JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHO
DE FAMILIA
TOMO II
PATRIA POTESTAD, TUTELA
Y ALIMENTOS

EDITORIAL CIVITAS, S.A.

I ltl(l> IH I .11 I'WH ÍNDICE

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Editorial Civitas. S. A.
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ISBN: 84-7398-545-1 (obra completa)
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INTRODUCCIÓN 17
CAPITULO I
LA PATRIA POTESTAD

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL DE PATRIA PO-

TESTAD 21
1. Patria potestad y familia en el Derecho romano ... 21
a) La significación constitucional de la familia en
la organización política de la Roma clásica ... 21
b) La patria potestad como criterio estructural
básico definitorio de la Constitución romana. 22
c) La autonomía patrimonial de los filius familias. 26
2. La patria potestad en el Derecho histórico español. 27

II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PATRIA POTESTAD ... 31

1. Concepto 31
2. Elementos de la crisis de un modelo patriarcal ... 35

III. RÉGIMEN LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD 39

1. Contenido de la patria potestad 39
2. El ejercicio de la patria potestad 43
a) Ejercicio conjunto 43
b) Ejercicio por el padre menor de edad 49
c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada 50
3. Intervención judicial 50
a) Intervención mediadora 52
b) Medidas cautelares de control y vigilancia ... 53
c) Medidas sancionadoras 54
d) Auxilio en el ejercicio ordinario 56
4. En particular, el régimen patrimonial de la patria
potestad 56
a) La representación legal 56
b) La administración de los bienes del menor 57
c) Afectación de los frutos de los bienes de los
hijos a las cargas familiares 61
d) Responsabilidad de los padres por los actos de
los hijos sometidos a su guarda 63
HlDLIOGRAFÍA 64
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

CAPITULO II 1. La filiación extramatrimonial en el Derecho his-

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL tórico español 109
2. La filiación extramatrimonial en el primer texto
articulado del Código civil 113
PRINCIPIOS DEFINITORIOS DEL RÉGIMEN DE LA PATERNIDAD Y 3. La reforma de 1981 y los nuevos principios de la
FILIACIÓN 67 filiación extramatrimonial 117
1. Maternidad y paternidad 67
2. Principios constitucionales de las relaciones pater- II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRI-
nof iliales 70 MONIAL 119
3. El biologismo: función, significado y crisis 72 1. La inscripción de la maternidad 120
4. Breve referencia a las principales pruebas bioló- 2. La inscripción en el Registro Civil por reconoci-
gicas 75 miento de la paternidad extramatrimonial 121
5. La reforma de 1981 y sus principios esenciales ... 77
a) Naturaleza 121
b) Modos de reconocer 122
II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN Y SU EFICACIA ... 81
c) Especialidades en el reconocimiento 126
1. El título de estado de filiación 81 3. La inscripción por expediente gubernativo 131
2. La acreditación registra! prima faciae de la mater- 4. La inscripción de la paternidad en virtud de sen-
nidad y paternidad 83 tencia penal 133
3. La presunción de paternidad del marido 86
III. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIA-
III. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN DE LA FILIA- CIÓN EXTRAMATRIMONIAL 133
CIÓN MATRIMONIAL 94
1. Principios generales 133
1. Principios procesales 94 2. La acción de impugnación de la filiación extra-
2. La impugnación de la filiación matrimonial 95 matrimonial 133
a) Impugnación de la filiación matrimonial si hay a) Impugnación de la filiación extramatrimonial
posesión de estado 96 si existe posesión de estado 134
b) Impugnación de la paternidad si no hay pose- b) Impugnación de la filiación extramatrimonial
sión de estado 98 si no hay posesión de estado 136
3. La reclamación de la -filiación matrimonial 99 3. La acción de reclamación de la filiación extrama-
a) Principios generales 99 trimonial 137
b) La reclamación cuando existe posesión de es-
tado 100 a) La reclamación de la filiación extramatrimonial
c) La reclamación cuando no hay posesión de es- cuando existe posesión de estado 137
tado 101 ' b) La reclamación de la filiación extramatrimonial
cuando no existe posesión de estado 137
4. La inseminación artificial, la fecundación in vitro c) La impugnación del reconocimiento por vicio
y sus problemas jurídicos 102 del consentimiento 138
a) La inseminación artificial y la fecundación in
vitro como excepciones al régimen general de BIBLIOGRAFÍA 139
la filiación 102
b) Fecundación in vitro y maternidad 104
c) Fecundación in vitro y paternidad 104 CAPITULO IV
LA ADOPCIÓN
BIBLIOGRAFÍA .. 106
DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL DE LA ADOP-
CIÓN 141
CAPITULO III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 1. La adopción en el Derecho romano 141
2. La adopción en el Derecho histórico español 143
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN EX- a) Significado jurídico político de la adopción en
TRAMATRIMONIAL 109 la Edad Media europea 143
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

b) La adopción en las fuentes españolas 146 a) Evolución del concepto de tutela de una fun-
c) La adopción en el movimiento codificador 148 ción familiar a una función pública 181
d) Las reformas legislativas del Código civil es- b) La tutela dativa y la justificación espiritual de
pañol 151 la tutela 183
c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela. 185
II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 153 d) Distinción entre tutela y cúratela 186
1. La adopción y el significado social de los vínculos 2. La tutela en el Derecho histórico español 186
familiares 153 a) Sistemas consuetudinarios de tutela 186
2. El vínculo adoptivo como vínculo familiar y no b) La recepción y el sistema tutelar instaurado en
contractual 155 Las Partidas 188
3. La intervención administrativa y la crisis del mo- c) El régimen de la tutela en la codificación na-
delo codificado de ejercicio de la patria potestad poleónica 190
y la tutela 156 d) El proyecto de García Goyena y la recepción
4. El régimen de la adopción como manifestación del del sistema de tutela del Código de Napoleón
régimen común de la filiación 158 en España 192
III. EL ACOGIMIENTO 159 3. La tutela en la redacción originaria del Código civil. 193
1. La guarda de los menores 159
2. El acogimiento 161 II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 195
3. Acogimiento y tutela 164
4. Entidades colaboradoras 166 III. RÉGIMEN LEGAL DE LA TUTELA 199

IV. LA ADOPCIÓN 167 1. Concepto y naturaleza jurídica 199

2. Personas sometidas a guarda y protección 203
1. Concepto y naturaleza 167 3. La designación de tutor 205
2. Caracteres de la adopción 170 a) Concepto 205
a) La adopción conjunta 171 b) Iniciativa para la designación 207
b) La adopción sin extinción de los vínculos fami- c) El principio de audiencia de los interesados 208
liares de origen 172 d) La configuración del contenido de la tutela. 208
c) La adopción de mayores de edad 173 4. Orden de llamamientos 209
3. Requisitos de la adopción 173 a) Significado de la preferencia 209
a) Requisitos de edad 174 b) Orden legal preferente 210
b) Los impedimentos para la adopción 174 c) Tutela testamentaria 211
4. Procedimiento para la adopción 175 d) Tutela legítima de ascendientes, descendientes
y hermanos 213
a) Propuesta de entidad pública 175 e) Tutela dativa 214
b) El consentimiento y el asentimiento en la
adopción 176 5. Clases de tutela 214
c) Resolución judicial 178 a) Significado de la clasificación de la tutela 214
b) La tutela de persona y de bienes 215
5. El ejercicio de la patria potestad por el adoptante. 179 c) Distinción entre tutor y administrador ... 216
BIBLIOGRAFÍA 180 d) Pluralidad de tutores 216
e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica ... 218
6. Causas de inhabilitación, excusa y remoción de los
CAPITULO V tutores 219
LA TUTELA a) Incapacidad 220
b) Inhabilidad 220
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO Y ORGANIZACIÓN DE c) La remoción del tutor 222
LA TUTELA 181 d) Régimen de excusas para el ejercicio de la
1. La tutela en el Derecho romano 181 tutela 224
14 ÍNDICE

ej Excusa y disposición testamentaria en favor

del tutor llamado 226 CURSO DE DERECHO DE FAMILIA
7. La inscripción de la tutela en el Registro Civil 227
TOMO II
IV. EL EJERCICIO DE LA TUTELA 228
1. Régimen personal de la tutela 228 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y ALIMENTOS
a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela 228
b) El tutor como representante legal del pupilo
e incapaz 231
2. Régimen patrimonial de la tutela 232
a) Toma de posesión del cargo 232
b) Prestación de fianza 234
c) Realización de inventario 234
d) El tutor como administrador de los bienes del
pupilo 237
e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor
que necesitan autorización judicial 241
/) La retribución del tutor 245
g) La retribución mediante compensación de fru-
tos por alimentos 246
h) Deber de rendición general de cuentas del tutor. 248
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 251
1. Consideraciones generales 251
2. Las funciones generales de guarda de menores e
incapacitados por el Ministerio fiscal 252
3. La cúratela 253
4. El defensor judicial 255
5. La tutela prorrogada 256
6. La tutela de hecho 257
BIBLIOGRAFÍA 260
CAPITULO VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 263
1. Definición 263
2. Caracteres 264
3. La reforma de 1981 y el régimen codificado de la
obligación de alimentos 265
4. El pago de pensión alimenticia por persona no
obligada 266
5. Contenido de la prestación alimenticia 266
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 270
1. Personas obligadas 270
2. Orden de preferencia 271
3. Modo de prestar los alimentos 272
4. Extinción de la obligación de alimentos 274
5. Pactos en materia de alimentos 275
BIBLIOGRAFÍA 276
 INTRODUCCIÓN

Las reformas legislativas del Código civil de 1981, 1983

y 1987, significan la institucionalización legislativa de un
nuevo modelo de familia, que desarrolla los principios sen-
tados en la Constitución de 1978. Asistimos al tránsito desde
una concepción de la familia fundada en el matrimonio en
sentido ritual y formal, a una familia como institución iden-
tificadora de la persona y como grupo asistencial.
En el nuevo orden social que perfila la Constitución espa-
ñola de 1978, la familia está destinada a hacer efectiva la sig-
nificación democrática del orden constitucional. La relación
familiar no se funda en la autoridad (la autoridad del varón
no puede considerarse un fin que justifique la estructura
familiar), sino que las relaciones familiares, como toda rela-
ción personal, se fundan en la libertad y dignidad de la persona
y en un pluralismo social y de creencias que permite confi-
gurar una pluralidad de modelos de convivencia. Frente al
rito formal, la convivencia igualitaria es el fundamento de las
relaciones matrimoniales. Pero la familia es, sobre todo, un
orden de identificación de la persona y de asistencia recíproca
de los cónyuges y de menores e incapacitados. El hombre no
está llamado a servir a la familia y sacrificarse a una autori-
dad omnipresente, sino que la familia es un instrumento al
servicio del hombre. Por su inserción en unas relaciones fami-
liares, la persona recibe un nombre, una nacionalidad, un
patrimonio y se inserta en un sistema de creencias que la
Constitución respeta como parte del pluralismo social. La
persona es una proyección individual de la libertad que define
el Estado y la Constitución, y el hombre es anterior a cual-
quier estructura organizativa. Como la familia no se rige por
la autoridad sino por la ley, todos los miembros de la familia
tienen derecho a participar igualitariamente en las decisión y
dirección de la vida familiar, estando las facultades de coor-
dinación de los padres o tutores —como cualquier otra deci-
sión de autoridad— sometidas al imperio de la ley y al control
judicial.
18 INTRODUCCIÓN INTRODUCCION 19
A lo largo de las páginas de este libro vamos a cons- xima, como institución de guarda en interés del menor, a la
tatar con un cierto detenimiento, desarrollando los prin- patria potestad. Es una crisis general del sistema ritual y for-
cipios que ya apuntábamos en el tomo I, que histórica- malista del Derecho civil, que se ve sustituido por la impor-
mente se comprueba que el modelo de organización de tancia concedida a las situaciones de hecho (ejercicio efectivo
las relaciones familiares es significativo de un modelo de la patria potestad, posesión de estado de hijo, tutela de
de organización social y política, y de un modo de ser hecho, etc.), la creciente intervención judicial y administrativa
las relaciones de producción en una sociedad determi-
nada. Sólo el Estado moderno parece haber llegado a en la familia (rígida intervención de control tanto en la patria
comprender y desarrollar el profundo significado de la potestad como en la tutela), y la falta de un modelo unívoco
libertad e igualdad como modelo de organización de las de las instituciones privadas (pluralidad de modelos de con-
relaciones sociales y familiares. vivencia, pluralidad de instituciones tutelares, pluralidad de
modelos de acogimiento, etc.). En todo caso debe subrayarse
Las reformas de 1981, 1983 y 1987, como instrumentaliza- que el nuevo régimen de la patria potestad, la filiación, la
ción legislativa de los nuevos principios constitucionales de la adopción y la tutela son consecuencia de un nuevo modelo de
familia, han supuesto una profunda modificación del régimen familia y están destinados a hacer efectiva los fines sociales
de la patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela. a través de los cuales la Constitución define y configura la
La patria potestad ha dejado de ser un fin en sí mismo para familia.
transformarse en una institución en interés del hijo, definida
por su significación Constitucional, que hace efectiva los fines
sociales de identidad y asistencia a través de los cuales la
Constitución define la familia; para su ejercicio están llama-
dos igualitariamente ambos progenitores y aún los mismos
hijos; la autoridad judicial ejerce el control de su ejercicio
por medio de un amplio sistema de intervención y de medidas
cautelares. La paternidad no se identifica por el matrimonio
formal, el reconocimiento voluntario o la mera biología, sino
que hace efectiva la identidad social y cultural del hombre y
se define también por su significación constitucional en in-
terés del menor. La adopción es un vínculo pleno familiar en
interés del hijo. El modelo jurídico de guarda de menores e
incapacitados abandona la rígida estructura familiar y patri-
monialista, y busca adaptarse a la multiplicidad de situaciones
de necesidad en la que puede encontrarse las personas des-
validas. El modelo codificado de tutela pierde así su estruc-
tura ritual y patrimonialista y presenta una multiplicidad de
perfiles, llamados a adaptarse a la variedad de situaciones
en la que pueden encontrarse menores e incapaces. Por
otra parte, la multiplicidad de situaciones de guarda parece
desbordar los esquemas legales privados y el Código se ve
invadido por la directa intervención administrativa y el acogi-
miento de desamparados. La tutela parece definirse también
por su significación constitucional y en este sentido se apro-
 CAPITULO I
LA PATRIA POTESTAD

I. Desarrollo histórico del modelo social de patria potestad

1. PATRIA POTESTAD Y FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

a) La significación constitucional de la familia

en la organización política de la Roma clásica
La historia de Roma, como señala Franz ALTHEIM, es la
realización objetiva de su religio. La religión romana es fami-
liar, por ello la constitución romana dogmatiza la ciudadanía
(ciudadano, libre, cabeza de familia) como vínculo estructural
conformador de la organización política. En consecuencia, la
constitución romana es aristocrática y exclusivista, y produce
una rígida estructura organizativa (gentilicia). Frente a los
ciudadanos, la plebe romana es un germen constante de ten-
sión en busca de integración en una unidad política superior.
Las luchas sociales que destruyeron la República adquieren
una inaudita violencia justamente porque la religio romana
carece de elementos espirituales integrativos de la plebe en
una unidad política.
Frente a la constitución familiar romana, la noción
de pueblo significa una constitución espiritual del Es-
tado. El pueblo no se identifica por un linaje familiar
gentilicio (patricio), sino que representa una unidad su-
perior a las personas que lo componen. El Estado está
llamado a redimir a la plebe (masa desorganizada) y
trasformarla en pueblo, a la que da una unidad espi-
ritual. La noción de pueblo es originariamente judía,
significa el conjunto de los elegidos de Dios, y queda
establecido por el pacto de Dios con Abraham, que
abandona la estructura familiar de organización (al
sacrificar a su hijo). Pero... ¿fue Roma un Estado?, a mi
juicio está claro que en ningún momento de su historia
llegó Roma a transformar su estructura constitucional
familiar; su único mecanismo integrador de la plebe fue
22 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
la extensión de la ciudadanía. La impotencia de la Cons-
titución romana para dar respuesta a su propia circuns-
tancia histórica produjo los violentos conflictos sociales
que ensangrentaron la República (la rebelión de los
Gracos, las luchas de Mario y Sila, etc.). La limitación
de la capacidad de adquirir a los ciudadanos, condujo
inevitablemente a la acumulación de la propiedad en
manos de la clase patricia senatorial (CATÓN: los latifun-
dios perdieron a Roma). El Derecho asumió entonces
una función divisoria y desvinculadora (legítimas, pro-
hibición de pactos sucesorios, prohibición de donaciones
entre cónyuges, etc.). Pero se trataba de una mera reac-
ción interna de adaptación de la propia constitución
familiar, que fue insuficiente, porque no llegó a sentar
un principio espiritual definidor de la Constitución y de
la propiedad.
b) La patria potestad como criterio estructural básico
definitorio de la Constitución romana
La patria potestad es propiamente el elemento estructural
definidor de la familia romana y el fundamento de su Cons-
titución política. La familia romana es un órgano político
(BONFANTE), y se define como el conjunto de individuos reuni-
dos bajo la potestad del padre; sólo el padre de familia tiene
personalidad (ciudadanía). En su origen la potestad familiar
es absoluta (ius vitae et necis) y perpetua. Por la muerte del
padre, la potestad la continúa el heredero.
La distinción entre lo personal y patrimonial es pro-
pio de una concepción espiritual del Derecho que no se
corresponde con la originaria mentalidad romana. La
potestas es a la vez, e indisolublemente, la propiedad y
la familia. La casa (dominium) es a la vez el fundo agrí-
cola, los animales, instrumentos de trabajo e individuos
dependientes. Esta potestad es, en su origen, una fun-
ción sacerdotal y pontifical del pater familias en el culto
familiar que define e identifica la religio romana; culto
que es inseparable de la función coordinadora y direc-
tora de la producción agraria. Junto a la visión nuclear
de la familia como conjunto de personas sometidas a la
dependencia del padre, la gens, definitoria de una noción
más amplia de parentesco, es también un vínculo reli-
gioso ligado al culto familiar de un antepasado común.
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 23
Los patricios eran los únicos que ostentaban un nombre
gentilicio por su pertenencia a una gens.
Pero la grandeza de Roma que garantizó su supremacía en
el mundo antiguo, está basada en la noción de libertad. Las
constituciones familiares del mundo antiguo tienden a dege-
nerar, inevitablemente, en procesos de acumulación de la
propiedad y en el despotismo. Frente a la demoníaca ten-
dencia del poder a autodivinizarse, los romanos sentaron la
noción de libertas de los paires. El despotismo oriental se
manifiesta en formas autoritarias de poder (la monarquía),
que sucumben inevitablemente a la corrupción. El monarca
oriental corrompe a sus inferiores, alienta querellas intestinas
entre sus subditos, y acaba enterrado en el lodo de la mentira,
la intriga y la indisciplina; es la imagen clásica del tirano
oriental rodeado de castas sacerdotales que lo divinizan.
Frente a ello, los romanos distinguieron entre regnum y ci-
vitas; la monarquía es tiranía, mientras que la ciudad es una
reunión de hombres libres donde el poder es colegial y tem-
poral. Los romanos aprendieron una lección histórica que
quedó incorporada a su Constitución, y que fue su legado
esencial a la historia: aunque en la monarquía latino-sabina
el rey se presenta como representante del senado o asamblea
de padres (patricios), el rey tiene voluntad de perpetuarse,
rsta monarquía dio paso a monarquía etrusca, que pretende
imponer poderes absolutos, fundados en el imperium (reli-
gioso, militar). La fundación de la República significa resti-
t u i r la autoridad al Senado, que ejercerá su autoridad no
mediante una monarquía vitalicia, sino por un consulado
(magistratura) anual y colegiado.
Siendo la República un régimen de libertad, separa
la jurídico de lo religioso. La autoridad del magistrado
y del Senado es independiente de la sacerdotal. La juris-
prudencia romana de la República se independiza de los
augures religiosos y se liga a la ordenación patriarcal de
la propiedad de la tierra. La jurisprudencia republicana
es una jurisprudencia laica y en su laicismo está la razón
más profunda de su libertad.
Fn el origen histórico de la monarquía romana, el Senado
<•'• propiamente la reunión de padres (patricios), que forma-
Imn el consilium regís, ejercen el poder en el interregnum

24 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
y eligen el rey (auspicia). Corno dice BONFANTE, se presenta
como más plausible la hipótesis de que los senadores ori-
ginarios eran la cabeza de una gens, los paires gentium. Tras
la caída de la monarquía, podemos definir la República
como el gobierno del Senado, que elige a los magistrados,
y nombra a dos cónsules por un año y con derecho de veto
recíproco. Frente al Senado que representa la instituciona-
lización de la clase patricia y de la constitución familiar
romana, aparece la plebe (los plebeyos) como masa servil
y desarraigada, que no se encuentra integrada en el linaje
gentilicio de los patricios. El violento conflicto de clases que
va a ensangrentar la República tiene su raíz última en el
carácter discriminatorio de la Constitución romana que sólo
reconoce personalidad (y derechos civiles y políticos) a los
patricios. Las curias son los primeros mecanismos de orga-
nización no gentilicia que tienen seguramente un origen
militar (unión de combatientes) y religiosa (son actos civiles
ante la curia: la detestatio sacrorum, adrogatio y testa-
mentum). Las curias detentan el imperium frente al Senado
que detenta la potestad. La plebe representa en Roma el
principal impulso espiritual renovador de su constitución
familiar; como dijo en su día MOMMSEM, la plebe es una
revolución permanente. El reconocimiento del derecho de
veto del Tribuno de la Plebe (intercessio) institucionaliza la
secesión plebeya del Monte Aventino. En adelante la ciuda-
danía y la guerra serán obra del Senado y del pueblo romano
(patricios y plebeyos).
La integración espiritual del pueblo romano (la re-
dención de la plebe) fue siempre inadecuada, pues se
carecía de una constitución espiritual apropiada. La lu-
cha social no se pretendió resolver alterando la consti-
tución familiar, sino extendiendo la ciudadanía y limi-
tando la potestas. En medio de sangrientas y violentas
luchas sociales, que manifiestan la inadecuación de su
Constitución, la República evolucionó desde su primi-
tiva fase patricia o quintaría, hacia una progresiva
—aunque siempre inadecuada— integración de los ple-
beyos (a partir del año 367 a.C. se admite que el cónsul
pueda ser plebeyo), mediante la extensión de la ciuda-
danía o formas atenuadas de la misma (la latinidad).
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 25
El Derecho civil, que surge propiamente con la República,
es un ordenamiento destinado a evitar la acumulación de
la propiedad (CATÓN, los latifundios perdieron a Roma), divi-
diendo y desvinculando la propiedad (régimen de legítimas,
prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donación
entre cónyuges, testamentos, etc.), liberando al deudor pre-
beyo de las cláusulas abusivas (limitando la tasa de interés,
prohibiendo los pactos comisorios, etc.), restringiendo la
justicia privada y evitando la acción directa de los patricios
(lex poetelia papiria), etc., el reconocimiento del ius conubii
a los plebeyos (ley canuleya) alcanzó la limitación más deci-
siva a un régimen familiar fundado en la potestas. La ley
tic las XII Tablas, el monumento jurídico más importante
tlel mundo clásico, significó la consecución formal de una
aspiración de la plebe a obtener la igualdad jurídica por
medio de la ley (Tito Livio, 3, 31, 7). El ius civile es así un
derecho ciudadano (de la ciudad no sólo patricio), pero
surgido de una limitación a la potestad patricia originaria,
V de una relativa extensión de derechos (análogos a la
ciudadanía) a los plebeyos.
Las XII Tablas, como texto definitorio de la ciuda-
danía, identifica un pueblo que consigue la libertad por
la ley. Las Tablas de la ley parecen tener una clara remi-
niscencia judía, como también el propio término de
pueblo, que cristaliza un cierto impulso espiritual de la
constitución romana. Parece, sin embargo, existir una
diferencia entre la noción romana y judía de ley: la ley
judía es la libertad (noción espiritual de ley), mientras
que la ley romana es una limitación del poder (potestad)
de la clase patricia. Por ello podemos afirmar que Roma
careció de una auténtica constitución espiritual: fue
siempre una constitución patricial aunque limitada y
extendida. La noción de que el pueblo es titular efectivo
del poder es propia de la teoría política moderna (LOCKE:
tiene raíz protestante); exige y presupone una noción
espiritual de la constitución (tolerante y no discrimina-
toria), que nunca existió en la Roma clásica. El impulso
espiritual de la plebe fue simplemente una perpetuación
del gobierno patricial (amplió la ciudadanía sin alterar
la constitución), sin perjuicio de que en el imperio la
afirmación de la divinidad del emperador y de Roma
había desnaturalizado profundamente la constitución
romana.
26 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
c) La autonomía patrimonial de los «filius familiae»
El ius praetorium realiza la renovación más importante
del Derecho romano: el tránsito de la noción patricia de per-
sonalidad (sólo es persona el ciudadano padre de familia) a
una noción espiritual de persona (todo hombre es persona).
Este tránsito nunca llegó a culminarse en el Derecho romano,
pero se alienta como informador de la evolución de la noción
de persona, evolución que es paralela también a la propia
noción de la familia romana (que sustituye progresivamente
una organización fundada en la potestas por una relación fun-
dada en los vínculos directos de parentesco), y que informa
también todo el nuevo régimen sucesorio (mediante el desa-
rrollo bonorum passessio pretoria).
Causas sociales, económicas y políticas explican la evolu-
ción del modelo familiar. La estructura agnaticia es propia de
una producción agraria de inamovibles vínculos familiares,
promotores de una rígida disciplina —especialmente en terri-
torios pobres—; por el contrario, con el desarrollo urbano de
la ciudad de Roma, una economía predominantemente mer-
cantil e industrial favorece el predominio de los estamentos
más jóvenes, que alientan la iniciativa económica y el riesgo
mercantil. Por otra parte, el modelo político de confrontación
social en la República (la lucha de clases) es inevitablemente
un conflicto contra la potestas misma, que repercute en el
plano jurídico privado (reconocimiento de la autonomía pa-
trimonial de los filius familiae, peculios, y autonomía patri-
monial de los bona materna).
El peculio es una parte del patrimonio del padre
que éste otorga en administración al hijo y que puede
retirar en cualquier momento (adimere peculium). Sin
embargo, la facultad de retirar el peculio se modera a
partir de Augusto no pudiendo el padre pedir la entrega
de los bienes adquiridos por el hijo por salario militar
(peculio castrense), y en época postclásica por otras
justas causas que nunca dejan de ampliarse (peculio
cuasicastrense). El reconocimiento de la personalidad de
la esposa, otorga un régimen particular a los bona
materna que se manifiesta especialmente a partir de
Constantino, y que se va a plasmar formalmente en el
Código de Teodosio: aunque los bienes de la herencia
de la madre los asume formalmente el padre, no ad-
DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 27
quiere sobre dichos bienes poder de disposición y debe
reservarlos para los hijos (similar a un usufructo sin
cautio), lo que se suele interpretar tanto como origen del
usufructo de los bienes de los hijos sometidos a la
patria potestad como de la reserva viudal.
2. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
Frente a la primitiva familia romana estructurada
como vínculo de dependencia a la potestad del padre,
la evolución del modelo familiar de la historia de Roma
(evolución acentuada con la extensión del cristianismo),
tienden a reconocer progresivamente una autonomía pa-
trimonial y jurídica a los demás miembros de la familia
(la mujer y los hijos). Es una evolución de la noción
romana de persona desde su identidad ciudadana y
patricial (sólo es persona el ciudadano libre padre de
familia), hacia una noción igualitaria de persona (todo
individuo es persona). El Derecho romano nunca llegó a
culminar la evolución porque nunca llegó a superar los
principios familiares de su Constitución (la patria po-
testad fue siempre tendencialmente perpetua, la auto-
nomía personal y patrimonial se presentaba siempre
como excepción al régimen común). Hasta las codifica-
ciones modernas permanecen las categorías recibidas de
la tradición justinianea.
Las Partidas definen la patria potestad como la autoridad
«Uii 1 las leyes dan al padre sobre la persona y bienes de sus
h i j o s legítimos (Partida 4, Título 17, Ley 1). Se ejerce exclusi-
vamente por el padre y es tendencialmente perpetua (Par-
í a l a 4, 18); la patria potestad se ejerce sobre hijos y nietos y
Imlos los de su linaje que desciendan de ellos por línea de-
n ' i l i a (4, 17, 1). Las Partidas reciben el modelo justinianeo
ili- patria potestad, y reconocen tímidamente una cierta auto-
iii u n í a personal y patrimonial de los componentes de la
I n m i l i a , a través de los peculios y régimen particular de los
Imim materna (que se amplía a lo recibido por el hijo de
ri 11, MÍOS), y parece proclamarse tímidamente el carácter de
• •tlii-inm de la patria potestad. En Las Partidas la patria
I u 111", l ad está fundada en el matrimonio, no en la paternidad,
ln i|iu' explica que no se ejercita sobre los hijos extramatri-
i n i n i i a U ' s (concubinos o ilegítimos).
28 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
Las Partidas suponen en España la introducción del
modelo familiar del Derecho común, fruto de la recep-
ción del Derecho romano. ¿Pero cuál era el régimen
familiar anterior a la recepción? En la doctrina española
se ha producido un animado debate sobre el sentido y
alcance de la potestas parentum. El profesor Alfonso
OTERO ha mantenido que en la Alta E-lad Media no exis-
tía en España patria potestad en su sentido clásico, y
recientemente la doctora MONTANOS FERRIN, subraya que
el fraccionamiento y debilitamiento del poder político
en la Alta Edad Media hacen de la solidaridad familiar
el vínculo jurídico sobre el que se vertebra la sociedad
altomedieval. La potestad familiar es ejercida preferen-
temente por la comunidad de parientes, donde el grupo
matrimonial y el individuo mismo se encuentran some-
tidos a vínculos de estricta dependencia. Frente a la
familia romana fundada en la potestas, surge una familia
vertebrada por una comunidad familiar agraria (la
casa); el concepto de pariente no se define por los
vínculos de sangre, sino por su participación en la comu-
nidad familiar. El fijo emparentado es el que vive en la
comunidad familiar que no tiene facultad de testar y
adquiere para dicha comunidad. Existe una comunidad
de ganancias de todos los que viven bajo el mismo
techo. La profesora MONTANOS FERRIN afirma que la
comunidad patrimonial entre hermanos debió de ser la
situación ordinaria en la Alta Edad Media, y un orden
sucesorio preferente detrás de la línea recta descen-
dente y excluyendo la ascendente. El profesor OTERO
subraya que no se encuentran fuentes que aludan a la
patria potestad en el período comprendido entre la caída
del reino visigótico y los primeros fueros extensos; y
frente a la opinión de MEREA y UREÑA, que creían encon-
trar una patria potestad conjunta en el Fuero de Cuenca
y fueros derivados, OTERO afirma que dichos autores
confunden los efectos de la comunidad de bienes con
los de la patria potestad, y que dichos fueron hablan de
potestas parentum para explicar la comunidad de bienes.
En cualquier caso, las nuevas doctrinas escolásticas
y la nueva concepción sacramental del matrimonio, liga-
das a un desarrollo de la vida municipal, del comercio y
de la autoridad social y política, trasforman el modelo
de producción altomedieval y la noción de potestad.
Frente a la rígida vinculación de los parientes alrededor
de la casa, surge un modelo familiar urbano, matrimo-
nial de familia paterno-filial, amalgamada por la auto-
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 29
ridad del padre, que la recibe del matrimonio y no de la
propiedad de la tierra. El régimen patrimonial familiar
de la Alta Edad Media se quiebra con la recepción del
modelo familiar justinianeo en la Baja Edad Media, y
de la introducción de un nuevo modelo económico y
social de familia conyugal, donde el matrimonio se iden-
tifica como instrumento de autoridad que atribuye la
potestad al marido. El cambio de modelo social no es
revolucionario sino progresivo, a lo largo de un proceso
que quizás llega hasta la codificación.
Las Leyes de Toro, suponen un paso importante en la evo-
lución del modelo familiar regulado en Las Partidas. Quizá
la novedad más importante es la de la emancipación por
matrimonio (Leyes 47 y 48 de Toro; Libro X, Título V, Ley IV
de la Novísima Recopilación), que aunque era común a algu-
nos fueros territoriales (Teruel, Soria y Cuenca), sólo en las
Leyes de Toro se recoge con carácter general. La emancipación
por matrimonio supone una evolución importante hacia la
familia cognaticia. El usufructo del padre sobre los bienes de
sus hijos se extingue por el matrimonio aunque en caso de
emancipación tiene derecho a mantener la mitad del usufructo
de los bienes adventicios.
Frente al modelo «romano» de patria potestad, la
doctrina gusta hablar de un modelo «germánico» más
participativo (la muñí germánica) de patria potestad. La
patria potestad «germánica» se justifica sólo en interés
del hijo, se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre y es temporal —emancipación por matrimonio,
guerra, independencia económica: emancipatio iuris ger-
manicii—, y controlada por los parientes —la Sippe
germánica— (es el modo de presentar el tema por auto-
res como PLANITZ, VON SALÍS, WOLFF, etc.). Se trata, una
vez más, de una ridicula simplificación de los modelos
familiares, con un cierto matiz propagandístico de lo
germánico, elaborado por la doctrina pangermanista de
finales del xix y comienzos del xx. Con más sentido debe
hablarse de un doble modelo rural y agrario (prevalencia
de parientes: la casa), y urbano (comunidad matrimo-
nial, modelo justinianeo de organización), es la raíz más
profunda de la tensión derecho territorial-derecho co-
mún; entre droit cotumier (donde se afirma, igual que
en Aragón, que no existe patria potestad) y droit écrit:
mainbournie frente a patria potestad.

30 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
La revolución francesa marca la reacción contra la
autoridad paterna ilimitada, que es considerada anti-
natural y tiránica, y sienta el principio de la tempora-
lidad de la patria potestad en intereses del hijo y de
mayoría de edad emancipadora (Ley de 28 de agosto
de 1792) así como la primera institucionalización de los
tribunales de familia (Ley 16/20, de agosto de 1790). Los
proyectos de Código elaborados por CAMBACERES hacían
del padre un tutor encargado de la guarda y educación
del hijo, pero el proyecto de Código del año vm, anuncia
la intención del legislador de reinstaurar la autoridad
paterna como derecho fundado en la naturaleza. El Có-
digo de Napoleón, aunque desarrollando un modelo auto-
ritario de familia, establece la temporalidad de la patria
potestad (se termina con la mayoría de edad), limita los
poderes del padre, y establece la subsidiariedad del
ejercicio por la madre de la patria potestad.
El nuevo modelo de patria potestad como officitim (dere-
cho-deber) en beneficio de los hijos, aparece en España en
la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria potestad deja
de considerarse perpetua para extinguirse por la mayoría de
edad (aunque la mayoría de edad continúe configurándose
como modo de emancipación, no de extinción de la patria
potestad). En la Ley de Matrimonio Civil se introdujo también
por primera vez el carácter supletorio del ejercicio de la
patria potestad por la madre (también art. 164 del proyecto
de GARCÍA GOYENA). Finalmente, hasta la Ley de Matrimonio
Civil, la patria potestad se fundaba en el matrimonio (el
matrimonio significaba un modelo político autoritario), mien-
tras que a partir de la Ley de Matrimonio Civil, la patria
potestad se funda en la paternidad, y se otorga al padre tanto
en el supuesto de filiación «legítima» como «natural».
El Código civil continúa el sistema de patria potestad im-
plantado en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria
potestad es temporal y se extingue con la mayoría de edad
(aunque el Código civil considera la mayoría de edad como
causa de emancipación). Se acentúa, y la doctrina lo subraya
con particular énfasis, su carácter de afficium (irrenunciable,
intransmisible, imprescriptible). Se atribuye a la madre un
ejercicio subsidiario de la patria potestad, que tiende también
a reconocerse en las situaciones anormales y transitorias,
II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 31
junto con importantes facultades de control al ejercicio de la
patria potestad por el marido. Finalmente no deja de refor-
zarse el vínculo adoptivo, cuya regulación padecerá después
importantes modificaciones, que tienden tanto a facilitar la
adopción como a asimilar su vinculación a la de la filiación
matrimonial, difuminando los lazos que unen al hijo adoptivo
con su familia biológica.
Es difícil hacer un análisis de la evolución de la pa-
tria potestad. La aparición en las Leyes de Toro de la
categoría del reconocimiento de la filiación natural, así
como el reforzamiento progresivo de los vínculos adop-
tivos, parece anunciar una paternidad como vínculo
biológico-social más que una paternidad como posición
activa de una familia matrimonial. Por otra parte el pro-
gresivo reconocimiento de la autoridad de la madre (se
distingue entre patria potestad y autoridad marital, y
se formula la participación —aunque subsidiaria— de
la esposa en ejercicio de la patria potestad) parece anun-
ciar el desarrollo de un modelo igualitario para regir las
relaciones familiares.
II. Significación constitucional de la patria potestad
I. CONCEPTO
Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se modifica el Código civil
i'n materia de filiación, patria potestad y régimen económico
del matrimonio, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se reforma
rl Código civil en materia de tutela, y por la Ley de 11 de no-
viembre de 1987 se reforma el régimen codificado de la adop-
rión; las tres reformas son consecuencia de la Constitución
española de 1978 y la consagración y desarrollo articulado de
un nuevo modelo familiar. La patria potestad queda configu-
nula como un deber de asistencia en todo orden a los hijos (ar-
liVulo 39 de la CE), asegurando su protección integral (artícu-
lo 39.3) y la guarda y cuidado de disminuidos físicos, senso-
riales y síquicos (art. 49 de la CE). La patria potestad deja
ilc significar un modelo autoritario de vinculación personal
l>¡ira significar la libertad —como auténtica esencia de la
[H-rsonalidad—, la igualdad de todos ante la ley y el régimen
32 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
de asistencia e identidad personal y social que la Constitución
reconoce y garantiza a todos los españoles. La significación
identificadora y asistencial de la familia define la familia
misma y justifica socialmente la propiedad (art. 33.2 de la CE).
La protección integral de los hijos (art. 39.2 de la CE) cons-
tituye el contenido sustantivo de la protección social, econó-
mica y jurídica de la familia (art. 39.1 de la CE), que encabeza
los principios rectores de la política social y económica del
Estado. Este deber de asistencia a los hijos significa la Cons-
titución. La patria potestad ya no se funda en el matrimonio
—como modelo de autoridad— sino en la protección integral
de menores y disminuidos, clave definitoria de la potestad
familiar y de la familia misma. Por ello este orden asistencial
se impone con independencia de la filiación (art. 39.2 de
la CE), posibilitando la ley la investigación de la paternidad
(art. 39.2 de la CE).
El texto articulado del Código civil se explica como
desarrollo pormenorizado de los nuevos principios cons-
titucionales, en particular, el interés preferente del me-
nor. El menor es persona, y tiene por ello reconocidos
íntegramente la titularidad y ejercicio de los derechos
de la personalidad (art. 162.1.° del CC); la patria potes-
tad se ejerce siempre en interés del hijo (art. 154 del
CC); la autoridad judicial puede intervenir en cualquier
momento bien de oficio, bien a instancia del propio hijo,
pariente o ministerio fiscal, en funciones de control,
vigilancia y suspensión del ejercicio de la patria potestad
por los padres (art. 158 del CC).
La atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad
al padre y a la madre es no sólo una consecuencia del prin-
cipio de igualdad del hombre y la mujer ante la ley (art. 14
de la CE), sino más bien una atribución solidaria de la carga
familiar a ambos progenitores, pero la igualdad se reconoce
tanto a ambos progenitores como a los propios hijos (art. 14
de la CE).
Siendo los padres e hijos iguales, la patria potestad
es una función primordialmente legal, que los padres
coordinan. Puede decirse que los hijos, que deben con-
tribuir equitativamente al levantamiento de las cargas
familiares (art. 155.2 del CC), deben también conside-
II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 33
rarse partícipes en el ejercicio y titularidad de la patria
potestad. El deber de ser oídos, tanto por los propios
padres (art. 154.2, prop. 2 del CC) como por la autoridad
judicial (art. 156 del CC), es una manifestación particu-
lar de esta coparticipación del hijo en el ejercicio de la
patria potestad. No sólo debe hablarse de una patria
potestad conjunta de los padres, sino de algo mucho
más profundo y radical: la crisis del modelo familiar
autoritario y la participación conjunta de padres e hijos
en el ejercicio de la patria potestad.
De acuerdo con el modelo constitucional debemos definir
l;i familia como un orden de especial intimidad (art. 18.1 de
l.i CE), que significa la Constitución y mediante el cual se
iilrntifican los nacionales españoles (art. 11 de la CE, art, 17
v sifjs. del CC), se conserva y desarrolla un sistema social de
ri cencías (art. 27.3 de la CE), se atribuye la regionalidad y
domicilio (art. 18.2 de la CE), se protege de manera integral
¡i los hijos (art. 39.2 de la CE), se define la función social
ilc la propiedad (art. 39.2 de la CE), s,e hace efectiva el de-
iccho a la propiedad privada y a la herencia (art. 39.1 de
la CE). La patria potestad es un concepto significativo me-
d í a n l e el cual se hace efectiva la identidad constitucional de
1.1 relación paternofilial, y la identidad constitucional de la
l . i m i l i a misma. La patria potestad define un orden social
i Ir continuidad en el nombre, la nacionalidad, las creencias
V rl patrimonio1.
,'T.s la familia un orden natural? Tal afirmación gusta ser
i r p r i i d a por la doctrina española, que sigue en su conjunto
lir. planteamientos iusracionalistas de GASTAN TOBEÑAS. Por
r | < - i n p l o , LACRUZ-SANCHO dicen que la patria potestad no es
un,i noción técnica del ordenamiento jurídico, sino un es-
luri/.o insuficiente de éste para regular una realidad que le
v Irnr dada; y, por su parte, GASTAN VÁZQUEZ escribe que la
l ' i i l i i;i potestad es una institución natural que el Estado debe
u r u l a r pero no menoscabar o abolir. Este iusnaturalismo die-
i luí hrsco, entiendo que está claramente superado hoy en día.
I ir. adelantos técnicos (biológicos y sociales: técnicas de
' l'iu- clásico citar la afirmación de LEPLAY de que los niños consti-
I I I V I - M cu los pueblos civilizados una invasión permanente de los bá-
InlM r.
34 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
inseminación artificial, identidad cultural de la personalidad,
etcétera) han traído consigo la crisis e imprecisión de lo
natural; en la especie humana, como señalábamos en las pági-
nas introductorias del Tomo I, lo natural y lo cultural son
realidades inseparables. La llamada abstracta a «lo natural»
está muy bien como modo de proclamar el amor a la natura-
leza, pero siempre que la determinación de «lo natural» no
quede en las exclusivas manos de la autoridad.
¿En qué se funda entonces la patria potestad? En
detalle, DuFOUR 2 clasifica las teorías sobre el funda-
mento de la autoridad paterna en tres grandes grupos:
1) Jerárquica: fundamento natural de la autoridad pa-
terna, bien como derecho al producto del trabajo (GRO-
cío), fruto de sus bienes (SCHIERSCHMIDT) u ocupación de
las cosas sin dueño (HoBBES). Esta tesis es violentamente
combatida por PUFENDORF, toda autoridad humana es
una realidad moral; 2) Convencional: se formula sobre
todo por PUFFENDORF, WOLF e HEiNECius; el fundamento
de la autoridad paterna es el consentimiento tácito o
presunto del hijo. Para PUFENDORF la generación es la
ocasión, no el fundamento, de la autoridad paterna; el
hijo es persona y por tanto igual al padre; la autoridad
del padre se funda en la sociabilidad del hijo y en la
aceptación por éste de la autoridad del padre; 3) Utili-
taria: la autoridad de los padres se funda sobre la edu-
cación que aseguran a sus hijos (THOMASIUS), es el medio
por el que se realiza la educación (MARTINI), se funda en
el deber de protegerlos (LOCKE). Frente a la teoría esco-
lástica del padre como titular exclusivo de la patria po-
testad, GROCIO habla de la preferencia del padre en una
autoridad naturalmente común, HOBBES, mantenía la pre-
ferencia de la madre en el estado de naturaleza y del
padre en el estado de sociedad, LOCKE habla de patria
potestad compartida y cita la epístola a los efesios VI, 1.
El pensamiento protestante primitivo, especialmente
CALVINO —que toma la idea de Isaías XLV, 9, aunque la
misma idea se encuentra también en LUTERO— el poder
político se funda en la potestad familiar, pero el iusra-
cionalismo protestante posterior desarrolla la tesis de
que la potestad familiar no se considera el origen del
poder político, sino que, al contrario, la patria potestad
2 Autorité maníale et autorité paternelle dans l'école áu droit natu-
rel moderne, «Archives de philosophie du droit», 20, 1975, pág. 90 y sigs.
II. SIGNIFICACIÓN CIINSTITUCIONAI. 35
se configura como consecuencia de la organización po-
lílica (significa la misma organización en una identidad
espiritual de conceptos; la potestad familiar es una ma-
nifestación particular de la única potestad existente: la
ley); por medio de la patria potestad se hace efectiva la
identidad social de la organización del Estado. Lo «so-
cial» es un modelo familiar patrimonial de organización.
(Donde hay relaciones privadas de dependencia —coor-
dinación— hay «sociedad», que la ley respeta con el
límite de la salvaguarda de la libertad personal, la igual-
dad y la redistribución de la riqueza.)
K l . H M I ' N T O S DE LA CRISIS DE UN MODELO PATRIARCAL
I ;.n el modelo tradicional de organización de las relaciones
liliarcs la paternidad aparece como un lazo claramente
i Id inicio y distinto de la maternidad. La distinción entre pater-
n n h d y maternidad es históricamente algo mucho más pro-
I ii i ido que la certeza de los vínculos biológicos (la maternidad
•tt- prueba por el hecho del parto y la identidad del hijo).
Seguramente la raíz más profunda de la distinción entre ma-
ternidad y paternidad estriba en el carácter espiritual de la
l > ; i l e i n i d a d frente al carácter biológico de la maternidad.
En este modelo tradicional de organización de las
relaciones familiares, la maternidad es un vínculo bio-
lógico de identidad entre la madre y el hijo, mientras
que la paternidad es un vínculo espiritual que se funda
en la elección de la madre y del hijo. La elección de la
madre significa la elección de Dios a su pueblo y origina
la continuidad en el nombre y la herencia del padre
(pues la potestad del padre significa la potestad de Dios).
La Escritura expresa estos principios subrayando la este-
rilidad de Sara (mujer de Abraham), Rebeca (mujer de
Isaac) y Raquel (mujer de Jacob), a las que Dios hace
fértiles en consecución de la promesa. El destino de los
electos (Sara y su hijo Isaac), se sella con el repudio de
Agar y su hijo Ismael. En el Derecho cristiano, el matri-
monio es un modelo de autoridad que identifica al padre
(el padre es el marido), y los hijos extramatrimoniales
no están llamados a la continuidad del nombre y patri-
monio del padre. Desde esta visión, el matrimonio, que
significa la Iglesia, hace efectiva una noción espiritual
de la paternidad por la elección, donde la autoridad del
padre representa y concreta la autoridad de Dios.
 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
36
La afirmación tajante del carácter biológico de la paterni-
dad es una idea moderna (del propio siglo xx), cuya misión
histórica parece haber sido la superación de un modelo de
organización familiar autoritario, pero que se muestra muy
ineficiente para poder fundar un modelo de organización satis-
factorio de los vínculos jurídicos de paternidad. Hoy en día
debe afirmarse que la paternidad es un vínculo social (que
significa la Constitución) y que la doctrina biologista ha sido
superada.
En la doctrina moderna la crisis social del modelo
matrimonial de familia hace nacer la idea de que la
paternidad es un vínculo biológico. Mediante este arti-
ficio se permite desconocer la paternidad no biológica
del marido (cuando la esposa concibe fuera del matri-
monio), y también, en un segundo momento, se utiliza
para explicar el reconocimiento de la filiación natural
(como acto de conocimiento y no de voluntad), y para
resolver los conflictos de paternidades. Pero, aun desde
esa perspectiva doctrinal, y fuera de estos órdenes, la
afirmación del carácter biológico de la paternidad es
sumamente inadecuada para explicar la naturaleza del
vínculo de paternidad. En efecto, está claro que la pater-
nidad es un hecho social y no biológico: 1) hay padres
jurídicos que no son biológicos, por adopción, recono-
cimiento, matrimonio, legitimación, posesión de estado
o caducidad de las acciones de estado, y 2) hay padres
biológicos que no son jurídicos, por adopción, existencia
de una filiación establecida, limitaciones de legitimación
o caducidad de las acciones de estado, etc.... Debe afir-
marse que quien ha vivido como padre, actuado como
padre, y cumplido las funciones del padre es el padre
sin que la biología deba ser considerada como un víncu-
lo preferente. Hoy en día afirmar el carácter biológico
de la paternidad se muestra sumamente inadecuado ante
. los avances de la inseminación artificial, fecundación in
vitro y las técnicas de utilización y conservación de
semen masculino. Para Cicu, el estado de filiación es
distinto de la filiación misma y se funda en la inscrip-
ción (título de estado), el rigor de las acciones de recla-
mación e impugnación de la paternidad producen inade-
cuaciones formales al sistema biológico de la paterni-
dad; pero a mi juicio, no se trata, como dice Cicu, de-
meras inadecuaciones formales, sino de la manifestación
jurídica de una realidad profunda: el carácter social
—no meramente biológico— de la paternidad. En el
II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 37
fondo es un problema antropológico de identidad: ¿no
se degrada la condición de la persona si sólo se tiene en
cuenta para establecer la paternidad los vínculos bio-
lógicos?, ¿no es la paternidad una noción trascendente
de identidad y continuidad?, ¿es la persona un ser social
o biológico? Con la Constitución en la mano creo que
puede decirse que la paternidad significa la Constitu-
ción y es un vínculo social y político.
Por todo ello podemos afirmar que la filiación es una
consecuencia de la paternidad, y no la paternidad conse-
cuencia de la filiación. En el planteamiento de Cicu
—que ha seguido la doctrina española— la patria po-
testad era consecuencia de la filiación biológica3, pero
desde nuestra perspectiva de la paternidad como vincu-
lación espiritual que significa la Constitución, ha de
sostenerse la primacía de la paternidad como vincu-
lación asistencial a cuyo servicio se establece la noción
jurídica de filiación. Siendo además una potestad que
significa la Constitución está bien empleado el término
patria potestad, sin que deba buscarse ningún otro".
Yo creo que aun sentado que la maternidad se asimila a la
paternidad en su significación constitucional, el Código debió
haber regulado con más claridad el carácter predominante-
mente biológico de la maternidad, estableciendo formalmente
el principio general de que la maternidad se muestra por el
hecho del parto y la identidad del hijo. La madre es la madre
ron independencia de quien done el semen y el óvulo, y de
los contratos que se hayan podido pactar. A mi juicio, está
muy claro que los lazos biológicos de identidad entre la
mndre y el hijo son mucho más radicales y profundos que los
i leí padre. Sin embargo, el Código civil parece haber evolu-
eionado hacia un modelo definitorio de la maternidad social-
lormal-registral, similar al de la paternidad (art. 113 del CC),
V las referencias al hecho del parto y la identidad del hijo
11,111 quedado convertidos en dos superficiales epitafios (ar-
llenlos 120.4 y 139 del CC).
' CASTÍN VÁZQUEZ afirma, en consecuencia, que es preferible no
tiliicMr la patria potestad en el capítulo de la familia legítima, e incluso
IKi'/ I'ICAZO afirma que la patria potestad es un plus superpuesto a la
irliu-ión paterno-filial, y que la relación paterno-filial es algo existente
ni sí; el Código, sin embargo, nunca ha asimilado filiación biológica y
|inlii;i potestad.
' No es que no haya ninguno alternativo —como dice GASTAN VÁz-
i i n t / , sino que su término significa con claridad que la potestad
liniitliiir no es un derecho del padre sino una función pública. La Comi-
• li'ui ile Codificación discutió largamente ese punto.
38 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
Yo creo que debe sentarse como principio funda-
mental, especialmente ante la irrupción de las modernas
técnicas biológicas, la afirmación del carácter predomi-
nantemente biológico de la maternidad. La sicología
moderna pone de relieve la profunda comunicación sen-
sorial que el embarazo y la lactancia producen entre
madre e hijo. El derecho al desarrollo de la personali-
dad humana (art. 27.1 de la CE) es en primer lugar un
derecho a la madre, que luego se completa con el dere-
cho a la cultura y a la educación. En e] Código civil este
principio se manifiesta en la primacía materna para el
ejercicio de la patria potestad a los menores de siete
años (art. 159 del CC), que no es de ningún modo uña
norma inconstitucional y discriminatoria del padre, sino
sólo una manifestación de la esencial identidad bio-
lógica de la maternidad en interés del hijo 5 . La madre
no puede consentir la adopción hasta transcurridos
treinta días del parto (art. 177 CC, in fine).
El Código civil no discrimina entre los hijos, y ningún
sentido debe tener el matrimonio como criterio de elección y
preeminencia de unos hijos (o una familia) sobre otros. La
patria potestad es un régimen de significación constitucional
por sí mismo, sin que tenga ningún sentido el carácter o la
clase de los hijos. El matrimonio deja de ser una elección
significativa de la madre y los hijos, que les otorga una pre-
eminencia de un orden familiar (nombre, compañía) y suce-
sorio (sucesión forzosa, cuota legitimaria), y tal como hemos
visto en el Tomo I, se convierte en un orden de certeza social
y pública de relaciones significativas. La definición democrá-
tica del ordenamiento constitucional afecta, pues, decisiva-
mente a la organización de las relaciones familiares.
5 Dice NIERINCK que el régimen codificado desde la reforma parece
que tiende hacia el matriarcado. A mí me parece, en esa línea, que
el carácter biológico de la maternidad le da una preeminencia a la
madre dado el perfil fáctico con que la reforma ha configurado el
ejercicio de la patria potestad. El derecho preferente de la madre hacia
los menores de siete años se transforma comúnmente en ejercicio
efectivo y en preferencia respecto de los hijos extramatrimoniales; la
mujer es más beneficiada por la presunción de usualidad y por la
convivencia efectiva (art. 156 del CC), también la mujer es favorecida
por el principio de ejercicio en interés del menor; es un hecho socio-
lógico la atribución preferente del ejercicio de la patria potestad a la
madre tanto en la filiación extramatrimbnial como en los convenios de
separación y en las separaciones contenciosas. La tendencia evolutiva
del Derecho moderno es, reconocer como padre al compañero de la
madre.
III. RÉGIMEN LEGAL 39
III. Régimen legal de la patria potestad
1. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
a) La patria potestad es el instrumento jurídico de con-
tinuidad social, en la identidad personal y patrimonial.
La patria potestad determina el nombre y los apellidos (ar-
tículo 109 del CC, art. 55 de la LRC, art. 194 del RRC). La
patria potestad determina también preferentemente la nacio-
nalidad (art. 17.1 del CC), la vecindad civil (arts. 14.2 y 14.4
del CC), y el domicilio (art. 64 de la LEC). La patria potestad
es uno de los fundamentos sociales de la propiedad privada y
de la herencia (art. 33.1 de la CE), y determina una relatividad
patrimonial en la familia y la afectación social de los bienes:
derecho de alimentos (art. 143 del CC) y cuota sucesoria intes-
tada y legitimaria (arts. 807 y 903 del CC). La patria potestad
en su función identificadora de la persona, así como en su
vertiente de piedad familiar, no puede considerarse una ins-
titución temporal, sino más bien un vínculo estructural defi-
nitorio de la familia y de la identidad social y familiar de las
personas.
b) La patria potestad es también un mecanismo de iden-
tidad de las creencias y estirpes sociales, que la ley respeta
como parte de la libertad ideológica, religiosa y de culto (ar-
tículo 16.1 de la CE), del derecho a expresar y difundir libre-
mente los pensamientos (art. 20.1 de la CE), y es origen y
justificación del derecho a la educación y a la libertad de
enseñanza (art. 27.1 de la CE). La ley otorga á los padres el
derecho a dar a sus hijos la formación moral y religiosa que
estimen conveniente (art. 27.3 de la CE). La libertad de pensa-
miento mediante el derecho a educar (ligado al ejercicio de
la patria potestad), trasciende del ámbito individual y ad-
quiere un sentido social (con una subsidiariedad en cuanto a
su ejercicio por el Estado).
Evidentemente este derecho a la educación no puede
traspasar el límite de la autoconciencia moral del hijo
y el reconocimiento de su personalidad y libertad (ar-
tículo 10.1 de la CE). El hijo se encuentra en un plano
de igualdad con sus padres (art. 14 de la CE). La liber-
tad del hijo lleva consigo su libertad de creencias y el

