a 771).
Comea por esclarecer o art. 769 que a prestao deve ser feita ao credor ou ao seu
representante. H, todavia, que apreciar duas situaes: se a representao resulta
directamente da lei (representao legal) ou da vontade das partes (representao
voluntria ou convencional).
No segundo caso que pressupe um credor capaz de exerccio de direitos , a
prestao pode ser efectuada a ele prprio ou a um seu representante com poderes
bastantes para a receber. Se bem que o devedor no se encontre obrigado a satisfazer a
prestao ao representante voluntrio do credor nem pessoa por este autorizada a
receb-la, se no houver conveno nesse sentido (art. 771). A soluo mostra-se
diversa, existindo representao legal, que visa suprir a incapacidade do credor
(menoridade, interdio por anomalia psquica. surdez-mudez, etc.). Nesta hiptese, a
prestao no deve ser efectuada ao credor incapaz, mas sim ao seu representante legal.
Portanto, se falta ao credor capacidade para receber a prestao e esta lhe feita,
verifica-se a invalidade do cumprimento, continuando o devedor obrigado a realizar
nova prestao ao representante legal do incapaz (pai, tutor, etc.). Contudo, acrescenta a
lei que se a prestao chegar ao poder do representante legal do incapaz ou o
patrimnio deste tiver enriquecido, pode o devedor opor-se ao pedido de anulao da
prestao realizada e de novo cumprimento da obrigao, na medida do que tiver sido
recebido pelo representante ou do enriquecimento do incapaz (art. 764. n 2). De
outro modo, produzir-se-ia um injusto locupletamento custa alheia ou enriquecimento
sem causa.
O art. 770, prevendo a hiptese de a prestao ser feita a terceiro, estabelece o
princpio de que ela no extingue a obrigao, excepto: a) Se assim foi estipulado ou
consentido pelo credor: b) Se o credor a ratificar; c) Se quem a recebeu houver
adquirido posteriormente o crdito; d) Se o credor vier a aproveitar-se do cumprimento
e no tiver interesse fundado em no a considerar como feita a si prprio; e) Se o credor
for herdeiro de quem a recebeu e responder pelas obrigaes do autor da sucesso; f)
Nos demais casos em que a lei o determinar (ex.: exerccio do crdito mediante
procedimento sub-rogatrio, penhora ou arresto de um crdito, insolvncia do credor).
Assinalemos, por ltimo, que, se existe pluralidade de credores, a definio da pessoa
ou pessoas a quem a prestao deve ser realizada depende obviamente do regime da
obrigao. Este diverge consoante se trate de obrigaes conjuntas ou solidrias, assim
como se verificam especialidades a respeito das obrigaes indivisveis.
III. Invalidade e natureza jurdica.
1. Invalidao imputvel ao credor e garantias de terceiro (art. 766.).
Seja qual for, em tese geral, a sua natureza jurdica, o cumprimento est sujeito, em
princpio, s causas de nulidade e de anulabilidade prprias dos negcios jurdicos.
Ser-lhe-o directamente aplicveis, nos casos excepcionais em que o cumprimento
possa ser fundadamente considerado como um contrato ou um negcio jurdico
unilateral; ser-lhe-o extensivas, por fora do disposto no artigo 295, nos casos em que
o cumprimento funcionar como um acto jurdico no negocial.
Se a nulidade ou anulabilidade do cumprimento provier da invalidade do negcio causal
em que a prestao se integra, a restituio ao solvens far-se- nos termos dos artigos
289 e 290.
Assim, se A tiver vendido certa coisa a B e a tiver entregue a este, em execuo do
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contrato que mais tarde declarado nulo ou anulado (por vcio de forma ou de
substncia), a restituio da coisa operar-se- nos termos que resultam da invalidade da
venda. Se, porm, o cumprimento tiver sido efectuado para solver uma dvida que se
apura no existir, o solvens ter direito repetio do indevido, nos termos do artigo
476, 1, independentemente da existncia (da alegao e da prova) de qualquer erro de
quem pagou ou de dolo de quem recebeu a prestao. Igual regime se aplica ao
cumprimento da obrigao existente, mas feito a quem no era o verdadeiro credor (art.
476, 2).
Fora, porm, destes casos e dos casos de cumprimento por terceiro, efectuado nos
termos previstos pelos artigos 477 e 478, dever outras hipteses em que o
cumprimento pode ser nulo ou anulvel por vcio que afecta o prprio acto do
cumprimento (erro, dolo, coaco, simulao, erro na declarao, reserva mental
conhecida, etc.).
Nestes casos, se a causa da invalidade do cumprimento no for imputvel ao credor,
uma vez destrudo retroactivamente o acto do cumprimento, renasce a obrigao e, com
ela, as respectivas garantias. Sendo, porm, imputvel ao credor a causa da invalidade
(por ser ele o autor do dolo ou da coaco, por ex.), embora a obrigao possa renascer,
com ela no renascem j as garantias prestadas por terceiro. Estas s ressurgiro se o
terceiro, na altura em que o cumprimento se efectua, tiver conhecimento do vcio de que
o acto padece (art. 766), porque ento no h nenhuma expectativa sria, da sua parte,
quanto extino da obrigao, que a lei deva cautelar.
2. O cumprimento como um simples acto jurdico (cfr. art. 295.).
As relaes jurdicas que pertencem esfera do direito da famlia (ex: o casamento, a
adopo) ou do direito das coisas (ex: a propriedade, o usufruto) so normalmente
duradoiras, constituindo-se com o objectivo da sua prpria existncia. Essa estabilidade
corresponde funo tpica que lhes pertence: a constituio de estados familiares e a
conservao dos patrimnios, num caso e no outro.
Ora, no pode dizer-se que uma tal caracterstica prevalea no domnio dos direitos de
crdito. diversa a sua funo social: servem de instrumento jurdico movimentao
dos bens. Muitas vezes, sem dvida, tambm se constituem relaes obrigacionais com
o intuito de que perdurem durante mais ou menos tempo, ou at indeterminadamente
(ex: o contrato de sociedade, o contrato de arrendamento, o mtuo oneroso.). Contudo,
as obrigaes apresentam-se em regra como vnculos de curta durao ou transitrios,
que no so queridos em si mesmos, antes nascem para se extinguir. Da que o
cumprimento ou adimplemento isto , a realizao da prestao debitria (art. 762
n 1) represente o aspecto culminante da vida da relao obrigacional.
Num sentido rigoroso, costuma reservar-se a palavra cumprimento para a realizao da
prestao pelo devedor, espontnea ou coactivamente (arts. 762 e 817). Segue-se a
distino entre cumprimento voluntrio e coercivo: o primeiro o normal, o
cumprimento por antonomsia. Todavia, a nossa lei no manteve essa orientao
terminolgica, referindo-se a cumprimento ainda quando um terceiro efectue a
prestao (art. 768 n 2).
A propsito do cumprimento, suscitam-se problemas doutrinais que no se cifram em
puras controvrsias tericas, mas de que resultam diferentes consequncias prticas.
Assim, desde logo, a respeito da sua natureza jurdica.
Esta questo prende-se com a anlise do chamado animus solvendi, ou seja, da
conscincia ou intencionalidade da realizao da prestao. Apontaremos to-s as
principais orientaes.
Uma corrente que alcanou certa audincia configura o cumprimento como um contrato
entre o solvens e o accipiens. Quanto a tal concepo, argumenta-se, porm, que o
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cumprimento nem sempre exige a colaborao do credor, podendo at algumas vezes


acontecer que ele desconhea que o devedor est a realizar a prestao. Menos
radicalmente, no falta quem opine que o cumprimento s em determinados casos
constitui um contrato.
Perante as crticas dirigidas tese contratualista, outros autores sustentam que o
cumprimento consubstancia um negcio jurdico unilateral. Contra esta caracterizao,
alega-se, por seu turno, que os efeitos do cumprimento, designadamente a extino da
relao obrigacional, se verificam ainda que a vontade do solvens no se dirija
produo deles.
Afigura-se, pois, que, do ponto de vista estrutural, assenta melhor ao cumprimento a
categoria de simples acto jurdico. Isto no significa, evidentemente, que a prestao
debitria no possa ter por objecto, em certos casos, um negcio jurdico. o que
acontece no contrato-promessa.
Atendendo ao nosso sistema, tenha-se presente que o art. 295. declara extensivas aos
actos jurdicos que no constituam negcios jurdicos as disposies reguladoras destes
ltimos. Portanto, mesmo qualificado como um simples acto jurdico, aplicam-se ao
cumprimento, na medida em que a analogia das situaes o justifique e ressalvados os
preceitos especiais da lei, as normas disciplinadoras dos negcios jurdicos. Por
exemplo, mostram-se-lhe em princpio extensivas as regras gerais dos negcios
jurdicos sobre a falta e os vcios da vontade (cfr. os arts. 240. e segs.: os arts. 476. e
segs. referem-se ao cumprimento anulado por erro). Mas j no vigoram inteiramente,
conforme adiante apuraremos, as normas relativas capacidade (cfr. o art. 764 ). A
prpria lei torna expresso que o cumprimento pode ser declarado nulo ou anulado (art.
766).
Tambm no se verifica unanimidade acerca da disciplina do cumprimento entre os
modos de extino ou como um efeito das obrigaes. O legislador portugus, no
quadro da orientao dominante, considera-o uma das causas de extino das
obrigaes, embora lhe consagre um captulo autnomo. Importa recordar que se trata
de matria em que vigora com grande latitude o princpio da autonomia da vontade
(arts. 398 n 1 e 405). Dever assim atender-se, antes de tudo, ao que as partes
estipulem a respeito do cumprimento ao que estipularem de forma expressa ou tcita,
no prprio contrato ou em conveno posterior. Nessa medida, as normas legais
apresentam, consequentemente, uma natureza supletiva.
Ainda se aduz uma ltima observao prvia, agora de ordem terminolgica. que, por
vezes, os autores e a lei empregam tambm a palavra pagamento para designar o
cumprimento voluntrio de toda e qualquer obrigao, mesmo de prestao de facto.
Este sentido tcnico-jurdico de pagamento no coincide com o seu significado na
linguagem vulgar, em que se circunscreve ao cumprimento das obrigaes pecunirias.
O Cd. Civ. adoptou o seguinte critrio: de um modo geral, utiliza apenas o termo
cumprimento: todavia, conserva o uso indiferenciado das palavras cumprimento e
pagamento para indicar a actividade solutria do devedor nas obrigaes pecunirias
(arts. 550 a 558).
IV. Lugar do cumprimento.
1. A regra geral do art. 772, n. 1. Desvios resultantes dos arts. 773 e, sobretudo,
do art. 774 (obrigaes pecunirias). Referncia s regras contidas em contratos
tpicos (v.g. arts. 885 e 1195) e a propsito de outras fontes das obrigaes (v.g. arts.
1531, n. 1 e 2270.).
Acerca deste ponto estabelece o art. 772 n 1 o seguinte princpio geral: Na falta de
estipulao ou disposio especial da lei, a prestao deve ser efectuada no lugar do
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domiclio do devedor. A regra traduz uma das vrias afloraes prticas da ideia de
proteco do devedor (favor debiloris).
Todavia, pode suceder que o devedor mude de domiclio depois de constituda a
obrigao. Nesse caso, a prestao ser efectuada no seu novo domiclio, excepto se a
mudana acarreta prejuzo para o credor, hiptese cm que dever ser realizada no lugar
do domiclio primitivo (art. 772, n 2).
O Cd. Civ. previne tambm a situao simtrica de se ter estipulado ou resultar da lei
que o cumprimento se efectue no domicilio do credor e este mude de domiclio aps a
constituio da obrigao. A disciplina que se consagra difere um tanto da que vimos h
pouco: agora pode a prestao ser realizada no domiclio do devedor, salvo se o credor
se comprometer a indemniz-lo do prejuzo que ele sofra com a mudana (art. 775.
So vrios os casos em que a lei se desvia do princpio geral consignado no art. 772. e
designa lugares especiais para o cumprimento de certas obrigaes. Assim:
Se a prestao tiver por objecto coisa mvel determinada, a obrigao deve ser
cumprida no lugar onde essa coisa se encontrava ao tempo da concluso do negcio.
Vigora o mesmo regime, tratando-se de coisa genrica a escolher de um conjunto
determinado ou de coisa que deva ser produzida em certo lugar (art. 773, n 1 e 2).
Mas, por sua vez, afasta-se este princpio relativamente ao contrato de depsito (art. 1
195.) e ao legado (art. 2270).
No tocante s obrigaes pecunirias, determina a lei que a prestao se realize no
domiclio que o credor tiver ao tempo do cumprimento (art. 774). Contudo, o
pagamento da renda ou aluguer, mesmo que consista em dinheiro, como as mais das
vezes acontece, deve ser efectuado no domiclio do locatrio (art. 1039). E tambm se
fixa o lugar da abertura da sucesso para a entrega do legado em dinheiro (art. 2270).
Existe, de igual modo, regra especfica relativa ao lugar do pagamento do preo na
compra e venda (art. 885). Estatui-se ainda norma prpria quanto satisfao das
prestaes anuais devidas pelo superficirio (art. 1531 n 1). Alis, apenas se
exemplifica.
2. As hipteses de mudana de domiclio do devedor (art. 772, n. 2), de mudana
de domiclio do credor (art. 775) e de impossibilidade de prestao no lugar fixado
(art. 776).
Diversamente, pode acontecer que a prestao, embora em si mesma possvel, seja ou se
torne impossvel no lugar fixado para o cumprimento. Neste caso, se a obrigao se
mantiver, o art. 776 declara aplicveis as regras supletivas dos arts. 772 a 774.
Haver, porm, fundamento para considerar a obrigao nula ou extinta, sempre que
se mostre essencial satisfao do interesse do credor que se efectue a prestao no
lugar designado no contrato.
Em concluso: quando o lugar do cumprimento no seja imposto pela natureza da
prestao ou por disposio legal imperativa. tm as partes a possibilidade de o fixar
livremente. Considerando a hiptese de no haver preceito imperativo nem conveno
das partes, a lei estabelece um regime supletivo geral. nos arts. 772 a 776 e, alm
disso, alguns regimes supletivos especiais, de resto, previstos no art. 772 n 1.
Como se acaba de verificar, sobressaem, a respeito do lugar do cumprimento, dois tipos
fundamentais de obrigaes: num deles, o credor encontra-se adstrito a ir ou a mandar
buscar ao domiclio do devedor ou a local diverso o objecto da prestao: no outro, cabe
ao devedor levar ou enviar, sua custa e risco, essa coisa ao lugar do cumprimento, que
pode ser ou no o domiclio do credor. Neste ltimo caso, portanto, o lugar do
cumprimento o da recepo da coisa ou quantia e no o da sua expedio.
Mas pode dar-se a hiptese inversa. Trata-se, ento, das dvidas de envio ou remessa, em
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que o devedor cumpre a obrigao no prprio lugar da expedio da coisa para onde o
credor a aceitar. Da que o devedor fique exonerado com essa expedio da coisa, no
sendo responsvel nem suportando o risco da perda ou deteriorao durante o
transporte. Tais obrigaes encontram-se previstas no art. 797.
Para se apurar, em face de cada situao concreta, se estamos diante de uma ou de outra
das referidas modalidades, caber naturalmente atender ao estabelecido pelas partes no
contrato, aos usos e aos preceitos supletivos consagrados na lei a respeito do lugar do
cumprimento. No foroso que o problema se conexione com o das despesas da
remessa. Embora nas dvidas de envio as despesas corram normalmente por conta do
credor, pode acontecer que seja o devedor a suport-las, mas no o risco.
V. Tempo do cumprimento.
1. Obrigaes puras (a regra do art. 777, n. 1) e a termo ou a prazo.
Mais uma vez a lei remete, antes de tudo, para o acordo das partes. Portanto, se tiver
sido estabelecido um prazo ou um dia certo para o cumprimento, nesse tempo previsto
deve ser realizada a prestao e estaremos em face de uma obrigao a termo ou a
prazo. Pode tambm o tempo do cumprimento resultar da lei ou ser fixado pelo tribunal.
No havendo prazo para o cumprimento, passamos ao domnio das chamadas
obrigaes puras. Analisemos o regime de umas e de outras.
O princpio geral das obrigaes puras consagrado pelo art. 777 n 1, do Cd. Civ..
Determina este preceito que na falta de estipulao ou disposio especial da lei, o
credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigao, assim como
o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela. O vencimento das obrigaes sem
prazo certo fica, pois, na dependncia da vontade das partes: em qualquer altura o
credor pode reclamar o cumprimento ou o devedor oferecer-lho.
D-se precisamente o nome tcnico-jurdico de interpelao ao acto pelo qual o credor
exige ou reclama do devedor o cumprimento da obrigao. Consoante seja feita por
intermdio dos tribunais ou pelo prprio credor, a Interpelao diz-se judicial ou
extrajudicial. Estatui, na verdade, o art. 805 no seu n 1, que o devedor s fica
constitudo em mora depois de ter sido judicial ou extra judicialmente interpelado para
cumprir.
2. Estabelecimento judicial do prazo (art. 777, ns 2 e 3).
Mas a referida regra do n 1 do art. 777. no absoluta. H realmente obrigaes em
que a natureza da prestao ou a finalidade do contrato requerem um prazo mais ou
menos largo para o seu cumprimento. Com vista a esses casos, o n 2 do art. 777
consagra uma importante restrio, ao impor que tornando-se necessrio o
estabelecimento de um quer pela prpria natureza da prestao, quer por virtude das
circunstncias que a determinaram, quer por fora dos usos, e as partes no acordarem
na sua determinao, a fixao dele deferida ao tribunal. Ainda se trata, portanto, de
obrigaes a termo ou a prazo, que pode dizer-se natural, circunstancial ou usual.
Sendo a definio do prazo deixada ao credor, dever ele, ao estabelec-lo, proceder de
acordo com os princpios da boa f. E competir tambm ao tribunal fixar o prazo, a
requerimento do devedor, quando a sua determinao tenha ficado ao credor e este no
use dessa faculdade (art. 777. n 3) ou a exera abusivamente.
Alm da frmula geral consagrada no art. 777 como que prosseguindo o
desenvolvimento das ideias que a inspiram a nossa lei estatui prazos especiais para o
cumprimento de algumas obrigaes. Esses prazos so umas vezes determinados com
toda a exactido, ao passo que outras vezes se encontram estabelecidos com certa
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Direito das Obrigaes II

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latitude. Vejamos: quanto ao pagamento do preo na compra e venda (art. 885 , n 1),
quanto ao vencimento da renda ou aluguer na locao (art. 1039 n 1) e em certas
formas de arrendamento, quanto parceria pecuria (art. 1122), quanto restituio da
coisa dada em comodato (art. 37 ), quanto obrigao do muturio (art. 1148), quanto
ao pagamento do preo na empreitada art. 1211 n 2) e das penses anuais relativas ao
direito de superfcie (art. 1531 n 1) e ainda quanto ao cumprimento do legado (art.
2270).
Pode acontecer que as partes tenham convencionado que a ligao do prazo fique ao
critrio do devedor no sentido de confiar-lhe a faculdade da escolha do momento do
cumprimento, atendendo as circunstncias. Existir paralelismo com a hiptese prevista
no n 3 do art. 777, cuja disciplina cabe aplicar analogicamente.
3. Clusulas cum potuerit e cum voluerit (art. 778.).
Diversas se apresentam as estipulaes de que a obrigao seja cumprida quando o
devedor possa (clusula cum potuerit) ou quando o devedor queira (clusula cum
voluerit). Ento, deixa-se o prazo, respectivamente, na possibilidade ou ao inteiro
arbtrio do devedor. Por exemplo: A obriga-se a entregar a B 4.000 euros quando puder,
designadamente quando tiver os meios econmicos necessrios: C obriga-se a entregar a
D um automvel quando quiser. Quid iuris?
Se o prazo ficar dependente da possibilidade do devedor, a obrigao s exigvel
desde que ele se encontre em condies de cumprir: todavia, morrendo o devedor, a
obrigao pode ser exigida aos respectivos herdeiros sem necessidade dessa prova,
embora com observncia das regras que disciplinam a responsabilidade pelas dvidas
hereditrias (art. 778 n 1). Diferentemente, se o prazo ficar ao arbtrio do devedor, s
dos seus herdeiros ter o credor o direito de exigir o cumprimento da obrigao (art.
778 n 2). Trata-se, em ambos os casos, de clusulas pessoais que no aproveitam aos
herdeiros do devedor.
Importa distinguir a estipulao de o devedor cumprir quando quiser que a lei
considera vlida da hiptese de se convencionar que o devedor cumpra se quiser
(clusula si voluerit). Nesta ltima situao, verifica-se a inexistncia de um
verdadeiro vnculo jurdico. No haver, pelo menos, uma obrigao civil ou perfeita.
4. Noo e relevo da determinao do "benefcio do prazo".
a) O princpio estabelecido no art. 779.
Como sabemos, as obrigaes a prazo so aquelas que tm um termo de cumprimento
estabelecido pelas partes, no prprio negcio constitutivo ou em estipulao posterior,
resultante da lei ou fixado pelo tribunal. Vencem-se, portanto, automaticamente, sem
necessidade de interpelao do credor (art. 805 n 2. al. a), o que constitui entre ns
soluo tradicional, reflectindo o aforismo romano dies interpellat pro homine.
Todavia, o referido regime s vigora para as obrigaes de prazo certo ou fixo, cuja
durao prvia e exactamente sabida (ex: a obrigao vence-se a 1 de Maro do ano X
ou 60 dias aps a assinatura do contrato). J se torna necessria a interpelao se o
prazo incerto ou no fixo, quer dizer, se expira pela verificao de um acontecimento
certo em si, mas incerto quanto sua data (ex: a morte de uma pessoa). Nesse caso, a
obrigao de prazo incerto equipara-se a uma obrigao pura, exigindo-se, em princpio,
a interpelao. Apenas se dispensar, passando-se s obrigaes de prazo certo, se o
evento de natureza a tornar-se perfeitamente conhecido ou cognoscvel para o
devedor, maxime porque se situa na esfera deste (ex. a sua emancipao. o
recebimento por ele de mercadorias, a chegada de um navio que lhe pertence).
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Direito das Obrigaes II

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A respeito das obrigaes a prazo levanta-se, desde logo, o problema de saber em


benefcio de quem o mesmo se encontra estabelecido. Pois, quando o prazo seja s a
favor de um dos sujeitos da relao obrigacional o credor ou o devedor tem ele a
faculdade de renunciar a esse benefcio. Assim, o credor beneficirio poder exigir o
cumprimento da obrigao antes do tempo convencionado: tal com o devedor, sendo
beneficirio exclusivo do prazo, ter o direito de antecipar o cumprimento da obrigao.
Tambm vale aqui, antes de mais, a conveno das partes. Para a sua falta, a lei
consagra a norma supletiva do art. 779: O prazo tem-se por estabelecido a favor do
devedor, quando se no mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor
conjuntamente. Este o princpio geral o prazo presume-se estipulado em
benefcio do devedor. Mas, por razes facilmente compreensveis, deparamos com
preceitos diferentes no caso do mtuo oneroso (art. 1147 ) e no caso do depsito (art.
1194).
b) A perda do benefcio do prazo (arts. 780 e 781; cfr. porm art. 934).
Referncia hiptese de diminuio das garantias no imputvel ao devedor.
Um outro problema importante o da chamada perda do benefcio do prazo pelo
devedor. Na verdade, consente a lei que, sobrevindo determinadas circunstncias, o
credor possa exigir antecipadamente o cumprimento da obrigao, muito embora o
devedor seja beneficirio exclusivo ou conjunto do prazo.
Observe-se, todavia, de acordo com o art. 782, que a perda do benefcio do prazo no
se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crdito tenha
constitudo qualquer garantia. A lei abrange nesta excepo mesmo os co-obrigados
solidrios, o que logo decorre do regime de solidariedade, maxime a respeito dos
meios de defesa pessoais. Assim como, quanto excluso da eficcia da perda do
benefcio do prazo relativamente a terceiro que haja garantido o crdito, se no
distingue entre garantias reais e pessoais. Mas do regime do art. 782 afasta-se,
evidentemente, a hiptese de a diminuio da garantia ser devida a culpa de terceiro
(art. 701, n 2).
Analisemos essas circunstncias que tm como resultado a perda do benefcio do prazo.
Quer dizer, que ocasionam a exigibilidade antecipada da obrigao.
No art. 780 n 1, indicam-se duas delas: a situao de insolvncia do devedor, ainda
que no declarada em processo previsto para esse fim: e o facto de, por causa imputvel
ao devedor, diminurem as garantias do crdito ou no serem prestadas as garantias
prometidas.
Verificada qualquer destas hipteses, o credor pode reclamar o cumprimento imediato
da obrigao. Contudo, o n 2 do mesmo artigo concede-lhe uma alternativa: o direito
de exigir do devedor, em lugar do cumprimento imediato da obrigao, a substituio ou
reforo das garantias, se estas sofreram diminuio.
Conforme dispe o art. 3, n 1. do Cd. da Ins. e da Rec. de Emp considera-se o
devedor em situao de insolvncia sempre que se encontre impossibilitado de cumprir
as suas obrigaes vencidas. A esta situao de insolvncia actual equipara-se a que seja
apenas iminente, quando o devedor torne a iniciativa de se apresentar insolvncia (art.
3. n 4).
Todavia, nos termos da primeira parte do n 1 do art. 780 do Cd. Civ, basta a simples
situao de insolvncia reconhecida a ttulo incidental em processo diverso do dirigido
sua declarao. O mesmo efeito resultar tambm da referida insolvncia iminente, isto
, da mera apresentao do devedor insolvncia, numa altura em que as suas
obrigaes ainda no estejam vencidas, mas no suposto de que ir encontrar-se em
96

Direito das Obrigaes II

2009

condies de no poder cumpri-las pontualmente.


Recordemos, porm, que a declarao judicial de insolncia do devedor, ocorrida no
competente e especfico processo, produz o imediato vencimento de todas as dvidas do
insolvente (Cd. da Ins. e da Rec. de Imp. art. 91 n 1). Portanto, existe neste caso uma
significativa diferena em relao hiptese do art. 780 n 1: trata-se aqui de uma
automtica antecipao do vencimento e no e uma simples antecipao da
exigibilidade, cujo exerccio fica ao arbtrio do credor e, consequentemente, vencendose a prestao no respectivo prazo, se ele deixa de reclam-la.
Sublinhe-se, ainda, pelo que toca diminuio ou no prestao das garantias
prometidas, que o art. 780. . n 1 pressupe que isso se tenha verificado em virtude de
causa imputvel ao devedor. Se as garantias diminurem ou no forem prestadas sem
culpa do devedor, j no se aplica a doutrina deste preceito.
O Cd. Civ. no consagra um princpio geral relativo diminuio de garantias por
causa no imputvel ao devedor. sabido, contudo, que a situao se encontra prevista
a propsito de certas garantias. Assim acontece quanto fiana (art. 633 n 2 e 3), ao
penhor (art. 670 al. e)) e hipoteca (art. 701). O respectivo regime apresenta-se muito
diverso do estabelecido no art. 780: por um lado, ser necessrio que a garantia se
torne insuficiente para assegurar o cumprimento da obrigao (diminuio qualificada):
por outro lado, apenas se permite ao credor, em primeira linha, exigir a substituio ou o
reforo da garantia, e s no caso de o devedor no satisfazer esta sua pretenso que ele
poder antecipar o cumprimento da obrigao.
Uma terceira hiptese a considerar refere-se s dvidas liquidveis em prestaes.
Expressa, na verdade, o art. 781 que, se a obrigao puder ser liquidada em duas ou
mais prestaes, a falta de realizao de uma delas importa o vencimento de todas.
Esta sano pressupe que o no cumprimento seja imputvel ao devedor (art. 804 n
2).
A letra do preceito em causa diverge da consagrada no antigo Cd. Civ. art. 742 ),
assim como no Anteprojecto e na 1 Reviso Ministerial, onde se estabelecia claramente
a mera exigibilidade e no o vencimento automtico. Mostra-se, todavia, mais razovel,
tambm neste caso, a soluo de que o credor tenha de interpelar o devedor para exigir
antecipadamente as prestaes vincendas, a interpretao da lei que se impe.
Repare-se que a disciplina do art. 781 somente se aplica s obrigaes de prestao
fraccionada quer dizer, quando se trate de simples cumprimentos parciais de uma
mesma dvida; e nunca quando a situao se analise em diferentes dvidas que se vo
sucedendo no tempo, embora relacionadas entre si. Existem vrias dvidas e no vrias
parcelas de uma nica dvida, nos chamados contratos de execuo continuada ou de
trato sucessivo. o caso do pagamento da renda ou do aluguer na locao e dos juros no
mtuo oneroso. Se o locatrio no satisfaz a renda ou o aluguer relativo a uma unidade
temporal base (o ms, o ano, etc.), nem por isso o locador lhe poder exigir todas as
rendas ou alugueres futuros. Outro tanto se passa quanto ao no pagamento dos juros
vencidos. O que o locador ou o mutuante podero sem dvida, resolver o contrato nos
termos legais.
O regime geral do art. 781 sofre limitao quanto venda a prestaes. Constitui esta
um negcio muito difundido na vida moderna, cobrindo largas reas do crdito. Da que
o legislador tenha entendido conveniente sancionar uma soluo diversa, baseada na
ideia da proteco dos consumidores que utilizam esse contrato.
Determina a tal respeito o art. 934 que, vendida a coisa a prestaes, com reserva de
propriedade, e feita a sua entrega ao comprador, a falta de pagamento de uma s
prestao que no exceda a oitava parte do preo no d lugar resoluo do contrato,
nem sequer, haja ou no reserva de propriedade importa a perda do
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Direito das Obrigaes II

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benefcio do prazo relativamente s prestaes seguintes, sem embargo de conveno


em contrrio.
Portanto, tendo sido feita a entrega da coisa e quer o vendedor haja ou no reservado a
propriedade, se o comprador deixou de pagar uma nica prestao, s se verificar a
exigibilidade imediata das restantes quando a prestao omitida exceda a oitava parte do
preo. Encontrando-se em atraso duas ou mais prestaes, ento a perda do benefcio do
prazo opera-se independentemente do montante destas.
O art. imperativo, pelo que toca proteco mnima dispensada ao comprador. Quer
dizer, a defesa nele estabelecida no pode ser prejudicada por acordo das partes, embora
estas tenham a faculdade de estipular um regime mais favorvel ao comprador do que o
previsto no referido preceito.
VI. Imputao do cumprimento.
1. Como tem lugar (art. 783.).
2. Regras supletivas (art. 784 e 785.).
O problema de que passamos a ocupar-nos pressupe que entre o mesmo devedor e o
mesmo credor existam diversas dvidas homogneas, isto , que tenham por objecto
coisas do mesmo gnero. E surge quando o devedor satisfaa ao credor coisas do gnero
previsto em quantidade bastante para saldar apenas alguma ou algumas e no todas
essas dvidas.
Figuremos a hiptese de vrias obrigaes pecunirias, que representar o caso de longe
mais comum na prtica: A devedor de B por trs dvidas, respectivamente, de 40,000,
de 25.000 e de 15.000 euros. Claro que se A entrega a B 80.000 euros, importncia
suficiente para pagar a totalidade dos seus dbitos, nenhumas dificuldades se levantam e
todas essas dvidas se extinguem. Mas admitamos que o devedor prestou 40.000 euros.
Ora, tal quantia chega apenas para cumprir a primeira dvida ou as duas restantes. A que
dvida ou dvidas caber, pois, reportar a prestao? Eis o problema da imputao do
cumprimento.
Em primeiro lugar, tem naturalmente de atender-se ao acordo das partes, ainda que seja
tcito. No havendo uma imputao convencional, prevalece a regra da imputao pelo
devedor: fica escolha deste designar a dvida ou dvidas a que o cumprimento se refere
(art. 783. n 1).
A lei, porm, atribui ao devedor um direito de escolha sujeito a restries, que se
destinam a impedir a ofensa dos legtimos interesses do credor. Nada justificaria que se
violassem aqui os princpios fundamentais que governam o cumprimento das
obrigaes.
Nestes termos, determina o art. 783 n 2, que o devedor no pode, contra a vontade do
credor que seja beneficirio do prazo, designar uma divida ainda por vencer: e, do
mesmo modo, tambm no lhe lcito designar, contra a vontade do credor, uma divida
que exceda o montante da prestao efectuada, desde que o credor tenha o direito de
recusar um cumprimento parcial, como a regra (art. 763. ).
Retome-se o exemplo acima considerado: o devedor A no pode compelir o credor B a
aceitar a sua prestao de 40.000 euros em pagamento da primeira divida, caso esta no
se encontre ainda vencida e o prazo tenha sido estabelecido a favor de B, ou
simultaneamente a favor de ambas as partes. Por outro lado, de acordo com a segunda
regra indicada, A no pode obrigar B a aceitar, contra sua vontade, os 40.000 euros para
amortizao parcial de cada uma das trs dvidas.
O devedor, em resumo, s poder exercer livremente o direito de escolha entre as
dvidas vencidas. E mesmo quanto a estas apenas no caso de todas elas serem de igual
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Direito das Obrigaes II

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montante e a prestao entregue corresponder ao valor exacto de uma ou mais dvidas,


mas no de todas: ou no caso de, muito embora apresentado as dividas montantes
diversos, a prestao entregue chegar para o cumprimento integral de um ou vrios
desses diferentes dbitos.
A designao pelo devedor sofre ainda um outro limite, referido no art. 785 n 2:
sempre que, alm do capital, houver dvidas de juros, despesas ou indemnizaes, a
imputao no capital s pode fazer-se em ltimo lugar, salvo se o credor concordar em
que se faa antes.
Na ausncia de imputao convencional e de imputao pelo devedor, funcionam certas
regras supletivas. Indiquemos quais so esses sucessivos critrios de imputao legal.
De harmonia com o art. 784 n 1, se o devedor no fizer a designao, deve o
cumprimento imputar-se na dvida vencida; entre vrias dvidas vencidas, na que
oferece menor garantia para o credor: entre varias dvidas igualmente garantidas, na
mais onerosa para o devedor: entre vrias dividas igualmente onerosas, na que primeiro
se tenha vencido: se vrias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em
data.
O entendimento deste preceito no levanta dvidas especiais. Esclarecemos to-s que a
onerosidade ou gravosidade das dvidas - critrio a atender em terceiro lugar ter de
ser apreciada pelo tribunal segundo as circunstncias concretas de cada caso. Entre
vrias dvidas, considera-se mais pesada para o devedor aquela cuja extino lhe traga
maiores vantagens. A diversos elementos haver que recorrer no confronto da
onerosidade das dvidas: se elas vencem juros e qual o montante destes, se existem ou
no clusulas penais, se o devedor responde a ttulo principal ou apenas
subsidiariamente, se o credor se encontra habilitado a promover uma execuo imediata,
etc.
Pode acontecer que no seja possvel aplicar as regras supletivas acima indicadas. Nesse
caso determina o art. 784 n 2 a prestao presumir-se- feita por conta de todas
as dvidas, rateadamente. Trata-se, como bem sabemos, de uma das excepes ao
princpio da realizao integral da prestao, consagrado no artigo 763. Uma ltima
regra fixada pelo art. 785 n 1: Quando, alm do capital, o devedor estiver obrigado
a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequncia da mora, a
prestao que no chegue para cobrir tudo o que devido presume-se feita por conta,
sucessivamente, das despesas, da indemnizao, dos juros e do capital.
Importa notar que os critrios legais mencionados no se aplicam, desde que seja
declarada a insolvncia do devedor. Nesta situao, satisfazem-se primeiramente os
crditos privilegiados ou preferentes, at onde chegarem os bens sobre que recai o
privilgio ou a preferncia. Depois disso, procede-se a um rateio entre todas as dvidas
(Cd. Civ. art. 604: cfr. ainda, no Cod. da Ins. e da Rec. de Emp. os arts. 174 e segs).
As referidas regras tambm no vigoram se houver entre o credor e o devedor um
contrato de conta corrente. Na hiptese, no se poder mesmo falar em vrios crditos e
dbitos com existncia autnoma, visto que s o saldo final da conta constitui dvida
propriamente dita. o princpio da indivisibilidade da conta corrente (Cd. Com. arts.
344 a 350).
VII. Prova do cumprimento.
1. Direito quitao (art. 787.).
2. Presunes de cumprimento (art. 786.).
VIII. Restituio do ttulo e meno do cumprimento.
1. Restituio do ttulo ou meno do cumprimento (art. 788.).
2. Impossibilidade (art. 789.).
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Direito das Obrigaes II

