‘Suma Presenta alegato de bien probado Sefior Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16° Turno Carlos Pecora, en tepresentacion de la Administracion Nacional de Puertos, ya acreditada, en autos caratulados: *“Montecon ¢/ ‘Terminal Cuenca del Plata y Otros,” ficha 701/2002, al Seftor Juez dice: ‘Que viene a presentar los alegatos de bien probado que confirman el rechazo de la demanda incoada en los siguientes términos: 1. OBJETO DEL PROCESO.- Conforme se establecié en audiencia preliminar de fs. 1415 de autos, quedo fijado el objeto del presente proceso segtin la demanda en: competencia desteal, inoponibilidad de la persone juridica respecto de las sociedades demandadas TCP SA, NELSURY SA, KATOEN NATIE NV, Y SEA PORTS TERMINAL NV, y la condena en los dafios perjuicios reclamados. ‘Asi planteado el objeto del proceso, sumado a la escasisima prueba aportada por la actora en autos, se debe concluir que en Io que respecta a ini mandante ANP, tan solo le ataffaria directamente lo observado respecto a la competencia desleal. Y ello limitado solamente, a ser titular de una cuota parte de las acciones en la sociedad TCP SA, las correspondientes a Ja Serie B, siendo el resto de lo demandado, de exclusiva competencia de los restantes codemandados. ‘Tal afirmacién es de recibo, ya que nada tiene que reclamar a ANP respecto a: = la inoponiblidad de personeria reclamada, siendo claro y legalmente respaldado el estatus juridico de todas las sociedades demandadas para ANP, + tampoco es viable y nada ha sido probado, ni existe un mero indicio de su pertinencia, sobre el pedido de dafios y perjuicios, en tanto el accionar de Montecon no encuadra en norma juridica alguna, que le permita imputar responsabilidad @ ANP, s Tampoco pudo demostrar el monto de Dafios y menos el monto de perjuicios reclamados. Ello porque la actora, atin 10afios después de interpuesta la demanda, explota y detenta el} 50% del mercado de contenedores en Puerto de Montevideo, * Nunca y ello quedo demostrado con el pago del tiempo, ANP ie impuso trabas que la relegaran o la sacaran del mercado de Servicios portuarios, manteniendo Junto a TCP la mejor Posicién de mercado dentro del recinto portuario, * Y finalmente descartada quedo entonces Ja competencia Gesleal alegada, conforme se demostré en autos, 2. ANTECEDENTES, La parte actora interpone demanda por entender que existe un actuar ilegitimo de la Operadora TCP SA haciendo incurrir en competencia desleal alamisma Y Sus empresas conformantes. una Gria Pértico, concluyendo en infundada agresion a la ANP”... cediendo a 12s presiones del grupo Katoen Natie realizades entre otros medios por el gobierno Condiciones con los servicios que prestan TCP y Nelsury...” (Neal 4 in fine de ta demanda) ¥a ello demostré la actuacién de ANP de acuerdo a fa ley, Y también ta aceptacién pacitica de Montecon a los términos del Hamado, y de ta norma reguladora, que no fue objeto de reclamo alguno por su parte, Entre sus infundados dichos, expresa la actora: “Por su parte, a los sfectos de evitar que ta concurrencia desleal desarroliada cause un perjuicioirreparable a MONTECON, sacandola definitivamente del mercado de servicios portuarios, .....” Lo transcripto, como se demuestra en el expediente y en los hechos que son de piiblico conocimiento, es otra falsedad més, y prueba de ello es que aun hoy pasados 10 afios de iniciados estos procedimientos, Montecon sigue vigente y aproximadamente con la mitad del mercado de servicios portuarios en el Puerto de Montevideo, SOLICITANDO a la ANP ademas, ampliacién de su habilitacién de operador portuario, autorizéndosele a OPERAR EN OTROS PUERTOS DEL INTERIOR, acciones que estan muy lejos de haber sido sacada del mercado portuario. Y ello ademas es de conocimiento publico, ya que se le ve en los diversos medios de comunicacién, ofreciendo publicamente sus