40 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
libre ejercicio de los derechos de la personalidad. El
derecho a la vida y a la integridad física y moral (ar-
tículo 15 de la CE), la libertad de profesar una ideología
o fe religiosa (art. 16 de la CE), el derecho al secreto
en las comunicaciones (art. 11 de la CE), la libertad de
reunión o asociación política o religiosa (art. 21 de la
CE), la libertad de difusión y expresión del pensamiento
y de la creación artística (art. 20 de la CE), etc., no
pueden ser restringidas por la patria potestad o el
derecho a la educación. En un caso clásico del tribunal
de casación civil francés (S. de 7 de abril de 1965), se
reconoció el derecho de una menor de dieciséis años a
seguir practicando la religión católica y seguir siendo
educada en un colegio católico, sin tener que someterse
a la nueva confesión protestante que habían abrazado
sus padres6. El Código civil, con una fórmula feliz, esta-
blece que los padres no representan a sus hijos en el
ejercicio de los actos relativos a derechos de la perso-
nalidad (art. 156.1 del CC); no es fácil hacer un elenco
de actos que en este campo puede realizar por sí mismo
el menor aunque podemos aventurar, sin afán exhaus-
tivo, los siguientes: los que se refieren a la protección
civil del honor, la intimidad y la imagen (L. de 5 de mayo
de 1982), el derecho a la rectificación (RDL de 1 de
abril de 1977), el ejercicio de las libertades constitucio-
nales, del derecho moral de autor, y en general los rela-
tivos al estado civil como el reconocimiento de la filia-
ción o el matrimonio.
c) La patria potestad debe hacer efectiva la protección
integral de los hijos y la asistencia de todo orden durante su
minoría de edad y demás casos en que proceda (art. 39 de
la CE).
La patria potestad se ejercita siempre en beneficio del
hijo (art. 154 del CC), principio destinado a superar una con-
cepción autoritaria de la patria potestad. El ejercicio tiene
un doble aspecto que el art. 154 claramente deslinda: 1) per-
sonal, 2) patrimonial.
Debe subrayarse el deber que tienen los padres de
tener a sus hijos en compañía. Compañía, como dice
DÍEZ-PICAZO, significa compartir el pan; deber que, sin
embargo, no forma parte del contenido de la tutela
(compárese los arts. 154 y 269 del CC). La unidad de la
6 Cfr., en detalle, NIERINCK, pág. 232.
III. RÉGIMEN LEGAL 41
familia viene identificada por una unidad de domicilio
y los padres tienen derecho a imponer a sus hijos me-
nores no emancipados —aun con el auxilio de la fuerza
pública— la permanencia en el domicilio familiar. Hoy
en día está claro que el deber de compañía se extiende
también a los hijos extramatrimoniales, pudiendo cons-
tituir su incumplimiento una causa de responsabilidad
civil y criminal (abandono de familia). La única causa
legal de excusa al deber de compañía es la vida del
menor con el otro progenitor. La vida independiente del
menor no emancipado es una situación excepcional que
presupone la madurez del menor y el consentimiento
expreso de éste.
Afirmar que los hijos deben obedecer a sus padres
es una fórmula arcaica que hoy tiende a ser sustituida
por la noción de cooperación (PELOSI: los hijos deben
cooperar con sus padres)7. El deber de «obediencia» es
también característica de la patria potestad y no se
formula para la tutela. FUENTE MORIEGA, afirma que sig-
nifica que en caso de discrepancia prevalece la opinión
de los padres, pero a mí me parece que ha de prevalecer
siempre el interés del hijo, por lo que éste, sus fami-
liares y el Ministerio fiscal tienen derecho a acudir al
juez si una decisión se intenta imponer de modo autori-
tario. Cabe añadir, como subraya BERCOVITZ, que este
deber de «obediencia» no exime de la responsabilidad
criminal por aplicación de la eximente de obediencia
debida. Correlativo al deber de obediencia es la facultad
de corrección que tienen los padres que debe ser razo-
nable y moderada (art. 154, in -fine); si los padres se
exceden en la corrección incurren en responsabilidad
civil y criminal, aparte de poder ser causa de privación
y suspensión de la patria potestad8.
La patria potestad no es un mecanismo de ejercicio de
autoridad, sino que los padres están obligados a actuar siem-
pre en interés del hijo y a cumplir la ley; por eso la potestad
(Ir los padres es un mecanismo de coordinación y cooperación
dentro de los límites de la ley y del desarrollo de la persona-
lidad del menor. La autonomía decisoria de los padres se va
restringiendo en la medida en que el menor adquiere autocon-
' PRADA y LACRUZ-SANCHO, critican este derecho del hijo por la inse-
guridad a la que conduce, pero mayor inseguridad aún sería (para el
Filio) el no ser oído.
' En detalle JERÓNIMO LÓPEZ, pág. 74.
42 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
ciencia de su identidad y responsabilidad, y por ello va evolu-
cionando desde una auténtica sustitución de la personalidad
(en los niños) a una mera función de asistencia con el ado-
lescente, hasta el punto de que se puede hablar, como hace
NIERINCK, de un estatuto de adolescente. El deber de obedien-
cia y la facultad de corrección se difuminan con el desarrollo
y la maduración del menor.
d) Desde antiguo, el contenido de la patria potestad viene
definido por una virtud recíproca de padres a hijos, cuyos
contornos exactos son difíciles de perfilar. Tal virtud es la
piedad -familiar.
Si durante la minoría de edad el deber de velar de los
padres se confunde con su obligación de ejercicio de la patria
potestad, después de la mayoría de edad el deber de velar se
transforma en un deber recíproco y perpetuo entre padres e
hijos, de ayuda económica, compañía y consejos, cuya mani-
festación más palpable es el deber de alimentos pero que tiene
múltiples manifestaciones a lo largo del ordenamiento jurí-
dico (vocación hereditaria, ejercicio de acciones de estado,
tutela de la imagen, honor e intimidad, derecho de visitas,
etcétera). Nuestra tradición cultural liga al hijo a un deber
de especial cuidado de los padres en su ancianidad que es
parte esencial del officium pietatis. Desde esta perspectiva,
la relación familiar no se extingue con la mayoría de edad,
sino que continúa produciendo indefinidamente una variedad
de efectos jurídicos (continuidad en posiciones arrendaticias,
retractos gentilicios, excusa para declarar en causa criminal,
indemnización por causa de muerte, derecho en ciertos casos
a prestaciones de la seguridad social, etc.).
e) Resulta muy interesante e instructivo distinguir entre
patria potestad y tutela. La distinción entre patria potestad y
tutela presupone el concepto de familia. La tutela no crea
vínculos de continuidad en la identidad y se centra exclusiva-
mente en la guarda y protección del menor. La tutela es una
relación exclusivamente asistencial que no funda una relación
familiar con el tutelado. Al no existir relación familiar no
queda obligado a tener el menor o incapacitado en su com-
pañía, aunque hoy en día, después de la reforma de 1983, en
este punto la relación tutelar se asemeja cada vez más a una
III. RÉGIMEN LEGAL 43
relación cuasifamiliar, el tutor tiene obligación de velar por
el tutelado y éste obligación de respetar al tutor. Tampoco la
tutela funda la continuidad en el nombre, la nacionalidad y
creencias del tutor, ni existe propiamente, por sí mismo, un
officium pietatis entre tutor y tutelado.
Sin embargo, las funciones tuitivas son comunes a
la patria potestad y a la tutela (a las funciones tuitivas
de la patria potestad se refiere, por ejemplo, el art. 111
del CC), y ciertamente el Derecho moderno al restringir
la majestad del padre, y al desarrollar la función asisten-
cial del tutor, acerca en cierta medida la patria potestad
y la función tutelar. Ambas instituciones significan la
Constitución, y su función de velar por el desarrollo de
la personalidad de los menores, y prestarles asistencia
de todo orden. Todo ello justifica una cierta identidad
y complementariedad del régimen jurídico de ambas
figuras en sus aspectos tuitivos. La diferencia funda-
mental estriba en que en la tutela no se produce esta
identidad y continuidad en el nombre, la nacionalidad,
las creencias y el patrimonio.
2. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
n) Ejercicio conjunto
Según el texto del Código civil, la patria potestad se ejer-
cita conjuntamente por los padres (art. 156 del CC), sobre los
hijos no emancipados (art. 154 del CC), y siempre en beneficio
de los hijos (art. 154 del CC).
El ejercicio conjunto es la principal innovación de la
reforma de 1981. Adopta con ello las recomendaciones del
Consejo económico y social de la ONU (29 de mayo de 1967),
y la resolución de expertos del Consejo de Europa, aprobada
por el comité de ministros de 19789.
' Cfr., en detalle, FUENTES MORIEGA, pág. 174, que recoge también el
proyecto de recomendación sobre responsabilidades parentales adpp-
liulo por el comité de expertos sobre Derecho de familia en su reunión
de 22/25 de febrero de 1983. La resolución de las Naciones Unidas puede
Inmbién verse en detalle en GASTAN VÁZQUEZ, pág. 143. El mismo autor
recoge también (pág. 142 y sigs.) las principales reformas europeas
lobre el tema.
44 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
La reforma del régimen de ejercicio de la patria
potestad, no puede decirse que se establezca en favor
de la mujer o de la igualdad de los cónyuges, sino, como
señala muy acertadamente DE LA MAZA, en beneficio del
hijo. El menor también tiene derecho a participar en
el ejercicio de la patria potestad, mediante el derecho a
ser oído (art. 154 del CC), y derecho a solicitar la inter-
vención judicial (art. 158 del CC). Hay que entender
también aplicable a la patria potestad la norma de la
tutela de hecho (art. 304 del CC) que declaran válidos
y no impugnables los actos que beneficien al menor,
aunque sean realizados ilegalmente o por quien no es
titular del ejercicio de la patria potestad. La patria
potestad no es una autoridad paterna que actualmente
se comparta con la madre, sino más bien un principio
de coordinación de la actividad familiar, en interés del
hijo. La supremacía de los padres en el ejercicio de la
patria potestad se manifiesta en su facultad, de iniciativa
para promover y desarrollar la actividad familiar: fijar
el domicilio, el tenor de vida de la familia y la unidad de
dirección familiar. Coordinación que nunca se puede
fundar en la autoridad sino en el interés de la familia y
preferentemente del hijo.
El principio de actuación conjunta se muestra muy poco
funcional, por ello, la ley permite un amplio margen de efi-
cacia para la actuación individual de uno solo de los proge-
nitores: 1) en defecto, por ausencia, incapacidad o imposibi-
lidad de uno de los cónyuges (art. 156, prop. 4); o cuando están
separados por aquel con quien convive (art. 156, párr. 5);
2) cuando existe consentimiento expreso o tácito del otro
cónyuge (art. 156, párr. 1); 3) cuando se trata de actos reali-
zados conforme al uso social, a las circunstancias y en situa-
ciones de urgente necesidad (art. 156, párr. 1), ejercicio ordi-
nario que se presume respecto de terceros de buena fe (ar-
tículo 156, párr. 3).
La redacción del art. 156 del CC, donde se establece
el principio de actuación conjunta y sus excepciones,
es sumamente defectuosa y refleja quizá el carácter
transaccional de su redacción, que ha estado más atenta
a recoger supuestos particulares que a desarrollar una
teoría general. La doctrina ha tendido también a hacer
un análisis preferentemente exegético de los diversos
supuestos. Probablemente la preocupación del legislador
III. RÉGIMEN LEGAL 45
puede resumirse en dos ideas fundamentales: la primera,
la exigencia de actuación conjunta como principio gene-
ral derivado de la igualdad de los cónyuges, la segunda,
una amplia gama de excepciones a este principio general
que legitiman el ejercicio de la patria potestad por uno
solo de los cónyuges, y que se fundan en el interés del
hijo y en la protección del tráfico y de terceros. Las
excepciones al principio de actuación conjunta pueden
agruparse en cuatro grandes categorías: 1) la atribu-
ción del ejercicio a un solo cónyuge en los supuestos
de imposibilidad y separación conyugal, que subraya el
carácter fáctico del ejercicio de la patria potestad en
interés del hijo, que no puede quedar suspendida por
situaciones anormales del matrimonio o de la relación
entre los padres; 2) la posibilidad de actuación unilate-
ral en virtud de un consentimiento previo expreso o
tácito del otro cónyuge, que subraya tanto el valor de
los pactos de ejercicio ordinario de la patria potestad
(aunque siempre revocables)10, como la responsabilidad
de los cónyuges por la apariencia creada (exige un acto
expreso previo para impedir la eficacia de la actuación
individual ordinaria del otro cónyuge, pues se presume
el consentimiento «tácito»: art. 156, párr. 1)n; 3) la
validez de los actos ordinarios y urgentes (art. 156 pá-
rrafo 1), parecen configurar una especie de potestad
doméstica en el ejercicio de la patria potestad; 4) la
protección de los terceros de buena fe que genera, según
BBRCOVITZ y FUENTE MORIEGA, una doble presunción, de
ejercicio ordinario y de consentimiento del progenitor
no actuante12.
" DÍEz-PrcAzo, DE PRADA, CASTILLO, URIBE, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO,
etcétera; sólo LACRUZ-SANCHO, por su peculiar visión del terna, se mues-
Inm contrarios a los pactos generales que implican una renuncia a la
ulria potestad. A mi juicio la eficacia de estos pactos queda palpa-
R lemente establecida en la legislación de separación y divorcio, si bien
KM irrevocabilidad sólo puede fundarse en la aprobación judicial y
no en el mero acuerdo, pues son materias excluidas de la autonomía
«Ir la voluntad. FUENTES NORIEGA afirma también que no se puede admi-
llr la eficacia del ejercicio preferente por aquel que no convive con
los hijos.
" ¿Qué es un consentimiento tácito? Puede hacerse una interpre-
Indón amplia o restrictiva. A mi juicio la interpretación correcta es la
que toma como criterio definitorio la usualidad y urgencia del acto.
" ¿Cuándo se presume la validez en favor del tercero de buena
tr'f La usualidad es el supraconcepto; es decir, la respuesta es afirmar
iiiic la validez respecto de terceros se presume en el ejercicio ordinario.
Bi'.KCOviTZ subraya que el art. 156.3 es un texto extremo que fue intro-
iliiridp a última hora. ¿Por qué la presunción sólo abarca los supuestos
anteriores'); quizá porque el supuesto de separación de los cónyuges
no es un supuesto de actuación conjunta sino individual, y por eÚo no
46 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
Un examen detallado del tema me lleva a la convicción de
que todas las excepciones al régimen de actuación conjunta,
es decir que toda legitimación de actuación individual de un
solo cónyuge, se definen desde el criterio de usualidad y
urgencia. Sólo tiene eficacia la actuación individual para los
actos de ejercicio usal y necesario (urgente) de la patria
potestad, pues no se puede presumir el consentimiento tácito
del otro cónyuge para los actos inusuales u ni se puede pre-
sumir la buena fe del tercero en los actos inusuales, ni se
puede ampliar el concepto de imposibilidad para los actos
inusuales que no sean urgentes. En definitiva, puede afir-
marse que en el ejercicio ordinario (usual y urgente) de la
patria potestad, la actuación de los cónyuges es solidaria y
valen los actos individuales de cada cónyuge. Sin embargo,
para las actuaciones extraordinarias se impone la exigencia de
una actuación conjunta.
El tema ha sido objeto de un animado debate doc-
trinal. CASTILLO TAMARIX, LACRUZ-SANCHO y MARÍN GARCÍA
DE LEONARDO, opinaron que se establecía en el Código
un sistema de actuación solidaria (titularidad conjunta
y ejercicio solidario), añadiendo LACRUZ-SANCHO que el
Código «ha llegado más lejos que sus fuentes de inspi-
ración». BERCOVITZ, por su parte, con mejor criterio,
admite la eficacia general de los actos unilaterales usua-
les y urgentes. FUENTE MORIEGA se muestra restrictiva,
pues según esta autora, la tesis de BERCOVITZ crearía
una gran inseguridad, fue una hipótesis rechazada en
el proces9 de elaboración y discusión legislativa, y es
contrario'al régimen de la tutela (art. 236.2 del CC a
contrario). A juicio de esta autora, el Código consagra
un sistema mixto en el que la mancomunidad es la regla
y la solidaridad la excepción. A mi juicio, por el con-
trario y como ya he explicado, la solidaridad es la regla
es necesaria la presunción. SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ des-
tacan, con muy buen criterio, que se excluyen del ámbito personal los
actos de especial relieve y en el ámbito patrimonial los de disposición,
porque de lo contrario se derrumbaría el sistema de ejercicio conjunto
de la patria potestad. Se pregunta la doctrina también si la presunción
es iuris tantum (como opinan Soiis VILLA, FUENTES MORIEGA) o inris
et de iure (GORDILLO, BERCOVITZ); a mi juicio no se trata tanto de una
presunción cuanto de exigencia de la fehaciencia de la oposición previa,
también se debe calificar en función de la usualidad del acto, pues el
tercero no podrá alegar buena fe en los actos inusuales.
13 En este sentido, PRADA, SUAREZ SÁNCHEZ-VENTURA, MARÍN GARCÍA DE
LEONARDO.
III. RÉGIMEN LEGAL 47
para los actos ordinarios (usuales o urgentes) y la
actuación conjunta es exigida sólo para los actos extra-
ordinarios I4. Los criterios sentados en el art. 156 del CC
son sólo aspectos particulares —desde distintas perspec-
tivas— de la distinción fundamental entre actos ordi-
narios y actos extraordinarios de ejercicio de la patria
potestad.
A mi juicio, el Código resuelve con gran acierto —aunque
con cierta imprecisión— el tema que se plantea: el ejercicio
de la patria potestad es conjunto en interés del hijo, que
implica la solidaridad en los actos usuales y urgentes salvo
velo previo expreso. En los actos usuales, un cónyuge puede
Interponer un veto anterior expreso y hacer valer el carácter
conjunto del ejercicio de la patria potestad. Esta oposición
previa puede ser judicial o extrajudicial, sin que puedan ser-
vir entonces los criterios de la usualidad, urgencia o protec-
ción de terceros, para hacer valer la eficacia de la actuación
individual, pues en caso de discrepancia expresa cualquiera
(Ir los dos debe acudir al juez quien atribuye la facultad de
decidir (art. 156.2 del CC) u. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, subraya
la inconsecuencia de establecer la validez de los actos a pos-
li'tiori y por circunstancias extrínsecas, variables, contingen-
!<••> y subjetivas, y opina que no parece lógico que los actos
ilr relativa intrascendencia no puedan ser realizados por uno
'.olo de los cónyuges; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO sostiene que
i Ij'c en el Código un sistema de actuación conjunta y critica
por ello al texto codificado, pero esta crítica proviene de no
vnlorar el papel que el veto previo tiene como límite a la
ni (luición individual y como esencia misma de la actuación
i ni i junta en los actos ordinarios y usuales. Pero... ¿cuáles son
los ¡icios ordinarios? Es difícil hacer un elenco a priori. Está
i litro, por ejemplo, que la emancipación por concesión es un
" UKIBB y CASTILLO restringen la eficacia de la actuación individual
(luí H criterio de usualidad y urgencia a los actos ordinarios.
" ,'Oué sucede en caso de urgente necesidad y desacuerdo de los
(iwilrrs? El art. 316.3 del CC italiano dice que prevalece el padre; en
imriir» Código nada se prevé, pero teniendo en cuenta que tal norma
fa un perfil inconstitucional, sería lógico entender que predo-
IHlll d interés del hijo. La usualidad y el carácter de un acto se
f[ l i l i desde el propio
. modelo de matrimonio;, así,
- . una operación
_ . . . . _ . . . de
—
ilinimis consentida unilateralmente por la madre es un acto inusual y
i'Miniiidiriario en un matrimonio cuando el padre judío pretendía una
l i l i iincisión ritual (NEIRINCK, pág. 267, citando una sentencia del Tri-
liiiiiiil de instancia de París de 6 de noviembre de 1973).
48 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
acto conjunto (RODRÍGUEZ ADRADOS); respecto del régimen pa-
trimonial de administración distinguiremos entre actos de
disposición que requieren siempre la aprobación judicial
previa (arts. 166, 1.548 y 1810 del CC), actos de administra-
ción extraordinaria que exigen la actuación en común de los
progenitores y actos usuales o urgentes, que se rigen por el
régimen de la actuación solidaria.
En los casos de ausencia, incapacidad o imposibili-
dad del otro cónyuge, p si los padres viven separados,
la patria potestad se ejerce por aquel que convive con
el hijo. Debe entenderse que esta posibilidad de actua-
ción unilateral también se refiere sólo al ejercicio ordi-
nario y no a los actos extraordinarios, respecto de los
cuáles sigue rigiendo el principio de la actuación manco-
munada a no ser que el juez, en medidas cautelares, en
pleito matrimonial o en juicio criminal, haya dispuesto
otra cosa.
Tal consecuencia se deduce no sólo del carácter con-
junto de la patria potestad, sino también del derecho de
relación (información, participación y visitas) que co-
rresponde al padre no ejerciente de la patria potestad
(art. 161 del CC). Por tanto, entiendo que puede afir-
marse que los derechos del padre no ejerciente (que no
ha sido privado de la patria potestad), son, pues, no
sólo la relación en sentido estricto (art. 161 del CC) y
vigilancia (art. 158 del CC), sino también a la informa-
ción veraz y consulta (sin los cuales no se podría ejer-
citar ese derecho de vigilancia), y también a su parti-
cipación efectiva en los actos extraordinarios de ejerci-
cio de la patria potestad (como parte del afficium pieta-
tis familiar).
Existe una marcada tendencia a atribuir el ejercicio
preferente de la patria potestad a aquel progenitor que
convive efectivamente con el hijo. El Código no se refiere
expresamente a los hijos extramatrimoniales, pero es
evidente que en virtud de este criterio (unido al ejer-
cicio preferente por la madre a los menores de siete
años —art. 159 del CC—) la madre gozará de una mar-
cada primacía en el ejercicio de la patpia potestad (la
evolución del Derecho de familia parece conducirnos a
un creciente matriarcado). La atribución preferente de
la patria potestad al que la ejerce efectivamente es cri-
ticada por algún autor (como PRADA), aunque la mayoría
III. RÉGIMEN LEGAL 49
de la doctrina se muestra favorable. A mi juicio, esta
preferencia es una consecuencia del interés del hijo
como principio rector.
b) Ejercicio por el padre menor de edad
La distinción entre actuación ordinaria y extraordinaria
me parece también decisiva para explicar el régimen de ejer-
cicio de la patria potestad por el padre menor de edad. A tenor
del art. 157 del CC, «El menor no emancipado ejercerá la
patria potestad sobre sus hijos con asistencia de sus padres
y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o
imposibilidad, con la del juez». A mi juicio, el art. 157 del CC
está regulando la actuación del padre menor cuando el otro
progenitor es desconocido —se trata ordinariamente de una
filiación extramatrimonial de una menor—, está separado del
cónyuge o ambos cónyuges son menores, pero si el menor
convive con su cónyuge mayor debe regir el efecto de la
patria potestad compartida y en defecto de capacidad del
cónyuge menor es suplido por su cónyuge mayor con prefe-
rencia sobre los padres (cfr. arts. 324, 234 y 171 del CC, que
consagran la preferencia de la asistencia tutelar del cónyuge
menor por su consorte mayor de edad respecto de los padres).
Por otra parte, entiendo que para el progenitor menor de
edad rigen también las normas de legitimación de la actua-
ción individual, por lo que la asistencia de los padres del
padre menor sólo será necesaria en los actos de ejercicio
extraordinario de la patria potestad. En definitiva, para poder
aplicar el art. 157 del CC e imponer la exigencia de asistencia
al menor en el ejercicio de la patria potestad por sus padres,
son exigibles dos requisitos: 1) que se trate de un menor
(|iir no convive con el otro progenitor mayor de edad; 2) que
si- trate de actos de ejercicio extraordinario de la patria
polestad. Con estos presupuestos, como señala BERCOVITZ,
H art. 157 del CC es también aplicable al ejercicio de la
patria potestad por el padre mayor incapacitado.
50 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada
Una de las novedades más llamativas de la reforma es la
prórroga del ejercicio de la patria potestad de los hijos ma-
yores incapacitados. Se trata de una institución que muestra
el acercamiento entre la patria potestad y la tutela, pues se
trata propiamente de una tutela informal, sui generis, suple-
toria de la tutela del cónyuge (art. 171 del CC). Los requisitos
fundamentales son: 1) incapacitación de hijos mayores de
edad; 2) que no hayan contraído matrimonio; 3) que vivan
en compañía de los padres. Frente a la patria potestad ordi-
naria se caracteriza por ser renunciable, pues los padres son
los llamados a la tutela (art. 234 del CC) y cuando correspon-
den al padre y a la madre se ejercitan de modo análogo a la
patria potestad (art. 236.2 del CC). La prórroga de la patria
potestad cesa cuando el incapacitado contrae matrimonio,
cuando se declara la cesación de la incapacidad o por adop-
ción del hijo (art. 171 del CC). La propia sentencia de incapa-
citación puede establecer las condiciones de ejercicio de la
patria potestad prorrogada (art. 171 del CC) aunque se pro-
rroga automáticamente por ministerio de la ley si la sentencia
no dispone lo contrario. La nueva figura se rige por el régimen
general de la patria potestad (algo más informal y permisivo:
por ejemplo en el régimen de administración de bienes de
menores) y no por el régimen específico de la tutela.
3. INTERVENCIÓN JUDICIAL
La intervención judicial en la familia se regula en el Có-
digo con una gran amplitud que algún autor (por ejemplo
CASTILLO TAMARIT) llega a juzgar como perturbadora (y
FUENTE MORIEGA acusa también al Código en este punto de
haber llegado demasiado lejos). Lo cierto es que la interven-
ción judicial es una consecuencia ineludible de la crisis del
modelo autoritario de familia, y garantía de la tutela pública
de menores e incapacitados. Ha variado su significado: antes
la intervención judicial tenía un marcado cariz supletorio,
ahora, adquiere un sentido más sustancial de asumir el con-
trol y vigilancia, y resolver las discrepancias en el seno de la
III. RÉGIMEN LEGAL 51
organización familiar; el juez está destinado a hacer efectiva
la significación constitucional de la patria potestad.
El Código desarrolla la intervención judicial en el ejercicio
de la patria potestad con un cierto desorden y reiteración.
Sistematizando la regulación del Código los modos de inter-
vención judicial pueden clasificarse en tres grandes catego-
rías: 1) medidas de mediación ante un desacuerdo ocasional
o reiterado de los padres; 2) medidas de control y vigilancia
en el ejercicio ordinario de la patria potestad (arts. 158 y 167
del CC); 3) medidas disciplinarias de suspensión o privación
del ejercicio de la patria potestad (art. 170 del CC). Las dos
primeras se caracterizan por ser particulares y provisionales,
pues su vigencia no puede exceder de dos años (art. 156,
in fine).
Igual que sucede en los procesos matrimoniales, la
intervención judicial tiene una primera faceta concilia-
dora en la que se pretende simplemente justificar los
acuerdos de los cónyuges o atribuir a uno de ellos la
facultad decisoria (art. 156 del CC), pero la «humildad»
de la redacción del Código civil no nos debe engañar
sobre la auténtica naturaleza de la intervención judicial,
que es extremadamente discrecional (arts. 158 y 167
del CC) y abarca no sólo la atribución de la facultad de
decidir a uno de los cónyuges (como parece contemplar
el art. 158 del CC), sino la posibilidad de asumir la
decisión misma como medida cautelar, o aun suspender
o privar a los padres del ejercicio de la patria potestad.
Pero... ¿cuáles son los límites materiales y procedimen-
tales a la intervención judicial? El texto del Código da
pie para sostener —como ha observado BERCOVITZ— que
la privación definitiva de la patria potestad debe hacerse
en pleito matrimonial o criminal (art. 170 del CC), por
ello toda medida ordinaria de control, vigilancia o me-
diación ha de considerarse como particular y, en todo
caso, provisional, sin que su vigencia pueda exceder de
los dos años (art. 156 del CC). La particularidad y pro-
visionalidad de las medidas ordinarias explican la am-
plitud de la legitimación para solicitar la intervención
judicial, que puede ser instada por el otro cónyuge (ar-
tículo 156 del CC), el propio hijo, cualquier pariente, y
el ministerio fiscal (arts. 158, 160 y 167 del CC); como
subraya DÍEZ-PiCAZO, «teóricamente» esta amplitud pue-
de parecer abusiva, pero la práctica enseña que rara vez
52 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
intervienen los parientes y que, cuando lo hacen, tienen
motivos sobrados (art. 163 del CC, el término pa-
riente se emplea en su sentido más amplio que puede
quizá incluir también el «allegado». Cfr. art. 160 del CC,
todo ello en interés del menor).
a) Intervención mediadora (art. 156 del CC)
Cuando el juez interviene a petición de uno de los cónyu-
ges, por desacuerdo de éstos, su participación viene definida
como mediadora y el juez no toma por sí mismo la decisión
sino que atribuye a uno de los progenitores la facultad de
decidir.
El Código distingue entre intervención judicial a soli-
citud de extraños (arts. 158 y 167 del CC) e intervención
judicial a solicitud de los cónyuges (art. 156 del CC).
La primera tiene carácter de vigilancia y control, mien-
tras que la segunda sólo media ante un desacuerdo. Sin
embargo, la distinción es mucho más formal que real;
¿es que un progenitor no puede solicitar del juez la
vigilancia y control del ejercicio de la patria potestad
por el otro cónyuge? La respuesta es evidentemente po-
sitiva (cfr. art. 156 in fine, art. 161 del CC); por otra
parte, la distinción entre conciliación y vigilancia es
sumamente imprecisa y el juez puede, si lo estima pre-
ciso, tomar una decisión de fondo en vez de atribuir la
facultad de decidir alegando sus facultades discreciona-
les de intervención (como lo muestran los arts. 156 in
fine, 161, 167, 168 del CC, etc.). Finalmente el art. 156
del CC prevé, como parte de la propia actitud media-
dora del juez, que exista una justa causa que entorpezca
gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad,
al objeto de legitimar tanto la atribución a uno solo de
los cónyuges del ejercicio de la patria potestad (lo que
implica la suspensión correlativa del otro cónyuge),
como la distribución de funciones.
El Código distingue dos tipos de discrepancias. Lo que
BERCOVITZ llama un conflicto esporádico y los desacuerdos
reiterados (art. 156 del CC); el desacuerdo reiterado (u otra
justa causa) legitima la atribución del ejercicio preferente a
uno de los cónyuges o la distribución de funciones, aunque
siempre como medida provisional que no puede exceder los
dos años.
III. RÉGIMEN LEGAL 53
¿Qué es un desacuerdo? Conforme a lo sentado ante-
riormente, sólo puede considerarse desacuerdo la oposi-
ción previa expresa a la actuación del cónyuge en el
ejercicio ordinario de la patria potestad (por la solida-
ridad esencial de este ejercicio ordinario), o la falta de
consentimiento el ejercicio extraordinario de la patria
potestad.
Un caso típico de desacuerdo, que se ha planteado
en la jurisprudencia anglosajona, es el de la educación
religiosa de los hijos: en caso de conflicto de los padres,
¿cómo puede el juez hacer efectiva la libertad religiosa
y escoger una educación religiosa concreta o atribuir a
uno de los cónyuges la facultad de decidir? Está claro
que los tribunales no pueden valorar las religiones y
atribuir la preferencia «a la más verdadera» o, por el
contrario, valorar la educación atea como más saludable
que la religiosa; también está claro que no valen los
pactos prematrimoniales o matrimoniales sobre el ca-
rácter religioso de la educación de los hijos por ser
temas personalísimos indisponibles. Varios criterios se
han ofrecido para resolver el dilema: 1) no forzar las
convicciones religiosas del propio menor (aunque en
Hawksworth vs. Hawksworth, 1871, se admitió el cam-
bio de educación a los ocho años de protestante a cató-
lica alegando que aún la menor no tenía convicciones
religiosas); yo creo, sin embargo, que el cambio de edu-
cación religiosa es poco recomendable aun en la más
tierna edad; por eso los pactos de separación no deben
afectar al modelo de educación del menor. Otros meca-
nismos para resolver el conflicto sobre la educación reli-
giosa del menor son: 1) educar a todos los hermanos en
las mismas creencias al objeto de fomentar la unidad
de la familia, 2) en caso de imposibilidad de encontrar
un criterio, atribuir la decisión a quien convive efectiva-
mente con el hijo o si convive con ambos a la madre
(como hace la childrens act de 1975), como extensión a
su derecho a la preferencia en los menores de siete años.
li) Medidas cautelares de control y vigilancia
Son todas las jurídicamente posibles, que el juez considere
oportunas (art. 158.3 del CC), sin que rija propiamente el
pilucipio de congruencia. El Código prevé especialmente la
Intervención cautelar en algunos casos concretos: asegurar la
54 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
prestación de alimentos (art. 158.1 del CC), evitar perturba-
ciones en el cambio de titular (art. 158.2 del CC), garantizar
la relación con parientes y allegados (art. 160 del CC), nombra-
miento de defensor judicial (art. 163 del CC), garantizar la
correcta administración por los padres de los bienes de sus
hijos menores (art. 167 del CC), etc., pero no se trata de una
enumeración exhaustiva sino ejemplificativa. Las medidas
concretas a adoptar pueden ser también muy variadas, pues
la intervención judicial no está tasada; así: atribuir el ejer-
cicio a un solo cónyuge, distribuir funciones (art. 156 del CC),
nombrar un defensor judicial (art. 163 del CC), exigir caución
o fianza para continuar la administración (art. 167 del CC),
nombrar un administrador de los bienes del menor o de bienes
concretos (art. 167 del CC), etc...
Aquellas medidas que impliquen una privación o sus-
pensión del ejercicio de la patria potestad han de consi-
derarse provisionales y su duración no podrá exceder
de los dos años (art. 156 del CC), pues la privación de la
patria potestad no puede hacerse como medida cautelar,
sino sólo mediante sentencia firme (art. 170 del CC). Sin
embargo, las medidas de aseguramiento de carácter me-
ramente patrimonial (como por ejemplo, la fianza o ga-
rantía de prestación de alimentos o de la correcta ad-
ministración) no han de considerarse privativas o sus-
pensivas del ejercicio de la patria potestad y pueden
continuar indefinidamente16. El menor puede solicitar
también la emancipación en los supuestos del art. 320
del CC y a partir de los dieciséis años.
c) Medidas sancionadoras
Finalmente el juez puede privar y suspender a los padres
en el ejercicio de la patria potestad en sentencia firme en
juicio ordinario declarativo o en sentencia matrimonial o
criminal (art. 170 del CC). La privación definitiva presupone
la sentencia firme y no puede dictarse con carácter cautelar.
El nuevo texto del Código distingue entre exclusión
(art. 111 del CC) y privación de la patria potestad (ar-
tículo 170 del CC); la privación no es una institución
" El tema del defensor judicial del menor se expone en detalle al
tratar de la tutela que es la sede natural del mismo después de la
reforma de 1983 (arts. 299 a 302).
III. RÉGIMEN LEGAL 55
unitaria y puede alcanzar distintos tipos de gravedad,
pero sus efectos naturales son el preferente derecho de
ejercicio del otro progenitor y que en caso de pérdida
por el progenitor ejerciente aquel que fue privado no
recuperará la patria potestad, sino que se nombra un
tutor al menor. Sin embargo, la privación de la patria
potestad no implica por sí misma, si no se establece
expresamente, ni la indignidad sucesoria del padre (ar-
tículo 756 del CC), ni la pérdida del derecho de relación
con el hijo (art. 161 del CC), ni el cambio de apellidos.
Tampoco exime al padre del cumplimiento de los debe-
res anejos a la patria potestad, el progenitor privado
de la patria potestad continúa obligado a velar por su
hijo y a prestarle la asistencia necesaria 17. El incum-
plimiento de los deberes anejos a la patria potestad no
tiene tasadas las causas, como sucede en un proceso
penal, pero a su vez no implica las consecuencias radica-
les del ilícito penal.
Debe subrayarse también, en este punto, que el nuevo
régimen de la adopción ha dado entrada a una noción
sumamente amplia de desamparo del menor para legi-
timar la intervención de los órganos administrativos
territoriales de protección de menores y acogimiento.
En el nuevo régimen (art. 172 del CC) el desamparo no
es necesariamente culpa del padre, sino una situación de
hecho cuando los menores estén privados de la necesa-
ria asistencia moral y material, bien por incumplimiento
o inadecuado cumplimiento de los deberes de protección
establecidos por las leyes, bien por imposibilidad, bien
a solicitud de los obligados. La guarda del menor desam-
parado ha de considerarse una situación indefinida de
ejercicio total o parcial por los órganos administrativos
o particulares (acogimiento) de las funciones que defi-
nen la patria potestad. La figura del acogimiento parece
trascender la distinción clásica entre medidas cautelares
(provisionales) y sancionadoras (definitivas), pues no
enfoca el problema desde la perspectiva de su causa,
sino del interés efectivo del menor.
17 En la pérdida de la patria potestad hay que distinguir —como
parece desprenderse del art. 111 del CC—: 1) la pérdida de las fun-
ciones tuitiva, 2) la pérdida de los derechos, 3) la extinción de la
relación familiar. El progenitor privado, sólo pierde los derechos suce-
sorios por declaración expresa (indignidad sucesoria), la extinción de
la relación familiar sólo se produce por adopción del menor, y esto en
cuanto beneficia al padre, pues no es tan claro que suceda en cuanto
beneficia al hijo.
56 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
d) Auxilio en el ejercicio ordinario
El auxilio de la autoridad se prevé en el art. 154 del CC;
el auxilio puede ser policial (la medida más ordinaria es la
de reintegrar al hijo al domicilio conyugal), pero también
judicial, especialmente el internamiento del menor en centros
especiales de rehabilitación. Los tribunales tutelares de me-
nores tienen reconocidas medidas específicas de auxilio y
tutela de los padres. Como subraya FUENTE MORIEGA, los tribu-
nales tutelares de menores no han perdido sus competencias
tras la creación de los juzgados de familia18.
4. EN PARTICULAR. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL
DE LA PATRIA POTESTAD
El Código civil afirma que los padres deben representar a
sus hijos y administrar sus bienes (art. 154.2 del CC).
a) La representación legal
El art. 162 del CC atribuye la representación legal a los
padres que ejercen la patria potestad. Se trata también de
una representación conjunta que se ejerce con preferencia
por el padre que convive efectivamente con el hijo. La repre-
sentación alcanza las esferas procesal, personal y patrimonial,
y comprende dos aspectos distintos, en el menor que carece
de capacidad es una sustitución de iniciativa, en el menor
que tiene capacidad (estatuto de adolescente) la representa-
ción se limita fundamentalmente a la autorización que com-
pleta la capacidad natural del menor.
El art. 162.1 del CC afirma que se exceptúa de la re-
presentación los actos relativos a los derechos de la
personalidad u otros, que el hijo de acuerdo con sus
condiciones de madurez puede realizar por sí mismo.
¿Cuáles son estos actos? En realidad con una fórmula
algo equívoca, el Código subraya la esencial subsidiarie-
dad del ejercicio de la representación por los padres
que debe evolucionar de la sustitución de la iniciativa
en los primeros años, a la mera autorización y consejo
18 En detalle, pág. 201, nota 288.
III. RÉGIMEN LEGAL 57
conforme el menor adquiere madurez. JORDANO FRAGA,
en un brillante trabajo, pone de manifiesto que en el
nuevo régimen del Código, en función del art. 162.1 del
CC, se debe sostener la capacidad general del menor
dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes
naturales, sosteniendo la validez de los actos usuales
que realiza el menor en función de su edad (compras
menores, transporte, etc.). La fórmula legal incide tam-
bién sobre el matiz principalmente patrimonial de la
representación legal. La representación está estrecha-
mente ligada a la administración de los bienes, por ello
no se refiere a los actos relativos a bienes que están
excluidos de la administración de los padres (artícu-
lo 162.3 del CC). Finalmente, añade el Código que para
realizar contratos que obliguen al hijo a realizar pres-
taciones personales se requiere el previo consentimiento
de éste si tuviere suficiente juicio (art. 163 in fine).
El Código no prevé expresamente que los padres
puedan ejercitar la acción de nulidad de los contratos
celebrados por menores sin su autorización. La acción
sólo se puede ejercitar por los obligados principal o
subsidiariamente en virtud de dichos contratos (ar-
tículo 1.302 del CC). Es dudoso si el poder de represen-
tación autoriza para ejercitar la acción de anulación,
aunque la afirmación positiva parece lo más probable
para aquellos actos extraordinarios y no urgentes que
ellos no hubieran autorizado expresa o tácitamente 19.
h) La administración de los bienes del menor
La reforma de 1981 ha introducido una profunda modifi-
nición del régimen de la administración paterna de los bienes
<lcl menor al suprimir el usufructo legal de los padres. ¿Por
i|iié se suprime dicho usufructo legal? Las razones son funda-
mentalmente dos: el interés preferente del hijo, y el régimen
limdamentalmente fáctico del ejercicio de la patria potestad.
IU usufructo legal queda sustituido por un régimen patrimo-
nial familiar que incluye también los bienes de los hijos
(nrl. 165 del CC). De todas maneras el Código no ha desarro-
" El CC italiano, por el contraria, prevé expresamente (art. 322)
IJMC los padres puedan anular los actos de los sometidos a la patria
potestad. Tras la reforma de 1983, tal efecto se prevé también para la
miníela (art. 293), el curador puede pedir la anulación de los actos de
ilUposición del menor o incapacitado realizados sin su intervención.
58 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
liado en detalle los nuevos principios y, como subraya BERCO-
VITZ, se hecha en falta una regulación más pormenorizada de
las reglas que rigen la administración y disfrute por los padres
de los bienes de sus hijos menores.
La atribución de la administración a los padres significa
que el hijo durante la menor edad carece de la tenencia efec-
tiva de los bienes, de la iniciativa económica respecto de los
mismos, y de su uso y frutos (art. 165 del CC), que le aprove-
chan sólo indirectamente como parte del patrimonio familiar.
El régimen codificado ha establecido con todo dos excepcio-
nes esenciales a este principio de unidad económico familiar
y de afectación de los bienes del hijo: 1) los bienes adquiridos
con el trabajo y la industria del menor, que éste recibe a
partir de los dieciséis años (art. 164.4 del CC), y la vida
independiente del menor no emancipado, que le da derecho a
administrar y disfrutar de sus bienes (art. 319 del CC).
Ante la carencia de una normativa legal adecuada, es
necesario preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de
la administración de los padres. En principio parece que
el régimen codificado considera la administración pa-
terna como una función tutelar y no como un mandato.
La administración y disfrute de los bienes del menor
por los padres de ningún modo se considera un derecho
que pueda llegar a enriquecerles. Por ello es coherente
proponer la aplicación supletoria de las normas de la
tutela a la administración paterna.
Muchos son los temas que la normativa legal ha de-
jado sin concretar y desarrollar; por ejemplo, ¿tienen
derecho los padres a una retribución por la administra-
ción?, ¿tienen derecho a ser indemnizados por los daños
que les produzca la gestión?, ¿rige la obligación de in-
ventario de los bienes?, ¿cuál es el régimen de rendición
de cuentas? Todas estas cuestiones deben resolverse te-
niendo presente el régimen patrimonial de la tutela.
La retribución de los padres queda incluida dentro del
derecho de disfrute familiar de los bienes de los hijos
menores (art. 165 del CC), que asimila la figura a la
retribución de frutos por alimentos (art. 275 del CC) y
es coherente también afirmar el derecho de los padres al
resarcimiento de los gastos e indemnización de los daños
que les produzca la administración, en la medida en que
excede del disfrute de los bienes (art. 165 del CC). BER-
III. RÉGIMEN LEGAL 59
COVITZ subraya la obligación de inventario, obligación
ligada al deber de buena fe y a la diligencia exigible a
todo administrador de bienes ajenos; inventario que
será especialmente exigible cuando los bienes tengan
una cierta entidad, sean difícilmente identificables o
fácilmente deteriorables. La prestación de fianza y reali-
zación de inventario puede ser solicitada por el menor o
por sus parientes de acuerdo con el régimen general de
las medidas cautelares (arts. 158 y 167 del CC). El deber
de rendición de cuentas es, según BERCOVITZ, el cambio
más significativo de la reforma; a mi juicio, supone la
asimilación más notoria al régimen de la tutela y ha de
regirse por los principios de la misma (art. 281 y sigs.
del CC). Finalmente el cargo es irrenunciable (STS de
22 de octubre de 1981), aunque deben tenerse en cuenta
los principios que rigen el régimen de la incapacidad,
excusa y remoción de los tutores en la medida que sean
aplicables.
La administración, según hemos ya expuesto, se basa en la
distinción entre actos de administración ordinaria y urgentes
que puede realizar indistintamente cualquiera de los cónyuges
NÍ no existe un veto previo (art. 156 del CC), actos de adminis-
I ración extraordinaria que exigen una actuación conjunta
siempre que la patria potestad sea ejercida por ambos cónyu-
ges, y actos de disposición que exigen la autorización judicial.
La distinción entre administración ordinaria y admi-
nistración extraordinaria no siempre es fácil, pues tiene
una cierta dosis de relativismo: tenor familiar, entidad
de los bienes del menor, etc., el criterio más firme de
distinción puede que sea la noción de potestad domés-
tica (uso y circunstancias: art. 156 del CC), y los crite-
rios limitativos de la actuación del tutor (art. 271 del
CC), aunque parece que las facultades del tutor son más
limitadas (cfr. art. 166 del CC con art. 272 del CC). La
negativa del otro cónyuge puede ser suplida por la auto-
rización judicial. La noción de actos de disposición, que
exige en todo caso la autorización judicial, viene desarro-
llada en el art. 166 del CC; se consideran actos de
disposición la enajenación o gravamen de inmuebles,
objetos preciosos y valores mobiliarios (excepto para
reinversión segura o suscripción de acciones), así como
la renuncia a los derechos, especialmente la renuncia a
donación, herencia o legado (la renuncia está hoy en día
permitida con autorización judicial puesto que se per-
60 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
mite al tutor cfr. arts. 271.3.° y 276.6.° del CC); también,
arrendamiento por más de seis años (art. 1.548 del CC)
y transacción (art. 1.810 del CC). La autorización judicial
no es necesaria si el menor fuera mayor de dieciséis
años y consintiere en documento público20.
¿Cuál es el régimen de los actos celebrados por los
padres sin intervención del otro cónyuge o sin aproba-
ción judicial cuando eran preceptivas? En principio
habría que afirmar la nulidad por falta de poder, rigién-
dose por el régimen general de los actos sin poder (ar-
tículo 1.259.2 del CC), tal es la opinión de DÍEZ-PICAZO
y MARÍN GARCÍA DE LEONARDO; pero, a mi juicio, el régimen
de la patria potestad presenta una especialidad que asi-
mila en cierta forma estos actos a los actos anulables,
pues siendo el interés preferente del ordenamiento ju-
rídico el interés del menor, los actos no pueden ser
impugnados más que si no redundan en su utilidad (ar-
tículo 304 del CC, aplicable a la guarda de hecho y con
más razón a la extralimitación de poder). No sólo se
presume la validez del acto, sino que además se parte
de la idea de que el padre que ejerce la patria potestad
tiene toda la potestad, y puede ejercitarla por sí misma
(siendo la intervención del otro cónyuge o la aprobación
judicial una mera autorización y no una suplencia de
capacidad); por eso mismo la aprobación judicial o del
20 Art. 166: «Los padres no podrán renunciar a los derechos de
que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones,
sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la auto-
rización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo o las donaciones que le fuesen
ofrecidas. Si el Juez denegase la autorización, se entenderá automáti-
camente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de la
herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido
dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajena-
ción de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en
bienes o valores seguros.» El art. 166 abandona el régimen anterior de
limitar las facultades dispositivas de inmuebles, adoptando unas nocio-
nes más modernas del valor del bien tal como proponía ALONSO PÉREZ
en su trabajo de 1973. La noción de acto de disposición viene detallada
por MARÍN GARCÍA DE LEONARDO desarrollando en detalle la jurispruden
cia registral y del Tribunal Supremo del antiguo art. 164 (pág. 301).
En cuanto a la posibilidad del menor de dieciséis años de consentir,
subraya PRADA, que su función es evitar la práctica anterior de eman-
ciparlo previamente para que otorgara el acto.
III. RÉGIMEN LEGAL 61
cónyuge puede ser previa o posterior al acto21. La juris-
prudencia anterior a la reforma de 1981 declaraba estos
actos carentes de aprobación judicial o conyugal pre-
ceptiva como anulables (SS de 22 de febrero de 1958,
28 de mayo de 1965), y de anulables califica también hoy
en día dichos actos parte de la doctrina (CASTILLO TA-
MARIT), y éste es sin duda el régimen que más se apro-
xima a su naturaleza jurídica (en orden a la aplicación
del régimen de caducidad de la acción, etc.), y parece
claro que no podrán ser impugnados por el progenitor,
que tomó la iniciativa del acto (doctrina de los actos
propios) 22 .
O Afectación de los frutos de los bienes de los hijos
a las cargas -familiares
La reforma de 1981 ha sustituido el usufructo legal de los
|i;idres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria
potestad, por el derecho de los padres a aplicar los frutos de
los bienes de sus hijos menores al levantamiento de las cargas
del matrimonio en la parte que les corresponda (art. 165
del CC). El nuevo régimen patrimonial familiar está fundado
en la convivencia efectiva y no en la paternidad propiamente
dicha (art. 165 del CC), idéntico fundamento en la convivencia
efectiva rige hoy en día en el régimen de responsabilidad de
los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda
(;irt. 1.903, párr. 2). El art. 165 del CC tiene un triple sentido
excepcional: sólo se pueden aplicar los frutos de los bienes
de los hijos, sólo para levantar cargas familiares, sólo en la
p;irte que corresponda al menor. El principio general es que
pertenecen al hijo los bienes, sus frutos, y lo que adquiere
con su trabajo e industria; la afectación familiar es sólo en
los frutos, para cargas familiares y proporcional23.
¿Cuáles son las cargas familiares? Parece que el prin-
cipio fundamental determinativo es el art. 1.362 del CC,
que concreta las cargas de la sociedad de gananciales;
" En sentido contrario GASTAN VÁZQUEZ y MAR!N GARCÍA DE LEONARDO
cinc estiman debe ser previa.
" La asimilación del régimen de la patria potestad y la tutela hace
posible mantener la aplicación del régimen de rescisión por lesión a
los actos de administración ordinaria y extraordinaria de los padres
minque sean conjuntos (art. 1.291.1 del CC).
11 Los padres tienen también derecho a afectar los frutos de los
bienes que no administran (cfr. art. 165.3 del CC).
62 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
¿qué son frutos de los bienes de los hijos? se refiere el
artículo 165 del CC, sin duda, no sólo a los frutos en
sentido estricto, sino también a lo adquirido por el tra-
bajo o industria u «otras causas que eximan de la resti-
tución»; también aquí aplicar la noción determinativa
de la ganancialidad parece lo más seguro; ¿qué parte
proporcional de dichos frutos deben consumirse en be-
neficio de la familia?, seguramente rige el principio de
proporcionalidad, también los frutos de los bienes de
los padres se deben aplicar a las atenciones familiares,
sin que, como señala JERÓNIMO LÓPEZ, los frutos de los
bienes de los hijos se puedan destinar al enriquecimien-
to de los padres. Pero nótese que a la contribución pro-
porcional del hijo se le debe añadir la noción de retribu-
ción por la administración (frutos por alimentos: art. 275
del CC) y la indemnización de los gastos y daños de la
gestión cuando éstos no alcancen para cubrirla. Las tres
nociones: proporcionalidad, retribución y compensación,
darían lugar a una relación demasiado compleja, lo cual
no tiene mucho sentido para regir las relaciones entre
padres e hijos, por ello el Código corta por lo sano y
exime a los padres de la rendición de cuentas por la dis-
posición de los frutos (art. 165 del CC). Sin embargo,
está claro que el régimen no es el de un usufructo de
fació, pues si la disposición fuese desproporcionada con
las cargas familiares retribución e indemnización, el hijo
podría pedir las medidas cautelares adecuadas y la
restitución del exceso. Yo entiendo, por otra parte, que
en caso de necesidad y mediante autorización judicial,
los padres pueden consumir no sólo los frutos de los
bienes de los hijos, sino los bienes mismos y sin per-
juicio del deber de restitución (BERCOVITZ).
El Código no ha regulado el régimen de la subroga-
ción real cuando se enajenan válidamente bienes de
menores, cuando se consumen bienes de menores o
cuado se trata de bienes no identificables que se dete-
rioran por el uso. Se plantean delicadas cuestiones: ¿son
de los padres los bienes adquiridos con dinero de los
hijos pero en nombre propio? Yo entiendo que los pa-
dres que adquieren en nombre propio son deudores de
dinero, pero debe regir un principio valorista de acuerdo
con los nuevos principios sentados en el régimen eco-
nómico matrimonial al regular las relaciones entre las
masas patrimoniales de los cónyuges; debiéndose enten-
der también que el derecho a los frutos implica el del
III. RÉGIMEN LEGAL 63
disfrute de los bienes consumibles y deteriorables, pero
con deber de restitución de la estimación24.
El régimen económico familiar rige sólo las relaciones con
los hijos menores no emancipados (BERCOVITZ); sin embargo,
si el hijo continúa viviendo con los padres y éstos continúan
l'.rsüonando el disfrute familiar de los bienes de éste, se
plantea una compleja relación familiar de hecho. Lo mismo
sucede cuando los hijos mayores incorporan su trabajo a un
negocio familiar sin un contrato laboral formal. El Código
italiano en estos casos (art. 329) amplía para los padres la
exención del deber de rendir cuentas por los frutos dispues-
tos, y les obliga a restituir únicamente los frutos existentes
cu el momento de la demanda. Quizás el art. 165 CC se funda
más en la relación familiar de hecho que en la patria potestad.
(I) Responsabilidad de los padres por los actos de los hijos
sometidos a su guarda
La reforma de 1981, siguiendo probablemente los princi-
pios de la reforma francesa de 1970 (art. 1.384), ha modificado
este punto en un doble sentido: en primer lugar, ha desligado
\í\d de los padres de la patria potestad para
ligarla a su ejercicio efectivo y, en segundo lugar, ha aban-
donado el módulo de responsabilidad objetiva para ligarla a
la culpa in vigilando, permitiendo exonerarse de la responsa-
bilidad a los padres que prueben que emplearon toda la dili-
gencia (art. 1.903 del CC). El nuevo modelo subjetivo de cul-
pabilidad, es coherente con la autónoma personalidad y capa-
cidad del hijo, e implica la posibilidad de ejercitar una acción
de regreso por el padre en caso de que el hijo fuera culpable
y en proporción a su culpa25.
* Yo creo que frente a terceros cuando haya bienes de titularidad
discutida no rige una presunción de comunidad sino que más bien se
favorece la titularidad de la masa ganancial frente a los hijos, y que
los frutos de los bienes de los hijos responden también de las deudas
familiares —y pueden ser embargados por los acreedores— (en contra
ilr esta postura JERÓNIMO LÓPEZ).
25 La responsabilidad objetiva parece surgir históricamente en fun-
ción de la solidaridad del grupo familiar (GARCÍA VICENTE, pág. 1034).
Dadas las nociones de identidad patrimonial de la familia y asunción
de la personalidad del hijo, el supuesto resulta difícil de explicar en
el Derecho intermedio. Él Fuero de Cuenca funda el usufructo legal
de los padres sobre los bienes de los hijos menores en la responsabi-
lidad. (Sobre la interpretación subjetivista prevalente. JERÓNIMO LÓPEZ,
64 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
Bibliografía
Sobre Derecho histórico: HERNÁNDEZ TEJERO, en Centenario de
la Ley de notariado, secc. I, vol. II, pág. 63 y sigs.; OTERO, La pa-
tria potestad en el derecho histórico español, «AHDE», 1956, pá-
gina 209 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La -familia en la alta edad
media, Pamplona, 1983.
Sobre el significado sociológico, antropológico y político de la
patria potestad, puede verse la exposición de RODRÍGUEZ ENNES,
Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago de
Compostela, 1978, y también la detallada exposición de Derecho
público romano de TORRENT, Derecho público romano y sistema
de -fuentes, 2° ed., Oviedo, 1985. La idea de una oposición entre
constitución familiar y espiritual, de raíz hegeliana, es el hilo
conductor de la exposición de la historia de Roma de MOMMSEM
y se ha planteado en antropología por SUMMER MAINE y DUR-
KHEIM como superadora de los planteamientos evolucionistas de
MORGAN (véase también el planteamiento del Capítulo I del
Tomo I, de este curso).
Bibliografía anterior a la reforma con cierta actualidad: CAS-
TÁN VÁZQUEZ, La patria potestad, Madrid, 1960; ALONSO PÉREZ, El
patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, «RDP»,
1973, pág. 15 y sigs.; GASTAN VÁZQUEZ, La llamada patria potestad
de hecho, «RDP», 1978, pág. 841 y sigs.
Después de la reforma: SuAREZ SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ
MARTÍNEZ, Los actos de disposición de bienes de menores en el
Código Civil, 1981, pág. 851 y sigs.; DE LA VALGOMA, Notas sobre la
titularidad en el ejercicio de la patria potestad, «RFDUC», 62, pá-
gina 104 y sigs.; PRADA GONZÁLEZ, La patria potestad tras la refor-
ma del Código Civil, «RDN», enero-marzo 1982, pág. 253 y sigs.;
página 66 y sigs.) La reciente STS de 10 de marzo de 1983, aún lo funda
en una presunción de culpa (con cita de las, SS de 24 de marzo
de 1953, 25 de marzo de 1954, 30 de octubre de 1961, 11 de marzo de 1971,
10 de mayo de 1972, 14 de abril de 1977; vid. también SANTOS BRIZ,
La responsabilidad civil, Madrid, 1977, pág. 367); sin que quepa eximir
la responsabilidad del padre alegando que el hijo estaba solo porque el
adre tenía que trabajar para sustentar la familia (S. de 29 de diciem-
C re de 1962). Un detenido estudio jurisprudencial en el citado trabajo
de GARCÍA VICENTE y más recientemente en el de DÍAZ ALABART (pági-
na 866 y sigs.). En realidad, la reforma recoge el sentir mayoritario
de doctrina y jurisprudencia en la interpretación del texto anterior.
La responsabilidad de tutores y guardadores en el ilícito penal se
regula también en el art. 20 CP. DÍAZ ALABART concluye, del examen
de la jurisprudencia, que sólo admite el ejercicio independiente de la
acción civil si se reservó ésta en el juicio criminal (art. 112 de la
LECri.). Según DÍAZ ALABART, el menor responde con su patrimonio si
el guardador pudo demostrar que actuó con diligencia, si es insolvente
o si no se le encuentra. La responsabilidad de los padres es solidaria
y constituye una carga de los gananciales.
BIBLIOGRAFÍA 65
URIBE SORRIBES, La representación de los hijos, «AAMN», XXV,
1982, pág. 251 y sigs.; DÍEZ PICAZO, Notas sobre la reforma del
Código civil en materia de patria potestad, «ADC», 1982, pág. 320,
también en «Jornadas hispalenses sobre la reforma del derecho
tic familia», Sevilla, 1982; GASTAN VÁZQUEZ en Comentarios..., diri-
Kidos por M. ALBALADEJO, Tomo II, vol. II, Madrid, 1982; los tra-
bajos de BERCOVITZ y MONTES en «Comentarios a las reformas del
derecho de familia», II, Madrid, 1984, pág. 1043 y sigs.; DE LA
HAYA DÍAZ, El artículo 156 como norma protectora del menor, en
«La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984; JORDANO
I'KAGA, La capacidad general del menor, «RDP», 1984, pág. 883 y
siguientes; GONZÁLEZ LAGUNA, Bienes de menores y registro de la
propiedad, «RCDI», 1985, pág. 1177 y sigs.; MARÍN GARCÍA DE
LEONARDO, Actos de disposición de bienes de menores sometidos
n patria potestad, I, pág. 221 y sigs.; II, pág. 291 y sigs.
Sobre patria potestad prorrogada y rehabilitada: TOMÉ PAULE,
Problemática procesal de la patria potestad prorrogada o rehabi-
litada, «RPJ», 7, 1983, pág. 101 y sigs.; MARTÍN GRANIZO, La patria
potestad prorrogada y rehabilitada después de su reforma por
l.ny 13/1984, de 24 de octubre, «RGLJ», junio 1985.
Sobre responsabilidad civil de los padres: LEÓN GONZÁLEZ, La
responsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a pa-
tria potestad, «Estudios Gastan», VI, Pamplona, 1969, pg. 299;
SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1981, pág. 415;
(ÍARCÍA VICENTE, La responsabilidad civil de los padres por actos
ilel hijo menor: causas de exoneración, «ADC», 1984, pág. 1033 y
Anuientes; DÍAZ ALABART, La responsabilidad por los actos daño-
sos de los sometidos a la patria potestad o tutela, «ADC», 1987,
página 795 y sigs.
Sobre Derecho extranjero: PELOSI, La patria potesia, Milán,
l%4; Patria potesta, «Noviss DI», XII, 1965, pág. 578; D'ANTONIO,
l'ntria potestad, Buenos Aires, 1979; PAU PEDRÓN, La nueva regu-
lación alemana sobre la patria potestad, «ADC», 1982, pág. 723 y
Anuientes; NEIRINCK, La protection de la persone de l'enfant
i-onlre ses parents, París, 1984; KEMELMAJER DE CARLUCI, Las mo-
dificaciones introducidas en el derecho argentino a la respon-
sabilidad de los padres por hechos ilícitos de sus hijos menores,
-KGLJ», 1986, pág. 627 y sigs.; Graciela MEDINA, Nuevo régimen
int'.í'ntino de filiación y patria potestad, «RGD», 1986, pág. 3035 y
•.lamentes.
 CAPITULO II
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