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O cumprimento de uma obrigao pode provar-se atravs de um documento em que o


credor declare ter recebido uma prestao como satisfao do seu crdito. A esse escrito
se chama recibo ou quitao.
Ora, representando a quitao o melhor meio e o meio normal de prova do cumprimento
das obrigaes cujo nus incumbe em princpio ao devedor (art.342 n 2) bem se
justificam os termos mediante os quais se consagrou, nos dois nmeros do art. 787 do
Cd. Civ. o direito quitao.
Por um lado, a lei confere a todo aquele que solve uma dvida a faculdade de exigir a
respectiva quitao da pessoa que recebe o cumprimento) devendo a quitao
constar de documento autntico ou autenticado ou ser provida de reconhecimento
notarial, se aquele que cumpriu tiver nisso interesse legtimo (n 1). Por outro lado, o
autor do cumprimento poder recusar a prestao enquanto no lhe seja dada quitao,
assim como pode exigi-la posteriormente (n 2).
Disciplina idntica estabelece a lei quanto ao direito restituio do titulo da divida ou
meno do cumprimento. Trata-se de um direito conferido no s ao devedor, mas
tambm ao terceiro que cumpra a obrigao e fique sub-rogado nos direitos do credor
(art. 788 n 2).
Uma vez extinta a obrigao, o devedor ou o terceiro que se encontre nas condies
apontadas ter, em princpio, o direito de exigir que lhe seja entregue o respectivo
ttulo. O credor pode opor-se a essa pretenso, desde que o cumprimento seja parcial ou
o ttulo lhe confira outros direitos, ou ainda se, por motivo diverso, tiver legtimo
interesse na conservao dele. Nesse caso, cabem ao vencido exigir que o credor
mencione no ttulo o cumprimento efectuado (art. 788, n 1).
O devedor pode tambm recusar a prestao enquanto no lhe for restitudo o ttulo da
dvida ou nele mencionado o cumprimento, assim como exigir essa restituio ou
meno depois do cumprimento (art. 788 n 3).
Alegando o credor, por qualquer causa, a impossibilidade de restituir o ttulo ou de nele
mencionar o cumprimento, poder ser-lhe exigida uma quitao. Esta quitao, passada
a expensas suas, constar de documento autntico ou autenticado ou com
reconhecimento notarial (art. 789).
A partir da quitao ou da entrega voluntria do ttulo original do crdito, o Cd. Civ.
fixa no art. 786. certas presunes de cumprimento. Assim: a quitao do capital
constitui presuno do pagamento dos juros ou de outras prestaes acessrias, desde
que no haja reserva em contrrio (n 1), o que vem na sequncia do disposto no art.
785.; sendo devidos juros ou outras prestaes peridicas, a quitao, sem reserva, de
uma dessas prestaes envolve a presuno do cumprimento das prestaes anteriores
(n 2): a entrega do ttulo original da dvida, que o credor efectue voluntariamente ao
devedor, faz presumir a liberao deste e dos seus condevedores, sejam solidrios ou
conjuntos, bem como do fiador e do devedor principal, se o ttulo entregue a algum
deles (n 3).
As presunes determinam a inverso do nus da prova (arts. 344, n 1. e 350).
Pertencer ao credor, portanto, demonstrarem tais hipteses, que o cumprimento no foi
realizado.
CAPTULO II
NO-CUMPRIMENTO
A
72.
ASPECTOS GERAIS

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Direito das Obrigaes II

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I. Noo.
As obrigaes so, na grande massa dos casos, espontaneamente cumpridas. Realizada
(voluntariamente) a prestao debitria, a obrigao preenche em regra a sua funo,
satisfazendo, atravs do meio prprio (o cumprimento), o interesse do credor e liberando
o devedor do vnculo a que se encontrava adstrito.
Frequentes vezes sucedem, porm, que a obrigao no cumprida. Fala-se (na
terminologia tcnica e na linguagem corrente) de no cumprimento da obrigao, para
significar que a prestao debitria no foi realizada nem pelo devedor, nem por
terceiro , e que, alm disso, a obrigao se no extinguiu por nenhuma das outras
causas de satisfao alm do cumprimento, que o Cdigo Civil prev e regula nos
artigos 837. e segs.. O no cumprimento , neste sentido, a situao objectiva de no
realizao da prestao debitria e de insatisfao do interesse do credor,
independentemente da causa de onde a falta procede.
A, que devia entregar certo livro a B, queimou-o, impossibilitando a prestao devida.
Ou no fez a entrega na data fixada, porque o livro desapareceu. Ou porque pura e
simplesmente o no quis entregar.
Na grande massa dos casos, o no cumprimento da obrigao assenta na falta da aco
(prestao positiva) exigida do devedor. Mas pode tambm consistir na prtica do acto
que o obrigado deveria no realizar, nos casos menos vulgares em que a obrigao tem
por objecto unia prestao negativa (no usar, por ex., a coisa recebida em penhor ou
em depsito: arts. 671., al. b) e 1189).
Sob a designao genrica de no cumprimento, que encabea, ao lado do
cumprimento, um dos captulos mais importantes do Livro das Obrigaes, cabem,
assim, situaes muito diferentes, que importa distinguir e classificar, visto no ser o
mesmo o regime jurdico que lhes compete. Entre as distines teoricamente possveis,
curar-se- especialmente das duas mais importantes que transparecem, entrecruzadas
uma com a outra, quer na terminologia e na sistematizao legais da matria, quer nos
pressupostos da disciplina que a lei fixa. Trata-se da distino entre o no cumprimento
definitivo e o simples retardamento (ou mora), de um lado; e entre no cumprimento
imputvel ao devedor (a falta de cumprimento) e o que lhe no imputvel, do outro.
Note-se, alis, que o cumprimento e o no cumprimento no esgotam, na sistematizao
legal e cientfica da matria, todas as situaes que interessam ao momento culminante
da extino da obrigao. Ao lado de um e outro, como possveis vicissitudes da relao
obrigacional, figuram ainda (abstraindo da prescrio ou da caducidade do direito, da
nulidade, da anulao, da denncia ou da revogao da relao creditria) as
(legalmente) chamadas causas de extino das obrigaes alm do cumprimento.
Nestes casos, embora se no realize a prestao debitria mediante o funcionamento
regular do vnculo obrigacional, a obrigao extingue-se, ou porque se satisfaz
indirectamente o direito do credor prestao (dao em cumprimento, compensao,
novao), ou porque se cumpriu validamente dever de prestar (consignao em depsito
e, em certo sentido, a compensao) ou porque se perdeu o direito de crdito
(prescrio, remisso, confuso).
O no cumprimento pode assim definir-se, com maior propriedade, como a no
realizao da prestao debitria, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das
causas extintivas tpicas da relao obrigacional.
II. Modalidades quanto causa: inimputvel ao devedor, imputvel ao devedor
O primeiro elemento que interessa fixao das consequncias do no cumprimento da
obrigao a causa da falta de cumprimento.
Umas vezes o no cumprimento procede de facto imputvel ao devedor: foi este quem
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Direito das Obrigaes II

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vendeu a B o prdio que prometera vender a A; quem ps em funcionamento a fbrica


que se obrigara a manter fechada; quem destruiu a coisa que devia entregar; quem no
tomou as precaues de segurana que deveria ter posto em prtica, no interesse da sua
clientela; quem no prestou as informaes que deveria ter prestado na oferta pblica
que lanou no mercado de capitais. Outras vezes, o no cumprimento procede de facto
de terceiro (que destruiu a coisa devida), de circunstncia fortuita ou de fora maior
(doena sbita e grave que impediu a actuao do artista no concerto em que devia
participar), da prpria lei (que proibiu, por hiptese, a realizao do negcio jurdico
prometido) ou at do credor (que recusou a cooperao indispensvel realizao da
prestao).
A questo de saber se o no cumprimento ou no imputvel ao devedor reveste uma
importncia capital para a definio do seu regime. A prpria sistematizao do Cdigo
sobre a matria reflecte o interesse primordial deste factor, enquanto se agrupam
na 1 seco (do art. 790 ao art. 797.) os casos de impossibilidade do cumprimento e
mora no imputveis ao devedor, e se renem na 2 (do art. 798. ao art. 812) as
hipteses de falta de cumprimento e mora imputveis ao devedor.
S nos casos de no cumprimento imputvel ao obrigado se pode rigorosamente falar
em falta de cumprimento.
Dentro do ncleo genrico de hipteses de no-cumprimento no imputvel ao devedor,
interessa destacar ainda, pelo regime especial a que esto sujeitos, os casos em que a
falta de cumprimento procede de causa imputvel ao credor.
Por um lado, esto sujeitos a um regime prprio, consagrado Tios artigos 813. e
seguintes, os casos de mora do credor. Por outro, tambm no artigo 795., 2, se fixa um
importante desvio ao princpio estabelecido no n 1 desse preceito, para o caso de a
prestao tornar impossvel por causa imputvel ao credor.
III. Modalidades quanto ao efeito: impossibilidade ( relao deste conceito com o
de no cumprimento definitivo), mora e cumprimento defeituoso ou imperfeito.
Se, deixando de lado a causa, considerarmos o efeito do no cumprimento sobre a
relao creditria, outra classificao interessa definio do seu regime.
H casos em que a prestao, no tendo sido efectuada, j no a realizvel no contexto
da obrigao, porque se tornou impossvel ou o credor perdeu o direito sua realizao,
ou porque, sendo ainda materialmente possvel, perdeu o seu interesse para o credor, se
tornou praticamente intil para ele.
A devia entregar a B um livro que, entretanto, se perdeu ou Inutilizou. C adoeceu
gravemente no dia em que devia participar
espectculo de gala organizado pelo empresrio. aos casos deste tipo que a lei e os
autores se referem quando falam, umas vezes, da impossibilidade da prestao e outras
vezes, em termos mais amplos, do no cumprimento definitivo.
O no cumprimento definitivo da obrigao pode, com efeito, provir da impossibilidade
da prestao (impossibilidade fortuita ou casual, imputvel ao devedor ou imputvel ao
credor) ou da falta irreversvel de cumprimento, em alguns casos equiparada por lei
impossibilidade (art. 808., 1).
Ao lado destes casos, h situaes de mero retardamento, dilao ou demora da
prestao. A prestao no executada no momento prprio, mas ainda possvel, por
continuar a corresponder ao interesse do credor. Pode este ter sofrido prejuzo com o
no cumprimento, em tempo oportuno; mas a prestao ainda mantm, no essencial, a
utilidade que tinha para ele. A devia entregar em Fevereiro 1000 contos a B, ou restituir
os livros que C lhe emprestou. No cumprindo na data fixada, pode causar um prejuzo
ao credor. Mas o interesse deste na prestao no desaparece com a falta de
102

Direito das Obrigaes II

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cumprimento no momento oportuno.


A este tipo de situaes do a lei e os autores a designao tcnica de mora. Pode assim
definir-se a mora como o atraso ou retardamento no cumprimento da obrigao.
O devedor considera-se constitudo em mora, na definio textual do artigo 804., 2,
quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efectuada
no tempo devido.
A mora pode, no entanto, provir de facto imputvel ao credor. O credor, diz por seu
turno o artigo 813., incorre em mora, quando, sem motivo justificado, no aceita a
prestao que lhe oferecida nos termos legais ou no pratica os actos necessrios ao
cumprimento da obrigao.
E pode resultar ainda de circunstncias no imputveis nem ao devedor, nem ao credor,
como sucede em certos casos de impossibilidade transitria ou temporria (art. 792):
embargo de exportao, durante certo perodo, dos produtos que a empresa se
comprometeu a enviar ao cliente estrangeiro; bloqueio do nico porto por onde a
mercadoria devia sair; destruio da via-frrea, por onde os produtos devem ser
transportados; obstruo do porto de embarque ou de destino da mercadoria, por
encalhe de navio; greve no navio de transportes que atinge a remessa dos produtos; etc.
Ao lado das duas que acabam de ser caracterizadas, h ainda que referir, dentro da
rubrica geral do no cumprimento, uma outra categoria de situaes, a que se tem dado
o nome de cumprimento defeituoso, mau cumprimento ou cumprimento imperfeito:
comerciante que cumpre oportunamente a obrigao, mas entregando gneros avariados
ou produtos deteriorados; vendedor que o avisa do perigo de utilizao da coisa e com
a omisso causa danos.
O Cdigo Civil no cura especialmente dos casos deste tipo, como categoria autnoma,
no captulo do no cumprimento, embora lhes faa aluso expressa no n 1 do artigo
799.. Mas o seu regime pode ser determinado, com relativa segurana, tendo em vista
as normas reguladoras, quer do no cumprimento da obrigao, quer de alguns contratos
especiais, como a compra e venda, a empreitada e a locao.
73.
IMPOSSIBILIDADE E MORA NO IMPUTVEIS AO DEVEDOR
Impossibilidade no imputvel ao devedor. Identificados os vrios tipos de situaes
que cabem dentro da categoria geral do no cumprimento da obrigao, interessa
conhecer o regime de cada um deles.
Seguindo a ordem da sistematizao adoptada pelo Cdigo Civil, principiar-se- pela
impossibilidade e pela mora no imputveis ao devedor.
Quanto impossibilidade, afirma o artigo 790. que a obrigao se extingue, quando a
prestao se torna impossvel(A prpria letra da disposio mostra que ela se aplica
hiptese da impossibilidade superveniente, no da impossibilidade originria.
O caso de, nascendo a obrigao de um negcio a termo ou sob condio, a prestao
ser possvel na data da concluso do negcio, mas se tornar impossvel antes de vencido
o termo ou verificada a condio, equiparado impossibilidade superveniente pelo n
2 do artigo 790. No caso inverso, o artigo 401, 2, que considera o negcio
convalidado ex lege.
Pode tambm suceder que, tendo-se tornado impossvel, a prestao volte, entretanto
(por ter sido abolida a proibio legal, por ter aparecido a coisa que desaparecera ou
fora furtada, etc.), a ser possvel. Nesse caso, se a obrigao se inseria num contrato
bilateral, que j havia sido resolvido, nenhum dos contraentes poder ser forado ao
renascimento do contrato, a menos que outra seja a soluo imposta pelo princpio da
103

Direito das Obrigaes II

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boa f (art. 762., 2), em face dos termos e das circunstncias do contrato. No assim,
porm, se a obrigao provinha, por exemplo, de um acto de ltima vontade (v. g., de
um legado)). A consequncia fundamental da impossibilidade superveniente da
prestao, por causa no imputvel ao devedor, a extino da obrigao, com a
consequente exonerao do obrigado.
Trata-se de soluo inteiramente distinta da fixada no artigo 401 para a impossibilidade
originria da prestao, que a nulidade do negcio jurdico donde a obrigao
procede. Embora desonere o obrigado do dever de prestar, a impossibilidade
superveniente da prestao j no libera, por exemplo, do commodum da
representao, a que se refere o artigo 794.
Impossibilidade objectiva ou subjectiva; total ou parcial. A prestao impossvel
quando, por qualquer circunstncia (legal, natural ou humana), o comportamento
exigvel do devedor, segundo o contedo da obrigao, se torna invivel. Se a
inviabilidade respeita a todos, porque ningum pode efectuar a prestao (destruio do
quadro ou da jia que deveria ser entregue ao credor), a impossibilidade objectiva. Se
apenas o devedor a no pode executar (pintor que se obrigou a fazer o retrato do filho
do credor e entretanto (cegou; operrio que perdeu os braos no acidente; etc.), mas
outros o podem fazer, a impossibilidade diz-se subjectiva.
A impossibilidade estender-se-, as mais das vezes, a toda a prestao (destruio da
coisa; incapacitao do devedor). Mas pode atingir uma parte apenas da prestao, se a
destruio (o incndio, a inundao, o raio) afectou s uma parte da coisa (divisvel) ou
algumas das vrias coisas (cumulativamente) devidas.
Quando assim seja, uma de duas hipteses se pode verificar: o credor pode ter ainda
interesse na realizao da parte possvel da prestao; o cumprimento parcial no
reveste interesse para ele.
Impossibilidade da prestao e mera dificultas praestandi. Para que a obrigao se
extinga, necessrio, segundo a letra e o esprito da lei, que a prestao se tenha
tornado verdadeiramente impossvel, seja por determinao da lei, seja por fora da
natureza (caso fortuito ou de fora maior) ou por aco do homem. No basta que a
prestao se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difcil para
o devedor, como pode suceder com frequncia nos perodos de mais acentuada inflao
monetria ou de sbita valorizao de certos produtos.
Causa de extino da obrigao a impossibilidade (fsica ou legal) da prestao (a que
pleonasticamente se poderia chamar impossibilidade absoluta), no a simples difficultas
praestandi, a impossibilidade relativa.
Se a dificuldade for apenas devida a circunstncias fortuitas (desvalorizao da moeda,
estragos causados por temporais ou outros acidentes da natureza), ter o devedor de
suport-los inteiramente sua custa, mesmo que a prestao se torne acentuadamente
onerosa e que ele tenha usado de toda a diligncia exigvel para prevenir a situao.
Nenhuma violao do princpio da boa f haver na exigibilidade da prestao, quando
assim seja, desde que o credor mantenha um compreensvel interesse na sua realizao.
S quando o exerccio do crdito, em face das circunstncias, exceda manifestamente os
limites impostos pela boa f, o devedor poder legitimamente faltar ao cumprimento,
no por impossibilidade da prestao, mas pelo abuso no exerccio do direito do credor.
Impossibilidade objectiva e impossibilidade subjectiva. Para que obrigao se extinga,
basta que a prestao seja impossvel para o devedor? Ou ser ainda necessrio que a
impossibilidade se estenda a toda qualquer pessoa?
Por outras palavras: causa extintiva da obrigao a impossibilidade objectiva ou a
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Direito das Obrigaes II

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mera impossibilidade subjectiva, atinente ao obrigado (Esta distino no se identifica


com a destrina entre a impossibilidade absoluta e a chamada impossibilidade relativa.
A impossibilidade subjectiva (atinente apenas ao devedor) tanto pode ser absoluta (caso
de o devedor da prestao de facto no fungvel cair em estado de coma, com perda
absoluta de conscincia por ex.), como relativa (caso do artista cuja vida corre grave
risco com o cumprimento da obrigao). E outro tanto pode afirmar-se em relao
impossibilidade objectiva, que tambm ser absoluta, quando ningum pode prestar, e
relativa, quando a prestao para todos seja excessivamente onerosa ou difcil).
O artigo 791. responde directamente questo, dizendo que a impossibilidade relativa
pessoa do devedor importa igualmente a extino da obrigao, se o devedor, no
cumprimento desta, no puder fazer-se substituir por terceiro.
Trata-se, portanto, dum critrio formalmente oposto ao que o artigo 401., 3, consagra
para o caso da impossibilidade originria.
Quanto impossibilidade superveniente, a resposta questo da persistncia ou da
extino da obrigao depende da natureza da prestao debitria.
Tratando-se de prestao no fungvel, ou seja, de prestao em questo, pela sua
natureza intrnseca, pela estipulao das partes ou por disposio da lei, o devedor no
posa ser substitudo por terceiro, basta a impossibilidade subjectiva para que a
obrigao se extinga.
Se, pelo contrrio, a prestao for fungvel, s a impossibilidade objectiva constitui
causa extintiva do vnculo.
A, artista de variedades, obriga-se a participar num espectculo em certa data. Adoece
gravemente nesse dia, ficando impossibilitado de cumprir:.a obrigao extingue-se.
H quem relacione a distino entre a impossibilidade objectiva e impossibilidade
subjectiva com a classificao das obrigaes em obrigaes de meios e obrigaes de
resultado.
H casos, diz-se, em que o devedor, ao contrair a obrigao, se compromete a garantir a
produo de certo resultado em benefcio do credor ou de terceiro, como o vendedor,
que, ao vender determinada coisa, se obriga a transferir o domnio e a posse da coisa
alienada. So as chamadas obrigaes de resultado.
Outras vezes, porm, o devedor, ao contrair a obrigao, no fica adstrito produo de
nenhum resultado ou efeito: promete apenas realizar determinado esforo ou diligncia
para que tal resultado se obtenha. A obrigao apenas de meios, e no de resultado. O
mdico no se obriga a curar o doente, a recuperar a sua sade, comprometendo-se
apenas a trat-lo, a assisti-lo, com vista sua possvel cura do mal; outro tanto se
podendo afirmar, mutatis mutandis, quanto ao advogado, no contrato de mandato ou
patrocnio judicirio.
Nas primeiras, diz-se, s a impossibilidade objectiva exoneraria o devedor, ao passo
que, nas outras, tanto a impossibilidade objectiva como a subjectiva constituiriam causa
liberatria do obrigado.
O critrio mais certeiro, quanto eficcia liberatria da impossibilidade, , porm, o que
consta do artigo 791..
Se o devedor garante certo resultado, em termos de se poder fazer substituir por terceiro
no cumprimento da obrigao, s a impossibilidade objectiva extinguir o vnculo; e
nem essa, se o devedor se tiver obrigado em termos de responder perante o credor,
mesmo quando a prestao se torne objectivamente impossvel, assumindo o risco da
no verificao do resultado previsto, qualquer que seja a sua causa (contanto que esta
no seja imputvel ao prprio credor).
Pode, no entanto, a obrigao ser apenas de meios, e haver elementos, apesar disso, para
concluir que o devedor se pode (e deve) fazer substituir por terceiro no cumprimento
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Direito das Obrigaes II

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dela: quando assim seja, tambm s a impossibilidade objectiva exonerara o devedor do


vnculo que contraiu.
I. Impossibilidade. Efeitos
1. Extino da obrigao.
A principal consequncia da impossibilidade (superveniente) da prestao no
imputvel ao devedor a extino da obrigao, perdendo o credor o direito de exigir a
prestao e no tendo, por conseguinte, direito indemnizao dos danos provenientes
do no cumprimento (Sem prejuzo, entretanto, do direito que o credor possa ter ao
chamado
commodum de representao (art. 794.): v. infra, n 303; e sem embargo de,
tratando-se de contrato bilateral, o credor ficar desonerado da respectiva
contraprestao.). Efeito que se verifica, quer a impossibilidade provenha de facto do
credor ou de terceiro, quer resulte de caso fortuito ou da prpria lei(Vide, quanto ao caso
especial da empreitada, quando a execuo da obra se torne impossvel por causa no
imputvel a qualquer das partes, o disposto no artigo 1227..).
O facto de terceiro s no extinguir a obrigao, se for praticado por alguma daquelas
pessoas que, pela relao de dependncia em que se encontram perante o obrigado
(comissrio, auxiliar, filho menor, pupilo, etc.), responsabilizem este perante o credor.
O caso fortuito consiste no facto natural (tempestade, inundao, desabamento de terras,
descarrilamento de comboios, doena do devedor, etc.), cujas consequncias o devedor
no possa evitar e em cuja verificao no tenha culpa. Se, usando da diligncia
normalmente exigvel, o devedor no tinha possibilidade de prevenir a verificao do
evento, nem o reflexo que ele teve sobre a prestao debitria, nenhuma
responsabilidade lhe poder ser assacada.
Nada obsta tambm a que a impossibilidade proceda de um facto da autoria do devedor
e a obrigao se extinga de igual forma. Basta que o facto no seja imputvel, stricto
sensu, ao devedor, como se ele destruiu sem culpa a coisa devida. ao devedor que
incumbe, no caso da responsabilidade contratual, provar que a impossibilidade da
prestao no procede de culpa sua: artigo 799..
1.1. As hipteses de Impossibilidade temporria e de impossibilidade parcial.
Impossibilidade temporria: mora no imputvel ao devedor. A impossibilidade da
prestao pode, como se prev no artigo 792., ser apenas temporria.
O impedimento do nico porto por onde podem sair as mercadorias cessar dentro de
semanas. A doena grave, que incapacitou (acidentalmente) o devedor de cumprir,
demorou algumas horas apenas. A greve, que impediu a entrega da mercadoria na data
estipulada, findou ao cabo de poucos dias. A ordem de transferncia do dinheiro de um
pas para outro, necessria ao cumprimento da dvida, sabe-se que vai demorar ainda
meses, mas que vir.
Se a causa da demora no cumprimento fosse devida a culpa do devedor, este responderia
pelos danos que a mora trouxe ao credor. No lhe sendo imputvel, no responder por
tais danos; mas no ficar exonerado da obrigao, visto ser temporrio ou transitrio o
obstculo ao cumprimento, O efeito da impossibilidade temporria ser, portanto, o de
exonerar o devedor dos danos moratrios, mas s enquanto a impossibilidade perdurar.
H casos, porm, em que, no sendo a prestao efectuada dentro de certo prazo, seja
qual for a razo do no cumprimento, a obrigao se considera definitivamente no
cumprida. So, de um modo geral, os casos da prestao com termo absolutamente fixo
ou em que a demora no cumprimento faz desaparecer o interesse do credor na prestao.
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Direito das Obrigaes II

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Assim sucede, quando a lei fixa um prazo mximo para a realizao do acto a que o
devedor se obrigou, bem como na generalidade dos casos em que, expressa ou
tacitamente (atravs da finalidade atribuda prestao), as partes fixaram um termo
(essencial) para o cumprimento, findo o qual o credor j se no considera vinculado a
aceitar a prestao, com o fundamento de que esta j lhe no interessa (cantor ou
pianista que adoece no dia em que devia participar no sarau para que foi contratado).
Em todos estes casos, que o n 2 do artigo 792. pretende retratar, a impossibilidade
temporria equivale, terica e praticamente (Pode, no entanto, suceder (especialmente
quando a existncia do termo para o cumprimento da obrigao proceda de estipulao das
partes) que das circunstncias decorra que s ao credor ser lcito equiparar a impossibilidade
temporria definitiva, continuando o devedor vinculado se, no obstante o decurso do termo, o
credor ainda manifestar interesse em receber a prestao ), impossibilidade definitiva.

Tambm s pode haver no cumprimento definitivo, e no simples mora, nas obrigaes


de prestao negativa, multo embora o no cumprimento possa a ser parcial, quando se
trate de prestaes negativas duradouras.
Regime da impossibilidade parcial. Resoluo do contrato. E se a impossibilidade for
apenas parcial? Se o incndio ou o ciclone tiverem destrudo parte apenas da coisa
devida? Se a doena grave tiver impossibilitado s algumas das actuaes a que o artista
se obrigara? Se o abalo de terra tiver destrudo s uma parte da casa arrendada?
Nesse caso, semelhana do regime prescrito para a nulidade ou anulabilidade parcial
do negcio jurdico (art. 292.), o devedor ficar exonerado mediante a prestao do que
for possvel. Quanto parte restante, a impossibilidade, desde que no seja imputvel ao
obrigado, continua a constituir causa extintiva da obrigao.
Pode, todavia, suceder que a obrigao se insira num contrato a ttulo oneroso, por
forma que prestao (tornada parcialmente impossvel) corresponda uma
contraprestao. Nesse caso, embora se justifique a exonerao do devedor, seria injusto
que, diminuindo a prestao, se mantivesse a contraprestao, tal como foi estipulada,
se o facto impeditivo de parte da prestao se no integrar na esfera ou zona dos riscos
que correm por conta do credor.
Se o artista se impossibilitou, depois de dar apenas dois dos quatro recitais a que se
obrigara, compreende-se que ele no responda pela parte da prestao que no pde
cumprir. Mas no se justificaria que o empresrio houvesse de parar a remunerao
correspondente aos quatro recitais, quando se realizaram somente dois.
Nesse sentido manda a parte final do n 1 do artigo 793. que, no caso de ser cumprida
parte apenas da prestao devida, por virtude da impossibilidade da restante, se reduza
proporcionalmente a contraprestao a que a outra parte estiver vinculada. Sempre que
se trate de contrato oneroso de alienao de bens ou de constituio de encargos sobre
eles, a reduo da contraprestao far-se- nos termos do artigo 884., 1 e 2 (cfr. art.
939.).
H casos, no entanto, em que o cumprimento parcial da prestao no tem interesse para
o credor, porque finalidade do contrato s convm a prestao total.
fbrica que comprou certa quantidade de produtos, ao restaurante que encomendou
certa poro de gneros ou ao empreiteiro que encomendou certa quantidade de
mrmore com determinadas caractersticas, pode nada interessar, de facto, a entrega de
parte apenas da mercadoria, dos gneros adquiridos ou do mrmore encomendado.
Quando assim seja, lcito ao credor, nos termos do n 2 do artigo 793., recusar o
cumprimento parcial, resolvendo o negcio.
Esta e outras disposies paralelas revelam bem que a resoluo do contrato bilateral
no tem como pressuposto essencial a violao culposa da obrigao que recai sobre a
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outra parte.
2. Commodum da representao.
Se, porm, em, virtude do facto que determinou a impossibilidade, o devedor adquirir
algum direito sobre certa coisa ou contra terceiro (pessoa que destruiu a coisa devida; o
Estado ou outra pessoa colectiva pblica, que a expropriou, a companhia seguradora, que
assumiu o risco da perda ou perecimento da coisa; etc.), j se no justificaria que tal direito
no aproveitasse ao credor.
Esta a razo de ser do disposto no artigo 794., que consagra o chamado commodum
de representao em benefcio do credor, sem necessidade de o beneficirio provar
qualquer prejuzo correspondente.
Tendo a obrigao por objecto a prestao de coisa determinada, normalmente s
haveria lugar ao commodum de representao, substituio ou sub-rogao, se o
domnio se no tiver ainda transferido para o credor, no momento em que a prestao se
torna impossvel. Se, nesse momento, a coisa j pertence ao credor, o direito contra o
terceiro que culposamente a houver destrudo, ou contra a companhia seguradora que a
tiver segurado, por exemplo, nascer directamente no patrimnio do credor.
Haver tambm lugar ao commodum de sub-rogao nos casos de alienao de coisa
indeterminada ou de alienao feita com reserva da propriedade, se o credor no for ainda
titular de um direito real, quando a prestao se impossibilita.
entendem alguns autores que h lugar ao commodum de representao, no s nos
casos em que o direito adquirido pelo devedor se destina a substituir a coisa
desaparecida ou inutilizada (commodum ex re), mas tambm naqueles em que o facto
gerador da, impossibilidade da prestao, no envolvendo a perda ou a inutilizao da
coisa, causa o seu afastamento da disponibilidade do devedor (commodum ex
negotiatione). Neste ltimo caso, o direito do credor recairia sobre o correspectivo
adquirido pelo devedor em virtude da alienao da coisa.
A hiptese de uma alienao da coisa devida, mediante um acto no imputvel ao
devedor, dificilmente se concebe num sistema jurdico como o portugus, em que a
alienao de coisa determinada goza, em princpio, de eficcia real. Se ela, porm, se
verificar (v. gr., alienao a terceiro da coisa devida, ainda no transferida para o
domnio do credor, mediante acto do procurador, sem culpa do mandante-devedor),
nada obsta a que se lhe aplique tambm, se for caso disso, a doutrina do artigo 794..
3. A questo do risco .
a) Riscos inerentes prestao e contraprestao.
b) Risco de perecimento da coisa.
As regras examinadas podem ser perturbadas pelos princpios que, dentro do sistema
regulam o risco do perecimento ou deteriorao da coisa. A perturbao est, porm,
circunscrita aos contratos comutativos, visto o problema do risco ser, no fundo, o
problema do risco da contraprestao.
No basta, com efeito, no mbito desses contratos, saber que o devedor fica desonerado
A coisa, que o vendedor devia entregar, pereceu; mas o devedor j recebera o preo
dela. Ser obrigado a restitu-lo?
A primeira regra que, neste domnio, importa reter a de que nos contratos que
importem a transferncia do domnio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram
um direito real sobre ela, o perecimento ou deteriorao da coisa por causa no
imputvel ao alienante corre por conta do adquirente (art. 796.).
A vende a B certa coisa mvel, que destruda por um incndio no imputvel a A.
Como o domnio sobre a coisa se transferiu para B no prprio momento do contrato,
por conta de B (credor e adquirente da coisa) que corre o risco de tal evento. Por isso, o
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credor no gozar nesse caso dos direitos conferidos no artigo 795., 1, tendo, pelo
contrrio, de entregar o preo devido, se ainda o no tiver pago, ou podendo o vendedor
ret-lo, se ele j tiver sido entregue.
O princpio est, no entanto, sujeito a alguns desvios ou adaptaes.
A vendeu um automvel a B, mas obrigou-se a entrega-lo s passados quinze dias aps
a celebrao do contrato, para que o pudesse utilizar ainda numa viagem que projecta
fazer.
Se, entretanto, o automvel perecer por caso fortuito, o risco corre por conta do
alienante e no do adquirente. a doutrina consagrada no n 2 do artigo 796.: Se,
porm, a coisa tiver continuado em poder do alienante em consequncia de termo
constitudo a seu favor, o risco s se transfere com o vencimento do termo ou a entrega
da coisa, sem prejuzo do disposto no artigo 807..
Outra adaptao, que o princpio comporta, a exigida pelos contratos feitos sob
condio.
Sendo a condio resolutiva, como a clusula no impede o efeito translativo (imediato)
do contrato, o risco do perecimento da coisa corre por conta do credor (adquirente):
mas, para tal, necessrio que a coisa lhe tenha sido entregue.
Se a condio for suspensiva, como o domnio ou o direito (real) sobre a coisa se no
transfere ou se no constitui enquanto o evento se no verifica, o risco durante a
pendncia da condio corre por conta do alienante; uma vez verificada a condio, o
risco passa naturalmente a correr por conta do credor (adquirente): artigo 796., 3.
No caso especial das obrigaes alternativas e das obrigaes genricas, a questo do
risco h-de solucionar-se de acordo com o momento da transferncia do domnio sobre
o objecto da prestao para o credor.
Se as quantidades de feijo ou de milho, com que o devedor pensava cumprir a
obrigao (genrica), se inutilizaram sem culpa sua, mas antes de a obrigao se ter
concentrado sobre as espcies para o efeito apartadas, ele quem, no exonerado do
dever de prestar, suporta o risco do facto. E o mesmo regime se aplica, com as
necessrias acomodaes, ao caso das prestaes em alternativa ou das obrigaes
pecunirias (hiptese de desaparecimento das espcies pecunirias com que o devedor
pensava cumprir).
O artigo 797. refere-se ao caso especial de a coisa, por fora da conveno, dever ser
enviada para local diferente do lugar do cumprimento.
A vende a B, em Lisboa, certa quantidade de mercadorias, que se obrigou a enviar por
caminho de ferro para Faro.
Quando assim seja, a transferncia do risco opera-se com a entrega ao transportador ou
expedidor da coisa ou pessoa indicada para execuo do envio.
Interessa fundamentalmente determinar, nestes casos, o lugar do cumprimento da
obrigao, a fim de sabermos se o local para onde a coisa enviada coincide com ele ou
diferente dele, pois s ltima hiptese se refere o preceito legal.
Ora, a determinao do lugar do cumprimento da obrigao constitui, em princpio, uma
questo de interpretao da conveno. Assim, se o preo de mercadoria fixado porta
da fbrica, isso significar, em regra, que o local da produo o lugar do cumprimento
da obrigao.
Se o preo estipulado FOB (free on board) ou FOR (free on railway), deve considerarse como lugar do cumprimento o cais ou a estao ferroviria onde a mercadoria
embarcada. Se o preo fixado CIF (cost, insurance and frezght), tudo se passa como
sendo o cais do porto de destino da mercadoria o lugar de cumprimento, embora
interesse sempre saber que espcies de riscos ou avarias foram includos no contrato de
seguro; se o preo apenas C & F (cost and frerght), excluindo por conseguinte o
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seguro (insurance) da mercadoria, tudo se passa, para efeitos de risco, como sendo o
lugar de cumprimento o cais de embarque.
Advirta-se ainda que em todas estas regras concernentes ao risco, como alis as regras
relativas aos efeitos da impossibilidade, tm carcter supletivo (arg. a contrario do art.
809.). Nenhumas razes de interesse ou ordem pblica impedem que os contraentes
fixem em termos diferentes o regime do risco do perecimento ou deteriorao da coisa.
Como nada obsta, por outro lado, a que o devedor garanta o credor contra o risco da
impossibilidade no imputvel da prestao, obrigando-se a indemniz-lo, nesse caso,
pelo valor correspondente.
IV Impossibilidade imputvel ao credor.
1. O art. 795., n. 2.
A prestao cuja realizao se torna impossvel pode fazer parte de um contrato
bilateral. O txi que ia prestar certo servio a um cliente no pde chegar a casa deste,
porque a polcia lhe interditou a passagem, ou porque violenta tromba de gua cortou o
nico caminho por onde podia transitar.
Neste caso, como sabido, o devedor fica desonerado da sua obrigao, desde que a
causa da impossibilidade da prestao lhe no seja imputvel. Mas ser o cliente, credor
da prestao, obrigado a pagar a viagem? Se j tiver pago, poder exigir a restituio do
preo?
A resposta depende, nos termos dos n 1 e 2 do artigo 795, do facto de a causa da
impossibilidade ser ou no ser imputvel ao credor.
Na primeira hiptese, o credor ter que efectuar a contraprestao, embora possa
descontar nela (art. 795., 2) o valor do beneficio que o devedor eventualmente tiver
com a exonerao.
A coisa que devia ser reparada ardeu, porque o credor da reparao, dono dela,
intencional ou culposamente lhe puxou fogo. Nesse caso, o credor ter que pagar o
preo fixado para a reparao, abatido o lucro que o devedor porventura haja tido,
aproveitando o tempo que doutro modo gastaria com a reparao acordada.
Na segunda hiptese, diz o artigo 795., 1, fica o credor desobrigado da contraprestao.
Se j a tiver realizado, ter o direito de exigir a sua restituio; atendendo, porm,
falta de culpa do devedor, a restituio far-se- segundo os termos mitigados do
enriquecimento sem causa.
a consequncia normal do mecanismo (sinalagma) prprio do contrato bilateral, O
devedor fica desonerado da obrigao, merc da impossibilidade da prestao. Como,
porm, a prestao o correspectivo da contraprestao, o devedor liberado perde
imediatamente o direito contraprestao, sem ser sequer necessrio pedir a resoluo
do contrato.
Em vez de optar pela sua desonerao ou pela restituio da contraprestao, o credor
pode preferir o commodum de representao ou de sub-rogao, se a ele houver lugar,
visto que a faculdade conferida no artigo 794. tambm se aplica s obrigaes
provenientes de contratos bilaterais. O que o credor no pode cumular o commodum
de representao com a sua desonerao, embora possa reduzir a sua contraprestao na
medida em que a vantagem por ele subsidiariamente adquirida no equivalha
prestao debitria.
Ao lado, porm, dos casos em que a impossibilidade da prestao procede de causa
imputvel ao credor (art. 795, n 2), e em que este, no obstante a extino da obrigao
a cargo do devedor, se mantm adstrito contraprestao, e ao lado dos casos em que,
no havendo culpa do credor, o devedor fica desonerado da obrigao, mas perde o
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direito contraprestao, h as hipteses em que a impossibilidade da prestao


procede de uma causa ligada pessoa ou aos bens do credor, embora no imputvel a
este.
o que sucede na generalidade dos casos de frustrao do fim da prestao ou
consecuo, por outra via, do fim da prestao. O barco, que devia ser rebocado,
afunda-se, ou safa-se pelos seus prprios meios. O doente, que devia ser operado, morre
ou cura-se naturalmente, antes de o cirurgio chegar ao local onde a interveno se
faria.
Nestes casos, repugnaria ao esprito do artigo 795. a soluo de obrigar o credor (ou
seus herdeiros) a efectuar a contraprestao. Mas tambm no seria justo que o devedor
houvesse de suportar, sem nenhuma compensao, as despesas que tenha feito ou o
prejuzo que haja sofrido, sabendo-se que a causa da impossibilidade da prestao se
registou numa zona de risco que mais do credor do que do devedor.
A soluo que pode e deve extrair-se, por analogia com o disposto no artigo 468., 1,
para os casos deste tipo, a de reconhecer ao devedor da prestao de servios, que sem
culpa sua se tornou impossvel o direito a ser indemnizado, quer das despesas que fez,
quer do prejuzo que sofreu.

