ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL CODIGO PENAL DE 1936

Despus de la expedicin de la Constitucin de 1886 y las 36 reformas que se

hicieron hasta 1936, no se presentaron cambios sustanciales en materia penal,
salvo la abolicin de la pena capital en 1910 y los intentos frustrados en 1912 y
1922, con el proyecto presentado por el periodista, penalista y luego Presidente
de la Repblica JOSE VICENTE CONCHA, el cual tomo apartes del Cdigo
Penal Italiano de 1890, adems de los postulados de la Ciencia Penal Clsica
del Siglo XIX.
El proyecto presentado en 1912 pretendi adecuar la legislacin penal a las
circunstancias poltico sociales de la poca, donde la delincuencia era muy alta
y desentonaban con los avances cientficos del momento en cuanto a la
represin del delito en especial de la adopcin de un control social acorde la
coyuntura vivida, pero no fue tenido en cuenta por causas en su mayora
polticas.
Una dcada ms tarde y dado que la situacin no mejoraba, se decidi adoptar
el proyecto presentado por Jose Vicente Concha, mediante la LEY 109 de
1922, llamada de APARENTE REALIDAD, dado que su vigencia fue
pospuesta por el Gobierno a travs de la LEY 81 de 1923 expedida por el
Congreso a peticin de la Corte Suprema de Justicia, argumentando que deba
ser sometido nuevamente a estudio y revisin, debido a los cambios continuos
de la ciencia penal que se han presentado en algunos estados Europeos como
Italia, de donde se haba inspirado Concha para plasmar dicho proyecto.
Adems de posponer la vigencia del nuevo cdigo penal, la Ley 81 de 1923
cre una Comisin de tres especiales en estudios penales con el fin de estudiar
las observaciones de la Corte Suprema de Justicia, y las que a lo largo de las
sesiones fueron dando hasta llegar en ltimas a presentar un proyecto definitivo
por conducto del Gobierno Nacional, el cual se desvi hasta el punto de llegar a
decidir que lo ms conveniente era preparar un nuevo cdigo penal, el cual se
debati hasta su presentacin en 1925, tal proyecto recibi eminentes elogios
de eminentes jurisconsultos como Enrique Fierro (politlogo, criminlogo y
socilogo italiano)
Pero tal Proyecto no fue debatido por el Congreso, quedando la sensacin de
frustracin de la tan anhelada reforma penal, un ao ms tarde se contrato una
misin desconocida de italianos, para la elaboracin de una nueva propuesta, la
cual no fue tenida en cuenta porque estaba inspirada en el proyecto fallido de
1912 y adems suprima las medidas de seguridad.

Con la Ley 20 de 1933 se cre una Comisin Nacional de Asuntos Penales y

Penitenciarios, los cuales empezaron a trabajar en la elaboracin de un nuevo
proyecto de decreto orgnico del rgimen carcelario adoptado a plenitud por el
Gobierno nacional mediante el Decreto Ley 1405 del 07 de Julio de 1934. De
ah en adelante se centraron los esfuerzos en la preparacin de un nuevo
proyecto de reforma penal inspirada en la ciencia penal moderna, la cual es
puesta en consideracin del Gobierno el 22 de Agosto de 1935 y adoptada por
el Congreso Extraordinario en 1936 (por fuera de las sesiones ordinarias y se
expiden cuando la necesidad lo demande) a travs de la Ley 95 del 24 de Abril
de 1936, la cual autorizo en su artculo 434 al gobierno para ordenar la
nomenclatura y subsanar cualquier deficiencia de redaccin o falta de armona,
que puedan encontrarse en alguna de sus disposiciones a raz de esto se
expidi el Decreto 1607 del 08 de Julio de 1936 con el fin de remitir el cdigo
adoptado a la Academia Colombiana de la Lengua para que hiciera las
respectivas correcciones de redaccin, para luego remitirse nuevamente a la
Comisin de Asuntos Penales y penitenciarios , con el fin de presentar al
Gobierno nacional, el texto definitivo debidamente corregido y coordinado, quien
lo aprob y adopto mediante el Decreto 2300 del 14 de Septiembre de 1936.
Cabe anotar que por disposicin del Decreto 2300 de 1936 subrogado por el
artculo 13 de la Ley 124 del 30 de Noviembre de 1937, el cdigo Penal entro
en vigencia el 01 de Julio d 1938.
Durante su vigencia, tal normatividad fue objeto de distintos fenmenos entre
los cuales se destaca la dictadura militar entre 1953 y 1958 en donde a travs
de figuras como el estado de excepcin como el estado de sitio se expidieron
algunas normas entre las cuales se destacan:

Decreto 434 del 01 de marzo de 1956 mediante el cual se prohibi las

actividades de comunismo internacional.
Decreto 0014 del 12 de Enero de 1955 derogado por el decreto 1699 del 16
de Julio de 1964 se aplico a personas cuyos antecedentes, hbitos o
formas de vivir, los colocaran en estado de peligrosidad social (alcoholismo)
Decreto 250 del 11 de Julio de 1958 conocido como el Cdigo Penal Militar.

Los anteriores ordenamientos fueron declarados como legislacin permanente

en la Ley 141 de Diciembre 16 de 1961.

ESTRUCTURA NORMATIVA DEL CODIGO PENAL DE 1936

Dentro de la estructura normativa de este ordenamiento legal se encuentra la
actividad psicofsica (actividad mental, la memoria, los estmulos) como la
base del fundamento de la imputabilidad penal (capacidad psquica de una
persona de comprender la anti juridicidad de su conducta y de no adecuar la
misma a esa comprensin); la peligrosidad social como medida de
responsabilidad y la teora de la defensa social sustentadora de las sanciones y
la eficaz prevencin de la delincuencia. El estudio del delincuente parta del
supuesto de que se trataba de una personalidad antisocial. La infraccin de la
Ley se dividi en delitos y contravenciones, quedando esta ultima bajo el control
policial salvo disposicin en contrario a indemnizacin de los perjuicios
ocasionados por el delito como parte de la funcin del Estado.
El Cdigo Penal de 1936 (Ley 95 de 1936) establece que las infracciones
cometidas por personas que no estn comprendidas en la disposicin del
artculo 29, son intencionales o culposas. El artculo 29 del mismo cuerpo
normativo dispone que si al tiempo de cometer el hecho, se hallare el agente
en estado de enajenacin mental o de intoxicacin crnica producida por el
alcohol o por cualquiera otra sustancia, o padeciere de grave anomala
psquica, se aplicarn las sanciones fijadas en el Capitulo II del Titulo II de este
libro.
Es, entonces, claro que, para el cdigo del 36, las actuaciones del menor de
edad son, en efecto, o intencionales o culposas, pues slo excluye de esta
posibilidad a aquellos indicados en su mismo artculo 29. El menor no es un
inimputable pues no est incluido dentro de las personas que, segn la ley,
actan sin pleno entendimiento.
Lo que hay en el cdigo de 1936 no es una presuncin de inimputabilidad sino
una afirmacin de que los menores de edad pueden llevar a cabo conductas
punibles de manera intencional.
Cabe anotar que la condena condicional se conceda a quienes se les impona
pena de arresto no mayor a tres aos o la de prisin que no excediera de dos,
siempre y cuando no tuviera antecedentes penales alguno, buena conducta
anterior a la comisin del punible y quien bajo la conviccin del juez y teniendo
en cuenta la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho delictuoso no
fueran aquellas personas peligrosas para la sociedad (artculo 80). La Libertad
condicional se le conceda al condenado a penas de prisin o arresto no
menores de dos aos, que hayan cumplido las dos terceras partes de la
condena, o a la pena de presidio (Entre las penas corporales o restrictivas
de la libertad, es la ms grave) que haya cumplido las tres cuartas partes,
que demostrara con su comportamiento y bajo buen criterio del Juez, que ha

