1. CAPACIDAD
DE
LOS
ARBITROS
PARA
DICTAR
MEDIDAS CAUTELARES
Es pertinente sealar que la competencia de los tribunales arbitrales para dictar
medidas cautelares, es un tema que genera un gran debate, en pases en los que no
existe una ley de arbitraje que prevea expresamente esta posibilidad, y cuando las
partes no han otorgado esta potestad a los rbitros en el convenio arbitral.
As, una posicin sostiene que siendo el proceso arbitral de origen convencional, ante
la ausencia de una norma que expresamente otorgue esta potestad a los rbitros, y
cuando las partes no se la han conferido expresamente, corresponde realizar una
interpretacin restrictiva que imposibilita toda injerencia en el sentido que puedan
gozar de esta facultad1.
La interpretacin restrictiva tiene su origen en que el arbitraje es considerado una
jurisdiccin de excepcin, por lo que sus alcances no deben ser interpretados
extensivamente. Peyrano, sintetiza esta posicin en los siguientes trminos: Si en el
acuerdo arbitral no est previsto expresamente el poder cautelar arbitral;
consecuentemente no cuentan con l los rbitros2.
2 PEYRANO, Jorge W., Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales, en: Disertaciones y
Conclusiones Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales: 24 y 25 de junio de 2004, Bolsa
de Comercio de Rosario, Rosario, 2005, p. 112.
cautelar es una
resolucin ms3, por lo que concluyen que ms all que esta potestad haya sido
atribuida de manera expresa por la norma o por el convenio, los rbitros s gozan de
ella.
Sin embargo, en el sistema arbitral peruano, la competencia de los rbitros para dictar
medidas cautelares, est fuera de discusin, en tanto ella ha sido expresamente
prevista en estos trminos por la Ley N 26572 (Ley General de Arbitraje), vigente
hasta agosto de 2008, y por el Decreto Legislativo N 1071, norma que regula el
arbitraje (en adelante, D. Leg. N 1071) a partir de septiembre de 2008.
El artculo 47 del D. Leg. N 1071, establece que: Una vez constituido, el tribunal
arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares
que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las
garantas que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.
En consecuencia, en nuestro pas, la potestad para dictar medidas cautelares
vlidamente, an en los arbitrajes ad-hoc, no requiere de un convenio arbitral4 que as
lo haya establecido expresamente, pues para ello estn las disposiciones del D. Leg.
N 1071.
3 ARAZI, Ronald, y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado.
Anotado y concordado con los cdigos provinciales, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p.
610.
4 Segn Vidal, el convenio arbitral es un acto jurdico inter vivos, por lo general,
bilateral, pues requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de
ambas partes, el mismo autor, acota que el convenio arbitral viene a ser un acto o
negocio jurdico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las
vincula a su finalidad especfica, cual es la de someter a rbitros la solucin de sus
conflictos. VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta
Jurdica, 2003, 1. Ed., p. 52.
iii)
iv)
6 El hecho que la medida cautelar sea congruente con la pretensin planteada, supone que
exista una correlacin lgica que necesariamente deber establecerse entre la cautelar
concedida y el objeto de la tutela. Proporcional quiere decir que el sacrificio que supone la
concesin de una medida cautelar sea el necesario para lograr la garanta de efectividad que
se requiere con la medida cautelar obtenida. (PRIORI POSADA, Giovanni, citando a MONROY
PALACIOS, Juan, La Tutela Cautelar. Su Configuracin como Derecho Fundamental, ARA
Editores, Lima, 2006, p. 87).
UNA
8 MONTERO AROCA, explica cmo operan las modalidades de contradicin en el tema cautelar,
y sostiene: Presentada la solicitud de tutela cautelar, hay que cumplir con el principio de
contradiccin, pudiendo cubrirse a travs de dos frmulas: La contradiccin previa o la
llamada contradiccin diferida. El principio de contradiccin, adems de instrumento tcnico
eficaz para garantizar la exacta aplicacin de la ley y la imparcialidad del juzgador, es
derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en el proceso, manifestacin del
artculo 24 CE. Por ello, tambin cuando se trata de adoptar una medida cautelar, que va a
suponer un gravamen o una limitacin en la persona o bienes de una de las partes, es
necesaria la contradiccin. Pero, an siendo necesaria, se cuestiona si la audiencia ha de
realizarse antes de la adopcin de las medidas, o con posterioridad.En este sentido el factor
sorpresa queda mejor salvaguardado si la contradiccin es diferida, de modo que se impide
que el sujeto pasivo de la medida pueda actuar de manera tal que haga ineficaz la misma.
Sobre la contradiccin diferida se ha pronunciado el TC, quien no la considera contraria a la
prohibicin de indefensin, en cuanto se ustifica por la funcin de garanta de la efectividad
de la tutela judicial que cumple la tutela cautelar.
Ambas frmulas la contradiccin previa y la diferida han sido acogidas por el legislador,
pues si bien proclama como regla general la exigencia de la contradiccin previa, cierto es
que tambin asume la posibilidad de excepcionar la misma, cuando concurran circunstancias
que permitan, e incluso exijan, acordar la medida sin or previamente al demandado, pero
atribuyndole la posibilidad diferida de ser odo, mediante la interposicin de una oposicin,
regulada en los artculos 739 a 742 LEO. M ONTERO AROCA, Juan y otros, El Nuevo Proceso Civil,
Tirant le Blanch, Valencia, 2000, p. 757.
9 As, el Cdigo Procesal Civil dispone: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que
ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirles intervencin
alguna.