C
74.
O NO-CUMPRIMENTO IMPUTVEL
I. Impossibilidade.
1. Noo. As chamadas causas legtimas de no-cumprimento; em especial, a
excepo de no cumprimento.
As mais das vezes, o no cumprimento da obrigao provm de causa imputvel ao
devedor.
o inquilino que no entrega a renda at ao ltimo dia do prazo; o devedor de quantia
realizvel em prestaes que no paga uma destas, apesar de j vencida;etc.
A violao do dever de prestar, por causa imputvel ao devedor, pode revestir uma
trplice forma: a impossibilidade da prestao; o no cumprimento definitivo ou falta
de cumprimento (inadimplemento ou inadimplncia); e a mora.
H casos em que o devedor no cumpre, tornando mesmo impossvel o cumprimento da
obrigao, como sucede quando, por culpa sua, pereceu ou se deteriorou por completo a
coisa devida. A esses casos se referem, de modo especial, os artigos 801 a 803, sob a
rubrica impossibilidade do cumprimento.
Outras vezes, a prestao devida, no tendo sido efectuada no momento prprio, seria
ainda possvel, mas perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor.
Diferente dos casos em que, depois de ter incorrido em simples demora no
cumprimento, o devedor no realiza a prestao dentro do prazo (suplementar) que
razoavelmente tiver sido fixado pelo credor (art. 818, 1).
O promitente vendedor no cumpre a promessa feita, nem no prazo inicialmente
estipulado, nem sequer dentro do prazo suplementar que, ao abrigo do disposto no
artigo 808, n 1, o promitente-comprador lhe fixou para o efeito.
111

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Nesse caso, havendo no cumprimento definitivo do contrato-promessa, o promitentecomprador pode decidir-se pela resoluo do contrato, com a respectiva indemnizao.
Porm, se for possvel ainda a realizao do contrato prometido, ele poder requerer
tambm, em lugar de resoluo, a execuo especfica do contrato-promessa.
Devem ser de igual modo includos no ncleo das situaes de no-cumprimento
definitivo (ou de falta definitiva de cumprimento) os casos em que, sendo a prestao
ainda possvel com interesse para o credor, o devedor declara a este no querer cumprir.
Em todos estes casos se pode genericamente falar de falta de cumprimento, de
incumprimento ou de no cumprimento imputvel ao devedor por contraposio
mora, de que se trata noutro lugar.
Aos casos de no cumprimento definitivo, em que a prestao conserva ainda todo o
interesse para o credor, corresponde a sano especfica da realizao coactiva da
prestao, prevista e regulada, quanto ao seu aspecto substantivo, nos artigos 817 e
seguintes.

2) Efeitos.
a) Obrigao de indemnizar (responsabilidade pelos actos dos representantes e
auxiliares).
O efeito fundamental do no cumprimento imputvel ao devedor consiste na obrigao
de indemnizar os prejuzos causados ao credor. Trata-se de uma sano que vale,
genericamente, tanto para a falta de cumprimento stricto sensu, como para a
impossibilidade (subentende-se: imputvel ao devedor) de cumprimento como para a
prpria mora debitoris (que cabe, no conceito lato de falta de cumprimento).
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao, diz o artigo 798
(integrado nos princpios gerais sobre a matria) torna-se responsvel pelo prejuzo que
causa ao credor.
A principal sano estabelecida para o no cumprimento consiste, portanto na obrigao
imposta ex lege ao devedor de indemnizar o prejuzo causado ao credor. Este prejuzo
compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante (art. 564) todo o
interesse contratual positivo (O interesse positivo ou de cumprimento aquele que
resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato. Abrange, portanto, no s o
equivalente da prestao, mas tambm a cobertura pecuniria (a reparao) dos
prejuzos restantes provenientes da inexecuo, de modo a colocar-se o credor na
situao em que estaria, se a obrigao tivesse sido cumprida.. O interesse negativo
ou de confiana aponta antes para a situao em que o credor se encontraria, se no
tivesse celebrado o contrato), na hiptese de a obrigao provir de contrato e
determinado em funo dos danos concretamente sofridos pelo credor. A prestaes
perfeitamente iguais podem, assim, corresponder indemnizaes absolutamente
distintas, desde que sejam diferentes os danos causados pelo no cumprimento a
e a outro dos credores. A falta de entrega de um automvel a quem dispe de dois ou
mais para o seu servio pode causar um dano sensivelmente menor do que provoca a
falta de entrega de um veculo igual a quem pensava coloc-lo como txi na praa e
tinha j vrias viagens aprazadas com ele.
O no cumprimento (inadimplemento ou inadimplncia do devedor) da obrigao tem,
112

Direito das Obrigaes II

2009

assim, como principal consequncia, abstraindo da realizao coactiva da prestao, nos


casos em que ela vivel (art. 817), o nascimento de um dever secundrio de prestar
que tem por objecto, j no a prestao debitria inicial, mas a reparao dos danos
causados ao credor.
E nos prprios casos de execuo especfica (uma das modalidades de realizao
coactiva da prestao, regulada nos arts. 827 e segs.), prestao principal devida ab
intio ser normalmente aditada a prestao secundria correspondente cobertura dos
danos entretanto causados ao credor, incluindo logo a necessidade de recurso aco
judicial.
Porm, para que recaia sobre o devedor a obrigao de indemnizar
o prejuzo causado ao credor, necessrio que o no cumprimento (a falta de
cumprimento) lhe seja imputvel. Significa isto, como se depreende da simples leitura
do artigo 798, que vrios pressupostos se devem reunir para o efeito: o facto objectivo
do no cumprimento, que tanto pode ser uma omisso, como uma aco (nos casos de
prestao negativa); a ilicitude; a culpa; o prejuzo sofrido pelo credor; o nexo de
causalidade entre o facto e o prejuzo.
A ilicitude resulta, no domnio da responsabilidade contratual, da relao de
desconformidade entre a conduta devida (a prestao debitria) e o comportamento
observado.
O obrigado, a quem o veculo fora emprestado, devia ter restitudo o automvel e no o
entregou; devia contratualmente ter-se abstido de abrir certo estabelecimento e, todavia,
abriu-o.
Tal, porm, como no domnio do ilcito extracontratual, tambm aqui o no
cumprimento da obrigao pode, excepcionalmente, constituir um acto lcito, sempre
que proceda do exerccio de um direito ou do cumprimento de um dever.
Se o crdito tiver sido dado em penhor, por exemplo, o obrigado no s pode, como
deve, recusar o cumprimento da interpelao do credor, visto que a prestao h-de, em
princpio, ser efectuada ao credor pignoratcio (arts. 684 e 685).
Entre os casos de no cumprimento da obrigao, legitimados pela e circunstncia de
consistirem no exerccio de um direito ou de uma faculdade, destacam-se a excepo de
no cumprimento do contrato, nos contratos bilaterais, e a recusa de entrega da coisa,
com base no direito de reteno.
1) Excepo de no cumprimento do contrato). O primeiro caso, circunscrito aos
contratos bilaterais ou sinalagmticos (art. 428), resulta do facto de se reconhecer ao
devedor a faculdade de recusar (legitimamente) a prestao a que se encontra adstrito,
enquanto o outro contraente no cumprir ou no oferecer o cumprimento simultneo da
prestao que lhe incumbe.
A excepo funciona a favor do devedor, mesmo no caso de o credor ter requerido a
realizao coactiva da prestao atravs do processo executivo (art. 804, 1 do Cd.
Proc. Civil).
2) A recusa legtima da obrigao de entrega da coisa, fundada no direito de reteno,
aparece regulada entre as garantias das obrigaes, visto a lei equiparar, em princpio, a
reteno ao penhor e hipoteca, consoante o poder do devedor recaia sobre coisas
mveis ou sobre imveis (art. 758 e 759). Mas , ao mesmo tempo, uma causa de
licitude do no cumprimento permitindo ao detentor da coisa (transportador,
mandatrio, gestor, etc.), obrigado a entreg-la a seu dono, no cumprir (licitamente) a
sua obrigao de entrega, enquanto no for pago das despesas que fez com a coisa ou
dos danos que ela lhe causou (arts. 754 e 755).
Trs requisitos fundamentais condicionam esta causa legtima de no cumprimento da
obrigao de entrega da coisa:
113

Direito das Obrigaes II

2009

a) Licitude da deteno da coisa. preciso, em primeiro lugar, que o devedor detenha a


coisa por uma causa lcita (que ele a no tenha obtido por meios ilcitos: art. 756,
alnea a));
b) Reciprocidade de crditos. O devedor da entrega da coisa deve ser credor de uma
outra obrigao em face da contraparte, funcionando a reteno, antes de mais, como
um meio legtimo de coaco sobre o interessado na recuperao da coisa (Se o credor
da entrega da coisa ceder o seu direito ou transmitir a coisa, o direito de reteno
continuar a ser oponvel ao cessionrio ou adquirente; de contrrio, desvanecer-se-ia
facilmente, e sem justificao, a proteco concedida ao devedor da entrega da coisa);
c) Conexo substancial entre a coisa retida e o crdito do autor da reteno. Entre a
coisa retida e o crdito do detentor deve existir uma relao de conexo que justifique o
emprego dela como meio de coaco sobre o devedor. Essa conexo est definida em
termos gerais no artigo 754: o crdito h-de ter resultado ou de despesas fritas por
causa da coisa (conexo intelectual, lhe chama M. ANDRADE) ou de danos por ela
causados (conexo material, na terminologia do mesmo autor).

b) Direito de resoluo do contrato (conformao da obrigao de indemnizar


nesta hiptese).
Os direitos do credor por virtude do inadimplemento da obrigao no se esgotam
porm, no direito indemnizao dos danos por ele sofridos. Tornando-se a prestao
impossvel por causa imputvel ao devedor, ou tendo-se a obrigao definitivamente
no cumprida, se a obrigao se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a
resoluo do contrato indemnizao correspondente prestao em falta.
A comprou a B certa quantidade de mercadorias, pagando antecipadamente o preo. Se
a mercadoria se inutilizar por culpa de B, pode a A convir mais a restituio do dinheiro
que pagou do que a indemnizao correspondente falta de entrega oportuna da coisa
comprada.
E tem, realmente, a faculdade de optar, nesses casos, pela resoluo do contrato (O
outro termo da opo que a lei lhe faculta o de o credor manter a contraprestao que
efectuou (ou realiz-la, se ainda a no tiver efectuado) e exigir a realizao coactiva da
prestao devida ou a indemnizao do prejuzo que lhe causou a falta de cumprimento
do devedor (interesse contratual positivo). A opo pode falhar nos casos em que o
credor tambm no tenha j a possibilidade (fsica ou legal) de realizar a sua
contraprestao.) Tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, diz o n 2 do
artigo 801, o credor, independentemente do direito indemnizao, pode resolver o
contrato e, se j tiver realizado a sua prestao, exigir a restituio dela por inteiro.
Note-se que a resoluo pode fundar-se na violao, tanto de uma obrigao principal,
como de uma obrigao secundria ou at de um dever acessrio de conduta
(Excepcionalmente, pode mesmo a resoluo do contrato fundar-se numa simples
ameaa, embora sria, de violao do direito (vide art. 1235) ou em outras
circunstncias justificativas da destruio de certos negcios (cfr. art. 1140).
A resoluo opera-se por meio de declarao unilateral, receptcia, do credor (art. 436),
que se torna irrevogvel, logo que chega ao poder do devedor ou dele conhecida (art.
224, 1; cfr. art. 230, 1 e 2). Goza de eficcia retroactiva, visto que a falta da prestao
a cargo do devedor deixa a obrigao da contraparte destituda da sua razo de ser, sem
embargo da ressalva dos direitos de terceiro e das restries impostas pela vontade das
partes ou pela finalidade da resoluo.
114

Direito das Obrigaes II

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Mesmo para a hiptese de o credor optar pela resoluo do contrato prev o direito a
indemnizao. Trata-se de indemnizar o prejuzo que o credor teve com o facto de se
celebrar o contrato ou, por outras palavras, do prejuzo que ele no sofreria, se o
contrato no tivesse sido celebrado (cfr. a frmula do n 908), que a indemnizao do
chamado interesse contratual negativo ou de confiana. Desde que o credor opte pela
resoluo do contrato, no faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento
do beneficio que normalmente lhe traria a execuo do negocio. O que ele pretende,
com a opo feita, antes a execuo da obrigao que, por seu lado, assumiu (ou a
restituio da prestao que efectuou) e a reposio do seu patrimnio no estado em que
se encontraria, se o contrato no tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo).
No mesmo sentido se orienta a soluo proposta por Larenz para o exemplo por ele
referido.
O coleccionador de arte A cede o seu piano de cauda (no valor de 5000 marcos) ao
pianista B que, em troca, lhe cede um vaso antigo, no valor de 6000 marcos. Enquanto
porm, o piano chega sem novidade ao poder de B, o vaso antigo parte-se ao ser
transportado para casa de A, por culpa de B.
Nesse caso, no h dvida de que A pode resolver o contrato, para reaver o piano que
ele no venderia por preo nenhum e de que s abriu mo para adquirir o vaso.
Mas pode tambm, se quiser, optar pela manuteno do contrato, exigindo a
indemnizao correspondente ao valor do vaso inutilizado (6000 marcos) e abrindo mo
definitivamente, nesse caso, do piano entregue a B.
O que ele j no pode fazer, por fora da lei, exigir a restituio do piano (como se o
negcio fosse resolvido) e reclamar ao mesmo tempo a diferena de 1000 marcos,
existente entre os objectos permutados, como se o contrato tivesse produzido os seus
efeitos, O credor (A) tem nesse caso que optar ou pela resoluo do contrato (com a
possvel indemnizao do interesse contratual negativo) ou pela manuteno dele (com
direito, nesse caso, indemnizao do interesse contratual positivo).
Este interesse contratual negativo (tal como o interesse contratual positivo) pode
compreender tanto o dano emergente como o lucro cessante (o proveito que o credor
teria obtido, se no fora o contrato que efectuou): foi apenas, por ex., por ter empatado
todo o seu capital disponvel na compra das mercadorias, que A teve de renunciar a uma
outra aquisio que lhe teria proporcionado um lucro seguro de certo montante.
E como se processa a resoluo e o correspondente direito de indemnizao?
O artigo 801, 2, distingue, a esse propsito, duas hipteses.
A primeira a de o credor j ter realizado a sua contraprestao, na altura em que a
prestao a cargo do devedor se tornou impossvel (ou dada como definitivamente no
cumprida), por causa imputvel a este ltimo. Nesse caso, o credor pode, resolvendo o
contrato, exigir a restituio da sua prestao por inteiro, e no apenas na medida do
enriquecimento da contraparte, como sucede quando a impossibilidade da prestao se
d por causa no imputvel ao devedor (art. 795, 1)
resoluo acrescer a indemnizao pelos prejuzos que o credor no teria tido, se no
tivesse celebrado o contrato.
A segunda hiptese a de o credor ainda no ter efectuado a sua prestao, quando
ocorre a impossibilidade da prestao (ou o no cumprimento definitivo da obrigao) a
cargo do devedor.
De acordo com a primeira, a impossibilidade da prestao no destri a estrutura do
contrato bilateral, tendo apenas como resultado que a prestao impossvel passa a ser
substituda pelo seu valor expresso em dinheiro. Assim, se o contrato bilateral consistir
permuta de uma jia de A, no valor de 2000 contos, por certo nmero de aces de B, no
valor actual de 1 500 contos, e a entrega da jia se tiver tornado impossvel, porque o
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Direito das Obrigaes II

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devedor culposamente a inutilizou, B poder exigir a entrega de 2000 contos contra a


entrega das aces, a que ele permanece adstrito.
De harmonia com a teoria da diferena, a reparao do dano causado a B far-se-ia de
outra forma. O credor no seria obrigado a entregar as aces (que ele s quis permutar
com a jia, e no com o valor pecunirio desta), e teria o direito de exigir do devedor
culpado a importncia de 500 contos, correspondente diferena de valor (a seu favor)
entre as prestaes sinalagmticas.
Seja qual for o mrito relativo das duas solues, outro, de qualquer modo, o esquema
da soluo fixada no artigo 801, 2.
Essa soluo (na hiptese de o credor no optar pela estatuda no n 1 do art. 801) a
resoluo do contrato; e a resoluo tem, em princpio, os mesmos efeitos que a
nulidade ou a anulao do negcio (art. 433).
Assim, se o credor ainda no tiver entregado as aces e quiser resolver o contrato, ele
ficar desonerado da sua prestao; mas a indemnizao, a que a lei se refere, ter por
medida o valor do prejuzo que o credor no teria tido, se no fosse a celebrao do
contrato (interesse contratual negativo, e no positivo).

c) Commodum subrogationis.
Tambm no caso de impossibilidade da prestao, imputvel ao devedor, pode suceder
que este, em virtude do facto gerador da impossibilidade, adquira algum direito sobre
certa coisa ou contra terceiro, em substituio do objecto da prestao. Se assim for, ter
o credor o direito de (prescindindo da resoluo do contrato, no caso de a obrigao
provir de contrato bilateral) exigir a prestao dessa coisa ou de substituir-se ao devedor
na titularidade do direito que ele adquiriu (commodum de representao).
natural que o credor opte pelo commodum de representao, se o direito que o
devedor adquire por virtude da impossibilidade (v. gr., seguro pago pela companhia
seguradora) for de valor aproximadamente igual ou superior ao da prestao por ele
oferecida ou prometida.
Este commodum de representao no constitui uma indemnizao do credor, mas
apenas um fenmeno de sub-rogao no objecto da prestao. Seria, em todo o caso,
manifestamente injusto que, usando o credor desse direito, o valor correspondente no
fosse imputado no montante da indemnizao que ele venha a requerer.
essa injustia que o artigo 803, 2, visa evitar.
A inutilizao do quadro vendido, devida a culpa do devedor, resulta ao credor um
prejuzo de 400. O devedor tem direito a receber da companhia de seguros a soma de
300. Nesse caso, o credor no poder exigir uma coisa e outra. Ou exige apenas a
indemnizao de 400, ou a cesso do crdito contra a seguradora e mais 100 de
indemnizao.
3) Impossibilidade parcial.
Tal como no caso da impossibilidade no imputvel ao devedor, tambm a
impossibilidade imputvel ora atinge toda a prestao, ora parte dela apenas. O regime
aplicvel impossibilidade parcial, neste caso, corresponde ao fixado para a
impossibilidade parcial no imputvel ao devedor com a principal diferena de nele
se obrigar o devedor a indemnizar o credor do prejuzo causado.
O credor pode, em certos termos, optar pela resoluo do negcio ou pelo cumprimento
da parte possvel da prestao (reduzindo proporcionalmente, neste caso, a sua
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Direito das Obrigaes II

2009

contraprestao, se ainda a no tiver efectuado, ou exigindo a restituio de parte dela,


no caso contrrio).
Mas a diferena entre as duas variantes da impossibilidade parcial no assenta apenas
no direito de indemnizao.
Tambm no que toca opo pela resoluo do contrato, h a sua diferena de regime
entre um e outro caso. Se a impossibilidade (parcial) no imputvel ao devedor, o
credor s pode resolver o contrato quando, justificadamente, no tiver interesse no
cumprimento parcial da obrigao; sendo a impossibilidade (parcial) imputvel
devedor, o credor pode sempre, em princpio, resolver o contrato, e s lhe no ser lcito
faz-lo se a parte da prestao abrangida pela impossibilidade tiver um relevo
insignificante escassa importncia, diz a disposio legal para a satisfao do seu
interesse.
II. Mora. *
1. Momento da constituio em mora.
2. Efeitos. a) Danos moratrios; obrigaes pecunirias e taxa dos juros legais
(4%; Portaria n. 291/2003 de 8 de Abril). As dvidas sobre a interpretao do art.
805., n. 3 e o Ac. U.J. n. 4/2002, de 9 de Maio

.
aa) Quanto s dvidas resultantes de transaces comerciais, DL n. 32/2003,
de 17 de Fevereiro, que, transpondo a Directiva n. 2000/35/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, estabelece um regime especial e altera o
art. 102. do Cdigo Comercial.
Os juros moratrios legais e os estabelecidos sem determinao de taxa ou
quantitativo, relativamente aos crditos de que sejam titulares empresas
comerciais, singulares ou colectivas, foram fixados em 9,5% para o 1 semestre de
200 (Aviso n 1261/2009, DR N. 9 , Srie II, de 14 de Janeiro de 2009, publicado
nos termos da Portaria n 597/2005, de 19 de Julho).
b) Inverso do risco.
3. Converso em incumprimento definitivo (manuteno, em princpio, de todos os
direitos do credor, aps o prazo estabelecido na interpelao)
75.
Acordos Indemnizatrios
1. Clusulas de excluso e de limitao da responsabilidade (art. 809.).
Toda a rea das obrigaes, especialmente no domnio das obrigaes nascidas de
contrato ou de negcio jurdico unilateral, est em princpio coberta pelo amplo
princpio da liberdade contratual.
As partes gozam da mais ampla liberdade, dentro dos limites tico-jurdicos
estabelecidos na lei, para celebrarem os contratos que melhor sirvam os seus interesses e
para darem s obrigaes deles emergentes o contedo que melhor satisfaa as
117

Direito das Obrigaes II

2009

necessidades de cada uma delas.


Mas de igual liberdade no gozam no captulo nevrlgico do no-cumprimento das
obrigaes, quer se trate da falta definitiva do cumprimento, quer esteja em causa a
mora do devedor ou o cumprimento defeituoso da obrigao.
Nesse caso, enquanto as obrigaes se mantiverem, a lei no permite que o credor
renuncie antecipadamente a qualquer dos direitos de que ele dispe contra o devedor
que no cumpre.
nula, prescreve-se no artigo 809., a clusula na qual o credor renuncia
antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe so facultados nas divises anteriores
nos casos de no cumprimento ou mora do devedor, salvo o disposto no n 2 do artigo
800.
Os direitos cuja renncia antecipada a lei proscreve nesta disposio imperativa so o
direito indemnizao dos danos sofridos (em qualquer das formas de no cumprimento
culposo), o direito realizao coactiva da prestao se ela for possvel (ou execuo
por equivalente), o direito de resoluo do contrato (quando a obrigao no cumprida
provenha dum contrato bilateral ou sinalagmtico) e o direito ao commodum de
representao.
O credor pode no exercer nenhum desses direitos e pode inclusivamente renunciar em
definitivo ao exerccio de qualquer deles, depois que o no cumprimento (lato sensu) se
verificou. O que no pode abdicar antecipadamente de qualquer deles.
Esses direitos constituem a armadura irredutvel do direito de crdito, neles reside a
fora intrnseca da juridicidade do vnculo obrigacional.
E por uma questo de certeza do Direito e de segurana das relaes jurdicas, o artigo
809 no abriu brecha em relao a nenhum dos direitos que integram a guarnio
defensiva do interesse do credor, com a fora e amplitude que a lei lhe concede.
A proibio da renncia antecipada tanto vale assim para os casos em que a violao do
direito do credor procede de dolo do devedor, como para as situaes em que a falta de
cumprimento assenta na mera negligncia do obrigado.
O credor pode no exercer qualquer das faculdades que a lei lhe confere, depois que o
no-cumprimento ocorreu. E pode ser especialmente tentado a no reagir, quando as
circunstncias concretas em que o seu direito ficou por satisfazer revelam uma culpa
leve, frouxa, discreta do devedor.
O que no pode, porque a lei lhe no permite, logo partida esvaziar qualquer dos
pneus com que circula a viatura coercitiva da obrigao, pelo grave risco de perder a sua
efectiva direco.
- Ressalva relativa aos actos dos representantes legais ou auxiliares. A nica fresta que
o artigo 809 rasga na proibio das clusulas de excluso da responsabilidade do
devedor refere-se aos actos dos representantes legais ou auxiliares do devedor.
Como se sabe, o devedor responde pelos actos dos seus representantes legais ou dos
seus auxiliares no cumprimento da obrigao, como se tais actos fossem praticados por
ele prprio. Sendo o acto do cumprimento realizado ou determinado nesses casos em
nome ou no interesse do devedor, no seria efectivamente justo que a falta ou
irregularidade da prestao prejudicasse o credor e no o obrigado.
H neste caso uma espcie de responsabilidade objectiva para o devedor, em quem o
comportamento irregular do solvens (representante legal ou auxiliar) a falta de
cumprimento (no obstante a recepo dos meios necessrios para o efeito) ou a mora
na prestao se reflecte, mesmo que nenhuma culpa lhe possa ser imputada e ainda
que nenhuma culpa possa ser assacada ao auxiliar ou representante. precisamente para
estas situaes de cumprimento atravs da longa manus do devedor, constituda pelo seu
118

Direito das Obrigaes II

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representante legal ou auxiliar, que a lei (art. 800, 2) excepcionalmente permite a


excluso ou limitao da responsabilidade (obviamente, quanto aos actos do
representante ou auxiliar), contanto que a excluso ou limitao no v ao ponto de
cobrir violaes de deveres impostos por normas de interesse e ordem pblica.
2. Clusula Penal (arts. 810. a 812.).
Se no se permite que o credor elimine ou enfraquea os meios de reaco predispostos
na lei contra a mora e o inadimplemento, como instrumentos que assinalam a ilicitude
da conduta do devedor, j no impede que as partes reforcem ou assegurem
antecipadamente a reaco legal contra o no cumprimento, concretizando
inclusivamente os efeitos prticos da sua aplicao.
esse o sentido especfico da disposio contida no artigo 810, bem marcado na
adversativa (porm) que o legislador deliberadamente inseriu na sua redaco.
Conjugando a noo dada no preceito legal com a real dimenso da figura e com o
sentido corrente da expresso, pode dizer-se que a clusula penal a estipulao pela
qual as partes fixam o objecto da indemnizao exigvel do devedor que no cumpre,
como sano contra a falta de cumprimento.
A clusula penal normalmente chamada a exercer uma dupla funo, no sistema da
relao obrigacional.
Por um lado, a clusula penal visa constituir em regra um reforo (um agravamento) da
indemnizao devida pelo obrigado faltoso, sano calculadamente superior que
resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso
mesmo se lhe chama penal - clusula penal ou pena pena convencional.
A clusula penal , nesses casos, um plus em relao indemnizao normal, para que o
devedor, com receio da sua aplicao, seja menos tentado a faltar ao cumprimento.
A clusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparao
ou retribuio que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da
zona cominatria, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal.
E s assim se explica, alis, o apelativo especial (penal,) da clusula, bem como a outra
designao sinonmica (pena convencional), que os autores usam na sua denominao.
Por outro lado, a clusula penal visa amiudadas vezes facilitar ao mesmo tempo o
clculo da indemnizao exigvel.
Assim sucede, com alguma frequncia, quando os danos previsveis a acautelar sejam
muitos e de clculo moroso, quando os prejuzos sejam, por natureza, de difcil
avaliao ou quando sejam mesmo de carcter no patrimonial.
A clusula penal distingue-se do chamado sinal, embora com ele tenha algumas
afinidades funcionais.
O sinal consiste sempre na entrega de uma coisa por uma das partes outra, ao passo que a
clusula penal constitui uma simples conveno (estipulao) acessria da constituio da
obrigao.
Por outro lado, o sinal tem funo essencialmente distinta, apesar das aparncias superficiais
em contrrio, da que toca clusula penal.
Se confirmatrio, o sinal visa garantir apenas a concluso e a firmeza do contrato. E por isso
deve ser restitudo ao autor, quando o contrato for cumprido e o sinal no possa ou no deva ser
imputado na prestao devida (art. 442, 1). Se penitencial, o sinal deve considerar-se perdido
pelo autor, sempre que ele deixe de cumprir, no porque haja um facto ilcito da sua parte
( violao da relao contratual), mas como um custo convencional do direito que ele exerceu.
Alm disso, o sinal tanto pode consistir numa entrega de dinheiro, como na entrega de outra
coisa fungvel ou no fungvel. A clusula penal tem por via de regra como objecto uma quantia
em dinheiro, pois da fixao do montante da indemnizao que a lei fala ao caracteriz-la e a
119

Direito das Obrigaes II

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expresso montante refere-se geralmente, quer na linguagem corrente, quer na terminologia


tcnica da lei, ao objecto da prestao pecuniria.