I. Principios definitorios del régimen de la paternidad

y filiación

I . MATERNIDAD Y PATERNIDAD
El régimen legal de los vínculos de filiación parte de la
(ajante distinción entre maternidad y paternidad. La mater-
nidad es cierta (mater semper certa est) y se define y prueba
por el hecho del parto y la identidad del hijo: partas sequitur
vcntrem (art. 139 del CC), mientras que la paternidad es un
vínculo que el Derecho viste discretamente con principios
jurídicos y sociales.
La maternidad antecede lógica, conceptual y registralrnen-
lc a la paternidad. El vínculo jurídico de paternidad prima
fíiciae se identifica jurídicamente mediante presunciones que
parten de una maternidad cierta; la comprobación biológica
de la paternidad se funda también en una maternidad cierta.
l.a inscripción de la filiación materna resulta simplemente
do la declaración del parto o comprobación reglamentaria
I art. 47 de la LRC, Circular de 2 de junio de 1981: l.cj] y sólo
puede impugnarse justificando la suposición de parto o la
lalta de identidad del hijo (art. 139 del CC). El vínculo de
maternidad es, pues, un vínculo dogmático.
El carácter dogmático de la maternidad se sustenta
no sólo en su certeza, sino en la intensa relación espi-
ritual, emotiva y biológica entre la madre y el hijo,
derivada del embarazo y la lactancia. La relación de
paternidad se superpone después a esta relación entre
madre e hijo. En nuestros días los adelantos de las cien-
cias biológicas, el desarrollo de los métodos de control
de la natalidad, así como la libertad sexual, relativizan
e instrumentalizan el vínculo de paternidad. El hijo es
un producto de una decisión libre y voluntaria de la
madre. La naturaleza humana establece una estrecha
68 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
relación (cercana a la identidad) entre la madre y el
hijo. El interés del hijo no debe interpretarse de modo
patrimonialista y cicatero, sino biológico y natural: la
afectividad y cuidado maternos son esenciales en la
formación de la personalidad. Los arts. 8 y 14 del Con-
venio de Roma de Derechos Humanos establecen el
carácter cierto de la maternidad como derecho de la
personalidad (véase, infra, Cap. III).
Hasta ahora se ha afirmado siempre que la paterni-
dad es incierta. En el prólogo de su libro sobre la filia-
ción natural dice ALBALADEJO que «sólo el Día del Juicio
se sabrá quién es el padre»; un derecho impotente ante
las travesuras de la naturaleza hace de la paternidad un
vínculo formal. Pero, frente a estas afirmaciones clási-
cas, hoy los adelantos biológicos permiten afirmar casi
con certeza la paternidad y prueban decisivamente la
no paternidad biológica. ¿Acaso ha llegado ya el Día del
Juicio? Tras la lectura atenta del texto del Código pode-
mos dar un suspiro de alivio: aún no. Aunque la pater-
nidad biológica puede establecerse con certeza al Dere-
cho no le interesan las pruebas biológicas más que en
interés de la familia y del hijo. La paternidad, como
veremos con más detalle a continuación, es un vínculo
predominantemente social.
En la tradición religiosa judeo-cristiana, se institucio-
naliza como fundamento de las relaciones familiares el
carácter espiritual de la paternidad. La Escritura sub-
raya el carácter espiritual de la paternidad frente a la
identidad esencial entre madre e hijo. Sara, Rebeca y
Raquel eran «estériles» hasta que fueron visitadas por
el espíritu de Dios. La elección de la mujer significa la
elección de Dios a su pueblo y por ello el hijo de la ele-
gida es titular de la promesa (Isaac, Salomón). El repu-
dio de la mujer es también el repudio de sus hijos, así
por ejemplo, Agar debe abandonar a Abraham con Is-
mael su hijo. En el Derecho cristiano la paternidad se im-
pone como efecto del matrimonio (pater is quem nup-
tiae demonstrat). El matrimonio funda un orden de auto-
ridad del marido, una continuidad en el linaje y condi-
ción social, y un padre cierto. El padre es el marido
porque éste tiene el deber de vigilancia y cuidado de la
mujer y de los hijos. Dentro del matrimonio no es posi-
ble una exceptio plurium concubentium; no puede in-
vestigarse la paternidad extramatrimonial'.
1 La tradición agustiniana, que luego continúan los protestantes, pre-
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 69
El análisis de la doctrina del siglo xix muestra claramente
que la regla pater is ha perdido sus fundamentos culturales y
sus aspectos dogmáticos. En la doctrina del siglo pax el ma-
trimonio se presenta como un instrumento de atribución de
la paternidad y no como la ontología espiritual de la misma.
La regla pater is evoluciona desde su originaria naturaleza de
regla imperativa a ser una mera presunción de paternidad.
El Código civil (1889) ha sido sorprendido en un momento
crucial de evolución histórica y aunque la regla pater is
parece formulada como una presunción (art. 108 del CC), se
trata aún de una presunción iuris et de iure que sólo admite
como prueba en contrario la imposibilidad física del marido
(lo que implica la exclusión de la investigación de la paternidad
biológica o la posibilidad de interponer la exceptio plurium
concubentium); frente a este rigor del texto codificado, con
el transcurso de los años, la jurisprudencia tiende a evolu-
cionar hacia una mayor permisividad y acentúa el carácter
meramente presuntivo de la regla (ampliando el concepto de
imposibilidad física y las posibilidades del marido de desco-
nocer e impugnar la paternidad matrimonial)2.
La doctrina del Código se pregunta entonces cuál es
la explicación de la regla pater is, ¿quién y por qué es el
padre? En ,el Derecho histórico la regla pater is es una
regla imperativa, porque la paternidad es un vínculo
espiritual ligado al carácter religioso del matrimonio,
pero... ¿cuál es su fundamento en el texto del Código?
Se dan principalmente tres explicaciones: 1) volunta-
rismo: el matrimonio hace efectiva la voluntad de ser
padre, los vínculos de paternidad se fundan en la volun-
tad (COLÍN); 2) formalismo: la presunción de paternidad
no resuelve la cuestión de si el hijo es legítimo o no,
sino si tiene título de estado de hijo legítimo (Cicu);
3) biologismo, el padre es el padre biológico, la regla
pater is es una presunción de cohabitación y fecundidad
(GEBLER y en España RIVERO). A mi juicio, en el régi-
men actual ninguna de estas tres explicaciones es satis-
factoria porque, entiendo, la paternidad y filiación son
urnta a la mujer como culpable del pecado, y al pecado original como
un pecado de la carne. La mujer, por razón de pecado, debe estar some-
llda al varón; por el contrario, la tradición escolástica tendía más a
Imccr del pecado original un pecado de desobediencia, lo que sostenía
Ins rigurosas formas de organización jurídica y política.
1 Para ver en detalle el análisis de la evolución jurisprudencial,
l.i.iux), pág. 142 y RIVERO, pág. 284.
70 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
vínculos culturales fundados jurídicamente en su signi-
ficación constitucional.
El biologismo se ha convertido en la corriente pre-
dominante de la doctrina española y, no cabe duda, ha
cumplido una función histórica importante. La crisis de
la regla pater is como regla imperativa es también, y
necesariamente, la crisis de la sociedad autoritaria y dog-
mática que lo sustentaba. El biologismo ha sido un ins-
trumento importante en la crítica de un modelo autori-
tario de relaciones familiares. A mi juicio, cumplida la
función histórica del biologismo, no se puede degradar
la naturaleza del hombre a su sola esencia animal (bio-
logismo) y afirmar que la paternidad es un vínculo bio-
lógico, porque la esencia más auténtica del hombre es
cultural y social. La paternidad y filiación deben defi-
nirse preferentemente desde su significación constitu-
cional, como fundamento más profundo de la identidad
social y política del hombre que toma forma organi-
zada 3.
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS RELACIONES
PATERNOFILIALES
Para comprender la naturaleza de la vinculación paterno-
filial, conviene partir de los principios constitucionales (que
desarrollan en este punto y concretan los ya enumerados en
el Capítulo I al definir la patria potestad).
El interés de la familia. La Constitución garantiza la in-
timidad personal y familiar (art. 18.1), y la protección social,
económica y jurídica de la familia (art. 39.1). La familia es un
vínculo social de identidad personal (nacionalidad, nombre,
domicilio, etc.), de continuidad en las creencias (art. 27.3 de
la CE) y patrimonial (alimentos, continuidad hereditaria, ar-
tículo 33.1). Los lazos de filiación definen principalmente el
.orden de identidad y asistencia que la Constitución enco-
mienda a la familia.
El interés del hijo. Los poderes públicos aseguran la pro-
tección integral de los hijos (art. 39.2), los padres tienen deber
3 Dice MONTES, desarrollando ideas de DIEZ PiCAZO-GuLLÓN, que la filia-
ción es una relación fundamentalmente jurídica, y los términos de pa-
ternidad, filiación, padre e hijo, expresan sobre todo cargas jurídicas
estructuradas sobre roles culturales.
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 71
cíe asistencia en todo orden a los hijos (art. 39.3). La vincu-
lación de filiación es un orden de asistencia (art. 41), salud
(art. 43), acceso a la cultura (art. 44), disfrute de vivienda
digna (art. 47) y muy especialmente como vínculo de identidad
ideológica, cultural y social mediante el ejercicio por los pa-
dres de la libertad de enseñanza (art. 27.1).
En particular la familia hace efectiva la significación de-
mocrática del orden constitucional. Garantizando la no discri-
minación entre los hijos (art. 39.2) cualquiera que sea su
origen 4 .
Libre investigación de la paternidad. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad (art. 39.2). Sin que la ley pueda
tutelar la ocultación hipócrita de la filiación. Aunque a mi
entender, este principio no significa la imposición dogmática
de la filiación biológica. La investigación de la paternidad se
establece en interés del hijo no en su perjuicio. La verdad
biológica de la filiación no es un principio constitucional ni
tiene interés por sí mismo, sino sólo en cuanto sirve al inte-
rés de la familia y del hijo.
En definitiva, podemos concluir que la filiación es un
orden de identidad y continuidad personal y social, que funda
un orden asistencial de menores e incapacitados y en cuanto
define uno de los vínculos creadores de la familia significa la
Constitución. La familia ya no se puede explicar como un
urden de autoridad (la potestad marital y paternal), sino un
tfrupo social íntimo de asistencia y cuidado, y de identifica-
eión personal y social que desarrolla los principios democrá-
ticos e igualitarios del sistema constitucional. La relación pa-
lernofilial es uno de los criterios que define la familia como
l'riipo social revestido de una especial intimidad.
4 En consonancia con la Declaración universal de derechos humanos
<!<• 10 de diciembre de 1948, que afirma que todos los hiios sin discri-
minación tienen derecho a igual protección social. La STS de 10 de
lebrero de 1986, declaró que el principio de igualdad ante la ley sin
illscriminación alguna por razón del nacimiento, entró en vigor con la
('(institución y por ello el ilegítimo no natural es heredero forzoso desde
tu Constitución y resulta preterido (véase comentario de MIQUEL, «CCJC»,
1(1, enero-marzo 1986, pág. 3441).
72 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
3. EL BIOLOGISMO: FUNCIÓN, SIGNIFICADO Y CRISIS
La corriente mayoritaria de la doctrina española, como
decimos, define el vínculo de paternidad como un vínculo bio-
lógico aunque reconoce que existen algunas excepciones por
motivos de seguridad jurídica o por imperfecciones del sis-
tema. RIVERO, por ejemplo, considera injustos los desfases
entre biología y Derecho y lamentable la supervivencia de vie-
jas fórmulas anacrónicas; CÁMARA afirma que sólo excepcional-
mente la verdad sociológica prevalece sobre la biológica por
razones de seguridad; LLEDÓ YAGÜE se refiere también a la
«hipocresía» de las fórmulas jurídicas, frente a la esencialidad
biológica de la filiación.
Lo cierto es que un análisis más detallado del texto codi-
ficado parece contradecir la tajante afirmación del carácter
biológico de la paternidad. El vínculo de paternidad se nos
aparece como un vínculo formal, rígidamente establecido por
presunciones y que una vez inscrito en el Registro Civil sólo
puede ser impugnado con grandes dificultades, por personas
taxativamente enumeradas y en breves plazos de caducidad.
La concepción de paternidad que respira el decisivo art. 135
del CC parece no limitar la misma a la paternidad biológica,
pues permite establecer el vínculo por reconocimiento, pose-
sión de estado, convivencia con la madre «y otros hechos
análogos». La eficacia radical que el nuevo texto del Código
atribuye a la posesión de estado (para la inscripción registral,
y en las acciones de reclamación e impugnación), contradice
también la visión biologista y parece fundarse en una con-
cepción social de la paternidad.
Los nuevos principios constitucionales, así como su desa-
rrollo en el Código y en la legislación registral, exigen una
profunda labor de introspección sobre la naturaleza de la ma-
ternidad y paternidad. Yo creo que puede afirmarse que la
maternidad es un hecho estrechamente ligado a una identidad
de naturaleza (certeza ligada al nacimiento y la gestación: el
hecho del parto y la identidad del hijo, derecho a la madre
como auténtico derecho de la personalidad), y la paternidad
es un vínculo predominantemente social establecido sobre un
previo lazo de maternidad. La nueva Ley es muy respetuosa
con el vínculo de maternidad y subraya hoy, con más detalle y
en mayor número de ocasiones, la exigencia del consentimiento
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 73
de la madre para inscribir los vínculos de paternidad y su
derecho a oponerse a la paternidad declarada e inscrita (cfr.
artículos 118 y 124 del CC: excepto en la inscripción de pater-
nidad matrimonial en el acta de nacimiento dentro de plazo
si hay vida en común y posesión de estado es exigido el con-
sentimiento de la madre). La afirmación de que el padre jurí-
dico es o debe ser el padre biológico no es cierta desde la
legislación vigente, y no es deseable como principio funda-
mentador e interpretador de la legislación civil y registral.
A mi juicio la familia es un orden social de intimidad
y convivencia fundado en la relación biológica de mater-
nidad y en la relación significativa de paternidad que el
Derecho tutela. La relación de paternidad no está fun-
dada necesariamente en un sustrato biológico y no es
cierto el principio pater is quem sanguis demonstrat.
Un biologismo paternalista introduciría un profundo
grado de incerteza, aleatoriedad e. inseguridad en las
relaciones familiares, y podría hacer un gran daño a la
familia y al hijo. El Derecho introduce tal número de
excepciones al biologismo que nos hacen dudar de su
carácter de regla y más bien parece empezar a tener un
cierto carácter residual. Así por ejemplo, una filiación
por muy biológica que sea no puede ser establecida: por
falta de consentimiento o por oposición al reconoci-
miento, por caducidad de la acción de reclamación o de
impugnación, por falta de legitimación para reclamar
o impugnar, por la existencia de una filiación estable-
cida judicialmente, o registralmente, etc. Pero es que,
además de la fuerte estabilidad de la filiación formal-
mente inscrita, la posesión de estado parece tener pre-
eminencia en el nuevo texto del Código y en la nueva
legislación registral como causa de establecimiento de
los vínculos de filiación (título de estado), con indepen-
dencia de la existencia o no de una filiación biológica.
Es decir, no sólo la constatación de la filiación biológica
está restringida en muchos casos, sino que la biología
ni siquiera es la causa decisiva para establecer o im-
pugnar vínculos de filiación. La posesión de estado se
muestra particularmente idónea para hacer efectiva la
significación constitucional de los vínculos de paterni-
dad. Finalmente cabe destacar que la inadecuación
Biología/Derecho se muestra con especial claridad ante
las modernas formas de concepción biológica y genética
(fecundación artificial, fecundación in vitrd). El propio
LLEDÓ, aun partiendo de una tesis radicalmente biolo-
74 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
gista, subraya que los principios del Código tal como
él los interpreta, sólo sirven para la concepción por
copulación, pues en la fecundación artificial deben ceder
en beneficio de la verdad «formal». En estas técnicas la
utilización del semen es meramente «instrumental», y
por ello no es la causa esencial de la paternidad. Pero...
¿por qué limitar la duda al biologismo, a la fecundación
artificial? El semen es siempre un valor instrumental y
la relación paternofilial debe fundarse en razones de
profunda comunicación intelectual y moral, de continui-
dad personal y de responsabilidad asistencial, que la
Constitución identifica y tutela. Afirmar el carácter bio-
lógico de la paternidad es degradarla y sólo tenía sentido
como instrumento de crítica de un modelo autoritario
de organización de las relaciones familiares (fundado
en el matrimonio formal y dogmático); pero hoy en
día, el vínculo paternofilial debe definirse desde su sig-
nificación constitucional.
Las pruebas biológicas han de considerarse, pues como
una prueba más de la paternidad, que el juez valorará de
acuerdo con la sana crítica sin que, por otra parte, la biología
sea la causa decisiva de la paternidad, pues el juez debe valo-
rar el interés preferente de la familia y del hijo. En este sen-
tido, la STS de 8 de julio de 1986 declara que el art. 135 del CC,
que viene a coincidir en este punto con el art. 127.1 del CC, no
da preferencia ni exclusividad alguna a la prueba biológica de
la filiación, sino que ésta y las demás contribuyen, cada una
desde su perspectiva propia, a la prueba de aquel hecho, según
. las circunstancias del caso concreto.
A mi juicio, el conflicto entre prueba biológica y po-
sesión de estado significa un conflicto mucho más pro-
fundo sobre la naturaleza del hombre y su identidad
biológica o cultural. Nuestra Constitución destaca la
esencialidad primera de los derechos de la persona, y
deja de prestar una importancia determinante a un ídolo
ritual-formal (el matrimonio), o a un ídolo naturista (la
biología). Tenemos ya suficiente perspectiva jurispru-
dencial para afirmar que después de la reforma de 1981
el Tribunal Supremo no ha caído en la tentación de
hacer del juicio de filiación un juicio meramente bio-
lógico, que se convertiría exclusivamente en una homo-
logación de juicios periciales, sino que ha destacado el
aspecto cultural-social de la filiación, que manifiesta
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 75
por la primacía del interés de la familia y del hijo. Por
ello la jurisprudencia, ni exige la prueba plena de la
paternidad biológica, ni tiene sólo en cuenta la prueba
biológica, ni permite impugnaciones sólo mediante prue-
bas biológicas, ni obliga en todo caso a la prueba bio-
lógica. La biología se emplea también en interés de la
familia y del hijo. En efecto, la prueba biológica es un
elemento de prueba más, «la inicial resistencia del de-
mandado a las pruebas biológicas no tiene por sí misma
un solo significado, sino que viene a ser un elemento
más del conjunto probatorio» (STS de 10 de noviembre
de 1986); la investigación biológica no es necesaria cuan-
do consta por otras pruebas (STS de 8 de julio de 1986,
toma en cuenta la relación prematrimonial continuada);
«la prueba biológica se mueve en el plano de las meras
probabilidades» (STS de 7 de febrero de 1986, que toma
en cuenta un noviazgo de 1975 a 1980), añadiendo que
aunque la prueba biológica no pruebe con certeza, el
juez la valora de acuerdo a las reglas de la sana crítica;
la jurisprudencia restringe la investigación de la pater-
nidad en beneficio del menor, así en la STS de 14 de
octubre de 1985, en una acción de desconocimiento de
la paternidad, declara que la mujer que se niega a pre-
sentar al hijo y a someterse a pruebas biológicas no
incurre en ficta confessio; la STS de 18 de noviembre
de 1985 se refiere a los arts. 135 y 127 del CC como
correctores del «rigorismo obstruccionista de la averi-
guación de la realidad biológica paterno-filial», y la
STS de 16 de febrero de 1984, declara que la investiga-
ción de la paternidad es un principio establecido en
beneficio del hijo, por aplicación del art. 14 dé la CE.
4. BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES PRUEBAS BIOLÓGICAS
Las pruebas biológicas pueden llegar a dar un porcentaje
de certeza de la paternidad de hasta el 99,9 por 100 y pueden
llegar a dar una certeza absoluta de la no paternidad. Pero
las pruebas biológicas (excepto la más sencilla de los grupos
sanguíneos) tienen un coeficiente alto y progresivo de difi-
cultad técnica y exigen en sus métodos más sofisticados per-
sonal altamente especializado con importantes medios téc-
nicos (LLEDÓ aconseja en ocasiones duplicar las pruebas). Por
dio la prueba biológica puede llegar a ser cara y lenta, dilatar
76 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
y dificultar gravemente el proceso civil. Además, el tercero o
el padre presunto pueden negar someterse a pruebas biológi-
cas sin que puedan ser forzados compulsivamente (salvo en
procesos criminales donde podría interpretarse quizá la nega-
tiva como un delito contra la administración de justicia).
Afirmar el carácter biológico de la paternidad haría
del proceso un debate técnico de valoración tasada de
las pruebas biológicas; pero es que al ser la paternidad
un vínculo de significación constitucional, el juez deter-
mina quién es el padre, siendo la biológica una prueba
más, que puede no ser jurídicamente concluyente aun-
que lo sea biológicamente. Este es el sentido del sistema
probatorio no tasado de la paternidad (art. 135 del CC)
y de la libertad del juez de rechazar la demanda si no
se presenta un indicio racional de paternidad jurídica
(art. 127.2 del CC).
Siguiendo la exposición de LLEDÓ pueden sistematizarse
las pruebas biológicas en tres grandes categorías: 1) de ma-
durez fetal, 2) antropológica, 3) hematoserológica. Las pruebas
de madurez fetal fijan exactamente el momento de la con-
cepción. Las pruebas antropológicas y heredobiológicas com-
paran los caracteres morfológicos de padre e hijo y fijan un
coeficiente de probabilidad de la paternidad; están sometidas
a un alto grado de subjetivismo pericial; el coeficiente de
probabilidad está en función de los marcadores genéticos
empleados; los caracteres morfológicos del niño no se forman
antes de los tres años lo que puede llegar a dilatar el proceso.
Las pruebas hematoserológicas, de grupos sanguíneos y sis-
tema tisular (HLA) pueden fijar taxativamente la no paterni-
dad, pero sólo pueden afirmarla con un grado de probabilidad.
Los métodos de HLA por antisueros específicos hacen la
prueba sumamente cara y compleja, y la reservan para labo-
ratorios de alta competencia, en todo caso, «el informe peri-
cial debe ahondar en las limitaciones que comporta» (LLEDÓ).
Con todo, parece que los métodos tienden a simplifi-
carse y abaratarse. La prensa, por ejemplo, informa de
la reciente puesta en marcha por el profesor JEFFREYS
de un nuevo test de ADN que permite identificar nuevos
caracteres genéticos únicos en el individuo y probar de
forma sencilla, barata y altamente probable la pater-
nidad biológica.
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 77
5. LA REFORMA DE 1981 Y SUS PRINCIPIOS ESENCIALES
Por Ley de 13 de mayo de 1981, se produjo la reforma del
Código civil en materia de filiación para adaptar el texto
codificado a los nuevos principios de la Constitución española.
El nuevo texto del Código supone una renovación profunda
de las relaciones paternofiliales, pero quizá no ha llevado
hasta sus últimas consecuencias el desarrollo de los nuevos
principios constitucionales.
La igualdad de tratamiento de los hijos. Es un principio
constitucional (art. 39.2), la igualdad de tratamiento se garan-
ti/.a con independencia de su filiación. Por ello la filiación
es el principal principio identificador de la familia, defini-
torio del concepto de carga familiar, y existe un deber de
cuidado y compañía cualquiera que sea el carácter de la
filiación (formación integral de los hijos: art. 154. del CC).
DE LA CÁMARA critica al nuevo texto por no haber dis-
tinguido entre status filii y status familiae. Según esta
desafortunada tesis, las relaciones de filiación son fami-
liares cuando están fundadas en el matrimonio y deben
ser sólo recíprocas —entre padre e hijo— cuando están
fundadas en la generación. Pero esta tesis implica des-
conocer que en el nuevo modelo de familia perfilado
por la Constitución, el concepto estructural básico es
el de carga familiar (fundada en la paternidad), que
existe aunque no haya o se disuelva el matrimonio.
Los hijos son todos iguales, lo que implica la plenitud
del estado de familia.
El nuevo texto del Código abandona la terminología ante-
rior y ya no distingue entre hijos legítimos e ilegítimos (como
decía VALVERDE, los únicos ilegítimos son, en todo caso, los
padres), el nuevo texto tampoco limita o restringe los medios
de investigación de la paternidad en interés de la familia ma-
Irimonial. Finalmente no habla de reconocimiento de la filia-
ción, sino de determinación de la filiación (aunque la palabra
reconocimiento se emplee en ocasiones). Por otra parte, el
texto del Código no distingue entre status filii y status fami-
liae; en el nuevo texto del Código todo vínculo de filiación
establecido crea una plena e íntegra vinculación familiar.
78 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
Sin embargo, y a pesar de este principio general de la igual-
dad de todos los hijos cualquiera que sea su origen, el nuevo
texto articulado del Código funda su regulación positiva en
una tajante distinción entre la filiación matrimonial y la extra-
matrimonial. La misma clasificación de filiaciones parece un
claro atavismo y supone una cierta minusvaloración de la filia-
ción extramatrimonial (extramatrimonial sigue sonando a
ilegítima). Pero, como habitualmente ocurre, no se trata sólo
de una cuestión de terminología, también el régimen jurídico
de ambas filiaciones es diverso. ¿Cómo justificar el distinto
tratamiento de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales?
¿supone un trato discriminatorio?
LLEVÓ YAGÜE, después de subrayar la mayor facilidad
de impugnar la filiación extramatrimonial que la matri-
monial cuando no hay posesión de estado (cfr. art. 140
del CC), encuentra esta norma discriminatoria, de du-
dosa constitucionalidad, y cita el precedente del caso
RASMUSSEN, en el que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en Sentencia de 28 de diciembre de 1984,
declaró discriminatoria la legislación danesa por no exis-
tir una justificación «objetiva y razonable» de la dife-
rencia de trato5. A las atinadas observaciones de LLEDÓ
YAGÜE, podría añadirse que todo el régimen jurídico
de la filiación en el Código civil actual parte de la dis-
tinción entre ambas clases de filiaciones: por ejemplo,
la inscripción registral de la paternidad matrimonial
tiene más facilidad y preferencia de hecho (art. 185 del
RRC y Circular de 1981), la reclamación de la filiación
matrimonial es más sencilla (cfr. arts. 132 y 133 del CC),
existen mayores posibilidades de oposición de la madre
y del hijo a la determinación de la filiación extramatri-
monial, etc.
Yo creo que hubiese sido más afortunado regular una sola
clase de filiación por naturaleza, sin discriminar terminológi-
camente la filiación matrimonial de la extramatrimonial, sin
perjuicio de reconocer el valor del matrimonio como presun-
ción de filiación por naturaleza (pater is), y prestando aten-
5 También encuentra LLEDÓ discriminatoria la desigualdad entre los
cónyuges en orden al ejercicio de la impugnación de la paternidad en
la filiación matrimonial. A mi juicio, como ya señalaba con anteriori-
dad, los vínculos de paternidad y maternidad son de naturaleza dis-
tinta, y por ello se justifica un régimen diverso de impugnación entre
los cónyuges, que no es discriminatorio.
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 79
ción a los mayores peligros de los llamados reconocimientos
de complacencia cuando entre los padres no hay relación esta-
ble antes del nacimiento. Por otra parte, si queremos ser
fieles al mandato constitucional de igualdad de tratamiento
de los hijos, los principios formales y materiales de la deter-
minación de la filiación matrimonial y extramatrimonial han
de ser sustancialmente idénticos. A mí me parece que hablar de
filiación extramatrimonial es lo mismo que hablar de filia-
ción ilegítima con otro nombre6.
Libre investigación de la paternidad. Es también un man-
dato constitucional (art. 39.2). El Código reitera el principio
en el art. 127. Según LLEDÓ YAGÜE, la reforma de 1981 desplaza
el principio pater is quem nuptiae demostrat y lo sustituye
por pater is quem sanguis demonstrat; sin embargo, a mí me
parece que la libre investigación de la paternidad no significa
la afirmación de la naturaleza biológica de la filiación, el prin-
cipio tiene un sentido dialéctico y se formula frente al régimen
anterior de hipócrita ocultación de la paternidad en el velo
del matrimonio legítimo. A mi juicio, como ya he dicho, la
libre investigación de la paternidad no presupone necesaria-
mente que el padre haya de ser el biológico, sino que debe
partir del concepto cultural y social de la paternidad. A mi
juicio, la libre investigación de la paternidad se establece en
interés del hijo y la familia, y no en interés de la verdad
biológica misma (que por sí misma no tiene sentido).
Valor singular de la posesión de estado. En el nuexo texto
del Código la posesión de estado ha venido a tener un papel
predominante como favor legitimitatis y como instrumento
<le efectividad de la significación constitucional del orden fa-
miliar. El nuevo régimen jurídico de la filiación presta aten-
ción singular al carácter fáctico de las relaciones familiares
ruando son significativas (en interés del hijo). Como dice la
Kxposición de Motivos del Proyecto de reforma, se quiere con
ello «dar estabilidad a las relaciones de estado, sobre todo
4 No me parecen ajustados ni coherentes los argumentos de DÍEZ-
I'ICAZO y CASTÍN, que fundamentan la discriminación en que «el matri-
monio es un factor nada desdeñable en el tema que nos ocupa» y en la
piiy. familiar. Tampoco parece cierta la afirmación de MONTES de que
«la distinción que se mantiene entre filiación matrimonial y extrama-
Irimonial tiene como único contenido el sistema o método de su de-
Irnninación».
80 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
cuando el hijo vive en paz en una determinada relación de
parentesco».
Desde su humilde cuna en la Ley de Matrimonio Civil
de 1870, como mera prueba supletoria del estado civil
de las personas, la posesión de estado no ha dejado de
ampliar su funcionalidad jurídica en la legislación, doc-
trina y jurisprudencia española. En el texto originario
del Código aparece además de con su función de prueba
supletora del estado civil, como causa (junto con el es-
crito indubitado) de reclamación judicial de la filiación
natural. La jurisprudencia, interpretando la posesión de
estado como medio de reclamar la filiación natural,
partió desde una concepción estricta y voluntarista (la
posesión de estado debía evidenciar la voluntad de ser
el padre) hacia una postura más amplia (la posesión de
estado era un reconocimiento tácito de la paternidad)7,
con lo que la posesión de estado tendía a evolucionar
en la filiación natural de ser un medio de prueba de la
filiación, hacia una auténtica causa de filiación fundada
en la sola facticidad. Alguna doctrina fue consciente de
ese tránsito, y por ejemplo LÓPEZ LÓPEZ llamó a la pose-
sión de estado título de legitimación del estado de filia-
ción 8.
Después de la reforma de 1981, LLEDÓ YAGÜE se muestra
algo escandalizado de la posesión de estado que contradice lo
que él llama «la verdad real»; pues la posesión de estado de-
termina la firmeza del estado de filiación con independencia
de la verdad biológica. DE LA CÁMARA, en el mismo sentido,
tras criticar la excesiva importancia atribuida a la posesión
de estado, considera que puede interpretarse como un «reco-
nocimiento tácito». Yo creo, sin embargo, que la posesión de
estado es algo más que un medio de prueba del estado civil;
7 Véase en detalle LLEDÓ YAGÜE, pág. 73 y sigs., que cita como decisiva
la STS de 24 de febrero de 1966.
8 Véase la detallada, sangrante e injustificada crítica de DE LA CÁ-
MARA a LÓPEZ LÓPEZ (pág. 129 y sigs.). LÓPEZ LÓPEZ pretendió con una tesis
progresiva, mantener el valor de la posesión de estado como título de
legitimación de la filiación, que sirviese junto con el matrimonio para
determinar la paternidad especialmente para la llamada paternidad
natural, pero quizás dado el momento social y político desarrolló esta
sencilla idea en un cierto conceptualismo que ocultase la eventual acusa-
ción de que la posesión de estado se presentaba como sucedáneo del
matrimonio. DE LA CÁMARA, que a mi juicio ni ha comprendido ni ha
aceptado el sentido de la reforma de 1981, se limita a hacer una crítica
formal y superficial de lo que él considera conceptualismo.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 81
a mi juicio la posesión de estado como indicio principal de
una relación significativa es una auténtica causa del estado
de filiación. Antes el régimen jurídico de la filiación se
enfocaba desde la perspectiva de la dificultad de prueba de
la paternidad, hoy el problema más acuciante es el de definir
y determinar qué es la paternidad (ante el avance de la bio-
logía y la crisis de un modelo social autoritario). La posesión
de estado facilita la inscripción registral, la reclamación judi-
cial de la paternidad y también da firmeza a las relaciones
de filiación establecidas legalmente (pues provoca la rápida
caducidad de las acciones de impugnación y limita las perso-
nas legitimadas para ejercerlas); pero no sólo tiene esta
eficacia positiva, sino que en sentido negativo, su falta amplía
las posibilidades de impugnar la filiación (arts. 137.3 y 14.0
del CC). La posesión de estado la podemos concebir así desde
lo triple perspectiva de medio de prueba de la filiación (ar-
lículo 135 del CC —no de la concepción o paternidad bioló-
gica—), título supletorio del estado civil de las personas (ar-
tículo 113 del CC), y causa legal de la filiación (como muestra
del carácter significativo de una relación familiar de hecho).
La posesión de estado es un supraconcepto y su omnipresen-
cia señala que en él debe buscarse la novedad más impor-
tante de la reforma, y la incidencia más palpable del nuevo
modelo de familia que perfila la Constitución.
II. La inscripción registral de la filiación y su eficacia
I. EL TÍTULO DE ESTADO DE FILIACIÓN
El Registro Civil es prueba única de los hechos inscritos
(nrt. 2 de la LRC, art. 327 del CC). No pueden impugnarse en
|uicio los hechos inscritos sin que se inste como cuestión
prejudicial la rectificación del Registro (art. 3 de la LRC).
Por ser prueba única y producir efecto erga omnes se dice
(|uc la inscripción es título de estado.
Sólo pueden emplearse otros medios de prueba del
estado civil cuando no haya inscripción, hayan desapa-
recido los libros del Registro o se suscite contienda ante
los Tribunales (art. 327 del CC); pero entonces hay que
instar como cuestión prejudicial la inscripción omitida,
la reconstrucción del asiento (art. 2 de la LRC) o la rec-
82 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
tificación del Registro (art. 4 de la LRC). Los arts. 113
y 114 del CC reiteran y se remiten al régimen común del
valor de la inscripción en el Registro como título de
estado civil de las personas9.
La doctrina viene distinguiendo, siguiendo al profe-
sor DE CASTRO, entre título de legitimación y título cons-
titutivo de estado, y éste parece ser también el sentido
del art. 112 del CC. Según esta terminología, el estado
se constituye por la filiación por naturaleza y produce
efectos desde que tiene lugar, pero la legitimación del
estado se produce por la inscripción en el Registro. A mi
juicio, en un modelo social de filiación, el estado se cons-
tituye sólo por la inscripción, sin perjuicio de que tiene
eficacia retroactiva al momento del nacimiento (art. 112
del CC, si la ley no dispone lo contrario). Como la filia-
ción jurídica no se ajusta necesariamente a la biológica,
puede afirmarse que jurídicamente no hay estado civil
sin inscripción, y que ningún efecto produce la mera
filiación biológica si no está inscrita o no es inscribi-
ble 10.
La inscripción en el Registro de una filiación, produce
efectos erga omnes mientras no sea impugnada. La rectifica-
ción del estado constituido sólo puede hacerse judicialmente
mediante sentencia firme en juicio ordinario declarativo en
el que es parte el Ministerio fiscal (art. 50 de la LRC) ". Tras
la reforma de 1984, el juicio declarativo pertinente es el de
menor cuantía (art. 484 LEC).
9 Aunque introducen algunas nociones confusas que a mi juicio eran
innecesarias. El art. 113 del CC introduce el término «acreditar» la
filiación, que no tiene un significado propio ni preciso; el art. 114.2
afirma tajantemente: «podrán también rectificarse en cualquier mo-
mento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que una
sentencia penal declare probados» (cfr. también, art. 190 del RRC). Lo
cual no es absolutamente cierto, pues tal inscripción directa sólo puede
utilizarse en beneficio del menor, por quien tiene legitimación para
reclamar la filiación (art. 132 del CC), y siempre que no contradiga otra
legalmente determinada (art. 131.2 del CC).
10 El punto más conflictivo es sin duda el impedimento de paren-
tesco para el matrimonio. El impedimento ¿es biológico o registral?,
¿hay impedimento si consta una filiación biológica no inscrita? El caso
es perfectamente posible; por ejemplo, cualquiera que sea la postura
sobre la naturaleza de la paternidad que se mantenga, si ha sido fijada
una filiación distinta a la biológica por sentencia no podría acceder
al registro la filiación «verdadera». ¿Puede autorizarse en este caso el
matrimonio civil? El texto del Código parece que sostiene una concep-
ción biologista del impedimentp de parentesco (cfr. art. 178.3 CC).
" Excepto en los casos taxativos en que la rectificación puede hacerse
por expediente gubernativo (véase infra).
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 83
El valor atribuido a la inscripción en el Registro
como título de estado tienen su explicación en la im-
portancia que en el Derecho histórico adquirieron los
libros parroquiales como medio de prueba de la edad,
parentesco, condición y linaje de las personas (véase
Tomo I). La inscripción evoluciona por ello de medio de
prueba ordinaria a medio de prueba exclusivo del estado
civil de las personas. El medio de prueba privilegiado
tiene vocación de sustantivizarse (la prueba se trans-
forma entonces en realidad). Los pleitos de filiación son
siempre consecuencia de una inscripción denegada o de
una rectificación registral imposible, pues si el Registro
está abierto o la rectificación es posible no tiene sen-
tido una acción de reclamación o impugnación de la
paternidad o filiación.
2. LA ACREDITACIÓN REGISTRAL «PRIMA FACIE»
DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD
Situaciones conflictivas de paternidad y maternidad son
rxcepcionales. Ordinariamente los hijos son concebidos en el
seno de una relación estable de varón y mujer. Y hoy en día,
respecto de situaciones históricas de infancia abandonada,
podemos afirmar que la inmensa mayoría de los nacidos son
deseados o al menos admitidos. Antes el único problema del
n'-gimen jurídico de la paternidad era encontrar padres a los
niños, pero hoy en día, en la medida en que los niños parecen
empezar a ser escasos y en el que las parejas constituidas
empiezan a ser menos estables, hay que empezar también a
prestar atención al problema del conflicto de paternidades,
l'.n cualquier caso, como ordinariamente no existen aspectos
i'onflictivos, la inscripción registral de la maternidad y pa-
ternidad se funda en una constatación prima faciae del na-
cimiento y sus circunstancias. Podemos decir que la ins-
cripción imita a la naturaleza y solemniza apariencias. La
Inscripción produce el efecto de constituirse en título de
estado.
La inscripción de la filiación materna se funda ordinaria-
mente en una simple acreditación del nacimiento realizado
dentro de plazo, en el llamado parte de nacimiento (art. 167
del RRC) o por declaración de los obligados (art. 43 de la
84 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
LRC). En defecto de parte el encargado, antes de inscribir,
deberá comprobar el hecho por medio del médico del Registro
Civil o por cualquier otro procedimiento reglamentario (ar-
tículo 44 de la LRC, art. 168 del RRC). La identidad de la
madre resulta acreditada del parte o comprobación regla-
mentaria (art. 181 del RRC y art. 120.4 del CC) y resulta dog-
mática; la madre sólo puede oponerse justificando la supo-
sición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139
del CC).
La acreditación de la paternidad se funda dogmáticamente
en la existencia previa de una maternidad. A partir de aquí
tanto el Código como la legislación registral, por un proceso
de inercia histórica, distingue según la madre sea casada o
soltera. Si es casada atribuye la paternidad al marido (artícu-
los 115 del CC y 183 y 184 del RRC), si es soltera se atribuye
la paternidad al reconocedor (siempre que se constate el cum-
plimiento de las condiciones legales: arts. 185 a 189 del RRC)
y a falta de reconocimiento idóneo, la paternidad extramatri-
monial sólo puede inscribirse en virtud de sentencia firme
civil (art. 120.3 del CC) o penal (art. 114.2 del CC y art. 190
del RRC).
Este sistema registral es, ni más ni menos, la conti-
nuación pura y simple del que existía con anterioridad
a la Constitución o a la reforma del Código de 1981.
Es posible que resuelva satisfactoriamente la mayor
parte de los casos, pero tiene graves carencias dogmá-
ticas, y se muestra muy poco resolutivo frente a los
aspectos conflictivos de la filiación. Puede dar la sensa-
ción de si la reforma del Código fue una mera cuestión
de léxico puesto que dejó prácticamente inalterado el
sistema registral. La reforma del Reglamento del Regis-
tro Civil de 26 de agosto de 1986, dogmatiza reglamenta-
riamente en sus aspectos más importantes los criterios
sentados por la Circular de 2 de junio de 1981, que se
muestra continuista del sistema anterior y por tanto
discriminatoria entre la filiación matrimonial y extra-
matrimonial e incluso, creo, con perfiles inconstitucio-
nales; esta discriminación s'e acentúa en una resolución
de la Dirección General de los Registros de 5 de marzo
de 1986, que estima preferente la inscripción de la pater-
nidad matrimonial de un hijo nacido dentro de los
180 días después de celebrado un matrimonio a la pater-
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 85
nidad que resulta de la posesión de estado y declaración
de los padres; según esta resolución, el art. 113 del CC
constituye por sí un título legal legitimador de la filia-
ción presumida sin que su eficacia pueda ser discutida
por la posesión de estado ni por el reconocimiento que
hace otro varón de su paternidad no matrimonial.
A mi juicio, por el contrario, en el nuevo régimen
legal, el matrimonio ha dejado de ser una norma impo-
sitiva de la filiación paterna para convertirse en una
mera presunción de paternidad fundada en la convi-
vencia efectiva (art. 116 del CC), se amplían las facul-
tades de desconocimiento de la filiación por el marido
(arts. 116 y 117 del CC) y ambos principios deberían
aproximar la «acreditación» registral prima faciae de la
paternidad matrimonial al sistema de constatación de
la paternidad extramatrimonial; sin embargo, en el
nuevo sistema registral no se produce este efecto,
sino que sigue la tajante distinción del régimen de acre-
ditación entre ambas clases de filiación. Así se restringe
la posibilidad de acreditación de la paternidad de la
filiación de mujer casada por persona distinta del ma-
rido, privilegiando claramente al marido (art. • 185 del
RRC). Por otra parte no se sientan criterios seguros
para resolver conflictos entre paternidades matrimonial
y extramatrimonial. El matrimonio, además, permite
eludir los mecanismos de control judicial o de aproba-
ción por el hijo o la madre del reconocimiento (cfr. ar-
tículo 118 del CC), etc.
Pienso que el sistema de acreditación registral de la
paternidad es sumamente inadecuado y debe sustituirse
por uno más sencillo y acorde con los nuevos principios
no discriminatorios del Derecho material. La distinción
entre filiación matrimonial y extramatrimonial está sim-
plemente desfasada. Yo creo que bastaría fundar una
acreditación prima faciae de la paternidad en la pose-
sión de estado que se presumiría si existía matrimonio
o declaración incontestada del padre en el acta de naci-
miento, y para la inscripción posterior al acta de naci-
miento debe imponerse en todos los casos (aunque
exista previo matrimonio) el oportuno control para evi-
tar los llamados reconocimientos abusivos, de compla-
cencia o en fraude de ley. Pienso que toda determinación
de filiación fuera del acta de nacimiento debe hacer-
se uniformemente derogando la figura atávica y el
régimen excepcional de la legitimación por subsiguiente
matrimonio: art. 118 del CC, y que todo conflicto formu-
86 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
lado en tiempo idóneo debe resolverse por expediente
gubernativo que compruebe la relación significativa.
Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las oportunas
acciones de reclamación o impugnación de la paternidad
cuando proceden. Sin embargo, y por exigencia del texto
codificado, voy a exponer separadamente el sistema de
imposición registral de la paternidad matrimonial, dis-
tinguiéndolo como hace el Código y la LRC de la filia-
ción extramatrimonial, aunque destacando las incoheren-
cias fundamentales del sistema y la ontológica aproxi-
mación (por exigencias del Derecho material) de ambos.
3. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO
a) Se presumen matrimoniales los hijos nacidos después
de los 180 días desde la celebración del matrimonio y 300 antes
de la disolución o separación de los cónyuges (art. 116 del CC).
Constituye la presunción más radical de paternidad. El Dere-
cho romano y el Derecho común consideraban el plazo de
siete meses de gestación como mínimo, y normalmente se
solía considerar el plazo de 10 meses como máximo (aunque
se citan algunas opiniones que lo amplían). Las Partidas in-
vocan la autoridad de Hipócrates al reseñar el plazo de seis
meses y un día como mínimo y máximo de diez meses (4,
23, 24). El período 180/300 días, que supone rebajar el plazo
mínimo establecido por la tradición del Derecho común, fue
fijado en el Código de Napoleón y fue aceptado por la mayoría
de los Códigos latinos y latinoamericanos. Se trata de una
presunción sumamente útil que continúa siendo funcional,
aunque hoy en día con los adelantos biológicos existen naci-
mientos viables con períodos más breves de gestación, y se
han demostrado que pueden ser relativamente comunes em-
barazos que se prolongan más allá de los trescientos días.
En la redacción anterior se trataba de una presun-
ción de paternidad del marido muy radical, pues según
el art. 108 del CC derogado no se admitía otra prueba en
contrario que la «imposibilidad física» de acceso, sin
que valiesen la declaración de la madre en contra de la
paternidad o su condena penal por adulterio. Se trataba
casi, como decíamos, de una norma imperativa aunque
formulada como presunción. Hoy en día la formulación
es más moderada, pues los hijos se presumen del marido
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 87
sólo si existe convivencia efectiva (art. 116 del CC), sin
hacerse mención de la eficacia de la declaración en con-
tra de la madre.
La cuestión central de la presunción ex art. 116 del CC
es si el nacimiento dentro del matrimonio otorga una prefe-
rencia al marido sobre los hijos habidos dentro del matrimo-
nio (en caso de conflicto de presunciones de paternidad, con-
vivencia extramatrimonial de la madre, declaración de la
madre en contra de la paternidad del marido, etc.), y en qué
condiciones se impone al marido la exigencia de ejercitar
(iidicialmente la reclamación de paternidad. La preferencia
del marido parece sentarse en el art. 185 del RRC; según este
mlículo, si existe convivencia matrimonial no puede inscri-
birse la paternidad de progenitor distinto del marido. DE LA
CÁMARA y LLEDÓ opinan que en este caso para que pueda
constar la filiación paterna del otro progenitor sería necesaria
la reclamación extramatrimonial por vía judicial (lo contrario
(dentaría contra el art. 116); y tal es también la postura de
la R. de 5 de marzo de 1986. A mi juicio, por el contrario, hoy
rn día no sólo no debe privilegiarse la posición del marido
<|tic no convive, sino que tiene que poder fijarse la filiación
paterna de progenitor distinto del marido. La presunción
f* art. 116 debe poder ser contestada por la madre o ter-
cero incluso registralmente por falta de posesión de estado
(i\i juicio, si dentro del período hábil para el asiento de
Inscripción se presentase registralmente declaración en contra
de la paternidad matrimonial por la madre o por tercero, debe
•mspenderse la inscripción y ordenarse la comprobación regla-
mentaria: art. 28 de la LRC). El matrimonio por sí no debe
NCI causa de preferencia de la paternidad, sino la convivencia
significativa y la posesión de estado.
La inscripción ordinaria de paternidad es automá-
tica y consecuencia de la declaración o parte de naci-
miento efectuada dentro de plazo junto con la compro-
bación del matrimonio de la madre. Debemos, pues,
examinar tres temas: 1) cómo puede el marido desco-
nocer la paternidad, 2) qué causas puede alegar de des-
conocimiento, 3) si pueden oponerse terceros.
La legislación registral prevé el desconocimiento en
la propia declaración de nacimiento bien por el marido,
bien por terceros disponiendo que en este caso el encar-
88 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
gado debe hacer las comprobaciones que estime oportu-
nas en el plazo de diez días (art. 28 de la LRC, Circular
de 2 de junio de 1981 IB); yo estimo que además, y
aunque no lo contempla la legislación registral, el ma-
rido sin que se le deba exigir el ejercicio de la acción
judicial de impugnación, debe poder oponerse a la ins-
cripción de paternidad (al menos durante el plazo ordi-
nario de la inscripción de nacimiento) aunque haya
precedido una declaración o parte de la madre o de
tercero atribuyéndole la paternidad. La declaración de
desconocimiento deberá ser también en este caso objeto
de comprobación reglamentaria.
La causa de oposición por excelencia a la inscripción
de la paternidad del marido en acta de nacimiento es
la no convivencia con la madre en el período legal
(180/300), pero también puede alegarse la falta de pose-
sión de estado de hijo matrimonial (de la Circular de
2 de junio de 1981), entonces la comprobación reglamen-
taria deberá tener en cuenta la declaración de la madre
(y sus herederos) y no parece que estemos ante un su-
puesto de prueba tasada. Sin embargo, es evidente que
la comprobación reglamentaria no se puede convertir
en un pleito de filiación, por eso no parecen alcgables
pruebas biológicas que son más propias de un proceso
plenario. En definitiva, la comprobación reglamentaria
se funda en una declaración y se limita a constatar bien
la falta de convivencia de los padres en el período legal,
bien la falta de posesión de estado de hijo matrimonial
del nacido. La declaración de la madre se toma especial-
mente en cuenta no sólo por su oposición a la paternidad
sino en cuanto prueba de la no convivencia o la no pose-
sión de estado. Recuérdese que la filiación es un vínculo
dogmático de maternidad sobre el cual se superpone una
relación de paternidad.
Pienso que no sólo el marido sino también terceros
(la madre, los herederos, y cualquier otro interesado
como el padre biológico) deben poder oponerse a la
inscripción de paternidad del marido dentro del plazo
de la declaración de nacimiento si hay separación entre
los cónyuges o falta la posesión de estado a, pues no
12 ¿Y cómo se constata la separación de los cónyuges? LLEDÓ se mues-
tra restrictivo, pero a mí me parece que se trata de una mera compro-
bación reglamentaria prima faciae, en que se toma especialmente en
cuenta la declaración de ambos cónyuges.
Hoy en día ya no puede sostenerse la antigua postura de RIVERO de
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 89
rige la presunción de paternidad si los cónyuges no
conviven (art. 116 del CC y art. 183 del RRC). Sin que
deban aplicarse aquí por analogía las limitaciones al
ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad.
Recuérdese, sin embargo, lo cual parece una norma cier-
tamente discriminatoria, que la paternidad del marido
puede inscribirse por el solo consentimiento de los espo-
sos, aunque no haya posesión de estado, ni convivencia
con la esposa en la época de la concepción, y aun con
oposición de terceros (art. 118 del CC aunque, asimi-
lando tendencialmente este sistema al de la filiación
extramatrimonial, vamos a hacer una interpretación
restrictiva de este artículo a continuación).
La consecuencia parece obvia; en el antiguo sistema la
Inscripción de la paternidad era consecuencia de la inscrip-
ción previa del matrimonio, en el actual sistema registral la
Inscripción de paternidad es consecuencia de la convivencia de
los esposos. A falta de convivencia (y posesión de estado),
el marido y cualquier tercero puede oponerse a tal inscripción
n¡n perjuicio de que si no existe desconocimiento u oposición
formulada oportunamente se inscriba automáticamente la
paternidad del marido (ello, aunque de por sí es dogmática-
mente criticable, es consecuencia de una mera normalidad
Hociológica de paternidad).
La inscripción de nacimiento fuera de plazo exige
expediente gubernativo. Opinan CÁMARA y LLEDÓ (si-
guiendo el apartado II de la Circular de 1981) que a
falta de posesión de estado fuera de plazo sólo se puede
inscribir la paternidad matrimonial previa la oportuna
acción judicial de reclamación, pero a mí me parece
que la reforma del art. 314 del RRC ha desautorizado
esta opinión. Lo cual es lógico, pues por aplicación del
artículo 118 del CC aun si falta posesión de estado y
fuera de plazo, se podrá inscribir la paternidad del
marido si éste la reclama y hay consentimiento de la
madre.
b) Los hijos nacidos después de los 300 días de disolu-
ción del matrimonio o separación de los cónyuges, no están
amparados por ninguna presunción de paternidad; ello no
que el hijo inscrito de mujer casada sea legalmente de su marido aun-
que en el Registro Civil figure como padre persona distinta.
90 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
quiere decir que sean extramatrimoniales, pues se pueden
acoger al régimen del art. 118 del CC e inscribir corno matri-
moniales si concurre el acuerdo de ambos cónyuges. También
creo que puede mantenerse, aunque es dudoso, que la unión
pasajera de cónyuges separados no da por sí mismo derecho a
inscribir la paternidad del marido.
El art. 118 presenta graves problemas de interpreta-
ción; es un artículo muy peligroso porque, interpretado
textualmente, daría derecho a inscribir indiscriminada-
mente después del matrimonio la paternidad de todos
los hijos de la esposa, lo que podría causar un grave per-
juicio al hijo (elude la exigencia de su consentimiento)
y a los herederos forzosos (que carecen además de
facultades de impugnación de la filiación matrimonial).
Parece que el art. 118 del CC debe interpretarse como
aplicable sólo a la ampliación temporal de la presun-
ción ex. art. 116 del CC para los que nacen después de
los 300 días pero dentro de un plazo razonable13, o
aquellos que concebidos antes del matrimonio gozaban
de posesión de estado de hijos del marido.
c) Nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebra
ción del matrimonio. Con anterioridad a la reforma existía
una amplia discusión doctrinal sobre la naturaleza de los
hijos nacidos dentro de los 180 días del matrimonio. Frentf
a la tesis de Cicu: legitimados por matrimonio (por ello se
exige aunque se presume el reconocimiento), otros como
GEBLER y RIVERO, los consideran legítimos de pleno derecho
aunque con presunción más débil. El Código se decanta cía
ramente por la tesis de la legitimidad (arts. 108 y 116 del CC),
aunque los somete a un régimen especial de desconocimiento
de la paternidad (art. 117 del CC) y a un régimen especial
de inscripción de la misma (art. 184 del RRC). La presunción
de paternidad queda derogada si ambos cónyuges formulan
una declaración auténtica en este sentido dentro de los seis
meses siguientes al nacimiento del hijo (art. 117 del CC in
fine). Siendo los hijos legítimos no se exige el previo recomí
cimiento de los mismos para la efectividad de la presunción
legal. Sin embargo, el Código permite al padre desconocer la
13 Dice DE LA CÁMARA que no contempla el supuesto de la muerte del
marido, y por ello podrán consentir también los herederos después de
los, 300 días, pero dentro de un plazo razonable.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 91
paternidad mediante declaración auténtica formulada dentro
tlr los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
Entienden ALBALADEJO, SANTOS BRIZ, RIVERO y CAS-
TÁN, que la autenticidad del desconocimiento no exige
documento público sino la simple certeza de proceden-
cia de la declaración de desconocimiento por el marido
dentro de plazo. Yo creo, sin embargo, que el procedi-
miento ordinario de desconocimiento será la declaración
ante el encargado del Registro, y para el desconoci-
miento extrarregistral será necesario la escritura pú-
blica, pues de lo contrario la norma carecería de sentido;
la valoración de declaraciones «inauténticas» como escri-
tos indubitados y posesiones de estado, etc., exige en
todo caso el oportuno juicio de impugnación o reclama-
ción 14. La cancelación de la inscripción de paternidad,
si el desconocimiento se produce en el plazo y condicio-
nes legales, se realiza por expediente gubernativo (ar-
tículo 184 del RRC). El desconocimiento sólo puede
hacerlo el padre y no está sometido a un régimen causal,
pero yo entiendo que debe regir el régimen general de
presunciones de paternidad, por eso podrá inscribirse
la paternidad a pesar del desconocimiento cuando conste
una convivencia significativa entre los esposos en el
momento de la concepción (art. 183 del RRC), y también,
de acuerdo con el régimen general, si la madre y los
terceros pueden oponerse a la inscripción de la legiti-
midad de los hijos nacidos después de los 180 días
(véase suprá) deben también poder oponerse a los
nacidos antes de los 180 días.
Si el marido reconoce la paternidad expresa o tácitamente,
o ronoce el embarazo con anterioridad a la celebración del
iniili'imonio no puede desconocer la paternidad (art. 117
ili-l CC), pero esta excepción al régimen (también excepcional)
ilrl desconocimiento no es una afirmación de un principio
NIMH-ral exclusivista en orden a la inscripción de paternidad
ilr los hijos habidos dentro de los 180 días. A mi juicio, la
llimhe podrá siempre justificar la relación significativa en la
ípura de la concepción a efectos de la inscripción (y la pose-
kli'ui cíe estado) (art. 183 del RRC), el encargado del Registro
llrlu-rá entonces —en caso de declaración de la madre— efec-
liwr las oportunas comprobaciones reglamentarias (art. 28 de
" F.n el mismo sentido, SANCHO, DíEz-PiCAZO, GULLÓN, DE LA CÁMARA.
92 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
la LRC). Nótese que el desconocimiento del marido ha de
considerarse siempre una facultad excepcional, pues lo ordi-
nario debe ser considerar que el desconocimiento exige el
acuerdo del padre y de la madre formalizado auténticamente
(art. 117 del CC in fine), pues si ha habido relación significa-
tiva se debe suponer que el marido conoc>. el embarazo.
El punto más conflictivo es si el padre puede impug-
nar por vicio (arts. 138 y 140 del CC) la legitimidad
—como opinaba antes de la reforma GASTAN, y después
RIVERO y LLEDÓ— sobre todo para proteger al marido
que conozca el embarazo al contraer matrimonio pero
haya sido engañado en su supuesta paternidad. A mi
juicio, en coherencia con su condición de matrimonial
debe aplicarse a este supuesto el régimen general de la
filiación matrimonial, que en interés del hijo no prevé
este supuesto y somete la impugnación a un único ré-
gimen general.
d) Condición de los hijos nacidos antes del matrimonio.
A tenor del art. 119 del CC, la filiación adquiere el carácter
de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los proge-
nitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al naci-
miento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede
determinado legalmente, mediante un reconocimiento formal,
y una vez establecida la filiación aprovecha a los descendien-
tes del hijo premuerto. Los hijos nacidos antes del matri-
monio se diferencian de los matrimoniales en la exigencia de
un previo reconocimiento, y a la impugnabilidad de esta
filiación por vicios en el consentimiento reconocedor (art. 138
del CC). En lo demás, una vez establecida, se rige por el
régimen general de la filiación legítima.
e) Conflicto de presunciones. Los conflictos de presun-
ción de paternidad son hoy especialmente posibles no sólo
porque se ha suprimido la antigua prohibición de matrimonio
de la viuda durante los 300 días siguientes al fallecimiento
del marido, sino como consecuencia de las separaciones lega-
les y divorcios.
La doctrina afirma la preeminencia de la presunción de
paternidad matrimonial sobre la extramatrimonial (art. 116
del CC, y sobre todo art. 185 del RRC). Para resolver los con
nietos de presunción de paternidad en los demás casos, l:i
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 93
doctrina se divide en tres tendencias fundamentales: primera,
d tema sólo puede resolverse judicialmente (RiVERO); se-
gunda, prevalece la filiación declarada dentro del plazo de
Inscripción (DE LA CÁMARA); tercera, prevalece la filiación
que goza de posesión de estado (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS).
A mi juicio, la presunción de paternidad se funda en la convi-
vencia de los padres en la época .de la concepción (180/300).
Por ello no se puede afirmar la mayor fuerza de la presunción
matrimonial, ni el Registro queda cerrado para el reconoci-
miento por progenitor distinto del marido. Los conflictos de
presunciones se resuelven por la declaración formal del Re-
gistro si no hay obstáculo legal, y si hay contradicción o
declaraciones sucesivas en el período de inscripción de naci-
miento, previa comprobación reglamentaria, por la más sig-
nificativa (deber de oír a las partes, prevalencia del interés
del hijo, posesión de estado como título preeminente: cfr. ar-
tículo 183 del RRC). En principio parece que debe existir una
preeminencia de la presunción 180/300, respecto de las rela-
tivas a los hijos habidos dentro de Jos 180 días o después de
de los 300, a no ser que haya desconocimiento y falta de
posesión de estado.
Yo creo que hoy en día, como el régimen de la filia-
ción se funda en la presunción de paternidad, no debe 'ha-
ber inconveniente en afirmar el interés del menor como
criterio preferente para resolver los conflictos de pater-
nidad. El tema de los conflictos de presunciones fue am-
pliamente debatido por los humanistas; VOET exponía
en detalle hasta cinco sistemas distintos propuestos por
los comentaristas del Derecho común15; parece, sin em-
bargo, que era dominante la tesis de atribuir la preemi-
nencia a la filiación matrimonial y en caso de conflicto
entre filiaciones matrimoniales al segundo marido en in-
terés del hijo. Tal tesis se mantiene después del Código
de Napoleón por DEMOLOMBE. BAUDRY-LACANTINERIE pro-
pone, sin embargo, atribuir la filiación más ventajosa
para el hijo a elección del propio hijo. A mi juicio hoy
en día, careciendo de sentido la distinción entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, entiendo que debe
prevalecer la paternidad que se funde en la posesión de
estado e interés del hijo.
" Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, 4, pág. 353.
94 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
III. Las acciones de impugnación y reclamación
de la filiación matrimonial
1. PRINCIPIOS PROCESALES
Una vez establecida registralmente la paternidad, salvo los
supuestos taxativos y excepcionales en que puede modificarse
por expediente gubernativo (por ejemplo, art. 184 del RRC),
la rectificación registral sólo puede hacerse por sentencia
firme en juicio ordinario declarativo. La impugnación de la
filiación matrimonial está sometida a un régimen sumamente
restrictivo pues exige: 1) tener acción (la legitimación activa
está limitada a personas taxativas y las acciones están some-
tidas a un rápido régimen de caducidad), 2) tener medios pro-
batorios adecuados al fin propuesto (art. 127.2 del CC). Del
mismo modo, si la paternidad del marido no está amparada
por una presunción legal y no es directamente inscribible, el
padre vendrá obligado a ejercitar una acción de reclamación
de la filiación legítima 16.
Las acciones de reclamación e impugnación de la filiación
legítima son acciones de estado que exigen la intervención
preceptiva del Ministerio fiscal por tratarse de cuestiones ex-
cluidas de la disponibilidad de las partes, que interesan a la
República (tutela del interés del hijo y la familia, posibilidad
de defraudación de la normativa sucesoria)17, y por estar los
asientos del Registro Civil bajo la tutela de los tribunales. Las
acciones que corresponden al menor o incapaz pueden ejer-
citarse indistintamente por su representante legal o el Minis-
terio fiscal (art. 129 del CC), y a pesar de tratarse de acciones
personalísimas (la legitimación activa está tasada y otorgada
intuitus personae) a la muerte del actor, sus herederos podrán
continuar las acciones ya entabladas (art. 130 del CC)18.
16 Supuesto evidentemente muy excepcional: ¿cuándo vendrá el ma-
rido obligado a ejercitar la acción de reclamación de la filiación legítima
de los hijos de su esposa?; exige al menos tres condiciones: 1) falta de
determinación de la paternidad en el acta de nacimiento, 2) negativa de
la madre, 3) falta de posesión de estado.
17 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN niegan la intervención necesaria del Ministerio
fiscal en todos los pleitos sobre filiación, pues tal intervención no
está establecida de modo preceptivo por el Código civil.
18 Para la protección de la persona y bienes del menor, el Juez puede
adoptar las medidas de protección que estime oportunas y en los pleitos
de reclamación puede también acordar alimentos provisionales a cargo
del demandado (art. 128 del CC). Se trata de unas medidas provisionales
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 95
El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta
un principio de prueba de los hechos en que se funda (artícu-
lo 127.2 del CC). La exigencia de un principio de prueba se
Tunda en la protección del interés a la familia, la seguridad
de los vínculos establecidos y evitar la coacción, el chantaje
y la calumnia por medio de los organismos judiciales 19. Pero
¿qué es un principio de prueba? PEÑA subraya que se le debe
tlar el más amplio sentido siempre que haya indicios raciona-
les de la veracidad de los hechos indicados. A mi juicio tiene
un doble sentido: 1) evitar las demandas intempestivas sin
pruebas suficientes, 2) una primera valoración sumaria de la
relación entre la filiación reclamada o impugnada y los medios
propuestos, pudiendo el Juez rechazar la instancia cuando no
liaya acción, el vínculo establecido sea firme (aunque pueda
no ser el real) o la prueba sea insuficiente respecto del fin
propuesto.
2. LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
El régimen del Código es muy restrictivo tanto en las per-
sonas que pueden ejercitar la acción como a su duración,
l'.sta restricción hace efectivo el principio constitucional
rector de la paternidad: el interés del hijo. LLEDÓ afirma que
dentro de la propia acción de estado, que podríamos también deducir de
Ins amplias facultades de intervención judicial en beneficio del menor
durante el ejercicio de la patria potestad. Evidentemente, aunque la
l.cv no lo prevé, el Juez también podrá acordar las medidas provisio-
nales que estime pertinentes en los juicios de impugnación de la pa-
ternidad.
La legitimación pasiva en el ejercicio de la acción presenta ciertos
problemas (cfr. PEÑA, pág. 947), a mi juicio por tratarse de'.cuestión de
rulado, tutelada por los tribunales, el demandado por antonomasia es
H Ministerio fiscal, si hay una filiación constituida que se impugna es
piirte necesariamente el padre impugnado, y evidentemente el padre
reclamado; la madre también es parte en la reclamación e impugnación
de la paternidad extramatrimonial (por el carácter manifiesto de la
maternidad, y por la exigencia de su consentimiento al reconocimiento)
y pueden ser parte todos los interesados, especialmente los legitimarios
iili'ctados. Se trata de un tema muy debatido por glosadores, y huma-
nlslas: ¿quién está legitimado pasivamente en las acciones de estado?;
la tilosa, tomando un texto del Digesto (40, 16, 3) elaboró la doctrina del
hiatus contradictor (en detalle la discusión de los humanistas en BAUDRY-
I .ACANTINERIE, 4, 3." ed., pág. 305), pero tras la crítica de MERÜN (no es
propia del Derecho romano y no se puede determinar unívocamente),
ñu se recoge en el Código de Napoleón y se abandona y olvida por la
doctrina posterior. El tema se trata con más detalle a continuación.
" Las discusiones en el Congreso sobre este punto pueden verse en
driulle en LLEDÓ YAGÜE, pág. 29 y sigs.
96 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
no se posibilita un favor veritatis, pero, a mi juicio, este régi-
men restrictivo es una consecuencia de la concepción de la
paternidad como vínculo social, se justifica, pues, no sólo por
razones formales: seguridad jurídica, etc, sino en la acuñación
legislativa de una nueva concepción de la filiación. Muy en
particular debemos subrayar que el régimen impugnatorio se
restringe si existe posesión de estado (el plazo de ejercicio y
la legitimación activa) desde esta perspectiva la posesión de
estado se nos presenta como uno de los criterios determinan-
tes de la consideración social de la paternidad (cfr. SS de 14
de octubre de 1985, 10 de febrero de 1986 y jurisprudencia
citada antes). Por otra parte, debe subrayarse que en ningún
caso puede impugnarse una filiación fijada por sentencia (ar-
tículo 134.2 del CC).
a) Impugnación de la filiación matrimonial
si hay posesión de estado
El nuevo texto ha suprimido el régimen anterior de impug-
nación exclusiva de la paternidad por el marido, que se fun-
daba en un régimen autoritario de las relaciones familiares,
dando entrada al principio fundamental de impugnación en
interés del hijo, reconociendo en consonancia la legitimación
activa al propio hijo, y en su nombre al Ministerio fiscal y a
su representante legal.
El marido puede ejercitar la acción de impugnación du-
rante un año desde la inscripción, plazo que no empieza a
contar mientras ignore el nacimiento; si el marido fallece sin
conocer el nacimiento o antes del plazo señalado, la acción
se transmite a los herederos del marido; en ambos casos,
como los herederos ejercen la acción que corresponde al
decuis, el plazo de ejercicio sólo corre hasta completar el
año (art. 136.2 y 3 del CC).
Según LLEDÓ^ si el marido conocía el nacimiento em-
pieza a correr el plazo aunque no haya inscripción, pero,
a mi juicio, tal postura no tiene en cuenta que la ins-
cripción es título de estado, y es contradictorio exigir
la impugnación de una filiación no constituida. Por eso
tampoco está claro (como opina PEÑA) que pueda reali-
zarse la impugnación sin inscripción.
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 97
Excepto si se oculta el nacimiento o lo desconoce, el
marido sólo tiene acción durante un año a partir de la
inscripción. Así el marido que descubre a posteriori su
no paternidad biológica (v. gr. en una transfusión, o por-
que descubre el adulterio) no tiene acción de impugna-
ción. La razón es que la paternidad no es un vínculo
biológico y la «culpa» de la madre, aparte de que no se
valora en el Derecho matrimonial, no puede recaer sobre
el hijo (y en cualquier caso el derecho que hace suyo el
interés del hijo, no puede favorecer que recaiga sobre
éste). Si el hijo ha sido ocultado, no hay propiamente
relación de paternidad, de aquí la ampliación del plazo
de ejercicio. La impugnación por vicio del consenti-
miento sólo es proponible en los estrechos límites del
artículo 138 del CC para los hijos nacidos antes del
matrimonio20.
El hijo puede también impugnar la paternidad durante
un año a partir de la inscripción o, si fuere menor o incapaz,
durante un año a partir de la mayoría de edad (art. 137.1
ild CC); según LLEDÓ, en caso de emancipación, el plazo debe
contarse desde ésta. La acción no se transmite en este caso
it sus herederos pues si hay posesión de estado y el hijo no
ln impugna, la filiación establecida es irrevocable, sólo se
t onünúa por los herederos la acción que ya esté iniciada {ar-
ticulo 130 del CC).
La madre que ostente la patria potestad y el Ministerio
fiscal, pueden ejercitar la acción de impugnación en interés
cid hijo menor o incapacitado durante el año siguiente a su
Inscripción (art. 137.2 del CC). El Código distingue entre el
rrpresentante legal del hijo (art. 129 del CC) y la madre que
mienta la patria potestad (art. 137.2 del CC), lo que parece
ilnr a entender que la madre puede impugnar la paternidad
fln nombre del hijo, aunque no sea su representante legal si
lio ha sido privada de la patria potestad en sentencia criminal
o matrimonial.
LLEDÓ critica que no haya una legitimación autónoma
de la madre, y que se limiten sus facultades impugnado-
" LLEDÓ critica la rápida caducidad de la impugnación de la pater-
ulilad y opina que debe existir un plazo extraordinario cuando se .jus-
tificara su no interposición en un plazo preclusivo, pero esta idea está
fundada en la interpretación biologista de la paternidad que nosotros
irrhazamos como principio y que sólo admitimos supletoriamente en
Inlrrcs del hijo.
98 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
ras al supuesto en que ostente la patria potestad, y
señala que tales limitaciones no existen en caso de im-
pugnación por el padre. Según LLEDÓ, este régimen in-
clina la balanza hacia aspectos moralistas sancionando
el adulterio y discriminando injustificadamente a la
mujer. A mi juicio, sin embargo, hay razones importan
tes qué justifican este régimen restrictivo; en primer
lugar, la distinta naturaleza de la paternidad y mater-
nidad (propiamente no hay restricciones a la impugna-
ción de la maternidad), en segundo lugar ha tenido que
consentir previamente, o al menos no se ha opuesto, a la
inscripción de paternidad y por hipótesis ha consentido
también que gozase de la posesión de estado de hijo
matrimonial. Por otra parte, puede impugnar en nombre
del hijo siempre que no haya sido privada de la patria
potestad.
b) Impugnación de la paternidad si no hay posesión
de estado
Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado,
además de en los casos anteriores, la demanda de impugna-
ción podrá ser iniciada en cualquier tiempo por el hijo o sus
herederos (art. 137.3 del CC). Es evidente que esta ampliación
en el plazo de ejercicio y en las personas legitimadas (los
herederos) se hace en interés del hijo y por el gran peligro
de fraude que presenta una filiación sin posesión de estado21.
Llama la atención que para impugnar la filiación ma-
trimonial si no hay posesión de estado sólo se legitima a
los herederos del hijo en cualquier tiempo (art. 137.3
del CC), mientras que los herederos del padre no pueden
impugnar una filiación matrimonial sin posesión de es-
tado; y llama especialmente la atención este diverso
tratamiento porque los mismos legitimarios pueden im-
pugnar la filiación extramatrimonial aunque haya p<>
sesión de estado (art. 140 del CC). La filiación legítim:i
se encuentra, por tanto, rodeada de una mayor radica
DE LA CÁMARA y LLEDÓ opinan que siendo la posesión de estado un:i
21
situación fáctica se puede interrumpir y entonces se produce la am-
pliación de la legitimación y del plazo a partir de la interrupción
Pero a mí ésta me parece una interpretación sumamente dudosa. Es más
lógico suponer que la posesión de estado «cristaliza» la inscripción
registral y la hace firme, por ello una posesión de estado pretérita vale
por sí misma, aunque no se interrumpa. En todo caso, la interrupción
de una posesión de estado sólo será posible si existe otra diferente v
no ha habido inscripción registral de la primera.
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 99
lidad que parece netamente discriminatoria, yo creo que
si no hay posesión de estado por las grandes facilidades
defraudatorias debería reconocerse la facultad de im-
pugnación también en interés de los legitimarios del
padre y de la madre y en general a quien perjudique,
asimilando el régimen de la filiación matrimonial y ex-
tramatrimonial.
3. LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
u) Principios generales
El punto esencial a dilucidar previamente es si el ejercicio
de la acción de reclamación de la filiación matrimonial exige
tener también acción para impugnar una filiación legalmente
establecida. La situación sólo viene legalmente prevista en un
caso: la filiación fijada por sentencia es inimpugnable (ar-
ticulo 134.2) por el efecto de cosa juzgada, pero... ¿puede
reclamarse una filiación que contradice otra inscrita cuando
»e carece de acción para impugnar una filiación inscrita?
Frente al carácter estricto y restringido de la impug-
nación de la filiación inscrita, el Código presenta una
mucho mayor facilidad para el ejercicio de la acción de
reclamación. Según ALBALADEJO, la acción de reclamación
autoriza siempre a la impugnación de la filiación con-
tradictoria aunque el reclamante no disponga de acción
de impugnación; PEÑA opina que se amplía el círculo
de legitimados y el plazo de impugnación para facilitar
la declaración judicial de la verdadera filiación, y la
sentencia sólo puede estimar la impugnación ampliada
en el supuesto de que se acuerde a la vez la filiación
reclamada. LLEDÓ, aunque califica a esta postura de
«maximalista», se suma a la misma aduciendo la nece-
saria prevalencia de la verdad biológica y el argumento
literal ex art. 134 del CC que si no «carecería de sentido».
A mi juicio, por el contrario, y frente a esta postura ma-
yoritaria de la doctrina española, la reclamación debe exigir
ordinariamente poder impugnar la filiación contradictoria,
pues de lo contrario se privilegia inadecuadamente la filiación
matrimonial, se introduce una inseguridad manifiesta en las
relaciones familiares, y se deja sin sentido el art. 131.2 del CC.
l,a referencia al hijo y al progenitor en el art. 134 del CC (y la
exclusión de los demás) contempla sin duda a los principales
100 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación
(argumento ex arts. 136 y 137 del CC).
La dicción de los arts. 131.2 y 134 del CC es suma-
mente insegura. A mi juicio, el art. 131.2 sienta el prin-
cipio más claro de imposición formal de la paternidad
que se complementa por el art. 135 del CC. La filiación
no sólo se puede reclamar probando la paternidad bio-
lógica, sino también el reconocimiento, la posesión de
estado y la convivencia con la madre «o de otros hechos»
(por ejemplo, STS de 14 de octubre de 1985: la negativa
de la mujer a someterse a pruebas biológicas y la nega-
tiva a presentar el hijo no pasa de ser un indicio libre-
mente valorable por el juez) lo que parece dar a enten-
der el carácter social de la paternidad, como vínculo
significativo de identidad personal y patrimonial y de
continuidad social. Por otra parte, aun el mismo padre
biológico ve impedida su reclamación si existe otra filia-
ción legalmente establecida. En particular, la posesión
de estado se nos muestra como causa principal del título
de estado de filiación que se juridifica mediante la
inscripción y el ejercicio de la acción de reclamación
(art. 131 del CC). La doctrina mayoritaria española faci-
lita la impugnabilidad del estado para hacer prevalecer
«la verdad real», pero tal postura es criticable pues lo
que debe prevalecer es la verdad significativa en interés
del menor.
Con todo, la aplicación del principio del interés del
menor puede en algún caso, cuando haya una nueva
relación estable de filiación, aconsejar admitir la recla-
mación de filiación a pesar de la inexistencia o caduci-
dad de la acción de impugnación. Pero para evitar la
vanalización de los vínculos de paternidad, la inseguri-
dad del estado, la posible utilización de los órganos
judiciales en demandas calumniosas, etc., tal posibilidad
debe tomarse en un sentido excepcional. Hemos dicho
que el régimen actual de la filiación significa el triunfo
de lo real sobre lo formal y jurídico, por ello, y sobre
todo en caso de segundo matrimonio de la madre, si los
hijos llegan a fundar una relación significativa con el
segundo marido o compañero debe poderse abrir un
resquicio para juridificar las relaciones significativas.
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 101
b) La reclamación cuando existe posesión de estado
La acción se reconoce a cualquier persona con interés
legítimo (art. 131 del CC), y no se prevé plazo de caducidad.
LLEDÓ critica la amplitud de la acción que permite a
un tercero extraño inmiscuirse en la relación familiar.
Sin embargo, la amplitud no es tan desmesurada si te-
nemos en cuenta el deber correlativo de impugnar cuan-
do registralmente esté establecido otro vínculo (la opi-
nión contraria aquí se muestra en toda su coherencia).
En todo caso, cuando reivindique un tercero deberá
demandar al Ministerio fiscal y al padre, pues no parece
que una paternidad pueda ser establecida con su desco-
nocimiento. En caso de que reclame el padre tendrá que
demandar al Ministerio fiscal y a la madre (arg. ex. ar-
tículo 118 del CC)22. En contra, pues, de la opinión de
LLEDÓ, en mi opinión la amplitud de la acción en este
caso se funda en el carácter preeminente de la posesión
de estado como título de estado de filiación; lo contrario
significaría una preeminencia discriminatoria de la filia-
ción matrimonial.
c) La reclamación cuando no hay posesión de estado
Si no existe posesión de estado la acción se otorga perso-
nalmente intuitu personae a la madre, el padre y el hijo;
y también excepcionalmente a los herederos del hijo en dos
casos: primero, si falleciere antes de cumplir cuatro años
desde que alcance la plena capacidad hasta cumplir dicho
plazo B, y segundo, si se descubrieren nuevas pruebas funda-
mentales a la demanda por el plazo de un año24.
El ejercicio de la acción por el padre, a primera vista,
no tiene sentido más que si existe una filiación contraria
22 A mi juicio, la exigencia de demandar a la madre está clara en
todo pleito de reclamación o impugnación de la filiación extramatri-
monial (en la medida que también se exige su consentimiento al reco-
nocimiento), y es también correcta y conveniente en la reclamación e
Impugnación de la filiación legítima.
23 Según CÁMARA y LLEDÓ, si el hijo muere en la minoría de edad los
herederos tienen cuatro años de plazo a partir del momento en que
hubiese alcanzado la mayoría de edad.
24 El plazo de un año debe computarse desde el descubrimiento de
las pruebas o desde la plena capacidad del menor. PEÑA opina que debe
computarse desde que las descubre el hij<? y aunque hubiesen sido cono-
cidas por el representante legal.
102 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
establecida, pues de lo contrario, bastaría hacer valer la
presunción de paternidad (art. 116 del CC, art. 183 del
RRC). Pero como hemos visto, si la paternidad no queda
establecida dentro del plazo de la inscripción del naci-
miento, el padre sólo puede inscribir su paternidad bien
porque existe posesión de estado (Circular de 2 de junio
de 1981), bien con consentimiento de la madre (art. 118
del CC). Luego, a falta de posesión de estado, si la
madre no consiente tendrá que ejercitar necesariamente
la acción de reclamación; la razón parece obvia: la pre-
sunción de paternidad matrimonial exige la convivencia
efectiva.
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, LA FECUNDACIÓN «IN VITRO»
Y SUS PROBLEMAS JURÍDICOS
a) La inseminación artificial y la fecundación «in vitro»
como excepciones al régimen general de la -filiación
Está muy extendida la idea de que el Derecho se encuentra
desamparado y sin conceptos ante las nuevas técnicas de inse-
minación artificial (homologa: con semen del marido o com-
pañero; heteróloga: con semen de tercero) y fecundación
in vitro (con óvulo y esperma propio, con óvulo propio y
esperma ajeno, o fecundación extracorpórea con óvulo y es-
perma ajeno e inserción posterior). En los trabajos, por
ejemplo de HERNÁNDEZ IBÁÑEZ y LLEVÓ YAGÜE, y también en
los trabajos del grupo de expertos de la DGRN, se reclama
una legislación especial para hacer frente a la nueva realidad.
Yo por el contrario creo que el desarrollo tecnológico muestra
la crisis tanto de un modelo autoritario de organización de las
relaciones familiares como de la utilización alternativa de cri-
terios exclusivamente biológicos para resolver el problema
de la paternidad; pero una labor de introspección en la
esencia misma de las relaciones familiares, fundándose princi-
palmente en los principios constitucionales, debe poder com-
prender dentro de sí los retos de los nuevos adelantos tec-
nológicos.
Es evidente que los nuevos adelantos tecnológicos presen-
tan graves peligros de manipulación de la persona humana y
deben ser utilizados con sumo cuidado y prudencia en interés
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 103
del hijo, la familia y la propia sociedad, pero pienso que la
labor del jurista no debe pretender valorar los problemas
éticos y morales sino resolver con criterios jurídicos un hecho:
la paternidad del marido.
En opinión de LLEDÓ YAGÜE, el principal exponente
actual del biologismo, cuando de inseminación artificial
y de fecundación in vitro se trata, ninguno de los intere-
sados puede interponer acciones de reclamación e im-
pugnación de la filiación. Según esta tesis, por el secreto
que debe observarse en estas técnicas resultaría contra-
dictorio en interés real del hijo que se exigiese una
comprobación de la verdad biológica. Debe, pues, primar
la verdad formal y registral por encima de la biológica,
y la inseminación artificial y fecundación in vitro deben
constituirse en excepciones al régimen general de la
filiación. Según esta tesis de LLEDÓ, frente al principio
general de predominio de la identidad biológica de la
paternidad, la inseminación artificial y la fecundación
in vitro se convierten en determinantes de una filiación
«formal». Yo creo, por el contrario, que la FIV y la IA
son supuestos particulares de un principio más general:
la verdad social de la filiación y el interés del hijo como
determinante del régimen codificado; los principios
biológicos son instrumentales y supletorios de esta ver-
dad esencial (puede hablarse quizá más de una respon-
sabilidad biológica que de una filiación biológica). Ello
sentado creo que los problemas planteados por las
nuevas técnicas deben resolverse en lo posible aten-
diendo a los principios generales sentados.
Yo creo que no puede afirmarse que la naturaleza
es un límite material al que el hombre deba necesaria-
mente plegarse. El hombre crea la naturaleza, y los
peligros de manipulación no son tanto naturales como
culturales. Lo natural no es algo estable, absoluto, inmo-
dificable límite divino a la acción humana, sino que lo
natural y lo cultural son dos componentes absolutamente
inseparables de la esencia del hombre. Ello no significa
abandonarse a una tentación nihilista, sino subrayar la
naturaleza social del hombre. Históricamente se cons-
tata que la referencia a la naturaleza ha sido un argu-
mento manipulado por una filosofía autoritaria, utilita-
ria e individualista. La ingeniería genética ha de tener
un impacto similar al descubrimiento del fuego; hoy
comprendemos fácilmente que sería absurdo negar la
utilización del fuego alegando sus peligros materiales y
11)4 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
su posibilidad de manipulación por el «poder». La filo-
sofía y el Derecho no pueden cerrar los ojos a la renova-
ción científica, sino que está obligado a integrar las
nuevas realidades en el devenir cultural de lo humano.
Los adelantos tecnológicos y biológicos son sólo una
pequeña muestra de la crisis de un modelo cultural
clásico que fundamenta el Derecho en la voluntad indi-
vidual y en la inmutabilidad de lo natural, y parece
anunciar una nueva identidad cultural y social del hom-
bre alumbrada por el desarrollo del espíritu de la his-
toria.
b) Fecundación «in viíro» y maternidad
A mi juicio, como ya he señalado, y siguiendo la opinión
de MONTES y RUBIO, la maternidad debe estar ligada al hecho
del parto y la identidad del hijo (a la que biológicamente ha
vivido el embarazo), sin tener en cuenta el origen del óvulo,
y declarándose la nulidad radical de cualquier tipo de con-
trato de maternidad; discrepo, pues, de la tesis de LLEDÓ que
en base a su biologismo opina que la madre ovular es la
auténtica madre.
Salvo abandono expreso después del nacimiento, la
madre es la biológica, pero... ¿cuándo hay abandono?
A mi juicio el régimen legal debe adaptarse a la natu-
raleza humana y valorar el interés del hijo, no compu-
tado de forma patrimonialista y cicatera, sino recono-
ciendo la importancia que la efectividad de la gestación
(y en su caso la lactancia) introduce entre madre e
hijo z5.
c) Fecundación «in vitro» y paternidad
Yo creo que en la FIV y en la IA la paternidad debe estar
sometida a las mismas presunciones legales que en la filiación
ordinaria: se atribuye la paternidad en función de la relación
significativa con la madre26. Rige la presunción legal 180/300,
25 En este sentido MONTES, si el contrato de gestación llegase a tener
cumplimiento podrá intervenir una adopción que hay que facilitar
acortando plazos y requisitos.
26 No se trata de recpnocimiento (HERNÁNDEZ IBÍÑEZ), sino de un su-
puesto ordinario de atribución de la filiación matrimonial. Me parece
una fórmula inadecuada decir que prevalece la paternidad legal sobre
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 105
y también el derecho de desconocimiento de los nacidos dentro
de los 180 días en los términos legales 27.
Si el marido o compañero no consiente la insemina-
ción (tanto homologa como heteróloga) aunque puede
en principio inscribirse en el Registro la paternidad del
marido, éste debe poder, impugnar y desconocer esta
paternidad porque la inscripción se funda en la pre-
sunción de cohabitación dentro del matrimonio, y la
inseminación artificial inconsentida debe merecer el
mismo tratamiento que la infidelidad pero sometida a
los estrictos principios de caducidad y legitimación de la
impugnación de la filiación legítima. En este sentido
tanto el informe WARNOCK como el proyecto de recomen-
dación del Consejo de Europa de 1979 no permite im-
pugnar la filiación matrimonial del marido que ha con-
sentido la inseminación heteróloga.
En ningún caso se puede imputar la paternidad al
donante del esperma (o la maternidad a la donante del
óvulo). La demanda simplemente no se admitirá a trá-
mite (art. 127.2), porque el donante no es el padre28 y la
sola prueba biológica no es indicio suficiente de ser el
padre. Sólo debe admitirse conocer la paternidad bioló-
gica por justa causa (problemas genéticos y heredita-
rios)29, sin que ello determine establecer vínculos jurí-
dicos de filiación.
la biológica (HERNÁNDEZ IBAÑEZ), es simplemente un supuesto ordinario
de paternidad.
" Para el nacimiento ppst tnortem de IA, opinan PELAYO DUQUE y
HERNÁNDEZ IBAÑEZ que el hijo nacido puede ostentar y reclamar la pater-
nidad (aducen art. 118 del CC: con consentimiento de ambos progenito-
res). MONTES, RIVERO y el grupo de trabajo de la «DGRN», opinan lo
mismo aunque con las limitaciones de exigir autorización fehaciente del
padre y tiempo prudencial. ZARALUQUI, HORTAL ALONSO y LLEDÓ YAGÜE
opinan que no puede reclamar la paternidad. Yo creo que cualquiera
de las tres posturas se puede mantener sin que nuestra construcción
básica (la paternidad como relación significativa con la madre) quede
afectada. Yo me inclinaría, sin saber muy bien por qué, por la segunda
de las tesis expuestas, que es también la postura del informe WARNOCK
y el informe del Congreso español, aunque en ambos casos no se exige
el consentimiento del marido sino simplemente la unión estable con el
donante del semen (sobre los distintos informes y proyectos puede verse
en detalle: MONTES, pág. 49 y sigs.). Recientemente (1984) se describe el
caso de una joven australiana en el que el embrión fecundado in vitro
había sido congelado durante dos meses antes de ser implantado en el
útero materno.
28 Como dice MONTES, el art. 127 no puede interpretarse en clave
genética.
29 El más dudoso: si puede investigarse para fijar el impedimento de
parentesco al matrimonio. La multiplicación del número de donaciones
o la utilización masiva del semen del mismo donante puede facilitar la
106 CAP. H.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL BIBLIOGRAFÍA 107

¿Y el principio constitucional de libre investigación
de la paternidad? A mi juicio la Constitución ampara la
investigación de la paternidad pero no necesariamente
de la verdad biológica. La ley debe ampliar las relaciones
familiares, como corolario del amparo constitucional de
la familia aunque no se trate del padre biológico, y ello
no sólo en las paternidades consecuencia de IA o FIV,
como dicen LLEDÓ YAGÜE, FERNÁNDEZ IBÁÑEZ y el informe
del Congreso de los Diputados, sino como principio ge-
neral del régimen común de la filiación.
Bibliografía
Con anterioridad a la reforma merecen destacar: Cicu, La
filiación, trad. esp., Madrid, 1930; RIVERO HERNÁNDEZ, La presun-
ción de paternidad legítima, Madrid, 1971; un libro muy influido
por las ideas de GEBLER, Le droit francais de la -filiation et la
vérité, París, 1970; LÓPEZ LÓPEZ, La posesión de estado familiar,
Sevilla; 1971.
Con posterioridad a la reforma puede destacarse el estudio
de LLEDÓ YAGÜE, Acciones de filiación, Madrid, 1987; y también
RIVERO HERNÁNDEZ, El nuevo régimen de la familia, en «Cuader-
nos Civitas», Tomo II, Madrid, 1981; MARTÍNEZ CALCERRADA, La pose-
sión de estado en la filiación, «LL», 1982, 3, pág. 781 y sigs.;
GARCÍA ZARANDIETA, La filiación y el Registro Civil, «BIMJ», I, 1982,
página 6 y sigs.; GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, fe-
brero 1983, pág. 133 y sigs.; DÍAZ DEL CORRAL, La inscripción de la
filiación en el Registro Civil, «RDN», 123, 1984, pág. 7 y sigs.;
GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, «RGLJ», 1983, pág. 133
y sigs.; DE LA CÁMARA ALVAREZ, Comentarios al Código civil y a
las compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo III,
vol. I, Madrid, 1984; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, en Comentaría
a las reformas del Derecho de familia, I, Madrid, 1984, pág. 773 y
siguientes; DÍAZ DEL CORRAL, Observaciones a la reforma del Regla-
mento del Registro Civil, «AD», 45, 1986, pág. 3147.
Sobre las nuevas técnicas biológicas y su incidencia jurídica:
SAVATIER, Le droit civil de la famille et les conquétes de la biolo-
K¡e, Dalloz, 1948; MARTÍNEZ CALCERRADA, La inseminación artificial
en el Derecho, «RDN», 128, 1985, pág. 167 y sigs.; VIDAL MARTÍNEZ,
Las nuevas formas de reproducción humana ante el Derecho civil,
«RGD», 1986, pág. 3685 y sigs.; HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Nuevas técnicas
tic procreación artificial: consecuencias jurídicas, «RGLJ», 1986,
página 467 y sigs.; MONTES PANADÉS, La genética actual y el dere-
cho de familia, en «Ponencia del Congreso Hispano-americano
de derecho de familia», Cáceres, 1987 (esta ponencia está acom-
pañada de importantes comunicaciones sobre el tema publicadas
por «Tapia» en un número extraordinario dedicado al Congreso);
Informe de la comisión especial de estudio de la fecundación
«t'n viíro» y de la inseminación artificial humanas, «Congreso
de los Diputados», 1985; Resumen de la sesión celebradas por el
grupo de trabajo de la DGRN, Suplemento 3/1986 del «BIMJ»;
Proposición de ley del grupo socialista sobre técnicas de repro-
ducción asistida, «BOC», núm. 74-1, 9 de mayo de 1987; Departa-
mento Derecho Privado, Universidad del País Vasco, La filiación
a fines del siglo XX, 1988; RUBELLIN-ÜEVICHI, Les procréations
assistees. Etat des questions, «RTDC», 1987, pág. 457 y sigs.