servicios mediante propaganda publica, auspicios, etc. En consecuencia; Una gran induccién_en error pretende hacer Montecon a la Sede, afirmando que la firma naviera MAERSK, con la cual Montecon mantenia una directa relacién comercial, pasé a contratar con TCP, y habiendo declarado piblicamente la naviera hacerlo *.. porque TCP dispone de mueile propio y grias Pértico y esté habilitada a operar no sélo en muelle de escala, sino también fuera de la Terminal...” ocasionandole * importantes perjuicios econémicos. . sedi mi ind: ror Como la misma actora demuestra con el “Contrato de Terminal” adjunto (fs. 109 a 153) lo ahora alegado como fraude a la ley 0 perdida de mercado, son sin lugar a dudas, decisiones comerciales entre empresas, que en nada tiene ingerencia ANP. En el contrato firmado entre MONTECON y MAERSK con fecha 1° enero de 2002, la operadora Montecon se obligé efectuar operaciones y actividades, sin tener la disponi lidad del terreno, ni tampoco la titularidad juridica de concesionario para comprometer la operacién exclusiva de un muelle, todo lo cual SI PERTENECE A ANP. Ello queda demostrado en el propio contrato, a modo de ejemplo la cléusula 8.1 del contrato que decia textualmente: .1 “El contratista obtendré todasas licencias y permisos necesarios requeridos para operar como operador de una Terminal.” Es decir, del propio documento se advierte que la empresa comprometié lo que no poseia y ahora lo reclama a ANP. Mal puede ser tal conducta alegada en esta instancia, una ilegalidad de otro, y menos que exista intencién en su contra por parte de ANP, cuando ya estaba dictado el Decreto Reglamentario 137/001 del 25/4/001, que regulaba toda la actividad del concesionario de Terminal y este era de conocimiento de la actora, por ser este su negocio. Sin perjuicio de lo expresado y ratificando lo expresado por mi mandante al contar la demanda, la Cra. Rey a fs. 1508, testigo en estas actuaciones, expresa “La firma MAERSK en estos Uiltimos afios han dado variaciones en los contratos de los armadores, y en el tiltimo afio esta cla...” *.. Opera con Montecon en muelles comerciales y otras compaities como Hamburg han pasado a la Terminal...” *.Esto comprueba que existe competencia interna dentro del puerto de Montevideo en esa distribucién del trafico total de contenedores....” (resaltado nuestro) Y esta seria la situacién de hecho, y en consecuencia la premisa de la cual deberfa partir el razonamiento de la cuestién a resolver. + CONTESTACION DE DEMANDA DE ANP En nuestro escrito de contestacién de demanda (numeral 43) ya se ha puesto en evidencia que el articulo 11 de la ley de puertos, establecié el procedimiento que esta ANP deberd llevar adelante a los efectos de otorgar concesiones, permisos 0 autorizaciones, los cuales serdn siempre aprobados por el Poder Ejecutivo. En dicho contexto debemos tener presente lo manifestado a fs. 1507 por la Cra. Ana Rey en cuanto a la calidad con que opera MONTECON en el puerto de Montevideo, "MONTECON es una empresa habilitada en ef marco del decreto 412/92 como operador portuario en la categoria Contenedores.....” Es decir tan solo es una operadora portuaria, que tiene una autorizacién simple, sin obligacidn de inversin de ningtin tipo. inexistente, en tanto no se dan los supuestos necesarios, como mésadelante se expresard para que dicha figura juridica se configure en este caso concreto dada Ia diferente posicién de las partes. 1. tifi i6n_in tot Ja tes én ANP obrante de fs. 954 a 970 en autos, que no solo prueba la veracidad de cada uno de los extremos alegados por ANP, sino que como viene de referirse, ya en el Numeral II.1 del libelo “Enfoque tema central” se ad y ahora quedé demostrado, que los temas de captacién o perdida de mercados de las empresas privadas comparecientes, SON AJENOS A LA ANP. La actora Montecon, no probé y ni siquiera pudo sembrar duda sobre el actuar de ANP como socio de las acciones Serie B) de TCP, dispuesto por ley, reglamentado en decreto 137/2000, y bajo el cual exclusivamente actué mi mandante.