76.
Realizao Coactiva da Prestao
Aco de cumprimento, execuo especfica e execuo por equivalente. Se a
obrigao, depois de vencida, no voluntariamente cumprida, d a lei ao credor o
poder de, consoante os casos, exigir judicialmente o cumprimento ou executar o
patrimnio do devedor.
Este direito de requerer a interveno dos tribunais para, com o brao do Estado, se
obter a realizao da prestao devida a compensao natural da proibio imposta ao
credor lesado de arrancar ele, por suas prprias mos, mediante o emprego da fora, a
prestao que o obrigado lhe deve.
da proibio da autodefesa (art. 1.0 do Cd. Proc. Civil), proclamada em nome de
sculos de civilizao como um dos principais baluartes da ordem jurdica, que nasce o
direito de aco como quem diz de desencadear a actividade dos tribunais
conferido ao titular do direito (lesado ou simplesmente ameaado) de o fazer reconhecer
ou declarar oficialmente ou de obter mesmo a sua realizao coactiva (art. 2. do Cd.
Proc. Civil).
Relativamente aos direitos de crdito, as formas mais importantes de que o credor,
nesses momentos de crise da relao obrigacional, pode socorrer-se perante os rgos
judicirios, como Instrumento do Estado, so a aco de cumprimento e a execuo (cfr.
a epgrafe da subseco que encabea o art. 817).
No , no entanto, arbitrria a escolha do credor pela aco de cumprimento,
essencialmente destinada a obter a declarao da existncia e da violao do direito e a
intimao solene, emanada do tribunal, para que o devedor cumpra, ou pela aco
executiva (normalmente chamada execuo, tout court).
Se o credor insatisfeito dispe j duma sentena (de condenao) OU de um outro
documento que ateste com grande probabililade, segundo os critrios da prpria lei, a
existncia do direito alegado, ele no s pode, como deve, ingressar em juzo com a
aco executiva, se quiser reagir contra a falta de cumprimento do devedor (cfr. art.
449., n. 2, al. c) do Cd. Proc. Civil).
Se, porm, o credor no possui documento (ttulo executivo) que indicie com o grau de
probabilidade exigido na lei processual (art. 45, 1 do Cd. Proc. Civil) a existncia do
direito (de crdito), ele tem que recorrer aco de crdito (entrando assim pelo rs-docho, no edifcio complexo da tutela judiciria) para obter a declarao oficial da
existncia e violao do direito e a intimao solene dirigida ao devedor para que
cumpra.
A forma como a interveno do tribunal se processa na vida da relao obrigacional no
sempre a mesma, no aspecto que interessa o direito substantivo.
Na aco de cumprimento, a deciso favorvel obtida pelo credor, que reconhea a
possibilidade da prestao, constitui ainda uma intimao ao cumprimento, um apelo
forte, solene, realizao (coactiva) da prestao. Se o devedor condenado acatar a
deciso, poder ainda dizer-se, com alguma propriedade, que ele cumpre a obrigao, na
medida em que existe realizao voluntria (conquanto no espontnea, mas forada)
da prestao devida.
E o mesmo pode dizer-se, mutatis mutandis, quando o devedor, condenado na aco de
cumprimento, no acata a deciso do tribunal, o credor recorre aco executiva, o
tribunal cita o executado para pagar (a prestao devida: art. 811, n 1, do Cd. Proc.
120

Direito das Obrigaes II

2009

Civil) ou nomear bens penhora, ou para fazer entrega da coisa (art. 928, 1 do Cd.
cit.) e o citado, obedecendo ao derradeiro apelo da justia, realiza voluntariamente
embora sob a cominao eminente da penhora a prestao em falta.
Em todos estes casos se pode ainda falar em realizao coactiva da prestao, em
cumprimento (embora tardio, forado, compulsivo) da obrigao.
Mas, nem sempre a interveno do tribunal se adapta a este esquema traado no plano
do direito substantivo.
Com efeito, se a prestao devida se torna impossvel por facto imputvel ao devedor e
o credor lesado vai a juzo requerer indemnizao a que tem direito; se o devedor, citado
para pagar ou para entregar a coisa devida na execuo para pagamento de quantia certa
ou para entrega de coisa certa, no acata a citao e o credor prossegue com a execuo
para satisfao, custa de bens do devedor relapso, da indemnizao a que faz Jus; se o
devedor da prestao de facto se recusa a cumprir e o credor ingressa em Juzo com a
aco executiva destinada a obter, ou a prestao do facto (fungvel) por terceiro custa
do executado ou a indemnizao que lhe compete (art. 933, 1, do Cd. Proc. Civil), o
processamento da extino da relao de crdito opera-se de modo diferente.
J no h realizao coactiva da prestao (inicial) devida; j no h cumprimento
(coercivo, forado) da obrigao.
O que houve, sob o prisma do direito substantivo, foi a substituio, na moldura
envolvente da relao creditria (do direito de obrigao, lato sensu), do direito (inicial)
prestao principal pelo direito indemnizao. Direito indemnizao a que
corresponde ainda um verdadeiro dever de prestar (no um mero dever acessrio de
conduta), que , porm, um dever secundrio de prestao, inteiramente distinto do
direito prestao principal, mas que se enxerta na mesma relao de crdito, no
mesmo direito (complexo) de obrigao.
realizao coactiva deste direito (secundrio, subsidirio) indemnizao, que a lei
substantiva confere ao credor sempre que prestao principal se torna impossvel, por
uma ou outra razo, do os processualistas muitas vezes o nome de execuo por
equivalente. Execuo por equivalente para significar precisamente que a aco judicial
j no visa, nesses casos, a realizao coactiva da prestao principal, mas antes a
obteno da vantagem ou atribuio patrimonial que, em lugar dela (como seu
equivalente econmico-jurdico), a lei substantiva coloca ao alcance do credor
exequente.
Configurao prpria, ao lado da aco de cumprimento, da realizao forada da
prestao e da execuo por equivalente, assume a chamada execuo especfica.
A execuo especfica tem de comum com o cumprimento coercivo (ou a realizao
coactiva da prestao) a circunstncia de proporcionar ao credor a obteno da
prestao devida (ou, pelo menos, o resultado da prestao devida). Mas distingue-se
dele pelo facto de a prestao no ser realizada pelo devedor, ou por terceiro em lugar
dele, mas pelo prprio tribunal (que apreende e entrega a coisa devida ao credor, que
substitui o promitente faltoso na emisso da declarao de vontade prometida).
A penhora e a venda judicial ao servio da execuo por equivalente. No cumprindo o
devedor a determinao contida na sentena de condenao ou na citao para a aco
executiva e no sendo vivel a execuo especfica da prestao, haver que recorrer as
mais das vezes execuo por equivalente, se o credor persistir, como natural, no
propsito de realizar (coercivamente) o seu direito.
Funciona nesse momento a garantia geral da obrigao (se no houver garantias
especiais, dadas pelo devedor ou por terceiro), segundo a qual pelo cumprimento da
obrigao respondem todos os bens do devedor susceptveis de penhora (art. 601.0). ,
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Direito das Obrigaes II

2009

por conseguinte, custa dos bens penhorveis do devedor que o credor h-de obter,
atravs do tribunal, a soma necessria, no prpria incute ao cumprimento da obrigao,
mas indemnizao dos danos que a falta de cumprimento lhe causou.
Simplesmente, porque a execuo dos bens do devedor no pode atingir os bens
absolutamente indispensveis ao seu sustento e do seu agregado familiar, porque h;
necessidade de salvaguardar os direitos dos demais credores, visto o patrimnio do
devedor ser garantia, no do exequente apenas, mas de todos os credores do mesmo
obrigado, e at porque pode bem suceder que a indemnizao devida ao credor
insatisfeito no obrigue a sacrificar todos os bens do obrigado, o processo da venda
judicial comea por uma seleco das coisas realmente necessrias obteno da
indemnizao.
A seleco, em princpio confiada ao executado (art. 833. do Cd. Proc. Civil), feita
atravs do acto da penhora, que consiste na apreenso judicial dos bens do devedor, que
ficam da em diante afectados aos fins prprios da execuo.
Desde que a penhora afecta os bens aos fins da execuo, no interesse do credor,
considera a lei logicamente ineficazes em relao ao exequente, sem prejuzo das regras
prprias do registo (, todos os actos de disposio ou onerao dos bens penhorados.
A penhora confere ao exequente o direito de ser pago com preferncia em relao a
qualquer credor que no tenha garantia real anterior.
A concesso desse direito questo desde h muito bastante controvertida na doutrina,
mas nada repugna aceitar o benefcio assim concedido ao exequente, tendo em linha de
conta a natureza singular (e no universal ou colectiva) que actualmente reveste a aco
executiva (cfr. art. 865. do Cd. Proc. Civil), bem como a cessao da preferncia
fundada na penhora, logo que seja decretada a falncia ou insolvncia do executado (art.
200., n 3, do Cd. aos Proc. Esp. de Recuperao da Empresa e de Falncia).
A penhora, colocando os bens apreendidos ordem do tribunal, conduz normalmente
venda judicial deles, necessria obteno, custa do devedor proprietrio, da quantia
necessria indemnizao do prejuzo causado ao credor exequente pelo facto do no
cumprimento da obrigao.
Nesta operao pungente da venda judicial, o juiz (representante do Estado) substitui-se
ao executado titular dos bens para, no obstante o respeito constitucionalmente devido
ao direito de propriedade (art. 62. da Const. da Repblica), ordenar a alienao desses
bens a terceiro, a fim de, com o preo da venda, pagar ao exequente a indemnizao que
lhe devida.
O adquirente dos bens que ser o arrematante, no caso mais frequente de a alienao
se realizar mediante arrematao em hasta pblica fica naturalmente investido, a
troco do preo que desembolsou, em todos os direitos que o executado tinha sobre a
coisa vendida.
Quanto aos direitos reais de garantia ou de gozo que recaam sobre os bens vendidos, a
lei (art. 824, 2) distingue duas grandes categorias, quanto ao destino que lhes d.
Os direitos de garantia que recaam sobre os bens vendidos, como o comprador j
realizou, em benefcio dos credores, atravs do preo pago, o valor que estes
legitimamente podiam esperar deles, deixam de onerar esses bens (que ficam livres
deles) e transferem-se para o produto da sua venda.
Dos direitos reais de gozo caducam todos os que, sujeitos a registo, tiverem registo
posterior ao de qualquer arresto, penhora ou outra garantia, ou no tiverem mesmo
registo, porque os seus titulares j deviam contar com a possibilidade de os bens, na
sequncia do arresto, da penhora ou da garantia, lhes escaparem das mos.
Exceptuam-se apenas os direitos de gozo que valham em relao a terceiros,

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Direito das Obrigaes II

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independentemente de registo, e que tenham sido constitudos anteriormente data de


qualquer arresto, penhora ou outra garantia, que recaia sobre os bens vendidos (1).
77. *
Sanes Pecunirias Compulsrias
CAPTULO III
Causas de Extino Alm do Cumprimento
78.*
Dao em Cumprimento e Dao
em Funo do Cumprimento 1. Noo, distino e termos em que se verifica o
efeito extintivo do vnculo (arts. 837. a 840.).
79.*
Consignao em Depsito
(arts. 841. a 846.).

1. Noo, justificao, pressupostos e efeito extintivo

80.*
Compensao 1. Noo, pressupostos, modo por que se realiza, hipteses em que
est excluda e efeito extintivo (arts. 847. a 856.).
81.*
Novao

1. Noo, modalidades e regime (arts. 857. a 862.).

82.*
Remisso

1. Noo e efeitos (arts. 863. a 867.).

83.*
Confuso

1. Noo e efeito extintivo (arts. 868. a 873.).

Adenda ao
Ttulo II (Fontes das Obrigaes),
Captulo V (Relaes Obrigacionais sem
Deveres Primrios de Prestao)
84.
Contratos Com Eficcia de Proteco Para Terceiros
1) Exemplos de situaes em que se torna necessrio o recurso a esta figura para justificar uma responsabilidade por culpa simples de uma parte contratual (normalmente,
um perito) face a terceiros; insuficincia da clusula residual de ilicitude do abuso do
direito.
Entre as situaes que doutrina e jurisprudncia patenteiam dificuldade em enquadrar tcnicojuridicamente, contam-se aquelas em que a informao fornecida no mbito de um contrato
com determinada pessoa, indo porm influenciar as decises de uma outra (um terceiro).
So constelaes deste tipo: a) uma empresa solicita um financiamento a um banco, que o faz
depender da apresentao de um relatrio sobre a sua situao patrimonial, a elaborar por uma
firma especializada; o relatrio, elaborado deficientemente, induz a instituio bancria a
conceder o emprstimo, vindo posteriormente a sofrer prejuzos. b) Uma pessoa que pretende
obter um financiamento mediante hipoteca solcita a um arquitecto ou engenheiro uni relatrio
123

Direito das Obrigaes II

2009

pericial sobre o valor do prdio para o apresentar ao mutuante; aquele elaborado


negligentemente, sendo indicado um valor muito superior ao real, com o que o mutuante acaba
por ficar nas mos com uma garantia sem qualquer valor, no caso de incumprimento por parte
do muturio. c) Um vendedor de objectos de arte pede unia avaliao a um perito, que
apresentada aos interessados na compra; sendo a avaliao falsa e encontrando-se o vendedor
insolvente, o comprador fica prejudicado e pretende pedir uma indemnizao ao perito.
Responsabilidade delitual. Sua Insuficincia
Da ilicitude.
No direito portugus, estas hipteses no podem ser solucionadas por uma aplicao pura e
simples das disposies sobre actos ilcitos. Isto porque estamos perante danos patrimoniais
puros, face aos quais o art. 483, n. 1, no oferece cm princpio proteco. No se verificando a
violao de um direito subjectivo de outrem (que maioritariamente se entende como violao de
direitos absolutos) , a reparao destes danos pressupe a infraco de uma norma que possa ser
qualificada como disposio legal de proteco (nomeadamente de carcter penal) de
interesses alheios, o que as mais das vezes no suceder.
Acresce que o dano sofrido pelo terceiro resulta do defeituoso cumprimento de um contrato em
que no parte, o que poder igualmente causar dificuldades aplicao das regras delituais.
Abuso do direito; necessidade de uma culpa qualificada.
Resta o recurso ao abuso do direito. Este instituto, includo sistematicamente na Parte Geral do
Cdigo Civil (art. 334) tem tambm um importante relevo delitual, constituindo uma espcie de
clusula residual de ilicitude.
Mas o abuso do direito pressupe a prtica de um acto ofensivo dos bons costumes . Em boa
verdade, estes devem ser entendidos no exclusivamente como dirigidos para unia tica
individual, abrangendo tambm o sector de uma tica de ordenao, onde se integram os
deveres fundamentais das diversas profisses, sobretudo aquelas cujo estatuto implica uma
particular confiana por parte do pblico (exigncia uni curso universitrio e submisso a regras
rigorosas para o seu exerccio).
Se, pois, o perito d uma infirmao errada com violao grosseira de regras da arte basilares,
parece poder entender-se que o acto ofensivo dos bons costumes. E se sabia que a falsidade
podia causar prejuzos a um terceiro, aceitando este resultado (dolus eventualis), poder ser
obrigado a reparar o dano.
Assim, ser em regra de afirmar a responsabilidade quando o perito produz afirmaes s
cegas ou no escuro, isto , sem proceder a qualquer verificao.
Por exemplo, se o avaliador aceita como boa a informao do seu
parceiro negocial de que no terreno est ou ser autorizada a construo de um edifcio, o que
no corresponde verdade, como facilmente poderia constatar se procurasse comprovar a
informao junto da competente autoridade.
Como quer que seja, esta via pressupe sempre uma culpa particularmente qualificada. Quando
o que parece adequado antes uma responsabilidade por culpa simples.
Resultado que se nos antolha alcanvel por outra via.
2) Demarcao face ao contrato a favor de terceiro. A designao de relao obrigacional
secundria, porque derivada da extenso a terceiras pessoas de uma relao
obrigacional primria.
Trata-se de uma figura diferente da do contrato a favor de terceiro, amplamente conhecida no
direito comparado e liberalmente aceita no Cdigo Civil portugus (arts. 443 e s.)
Ali, est em causa a atribuio ao terceiro de um direito prestao. Aqui, trata-se apenas de
estender um dever de cuidado (ou de proteco) a um terceiro, incluindo-o no mbito de
proteco do contrato, com a consequncia de que, no caso de violao deste dever lateral,
fica o terceiro legitimado a uma pretenso indemnizatria , portanto credor de um direito de
prestao secundrio.
Anote-se entretanto que o contrato com eficcia de proteco para terceiros tem as suas razes
histricas no contrato a favor de terceiro, cio qual se foi progressivamente separando.
124

Direito das Obrigaes II

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Assim, quanto ao enquadramento dogmtico, a correcta compreenso da figura de que curamos


pressupe o conhecimento da noo de relao obrigacional complexa, a qual pretende
integrar num conceito unitrio todos os vnculos jurdicos, de diferente natureza, que compem
a relao de obrigao (nomeadamente quando a sua fonte uni contrato), com a clara
demarcao dos deveres de prestao (ncleo clssico) face aos deveres laterais ou outros
deveres de conduta.
Uma vez consolidada a aceitao desta noo, sobretudo por influencia da doutrina germnica,
foi dado um novo passo em frente na teoria do direito das obrigaes com a admisso de
relaes obrigacionais sem deveres primrios de prestao
Exemplo claro o da culpa in coutrahendo. Durante a fase da formao e negociao dos
contratos no existem ainda deveres de prestao (primrios). No entanto, entende-se muito
generalizadamente que as partes esto obrigadas a certos deveres de uma conduta leal (v.g.,
deveres de esclarecimento e informao, dever de no provocar uma ruptura injustificada das
negociaes), impostos pelo princpio da boa f, sob pena de, se os desrespeitarem, poderem
responder pelos danos causados outra parte.
Havendo violao destes deveres de conduta, surge mim dever de prestao (obrigao de
indemnizao), mas um dever secundrio, derivado da infraco daqueles outros deveres.
Nos pases onde a ilicitude no constitui requisito autnomo da responsabilidade civil (como a
Frana), a culpa in contrahendo pode ser vista como uma fattispecie puramente delitual ou
extracontratual Mas naqueles outros em que o direito positivo exige este requisito, a concesso
de proteco a interesses que no gozam da tutela delitual geral (por falta do preenchimento
daquela exigncia) obriga a conceber uma relao especial. Ora esta relao vem sendo
construda como uma relao obrigacional sem deveres primrios de prestao, falando-se da
relao obrigacional de negociaes contratuais.
Pois bem. A figura do contrato com eficcia de proteco a favor de terceiro, a ser admitida,
deve igualmente ser dogmaticamente concebida como relao daquele tipo.
O terceiro no dispe de um direito prestao. Mas se admitirmos que o devedor contratual (o
perito que elabora o relatrio ou parecer) pode estar obrigado a uni dever de cuidado ou de
proteco
relao ao terceiro (a pessoa cujas decises iro ser influenciadas por aquele relatrio ou
parecer), ento estamos a conceber a relao entre esse devedor e o terceiro como uma relao
obrigacional sem deveres primrios de prestao, de que pode resultar um dever secundrio de
prestao (obrigao de reparar os prejuzos causados ao terceiro).
LARENZ fala neste contexto de relaes obrigacionais secundrias, as quais resultaria disso
que uma relao obrigacional primrias se torna fundamento de deveres de conduta (deveres
de proteco) face a terceiras pessoas
Ponto que a figura deva ser admitida.

3) Admissibilidade de iure condito.


1.O
contrato com eficcia de proteco para terceiros como uma figura menor no confronto com o
(legalmente admitido) contrato a favor de terceiro.
2.Possibilidade de, por
acordo, o terceiro ser includo no mbito de proteco de um contrato.
3.Critrios de integrao do negcio jurdico:
a prevalncia da integrao de acordo com os princpios da boa f, quando divergente da
vontade hipottica das partes (art. 239).
4. Defesa da extenso do mbito de proteco a
terceiros com base no direito objectivo (princpio da boa f) e no com apoio na vontade
hipottica das partes, soluo que se antolha a nica possvel na hiptese de existncia de
interesses contraditrios (entre o terceiro e o parceiro de negcios do perito; v.g. pedido de
avaliao de um prdio para efeitos de venda a terceiros).
De jure condendo, parece justificar-se a proteco dos terceiros quando a informao (parecer,
relatrio, balano ad hoc,), embora prestada no mbito de um contrato com um outro sujeito
jurdico, era destinada a servir como base de uma deciso por parte de terceiras pessoas. Alm
125

Direito das Obrigaes II

2009

de nesse sentido falar uma ideia de justia material (tutela da confiana legitima), sai igualmente
favorecida a segurana do comrcio jurdico. Ponto que a posio do terceiro seja
efectivamente merecedora de tutela. Toda a informao susceptvel de chegar ao
conhecimento e ser utilizada por terceiros. Words fly, costumam referir os autores anglosaxnicos. No todos, mas s alguns terceiros devero ser includos no mbito de proteco do
contrato. Porm, isto diz j respeito s condies ou requisitos de admissibilidade, questo que
ser abordada infra. No pe em causa o instituto, em si mesmo.
Mas se isto assim de iure condendo. quid Iuris, de iure condito?
Prima facie, parece opor-se a um reconhecimento o princpio da relatividade dos contratos,
expressamente consagrado no art. 406, n 2.
Contudo, j vimos que, em excepo a esse princpio, a lei portuguesa admite muito
liberalmente o contrato a favor de terceiro. E a figura de que nos estamos a ocupar representa,
no fundo, um tipo mais fraco de contrato a favor de terceiro.
Se o direito permite o mais (atribuio a uni terceiro do direito a uma prestao) tambm tem de
permitir o menos (incluso do terceiro no mbito de proteco do contrato, embora sem lhe
atribuir um direito prestao).
No plano da autonomia privada, nada parece opor-se celebrao de contratos com (simples)
eficcia de proteco para terceiros; isso resulta do princpio da livre estipulao do contedo
dos contratos, incluindo a possibilidade de celebrar contratos atpicos. E decerto que este
resultado, quando no expressamente previsto, pode ser admitido por interpretao ou
integrao das declaraes de vontade das partes.
O problema coloca-se quando a considerao valorativa dos interesses em presena aconselhar a
incluso do terceiro rio mbito de proteco do contrato, mas no existirem elementos para
afirmar ser essa a vontade real ou presumvel dos contraentes.
Neste plano, importante notar que, na hiptese de lacuna no regulamento contratual, o direito
portugus determina a sua integrao de acordo com os princpios da boa f, mesmo sendo
presumivelmente outra a vontade das partes. Isto , a soluo imposta pela boa f prevalece, no
caso de divergncia com a vontade presumvel (art. 239).
E tambm em matria de execuo dos contratos (mais genericamente, no cumprimento da
obrigao) as partes devem proceder segundo as regras da boa f. Decerto que a lei est a
pensar nas relaes entre credor e devedor. Mas no estamos ns impedidos de entender que,
quando a prestao vai directamente afectar a posio jurdica de terceiros, a boa f pode impor
igualmente que o devedor tenha em conta os interesses desses terceiros. O direito (ius) no se
identifica com a lei (lex).
Ora, a valorao objectiva dos interesses de que falmos h pouco no significa afinal outra
coisa, numa jurisprudncia valorativa, seno a considerao do princpio da boa f.
O direito positivo parece oferecer uma base slida para que o juiz possa admitir,
excepcionalmente. a produo de efeitos de certos contratos em (beneficio) relao a terceiros.
O princpio da relatividade dos contratos no fica ferido de morte, porque se trata de casos
contados, socialmente delimitados e tipificados, em relao aos quais existe unia particular
justificao em termos de justia material.
No s o arrimo do princpio normativo da boa f, positivado (inter alia) nos domnios da
integrao das declaraes de vontade e da execuo dos contratos enquanto elemento
legitimante de um aperfeioamento judicial do direito, como tambm a circunstncia de a figura
em anlise ser uma espcie de filho ou irmo menor do reconhecido contrato a favor de terceiro
parecem compatibilizar o instituto com o direito positivo portugus. O apego frreo ideia da
relatividade, como factor impeditivo da aceitao da figura jurdica do contrato com eficcia
de proteco para terceiros, mais no seria do que o fruto de um positivismo tardio e
retrgrado.

4) Condies ou requisitos de admissibilidade. a) destinao da prestao em relao a


terceiros ( necessrio que o terceiro seja to directamente atingido pela prestao como
normalmente o o parceiro contratual); b) cognoscibilidade do crculo de destinatrios e
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Direito das Obrigaes II

2009

do fim de utilizao; c) posio de independncia da pessoa que elabora o parecer ou


relatrio.
a) Destinao da prestao em relao a terceiros.
Em primeiro lugar, parece de exigir o conhecimento de que a informao se destina a
influenciar as decises de pessoa diferente da do parceiro contratual.
Isso acontece em todos os casos apresentados como exemplos (supra, n. 7). A firma de
contabilistas, o arquitecto ou engenheiro, o perito de arte sabem que os relatrios ou pareceres
que se obrigaram contratualmente a prestar foram solicitados justamente para serem
apresentados a um terceiro (um eventual mutuante ou o comprador dos objectos de arte), no
parecendo alis de estabelecer distino consoante so enviados directamente ao terceiro ou
transmitidos ao parceiro negocial, que os faz ento chegar quele.
Neste quadro, o terceiro atingido pela prestao contratual da mesma forma como
normalmente o o prprio credor, sendo este aspecto CD determinante para se ultrapassar a
barreira formal da relatividade. Fundamental deve ser a posio que o terceiro ocupa em relao
prestao, tendo presente o contedo e fim do contrato.
A eventual presena de interesses contraditrios cio credor da prestao (interessado na
atribuio ele um valor elevado empresa, imvel ou objecto de arte) e do terceiro (interessado
em conhecer a situao real) no nos parece constituir obstculo incluso do terceiro no
mbito de proteco do contrato. Isto porque o fundamento desta incluso no o devemos
discernir na vontade hipottica das partes, o que conduziria a fices (caminho que continua
todavia a ser trilhado pela jurisprudncia alem), mas antes no prprio direito objectivo
(princpio da boa f).

b) Cognoscibilidade do fim de utilizao e do circulo de destinatrios.


A responsabilizao do prestador da informao s se justifica na medida em que ele pode
avaliar o risco em que incorre. No mesmo sentido falam as aludidas razes de segurana e
fluidez do comrcio jurdico.
Parece assim, como salienta Lord DENNING, de exigir tambm o conhecimento do tipo de
negcio em causa e da pessoa ou crculo delimitado de pessoas cujas decises frio ser
influenciadas.
O primeiro ponto parece-nos pacfico. J quanto ao segundo poderio surgir assinalveis
dificuldades de delimitao.
Entende-se normalmente no ser exigvel o conhecimento individualizado do ou dos
utilizadores. Mas esse crculo deve ser determinvel, de acordo com o contedo de destinao
do contrato.
Pensamos que se deve partir da ideia de um limitado fim de utilizao do relatrio ou parecer,
sendo extremamente prudentes em aceitar a eficcia nas hipteses em que um grande nmero de
pessoas pode depositar confiana na informao. Por outro lado, o contedo de destinao
esgota-se quando aquela atinge e crculo de pessoas inicialmente previsto. Transmisses
posteriores ou um conhecimento em segunda mo, no parece justificarem uma confiana
legtima.
As dificuldades do tema podem ser ilustradas com exemplos, tirados, respectivamente, da
jurisprudncia americana (com abstraco do seu enquadramento tcnico-jurdico) e alem.
O juiz CARDOZO ocupou-se da matria em duas sentenas clebres: Glanzer v. Shepard
(1922) e Ultramares v. Touche (1931).
Na 1 caso, um aferidor pblico havia certificado erradamente, a pedido do vendedor, o peso
de um carregamento de feijes, do que resultou ter o comprador pago um preo exagerado, que
pretendia recuperar do aferidor. No 2. , uma empresa contratara uma firma de contabilistas para
elaborar um relatrio sobre a situao financeira. A este, Juntaram uma folha de balano, de
que fizeram 32 cpias, assinadas, para serem distribudas pelos interessados. A Ultramares
Corporaton emprestou dinheiro, fazendo f nas declaraes dos contabilistas, erradas, por
inclurem valores inexistentes, sobretudo na rubrica de crditos cobrveis.
No primeiro caso foi afirmada a responsabilidade face ao terceiro, com base em negligence, e
127

Direito das Obrigaes II

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negada no 2, pelo receio de que, no futuro, os contabilistas e outros peritos pudessem ver-se
expostos a uma responsabilidade . . .
Da jurisprudncia alem, um caso cm que nos parece ter sido atingido o limite admissvel da
extenso do mbito de proteco pessoal, a deciso do Tribunal Federal de 26 de Novembro
de 1986.
Um conselheiro fiscal enviara um balancete (Zwisc1ienblao) ao seu mandante, o vendedor de
uma empresa, e, por incumbncia do mesmo, tambm ao interessado na compra da empresa, no
porm directamente ao dador de crdito deste ltimo, o banco que aparece na qualidade de
autor.
O BGH, aludindo embora ao perigo de uma extenso desmedida do crculo de pessoas
protegidas, inclui a o comprador (portanto o 1 . terceiro, se abstrairmos da circunstncia
fortuita de lhe ter sido directamente enviado o balancete) e um eventual dador de crdito do
comprador. A soluo pode aqui compreender-se, porque a incluso do dador de crdito no vai
aumentar o risco da operao. Ele aparece como uma espcie de sombra, de duplicao da
pessoa do primeiro terceiro, limite regra do crculo de proteco, pois a sua entrada em cena
visa apenas possibilitar a realizao prtica do negcio em vista do qual o relatrio fera
elaborado .

c) Posio de independncia do informante


No basta, em nosso entender, olhar para a qualidade do dador da informao. Um profissional
liberal no perde a sua independncia quando actua no mbito de um contrato de prestao de
servios. Mas se intervm numa posio de subordinao, por conta de outrem (nomeadamente,
contrato de trabalho), desaparecem as razes para autonomizar a sua posio jurdica face a
terceiros. A particular confiana que a actuao destes profissionais (pessoas singulares ou
sociedades) suscita junto do pblico est ligada independncia pela qual, de acordo com as
regras deontolgicas, devem pautar a sua conduta.
Se no actuam nessa veste ou com essa mscara, julgamos no deverem ento serem apanhados
pela fina malha do contrato com eficcia de proteco para terceiros, o qual, nos termos
gerais, apenas exige negligncia simples. J no assim se forem apanhados pela malha mais
grossa da actuao dolosa contraria aos bons costumes (abuso do direito).

5) Regime jurdico. Carcter bifronte: gnese num contrato (o que permite considerar
os direitos do terceiro como derivados), mas extenso, por fora da lei, a um terceiro (o
que permite v-los como originrios), ligando-se uma autovinculao a uma
heterovinculao. Necessidade de valorao dos interesses em jogo, tal como na culpa in
contrahendo. O instituto ou figura jurdica em anlise possui uni carcter bifronte; tem
cabea de jano.
A gnese dos deveres de conduta do obrigado reside num contrato celebrado com a pessoa que
pede a informao (relao obrigacional primria). Nessa medida pode falar-se de uma
autovinculao e, por este prisma, os direitos do terceiro tendero a ser considerados como
derivados.
Mas os efeitos (mbito de proteco) deste contrato vo ser estendidos, por fora do direito
objectivo, a uni terceiro (relao obrigacional secundria). Nesta outra perspectiva, depara-senos uma heterovinculao e os direitos do terceiro podero ser vistos como originrios.
Dogmaticamente, vimos que o enquadramento adequado o de uma relao obrigacional sem
deveres primrios de prestao. Parece assim indicado, no desenvolvimento praeter legem,
tomar como ponto de partida (paradigma) o tipo de aproximao operado pelo direito positivo a
propsito da nica relao daquele tipo expressamente regulada no Cdigo Civil, a relao
obrigacional de negociaes contratuais (culpa na formao dos contratos, na terminologia do
Cdigo).
Ora, com respeito a esta, a lei (e bem!) no lhe assinala uma natureza jurdica precisa,
limitando-se a regular um nico aspecto do seu regime (prazo de prescrio). Prescindindo de
128

Direito das Obrigaes II

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desenvolvimentos que nos desviariam do nosso escopo, parece legtimo aceitar que ela se situa
num domnio intermdio (fronteira) entre o contrato e o delito, o que permite a aplicao de
regras de qualquer daqueles sectores 51 Mais do que isso, os casos de culpa in contrahendo so
to dissemelhantes que. porventura, a uns melhor cabero as normas contratuais ao passo que,
em outros tipos de situaes. sero as delituais as mais apropriadas.
Isto mesmo se deve entender com respeito relao obrigacional de que nos estamos a ocupar.
Sem esquecer, neste ensaio, que se trata de uma figura jurdica autnoma, o que implica algum
desprendimento de um a perspectiva (historicista) meramente gentica.
6) Aspectos concretos:
a) prazo de prescrio (art. 227, n. 2);
Este aspecto antolha-se-nos relativamente aproblemtico. Tratando-se de uma relao jurdica
do mesmo tipo da culpa na formao dos contratos, est indicada a aplicao analgica do
correspondente preceito, ou seja, do prazo de prescrio delitual (trs anos, art. 498), para o qual
remete o n 2 do art. 227.
No se pense, contudo, que se trata de aceitar unia soluo por puras razes formais ou de
lgica construtiva.
O terceiro includo rio mbito de proteco do contrato no deixa de ser uni terceiro, uni
estranho em relao ao negcio. Num plano estritamente jurdico, a sua relao com o
devedor mais tnue do que a ligao prove mente de um relao de negcios hoc sensu. No
se ajustaria a esta situao a possibilidade de o terceiro poder Lazer valer os seus direitos
durante um perodo de vinte anos (prazo ordinrio de prescrio, nos termos do art. 399).
A norma cuja chamamento sugerido ou indiciado por razes formais, ao impor um prazo curto
de prescrio, parece pois a mais apropriada situao dos interesses e respectiva valorao.
Por isso, deve ser aplicada.
b) nus da prova da culpa (preferncia pela soluo delitual);
A dvida consiste aqui em saber se deve ser utilizada a disposio relativa ao incumprimento
das obrigaes, nos termos da qual incumbe ao devedor a prova de que o incumprimento ou o
cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (art. 799, n. 1) ou, ao invs, a
correspondente aquiliana, que faz recair sobre o lesado o nus da prova da culpa do autor da
leso (art. 487, n. 1).
Considerao decisiva, em nosso entender, parece ser a de que o terceiro no deve ser colocado
em melhor situao do que aquela em que estaria se dispusesse de uma pretenso delitual
directa. Inverter o nus da prova, em favor do terceiro, seria, porventura, ir longe demais.
No devemos esquecer que a necessidade do recurso a este instituto tem muito a ver com as
insuficincias do direito delitual. Apesar de o fundamento da responsabilidade do perito fazer
presa numa relao contratual, a soluo delitual parece ser a que garante uma maior igualdade
com outras hipteses de leso. E talvez tambm a que melhor quadra com os dados do sistema
constitudo.
c) culpa do parceiro de negcios (impossibilidade de invocao; inaplicabilidade, pelo
menos nas hipteses de interesses contraditrios, do art. 449 CC);
Grande importncia prtica assume a questo de saber se o perito pode opor ao terceiro as
excepes derivadas da relao jurdica com o seu parceiro negocial, nomeadamente a culpa
deste.
Este ponto foi discutido recentemente nos tribunais alemes, a propsito de um caso com a
configurao fctica a seguir descrita.
O vendedor de unia casa solicitou a um arquitecto um parecer sobre o respectivo valor, com a
meno expressa de que o prdio se destinava venda. Durante uma visita dos empregados do
arquitecto, o filho e representante do vendedor conseguiu, ardilosamente, impedir que os
mesmos vistoriassem a zona do sto. Do relatrio pericial constava que o prdio se encontrava,
globalmente, em boas condies de conservao. Ao pretender fazer obras de renovao, o
comprador veio a tomar conhecimento de danos no sto, devidos a humidade, de tal gravidade
que o perito por si chamado manifestou a opinio de que o telhado teria se ser totalmente
129

Direito das Obrigaes II

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desmontado e construdo de novo. O comprador intentou ento uma aco contra o arquitecto
54.
Fundamental termos presente que, neste caso, os interesses do vendedor e do comprador so
contraditrios. O primeiro estava interessado em que do parecer constasse uma valor elevado; o
comprador em conhecer a situao real do prdio e respectivo valor.
Nestas condies, construir o efeito de proteco sobre a base da vontade hipottica das partes,
seria problemtico: j no assim se entendermos que os deveres de proteco nascem por fora
do direito objectivo.
Quid iuris?
A questo no pode ser resolvida a partir da qualificao dos direitos do terceiro como
derivados ou originrios. o que implicaria uma inverso metodolgica. Pressupe uma prvia
valorao dos interesses em Jogo.
Ora, justamente por causa da contraposio dos interesses, a proteco do terceiro s ser
conseguida se ele estiver em princpio ao abrigo de excepes provenientes da pessoa do seu
contratante. O parecer do perito, de acordo com a sua funo social, h-de oferecer ao terceiro
uma base de deciso segura, com independncia dos pressupostos de facto em que se baseia.
O terceiro deposita confiana no parecer por este ter sido elaborado por pessoa que goza de um
estatuto de independncia. E cabe no mbito dos deveres profissionais de quem se apresenta
como imparcial a proteco dos destinatrio contra as tentativas do contraente imediato de
ocultar circunstncias susceptveis de fazer baixar o valor do objecto peritado.
Parece assim que no deve ser admitida a invocao pelo perito do dolo do seu parceiro
negocial r
Significa isto que no pode receber aplicao, neste tipo de situaes, a disposio legal que, em
matria de contrato a favor de terceiro, permite ao promitente opor ao terceiro todos os meio
de defesa derivados do contrato (art. 449).
A situao dos interesses completamente diferente no nosso caso e na promessa da prestao a
terceira A no se pode admitir que o promitente seja colocado em pior situao pelo facto de ter
prestar a um terceiro e no pessoa a quem a promessa frita. No caso de contrato com eficcia
de proteco para terceiros, o terceiro no tem originariamente direito a qualquer prestao,
pelo que a ratio legis subjacente ao art. 449 perde a sua razo de ser.
Esta disposio parece pressupor uni certo paralelismo de interesses entre o estipulante (pessoa
a quem a promessa feita) e o terceiro. isto , que ambos se encontram na mesma posio.
Que isso no se verifica no contrato com eficcia de proteco para terceiros, pelo menos
quando existam interesses conflituantes, resulta da circunstncia de que, quando o perito omite
referncia a factos que implicam uma diminuio de valor, ele est a causar dano apenas ao
comprador, no ao vendedor. Neste contexto, no faz sentido considerar a posio jurdica do
terceiro como derivada da posio do contraente no contrato de prestao de servios com o
perito. O facto que origina prejuzo para o terceiro s pode ser fonte de lucro para o vendedor
Numa palavra, o art. 449 pressupe a promessa de prestao a terceiro, ao passo que aqui o
terceiro apenas se pode vir a tomar credor de uni direito de prestao secundrio, o que implica
radical modificao da estrutura dos interesses. Por esta razo, pelo menos nas hipteses de
interesses conflituantes ou contraditrios, no s o art. 149 (desaplicado) mas outras disposies
que compem o estatuto jurdico do contrato a favor de terceiro apenas com grandes cautelas
podero ser analogicamente aplicadas ao contrato com eficcia de proteco para terceiros.
Nem se diga, invocando a advertncia de Cardozo, que o perito fica exposto a riscos excessivos
e indeterminados de responsabilidade.
Este pode proteger-se fazendo constar do seu relatrio a meno de que no lhe foi possvel
confirmar determinados dados ou certas informaes fornecidas pelo seu mandante Com isso,
desaparece a base de confiana que justifica a proteco de terceiro.
Tambm se nas negociaes surge uni ponto de conflito, buscando uma das panes apoio no
parecer de um perito, no dever a outra confiar ilimitadamente no mesmo; eventualmente,
justificar-se- que ela prpria busque o conselho de um especialista.
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d) clusulas de limitao da responsabilidade (admissibilidade da sua invocao, a no ser


que o terceiro no as tenha podido conhecer, sem culpa sua).
J sabemos que a ideia, aflorada amide na literatura, de que o terceiro no h-de ser colocado
em melhor posio do que a prpria parte contratual (no contrato com o perito), ao privilegiar
uma perspectiva gentica, tem de ser encarada com grande circunspeco. Com pertinncia,
aduz FIKENTSCHER que o dever de proteco face ao terceiro pode ser essencialmente mais
forte do que face ao parceiro contratual.
No entanto, no vemos justificao para que as clusulas de limitao de responsabilidade
deixem em princpio de produzir, nas relaes com o terceiro, os mesmos efeitos que nas
relaes internas entre as partes na relao primria.
Todavia com uma restrio: devero ser ineficazes na medida em que o terceiro no tenha
tomado conhecimento das mesmas, se esse desconhecimento no lhe for imputvel.