existencia de parentesco con consanguineidad (HERNÁNDEZ IBÁÑEZ). El ar-

tículo 13.5 de la Proposición socialista y la recomendación 54 del informe
del Congreso admite que puedan conocerse todos los datos del donante
excepto la identidad. Es dudoso que esto sea posible (cfr. HERNÁNDEZ
IBÁÑEZ, pág. 498). El informe WARNOCK hablaba del derecho a conocer la
información básica y el proyecto de recomendación del Consejo de
Europa reconoce el derecho a pedir las «características» del donante.
La garantía del secreto de la paternidad y de la esterilidad de los padres
es una constante del proyecto de recomendaciones del Consejo de
Europa, informe WARNOCK, informe del Congreso Español y de la propo-
sición de ley del Grupo Socialista español sobre técnica de reproducción
artificial de 29 de abril de 1987.
 CAPITULO III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La formación histórica del régimen de la filiación

extramatrimonial

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO

HISTÓRICO ESPAÑOL

La doctrina ha destacado el trato favorable a los hijos ex-

tramatrimoniales en el Derecho histórico español. Las razones
pueden ser varias: la influencia del Derecho musulmán (URE-
ÑA), las circunstancias de la repoblación castellana, así como
la ciertamente más laxa moral sexual de la Edad Media
española.
La terminología es insegura: Las Partidas distinguen
entre hijos legítimos (concebidos en el matrimonio) e
ilegítimos (concebidos fuera del matrimonio), y dentro
de los ilegítimos distingue entre los naturales (cuyos
padres podrían haber contraído matrimonio en el mo-
mento de la concepción y vivían en concubinato o barra-
gania) y de dañado ayuntamiento (los hijos de adúlteras,
incestuosos, de ayuntamiento por segunda vez de mujer
cristiana con moro o judío, la barragana o nodriza o
esclava con los siervos o esclavos de su señor, y los
hijos de mujer ilustre prostituida). Se conoce como
sacrilegos los hijos de clérigo o religioso, bastardos los
hijos de casado con soltera o viuda (aunque en Aragón
y Navarra se llamaba bastardos a los naturales); y es-
púreo, el nacido de puta (Partida 4, XIII, 2).
Los fueros municipales reconocen igualdad de dere-
chos a todos los hijos respecto de la madre y, aunque
desde luego se encuentran distintos modelos de distri-
bución, tienden a asimilar los derechos sucesorios en
cierta medida también respecto del padre; por ejemplo,
el Fuero de Ayala, tras consagrar la libertad de testar,
concede a los hijos de barragana iguales derechos que a
los hijos de mujer de bendición, y el Fuero de Brihuega
110 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
permite heredar al natural si el padre buscare padrino,
le ficiere fijo por conceio, conosciere por fijo a su fin o
en hueste de caballeros, estableciendo también el dere-
cho a heredar de los hijos de clérigos. Seguramente,
según desarrolla FOSAR BENLLOCH, a partir del siglo xii
se asiste a una cierta tendencia a restringir los derechos
de los hijos extramatrimoniales, ello se debe al desa-
rrollo de un derecho matrimonial sistemático y por la
influencia de la intransigencia dogmática de las nuevas
modas escolásticas. Las Partidas aparecen promulgadas
en un momento de transición.
En la glosa de Las Partidas se define el hijo natural como
natus et procreatus ex única concubina retenta in domo, et
utruque soluto, ex quibus indubitatur videatur procreatus.
El vínculo de filiación natural se funda en la barraganía, como
vinculación estable, monógama y continuada de varón con
mujer mayor de doce años. Las Partidas regulan cuidadosa-
mente la barraganía y sus impedimentos (orden, consangui-
neidad y vínculo). Explica GACTO que la barraganía estaba
muy extendida en el Derecho histórico por muchas causas: la
prohibición de matrimonio de los clérigos, por no ser indiso-
luble, para relacionarse con mujeres de condición social infe-
rior, influencia de las costumbres musulmanas, etc., «y ni
siquiera la promulgación de los cánones del concilio de Trento
como leyes del reino, a pesar de haberse condenado en ellos
una vez más la barraganía, supuso un cambio en la conside-
ración jurídica de esta unión». Afirma GACTO que los límites
entre la barraganía y el matrimonio clandestino serían tan
confusos en la Alta Edad Media española y que para diferen-
ciarlos habría que acudir, como sucede en el Fuero de Avila,
a la declaración expresa, pues el contenido de ambas institu-
ciones sería idéntico. Insiste GACTO en esta idea en un trabajo
posterior: a medida que en España se inicia la recepción del
Derecho canónico (siglo xii) se inicia un forcejeo entre éste
y la práctica de disolverse los matrimonios (singularmente los
clandestinos —como el de las hijas del Cid—). En la misma
línea, FOSAR BENLLOCH analiza con detenimiento fueros muni-
cipales anteriores al siglo xn la tradición iniciada en el líber
iudiciorum del repudio de mujer de bendición, lo que parece
mostrar que la distinción tajante, entre matrimonio y barra-
ganía sólo sería posible tras la recepción del sistema matri-
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 111
monial de Alejandro III y singularmente desde la implanta-
ción del matrimonio formal. El padre no ejerce la patria
potestad sobre los hijos naturales recayendo la misma sobre
la madre (Partida 4, Título XVII, Ley 2; doctrina que perma-
neció inalterada: cfr. STS de 26 de abril de 1866). Tanto de
padre como de madre, no importa su condición, los ilegítimos
tienen derecho a alimentos recíprocos.
Las Leyes de Toro introducen el reconocimiento como
medio de establecer el vínculo de filiación natural (Ley IX).
La Ley IX de Toro amplía, pues, la naturalidad a los hijos
habidos fuera de casa siempre que medie un previo recono-
cimiento del padre. Respecto de la madre, son herederos for-
zosos y excluyen a los ascendientes en la sucesión intestada,
excepto los de dañado ayuntamiento que sólo tienen derecho
u alimentos y sólo se permite que su madre los instituya en
el legado de un quinto (Ley IX de Toro; X, XX, 5 de la Noví-
sima Recopilación). La figura del reconocimiento parece pro-
venir de algunos fueros municipales —cfr. supra Fuero
de Brihuega— pero sobre todo de la legitimación por subsi-
guiente matrimonio (Alfonso OTERO) que aparece ya en el
Derecho imperial romano como medio de regularizar la situa-
ción familiar de los que accedían al ius conubii y fue fomen-
tada por la Iglesia a lo largo de toda la Edad Media.
Con el reconocimiento aparece un instrumento for-
mal de atribución de la paternidad, que no está fun-
dado en la certeza y publicidad de la relación de los
padres, ni —necesariamente— en la existencia de víncu-
los biológicos. PACHECO, en su comentario a las Leyes de
Toro, define el reconocimiento como una voluntad om-
nímoda, libre y completa del que la hace; PALACIOS
RUBIOS amplía la naturalidad atendiendo a la concepción
o al parto (doctrina recogida en la STS de 16 de diciem-
bre de 1864), criticado por GUTIÉRREZ que estima que los
hijos naturales no tienen la garantía de honestidad de
la barraganía. Pero... ¿qué actos implican un recono-
cimiento?, ¿cómo puede probarse que ha habido un re-
conocimiento? En términos generales el reconocimiento
de la filiación extramatrimonial se aproxima al recono-
cimiento exigido para la legitimación y no se prevé
forma expresa de reconocimiento, la Ley 6 dispone que
la manifestación hecha por el padre en testamento auto-
riza a los hijos para acudir al príncipe pidiendo la legi-
112 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
timación, y la Ley 7 prevé la carta escrita a mano o por
el escribano público con tres hombres buenos. La juris-
prudencia del XIX admite el reconocimiento tácito
(SS de 13 de junio de 1863 y 11 de junio de 1870), aunque
parece no reconocer como suficiente la mera prueba
de testigos, ni la partida de bautismo. Los graves pro-
blemas que plantea la nueva figura se irán mostrando
a la doctrina y a la jurisprudencia con el correr de los
años, sin que se haya llegado a elaborar un cuerpo
doctrinal sistemático. A mi juicio, la exigencia de reco-
nocimiento expreso fue una necesidad reclamada por la
legislación del Registro Civil de 1870; MARTÍNEZ ALCU-
BILLA afirma: «de la legislación del Registro Civil parecía
deducirse que el reconocimiento debía ser solemne, pues
para que se consignara por nota marginal en las partidas
de nacimiento, conforme al art. 60 de la Ley, se hacía
necesario que constara por alguno de los medios espe-
cificados en el art. 61 y 35 del Reglamento» *.
La llamada prohibición de la investigación de la pa-
ternidad no parece haber preocupado a la doctrina espa-
ñola hasta comienzos del Xix y es seguramente conse-
cuencia de la concepción voluntarista del reconocimiento
y de importación francesa. Las nuevas tendencias de
rigorismo sexual son ajenas a la historia del Derecho
español, y seguramente se generalizan en la Reforma
protestante con su consideración del pecado original
como pecado de la carne —especialmente en el calvi-
nismo y revolución puritana—; en los países católicos
la nueva moral puritana se introduce por la moral jesuí-
tica de los ejercicios espirituales, y se generaliza hacia
finales del xvni2, la prohibición de investigar la pater-
nidad se fundamenta en general en la paz de las fami-
lias, la posibilidad de procesos escandalosos y la impo-
sibilidad de prueba cierta de la misma, aunque veremos
cómo al final del XLX se produce una fuerte reacción
contraria más acorde con el sentido de nuestro Derecho
histórico.
1 En la edición de su famoso Diccionario de 1893, IV, pág. 14.
2 Cfr. GARCÍA CÁRCEL, Pautas de conducta de la -familia española, en
«Historia 16», enero 1981, pág. 51. Se muestran contrarios a la investi-
gación de la paternidad VILLAR BERMÚDEZ DE CASTRO (en su Discurso im-
parcial de los justos límites a los que se extienden y reducen los dere-
chos de los hijos naturales y sus descendientes en España, Madrid,
1802); GUTIÉRREZ, GARCÍA GOYENA y GINER DE LOS Ríos (en su Filosofía
del Derecho, pág. 246, en la que habla de presunción de infidelidad de
toda madre no casada).
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 113
Declaró el Tribunal Supremo que en Navarra no
rige la doctrina del reconocimiento, y sólo son hijos
naturales el nacido de concubina que viva en casa y sin
impedimento para contraer matrimonio (SS de 17 de
junio de 1865 y 21 de marzo de 1867).
2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL PRIMER TEXTO
ARTICULADO DEL CÓDIGO CIVIL
La más notoria innovación del Código es que no regula el
concubinato o la barraganía como modos de establecer los
vínculos de filiación natural. Si en el Derecho anterior a la
codificación aparecen dos categorías fundamentales de atri-
bución de la paternidad: el concubinato y el reconocimiento,
el texto originario del Código sólo regula el reconocimiento
como modo de acceso a la condición de hijo natural. La erra-
dicación del concubinato parece deberse al formalismo nece-
sario para fundar la publicidad del Registro Civil. Según el
texto del Código civil en su redacción originaria, el reconoci-
miento puede ser expreso y formal (en acta de nacimiento,
testamento u otro documento público: art. 131 del CC), o
impuesto judicialmente (en caso de existencia de escrito indu-
bitado, o posesión de estado: art. 135 del CC). Parece que
prohibe la sola prueba por testigos tanto de la filiación como
del reconocimiento, imponiendo en la declaración judicial del
reconocimiento (el llamado reconocimiento forzoso) un prin-
cipio de prueba por escrito.
El texto articulado del Código está presidido por tres
principios diversos: primero, el formalismo del recono-
cimiento es una exigencia de la legislación registral y
de la naturaleza pública del estado civil de las personas;
segunda, la degradación de la prueba testifical y el temor
a procesos calumniosos, exige un principio de prueba
por escrito en el reconocimiento informal impuesto judi-
cialmente; tercero, es conveniente establecer principios
de control público de reconocimientos para evitar reco-
nocimietos de complacencia, en daño del menor, y de-
fraudatorios.
El formalismo (exigencia de un reconocimiento for-
mal: voluntario o judicial) para la constatación del ca-
rácter natural de una filiación, se justifica por las exi-

114 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
gencias de publicidad del estado civil derivadas de la
legislación del Registro Civil. Pero la doctrina pareció
confundir el formalismo de la constitución del estado
con una fundamentación del vínculo de paternidad en
la discrecional y arbitraria voluntad del padre. En efecto,
el reconocimiento fue interpretado como un acto libre
y omnimodo del padre (prohibición de investigación de
la paternidad), y el escrito indubitado y la posesión de
estado, que permitían acceder judicialmente al estado
de hijo natural, fueron interpretados como reconoci-
mientos tácitos, que exigían «voluntad expresa» de ser el
padre (por ejemplo, STS de 12 de octubre de 1907: «los
actos directos del mismo padre o de su familia deben
demostrar con evidencia la voluntad libre y espontánea
del padre, o de la familia en su caso, de tener como hijo
natural al que pretende su reconocimiento»).
Pero esta confusión entre formalismo del estado civil
y reconocimiento voluntario, que implicaba correlativa-
mente la prohibición de investigación de la paternidad,
no fue unánime; desde el momento de la publicación del
Código, importantes estudios fueron favorables a la
investigación de la paternidad3. En particular COVIAN
destaca que el Código civil español pretendió ser conti-
nuador de la tradición española frente a la fórmula pro-
hibitiva de investigar la paternidad del Código civil
francés, y que 'el nuevo texto del Código en nada se dife-
rencia de la corriente jurisprudencial anterior al mismo,
mostrándose partidario de un reconocimiento confesión
«cuando un hombre ha sostenido y mantenido a la
madre y al hijo, tratándole como suyo; cuando lo ha
presentado como tal a su familia y a la sociedad, y en
su calidad de padre ha provisto a su educación; cuando
ante toda persona y en diversos actos ha confesado ser
el padre de él ¿qué mayor reconocimiento se requiere?».
A mí me parece evidente que, frente a la interpretación
voluntarista que prevaleció, el Código pretendió con-
tinuar con el Derecho anterior: la definición de filiación
natural (art. 119 del CC) es similar a la de las Leyes de
Toro, quizá la barraganía se sustituyó por la posesión
de estado (como señaló RODRÍGUEZ DE SAN PEDRO en la
3 Así AZCARATE en la discusión del Congreso del texto articulado del
Código; ÁNGULO LAGUNA (Estudios sobre la condición jurídica de los
hijos ilegítimos, Madrid, 1895), que funda dicho derecho en el deber
de indemnizar el daño causado; CASTILLA y ABRIL (Investigación de la
paternidad, Madrid, 1908), SÁNCHEZ ROMÁN y COVIAN (Hijos naturales,
«Enciclopedia jurídica española», XVII, pág. 811 y sigs.).
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 115
discusión del Congreso), resolviendo las dudas que el
reconocimiento informal planteaba a la jurisprudencia
del xix, y armonizando los principios del Código con los
nuevos principios de la regulación registral (puede
constatarse el paralelismo entre el art. 135 del CC y los
artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y ar-
tículo 117 del CC sobre la prueba del estado civil). Pero
como DIEZ-PICAZO supo detectar después con claridad,
por efecto de una interpretación doctrinal, lo que eran
unos medios de prueba del estado civil se llegaron a
sustantivizar como únicas causas del mismo.
El voluntarismo como única causa de establecimiento
de las relaciones de paternidad extramatrimonial, parece
tener su origen en una concepción autoritaria de las
relaciones familiares que se implanta con el Código de
Napoleón, y que llega a tener su desarrollo jurídico
más palpable en un célebre artículo de COLÍN 4. En Es-
paña, lo más seguro es que el voluntarismo tenga su
raíz más profunda en aquellos que creían que mediante
ello defendían la familia legítima como CLEMENTE DE
DIEGO, CASTÁN y LACRUZ-SANCHO. Pero finalmente la
reacción ante esta corriente autoritaria y contraria a
nuestra tradición histórica se va abriendo paso; así
por ejemplo, en un importante libro del profesor ALBA-
LADEJO (que define el reconocimiento como un acto de
conocimiento y no de voluntad) en los comentarios juris-
prudenciales de DíEZ-PiCAZO, y en la obra del profesor
RIVERO (que configura el reconocimiento como una de-
claración de que se tuvo relación con la madre en la
época de la concepción).
El voluntarismo es una corriente doctrinaria que va
a mostrar muy pronto graves inconsecuencias. GEBLER
realiza una crítica radical a esa postura: no se controla
la verdad de la filiación, la jurisprudencia francesa
ofrece ejemplo en que el padre sólo tenía diez años más
que el hijo, son numerosos los reconocimientos de com-
placencia, en fraude de ley y en daño del menor, no hay
medio de resolver el problema cuando concurren varios
4 De la protección de la descendence illegitime au point de vue de
¡a preuve de la filiation, «RTDC», 1902, pág. 261 y sigs.: concluye que
como la paternidad es de imposible prueba sólo puede fundarse sobre
la voluntad del padre, pág. 283; semejantes ideas se formulan en una
corriente muy próxima a la anterior que se desarrolla en Italia: el
formalismo voluntarista de Cicu, ligada a su peculiar visión del derecho
de familia, de la que deduce su teoría del estado civil (cuyas ideas de
estado de estado formal de hiio natural reconocido, serán introducidas
en España por LACRUZ-SANCHO).
116 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
reconocimientos, y se produce la más absoluta y com-
pleta indefensión de la madre (cualquier varón puede
reconocer sin más los hijos de cualquier madre soltera
y tener acceso al Registro y presionar sobre ella). La
jurisprudencia española de los sesenta, reacciona tam-
bién contra el voluntarismo y siguiendo las pautas pre-
fijadas por ALBALADEJO sienta las bases de una noción
de reconocimiento-confesión, y de posesión de estado
como vínculo social de filiación; en la STS de 20 de
enero de 1967, admite la impugnación por el reconocedor
de un reconocimiento de complacencia (un contrato de
reconocimiento a cambio de compañía y cuidado de un
anciano con fama de millonario, sentencia inexplicable-
mente criticada por DE LA CÁMARA); la STS de 14 de
marzo de 1964 admite la validez de una institución de
herederos de unos ilegítimos en sentido estricto a pesar
de la impugnación de la paternidad natural; y en gene-
ral, como dice la STS de 24 de febrero de 1966, «si bien
el mencionado precepto (art. 135 del CC) venía aplicán-
dose anteriormente con un criterio riguroso y restrictivo,
tanto en el caso de escrito indubitado como en el de
posesión de estado, la doctrina jurisprudencial, acom-
pañada de la científica, ha evolucionado y, a partir de
las sentencias de esta Sala de 25 de mayo y 3 de julio
de 1945, viene propugnando la interpretación declara-
tiva del mencionado precepto». Yo creo que esta doc-
trina especialmente constatable en los años sesenta en
que el escrito indubitado se interpreta como reconoci-
miento declaración: «sé que Agustina es mi hija y reco-
nozco las cosas como cualquiera» (STS de 14 de junio
de 1967), y en la posesión de estado se tiene especial-
mente en cuenta la relación de hecho entre los padres
y el carácter social de la paternidad «se le dispensan
asiduos cuidados en el orden material y espiritual cos-
teando de algún modo los gastos de crianza y educación»:
STS de 4 de mayo de 1964. (Cfr. también SS de 22 de
diciembre de 1864 y 22 de mayo de 1969, en el que el
elemento decisivo es la valoración de la relación estable
entre los padres en la época de la concepción, pues «no
cabe exigir que los actos demostrativos de la paternidad
natural sean tan ostentosos como en los propios de la
familia legítima, ya que en ésta los cónyuges no tienen
nada que esconder u ocultar en las relaciones materno-
filiales, pero, en cambio, es normal y corriente que el
padre natural no suela alardear de su paternidad»: STS
de 24 de febrero de 1966.) El voluntarismo de GEBLER se
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 117
enfrenta también a una corriente más social en el De-
recho francés: GOGUEY 5 destaca en su excelente mo-
nografía, que la posesión de estado es el único remedio
frente a los reconocimientos de complacencia; la pose-
sión de estado es algo más que un medio de prueba del
estado civil, es un elemento de determinación e identi-
ficación de la veracidad de los vínculos de filiación.
3. LA REFORMA DE 1981 Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS
DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
El nuevo texto del Código después de la reforma de 13 de
mayo de 1981 está redactado desde la perspectiva de la igual-
dad entre todos los hijos sin discriminar por razón de su
origen. El texto del Código, sin embargo, sigue apegado a la
antigua clasificación de los hijos en legítimos e ilegítimos,
ahora remozada en la distinción entre matrimoniales y extra-
matrimoniales; no se acaba de entender muy bien el porqué
de esta maníquea distinción, y la dualidad de regímenes jurí-
dicos materiales y regístrales entre ambas categorías. Como
señalábamos en el Capítulo anterior, parece como si el legis-
lador no se hubiese atrevido a llevar hasta sus últimas conse-
cuencias la igualdad de todos los hijos y los principios no
discriminatorios.
En particular, y aparte de algunas diferencias for-
males y regístrales difíciles de entender, el nuevo texto
parece encaminado a garantizar públicamente la reali-
dad de la paternidad para evitar reconocimientos de
complacencia, en fraude de ley, en daño del menor o
atentatorios contra la dignidad de la madre y el hijo,
preocupaciones que el legislador no siente ante la filia-
ción matrimonial. En particular, en el régimen de la
filiación extramatrimonial se subraya con particular
énfasis las facultades de control de la madre y judicial
para el establecimiento de los vínculos de paternidad;
por otra parte, del régimen de acciones de reclamación
e impugnación de la paternidad se desprende la mayor
rigidez y firmeza del vínculo de filiación «legítima», y
una cierta desconfianza ante los vínculos de filiación
extramatrimonial (establecidos registralmente por el re-
conocimiento), ampliando las facultades impugnatorias.
5 Les reconnaissances et legilitnations de camplaisance. París, 1959.
118 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Yo creo que en la medida de lo posible, sin forzar los
textos legales o cuando entendamos que ello supone una
discriminación, debe rechazarse cualquier interpreta-
ción que conduzca a la preeminencia de la filiación ma-
trimonial frente a la no matrimonial, pues hoy en día
es la filiación y no el matrimonio el dato esencial estruc-
turador de la familia.
El estado de hijo aunque se funda en una relación signifi-
cativa de paternidad se constituye por la inscripción (título
de estado); ello es consecuencia del carácter público del
estado civil. En el nuevo texto articulado, a pesar de la modi-
ficación del Derecho material, el Código continúa los rituales
formalistas y voluntaristas del Derecho anterior, y parte de
fundar la constatación de la paternidad en el reconocimiento.
A mi juicio, a pesar de mantenerse la antigua terminología, se
ha producido un cambio sustancial en el contenido, régimen y
significado del reconocimiento. El reconocimiento ha dejado
de ser un acto voluntario del padre o una confesión del mismo
(reconocimiento, admisión) para convertirse en una constata-
ción pública y fehaciente de la existencia de una relación sig-
nificativa de paternidad. Por ello, si existe posesión de estado,
«cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que
se declare la filiación» (art. 131 del CC), y si falta la posesión
de estado la impugnación puede ser ejercitada por «aquellos
a quienes perjudique (art. 140 del CC), y si hay posesión de
estado y no hay oposición, el estado se puede constituir por
expediente gubernativo.
En el primitivo régimen codificado, podía hablarse
de una tajante distinción entre la filiación legítima,
como relación espiritual fundada en el matrimonio, y
filiación natural como relación jurídica fundada en la
voluntad (o confesión) de un reconocedor. Hoy existe
una sola clase de filiación por naturaleza (art. 108 del
CC), que se funda en el significado constitucional de la
paternidad. El reconocimiento no es un acto libre (ne-
gocial) y voluntario (querido o admitido), sino conse-
cuencia de la significación constitucional de la pater-
nidad, donde su contenido social prevalece sobre la reso-
lución individual: el padre tiene obligación de reconocer
a sus hijos, y la filiación puede imponerse por cualquier
interesado si hay una relación significativa de pater-
nidad.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 119
En el antiguo texto del Código sólo podía reclamarse
judicialmente la filiación «natural» si existía escrito
indubitado o posesión de estado; en el nuevo texto la
filiación extramatrimonial se puede reclamar por el
régimen general de la acción de reclamación de estado,
sin que haya, en lo que se refiere a medios de prueba,
diferencia con la reclamación de la filiación matrimo-
nial; se exige presentar un principio de prueba de los
hechos en que se funde la acción (art. 127.2 del CC —sin
exigirse principio de prueba escrita—), y los medios de
prueba que no están tasados, se enumeran sin afán de
exhaustividad en el art. 135 del CC. No hay razón para
que el matrimonio (que el Código considera un mero
rito formal —véase Tomo I—) privilegie la prueba de la
paternidad.
El nuevo texto del Código tiene la delicadeza de no
definir la filiación «extramatrimonial», que queda con-
figurada, a contrario sensu, como filiación por natura-
leza no matrimonial (art. 108 del CC). La legislación del
Registro Civil es menos delicada, continúa apegada al
sistema y terminología anterior (aún habla de filiación
ilegítima: art. 51 de la LRC), y continúan formalmente
vigentes artículos claramente inconstitucionales, así «fue-
ra de la familia no podrá hacerse distinción de españoles
por la clase de filiación» (art. 52 de la LRC), es evidente
que tampoco dentro de la familia puede hacerse dis-
tinción entre los españoles por la clase de filiación,
pues la filiación y no el matrimonio, como decimos, es
vínculo conformador de la familia por su significación
constitucional.
II. La inscripción registral de la paternidad
extramatrimonial
Como hemos explicado en detalle en el Capítulo anterior,
el vínculo de filiación, aunque se funda en una relación sig-
nificativa de paternidad, se constituye por la inscripción en
el Registro Civil (título de estado). La inscripción registral de
la maternidad se realiza por la comprobación del hecho del
parto y la identidad del hijo; la inscripción se puede realizar
también tanto de la maternidad como de la paternidad por la
constatación fehaciente de la existencia de una relación signi-
ficativa. El Código y la legislación registral establecen tres

120 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
medios fundamentales de acreditación registral de la pater-
nidad significativa: el reconocimiento, el expediente guber-
nativo y la sentencia penal. Cuando ninguno de los tres
mecanismos sea viable, sólo podrá imponerse la paternidad
por medio del ejercicio de la oportuna acción de estado de
reclamación de la paternidad.
1. LA INSCRIPCIÓN DE LA MATERNIDAD
La inscripción de la maternidad extramatrimonial se funda
en la acreditación de nacimiento realizada dentro de plazo en
virtud de parte de nacimiento (art. 167 del RRC) o por decla-
ración sujeta eventualmente a comprobación reglamentaria
(arts. 44 de la LRC y 168 del RRC). La maternidad es conse-
cuencia directa de la prueba del nacimiento (hecho del parto
e identidad del hijo).
El derecho a la maternidad aparece, pues, como un
auténtico derecho de la personalidad en beneficio del
hijo y aunque no haya matrimonio entre los progeni-
tores. El tema ofrece alguna duda por la regulación re-
gistral del derecho al desconocimiento de la madre (ar-
tículo 47 de la LRC), que da pie a mantener a algún
autor que también la inscripción de la maternidad se
funda en el reconocimiento aunque éste se presume.
A mi juicio el derecho de desconocimiento de la mater-
nidad existe sólo en los supuestos en que no sea cierto
el hecho del parto o la identidad del hijo. El plazo de
desconocimiento es de quince días desde la notificación
de la inscripción (art. 47 de la LRC, art. 182 del RRC)
y si no hay notificación desde que la inscripción sea
conocida. Él padre en la declaración del nacimiento y
aun en el reconocimiento formal, puede declarar el nom-
bre de la madre, sin que sea impedimento para ello el ar-
tículo 122 del CC que prohibe en los reconocimientos
unilaterales manifestar la identidad del otro progenitor,
pues, como dice PEÑA, la maternidad está ya determi-
nada legalmente por la declaración de nacimiento y
comprobación reglamentaria.
El establecimiento de principios de maternidad cierta
es una norma del Estado español, por aplicación de los
artículos 8 y 14 del Convenio de Roma sobre derechos
humanos, y tras la ratificación el 27 de enero de 1984
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 121
del Convenio de Bruselas, de 12 de septiembre de 1962.
El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, en
Sentencia de 13 de junio de 1979, impuso la certeza de
la maternidad en la filiación extramatrimonial, alegando
que si no, se discriminaría respecto de la matrimonial
que queda fijada por el hecho del parto.
2. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ClVIL POR RECONOCIMIENTO
DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
a) Naturaleza
El reconocimiento es el modo ordinario de constatación
de una relación significativa de paternidad por declaración
formal del padre. El reconocimiento es consecuencia de la
paternidad y no su causa, y es sólo un mecanismo para hacer
pública la paternidad por el carácter de título de estado de
la inscripción registral de filiación. El reconocimiento sólo
es posible si el Registro está abierto, pues si existiese otra
paternidad inscrita, el Registro sólo se puede modificar por
medio del ejercicio de la oportuna acción de impugnación y
reclamación de filiación.
La doctrina ha discutido si el reconocimiento era un
acto unilateral del padre o un negocio jurídico; ha dis-
cutido también si era un acto voluntario o un mero acto
confesorio (reconocimiento, admisión), esas discusiones
están enmarcadas en una filosofía iusnaturalista en
crisis; en realidad la paternidad es una relación signifi-
cativa que se constata pública y fehacientemente por la
inscripción registral, pero que existe en sí antes del
reconocimiento (consecuencia de la función social de
la paternidad y su configuración constitucional). Si el
padre eludiese, retrasase o incumpliese su deber de reco-
nocer al hijo, estaría realizando una conducta antijurí-
dica que entrañaría el deber de indemnizar los daños
materiales y morales, y que podría eventualmente cons-
tituirse en un delito de abandono de familia. Los padres
tienen el deber de promover la inscripción de su pater-
nidad desde que ésta es significativa.
Es común afirmar que la filiación biológica es presu-
puesto del reconocimiento (RivERO, GASTAN), pero esa
postura sólo puede mantenerse por aquellos que sos-
122 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
tienen el carácter biológico de la paternidad. Nosotros
partimos de la paternidad como relación significativa
que la Constitución ampara, sin que el requisito de la
«biología» aparezca contemplado en las leyes.
b) Modos de reconocer
La forma del reconocimiento no es constitutiva de la filia-
ción, porque el reconocimiento no es un acto formal (concep-
ción que es un residuo voluntarista); lo constituyente de la
filiación es la significación, el reconocimiento es un mero rito
formal que viene impuesto por las exigencias de seriedad y
fehaciencia de la publicidad del estado civil; si el padre no se
ajustase a los mecanismos rituales de reconocimiento previs-
tos, o no aviniese al reconocimiento ritual, la paternidad po-
dría establecerse por medio del expediente gubernativo que
examinamos en el número siguiente, y cuya función es com-
probar prima faciae la existencia de una relación significativa
si no hay oposición de persona interesada; sólo si el padre se
opone expresamente al establecimiento público de la pater-
nidad significativa es necesario el ejercicio de la oportuna
acción de reclamación de la filiación.
Se prevén tres ritos o modos de reconocer la paternidad:
la declaración ante el encargado del Registro, el testamento o
cualquier documento público (art. 120.1). La rígida exigencia
de forma pública (documento público: cfr. art. 186 del RRC)
sería lógica en una concepción de reconocimiento-voluntad o
reconocimiento-admisión, pero no tiene sentido cuando el re-
conocimiento es una mera constatación de una relación signi-
ficativa; por eso, además del reconocimiento en documento
público, la facultad de reconocer puede plasmarse en testa-
mento (aunque éste sea ológrafo o cerrado) e incluso por
declaración ante el encargado del Registro en cualquier tiem-
po (art. 120.1 del CC), lo que es una consecuencia de la sustan-
cialidad registral de la forma (accesoriedad de la forma a la
publicidad) y el carácter ritual del reconocimiento.
En los tres casos (reconocimiento por declaración, testa-
mento o documento público) si el reconocimiento se hace
dentro del plazo para la inscripción de nacimiento, tiene
acceso directo al Registro, si se hace después de este plazo se
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 123
necesita el consentimiento expreso de su representante legal
o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal
y del progenitor legalmente reconocido (art. 124.1 del CC).
La razón de esta diferencia de régimen se debe a la descon-
fianza de la ley ante los reconocimientos tardíos que tienen
mayor peligro de ser de complacencia, en fraude de ley o en
daño del menor. Por la misma razón el reconocimiento hecho
en testamento sólo tiene acceso directo al Registro después
del fallecimiento del reconocedor (art. 124 del CC; en contra,
GASTAN, que no ha leído el art. 188 del RRC). El testamento
revocado merece el tratamiento de documento público si fue
testamento abierto o de reconocimiento informal si fue oló-
grafo o cerrado (cfr. art. 741 del CC). La revocación del testa-
mento no revoca el reconocimiento testamentario de una hija
(STS de 13 de julio de 1985)6.
Según PEÑA, se prevé una doble vía para dar efi-
cacia al reconocimiento de menores: el consentimien-
to del representante legal o la aprobación judicial,
y se puede solicitar la aprobación judicial si el repre-
sentante legal se opone; yo creo, por el contrario, que
la aprobación judicial es supletoria de la del represen-
tante legal y nunca puede inscribirse sin ésta. En prin-
cipio, el art. 124 del CC está pensando en la madre sol-
tera que puede oponerse al reconocimiento tardío del
padre aunque éste efectivamente sea el padre biológico
si no ha convivido con ella y con el hijo; a mi juicio,
ese consentimiento no se puede suplir por la aprobación
judicial. Justamente porque la paternidad es una rela-
ción significativa.
El carácter de la intervención judicial en el recono-
cimiento de menores viene muy insuficientemente re-
gulada por la ley. Se refiere a la misma el art. 124 del CC.
La aprobación judicial es algo más que una mera con-
dictio iuris de eficacia y es una exigencia de la inscri-
bibilidad del estado de filiación, como se desprende del
artículo 186.2 del RRC, que no permite el acceso del reco-
6 Se trata de una figura polémica muy del gusto de los humanistas:
la adoptio per testamentum. El caso más conocido es la adopción de
Octavio por César, adopción non in iure facía pero convalidada por res-
cripto del príncipe (CuiACio). Modernamente la adoptio per testamentum
tiende a interpretarse como excepcional (cfr. RODRÍGUEZ ENNES, pág. 60),
cuya naturaleza es la de una institución de heredero bajo condición,
cuando ya se había infiltrado en Roma la consideración de la adopción
como relación ficticia de parentesco. El Derecho común partió siempre
de la identidad entre filiación e institución hereditaria.
124 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
nocimiento antes de la aprobación. La aprobación judi-
cial no está llamada a constatar la verosimilitud de la
paternidad biológica, como opinan algunos autores, sino
más propiamente si la relación de paternidad tiene ca-
rácter significativo y se hace en beneficio del menor7.
Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia registral
que la aprobación judicial del reconocimiento es ajena
a la materia propia de los expedientes regístrales y pro-
pia de la jurisdicción voluntaria (Rs. de 7 de noviembre
de 1984 y'8 de julio de 1985).
La inscripción directa de la paternidad puede sus-
penderse a simple petición de la madre durante el año
siguiente al nacimiento (art. 124 del CC), evidentemente
siempre que la madre haya sido notificada del recono-
cimiento como exige la ley (arts. 182 y 188 del RRC), o
que conociera la inscripción, pues en caso contrario
parece que el plazo de un año sólo empezará a contar
desde que conoció la inscripción. Si el padre solicita la
confirmación de la paternidad después del desconoci-
miento de la madre será necesaria la aprobación judi-
cial con audiencia del Ministerio fiscal (art. 124 del CC).
Pero esta excepcional facultad de acudir al juez sólo es
posible en los reconocimientos que se hagan en el plazo
para la inscripción de nacimiento (R. de 22 de julio
de 1985). Dispone el art. 188 del RRC, en el reconoci-
miento realizado en el plazo para realizar la inscripción
de nacimiento, que se notificará al otro progenitor, a su
representante legal en su caso, o si éste no fuera cono-
cido al Ministerio fiscal, y si el reconocido hubiese falle-
cido a sus herederos. La justificación de esta norma es
evitar los reconocimientos de complacencia, fraudulen-
tos o en daño del menor y se establece como alternativa
a la falta de aprobación judicial; entiendo que aunque
la norma sólo prevé la notificación en el reconocimiento
mediante declaración ante el encargado del Registro,
debe aplicarse a todos los casos de inscripción directa
del reconocimiento (reconocimiento testamentario o por
documento público). En este sentido la R. de 22 de julio
de 1985 en el reconocimiento testamentario de un hijo
extramatrimonial se declara que en caso de oposición de
7 La arrogación de impúberes fue prohibida por el primitivo Derecho
romano. GAIO nos informa que fue permitida en época posclásica por
Antonino Pío con .justa causa. Justiniano prohibe la arrogación a los
tutores para evitar que así se excusasen de rendir cuentas, a los que
tienen ya hijos para evitar la defraudación de sus derechos hereditarios
y se controlan las condiciones de moralidad del adoptante para evitar
que se hagan en daño del menor.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 125
la madre se exige la aprobación judicial aunque se haga
en el plazo del acta de nacimiento. A mí me parece que
si hay oposición de la madre sólo muy excepcionalmente
se puede admitir la inscripción del reconocimiento por-
que lo indicado en este caso es el ejercicio de la acción
de reclamación.
La ley no ha previsto la negativa del registrador a inscribir
el reconocimiento, o la oposición del Ministerio fiscal o de
terceros al reconocimiento de la paternidad cuando la ins-
cripción es directa. A mi juicio es evidente que igual que
desarrollábamos el tema en la filiación legítima, cuando no
hay posesión de estado y el registrador tiene dudas sobre la
paternidad reconocida puede suspender la inscripción y rea-
lizar las comprobaciones reglamentarias a que se refiere el ar-
tículo 28 de la LRC, comprobaciones que deben ser precep-
tivas cuando se formule oposición temporánea durante el
plazo para realizar la inscripción de nacimiento. La notifica-
ción al otro progenitor, al representante legal y al Ministerio
fiscal a que se refiere el art. 188.2 del RRC, sólo tiene sentido
como fundamento de una oposición a la inscripción de la
paternidad. Todo conflicto formulado en tiempo idóneo debe
resolverse por medio de expediente gubernativo, que com-
pruebe prima faciae la relación significativa. La razón es que
el reconocimiento no es un acto unilateral, ni un contrato,
sino la constatación fehaciente y pública de una relación sig-
nificativa, que no puede hacerse si ésta no existe.
A tenor del art. 185 del RRC: «Sólo se podrá inscribir, en
virtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiación
no matrimonial de hijo de casada, así como el reconocimiento
de filiación paterna de progenitor distinto del marido si se
comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción
legal de paternidad de éste.» Esta norma no se debe interpre-
tar en sentido de la prevalencia de la paternidad matrimonial,
que sería una norma inconstitucional y discriminatoria de los
hijos «ilegítimos», sino en el sentido de la prevalencia de la
relación significativa, y la posibilidad del registrador de opo-
nerse a toda inscripción de paternidad que no esté fundada
en una relación significativa. (Con doctrina contraria puede
consultarse la R. de 5 de marzo de 1986, comentada en el
Capítulo anterior.)

126 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
c) Especialidades en el reconocimiento
El Código regula ciertas especialidades en el reconocimien-
to que están fundamentalmente encaminadas a garantizar la
idoneidad social del mismo y evitar los reconocimientos de
complacencia, en daño del menor o en fraude de ley:
Reconocimiento del mayor de edad. A tenor del artícu-
lo 123 del CC el reconocimiento de mayor de edad no produ-
cirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. Sustituye,
pues, la exigencia del representante legal o de aprobación
judicial por el consentimiento del mayor de edad.
Por su teoría del reconocimiento-admisión, critica
ALBALADEJO este requisito, pero, como decimos, el reco-
nocimiento no es una admisión de la paternidad o de la
relación con la madre en la época de la concepción, sino
sólo la constatación fehaciente de una relación signifi-
cativa. DÍEZ-PICAZO y PEÑA califican al reconocimiento
como irrevocable desde que se hace y al consentimiento
del hijo como un mero requisito complementario o
condictio iuris de eficacia (que no es constitutivo de la
relación paterno-filial; la referencia al consentimiento
«tácito» del art. 123 del CC, parece dar a entender que
produce efectos desde el reconocimiento), pero a mi
juicio es más coherente suponer que el consentimiento
del hijo es esencial para la juridicidad de la relación,
pues siendo la relación de filiación en interés del hijo
no tiene sentido establecerla contra su voluntad. Por
otra parte, el art. 187 del RRC exige que se compruebe
el consentimiento del hijo por expediente gubernativo
antes de la inscripción cuando éste no consta fehacien-
temente. A mi juicio, la referencia al consentimiento
tácito del hijo en el art. 123 del CC, tiene como función
la no exigencia de un consentimiento formal y fehaciente
pero no la de fundar la constitución de la paternidad
en la sola declaración del padre, pues, como señalába-
mos, el registrador puede negarse a la inscripción y
solicitar las comprobaciones reglamentarias pertinen-
tes, y el Ministerio fiscal y los interesados podrán opo-
nerse a la inscripción cuando ésta sea en fraude de ley,
o cuando no se funde en una relación significativa —por
ejemplo por ser el reconocedor de menor edad que el
reconocido, aunque ambos sean mayores de edad—; la
necesidad de una legalidad del reconocimiento es conse-
cuencia del carácter público de la inscripción destinada
II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 127
simplemente a dar constancia fehaciente de una relación
significativa, pues de lo contrario el reconocimiento de
mayores de edad podría ser el camino más cómodo y
barato de instituciones hereditarias y de sucesión con-
tractual. Sin duda el olvido por el legislador de la apro-
bación judicial del reconocimiento de mayores de edad
es un residuo de una concepción contractualista y nego-
cial del reconocimiento similar a la noción contractua-
lista de la adopción; pero esto está hoy francamente en
crisis. Ya sabemos que el reconocimiento no es un con-
trato, ni siquiera un acto voluntario, sino una mera cons-
tatación de una relación significativa. Por otra parte, el
reconocimiento no sólo es un acto con efectos bilatera-
les (entre padre e hijo como interpretaban las antiguas
doctrinas), sino familiar (pues crea una vinculación fami-
liar plena que afecta a los demás hijos, cónyuge, herencia
forzosa, etc.) y social (por la significación social de la
familia: prestaciones de la seguridad social, continuidad
en posiciones arrendaticias, llamamientos hereditarios,
etcétera). Por ello yo estimo que el registrador puede
proceder a la comprobación reglamentaria y negar la
inscripción del reconocimiento si no se funda en una
relación significativa.
Opina PEÑA que el reconocimiento de un menor es
válido desde la mayoría de edad de éste si lo acepta y
consiente, pero a mi juicio se puede afirmar que esto
sólo es cierto si el registrador acepta la inscripción y no
hay oposición, pues el obstáculo queda levantado sólo
en la medida en que la falta de consentimiento del repre-
sentante legal o aprobación judicial era debida a la
tutela del interés del menor, pero no si la oposición
judicial se debió a la carencia de relación significativa.
A mi juicio, la oposición de la madre a la inscripción
del reconocimiento de su hijo menor sólo se puede
suplir por la oportuna acción de reclamación de la filia-
ción extramatrimonial.
Reconocimiento unilateral. A tenor del art. 122 del CC,
el reconocedor no podrá expresar la identidad del otro pro-
genitor a no ser que esté ya determinada legalmente; pero
recuérdese que la maternidad es cierta y por ello, como
decíamos, el padre puede declarar la maternidad (art. 181
del RRC). Lo que la norma quiere decir es que la inscripción
no se puede fundar en la sola declaración del otro progenitor,
evitando que el Registro dé publicidad a acusaciones calum-
128 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
niosas, pero evidentemente no tiene el sentido de limitar la
legitimación a efectos de solicitar la inscripción de mater-
nidad o paternidad significativa y manifiesta; sin duda como
examinaremos a continuación, el progenitor reconocedor
puede solicitar la inscripción de la paternidad o maternidad
que conste en escrito indubitado o posesión de estado por
expediente gubernativo.
Reconocimiento por menor o incapaz. El reconocimiento
otorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraer
matrimonio por razón de la edad, necesita, para su validez,
aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal (artícu-
lo 121 del CC) 8 . Siendo la maternidad cierta, este artículo,
como señala DÍAZ ALABART, no rige para el establecimiento del
vínculo jurídico de maternidad, sino sólo para la inscripción
registral de la paternidad de menores. La razón de fondo de
esta exigencia de aprobación judicial para el reconocimiento
por menores es que quien no puede contraer matrimonio no
se presume que pueda fundar una relación significativa de
paternidad. Según GASTAN, la aprobación judicial tiene por
objeto comprobar la verosimilitud de la paternidad, pero a
mi juicio, no siendo la paternidad un vínculo biológico sino
la significación constitucional de un deber asistencial, la apro-
bación tiene la función de controlar la idoneidad social del
vínculo de paternidad.
La doctrina española ha discutido si los menores de
catorce años pueden reconocer; se muestran favorables
al reconocimiento por menores de catorce años CÁMARA
y GASTAN, se muestran contrarios DÍAZ ALABART y DÍEZ-
PICAZO. A mi juicio, siendo el interés que debe prevale-
cer el interés del menor reconocido, excepcionalmente
se podría admitir toia paternidad de un menor de
catorce años, pero tal situación debe ser muy excep-
8 La asimilación entre capacidad para adoptar y capacidad para con-
traer matrimonio parece haber sido obra de la glosa a Las Partidas y
en particular de Gregorio LÓPEZ (RODRÍGUEZ ENNES, pág. 139) con objeto
de evitar la adopción por clérigos y religiosos, luego ampliada a la pro-
hibición de reconocer hi.ips naturales o a establecer la filiación de los
hijos nacidos de concubinato notorio de clérigos. La prohibición de
adopción por clérigos o religiosos o por casados está, pues, estrecha-
mente ligada a la prohibición de fijar vínculos de filiación natural por
quienes no podían contraer matrimonio, para evitar por esta vía eludir
las prohibiciones matrimoniales. En la redacción originaria del Código
civil la filiación natural se define en función de la capacidad matri-
monial.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 129
cional porque no puede presumirse su capacidad de
asumir las funciones y los deberes de padre.
Nótese que aunque el Código exige una edad mínima
para reconocer, se ha olvidado establecer la exigencia
de una diferencia de edad entre reconocedor y recono-
cido para admitir la eficacia del reconocimiento. ¿Puede
reconocer quien no tenga catorce años más que el reco-
nocido? La filiación imita la naturaleza, sólo pueden
establecerse vínculos de paternidad jurídica donde exis-
tan relaciones sociales significativas, que deben fundarse
en una idoneidad de la paternidad.
Reconocimiento de filiación incestuosa. Se considera filia-
ción incestuosa a efectos de limitar el reconocimiento, la fi-
liación en línea recta y la colateral entre hermanos. En dicha
filiación sólo se permite directamente un reconocimiento uni-
lateral, pues legalmente determinada la filiación respecto de
un progenitor sólo se permitirá la determinación respecto del
otro previa autorización judicial con audiencia del Ministerio
fiscal, cuando convenga al menor (art. 125 del CC).
A primera vista, parece que el Código otorga una pre-
ferencia a la primera determinación en el tiempo. Pero
de todo lo dicho hasta ahora puede fácilmente deducirse
que la preferencia temporal existe sólo entre reconoci-
mientos, pues debe siempre en caso de conflicto preva-
lecer la maternidad, que es cierta.
La doctrina tiende a justificar esta excepción en la
paz social, las buenas costumbres y el carácter infa-
mante del incesto. Pero seguramente está pesando en el
legislador, las facilidades que el reconocimiento ofrece
para la adopción atípica, o la elusión del régimen de la
sucesión forzosa o intestada. Históricamente el estable-
cimiento de vínculos de filiación (la perfilatio) se mues-
tra cómo un mecanismo idóneo para el establecimiento
de relaciones sucesorias, mucho más cómodo y barato
que el testamento y además irrevocable.
¿Qué es el incesto? Cabe dar un concepto biológico
o jurídico. El hijo nacido de una relación entre padre e
hija, no sería jurídicamente incestuoso si la paternidad
no está establecida, aunque es dudoso que tal concepto
se aplique a los impedimentos matrimoniales. Por otra
parte, como la especialidad del régimen sólo se justifica
130 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
en interés del menor o incapaz, una filiación incestuosa
cierta pero no registrada debe surtir todos los efectos
que beneficien al menor.
PEÑA distingue entre la aprobación judicial del reco-
nocimiento de filiación incestuosa que debe ser previa,
y la aprobación judicial ordinaria que puede ser poste-
rior; por ello entiende que los notarios deben negarse
a otorgar escrituras de reconocimiento de filiación inces-
tuosa sin la previa autorización judicial. Yo pienso, sin
embargo, que no hay ninguna justificación para esta
discriminación de reconocimientos, y a todos ellos se les
aplica el art. 186.2 del RRC, que promueve la aprobación
judicial desde que existe un reconocimiento formal y
expreso ante el encargado del Registro. También en-
tiendo que, como dice GASTAN, siendo la limitación del
reconocimiento de hijos incestuosos en interés del me-
nor cabe reiterar la solicitud de aprobación judicial si
han variado las circunstancias.
La filiación incestuosa establecida puede ser invalidada
por el menor o incapaz desde que éste adquiere la plena
capacidad, mediante declaración auténtica si no la hubiere
consentido (art. 125.2 del CC).
Muchas cuestiones se plantean en la interpretación
del art. 125.2 del CC: primero, ¿qué significa la exigen-
cia de autenticidad en la declaración de invalidación?;
segundo, ¿puede realizarse esta declaración en cualquier
tiempo desde la adquisición de la capacidad o está
sujeta a plazo de caducidad?; tercero, ¿es una invali-
dación causal o simplemente potestativa?; cuarto, ¿pue-
de el progenitor ejercitar la acción de reclamación de la
paternidad después de la invalidación de la misma?;
quinto, ¿el derecho de invalidar rige respecto de la pa-
ternidad o también respecto de la maternidad?; sexto,
¿qué significa consentir la filiación incestuosa?, ¿debe
ser expresa y formal?, etc.; son cuestiones que no tienen
fácil respuesta y hay que resolver en función de la natu-
raleza del reconocimiento y de la filiación. El legislador,
con mucha razón, se muestra receloso contra el estable-
cimiento de vínculos de filiación incestuosa, y presta
todos los medios posibles para su invalidación que sean
compatibles con el principio constitucional de la libre
investigación de la paternidad y no discriminación entre
filiaciones. Pero recordemos que estas limitaciones no
se fundan en pruritos morales, sino en el peligro de
fraude que esta filiación representa.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 131
Reconocimiento del fallecido. Sólo surtirá efectos si lo
consienten sus descendientes por sí o por sus representantes
legales (art. 126 del CC).
3. LA INSCRIPCIÓN POR EXPEDIENTE GUBERNATIVO
La inscripción de la filiación por expediente gubernativo
fue una innovación de la Ley de Registro Civil de 1957 y del
Reglamento de 1958, que ahora aparece incorporada al Dere-
cho material en el art. 121.2.° del CC. El expediente aparece
regulado en el art. 49 de la LRC y en el art. 189 del RRC.
A tenor del art. 49 LRC, la inscripción por expediente gu-
bernativo puede solicitarse cuando exista escrito indubitado
del padre en que se reconozca la filiación, cuando el hijo se
halle en posesión continua del estado de hijo, o respecto de
la madre siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del
parto o la identidad del hijo. La R. de 25 de septiembre
de 1985 declara que el reconocimiento en acta de bautismo
no es documento público directamente inscribible, sino escrito
indubitado que puede acceder al Registro por expediente
gubernativo. Establece el art. 49 de la LRC, que la inscripción
puede obtenerse siempre que no se formule oposición de
parte interesada o del Ministerio fiscal, formulada oposición
la inscripción sólo puede obtenerse por el procedimiento
ordinario; pero el art. 189 del RRC, modificado por el RD de
29 de agosto de 1986, exige que la oposición se formule en
tiempo oportuno y se expresen las razones «por las que se
estima que faltan los concretos fundamentos de fondo que en
la solicitud se invoquen»; es decir, la reforma de 1986 parece
exigir una oposición causal y fundada, mientras que la ley
sólo permitía seguir adelante el expediente si no se formulaba
oposición. El tenor del nuevo texto parece dar a entender que
el juez puede aprobar la inscripción aunque se formule oposi-
ción por el padre si esta oposición no está justificada; es decir,
habría una inscripción de la paternidad sin reconocimiento
expreso y aun con oposición del progenitor de la filiación si la
paternidad es significativa.
La doctrina se ha preguntado si la inscripción por
expediente es una actividad jurisdiccional o administra-
132 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRTMOMTAl.
tiva. Yo creo que no es una actividad jurisdiccional,
sino que es una mera constatación reglamentaria de una
relación significativa. En efecto, como ya señalábamos,
la paternidad se constituye por la significación, y una
vez que ésta existe puede solicitarse la inscripción de la
misma por expediente gubernativo. CÁMARA dice que es
la resolución judicial aprobatoria y no la posesión de
estado o el escrito indubitado el elemento determinante
de la filiación, y LACRUZ y CASTÁN lo definen como un
supuesto de reconocimiento voluntario e informal, pero
después de lo dicho es fácil deducir que, a mi juicio, la
aprobación judicial se limita a constatar fehacientemen-
te la existencia de una filiación ya socialmente existente.
DíEZ-PiCAZO y GULLÓN entienden que cabe ampliar las
causas de solicitud de la inscripción por expediente gu-
bernativo en función del art. 135 del CC, pero a mi juicio,
limitándose la actividad judicial en el expediente guber-
nativo a constatar la relación significativa, la posesión
de estado y el escrito indubitado o reconocimiento in-
formal son las causas más características.
La inscripción puede hacerse siempre que no haya
oposición justificada de persona interesada. Pero...
¿quién es la persona interesada? Yo entiendo que la ley
se refiere al justus contradictor, es decir quien tiene
acción para impugnar la filiación.
La falta de un régimen jurídico material, aconseja aplicar
aquí el régimen restrictivo del reconocimiento de la filiación
en lo que se refiere a la protección del menor. En particular,
por expediente gubernativo no se puede fijar la filiación de un
menor sin el consentimiento de su representante legal (artícu-
lo 124.1 del CC), salvo casos excepcionales y justificados no se
podrá fijar la paternidad de quien no tenga aptitud matrimo-
nial (art. 121 del CC), rige el régimen restrictivo de la filiación
incestuosa así como la facultad de invalidación cuando el
menor llegue a la mayoría de edad (art. 125 del CC), y la
exigencia del consentimiento de los descendientes cuando se
trate de fijar la filiación de una persona fallecida (art. 126
del CC).
III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 133
4. INSCRIPCIÓN DE LA PATERNIDAD EN VIRTUD
DE SENTENCIA PENAL
Es inscribible la sentencia penal firme que en su fallo
determine una filiación (art. 444 del CP, art. 50 de la LRC, ar-
tículo 190 del RRC). Sin embargo, la filiación civil sólo se
inscribe en beneficio del menor y nunca en su perjuicio, por
ello siempre se exigirá el consentimiento del representante
legal o el suyo propio si es mayor (art. 125 del CC), y la
existencia de una sentencia penal no debe ser inconveniente
para el establecimiento de una paternidad civil distinta de la
fijada criminalmente. A tenor de la R. de 4 de mayo de 1984,
la sentencia penal que obliga reconocer tras un delito de
estupro, si consiente la madre es directamente inscribible sin
necesidad de expediente gubernativo.
III. Las acciones de reclamación e impugnación
de la filiación extramatrimonial
1. PRINCIPIOS GENERALES
Las acciones de impugnación y reclamación de la filiación
extramatrimonial se rigen por los mismos principios generales
que desarrollábamos en la lección precedente al examinar las
acciones de impugnación y reclamación de la filiación matri-
monial. En particular, se aplican los principios procesales de
las acciones de estado: deber de demandar al Ministerio fiscal,
la reclamación de la filiación exige la posibilidad de previa
impugnación si hay un estado registralmente constituido, no
se puede impugnar una filiación que esté establecida por sen-
tencia, etc.; se plantean también los mismos problemas de
legitimación pasiva que subrayamos respecto de la reclama-
ción e impugnación de la filiación matrimonial.
2. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL
Llama la atención que tanto por lo que se refiere a las
personas legitimadas como a su plazo de ejercicio, existen
134 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
muchas más posibilidades de impugnar la filiación extrama-
trimonial registralmente constituida que la matrimonial. El
vínculo de filiación matrimonial se nos aparece como mucho
más rígido, sólido y consistente que el vínculo de filiación
extramatrimonial. Dentro de la reclamación e impugnación
de la filiación extramatrimonial se sigue el mismo criterio
metodológico que el seguido en las acciones de reclamación e
impugnación de la filiación matrimonial y se toma la posesión
de estado como el criterio delimitador de la legitimación y
caducidad de las acciones, hasta el punto de que puede
hablarse de la existencia de dos acciones de impugnación
distintas según haya o no posesión de estado de filiación
extramatrimonial, por ello conviene que las analicemos sepa-
radamente.
a) Impugnación de la filiación extramatrimonial si existe
posesión de estado
A tenor del art. 140.2 del CC, la acción de impugnación de
la filiación extramatrimonial cuando exista posesión de estado
podrá ser ejercitada por quien aparece como hijo o progenitor
y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su
calidad de herederos forzosos.
La impugnación por el progenitor es excepcional,
pues el progenitor, para que pueda constar la filiación
en el Registro, ha debido reconocer su filiación volunta-
riamente o la misma ha debido de ser impuesta judicial-
mente, y en ninguno de los dos casos parece que pueda
el progenitor ejercitar la acción de impugnación. La im-
pugnación por el progenitor parece que tiene su sentido
más propio cuando la filiación se haya establecido por
expediente gubernativo sin conocimiento o contra la
voluntad del padre.
La acción de impugnación se establece principal-
mente en interés del hijo; aunque en la impugnación
de la filiación extramatrimonial, la legitimación activa
se amplía también a los herederos forzosos del padre
reconocedor, seguramente por la desconfianza que al
Código le merece el reconocimiento, aun con una pose-
sión de estado (que podría ser ficticia), pues podría ser
utilizado como medio de celebrar pactos sucesorios pro-
hibidos por la ley. Evidentemente la legitimación reco-
III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 135
nocida a los herederos forzosos no exige que haya falle-
cido el padre —único momento en que se determinan
los legitimarios— y basta con que sean herederos expec-
tantes, aunque no se haya abierto la herencia. Parece
evidente que el representante legal del menor y el Mi-
nisterio fiscal podrán ejercitar la acción de impugnación
en nombre del menor y en su beneficio (arts. 129 y 137.2
del CC por analogía). Es dudoso que el hijo que ha con-
sentido un reconocimiento (art. 123 del CC) pueda luego
impugnarlo (a favor CASTÁN y PEÑA).
La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de
cuatro años desde la inscripción si el hijo goza de posesión
de estado, y si no goza de posesión de estado de cuatro años
después de poseída ésta (art. 140.2 del CC). Este plazo no corre
respecto del hijo que dispone de un año desde que llega a la
mayoría de edad (art. 140.3; art. 137.1 del CC).
Este artículo da pie para mantener que la impugna-
ción de la filiación del hijo reconocido que adquiere la
posesión de estado después del reconocimiento se rige
por el régimen de la filiación con posesión de estado,
y de la misma forma el hijo reconocido en que con pos-
terioridad al reconocimiento los padres contraen matri-
monio se rige por el régimen de impugnación de la filia-
ción matrimonial.
La acción del hijo durante el año siguiente a la ma-
yoría de edad (art. Í40.3 del CC), no es propiamente una
acción de impugnación de la paternidad, sino una acción
de desconocimiento de la paternidad (arg. ex art. 123
del CC). La importancia de la calificación es decisiva,
pues si estimamos que es una acción de impugnación el
hijo deberá probar la falta de paternidad del progenitor,
mientras que si estimamos que es una acción de desco-
nocimiento la carga de la prueba de la paternidad re-
caerá sobre el padre. Yo creo que se trata propiamente
de una acción de impugnación si hay posesión de estado
(el art. 137 del CC no distingue), pues sólo puede consi-
derarse desconocimiento en el reconocimiento de ma-
yores de edad, o cuando no hay posesión de estado.
El hijo no tiene propiamente un derecho de desconoci-
miento de la paternidad que es una relación signifi-
cativa 9.
Una Ley transitoria de 5 de floreal del año XI, en su artículo 2,
había
ía dispuesto que sólo se podían adoptar mayores de edad, pues si
136 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
b) Impugnación de la -filiación extramatrimonial
si no hay posesión de estado
Si no hay posesión de estado la acción de impugnación de
la filiación extramatrimonial puede ser ejercitada por aquellos
a quienes perjudique (art. 140.1 del CC).
Se trata, pues, de una acción pública. La filiación,
cuando no hay matrimonio ni posesión de estado, es
poco significativa y presenta graves riesgos de ser rea-
lizada en fraude de ley, en daño del menor o tratarse
de un mero reconocimiento de complacencia; en par-
ticular puede encubrir pactos sucesorios o ser realizada
para eludir el régimen de la sucesión forzosa y los dere-
chos de los legitimarios. LLEDÓ subraya que la legitima-
ción activa debe Jio sólo otorgarse en defensa de inte-
reses patrimoniales, sino también morales y, recogiendo
la jurisprudencia anterior a la reforma, se refiere en
especial a aquellos que tienen que compartir su apellido
con el reconocido.
La ley no prevé un plazo de caducidad de la acción
de impugnación. LLEDÓ, aplicando el plazo de las acciones
personales que no tienen previsto un plazo especial, esti-
ma que es de quince años; según LLEDÓ, la prescripción
de la acción es conveniente para evitar que la estabili-
dad de la familia quede a merced de impugnaciones tar-
días; PEÑA, por el contrario, estima que es una acción
imprescriptible. Yo estimo más acertada la opinión de
LLEDÓ de reconocer un plazo general de ejercicio de los
quince años, pero me parece pertinente aplicar por
analogía el plazo previsto en el art. 137.3 del CC en favor
del hijo y sus herederos, reconociéndoles a éstos la legi-
timidad para el ejercicio de la acción «en cualquier tiem-
po,», y teniendo presente también que cuando el recono-
cimiento se haga en fraude de ley el ejercicio de la
acción podría quizá ejercitarse más allá del plazo ordi-
nario (general de los quince años o particular del ar-
tículo 137.2) por la aplicación de la norma defraudada.
se admitiese la adopción de menores se debería prever la posibilidad de
renunciar a la adopción. La norma pasa al art. 346.1 del Código de
Napoleón y al art. 178 del primitivo texto del Código civil español. Llama
la atención que el origen de texto codificado sobre reconocimiento de la
filiación hay que buscarlo fundamentalmente en el régimen histórico
de la adopción.
III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 137
3. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL
a) La reclamación de la filiación extramatrimonial
cuando existe posesión de estado
Si existe posesión de estado, el régimen de reclamación de
la filiación extramatrimonial se rige por el mismo régimen
que el de reclamación de la filiación matrimonial. La acción
puede ejercitarse por cualquier persona que tenga interés
legítimo (art. 131 del CC).
b) La reclamación de la filiación extramatrimonial
cuando no existe posesión de estado
La acción se reconoce sólo al hijo durante toda su vida
(art. 133 del CC). A falta de posesión de estado actual, la recla-
mación de la filiación extramatrimonial puede fundarse en la
filiación biológica, el reconocimiento informal, la convivencia
con la madre en la época de la concepción u otros hechos
análogos (art. 135 del CC), el sistema procesal se funda en el
interés del hijo muestra el carácter supletorio de la filiación
biológica y el carácter determinante de la relación signifi-
cativa.
Llama la atención que la acción de reclamación no se
reconozca al padre, es decir que si no hay aprobación del
representante legal o consentimiento del hijo mayor
para el reconocimiento, el padre, aunque lo sea biológi-
camente, no tiene acción para establecer su paternidad
a falta de posesión de estado. La exclusión del padre se
explica, como subraya PEÑA, porque quien incumplió el
deber de dar el nombre y amparo al hijo no es merece-
dor de poder ejercitar la acción de reclamación y tam-
bién por el carácter social de la paternidad.
Evidentemente debe distinguirse entre maternidad
y paternidad. La maternidad es un hecho cierto, por ello
la madre, mientras no esté establecida legalmente otra
maternidad, siempre puede reclamar su maternidad pro-
bando el hecho del parto y la identidad del hijo. Por otra
parte, el representante legal del hijo y el Ministerio fiscal
pueden ejercitar la acción de reclamación en interés del
hijo (art. 129 del CC).
138 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL BIBLIOGRAFÍA 139

Excepcionalmente, los herederos (del hijo) tienen acción La acción caduca al año del reconocimiento o desde que
para ejercitar la acción de reclamación de la filiación extra- cesó el vicio del consentimiento, y podrá ser ejercitada o con-
matrimonial aunque no haya posesión de estado si el hijo tinuada por los herederos de aquél si hubiere fallecido antes
falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcan- de transcurrir el año.
zare plena capacidad y durante el tiempo que falte para
completar dicho plazo, o durante el año siguiente al descubri-
miento de las pruebas en que se funde la demanda (art. 133.2
Bibliografía
del CC).
Puede verse la citada en el Capítulo anterior. Con carácter es-
c) La impugnación del reconocimiento por vicio pecífico en el tema de este Capítulo:
del consentimiento Para el Derecho histórico: GACTO FERNÁNDEZ, La filiación ile-
gítima en el Derecho histórico español, Sevilla, 1969; FOSAR BEN-
Se trata de una curiosa innovación de la reforma (art. 141 LLOCH, Las uniones no matrimoniales en el Derecho histórico es-
del CC; PEÑA le llama la principal innovación de la reforma) pañol. La sucesión «mortis causa» a favor de los hijos extra-
que se funda en una famosa sentencia del Tribunal Supremo matrimoniales en el Derecho aragonés, «RCDI», 1983, pág. 133 y
(20 de enero de 1967) que frente al principio del carácter irre- siguientes y 823 y sigs.
vocable del reconocimiento, declaró impugnable el mismo por Con anterioridad a la reforma, dede destacarse la importancia
vicios del consentimiento. del estudio de ALBALADEJO, El reconocimiento de la filiación na-
tural, Barcelona, 1954.
Los hechos que dieron lugar a la sentencia son suma- Con posterioridad a la reforma, GARRIDO PALMA, El reconoci-
mente pintorescos. El señor Sountag, viejo, enfermo y miento de hijos, «AAMN», XXV, 1982, pág. 7 y sigs.; HERRERA
con fama de millonario, convino reconocer al hijo de CAMPOS, La -filiación no matrimonial tras la reforma del Código
Doña Teresa, que hablaba correctamente alemán y era civil de 13 de mayo de 1981, «RDP», 1983, pág. 3 y sigs. (posterior-
enfermera. El reconocimiento se verificó finalmente en mente se reitera en La investigación de la paternidad y la filiación
testamento el 28 de julio de 1960. Ambos, en compañía no matrimonial, Granada, 1987); DÍAZ ALABART, La edad mínima
de su «hijo», fueron a Valencia en agosto de 1960 y lo para reconocer hijos, «RDP», 1983, pág. 531 y sigs.; DURAN RIVA-
que se proyectó como un feliz esparcimiento familiar, COVA, La eficacia del reconocimiento de la filiación extramatrimo-
acabó con la fuga de madre e hijo. El señor Sountag no nial del menor o incapaz, «ADC», 1987, pág. 139.
volvió a tener noticias de ellos hasta octubre del mismo
años en que recibió una carta de su «hijo» reclamándole
alimentos. El Tribunal Supremo acogió la acción de
impugnación del señor Sountag y declaró que el prin-
cipio de la irrevocabilidad no es tan absoluto que impida
la impugnación del reconocimiento cuando medie un
vicio de voluntad o se justifique que el hijo reconocido
no es hijo del que le reconoció.
LLEDÓ y PEÑA entienden que su principal supuesto de
aplicación de la acción prevista en el art. 141 del CC,
será el del reconocedor que no conocía su falta de filia-
ción biológica; es decir, fundamentalmente el padre en-
gañado sobre su paternidad, pero yo no creo que se
pueda impugnar la paternidad, a pesar del engaño, si
entre padre e hijo se ha fundado una relación signi-
ficativa.
 CAPITULO IV
LA ADOPCIÓN