dejado de ser peligrosa para la sociedad y por y que por lo tanto no volver a
delinquir (artculo 85). En cuanto al perdn judicial, solo proceda para los
punibles que la ley expresamente autorizara, adems del cumplimiento de los
requisitos exigidos para la condena condicional (91).
En cuanto a la extincin de la accin penal y de la condena, se estableci la
viabilidad en los casos de muerte, prescripcin y desistimiento en ciertas
circunstancias. Para la prescripcin, en la accin penal se tena en cuenta la
clase de sancin, adems del termino de pena fijado en la sentencia en ciertos
topes (Artculo 105); para la sancin se consideraba si esta era o no privativa de
la libertad, adems del trmino fijado en el fallo (artculo 108).
En lo que respeta a la parte especial, es importante resaltar que esta dividido en
16 ttulos a saber:
1. Delitos contra la existencia y la seguridad del Estado.
2. Delitos contra el rgimen constitucional y contra la seguridad interior del
estado.
3. Delitos contra la administracin publica
4. Delitos contra la administracin de justicia.
5. De la asociacin e instigacin para delinquir y de la apologa del delito.
6. Delitos contra la fe publica
7. Delitos contra la moral publica
8. Delitos contra la salud y la integridad colectiva.
9. Delitos contra la economa nacional, la industria y el comercio.
10. Delitos contra el sufragio.
11. Delitos contra la libertad individual y otras garantas.
12. Delitos contra la libertad y el honor sexual.
13. Delitos contra la integridad moral.
14. Delitos contrala familia.
15. Delitos contra la vida y la integridad personal.
16. Delitos contra la propiedad.
Para la situacin coyuntural de la poca y bajo el pensamiento de la comisin
redactora, no era de gran relevancia los delitos contra la existencia y seguridad
del Estado, pues era mnima la posibilidad por ejemplo de que se diera traicin
a la patricia, o la piratera, lo cual no es bice para restarle importancia alguna.
En los delitos contra el rgimen constitucional y la seguridad interior del estado,
no se miran a los imputados como delincuentes vulgares y ordinarios, sino
como ciudadanos que proceden inspirados a veces en los ms nobles y
levantados propsitos e ideales.
En el titulo de los delitos contra la vida e integridad personal, merece anotacin
especial la inclusin de entidades jurdicas tales como el homicidio por piedad

(eutanasia) (artculo 364) el preterintencional ( Ocurre este delito cuando habiendo

intencin o dolo en el agresor de provocar lesiones a otra persona con un medio idneo
para ello, le provocare la muerte, sin que razonablemente el medio utilizado sea apto
para ese fin. (artculo 365) y el que tiene lugar cuando existen concausas

(concurso de causas) (artculo 366). Tambin dentro de ese ttulo cabe destacar
la sancin que se le impone a la persona que hallndose atacada por una
enfermedad venrea tenga acceso carnal con otra (artculo 381), la suspensin
del procedimiento a peticin del ofendido en el delito de lesiones personales
cuya incapacidad no supere quince das (artculo 378).
En el ao de 1936 fue el homoerotismo tipificado como delito, por medio del
artculo 323 del Decreto 2300 de ese ao. El hecho de ser homosexual no era
ilegal en Colombia con la expedicin de esta norma administrativa, pero
provoc una degradacin notoria en lo que concierne a derechos
fundamentales, especficamente de la libertad sexual.
Se inclua en el delito de acceso carnal, las practicas homoerticas.
ARTCULO 323. Inciso final: En la misma sancin incurrirn los que
consuman el acceso carnal homosexual, cualquiera que sea su edad.
()
ARTCULO 329. El que destine casa o establecimiento para cometer all actos
homosexuales o autorice a otros para hacerlo, estar sujeto a la pena de uno a
tres aos de prisin.
En cuanto a los delitos contra la propiedad, se considero como criterio para fijar
la pena en el delito de hurto, adems de la cuanta, circunstancias de tipo
subjetivo o personal del agente (artculo 398), se estableci hasta el momento
insancionable el delito de robo (artculo 402), se incluyo dentro de la
modalidades de estafa la que con el fin de obtener para si o para otro un
provecho ilcito y abusando de las necesidades, e las pasiones, del estado de
enfermedad o deficiencia psquica de una persona, o de su inexperiencia la
induzca a realizar acto capaz de producir efectos jurdicos que la perjudiquen
(artculo 411) y por ltimo se previ la disminucin de la pena para quien
restituya el objeto materia de la infraccin o indemnice a la persona perjudicada
en los perjuicios causados antes del fallo de primera instancia o veredicto del
jurado segn sea el caso (artculo 429)