TTULO III
MODALIDADES, TRANSMISSO E GARANTIA
CAPTULO I
MODALIDADES
85.
Classificao tradicional. Modalidades quanto ao vnculo (remisso)
Seco 1
Quanto aos Sujeitos
Como se sabe, as relaes obrigacionais estabelecem-se entre pessoas jurdicas,
singulares ou colectivas, que constituem os respectivos sujeitos: do lado activo, o credor
ou os credores: do lado passivo, o devedor ou devedores. Consideremos alguns tipos de
obrigaes que se obtm partindo precisamente deste seu elemento.
As obrigaes dizem-se de sujeito determinado ou sujeito indeterminado,
conforme o credor e o devedor ficam desde logo, identificados no prprio acto de
constituio, ou um deles s vem a s-lo num momento posterior. De acordo com o
nmero de sujeitos as obrigaes classificam-se em singulares ou em plurais: nas
primeiras h um nico sujeito activo e um nico sujeito passivo: nas ltimas, h vrios
sujeitos activos ou passivos (pluralidade activa ou pluralidade passiva), ou
simultaneamente vrios sujeitos activos e vrios sujeitos passivos pluralidade dupla).
Dentro da categoria das obrigaes plurais, cabe distinguir as obrigaes conjuntas das
obrigaes solidrias. A subdiviso das obrigaes plurais nestes dois termos encontrase divulgada entre ns, mas a designao de obrigaes conjuntas no isenta de
reparos. O Cd. Civ. fornece porm certo apoio nomenclatura, visto que o seu art.
786, n 3, inclui uma referncia expressa a devedores conjuntos, por contraposio a
devedores solidrios. De uma forma mais completa, preferem outros autores subdividir
as obrigaes plurais em obrigaes disjuntas ou de pluralidade de sujeitos alternativa
(credor ou devedor A ou B) e em obrigaes conjuntas ou de pluralidade de
sujeitos cumulativa (credores ou devedores so A e B). Estas ltimas classificam
-se por sua vez, na sequncia do referido critrio, em parcirias e solidrias. Nas
obrigaes parcirias que correspondem s obrigaes conjuntas da classificao
anterior , a prestao fracciona-se entre os diversos sujeitos, cabendo a cada um deles
receber ou pagar apenas o seu quinho. Pelo contrrio, nas obrigaes solidrias, como
melhor apreciaremos, cada um dos credores pode exigir a totalidade da prestao, do
mesmo modo que cada um dos devedores responde por toda ela.
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86.
Obrigaes de sujeito indeterminado
I. Admissibilidade legal (art. 511).
II. Grupos de casos.
As mais das vezes, tanto o credor como o devedor se encontram individualizados desde
o acto constitutivo do vnculo obrigacional. Quer dizer, as obrigaes de sujeito
determinado constituem a regra no comrcio jurdico. Todavia, a nossa lei reconhece
expressamente a existncia de obrigaes de sujeito activo indeterminado, admite que a
dvida e a inerente vinculao do devedor nasam antes de se saber quem o credor.
Uma parte da doutrina declara o conceito questionvel, mas no resta dvida de que se
trata de situaes comuns, a que correspondem certas consequncias prticas,
designadamente quando apresenta relevncia a data da dvida.
Segundo o art. 511. do Cd. Civ.. a pessoa do credor pode, com efeito, no ficar
determinada logo no momento em que se constitui a obrigao, muito embora tenha de
mostrar-se determinvel, sob pena de nulidade do respectivo negcio jurdico.
A indeterminao do sujeito activo susceptvel de revestir dois aspectos: ou resulta de
a sua identificao estar dependente de um evento futuro incerto (ex. a promessa de
alvssaras a quem entregue um objecto perdido) ou decorre da circunstncia de ser
apenas indirecta ou mediata a ligao entre ele e a relao obrigacional, determinandose o credor atravs da sua qualidade de sujeito de uma relao de outra natureza (ex: um
crdito incorporado num titulo ao portador, que cabe a quem tiver a posse deste).
Discute-se, contudo, se, rigorosamente, devero incluir-se no mbito das obrigaes de
sujeito activo indeterminado as obrigaes do segundo tipo.
Costumam apontar-se algumas hipteses caractersticas de obrigaes de sujeito activo
indeterminado, que se revelam mais frequentes no domnio do direito comercial. Assim:
as obrigaes representadas por ttulos ao portador (ex: as obrigaes ao portador
emitidas pelo Estado, por sociedades annimas e outras entidades, os bilhetes de
espectculos) e por ttulos ordem (ex: as letras) cuja indeterminao deriva, alis, de
ser indirecta a ligao entre a relao obrigacional e o credor, pois este individualiza-se
atravs da posse do ttulo; as promessas pblicas (art. 459 ): os legados de recompensa
a pessoa indeterminada, que vinculam o herdeiro logo que este aceite a herana (ex: A
lega uma soma de dinheiro a lavor de quem pratique certo acto ou tenha certa
qualidade): os legados em benefcio de uma general idade de pessoa, ou de pessoa a
nomear por terceiro de entre um conjunto de pessoas indicadas pelo testador (art. art.
2182 n 2. als. a) e b)). Pelo contrrio, orientao corrente que no pode haver
obrigaes autnomas de sujeito passivo indeterminado. E, na verdade, os exemplos que
os autores indicam pertencem ao grupo daquelas obrigaes em que a indeterminao
resulta de ser indirecta a ligao do devedor relao obrigacional; isto , individualizase o devedor atravs da sua qualidade de sujeito de outra relao. Concretizando: a
obrigao de reparar ou reconstruir a parede ou o muro comum recai sobre quem ao
tempo for consorte (art. 1375), a obrigao de alimentos recai sobre quem for cnjuge
ou ex-cnjuge, parente, afim ou donatrio (arts. 2003 e segs.), etc.
Advirta-se, porm, que ocorre de certo modo um caso de indeterminao activa ou
passiva no contrato para pessoa a nomear. Sabemos que, uma vez operada uma
nomeao vlida, a pessoa nomeada adquire, com eficcia retroactiva, os direitos e
obrigaes resultantes do contrato para o lado da relao em que fica investida.

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Direito das Obrigaes II

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87.
Obrigaes solidrias.
I. Noo de conjuno e solidariedade (art. 512).
Obrigaes conjuntas: So obrigaes conjuntas aquelas em que a cada um dos credores
ou dos devedores compete apenas, mesmo nas relaes externas, uma fraco do crdito
ou dbito comum. A pluralidade de credores ou de devedores corresponde uma igual
pluralidade de vnculos. Assim: haver tantos vnculos quantos forem os sujeitos do
lado plural da obrigao; ou, no caso de simultnea pluralidade activa e passiva, os
vnculos igualaro o nmero de credores multiplicado pelo de devedores.
No obstante, verifica-se nas obrigaes conjuntas a comunidade de origem dos vrios
crditos e dbitos, que procedem do mesmo facto jurdico. E, alm disso, a prestao
determinada para todos eles globalmente fixando-se a parte de cada credor ou
devedor segundo o princpio da proporcionalidade, salvo conveno em contrrio.
Exemplifiquemos: A e B emprestam a C 20.000 euros. Sendo a obrigao conjunta,
haver dois vnculos distintos, o que equivale a dizer que cada um dos credores poder
exigir ao devedor comum apenas 10.000 euros. O mesmo acontece, mutatis mutandis,
na hiptese inversa de C emprestar a A e B 20.000 euros: a cada um dos devedores s
poder ser exigida pelo credor comum a importncia de 10.000 euros; logo. C ter de
interpelar A e B para conseguir o cumprimento integral da obrigao. Imagine-se, por
ltimo, uma hiptese de vrios credores e vrios devedores: A e B emprestam a C e D
20.000 euros. Visto que supomos uma obrigao conjunta, cada um dos credores poder
apenas exigir metade do dbito, portanto, 10.000 euros; mas, como os devedores so
tambm dois, cada um dos credores s poder exigir 5.000 euros a cada um dos
devedores. Em suma, a obrigao divide-se em quatro vnculos: o nmero de credores
multiplicado pelo nmero de devedores. As obrigaes conjuntas pressupem,
naturalmente, a divisibilidade da prestao. Pois s nesse caso ser possvel que um dos
credores reclame, ou um dos devedores satisfaa, uma parte dela.
Regime jurdico das obrigaes conjuntas: no art. 786., n. 3, encontra-se a nica aluso
expressa a devedores conjuntos, em oposio a devedores solidrios. Cada um dos credores e
cada um dos devedores s tem direito ou apenas se encontra obrigado sua parte na prestao
total. Os vnculos obrigacionais dos vrios credores e dos vrios devedores mostram-se em tudo
distintos e independentes uns dos outros, estando cada um deles imune s consequncias dos
actos ou factos jurdicos praticados pelos restantes credores ou devedores, ou praticados por
terceiros em face destes. Como, porm, os crditos e dbitos conjuntos apresentam a mesma
fonte, a lei processual admite a coligao de autores e de rus. Quer dizer, permite-se que o
cumprimento destas obrigaes seja peticionado na mesma aco pelos vrios credores ou
contra os vrios devedores (Cod. de Proc. Civ. art. .30).

Obrigaes Solidrias: Caracterizam-se as obrigaes solidrias por corresponder


plural idade de sujeitos um cumprimento unitrio da prestao. A solidariedade tanto
pode ser apenas passiva ou activa, como simultaneamente passiva e activa.
Diz-se que existe solidariedade passiva ou entre devedores, sempre que, havendo vrios
sujeitos passivos, qualquer destes responde perante o credor comum pela prestao
integral, cujo cumprimento a todos exonera. A solidariedade activa ou entre credores
verifica-se, quando so vrios os sujeitos activos e cada um deles tem a faculdade de,
por si s, exigir do devedor comum a inteira prestao, que, uma vez efectuada, o libera
perante todos os outros. Tais noes resultam do prprio art. 512 n 1. A simultnea
solidariedade activa, a seu turno, consiste na combinao dos dois referidos regimes.
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Direito das Obrigaes II

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Por exemplo: se A empresta 30.000 euros a B, C e D, estipulando-se o regime da


solidariedade, o credor poder exigir de qualquer dos devedores a sua escolha o
cumprimento integral da prestao debitria: do mesmo modo, se B, C e D forem
credores solidrios de A, por igual quantia, qualquer deles tem o direito de reclamar e
receber os 30.000 euros do devedor comum: finalmente, se A e B emprestam a C e D
30.000 euros, em regime de solidariedade activa e passiva, qualquer dos credores pode
exigir de qualquer dos devedores essa importncia.
Conforme expressa a lei, a obrigao no deixa de ser solidria pelo tacto de os
devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser
diferente o contedo das prestaes de cada um deles: igual diversidade se pode
verificar quanto obrigao do devedor relativamente a cada um dos credores
solidrios (art. 512 n 2).
Decorre do exposto que poder existir diferenas, em matria de clusulas acessrias, a
respeito dos vrios obrigados por ex.. quanto a condies, garantias, prazos ou lugares
de cumprimento). Tambm se conclui que no se estabelecem limites no que concerne
ao contedo das obrigaes solidrias. Estas referem-se normalmente a quantias de
dinheiro, mas nada impede que tenham outro objecto, inclusive, a prestao de um
facto. Assina como nada obsta a que o contedo da prestao embora, em regra,
sendo o mesmo varie de obrigao para obrigao (ex: A deve 15.000 euros e B
25.000 euros: C responde apenas pelo capital e D pelo capital e juros). Presume-se,
todavia, que os devedores ou credores solidrios comparticipam em partes iguais na
dvida ou no crdito. E o que determina o art. 516. a propsito das relaes internas
entre os diversos devedores ou credores, que adiante apreciaremos.
II. Fontes da solidariedade (art. 513).
De harmonia com o preceituado no art. 513 do Cd. Civ. a solidariedade entre
devedores ou entre credores constitui uni regime excepcional, apenas podendo resultar
directamente da lei ( solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade
convencional). Mas saliente-se que a solidariedade no tem de ser estabelecida mediante
declarao expressa, pois a vontade das partes pode manifestar-se tacitamente, nos
termos do art. 217.
A solidariedade entre credores constitui uma figura de reduzido interesse pratico:
mostram-se espordicos os casos de solidariedade activa legal (1506); e tambm a
solidariedade entre credores s raras vezes convencionada. Na verdade, as vantagens
que os credores obteriam atravs desse regime essencialmente, as que derivam de a
interveno de um deles dispensar a dos outros podem consegui-las estipulando uma
representao recproca para cobrana do crdito, sem dvida, com menores riscos.
Pois, a livre revogabilidade da procurao (art. 265 n 2) acautela o caso de um dos
concredores, ou de um herdeiro, vir a perder a confiana dos restantes. A respeito do
devedor, aponta-se a convenincia que pode trazer-lhe a escolha do credor a quem
efectue o cumprimento e a realizao deste de uma s vez. Como resulta do art. 512, n
1, a solidariedade activa constitui em princpio uma faculdade concedida aos credores,
sendo, portanto, renuncivel. No acontecer assim, quando a solidariedade entre
credores tenha sido estabelecida no interesse do devedor maxime, para lhe facilitar
o cumprimento hiptese que o art. 528 n 2, admite expressamente.
Muito maior significado prtico manifesta a
solidariedade entre devedores. De acto, por um lado, so numerosos os casos de
solidariedade passiva legal (467, 649, 1139, etc.). E, por outro lado, as partes
convencionam-na frequentemente, dado que este regime envolve uma forte garantia
para o direito do credor.
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III. Efeitos da solidariedade passiva.


1. Nas relaes externas. A matria encontra-se regulada, sobretudo, nos arts. 518 a
527. Como observao introdutria, assinale-se que, em regra, os actos ou jactos
respeitantes a um dos devedores solidrios apenas quanto a ele produzem efeitos, no
estendendo o seu alcance aos restantes condevedores. Apresentam-se-nos dois aspectos
bsicos: o das relaes externas e o das relaes internas, ou seja, respectivamente, as
que decorrem entre o credor e os devedores solidrios, e as destes ltimos entre si. A
respeito das relaes externas, analisam-se em separado as consequncias da
solidariedade pelo que toca ao credor e aos devedores.
a) Direitos do credor (arts. 518, 519 e 517, n. 1, 2 parte).
1) O efeito fundamental da solidariedade passiva consiste, como sabemos, em cada um
dos condevedores se responsabilizar pela inteira prestao (art. 512. n 1). Da que o
credor possa exigi-la, no todo ou em parte, da totalidade dos devedores ou s de alguns
deles (art. 519 n 1), Consequentemente, ao devedor solidrio demandado no lcito
opor o benefcio da diviso; e, ainda que chame os outros devedores demanda, nem
por isso se libera da obrigao de efectuar a prestao por inteiro (art. 518).
Mas tambm se estabelece que a solidariedade no impede o credor de demandar
conjuntamente os devedores solidrios, assim como estes em conjunto podero
demand-lo (art. 517 n 1). O litisconsrcio aqui admitido traduz-se numa renncia
solidariedade. prevista, alis, a renncia solidariedade apenas a favor de um ou de
alguns dos devedores, que no prejudica o direito do credor relativamente aos
restantes, contra os quais conserva o direito a prestao por inteiro (art. 527). A
renncia solidariedade tem alcance diverso da remisso da dvida (art. 864. n 1 e 2).
Com efeito, naquele primeiro caso, o credor somente se vincula a no exigir do
beneficirio uma prestao superior a sua parte no dbito comum.
2) O credor que, por meios extrajudiciais, se dirigir infrutiferamente a um dos
condevedores no se encontra por esse facto impedido de reclamar dos outros o
cumprimento. Mas, se exigir judicialmente a um deles a totalidade ou parte da
prestao, fica inibido de proceder judicialmente contra os outros pelo que ao primeiro
tenha exigido, salvo se houver razo atendvel, como a insolvncia ou risco de
insolncia do demandado, ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestao
(art. 519. n. 1). Alm disso, determina a lei que, se um dos devedores tiver qualquer
meio de defesa pessoal contra o credor, no fica este inibido de reclamar dos outros a
prestao integral, ainda que esse meio j lhe tenha sido oposto (art. 519 n 2).
Voltaremos. Adiante, ao problema dos meios de defesa dos devedores. Compreende-se
que o caso julgado entre o credor e um dos devedores no seja oponvel aos restantes
(art. 522 ). O objectivo o da lei consiste em evitar que os condevedores no accionados
sofram os efeitos da negligncia do demandado ou at do seu conluio com o credor.
b) Meios de defesa dos devedores (art. 514).
aa) Distino entre os meios de defesa comuns e pessoais. O caso julgado (art.
522).
bb) Diferentes tipos de meios de defesa pessoais.
aaa) Os que aproveitam aos restantes condevedores (a compensao - arts.
523 e 848, n1).
bbb) Os que prejudicam os outros condevedores (incapacidade, vcios da
vontade, condio ou termo respeitantes apenas a um dos obrigados
135

Direito das Obrigaes II

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solidrios).
ccc) Os que no prejudicam, embora tambm no aproveitem aos
restantes condevedores (a prescrio - art. 521, n. 1).
1) Desde que um dos devedores satisfaa o direito do credor, seja por cumprimento,
dao em cumprimento, novao, consignao em depsito ou compensao, todos os
outros ficam exonerados relativamente ao credor comum (art. 523 ). Reafirma se um
aspecto salientado na noo legal de solidariedade passiva (art. 520 n 1).
2) Se a prestao se torna impossvel por acto imputvel a um dos condevedores,
subsiste a responsabilidade solidria de todos pelo respectivo valor. No entanto, s o
que ocasiona a impossibilidade responde pelos danos que excedam o valor da prestao,
assim como pelo cumprimento da clusula penal que, porventura, se tenha estipulado e,
havendo vrios devedores culposos, a sua responsabilidade ser igualmente solidria
(art. 520).
O mesmo regime se aplica mora de um dos devedores. Tambm apenas esse fica
responsvel pelas consequncias que dela resultem, designadamente a satisfao de
juros. Diversa a soluo quando a impossibilidade da prestao debitria se verifica
por causa no imputvel a qualquer dos devedores. Nessa hiptese, a obrigao
extingue-se relativamente a todos eles. Sem prejuzo, contudo, do commodum de
representao que possa caber ao credor (art. 794).
3) Cada um dos devedores solidrios poder opor ao credor, para se eximir ao
cumprimento da obrigao, os meios de defesa que pessoalmente lhe competirem ou
que sejam comuns a todos (art. 540 n 1). Mas no tem a possibilidade de valer-se de
excepes pessoais dos outros condevedores. Consideram-se comuns, os meios de
defesa que atingem a relao obrigacional complexa, isto , no seu todo,
Exemplificando: a nulidade do contrato por vcio de forma, a incapacidade do credor e a
impossibilidade da prestao.
Os meios de defesa pessoal, caracterizam-se pela ligao individualizada aos diversos
condevedores, quer dizer, respeitam a cada uma das relaes simples que permitem ao
credor exigir o cumprimento integral da obrigao. Contudo, os correspondentes efeitos
variam em funo do facto que lhes serve de base.
Qualificam-se como meios de defesa puramente pessoais os que s podem ser
invocados por algum ou alguns dos condevedores solidrios e apenas a esse ou a esses
aproveitam, prejudicando os restantes quanto ao direito de regresso. Assim sucede, por
exemplo, com a anulabilidade derivada de vcio respeitante pessoa de um dos
condevedores e a no verificao da condio ou do termo que unicamente se refira a
um deles. E tendo em conta situaes destas que o art. 519 n 2 como apurmos,
declara que a existncia de um meio de defesa pessoal de um dos devedores no impede
que o credor reclame e obtenha dos outros a prestao por inteiro.
H, contudo, meios de defesa pessoais que, embora s possam ser invocados pelo
devedor a que directamente se referem, depois disso aproveitam a todo o grupo
condebitrio, tornando-se oponveis ao credor por qualquer dos devedores. A
compensao constitui um caso expressivo (arts. 851, n 2, e 523).
Entre os meios de defesa pessoais, se incluem, ainda, os apenas invocveis pelo
respectivo devedor e que s o exoneram perante o credor, isto , nem beneficiam nem
prejudicam os Outros devedores, visto no impedirem o exerccio do direito de regresso.
Exemplifica-se com a prescrio (art. 521, n 1) e a remisso em que o credor reserve
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Direito das Obrigaes II

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por inteiro o seu direito contra os restantes devedores (art. 864, n 2). Tambm o caso
julgado entre o credor e um dos devedores s pode ser invocado pelos outros, de
harmonia com o disposto no art. 522, desde que no se baseie em fundamento que
respeite pessoalmente quele devedor.
J se fez referncia ao primeiro segmento desta disposio legal, que obsta a que o caso
julgado assim, um caso julgado condenatrio seja invocado contra os
condevedores que no foram partes no processo. Contempla-se agora a hiptese inversa:
portanto, se o caso julgado absolutrio, podem os restantes condevedores aproveitarse dele, considerando-se a dvida extinta em relao a todos, excepto se a absolvio se
baseou em facto relativo pessoa do demandado (ex.: um vcio do consentimento).
No que concerne prescrio, verifica-se o regime seguinte: por um lado, a prescrio
que um dos devedores adquira no aproveita aos restantes; por outro lado, as causas que
suspendem ou interrompem a prescrio a respeito de um dos devedores solidrios no
afectam a dos demais. Daqui resulta que a prescrio corre autonomamente em relao a
cada um dos condevedores.
Quer dizer, a nova disciplina afasta-se da consagrada pelo anterior Cd. Civ. (arts. 553
e 554). Esta tinha subjacente a ideia de que a solidariedade passiva correspondia a um
vnculo de mtua representao entre os devedores.
Contudo, se, por efeito da suspenso ou interrupo da prescrio, ou de outra causa, a
obrigao de um dos devedores se mantiver, apesar de prescritas as obrigaes dos
outros, e aquele for obrigado a cumprir, cabe-lhe o direito de regresso contra os seus
condevedores. Mas o devedor que no haja invocado a prescrio no goza do direito
de regresso contra os condevedores cujas obrigaes tenham prescrito, desde que estes
aleguem a prescrio (art. 521, n 1 e 2).
- A remisso (art. 863. ) concedida a um dos devedores solidrios somente libera os
outros na parte relativa a esse devedor exonerado. Todavia, se o credor remitente
reservar o seu direito por inteiro contra os restantes devedores, tambm estes conservam
por inteiro o direito de regresso em relao ao devedor remitido. a doutrina que deriva
dos n 1 e 2 do art. 864.
Admita-se a hiptese de que A, B e C devem solidariamente a D 30.000 euros,
respondendo em partes iguais. Se D remite a dvida de A, sem reservar o seu direito por
inteiro em relao aos outros condevedores, apenas poder exigir de B ou de C 20.000
euros. Caso contrrio, estes continuam vinculados ao pagamento dos 30.000 euros e A,
embora no responda perante D, permanece adstrito ao direito de regresso que contra
ele seja exercido pelo condevedor que satisfaa o crdito de D.
Consideremos, ainda, o que a lei estabelece a respeito da confuso (art. 868.) na
solidariedade passiva. De acordo com o n 1 do art. 869, a reunio na mesma pessoa
das qualidades de devedor solidrio e credor exonera OS demais obrigados, mas s na
parte da dvida relativa a esse devedor. Um exemplo: A, B e C so devedores
solidrios de D pela importncia de 45.000 euros, cabendo a cada um deles, nas relaes
internas, um tero dessa dvida. Suponhamos que se opera a confuso entre A e D,
porque o primeiro morre e o segundo lhe sucede. Ento, a dvida solidria dos outros
devedores para com D passa a ser de 30.000 euros.
- Por ltimo, cabe referir que, segundo o art. 515 n 1 os herdeiros do devedor
solidrio respondem colectivamente pela totalidade da dvida: efectuada a partilha, cada
co-herdeiro responde nos termos do artigo 2098.
Deste modo, antes da partilha, os herdeiros s em conjunto mantm a posio do de

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cujus. Uma vez realizada a partilha, atender-se-, de acordo com o art. 2098, ao que
for estabelecido entre os herdeiros, mas salvaguardando-se os interesses do credor.
2. Nas relaes internas (arts. 524 a 526; referncia presuno do art. 516).
Relaes entre os devedores
1) Aquele dos devedores solidrios que satisfaa o direito do credor fica perante os
outros com o chamado direito de regresso, isto , com o direito de exigir de cada um dos
seus condevedores a parte que lhe cabia na responsabilidade comum (art. 524). E
recorde-se que, no resultando outra coisa da relao jurdica, se presume que todos eles
comparticipam em partes iguais na dvida (art. 516).
Mas nada obsta a que os condevedores estipulem o regime da solidariedade nas relaes
internas, atribuindo ao que satisfaa o dbito comum o direito de regresso por inteiro
junto de qualquer dos restantes, descontada evidentemente a sua parte. Ser, todavia,
uma clusula pouco frequente na prtica.
Portanto, em princpio, surge entre os vrios condevedores uma obrigao conjunta, da
qual credor o devedor solidrio que pagou e so devedores todos os restantes. Com a
seguinte diferena: no caso de insolvncia ou de impossibilidade de cumprimento de um
dos condevedores, a sua quota-parte repartir-se- proporcionalmente entre todos os
demais, incluindo o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido
exonerados da obrigao ou apenas do vnculo da solidariedade (art. 526, n1). Este
benefcio da repartio no aproveita ao credor de regresso na medida em que s por
negligncia sua lhe no tenha sido possvel cobrar a parte do seu condevedor da
obrigao solidria (art. 526. n 2). Tambm se verificou anteriormente que o devedor
solidrio que seja obrigado a cumprir, apesar de prescritas as obrigaes dos outros. ter
direito de regresso contra os seus condevedores. S no acontecer assim, caso o
devedor que pagou no lenha invocado a prescrio, podendo faz-lo, e os seus
condevedores a aleguem (art. 521).
Sabemos,
igualmente, que a remisso concedida a um dos condevedores no impede que em
relao a ele seja exercido o direito de regresso, desde que o credor tenha reservado o
seu crdito, por inteiro, contra os outros obrigados (art. 864, n 1 e 2).
2) Alm desse meio de defesa relativo prescrio, determina a lei, de um modo geral,
que os condevedores podem opor ao que satisfez o direito do credor a falta de decurso
do prazo que lhes tenha sido concedido para o cumprimento da obrigao, bem como
qualquer outro meio de defesa, quer este seja comum, quer respeite pessoalmente ao
demandado. E atribui-se tal faculdade, ainda que o condevedor tenha deixado, sem
culpa sua, de opor ao credor o meio comum de defesa, salvo se a falta de oposio for
imputvel ao devedor que pretende valer-se do mesmo meio (art. 525. n 1 e 2).
Em
ligao ao que, j se afirmou, explicando a primeira parte do art. 522, segue-se, por
conseguinte, que se um dos devedores condenado. Os outros podero opor-lhe,
quando demandados em via de regresso, todos os meios de defesa que tinham contra o
credor comum.
IV. Efeitos da solidariedade activa.
de atender principalmente ao que dispem os art. 528 a 533. Tambm na
solidariedade activa os actos ou factos concernentes a um dos credores s tm, de um
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modo geral, eficcia a respeito desse credor, no alargando as suas consequncias aos
outros, mesmo que lhes sejam favorveis.
Em simetria com o que se verifica a propsito da solidariedade entre devedores, os
efeitos da solidariedade entre credores definem relaes externas e relaes internas. De
novo h que partir de uma trplice perspectiva.
1 Quanto aos credores
1) O efeito predominante da solidariedade entre credores o de que cada um deles tem
o direito de exigir a prestao integral, sem que o devedor comum possa aduzir a
excepo de que esta no lhe pertence por inteiro (art. 512. n 1). Recorde-se, porm, a
hiptese de a solidariedade haver sido convencionada no interesse do devedor (art.
528, n 2). De resto, prev-se que os credores solidrios possam accionar em conjunto
o devedor, e vice-versa (art. 517. n 2). uma situao de litisconsrcio paralela
reconhecida na solidariedade passiva.
2) Pode acontecer que a prestao se torne impossvel por facto imputvel ao devedor.
Nesse quadro, mantm-se a solidariedade relativamente ao crdito de indemnizao (art.
529 . art. 1). Nada justificaria, com efeito, regime diverso.
3) O caso julgado entre uni dos credores e o devedor pode ser invocado pelos restantes,
sem prejuzo das excepes pessoais que o devedor tenha o direito de aduzir em relao
a cada um deles. Mas o devedor s poder opor esse caso julgado ao credor solidrio
contra quem foi obtido (art. 531).
O direito anterior era omisso quanto a este problema. Afiguram-se razoveis as solues
legais agora adoptadas: por um lado, o tacto de os outros credores poderem invocar a
sentena que julgou procedente a aco satisfaz os seus interesses sem causar prejuzo
injustificado ao devedor, que teve oportunidade de se defender no processo: por outro
lado, o no se admitir que a sentena que julgou improcedente a aco seja invocada
contra os restantes credores solidrios destina-se a evitar que estes resultem afectados
pela inpcia ou pouca diligncia do credor accionante na conduo da lide, ou mesmo
conluios entre ele e o devedor.
4) A respeito dos herdeiros do credor solidrio, diz a lei que s conjuntamente podem
exonerar o devedor: efectuada a partilha, se o crdito tiver sido adjudicado a dois ou
mais herdeiros, tambm s em conjunto estes podem exonerar o devedor (art. 515, n
2).
Verifica-se uma soluo idntica adoptada para a solidariedade passiva. Antes da
partilha, os herdeiros ocupam em conjunto a posio do credor. Depois da partilha,
ocupar o lugar deste o herdeiro a quem o crdito for adjudicado: e, sendo adjudicado a
dois ou mais herdeiros, apenas conjuntamente eles representam um credor solidrio.
II Quanto ao devedor
1) De acordo com o art. 532, a satisfao do direito de um dos credores, por
cumprimento, dao em cumprimento, novao, consignao em depsito ou
compensao, produz a extino, relativamente a todos os credores, da obrigao do
devedor. Ainda aqui se retoma um dos traos que integram a noo que a lei oferece de
solidariedade activa (art. 512. n 1).

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2) Visto que qualquer dos credores solidrios tem direito ao cumprimento integral da
prestao, permite-se ao devedor a escolha do credor a quem a satisfaa, desde que no
haja ainda sido judicialmente citado para a respectiva aco por outro credor cujo
crdito se ache vencido (art. 528 n 1). Trata-se do chamado princpio da preveno.
Acrescenta o n 2 do mesmo art. 528 que, se o devedor cumprir perante credor
diferente daquele que judicialmente exigiu a prestao, no fica dispensado de realizar a
favor deste a prestao integral: mas, quando a solidariedade entre os credores tiver sido
estabelecida em favor do devedor, este pode, renunciando total ou parcialmente ao
benefcio, prestar a cada um dos credores a parte que lhe cabe no crdito comum ou
satisfazer a algum dos outros a prestao com deduo da parte do demandante. O
ltimo aspecto foi anteriormente referido.
3) O devedor pode opor a cada um dos credores solidrios os meios de defesa comuns a
todos eles e os que pessoalmente respeitem a esse credor (art. 514, n 2). Estamos em
face de uma norma paralela que existe no mbito da solidariedade passiva. So meios
de defesa comuns, por exemplo, a incapacidade do negcio de que deriva a obrigao e
a excepo de no cumprimento do contrato. Entre os meios de defesa pessoais,
contam-se a incapacidade do credor para receber a prestao, a condio ou o termo que
se refira apenas a um dos credores e o vcio da vontade que tambm respeite s a um
deles.
Porm, quanto aos meios pessoais de defesa, importa assinalar uma diferena sensvel
entre a solidariedade passiva e a solidariedade activa. Recordem-se as excepes
pessoais (ex. a incapacidade) que exoneram um dos condevedores solidrios, mas no
impedi ido o credor de exigir de qualquer dos restantes a prestao por inteiro. Ora,
Diversamente, o devedor que se tenha prevalecido, contra um dos credores solidrios,
de uni meio de defesa que to-s ao mesmo se refira (ex: o dolo que exerceu) pode
tambm op-lo aos outros, na medida da quota daquele. Em tais situaes, portanto, os
restantes credores apenas tm direito prestao deduzida da parte correspondente ao
credor afectado pelo meio pessoal de defesa, O critrio o de evitar um locupletamento
injustificado, pois cada um dos credores solidrios possui a faculdade de exigir s a
realizao integral do que a todos em conjunto cabe e no mais, quer dizer, exclui-se o
que no pertence a nenhum deles.
4) A prescrio corre independentemente em relao ao direito de cada um dos credores.
Tanto a suspenso como a interrupo tm eficcia pessoal. Mas, conforme estabelece o
art. 530 n 1, a prescrio de um dos crditos pode ser invocada pelo devedor comum
em face dos demais credores solidrios cujos direitos se mantenham merc de
suspenso, interrupo ou outra causa na parte respeitante ao credor que viu o seu
crdito prescrito. Por sua vez, a renncia prescrio que o devedor realize em
benefcio de um dos credores tambm no produz efeitos quanto aos restantes art. 530.
n 2).
5) Segundo o n. 3 do art. 864 a remisso concedida por um dos credores solidrios
exonera o devedor para com os restantes credores, mas somente na parte que respeita ao
credor remitente. No parece que este preceito oferea dificuldades. Imaginemos que A
deve a B, C e D 15.000 euros, tendo estes convencionado entre si o regime de
solidariedade em partes iguais. Se B remite o seu crdito a A, isso no impede que C e
D continuem com o direito de exigir-lhe 10.000 euros.
Soluo idntica se regista quanto confuso. Estabelece, com efeito, o n 2 do art.
869 que a reunio na mesma pessoa das qual idades de credor solidrio e devedor
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exonera este na parte daquele.