I. Desarrollo histórico y diversidad funcional

de la adopción

1. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Bajo el genérico nombre de adopción pueden distinguirse

en el Derecho romano dos instituciones distintas: La adro-
Kdtio, y la adoptio. La arrogación es un acto formal, de ritual
marcadamente religioso, ante las curias presididas por el pon-
tífice máximo (luego sustituida por una ceremonia ante treinta
lictores), mediante el cual un sui iuris se somete voluntaria-
mente a una potestad familiar que lo acoge. La complejidad
de la arrogación se explica por su carácter religioso político
(constitucional lo llama RODRÍGUEZ ENNES). La adoptio, con
un carácter más marcadamente contractual y privado, es
también un modo de integración familiar pero por acuerdo
de dos padres: el padre originario que lo emancipa, y el padre
que lo acoge; el procedimiento de adopción es judicial, me-
diante la in iure cessio del alieni iuris previamente emanci-
pado; la adopción se compone por tanto de dos momentos, el
primero la liberación de la poíestas del padre originario
(emancipación), y el segundo la reivindicación de la potestad
por el nuevo padre; aunque se realiza ante el magistrado (in
iure cessio) éste no parece que ejerce ningún control sobre el
acto. Según la postura más común, la arrogación y la adopción
no difieren en su régimen jurídico sino sólo en la forma de
constituirse. En ambos casos la adopción romana tiene un
claro sentido político-religioso, de continuidad del culto fami-
liar (sacra privata), y de extinción en su caso del culto familiar
originario (dado el carácter fundamentalmente familiar de la
constitución romana). La sumisión a la potestad del padre es
Inseparable de la integración ciudadana y política del adop-
tado en una estructura gentilicia base de la organización po-
lítica. La arrogación precedió históricamente a la adopción,
142 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
pero luego, con el paso del tiempo, se convirtió en un proce-
dimiento extraordinario; la adoptio, como procedimiento mu-
cho más simple de sumisión a la potestad del padre, se gene-
raliza con la crisis general del rigorismo formalista del arcaico
Derecho romano, y con su tendencial secularización.
Como explica RODRÍGUEZ ENNES, la adopción en Roma
no es un fenómeno excepcional sino muy frecuente des-
tinado a reforzar las comunidades familiares con ele-
mentos extraños. Mediante la adopción se evita la extin-
ción de las grandes familias (los escipiones, cesares,
Claudios); se utiliza para designar sucesor al emperador
(Claudio adopta a Nerón anteponiéndolo a Germánico:
Tácito, Anales, XII, 25); se utiliza también en la tran-
sitio ad plebem, para que un patricio pudiese acceder a
las magistraturas plebeyas mediante la incorporación a
una familia plebeya. Es el mismo medio con el que la
Roma ciudadana revitalizó sus propias fuerzas sociales,
incorporando a la ciudadanía a los pueblos conquistados.
En la época posclásica, con el desarrollo urbano de la
ciudad de Roma, el tránsito de una familia agnaticia a la
familia cognaticia y la pérdida del sentido político de la patria
potestad (crisis espiritual del mundo clásico), la adopción
tiende a evolucionar de ser un modo de adquirir la patria
potestad a convertirse en una institución ético-afectiva (pie-
dad), circunscrita a la familia doméstica, para proporcionar
compañía y afecto a los matrimonios sin hijos, y la asistencia
y cuidado del menor desamparado. La evolución culmina en
la época justinianea donde se proclama el principio (adoptio
naturam imitatur: Inst. 1, 1, 14), la adopción se convierte en
un sucedáneo de la paternidad «natural», y ya no es una ins-
titución que determina el fundamento familiar de la organi-
ción política, sino una institución excepcional, de efectos res-
tringidos, ficción de parentesco de sangre, dirigida a objetivos
sentimentales y filantrópicos. La adopción no rompe los lazos
familiares con la familia de origen, y simplemente genera
una relación bilateral entre adoptante y adoptado, sin inte-
grar al adoptado plenamente en la familia del adoptante.
En la época clásica nunca se fijó un requisito de
madurez del adoptante o de diferencia de edad entre el
adoptante y al adoptado, que son introducidos por la
legislación justinianea. El Derecho justinianeo, rechaza
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 143
la noción agnática del parentesco y reconoce sólo la
familia fundada en vínculos «de sangre». Como la adop-
ción imita a la naturaleza, se exige que el adoptante
tenga capacidad matrimonial y dieciocho años más que
el adoptado, y la adopción tiende a limitarse a los me-
nores de edad. Por otra parte, los procedimientos clá-
sicos de adopción pierden su sentido y se sustituyen
por un contrato entre los padres, con la aprobación del
magistrado, oído el menor.
La adopción en el Derecho romano es un observato-
rio privilegiado para contrastar la crisis de la fundamen-
tación familiar de la organización política. La crisis del
sentido político-constitucional de la adopción es tam-
bién la sustitución de una noción familiar fundada en la
potestad de los padres, por una noción de familia fun-
dada en el matrimonio. La exaltación del «matrimonio»
por el Derecho cristiano, como fundamento espiritual
de la organización familiar, hace entrar en crisis la adop-
ción como institución jurídica, pues la adopción permite
la formación de vínculos familiares «extramatrimonia-
les», y la integración familiar plena de quien no ha sido
concebido mediante el matrimonio. Como vamos a ver
a continuación, durante todo el Derecho intermedio la
adopción languidece y sobrevive malamente cumpliendo
funciones alternativas (pactos sucesorios, acogimiento
tutelar, piedad familiar, etc.). La mala prensa de la
adopción y de sus limitados efectos se explica histórica-
mente por la exaltación del matrimonio como un orden
de autoridad y vehículo exclusivo de formación de rela-
ciones familiares; restringiendo la adopción se recono-
cía sólo como familia la matrimonial. Por eso en el De-
recho moderno la crisis de la fundamentación matrimo-
nial de la familia hace de nuevo renacer con fuerza la
institución de la adopción, que vuelve a cumplir una
función significativa e identificadora de la familia.
2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
a) Significado jurídico político de la adopción
en la Edad Media europea
Autores alemanes de finales del xix y del siglo xx, pusieron
de moda distinguir frente a la adopción romana una adopción
«germánica», en el contexto general de una pretendida iden-
144 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
tidad germánica del Derecho. La adopción germánica se con-
cibe como un medio de instituir heredero por quien no tiene
hijos (se discute su revocación por supervivencia o superve-
niencia de hijos); el heredero elegido (gekorene Erbe), conti-
núa el culto familiar del causante. Frente a la pretendida
noción filantrópica de la familia romana, la adopción ger-
mánica se presenta cumpliendo una función hereditaria y en
especial es mecanismo jurídico idóneo para la sucesión con-
tractual.
La historia europea no puede interpretarse como una
lucha entre los romanos y los germanos; es ésta una
visión pueril, superficial y deformada de la historia al
servicio de oscuros movimientos políticos autoritarios
(de exaltación del pangermanismo). Para entender la
adopción y la evolución de su sentido jurídico debemos
atender no a la lucha entre los romanos y los germa-
nos, sino a la estructura de la propiedad y la familia, y a
la evolución de la organización económica de la pro-
ducción. En particular, como hemos hecho referencia
también en el Tomo I de este Curso al estudiar el régi-
men económico del matrimonio, a lo largo de la Edad
Media podemos identificar tres modelos fundamentales
de producción y de familia, que se encadenan histórica-
mente. En un primer momento en la Alta Edad Media,
la crisis del poder central hace nacer una organización
agraria familiar (la parentela), fundada en la propiedad
de la tierra, y un régimen de sucesión necesaria (vincu-
lación familiar de los bienes, troncalidad); esa familia
comunitaria (parentela) tiende a evolucionar hacia una
familia autoritaria fundada en la potestad conforme se
generaliza la revolución autoritaria del modelo eclesial
en la reforma cluniacense. El tránsito entre la Alta y la
Baja Edad Media, con un cierto desarrollo de la industria
artesanal y el comercio, es también el inicio de una
cierta libertad de institución sucesoria (sucesión con-
tractual y adopción) y la institucionalización de una fa-
milia matrimonial fundada en la relación conyugal y en
la libre elección del heredero; frente a la integración
de la persona en una organización comunitaria de la
parentela, la familia que se perfila con el desarrollo
burgués es una familia paterno-filial; en España este
nuevo concepto familiar —que podemos considerar el
segundo hito clave en la organización de la propiedad—
parece iniciarse con los fueros territoriales municipales,
que son derechos particulares frente al Derecho común
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 145
agrícola de relaciones familiares agnaticias y sucesión
necesaria forzosa. En un tercer momento, en la Baja
Edad Media, el definitivo predominio de la ciudad sobre
el campo y el inicio de la centralización del poder polí-
tico, supone la introducción de un modelo burgués y
ciudadano de producción, preocupado fundamentalmen-
te por la división y la desvinculación de la propiedad.
La prohibición de pactos sucesorios es el principal ins-
trumento jurídico para el predominio de una clase pro-
ductiva ciudadana y comercial, y en la sustitución de la
función económica, política y social del señorío agrícola.
A este momento corresponde la introducción de las cate-
gorías jurídicas del Derecho justinianeo (en España Las
Partidas) que por su entorno burgués y ciudadano se
adaptan particularmente bien a las necesidades de pro-
ducción del nuevo orden económico. La revolución teoló-
gica escolástica y su exaltación del matrimonio sacra-
mento son también un instrumento importante de iden-
tificación de una familia nuclear, burguesa, productiva
y comercial, frente al modelo de familia agnaticia (la
casa) de la Alta Edad Media. Pero como ya hemos hecho
referencia, en esta época, con la exaltación del matri-
monio, la adopción tiende a ser arrinconada, pues per-
mite eludir los principios estamentales de la familia
matrimonial.
La adopción hasta la generalización de los criterios
dogmáticos de la teología escolástica, parece haber cum-
plido la función primordial de servir de instrumento
para institución hereditaria y sucesión contractual. Fren-
te al régimen altomedieval de sucesión forzosa, la adop-
ción era el principal mecanismo de incorporación de un
extraño a la comunidad familiar e instrumento para su
llamamiento hereditario a la muerte del padre. El carác-
ter sucesorio de la adopción es subrayado por VISMARA
que caracteriza la ofatomía del Derecho franco o el thinx
del Derecho longobardo como modalidades de una adap*-
tío in hereditatem, que suele identificarse con la dona-
ción mortis causa. La distinción entre hijo y heredero
no es propia de la Alta Edad Media; por ello, el adoptado
como hijo ocupaba necesariamente la posición sucesoria
de heredero'. Según PITZORNO, la adoptio in hereditatem
aparecería como la costumbre del prohijamiento de
Cristo (origen de los legados pro anima en favor de
1 La succesione voluntaría nelle leggi barbariche, «Studi Solmi», II,
página 217.
146 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
iglesias y monasterios y primer paso hacia la libertad
de testar). La distinción entre adopción y enfeudamiento
es la misma que la que existe entre filiación y servidum-
bre. La decadencia de la adopción estaría luego estrecha-
mente ligada a la prohibición de los pactos sucesorios
que caracteriza el tránsito al Derecho mercantil y bur-
gués de la Baja Edad Media, y el desarrollo de la teología
escolástica sobre el matrimonio.
b) La adopción en las fuentes españolas
Las fuentes españolas utilizan términos diversos para refe-
rirse a la adopción: adfiliatio, affiliatio, perfilatio, contractus
adfiliationis, contractus qui adfiliatio appelatur, etc. La pala-
bra predominante parece ser la de perfilatio (porfijar; en
sentido de donar). Las fuentes escritas, en especial los fueros
municipales, consideran la adopción como una sucesión here-
ditaria contractual y particular (no universal). BRAGA DA CRUZ
explica que el porfijado es colocado en la situación de hijo,
con la finalidad de atribuirle en esa calidad un derecho o una
obligación cierta y determinada que el contrato especifica;
según OTERO, cumple en el Derecho visigótico y en los fueros
territoriales (Fuero Real, Fuero de Soria y fueros aragoneses)
una función sucesoria y patrimonial similar a la donación o
al testamento, no tanto para hacer entrar al adoptado en la
familia del adoptante cuanto para atribuirle un derecho y a
veces una obligación (contrato sucesorio) patrimonial cierta,
por eso el porfijado permanece en su familia de origen.
La distinción entre lo patrimonial y lo familiar tiene
un claro significado religioso. La adopción «germánica»
en los pueblos no cristianizados de Europa tenía un mar-
cado sentido religioso de integración en un culto fami-
liar, inseparable de la continuidad sucesoria (adoptio in
hereditatem), que podemos conjeturar que sería también
ordinaria en la Alta Edad Media española, como excep-
ción a la comunidad hereditaria familiar forzosa y como
un tímido inicio de libertad de testar (VALDEAVELLANO).
Sin embargo, el desarrollo del sentido religioso del ma-
trimonio hace que la adopción tienda a transformarse
en un vínculo exclusivamente patrimonial, no creando
una relación de parentesco con el adoptado, sino una
mera relación recíproca sucesoria y contractual.
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 147
Las Partidas se encuadran en un proceso histórico de reac-
ción radical contra los pactos sucesorios, como consecuencia
del triunfo de una noción burguesa y ciudadana del Derecho,
preocupada fundamentalmente por la desvinculación y divi-
sión de la propiedad. Se produce una tajante mutación en el
sentido de la adopción, la perfilatio pierde su función suceso-
rio-contractual y vuelve a adquirir su función de piedad fami-
liar, bajo el prisma de la imitatio naturae. Las Partidas regu-
lan la adopción siguiendo las pautas del modelo romano jus-
tinianeo.
El profesor OTERO VÁRELA pone de relieve la pérdida
progresiva de la importancia social y económica de la
adopción a partir del siglo xm, y RODRÍGUEZ ENNES
achaca a Las Partidas de copiar el Derecho justinianeo
y de no respetar la tradición histórica española, pero
merece tener en cuenta su contexto político jurídico:
inicia la tajante distinción entre vínculos familiares
(fundados en el matrimonio y supletoriamente en la
piedad: adopción) y el llamamiento hereditario volun-
tario, que sólo puede hacerse en testamento limitando
los principios de la herencia forzosa y divisorios de la
propiedad (legítimas). El desarrollo de un Derecho fami-
liar matrimonial y la prohibición de los pactos suceso-
rios dejan sin espacio jurídico a la adopción, que queda
limitada a ser un sucedáneo de la filiación natural de
segunda clase fundado en una decadente noción de pie-
dad familiar (infancia desvalida, consuelo de ancianos).
Varía profundamente la naturaleza jurídica de la adop-
ción, de su función sucesoria en la Alta Edad Media,
queda limitada a una función familiar en la Baja Edad
Media, pero no de una relación familiar plena sino de
un sucedáneo de familia secundario, supletorio y de
segunda clase (la piedad).
Bajo el genérico nombre de porfijamiento se regulan en
Las Partidas dos figuras diversas: la arrogación y la adopción
propiamente dicha. La arrogación se produce por concesión
real de los mayores de siete años que carecen de familia natu-
ral, la adopción se produce por acuerdo entre los padres con
aprobación judicial sin que el adoptado se desligue de su
familia natural. Los efectos de la adopción son, pues, limita-
dos, pues se limitan al derecho de alimentos recíprocos y a
ciertos derechos sucesorios: en la arrogación el porfijado
148 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
adquiere derechos sucesorios en su familia de destino, en la
adopción menos plena continúa sometido a la patria potestad
de su padre natural, no adquiere derechos sucesorios como
legitimario en su nueva familia, aunque es llamado a la suce-
sión intestada como hijo.
El examen de la doctrina durante los siglos xvm
y xix, muestra una relativa indiferencia hacia la institu-
ción y manifiesta su escasa utilización práctica. Se pro-
hibe adoptar a mujeres, salvo por concesión real cuando
hubiesen perdido un hijo al servicio del Estado, para
evitar que fuesen engañadas por los adoptados (Parti-
das 4, 16, 2), pero GUTIÉRREZ subraya que la razón más
profunda por la que no pueden adoptar es porque no
pueden adquirir la patria potestad; no se permite ado-
tar a quien tiene hijos, porque el fundamento de la ins-
titución es el consuelo de los que no tienen hijos (Es-
CRICHE, FALCÓN, GÓMEZ DE LA SERNA, etc.). La institución
es prácticamente olvidada hasta el proyecto de GARCÍA
GOYENA de 1851, que va a regularla siguiendo el modelo
napoleónico.
c) La adopción en el movimiento codificador
Al igual que en España, durante los siglos xvil y xvm la
doctrina francesa apenas presta atención a la adopción; Po-
THIER sólo la trata para señalar que hace largo tiempo que
ha caído en desuso. La Revolución fue, sin embargo, favorable
a su reinstauración para dar satisfacción a lo que se llamaba
la «sensibilidad natural». Aunque en los primeros tiempos
algunos autores (como MALEVILLE y TRONCHET) argumentan en
contra, pues permite igualar a hijos ilegítimos, se acaba reco-
giendo en el Código de Napoleón —se dice que por interven-
ción expresa del emperador— tanto en favor de la infancia
desvalida como en interés del adoptante.
Desde la perspectiva moderna, la regulación de la
adopción en el Código de Napoleón podemos decir que
es restrictiva y limitada. Sólo pueden adoptar los mayo-
res de cincuenta años, siempre que no tengan en el mo-
mento de la adopción ni hijos ni descendientes legítimos,
y sólo pueden ser adoptados los mayores de edad. La
relación adoptiva es bilateral y no familiar, pues no se
prolonga más allá de la relación entre adoptante y adop-
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 149
tado; por otra parte, la adopción no rompe los vínculos
del adoptado con su familia de origen. Frente al Derecho
común del Antiguo Régimen cabe subrayar la novedad
de que se permite la adopción a las mujeres, segura-
mente porque el Código de Napoleón les reconoce el
ejercicio subsidiario de la patria potestad. El Código
no resuelve el crucial tema de la posibilidad de adoptar
los propios hijos naturales o ilegítimos, pero como ha
estudiado HUALDE SÁNCHEZ, prevaleció la tendencia per-
misiva tanto en los trabajos preparatorios del Código
(TREILHARD), como entre la doctrina y jurisprudencia
desde mediados del siglo xix. La doctrina tiende mayori-
tariamente a calificar la adopción como contrato.
La influencia decisiva del Código de Napoleón en los
Derechos europeos continentales hace que la adopción
se regule según su modelo en la mayoría de los Códigos
civiles del xix. La adopción aparece configurada como
una filiación civil y por lo tanto ficticia (BAUDRY LACAN-
TINEIRE), sucedáneo de la filiación natural, creada por
el Derecho por motivos de piedad.
En la redacción originaria del Código civil español, la
adopción se regula siguiendo el modelo del Código de Napo-
león 2. La mayoría de la doctrina afirmaba que la adopción no
constituía un estado civil, pues el hijo adoptado no perdía sus
vínculos con la familia de origen y el vínculo adoptivo sólo
creaba parentesco entre el adoptante y el adoptado. Por otra
parte se prohibe la adopción a quien ya tuviere descendientes
legítimos o legitimados. Los efectos de la adopción son muy
restringidos: se limitan a la concesión del ejercicio de la
patria potestad al adoptante, alimentos recíprocos, y el deber
de instituir heredero al adoptado si se pactó en la escritura
de adopción (art. 177 del CC). La sucesión contractual en la
adopción llenó de perplejidad a la doctrina 3 ; SÁNCHEZ ROMÁN
subrayó el contrasentido de considerar a la adopción una
forma de filiación y sin embargo no recoger en su favor un
llamamiento legal intestado o legitimario, a la vez que desna-
turalizaba el carácter de la sucesión mortis causa haciéndole
producto de una voluntad consignada por acto ínter vivos:
pacto sucesorio contrario a nuestra tradición jurídica.
1 Aunque se permite adoptar menores y se reduce la edad de adop-
ción a los cuarenta y cinco años y la diferencia de edad en quince.
3 Véase las discusiones, en detalle en RODRÍGUEZ CARRETERO, pág. 356
V sigs.
150 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
VALVERDE, citando también a SÁNCHEZ ROMÁN, daba la
siguiente visión representativa de la opinión que a nues-
tra doctrina merecía la adopción: «es una ficción exce-
siva y violenta que todo lo supone, lo inventa y lo crea,
y la violencia resulta tanto mayor cuanto que se extiende
no sólo a suponer lo que no ha existido, sino que me-
diante ella unas veces se ha destruido y otras se ha debi-
litado por lo menos, la propia realidad de los vínculos
naturales, creando, en cambio, otros íntimos y estrechos
entre personas que eran completamente extrañas, de lo
cual puede sacarse un argumento en contra de la insti-
tución que examinamos, puesto que si crea una relación
paterno-filial, al mismo tiempo destruye otra, precisa-
mente la natural, que a todo trance debe mantenerse».
También SERRANO, algunos años después, subrayaba los
peligros de la adopción: legitimación de los hijos adul-
terinos e incestuosos, eludir la constitución de la tutela,
evitar o reducir el impuesto sucesorio, sucesión en un
arrendamiento rústico o urbano, dejar pensiones a cla-
ses pasivas, obtener beneficios de la seguridad social,
desheredar ascendientes, burlar derechos de guarda en
una separación matrimonial, eludir el servicio militar,
etcétera.
Después de la promulgación de los Códigos civiles,
de una manera progresiva, todos los Derechos europeos
han conocido sucesivas y cada vez más radicales refor-
mas del derecho de la adopción, que tienden progresiva-
mente a asimilar la figura a la filiación legítima. Si la
interpretación doctrinal y jurisprudencial favorable a la
adopción en interés del hijo se podía notar en la doc-
trina y jurisprudencia desde mediados del siglo Xix, es
después de la tragedia de las dos guerras mundiales
cuando la exigencia de reformas se convierte en un cla-
mor popular. Frente a una noción de la adopción funda-
da en la piedad, se destaca como objetivo preferente el
interés del hijo (fundamento de todo el derecho de la
patria potestad y filiación). La adopción moderna es
algo mucho más profundo y sustancial que una institu-
ción filantrópica en interés de la piedad familiar, la
nueva noción de la adopción es toda una nueva intros-
pección sobre la naturaleza y esencia de la filiación, y
sobre el papel del Estado como definidor de las rela-
ciones paterno-filiales. La filiación no es un vínculo
«natural» o «biológico», al servicio de la «autoridad»
del padre, consecuencia de un rito formal matrimonial,
sino que la paternidad y filiación constituyen un vínculo
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 151
real de significación constitucional, mediante el cual se
hacen efectivos los fines sociales del Estado: identifi-
cación de las personas, desarrollo integral de la perso-
nalidad de los menores, continuidad de las creencias
sociales, función educadora y continuidad de la pro-
piedad. El régimen de la adopción en las reformas euro-
peas después de la Segunda Guerra Mundial está ligada
a la crisis de la noción «matrimonial» o «natural» de la
familia, y a la acuñación de una nueva noción constitu-
cional de la familia. El Estado tutela preferentemente a
menores y desvalidos frente a los actos abusivos de sus
progenitores; las reformas europeas están ligadas a la
crisis de una familia autoritaria y a la consideración de
la familia como un orden íntimo de convivencia y asis-
tencia. La adopción no es, pues, una ficción de filiación
natural, sino un modelo de filiación.
d) Las reformas legislativas del Código civil español
Hasta la reciente Ley de 11 de noviembre de 1987, por la
que se reforma el Código civil en materia de adopción, el
régimen originario del Código había sufrido dos modificacio-
nes anteriores: de 24 de abril de 1958 y de 4 de julio de 1970.
Ambas reformas estaban presididas por la voluntad de am-
pliar los efectos de la adopción, mejorar el estado de hijo
adoptado y asimilar la adopción a la filiación «legítima», pero
en ninguna de las dos reformas se llega a dar el paso decisivo
de considerar la adopción una filiación en sí misma y no un
sucedáneo de la filiación natural, que seguramente es el sen-
tido más profundo del actual texto.
La reforma de 1958 facilita la adopción (por ejemplo
reduce la edad para adoptar de cuarenta y cinco a treinta
y cinco años) y amplía sus efectos; introduce la distin-
ción entre la adopción plena y la adopción menos plena.
La adopción plena se asimila al estado de hijo natural
reconocido, mientras que el régimen de la adopción me-
nos plena se configura según el modelo y efectos restrin-
gidos de la noción originaria de adopción del Código.
En las disposiciones generales a ambas formas de adop-
ción (art. 174 del CC), se regula un asistemático contrato
sucesorio en la escritura pública de adopción, que no
podía exceder de dos tercios de la herencia sin perjuicio
de los derechos de los herederos legitimarios. El adop-
tado conserva en todo caso sus derechos en su familia
152 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
de origen y la adopción no genera una integración plena
del adoptado en la familia del adoptante, sino sólo una
relación recíproca del adoptado con el adoptante (la
doctrina gustaba decir que el adoptado adquiría un
status füii pero no un status familiae).
La reforma de 1970 profundiza en el desarrollo de
los principios de la reforma de 1958 y parte de la dis-
tinción entre adopción plena y adopción simple. La
adopción plena tiende a asimilarse —con limitaciones—
a la filiación legítima, y la adopción simple a la filiación
natural reconocida. La reforma suprime los complejos
contratos sucesorios en la adopción y la doctrina discute
si el adoptado pierde los derechos sucesorios en su fami-
lia de origen4. La Ley de 1970 facilita y promueve las
adopciones restringiendo límites personales para poder
adoptar (edad mínima para adoptar de treinta y cinco a
treinta años, diferencia de edad de dieciocho a dieciseis
años), se permite la adopción aunque el adoptante tenga
descendientes de cualquier clase, etc.; con todo existe
una cierta limitación en la equiparación entre adopción
plena y filiación legítima; por ejemplo, el hijo adoptivo
no puede recibir por mejora en la sucesión más que el
legítimo menos favorecido, y en caso de concurrencia
con hijos naturales, éstos no pueden recibir menor por-
ción que el adoptado. Estos principios daban lugar a un
complejísimo sistema sucesorio y a importantes dudas
doctrinales sobre el alcance de dichas normas. Como
subrayó BERCOVITZ, era imposible dar una interpretación
coherente al art. 179 del CC. Además, después de la
reforma de 1970 la doctrina aún seguía afirmando que
la adopción creaba un vínculo de filiación pero no un
estado de familia.
BERCOVITZ, analizando la reforma de 1970, subrayaba la
actitud vacilante del legislador, su escasa claridad de ideas
sobre el papel que la adopción debía jugar en la sociedad, y
la imperfección técnica del texto legal fruto de la precipita-
ción. La ley quedó a mitad de camino a la hora de integrar
al adoptado en la familia del adoptante, permitiéndose la
revocación de la adopción, la no adquisición de nacionalidad
por la adopción, sin control adecuado del procedimiento adop-
4 A favor de la conservación de los derechos sucesorios en la familia
de origen, CHICO, VALLET y BERCOVITZ; en contra, GARCÍA CANTERO, FERNÁN-
DEZ MARTÍN-GRANIZO, DE LOS Mozos.
II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 153
tivo, con anacronismos como prohibir la adopción a los reli-
giosos, sin facilidades expresas de adoptar a los propios hijos
ilegítimos, etc. Ello aparte de las graves incoherencias técnicas
como el mantenimiento del inútil requisito de la elevación a
escritura pública de la adopción después de la aprobación
judicial.
No vamos a insistir ahora en el régimen jurídico de la
adopción en los sucesivos texto del Código ni los debates doc-
trinales, que iremos examinando en lo más fundamental al
estudiar el régimen vigente, sino que simplemente merece
subrayarse esta torpe y desmañada sucesión de leyes, que
pone de manifiesto la incapacidad de asumir de una vez por
todas los nuevos principios doctrinales de la familia. Una
nueva naturaleza de la adopción que está claramente prede-
terminada históricamente por la crisis de la noción autoritaria
y matrimonial de la familia y su sustitución por una familia
significativa (el triunfo de lo real sobre lo formal-ritual), y
que el legislador necesitó cuatro textos legislativos para defi-
nitivamente asumir. La conclusión de todo el proceso histórico
debió haber quedado claro desde el principio: la adopción no
imita la naturaleza sino que la naturaleza imita a la adopción.
Pero sólo en 1987, después de acometer la reforma del régimen
del matrimonio y de la tutela, el legislador se atrevió final-
mente a levantar el velo de la adopción y mirarle directamente
• los ojos.
II. Principios informadores de la reforma de 1987
I. LA ADOPCIÓN Y LA SIGNIFICACIÓN SOCIAL DE LOS VÍNCULOS
FAMILIARES
Hemos constatado históricamente que la naturaleza de la
adopción es consecuencia de la noción de familia; tal consi-
deración también se puede formular en el Derecho vigente,
líl nuevo régimen de la adopción se encuadra en la crisis de
la noción «natural», «biológica» y autoritaria de la familia.
1.a formulación normativa del nuevo vínculo de la adopción
hace efectiva la noción de familia como instrumento social
ilc identificación, asistencia y desarrollo de la personalidad,
en el que el interés del menor prevalece sobre el interés de
154 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
sus progenitores. El nuevo régimen de la adopción representa
la manifestación más clara de la crisis de una noción de
familia fundada en el matrimonio formal y la afirmación alter-
nativa de una nueva noción de familia como grupo social al
servicio del pleno desarrollo de la personalidad humana. La
familia no es un fin en sí mismo sino el de ser instrumento
para el desarrollo de la personalidad (al servicio de la persona
se formula el principio de la tutela constitucional de la
familia).
En el nuevo régimen de la adopción se hacen efectivos
principios que formulábamos con carácter general en el régi-
men de la patria potestad y de los vínculos de filiación. La pri-
macía del interés del hijo respecto del interés del padre y aun
de la familia misma, la relatividad de los vínculos de sangre,
y la significación constitucional de la paternidad. La familia
no es un vínculo de permanencia de caracteres biológicos, de
autoridad del marido o de eclosión perpetua de la majestad
de un ritualismo jurídico formal, sino que la familia es un
vínculo social de identidad de la persona (el nombre, la regio-
nalidad, nacionalidad, etc., son consecuencia de un orden
familiar), un instrumento de educación y desarrollo de la
personalidad y de la dignidad humana (libertad de educación
y de creencias), y un vínculo de perpetuación e identidad
del pluralismo social y de la riqueza espiritual de un pueblo.
Por eso el nuevo régimen codificado considera la adopción
como un mecanismo de integración familiar plena de los me-
nores de edad, favorece la adopción de menores desamparados
mediante su integración familiar en igualdad con los demás
miembros de la familia, con una completa «ruptura» de los
vínculos anteriores, y favorece nuevas fórmulas transitorias
de guarda y acogimiento de los menores.
Un derecho al servicio del hombre sin perjuicios lega-
listas pone en crisis el ritualismo jurídico en las relacio-
nes familiares y desarrolla una noción de familia como
realidad social. La crisis del ritualismo valora muy espe-
cialmente la vivencia misma de las relaciones interper-
sonales, favorece la integración familiar frente a los
vínculos familiares dogmáticos (biológicos o autorita-
rios), y tutela a todos los hijos por igual sin admitir dis-
criminación alguna en favor de los «legítimos». El ritua-
lismo jurídico se muestra históricamente como un mc-
II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 155
canismo de implantación de una autoridad social y
familiar discriminatoria.
El Estado democrático y constitucional moderno reconoce
y tutela un orden social donde se desarrolla y fundamenta el
interés privado (propiedad, herencia, libertad de educación,
etcétera), a través del cual se hace efectivo el pluralismo his-
tórico, cultural religioso e ideológico que el Estado respeta y
fomenta. La familia, como instrumento primero identificador
de la realidad social (continuidad familiar de la herencia y
de la personalidad: nombre, nacionalidad, derecho a la edu-
cación por los padres, etc.), no puede servir, sin embargo,
para la formación de estirpes sociales propietarias, o para
acaparar por estamentos sociales cerrados los bienes cultura-
les y espirituales que la historia ha otorgado a un pueblo, por
ello los principios organizativos de las relaciones familiares
no pueden ser discriminatorios: el Derecho no puede aban-
donar su función primera de dividir y desvincular la propie-
dad material, y de garantizar el acceso igualitario de todos a
los bienes materiales y culturales. Históricamente se constata
que la discriminación social es una manifestación de la dis-
criminación familiar y la significa (la autoridad dogmática
necesita discriminar y aun perseguir para conservarse). La
familia es un orden íntimo de identidad que la psicología
moderna ha mostrado como imprescindible para el pleno
desarrollo de la persona, y como un importante refuerzo a la
pujanza y vigor de la creatividad y laboriosidad de un pueblo,
pero que no puede constituirse en un fin en sí mismo, ni
sustituir los principios de igualdad y libertad que definen la
esencia del Estado, porque entonces destruye al hombre en
cuyo nombre y beneficio está establecida.
2. EL VÍNCULO ADOPTIVO COMO VÍNCULO FAMILIAR
Y NO CONTRACTUAL
Algún comentario tendencioso ha afirmado que la reforma
está teñida del perjuicio «partidista» de evitar el tráfico de
niños. Esta consideración festiva de la justificación populista
de la reforma, desconoce que la consecuencia más profunda
del nuevo régimen de la adopción es que ha abandonado defi-
156 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
nitivamente el carácter «contractual» y «sucesorio» de la ins-
titución, para transformarse en un vínculo pleno y perfecto
de filiación. Frente a la noción contractualista del Código de
Napoleón, que todavía seguía manifestándose después de 1970
por la exigencia de otorgar una «escritura pública» de adop-
ción (los autores más retrógrados llegaban a considerar a esta
exigencia como constitutiva), el actual texto establece expre-
samente el carácter jurisdiccional de la adopción suprimiendo
el ocioso requisito de la escritura notarial de formalización.
Si en su forma prevalece la naturaleza jurisdiccional del
vínculo (título de estado) en su contenido se transforma
íntegramente en un vínculo pleno de paternidad y filiación.
Ya no se puede afirmar que la adopción es una fic-
ción de filiación puesto que es un vínculo de filiación
pleno, tampoco puede afirmarse que la adopción imita
a la naturaleza porque la ley y la naturaleza no están
contrapuestas. También se destierra la odiosa distinción
entre estado de hijo y estado de familia, pues la adopción
crea un estado pleno de familia sin limitar la vinculación
familiar a las relaciones entre adoptante y adoptado.
Es cierto que la exposición de motivos insiste en su
finalidad de evitar el tráfico de niños prohibiendo las
relaciones contractuales entre adoptante y familia na-
tural, pero éste es sólo un aspecto festivo particular y
propagandístico de una consideración más profunda
jurisdiccional y significativa del vínculo adoptivo. La
adopción en definitiva es la misma y única filiación. El
régimen de la filiación natural se ha aproximado a la
filiación adoptiva (pues se funda en la relación significa-
tiva), y el régimen de la filiación adoptiva se ha asimi-
lado al de la filiación por naturaleza en cuanto a los
efectos, y al modo jurisdiccional-registral de consti-
tución.
3. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CRISIS DEL MODELO
CODIFICADO DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
En el nuevo régimen de la adopción, y con la finalidad
precisa de ampliar la intervención administrativa en la fami-
lia, parecen haberse introducido dos conceptos sumamente
innovadores del régimen tradicional de ejercicio de la patria
potestad y tutela: la exigencia de propuesta pública para la
II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 157
adopción y la noción de desamparo. La exigencia de propuesta
pública para la adopción hace efectivo el control del proceso
adoptivo desde sus primeras fases preparatorias, y está lla-
mada a hacer efectivos los fines sociales y públicos de la
adopción; la noción de desamparo parece, por su parte, legi-
timar una intervención administrativa indiscriminada no sólo
sobre los menores abandonados, sino sobre el modo de ejer-
cicio ordinario de la patria potestad y de la tutela. Como la
adopción (igual que el régimen común de la filiación), hace
efectiva la noción familiar desde la perspectiva de la solida-
ridad social y el desarrollo de la personalidad del menor,
c-n el nuevo régimen codificado se establece una legitimidad
de la intervención administrativa en el control del ejercicio
de la patria potestad y la tutela, en la atención inmediata de
los menores necesitados de integración familiar y social, y en
el control y vigilancia de la adopción.
Si hemos de buscar el aspecto más revolucionario de
la ley de adopción quizá podríamos encontrarlo en el
concepto de desamparo, que supone la posibilidad de
actuaciones administrativas de intervención y privación
del ejercicio de la patria potestad y la tutela —que
puede desencadenar a la postre un proceso adoptivo—,
sin declaración judicial en juicio ordinario y que sólo
exigirán una declaración judicial sumaria de acogi-
miento en acto de jurisdicción voluntaria si hay oposi-
ción expresa del padre o tutor (art. 173.2 del CC). Por
otra parte, la noción de desamparo puede conducir no
sólo al acogimiento, sino a la constitución de una tutela
a los sometidos a patria potestad (cfr. art. 222.4.°), sin
exigir una sentencia previa firme en juicio ordinario de
privación de la patria potestad del progenitor. La inter-
vención administrativa para salvaguardar el interés del
menor desamparado es algo más que una medida de
control o sanción al ejercicio ordinario de la patria po-
testad o tutela, pues prescinde totalmente del régimen
institucional familiar. Las nociones de desamparo, guar-
da y acogimiento traen sin duda debajo del brazo una
grave crisis conceptual e institucional del régimen común
de ejercicio de la patria potestad y tutela, que viene
por otra parte a agravar la crisis institucional que su-
pone la implantación de un régimen efectivo de tutela
de hecho.
158 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
En definitiva, puede afirmarse que el régimen de la adop-
ción se integra como una pieza más en un sistema público de
asistencia social y familiar. Por eso, en el régimen de la
adopción se regula, como parte del mismo, la guarda y el
acogimiento, se acuñan amplias facultades de intervención ad-
ministrativa en la familia, y la ordenación y desarrollo de
nuevos principios en la nueva ordenación familiar de la
tutela.
4. EL RÉGIMEN DE LA ADOPCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DEL RÉGIMEN
COMÚN DE LA FILIACIÓN
El actual régimen jurídico de la adopción parece aplicable
preferentemente a la incorporación familiar de un hijo provi-
niente de instituciones públicas de guarda y acogimiento, o
para la integración familiar en una nueva familia de aquellos
menores cuyos padres naturales son notoriamente conocidos
y legalmente establecidos. Si la filiación por naturaleza no
consta establecida legalmente y el acogimiento no ha sido
formalizado administrativamente, el régimen ordinario de la
filiación ofrece mecanismos más simples y efectivos de inte-
gración familiar y de acceso al Registro de la paternidad y ma-
ternidad (sobre todo por la preeminencia de la posesión de
estado), que el complejo procedimiento de adopción. La rela-
ción familiar estable tiene su mecanismo más sencillo de ac-
ceso al Registro como filiación matrimonial o extramatrimo-
nial si existe una relación previa significativa (posesión de
estado, que no es necesariamente una relación biológica) y el
registro no está cerrado. La integración familiar del hijo aco-
gido como hijo matrimonial o extramatrimonial es, sin duda,
el mecanismo más eficaz de cumplir los fines sociales (integra-
ción plena, secreto, etc.), de la adopción, y debe abandonarse
todo tipo de recelo. El principio fundamental de la adopción es
el interés del menor que es en realidad un régimen común a la
patria potestad, filiación y tutela, y que no es sino una manifes-
tación particular del régimen de significación constitucional
del orden familiar. El nuevo texto establece que la determina-
ción de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado
no afecta a la adopción (art. 180.4 del CC); la determinación de
la filiación por naturaleza tampoco afecta, como es obvio, a la
filiación legalmente constituida, en la medida en que no se
III. EL ACOGIMIENTO 159
ejercita la oportuna acción de impugnación (carácter juris-
diccional-registral de los vínculos de filiación).
El nuevo régimen de la adopción hace efectivo también el
principio de reserva y secreto de las relaciones de parentesco
natural que desarrollábamos con ocasión del régimen de la
inseminación artificial y fecundación in vitro, y que debemos
también ampliar a todas las relaciones de filiación legalmente
constituidas.
III. El acogimiento
1. LA GUARDA DE LOS MENORES
El nuevo régimen de la adopción se funda en una triple
estructura de protección y amparo del menor: la guarda, el
acogimiento y la adopción propiamente dicha. La guarda
aparece como una institución de perfiles multidisciplinares,
frente a cualquier clase de necesidad, desamparo o abandono
del menor; el acogimiento se perfila como una clase especí-
fica de guarda del menor, de carácter transitorio y constitu-
ción formal, que busca situar al menor en un ambiente fami-
liar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. La adop-
ción propiamente dicha es una integración plena e irrevocable
del menor en una relación familiar. El nuevo modelo ético de
adopción pretende evitar las siniestras guarderías y hospicios,
que creaban a los menores graves problemas sicológicos y de
integración social, y ofrecer un abanico de medidas protecto-
ras y de asistencia social adecuado a la diversidad y comple-
jidad de problemas a los que pueden enfrentarse la minoridad.
De entre esas medidas de guarda, amparo y asistencia social,
las dos más comunes y civilmente tipificadas son el acogi-
miento y la adopción propiamente dicha. La diversidad de
lemas que se contemplan con ocasión de la regulación legis-
lativa de la adopción demuestran que ha trascendido del
Ámbito jurídico privado en el que se encuadraba histórica-
mente y se ha trasformado en un modelo de asistencia social
ile menores y desamparados.
La Constitución española garantiza la protección integral
de los menores, por ello la guarda del menor es la consecuen-
160 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
cía inmediata de cualquier situación de desamparo en que el
menor se encuentre. El concepto de desamparo se perfila en
el Código como una legitimidad de intervención administra-
tiva y judicial, tanto ante la carencia de las instituciones ordi-
narias protectoras (patria potestad y tutela), como ante su
defectuoso ejercicio. La noción de desamparo viene a sustituir
a la noción clásica de abandono, el desamparo no es un acto
culpable del padre o tutor, sino una situación de hecho obje-
tiva de necesidad o carencia que legitima una intervención
judicial o administrativa directa; se abandona la noción clá-
sica de subsidiariedad de la intervención administrativa en la
familia para favorecer la directa satisfacción del interés del
hijo (cfr. art. 172.1 del CC).
La guarda es una situación de hecho de intervención
inmediata ante una necesidad perentoria del menor,
mientras que el acogimiento es una medida de integra-
ción del menor desamparado en un ambiente de carácter
familiar. Por el carácter multidisciplinar de las medidas
de guarda del menor (tribunales tutelares de menores,
asistencia social, centros especializados de atención del
menor en supuestos de excepcional necesidad, etc.), el
Código apenas si regula la institución aunque aparece
perfilada de modo indirecto en el art. 172 en dos grandes
categorías: una guarda administrativa por entidad pú-
blica a solicitud de quien ejerce la potestad sobre el
menor o por declaración judicial (art. 172.2 del CC), y
una guarda privada bajo vigilancia de la entidad pública
por las personas que lo acojan (art. 173.3 del CC, acogi-
miento informal distinto del regulado en el art. 173
del CC). Esta guarda privada del menor no da derecho
preferente a adoptarlo o acogerlo (cfr. art. 176.2 del CC),
en todo caso la finalidad de la guarda es la reinserción
del menor en su propia familia (art. 172.4 del CC).
El art. 175.2 del CC cuando se refiere a relaciones
cuasifamiliares de hecho evita cuidadosamente emplear
la palabra guarda y emplea el término convivencia. La ra-
zón es clara, el cuidado solícito de un menor si no está
juridificado y vigilado administrativamente no es una
relación de «guarda» del menor, sino de convivencia (y
eventualmente de tutela de hecho); la convivencia no da
por sí mismo derecho a la guarda del menor, que es una
competencia originariamente pública (para evitar los
abusos sobre menores). Por ello el art. 172.1 del CC
III. EL ACOGIMIENTO 161
afirma tajantemente que «La entidad publica a la que,
en el respectivo territorio, esté encomendada la protec-
ción de menores, tiene por ministerio de la ley la tutela
de los que se encuentren en situación de desamparo».
La guarda se encuadra, pues, en el contexto de una
nueva filosofía asistencial del Estado.
2. EL ACOGIMIENTO
El acogimiento es el modelo social de convivencia familiar
de los desamparados (art. 173 del CC). No es una novedad
absoluta de la ley de adopción, pues tiene su precedente en el
tutor de persona y no de bienes (cfr. 236.1.° del CC), en el
tutor de hecho, en el régimen de la persona dependiente regu-
lada en las leyes laborales, y en el régimen de prestación y
beneficiarios de la seguridad social del trabajador, y sobre
todo en las normas sobre asistencia social y pública de me-
nores. La nueva ley de adopción presta un mecanismo sencillo
de juridificación y control de una realidad de hecho, a la vez
que alienta la sustitución de las instituciones colectivas de
acogimiento de menores por ambientes familiares y persona-
lizados que favorezcan el desarrollo integral de su perso-
nalidad.
La ley española es más prudente que la italiana, pues
considera el acogimiento como una institución de guarda
ante el desamparo del menor, mientras que la ley ita-
liana lo refiere al menor «que esté temporalmente pri-
vado de un ambiente familiar idóneo». La ley española
hablando de «desamparo», está ligada a un horizonte
ético que pretende, como interés preferente, la reinser-
ción familiar del acogido en la familia de origen, y la
adopción cuando esta reinserción no sea posible o con-
veniente. Quizá conviene considerar la noción de des-
amparo en una doble perspectiva, a efectos de acogi-
miento y guarda tiene un marcado carácter objetivo,
pero a efectos de la adopción, por la irrevocabilidad de
ésta, conviene destacar la exigencia de una cierta perma-
nencia, irreversibilidad p culpabilidad en la situación
de desamparo. La mera indigencia no debería ser causa
de privación de la patria potestad o de adopción, pues
en estos casos la asistencia social se debe prestar a la
entera familia, sin desarraigar al padre de sus hijos.
162 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
Como se puede ver más en detalle en el estudio de la
jurisprudencia francesa5, el concepto de desamparo se
acuña en una evolución objetivizante en beneficio del
menor del concepto de abandono, para evitar reclama-
ciones intempestivas de la familia natural cuando el
menor se había insertado establemente en una nueva
familia. La nueva noción destaca el carácter social de las
instituciones familiares y su carácter instrumental en
.beneficio del menor. Es también el planteamiento que
late en la children act inglesa de 1975, que dedica su
parte segunda a regular el custodianship como alterna-
tiva tanto frente a la adopción como frente al guardian-
ship (tutela). Tiene su origen en las recomendaciones
del Hougton Committee, y a través del custodianship se
pretende, en interés del menor, juridificar situaciones
de hecho, favorecer la atención social de desamparados
y hacer efectiva la acción social y de las autoridades
municipales sobre el menor desamparado.
El acogimiento se define en el art. 173.1 del CC: «impone al
que le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su
compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación
integral». Definición que toma como modelo la definición legal
de los deberes anejos a la patria potestad (cfr. art. 154.1
del CC). Lo más característico del acogimiento es la convi-
vencia familiar y compañía, que era referido antes sólo a la
patria potestad —no a la tutela—. Se enmarca en la nueva
filosofía de situar al menor en un ambiente familiar mientras
no se resuelve definitivamente su situación de desamparo por
la reinserción familiar o por la adopción; se evitan con ello las
adopciones intempestivas a la vez que se resuelve sobre la
transitoriedad y causas de su situación de desamparo.
El acogimiento no es una institución unívoca y se
prevén distintos tipos de acogimiento. La razón, como
ya decimos, es ofrecer respuesta a las múltiples situacio-
nes conflictivas que pueden caracterizar el desamparo
del menor. Podemos aventurar distintas clases: 1) por
abandono de menores, 2) por abuso de autoridad de sus
padres o tutores, 3) por imposibilidad de prestarles asis-
tencia material o afectiva, 4) por carencia de padres o
tutores, 5) por causas particulares sicológicas, sanitarias
o educativas que aconsejen el apartamiento temporal,
5 NERSON, RUBELIN-ÜEVICHI, «RTDC», 1986, pág. 294.
III. EL ACOGIMIENTO 163
transitorio o permanente de los padres, 6) como modo
de juridificar y controlar situaciones de hecho. A las
distintas causas del desamparo responden distintos mo-
delos de acogimiento: 1) familiar por una familia pri-
vada, 2) social en ambiente cuasifamiliar, 3) institucio-
nal en instituciones públicas o privadas (entidades co-
laboradoras) especializadas. Acogimiento, control y vi-
gilancia son parte de un mismo concepto de asistencia
social y de control público del ejercicio de la patria
potestad en interés del menor.
El nuevo régimen de la adopción no ha previsto la
figura de la «adopción a prueba». A mi juicio, el legisla-
dor demuestra una sabia prudencia. Sin duda la adop-
ción a prueba lleva dentro de sí una gran dosis de im-
piedad y diletantismo. Sin embargo, no cabe duda que
el acogimiento familiar puede ser una primera fase de
ensayo no sólo del modo de integración familiar de un
menor, sino también de las causas que motivan su des-
amparo para evitar adopciones intempestivas fundadas
exclusivamente en la necesidad o miseria transitoria de
los padres. En la children act de 1975, la custodia pro-
cede a la adopción durante tres meses consecutivos, a
contar siempre a partir de la edad de seis semanas.
El acogimiento se constituye formalmente (art. 173.2 del
CC), si no hay constitución formal no nos encontramos ante
un acogimiento, sino ante una situación de «guarda» o «con-
vivencia». Se prevén dos modos de constitución: administra-
tiva y judicial. La constitución judicial sólo es necesaria
cuando se opongan quienes ejercen la patria potestad o tutela,
o si siendo conocidos no comparecieren a prestar su consen-
timiento.
Para la constitución administrativa se prevé que haya
de ser por escrito, con consentimiento de la entidad pú-
blica, de la persona que reciba al menor, de éste si es
mayor de doce años, y de los padres o tutores si fueran
conocidos. La constitución judicial se hace por los trá-
mites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (ar-
tículo 1.828 de la LEC).
Son caracteres del acogimiento la transitoriedad y subsi-
diariedad. La nueva normativa recoge como fin primario la
rcinserción familiar (art. 172.4 del CC). Por ello cesa tanto a
164 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
petición del tutor o de los padres que reclaman su compañía,
como a petición del propio acogedor (art. 173.3.2.° y 3.°), o
por decisión judicial (art. 173.3.1.°). Sin embargo, el acogi-
miento constituido judicialmente es más estable, pues exige
para su cese la decisión judicial. También es principio del
acogimiento la reserva (art. 173, in -fine) que no es sino la
manifestación del principio de reserva que rige todas las
relaciones familiares.
El Código prevé un variado conjunto de medidas de con-
trol y vigilancia de la guarda y acogimiento de menores, por
la entidad pública territorial, el Ministerio fiscal y el Juez.
En primer lugar es competencia de las entidades públicas
territoriales (art. 174.3), revocar el acogimiento establecido
administrativamente, o poner en conocimiento del juez o
del Ministerio fiscal las irregularidades observadas a fin de
que tomen las medidas cautelares, asegurativas o sancionado-
ras pertinentes (cfr. 174.3 del CC). En segundo lugar al Minis-
terio fiscal se le encomienda la superior vigilancia de la guarda
y acogimiento de menores, que implica al menos tres facetas:
la noticia de nuevos ingresos de menores en el establecimiento
público de acogida, el conocimiento de las escrituras de forma-
lización de acogimiento mediante el envío de una copia, y la
comprobación semestral de la situación del menor (art. 174.2
del CC). En tercer lugar, el juez, y al igual que hemos expuesto
en el régimen general de la patria potestad, puede ejercitar
las medidas de control de vigilancia y sanción que estimen
necesarias a instancia del Ministerio fiscal (art. 174.2 del CC)
o de cualquier persona interesada (art. 1.826 de la LEC).
3. ACOGIMIENTO Y TUTELA
El régimen legal del texto codificado regula el acogimiento
con autonomía al régimen general de la tutela. Con el acogi-
miento se pretende un régimen asistencial educador y perso-
nalizado, mientras que la tutela tiene una función de asistencia
primordialmente patrimonial. El acogimiento se distingue de
la tutela en la integración familiar que se pretende mediante el
acogimiento. El punto crítico es el de distinguir el acogimiento
de la tutela de hecho, institución desarrollada en la refor-
ma de la tutela de 1983; quizá la diferencia esencial estriba
III. EL ACOGIMIENTO 165
en que el modelo de convivencia al que se refiere la tutela de
hecho no está claramente perfilado por ser la tutela de carác-
ter primordialmente patrimonial, es siempre de origen pri-
vado, mientras que el acogimiento está generado y controlado
por la intervención administrativa y tiene una finalidad más
personal y educativa que patrimonial. Con todo no se nos
debe ocultar que tanto el concepto de guarda como el de
tutela de hecho son una crisis permanente en el régimen
histórico de la tutela y de la patria potestad, la superposición
de regímenes jurídicos especiales (tutela de hecho, acogi-
miento) son una manifestación conceptual de la crisis del
ritualismo constitutivo de la tutela, de su enfoque primor-
dialmente patrimonialista y del carácter privado de la actua-
ción del tutor. El nuevo régimen es el vehículo de introducción
de una noción realista de las relaciones familiares de guarda,
en el que se subraya la importancia creciente de la interven-
ción administrativa en las relaciones familiares y su función
de servir al desarrollo integral de la personalidad del menor.
Según se desprende del art. 173 del CC, el acogimiento no
sustituye necesariamente a la tutela o a la patria potestad,
sino que se superpone naturalmente a las mismas. Por ello el
acogedor no recibe la administración de los bienes del tute-
lado, tampoco propiamente la representación legal del mismo.
El art. 173.3 del CC se refiere al tutor que «consiente» al
acogimiento, lo que da a entender que el organismo tutelar
permanece inalterado después del acogimiento, y el art. 239.2
del CC prevé la constitución de una tutela al menor acogido
sólo cuando ello redunde en su interés. Sin embargo, está
claro que la entidad pública y el acogedor pueden llegar tam-
bién a ejercer la tutela y la patria potestad, aunque el
acogido no esté privado judicialmente de la patria potestad
o tutela, pues, según el art. 239 del CC, la tutela de los me-
nores y desamparados corresponde por ley a la entidad terri-
torial. Hay, pues, en apariencia, una dualidad de preceptos,
unos que prevén la continuidad del ejercicio de funciones por
el padre o tutor a pesar del acogimiento y otros que prevén
su ejercicio efectivo por la entidad territorial o el acogedor.
Yo creo que no se trata de una contradicción, sino que revela
la multiplicidad de aspectos que pueden presentar el acogi-
miento, en función de la diversidad de sus causas y funciones:
el juez o la autoridad administrativa pueden disponer el ejer-
166 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
cicio efectivo de las funciones tutelares por la entidad territo-
rial o el acogedor (administración de los bienes y represen-
tación legal), con privación de su ejercicio por el padre o
tutor, pero por regla general éstos conservan sus funciones a
pesar del acogimiento si la autoridad judicial o administra-
tiva no dispone expresamente lo contrario. En particular, los
padres, si no se dispone judicial o administrativamente lo con-
trario, conservan el poder esencial sobre el menor: libertad
de educación y creencias, tutela de los derechos de la perso-
nalidad, administración de los bienes y representación legal,
etcétera.
Se plantea el tema de en qué medida se aplican al
acogimiento supletoriamente las normas de la tutela
(retribución, causas de inhabilitación y excusa, etc.).
El art. 173.3 del CC hace una referencia expresa a la
retribución del acogedor, que debe regirse en términos
generales, cuando se haga a costa del menor, dentro de
los límites y con las garantías previstas en el régimen
de la tutela. El punto más crucial es quizá el de distin-
guir entre acogimiento y tutela de persona; el art. 236.1.°
del CC distingue entre tutela de persona y de bienes...
¿es que puede haber tutela de persona distinta del aco-
gimiento? Evidentemente parece que sería un engorroso
circuloquio; la tutela de personas —cuando se trata de
menores— es el acogimiento; aunque quizá puede haber
tutela de personas en el caso de incapacitados.
4. ENTIDADES COLABORADORAS
Tanto el texto del Código, como la disposición adicional y
la exposición de motivos, parece partir de la distinción entre
entidades públicas y entidades colaboradoras. Consciente el
legislador de la limitación y rigidez de la burocracia adminis-
trativa, prevé la colaboración de entidades privadas tanto en
funciones de guarda y acogimiento, como en funciones de
mediación para la adopción (y habrá que entender también
como instituciones de mediación en el acogimiento). Pretende
con ello la ley favorecer la actuación de instituciones reli-
giosas y privadas de beneficencia y asilo, de larga raigambre,
y muestra el espíritu democrático y conciliador del texto legis-
lativo, más preocupado por el resultado efectivo de proteger
al menor que por los pruritos de sostener a todo trance su
competencia y exclusividad.
IV. LA ADOPCIÓN 167
Pero para que puedan desarrollar su función como
mediadoras en las adopciones, y habrá que entender
también para qué puedan cumplir su función como me-
diadoras de los acogimientos, tienen que estar adminis-
trativamente habilitadas. La habilitación controla la
estructura organizativa, fines y medios de la institución
colaboradora, así como su actuación efectiva posterior.
La actuación unilateral de una institución o particular
sin habilitación supondría irrogarse una función origi-
nariamente pública y podría acarrear responsabilidad
civil e incluso criminal. De lo contrario se correría el
peligro de que por la puerta falsa de las «entidades
colaboradoras» continuasen los abusos que la ley pre-
tende erradicar o se llegasen a incumplir los fines socia-
les que la ley pretende conseguir.
El acogimiento puede ser promovido por el Ministe-
rio fiscal (art. 1.828 de la LEC), pero entonces necesita
aprobación judicial; por la misma razón, parece que el
Ministerio fiscal puede ser entidad pública promotora
de la adopción, aunque su participación en este sentido
no está específicamente prevista.
IV. La adopción
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
La adopción mantiene sus perfiles iusprivatistas como
vínculo permanente e irrevocable de filiación.
La adopción es un acto jurisdicción que se constituye por
declaración judicial (art. 176.1 del CC). No se formaliza, pues,
una situación significativa previa, sino que se crea ex. novo.
Hasta el punto que por la exigencia de intervención adminis-
trativa en el período previo a la adopción (toda adopción exige
Una propuesta pública), toda relación privada de convivencia
carece de consecuencias específicas en orden a la adopción
<por ejemplo, derecho preferente de adoptar, excepto dentro
ade los estrictos límites del art. 176.2.3.a). La convivencia sólo
fce toma en cuenta para permitir la adopción de mayores de
"edad (art. 175.2).
La relación significativa se tiene excepcionalmente
en cuenta cuando el consentimiento del adoptante da
168 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
por sí sólo derecho a establecer el vínculo adoptivo
«aunque el adoptante hubiese fallecido» (art. 176.3 del
CC). Tal excepcional efecto se produce en tres casos: la
adopción de parientes huérfanos hasta el tercer grado
por consanguineidad o afinidad, en la adopción del hijo
del cónyuge, o en la adopción del que lleva más de un
año acogido o sometido a tutela. En estos casos se puede
prescindir también de la propuesta pública de adopción.
Se trata de una curiosa adopción consensual cuyos per-
files están muy desdibujados en el Código. ¿Quiénes
pueden hacer valer el derecho a la adopción? ¿El adop-
tado o también terceros? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Qué
significa producir efectos retroactivos? ¿Tiene derecho
a la herencia abierta después del consentimiento y antes
de su formalización judicial? ¿Cómo se tiene que for-
malizar el consentimiento del adoptante?, etc. Llama la
atención que el ejercicio del acogimiento da derecho a
adoptar consensualmente... ¿Podrá hacerse valer este
derecho aunque el acogido tenga padres naturales? Si el
solo acogimiento da derecho a ser adoptado bastando el
solo consentimiento del adoptante, el acogimiento ad-
quiere un marcado perfil preadoptivo —igual que la
tutela— que es dudoso que el legislador haya querido
darle.
La adopción extingue los vínculos con la familia de origen
(art. 178.1 del CC) excepto en lo dispuesto respecto de los
impedimentos matrimoniales (art. 178.3 del CC). La adopción
es irrevocable (art. 180.1 del CC). Excepcionalmente se admite
la extinción de la adopción, a petición del padre o madre
naturales que no hayan participado en el expediente, en juicio
ordinario declarativo (art. 1.832 de la LEC), y siempre que la
demanda se interponga dentro de los dos años siguientes y no
perjudique gravemente al menor (art. 180.2 del CC).
El Código no habla de una revocación de la adopción
sino de extinción, y sólo a solicitud de los padres natu-
rales. Quiere ello significar que la declaración de inefi-
cacia no se produce con efectos retroactivos sino como
acto jurisdiccional, en el momento y con efectos desde
la declaración misma. Por ello el adoptado no pierde la
nacionalidad o vecindad civil adquirida (aunque pueda
variar de vecindad o nacionalidad tras la extinción de la
adopción por aplicación del principio de unidad de la
familia); tampoco pierde los beneficios patrimoniales
IV. LA ADOPCIÓN 169
—por ejemplo, llamamientos hereditarios, donaciones—
que pueda haber tenido como consecuencia de su situa-
ción en la familia adoptiva. Como la extinción solicitada
no debe perjudicar gravemente al menor, la extinción no
es un derecho de los padres naturales sino una declara-
ción discrecional del juez. Evidentemente en la valora-
ción del interés del menor se tendrá en cuenta las cir-
cunstancias que dieron lugar al desamparo del menor
(culpabilidad de los padres, abandono, etc.), pues el
interés del hijo no se puede valorar desde una egoísta
y cicatera perspectiva patrimonialista, sino también des-
de la importancia afectiva de la paternidad y maternidad
naturales.
La determinación de la filiación por naturaleza no afecta
al vínculo adoptivo (art. 180.4 del CC). Sin perjuicio de que el
padre o madre por naturaleza puedan ejercitar la acción de
extinción de la adopción en los términos señalados anterior-
mente.
A pesar de la tajante afirmación del art. 180.4 del CC,
el Código no ha previsto si, después de la adopción, se
pueden ejercitar las acciones de reclamación de la filia-
ción matrimonial y extramatrimonial. Yo creo que sólo
podrían ejercitarse por los padres naturales y sólo du-
rante los dos años posteriores a la adopción (argumento
ex art. 180.2 del CC), pues el establecimiento de los
vínculos de filiación natural contradeciría una filiación
fijada por sentencia (art. 134.2 del CC). Los padres natu-
rales deberían acumular la reclamación de la filiación
y la solicitud de extinción de la adopción. Ello no con-
tradice el principio constitucional y legislativo de la
libre investigación de la paternidad, pues determinada
una filiación por la adopción ésta es dogmática y no
necesita investigarse.
Como decíamos en otro lugar, la adopción tiene el
sentido de defender al hijo y a los padres adoptivos
frente a las posibles maquinaciones de la familia «natu-
ral». Cuando los padres naturales no son conocidos y el
hijo no ha sido entregado por una institución territorial
pública, la posesión de estado ofrece un cómodo meca-
nismo de acceso del vínculo paterno-filial al Registro,
bien como hijo matrimonial, bien como hijo extrama-
trimonial.
 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
170
El hijo adoptado, igual que cualquier hijo legalmente esta-
blecido, puede ser dado en adopción. El Código, sin embargo,
hace más estricta la adopción de los adoptados que la adop-
ción de los hijos comunes, pues exige la muerte del adoptante
o la exclusión de la potestad prevista en el art. 179 del CC
(art. 175.4 del CC); tiene el sentido de evitar las adopciones
sucesivas intempestivas y que la adopción se convierta en
una mera adopción a prueba, pero quizá cuando sea en interés
del menor puede pensarse que la asimilación de la adopción
a la filiación común puede llegar a permitir el darlo nueva-
mente en adopción.
2. CARACTERES DE LA ADOPCIÓN
El principio fundamental del régimen de la adopción es
que se establece exclusivamente en interés del menor, princi-
pio que no es sino una manifestación particular del régimen
primario de la patria potestad la filiación y tutela, y desa-
rrolla un principio constitucional básico. Desde el punto de
vista de su estructura y contenido, la adopción, igual que el
acogimiento, se presenta como una institución múltiple. Su
propio carácter, en interés del menor, hace que la adopción
pueda acomodarse a las necesidades del menor y pueda adap-
tarse a distintas situaciones. Podemos entonces hablar de una
estructura natural de la adopción y de unas estructuras excep-
cionales o particulares. Naturalmente es un vínculo del adop-
tado con el adoptante y su familia, aunque excepcionalmente
puede existir también una adopción conjunta por los cónyu-
ges; naturalmente extingue los vínculos con la familia de
origen, pero excepcionalmente se permite el mantenimiento
de una relación con la familia biológica de origen; natural-
mente sólo pueden adoptarse menores de edad, pero excepcio-
nalmente pueden adoptarse también mayores de edad.
Pueden por tanto considerarse modos especiales de adop-
ción: la adopción conjunta, la adopción sin extinción de los
vínculos con la familia de origen y la adopción de mayores
de edad.
IV. LA ADOPCIÓN 171
a) La adopción conjunta
Sólo se permite a los cónyuges (art. 175 del CC), o a aque-
llos que mantengan una relación conyugal significativa (dis-
posición adicional tercera). En este caso basta con que uno
solo de los cónyuges cumpla los requisitos de capacidad: ma-
yor de veinticinco años, y tener más de catorce que el adop-
tado.
Es evidente que la adopción conjunta por los cónyuges
parece el modelo social más idóneo en interés del menor.
Pues una adopción unilateral es también una medio or-
fandad.
En la adopción conjunta, el Código dispensa al cón-
yuge del requisito de la edad y no de la diferencia de
edad, pero parece razonable ampliar la exención de este
segundo requisito, pues donde hay la misma razón idén-
tica parece que debe ser la regla aplicable (aunque desde
luego es dudoso por la impiedad que supone un vínculo
de adopción en la que adoptante y adoptado no se lleven
catorce años). Lo que no parece que puedan en ningún
caso dispensarse en la adopción conjunta son los impedi-
mentos de parentesco, o la prohibición de adoptar hasta
la aprobación de las cuentas de la tutela (art. 175.3).
En la adopción por ambos cónyuges no se exige ni la
vida en común, ni un tiempo previo de convivencia (por
ejemplo art. 6 de la Ley italiana: tres años), sin duda
porque se entiende que la intervención administrativa
en la propuesta de adopción y la resolución judicial van
a controlar efectivamente el modelo de convivencia de
los adoptantes. Nótese que el controlar el tiempo de con-
vivencia no sólo tiene el sentido de garantizar la estabi-
lidad de la pareja, sino también la consideración tradi-
cional de la adopción como instrumento preferente-
mente utilizado por parejas estériles.
A tenor del art. 177.2.1.° del CC cabe la adopción uni-
lateral por uno solo de los cónyuges aunque se oponga
el otro cónyuge; una nueva filosofía de la paternidad
como vínculo estructural básico de la familia. El hijo
adoptado tendrá en este caso derecho a vivir en el hogar
conyugal de acuerdo con el régimen general de los hijos
de un solo cónyuge. También parece que aplicando el
régimen del art. 178.3 del CC puede adoptar una persona
casada y permanecer el vínculo de filiación respecto
del otro progenitor.
172 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
b) La adopción sin extinción de los vínculos
-familiares de origen
Como excepción se permite en dos casos: 1) cuando el
adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque haya
fallecido (art. 178.1.°); en este caso el mantenimiento de los
vínculos se produce ope legis, sin necesidad de declaración
expresa; 2) cuando uno solo de los progenitores naturales
haya sido establecido y el adoptante sea persona de distinto
sexo, siempre que se consienta por el adoptante, el adoptado
mayor de doce años y el progenitor, y se declare expresamente
en la resolución judicial. Llama ciertamente la atención que
el progenitor, por naturaleza, cuyo consentimiento no se
exige para establecer el vínculo de adopción deba, sin em-
bargo, prestar su consentimiento para que pueda permanecer
el vínculo natural.
En el segundo caso, se establece una curiosa relación
entre los padres del hijo adoptado, uno de ellos un
vínculo jurídico y otro un vínculo natural. Sin duda, a
falta de declaración en otro sentido en la resolución ju-
dicial ambos ejercerán conjuntamente la patria potestad,
y se establece de hecho una patria potestad «conjunta»
entre personas que quizás, si no vivían una relación
significativa, no podrían haber accedido a una adop-
ción conjunta. Lo normal será que el vínculo por na-
turaleza establecido, sea el vínculo de maternidad y el
adoptante sea el varón, con lo que la ley parece favo-
recer la adopción de hijos de soltera o de separada sin
imponer la necesidad de matrimonio formal con la ma-
dre. Si históricamente esta institución se utilizó para
legitimar los hijos naturales o adulterinos, hoy parece
tener un sentido más general posibilitando lazos fami-
liares plenos sin exigir el requisito de la filiación bioló-
gica; evidentemente puede utilizarse para adoptar los
hijos del cónyuge en el segundo matrimonio (o si se
funda una relación estable), y también para integrar
plenamente en la familia los hijos extramatrimoniales
de uno de los cónyuges.
La imposibilidad de contraer matrimonio por personas del
mismo sexo (cfr. Tomo I), es la razón por la cual no se per-
mite la adopción conjunta por personas del mismo sexo, el
modelo adoptivo está ligado aún al modelo matrimonial.
IV. LA ADOPCIÓN 173
c) La adopción de mayores de edad
Siendo en interés del menor, no tiene sentido la adopción
de mayores de edad o de menores emancipados. La ley lo
permite excepcionalmente como medio de juridificación de
relaciones significativas, siempre que inmediatamente antes
de la emancipación hubiere existido una situación no inte-
rrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que
el adoptado hubiere cumplido los catorce años.
El rigor legislativo pretende evitar la adopción como
medio de eludir la prohibición de pactos sucesorios, la
legislación fiscal, la legítima de ascendientes, el régimen
de sucesión en arrendamientos protegidos, el régimen
asistencial e indemnizatorio de la seguridad social, etc.
Una adopción sin convivencia significativa, ha sido his-
tóricamente un mecanismo de institución hereditaria y
de defraudación de interés de terceros (legitimarios,
fisco, etc.). Por ello, la convivencia tiene que ser no
interrumpida e iniciada antes de los catorce años (ar-
tículo 175.2.° del CC), requisitos que han de interpretarse
con todo rigor.
Por otra parte también debe valorarse la naturaleza de la
convivencia, no parece que pueda utilizarse para adoptar a la
amante, o al compañero homosexual. Los tribunales franceses
afirman que en estos casos la adopción no sería en interés del
menor6, pero parece más apropiado negarles convivencia efec-
tiva significativa.
3. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
Los requisitos generales para la adopción pueden agru-
parse en dos grandes categorías: requisitos de edad e impedi-
mentos. Históricamente el tema de los requisitos para la
adopción está moldeado por el régimen de la capacidad ma-
trimonial e impedimentos matrimoniales, para hacer efectivo
el principio de la imitación de la naturaleza y evitar que me-
diante la adopción pudiesen eludirse los principios dogmáticos
del Derecho matrimonial. Tales planteamientos básicos per-
manecen en el Derecho vigente.
6 En detalle en el estudio jurisprudencial de RUBELIN-DEVICHI, pá-
«Ina 306.