FUNDAMENTOS DE LA REPONSABILIDAD PENAL EN EL SISTEMA

POSITIVO.
Es claro que dentro del sistema planteado en el Cdigo penal del 36, sobresale
el pensamiento positivista del delito al considerarlo semejante a un fenmeno
social y natural, valorndolo como expresin antisocial de cierta personalidad
delincuencial, adems de la concepcin de la pena, como un medio de defensa
social cuya aplicacin debe hacerse valorando la peligrosidad del delincuente,
adems de la gravedad del delito, en cuanto a la responsabilidad penal cabe
anotar que su fundamento radica en la responsabilidad social y legal, segn la
cual el hombre responde solo por el hecho de vivir en sociedad sin distingos de
ninguna ndole propias del pensamiento clsico, por lo cual no se sanciona al
hombre porque sea libre sino porque la sociedad debe protegerse de l, lo
cual hace que la sancin penal se da por el solo hecho de la comisin del
punible independientemente de que quien lo cometa sea imputable o se
encuentre en estado de inimputabilidad.
Lo anterior fue ratificado por la jurisprudencia de la sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 31 de Julio de 1946, la cual
manifest que Todo el que cometa una infraccin a la ley penal es
responsable, bien se trate de sujetos normales o anormales, cualesquiera sean
sus condiciones personales y las objetivas que hayan rodeado el hecho. El
Concepto de responsabilidad moral que prevaleca en el C.P. derogado
desapareci por completo de la nueva ley. La nica diferencia que se establece
se relaciona con las consecuencias, pues si el sujeto es normal ha de sufrir la
condenacin de una pena, si es anormal ser sometido a la medida de
seguridad que individualmente parezca adaptable a su personalidad. Las penas
y las medidas de seguridad tienen un denominador comn que es la defensa de
la sociedad y que constituye el medio de lucha contra el delito ms directo
porque obran una vez que se haya manifestado la personalidad del sujeto
criminal
Ahora bien la consagracin de la responsabilidad legal no implica la aceptacin
de todo lo que ello conllevaba, como lo refleja en su artculo 36 al establecer
que la sancin se aplicara dentro de los limites sealados por la ley y con base
en la gravedad y modalidades del hecho delictuoso, los motivos determinantes,
las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompaen y la
personalidad del agente. Lo cual significaba de manera implcita pero
inequvoca un garantismo pleno para el agente del punible muy caracterstico
del pensamiento clsico.
Adems de lo anterior las causales de justificacin (artculo 25) y de
inculpabilidad (artculo 23) como excepciones al principio de responsabilidad
legal o social como se deduce en el artculo 11 quien establece todo el que

cometa una infraccin prevista por la ley penal ser responsable, salvo los
casos expresamente exceptuados en este cdigo, lo que significa que en tales
eventos el hecho no trasuntaba (sintetizar)la personalidad del agente, no
trasuntaba peligrosidad, lo cual refleja plenamente el pensamiento del jurista
ms representativo del escuela positivista como lo fue ENRICO FERRI
(politlogo y criminlogo italiano) quien afirmaba que el delito es una
manifestacin de la personalidad del agente.
PRINCIPALES INSTITUCIONES LEGISLATIVAS PRODUCIDAS EN EL
AMBITO POSITIVISTA.
1. La sancin como tratamiento ya que el carcter de las penas y de las
medidas de seguridad no son de ndole represivo sino preventivo en aras de
la defensa social.
2. La Indeterminacin de las medidas de seguridad que implica la no
estimacin cuantitativa de su duracin, la cual depende de causas exgenas
a la normatividad penal.
3. La consagracin del delito imposible en donde se castigaba la
exteriorizacin de la intencin perversa del actor en la comisin del punible.
(artculo 18)
4. La reglamentacin de los subrogados penales de condena condicional
(artculo 80)
a. Libertad Condicional (artculo 85)
b. Perdn Judicial (artculo 91)
5. La consagracin de la reincidencia (artculo 34) en donde el que cometiere
un nuevo delito dentro de los diez aos los siguientes de ejecutoriada la
condena, recibir la una sancin equivalente a la impuesta por el delito
cometido aumentado en una tercera parte cuando la reincidencia es por
primera vez y en una mitad cuando es por segunda vez.
6. La connotacin jurisdiccional de las penas y medidas de seguridad mas no
su equiparacin cuantitativa. Reflejado en la divisin de las sanciones que
se hacen en el titulo segundo del libro primero, separando las penas en el
captulo primero, las medidas de seguridad en el capitulo segundo y unas
disposiciones comunes en el captulo tercero, lo anterior demuestra el
carcter jurisdiccional de las medidas de seguridad, pero no su equivalencia,
con las penas, la cual difiere del pensamiento positivista quien no hacia
diferencia entre ambas sanciones.