Tome-se a mesma hiptese de A ser devedor de 15.000 euros a B, C e D, em propores
iguais seus credores solidrios. Se B morre e deixa como nico herdeiro A. este
permanece responsvel, perante C e D, por 10.000 euros.
Consequentemente, nos casos de remisso e de confuso, trata-se de modos extintivos
da obrigao com eficcia diversa da dos previstos no art. 532.. Estes ltimos
extinguem a dvida em relao a todos os credores solidrios e no apenas perante
aquele cujo direito foi satisfeito. A razo da diferena de solues reside no facto de no
se considerar que exista, em ambas as situaes, a mesma segurana quanto ao exerccio
do direito de regresso que assiste aos restantes concredores. E menor, sem dvida, nas
hipteses de emisso e de confuso.
III Relaes entre os credores
1) Se a prestao debitria se tornar impossvel por facto imputvel a um dos credores, a
obrigao extingue-se. Assim resulta dos princpios gerais (art. 790. . n 1). Todavia, o
credor culpado fica obrigado a indemnizar os restantes concredores (art. 529. n 2).
2) O credor solidrio que viu o seu direito satisfeito para alm do que lhe cabia na
relao interna entre os concredores ter de satisfazer aos outros a parte que lhes
pertence no crdito comum (art. 533). E, nessa relao interna, presume-se que os
credores solidrios comparticipam no crdito em partes iguais (art. 516).
Portanto, tal como acontece na solidariedade passiva, acerca do direito de regresso do
devedor que pagou, tambm aqui a extino da obrigao solidria faz Surgir urna
obrigao conjunta. E devedor dela o credor solidrio beneficiado e so erectores os
outros sujeitos activos da obrigao inicial.
Claro que, Verificando-se a remisso prevista no art. 864 n 3. Os restantes credores
solidrios, uma vez que perdem o direito de exigir do devedor comum a parte cio credor
remitente, no ficam obrigados para com este, por via de regresso. Atente-se tambm no
caso da confuso, a que se refere o art. 869 n 2.
Construo jurdica das obrigaes solidrias
Indicou-se, a outros pretextos, o alcance que a cincia do direito atribui modernamente
construo jurdica. Vamos agora, em fecho do estudo das obrigaes solidrias,
fornecer uma breve ntula relativa sua conceituao. O tema refere-se natureza
jurdica da solidariedade e correlacionada questo do fundamento do direito de
regresso. Torna-se manifesto que importa equacionar o problema, no mbito de cada
sistema jurdico, com a disciplina concreta nele estabelecida.
Surgem basicamente dois aspectos distintos a respeito de tais obrigaes: um o de
saber se existe s um vnculo ou se existem tantos vnculos quantos os devedores ou
credores: o outro consiste em definir, no disposto de uma pluralidade de vnculos, o
nexo que se verifica entre eles. Nenhuma das referidas questes recebe uma resposta
pacfica. A doutrina que detecta nas obrigaes solidrias uma pluralidade de vnculos
est de acordo com o disposto no art. 512 n 2 do Cd. Civ.
Entendendo-se assim, isto , havendo vrios vnculos, qual o motivo por que na
solidariedade passiva, cada um dos devedores est adstrito total idade da prestao. e,
na solidariedade activa, qualquer dos credores a pode exigir por inteiro? Eis o seguindo
problema, susceptvel de duas explicaes Fundamentais.
De acordo com uma delas, o que caracteriza a obrigao solidria a unidade da
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Direito das Obrigaes II

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prestao. Unidade que se apresenta, no s objectiva (ou seja, nas relaes entre os
vrios concredores e o devedor comum ou entre os vrios condevedores e o credor
comum), mas tambm subjectiva (quer dizer, nas relaes dos vrios concredores ou
condevedores entre si).
Para a outra concepo, alis perfilhada pela maioria dos autores, nas obrigaes
solidrias, tal corno acontece nas conjuntas, a cada credor ou devedor s compete urna
parte da prestao. Existe, contudo, nas obrigaes solidrias urna relao acessria
entre os vrios concredores ou condevedores, por virtude da qual se explica a faculdade
de o credor solidrio poder exigir a totalidade da prestao e o devedor solidrio ser
obrigado a satisfaz-la integralmente.
Tambm os autores discutem a configurao dessa relao acessria. A ideia
predominante a de mtua representao, mas h quem veja aqui outras figuras: uma
relao de mandato, de fiana, de sociedade, de gesto de negcios, etc. Orientao
muito divulgada alicera o direito de regresso no mandato ou na gesto de negcios.
Conforme, respectivamente, esteja em causa a solidariedade convencional ou a
solidariedade legal. Trata-se, bem o sabemos, de urna questo dogmtica, em que o
nosso Cd. Civ. no tinha evidentemente que tornar partido. Decorre mesmo do estudo
que fizemos dos seus preceitos que nenhuma das referidas concepes parece capaz de
explicar, com igual coerncia, todas as solues legais. A algumas delas, servir, sem
dvida, o princpio da mtua representao (ex: as dos arts. 524 533 e 514). Todavia,
quanto a outras, melhor assentar a ideia de que cada credor ou cada devedor,
respectivamente, tem direito ou est adstrito totalidade da prestao (ex: a do art.
519, n 2).

Seco 2
Quanto ao Objecto
88.
Obrigaes Divisveis e Indivisveis
I. Noo; relevo da distino com respeito s obrigaes plurais no
solidrias.
II. Espcies de indivisibilidade, em especial, a indivisibilidade natural
A) Noo
A obrigao classifica-se de divisvel quando a prestao comporte fraccionamento sem
prejuzo da sua substncia ou do seu valor econmico, isto , se pode realizar-se por
partes cujo contedo se mantm qualitativamente idntico ao todo. Na hiptese inversa,
a obrigao diz-se indivisvel. Observe-se que a indivisibilidade pode resultar da prpria
natureza da prestao, de acordo das partes ou mesmo da lei.
A distino entre obrigaes divisveis e indivisveis aplica-se tanto s obrigaes de
prestao de coisa como s de prestao de facto, mas assume maior importncia
relativamente s primeiras. Assim, a obrigao apresenta-se indivisvel sempre que
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Direito das Obrigaes II

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verse sobre coisas dessa natureza designadamente sobre coisas que no possam ser
fraccionadas sem alterao da sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo para o
uso a que se destinam (cfr. o art. 209. ).
Portanto, a divisibilidade ou indivisibilidade no se determina com base em critrio
puramente material, mas sim a partir de um critrio econmico-jurdico. A
indivisibilidade reflecte o pressuposto de que as fraces ou actos em que poderia
decompor-se a prestao no equivalem proporcional e homogeneamente ao todo.
Acrescente-se que a distino entre obrigaes divisveis e indivisveis s manifesta
verdadeiro interesse prtico a propsito das obrigaes plurais no solidrias. Na
verdade, tratando-se de uma obrigao singular, o devedor est adstrito a cumprir
integralmente a prestao, seja ela ou no indivisvel (art. 763). E se a obrigao
solidria, deste regime resultam j as consequncias a que se chegaria por fora da
invisibilidade.
B) Princpio geral das obrigaes indivisveis
s obrigaes divisveis aplica-se o regime comum. Eis por que o legislador se limitou
a enunciar quanto a elas o princpio geral do art. 534 do Cd. Civ.
Nos termos deste preceito, so iguais as partes que tm na obrigao divisvel os vrios
credores ou devedores, se outra proporo no resultar da lei ou do negcio jurdico.
Caso o devedor morra, cada um dos herdeiros, depois da partilha, responde
proporcionalmente sua quota hereditria, embora sem prejuzo do disposto no art.
2098 n 2 e 3, quanto possibilidade de o pagamento se fazer custa de dinheiro ou de
outros bens separados para esse efeito, ou ficar a cargo de algum ou alguns deles.
Verificando-se a morte do credor, vigoram os princpios gerais: antes da partilha, a
fraco do de cujus pode ser exigida pelo cabea-de-casal (art. 2089) ou por todos os
co-herdeiros conjuntamente (art. 2091 ): realizada a partilha, o crdito apenas ser
exercido pelo herdeiro ou herdeiros a quem venha a caber.
C) Regime das obrigaes indivisveis
Observaremos que se aplicam aqui certos princpios das obrigaes solidrias, na
medida em que no se pode fraccionar a prestao. Mas evidente que estes dois tipos
de obrigaes se distinguem: as obrigaes indivisveis, como tais, no so solidrias,
nada impedindo, no entanto, que se estabelea o regime da solidariedade numa
obrigao indivisvel.
O regime legal das obrigaes indivisveis apresenta-se diverso, conforme se verifique
pluralidade passiva ou pluralidade activa de sujeitos. Assim:
I- Havendo vrios devedores, s de todos os obrigados pode o credor exigir o
cumprimento da prestao desde que, evidentemente, no se trate de uma obrigao
solidria. E, do mesmo modo, quando ao primitivo devedor da prestao indivisvel
sucedam os vrios herdeiros, tambm s de todos eles tem o credor a possibilidade de
exigir o cumprimento da prestao (art. 535, n 1 e 2).
Mas a obrigao extingue-se em relao a todos os condevedores se espontaneamente
satisfeita por um deles, tendo este o direito de reclamar dos restantes a sua parte na
responsabilidade comum. No se verificam, todavia, as especialidades do regime
estabelecido para o direito de regresso na solidariedade passiva.
Caso a obrigao se extinga apenas relativamente a algum ou alguns dos devedores, o
credor continua a poder exigir a prestao integral dos restantes obrigados dado que
indivisvel , embora tenha de entregar-lhes o valor da parte que cabia ao devedor ou
devedores exonerados (art. 536 ). Tal acontece, por exemplo, com a remisso (art.
865, n 1) e a confuso (art. 870, n 1).
143

Direito das Obrigaes II

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Advirta-se que a doutrina do art. 536 tem de ser entendida em termos hbeis. O
preceituado na lei destina-se a evitar que da extino da obrigao de um dos
condevedores da prestao indivisvel resulte prejuzo para os outros. Portanto, o credor
s fica adstrito entrega do valor da parte que correspondia ao devedor exonerado
quando, de modo diverso, os restantes devedores vejam as suas contribuies para a
prestao agravadas. O mesmo dizer que o credor apenas ter de entregar-lhes o valor
da parte que cabia ao devedor exonerado se este a no despendeu antes da extino do
seu vnculo. Parece bvio.
Imaginemos que A, B e C se comprometem a prestar a D o quadro de arte X, do valor de
6.000 euros, que j pertencia aos trs em partes iguais. Antes do cumprimento, opera-se
a confuso entre D e C, ou seja, renem-se em D as qualidades de credor e devedor (art.
868). D poder exigir de A e B o quadro X, sem que caiba proporcionar-lhes 2.000
euros. De contrrio, haveria um locupletamento injustificado de A e B nesse montante.
Desde que a prestao indivisvel se torne impossvel por facto imputvel a algum ou
alguns dos devedores, apenas sobre este ou estes recai a responsabilidade pela
respectiva indemnizao, ficando os outros exonerados (art. 537). Quanto aos
devedores no responsveis, verifica-se uma situao de inadimplemento por
impossibilidade no culposa (arts. 790 e segs.).
outra, como sabemos, a soluo que se estabelece na solidariedade passiva (art. 520),
dominada pela ideia de garantia do credor. Esse escopo no avulta a respeito das
obrigaes indivisveis.
II Se existem vrios credores, qualquer deles tem o direito de exigir a prestao
indivisvel por inteiro. Sendo certo, porm, que o devedor, enquanto no for
judicialmente citado, s relativamente a todos, em conjunto, se pode exonerar (art.
538, n 1).
No se encontra, portanto, simetria de solues: observmos acima que, na hiptese de
pluralidade de devedores, o credor ter de exigir de todos o cumprimento da obrigao
indivisvel; apuramos agora que, na hiptese de pluralidade de credores, qualquer deles
tem o direito de apenas por si reclamar a totalidade da prestao.
Compreende-se facilmente a diferena de regime. Pois, se o legislador forasse os
credores a coligarem-se para exigir o cumprimento, isso equivaleria a tornar uns
dependentes da inrcia dos outros e at a abrir a porta a eventuais conluios entre um
deles e o devedor a fim de colocar os restantes na impossibilidade de efectivarem os
seus crditos. Ora, um tal perigo no existe no caso de multiplicidade de devedores,
visto que todos eles podero ser demandados pelo credor.
A mesma preocupao de impedir conluios entre o devedor da prestao indivisvel e
um dos concredores, ou quaisquer diversas formas de prejuzo aos demais, explica a j
referida disciplina que se consagra na segunda parte do n 1 do art. 538. O sistema
envolve uma razovel proteco contra esses actos lesivos.
Em resumo, a lei distingue entre o cumprimento por via judicial e o cumprimento
voluntrio ou outro modo de extino da obrigao indivisvel (dao em cumprimento,
novao, etc.). No primeiro caso, basta a interveno de um dos credores nada
impedindo, certo, uma aco conjunta (Cd. de Proc. Civ. arts. 27 e 30); ao passo
que, no segundo caso, se torna necessria a interveno de todos.
Sublinhe-se, mais uma vez, que a aplicao daquela regra paralela da solidariedade
activa decorre apenas da indivisibilidade da prestao e to-s enquanto essa
indivisibilidade dura. Logo, substituindo-se o objecto inicial da obrigao por um outro
que seja divisvel, o referido princpio deixa de ter cabimento. Imaginemos que A deve a
B e C um aparelho de televiso, que vem depois a perecer por culpa do devedor. Uma
144

Direito das Obrigaes II

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vez que o aparelho de televiso (indivisvel) foi substitudo por um crdito de


indemnizao (divisvel), cada um dos credores s pode exigir a sua parte.
Verifica-se, nos termos do art. 538 n 2 que o caso julgado favorvel a um dos
credores aproveita aos outros, se o devedor no tiver, contra estes, meios especiais de
defesa. Adopta-se, portanto, soluo idntica estabelecida para a solidariedade activa
(art. 531), em virtude de ocorrerem as mesmas razes justificativas.
Operando-se remisso concedida por um dos credores ou confuso relativa a um deles,
os outros credores podem exigir do devedor a prestao, contanto que lhe entreguem o
valor da parte do credor remitente (art. 865 n 2) ou daquele em relao ao qual se
produziu a confuso (art. 870 n 2). Trata-se de doutrina anloga que vimos estatuda
para as obrigaes indivisveis com pluralidade de devedores (arts. 865 n 1, e 870 n
1 ) e correspondente das obrigaes solidrias (arts. 864 n 3 e 869 n 2).
89.
Obrigaes Especficas e Genricas
I. Noo. Obrigao genrica aquela em que o objecto da prestao se encontra
determinado apenas quanto ao gnero e quantidade (ex.: A vende a B 300 arrobas no
individualizadas de milho; C aluga a D um cavalo no especificado). A classificao,
obviamente, refere-se to-s a obrigaes de prestao de coisas.
Contrapem-se s obrigaes genricas <genus>) as obrigaes especficas
(species), cuja prestao incide sobre algo concretamente individualizado (ex.: A
obriga-se para com B a entregar-lhe determinado automvel. uma certa pipa de vinho, o
quadro X). Estas ltimas encontram-se sujeitas ao regime geral das obrigaes.
As partes podem fixar com maior ou menor amplitude o gnero em que h-de ser
efectuada a prestao e, nessa medida, ter o devedor maiores ou menores
possibilidades de cumprimento (ex: A vende a B simplesmente uma pipa de vinho, uma
pipa de vinho de certa regio, uma pipa de vinho de determinado produtor dessa regio,
etc.). Mas o gnero nunca poder ser to amplo que prejudique a determinabilidade da
prestao, nem to restrito que deixe de ser um verdadeiro gnero para constituir um
mero conjunto de espcies. Entra-se, ento, na categoria das obrigaes alternativas.
A respeito do perecimento do gnero, estabelece o art. 540 que, enquanto a prestao
for possvel com coisas do gnero estipulado, no fica o devedor exonerado pelo facto
de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir.
Alguns autores distinguem entre obrigaes genricas de escolha e de quantidade. As
primeiras caracterizam-se por no ser indiferente prestar ou receber estas ou aquelas
unidades do gnero previsto, havendo lugar a uma autntica escolha (ex: A vende a B
um quadro no especificado do pintor C). Ao passo que nas obrigaes de quantidade a
determinao do objecto depende de uma simples pesagem, contagem ou medio,
porquanto se trata de coisas perfeitamente fungveis (ex: D vende a B 500 arrobas de
trigo armazenado no silo X).
Repare-se que as chamadas obrigaes genricas de quantidade no se confundem com
as obrigaes especficas em que existe uma contagem, pesagem ou medio apenas
para clculo da contraprestao ou qualquer outro efeito que no a individualizao do
seu objecto. Seria o caso, no exemplo figurado, de D vender a E todo o trigo contido no
silo X, razo de tanto por arroba.
II. Concentrao (escolha e especificao); os problemas da liberao do devedor e
do risco.
- A concentrao do objecto da prestao tem por efeito transformar a obrigao de
genrica em especfica. Da que o obrigado passe a dever somente a coisa determinada e
145

Direito das Obrigaes II

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no qualquer outra includa no respectivo gnero. Esse facto, se precede a data do


cumprimento, reveste-se, portanto, de grande significado para a relao obrigacional.
Como sabemos, a concentrao antes do cumprimento pode verificar-se em virtude de
acto do credor ou de terceiro, ou seja, atravs da escolha que estes realizem, observando
o art. 542 ao contrrio do que, em princpio, sucede com a escolha operada pelo
devedor, dado o disposto no art. 540. Sublinhe-se que nada impede s partes
convencionar que a concentrao exija, no s a escolha realizada nos referidos termos,
mas lambem algo mais do que isso, como a entrega, remessa ou simples oferta do
objecto escolhido ao credor. Ento, s com este acto a obrigao se considera
concentrada.
Prev a lei, todavia, outras causas que produzem um tal resultado. Estabelece o art. 541
que a concentrao da obrigao antes do cumprimento se verifica em qualquer das
hipteses seguintes:
1) Quando haja acordo das partes a esse respeito, mormente por iniciativa do devedor a
quem a faculdade de escolha pertena;
2) Sempre que o gnero se extinga a ponto de restar apenas urna das coisas nele
compreendidas, ou, mais explicitamente, se resta uma quantidade igual ou inferior
devida:
3) Existindo mora creditria, isto , tem-se a obrigao por concentrada se o credor, sem
motivo justificado, no colabora tio cumprimento, de que constituem exemplos a recusa
de receber a prestao escolhida ou de dar quitao (arts. 813 e segs.);
4) Mediante a entrega da prestao ao transportador ou expedidor ou pessoa indicada
para execuo do envio, tratando-se de obrigaes em que o devedor se vincula a
remeter a coisa para local diverso do lugar do cumprimento (art. 797). Observe-se que
a lei se refere to-s s chamadas dvidas de envio ou remessa, que se cumprem no
prprio lugar do envio ou remessa; estas diferenciam-se das obrigaes em que o
devedor tem de levar ou enviar, suportando o risco, o objecto da prestao ao domiclio
do credor ou a outro local de cumprimento.
- A transferncia da propriedade e o risco
Recordemos que, nos contratos com eficcia real, se a transferncia da propriedade
respeita a coisa indeterminada, o direito transmite-se, em regra, logo que a coisa se
torna determinada com o conhecimento de ambas as partes. Assim preceitua o n 2 do
art. 408, que, entre as excepes previstas, inclui o regime das obrigaes genricas.
Esta ressalva contempla algumas particularidades definidas a propsito da concentrao
da prestao em tais obrigaes. Acabmos de analisar os termos em que a mesma
ocorre antes do cumprimento. O regime especial das obrigaes genricas traduz-se,
desde logo, na ineficcia da escolha e consequente no transferncia da propriedade
que o devedor realize antes do cumprimento, sem o acordo do credor, embora ele a
conhea ou lhe seja at declarada. No basta, pois, o simples conhecimento de ambas as
partes sancionado em regra geral do n 2 do art. 408.
Pode, no entanto, levantar-se o problema da exacta e maior amplitude da excepo
aberta por este ltimo preceito. Da a pergunta: para que a concentrao implique
transferncia da propriedade e do risco tornar-se- suficiente que seja vlida, de
harmonia com o art. 541.,inclusive nos casos em que isso no dependa do seu
conhecimento por ambas as partes?
A lei excepcionou o regime das obrigaes genricas, sem indicao de quais os
aspectos visados. Contudo, tal no impede que, por via interpretativa, se encontrem as
solues mais razoveis. E, assim, quanto concentrao antes do cumprimento (art.
541.), afigura-se que esta envolve, apenas por si, a transmisso da propriedade e do
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Direito das Obrigaes II

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risco, no s havendo acordo das partes, mas tambm se existe mora creditria ou se
ocorre a entrega prpria das dvidas de envio. Nenhum interesse do credor digno de
proteco fica a descoberto: no primeiro caso, no existe a mnima dvida o credor
d o seu assentimento concentrao: no segundo deles, a soluo est de acordo com
os efeitos gerais da mora creditria, designadamente em matria de risco (art. 815); e,
no ltimo caso, que se alicera numa conveno entre as partes, existe ainda um
razovel dispositivo expresso sobre a transferncia do risco (art. 797) o credor
encontra-se protegido contra qualquer deslealdade do devedor, visto que a entrega da
coisa assegura uma especificao sria e eficaz.
Outro tanto no sucede verificando-se a concentrao natural, do mesmo modo prevista
no art. 541, quer dizer, se o gnero se extingue a ponto de restar apenas uma
quantidade igual ou inferior devida. Nesta hiptese, entendemos que a transferncia da
propriedade e do risco para o adquirente s se opera quando ele conhea o facto da
concentrao. Vigora, portanto, a regra geral do n 2 do art. 408 e no o regime de
excepo a previsto. E o nico entendimento que permite ao credor tomar as
providncias que, porventura, considere adequadas salvaguarda dos seus legtimos
interesses, como, por exemplo, a de efectuar um seguro do objecto que restou. Sempre o
princpio da boa f, alis, imporia que o devedor levasse, sem demora, o facto da
concentrao natural ao conhecimento do credor.
Com o referido problema se prende, efectivamente, a questo do risco. At
transferncia da propriedade, o risco corre por conta do alienante: no fica exonerado
pelo perecimento das coisas com que se dispunha a cumprir, segundo a mxima genus
nunquam perit (art. 540); e mesmo que perea todo o gnero, ele suporta o risco,
porquanto no poder exigir do credor a contraprestao. Mas se a deteriorao ou o
perecimento fortuito da coisa se d aps a concentrao, quer dizer, depois da
transferncia da propriedade, o credor que sofre o correspondente prejuzo: continua
vinculado sua prestao e no pode reav-la se j a realizou (art. 796).

90.
Obrigaes Alternativas e com Faculdade Alternativa
I. Alternativas (art. 543).
Nos termos do art. 543, n. 1, do Cd. Civ, alternativa a obrigao que compreende
duas ou mais prestaes, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por
escolha, vier a ser designada.
A lei salienta claramente que a determinao do objecto a prestar h-de realizar-se
atravs de uma operao de escolha. Ocorrendo de maneira diversa, ou seja, mediante o
resultado de um sorteio ou de qualquer outro facto futuro e incerto, j no estaremos em
face de uma obrigao do referido tipo. Entra-se no domnio dos negcios condicionais.
Observe-se, alm disso, que, nestes ltimos, a indeterminao se reporta eficcia do
prprio vnculo obrigacional, ao passo que, nas obrigaes alternativas, apenas ao seu
objecto.
As obrigaes alternativas mostram-se de prtica frequente, versando sobre prestaes
de coisas ou de factos. Exemplos: A compromete-se a entregar a B o televisor X ou a
aparelhagem estereofnica z, escolha do devedor; C obriga-se para com D a conduzir
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Direito das Obrigaes II

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o automvel deste em certo dia ou a cuidar do seu jardim, escolha do credor; E


vincula-se a reparar o porto da quinta de F ou a entregar-lhe um co de guarda,
escolha do devedor; G compromete-se a prestar a H um de cinco quadros de arte,
escolha de terceiro.
Manifesta-se em tais exemplos a diferena que existe relativamente s obrigaes
genricas. Enquanto estas incidem sobre todos os objectos que integram um gnero, as
vrias prestaes alternativas tanto podem ser do mesmo tipo (prestao de uma de duas
ou mais coisas, pertencentes ou no a um nico gnero; prestao de um de vrios
factos), como de tipo diferente (prestao de uma coisa ou de um facto). Torna-se
possvel, todavia, conjugar as duas modalidades de obrigaes (Imagine-se que A se
vincula para com B a entregar-lhe um certo nmero de arrobas de milho ou de trigo.
Esta obrigao alternativa quanto escolha do cereal e genrica relativamente
determinao do objecto da prestao escolhida.).
A doutrina distingue entre obrigaes alternativas ou disjuntivas e obrigaes
cumulativas ou conjuntivas. Tanto umas como outras se dizem obrigaes compostas e
no obrigaes simples, visto que o seu objecto mltiplo e no uno (Concretizando:
nas obrigaes compostas ou complexas o objecto da prestao abrange vrios factos,
vrias coisas, ou, simultaneamente, um ou mais factos e uma ou mais coisas: ao passo
que nas obrigaes simples ele compreende um s facto ou uma s coisa). Porm, nas
obrigaes alternativas, o devedor est adstrito a prestar apenas algum ou alguns dos
objectos sobre que a obrigao versa e no todos eles, como acontece nas obrigaes
cumulativas. A diferenciao das duas hipteses torna-se fcil (Mas j podem surgir
maiores dificuldades, na prtica, quanto distino entre as obrigaes cumulativas e os
casos de duas ou mais obrigaes distintas e apenas acidentalmente unidas em virtude
de terem surgido do mesmo acto jurdico ou constarem de um nico documento. Haver
que proceder exacta interpretao ou integrao da respectiva fonte, O problema
reveste-se de manifesto interesse. Se a obrigao cumulativa e o devedor pretende
efectuar uma s das prestaes, verifica-se uma situao idntica do cumprimento
parcial de uma obrigao simples: o credor pode legitimamente recusar esse
cumprimento, incorrendo o devedor em mora (art. 763; ressalvam-se, todavia, algumas
particularidades susceptveis de decorrer dos arts. 793 n 2, e 802, respeitantes
impossibilidade parcial). Pelo contrrio. tratando-se da referida hiptese de unio
acidental de obrigaes simples, j o credor no pode, sem que incorra em mora, recusar
o cumprimento de uma delas, pelo facto de a outra ou outras no serem satisfeitas (art.
813).
II. Com faculdade alternativa.
Ao lado das obrigaes alternativas, existe a figura significativamente diversa das
obrigaes com faculdade alternativa, por vezes chamadas obrigaes facultativas.
Nestas ltimas, no h, com efeito, desde o incio do contrato, duas ou mais prestaes
em disjuno: o seu objecto constitudo por uma s prestao a nica que o credor
tem o direito de exigir , embora o devedor possa exonerar-se mediante a realizao de
uma outra prestao, sem necessidade do consentimento do credor.
A hiptese mais frequente a da faculdade alternativa pertencer ao devedor, a qual tanto
resulta de negcio jurdico (ex: A obriga-se a entregar a B o objecto X, mas reserva-se o
direito de o substituir, caso queira, pelo objecto Z), como da prpria lei (ex: art. 558).
Concebe-se, todavia, que a faculdade alternativa exista em benefcio do credor, tambm
derivada de estipulao das partes ou de preceito legal (ex: art. 442 n 2). Cabe-lhe
ento a possibilidade de exigir, em vez da prestao devida, uma outra.
O regime das obrigaes com faculdade alternativa no coincide com o das obrigaes
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alternativas. As diferenas resultam, evidentemente, do facto de, nas do primeiro tipo,


ser devida uma nica prestao, embora, conforme o caso, possa efectuar-se ou exigir-se
uma outra. A sua disciplina jurdica decorre dos princpios gerais, no se tendo
considerado necessrio acautel-la com normas especficas.
Delimitado o conceito das verdadeiras obrigaes alternativas, passamos a ocupar-nos
do respectivo regime, que levanta particulares dificuldades. Por isso mesmo, foram
objecto de expressa ateno legislativa.
91.Obrigaes pecunirias
I. Noo. Chamam-se obrigaes pecunirias aquelas cuja prestao debitria consiste
numa quantia de dinheiro (pecunia), que se toma pelo seu valor propriamente
monetrio. So no fundo obrigaes genricas. Todavia, merc das particularidades do
respectivo objecto e da grande importncia que oferecem, a lei submete-as a um regime
especial, que difere em vrios pontos da disciplina comum das obrigaes genricas.
Nos termos referidos, no constituem obrigaes pecunirias mas antes meras
obrigaes especficas as que tenham por objecto determinadas moedas ou notas
individualizadas (ex: A obriga-se a restituir a B certas moedas que este lhe emprestou).
E o mesmo se diga relativamente s obrigaes em que as moedas ou notas que
compem o seu objecto interessam como simples mercadoria (pelo seu valor
numismtico, decorativo, etc.) trata-se, ento, de obrigaes genricas puras (ex: A
obriga-se a entregar a B 50 moedas de ouro de certo ano ou com determinada efgie).
Convir ainda distinguir as dvidas de dinheiro da categoria geralmente aceita das
dvidas de valor. As primeiras representam as autnticas e prprias obrigaes
pecunirias, enquanto as ltimas so aquelas em que o objecto no consiste
directamente numa importncia monetria, mas numa prestao diversa, intervindo o
dinheiro apenas como meio de determinao do seu quantitativo ou da respectiva
liquidao. Apontam-se os exemplos tpicos da obrigao de restituio fundada no
enriquecimento sem causa (art. 479), da obrigao de indemnizao por equivalente
(art. 566) e da obrigao de alimentos (arts. 2003 e segs). Aspecto caracterstico
reconhecido referida espcie de obrigaes o de que se encontra nela em causa um
valor actual e no reportado ao momento da constituio do vnculo. Mas a dvida de
valor pode transformar-se numa dvida de dinheiro, pelo menos nalguns casos em que a
data do cumprimento no coincide com a da liquidao. O problema reveste-se de
manifesto interesse para definio do regime aplicvel.
Interessa aludir, nestas referncias preliminares, aos meios de pagamento diversos do
dinheiro que se difundem, cada vez mais, na vida moderna. Trata-se de instrumentos
que tm uma estrutura jurdica diferente dos meios pecunirios em sentido material,
quer dizer, de dinheiro contado, mas que desempenham idntica funo econmica,
enquanto colocam disposio do credor a efectiva importncia devida. Recordam-se, a
ttulo exemplificativo, os pagamentos feitos atravs de instituies de crdito, que so
comuns nas grandes operaes financeiras, a moeda escritural, os chamados meios
plsticos de pagamento (cartes de crdito e/ou de dbito) e os meios electrnicos ou
informticos, designadamente pela Internet. Levantam-se, como natural, vrias
questes sobre a equiparao, aos processos clssicos, destes novos mecanismos,
mediante os quais o credor consegue o que lhe cabe receber.
II. Modalidades.

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Direito das Obrigaes II

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As obrigaes pecunirias abrangem as modalidades seguintes: obrigaes de


quantidade ou de soma (arts. 550 e 551), obrigaes de moeda especfica (arts. 552 a
557) e obrigaes em moeda concurso legal apenas no estrangeiro (art. 558). Podem
verificar-se, todavia, situaes de combinao dessas categorias. Assim, quanto s
obrigaes em moeda com curso legal apenas no estrangeiro, susceptveis, por sua vez,
de serem de quantidade ou de moeda especifica. Analisam-se, sucessivamente, os vrios
termos da referida classificao tripartida.
Antecipa-se a tais consideraes que existe um preceito especial relativo
indemnizao para o caso de mora debitria nas obrigaes pecunirias. Trata-se do art.
806, que abrange, sem dvida, as obrigaes de quantidade e as obrigaes de moeda
especfica. Mas controverso que se aplique, apesar dos seus termos genricos, s
obrigaes em moeda com curso legal apenas no estrangeiro.
O mencionado preceito tem natureza supletiva. Portanto, as partes podem afast-lo,
designadamente atravs de uma clusula penal que fixe indemnizao diversa. O
objectivo da lei foi superar as dificuldades prticas que, em regra, se verificam quanto
determinao exacta dos danos decorrentes do no cumprimento tempestivo das
obrigaes pecunirias. Consagra-se uma soluo razovel, no suposto de que o
legislador esteja atento actualizao dos juros legais, evitando as consequncias
nocivas das desvalorizaes monetrias. Essa disciplina vai ao encontro das situaes
predominantes.
Determina, com efeito, o art. 806 que a indemnizao moratria, nas obrigaes
pecunirias, corresponde aos juros a contar do dia da constituio em mora (n 1),
no se exigindo a prova de quaisquer danos; e os juros devidos so os juros legais,
salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem
estipulado um juro moratrio diferente do legal (n 2); quando se trate, porm, de
responsabilidade civil extracontratual, permite-se que o credor obtenha urna
indemnizao suplementar, alm desses juros, desde que se prove que a mora lhe causou
um dano que os excede (n 3).
1. Obrigaes de soma ou quantidade.
a) O princpio nominalista (art. 550) e suas excepes.
b) As chamadas dvidas de valor.
De um modo geral, podem definir-se as obrigaes de quantidade ou de soma como
sendo as que tm por objecto uma pura e simples quantia pecuniria, pagvel em
quaisquer espcies admitidas pelo sistema monetrio visado (reais. dlares, libras,
francos suos, ienes. etc.). Restringimos aqui o conceito de obrigaes referidas a
dinheiro com curso legal no nosso pas (ex: A deve a B 10.000 euros).
As obrigaes de quantidade representam a categoria mais frequente e tpica de
obrigaes pecunirias. Como aspecto bsico, saliente-se que o art. 550 do Cd. Civ.
admite expressamente o princpio nominalista ou da no actualizao, que est
consagrado na generalidade das legislaes estrangeira. Quer dizer, o cumprimento das
obrigaes pecunirias deve fazer-se, salvo estipulao em contrrio, atendendo ao
valor nominal da moeda data em que for efectuado, independentemente de eventuais
desvalorizaes ou revalorizaes monetrias que tenham ocorrido. O devedor exonerase entregando quaisquer espcies monetrias com curso legal no Pas, desde que, pelo
seu valor nominal ou facial, perfaam a quantia devida.
Ao lado das espcies metlicas, circulam as notas de banco. Constituem o papel-moeda,
que, dado o seu curso legal, os credores so obrigados a receber em pagamento. A
entidade emissora, todavia, no se encontra vinculada a convert-lo em moeda metlica,
pois as notas que emite tm curso forado.
Aduz-se, frequentemente, que a lei, com a adopo do princpio do nominalismo
150

Direito das Obrigaes II

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monetrio, procura impedir, no s as injustias que a regra oposta poderia envolver


para o devedor, mas tambm as dificuldades da aplicao prtica desta ltima. Afigurase, todavia, que a imputao, ao credor, do risco da desvalorizao da moeda no
resulta, tanto de uma ideia de justia ou de tutela de uma das partes querida pelo
legislador, como da prpria utilizao de um sistema de medida de valores. Trata-se de
uma regra tcnica que entra particularmente em crise nos perodos de grave
instabilidade econmica e financeira. Ento, mais se impe que o seu rigor seja
atenuado, de algum modo, pelo princpio oposto da indexao ou da correco
monetria (As obrigaes indexadas, isto , actualizveis em funo de alteraes
monetrias e do ndice geral dos preos, representam uma excepo ao nominalismo.
Desde que se admita que este no constitui um princpio de interesse e ordem pblica.
poder ser derrogado pela vontade das partes (art. 550 cfr. o Acrdo do Sup. Trib. de
Just. de 14-1-1982). claro que o problema surge, sobretudo, nas prestaes a longo
prazo, peridicas ou no.
S a ttulo excepcional permite a lei a actualizao das prestaes pecunirias.
Consideremos vrios exemplos, certos deles radicados nas chamadas dvidas de valor: a
indemnizao em renda vitalcia ou temporria (art. 567, n 2), os alimentos (art.
2012), as tornas em dinheiro na hiptese de partilha em vida (art. 2029 n 3), as
doaes em dinheiro sujeitas a colao e os encargos que as onerem e forem cumpridos
pelo donatrio (art. 2109, n. 3), assim como as rendas nos arrendamentos rurais e
urbanos.
Mas ainda no tudo. Para alm das excepes expressas da lei, deve reconhecer-se que
as prestaes pecunirias podem ser actualizadas de acordo com o preceituado sobre a
resoluo ou modificao dos contratos por alterao das circunstncias (arts. 437 a
439).
E como se procede actualizao das prestaes pecunirias quando permitida?
Responde o art. 551 do Cd. Civ.: sempre que a lei no estabelea um critrio especial,
atender-se- aos ndices dos preos, de modo a restabelecer, entre a prestao e a
quantidade de mercadorias a que ela equivale, a relao existente na data em que a
obrigao se constituiu. No se mencionam, porm, quais os ndices dos preos
atendveis. O problema fica ao critrio do julgador, que dever socorrer-se dos que
considere mais ajustados s diversas situaes concretas. Parece avisado que se utilizem
tanto quanto possvel os nmeros-ndices elaborados periodicamente pelo Instituto
Nacional de Estatstica, embora estes no se apresentem vinculativos.
Os particulares podem, alis, precaver-se contra o fenmeno da desvalorizao,
estipulando nos seus contratos clusulas de salvaguarda, tambm designadas clusulas
estabilizadoras ou de garantia monetria. Salientam-se, a tal respeito: as clusulas
monetrias, se o valor da prestao referido ao ouro ou a uma moeda com curso legal
apenas no estrangeiro, que ad jante apreciaremos; as clusulas-mercadorias, quando se
recorre a uma mercadoria como instrumento de troca (clusula mercadoria -efectiva ou
como unidade de medida (clusula mercadoria-valor); e as clusulas nmeros-ndices,
em que entram, segundo critrios ponderados, os preos de um conjunto de mercadorias
e de servios. No oferece dvida, em face da nossa lei, a validade dessas convenes,
inclusive, previstas na parte final do prprio art. 550. Pode, no entanto, o legislador, em
certas hipteses, proibi-las ou disciplinar a sua constituio.
2. Obrigaes em moeda especfica.
As obrigaes de moeda especfica caracterizam-se pela estipulao do gnero da
moeda em que o cumprimento deve ser efectuado. Deste modo, vai-se alm da simples
fixao do montante da prestao, designadamente com o objectivo de evitar os efeitos
151

Direito das Obrigaes II

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das desvalorizaes monetrias.