174 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
a) Requisitos de edad
El adoptante tiene que tener al menos veinticinco años de
edad y catorce más que el adoptado. Se ha rebajado la edad
mínima y los límites de edad, seguramente pensando en el
interés del menor; el art. 7.1 de la Convención de Estrasburgo
aconsejaba una edad mínima entre los veintiuno y los treinta
y cinco años, el legislador ha optado por una prudente edad
mínima de 25 años, pensando quizá que en personas menores
la situación más idónea es el acogimiento. El art. 8.3 de la
Convención de Estrasburgo aconsejaba una diferencia de edad
que reprodujese la biológica. El Código ha fijado una dife-
rencia mínima de catorce años que es históricamente la edad
marcada del inicio de la pubertad o aptitud para procrear, y
que el Código marca como edad mínima para contraer ma-
trimonio con dispensa (art. 48.2 del CC). No se prevé ni una
diferencia máxima de edad, ni una edad máxima, pero sin
duda la edad avanzada debe ser tenida en cuenta al objeto de
evitar una falta de idoneidad para poder cumplir las funciones
relativas a la patria potestad al ser la adopción siempre en
interés del menor.
No se ha establecido expresamente la exigencia de
adoptar a un nacido. ¿Cabe entonces adoptar al conce-
bido? Según el planteamiento que hemos hecho en este
libro sobre la naturaleza de la filiación, del que la adop-
ción no es un régimen excepcional, y siendo el vínculo
de maternidad un vínculo dogmático (el hijo sólo se
puede adoptar treinta días después de su nacimiento,
argumento ex art. 177, in fine), sólo se puede adoptar a
un nacido. La adopción de un concebido sólo podría
hacerse respetando el vínculo de maternidad, siempre
que llegase a nacer en condiciones idóneas, y se fun-
damentaría en la analogía con el matrimonio postumo o
in articulo mortis.
b) Los impedimentos para la adopción
En el actual texto sólo se recogen los relativos al paren-
tesco. No se puede adoptar un descendiente (art. 175.3.1.°),
o a un pariente en segundo grado de la línea colateral por con-
saguineidad o afinidad (art. 175.3.2.°). Se trata de evitar lo que
IV. LA ADOPCIÓN 175
podríamos calificar de «incesto adoptivo» (en particular la ley
está pensando en prohibir adoptar los hijos de la hija o de la
hermana). Yo no sé hasta qué punto es lógico, pues se cierra
la vía de legitimar jurídicamente la compleja situación de los
hijos incestuosos. Por otra parte, no se permite tampoco la
muy común adopción de los nietos por los abuelos cuando
han convivido largo tiempo con ellos.
Se recoge finalmente una reminiscencia atávica del régi-
men de Las Partidas: la imposibilidad de adoptar «a un pu-
pilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitiva-
mente la cuenta general justificada de la tutela». Yo creo que
este requisito, dado el control administrativo y judicial del
proceso de adopción, no merecía los honores de ser regulado
en el régimen de los impedimentos, y hubiese bastado una
coletilla final en la LEC diciendo que el juez no dispondrá
una adopción sin aprobar las cuentas de la tutela cuando el
adoptante fuera tutor del adoptado y, probablemente, como
sucedió con la antigua prohibición matrimonial del tutor con
su pupila, podría haber sido simplemente suprimido.
4. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN
n) Propuesta de entidad pública
Una de las principales innovaciones de la reforma, a la que
ya hacíamos referencia en las páginas introductorias, es la
exigencia de propuesta pública o de entidad colaboradora ha-
bilitada para iniciar el expediente de adopción. Se pretende
con ello erradicar cualquier género de relación contractual
futre adoptante y familia o proveedor del adoptado, y subra-
yar la naturaleza pública de todo el proceso adoptivo.
Sólo se puede prescindir de la propuesta en los casos si-
guientes: 1) ser huérfano y pariente del adoptante en tercer
yrado de consanguineidad o afinidad; 2) ser hijo del consorte
<!<•! adoptante; 3) llevar más de un año acogido legalmente
por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo
I lempo; 4) ser mayor edad o menor emancipado.
La exigencia de iniciar el proceso adoptivo con una
propuesta pública de adopción se formula por primera

CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
176
vez en la children act inglesa de 1975. La filosofía de la
ley está clara: evitar que la mera convivencia estable en
una relación cuasifamiliar o familiar de hecho pueda
ser causa de exclusión de la propuesta de adopción. Se
pretende evitar el tráfico de niños y controlar las con-
diciones de idoneidad de adoptante y adoptado. Se trata
de una medida sumamente rigurosa. Se llega así al con-
trasentido que la convivencia pueda ser causa de adop-
ción de mayores de edad, y no de menores de edad, que
la posesión de estado pueda ser causa de establecimiento
de vínculos de filiación matrimonial o extramatrimonial
y no de vínculos adoptivos. Pero, no nos engañemos, a
nadie se le oculta que existiendo una convivencia esta-
ble no será difícil obtener la propuesta de la entidad
pública o entidad colaboradora. Presentada una relación
de convivencia estable e ininterrumpida, el propio inte-
rés del menor aconseja su formalización adoptiva. Por
ello esta exigencia de propuesta pública, aun en este
caso, es una medida de prudencia destinada a evitar
o al menos a dificultar el odioso tráfico patrimonial de
niños.
En el debate de la reforma francesa (Sesión de 6 de
abril de 1984), la señora Dufoix afirmó que el número de
adopciones privadas era notablemente superior al de
niños provinientes de la ayuda social a la infancia. Sin
embargo, el número de niños adoptables es muy inferior
(casi una décima parte) al de familias deseosas de te-
nerlos. La razón se encuentra no sólo en el desarrollo
de los métodos de control de la natalidad, sino también
en la falta de reprobación social de los nacimientos fuera
del matrimonio. Por otra parte, el porcentaje de los
niños subnormales, deficientes o tarados entre los aban-
donados no deja de incrementarse7.
b) El consentimiento y el asentimiento en la adopción
El procedimiento de adopción parte de la distinción ta-
jante entre quienes deben prestar su consentimiento para que
la adopción sea posible y de quienes sólo están llamados a
prestar su asentimiento que el juez valora libremente. Sin
consentimiento no puede haber adopción, pero el asentimiento
7 RUBELIN-DEVICHI, pág. 295.
!V. LA ADOPCIÓN 177
o falta de él no vincula al juez que está llamado a valorar pre-
ferentemente el interés del menor.
T a distinción entre consentimiento y asentimiento ya
existía en el antiguo texto del Código (art. 173 del CC),
ñero lo llamativo de la reforma es no exigir el consen-
timiento para la adopción ni de los padres por natura-
leza del adoptado, m del tutor, ni de los cónyuges del
adornante o adoptado respectivamente. La exigencia de
eme el consentimiento se preste delante del juez es tam-
bién una innovación de la reforma, que parece presu-
poner la unidad de acto en la adopción. El asentimiento
ñor el contrario, no se exige que sea prestado delante
del iuez sino que basta que se preste bien antes de la
propuesta en la entidad pública, bien por documento
público, bien por comparecencia judicial (art. 1.830 de
• la LEC)'.
El nuevo texto restringe las personas que están llamadas
a consentir, hasta su misma esencialidad: al adoptante o adop-
tantes en la adopción conjunta, y al adoptado mayor de doce
años (art. 177.1 del CC). El consentimiento como decimos
deberá prestarse en presencia del^üez (art. 177.1 del CC), y el
iuez puede adoptar cuantas medidas estime convenientes para
asegurarse de que la adopción es en beneficio del menor (ar-
tículo 1.826 de la LEC).
Están llamados a asentir en el procedimiento de adopción
el cónvuee del adoptante y los padres por naturaleza del
adoptado (art. 177.1.» y 2.» del CC). Siempre que no estén
imposibilitados para ello.
Históricamente se constata que el tránsito desde el
consentimiento al asentimiento de los padres naturales
para la adopción es el mismo que el tránsito entre el
concepto de abandono y el concepto de desamparo.
Seguramente se enmarca en una nueva noción familiar,
como instrumento en beneficio del menor y no subsis-
tente por sí. Es también la crisis de un derecho familiar
fundado en la culpa (abandono) a un derecho fami-
liar fundado en la realidad e interés del menor.
El cónyuge del adoptante no está llamado a asentir
si media separación legal por sentencia firme o separa-
ción de hecho consentida que conste fehacientemente
(art 177 1.°)- Ciertamente, la adopción en situaciones
178 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
matrimoniales irregulares (separación inconsentida, et-
cétera), difícilmente será aconsejable para el menor.
Los padres, por naturaleza, no están llamados a asentir
si están privados legalmente del ejercicio de la patria
potestad, se encuentran incursos en causa para su pri-
vación o el hijo se hallare emancipado (art. 177.2.°);
realmente limitar la exigencia de asentimiento cuando
los padres simplemente se hayan incursos en causa de
privación tiene cierta contradicción con la presunción
de inocencia, y parece presentar ciertos matices incons-
titucionales. En cualquier caso nos muestra la muy débil
línea de demarcación entre ser oído y asentir a la adop-
ción.
Siguiendo la recomendación de la Convención de Es-
trasburgo de 1967, se dispone que el asentimiento de la
madre no podrá prestarse hasta transcurridos treinta
días desde el parto (art. 177, in finé). Yo creo que la
técnica legislativa es muy restrictiva de los derechos de
la madre, pues el asentimiento no es condición nece-
saria para la adopción. Yo creo que se debía haber dis-
puesto que el expediente de adopción no se podrá apro-
bar hasta después de los treinta días del parto. El Código
no ha previsto la adopción de los hijos concebidos y aun
no nacidos, esta norma parece que es una muestra de
su imposibilidad, pues parece dar a entender que un
expediente de adopción, al menos para establecer víncu-
los de maternidad, no puede iniciarse sin el nacimien-
to del hijo, y ello aunque el concebido se tenga por
nacido para todos los efectos que le sean favorables.
Deberán simplemente ser oídos: 1) los padres del adop-
tado, a menos que estén privados legalmente de la patria
potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la
adopción; 2) el tutor y, en su caso, el guardador o guardado-
res; 3) el adoptado menor de doce años si tuviere suficiente
juicio (art. 177.3 del CC).
c) Resolución judicial
La resolución judicial que deberá tomar la forma de auto,
será recurrible en ambos efectos (art. 1.831 de la LEC, in fine),
aunque el auto que ponga fin al expediente será sólo suscep-
tible de apelación (art. 1.826 de la LEC).
IV. LA ADOPCIÓN 179
La ley no ha previsto la posibilidad, modo y efectos
del desistimiento, que parece que sólo será posible por
quienes deben prestar su consentimiento y siempre con
anterioridad a la resolución judicial aprobando la adop-
ción.
5. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR EL ADOPTANTE
Una vez aprobada la adopción, el adoptante o adoptantes
ejercen la patria potestad sobre el adoptado, cuyos efectos en
el orden personal (apellidos, educación) y patrimonial (ali-
mentos, llamamiento sucesorio, etc.) se asimilan a la filiación
común.
En particular, el ejercicio de la patria potestad por el
adoptante se ejerce bajo el régimen general en cuanto a las
medidas de vigilancia, sanción y privación que examinábamos
en el Capítulo I de este libro, y en orden también a la posi-
bilidad de guarda y acogimiento del adoptado desamparado.
El art. 179 del CC regula un régimen particular de
pérdida en juicio ordinario declarativo (art. 1.832 de
la LEC) de los derechos que por ley correspondan al
adoptante respecto del adoptado o sus descendientes o
en sus herencias. Se trata simplemente de reiterar en
este contexto, con una cierta falta de precisión jurídica,
la distinción que hicimos en el régimen general de la
patria potestad: la privación de la misma no implica
necesariamente la indignidad sucesoria, ni la pérdida
del derecho de alimentos, ni la pérdida del derecho de
relación con el hijo, ni el cambio de apellidos. Tales
efectos deben establecerse expresamente en la sentencia
de privación de la natria potestad. El Código desarrolla
en este contexto el principio de que una vez alcanzada
la plena capacidad, sólo podrá ser pedida por el propio
adoptado dentro de los dos años siguientes a la causa de
pérdida (art. 179.2 del CC), y estas restricciones dejan
de producir efecto por determinación del propio hijo
una vez alcanzada la plena capacidad. Se trata de un
derecho de perdón que, sin embargo, no se prevé en el
régimen ordinario de la patria potestad.
180 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
Bibliografía
Dos publicaciones sobre el texto del proyecto, carentes de
aparato científico, sin examinar los recientes modelos euro-
peos, que adoptan un tono crítico quizá para revestirse de
aire intelectual: CERDA GIMENO, Notas de urgencia acerca del
nuevo proyecto de ley de reforma de la adopción, «RCDI», 1987,
página 711 y sigs.; PILLADO MONTERO, Notas sobre el proyecto de
ley de reforma en materia de adopción, «RDP», 1987, pág. 446 y
siguientes. Un estudio más en detalle: LLEDÓ YAGÜE, Comentario
al proyecto de ley de adopción, «ADC», 1986, pág. 1193 y sigs.
Con posterioridad a la reforma: CASTRO LUCINI, Notas sobre la
nueva ley de adopción, «ADC», 1987, pág. 1233 y sigs.; GIL MAR-
TÍNEZ, La reforma de la adopción, Madrid, 1988; PADILLA PINOL,
Guía práctica de la adopción, 1988; Ruiz Rico, La tutela «ex íege»,
la guarda y el acogimiento, «AC», 1988, pág. 63 y sigs.; VALLADARES
RASCÓN, Notas urgentes sobre la nueva ley de adopción, «PJ»,
1988, 9, pág. 29 y sigs.
Con carácter histórico se han tenido especialmente en cuenta:
RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico-culturales de la institución adop-
tiva, Santiago de Compostela, 1978; OTERO, Sobre la realidad his-
tórica de la adopción, «AHDE», 1958, pág. 1145 y sigs.
Del Derecho extranjero puede destacarse MANERA, L'adoptione
e l'affidamento familiare, Napoli, 1983; FINOCCHIARO-FINOCCHIARO,
Discipline dell'adozione e dell'affidamento dei minori, Milano,
1983; FRACCHI y otros, La nuova legge sull'adozione, Padova, 1985.
CAPITULO V
LA TUTELA
I. Desarrollo histórico del concepto y la organización
de la tutela
1. LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
a) Evolución del concepto de tutela de una -función 'familiar
a una -función pública
La naturaleza jurídica y desarrollo institucional de la
tutela en el Derecho romano es un observatorio privilegiado
para estudiar la evolución de la familia y de la propiedad:
el tránsito de una sucesión forzosa a la división patrimonial de
la herencia del padre, el tránsito de la familia agnaticia a la
cognaticia, el tránsito de una familia cerrada en sí misma a
una creciente intervención pública del magistrado en el seno
tic las relaciones familiares. Si durante la primera época la
tutela se concibe como una potestad familiar, a finales del
Principado y durante la época justinianea se ha transformado
en una función civil y pública.
La conexión íntima entre tutela y herencia fue subrayada
por los pandectistas y es una de las afirmaciones sobre las que
insiste BONFANTE. La tutela en su origen es la misma potestad
fu miliar, como vínculo que mantiene unida una familia alre-
dedor de una explotación agraria. Destaca VÁRELA MATOS,
que en la época arcaica, el propio consorcio familiar se haría
cargo de los impúberes y las mujeres, bajo la dirección del
heredero, que es el llamado a dirigir la familia y a continuar
el culto familiar —función sacerdotal— que identifica la reli-
gión romana. Seguramente la génesis de la tutela, como fun-
ción diferenciada del llamamiento hereditario, tiene su expli-
i'ación en la exigencia de división de la herencia entre los
hermanos, con que se inaugura la reacción jurídica contra el
Inlifundismo y la normativa desvinculadora. Frente a la noción
monárquica de sucesión necesaria, conservación del patrimo-
182 CAP. V.—LA ÍUTELA
nio familiar y pactos sucesorios, la partición de los bienes
entre los hermanos se situaría en el mismo tránsito estruc-
tural entre la monarquía y la República. La división heredita-
ria, principio desvinculador ante la extensión de los latifun-
dios, se suspendería si uno de los hermanos llamados no había
llegado a la pubertad, que quedaría sometido a la potestad
del hermano-heredero. Se exige una cierta madurez jurídica
para diferenciar dentro de la soberanía familiar dos masas se-
paradas: la del heredero y la del pupilo en espera de que
llegue a la pubertad; el propio nombre de tutela parece sig-
nificar esta diferenciación.
Siguiendo a VÁRELA MATOS, podemos afirmar que
siendo la sucesión legítima la primera forma de suce-
sión que tuvo el pueblo romano, es coherente afirmar
que la tutela legítima precedería históricamente a la
tutela testamentaria, y que los supuestos más corrientes
serían la cotutela por todos los herederos varones pú-
beres. Por ello los llamados a la tutela son los agnados
más próximos que son los herederos del pater.
La tradición romana sitúa el origen de la tutela testamen-
taria hacia el fin de la monarquía. La tutela testamentaria se
halla prevista expresamente en las XII Tablas, donde parece
que por primera vez se admitió la posibilidad de nombrar un
tutor en testamento distinto del heredero. En su origen sólo
el padre de familia puede nombrar tutor a su hijo y sólo en
testamento.
Probablemente mediante el nombramiento de un tu-
tor, el padre pretendía que la herencia se dividiese
efectivamente entre los hijos, y se identificase la parte
del impúber o de la hija. En un Derecho arcaico que no
distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar,
y que no ha desarrollado el principio de la transmisión
del ius delationis, la tutela testamentaria tendría un sen-
tido similar a la partición hecha por testador, y es un
paso importante hacia la patrimonialización de la suce-
sión hereditaria. Evidentemente en cuanto se admitió la
existencia de una tutela instituida formalmente por el
padre, la tutela legal o legítima pasó a ser supletoria
del llamamiento testamentario.
La tutela se concibe en su origen como una cualidad, de-
recho o beneficio del tutor (vis ac potestas) por eso es libre-
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 183
mente renunciable (abdicatio tutelae). El tutor actúa en nom-
bre propio, como gestor de bienes propios, y no hay ni una
obligación positiva de gestión, ni obligación de rendición de
cuentas, ni un régimen específico de responsabilidad del tutor.
Dos acciones decemvirales, y por lo tanto más de carácter
popular que familiar, parecen haberse institutido originaria-
mente para exigir responsabilidad al tutor: la actio suspecti
tutoris, y la actio rationibus distrahendis. La primera es una
acción penal de carácter público, ejercitable exclusivamente
en los casos de gestión dolosa del tutor. La condena implicaba
la declaración de infamia del tutor (por el carácter religioso
de las funciones familiares). La actio rationibus distrahendis,
es también de carácter penal y se refiere exclusivamente a
los supuestos de hurto por el tutor de los bienes de los
pupilos.
Este régimen originario y clásico de la tutela sufrirá
un revulsivo, con el desarrollo de los nuevos principios
familiares que subyacen en el tránsito de la familia ag-
naticia a la cognaticia y con la crisis espiritual de la
familia romana. La tutela dativa que nació como subsi-
diaria, acaba impregnando con sus principios al régimen
general de la tutela. La tutela pasa a concebirse en el
Derecho justinianeo como una institución en beneficio
del tutelado (ya no una cualidad o derecho del heredero
sino como una carga civil o pública), y no renunciable
sin una justa causa; el llamamiento a los agnados irá
progresivamente sustituyéndose por un llamamiento a
los parientes cognados; la actio suspectis tutoris irá am-
pliando su espectro hasta convertirse en el Derecho
justinianeo, en una acción general de remoción del tutor
por culpa o mala gestión, que no acarrea necesariamente
la infamia (y éste será el sentido que se da a esta acción
en el Derecho común y en Las Partidas); del mismo
modo, la actio rationibus distrahendis en el Derecho
justinianeo se ejerce al final de la tutela y tiene un sen-
tido de acción general de rendición de cuentas.
b) La tutela dativa y la justificación espiritual de la tutela
Es muy probable que desde la edad más remota intervi-
niese el imperio del cónsul o del pretor para nombrar un
tutor a la mujer o al impúber. Pero la primera ley que reguló

184 CAP. V.—LA TUTELA
el régimen de nombramiento de tutor dativo e insinuó una
noción de la tutela como oficio y carga, fue la Ley Atilia, ante-
rior al año 186 a. C. y seguramente votada en plena segunda
guerra púnica (hacia el 210 a. C.), cuando los efectos devasta-
dores de la guerra se hicieron sentir sobre todo entre la pobla-
ción plebeya. El carácter esencialmente plebeyo de este modo
de nombrar tutor se muestra en la participación del tribuno
de la plebe, y en el carácter público del cargo, que no está
sometido a los principios agnaticios de la tutela patricia.
El desarrollo espiritual del Derecho romano y la
transformación de lo civil en social y público se muestra
claramente en la tutela. Las fuentes clásicas califican
a la tutela como un cargo civil (D. 27.1.6.15), mientras
que en el Bajo Imperio y en la época justinianea, pre-
valece su consideración de cargo público (Inst. 1.25.pr).
La tutela dativa no es un derecho privado o un modo de
ejercer la potestas, sino un cargo civil o público en beneficio
del tutelado, donde la noción de protección del incapaz pre-
valece sobre la gestión y conservación del patrimonio familiar
y gentilicio; por ello se atribuye con independencia de los
vínculos familiares y sucesorios de la ordenación patricia y
es sometido en su nombramiento, ejercicio y extinción a un
estricto control por el magistrado (actio tutelae). El cargo
como en general los cargos públicos, no es cedible ni renun-
ciable, aunque el llamado puede ser dispensado bien porque
el magistrado acepte su propuesta de una persona más idónea
(potioris nominatio), bien aduciendo una justa causa (excusa-
tio), jurídicamente reconocida.
La excusatio tutoris no producía efectos ipso iure
sino que había que alegarla oportunamente. La exigen-
cia de alegación fundamenta luego la distinción entre
causas de excusa y causas de incapacidad, que con mu-
chas vacilaciones se desarrolla en el Digesto. Las causas
de excusa fueron desarrollándose jurisprudencialmente
a lo largo del Principado, y en el Digesto se asimilan en
términos generales a las causas de excusa para el ejer-
cicio de un cargo público. Durante largo tiempo la excusa
fue una institución exclusiva de la tutela dativa, pero al
fin del Principado y en el Digesto aparece como un régi-
men uniforme para toda tutela.
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 185
La existencia de una acción general de responsabili-
dad del tutor parece iniciarse al fin de la República con
la introducción de un juicio de buena fe, la actio tutelae,
para la tutela dativa. La acción sólo puede ejercitarse al
fin de la tutela, y obliga al tutor a rendir cuentas deta-
lladas, a restituir los frutos percibidos o dejados de
percibir1 y a indemnizar de los perjuicios sufridos por
el pupilo, y en el Derecho justinianeo aun por causa de
culpa leve, es decir el principio fundamental es el de la
exigencia en el tutor de una gestión diligente. El desa-
rrollo de un régimen general de responsabilidad del
tutor lleva consigo también la exigencia de prestar cau-
ción (satisdatio) por el tutor dativo, y la responsabilidad
subsidiaria del magistrado que nombra al tutor sin exi-
girle prestar caución. Esta caución se generaliza después
también en las tutelas testamentarias y legítimas.
c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela
La gestión del tutor refleja asimismo la evolución interna
de la estructura de la tutela. En su concepción originaria, la
gestión del tutor es una gestión dominical en nombre propio,
y el tutor no está obligado a rendir cuentas al final de la
tutela. La evolución de la tutela refleja una limitación cre-
ciente y efectiva de las facultades del tutor. La jurisprudencia
clásica prohibía al tutor donativos salvo regalos módicos, un
«enadoconsulto de los emperadores Severo y Caracalla pro-
hibió al tutor la enajenación de fundos inmobiliarios sin la
autorización del príncipe o magistrado, y la jurisprudencia
amplió la prohibición a los gravámenes inmobiliarios (hipo-
loca, servidumbre), etc. Constantino prohibió toda enajena-
ción de muebles valiosos (joyas, vestidos, esclavos, etc.); y en
el Derecho justinianeo se imponen limitaciones incluso a la
gestión ordinaria.
La noción de representación es ajena a la mentalidad ro-
mana. El tutor no puede adquirir bienes en nombre del pu-
pilo, porque la actuación en nombre de otro (la representación
llamada directa), es ajena a la genuina mentalidad romana y
*<• desarrolla por la canonística medieval haciendo aplicación
jurídica de la noción significativa y vicaria de la Iglesia. Por
ello las relaciones entre pupilo y tutor se rigen por el régimen
Hi'iicral de la negotiorum gesíio (representación indirecta).
186 CAP. V.—LA TUTELA
El tutor adquiere en nombre propio y debe realizar un nuevo
negocio con el pupilo para transmitirle los efectos del acto
realizado en su interés, aunque parece que el pretor traslada
en favor y en contra del pupilo ciertas acciones como útiles,
y que ciertos efectos directos se consiguen también mediante
la actio tutelae.
d) La distinción entre tutela y cúratela
La distinción entre tutela y cúratela parece hacer efectiva
la distinción entre potestas e imperium. En su origen si la
tutela es una institución familiar de guarda de mujeres y me-
nores, la cúratela es un oficio de Derecho público que no sólo
se refiere a la guarda de incapacitados, sino a la guarda de
bienes (cura bonorum) públicos. En el ámbito del Derecho
privado la cúratela es una institución de guarda de los bienes
de los mayores de catorce años menores de edad, de los locos
y pródigos, enfermos y ausentes, que probablemente cumple
la función pública de conservar el patrimonio en interés de la
República. Se refiere también la cúratela a la administración
de la masa del concurso, la herencia yacente y los herederos
no nacidos.
Si tenemos en cuenta la organización del censo de
ciudadanos en función de su patrimonio, y la obligación
de las distintas categorías censadas de asumir las cargas
públicas y aportar soldados y pertrechos al ejército ro-
mano, comprendemos el interés de los estamentos en la
conservación del patrimonio de sus miembros. En el
Bajo Imperio y en el Derecho bizantino cuando la tutela
pierde su carácter familiar y asume la naturaleza de un
cargo público, las diferencias entre tutela y cúratela se
difuminan y ambas se funden en un régimen unitario
de Derecho privado.
2. LA TUTELA EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
a) Sistemas consuetudinarios de tutela
En la Alta Edad Media española, como explica la doctora
MONTANOS FERRÍN, la crisis de las instituciones políticas atri-
buye a la parentela, como grupo familiar estable centrado en
I, DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 187
la conservación de la propiedad de la tierra, la guarda de me-
nores e incapaces. La noción comunitaria y familiar del ejer-
cicio de la tutela parece, pues, prevalecer en el perfil consuetu-
dinario de la institución en la Alta Edad Media. Podemos in-
cluso aventurar la hipótesis de que al igual que ocurrió en el
Derecho romano, el llamamiento a la tutela y la distinción
entre tutela y llamamiento hereditario, debe haber supuesto
una excepción al principio de sucesión necesaria y troncal,
y supone la introducción de principios divisorios y persona-
listas del régimen familiar y sucesorio. Los fueros munici-
pales sorprenden a la institución en un momento crítico de
reestablecimiento de una autoridad local y pública que norma-
liza y escribe los modelos consuetudinarios de ejercicio fami-
liar de la tutela, edifica una noción divisoria y desvinculadora
del derecho sucesorio, y somete al tutor y a la parentela al
control y vigilancia de la autoridad pública.
Aunque la diversidad de fuentes y costumbres terri-
toriales hacen difícil sistematizar un régimen unitario
de la tutela, puede afirmarse que en los fueros munici-
pales la tutela se concibe como una institución en inte-
rés del propio tutor, que posee los bienes del pupilo,
hace suyos los frutos y cumple con restituir los bienes
al pupilo al llegar a la mayoría de edad. Existe, por otra
parte, un régimen unitario de tutela para los menores,
ausentes y locos. La tutela se ejerce bajo la vigilancia de
los parientes que pueden remover al tutor doloso y
reciben anualmente una rendición de cuentas. Los fueros
municipales muestran una gran diversidad en aspectos
concretos; así, en cuanto al orden legal de los llamamien-
tos si en unos casos se prefiere al pariente más pró-
ximo (Lex wisigothorum, Fuero Juzgo, Fuero Viejo y
Fuero Real aunque estos últimos parecen subrayar la
tutela ejercida por todos los parientes), en otros casos
se encomienda la designación del tutor libremente por
la parentela (que puede entregarlo al sucesor intestado
del pupilo o al pariente que más pague por el ejercicio
de la tutela, o bien puede ser nombrado por la parentela
ante el juez previa aprobación del mismo). También en
los fueros municipales parece desarrollarse progresiva-
mente la noción romana de limitación a las facultades
de disposición por el tutor de los bienes del pupilo.
Los fueros municipales suponen tanto el desarrollo
de una noción burguesa de la familia frente al régimen
188 CAP. V.—LA TUTELA
feudal agrario de sucesión necesaria y troncalidad, como
una cierta influencia conceptual e institucional de las
categorías del Derecho romano, y a la vez un cierto
desarrollo de instituciones políticas territoriales. Por
ello el estricto sistema de tutela de parentela propio de
la estructura feudal y agraria de la Alta Edad Media,
empezara a entrar en crisis en los fueros municipales
que aunque continúa siendo propiamente un sistema de
tutela de familia (la parentela) interponen la autoridad
judicial en la confirmación del nombramiento, vigilancia
y ejercicio de las funciones del tutor.
b) La recepción y el sistema tutelar instaurado
en Las Partidas
Frente al sistema de tutela de familia de la Alta Edad Me-
dia y de los fueros municipales. Las Partidas recogen el sis-
tema romano-justinianeo de tutela, y regulan la tutela como
órgano unipersonal, en interés del menor, y bajo la vigilancia
y control de la autoridad judicial. Derogan, pues, el sistema
de tutela de familia, y establecen un sistema de tutela uniper-
sonal y control judicial. Es el sistema que va a perdurar en
el Derecho común hasta la codificación.
En principio como la patria potestad es ejercida sólo
por el padre, a la madre y a la abuela se las llama a la
tutela al fallecimiento de éste. Pero ello en la medida en
que no contraigan nuevo matrimonio, pues «el Derecho
desconfía de la mujer que se vuelve a casar, pues suele
amar tanto al nuevo marido que, por complacerle, se
presume que no sólo le dará los bienes de sus hijos, sino
que olvidándolos enteramente, y degenerando en madras-
tra, consentirá su muerte, como repetidas veces lo acre-
ditó la experiencia» (Febrero Novísimo, 3.a ed., 1837).
Es el único supuesto en que se llama a la mujer a la
tutela, y por otra parte puede excusarse libremente de
su ejercicio.
Se recoge el triple sistema de llamamiento testamen-
tario, legítimo y dativo a la tutela. Pero excepto en el
supuesto de delación testamentaria por el padre, se exige
la confirmación judicial del nombramiento. La confirma-
ción no puede, sin embargo, alterar el orden legal de
preferencia (preferencia de la tutela testamentaria, y de
los parientes consanguíneos más cercanos entre sí, sub-
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 189
sidiariedad de la tutela dativa). Con todo la tutela dativa
parece haberse mostrado algo más que una tutela mera-
mente subsidiaria, por ejemplo según la glosa de HEI-
NECIO y la opinión de SALAS, tras la remoción del tutor
o la muerte o incapacidad del tutor testamentario no se
llamaba al tutor legítimo ,sino que el magistrado nom-
braba un tutor dativo'. La confirmación judicial es
previa al ejercicio del cargo, controla la idoneidad del
tutor (capacidad), y la excusa en caso de que se alegara
«y no mediando discernimiento nada deben hacer, y si
lo hacen no valdrá, bien que la madre podrá administrar
sin discernimiento, en lo que se diferencia de los demás
tutores». El tutor debe prestar juramento, inventariar
solemnemente los bienes del pupilo, y prestar afianza-
miento salvo que se haya dispensado legalmente o por
el testador. El tutor tiene derecho a retribución que con-
siste en la décima parte de los frutos recibidos por los
menores, que no se les debe por título lucrativo sino
oneroso por su trabajo, debiéndose reintegrar también
las expensas o gastos que el tutor o curador hagan en la
administración de los bienes del menor. Las facultades
de disposición del tutor de inmuebles del menor y de
muebles valiosos están limitadas a la existencia de justa
causa y necesidad, y debe en todo caso solicitar la previa
autorización judicial. Finalmente la acción de sospecha
y remoción del tutor se configura como una acción pú-
blica.
Aunque las instituciones de guarda se clasifican en la doble
categoría de tutela y cúratela, las diferencias entre tutela y
cúratela son, como sucedía también en el Derecho justinianeo,
puramente residuales. La cura se establece en beneficio del
varón mayor de catorce años y mujer mayor de doce, para los
locos y pródigos, y para los supuestos de ausencia o incapa-
cidad temporal del tutor nombrado. En la época anterior al
Código era corriente distinguir tres clases de cúratela: ad
baña (para los menores), ejemplar (para incapaces y pródigos)
y ad litem (por contraposición de intereses o incapacidad tran-
sitoria del tutor). Aunque la cúratela parece tener en principio
un marcado carácter patrimonial, transitorio —para actos
concretos—. y es solamente dativa, lo cierto es que no pueden
hacerse generalizaciones y así la cúratela del loco se aproxima
en su régimen jurídico y delación a la tutela ordinaria, y
RODRÍGUEZ ARIAS, La tutela, Barcelona, 1954, pág. 90.
190 CAP. V.—LA TUTELA
tienden también a aplicarse a la cúratela las causas de inca-
pacidad, excusa y remoción de la tutela ordinaria (PESET ROIG,
aunque es una opinión que ROGEL VIDE estima discutible).
Algunos autores (HiNOJOSA, MENÉNDEZ PIDAL, y más
recientemente PÉREZ ALGUER y CASTÁN), hablan de los
principios «germánicos» de tutela (la tutela comunitaria
o de la sippe) y principios romanos de la tutela (indivi-
dual, bajo control judicial), y creen encontrar en el sis-
tema español rastros y orígenes «germánicos» para la
tutela. Se hacen con ello eco de las oscuras y muy dudo-
sas categorías elaboradas por la doctrina alemana de
fines del XLX, de exaltación «comunitaria» del panger-
manismo. La sippe no ha de considerarse, a mi juicio,
una institución «germánica», sino que refleja una estruc-
tura de la parentela ante la carencia o crisis de una auto-
ridad pública. En este punto, como en tantos otros, el
análisis estructural de la tutela debe hacerse desde la
estructura de la propiedad y la familia y no desde una
pretendida confrontación de lo romano y lo germánico,
ideas que fueron formuladas al servicio de oscuras ideo-
logías de carácter totalitario.
c) El régimen de la tutela en la codificación napoleónica
En la época prerrevolucionaria, conviven en Francia dos
sistemas distintos de tutela que BAUDRY-LACANTINERIE clasifi-
caría, en una clasificación tomada de los pandectistas, en sis-
temas de tutela de autoridad y sistemas de tutela de familia.
En los países de Derecho escrito, existe un régimen tutelar
similar al justinianeo de tutela unipersonal y control judicial
de la gestión (tutela de autoridad), países donde el consejo de
tutela sólo es habitual en la realeza o entre la nobleza; frente
a este sistema romanista, resultado de la recepción en que la
tutela se configura como institución en interés del menor, se
desarrolla otro sistema de tutela de origen consuetudinario
en el que la guarda se refiere principalmente a bienes, en
interés de la familia, y la familia o parentela tiene una partici-
pación destacada en el nombramiento de tutor, control de su
gestión y rendición de cuentas (tutela de familia).
Desde luego, parece claro que también en los países
de costumbre se hizo sentir de forma notable la influen-
cia del Derecho romano y la intervención de los órganos
I. DESARROLLO HISTÓRICO V ORGANIZACIÓN 191
judiciales en la designación del tutor y control de su
gestión; también en el llamado sistema de tutela de
familia, el valor de las decisiones de la asamblea de
familia distan muchos de ser absolutas y en el siglo xvn
puede afirmarse que en todo caso su actuación tiene
principalmente carácter consultivo y de vigilancia, y que
el nombramiento de tutor y la suprema vigilancia se
ejercen siempre por el juez (aunque aún en 1732, en el
edicto de tutelas, la decisión de la asamblea de familia
en la elección de tutor era vinculante para el juez).
A pesar de esta aproximación del sistema de tutela de
familia a la tutela de autoridad, en época prerrevolucio-
naria aún pueden encontrarse notables diferencias entre
la tutela de los países de costumbre y la tutela de los
países de Derecho escrito; así, sólo en los países de
costumbre existe una asamblea de familia, aunque las
reglas de su composición varían notablemente entre
unos territorios y otros; en los países de costumbre
no es apenas conocida ni la tutela testamentaria ni la
tutela legítima, y toda tutela es dativa (bien nombrada
por la asamblea de familia y confirmada por el juez,
bien nombrada por el juez oído el consejo de familia);
en los países de costumbre la tutela permanece hasta la
mayoría de edad y no se distingue propiamente entre
tutela y cúratela según el adagio «Tuteur et curateur n'
est qu' un»; a todo ello podríamos añadir finalmente
(en términos generales, recordando la variedad territo-
rial y la creciente influencia del Derecho romano) que
en los países de costumbre los poderes del tutor solían
ser más amplios (domini loco), no era común prestar
caución, la tutela no era retribuida; y no estaban tan
rígidamente codificadas las causas de incapacidad y
excusa.
Frente al doble sistema de tutela de familia de los países
de Derecho consuetudinario y la tutela de autoridad de los
países de Derecho escrito, la reunificación fue obra del Código
civil. Los principios para hacer efectiva la unificación del ré-
gimen de la tutela en toda Francia fueron tomados de ambos
sistemas, y se pretendió hacer una obra de conciliación. Del
Derecho escrito proviene el triple llamamiento a la tutela:
testamentaria, legítima y dativa, mientras que de los países
de Derecho consuetudinario proviene la reunificación de tutela
y cúratela, la figura del protutor, y sobre todo la configura-
ción e importancia otorgada al consejo de familia.
192 CAP. V.—LA TUTELA
La doctrina discutió si la tutela era una carga e ins-
titución de Derecho público (DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU)
o una institución del interés privado (ÜURANTON, LAU-
RENT, PLANIOL, BAUDRY-LACANTINEIRE). La discusión se
debería encuadrar en una mucho más profunda, que no
llegó a plantearse la doctrina de la época, sobre el propio
carácter del Derecho de familia. A mi juicio estaba claro
que la tutela era una institución de Derecho de familia
(había abandonado el Derecho de obligaciones donde la
situaban muchos tratados de Derecho real y aun en
pleno siglo xix el propio WINDSHEID), pero no estaba
claro el carácter del Derecho de familia. La tutela no
supone un vínculo familiar si se concibe a la familia
como un organismo subsistente por sí, pero no hay in-
conveniente en admitir su carácter familiar si se admite
la naturaleza de la familia como vínculo social en interés
del menor o incapacitado. Es la perspectiva del Derecho
moderno, que admite el acercamiento de patria potestad
y tutela como instituciones sociales protectoras en inte-
rés del menor.
d) El proyecto de García Goyena y la recepción del sistema
de tutela del Código de Napoleón en España
La recepción del sistema napoleónico se produce en Es-
paña en el proyecto de García Goyena de 1851.
El proyecto mantiene la distinción formal entre tu-
tela y curaduría, y el Título X del Libro I, se refiere aún
a la curaduría, pero García Goyena afirma tajantemente
en su comentario que la tutela y curaduría han sido, son
y serán siempre una misma cosa. Se llama curaduría a
la tutela del mayor de edad incapaz de administrar sus
bienes por sí mismo (art. 278). El proyecto recoge la
institución del protutor y del Consejo de Familia, que
García Goyena explica —comentando el art. 172— que
fue adoptada por la sesión de lo civil el 6 de diciembre
de 1843, y propuesto y aprobado por la comisión general
el 9 de enero de 1844. García Goyena cree encontrar pre-
cedentes a ambas figuras en el Derecho patrio en el
Fuero Juzgo y el Fuero Real, pero las justifica por su
conveniencia, pues «la sencilla razón dicta que mirarán
más por la persona y bienes del menor los que le tocan
más de cerca por los vínculos de sangre; y a lo piadoso
y moral de esta presunción se agrega respecto de los
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 193
bienes el interés que deben tener por su conservación y
fomento los que generalmente han de tener mayores
esperanzas en heredarlos».
3. LA TUTELA EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL
La redacción originaria del Código civil se aparta del mo-
delo histórico de regulación de la tutela y desarrolla el modelo
napoleónico siguiendo las pautas marcadas por el proyecto
de García Goyena de 1851.
En particular, lo más llamativo es que introduce el lla-
mado sistema de tutor unipersonal, asistido por un protutor
y consejo de familia. El Código abandona la clásica distinción
de tutela y cúratela, y regula un régimen único de tutela.
Aunque las funciones que históricamente cumplía la autoridad
judicial las asume el consejo de familia, lo cierto es que el
juez continúa ejerciendo una importante labor de control y
vigilancia como órgano que conoce los recursos y dirime los
conflictos que se plantean en el seno de la institución tutelar,
por ello la jurisprudencia la califica también de órgano de
la tutela.
, La base 7.a de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888,
hablaba de «reestablecimiento» del protutor y consejo
de familia. Hemos visto cómo García Goyena, tímida-
mente aducía los pretendidos precedentes medievales,
Joaquín Costa subrayaba la identidad de naturaleza del
consejo de familia con el consejo de parientes del alto
Aragón, y Morales Gómez con idéntica institución en Na-
varra. Sin embargo, como parece evidente, se trataba de
una auténtica innovación siguiendo muy de cerca el pre-
cedente francés. La regulación del Código, como fue jus-
tamente subrayado, se centraba en los aspectos patrimo-
niales de la institución, era excesivamente compleja y
seguía apegada a un rígido orden de llamamientos (tutela
testamentaria, legítima y dativa, aunque restringe el lla-
mamiento a la legítima para dar entrada a la dativa). Con
posterioridad a la promulgación del Código el sistema
apenas sufrió modificaciones (puede citarse algún pe-
queño retoque en la Ley de 24 de abril de 1958, permi-
tiendo, por ejemplo, a la madre nombrar tutor testamen-
tario, la indirecta incidencia en tema de tutela de alguna
194 CAP. V.—LA TUTELA
legislación especial pública y privada, como la legisla-
ción de protección de menores y la reforma de la le-
gislación del Registro Civil; la Ley de 2 de mayo de 1975,
que permitió el acceso de la mujer al ejercicio de cargos
tutelares, y la reforma de 13 de mayo de 1981 que eliminó
las discriminaciones por razón de filiación, dio relevancia
a la separación de hecho, etc. Sin embargo, como decía-
mos, el sistema estructural básico permaneció inalterado
hasta la Ley de reforma de 1983.
DÍEZ-PICAZO, en un importante artículo publicado en 1973,
resumía en tres los defectos del sistema tutelar codificado:
primero, son pocas las tutelas regularmente organizadas, a
menudo, sobre todo si la fortuna del menor no es demasiado
cuantiosa, se huye del aparato complicado de la tutela; se-
gundo, las excesivas formalidades (tanto en general: constitu-
ción y ejercicio de la tutela, como en particular en las enaje-
naciones de bienes) fomentan el descuido en la actuación y la
desprotección del menor; tercero, el protutor y consejo de
familia cumplen raramente su cometido y suelen carecer de
interés en la actuación. Concluía con la exigencia de una sim-
plificación del sistema y la vuelta a una tutela de autoridad.
La relajación de las relaciones familiares en una sociedad in-
dustrial hacía cada vez menos funcional el sistema codificado,
por otra parte la solidaridad familiar era propio de un entorno
agrario, pero no parecía un sistema idóneo para constituir el
mecanismo tutelar en una sociedad moderna.
A las críticas generales se sumaban la multiplicidad
de situaciones de incapacidad, la muy distinta variedad
de exigencias de guarda, la conveniencia en ocasiones de
medidas de carácter transitorio y directo. Así las dife-
rencias que existían entre las necesidades de asistencia
de un menor y un incapacitado, de las distintas clases de
incapacitados (por ejemplo por locura o prodigalidad)
y aun las diferencias específicas entre los distintos gra-
dos de incapacidad dentro de cada clase (¿era graduable
una tutela por locura?, fue una discusión clásica, la STS
de 5 de marzo de 1947 admitió la posibilidad de graduar
la tutela del loco) no tenían mecanismos jurídicos ade-
cuados para plasmarse, y tenían que acogerse a un único
sistema complejo y formalista de organismo tutelar.
Tampoco se preveían en el texto codificado situaciones
de tutela restringida unipersonal y transitoria llamada
II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 195
exclusivamente a dar el consentimiento o autorización
para un acto concreto (como en la enajenación de bienes
inmuebles por el emancipado o habilitado). Por ello la
doctrina en general solicitaba el reestablecimiento de la
distinción entre tutela y cúratela, y la mayor diversifi-
cación en el régimen de constitución y ejercicio de la
tutela.
La crisis del formalismo jurídico, la crisis de las relaciones
familiares, la diversidad de las exigencias de asistencia de
menores e incapacitados, así como la crisis ética de un sistema
tutelar que sólo enfocaba la institución desde su perspectiva
patrimonialista 2 , aconsejaban una pronta y radical reforma
que fue definitivamente concluida en 1983. Sobre dicha refor-
ma ejerció una decisiva influencia un anteproyecto privado
(1977) elaborado bajo la dirección del profesor Diez-Picazo,
en el que colaboraron también los profesores Bercovitz, Cafa-
rcna, Rogel y Cabanillas. Finalmente merece destacarse aquí,
aunque luego volveremos sobre ello más en detalle, que la
reforma de la adopción (1987) y el instituto del acogimiento, ha
incidido también significativamente en el régimen común de
guarda y tutela de menores e incapaces.
II. Principios inspiradores de la reforma de 1983
La tutela debe definirse como una institución familiar de
guarda de menores y desvalidos, que significa la constitución
y hace efectivos los principios constitucionales que definen la
familia y la acción social del Estado. La exposición de motivos
<lc la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del Código
civil en materia de tutela, al destacar las novedades de la
ri1 forma, insiste fundamentalmente en dos aspectos: la plura-
lidad de instituciones de guarda legal y el establecimiento de
los principios de una tutela de autoridad. A mi juicio, exami-
nando detenidamente el texto legal se concluye que hay mu-
chos más aspectos novedosos que merecerían ser tenidos en
cuenta; pero, sobre todo, la exposición de motivos ha olvi-
dado mencionar el aspecto más importante de la reforma:
el nuevo régimen de la tutela como desarrollo de los princi-
' En particular, BERCOVITZ, La marginación de los locos y el Derecho,
Mmlrid, 1976.
196 CAP. V.—LA TUTELA
píos constitucionales que definen la identidad social del Es-
tado, y la configuración y desarrollo de un nuevo modelo de
tutela como consecuencia de la definición del nuevo modelo
de familia. En definitiva, y al igual que definíamos el matri-
monio y la patria potestad por su significación constitucional,
también la tutela es un instrumento que hace efectivo la sig-
nificación constitucional de las relaciones familiares. El texto
articulado del Código desarrolla e instrumentaliza los prin-
cipios constitucionales de orden familiar.
El beneficio del tutelado (menor o desvalido) se convierte
en el principio rector fundamental del régimen de la tutela.
La tutela no es un orden protector de la conservación de la
propiedad en el seno de unos estamentos familiares, ni un
sistema supletorio de unas relaciones paternofiliales plenas,
sino que la tutela es una institución familiar con un fin en
sí mismo: la protección de menores y desvalidos. En defini-
tiva, la tutela no es un sucedáneo de la potestad paterna sino
que es una institución familiar plena que significa la Consti-
tución y su fin asistencial de menores e incapacitados (que
define la familia misma). Por medio de la tutela no se
defiende un orden dogmático a priori estamental de propiedad
o ritual de matrimonio, sino a la persona en sí misma consi-
derada (especialmente art. 49 de la CE: apoyo a disminuidos
físicos, psíquicos y sensoriales).
Dentro de un margen de amplia disponibilidad judi-
cial del contenido de la tutela, cabe añadir que la re-
forma está presidida por la crisis del sentido de la sub-
sidiariedad de la tutela y la aproximación de la tutela
a la patria potestad, principalmente en su consideración
como relación familiar plena, y en su función asisten-
cial de menores y desvalidos. La aproximación entre la
tutela y las relaciones paterno-filiales se muestra en
muchos aspectos concretos (así: principio de unidad de
la familia si hubiese que designar un tutor para varios
hermanos: art. 240, tutela conjunta 234.4.°), pero sobre
todo en la configuración del aspecto personal y patri-
monial de la tutela. En el aspecto personal el pupilo
debe obediencia y respeto al tutor, y éste debe velar por
el pupilo y tiene facultades moderadas de corrección (el
legislador tiene presente sin duda, como más idóneo, un
modelo de convivencia del tutor con su pupilo), y hay un
deber de alimentos del tutor hacia su pupilo aún más
II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 197
allá del patrimonio de éste; en el aspecto patrimonial
existe una normativa claramente similar (cfr. arts. 166
y 271 del CC), subrayando la conservación del patrimonio
del menor e incapacitado en su beneficio y suprimiendo
el privilegio del usufructo legal de los padres. El texto
codificado actual parece llevar hasta sus últimas conse-
cuencias el principio de asimilación entre tutela y patria
potestad que se inició en la codificación napoleónica
cuando el tutor fue calificado de «representante legal»
del menor, y pasó a cumplir una función mucho más
importante que la mera asistencia y protección patri-
monial. Hoy en día la diferencia fundamental entre
patria potestad y tutela parece limitarse a la mayor va-
riabilidad del contenido de la tutela, a una cierta mayor
desconfianza (por ejemplo, facultades de administración
más reducidas) y mayor vigilancia de la actuación del
tutor, pero sobre todo porque la tutela no tiene esa fun-
ción de continuidad en el nombre, la nacionalidad y las
creencias con que la Constitución define a la relación
paterno-filial.
El beneficio del tutelado preside la filosofía del nuevo ré-
gimen de la tutela: por ejemplo, en la designación del tutor se
abandona el rígido orden legal familiar de llamamientos por
un sistema de gran discrecionalidad judicial (valora el bene-
ficio del menor, el más idóneo, el que tenga mayores rela-
ciones con el mismo, etc.); del mismo modo, la remoción de]
tutor abandona el antiguo sistema de remoción por culpa para
valorar principalmente el interés del menor, etc. Pero dos
aspectos fundamentales de la valoración suprema del interés
del menor merecen destacarse: en primer lugar, la crisis del
ritualismo y formalismo jurídico, y en segundo lugar la falta
de una identidad unívoca de la tutela que dentro de un marco
institucional muy amplio puede presentar contenidos y fina-
lidades sumamente variados. La crisis del ritualismo y forma-
lismo jurídico se manifiesta en la importancia que también el
régimen de la tutela parece conceder a las relaciones fami-
liares como relación de hecho y la creciente tendencia a insti-
tucionalizar lo táctico (importancia decisiva de la tutela de
hecho, valoración de las relaciones con el tutelado en la desig-
nación del tutor, etc.), validez de los actos del tutor si bene-
fician al tutelado aunque no haya nombramiento o autoriza-
ción judicial, consideración del desamparo como una cuestión
 CAP. V._LA TUTELA
198
fáctica sin atención a la situación familiar del menor o a la
culpa de los padres, etc. La multiplicidad de contenidos de la
tutela pretende dar una posibilidad de adecuación institucio-
nal a la multiplicidad de situaciones necesitadas de asistencia
organizada y permanente; por ello el régimen jurídico de la
tutela parece estar presidido por una duda metódica, una con-
tinua excepción al principio sentado; así, la preferencia del
orden testamentario, la unipersonalidad del cargo, la exigen-
cia de que la tutela sea ejercida por una persona física, la
obligación de prestar fianza, la retribución del tutor sobre las
rentas de los bienes del tutelado, etc., admiten excepciones en
beneficio del tutelado: el juez puede dar preferencia a la
tutela dativa sobre la testamentaria, puede nombrar una per-
sona jurídica, puede nombrar una pluralidad de tutores, puede
eximir del deber de fianza, puede retribuir con cargo al capi-
tal, etc. El régimen legal se configura así como un régimen
normal que el juez, sin embargo, puede alterar por justa causa,
siendo el paradigma de las justas causas el interés y beneficio
del menor.
Al servicio del interés preferente del tutelado, la reforma
ha instaurado, pues, algo más que un mero sistema de tutela
de autoridad, ha instaurado un sistema de gran discreciona-
lidad judicial en la propia configuración del contenido de la
tutela. El juez puede aceptar o alterar los llamamientos testa-
mentarios a la tutela; puede exigir, eximir o modificar la
fianza del tutor; y tiene un gran margen de valoración de las
causas de inhabilidad, excusa y remoción del tutor, y en la
retribución del mismo. Tiene también un gran margen de
discrecionalidad en la fijación del contenido de la tutela
(única o múltiple, por persona física o persona jurídica); fija-
ción de medidas de control y vigilancia, exigencia de infor-
mación y rendición de cuentas, etc. Pero no se nos debe olvi-
dar tampoco que en la medida en que la ley no ha creado un
organismo permanente y específico de control y vigilancia de
los tutores, y que los jueces se hayan limitado por las rígidas
normas de procedimiento y la sobrecarga de trabajo de los
organismos judiciales sus funciones pueden pasar a ser ejer-
cidas plenamente por el Ministerio fiscal y las entidades terri-
toriales administrativas de acción social. Esta puede ser una
innovación que si estaba en la realidad no estaba en la ley y
III. RÉGIMEN LEGAL 199
que fue finalmente asumida con ocasión de la reforma de la
adopción en 1987.
La reforma de 1983, del régimen de la tutela, no
puede entenderse sin tener en cuenta la importancia de
la reforma de 1987 en materia de adopción y acogimien-
to, y su incidencia en el régimen civil de la tutela. El
desamparo y la delación automática de la tutela en
favor de la autoridad administrativa, significa una crisis
abierta y permanente de la ritualización formal del ré-
gimen de la tutela, de la obligatoriedad de designar tutor
para los desvalidos, del régimen judicial de designación,
vigilancia y control de los tutores, del régimen familiar
y patrimonial de la tutela, etc., que tiende a ser susti-
tuido por la acción social de las entidades territoriales.
Por otra parte, la noción de desamparo puede servir
para iniciar una acción administrativa de privación de
la tutela sin procedimiento judicial y el ejercicio directo
de la misma por una institución pública "o la entrega
del desvalido en acogimiento. El interés preferente del
menor es así una crisis abierta del régimen jurídico
civil de la tutela, y una creciente legitimidad de la acción
administrativa. Puede afirmarse que a pesar de los gran-
des esfuerzos de remodelación de la institución, la tutela
sigue aún anclada en el modelo patrimonialista y fami-
liar de su configuración romana y medieval.
III. Régimen legal de la tutela
I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Podemos ensayar una triple consideración dogmática de
la tutela que corresponde a un triple momento histórico: 1) la
lutela es la familia (régimen histórico altomedieval y arcaico
romano); 2) la ley protege la familia legítima mediante la
tíllela (exigencia de declaración formal, ritualismo en el lla-
mamiento a los cargos tutelares, etc.); es el régimen napo-
leónico de la tutela presidido por la consideración dogmática
de unas relaciones familiares fundadas en el matrimonio for-
mal; 3) la ley protege al menor mediante la guarda (lo más
•,i|'.nificativo es la guarda misma y el interés del menor y no la
i (inscrvación de la propiedad o la defensa de un orden dog-
ma I ico familiar). Por eso hoy en día la tutela se aproxima
200 CAP. V.—LA TUTELA
significativamente al régimen de la patria potestad, como ins-
trumentos al servicio de la efectividad de los principios cons-
titucionales familiares. En el régimen histórico constatamos
que la tutela hace efectiva la significación religiosa del orden
familiar, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de
potestas, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de
familia matrimonial; el Derecho desarrolla una noción de
tutela consecuencia de planteamientos dogmático-religiosos.
En el Derecho moderno, por el contrario, la tutela tiene vida
en sí misma como significación del orden constitucional de
protección de menores e incapacitados (39.3 y 49 de la CE).
Frente a la noción de familia como un orden de continuidad
de la propiedad agraria, o de la familia como significación de
un orden formal ritual (el matrimonio), el régimen moderno
está predeterminado por una noción realista de la familia,
volcada en el interés del menor o incapacitado, y en el que la
noción de eficacia prevalece sobre los ritualismos jurídicos.
La tutela refleja la consideración espiritual de la familia
y hace efectiva la fundamentación patrimonial de las relacio-
nes familiares (la familia como un orden de continuidad de la
propiedad). Históricamente se constata que la tutela por la
parentela, como primera fase de identificación y configuración
de la institución, se explica como un régimen familiar agrario
de continuidad de la propiedad, y de trascendencia religiosa
y económica de la familia sobre el individuo. El orden eco-
nómico agrario de subsistencia genera unas divinidades fami-
liares que fundan y refuerzan la sumisión a la potestas como
legitimidad y continuidad de una explotación económica de
subsistencia (la tutela es la sumisión misma a la poíestas
como vínculo religioso-económico de identificación del orden
familiar). En una fase urbana, la tutela como asistencia patri-
monial al menor, refleja por el contrario una concepción ur-
bana y nuclear de la familia, y una consideración preferente-
mente personalista y fáctica del patrimonio en el que la
tutela es atribuida a los parientes por la sangre, y su ejercicio
controlado y vigilado por la autoridad judicial. Los vínculos
de sangre, y la consideración «natural» de la familia, preva-
lecen sobre los vínculos religiosos de sumisión a una potestad.
La tutela se explica desde la noción pública de carga y función,
y no desde la noción civil de propiedad. En la Edad Media y
III. RÉGIMEN LEGAL 201
en el Derecho napoleónico, fundado el régimen familiar en
el matrimonio en sentido formal (identificación entre matri-
monio y familia) el derecho de la tutela aparece como un
sucedáneo de las relaciones de potestad familiar atribuidas al
parentesco. Hoy en día, la tutela no debemos estudiarla desde
la perspectiva de una ordenación agraria fundada en la po-
testas o una ordenación urbana fundada en el matrimonio
ritual, sino como una institución social que hace efectiva la
significación constitucional de ayuda y cuidado de menores y
desvalidos (arts. 39.3 y 49 de la CE).
En la discusión parlamentaria del primer proyecto
de reforma de la tutela (1981), se suprimió del art. 216
la mención del carácter público de la tutela, quedando el
precepto redactado de la forma actual: «las funciones
tutelares constituyen un deber», en el Congreso y Se-
nado, el grupo popular propuso sustituir la palabra
deber por la palabra oficio. Se trata, sin duda, de discu-
siones ociosas. La palabra oficio de Derecho privado
procede del formalismo de, Cicu, y es un concepto que
hace efectivo el carácter pretendidamente stii generis
(tertium genusj del Derecho familiar frente al Derecho
privado y al Derecho público. Se funda, pues, en las
ideas fascistas de Cicu sobre la autonomía del Derecho
de familia, que él mismo no se atrevió a seguir mante-
niendo después de la Segunda Guerra Mundial, y que sin
embargo en España han venido ejerciendo alguna in-
fluencia. La naturaleza del cargo de tutor está en fun-
ción de la naturaleza misma del Derecho de familia,
no debe hablarse de «oficio», derecho-deber, etc., que
cuando menos es puro diletantismo terminológico, y
conviene señalar principalmente que el cargo de tutor
hace efectiva la identidad social del Estado proclamada
en la Constitución, y la significación constitucional de
la familia.
Nada refleja mejor las vacilaciones históricas sobre
la naturaleza jurídica de la tutela que su diversa colo-
cación sistemática por los autores y la legislación. Mere-
ce destacarse las tres sedes fundamentales donde histó-
ricamente se ha colocado la tutela: a) la tutela como
parte de la delación hereditaria; las XII Tablas men-
cionan la tutela en la Tabla V al tratar el llamamiento
hereditario (también en el Digesto y muchos de los
fueros municipales), porque se considera a la tutela