- Por el pri iplo de especificidad que le rige a la ANP, tampoco es admisible imputar de responsabilidad a mi mandante, cuando lo Unico que puede hacer en tanto organismo piblico es cumplir con fa ley (no Cuestionarla), y ello es lo que hizo aplicando la ley 16246 de Puertos, sus Gecretos reglamentarios 412/92 y 413/992, la ley 17.243 y la 16060, y el Gecreto 137/001, debiendo permitir a todos los operadores portuarios debidamente habilitados, actuar en igualdad de condiciones en el recinto, siempre que cumplan las normas que los regulan. Ello se da en igual sentido para la actora, permitiéndole actuar libremente, y en Igualdad de condiciones con los demés operadores habilitados. ta Unica brecha que los puede distinguir, se verifica segun los diferentes status juridicos que posean, es decir su actividad estaré regulada legalmente, conforme sean permisarios, concesionarios 0 simples operadores, y los limites de su accionar_no pueden ser considerados competencia desleal, ya que lo que se-le informa es lo que la norma juridica previa a su habilitacién, impone. No hay un motivo justificado, siendo personas juridicas diferentes y con roles diferentes en el Ambito portuario, que impida tal accionar. 3. Al cién ntecon, normative requl:Pero si ya desde las etapas de negociacién, de llamados, de Invitaciones y consultas al sector privado, para el otorgamiento de la concesién de la Terminal de contenedores del puerto de Montevideo (conforme demuestran los mails anexados por ANP de fs 1-11 de la Pleza 3 de autos), que confirman la presencia de Montecon, aceptando las condiciones impuestas y consintiendo la normativa vigente, no recurriendo en su momento el decreto reglamentario 137/001, sino por el contrario presentdndose como oferente, mal puede venir ahora a objetar que se actUe bajo esa normas. Es mds Montecon se sumo al proceso, haciendo todo lo posible para ser aceptado como oferente en ese llamado y obtener {a Terminal para si; por lo cual no puede pretender ahora, luego de haberla perdido, que el adjudicatario de un procedimiento regulado, cometa competencia desleal. Alo largo de la litis, no ha habido un solo acto, documento o prueba concreta que demuestre tal comportamiento (intencional) de mi mandante. 4, MONTECON, parte de un premisa ilegitima, al reclamar que ANP incumpla y soslaye la Ley de Puertos, para beneficiar solo a su empresa, SIN LICITACION 0 procedimiento competitive, MEDIANTE ENTREGA DIRECTA DE UN MUELLE EN EXCLUSIVA PARA QUE PUEDA INSTALAR Y OPERAR UNA GRUA PORTICO. La imposibitidad de acceder a dicha solicitud no solo surge de la aplicaci6n de las normas, sino que fue corroborada y recogida en el extenso y conclenzudo informe elaborado por el asesor del MTOP, el cual fue trascripto en el numeral II-4 de nuestro escrito de contestacién de demanda y que luce agregado al expediente adi istrativo 001731. Asimismo y de las declaraciones del Ing. Coppola a fs. 1456 a 1459, surge que “Montecon inicio gestién para tener ellos una griia portico en ef resto de los muelles, de forma de competir en iguales condiciones que la terminal de contenedores . En el resto de los muelles habla que permitir que otros operadores pudieran operar con comodidad y esto podria inhabilitar fa posibilidad de operar de otros operadores...... Los muelles son de libres acceso de libre concurrencia y al poner un rie! ef reglamento dice que no puede haber impedimento para la concurrencia,Si uno pone un riel sobre ese muelle si hay una gria si viene otro operador y quiere poner otra gria uno tiene que decirle que no para habilitario...” De lo expresado se desprende que esta ANP, se vio legalmente imposibilitada de acceder a una solicitud que carecia no solo de fundamentos legales sino facticos, en tanto se impediria que otras empresas competidoras pudieran ejercer su actividad en ilares caracteristicas. 