O art. 552. considera duas variantes: o pagamento em moeda metlica (ex.: o devedor
obriga-se entrega de ouro amoedado a chamada clausula ouro-efectivo) ou apenas em
valor dessa moeda ex.: o devedor no se obriga entrega de moedas de ouro, mas (do
seu equivalente em euros a clausula ouro-valor). Por outro lado, pode individualizarse a prpria moeda (ex.: 10.000 euros a pagar em libras-ouro) ou to-s o metal da
moeda (ex.: 30 000 euros a pagar em moedas de ouro). Tambm o regime destas duas
hipteses fundamentalmente o mesmo.
Os problemas de que a lei se ocupa mencionam-se em seguida:
1 ) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica sem quantitativo expresso em
moeda corrente (ex.: A obriga-se a pagar a B 100 libras-ouro), a que se estende o
princpio nominalista (art. 553.).
2) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica ou de certo metal com quantitativo
expresso em moeda corrente (ex.: A obriga-se a entregar a B 20.000 euros em librasouro), caso em que se estabelece a presuno de haverem as partes querido vincular-se
ao valor corrente que a moeda ou as moedas do metal escolhido tinham data da
estipulao (art. 554).
3) Falta da moeda estipulada, considerando-se as hipteses de se ter convencionado o
pagamento em determinada espcie monetria. em certo metal ou em moedas de certo
metal. Dispe o art. . 555. n. 1, que, no se encontrando em quantidade bastante as
espcies ou as moerias estipuladas, pode o pagamento ser feito, quanto parte da
divida que no for possvel cumprir nos termos acordados, em moeda corrente que
perfaa o valor dela, segundo a colocao que a moeda escolhida ou as moedas do metal
indicado tiverem na bolsa no dia do cumprimento. Se as moedas no tiverem cotao
na bolsa, atender-se-, de harmonia com o n 2 do mesmo preceito, ao valor corrente
dessas moedas ou, na alta deste, ao valor corrente do metal: mas, desde logo se atender
ao valor corrente do metal, quando a moeda tenha atingido uma cotao ou preo
corrente anormal, com que as partes no hajam contado no momento da constituio da
obrigao.
4) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica sem curso legal, o n 556 nos seus
n 1 e 2, considera, para o efeito, respectivamente, as obrigaes de moeda especfica
sem ou com quantitativo expresso em moeda corrente (cfr. os arts. 553 e 554).
No primeiro caso, deve a prestao ser efectuada em moeda que tenha curso legal data
do cumprimento, de harmonia com a norma de reduo que a lei tiver estabelecido ou,
na falta de determinao legal, segundo relao de valores correntes na data em que a
nova moeda for introduzida. No outro caso, isto , quando o quantitativo da
obrigao tiver sido expresso em moeda corrente, estipulando-se o pagamento em
espcies monetrias, em certo metal ou em moedas de certo metal, e essas moedas
carecerem de curso legal na data do cumprimento, observa-se a mesma doutrina, uma
vez determinada a quantidade dessas moedas que constitua o montante da prestao em
divida
5) Cumprimento em moedas de dois ou mais metais ou de um entre vrios metais.
Obviamente, a hiptese normal a de convencionar-se o pagamento em moedas de ouro
ou prata, ou de ouro e prata. Estatui o n1 do art. 557, que, no primeiro caso, a
determinao da pessoa a quem compete a escolha se faz de acordo com as regras das
obrigaes alternativas. E, quanto ao segundo caso, estabelece o n 2 do referido artigo
que, no se havendo fixado a proporo das moedas dos metais estipulados
cumulativamente, o devedor cumprir mediante a entrega em partes iguais.

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Direito das Obrigaes II

2009

3. Obrigaes valutrias (art. 558, com a redaco do DL n. 343/98, de 6 de


Novembro).
comum aos autores denominarem obrigaes valutrias as que tm montante fixado
em moeda estrangeira, o que, merc da introduo do euro, dever entender-se como
moeda com curso legal apenas no estrangeiro. Distinguem-se duas hipteses bsicas: as
dvidas cujo pagamento de e ser realizado nessa moeda efectiva (obrigaes valutrias
prprias ou puras): e as dvidas nas quais se deve pagar em moeda com curso legal no
Pas o quantitativo equivalente a uma certa soma de moeda com curso legal apenas no
estrangeiro (obrigaes valutrias imprpria ou ficticias). Existem diferenas de
regime.
Tratando-se de obrigaes valutrias prprias, o pagamento efectua-se na moeda
convencionada. Salientmos que estas podem assumir as modalidades de obrigaes de
quantidade e de moeda especfica. Tambm aqui impera, via de regra, o principio
nominalista.
Apresentam configurao diversa as obrigaes valutrias imprprias, dado que o
devedor cumpre, necessariamente, em moeda com curso legal no Pais. E que a moeda
convencionada, nesse caso, desempenha apenas uma funo de clculo do montante da
dvida e no de pagamento.
Existe, todavia, uma terceira situao. Nos termos do n 1 do art. 555. a estipulao
do cumprimento em moeda com curso legal apenas no estrangeiro no impede o
devedor de pagar em moeda com curso legal no Pas, segundo o cmbio do dia do
cumprimento e do lugar para este estabelecido, salvo se essa faculdade houver sido
afastada pelos interessados. Quer dizer, a lei confere supletivamente ao devedor a
faculdade alternativa de pagar em moeda com curso legal no Pas; mas o credor s pode
exigir o cumprimento na moeda estipulada. Define-se, portanto, uma figura intermdia,
qualificvel como obrigao valurria mista.
Para o caso de mora do credor estabelece o n. 2 do art. 558. que pode o devedor
cumprir de acordo com o cmbio da data em que a mora se deu. Concede-se, pois, uma
outra faculdade alternativa ao devedor.
A lei no contempla expressamente o caso simtrico da mora debitria. Como se exclui
a viabilidade de qualquer aplicao analgica ou interpretao extensiva, vigoram os
princpios gerais dos arts. 804. e segs. Portanto, se o credor resulta prejudicado, pelo
facto de o devedor em mora pagar ao cmbio do dia do cumprimento, poder exigir a
reparao do dano sofrido. H duas vertentes na indemnizao que importa considerar:
a diferena cambial nociva e os juros moratrios.

CAPTULO II
TRANSMISSO DAS OBRIGAES
93.
Transmisso de crditos e de dvidas

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Direito das Obrigaes II

2009

Claro que a transmisso de direitos e de obrigaes tanto pode verificar-se atravs de


acto entre vivos como por morte. Esta segunda modalidade pertence ao domnio do
direito das sucesses arts. 2024 e segs.).
O actual Cd. Civ. prev que a transmisso de crditos se opere mediante cesso (arts.
577. a 588) ou sub-rogao (arts. 589. a 594). E admite, igualmente, a transmisso
singular de dvidas, isto , a figura da assuno de dvida (arts. 595 a 600).
Fenmeno jurdico diverso dos referidos modos de transmisso, a ttulo singular, de
crditos e de dvidas se apresenta a cesso da posio contratual. Analisa-se esta na
faculdade que a lei reconhece a qualquer das partes, nos contratos com prestaes
recprocas, de transmitir a terceiro a sua inteira posio contratual, desde que o outro
contraente consinta.
O Cd. Civ. Ocupa-se da cesso da posio contratual no contexto dos disciplinados
contratos (arts. 424 a 427). Parece, contudo, prefervel versar o instituto em seguida
transmisso singular de crditos e de dvidas. So figuras aproximadas, que, assim, mais
facilmente se confrontam.
Recordemos que a relao obrigacional se entende como simples ou como complexa.
Correspondentemente, pode dizer-se que a cesso da posio contratual se reporta a essa
segunda configurao da relao obrigacional, ao passo que a transmisso singular de
crditos e de dvidas primeira.
I. Transmisso de crditos
1. Cesso.
Verifica-se a cesso de um crdito quando o credor, mediante negcio jurdico,
designadamente de natureza contratual, transmite a terceiro o seu direito. Consiste,
portanto, esta figura na substituio do credor originrio por outra pessoa, mantendo-se
inalterados os restantes elementos da relao obrigacional. Sublinhe-se que no se
produz a substituio da obrigao antiga por uma nova, mas uma simples modificao
subjectiva que consiste na transferncia daquela pelo lado activo.
O credor que transmite o crdito, o terceiro para quem ele transmitido e o devedor.
Respectivamente, recebem os nomes de cedente, cessionrio e devedor cedido.
O art. 577, n 1. do Cd. Civ. define a cesso de crditos. Verificamos que esta norma
consagra expressamente a cesso parcial ou total do crdito.
Por outro lado, tal como se reconhece, em princpio, a prestao de coisa futura (arts.
211 e 399), afigura-se admissvel a cesso de crditos futuros. Nada impede que se
trate de crditos cuja relao fundamental j exista na titularidade do cedente data da
cesso (ex: o direito relativo futura transmisso televisiva de um espectculo) ou
mesmo de crditos em que este tenha apenas a expectativa de vir a adquirir a referida
relao fundamental (ex: o direito ao preo numa venda ainda no celebrada). O que se
torna necessrio o requisito da determinao ou determinabilidade.
Mencionou-se antes a possibilidade, nas obrigaes naturais, de os crditos se
transmitirem por cesso ou sub-rogao. Assim como no existe motivo que se oponha
transmisso das dvidas respectivas.
Quanto dispensa do consentimento do devedor, parece manifesto que o regime ser
outro se a cesso do crdito co-envolver a transmisso de uma obrigao. Exigir-se-,
na hiptese, o consentimento ou ratificao do devedor-credor (arts. 424 e 595).
Deriva tambm da norma em apreo que a incedibilidade de um crdito pode resultar de
proibio da lei, de acordo das partes, ou ainda do facto de o crdito ser por sua
natureza inerente pessoa do respectivo titular. Logo, no se mostram cedveis os
crditos com carcter estritamente pessoal, de que o direito a alimentos constitui um
caso tpico (2003).
154

Direito das Obrigaes II

2009

Reveste-se de particular interesse o disposto no art. 579, que prev certas categorias de
pessoas a quem no podem ser cedidos, directamente ou por interposta pessoa, crditos
ou outros direitos litigiosos: os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, os
funcionrios de justia e os mandatrios judiciais (advogados, solicitadores), se o
processo decorre na rea em que exercem habitualmente a sua actividade ou profisso;
e, do mesmo modo, os peritos, os rbitros e demais auxiliares de justia que tenham
interveno no respectivo processo.
A cesso efectuada contra a referida proibio, alm de ser nula, sujeita o cessionrio
obrigao de reparar os danos causados. Por outro lado, este no poder invocar a
nulidade da cesso (art. 580 n 1 e 2).
Abrem-se, no art. 581, trs excepes proibio da cesso de crditos ou outros
direitos litigiosos: quando o cessionrio goze do direito de preferncia na cesso ou
tenha o direito de remio; quando a cesso se realize para defesa de bens possudos
pelo cessionrio; ou, ainda, quando a cesso se fizer ao credor em cumprimento do que
lhe seja devido.
Tambm se admite, conforme observmos, um acordo entre o credor e o devedor no
sentido de proibir ou restringir a cesso do crdito. Mas um pacto dessa natureza no
tem valor absoluto, visto que somente ser oponvel ao cessionrio desde que ele
conhea a sua existncia ao tempo da cesso (art. 577, n 2).
Observemos que a cesso pode ter vrios objectivos, isto , no lhe corresponde uma
finalidade ou causa nica e preestabelecida na lei. O cedente tanto a realiza, porque
recebe uma contrapartida (cesso a ttulo oneroso), deseja fazer uma liberalidade ao
cessionrio (cesso a ttulo gratuito), pretende extinguir uma obrigao (cesso
solutria), etc.
Acresce que a transmisso singular de um crdito pode efectuar-se atravs de negcio
jurdico entre vivos, consistindo num contrato, ou em testamento, a ttulo de legado. S
a primeira modalidade costuma ser considerada cesso propriamente dita, que se
apresenta como um contrato de causa varivel. Mas a nossa lei parece abranger uma e
outra num conceito amplo de cesso (cfr. o art. 578, n. 2), posto que a transferncia
mortis causa de um crdito oferea especialidades prprias da sua natureza de acto de
ltima vontade.
Depois do que salientmos que a cesso constitui um esquema negocial genrico,
susceptvel de concretizaes diversas , compreender-se- o disposto no art. 578, n.
1, relativamente ao regime aplicvel: Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes
definem-se em funo do tipo de negcio que lhe serve de base. Apenas se precisando
que a cesso de crditos hipotecrios, quando no seja feita em testamento e a hipoteca
recaia sobre bens imveis, deve necessariamente constar de escritura pblica (n 2).
- Efeitos
Importa considerar os efeitos da cesso de crditos sob um trplice ponto de vista: as
relaes entre o cedente e o cessionrio, entre estes e o devedor cedido, assim como
entre os participantes na cesso e terceiros.
Acabou de verificar-se, pelo que toca ao cedente e ao cessionrio, ou seja, s partes,
que, nos termos do art. 578, n 1, os requisitos e os efeitos da cesso se definem em
funo do tipo de negcio-base; a cesso pode revestir uma natureza onerosa ou
gratuita, aplicando-se-lhe, consoante o caso, o regime da compra e venda (arts. 874 e
segs.), da doao (arts. 940 e segs.), etc. Mas o efeito principal sempre o da
transmisso do crdito.
Observou-se que a cesso deixa inalterado o crdito transferido, apenas se verificando a
substituio do credor originrio por um novo credor. Da que, na falta de conveno em
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Direito das Obrigaes II

2009

contrrio, o crdito se transfira para o cessionrio com as suas garantias e outros


acessrios que no sejam inseparveis da pessoa do cedente (art. 582, n 1).
Em execuo do acordo, fica o cedente obrigado a entregar ao cessionrio os
documentos e demais meios probatrios do crdito que se encontrem na sua posse, salvo
se existe um interesse legtimo justificativo da respectiva conservao (art. 586).
Por outro lado, conforme estabelece o art. 587., n. 1, o cedente garante ao
cessionrio a existncia e a exigibilidade do crdito ao tempo da cesso, nos termos
aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que a cesso se integra. Quer dizer,
tratando-se de cesso gratuita, haver que tomar em linha de conta os preceitos do
contrato de doao (art. 940, n 1; cfr. os arts. 956 e 957), e, no caso de cesso
onerosa, os do contrato de compra e venda (arts. 874 e 939; cfr. os arts. 892 e segs., e
os arts. 905 e segs.).
diverso o que se passa a propsito da solvncia do devedor. O cedente apenas
responde por ela, se a tanto expressamente se obrigou (art. 587 n 2).
E que efeitos produz a cesso no que respeita ao devedor cedido?
Como sabemos, a cesso supe trs pessoas, mas s o cedente e o cessionrio tm uma
interveno activa. O devedor desempenha um puro papel passivo, na medida em que
no se exige o seu consentimento: terceiro quanto ao acordo de cesso.
Perante o devedor cedido, a eficcia da cesso verifica-se, desde que lhe haja sido
notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que ele a tenha aceite (art. 583, n 1).
Depois de qualquer desses actos, o cessionrio ser, para todos os efeitos, o nico
credor.
Porm, se, antes da referida notificao ou aceitao, o devedor pagar ao cedente ou
celebrar com ele algum negcio jurdico relativo ao crdito, nem o pagamento nem o
negcio oponvel ao cessionrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento da
cesso (art. 583, n 2). Atribui-se, por conseguinte, eficcia ao simples conhecimento
da cesso pelo devedor.
No caso de solidariedade passiva, a notificao ou a aceitao ter de verificar-se
relativamente a todos os condevedores. Aquele em relao ao qual se no realize uma
ou outra poder validamente pagar ao cedente, salvo provando-se que conhecia a
cesso.
Mais um corolrio deriva a lei do princpio de que a cesso representa uma simples
transferncia da relao obrigacional pelo lado activo: o devedor cedido pode valer-se.
em face do cessionrio, dos mesmos meios de defesa que lhe era lcito opor ao cedente,
salvo dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cesso (art. 585.).
Por exemplo: se o contrato em que o crdito se funda anulvel em virtude de erro,
dolo ou coaco, este vcio da vontade, do mesmo modo que poderia ser invocado em
relao ao cedente, tambm poder s-lo contra o cessionrio .
A notificao da cesso ao devedor ou a aceitao desta (art. 583, n. 1) serve ainda
para lhe atribuir eficcia quanto a terceiros. Na verdade, qualquer dos referidos actos
apresenta um alcance anlogo ao que se consegue, noutros casos, com os meios de
publicidade. Particularmente, se o mesmo crdito for cedido a vrias pessoas,
prevalecer a cesso primeiro notificada ao devedor ou aceita por este (art. 584).

2. Sub-rogao.
Passemos segunda forma de transmisso singular de crditos que a nossa lei
reconhece: a sub-rogao (Na terminologia do direito, designa-se genericamente por
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Direito das Obrigaes II

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sub-rogao o fenmeno que consiste em urna pessoa ou uma coisa ir ocupar, numa
relao jurdica, o lugar de outra pessoa ou de outra coisa. Teremos, assim, a subrogao pessoal e a sub-rogao real.
Alguns casos de sub-rogao real ou de coisas so por ex. com a sub-rogao na
indemnizao devida ao autor da consignao de rendimentos (ao. 665), do penhor (art.
678.) e da hipoteca (art. 692), em lugar da coisa sujeita a essas garantias. Ver-se-
tambm o cmodo de representao, a que respeitam os art 794 e 803 (infra, pgs.
1047 e seg., e 1077).
Do que se trata agora da sub-rogao pessoal, que, por sua vez, se pode traduzir em
duas situaes distintas. Numa delas, d-se a substituio de uma pessoa). Opera-se a
sub-rogao quando um terceiro, que cumpre uma dvida alheia ou que para tal
empresta dinheiro ou outra coisa fungvel, adquire os direitos do credor originrio em
relao ao respectivo devedor.
Entende-se comummente que este instituto apresenta grande utilidade prtica. Com ele
favorecido o terceiro, pois, adquirindo a posio do credor originrio, v os seus
interesses melhor salvaguardados do que de qualquer outro modo. E, assim, facilita-se o
cumprimento das obrigaes por terceiros, o que, pode dizer-se, favorece os credores e
os devedores, sem que decorra prejuzo para Outrem.
Admitem-se duas espcies de sub-rogao: a sub-rogao convencional e a sub-rogao
legal. O critrio de distino assenta na fonte de onde deriva.
A sub-rogao convencional ou voluntaria resulta de um acordo entre o terceiro que
pagou e o credor primitivo, a quem licito o pagamento, ou entre o terceiro e o devedor.
A lei prev trs modalidades de sub-rogao voluntria: uma delas efectuada pelo credor
e as duas restantes pelo devedor.
Referindo-se sub-rogao pelo credor estabelece o art 5:
O credor que recebe a prestao de terceiro pode sub-roglo nos seus direitos, desde
que o faa expressamente at ao momento do cumprimento da obrigao. Portanto,
apura-se que a validade da sub-rogao pelo credor exige uma declarao expressa de
vontade nesse sentido, manifestada no acto do cumprimento da obrigao ou
anteriormente. De contrrio, entende-se que houve o propsito de extinguir a relao
obrigacional e no o de transmiti-la pelo lado activo. Mas a sub-rogao expressa no
tem de ser necessariamente feita por escrito (cfr. o art. 219).
Quanto sub-rogao pelo devedor, determina o art. 590 que o terceiro que cumpre a
obrigao pode ser igualmente sub-rogado pelo devedor at ao momento do
cumprimento, sem necessidade do consentimento do credor (n 1): e que a vontade de
sub-rogar deve ser expressamente manifestada (n 2). Impem-se, pois, requisitos
idnticos aos apontados para a sub-rogao pelo credor. Claro que a declarao expressa
da vontade de sub-rogar no tem de ser dirigida ao credor originrio.
A sub-rogao pelo devedor poder ainda fazer-se em consequncia de um emprstimo
de dinheiro ou de outra coisa fungvel com que ele prprio e no o terceiro efectue o
cumprimento. Tambm esta sub-rogao convencional no exige o consentimento do
credor, mas s se verifica quando haja declarao expressa, no documento do
emprstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigao e de que o
mutuante fica sub-rogado dos direitos do credor (art. 591. n 1 e 2).
A sub-rogao legal a que se produz directamente por fora da lei, s existindo,
portanto, na medida em que esta a permita. Conforme preceitua o art. 592 n 1 , fora
dos casos de sub--rogao convencional e de outras hipteses especialmente previstas
por lei (477, n2), o terceiro que cumpre a obrigao s fica sub-rogado nos direitos do
credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver
directamente interessado na satisfao do crdito.
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Direito das Obrigaes II

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O primeiro tipo de situaes que o relendo preceito considera sobressai num simples
exemplo: A deve a B 25.000 euros e C presta fiana ou constitui hipoteca para
segurana de tal obrigao; caso C pague ao credor B, aquele ficar sub-rogado nos
direitos deste, correspondentemente satisfao do respectivo crdito.
E que hipteses prev a lei, em segundo lugar, admitindo a sub-rogao sempre que o
terceiro que cumpre esteja de outro modo directamente interessado na liquidao do
crdito? Parece fora de dvida que houve aqui o propsito de restringir a sub-rogao
aos terceiros que tenham um interesse prprio na extino do crdito tanto para
evitar a perda ou limitao, como a consistncia prtica de um seu direito. Por exemplo,
respectivamente: o adquirente da coisa hipotecada que, satisfazendo o dbito, impede a
execuo daquela; o credor comum que paga a um credor preferente, a fim de obstar
execuo do patrimnio do devedor, que lhe seria prejudicial.
Ao cumprimento equipara o n 2 do art. 592 a dao cumprimento, a consignao em
depsito, a compensao ou outra causa de satisfao do crdito compatvel com a subrogao.
- Efeitos
Analisemos os efeitos da sub-rogao, tanto voluntria como legal. Sintetiza-os o art.
593, n 1: O sub-rogado adquire, na medida da satisfao dada ao direito do credor, os
poderes que a este competiam.
O sub-rogado fica, por consequncia, investido na posio jurdica at a atribuda ao
credor da relao obrigacional. Os seus direitos exercem-se no s contra o devedor,
mas tambm contra os terceiros que tenham garantido a dvida, pois, tal como na
cesso, as garantias e demais acessrios acompanham, em princpio, a dvida
transmitida (art. 582, aplicvel por fora do art. 594).
Mas a sub-rogao pode ser total ou parcial, consoante se tenha satisfeito integralmente
ou s em parte o direito do credor. Da que, verificando-se uma sub-rogao parcial, o
devedor resulte ao mesmo tempo vinculado para com o credor originrio, na medida em
que o respectivo crdito no foi pago, e para com o sub-rogado, na medida em que este
liquidou o direito do credor.
Por outro lado, nada impede que ocorram vrias sub-rogaes parciais. Elas podem ser
realizadas simultaneamente ou em datas diversas.
Prevenindo essas hipteses, determina o art. 593 que a sub-rogao no prejudica os
direitos do credor ou do seu cessionrio, quando outra coisa no for estipulada (n 2); e
que, havendo vrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessivos, por satisfaes
parciais do crdito, nenhum deles tem preferncia sobre os demais (n 3). Em suma,
d-se prevalncia ao credor primitivo ou ao seu cessionrio, mas colocam-se em plano
de igualdade os diferentes sub-rogados, qualquer que seja a data da sub-rogao de cada
um.
O art. 594 declara aplicveis sub-rogao, com as necessrias adaptaes, mais
algumas normas da cesso, alm da relativa transferncia das garantias e outros
acessrios (art. 582). Designadamente, o art. 583, que define os termos em que a
cesso se torna eficaz em relao ao devedor, e o art. 584, que faz prevalecer a cesso
primeiro notificada ao devedor ou por ele aceita.

- A sub-rogao e o direito de regresso


A nossa lei disciplina a sub-rogao e o direito de regresso como figuras jurdicas
distintas e at opostas, em vez de entre si compatveis.
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Pela sub-rogao, transmite-se um direito de crdito existente, ao passo que o direito de


regresso significa o nascimento de um direito novo na titularidade da pessoa que, no
todo ou em parte, extinguiu uma anterior relao creditria (art. 524) ou custa de
quem esta foi extinta (art. 533). A diversa configurao dos dois institutos justifica uma
diferena de regimes. Assim, salvo conveno em contrrio, no se transmitem, no caso
do direito de regresso, as garantias e demais acessrios da dvida extinta. Sabemos que a
soluo diverge em matria de sub-rogao (art. 582. , ex vi do art. 594.).
- Confronto entre a cesso e a sub-rogao
Convir, para arrumao de ideias, um breve confronto entre as duas formas de
transmisso de crditos que acabamos de analisar a cesso e a sub-rogao.
Sintetizem-se as principais diferenas:
1) A sub-rogao pressupe a satisfao do crdito; e essa satisfao do crdito
representa a condio e a medida dos direitos do terceiro sub-rogado. Ao passo que na
cesso os direitos do cessionrio derivam do negcio que lhe serve de base negcio a
ttulo gratuito ou oneroso; e, neste ltimo caso, o valor por que se adquire o crdito
pode no corresponder ao valor da prestao debitria, sendo mesmo, em regra, mais
baixo.
Tal diferena-base explica que a capacidade ou legitimidade exigida para a cesso no
tenha de coincidir com a requerida para a sub-rogao. Por exemplo: o tutor no pode
tornar-se cessionrio de crditos ou de outros direitos relativos ao tutelado, mas admitese a sub-rogao legal (art. 1937, al. b)).
2) Na sub-rogao, o credor no garante a existncia e a exigibilidade do seu crdito; e
conhecemos o que a esse respeito se verifica na cesso. Assim, se o terceiro pagou uma
dvida inexistente, a aco que tem ao seu alcance a de repetio do indevido.
3) A sub-rogao pode dar-se por acordo entre o credor e o terceiro, ou entre este e o
devedor, ou at, de direito, sem a vontade do credor e do devedor. Enquanto a cesso
pressupe necessariamente o concurso da vontade do credor.
4) O sub-rogado, em caso de sub-rogao parcial, suporta a preferncia, do credor
primitivo ou do seu cessionrio, pelo resto do crdito segundo a conhecida regra de
que se entende que ningum sub-roga contra si prprio (memo contra se subrogasse
censetur). Ora, no existe na cesso essa vantagem do cedente em face do cessionrio.
II. Transmisso singular de dvidas.
- Noo e princpios bsicos
Na vigncia do nosso antigo Cd. Civ. era discutida a admissibilidade da transmisso de
dvidas por negcio entre vivos, designadamente a transmisso a ttulo singular. A
doutrina dominante inclinava-se para a soluo afirmativa, que o Cd. Civ. vigente
consagrou de modo expresso.
A transmisso singular de dvidas corresponde o instituto da assuno de dvida, que
consiste no acto pelo qual um terceiro (assuntor) se vincula perante o credor a efectuar a
prestao devida por outrem. A ideia subjacente a da transferncia da dvida do antigo
para o novo devedor, mantendo-se a relao obrigacional.
Observe-se, porm, que a assuno de dvida pode configurar-se de duas maneiras, no
que toca aos seus efeitos quanto ao antigo devedor. Se este resulta exonerado pelo
compromisso que o novo devedor assume, trata-se de uma assuno liberatria ou
privativa de dvida. Mas, se a responsabilidade do novo devedor vem apenas juntar-se
do antigo, que continua vinculado a par dele, fala-se de assuno cumulativa ou coassuno de dvida (art. 595, n. 2). S na primeira hiptese se produz, em rigor, uma
verdadeira transmisso singular de dvida.
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Direito das Obrigaes II

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Fixemos, antes de mais, algumas regras bsicas sobre a matria:


Constitui norma geral que a transmisso singular de dvidas por negcio entre vivos no
pode realizar-se sem o consentimento do credor (art. 595, n 1). Esta exigncia
justifica-se perfeitamente nos casos de assuno liberatria. Quanto assuno
cumulativa, que representa um benefcio para o credor, j a explicao de tal requisito
se afigura menos evidente. Prevalece a regra de que, em princpio, a ningum pode ser
imposto um benefcio sem a colaborao da vontade prpria (art. 457).
Em qualquer das modalidades admitidas, a transmisso s exonera o antigo devedor
quando haja declarao expressa do credor. Na falta dela, aquele responde
solidariamente com o novo obrigado (art. 595, n 2).
Pela exonerao do antigo devedor, fica o credor impedido de exercer contra ele o seu
crdito ou qualquer direito de garantia, no caso de insolvncia do novo devedor, excepto
se houver expressamente ressalvado a responsabilidade do primitivo obrigado (art.
600). Como, de resto, parece razovel, a lei no distingue se a referida insolvncia
ocorre depois da transmisso ou contempornea desta.
Uma outra regra vigora ainda para todos os casos: o art. 597 prev o renascimento da
obrigao do devedor liberado pelo credor, quando se verifique a invalidade do contrato
de transmisso. Consideram-se, porm, extintas as garantias prestadas por terceiro,
desde que este no conhecesse o vcio no momento em que se teve notcia da
transmisso.
- Modalidades
As modalidades negociais que a lei admite de transmisso singular de dvidas
encontram-se previstas no art. 595. , n 1. Vejamos:
a) A transmisso pode realizar-se por contraio entre o antigo e o novo devedor,
ratificado pelo credor.
Na hiptese, a transmisso da dvida assenta num acordo entre o devedor e um terceiro,
mediante o qual este se obriga, para com aquele, ao respectivo cumprimento. Enquanto
o contrato no for ratificado pelo credor, podem as partes distrat-lo: e qualquer delas
tem o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificao, que, expirando sem
resposta, equivalera a uma recusa tcita (art. 596 n 1 e 2). Nada impede que a adeso
ou ratificao do credor seja tambm tcita, tratando este o novo obrigado corno
devedor. Por exemplo: accionando-o, aceitando dele o pagamento de juros ou de parte
da dvida.
Mas, como assinalmos, s na hiptese de o credor exonerar o devedor primitivo
quer dizer, apenas se existe urna assuno liberatria de dvida que se produz uma
autntica transmisso do dbito. Caso contrrio, opera se uma simples adeso ou
adjuno dvida, pois o devedor originrio responde solidariamente com o novo
obrigado (art. 595. n 2). Por outras palavras, o terceiro limita-se ento a assumir a
obrigao do devedor, ao lado deste, como prpria.
Surge aqui um problema: verifica-se na co-assuno de dvida uma verdadeira
obrigao solidria?
Parece fora de dvida que a lei teve somente em vista a aplicao do regime das
obrigaes solidrias at onde no for contrrio s especialidades da situao que se
caracteriza pelo facto de o novo devedor assumir urna obrigao alheia. Portanto, no
significa que da co-assuno de dvida resulte um puro vnculo solidrio ou
solidariedade perfeita.
O principal objectivo do preceito legal em apreo e a outorga ao credor da faculdade de
exigir o inteiro cumprimento da obrigao, indiferentemente, ao antigo ou ao novo
devedor. Contudo, as relaes entre estes so reguladas no contrato em que se baseia a
160

Direito das Obrigaes II

2009

assuno, pelo no haver necessariamente o direito de regresso que se verifica na


solidariedade passiva (cfr. o art. 524). Tal como no se aplicam outras regras deste
instituto. Assim: um meio de defesa pessoal invocado procedentemente pelo antigo
devedor aproveita ao novo devedor (cfr. o art. 519, n 2) se este ltimo realiza o
cumprimento no gola cio direito de regresso contra o antigo devedor cuja obrigao
tenha prescrito (cfr. o art. 521, n 1): o caso julgado que o credor obtenha em reaco
ao antigo devedor oponvel ao novo devedor (art. 522).
b) A transmisso pode tambm efectuar-se por contraio entre o novo devedor e o credor,
com ou sem consentimento do antigo obrigado. Haver, portanto, que considerar duas
situaes:
Uma delas analisa-se em o terceiro assumir para com o credor a dvida alheia,
consentindo nisso o antigo devedor. As relaes internas entre o antigo e o novo
devedor so susceptveis de apresentar vrias configuraes.
A outra situao prevista d-se quando o terceiro, por sua iniciativa, assume para com o
credor a dvida alheia, sem o concurso da vontade do devedor originrio. Compreendese a admissibilidade de tal acordo, visto que o prprio cumprimento pode ser feito por
terceiro sem o concurso da vontade do devedor (art. 767).
Contudo, em qualquer dos casos, repita-se, o devedor originrio s fica exonerado
mediante expressa declarao do credor. Por isso, ser tambm agora oportuna a
observao anteriormente feita, quanto a resultar do acto tinia verdadeira transmisso de
dvida, ou apenas urna co-assuno ou assuno cumulativa de dvida.
- Meios de defesa do novo devedor. Transmisso de garantia e acessrios
O art. 598 ocupa-se dos meios de defesa do novo devedor. Consoante nele se
determina, o assuntor, salvo conveno em contrrio, no pode invocar meios de defesa
baseados nas suas relaes com o antigo devedor (ex: o incumprimento de urna
prestao a que este se obrigou). Assiste, porm, ao novo devedor o direito de se
prevalecer dos meios de defesa derivados das relaes entre o devedor originrio e o
credor, desde que sejam anteriores assuno da dvida e no tenham natureza pessoal
(ex: pode opor a prescrio da dvida. mas j no a incapacidade do devedor primitivo).
Ainda como consequncia de se produzir urna simples transmisso do vnculo
obrigacional pelo lado passivo, verifica-se que se transferem para o novo devedor, salvo
determinao em contrrio, as obrigaes acessrias do antigo devedor, que no se
apresentem inseparveis da sua pessoa (art. 599, n 1).
E nos mesmos termos se mantm as garantias e credito, apesar da mudana de devedor.
Caducam, todavia, as que tiverem sido constitudas por terceiro ou pelo antigo
devedor, que no haja consentido na transmisso da dvida (art. 59, n 2).
Aplica-se, em suma, um critrio idntico ao seguido a propsito da exigncia do
consenso do credor para a transmisso da dvida. Pois no seria justo
designadamente, liberando o credor o devedor originrio que o terceiro tivesse de
garantir sem o seu consentimento a solvabilidade cio novo devedor; ou que subsistissem
as garantias prestadas pelo antigo obrigado que no acordou tia transmisso da dvida.
III. Cesso da posio contratual (arts. 424. a 427.).