202 CAP. V.—LA TUTELA
parte del llamamiento hereditario (tutela de familia);
b) una parte de la pandectística (KUNTZE y WINDSCHEID),
estudia la tutela en el Derecho de obligaciones, porque
subraya su aspecto de asistencia patrimonial que se
reconduce naturalmente a la negotiorum gestio y al man-
dato (aunque WINDSCHEID subraya que el aspecto repre-
sentativo debe estudiarse en la parte general); c) la tu-
tela es parte del orden familiar, basado en una triple
consideración: 1) en la distinción entre sui iuris y alieni
iuris (GAio y JUSTINIANO), 2) como sucedáneo de la patria
potestad en un orden dogmático familiar (tal es la con-
sideración napoleónica), 3) como vinculación familiar
que hace efectiva el orden constitucional de asistencia
de menores e incapacitados (tal es la perspectiva más
moderna y adecuada).
Hoy está claro y se acepta unánimemente que la tutela
forma parte del Derecho de familia. Como ya destacábamos al
tratar del régimen de la patria potestad, hoy en día tanto la
patria potestad como la tutela se identifican y definen por su
significación constitucional. El régimen vigente define ambas
instituciones en interés del menor, deroga los aspectos dogmá-
ticos de la patria potestad y sus privilegios económicos (usu-
fructo legal), e impone el deber asistencial del tutor hacia su
pupilo también en el orden personal. Ambas instituciones
hacen efectivas la identidad social del Estado y están presi-
didas por una estricta vigilancia y control de la autoridad
judicial en interés del menor. Aunque se distinguen en que la
tutela se centra exclusivamente en la guarda y cuidado del
menor mientras que la patria potestad tiene unos matices de
continuidad e identidad personal de que carece la tutela, sin
embargo ambas instituciones participan de una significación
constitucional que se hace efectiva por un régimen común de
cuidado y asistencia del menor.
Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejer-
cerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salva-
guardia de la autoridad judicial (art. 216 del CC). Este
artículo resume los nuevos principios que informan el
concepto y naturaleza de la tutela, es un artículo sobrio,
que no se deja llevar de tentaciones doctrinarias o de
palabrería oscurantista de juristas diletantes, y sienta
el principal principio de la reforma de 1983: una tutela
de autoridad en beneficio del tutelado y no en beneficio
de la familia misma o de sus aspectos dogmáticos. Lo
III. RÉGIMEN LEGAL 203
único criticable del artículo es su algo tortuosa redac-
ción en pretérito cuando hubiese sido mucho más lógica
la redacción en presente: las funciones tutelares se ejer-
cen en nombre del menor y están bajo la salvaguarda de
los tribunales.
2. PERSONAS SOMETIDAS A GUARDA Y PROTECCIÓN
El Código distingue tres instituciones distintas de guarda
y cuidado de menores e incapacitados: la tutela, la cúratela
y el defensor judicial (art. 215 del CC). La distinción entre
tutela y cúratela, como subraya SESMA URZAIZ, responde a la
distinción entre representación y asistencia desarrollada en la
parte general del Derecho civil: el tutor es un representante
del menor e incapacitado, mientras que el curador está lla-
mado exclusivamente a interponer su autoridad (asistencia)
para complementar una capacidad defectuosa o viciada. Por
su parte, el defensor judicial se diferencia del tutor y curador
en ser un cargo no permanente, y normalmente designado para
resolver un conflicto de intereses entre el menor y su padre,
tutor o curador o ante una transitoria incapacidad o imposi-
bilidad de éstos.
Hoy en día, además de estas modalidades de guarda
debe hablarse del carácter institucional de la guarda que
ejerce el Ministerio fiscal, de la intervención administra-
tiva (fundamentalmente por la protección de desampa-
rado) y del acogimiento, que es, como ya decíamos, una
crisis permanente del régimen codificado de la tutela.
La intervención del Ministerio fiscal y de las autoridades
administrativas tiende a ser discrecional o informal.
El acogimiento puede convivir con una tutela formal-
mente constituida, puede sustituir la tutela y asumir
sus funciones, o puede simplemente prescindir de cons-
tituir formalmente la tutela. La razón es que el régimen
de la tutela está centrado en aspectos patrimoniales (la
conservación del patrimonio del menor) mientras que
el acogimiento atiende a sus aspectos personales (rodear
al menor de un ambiente de familia), y la intervención
administrativa a una*protección integral y personalizada
del desamparado en función de su necesidad específica.
El régimen de la tutela automática del menor desampa-
rado por la institución pública acogedora (art. 239 del
CC) permite prescindir de la constitución formal de
204 CAP. V.—LA TUTELA
tutela. La norma sancionadora del art. 229 del CC (obli-
gación de promover) no tiene sentido imperativo cuando
el menor está sometido a tutela pública y además parece
tener un sentido principalmente patrimonialista. A ma-
yor abundamiento, también el desarrollo de la tutela de
hecho como categoría jurídica se presenta como una
crisis permanente del régimen ritual y jurisdiccional
de la tutela.
Están sometidos a tutela los menores no emancipados que
no estén sometidos a patria potestad, y los incapacitados,
cuando la sentencia de incapacitación lo establezca y no se
beneficien del nuevo régimen de patria potestad prorrogada
(art. 222 del CC). Por su parte, están sometidos a cúratela los
emancipados, cuando sus padres no asuman las funciones de
asistencia (por fallecimiento, privación o incapacidad), los
habilitados de edad, y los incapacitados por prodigalidad o
cuando la sentencia de incapacitación expresamente lo deter-
mine (arts. 286 y 287 del CC).
La distinción entre las distintas clases de guarda (tu-
tela, cúratela y defensor judicial) es mucho más descrip-
tiva que dogmática. Responde a un primer intento de
sistematización y clasificación de las instituciones civiles
de guarda. Pero la definición exacta de tutela, cúratela
y defensa, hoy en día no es necesaria, pues las tres ins-
tituciones de guarda están presididas por un principio
fundamental del régimen moderno de la tutela: el de la
pluralidad de modalidades de guarda y la carencia de un
modelo unívoco de tutela. La tutela es más un concepto
genérico que una institución rígida, como veremos más
en detalle al hablar de las clases de tutela (de persona,
de bienes, conjunta, plural, limitada, vigilada, etc.), por
otra parte todo proceso de incapacitación está presidido
por el principio de graduación de la sentencia, que puede
determinar una configuración del régimen interno de la
tutela; finalmente el control y vigilancia judicial del
ejercicio de la función tiene también un componente
de discrecionalidad en la configuración de su ejercicio
y su contenido. Por todo ello, la tutela no tiene límites
institucionales precisos. La clasificación legal: tutela,
cúratela, defensa, está presidida por una noción de per-
manencia y generalidad de facultades en la tutela y
transitoriedad y particularidad de facultades en la de-
fensa, sin que se haga necesario marcar nítidos contor-
III. RÉGIMEN LEGAL 205
nos de distinción entre la tutela y la cúratela, la cúratela
y la defensa y entre éstas y el acogimiento.
3. LA DESIGNACIÓN DE TUTOR
a) Concepto
La designación del tutor se hace siempre por el juez. El
nuevo texto legislativo sienta rígidamente el principio de que
el juez constituirá la tutela (art. 231 del CC). La autoridad
judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado (ar-
tículo 259 del CC). Era clásico en la doctrina histórica calificar
de delación el llamamiento del tutor, hoy está claro que no se
puede hablar de delación sino de designación del tutor; el
nombramiento se hace siempre por el juez, en interés del
menor, y no hay un auténtico orden dogmático de preferencia,
sino una recomendación legal al juez que puede eludirla jus-
tificadamente. VENTOSO ESCRIBANO subraya en este sentido que
hoy, tras la reforma de 1983, toda tutela es dativa.
La rigidez del llamamiento a la tutela era mayorita-
riamente criticada por la doctrina anterior a la reforma
(ESCOBAR DE LA RIBA, RODRÍGUEZ-ARIAS) , pues podía ser
designada una persona falta de aptitud, o rechazada una
más idónea y con mejores garantías para el menor. La
delación imperativa sólo tiene sentido en un sistema de
tutela de familia en interés de la familia misma o del
tutor. En el nuevo régimen el juez está teóricamente
vinculado por un cierto orden testamentario y legal,
pero la vinculación no excluye la discrecionalidad y se
traduce sólo en un deber de justificar en su caso la alte-
ración del llamamiento. Además de esta vinculación ju-
dicial por el llamamiento testamentario o legal, el ar-
tículo 240 del CC recoge una segunda vinculación-discre-
cional en virtud de principios de unidad de la familia:
el mismo tutor para todos los hermanos; el juez procu-
rará que si hubiese que nombrar tutor a varios her-
manos el nombramiento recaiga sobre la misma persona.
Es una innovación que está tomado del anteproyecto
privado dirigido por el profesor DÍEZ-PiCAzo que, como
hemos dicho, ejerció una particular influencia en el
texto legislativo. El nuevo régimen de llamamientos a la
tutela no sólo se funda en la discrecionalidad judicial.
206 CAP. V.—LA TUTELA
sino que también unifica el régimen de llamamientos a
la tutela de menores e incapacitados.
Al sistema de designación judicial del tutor (instaurado en
la Ley de 1983), se ha venido a añadir en la Ley de 1987 un
nuevo sistema: la tutela automática por la autoridad pública
de los menores desamparados (art. 239 del CC). Los perfiles
de la nueva institución a la que se puede calificar de tutela
administrativa, aún no están totalmente establecidos, pero
desde luego implica un ejercicio directo de las funciones tute-
lares de los acogidos en establecimientos públicos, que no
presupone, aunque tampoco impide (art. 239.2 del CC), la
exigencia de nombramiento judicial de tutor.
En la redacción del art. 239 en la reforma de 1983,
la delación de la tutela pública exigía el acogimiento,
hoy, tras la reforma de 1987, sólo el desamparo; en la
redacción de 1983 la tutela era potestativa, «podría ser
atribuida», mientras que en la actual la tutela por la
autoridad pública es automática; en la redacción de 1983
la tutela se atribuía al director del establecimiento, mien-
tras que actualmente se atribuye a la entidad pública
que en el respectivo territorio tenga encomendada la
protección de menores (se ejercerá por el estableci-
miento que efectivamente los acoja). Esta tutela se re-
fiere no sólo a los aspectos personales sino también a
los patrimoniales y entiendo que no impide las medidas
judiciales de control, vigilancia, rendición de cuentas,
etcétera.
El sistema de delación automática de la tutela de los
desamparados es una excepción al sistema general de
designación judicial del tutor, pero como toda excepción,
aunque en su origen se dice que confirma la regla, en
realidad crea una regla nueva: un nuevo orden norma-
tivo de intervención administrativa.
El Código prevé también el nombramiento de un
administrador provisional de los bienes del menor (ar-
tículo 299 bis) y la representación provisional del menor
por el Ministerio fiscal (art. 299 bis). Son medidas que
también tienen un sentido sustitutivo del nombramiento
de un órgano tutelar puramente. Parece evidente que
tales nombramientos no serán necesarios cuando el me-
nor esté acogido por una institución pública. Pero la
tutela administrativa (art. 239 del CC) es algo más que
una tutela provisional, es una tutela plena.
III. RÉGIMEN LEGAL 207
b) Iniciativa para la designación
El Código distingue entre personas obligadas (art. 229
del CC) y personas legitimadas (art. 230 del CC) a promover la
constitución de la tutela. Están obligados a promover la cons-
titución de la tutela, desde que conocieren el hecho que la
motiva, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre. Por otra parte existe una legitimación pú-
blica para promover la constitución de tutela (art. 230 del CC).
Los parientes llamados y por lo tanto obligados a pro-
mover la constitución de la tutela son el cónyuge (ar-
tículo 234.1 del CC), los padres (art. 234.2 del CC) y los
ascendientes, descendientes y hermanos (cfr. art. 234.4
del CC); también es lógico suponer que está obligado a
promover la tutela el pariente hasta el cuarto grado lla-
mado en el testamento de los padres que conozca dicho
llamamiento (art. 234.3 del CC). El art. 229 del CC ha
sido modificado en 1987, excluyendo el deber de promo-
ver a las personas mencionadas en el art. 239 del CC,
con lo que resulta que en caso de acogimiento del menor
sólo existe deber de promover la tutela judicial por el
tutor administrativo si en interés del menor la propia
entidad pública lo estima conveniente. Cuando el ar-
tículo 229 se refiere a «la persona bajo cuya guarda se
encuentre», está pensando sin duda en el tutor de hecho
y no en el tutor administrativo o acogedor (por otra
parte véase la interpretación restrictiva de esta obliga-
ción que se hace después). El incumplimiento del deber
de solicitar el nombramiento de tutor acarreaba histó-
ricamente la indignidad sucesoria (MODESTINO D 26, 6,
2, parr 1), la redacción originaria del Código (art. 237.10
del CC) consideraba incurso en causa de inhabilitación
de tutor y protutor al que incumpliera este deber, pero
hoy en día se sustituye por el deber de indemnizar con
carácter solidario los daños y perjuicios que sufra el
menor (art. 229 del CC), lo que parece subrayar el ca-
rácter patrimonial de la tutela civil.
La acción para promover la constitución de la tutela no es
una acción privada. Tutelándose un interés público, los órga-
nos judiciales no están limitados por la exigencia de ejercicio
<!c una acción de promoción de la tutela y tanto el Ministerio
llscal como el propio juez de oficio pueden disponer la cons-
titución de una tutela (art. 228 del CC).
208 CAP. V.—LA TUTELA
Hoy en día es dudoso si la solicitud de intervención
de los órganos administrativos de acción social y protec-
ción de menores libera del deber de solicitar la consti-
tución de una tutela. En realidad centrado el régimen
codificado de la tutela en aspectos patrimoniales, la
constitución de un organismo tutelar sólo tiene sentido si
el menor goza de un patrimonio importante necesitado
de conservar para el futuro. Por otra parte, el art. 299 bis
y el art. 174 del CC dan pie para sostener que hoy en día
la constitución de un órgano privado de tutela no es
obligatorio para el juez, sino que puede ser sustituido
por una intervención administrativa de las entidades
territoriales de acción social (que asumen la tutela pú-
blica). El Ministerio fiscal, por su parte, puede promo-
ver una tutela privada, o por el contrario el nombra-
miento de un simple administrador (art. 299 bis). En
cualquier caso, las entidades territoriales de acción so-
cial asumen directamente (ope legis) la tutela de los
desamparados bajo la superior iniciativa y vigilancia del
Ministerio fiscal.
c) El principio de audiencia de los interesados
El Código establece en el procedimiento de constitución
de la tutela el deber de oír a los parientes más próximos, al
tutelado si tuviere suficiente juicio y siempre si fuere mayor
de doce años, y a las personas que el juez considere con-
veniente.
La analogía de este derecho de audiencia con el que
se establece en la adopción, es evidente. Se trata de una
manifestación más de la aproximación entre tutela y
patria potestad como relaciones familiares significativas.
Parece situarse en un ámbito más estrecho de discrecio-
nalidad judicial. (No se exige el consentimiento de tutor
y tutelado para la constitución de la tutela, aunque es
evidente que su oposición debe ser tomada en cuenta).
d) La configuración del contenido de la tutela
El nuevo régimen otorga al juez y al Ministerio fiscal las
más amplias facultades de control y vigilancia de la tutela.
Como parte de este derecho de vigilancia y control, en el
III. RÉGIMEN LEGAL 209
momento de la constitución, otorga al juez la facultad de con-
figurar el propio contenido de la institución tutelar (artícu-
lo 233 del CC).
Es evidente que si los padres pueden, en testamento,
establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como
designar las personas que hayan de integrarlos o cual-
quier otra disposición (art. 223 del CC) estas facultades
las puede discrecionalmente aceptar el juez o puede es-
tablecerlas directamente aunque no se trate de una
tutela testamentaria o no lo hayan ordenado los padres.
El art. 233 del CC, bajo el epígrafe de medidas de control,
desarrolla en realidad el principio de la disponibilidad
de contenido por el juez de la tutela misma. En particu-
lar entre las medidas de conformación debe poderse
nombrar un consejo o asamblea de parientes. La discre-
cionaüdad de las medidas de control viene así a com-
pletar la discrecionalidad en la graduación de la inca-
pacidad en las sentencias de incapacitación, y viene tam-
bién a sumarse a la pluralidad de modos de configura-
ción de la tutela misma a que me refiero después más
en detalle al hablar de las clases de tutela.
4. ORDEN DE LLAMAMIENTOS
a) Significado de la preferencia
El Código establece el siguiente orden preferente de llama-
miento a la tutela: 1) tutela legítima del cónyuge y los pa-
dres, 2) tutela testamentaria, 3) tutela legítima de ascendien-
tes, descendientes y hermanos, 4) tutela dativa. Pero el orden,
como decimos, no es riguroso, pues toda designación y pose-
sión como tutor proviene de la declaración judicial; la prefe-
rencia es, pues, propiamente una recomendación al juez, que
puede variar el orden de llamamientos con justa causa y
siempre justificando la alteración del orden legal.
Existe, además, una tendencial irrevocabilidad del
nombramiento en interés del menor. Si funcionando la
tutela apareciese una persona de un orden legal prefe-
rente no tiene derecho a que se remueva el tutor actual
a no ser que el juez lo estime así en interés del menor.
Si funcionando una tutela dativa apareciese un tutor
legal (ascendiente, descendiente o hermano) o testamen-
210 CAP. V.—LA TUTELA
tario, no tendría derecho a que se le llamase automá-
ticamente, sino que a lo sumo podría solicitar del juez
su nombramiento. Pero como todo principio general, en
el texto vigente, tal principio se sienta sin ningún rigor.
El supuesto más conflictivo es el del matrimonio del
incapaz... ¿tiene derecho preferente el cónyuge al ejer-
cicio de la tutela respecto del tutor nombrado?, el Có-
digo no prevé el matrimonio como causa de extinción de
la tutela aunque sí la adopción (cfr. art. 276.2 del CC);
yo creo, sin embargo, que en virtud de la que GIL RO-
DRÍGUEZ llama la autonomía e independencia de la fami-
lia, parece lógico reconocer en este caso la efectiva
preferencia del cónyuge aunque siempre previa decla-
ración judicial.
b) Orden legal preferente
El Código llama con carácter preferente a la tutela al
cónyuge que conviva con el menor o incapacitado (art. 234.1
del CC). Se subraya el valor del matrimonio como relación
asistencial fundada en la convivencia, en un doble sentido:
valorando el affectus, y evitando que el puro matrimonio
formal pueda servir para defraudar el orden legal de llama-
miento a la tutela.
La novedad de la preferencia del llamamiento del
cónyuge sobre los padres es una novedad de la reforma
de 1983. Subraya el carácter factivo y real sobre el que se
pretenden fundar las relaciones familiares. Afirma GIL
RODRÍGUEZ que mediante este llamamiento se procura que
no obstante la incapacitación de uno de sus miembros la
familia conserve su funcionamiento autónomo. El llama-
miento preferente al cónyuge se aplica tanto en los casos
de tutela de menores como de incapacitados, aunque está
claro que siendo el matrimonio una causa de emancipa-
ción para los menores será un llamamiento preferente
a la cúratela. En términos de preferencia la tutela del
cónyuge es preferente a la testamentaria (GiL RODRÍGUEZ)
y está claro, por tanto, que los padres no pueden dero-
gar esta preferencia del cónyuge en testamento (en con-
tra GARCÍA CANTERO), y ello sin perjuicio de que el juez
pueda examinar las razones que aducen los padres para
excluir al cónyuge. También parece deducirse de los tér-
minos del art. 171 del CC que la patria potestad prorro-
gada se extingue por matrimonio del hijo incapacitado.
III. RÉGIMEN LEGAL 211
El Código llama en segundo lugar a la tutela a los padres.
El llamamiento es conjunto, art. 236.2 del CC, si ambos con-
viven y no están incapacitados. Si los padres estuviesen
separados legalmente o de hecho el juez debería atribuir la
tutela a aquel de ellos que fuese más beneficioso para el
menor.
Teóricamente se distingue con claridad entre patria
potestad prorrogada y tutela de los padres, pero de
hecho y permitiéndose la graduación de la patria potes-
tad prorrogada (MONTES, GIL RODRÍGUEZ), la distinción
no parece tener mucho sentido. La patria potestad pro-
rrogada es una tutela informal que debe regirse en tér-
minos generales por los principios de la tutela (obliga-
ción de inventario, retribución, etc.), la figura se encua-
dra en el progresivo acercamiento del régimen de la
tutela al de la patria potestad.
c) Tutela testamentaria
La tutela establecida en testamento por los padres, es el
segundo orden de llamamiento a la tutela después del llama-
miento al cónyuge y a los padres. Los términos en que los
padres pueden disponer la tutela testamentaria de sus hijos
menores e incapacitados son sumamente amplios (art. 223
del CC), pues se refieren no sólo a la designación del tutor,
sino también al contenido y régimen de la tutela: nombra-
miento de los órganos de la tutela, medios de fiscalización
y «cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus
hijos menores o incapacitados».
Se presume que los padres son los que mejor cono-
cen las necesidades del menor, su situación familiar,
y las personas que más pueden favorecerles. En caso de
testamento del padre y de la madre no hay un orden de
prelación entre ambos testamentos, sino que las dispo-
siciones se intentarán compatibilizar en la medida de lo
posible, y si no es posible se aplicarán las más bene-
ficiosas para el menor (art. 225 del CC). En el antiguo
régimen, la tutela testamentaria se preveía sólo para el
menor, aunque la doctrina solía interpretar también la
preferencia de la tutela testamentaria respecto de la
legal para los incapacitados, actualmente la preferencia
de la tutela testamentaria se refiere tanto a la tutela de
212 CAP. V.—LA TUTELA
menores como a la de incapacitados, y seguramente se
debe poder ampliar también a la cúratela.
¿Puede el cónyuge nombrar tutor testamentario? El
Código no lo prevé expresamente aunque suele dar por
supuesto que el nombramiento proviene de los padres
(cfr. art. 223 del CC, aunque una interpretación a con-
trario del art. 234.3.° podría quizá cobijar un testamento
del cónyuge). ¿Si el cónyuge es un orden legal preferente
porque no puede nombrar tutor testamentario a su cón-
yuge incapacitado? Quizá porque el llamamiento al
cónyuge se funda en la unidad de la familia y su prefe-
rencia en el ejercicio no implica preferencia en el nom-
bramiento de tutor testamentario. Sin embargo, si el
cónyuge ha venido ejerciendo la tutela parece lógico
reconocerle la facultad de nombrar tutor testamentario,
al menos el juez debe tener en cuenta su opinión.
La revocación del testamento no revoca el llama-
miento a la institución tutelar. GARCÍA CANTERO aduce
el art. 741 por analogía, y hoy en día ello se refuerza si
tenemos en cuenta que el testamento revocado a los
efectos del llamamiento a un tutor puede merecer el
tratamiento de escritura pública (arts. 223 y 225 del CC).
El Código dispone que será ineficaz el llamamiento si en
el momento de constituir la tutela el disponente hubiese
sido privado de la patria potestad (art. 226 del CC), serán
ineficaces significa que no vinculan al juez, pero el juez
puede tenerlas en cuenta si lo estima conveniente.
La posibilidad de nombrar tutor testamentario en «escri-
tura pública» o por comparecencia ante el juez fue establecida
en el Código de Napoleón (arts. 392 y 398), pero rechazada
expresamente en el proyecto de GARCÍA GOYENA y Código civil.
La reforma de 1983 vuelve sobre el tema y admite el llama-
miento tutelar en escritura pública, incorporando al texto
una enmienda introducida en el Senado.
La senadora Sauquillo manifestó en el Senado ciertas
reticencias a la modificación sobre todo por los proble-
mas de publicidad de los nombramientos. Pero VENTOSO
ESCRIBANO argumenta, con buen criterio a mi juicio, que
no debe haber razón para que la institución tutelar
ordenada en escritura pública no acceda al Registro de
actos de última voluntad. En la discusión parlamentaria
se planteó también el tema de la autotutela, que fue
III. RÉGIMEN LEGAL 213
rechazada por dos géneros de argumentos (intervencio-
nes de la senadora Sauquillo y del diputado Navarrete):
la dificultad de estimar la validez de la disposición y la
falta de necesidad social de la norma en estudio; por
otra parte el Código no prohibe la autotutela con lo que
el juez podrá estimar en su caso las razones que han
inducido a un incapaz a elegir tutor antes de caer en el
estado de incapacidad.
La reforma de 1983 ha introducido también, como parte
de la tutela testamentaria la facultad de excluir de la tutela
a personas determinadas (art. 245 del CC) y la facultad de
perdonar las causas de inhabilidad por condena criminal (ar-
tículo 243.3.° del CC), y también la facultad de perdonar el
conflicto de intereses con el menor (art. 244.4.° del CC) siem-
pre que fueran conocidos por éstos en el momento de realizar
la designación.
Estas innovaciones se establecen impropiamente en-
tre las causas de incapacidad cuando tienen su sede
propia en la tutela testamentaria. Estas determinaciones
aunque vinculan al juez, pueden ser valoradas por éste
y rechazadas en resolución motivada (arts. 245 y 246,
in fine, del CC). Está claro que aunque el art. 246 sólo
prevé como instrumento de perdón el testamento, tam-
bién se debe poder hacer en documento público (VEN-
TOSO ESCRIBANO, HUALDE SÁNCHEZ).
el) Tutela legítima de ascendientes, descendientes
y hermanos
En el orden de preferencia después de la tutela legal de
cónyuge y padres y de la tutela testamentaria, el Código llama
u los ascendientes, descendientes y hermanos (art. 234.4
ílcl CC).
El juez puede alterar el orden de llamamiento en
resolución motivada que no exige una grave causa, pues
no se prevé que dentro de este orden legal haya vincu-
lación (como se dice, sin embargo, expresamente del
orden legal preferente de cónyuge, padres o testamen-
tario) . Para GIL RODRÍGUEZ, el criterio inicial de prioridad
no tiene por qué diferir de la norma tradicional: prefe-
rencia de los ascendientes en la tutela de menores (anti-
214 CAP. V. —LA TUTELA
guo art. 211 del CC), y de los descendientes para los
incapacitados (derogado 220 del CC). Entre los parientes
BERCOVITZ y GIL RODRÍGUEZ proponen ponderar las rela-
ciones de convivencia con el menor para la designación
del tutor (como veremos después, las relaciones de
convivencia se tienen en cuenta en la designación de los
tutores dativos).
e) Tutela dativa
La tutela dativa se formula con un cierto carácter subsi-
diario por el Código (art. 234 in fine, art. 235 del CC). Pues
aunque el nombramiento y actuación del juez es discrecional,
debe ser motivada y se pretende vincularlo a un orden legal
y testamentario a no ser que el interés del menor reclame lo
contrario.
El juez valorará en la elección de tutor las relaciones
de éste con el tutelado (art. 235 del CC) se persigue con
ello reforzar la relación cuasifamiliar de la tutela y
alejarla de una concepción puramente patrimonialista.
Se pretende en lo posible configurar un modelo de rela-
ción cuasifamiliar entre tutor y tutelado. Aunque no se
deben sentar criterios dogmáticos, puede afirmarse que
si el menor ha sido legalmente acogido, es lógico que se
prefiera al acogedor aun respecto del tutor testamenta-
rio y legítimo, pues acogimiento y tutela se perfilan como
modelos de relación personal en interés del menor.
5. CLASES DE TUTELA
a) Significado de la clasificación de la tutela
La tutela ha dejado de tener un perfil unívoco para hacer
efectivo la pluralidad de modos de beneficiar al menor o inca-
pacitado. A este principio responde la falta de rigor dogmático
de las instituciones tutelares, presididas por la disponibilidad
judicial y testamentaria del contenido de la tutela.
Prácticamente todos los principios del régimen de la
tutela admiten excepciones: las funciones tutelares pue-
den desdoblarse, se admite una tutela de bienes y de.
III. RÉGIMEN LEGAL 215
personas, tutela general y tutela particular, tutela defi-
nitiva y tutela provisional, pluralidad de tutores: con-
junta o solidaria, y ejercicio de la tutela por una persona
jurídica.
b) La tutela de persona y de bienes
La distinción entre tutor de persona y tutor de bienes apa-
rece formulada en el propio art. 215 del CC entre las «disposi-
ciones generales», pero a la misma se refiere fundamental-
mente el art. 236.1, como excepción al principio de que la
tutela se ejerce por un solo tutor (también art. 244.5 del CC).
El régimen jurídico de la figura apenas sí aparece
perfilado. Se exigen circunstancias especiales para la
división de funciones, y se establece el principio de ac-
tuación independiente excepto en las decisiones que con-
ciernan a ambos, que deberán tomarlas conjuntamente.
Pero... ¿qué circunstancias especiales aconsejan la sepa-
ración de funciones?, ¿qué actos conciernen a ambos?
Yo creo que los problemas se deben resolver en función
del principio de configuración judicial del contenido de
la tutela, y el discernimiento judicial en caso de con-
flicto. Habitualmente el tutor de la persona será un tutor
general, y el tutor de los bienes administrará un patri-
monio separado. Debe, con todo, distinguirse el tutor de
bienes del administrador de bienes del menor (ibidem al
supuesto del art. 227 del CC), pues puede ser una dispo-
sición judicial el nombrar un administrador particular
de un patrimonio separado cuando el interés del menor
así lo aconseje (el régimen del tutor se distingue del
administrador fundamentalmente en el modo de retri-
bución).
También debe distinguirse el tutor de persona del
acogimiento, seguramente la diferencia estriba en la
designación judicial del tutor de persona, la vocación
universal de funciones del tutor de persona (que es tam-
bién una vocación de llamamiento a la administración
de bienes cuando se extingan las funciones del tutor
particular nombrado) y la no obligación de compañía.
Sin embargo, no se nos debe ocultar el progresivo acer-
camiento de ambas instituciones por la significación
familiar de la tutela a la que antes nos referíamos.
216 CAP. V.—LA TUTELA
c) Distinción entre tutor y administrador
A tenor del art. 227 del CC, el que dispone de bienes a
título gratuito en favor del menor o incapacitado puede
disponer las reglas de administración y designar a las perso-
nas que hayan de ejercerla.
El precedente de este artículo es el antiguo art. 207
del CC, que permitía nombrar tutor al extraño si dis-
ponía en favor del menor una herencia o legado «de im-
portancia». La doctrina discutió si se trataba de un mero
administrador o de un tutor, llegando algún autor a afir-
mar que se trataba de un auténtico tutor. El antepro-
yecto SEREM (dirigido por el profesor Dtez-PiCAZO)
previo expresamente el supuesto y dispuso que el ex-
traño no puede nombrar tutor aunque puede adoptar
las medidas de administración que estime convenientes
en relación con los bienes dispuestos a título lucrativo.
El art. 227 es una réplica tutelar del art. 164.1 del CC.
El nuevo régimen subraya que sólo los padres pueden
nombrar tutor testamentario al hijo y no los extraños.
Pero... ¿por qué colocar una norma relativa al régimen
de administración en sede de tutela? La razón está clara;
al administrador de bienes del menor se le aplican las
medidas de control y vigilancia judicial de la tutela, y
el juez puede interferir en la administración nombrada
y aun remover, en interés del menor, el administrador
nombrado. Toda administración de bienes de menores
se aproxima así al régimen general de la tutela.
d) Pluralidad de tutores
El Código civil parte del principio general de la tutela uni-
personal, pero también este principio admite por excepción
la existencia de pluralidad de tutores3.
Como regla general, dice GIL RODRÍGUEZ, es mejor un
solo tutor, porque no se diluye la responsabilidad, es
más barato, y no existirán en el ejercicio de la tutela
dilaciones producidas por posibles desacuerdos entre
3 La tradición del Derecho común y de Las Partidas permitía la exis-
tencia de tantos tutores como parientes en igual grado de consangui-
neidad respecto del pupilo. El principio de unidad de la tutela es propio
del Código de Napoleón.
III. RÉGIMEN LEGAL 217
cotutores. Pero excepcionalmente es un acierto que el
legislador prevea la posibilidad de una pluralidad de
tutores. La excepción es amplísima por la indetermina-
ción de las circunstancias especiales (art. 236.1.° del CC),
por la no exigencia de motivación de la decisión judicial,
por la no admisión de recurso contra la decisión judicial.
La pluralidad de tutores no es tampoco una institu-
ción unitaria, pues admite diversas posibilidades, de
ellas dos se perfilan jurídicamente en el Código: la
tutela conjunta (de los padres, y de los hijos del her-
mano por éste y su cónyuge) y la tutela plural ordinaria.
La distinción se funda en que la tutela conjunta se rige
supletoriamente por el régimen de la patria potestad
(de ejercicio ordinario indistinto de la función), mien-
tras que la tutela plural se rige por el régimen de la
exigencia de actuación en común o mayoritaria de los
tutores. La tutela conjunta se perfila a imagen de la
patria potestad mientras que la tutela plural se confi-
gura preferentemente como medio de control recíproco
de la gestión por los tutores (cfr. art. 237, párr. 2).
La tutela conjunta y plural es una innovación de la reforma
de 1983 (en el régimen anterior se establecía que la tutela se
ejerce por un solo tutor: art. 201 del CC derogado), que se
explica por la tendencial aproximación de la tutela al régimen
de la patria potestad. La tutela conjunta de los padres ha
perdido su razón de ser frente a la patria potestad prorrogada,
que se difiere por ministerio de la ley (art. 171 del CC). En la
tutela del tío y su cónyuge, como opina GIL RODRÍGUEZ, la
tutela se ejerce también conjuntamente bajo el modelo de
ejercicio de la patria potestad (sin que pueda afirmarse que
el llamado es el tío y que el cónyuge es un «añadido» que sim-
plemente comparte el ejercicio de la tutela).
¿Por qué la tutela conjunta sólo se permite en favor
de los padres y de los tíos del menor? ¿Por qué no ad-
mitir también la tutela conjunta de extraños? En reali-
dad, como decimos, puede haber tutela plural de ex-
traños, pero entonces no se trata de una tutela conjunta
(regida por el régimen de la patria potestad) sino de una
tutela plural (regida por el régimen de la actuación
mancomún de los tutores).
El Código sólo prevé una tutela plural testamentaria (ar-
tículo 234.4), pero es evidente que en virtud de los poderes
218 CAP. V.—LA TUTELA
discrecionales de disposición del contenido de la tutela el
juez podrá nombrar una tutela plural dativa (cfr. art. 233
del CC).
El régimen de la tutela plural se perfila en los arts. 237,
237 bis y 238 del CC. El ejercicio de la tutela es mancomunado
a no ser que disponga el juez el ejercicio solidario, si así fue
dispuesto en el testamento de los padres.
Los arts. 236.4 y 237 del CC están redactados desde
la perspectiva de la subsidiariedad de la tutela testamen-
taria a la dativa. Pero está claro que el juez podrá, en
interés del menor, establecer el ejercicio solidario de
la tutela plural dativa, sin que esté limitado por la
exigencia previa de un testamento de los padres auto-
rizándolo.
Los principios de ejercicio mancomunado de la tu-
tela plural son los siguientes: 1) valdrá lo que se haga
con el acuerdo del mayor número de tutores, 2) a falta
de acuerdo resolverá el juez, 3) si los desacuerdos fuesen
reiterados o entorpeciesen gravemente el ejercicio podrá
el juez reorganizar el funcionamiento e incluso proveer
de nuevo tutor (art. 237.2), 4) si hubiere incompatibili-
dad u oposición de intereses valdrá lo realizado por el
otro tutor o de ser varios por los demás (art. 237 bis),
5) al cese de alguno de los tutores la tutela subsiste con
los restantes si no se hubiese dispuesto otra cosa de
modo expreso (art. 238 del CC).
e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica
La posibilidad de ejercicio de una tutela por persona jurí-
dica que no tenga ánimo de lucro y entre cuyos fines figure
la protección de menores e incapacitados (art. 242 del CC)
está en relación con la pluralidad de modalidades de guarda
de menores, con el fin de atender a cualquier necesidad espe-
cífica en interés del menor.
En la discusión parlamentaria escandalizó a algún
autor como el senador Reigada Montoto que asimilaba
la figura a un matrimonio de sociedades de responsabi-
lidad limitada. Pero debe destacarse que hoy en día el
carácter de ejercicio de la tutela por una persona pública
está en el propio concepto de desamparo y en la déla-
III. RÉGIMEN LEGAL 219
ción automática en favor de la entidad territorial (ar-
tículo 239 del CC). Se trata, pues, de una juridificación
de lo que ya era una realidad en la práctica jurídica del
acogimiento de abandonados y desamparados. Como
dice BERCOVITZ, el supuesto más frecuente de ejercicio
será el de una persona jurídica pública que, opino yo,
puede delegar por medio del acogimiento la guarda efec-
tiva del menor en una convivencia de modelo familiar o
cuasifamiliar. Por otra parte el régimen civil de la tutela
está centrado casi exclusivamente en sus aspectos patri-
moniales. Significa tomar en consideración aspectos más
generales de la tutela (modelo cuasifamiliar y asisten-
cial) que los exclusivamente patrimoniales.
La previsión de la posibilidad de ejercicio de la tutela
por una persona jurídica se funda también en el pro-
yecto privado dirigido por el profesor DIEZ-PICAZO. En
aquel proyecto no se exigía que el fin de la persona jurí-
dica designada para el cargo careciese de ánimo de lucro,
requisito introducido en la discusión parlamentaria. A mi
juicio, como toda exigencia formal no prevé la multivo-
cidad de situaciones de la vida real ¿por qué excluir una
posibilidad que puede redundar en interés del menor?
BERCOVITZ, en una interpretación restrictiva, subraya que
cuando la tutela se refiera sólo a bienes no debe haber
inconveniente en nombrar tutor a una persona jurídica
con ánimo de lucro. Yo creo que debe tomarse más como
una recomendación al juez que como una norma impe-
rativa, pues no debe ser excepción a la discrecionalidad
judicial en interés del menor.
Llama la atención que la tutela por las personas
jurídicas también es obligatoria y éstas sólo pueden
excusarse cuando carecen de medios suficientes para el
adecuado desempeño de la tutela (art. 251, párr. 2, del
CC), y que las personas jurídicas no pueden excusarse
en los términos del art. 253 del CC (art. 254 del CC).
6. CAUSAS DE INHABILITACIÓN, EXCUSA Y REMOCIÓN
DE LOS TUTORES
El Código regula un régimen general de causas de incapa-
cidad, excusa y remoción de los tutores que se aplican tam-
bién al curador y al defensor judicial por el doble sistema
de remisiones internas (arts. 291 y 301 del CC).
220 CAP. V.—LA TUTELA
a) Incapacidad
El Código civil parte de la distinción entre incapacidad
(arts. 241 del CC) e inhabilidad (arts. 243 y 244 del CC) para
ejercer la tutela.
La distinción se sustenta en el art. 247 del CC: sólo
son removibles los inhábiles, pues los incapaces nunca
llegan a ser tutores. El nombramiento del incapaz es
inexistente mientras que la designación de tutor inhábil
surte efectos en la medida en que no sea removido. Si la
causa es sobrevenida, el tutor inhábil cesa por auto judi-
cial mientras que el incapaz cesa automáticamente.
Históricamente las causas de inhabilidad comenzaron
por ser excusas (excusatio necesaria) y hubo una tenden-
cial oscilación entre las causas de excusa y de inha-
bilidad.
Son incapaces para el ejercicio de la tutela los que no gocen
plenamente de los derechos civiles (art. 241 del CC). Requisito
que se refiere hoy en día a la mayoría de edad (HUALDE SÁN-
CHEZ: excluye al emancipado y al pródigo, aunque según GÓ-
MEZ OLIVEROS, que mantiene una opinión contraria, el eman-
cipado es capaz).
b) Inhabilidad
El nuevo régimen del Código abandona el sistema de
numerus clausus de causas de excusa e inhabilidad para la
tutela y opta por una exposición ejemplificante, que es esen-
cialmente igual, aunque modernizada, del régimen anterior.
El nuevo régimen de inhabilidad para la tutela se explica en
razón del carácter no compulsivo del orden de los llamamien-
tos a la tutela, el interés del menor, y la fundamentación del
sistema de designación tutelar en la discrecionalidad judicial.
La discrecionalidad se refiere no sólo a las causas mismas de
la inhabilidad, sino aun a la valoración del contenido de
alguna de ellas.
Las causas de inhabilidad se reparten en los arts. 243
y 244 del CC sin que haya una evidente razón que justi-
fique lo que parece ser un fallido intento legal de siste-
matización. Seguramente la única razón de la fragmen-
III. RÉGIMEN LEGAL 221
tación de las causas de inhabilidad en dos artículos es
lo poco elegante que resultaría un solo artículo com-
puesto de una larga enumeración. Además de ello obser-
vamos que las causas de inhabilidad a que se refiere el
artículo 243 del CC están públicamente constituidas,
mientras que las del art. 244 han de ser consideradas y
valoradas por el juez.
A tenor del art. 243, no pueden ser tutores: 1.° «Los que
estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y
educación, por resolución judicial»; 2.° «Los que hubieren
sido legalmente removidos de una tutela anterior».
Evidentemente la privación del ejercicio de la patria
potestad para que sea causa de inhabilidad debe constar
en resolución judicial sin que sea causa bastante la mera
resolución administrativa, pero será difícil que el juez
nombre tutor a quien ha desamparado a su hijo. No
toda novación del ejercicio de la patria potestad implica
inhabilidad, sino sólo aquella que implique una sanción,
pues es evidente que, por ejemplo, los separados judi-
cialmente que no reciban la custodia de los hijos no
por ello van a ser inhábiles para la tutela. Idéntica ob-
servación haremos respecto de los removidos de una
tutela anterior; sólo la remoción por sospecha es causa
de inhabilidad para el ejercicio de una tutela posterior,
no por ejemplo la remoción por enfermedad.
A tenor del art. 243, son también causas de inhabilidad:
3.° «Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,
mientras están cumpliendo la condena»; 4.° «Los condenados
por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela.
La antigua redacción del Código mencionaba expre-
samente los delitos que daban lugar a inhabilidad para
el ejercicio de la tutela (art. 237.2), pero la doctrina des-
tacaba el olvido de delitos de igual o mayor gravedad.
El nuevo sistema se funda también en este punto en la
discrecionalidad judicial en interés del menor.
A tenor del art. 244, son causas de inhabilidad: «1.° Las
personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de
hecho. 2.° Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor
22).
CAP. V.—LA TUTELA
o incapacitado. 3.° Las personas de mala conducta o que no
tuvieren manera de vivir conocida. 4.° Los que tuvieren im-
portantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren su-
mas de consideración. 5.° Los quebrados y concursados no
rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la per-
sona.»
Este nuevo artículo inspirado en la redacción ante-
rior del Código, subraya la discrecionalidad judicial en
la apreciación de las causas de inhabilidad. Especial-
mente la primera: «imposibilidad absoluta de hecho»
ni tiene precedentes ni equivalencia en el Derecho com-
parado y sólo puede definirse como un juicio de idonei-
dad discrecional. La referencia a los concursados y que-
brados por su colocación sistemática debe abarcar tam-
bién a los insolventes notorios aunque la insolvencia no
estuviera públicamente constituida.
c) La remoción del tutor
Excepto la incapacidad sobrevenida, ninguna causa de cesa-
ción del tutor es automática, y por tanto para que cese el
tutor ejerciente es siempre necesaria una resolución judicial.
El principio de continuidad del cargo (arts. 249, 256 del CC)
es un corolario de la propia naturaleza del cargo (arts. 216
y 217 del CC) y del carácter de la excusa (arts. 250 y 258
del CC). El procedimiento judicial para la cesación de un tutor
recibe el nombre de procedimiento de remoción. El Código
abandona el sistema anterior de largas listas de causas de
remoción del tutor (art. 238 del CC) que sustituye por una
formulación genérica y nada técnica, que hace efectiva tam-
bién en esta sede la discrecionalidad judicial en la valoración
de las causas de remoción del tutor ejerciente: «Serán remo-
vidos de la tutela los que después de deferida incurran en
causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desem-
peño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios
del cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio» art. 247
del CC).
En el nuevo sistema, la remoción del tutor no se con-
sidera una sanción de éste (infamia de la tacha de sos-
III. RÉGIMEN LEGAL 223
pecha), sino que se perfila desde la perspectiva del
interés preferente del menor. Con esta idea previa deben
estudiarse las distintas causas de remoción del tutor.
El art. 247 del CC no recoge la imposibilidad sobrevenida
en el ejercicio de la tutela como causa de remoción del
tutor pero está claro que dado los principios del nuevo
régimen ésta debe ser posible, a mayor abundamiento
podríamos también subrayar que históricamente las
causas de inhabilidad cuando sobrevenidas se hacían
efectivas mediante la remoción del tutor ejerciente (cfr.
art. 238.1 de la antigua redacción del CC). Tampoco
recoge el nuevo texto del Código (como, sin embargo,
sucedía en el texto anterior: cfr. art. 210 del CC), la
aparición de un tutor preferente como causa de remo-
ción del tutor ejerciente; también en este caso la discre-
cionalidad judicial resolverá si es más conveniente para
el menor que continúe el tutor actual o se transfiera la
tutela al tutor preferente. Por otra parte, cuando la causa
de remoción es alegada por el propio tutor ejerciente
no se habla de remoción sino de excusa sobrevenida.
En el nuevo régimen fundado en la discrecionalidad
judicial la distinción entre causa de inhabilidad, excusa
y remoción es sumamente sutil y problemática.
El procedimiento para la remoción, según lo dis-
puesto en la disposición adicional de la Ley de 24 de
octubre de 1983, será el de jurisdicción voluntaria. Cual-
quier persona interesada, el Ministerio fiscal o el juez
de oficio pueden solicitar la remoción del tutor (ar-
tículo 248 del CC). El Código no prevé que haya personas
especialmente obligadas a solicitar la remoción del tutor
o que sean responsables de su defectuosa gestión por no
solicitar la remoción, pues esto significaría establecer
un consejo de familia virtual. Aunque en virtud del
principio de conservación del cargo el tutor continuará
con el ejercicio durante la tramitación del procedimiento
de remoción, excepcionalmente podrá el juez durante la
tramitación suspender en sus funciones al tutor y nom-
brar al tutelado un defensor judicial (art. 249 del CC).
El Código exige la audiencia del tutor si citado compa-
reciere (art. 248 del CC); se trata de una tortuosa redac-
ción que evidentemente significa que el tutor debe ser
citado en el procedimiento de remoción y que si compa-
reciese debe ser oído (cfr. art. 239 de la antigua redac-
ción). Es evidente que siendo la tutela en interés del
menor éste también debe ser citado y oído como también
224 CAP. V.—LA TUTELA
hacíamos referencia al hablar de la constitución de la
tutela.
d) Régimen de excusas para el ejercicio de la tutela
El ejercicio del cargo de tutor es obligatorio para el de-
signado. El abandono intempestivo del cargo puede, en el
nuevo régimen, por el modelo familiar de las relaciones tute-
lares, no sólo ser causa de responsabilidad patrimonial, sino
incluso constituirse en delito de abandono de familia.
El carácter obligatorio del cargo viene definido en el
propio art. 216 del CC, en el que, como hemos visto en
la introducción, se hace un perfil de las instituciones
tutelares. El art. 217 del CC afirma tajantemente que
sólo se admitirá excusa en los supuestos legalmente
previstos.
El Código, sin embargo, abandona los largos elencos de
causas de excusa a la tutela, que no tienen sentido en un
sistema de amplia discrecionalidad judicial en interés del
menor, y lo sustituye por una fórmula amplia y genérica,
que se refiere tanto a la tutela de menores como de incapa-
citados: «Será excusable el desempeño de la tutela cuando
por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o
profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre
tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesiva-
mente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicas
podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para
el adecuado desempeño de la tutela» (art. 251 del CC). Como
señala DÍEZ-PICAZO, no sólo se trataba en la reforma de actua-
lizar las excusas a la tutela, sino de configurar un régimen
pensado sobre pautas nuevas, que deja abierta la puerta a la
alegación de cualquier causa siempre que pueda cobijarse en
el amplio expectro de resultar su ejercicio «excesivamente
gravoso». Pero, como subraya GIL RODRÍGUEZ, la nueva formu-
lación no es síntoma de mayor flexibilidad, menor obligato-
riedad o privatización del cargo, sino que obedece a las coor-
denadas de la reforma: equidad por encima de seguridad y
potenciación del arbitrio judicial en beneficio del tutelado.
La innovación más importante del art. 251 es recoger
la falta de vínculos con el tutelado como causa de ex-
III. RÉGIMEN LEGAL 225
cusa para el ejercicio de la tutela. Se trata de una en-
mienda introducida en el Senado por el senador MARTÍN
HERNÁNDEZ, que no está en los Códigos civiles europeos,
ni se encontraba en el anteproyecto SEREM, dirigido
por DÍEZ-PICAZO. La única justificación plausible para
la innovación es el intento de subrayar el carácter cuasi-
familiar de las relaciones tutelares a la vez que se
formula de otro modo un orden de prelación a la tutela
en función de la vinculación personal con el tutelado.
Teóricamente, el Código distingue entre excusa ori-
ginaria y excusa sobrevenida. Según el régimen legal, la
excusa originaria está sometida a un plazo improrrogable
de alegación de quince días desde que tuviera conoci-
miento del nombramiento (art. 252 del CC), y la excusa
sobrevenida sólo puede ser alegada si se encuentra per-
sona en parecidas condiciones para sustituir al tutor
ejerciente (art. 253 del CC). Pero esas teóricas diferen-
cias no son tales; en efecto, la exigencia de un plazo
para la alegación de la excusa es un mero" atavismo his-
tórico que contradice el art. 255 del CC y el principio de
que la excusa podrá ser alegada en cualquier tiempo
(en virtud del nuevo régimen de las excusas, la discre-
cionalidad judicial y el interés superior del menor); por
otra parte, como dice GIL RODRÍGUEZ, la excusa por causa
sobrevenida no soporta la superexigencia de que el tutor
en ejercicio encuentre o designe otra persona de pare-
cidas condiciones para sustituirle; como vamos a ver a
continuación la potioris nominatio es más un principio
general del nuevo régimen de la tutela que un requisito
añadido a la alegación de causas de excusa sobrevenidas.
A tenor del art. 253 del CC: «El tutor podrá excusarse de
continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona
de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el
desempeño de aquélla le sobrevenga cualquiera de los motivos
de excusa contemplados en el art. 251.» Este artículo recoge
en una fórmula de redacción bastante imprecisa, la figura
histórica conocida como potioris nominatio. En un régimen
de llamamientos a la tutela fundado en la discrecionalidad
judicial y el interés del menor, es evidente que el juez valo-
rará la existencia de un posible tutor más idóneo que el
llamado o ejerciente a la hora de designar o sustituir un
tutor. Así la potioris nominatio en el nuevo régimen puede
226 CAP. V.—LA TUTELA
enfocarse tanto como causa de excusa (tanto originaria como
sobrevenida) como causa de remoción del tutor ejerciente.
GIL RODRÍGUEZ considera al art. 253 del CC innecesa-
rio y perturbador. Su origen es la excusa por ejercicio
prolongado de la tutela de incapacitados del Derecho
extranjero (cinco o diez años) por excesiva onerosidad o
gravamen,. que exige siempre encontrar un sustituto
idóneo. Tal institución sufrió —según GIL RODRÍGUEZ—
un proceso de «transustanciación» en la discusión par-
lamentaria hasta llegar a la redacción actual. Yo creo
que, sin embargo, aunque es un artículo fuera de con-
texto, subraya los nuevos principios de discrecionalidad
judicial e interés del menor en el ejercicio de la tutela,
y tiene sentido al subrayar una vez más el modelo cuasi-
familiar con el que hoy se pretende configurar las rela-
ciones tutelares. Viene, por otra parte, a cubrir un
vacío normativo que ya habíamos notado con anteriori-
dad: la aparición de un tutor de orden preferente al
tutor ejerciente no da por sí derecho a la remoción del
tutor, sino sólo otorga la facultad de solicitar su remo-
ción que el juez valorará libremente en función del inte-
rés del menor. La aparición de un tutor de orden prefe-
rente se configura como un supuesto de potioris nomi-
natio: ¿es más conveniente para el menor?, ¿ha resul-
tado el ejercicio muy gravoso para el tutor ejerciente?,
¿es el llamado idóneo para el ejercicio? La potioris
nominatio es, pues, en el nuevo régimen legal, algo más
que requisito suplementario a la excusa sobrevenida por
excesiva onerosidad. Es un nuevo principio rector del
régimen de excusas y remoción de la tutela que excep-
ciona el rígido orden de llamamientos, y completa y ex-
plica el carácter no normado sino discrecional de las
excusas. En toda alegación de una e.xcusa y en toda
remoción del tutor, el juez está llamado a considerar si
existe una persona idónea para sustituir al tutor ejer-
ciente.
e) Excusa y disposición testamentaria en favor
del tutor llamado
A tenor del art. 257: «El tutor designado en testamento que
se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que,
en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el tes-
tador.»
III. RÉGIMEN LEGAL 227
Se trata de una norma histórica reiterada en innume-
rables ocasiones en el Digesto y repetida en el Derecho
intermedio. Pone de manifiesto la identidad originaria
entre llamamiento a la herencia y llamamiento a la
tutela. En su origen la excusa para la delación tutelar
no era una institución autónoma sino que sólo podía
hacerse repudiando la herencia; un régimen autónomo
de excusas a la tutela parece haberse introducido sólo
en la época bajo clásica de Adriano (GuzMÁN). Perma-
nece, sin embargo, en los textos el principio de la inter-
dependencia entre llamamiento tutelar y hereditario.
En el Derecho intermedio la norma ha tenido tres
interpretaciones diversas. Para unos tenía carácter san-
cionador del tutor excusado o removido. Para otros, se
justificaba en el carácter remuneratorio (legado retribu-
tivo) cuando se conociese que el legado o herencia fue
hecho para que el llamado admitiese el cargo (GUTIÉ-
RREZ, Febrero Novísimo). Para otros, se funda en una
presumible voluntad del testador (legado condicional).
Hoy en día a esta norma se le da el carácter de interpre-
tación presuntiva de la voluntad del testador (LETE DEL Río,
GIL RODRÍGUEZ), y se interpreta de forma similar al art. 900
del CC relativo al legado o herencia del albacea que renuncia
sin justa causa. En realidad se trata de una norma que podría
haberse suprimido en la reforma, pues resulta un mero ata-
vismo histórico. La aplicación será en todo caso muy excep-
cional, pues deberá constar de la interpretación del propio
testamento la relación directa entre el llamamiento a la tutela
y el llamamiento hereditario («en consideración al llamamien-
to», art. 257 del CC).
7. La INSCRIPCIÓN DE LA TUTELA EN EL REGISTRO ClVIL
Por ser una cuestión de estado, los cargos tutelares se ins-
criben en el Registro Civil (Sección cuarta). La reforma pre-
senta la novedad de destacar que se inscriben «las resolucio-
nes judiciales» (art. 218 del CC) por el carácter dativo de toda
tutela. La autoridad judicial deberá remitir sin dilación al
encargado del Registro Civil las resoluciones inscribibles (ar-
tículo 219 del CC).
228 CAP. V.—LA TUTELA
Se inscriben en el Registro todos los cargos tutelares
(tutela, cúratela, defensor judicial, patria potestad pro-
rrogada y, más dudosamente, administrador nombrado
en disposición lucrativa: ex. art. 227 del CC), y todo lo
que según título determine el contenido de la tutela
(art. 289 del RRC) (tutela plural, de personas jurídicas,
graduación de la tutela, etc.). Se debe poder también
inscribir el acogimiento aunque se funde en una resolu-
ción administrativa y siempre que sea permanente.
Se prevé que las resoluciones judiciales no surtirán efectos
frente a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro
(art. 218 del CC), lo cual no es sino una aplicación singular del
régimen general de la eficacia de la inscripción del estado
civil en el Registro (art. 327 del CC, arts. 2 y 3 de la LRC).
A tenor del art. 290 del RRC, se harán constar por
anotación: «1.° La existencia del inventario o descripcio-
nes de bienes formados por el tutor o defensor del desa-
parecido y la de inventarios, descripción de bienes, es-
crituras de transmisiones y gravámenes o de partición o
adjudicación y actas de protocolización a que se refiere
el art. 198 del Código civil. 2.° La presentación o modifi-
cación de la garantía o fianza exigida al tutor. 3.° La
declaración, en su caso, de que se han compensado fru-
tos por alimentos. 4.° La rendición de cuentas por el
tutor. Las cuentas serán depositadas en la oficina del
Registro y con ellas se formarán legajos especiales orde-
nados por organismos tutelares, que se conservarán
durante ciento cincuenta años.»
IV. El ejercicio de la tutela
1. RÉGIMEN PERSONAL DE LA TUTELA
a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela
Los arts. 268 y 269 del CC definen y regulan el régimen per-
sonal de la tutela a semejanza del régimen de la patria potes-
tad (arts. 154 y 155 del CC). Se deslinda claramente los aspec-
tos personales y patrimoniales de la tutela (cfr. también ar-
tículo 215 del CC), y el régimen personal se configura de
acuerdo a un régimen cuasifamiliar que se pretende más
IV. EL EJERCICIO 229
idóneo para el menor o incapacitado. El régimen personal de
la tutela se modela bajo el triple efecto (según el modelo clá-
sico) de la patria potestad: alimentar, educar y corregir. La
principal innovación del Código en la reforma de 1983 es la
referencia al deber de velar del tutor, que aunque no llega a
configurarse como un deber de tenerlo en su compañía acerca
la figura del tutor a la función paterna.
Sin duda, por la variada modalidad de situaciones
tutelares, el Código no puede sentar tajantemente el
deber de tenerlo en su compañía (por ejemplo, necesi-
dad de atención especial de incapacitados por locura,
o tutela patrimonial del pródigo, etc.). Sin embargo, en
principio podemos aventurar la afirmación general de
que el deber de velar debe referirse también al deber
de compañía cuando ello sea en interés del menor o
incapacitado y no sea excesivamente gravoso para el
tutor. En particular en la tutela de menores que carecen
de padres o que éstos han sido privados de la patria
potestad, si no hay acogimiento la tutela debe asumir
con carácter general la colocación del menor en un
modelo familiar de convivencia en la medida en que
ello sea posible. La ley, pensando en un modelo familiar
de tutela, acerca la figura del tutor a la del padre en
múltiples ocasiones: consentimiento para el trasplante
de órganos, participación en los centros educativos,
procedimiento de adopción, opción por la nacionalidad
española, actuación en juicio como testigos desde los
catorce años, otorgar capitulaciones, etc.
El régimen de la tutela en el Derecho romano es ex-
clusivamente patrimonial, la educación primaria y la
compañía se confía a la madre, y la educación especiali-
zada bien a un esclavo (que podía formar parte del
propio testamento), bien a la autoridad pública. Bajo el
mismo modelo se configura la tutela en el Derecho me-
dieval, pues el hijo vive en compañía de su madre o
parientes. Las Partidas sólo sientan la obligación del
tutor de instruirle en aquellas ciencias o artes que según
su familia, nacimiento y haberes le corresponden (6,
16, 16) y dar estado a la pupila señalándole dote com-
petente. La asimilación de la tutela a la patria potestad
y la obligación del tutor de «educar» al pupilo se destaca
por los humanístas (CuiACio), y bajo el modelo de la
patria potestad se regula en los Códigos modernos que
establecen también el deber de respeto y obediencia del

230 CAP. V.—LA TUTELA
pupilo a su tutor (art. 263 del CC en su redacción ori-
ginaria; COLÍN y CAPITANT hablan de la tutela como una
patria potestad restringida).
El deber de alimentos del tutor no es idéntico al deber de
alimentos del padre, pues no rigen los principios de identi-
dad de tenor de vida y de relatividad patrimonial de la familia.
En principio, el tutor alimenta al pupilo con los propios bie-
nes de éste. En la redacción originaria del Código de Napoleón
(art. 451 del CC) se debían fijar por el consejo de familia
unos gastos anuales máximos por educación y alimentos, hoy
en día estos gastos se fijan discrecionalmente por el tutor
siguiendo las directrices judiciales y el tenor de los bienes
del menor (el juez podrá fijar una suma máxima), pues pro-
piamente el único control ordinario que se prevé del tutor
es por medio de la acción de rendición de cuentas.
Una interesante polémica doctrinal es si el tutor tiene
obligación de alimentos más allá de los bienes del tu-
telado. El Código emplea ahora una locución imperativa
«está obligado a procurarle alimentos» que sustituye la
antigua «con arreglo a su condición» (art. 264.1." del CC,
redacción originaria). GÓMEZ LAPLAZA opina que el tutor
debe reclamar alimentos de quien está obligado a pres-
tarlos sin estar personalmente obligado, pero quizá la
opinión contraria resalta el nuevo modelo de relación
tutelar como relación cuasifamiliar en beneficio del
tutelado. Esta opinión se refuerza si tenemos en cuenta
que en el nuevo régimen del acogimiento se subraya
la obligación del acogedor de alimentar al acogido (cfr.
artículo 173.1 del CC).
En cuanto al deber de educación del tutor, opino que es
distinto al derecho a la educación que la Constitución reconoce
a los padres. En la doctrina del Código de Napoleón, se sub-
rayaba que el Consejo de Familia definía los principios de la
educación a los cuales debía ajustarse el tutor (TOULLIER,
DURATON PROUDHON, DEMOLOMBE, etc.). Hoy en día, en el mismo
sentido, el tutor debe educar al pupilo en la creencia y modelo
fijado por los padres y que se corresponde con la estirpe
social de la familia del tutelado; entiendo que éste es el sen-
tido que debe darse a la frase «procurarle una formación
integral» (art. 269.2 del CC) cuando se trate de un incapaz la
IV. EL EJERCICIO 231
educación se centra en promover la recuperación de la capa-
cidad del tutelado y su mejor inserción en sociedad (art. 269.3
del CC).
El deber de corrección debe ser moderado y en su ejer-
cicio pueden recabar el auxilio de la autoridad (art. 268
del CC). El deber de «obediencia» es característico de la
patria potestad y no se formula expresamente la tutela aunque
se presenta desde la perspectiva de la facultad de corrección
moderada. Como ya hemos señalado, hoy en día el ejercicio
de cualquier función debe hacer efectiva la significación de-
mocrática del orden constitucional, el derecho del menor a
ser oído cuando tenga suficiente juicio y su participación efec-
tiva en las decisiones que atañen su desarrollo y educación.
b) El tutor como representante legal del pupilo e incapaz
El tutor es el representante legal del pupilo o incapaz
(art. 267 de] CC). El tutor, como representante, tiene vocación
a la universalidad de funciones (personales, patrimoniales y
procesales) que el pupilo no pueda ejercitar por sí mismo
(ibidem, art. 162 del CC). La representación es una función
sustitutiva del menor en todos los ámbitos que tiene como
paradigma y modelo la función del padre en el ejercicio de la
patria potestad; podemos afirmar que el tutor ejerce todas y
las mismas funciones que los padres si la ley o sentencia de
incapacitación no disponen lo contrario (art. 262 in fine).
La afirmación de que el tutor es «representante» del
tutelado no se encuentra ni en el Derecho romano ni en
los textos medievales donde es preferentemente carac-
terizado como «administrador». La noción de tutela
«representativa» es propia de la codificación napoleónica
configurada sobre el modelo de ejercicio de una función
paterna.
El texto vigente de 1983 parece haber subrayado los
aspectos personales de la tutela, y la necesaria interven-
ción judicial para los actos de naturaleza personal que
afecten extraordinariamente al menor. El caso más im-
portante es el previsto en el art. 271.1.° del CC: el tutor
necesita autorización judicial para internar al tutelado
en un establecimiento de salud mental o de educación o
formación especial. Llama la atención que en el ámbito
232 CAP. V.—LA TUTELA
personal es el único supuesto en que se prevé la inter-
vención judicial preceptiva, cuando puede haber otros
de tanta o mayor relevancia que este último (por ejem-
plo darle carrera u oficio, antiguo art. 269.4.° del CC).
Como señala BERCOVITZ, lo dispuesto en el art. 271.1
del CC debe ser reconducido y completado con el ar-
tículo 211 del CC (la autorización judicial debe exigirse
para el internamiento en cualquier establecimiento de
salud, no sólo mental; se puede utilizar los procedimien-
tos de internamiento de urgencia; y rige el régimen de
controles periódicos). Sin embargo, por la propia natu-
raleza del poder representativo habrá que entender que
es necesaria la aprobación judicial de los actos extra-
ordinarios también en el ámbito personal.
En el aspecto personal, la reforma subraya que en el
nuevo estatuto de la tutela el tutor está obligado anual-
mente no sólo a rendir cuentas patrimoniales, sino tam-
bién de informar al juez de la situación del menor o
incapacitado (art. 269.4 del CC). Los medios de vigi-
lancia y control se refieren no sólo a los aspectos patri-
moniales de la tutela, sino también a los personales (por
razón de la asimilación de la tutela a una relación fa-
miliar) .
Se exceptúan de la representación los actos relativos a los
derechos de la personalidad o aquellos que por sus condicio-
nes de madurez el pupilo o incapaz pueda realizar por sí
mismo (art. 162.1 del CC por analogía). El principio de la
presunción de capacidad del menor al que el tutor asiste inter-
poniendo su autoridad rige en los mismos términos que ex-
poníamos en el Capítulo I respecto de la patria potestad.
2. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA TUTELA
a) Toma de posesión del cargo
Las Partidas exigían antes del efectivo ejercicio del cargo
el juramento del tutor designado y el afianzamiento. El texto
vigente ha sustituido la exigencia de juramento por una cere-
monia de toma de posesión del tutor de manos de la auto-
ridad judicial (art. 259 del CC). Distingue, pues, claramente
el Código entre nombramiento y toma de posesión (ibidem,
IV. EL EJERCICIO 233
antiguo art. 261 del CC: el Consejo de familia dará posesión
al tutor y protutor; hoy la toma de posesión la realiza la
autoridad judicial). Aunque pueden coincidir y normalmente
coincidirán en el tiempo, se distinguen claramente en el orden
de los conceptos, pues la toma de posesión implica la notifi-
cación formal y posibilidad de ejercicio efectivo del cargo
por el tutor nombrado.
Mediante la toma de posesión el tutor recibe la notificación
formal del nombramiento efectivo y la posesión de los bienes
del menor o incapacitado (excepto los excluidos expresa-
mente: art. 265 del CC). A partir de la toma de posesión se
inicia el plazo prorrogable de sesenta días para la realización
de inventario (art. 262 del CC), y se puede solicitar la inscrip-
ción de la tutela en el Registro Civil (cfr. art. 286 y art. 289.4
del RRC: la inscripción no es del nombramiento sino de la
toma de posesión).
Quedan excluidos de la toma de posesión el dinero,
las alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios y do-
cumentos que a juicio de la autoridad judicial no deban
quedar en poder del tutor (art. 265 del CC), que serán
«depositados» en un establecimiento destinado a este
efecto (art. 265 del CC). Como se ve, el primer párrafo
del art. 265 del CC consta de dos partes claramente defi-
nidas, en la primera se define la finalidad del precepto:
excluir de la posesión del tutor aquellos bienes que en
interés del pupilo deban ser guardados conveniente-
mente para evitar su consumo, ocultación o dilapidación,
en la segunda parte se identifica uno de los mecanismos
posibles de salvaguarda: el depósito. El término depó-
sito se emplea en este artículo sin ningún rigor técnico
(compárese con el rígido texto del art. 494 del CC respec-
to del significado de depósito judicial forzoso en el usu-
fructo), en el art. 265 del CC el término «depósito» de-
signa la amplia libertad judicial de determinación del
destino de estos bienes excluidos de la posesión del tutor,
que podrán ser depositados efectivamente o también, si
el juez lo ordena, enajenados, permutados por valores
seguros o guardados por instituciones públicas o pri-
vadas.

234 CAP. V.—LA TUTELA
b) Prestación de fianza
En el nuevo régimen la prestación de fianza está sometida
al principio de discrecionalidad judicial tanto en lo que se
refiere a la exigencia efectiva de que el tutor de fianza sufi-
ciente (art. 260 del CC) como a su modificación posterior (ar-
tículo 261 del CC). La prestación de fianza ha dejado de ser
una obligación previa a la toma de posesión para convertirse
en una prestación facultativa, que debe ser ordenada expresa-
mente por el juez (a petición de cualquier persona dentro de
las medidas generales de garantía y control) y que puede
hacerse antes o después de la toma efectiva de posesión. La
razón de este nuevo régimen es el interés del menor (equidad
sobre seguridad), la caracterización familiar del régimen de
la tutela, la índole gravosa que normalmente comporta el
cargo, y el alto coste de las garantías (aranceles regístrales,
impuesto de actos documentados, etc.). En caso de que se
exiga la fianza hasta una cuantía determinada puede ser de
cualquier tipo: hipotecaria, personal, etc., siempre que a
juicio del tribunal sea garantía suficiente, pero el juez puede
determinar también la garantía concreta que el tutor debe
prestar.
c) Realización de inventario
La realización de inventario es una de las normas precep-
tivas (y por tanto definitorias) del nuevo régimen de la tutela.
Se trata de una exigencia no dispensable; el proyecto SEREM
preveía que el juez pudiese dispensar al tutor cuando los
bienes fuesen de escasa cuantía, pero tal posibilidad no está
prevista en el régimen legal y está claro que si el pupilo no
tiene bienes el tutor debe de protestar de ello ante el Juez
para que esa protesta sirva de inventario (Gregorio LÓPEZ,
glosa 3, Partida 3, 18, 99). El inventario sirve de modelo
para el ejercicio de la tutela (fianza: cuantía y modalidad,
facultades del tutor, etc.), marca el límite de la responsabili-
dad y el alcance de la obligación de administración, de con-
servación y de restitución en su caso. El procedimiento para
la realización del inventario debe ser judicial, con intervención
del Ministerio fiscal y con citación de las personas que el
juez estime conveniente (art. 264 del CC: las más caracterís-
IV. EL EJERCICIO 235
ticas de las citables será el propio tutelado cuando tenga dis-
cernimiento, cfr. art. 273 del CC); se aplicará el régimen del
inventario en la aceptación hereditaria beneficiaría (regulado
como parte del juicio de testamentaría: arts. 1.066 y 1.067
de la LEC). El plazo para la realización del inventario es de
sesenta días prorrogable con justa causa en resolución mo-
tivada (arts. 262 y 263 del CC).
El antiguo régimen exigía la realización de inventario
antes de la toma de posesión (opinión más autorizada de
RODRÍGUEZ-ARIAS, CASTÁN, etc., aunque igual que en el
derecho de Las Partidas4, solía ser frecuente la toma
de posesión interina de los bienes por el tutor), hoy en
día parece que el inventario se realiza después de la
toma de posesión (art. 262 del CC), aunque, como ad-
vierte GÓMEZ LAPLAZA, se puede distinguir entre toma de
posesión del cargo y toma de posesión de los bienes, y
por ello nada impide que el juez dé posesión del cargo
sin dar posesión de los bienes; y sobre el destino y admi-
nistración provisional de estos bienes puede el juez bien
nombrar un defensor judicial (arts. 299 y 299 bis del CC),
ordenar el depósito (art. 265 del CC) o retener la admi-
nistración judicial durante la realización del inventario
(cfr. art. 1.020 del CC y arts. 1.005 a 1035 y 1.096 a 1.100
de la LEC).
El Código no prevé los efectos o sanciones del in-
cumplimiento del deber de realizar inventario. Podrían
pensarse como efectos característicos: la remoción del
tutor, la responsabilidad civil e incluso criminal del
mismo, y dentro de las medidas de vigilancia y control
la suspensión del ejercicio del cargo y el nombramiento
de un defensor judicial a costa del tutor durante la
realización de éste. En el Derecho histórico, explican
BAUDRY-LACANTINERIE, un efecto característico de la falta
de inventario era que el pupilo o sus herederos podían
recurrir a cualquier medio de prueba de la existencia
originaria de bienes, aun a la consideración social y
pública del valor de su fortuna, aunque se trate de me-
dios imperfectos (presunciones o testigos) porque en
ningún caso la falta de inventario puede perjudicar al
pupilo y beneficiar al tutor. A la falta de inventario se
asimilaba el inventario informal, confuso o incompleto.
4 Cfr. Febrero novísimo, 3." ed., pág. 259.
236 CAP. V.—LA TUTELA
¿Cuál es el valor probatorio del inventario? Se trata de
una discusión clásica. Las Partidas establecen que hace prueba
contra el tutor aun cuando se incluyan bienes inexistentes, si
ello se hizo de mala fe «por fazer muestra que el huérfano
era rico, porque pudiese mejor casar o por otra razón seme-
jante» (3, 18, 120). La doctrina solía afirmar que no cabe
contradicción al inventario (GUTIÉRREZ, Febrero novísimo).
En época más reciente se plantea el tema sobre si el in-
ventario tiene contra el tutor el valor de una confesión
(como opinan GARCÍA GOYENA, SÁNCHEZ ROMÁN, ESCOBAR DE LA
RIBA), o si se trata de una prueba preconstituida sin valor
confesorio (inris tantum: LETE DEL Río, GÓMEZ LAPLAZA, VEN-
TOSO ESCRIBANO). Yo creo que el carácter enunciativo y no
confesorio del inventario es evidente, aunque se trata de una
prueba revestida de una cierta solemnidad, por estar precons-
tituida en un período no sospechoso y por su realización ju-
dicial.
El punto central del valor del inventario se centra
en la interpretación del art. 266 del CC: «El tutor que no
incluya en el inventario los créditos que tenga contra
el tutelado, se entenderá que los renuncia.» La reforma
de 1983 suprime la exigencia de un previo requerimiento
(antigua redacción art. 267 del CC). ¿Qué significa «se
entenderá»?, ¿es sanción por inventario defectuoso?,
¿es presunción de condonación?, ¿es una regla impera-
tiva? A mi juicio, el art. 266 del CC es una muestra del
valor probatorio del inventario (cuasiconfesorio), y debe
interpretarse con los mismos principios con que se in-
terpreta éste. ESCOBAR DE LA RIBA, en la anterior redac-
ción del Código, afirmaba que se trata de una presun-
ción iuris et de iure, en función del propio carácter que
reconoce al inventario, mientras que la mayoría de la
doctrina admite que el art. 266 del CC recoge una mera
presunción iuris tantum, aunque revestida de una espe-
cial radicalidad en cuanto a la prueba en contrario; así
LETE DEL Río admite la subsistencia del crédito del tutor
frente al pupilo cuando la no inclusión en el inventario
fue debida a la ignorancia del tutor, GÓMEZ LAPLAZA
admite sólo la ignorancia excusable (como por ejemplo
por apertura de una sucesión que no conocía) y VENTOSO
ESCRIBANO admite el error y cualquier vicio de voluntad
que no sea por causa de negligencia. LETE DEL Río ex-
plica el art. 266 del CC afirmando que se trata de evitar
IV. EL EJERCICIO 237
la simulación de créditos contra el pupilo, pero yo creo
que siendo ello cierto, se debe explicar también en fun-
ción de la eficacia radical del inventario (se trata de
algo más que una presunción, se trata de una auténtica
regla imperativa: en beneficio del pupilo evitar simu-
lación de créditos y demás maniobras defraudatorias
posibles). Aunque debe admitirse la alegación por el
tutor de una justa causa que explique la no inclusión
de un crédito contra su pupilo en el inventario de los
bienes de éste, pues no tiene la eficacia radical de la
confesión; aunque, repito, esta posibilidad es excep-
cional, pues el inventario hace prueba plena contra el
tutor (nadie puede ir contra sus propios actos, debe
defenderse al pupilo frente a la posible simulación de
créditos u otras posibles maniobras defraudatorias, el
inventario lo realizó el propio tutor en período no sos-
pechoso, y es responsable de sus inexactitudes).
d) El tutor como administrador de los bienes del pupilo
Excepto que se hayan repartido competencias, o que se
trate de un tutor exclusivamente de persona, el tutor admi-
nistra los bienes del pupilo (art. 270 del CC).
El poder o facultad de administración se regula por
el Código como una iniciativa discrecional de gestión y
empleo de los bienes del menor o incapacitado sólo
limitado respecto de los actos que debe solicitar previa-
mente autorización judicial (arts. 271 y 272 del CC), o
excepcionalmente ciertos actos prohibidos (art. 221, ar-
tículo 1.459.1.° del CC). El régimen de la administración
del tutor se funda en la muy imprecisa distinción entre
actos de administración ordinaria, que puede realizar
libremente el tutor, y actos de administración extraordi-
naria para los cuales debe solicitar previamente la auto-
rización judicial. La distinción entre ambas categorías
de actos es muy imprecisa, pues rige un régimen particu-
lar de administración del tutor que no es exactamente
igual al de la administración del padre de sus hijos
menores o a cualquier otro régimen de representación
legal. El Código ha pretendido realizar un esfuerzo de
pormenorización de supuestos (detallando los actos pro-
hibidos), pero es, evidente que un texto legal no puede
llegar a prever todas las circunstancias posibles, y deben
completarse los supuestos en una interpretación inte-
gradora de los principios codificados (en sentido con-
238 CAP. V.—LA TUTELA
trario GÓMEZ OLIVEROS, toda limitación debe ser objeto
de interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse los
supuestos legales más allá de los taxativamente pre-
vistos).
El tutor no sustituye el consentimiento del pupilo en los
actos personalísimos o en los relativos a derechos de la perso-
nalidad. Por otra parte tampoco suprime el poder de inicia-
tiva del menor o incapacitado, que cuando tenga suficiente
juicio puede realizar por sí mismo actos patrimoniales (que
no son nulos sino anulables: surten todos sus efectos en la
medida en que no sean anulados). En el régimen histórico de
Las Partidas se distinguía el tutor del infante (que sustituye
su voluntad) del tutor del púber (que sólo interpone su auto-
ridad llevando la iniciativa el menor); hoy en día no existe tal
distinción, pero debe partirse, igual que exponíamos al tratar
el tema de la patria potestad, del principio de capacidad del
menor. Seguramente el menor que tiene discernimiento puede
tomar la iniciativa económica respecto de sus bienes, y suplir
la negativa del tutor con una autorización judicial.
La administración de los bienes del menor significa
también que, igual que los padres que ejercen la patria
potestad, recibe la posesión de los mismos. En ello pro-
piamente se distingue el tutor del curador, que al no
ser representante legal no recibe la posesión de los bie-
nes sino que sólo interpone su autoridad. Sin embargo,
hay una diferencia esencial entre la posesión de los pa-
dres y la del tutor: la de los padres se funda en la exis-
tencia de un régimen económico familiar (art. 165 del
CC), mientras que la posesión del tutor se justifica en
última instancia en el interés del menor. Por ello no
debe haber inconveniente en que el juez (al igual que
en la graduación de la incapacidad) atribuya la posesión
de los bienes o de alguno de ellos al propio menor. Es
evidente también que rigen aquí, con mayor motivo, el
régimen de la administración independiente de lo que el
menor gana con su industria y trabajo (art. 164.4 del CC),
y el régimen general de la vida independiente del menor
(art. 319 del CC).
El régimen codificado de administración del tutor está
enfocado desde una perspectiva negativa: los actos que nece-
sitan autorización judicial; pero la exposición negativa tiene
IV. EL EJERCICIO 239
el inconveniente de que no da una visión de la actuación ordi-
naria del tutor; por eso resulta muy ilustrativa una exposi-
ción positiva deducida a contrario sensu, y subrayando los
aspectos que el Código no prohibe o limita. Ensayando una
exposición positiva, puede decirse que a pesar de las restric-
ciones legales las facultades del tutor son amplias e impor-
tante: así, salvo que otra cosa disponga la sentencia de inca-
pacitación o que haya un particular régimen de aseguramiento,
el tutor puede emplear (invertir) el dinero efectivo que tenga
el pupilo, puede adquirir bienes con el dinero o con los ren-
dimientos del patrimonio del tutelado, puede enajenar los
bienes muebles que no sean especialmente valiosos, puede
reparar y conservar los bienes del pupilo, arrendar en los
términos permitidos, celebrar contratos de aseguramiento de
bienes o de la persona del tutelado, puede cobrar créditos,
interrumpir la prescripción, elegir en las obligaciones alter-
nativas, oponer la compensación legal, pagar las deudas, puede
también otorgar en nombre del menor las escrituras de for-
malización, cancelar hipotecas, solicitar la inscripción en los
registros públicos, ejercer los derechos propios de la posesión,
y tomar la iniciativa de los actos necesitados de autorización
judicial. En todo caso debe actuar con la diligencia de un buen
padre de familia (art. 270 del CC, lo cual ,no es sino una
muestra más de la asimilación entre tutela y patria potestad).
Por otra parte, los actos del tutor sin autorización judicial no
son por sí nulos sino que, por aplicación del principio acuñado
en la tutela de hecho (art. 304 del CC: con mayor razón al
tutor legítimo), sólo son impugnables si no resultan de utili-
dad para el menor.
Los actos que necesitan autorización judicial vienen
especificados en los arts. 271 y 272 del CC. La doctrina
discute la naturaleza jurídica de esta autorización judi-
cial legitimadora del tutor en los actos de administra-
ción extraordinaria. Para la mayoría de la doctrina la
autorización es algo más que una mera asistencia al
tutor, es un requisito legal, por ello debe ser previa al
acto y concreta para cada acto concreto, sin que valgan
autorizaciones genéricas (GARCÍA CANTERO). Sin embargo,
la práctica nos muestra que la mayoría de las veces,
por la propia complejidad de los procedimientos judi-
ciales de autorización, el negocio debe proceder a la
autorización, pues de otro modo no sería posible; por
,
240 CAP. V.—LA TUTELA
ello la doctrina sienta ciertas restricciones a la rigidez
del principio: por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA, admite la
eficacia del acto autorizado a posteriori pero señala que
surte efectos sólo a partir de la autorización, y GÓMEZ
OLIVEROS opina que la autorización posterior ratifica el
acto. Estrechamente ligada a esta discusión se encuentra
el tema del carácter del acto sin poder, para aquellos
que entienden que la autorización judicial es un requi-
sito legal la consecuencia natural es el carácter nulo del
acto sin autorización (aunque algunos subrayan que
ratificable, como GÓMEZ OLIVEROS, pues opinan que rige
el régimen general de los actos sin poder o con poder
extralimitado).
A mi juicio, sin embargo, debe recordarse que cuando
nos referíamos al régimen de los actos realizados por los
padres sin autorización judicial calificábamos dichos
actos como anulables, y que en el Código el régimen
ordinario de los actos del tutor sin poder es el de la
rescisión del acto (art. 1.291.1 del CC). Ambas norma-
tivas parecen prestar evidencia a la existencia de un
principio de presunción legal de validez del acto del
tutor sin autorización judicial, que se reitera y se re-
fuerza hoy en día con el principio sentado en el artícu-
lo 304 del CC para el tutor de hecho (sus actos no podrán
ser impugnados si redundan en utilidad del menor, luego
los del tutor legalmente nombrado con más razón). La
conclusión, pues, está clara: los actos realizados por el
tutor son válidos si redundan en utilidad del menor,
aunque carezcan de autorización judicial; la autorización
judicial se establece en interés del menor y nunca en su
perjuicio. La falta de utilidad es manifiesta cuando el
acto produzca lesión de un cuarto (art. 1.291 del CC).
Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad
civil o criminal del tutor. Sin embargo, la aplicación del
régimen de la rescisión por lesión se nos presenta real-
mente como problemática: ¿es subsidiario su ejercicio?
Una hipótesis de sistematización del régimen rescisorio
del Código, que presta sentido al régimen codificado,
puede ser la siguiente: los actos de disposición (art. 271
del CC) son anulables por carecer de utilidad para el
menor si no hay autorización judicial, los actos de admi-
nistración extraordinaria (art. 272 del CC) son rescindi-
bles si causan lesión al menor (aunque deben ser tam-
bién anulables).
IV. EL EJERCICIO 241
e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor
que necesitan autorización judicial
Como decíamos, las facultades de administración del tutor
de los bienes de su pupilo son más restringidas que las facul-
tades de los padres para administrar los bienes de los hijos
sometidos a su potestad. En términos generales —aun cuando
hay alguna ligera variante— el art. 271 del CC desarrolla con
los mismos términos y problemática el art. 166 del CC rela-
tivo a las facultades de administración de los padres, mientras
que el art. 272 del CC restringe las facultades del tutor.
El art. 271.2 del CC recoge con gran amplitud el deber del
tutor de solicitar autorización judicial para los actos de dispo-
sición con un doble criterio: en primer lugar, por el carácter
del acto, el tutor debe solicitar autorización judicial para
«enajenar, gravar o actos susceptibles de inscripción»; en
segundo lugar, por el objeto a que se refiere, el tutor debe
solicitar autorización judicial para «inmuebles, establecimien-
tos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios». Con lo que el poder de disposición de tutor se
limita prácticamente a los bienes muebles que no puedan ser
calificados de valiosos, y al derecho de suscripción preferente
de acciones.
En el nuevo régimen la autorización judicial es el
único requisito para la enajenación o disposición de un
bien del pupilo por el tutor, sin imponer requisitos espe-
ciales de publicidad para las enajenaciones (como la
exigencia en pública subasta para las ventas de bienes
cuyo valor excedía de las 4.000 pesetas: antiguo 272
del CC), tampoco exige el Código medidas de garantía
para la inversión del precio obtenido; aunque sin duda,
y es muy conveniente, el juez lo puede imponer de
oficio o a petición de parte al autorizar la enajenación.
El Código exige autorización para los actos y contra-
tos susceptibles de inscripción, el Código piensa pro-
bablemente en el Registro de la propiedad, pero debe-
remos referirlo a cualquier registro público como el
mercantil, de hipotecas mobiliarias y prenda sin despla-
zamiento, de ventas a plazos de bienes muebles, e incluso
de propiedad intelectual. Por ejemplo, constituir socie-
dades es un acto que no está formalmente previsto como
sometido a exigencia de previa licencia, pero que sin