5. Fraude a la LEY: Para que se configure la imputacién de fraude a la 'ey, que inaceptablemente alega la actora, se debe considerar la situacién Ge Tas demas empresas que se encuentran en igualdad de condiciones, debiendo probarse que una de ellas sea beneficiada exclusivamente en Perj ¥ esto no sucede en el accionamiento de autos. io de otra. En primera instancia en tanto TCP es una concesionaria que ejerce su actividad con importantes inversiones de estructuras a su cargo, MONTECON por el contrario, es una operadora portuaria, que simplemente Presta servicios a la mercaderfa, sin haber realizado inversiones mas alld de las necesarias para llevar adelante su explotacién comercial. Por lo cual sus costos en inversiones, ya son muy diferentes como para Permitir una directa comparacién.- Respaldo jurisprudencial: Sin perjuicio de lo que acaba de expresarse debe tenerse presente en relacin a la actividad que la firma Nelsury S.A. realiza en el recinto portuario, la Sentencia N° 304 de 22.10.2003 dictada en autos Por el Tribunal de Apelaciones de ter Turno, a fs. 711 y siguientes, de fa pieza acordonada “Medida cautelar” ficha 701/2002 $1/2003, ia cual en su capitulo de Considerando numeral 8) expresas que: “En efecto, debe relevarse que Nelsury SA es UN operador portuario que ha sido autorizado por la ANP - sin que surja que se haya impugnado esa autorizacién- para actuar en concurrencia con los demas y, en Principio, no parece ilicito que ofrezca sus servicios ¥ busque atraer clientela procurando plantear una oferta mejor de sus competidores,La ilicitud de sus conductas no puede ser admitida, ni siquiera prima facie sin una justificacién sumaria pero clara y convincente. No se alcanza esa justificacién expresando que TCP- sociedad controlada- desarrolla 2 través de Nelsury SA sociedad controlante- una actividad que le esta prohibida, ni postulando que se extienda a los accionistas una prohibicién contractual -no acreditada- impuesta a aquella.” Por fo tanto el fraude a la ley ha jo laudado, debiendo procederse a su desestimacién de plano.- Finalmente, no hal indo sido probada tal imputaci |ANP fue siempre sujeto de controles por el MTOP, por el Tribunal de Cuentas, y por la Auditoria Interna nunca puede haberse producido tamara acusacién, es que la conducta asumida por Montecon amerita desde ya, le aplicacién de costas y costos a la actora, debiendo considerar su temeridad manifiesta en contra de un organismo comercial del Estado. in, maxime cuando 6 Situacién de Montecon. Imposibilidad leaal de ANP acceder a Jo pedido En primera instancia debe tenerse presente que la Ley de Puertos asi como la ley que da en concesién la Terminal portuaria a TCP, establecen obligaciones precisas, entre las cuales Impone a los concesionarios la obligacién de realizar inversiones a 10 largo del periodo de concesién, quedando fas mismas en beneficio del Estado, en tanto el recupero de la inversion serd de cargo de concesionario, a través de su explotacién comercial, para lo cual se le autoriza a cobrar los precios de sus los servicios que presta. En el caso concreto de Montecon por el contrario y como ha quedado demostrado a lo largo de este proceso, ha decidido no realizar inversiones en infraestructura en el puerto de Montevideo, lo cual es su decisién comercial interna, y ello sumado a haber perdido en el remate de la Terminal de Contenedores, y @ "0 haber pedido nunca NINGUNA CONCESION DE ESPACIO en el recinto portuario, que implique inversién en obras, Io ubican en una posicién limitada respecto al uso en forma exclusive del espacio portuario.Sin embargo, la actora, si se ha mantenido en el negocio Portuario, ocupando desde hace afios y hasta el presente, en forma Podriamos decir desordenada, espacios portuarios SIN PAGAR un CANON (como si lo hace TCP) y limiténdose solo a abonar una tarifa de almacenaje temporal, la mas baja del cuerpo normativo tarifario.