161

Direito das Obrigaes II

2009

CAPTULO III
GARANTIAS DAS OBRIGAES
94.
Garantia geral
I. Noo; meios conservatrios da garantia patrimonial.
Sabemos que o inadimplemento de uma obrigao confere ao respectivo credor o direito
de agredir o patrimnio do devedor, por intermdio dos tribunais, a fim de obter
coactivamente a satisfao do seu crdito (art. 817). Trata-se de uma possibilidade que
pertence a todos os credores pelo simples facto de o serem. E, nessa medida, se declara
que o patrimnio do devedor constitui a garantia geral das obrigaes ou a garantia
comum dos credores. E o patrimnio bruto que se tem aqui em vista, quer dizer, o
constitudo pelos valores activos antes de descontados os passivos. Acontece coisa
diversa com as garantias especiais, que se estudam mais adiante (fiana, penhor,
hipoteca, etc.). Estas asseguram de modo particular o cumprimento das obrigaes, mas
s existem quando haja expresso acordo das partes ou determinao da lei.
Conforme estabelece o art. 601 do Cd. Civ. pelo
cumprimento da obrigao respondem todos os bens do devedor susceptveis de
penhora, sem prejuzo dos regimes especialmente estabelecidos em consequncia da
separao de patrimnios. Consagra-se, portanto, o princpio geral da responsabilidade
ilimitada do devedor: o cumprimento da obrigao e assegurado pela totalidade dos
bens penhorveis existentes no seu patrimnio ao tempo da execuo, mesmo os que
tenham sido adquiridos depois da constituio da obrigao.
Este princpio encontra-se
reafirmado no art. 821, n 1 do Cd. de Proc. Civ. que declara sujeitos execuo
todos os bens do devedor susceptveis de penhora que, nos termos da lei substantiva,
respondem pela dvida exequenda. Acrescenta o n 2 que, nos casos especialmente
previstos na lei, podem ser penhorados bens de terceiro, desde que a execuo tenha
sido movida contra ele. Excluem-se to-somente determinados bens que os arts. 822.
a 824-A do mesmo Cdigo consideram impenhorveis, e ainda outros bens que se
encontram isentos de penhora por disposio especial.
Porm, a regra geral da
responsabilidade ilimitada do devedor comporta excepes. H casos de
responsabilidade limitada a certos bens, que resultam da lei, de conveno das partes ou
da determinao de terceiro. Observe-se que se trata aqui de limitao da garantia
patrimonial, isto , dos bens sobre que pode incidir a execuo, e no propriamente de
limitao da responsabilidade civil do devedor, no sentido em que esta constitui fonte de
obrigaes. So dois planos ou significados diversos em que se utiliza o termo
responsabilidade.
A limitao legal da responsabilidade a alguns bens do devedor encontra-se mesmo
prevista no art. 601, Nele se salvaguardam os regimes especialmente estabelecidos em
consequncia da separao de patrimnios.
Entende-se por patrimnio autnomo ou separado aquele que tem dvidas prprias. A lei
admite diversas situaes de autonomia patrimonial, que tanto pode ser total ou
completa, como parcial ou incompleta. Verifica-se uma autonomia completa quando
uma determinada massa de bens est exclusivamente afectada ao cumprimento de certas
dvidas: isto, no duplo sentido de que tal massa de bens s responde por essas dvidas (e
no pelos outros dbitos do titular do patrimnio autnomo) e de que por essas dvidas
s ela responde (e no os outros bens do seu titular). A herana constitui um exemplo
tpico de autonomia patrimonial completa: que o activo hereditrio s responde (art.
2070) e responde s ele (art. 2071) pelo respectivo passivo.
162

Direito das Obrigaes II

2009

Passemos limitao convencional. Neste conceito se incluem tanto a limitao da


garantia patrimonial por acordo entre o credor e o devedor como a que resulta da
determinao de terceiro.
O art. 602. sanciona o acordo em que o credor e o devedor restrinjam a
responsabilidade deste a alguns bens, exceptuando-se as matrias subtradas
disponibilidade das partes. Mas claro que no se autorizam as partes a isentar de
execuo todo o patrimnio do devedor. Portanto, considera-se fraudulenta uma
indicao de bens em quantidade manifestamente insuficiente para garantir o crdito.
Acresce que esto subtradas disponibilidade das partes as obrigaes impostas por
normas de interesse e ordem pblica, assim acontecendo com os crditos irrenunciveis
(ex.: o previsto no art. 2008).
O preceito analisado refere-se directamente a
uma limitao positiva, ou seja, a mais frequente e que se realiza com a meno dos
bens que respondem no caso de incumprimento da obrigao. Afigura-se, todavia, que
nada impede que essa limitao se opere de forma negativa, mediante a indicao dos
bens que se excluem da garantia patrimonial.
Por seu turno, o art. 603 admite que nas
disposies a ttulo gratuito e to-s nestas se aponha uma clusula de excluso
da responsabilidade dos bens doados ou deixados pelas dvidas do beneficirio. Todavia,
semelhante clusula tem alcance limitado: apenas obsta penhora de tais bens por
dvidas anteriores liberalidade; e ainda quanto a estas tratando-se de imveis ou de
mveis sujeitos a registo somente desde que a respectiva clusula seja registada antes
do registo de alguma penhora que recaia sobre os referidos bens. Com tais restries
mencionada clusula visa-se a proteco de terceiros e do comrcio jurdico em geral,
pois existe a aparncia de que esses bens respondem pelas dvidas do seu titular.
O art. 604 ocupa-se do concurso de credores.
Nos termos do seu n 1, havendo concurso de credores do mesmo devedor e os bens
deste no cheguem para a satisfao integral de todos os dbitos, os credores tm o
direito de ser pagos proporcionalmente pelo preo dos bens do devedor; contudo, se
existirem causas legtimas de preferncia, impe-se respeit-las. O n 2 do mesmo
artigo indica como causas legtimas de preferncia a consignao de rendimentos, o
penhor, a hipoteca, o privilgio e o direito de reteno. Prevem-se, no entanto, outras
causas admitidas por lei, tais como as resultantes da separao de patrimnios (art.
601) e da penhora (art. 822), alis, j nossas conhecidas. Exemplificando: um credor
que tenha o seu crdito garantido por hipoteca ou penhor goza do direito de ser pago
preferentemente pelo valor da coisa hipotecada ou empenhada. Figuremos tambm a
hiptese de pertencerem ao devedor vrios patrimnios autnomos: assim, as dvidas da
herana tm preferncia sobre as dvidas pessoais do herdeiro, no que toca aos bens
hereditrios.
Decorre do exposto, em sntese, que
a garantia patrimonial se acha dominada pelos princpios bsicos da generalidade e da
igualdade. Estes significam, respectivamente, que todos os credores se vem
assegurados pelo patrimnio do devedor e que todos eles, em regra, enquanto credores
comuns ou quirografrios, quer dizer, no privilegiados, se encontram no mesmo plano,
quaisquer que sejam o montante, a data da constituio e a fonte dos seus crditos.
II. Em especial, a impugnao pauliana.
Compreende-se que o devedor no possa, antes do cumprimento da obrigao a que est
adstrito ou do inicio da respectiva execuo judicial, promover com inteira liberdade
diminuies do seu patrimnio. Pois, se assim fosse, abrir-se-ia caminho fcil s
maiores fraudes e a locupletamentos injustos, contra as expectativas legitimas dos
credores. O patrimnio do devedor representava, ento, uma precria garantia geral das
163

Direito das Obrigaes II

2009

obrigaes.
Da que a lei conceda aos credores alguns remdios destinados salvaguarda dos seus
interesses. Eles variam conforme o acto praticado pelo devedor, embora tenham o
objectivo comum de evitar o desaparecimento ou a diminuio, para alm de certos
limites, do patrimnio debitrio. O Cd. Civ. Predispe, sucessivamente, os quatro
seguintes meios conservatrios da garantia patrimonial:
A) Declarao de nulidade;
B) Sub-rogao do credor ao devedor;
C) Impugnao pauliana;
D) Arresto
1. Declarao de nulidade
A lei confere aos credores legitimidade para arguir a nulidade dos actos praticados pelo
devedor, sejam esses actos anteriores ou posteriores constituio do crdito. Para
tanto, exige-se que os credores tenham interesse na declarao de nulidade, mas no
necessrio que o acto produza ou agrave a situao patrimonial deficitria do devedor
(art. 605., n. 1).
Por vrias razes podem os actos jurdicos ser nulos: inobservncia da forma prescrita,
falta da vontade, impossibilidade ou ilicitude do objecto. etc. O regime geral da
nulidade encontra-se nos arts. 285. a 294. do Cd. Civ. Ora, sempre que o devedor
realize um acto considerado nulo, assistir a qualquer dos credores, que nisso tenha
interesse, o direito de pedir a respectiva declarao de nulidade. E, uma vez declarado
nulo o acto impugnado, as coisas so repostas no seu estado precedente, o que aproveita
no s ao credor que invocou a nulidade, mas a todos os outros (art. 605., n. 2).
2. Sub-rogao do credor ao devedor
-Noo e mbito de aplicao
Torna-se igualmente possvel ao devedor, atravs de uma sua inaco, afectar a
consistncia prtica da garantia patrimonial. Admitamos o caso de um certo devedor
que, tendo um passivo superior ao activo, no invoca a prescrio contra um dos seus
credores, prejudicando assim os restantes (art. 303); ou imaginemos que o mesmo
devedor insolvente chamado sucesso de determinada pessoa, mas no a aceita
porque sabe que essa herana no fim de contas apenas ir beneficiar os seus credores
(art. 2050.)( No domnio do antigo Cd. Civ. os nicos casos, ou, pelo menos, os casos
mais importantes, de aco sub-rogatria eram os seguintes: art. 509. (invocao da
prescrio ou da usucapio), art. 694. (pedido de anulao pelo fiador dos actos de que
o afianado seu devedor poderia invocar a nulidade) e ao. 2040. (aceitao da herana).
Apenas se admite que o credor faa valer contra terceiros os direitos de contedo
patrimonial que competirem ao devedor, ressalvados os que. em virtude tia sua prpria
natureza ou disposio da lei, sejam insusceptveis de exerccio por pessoa diversa do
respectivo titular (art. 606.. n 1). Trata-se de uma estatuio perfeitamente lgica.
Portanto, excluem-se da sub-rogao os direitos do devedor contra terceiros que no
tenham carcter econmico (ex.: um crdito com puro contedo moral ou ideal), ou cujo
valor econmico no seja susceptvel de reverter em benefcio dos credores (o que
acontece. via de regra. com os efeitos patrimoniais ligados s aces relativas ao estado
das pessoas): e ainda os que, como consequncia de preceito legal ou da sua natureza.
s puderem ser exercidos pelo prprio titular (assim: o direito do promissrio de revogar
a promessa no contrato a favor de terceiro: cfr. o art. 448.). Esta ltima hiptese
164

Direito das Obrigaes II

2009

verifica-se especialmente quando o exerccio do direito pressuponha a apreciao de um


interesse moral (ex.: a revogao das doaes por ingratido do donatrio: cfr. os arts.
970. e segs.).
Observe-se, tambm, que a sub-rogao se refere apenas ao exerccio de direitos que o
devedor j tenha contra terceiros, ou que sejam a consequncia ou desenvolvimento de
uma relao anterior. No podem, por isso, os credores substitui-lo na celebrao de
actos jurdicos que lhe faam adquirir direitos inteiramente novos (ex.: aceitar uma
proposta contratual).
- Requisitos
A lei atribui ao credor a faculdade de substituir-se ao devedor no exerccio dos referidos
direitos contra terceiros, sempre que este o no faa (art. 606 n 1). Quer dizer, o
primeiro requisito da sub-rogao consiste na inrcia do devedor traduza ela uma
inactividade consciente ou apenas um esquecimento ou falta de ateno.
Cingindo-nos estrita letra da lei, teramos de ficar por aqui. Contudo, talvez se possa ir
mais alm. Se a inactividade do devedor consciente, mas no negligente (ex: o
exerccio do direito prematuro, ou h um prazo que ainda se no esgotou), parece que
j no ser legtima a interveno dos credores. Em concluso, exclui-se o procedimento
sub-rogatrio quando o devedor se encontre a exercer diligentemente os direitos em
causa. Um segundo requisito analisa-se na essencialidade da sub -rogao Esta ter de
apresentar-se indispensvel satisfao ou garantia do direito do credor (art. 606 n 2).
A sub-rogao pode traduzir-se no exerccio judicial ou extra-judicial dos direitos do
devedor. Quando o credor actue judicialmente pelo devedor ser necessria a citao
dele (art. 608).
- Efeitos
Quanto aos efeitos, estatui o art. 609. do Cd. Civ. que a sub-rogao exercida por um
dos credores aproveita a todos os demais. Repete-se, pois, a soluo consagrada
relativamente declarao de nulidade dos actos praticados pelo devedor (art. 605. n.
2). Quer dizer, uma vez efectivada a sub-rogao, os bens entram ou reentram no
patrimnio do devedor em benefcio de todos os credores e do prprio devedor.
Portanto, tambm este meio conservatrio da garantia patrimonial no aproveita apenas
ao credor que o utiliza.
3. Impugnao Pauliana
- Noo
No apenas celebrando actos feridos de nulidade, nomeadamente negcios simulados,
ou atravs de inaces quanto aos direitos que tenha em relao a terceiros, se torna
possvel ao devedor prejudicar os legtimos interesses dos credores. Ainda um outro
expediente lhe permite atingir a garantia patrimonial.
Com efeito, pode tambm acontecer que o devedor realize actos vlidos que envolvam a
diminuio do seu patrimnio: por exemplo, vendas, doaes, renncias a direitos,
assuno de novas dvidas. E tais negcios, ainda que algumas vezes sejam celebrados
inocentemente, muitas vezes s-lo-o de caso pensado, na mira de lesar os credores.
bvio que no se verificam aqui os pressupostos da aplicao de qualquer das
providncias conservatrias anteriormente analisadas: no estamos em face de actos
nulos ou de inactividades do devedor quanto ao exerccio dos seus direitos. A tais
situaes acode um outro meio tcnico: a impugnao pauliana.

165

Direito das Obrigaes II

2009

- mbito de aplicao
Impe-se, como primeiro problema, apurar quais os precisos actos susceptveis de
impugnao pauliana. De acordo com o art. 610, cabem no seu mbito todos aqueles
que envolvam diminuio da garantia patrimonial do crdito e no sejam de natureza
pessoal.
Tanto pode tratar-se de operaes que impliquem reduo do activo como um aumento
do passivo, Logo, mostram-se impugnveis as alienaes propriamente ditas, as
renncias a garantias ou a outros direitos que advierem ao devedor, a assuno de
dvidas. etc.: e esses actos dispositivos podem ser realizados a ttulo gratuito ou a ttulo
oneroso. Em qualquer dos casos estaremos na presena de negcios com os quais o
devedor afecta o seu patrimnio e por isso mesmo so cm princpio susceptveis de
impugnao pauliana, desde que no tenham natureza pessoal. H indubitavelmente
muitos actos pessoais com reflexos no patrimnio dos respectivos sujeitos: e estes
escapam, como bem se compreende, impugnao pauliana (ex.: o casamento, a
perfilhao, a separao judicial de bens, o divrcio).
A frmula sinttica do art. 610 completada pelo art.
615. Apuremos o que nele se determina.
Este ltimo preceito, no seu n 1, declara que no obsta
impugnao a nulidade do acto realizado pelo devedor. Perguntar-se-: ento, para
atacar tais actos, os credores no dispem do direito, que o art. 605 lhes confere, de
pedir a respectiva declarao de nulidade? E no bastaria esse direito para que os seus
interesses ficassem suficientemente acautelados? Mas repare-se que em muitos casos
pode ser difcil, ou mesmo impossvel, a prova da causa da nulidade do acto realizado
pelo devedor. Assim acontecer, sobretudo, quanto simulao. Ora, no faria sentido
que se protegessem menos os credores em relao aos actos nulos do que cm relao
aos actos vlidos. Pareceu, portanto, razovel admitir que, realizando o devedor um acto
nulo, os credores possam escolher entre os dois meios conservatrios: a declarao de
nulidade ou a impugnao pauliana, cada uma delas com os seus requisitos e efeitos
prprios.
Tambm carece de alguma explicao o n.
2 do mesmo art. 615. Conforme preceitua: o cumprimento de obrigao vencida no
est sujeito a impugnao: mas impugnvel o cumprimento tanto da obrigao ainda
no exigvel como da obrigao natural. Resulta da primeira proposio a
inatacabilidade com a impugnao pauliana do cumprimento de uma obrigao
vencida efectuada pelo devedor. De ambos os lados se verifica uma conduta legtima: o
devedor paga o que deve e o credor recebe aquilo a que tem direito.
Todavia, esta soluo pode
suscitar reparos, sobretudo conhecendo o devedor e o credor beneficiado a situao
patrimonial deficitria do primeiro. Dir-se- que, em tal caso, todos os credores tm o
direito a ser por ele igualmente tratados, desde que no haja causas legtimas de
preferncia, como acontece se existir uma hipoteca ou outra garantia anloga. Mas
tambm no parece menos certo que o pagamento efectuado a um dos credores pelo
devedor em situao patrimonial deficitria - ainda que com conhecimento dela pode
ser realizado sem qualquer intuito fraudatrio dos restantes credores. Pensemos, por
exemplo, na hiptese de o devedor pagar um dos crditos para evitar uma execuo
judicial que prejudicaria os seus prprios interesses e os dos restantes credores. No
entanto, a declarao da insolvncia produz a este respeito consequncias especiais.
Quanto
segunda proposio do n 2 do art. 615, aceita-se sem dificuldade que o legislador
declare impugnvel o cumprimento de uma divida ainda no exigvel ou de uma
obrigao natural.
166

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- Requisito
I. Impugnao pauliana no mbito das relaes imediatas
Os requisitos do exerccio da impugnao pauliana reduzem-se a trs: dois deles so
gerais e um terceiro apenas se refere a determinadas hipteses. Apreciamos
seguidamente em que consistem.
1) Anterioridade do crdito (art. 610, al. a) - Exige-se, em princpio, que o credito se
mostre anterior ao acto a impugnar.) A explicao parece evidente: por um lado, os
credores s podem contar com os bens que existam no patrimnio do devedor data da
constituio da dvida e com os que nele entrem depois: por outro lado, resultaria
perturbada a segurana do comrcio jurdico, desde que se admitisse a impugnao de
certos negcios com fundamento em actos posteriores de alguns dos seus outorgantes.
Mas o referido pressuposto da anterioridade do crdito sofre uma restrio importante,
que se justifica. Tambm poder ser impugnado um acto anterior ao crdito, quando se
prove que esse acto foi realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfao do
direito do futuro credor. Deve entender-se que tal dispositivo impe tanto o dolo do
devedor como a participao dolosa do terceiro, ainda que sob a forma de puro
conhecimento da inteno fraudulenta daquele (scientia fraudis). Por exemplo: A
convenciona com B tomar-lhe de emprstimo 30.000 euros: todavia, antes da efectiva
celebrao do contrato. A vende a C os seus bens, com o propsito fraudulento de se
tomar insolvente e assim prejudicar o futuro credor B.
O art. 614. resolve expressamente a questo de saber se ou no admissvel a
impugnao pauliana com base em crditos no vencidos ou sob condio suspensiva,
anteriores ao acto a impugnar. Quanto ao credor a prazo consagrou-se a soluo
afirmativa (n 1). Mas, a respeito do credor sob condio suspensiva, foi adoptada a
orientao oposta, embora se admita que ele possa, durante a pendncia da condio,
requerer a prestao de cauo, desde que se verifiquem os pressupostos da
impugnabilidade (n 2). Por esta forma se acautelam de algum modo os seus eventuais
direitos.
2) Impossibilidade ou agravamento da impossibilidade de satisfao integral do crdito
(art. 610 al. b)) O segundo requisito o de que o acto produza ou agrave a
impossibilidade de o credor conseguir a inteira satisfao do seu crdito. No basta,
pois, um qualquer interesse do credor. Compreende-se que a lei se apresente aqui mais
rigorosa por se atacarem quase sempre actos vlidos do que relativamente s
declaraes de nulidade onde os actos impugnados nunca o so.
Em regra, a frmula legal reconduzir-se- ao critrio de o acto produzir ou agravar a
situao patrimonial deficitria do devedor. Concebem-se, no entanto, hipteses em que
essa coincidncia no se verifique. Assim, quando o devedor continue solvente, mas o
credor no possa de facto obter a satisfao do seu crdito, maxime dada a
impossibilidade ou dificuldade prtica de executar os restantes bens do devedor (ex: o
devedor vende um prdio pelo justo preo e oculta a importncia recebida).
O nus da prova do montante das dvidas incumbe ao credor; cabendo ao devedor, ou a
terceiro interessado na manuteno do acto, provar que o obrigado possui bens
penhorveis de igual ou maior valor (art. 611 ). Afigura-se razovel, merc de
consideraes de ordem prtica. a referida repartio dos encargos probatrios, que de
certo modo no seguem as regras gerais sobre a matria (art. 342.).

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Direito das Obrigaes II

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3) M f por parte do devedor e do terceiro (art. 612) este ltimo o requisito que,
consoante advertimos, no se exige em todos os casos. Importa distinguir: tratando-se
de um acto oneroso, torna-se necessria a m f cumulativa do devedor e do terceiro:
mas se o acto for gratuito, dispensa-se esse pressuposto e a impugnao pauliana
procede mesmo que um e outro se encontrem de boa f (art. 612 n 1).
Conforme acima se observou, o art. 615., n. 2, reputa o cumprimento das obrigaes
naturais susceptvel de impugnao pauliana. O legislador entendeu conveniente tomar
partido a este respeito, para superao das divergncias que dividem os autores.
Conhecemos os termos da equao: o cumprimento das obrigaes naturais obedece a
um simples dever de justia, ao passo que o das obrigaes civis a um autntico dever
jurdico. Ora, ponderando as posies e os interesses em jogo os dos credores
naturais e os dos credores civis aceitou-se razoavelmente a primazia dos ltimos.
Uma vez que a obrigao natural incoercvel, o devedor no pode cumpri-la em
prejuzo dos seus credores civis. Mas exigir-se- a m f do credor e do devedor
naturais? Eis o problema.
Em matria de impugnao pauliana, cremos que ter de apreciar-se o carcter gratuito
ou oneroso dos actos sem nunca perder de vista as razes, ainda h pouco alinhadas,
pelas quais a lei sanciona regimes diversos relativamente a uns e a outros. Ento, parece
de concluir que, para efeito de impugnao pauliana. o cumprimento de uma obrigao
natural, consistindo num acto de livre disposio do devedor, se aproxima mais de uma
liberalidade. uma ilao que se mostra pertinente. Em face dela, torna-se dispensvel
o requisito da m f. Entende-se por m f a conscincia do prejuzo que o acto causa
ao credor (art. 612. n 2). No se reclama, deste modo, a inteno de prejudicar ou o
conhecimento da situao de insolvncia do devedor. Trata-se de frmulas que
correspondem a realidades diversas. Repare-se que pode existir a conscincia do
prejuzo que o acto causa aos credores, sendo o mesmo realizado, todavia, sem o intuito
de lhes produzir dano: assim como essa conscincia do prejuzo no pressupe,
necessariamente, que se reconhea ou exista a situao de insolvncia do devedor, e
vice-versa.
A m f subjectiva prevista no n. 2 do art. 612.
reconduz-se, sintetizando, convico do agente de que o acto ocasiona dano ao credor,
O que aponta, com expressiva clareza, para o estado de ma f em que se analisam o
dolo, nas suas diversas modalidades, e tambm a negligncia consciente.
II. Impugnao pauliana relativa a ssubaquisies ou a posteriores constituies de
direitos Analisemos os requisitos da Impugnao pauliana quando haja ulteriores
transmisses ou constituies de direitos. Um exemplo: o devedor A vende de m f um
prdio a B, tendo este realizado tambm o contrato de m f: mas B. por sua vez,
transmite o prdio a C, que estava de boa f. Podero os credores de A, mediante
impugnao pauliana, agir contra C?
A resposta encontra-se tio art. 613 n 1. De acordo com a sua doutrina, a procedncia
da impugnao pauliana contra sub-adquirentes depende dos seguintes pressupostos:
1) Que se verifiquem, relativamente primeira transmisso, os requisitos da
inpugnabilidade (art. 613. n 1 . al. a)). Portanto, a anterioridade do crdito ou ter sido
o acto realizado dolosamente (art. 610. al. a)), a impossibilidade de satisfao integral
do crdito ou o agravamento dessa impossibilidade (art. 610 al. b) e a m f por parte
do devedor e do terceiro adquirente (art. 612), nos termos que analismos.
2) Que o subalienante e o subadquirenre tenham agido de m f, caso a nova
transmisso seja a ttulo oneroso (art. 613 n 1 al. b). Tratando-se de um acto a ttulo
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gratuito, dispensa-se este pressuposto. Vigoram os mesmos princpios, sempre que


segunda transmisso se sigam outras. O mecanismo, evidentemente, no difere. Alm
disso, estatui o n 2 do art. 613 que a referida soluo aplicvel, com as necessrias
adaptaes, constituio de direitos sobre os bens transmitidos em benefcio de
terceiro.
- Efeitos
Cabe examinar, por ltimo, os efeitos da impugnao pauliana. Saliente-se que no h a
este respeito unanimidade. Diversos sistemas tm sido propostos pela doutrina e
consagrados nas vrias legislaes.
Um deles consiste em submeter os actos susceptveis de impugnao ao regime da
nulidade. Predomina, todavia, a orientao que confere impugnao pauliana tinha
natureza pessoal, isto , atravs dela faz-se apenas valer um direito de crdito
restituio, na medida exigida pelo interesse da pessoa que a exerce. Portanto, o acto
no enferma de qualquer vcio interno que determine a sua invalidade e os credores s
podem impugn-lo em consequncia da m f ou do locupletamento daqueles contra os
quais agem. A mesma ideia inspira a directriz que assinala a impugnao pauliana a
consequncia da ineficcia, relativamente ao credor que a utiliza, do acto sobre que
recair.
Que orientaes concretas resultam da nossa lei? Dar-se- resposta
considerando o problema num trplice aspecto: relaes entre o credor e o terceiro
adquirente, relaes entre os credores e relaes entre o devedor e o terceiro.
a) As relaes entre o credor e o adquirente encontram-se reguladas no art. 616. Ao
credor que impugnar com xito o acto do devedor cabe o direito restituio dos bens,
na medida do seu interesse. Mas os bens no tm de sair do patrimnio do obrigado
restituio, onde o credor poder execut-los e praticar quanto a eles os actos de
conservao da garantia patrimonial autorizados por lei (n 1).
O adquirente de m f responde pelo valor dos bens que tenha alienado e mesmo dos
que pereceram ou se hajam deteriorado por caso fortuito, excepto provando se que a
perda ou deteriorao se teria igualmente produzido na hiptese de os bens se
encontrarem no poder do devedor (n 2) o que envolve a relevncia negativa da
causa virtual. Pelo contrrio, o adquirente de boa f to-s responde na medida do seu
enriquecimento (n 3).
Dado que o novo sistema no o da invalidade, mas o de que a impugnao pauliana se
analisa num direito pessoal de restituio, levanta se o problema de saber se o
respectivo beneficirio est sujeito concorrncia dos credores comuns ou
quirografrios do terceiro adquirente. Existe justificada discrepncia a tal respeito.
A nossa lei apenas prev o caso de o terceiro haver constitudo direitos reais sobre a
coisa adquirida (ex.: uma hipoteca, um usufruto). Determina que se aplique, com a
necessria adaptao, o disposto para as transmisses posteriores (art. 630, n 2. Da que
um credor do terceiro a quem a coisa, por exemplo, tenha sido hipotecada ou
empenhada se encontre na posio de subadquirente. Nada se expressa, contudo, a
respeito dos credores comuns ou quirografrios. A soluo suscita dvidas.
De um lado, poder admitir-se que os credores do alienante merecem maior proteco
do que os do adquirente, porquanto vem a sua garantia diminuda de valores de que
estes ltimos procuram aproveitar-se. A situao seria substancialmente equiparvel
de um acto de aquisio nulo.
Mas, em sentido oposto, militam, do mesmo modo, argumentos significativos. Dir-se-
que o beneficirio da impugnao . afinal, um credor do adquirente como qualquer
outro. E tambm os credores pessoais deste podem ter confiado na regularidade da
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aquisio, contando com os referidos bens. Assim, afigura-se prefervel a doutrina que
subordina o credor que exerce a impugnao pauliana concorrncia, nos termos gerais.
dos restantes credores comuns do terceiro obrigado restituio. Parece aconselh-la
uma equilibrada conciliao dos interesses dos credores do devedor alienante com a
segurana do trfico jurdico, que tem de estar muito presente na disciplina da
impugnao pauliana.
Julga-se problemtico interpretar a referncia restituio dos bens na medida do
interesse do credor impugnante (art. 616 n 1 como envolvendo a criao de uma
preferncia legal. Cr-se recomendvel, no mbito das preferncias legais, atenta a sua
taxatividade, uma certa conteno interpretativa, pois a prpria lei estabelece o cnone
hermenutico de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos
adequados (art. 90, n 3).
Repare-se que a orientao sustentada no deixa o credor impugnante sem qualquer
proteco, enquanto aguarda o desfecho da impugnao pauliana. Esta impugnao tem
mera natureza pessoal. mas encontra-se nas mos do prprio impugnante reforar os
seus efeitos. dotando-a de eficcia em face de terceiros. Basta que, como preliminar ou
como incidente da impugnao, desencadeie o procedimento cautelar do arresto, o qual
envolve a apreenso judicial dos bens, aplicando-se-lhes as disposies relativas
penhora (art. 622. do Cd. Civ. e art. 406. n. 2, do Cd. de Proc. Civ.).
manifesto que a posio para que nos inclinamos parte da ideia de uma parificao
dos interesses dos credores comuns do terceiro adquirente aos interesses do impugnante.
colocando-os no mesmo plano. aliada segurana do comrcio jurdico. Assente este
pressuposto, desenvolve-se todo o discurso que o alicera. A quem negue a pretendida
equiparao ou aproximao. dando prevalncia tutela do impugnante. pertence
encontrar uma sustentao jurdica diversa e mais convincente. At agora, no se
depara, em nosso juzo, com argumento decisivo, por valorao de interesses ou
expresso da lei, que obstculo a mencionada concorrncia de credores.
Considere-se o problema diverso das relaes entre o credor e o adquirente que haja
transmitido os bens ou sobre eles constitudo direitos em proveito de outro terceiro, no
sendo o acto impugnvel. Poder o credor agir contra esse subalienante?
No domnio do anterior Cd. Civ. ressalvava-se, em tal hiptese, o regresso do credor
contra o transmitente (art. 1037). Tambm, perante o actual Cd. Civ. (art. 616., n 2
e 3), o credor pode, sem dvida, demandar o subtransmitente, ou seja, tem a faculdade
de lhe pedir uma indemnizao pelo valor dos bens alienados ou um montante que
corresponda ao seu enriquecimento. Assim: se A, adquirente de m f, transmite a ttulo
oneroso a B, que est de boa f, o credor, C, tem direito reparao, por A, do prejuzo
sofrido com a transmisso efectuada a B; se D, adquirente de boa f a ttulo gratuito,
transmite a ttulo oneroso a E, tambm de boa f, o credor, F pode reclamar de D aquilo
com que este se locupletou em consequncia da segunda transmisso. Outra perspectiva
do problema verifica-se quando a transmisso ou onerao dos bens pelo adquirente
ocorre na pendncia da impugnao. Aqui, assume especial relevncia prtica a
aceitao ou no da registabilidade da aco de impugnao pauliana. que, admitindose a tese da registabilidade, para que propendemos, o caso julgado de procedncia da
impugnao estende a sua eficcia a todos os posteriores adquirentes ou beneficirios da
onerao, ainda que no intervenham no processo (art. 271, n 3, do Cd. de Proc.
Civ.).
b) s relaes entre os credores refere-se o n 4 do art. 616. Dele resulta que a
impugnao pauliana diversamente do que sucede com os outros meios
conservatrios atrs estudados (arts. 605, n 2, e 609) aproveita apenas ao credor
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ou aos credores que a tenham requerido e no aos demais credores do devedor.


Reafirma-se, por conseguinte, o carcter pessoal da impugnao pauliana, que j
derivava do n 1 do mesmo art. 616.
A doutrina do precedente Cd. Civ. era diversa:
os bens alienados regressavam ao patrimnio do devedor para a serem executados em
benefcio dos seus credores (art. 1044). Mas entendeu-se prefervel que o novo Cd.
Civ. restringisse o efeito da impugnao pauliana ao credor que a exera. No tm, na
verdade, que queixar-se desta soluo os credores posteriores ao acto impugnado visto
que lhes era impossvel exercer esse direito , e nem mesmo os credores anteriores
visto que poderiam exerc-lo e no o fizeram.
c) Por fim, no tocante s relaes entre o devedor e o terceiro, vigora o art. 617. Se o
acto impugnado for de natureza gratuita. o devedor responde para com o adquirente nos
termos do disposto em matria de doaes. Caso se trate de um acto oneroso, apenas
pertencer ao adquirente exigir do devedor aquilo com que este se enriqueceu (n 1).
Para se compreender esta diferena de regime, atente-se em que, sendo o acto oneroso,
existir necessariamente m f do devedor e do adquirente (art. 612). Contudo, os
direitos que o terceiro obtenha contra o devedor em virtude da impugnao pauliana no
prejudicam a satisfao dos direitos do credor sobre os bens que constituem objecto da
restituio (art. 617. n 2). E uma soluo que se justifica pelo confronto das duas
situaes.
d) Cessao da impugnao pauliana. Prazo de exerccio
O antigo Cd. Civ. estabelecia que a impugnao pauliana cessava logo que o devedor
cumprisse a obrigao ou adquirisse bens com que podesse exonerar-se (art. 1040),
cabendo tambm ao adquirente demandado pr-lhe termo mediante a satisfao da
importncia da dvida (art. 1041). O nosso direito actual no conhece preceitos
paralelos, mas a disciplina mantm-se. O silncio da lei explicado pela evidncia
dessas solues, tanto mais que se atribui impugnao pauliana o carcter pessoal de
meio destinado reparao do prejuzo sofrido pelo credor que a exerce. Extingue-se a
impugnao pauliana, quando se verifica o cumprimento da obrigao ou qualquer outro
modo de satisfao do credor, como a compensao, a remisso, a confuso, etc.
Relativamente ao prazo de exerccio da impugnao pauliana, determina o art. 618 que
esse direito caduca ao fim de cinco anos, contados da data do acto impugnvel. Esta
disciplina apresenta-se mais perfeita do que a do precedente Cd. Civ. (art. 1045).
Trata-se de um prazo de caducidade e no de prescrio, que corre a partir da data do
acto impugnvel, ao passo que antes, embora fosse apenas de um ano, se contava desde
a verificao judicial da insolvncia do devedor. Da que pudesse prolongar-se
demasiado tempo o estado de incerteza sobre o acto sujeito a impugnao, com prejuzo
para a desejvel segurana jurdica.
4. Arresto
Existe ainda um outro meio conservatrio da garantia patrimonial: o arresto, que se
encontra regulado nos arts. 619 a 622. do Cd. Civ. Consiste na apreenso judicial de
bens ou direitos com valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigao,
enquanto no se concretiza a respectiva penhora.

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96.
Garantias Especiais
I. Distino entre garantias pessoais e reais.
Garantias pessoais: est-se perante esta, quando um sujeito, terceiro relativamente
relao obrigacional, responde com o seu patrimnio pelo cumprimento da obrigao. A
nossa lei prev trs garantias especiais pessoais:
A fiana (art. 627 CC);
A sub-fiana (art. 630 CC);
Mandato de crdito (art. 629 CC).
Garantias reais
Est-se perante esta, quando por conveno das partes, por estipulao da lei ou por
deciso judicial, certos bens, ou o valor de certos bens, ou o valor dos rendimentos de
certos bens, responde privilegiadamente pelo cumprimento da obrigao.
Quer isto dizer que quando h uma garantia real, o credor tem o direito de se fazer
pagar com preferncia sobre todos os credores, pelo valor de um certo bem ou dos
rendimentos de um certo bem. Ele pode fazer vender judicialmente um certo bem e com
o produto da venda judicial desse bem, fazer-se pagar pelo seu crdito. Isto
independentemente de ser ou no suficiente. Se for insuficiente, ele depois concorre,
para a parte restante com os demais credores quanto garantia geral. As garantias reais
previstas na nossa lei so:
a) A consignao de rendimentos (art. 656 CC);
b) Penhor (art. 666/1 CC);
c) Hipoteca (art. 686/1 CC);
d) Privilgios creditrios (art. 733; 736 CC);
e) Direito de reteno (art. 754 CC).
II. Anlise descritiva das garantias especiais reguladas no Captulo VI do CC:
prestao de cauo (arts. 623. a 626.), fiana (arts. 627. a 655., incluindo o
mandato de crdito), consignao de rendimentos (arts. 656. a 665.), penhor (arts.
666. a 685.), hipoteca (arts. 686. a 732.) e privilgios creditrios (arts. 733. a
761.). *

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