242 CAP. V.—LA TUTELA
duda es subsumible en la categoría de acto susceptible
de inscripción en el Registro mercantil.
Los núms. 3 y 4 del art. 271 desarrollan el concepto de acto
de disposición sometiendo a exigencia de autorización judi-
cial: la renuncia, transacción y sometimiento a arbitraje de
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado (núm. 3),
así como para realizar la partición de herencia o división de
la cosa común, las cuales una vez practicadas requerirán
además, una segunda vez, autorización judicial (núm. 4).
La exigencia de licencia para realizar la partición y
división parece que contradice en cierto sentido el ar-
tículo 1.060 del CC. AMORÓS entiende que, después de la
reforma de 1983, deberemos distinguir entre los menores
sometidos a la patria potestad, respecto de los cuáles no
rige la exigencia de licencia para realizar la partición o
división (y tampoco la necesidad de aprobación judicial
posterior de la misma: art. 1.060 del CC), y los some-
tidos a tutela respecto de los cuales debe regir el ar-
tículo 271.4 del CC por ser norma posterior. El Código
exige autorización para realizar la partición no para
solicitarla, cambio introducido en la discusión parla-
mentaria (criticada por VENTOSO ESCRIBANO: sólo con-
tribuye a oscurecer el tema), y que por lo tanto parece
limitar la exigencia de solicitud de autorización (y de
posterior aprobación de la partición o división reali-
zada) a la privada y no a la división judicial. AMORÓS y
VENTOSO ESCRIBANO opinan que la aprobación posterior
a la partición ratifica la partición o división realizada
sin autorización previa.
El art. 272 amplía la exigencia de licencia a supuestos que
no son de disposición onerosa de bienes del tutelado: enaje-
naciones lucrativas (art. 272.6), actos de disposición de cré-
ditos (art. 272.6 y 7), actos de administración gravosos (arren-
damiento sujeto a prórroga forzosa: art. 272.4, gastos extra-
ordinarios de conservación: art. 272.2), demandas judiciales
(art. 272.3), actos arriesgados (aceptar una herencia sin bene-
ficio de inventario: art. 272.1), y repudiar liberalidades y he-
rencias (art. 272.1). Vamos a comentar brevemente cada uno
de ellos siguiendo el orden del Código:
A tenor del art. 272.1del CC, se requiere autorización
judicial «para aceptar sin beneficio de inventario cual-
IV. EL EJERCICIO 243
quier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades»,
si el juez deniega la autorización para repudiar una he-
rencia ha de entenderse ésta aceptada a beneficio de
inventario (art. 166.2 por analogía), no se exige autoriza-
ción para aceptar legados o a beneficio de inventario por
no haber riesgo para el pupilo por tratarse de actos
donde no hay responsabilidad ultra vires.
A tenor del art. 272.2, se requiere autorización judicial
«para hacer gastos extraordinarios en los bienes». LETE
DEL Río y PAU PADRÓN propone una interpretación subje-
tiva del concepto gasto extraordinario en relación con las
rentas del menor, mientras que la tesis clásica (GARCÍA
GOYENA, SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN) consideraba extraor-
dinarios los que no fuesen de conservación o reparación,
fundamentalmente los de ornato y recreo, y también
aquellas reparaciones irregulares y desproporcionadas
que por su cuantía exigen comprometer el capital del
menor.
A tenor del art. 272.3 se requiere autorización judi-
cial «para entablar demanda en nombre de los sujetos a
tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía».
La exigencia no se extiende ni a las acciones penales, que
no se inician por demanda, ni a la contestación de la
demanda (ni seguramente tampoco a la reconvención,
en contra PAU PADRÓN).
A tenor del art. 272.4 se requiere autorización judicial
«para ceder bienes en arrendamientos sujetos a pró-
rroga forzosa». Recuérdese que los sometidos a la LAU
celebrados después de la entrada en vigor del RDL de
30 de abril de 1985 no están sometidos a prórroga for-
zosa, por otra parte los arrendamientos inscribibles están
excluidos por el art. 271.2 (cfr. también art. 1.548 del
CC). El art. 12.2 de la LAR permite al tutor dar en arren-
damiento sin prórroga forzosa las fincas del menor por
término no superior al que le falte para llegar a la ma-
yoría de edad.
A tenor del art. 272.5 se requiere autorización judi-
cial «para dar y tomar dinero a préstamo». Está claro
que dar dinero a préstamo es distinto de invertir racio-
nalmente el dinero o comprar, actos para los cuales el
tutor no necesita licencia aunque pudiesen incluirse en
un concepto amplio de préstamo (poner el dinero en
ganancias y pro del mismo Partida 5, 13, 8). En la pan-
dectística, PUCHTA mantuvo la opinión de que el tutor
244 CAP. V.—LA TUTELA
debía invertir el dinero del menor en bienes concretos,
pues de no invertir el dinero del menor en bienes con-
cretos al tener prohibidas inversiones credicticias, debía
restituir el mismo dinero que recibió y el riesgo corría
a cargo del tutor, pero la opinión común s era que una
administración diligente exige una inversión razonable
que no sea especialmente arriesgada. La doctrina del
Código de Napoleón discutió también si pues el tutor
no puede tomar dinero a préstamo podría comprar a
plazos o con el dinero aplazado (en contra CHARDON y
LAURENT, a favor DEMOLOMBE y BAUDRY-LACANTINERIE).
La interpretación del art. 272.5 es un punto crucial del
régimen de la tutela, pues tomar un concepto amplio
de préstamo restringe de tal forma las facultades del
tutor que quedaría privado de la iniciativa económica
en la gestión de los bienes del menor; yo creo que
tanto los antecedentes históricos como la práctica jurí-
dica parece mostrar que lo que se pretende es prohibir
al tutor los actos arriesgados y no propiamente la ini-
ciativa económica en la gestión de los bienes del menor.
A tenor del art. 275.6 se requiere autorización judi-
cial «para disponer a título gratuito de bienes o derechos
del tutelado». Sin duda el término gratuito (y no el
término lucrativo) se utiliza para excluir de las faculta-
des del tutor el comodato y el precario. Pero ¿pueden
ser beneficiosos y útiles al pupilo los actos lucrativos?
Históricamente el supuesto se refiere a las donaciones
fundadas en un deber moral o de conciencia (como los
alimentos a los hermanos o por oficio de piedad: D. 26,
7, 13, 2), los regalos módicos y usuales, festivos o remu-
neratorios (D. 26, 7, 12, 3).
A tenor del art. 272.7 se requiere autorización judicial
«para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga
contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de
terceros contra el tutelado». La restrictiva, oscurísima y
nada feliz redacción parece que se refiere a una restric-
ción de las facultades del tutor de disponer de los cré-
ditos del tutelado o contra el tutelado y es una novedad
de la reforma que proviene del proyecto SEREM. Yo
creo que las facultades del tutor se restringen a pagar
o cobrar los créditos pero cualquier otra acción dispo-
sitiva del crédito (novar, prorrogar el crédito si existen
fianzas, etc.), exige autorización judicial (no la adminis-
5 GLUCK, XXX, pág. 326; WINDSCHEID, pág. 708.
I IV. EL EJERCICIO
tración ordinaria del crédito: como interrumpir la pres-
cripción, elegir en la obligación alternativa, oponer la
compensación, etc.).
El procedimiento para solicitar la autorización judicial
s el de jurisdicción voluntaria (disposición adicional de la
245
JLey de 24 de octubre de 1983) y exige oír al Ministerio fiscal y
al propio tutelado si tiene más de doce años o el juez lo
considera oportuno; el juez podrá recabar los informes que
I estime pertinentes (art. 273 del CC). La autorización exige
conocimiento de causa y utilidad del huérfano (Partida 5,
5, 4), sin que deban autorizarse los actos de administración
extraordinaria sin una justa causa ni las acciones arriesgadas
o puramente especulativas.
f) La retribución del tutor
Podemos afirmar que el cargo de tutor es naturalmente
gratuito, pues la retribución sólo existe «siempre que el patri-
monio del tutelado lo permita», y la retribución no sólo tiene
!• en cuenta el trabajo del tutor sino principalmente «el valor
y la rentabilidad de los bienes» (art. 274 del CC).
El Código civil no ha adoptado el modelo de retribu-
ción del proyecto SEREM (art. 280, párr. 1) que preten-
día fundar la retribución en lo posible en una equivalen-
cia «a la libre contratación de unas prestaciones simila-
res», y se mantiene en la tradición histórica de fundar
la retribución en un tanto por ciento de los frutos y
rendimiento de los bienes (históricamente la décima
Fuero Juzgo, 4, 3, 3; Fuero Real, 3, 7, 2, distinguiéndose
claramente entre la décima del tutor y el salario del
procurador judicial, del administrador de bienes del
Rey, ausente, cautivo o difunto, BAEZA, GUTIÉRREZ). Era
opinión común que para fijar la décima no se tomaba en
cuenta lo que el menor ganaba con su trabajo, arte u
oficio, pues no es fruto de bienes que el tutor administre
(BAEZA, de decima tutori hispano iure praestanda, opi-
nión que en el mismo sentido mantiene hoy en día LETE
DEL Río, en sentido contrario BERCOVITZ). Si son varios
los tutores se han de repartir la décima en función a su
trabajo (GUTIÉRREZ). Por otra parte, la décima se fun-
daba en la administración, si e} tutor aportaba trabajo
profesional aparte (cómo cultivar personalmente los
246 CAP. V.—LA TUTELA
campos del pupilo), le correspondía una retribución
justa siempre que el trabajo no correspondiese al deber
estricto de administración y cuidado del menor, y fuese
necesario o enriqueciese al menor (BAEZA).
El nuevo régimen de retribución se fija por el juez procu-
rando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje
del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100. El juez puede rebasar
los límites fijados y aun fijar un modelo retributivo que
tome en cuenta otros factores además de las rentas del
menor (el trabajo del tutor, el capital del menor, etc.). El
máximo se ha aumentado del 10 al 20 por 100 y el Código ya
no establece que los límites no se podrán rebasar «en ningún
caso», sino que «se procurará en lo posible» no rebasarlos,
en función al modelo de configuración discrecional del conte-
nido de la tutela. BERCOVITZ valora positivamente la retribu-
ción del tutor que contribuye a la dedicación real del mismo
y resulta importante en una sociedad en la que se han debi-
litado los vínculos familiares. La esencial discrecionalidad en
la fijación de la retribución implica también una esencial dis-
crecionalidad en la modificación de la retribución una vez
fijada por alteración de las circunstancias (así, por variación
sustancial de las rentas del pupilo o de la carga que supone
para el tutor el ejercicio de la tutela).
La retribución del tutor se distingue de la indemniza-
ción de los gastos, y de los daños y perjuicios que sufra
el tutor en el desempeño de su cargo (art. 220 del CC),
que se realiza en función del modelo restitutorio e in-
demnizatorio de los daños y gastos en la gestión de nego-
cios ajenos sin mandato (art. 1.893 del CC).
g) La retribución mediante compensación de frutos
por alimentos
A tenor del art. 275: «Sólo los padres, y en sus disposicio
nes de última voluntad, podrán establecer que el tutor hagn
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de pres-
tarle los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada,
disponga otra cosa.»
Según Febrero novísimo, esta modalidad de retribu-
ción es la que se practica en la Corte, y debía ser el
IV. EL EJERCICIO 247
modo más común de retribuir a los tutores testamenta-
rios antes de la codificación, pues por este mecanismo
se conseguía un modelo de convivencia simple y sencillo
entre el tutor y pupilo, asimilado en cierta medida a una
relación familiar.
Dos afirmaciones del art. 275 han de interpretarse como
incorrectas, pues son en sí mismas difícilmente comprensi-
bles: la primera la exigencia de nombramiento del tutor por
los padres (lo que a contrario sensu excluiría esta modalidad
de retribución tanto al administrador nombrado por extraño:
art. 227 del CC, como al juez). Yo entiendo que en función del
modelo de discrecionalidad judicial en la fijación de la retri-
bución, y la subsidiariedad de la tutela testamentaria, la retri-
bución que pueden fijar los padres la tiene que poder fijar
también el juez (en contra LETE DEL Río y BERCOVITZ), entiendo
que la retribución con asignación de frutos por alimentos
puede ordenarse por el juez en todo caso (y es muy conve-
niente por el modelo de relación familiar: similar al régimen
económico paternofilial, art. 165 del CC). Pero también una
segunda afirmación del art. 275 del CC ha de entenderse como
incorrecta: la exigencia de que el nombramiento se haga en
testamento, pues es evidente que se podrá hacer también en
documento notarial (art. 223 del CC). Finalmente está claro
que al igual que sucede en la tutela testamentaria no hace
falta que la designación se haga por ambos cónyuges y bas-
tará con que se haga por uno de ellos.
El antiguo texto del Código excluía al tutor con asignación
de frutos por alimentos del deber de rendición de cuentas
(antiguo art. 279 del CC), hoy en día no se establece ninguna
excepción al deber de rendición de cuentas, por lo que
también el tutor con asignación de frutos por alimentos estará
sometido al régimen general de cuentas anuales y generales.
Si las necesidades del menor por alimentos superan
a los frutos y rendimientos del patrimonio de éste (por
ejemplo, por enfermedad del menor), entiendo que sien-
do la asignación de frutos por alimentos un modelo
retributivo y no un contrato aleatorio atípico, ha de
poder tener acción de regreso frente al obligado a pres-
tar alimentos al pupilo, a no constar que los dio por
oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos (art. 1.894

248 CAP. V.—LA TUTELA
del CC), y sin perjuicio de la obligación de alimentos que
hemos entendido que subsidiariamente tenía el tutor
hacia su pupilo.
h) Deber de rendición general de cuentas del tutor
El tutor está obligado a rendir dos tipos distintos de cuen-
tas ante la autoridad judicial: las cuentas anuales (art. 269.4
del CC) y las cuentas generales. Las cuentas generales se
deben al cesar el tutor en sus funciones bien por terminar él
personalmente el ejercicio de la tutela (por excusa o remo-
ción), bien por extinción de la tutela (arts. 276 y 277 del CC).
El Código ha simplificado en gran medida el régimen
de la rendición de cuentas. No se exige hoy en día que
las cuentas sean acompañadas de los documentos justi-
ficativos (salvo gastos menudos, antiguo 283 del CC),
limitándose el Código a exigir la cuenta «justificada»;
tampoco se recoge el requisito de que el estado de cuen
tas sea «detallado», seguramente porque si se han reali
zado las rendiciones anuales de cuentas podría bastar l;i
remisión a las mismas; finalmente el nuevo texto di11
Código parece admitir la renunciabilidad de la remli
ción de cuentas por el pupilo tras llegar a la mayoría
de edad o salir de la incapacitación, pues no se iv
coge la taxativa norma del Código de Napoleón (artúu
lo 472 del CC) que en atención al temor reverenci.il
que presuponía en el pupilo frente a su tutor, prohibí;*
cualquier acuerdo entre tutor y pupilo hasta despuf.
de la aprobación de las cuentas; también se ha supn
mido la antigua prohibición de contraer matrimonio di I
tutor con su pupila hasta después de la aprobación d<
las cuentas (sin embargo, se mantienen las nulidaiK •.
de las disposiciones testamentarias del pupilo a favm
de su tutor antes de haberse aprobado la cuenta di-h
nitiva en los términos del art. 753 del CC).
El plazo para la rendición de cuentas es de tres rm-.i-i,
prorrogables por justa causa (art. 279 del CC). La acción P.H.I
exigir la rendición de cuentas prescribe a los cinco años «m
tados desde la terminación del plazo establecido para r l > i
tuarlos (art. 279, párrf. 2 del CC). Se trata claramente dr un
plazo de prescripción como el propio artículo lo señ;il.i v
no de caducidad (como ha opinado CANO TELLO).
IV. EL EJERCICIO 249
El procedimiento de jurisdicción voluntaria de ren-
dición de cuentas (disposición adicional de la Ley de
24 de octubre de 1983), se debe iniciar con un trámite de
audiencia necesaria '(que ordena el art. 280 del CC) al
nuevo tutor o en su caso al curador o al defensor judi-
cial, y a la persona que hubiera estado sometida a la
tutela o a sus herederos; no se ha previsto la interven-
ción preceptiva del Ministerio fiscal seguramente por
tratarse de una cuestión patrimonial y por estar el legis-
lador pensando en el supuesto más común de extinción
de la tutela por mayoría de edad del pupilo, pero está
claro que el juez podrá citar al Ministerio fiscal, y éste
podrá también intervenir en función de los deberes
generales de vigilancia que la ley le asigna (art. 232
del CC); también podrá el juez citar a quien estime
conveniente. En caso de oposición a la aprobación el
expediente se hace contencioso. Si el juez rechaza la
aprobación de las cuentas deberá hacerse una nueva
presentación dentro de plazo, sin perjuicio de la resnon-
sabilidad por la defectuosa presentación (nunca a cargo
del tutelado los gastos de la defectuosa presentación).
A tenor del art. 281, los gastos de la rendición de
cuentas serán de cargo del pupilo. Sin embargo, entiendo
que el deber de rendición de cuentas se debe como carga
(officium pietatis de carácter familiar), en todo caso
aunque el pupilo resulte insolvente. Como subraya PAN-
TALBÓN, si la causa de la remoción es reprochable al tutor
la rendición de cuentas correrá a su costa como parte
del deber de indemnizar los daños y perjuicios. El ar-
tículo 281 exige que los gastos de rendición sean «nece-
sarios», se trata seguramente de un atavismo, reflejo
del art. 471 del Código de Napoleón que reconocía al
tutor el derecho de restitución de todos los gastos sufi-
cientemente justificados que resultasen útiles al pu-
pilo); el concepto de necesidad se puede entender en
un doble sentido: de los gastos propios de la rendición
de cuentas y de las propias partidas recogidas en dicha
rendición.
Si el saldo de la cuenta es en favor del tutor, devengará
Intereses desde que el pupilo o sus herederos sean requeridos
•1 pago y previa entrega de los bienes (art. 283). Explica
PANTALEÓN que la exigencia de «previa entrega de los bienes»
txcluye el derecho de retención que el art. 1.730 establece en
favor de los mandatarios (según GARCÍA GOYENA por ser con-
250 CAP. V.—LA TUTELA
trario al régimen de piedad de la tutela). Por su parte, el ar-
tículo 284 del CC, si el saldo es contrario al tutor dispone que
devengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta.
La razón de la supresión del requerimiento al tutor se debe
(según PANTALEÓN, que recoge la opinión de LAURENT) al temor
reverencial que se supone al pupilo hacia su tutor (según
GARCÍA GOYENA, sería duro y poco decoroso exigir la interpela-
ción del tutor).
Según PANTALEÓN, si el tutor no rinde cuentas los
intereses legales se deben desde que expira el término
legal (derogado art. 286.3.°), pero quizá es más acertada
la opinión de LETE DEL Río de entender que in iliquidis
mora non -fit y por lo tanto el atraso en la rendición de
cuentas a lo que obliga es a la indemnización de los
daños y perjuicios (puede llegar a alcanzar todo el daño
emergente y el lucro cesante, no sólo los intereses
legales).
A tenor del art. 285: «La aprobación judicial no impedirá
el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asis
tir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de
la tutela.» En el nuevo régimen se cambia el criterio di-l
antiguo art. 287 que establecía una prescripción uniforme de
cinco años de las acciones del pupilo frente a su tutor (simi-
lar al criterio del art. 475 del Código de Napoleón), pero la
doctrina entendió que la prescripción no se extendía a las
acciones ajenas a la gestión del tutor. Hoy en día se prevé
sólo la prescripción de la acción de rendición de cuentas y no
las acciones de responsabilidad o la reclamación por crédilo 1 ,
o actuaciones singulares.
Pero quizá la nueva formulación no ha variado lan
radicalmente el criterio, pues está claro que por la vín
de acciones singulares más o menos amplias no se podrá
intentar una acción de rendición de cuentas prescrihi
ésta. Cualquier revisión de las cuentas después de c i n c o
años ha de considerarse extraordinaria por la dificultad
de encontrar justificantes, testigos, etc., máxime por l,i
interdependencia de las distintas partidas, especialmenii
después de una gestión compleja y prolongada. Por e-.n
yo no creo que puedan ser impugnables, después del
plazo de prescripción general, singulares partidas de l,i
cuenta si la rendición no se hizo en juicio contencioso
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 251
(como opina PÁNTALEÓN), sino que en todo caso se podrán
ejercitar sólo acciones de reclamación ajenas a la gestión
del tutor (se determina el art. 285 del CC la prescripción
de la antigua actio tutelas, para todas las actividades
relacionadas con la gestión del tutor).
V. Otras formas de guarda
1. CONSIDERACIONES GENERALES
A tenor del art. 215 del CC, la guarda y protección de la
persona y bienes de menores e incapacitados se realiza por
medio de la tutela, la cúratela y el defensor judicial. Podemos
nosotros añadir que este artículo recoge sólo desde una pers-
pectiva civil la guarda de menores e incapacitados por
instituciones de carácter privado. Lo cierto es que el artícu-
lo 215 olvida reflejar las importantes competencias reco-
nocidas al Ministerio fiscal y a las entidades territoriales de
asistencia social en la guarda de menores y desvalidos, tanto
en la reforma de 1983 como en la más reciente de 1987. Por
otra parte, tampoco desarrolla la figura del acogimiento como
guarda privada de constitución y vigilancia administrativa
(véase capítulo anterior). Finalmente no contempla el fenó-
meno de la institucionalización de la guarda y tutela de hecho
que se produce en la Ley de reforma del Código de 1983.
Yo creo que el esquema de regulación del Código conserva,
con ligeros retoques de modernización, el aroma medieval pa-
trimonialista, familiar y ritual de la tutela que parece hoy
justamente superado por el imparable impulso de la actuación
administrativa, y por la crisis, en beneficio del menor, de todo
el sistema ritual y judicial del Derecho civil de la tutela. Como
siempre ocurre en las nuevas figuras y conceptos acuñados, se
asiste desde ellas con especial claridad a la crisis de los prin-
cipios generales de ordenación del régimen general de la
tutela. La excepción no confirma la regla sino que crea una
I regla nueva.
i
252 CAP. V.—LA TUTELA
2. LAS FUNCIONES GENERALES DE GUARDA DE MENORES
E INCAPACITADOS DEL MINISTERIO FISCAL
A tenor del art. 299 bis del CC, el Ministerio fiscal asumirá
la representación y defensa de menores e incapacitados en
tanto no se dispongan para tal fin instituciones jurídicas per-
manentes.
Aunque el texto literal del art. 299 bis del CC parece
contemplar sólo la actuación del Ministerio fiscal du-
rante la tramitación del procedimiento de nombramiento
de un tutor o defensor judicial, la integración de este
artículo con los demás que se refieren a la actuación del
Ministerio fiscal da pie para sostener la existencia de
una auténtica tutela provisional general de menores e
incapacitados a su favor. Tanto por la existencia de una
situación de desamparo (art. 174 del CC), como por inade-
cuado ejercicio de la tutela o guarda por los legalmente
designados (superior vigilancia: arts. 174 y 232 del CC),
en la promoción o remoción de tutores o guardado-
res (arts. 203, 228, 230 y 300 del CC), en la promoción
de actuaciones necesarias y en general en todas las situa-
ciones de desprotección de menores e incapacitados. La
actuación del Ministerio fiscal es algo más que una
mera intervención particular, subsidiaria o interina,
pues llega hasta asumir la representación legal del menor
(art. 299 bis del CC). Subraya MEDRANO ALMENDROS qm-
desde la antigüedad medieval el Ministerio público de-
fiende específicamente a desvalidos y menores y que tal
función se encomienda específicamente en el nuevo os
tatuto del Ministerio fiscal de 1981 (art. 3.7.°). La poten
elación de las medidas de intervención del Ministerio
fiscal en la reforma de 1983 pretende suplir las cart-n
cias de un sistema de tutela de autoridad en que la
actuación judicial está limitada por la sobrecarga de
asuntos de los órganos judiciales, así como por las
rígidas normas de procedimiento que enmarcan su actua
ción. Subraya MEDRANO ALMENDROS, que la nueva ley n<>
ha creado un órgano adecuado para la iniciativa, control
y vigilancia permanente del ejercicio de la tutela, fnn
cienes todas ellas que parecen por la normativa genual
encomendadas al Ministerio fiscal.
El Ministerio fiscal puede realizar aquella intervención qui-
mas convenga al interesado. La Ley prevé como más comum•••
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 253
tres posibles actuaciones específicas: promover el nombra-
miento de tutor o defensor judicial (arts. 230 y 300 del CC),
promover la actuación administrativa de asistencia social o
acogimiento (art. 174 del CC), o el nombramiento de un
administrador interino (art. 299 bis). Esta pluralidad de me-
didas posibles muestra la crisis del principio de la obligato-
riedad de constitución de una tutela privada, pues la tutela
y guarda puede ser ejercida directamente por la autoridad
pública bajo la iniciativa y dirección del Ministerio fiscal.
3. LA CÚRATELA
El curador se distingue del tutor en que no es represen-
tante legal del menor o incapacitado ni recibe la posesión y
administración de sus bienes, sino que se limita a ser un
órgano permanente de asistencia para actos concretos, funda-
mentalmente patrimoniales, en los que la iniciativa de los
mismos es tomada por el menor o incapacitado. La distinción
entre tutela y cúratela hace efectiva la distinción moderna
entre representación y asistencia: el tutor representa al menor
o incapacitado mientras que el curador simplemente le asiste.
El Código contempla tres supuestos fundamentales de
cúratela: primero, cúratela de menores emancipados o que
obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad; segundo, cúra-
tela de pródigos; tercero, cúratela de incapacitados cuando
así lo disponga la sentencia de incapacitación (arts. 286 y
287 del CC).
El matrimonio produce de hecho la emancipación y
el beneficio de la mayoría de edad (art. 316 del CC) pero
no se procede a nombrar un curador porque la asis-
tencia debe entenderse encomendada con carácter pre-
ferente al cónyuge mayor de edad. GETE y PUIG FERRIOL
opinan que se podrá nombrar también curador en caso
de suspensión temporal de la patria potestad de hijos
mayores de dieciseis años, o como medida de guarda
en caso de discrepancias reiteradas de los padres. El
pródigo está sometido exclusivamente a cúratela y nunca
a tutela porque el guardador del pródigo no es un
representante legal del mismo. El principio de gradua-
bilidad de las sentencias de incapacitación por deficien-
cias psíquicas significa que no sólo se puede establecer

254 CAP. V.—LA TUTELA
para el incapacitado un tutor o curador según su grado
de discernimiento, sino que aún se puede fijar el con-
tenido normativo de la cúratela (arts. 210, 287 y 289
del CC).
Pero, ¿qué actos no pueden realizar los menores o incapa-
citados por sí solos? (art. 288 del CC), ¿para qué actos debe el
curador interponer su autoridad? Parece existir un triple
régimen jurídico: para menores emancipados por matrimo-
nio: art. 324 del CC, para menores en general: art. 323 del CC
«tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmue-
bles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos
de extraordinario valor» (véase también arts. 1.329 y 1.338
del CC), para incapacitados por sentencia lo que disponga la
sentencia de incapacitación y a falta de ésta el régimen general
de la tutela (art. 290 del CC que remite a los arts. 271 y 272
del CC). En general, pues, parecen reconocer una mayor auto-
nomía al menor que al incapacitado seguramente presupo-
niendo la capacidad general del menor, y la incapacidad —si
la sentencia no dispone otra cosa— del incapacitado. Los actos
realizados sin la asistencia del curador son anulables a instan-
cia del curador o del propio tutelado (art. 293 del CC), llama la
atención que se reconoce que la anulación se puede hacer a
instancia del propio curador, cuando en el régimen general
de la patria potestad no se prevé la posibilidad de los padres
de ejercitar la acción de anulación de los actos realizados por
los hi]os sometidos a su potestad (cfr. arts. 1.301 y 1.302
del CC).
El régimen de la tutela es derecho común a la cúratela.
En el orden de llamamientos, causas de inhabilidad, excusa y
remoción (art. 291 del CC), procedimiento, obligatoriedad del
cargo, retribución (en contra MORENO QUESADA que opina que
la cúratela no es un cargo retribuido), indemnización de gastos
y rendición de cuentas. El régimen de la tutela es también
derecho común en esos temas para el defensor judicial (ar-
tículos 301 y 302 del CC).
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 255
4. EL DEFENSOR JUDICIAL
Se trata de una institución de asistencia similar a la cúra-
tela pero que se distingue de ésta en no ser una institución
permanente sino establecida para actuaciones concretas y
singulares. Con todo, el carácter del cargo no es unívoco sino
variable, pues el defensor judicial ejerce las funciones enco-
mendadas por el juez (art. 302 del CC).
El Código prevé el nombramiento de un defensor judicial
cuando haya contraposición de intereses entre el menor y sus
padres o tutores (art. 299.1° del CC, art. 163 del CC), cuando
por cualquier causa circunstancial el tutor o curador nom-
brado no desempeñe sus funciones (art. 299.2.° del CC), y en
los demás casos previstos en el Código (art. 299.3.°: principal-
mente el nombramiento judicial interino durante el procedi-
miento de designación de tutor: art. 249 del CC; defensa del
ausente: art. 181 del CC; procedimiento de inhabilitación,
excusa o remoción del tutor: art. 299 bis del CC; procedi-
miento de incapacitación por locura: art. 207 del CC; proce-
dimiento de incapacitación por prodigalidad: art. 296 del CC).
Para el nombramiento del defensor judicial el Código
exige que la contraposición de intereses se dé entre
ambos padres y el hijo, pues si sólo se da con uno de los
progenitores el otro ejerce la representación legal del
menor (art. 299.1.° del CC). Nótese que la contraposición
de intereses puede ser también causa de remoción del
tutor (art. 244.4.° del CC), por eso el nombramiento de
defensor judicial se dará cuando la contraposición sea
circunstancial —para actos concretos—. ¿Cuándo hay
contraposición de intereses entre el padre y el hijo?
LETE DEL Río sistematiza los supuestos contemplados
en la jurisprudencia registral de la siguiente forma 6 :
a) Existe oposición de intereses y procede el nombra-
miento de un defensor judicial: si el padre es heredero
y el hijo acreedor de la herencia (Resolución de 12 de
octubre de 1895); en la división de la herencia, si el
padre y el hijo son coherederos (Resoluciones de 10 de
diciembre de 1910, 31 de enero de 1913 y 21 de junio
de 1917, y sentencias de 21 de enero de 1927, 25 de
enero de 1928 y 18 de febrero de 1969); si el padre es
heredero y el hijo legatario (sentencia de 6 de noviembre
Página 474.
 CAP. V.—LA TUTELA
256
de 1936); en el reconocimiento de deuda por honorarios
profesionales del abogado, devengados en asunto que
hubo intereses contrapuestos (sentencia de 28 de octubre
de 1965). b) No existe oposición de intereses y no procede
el nombramiento de defensor judicial: cuando los inte-
reses de padres e hijos son congruentes o paralelos, como
• cuando ambos siendo coherederos reclaman derechos
comunes (Resolución de 31 de mayo de 1909), o siendo
coacreedores reclaman el pago de un crédito común
(sentencia de 4 de julio de 1910), o hipotecan o venden
porciones indivisas de una misma finca (Resolución de
6 de julio de 1917), o cuando el padre renuncia con ante-
rioridad a los derechos que representan tal interés con-
trapuesto (Resoluciones de 9 de octubre de 1901, 26 de
febrero de 1906 y 23 de noviembre de 1910). Si, a pesar
del conflicto de intereses, el padre y la madre represen-
tan al hijo menor, la jurisprudencia entiende que se
trataría de un acto afectado de nulidad absoluta (sen-
tencias de 5 de noviembre de 1956 y 9 de mayo de 1968).
El nombramiento del defensor judicial se hace en
procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 del
CC) o simplemente como medida incidental dentro de
otro proceso principal (medidas de vigilancia, remoción,
etcétera). El art. 300 del CC especifica que se nombrará
a quien el juez estime más idóneo, lo que a mi entender
significa que no debe justificar la alteración del orden
legal de llamamientos. Un defensor judicial puede ser,
sin duda, nombrado por el juez (o por los padres en
testamento) como órgano de fiscalización del tutor nom-
brado cumpliendo funciones similares a la del antiguo
protutor.
5. LA TUTELA PRORROGADA
La reforma de 1983, tomando como modelo el tantas veces
citado proyecto SEREM, dirigido por DÍEZ-PiCAZO, ha intro
ducido la novedad de la posibilidad de incapacitar a los me-
nores de edad (art. 201 del CC), para este supuesto dispone
el art. 278 del CC la continuación del tutor en el ejercicio de
su cargo si el menor hubiese estado sujeto a tutela. Ello si'
funda en la simplificación del régimen de la tutela y en el
principio de continuidad de las instituciones tutelares. La U-y
no prevé la rehabilitación de la tutela, pero parece razonable
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 257
pensar que el juez, al designar al tutor, tomará en cuenta la
especial idoneidad del tutor que la vino ejerciendo durante la
minoría de edad o incapacitación anterior.
Como señala PANTALEÓN, no hace falta que la senten-
cia de incapacitación disponga expresamente la continua-
ción de la tutela, sino que la continuación se produce
ope legis si la sentencia de incapacitación no dispone lo
contrario, aunque como observa LETE DEL Río, la sen-
tencia de incapacitación puede también ampliar o res-
tringir las facultades del tutor de los menores. También
es razonable la afirmación de PANTALEÓN de que continúe
en el ejercicio del cargo el tutor si al alcanzar la mayoría
de edad el menor sometido a tutela está inmerso en un
procedimiento de incapacitación.
En función de los mismos principios de continuidad y
simplicidad, si el sometido a cúratela hubiese estado con
anterioridad bajo tutela, desempeñara el cargo de curador el
mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez dis-
ponga otra cosa (art. 292 del CC).
6. LA TUTELA DE HECHO
Una significativa renovación del régimen del Código sobre
la tutela es la regulación de la tutela de hecho (Capítulo V
del Título X: De la guarda de hecho). ROGEL VIDE pone de ma-
nifiesto la frecuencia de las situaciones de guarda de hecho, y
sus múltiples causas: el recelo a la intromisión de extraños
en la familia, la desconfianza hacia los órganos judiciales, el
desconocimiento de los trámites judiciales, el temor a los
costos, la poca importancia de los bienes del menor, etc. Sin
embargo, hasta nuestros días, aparte de algún particular estu-
dio doctrinal, sólo había merecido la atención de la legislación
tutelar de menores y de la normativa administrativa de acción
social. Fue el proyecto SEREM el primero en tratar en detalle
la figura del tutor de hecho (el art. 313 preveía incluso su
retribución); la reforma ha regulado el tema con gran pru-
dencia, apartándose de la detallada regulación del proyecto
SEREM, y dejando sin contenido la mayoría de los artículos
del proyecto de reforma del Código civil que fue presentado
a las Cortes.

CAP. V.—LA TUTELA
258
Dos temas han preocupado fundamentalmente a la
doctrina a la hora de definir la tutela de hecho: En pri-
mer lugar, ¿es la permanencia una característica esen-
cial de la tutela de hecho?; en segundo lugar, ¿es la
tutela irregularmente constituida una tutela de hecho?
Para un importante sector doctrinal la permanencia es
una característica esencial de la tutela de hecho pues la
actuación ocasional se rige por el régimen de la gestión
de negocios sin mandato (ORTEGA PARDO), pero a mí me
parece acertada la postura de ROGEL VIDE de ampliar el
régimen de la tutela de hecho también a la tutela oca-
sional en beneficio del menor (validez del acto si bene-
ficia al menor, rendición de cuentas, medidas de garan-
tía), aunque seguramente la medida de indemnización
al gestor del régimen de la tutela de hecho y de la nego-
tiorum gestior (arts. 220 y 1.893 del CC), no son incom-
patibles y se complementan recíprocamente. El proyecto
SEREM ampliaba también el régimen de la tutela de
hecho a la tutela irregularmente constituida (quien ejer-
cía la tutela concurriendo causa de inhabilidad, sin
cumplir requisitos legales, o la prolongaba indebida-
mente), ROGEL VIDE —contra BERCOVITZ— se muestra
favorable a ampliar el régimen de la tutela de hecho
también a tutela irregularmente constituida, pero yo
entiendo que si hay nombramiento judicial el tutor ejer-
ciente está sometido íntegramente al régimen de la
tutela aunque tal tutela esté irregularmente constituida.
La doctrina no ha contemplado la posibilidad de ejer-
cicio de un tutor de hecho habiendo tutela regularmente
constituida (por abandono, desidia del tutor ejerciente o
simplemente en interés del menor), pero parece natural
aplicar también a este supuesto los mismos principios.
Profundizando algo más en el tema quizá pudiésemos
decir que existen dos tipos de tutela de hecho: una oca
sional y otra permanente. A ambas formas de tutela se
le aplican los arts. 303, 304 y 306 del CC, pero sólo a la
permanente se le debe aplicar también la prohibición
de comprar bienes del pupilo (arts. 221 y 1.459.1 del CC),
la responsabilidad por no solicitar la constitución de
tutela (art. 229 del CC), la responsabilidad por daños
causados por el menor (art. 1.903 del CC), el derecho :\a retribución válidos,
una cierta preferencia en la delación tutelar (art. 234
in fine del CC), etc. En definitiva, parece que si se
ejerce de hecho la tutela de forma permanente, especial
mente si hay posesión de estado del cargo de tutor, hay
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 259
una vocación de aplicación general del régimen de la
tutela al tutor de hecho.
Los posibles tutelados de hecho pueden ser tanto me-
nores como presuntos incapacitados, es decir mayores
de edad respecto de los cuales no hay una declaración
judicial formal de incapacitación (ROGEL VIDE encuentra
mencionados los presuntos incapacitados en el art. 213
del CC).
Los principales principios que informan la regulación legal
de la tutela de hecho son: la eficacia de la actuación del
tutor de hecho cuando beneficia al menor (art. 304 del CC), la
responsabilidad general del tutor fáctico (deber general de
rendición de cuentas y posibilidad de establecer medidas de
vigilancia y control, art. 303 del CC), y la indemnización de los
daños sufridos por el tutor de hecho en su gestión (art. 306
del CC).
Los actos realizados por el tutor de hecho son váli-
dos si redundan en utilidad del menor (art. 304). Pero,
¿qué actos redundan en utilidad del menor?, ¿cómo
calificar dicha utilidad? A mi juicio, la utilidad sustituye
la exigencia de ratificación del acto y es un término
análogo al de «aprovecharse de las ventajas» que define
y caracteriza la eficacia de la gestión oficiosa (art. 1.893
del CC). Es llamativo que el art. 304 no distingue entre
actos de administración y de disposición, ni entre la
esfera personal y patrimonial. Normalmente el régimen
de la eficacia extraordinaria en beneficio del menor sólo
podrá extenderse a los actos conservativos (como previo
el proyecto SEREM, arts. 309 y 310), pues si los actos de
administración extraordinaria del tutor legal sin auto-
rización judicial pueden ser impugnados, con más razón
los del tutor de hecho. MORENO QUESADA y BERCOVITZ pro-
ponen negar la exigencia de intención del autor del acto
pero a mi juicio el animus tutoris (agere pro tutore) es
un presupuesto de identificabilidad del acto y de posible
atribución del mismo al menor o incapacitado. No todos
los actos que beneficien a un menor son por ello sólo
(quizá alhace falta que
amparo las realice
del art. 303 delunCC),
tutor oficioso que
actúe en interés del menor.
Finalmente merece la pena destacar que ROGEL VIDE
se muestra restrictivo en la interpretación del art. 229
del CC. El tutor de hecho no es necesariamente respon-
260 CAP. V.—LA TUTELA
sable por no solicitar la constitución legal de la tutela.
Por el mero hecho de gestionar en bien del menor de
modo ocasional o permanente, no se le debe imponer
una peculiar responsabilidad. La responsabilidad legal
recae principalmente en las personas llamadas a cons-
tituir obligatoriamente la tutela.
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA
261
1985, pág. 167 y sigs.; MORENO QUESADA, El curador, el defensor
judicial y el guardador de hecho, «RDP», 1985, pág. 307 y sigs.;
LUMBRERAS VALIENTE, Competencia funcional en materia de tutela,
«RGD», 1985, pág. 41 y sigs.; ZAPATERO GONZÁLEZ, Antecedentes y
trámite parlamentario de la Ley 13/1983, «RGLJ», julio 1985, pá-
gina 63 y sigs.; GARCÍA CANTERO, Principios de la nueva normativa
de tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 85 y sigs.; CRESPO ALLÚE, Las
instituciones protectoras de los incapacitados en el Derecho fran-
cés, «RDP», mayo de 1986, pág. 195 y sigs.; ROGEL VIDE, La guarda
de hecho, Madrid, 1986.

En la bibliografía anterior a la reforma merece citarse: ORTE-

GA PARDO, La tutela de hecho, «RGLJ», 1947, pág. 80 y sigs.; RODRÍ-
GUEZ ARIAS: La tutela, Barcelona, 1954; PESET REIG, Los antece-
dentes de la unión de tutela y cúratela en el Código civil español,
«RCDI», 1971, pág. 303 y sigs.; DIEZ PICAZO, Notas sobre la institu-
ción tutelar, «RCDI», 1973, pág. 1377 y sigs.
Con posterioridad a la reforma: GÓMEZ OLIVEROS, Comentarios
a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RCDI», 1984, págs. 625 y sigs.
y 1407 y sigs.; GARCÍA CANTERO, El nuevo régimen jurídico de la
tutela, «RGLJ», 1984, pág. 465 y sigs.; Notas sobre la cúratela,
«RDP», 1984, pág. 787 y sigs.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, En torno al
nuevo artículo 220 del CC, «RGLJ», 1984, pág. 501 y sigs.; IZQUIERDO
y otros: Estudios sobre la incapacitación e instituciones tutelares,
Ediciones ICAI, Madrid, 1984; CANO TELLO, La nueva regulación
de la tutela e instituciones afines, Madrid, 1984, pág. 13 y sigs.;
SERRANO ALONSO, Relevancia de la intervención del juez en la
incapacitación, tutela y cúratela, «LL», 1984, pág. 940; DÍEZ
PICAZO, Las líneas de inspiración del Código civil en materia de
tutela, en «Familia y Derecho», Madrid, 1984; MORENO LUQUE,
Consideraciones sobre la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «LL»,
1984, pág. 1178; ATAZ LÓPEZ, Algunas reflexiones acerca de la retri-
bución e indemnización del tutor en la nueva regulación de la
tutela, en «La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984,
página 53 y sigs.; SOLDADO GUTIÉRREZ, La tutela: aspectos proce-
sales de su nueva regulación, en «La tutela de los derechos del
menor», cit., pág. 397; VENTOSO ESCRIBANO, La reforma de la tutela,
Madrid, 1985; LETE DEL Rio, Tomo IV, artículos 181/232 del CC, en
Comentarios al Código civil y compilaciones jarales, dirigidos
por M. ALBALADEJO, Madrid, 1985; SESMA URZAIZ, La estructura de
la tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 9 y sigs.; USERO MILLAN, La
tutela de autoridad en algunos derechos continentales europeos
y la reforma española de 1983 en materia de tutela, «RGLJ», julio
1985, pág. 41 y sigs.; MEDRANO ALMENDROS, Las funciones del Mi-
nisterio fiscal en relación con la tutela a la vista de la modifica-
ción del CC por Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RGLJ», agosto
 CAPITULO VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I. Concepto y naturaleza

1. DEFINICIÓN
La obligación legal de alimentos se origina cuando un fami-
liar próximo se encuentra en un estado de necesidad, y el
llamado tiene posibilidad económica de prestarlos sin desa-
tender las necesidades propias y de su familia. El Código
civil regula una obligación legal de alimentos como manifes-
tación de una cierta relatividad patrimonial en las relaciones
familiares.
El Código civil regula la prestación legal de alimen-
tos desde las coordenadas de un entorno agrario de ri-
queza estable y propiedad inmobiliaria; pero la altera-
ción de los modos de vida y las nuevas circunstancias
sociales y económicas han incidido en configurar un
nuevo modo de ser la prestación de alimentos. La difi-
cultad de mantener el status social, el incremento de los
riesgos imprevisibles, y las costumbres de la vida ur-
bana, han producido una fuerte patrimonialización de
la prestación de alimentos que rara vez se presta hoy
en día en la casa (como sin embargo prevé el Código
que sea el modo natural: cfr. art. 149 del CC), rara vez
se tiene en cuenta la culpa del alimentista (como sin
embargo prevén los arts. 142 y 143 in fine: que la culpa
de la necesidad no le sea imputable), y en beneficio del
necesitado se tiende claramente a fijar la solidaridad
de los obligados (utilizando las facultades excepcionales
del art. 145.2 del CC, y sin aplicar el orden tajante de
los llamados del art. 144 del CC).
Algunos pandectistas (WINDSCHEID), estudiaban la obli-
gación de alimentos en el tratado de las obligaciones y
como parte del tratado de las obligaciones legales. Hoy
en día se estudian preferentemente dentro del Derecho
de familia como parte del officium pietatis familiar. El
Código civil se adelanta a la doctrina de su tiempo y los
264 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
estudia a continuación del matrimonio y de la filiación,
como prestaciones ligadas naturalmente a las relaciones
matrimoniales y paterno-filiales.
Se puede definir la obligación legal de alimentos como
aquella obligación fundada en la proximidad del parentesco
que tiene como objeto paliar la situación de necesidad del
alimentado. La prestación de alimentos no es fija sino que se
determina en proporción a los medios de quien los da y a las
necesidades del que los recibe (art. 146 del CC). Por otra parte,
la prestación es esencialmente variable, pues debe adecuarse
tanto a las necesidades del alimentista como a la fortuna del
que hubiese de prestarlos (art. 147 del CC).
Declara la jurisprudencia reiteradamente que la fija-
ción de una cantidad tanto en el juicio provisional de
alimentos como en el plenario no produce efecto de cosa
juzgada, pues se debe adecuar a la alteración de las cir-
cunstancias de fortuna del obligado como a las nece-
sidades del alimentista. En particular se debe adecuar
a la alteración del valor del dinero (SS de 14 de febrero
de 1976 y 5 de octubre de 1977).
2. CARACTERES
La prestación de alimentos por su peculiaridad, presenta
unos caracteres propios definitorios:
a) Por estar fundada en la proximidad del parentesco, se
trata de una deuda personal, imprescriptible, irrenunciable
e intransmisible a terceros (art. 151 del CC), aunque sí son
renunciables y transmisibles las pensiones atrasadas y ven-
cidas.
b) La deuda alimenticia no es compensable (art. 151
del CC), y en consecuencia se debe aunque el obligado tenga
créditos contra el alimentista. Por su naturaleza de presta-
ción de sobrevivencia, tampoco es embargable, al menos hasta
el límite de la inembargabilidad, de los salarios (art. 1.449
de la LECL).
c) La deuda alimenticia goza de privilegios para su cobro
durante el concurso (art. 1.924.2.G del CC), tanto si se fundan
en obligación legal como en título contractual (art. 153 del CC).
.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 265
d) Para el pago de la deuda alimenticia no rigen las limi-
taciones a la embargabilidad de sueldos y salarios, cuando el
embargo o la retención tenga por objeto el pago de los ali-
mentos debidos al cónyuge y a los hijos en virtud de resolu-
ción de los tribunales en procesos matrimoniales o de alimen-
tos provisionales o definitivos (art. 1.451 in fine de la LEC).
e) La deuda alimenticia no se considera pagada a título
lucrativo sino por oficio de piedad, y por ello no es colaciona-
ble en la herencia del obligado (art. 1.041 del CC), y el legado
de alimentos se considera preferente en el orden de pago de
los legados (art. 887 del CC).
3. LA REFORMA DE 1981 Y EL RÉGIMEN CODIFICADO
DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
La reforma de 1981 afectó muy levemente a los artículos
del Código referentes a la obligación legal de alimentos. Se
procedió a una nueva redacción de los arts. 142, 143, 144 y 146
del Código y se añadió un nuevo párrafo al art. 148.
La reforma no tuvo como finalidad adecuar la prestación
de alimentos a las nuevas necesidades de una sociedad indus-
trial y urbana, sino que simplemente se limitó a ser una
adecuación formal del texto articulado a los nuevos princi-
pios constitucionales no discriminatorios de las clases de
filiación. Aparte de ello aprovechó el legislador para dar algún
pequeño retoque modernizador al texto del Código: así el
púdico abandono de la referencia a la posición social de la
familia en el art. 142 del CC (DELGADO ECHEVERRÍA), una mayor
importancia de los gastos de educación durante la mayoría de
edad «cuando no haya terminado su formación» como conte-
nido de la prestación alimenticia, y una referencia a los gastos
de embarazo y parto como parte de la prestación alimenticia.
También parece difuminarse después de la reforma la dis-
tinción clásica entre alimentos amplios y restringidos. Pero
la reforma del régimen codificado de la prestación de alimen-
tos no afectó a sus principios esenciales que siguen aún liga-
dos al aroma agrario y rural del momento de promulgación
del Código. Pudo quizá el legislador haber aprovechado la
oportunidad para remodelar la prestación alimenticia a los
266 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
principios sentados en la moderna jurisprudencia del Tribunal
Supremo, y que veremos después con un cierto detenimiento,
pero ello quizá no es achacable al legislador sino a la falta
de estudios en detalle que en tema tan crucial muestren las
líneas fundamentales para una reforma.
4. EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA POR PERSONA
NO OBLIGADA
El atender a las necesidades de una persona necesitada no
es tratado por el Código como un acto lucrativo, sino como un
oficio de piedad (deber moral o de conciencia). Por ello el
pago o promesa de alimentos a persona necesitada no está
sujeto a reducción por inoficiosidad, a colación o a cómputo
para fijar la legítima; no es rescindible por fraude de acreedo-
res, no está sometido al régimen formal de las donaciones y
en general no se rige por el régimen de los actos lucrativos
sino por el régimen de «otra justa causa» (art. 1.901 del CC).
Cuando hay una persona llamada legalmente a prestar los
alimentos, se presume que quien los prestó lo hizo a cuenta
del obligado. Por ello tiene acción de regreso a no constar
que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos
(art. 1.894.2 del CC). Si quien pagó alimentos sin estar obli-
gado lo hizo por oficio de piedad o sin ánimo de reclamarlos
en realidad cumplió un deber moral o de conciencia y no tiene
acción de regreso. Pues la obligación legal de alimentos nace
propiamente o con su reconocimiento expreso (art. 1.901 del
CC), o con la reclamación judicial (art. 148 del CC).
5. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA
El Código distingue dos clases de prestación de alimentos:
los llamados alimentos civiles (prestación amplia y completa
de alimentos), que se deben recíprocamente los cónyuges y
los parientes en línea recta (descendientes y ascendientes),
y los alimentos restringidos (auxilios necesarios para la vida,
les llama el art. 143 in fine), que se deben entre sí los her-
manos.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 267
La prestación de alimentos es distinta de la comuni-
cación de bienes entre los cónyuges que se sigue de la
vida en común y es distinta también de la obligación de
mantenimiento de los hijos menores. La obligación
de mantenimiento implica un derecho a la identidad de
nivel de vida y una coposesión de los bienes y rentas,
mientras que la obligación de alimentos se origina nor-
malmente por la vida separada. Por ello la obligación
de los padres de sostener a los hijos menores es algo
más que una mera prestación alimenticia es una obli-
gación de mantenimiento.
Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (ar-
tículo 142.1 del CC), la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya
terminado su formación por causa que no le sea imputable
(art. 142.2 del CC), y también los gastos de embarazo y parto
cuando no estén cubiertos de otra manera (art. 142.3 del CC).
Como decíamos, la reforma de 1981 ha ampliado los
alimentos a la educación después de la mayoría de edad,
y a los gastos de embarazo y parto. La ampliación del
derecho a pedir alimentos por educación más allá de la
mayoría de edad se debe tanto a la reducción de la ma-
yoría de edad a los dieciocho años como a la ampliación
de las posibilidades y necesidades de educación. Si el
derecho a ser sustentado y vestido iba más allá de la
mayoría de edad era lógico recoger también el derecho
a las prestaciones alimenticias por educación de mayores
de edad. La «ampliación» de la prestación alimenticia a
los gastos de parto y embarazo son más bien una conce-
sión a la galería, pues está claro que estaban incluidos
antes dentro del derecho a la asistencia médica.
El más grave problema que se presenta a la jurisprudencia
es el de cuantificar las posibilidades del obligado y las nece-
sidades del alimentista. Por la propia relatividad patrimonial
de la familia no se impone una prueba tajante de la fortuna
y medios del obligado ni de las necesidades del demandante,
sino que se atiende principalmente a medios indirectos e indi-
ciarios de fijación, como son la profesión y tren de vida que
lleva el demandado (SS de 30 de octubre de 1974, 24 de marzo
de 1976), la titulación universitaria del obligado y su nivel de

268 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
vida elevado (STS de 21 de noviembre de 1986), ser el ali-
mentante abogado de profesión con importantes ingresos
(STS de 25 de noviembre de 1985), etc. La fijación del patri-
monio del alimentante, así como la proporcionalidad se fija el
tribunal de instancia «a su prudente arbitrio» (STS de 9 de
octubre de 1981), sin que pueda la cuantía una vez fijada, por
ser cuestión de hecho, recurrirse en casación (innumerables
sentencias, entre las más recientes, 9 de diciembre de 1986,
30 de diciembre de 1986). La prueba de la necesidad del ali-
mentista por ser una prueba negativa, tampoco puede hacerse
plenamente, por ello para reclamar alimentos basta alegar
que se carece de bienes y se encuentra en estado de necesidad,
pasando entonces al demandado la carga de la prueba de que
el demandante tiene bienes y le producen lo suficiente para
cubrir sus necesidades (SS de 9 de diciembre de 1972 y 5 de
noviembre de 1983), declara también la jurisprudencia que
la prestación de alimentos puede reclamarse aunque el deman-
dante tenga algunos bienes si sus rentas son insuficientes
(STS de 9 de diciembre de 1972), y aunque colabore eventual-
mente en un negocio familiar si no se prueba que reciba
sueldo (STS de 12 de mayo de 1973).
Por la esencial variabilidad y adaptabilidad de la
prestación de alimentos el Tribunal Supremo era reacio
a admitir cláusulas de estabilización en la cuantía ali-
menticia fijada (aún en STS de 16 de noviembre de 1978).
Sin embargo, modernamente las cláusulas de estabiliza-
ción se han hecho comunes, sobre todo para la adapta-
ción de la pensión fijada al índice del coste de la vida,
según la certificación del Instituto Nacional de Esta-
dística. La STS de 22 de mayo de 1981 justifica la intro-
ducción de cláusulas de estabilización en el art. 148.3,
modificado en la reforma de 1981, y en la obligación que
este artículo impone al juez de que «pueda proveer a
futuras necesidades» del alimentista.
El examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
nos muestra que un alto porcentaje de las reclamaciones
de alimentos son realizadas por un cónyuge, general
mente la mujer, en nombre propio y de sus hijos, tras
una separación de hecho o un abandono de familia. I;.l
juicio de alimentos tiene así un aroma de virtual juicio
de separación al que las partes no quieren dar este
carácter.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 269
Frente a la obligación ordinaria de alimentos (que se deben
los cónyuges y los ascendientes y descendientes, art. 143 del
CC), los hermanos se deben sólo los alimentos necesarios
para la vida, que la reforma de 1981 ha ampliado también a
los que se precisen para la educación (el texto anterior recogía
sólo la obligación del hermano de dar una instrucción elemen-
tal y la enseñanza de una profesión, arte u oficio cuando el
alimentista es menor de edad).
Tradicionalmente se distinguía los alimentos restrin-
gidos (entre hermanos) de los ordinarios (entre cónyu-
ges, y ascendientes y descendientes) en que en los pri-
meros no existía la noción de proporcionalidad al pa-
trimonio del alimentante, sino sólo la obligación de
garantizar lo mínimo para la subsistencia. La redacción
originaria del Código y su algo pintoresca referencia a
«la instrucción elemental», dejaban muy claro la subsi-
diariedad y limitación de la obligación de los hermanos.
Por otra parte la obligación de alimentos entre hermanos
fue una innovación del Código que no se encontraba en
el proyecto de García Goyena de 1851, ni en la mayoría
de los textos históricos o Códigos del xrx. Hoy en día la
limitación de la cuantía de la obligación alimenticia de
los hermanos no está tan clara. Es indudable que des-
pués de 1981 la prestación se ha ampliado y que en todo
caso también los hermanos vienen obligados a prestar
a los hermanos, en la medida de sus posibilidades, lo
indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica. Algún autor ha llegado a sontener que
tras la reforma de 1981, la diferencia entre alimentos
ordinarios y restringidos no tiene sentido. Pero aunque
se hayan aproximado las nociones de alimentos ordina-
rios y restringidos, socialmente está claro que el oficio
de piedad que rige las relaciones entre ascendientes y
descendientes es más intenso que el que rige para los
hermanos. La obligación alimenticia del hermano es
algo limitado, transitorio, excepcional y está pensando
sobre todo en favor de los hermanos menores e incapa-
citados. Y finalmente el examen de la jurisprudencia nos
muestra que es muy excepcional encontrar demandas de
reclamación de alimentos a los hermanos.
Hemos hecho referencia en el capítulo anterior al
modelo cuasifamiliar de la tutela al que la reforma
de 1983 ha configurado desde una perspectiva natural de
vida en común y con obligación de velar por el tutelado
270 CAP. VI.—AUMENTOS ENTRE PARIENTES
y procurarle alimentos, aún más allá de los propios
medios del pupilo (art. 269 del CC), y la misma obliga-
ción se señala expresamente en el acogimiento (art. 173.1
del CC). La obligación de alimentos se configura así
como una prestación ligada a la obligación de guarda y
cuidado de menores e incapacitados a través de la cual
se justifica la función social de las riquezas y se identi-
fica la familia misma. La ordenación social de las rique-
zas no es incompatible con la existencia de un orden
público asistencial de menores desamparados y de in-
capaces.
II. Régimen jurídico de la obligación de alimentos
1. PERSONAS OBLIGADAS
A tenor del art. 143 del CC están obligados a darse alimen-
tos en toda su extensión: 1.° los cónyuges, 2.° los ascendientes
y descendientes.
La antigua jurisprudencia, aplicando el criterio de
culpabilidad, sólo tendía a reconocer el derecho de ali-
mentos al cónyuge inocente en la separación cuando
ésta era de mutuo acuerdo, y no reconocía alimentos al
cónyuge que rompía unilateralmente la convivencia (por
ejemplo STS de 17 de junio de 1972), pero actualmente
las circunstancias de la separación no se valoran en el
juicio de alimentos, que, como hemos dicho, en muchas
ocasiones se convierte en un sucedáneo de la separación
contenciosa.
En la nueva redacción se abandona la distinción entre
estado de familia y estado de filiación que acuñaba cla-
ramente el antiguo art. 143 del CC (al hijo natural reco-
nocido y al legitimado por concesión sólo le otorgaba el
estado de hijo y no el de familia, y en consecuencia sólo
reconocía el derecho a alimentos frente al reconocer y no
admitía la demanda de alimentos a la familia del mis-
mo), y admite en toda su extensión la demanda de
alimentos entre ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para
la vida (art. 143 del CC in finé).
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 271
2. ORDEN DE PREFERENCIA
El art. 144 fija el siguiente orden de preferencia entre
las personas obligadas a prestar alimentos: «1.° Al cónyuge.
2.° A los descendientes de grado más próximo. 3.° A los
ascendientes, también de grado más próximo. 4.° A los her-
manos, pero estando obligados en último lugar los que sólo
sean uterinos o consanguíneos.» El inciso final tiene una
redacción muy oscura: «Entre los descendientes y ascendien-
tes se regulará la gradación por el orden en que sean llama-
dos a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho
a los alimentos», en realidad hace efectivo el principio: ubi
emolumentum sucessionis ibi onus alimentorum. A la obli-
gación de alimentos se aplican los principios de la sucesión
intestada: el orden de los descendientes excluye al de los
ascendientes, el grado más próximo excluye al más remoto.
Así el necesitado debe, en principio, pedir alimentos primero
a su hijo, luego a su nieto y sólo en tercer lugar a su padre y
ello porque el nieto hereda abintestato con preferencia al
padre. Sin embargo, ello contrasta con el régimen del Código
de Napoleón y del Proyecto de García Goyena que, más cer-
canos al sentir social, imponían la obligación de alimentos
con preferencia a los padres y ascendientes que a los descen-
dientes (art. 69 Proyecto de García Goyena de 1851, arts. 205
y 207 del CN).
A tenor del art. 145.1 y 2: «Cuando recaiga sobre dos
o más personas la obligación de dar alimentos, se repar-
tirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad pro-
porcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso
de urgente necesidad y por circunstancias especiales,
podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar
de los demás obligados la parte que les corresponda.»
Pero la existencia de un orden de preferencia, no excluye
el derecho a reclamar alimentos a un orden posterior,
y la existencia de varios obligados no excluye el derecho
a reclamar la prestación de alimentos a uno solo, pues
el demandado sólo podrá librarse de la carga señalando
bienes suficientes del obligado preferentemente sobre el
que pueda hacerse efectiva la demanda. En realidad,
como el interés preferente del ordenamiento es atender
al perentorio estado de necesidad de un familiar rara vez
—yo no he visto ninguna sentencia en este sentido—
272 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
rechaza una demanda por no haberse demandado a un
orden preferente, o por no haberse demandado a todos
los obligados. En la STS de 2 de diciembre de 1983 se
alegaba la subsidiariedad de la obligación de los abuelos
viviendo los padres, y el defecto procesal de litiscon-
sorcio pasivo necesario por no demandar a la abuela
paterna que estaba también obligada por pertenecer a
un orden de obligados similar. La Sentencia subraya la
obligación de contribuir de los abuelos cuando el padre
está en paradero desconocido, y afirma que no existe
un litis consorcio pasivo necesario en esta clase de obli-
gaciones. En realidad, como ya afirmé anteriormente,
en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa
una tendencial afirmación de la solidaridad de la obli-
gación de alimentos utilizando ordinariamente las facul-
tades excepcionales del art. 145.2 del CC. Contrasta, pues,
con la antigua jurisprudencia que afirmaba que el nieto
sólo puede reclamar alimentos al abuelo cuando no tenga
padres (STS de 24 de noviembre de 1925), o que los
padres no tienen obligación de alimentar a la hija
casada mientras viva el marido y no esté imposibilitado
(STS de 10 de noviembre de 1906).
Si se reclama a la vez alimentos a la misma persona por
dos o más alimentistas y ésta no tiene fortuna suficiente para
pagarlos se prefiere en primer lugar al hijo sujeto a la patria
potestad (art. 145 del CC in •fine) y después se sigue el orden
del art. 144 (art. 145.3 del CC).
3. MODO DE PRESTAR LOS ALIMENTOS
Los alimentos sólo se abonarán desde que se interponga la
demanda (art. 148 del CC). Como hemos subrayado anterior-
mente, el cumplimiento voluntario de una obligación legal
es un propio y verdadero cumplimiento y no un pago inde-
bido. Por otra parte, la promesa de pago de alimentos ante-
un estado de necesidad constituye el cumplimiento de un
deber moral y de conciencia y por ello no se rige por el régi-
men de los actos lucrativos.
Se verificará: «Se verificará el pago por meses anticipa
dos, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estaran
obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipada
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 273
mente» (art. 148.2 del CC). La reforma de 1981 ha introducido
la facultad al juez de que en el mismo juicio de alimentos
(provisionales o definitivos) establezca las medidas cautelares
que estime oportunas: «El Juez, a petición del alimentista o
del Ministerio fiscal, ordenará con urgencia las medidas cau-
telares oportunas para asegurar los anticipos que haga una
Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras ne-
cesidades» (art. 148.3 del CC). Yo estimo que en virtud de
ello el juicio de alimentos provisionales puede emplearse tanto
para el reconocimiento de una promesa informal de alimentos
como para exclusivamente fijar las medidas cautelares opor-
tunas.
El art. 149 del CC establece la opción del alimentista de
satisfacer los alimentos bien pagando una cantidad, bien man-
teniendo el alimentado en su propia casa: «El obligado a pres-
tar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la
pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia
casa al que tiene derecho a ellos.» Pero esta opción es propia
de una economía agraria y hoy en día se tiende claramente a
una patrimonialización de la prestación. En los últimos veinte
años yo no he visto ninguna sentencia que fijase el pago de
alimentos mediante el mantenimiento en casa.
La jurisprudencia emplea múltiples «subterfugios»
conceptuales para eludir la opción del obligado para sos-
tener al alimentista en su propia casa. Empezó el Tri-
bunal Supremo rechazando la opción si creaba situacio-
nes tensas de convivencia o el obligado se encontraba
en el extranjero, pero en la jurisprudencia más reciente
apenas sí toma en cuenta este derecho de opción del
alimentista. Declara en innumerables ocasiones que la
separación de hecho es incompatible con la opción ex
artículo 149 del CC (SS de 25 de noviembre de 1985 y
30 de diciembre de 1986). La opción del art. 149 exige
que no haya ningún obstáculo legal ni moral para que
el alimentista se traslade a casa del alimentante, pues
podría hacer ilusorio el ejercicio preferente de la patria
potestad por el cónyuge al que los tribunales atribuye-
ron la custodia de los hijos (STS de 12 de febrero
de 1982). La STS de 2 de diciembre de 1983 se refiere a
«la dispersión de la familia» como obstáculo de orden
moral. En realidad la excepcionalidad de la opción
ex art. 149 del CC queda bien patente puesto que en la
 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
274
jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos
veinte años no se ordena en ningún caso —o al menos
yo no he encontrado ningún caso— al alimentista a tras-
ladarse al domicilio del alimentante.
4. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
El art. 152 del CC regula con una defectuosa técnica las
causas de extinción de la obligación de alimentos. La mayoría
de las causas de extinción que recoge este artículo son debidas
a la propia naturaleza de la prestación: el personalismo fami-
liar (extinción por muerte, art. 152.1.° del CC), o la proporcio-
nalidad de la prestación (reducción de fortuna del alimen-
tante (art. 152.2 del CC), o mejora de la fortuna del alimen-
tista (art. 152.3 del CC). Por ello pueden considerarse como
causas específicas de extinción:
Cuando el alimentista sea o no heredero forzoso hubiese
cometido una falta de las que dan lugar a la desheredación
(art. 152.4 del CC). La falta debe cometerse del alimentista
frente al alimentante, pues como dice GARCÍA GOYENA, ni la
criminalidad ni la infamia privaban ni privan ahora del dere-
cho a alimentos.
También es causa de privación de alimentos cuando la ne-
cesidad provenga de mala conducta o de falta de aplicación
al trabajo del alimentista (art. 152.2 del CC, en relación con
los arts. 142 y 143 del CC). El alimentante está exonerado de
su obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio,
profesión o industria (art. 152.3 del CC).
Según reiterada jurisprudencia, la posibilidad de
ejercer trabajo o profesión como causa de exoneración
de la obligación de alimentos ha de entenderse como una
posibilidad concreta, inmediata y eficaz, y no como una
mera capacidad subjetiva (SS de 9 de diciembre de 1972,
10 de julio de 1979 y 4 de noviembre de 1984). En esta
última sentencia llega a referirse al derecho a continuar
y concluir los estudios y una formación profesional,
como causa que exime del deber de trabajar aunque
hubiese oportunidades concretas. En cuanto a la valo-
ración de la culpabilidad de la situación de necesidad
del alimentista la jurisprudencia se niega a valorar las
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE O B L I G A C I Ó N DI-; Al I M I N K I S 275
circunstancias por las cuáles una persona se c i u - u e n i t a
en estado de necesidad. La STS de I I di- mar/o de I'>M
se niega a tomar en consideración la declaración t a j a n t e
de una sentencia canónica de la culpabilidad de la
esposa en una demanda de alimentos de ésia.
5. PACTOS EN MATERIA DE ALIMENTOS
Resulta muy importante la norma del art. 153 del CC, <|iie
ordena aplicar la normativa de los alimentos legales a las
disposiciones testamentarias y a los pactos en mu I cria de
alimentos. El principio debe interpretarse en el sentido di-
que toda obligación de alimentos bien tenga origen legal,
testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por los
procedimientos especiales de alimentos provisionales ti por
el juicio de alimentos definitivos, y está sometida a una esen-
cial variabilidad.
Los pactos en materia de alimentos pueden ser de
muy distintos tipos. En primer lugar, pueden ser pac-1 os
de reconocimiento de una prestación de alimentos f u n -
dado en un deber moral o de conciencia, que se rigen
por el régimen de las obligaciones naturales (art. 1.901
del CC), pero que en todo caso pueden hacerse efectivos
por el juicio de alimentos provisionales y están sonu-li
dos al régimen de esencial variabilidad y adaptación a
la fortuna del obligado y a las necesidades del alimen-
tista. Los pactos en materia de alimento pueden tam-
bién tratarse de pactos de reconocimiento de una obli-
gación legal o de fijación de una cuantía concreta, qui-
no afectan a su esencial variabilidad y están sujetos a
la más adecuada valoración de las necesidades del a l i -
mentista y de las posibilidades del obligado en el pleito
de alimentos provisionales o definitivos (STS de 14 de
febrero de 1976). En definitiva, debe subrayarse que no
se puede transigir ni contratar sobre los alimentos l u í u
ros (art. 1.814 del CC). Finalmente, los pactos en malcí ¡a
de alimentos del art. 153 del CC, pueden tratarse de
contratos onerosos de prestación de alimentos (obliga
ción de alimentos a cambio de un precio o de entrega
de bienes), que adquieren un marcado tinte sucesorio \r d
Derecho histórico: pactos de acogimiento a casa normal
mente de la viuda o de las hermanas solteras a cambio
276 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

de los bienes que recibieron en herencia). Estos pactos

de alimentos son muy cercanos al contrato de renta
vitalicia, pero como contratos de aseguramiento del
alimentista tienen un marcado matiz de aleatoriedad
(se deben alimentos más allá de la cuantía del enrique-
cimiento del alimentante y del valor de la prestación
recíproca, pues se deben en toda su extensión aunque
los bienes del alimentista no lleguen para cubrir el valor
de la obligación alimenticia).
La obligación de alimentos puede provenir también de un
acto a título lucrativo. En este caso la obligación del alimen-
tista está limitada al propio enriquecimiento recibido. Surgen
con tipicidad legal la obligación de alimentos del donatario
(art. 648.3 del CC) y el legado de alimentos (art. 887 del CC).
En ambos casos parece que los alimentos también se pueden
exigir por la vía de los procedimientos especiales de alimentos
provisionales, están fundados en el estado de necesidad del
alimentista, sujetos a una esencial modificabilidad y propor-
cionalidad con la fortuna del alimentante, y nunca pueden
exceder del enriquecimiento recibido por éste.

Bibliografía
Con anterioridad a la minireforma de 1981, merece destacarse:
DORAL, Pactos en materia de alimentos, «ADC», 1971, pág. 315 y
siguientes; después de la reforma, P. BELTRÁN DE HEREDIA, Comen-
tarios a los artículos 142 a 153, en «Comentarios al Código civil
y compilaciones forales», dirigido por M. ALBALADEJO, III, Vol. 2,
Madrid, 1982; DELGADO ECHEVERRÍA, en Comentarios a las reformas
del Derecho de familia, Vol. II, Madrid, 1984, pág. 1027 y sigs.