- Es decir que: siendo un operador portuario que lleva afios en estado de precario, con permisos revocables, temporales, pare no comprometerse a largo plazo en una zona propia y con obligacién de invertir en obras; lo cual lejos de ser Teprochable, es una decisién propia de la empresa y donde ANP no tiene ingerencia, por lo cual nada le reclama, pero tampoco se le puede reclamar a ésta, Y es del caso, que esa di fuera del 4mbito de ANP. isin tiene consecuencias, incluso Asi como decide operar en esa forma precarla, asi son los derechos que puede reclamar conforme a la Ley, ya que hay beneficios como el contar con una gria pértico que no va a poder tener No cumple los requisitos impuestos. Por lo cual mal puede pretender Montecon en esas condiciones, tener una gréa propia en el muelle, porque la ley de Puertos 16.246 Io Prohibe. Y de invertir en infraestructura, se requiere por ley, que para poder ocupar un muelle como pretende Montecon y més, con la instalacién de una gria pértico, se requiere una concesién dentro del espacio portuario, autorizada y licitada en legal forma, en acto ‘conjunto con el Poder Ejecutivo, Tal “negocio” nunca fue planteado ni si affos de actividad con ANP. 7 COMPETENCIA DESLEAL Para abordar el tema desde un punto vista normativo, debemos remitimnos a lo dispuesto en la ley 17243 (Ley de Urgencia) en Su Capitulo IV) establecié bajo el titulo "NORMAS SOBRE DEFENSA DE a ra lo ofrecié, enCOMPETENCIA”, y en ella se establecié el marco de actuacién dentro del cual se deben enmarcar las actividades de las partes. Y es asi que en el Articulo 13, sefialé que las empresas que desarrollen actividades econémicas, cualquiera fuere su naturaleza juridica, estén sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las timitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (articulos 7° y 36 de la Constitucién de la Republica) (resaltado nuestro) Y en su Articulo 14°, cenera una expresa prohibicién, cuya violacién © desconocimiento deriva en una nulidad directa, prohibiendo acuerdos y practicas concertadas y el abuso de la posicién dominante de uno 0 mas agentes econémicos. Es decir que se tiende a impedir, que se restrinja 0 distorsione [a competencia y el libre acceso al mercado de produccién, prohibiendo a via de ejemplo: Imponer en forma permanente, precios de compra venta de manera abusiva, aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equlvalentes, colocandolos asi en desventaja importante frente a la competencla, subordinar la celebracién de contratos a la aceptacién de obligaciones complementarias 0 suplementarias, vender blenes 0 prestar servicios 2 precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, Es asi que posteriormente, se dicta la ley de Relaciones al consumo No 17250 del 11 de agosto de 2000 y su decreto reglamentario 244/00 refiere no solo a la defensa del consumidor sino también a ta proteccién del libre mercado, velando por su actuacién transparente y leal. Al decir de Ordoqui Castilla (Derecho del consumo ~ ed Del Foro 2000, pgs. 310 y ss) “Ef derecho a la competencia leal y real sypone el esfuerzo por conseguir una ventaja en el mercado mediante la mejora en las condiciones de la oferta..y disputando con otros competidores una misma clientela.” Y continua sentenciando: "El derecho de la competencia es la manifestacién mas importante de la libertad de la empresa en la economia de mercado (Art. 36 de la constitucién)” Y en estos principios se basa la actuacién comercial, conociendo de antemano que ésta libre competencia puede causar daffos, pero dentro deesta regulacién legal y reglamentaria, esos dafios son licitos, ya que surgen Gs las relaciones de mercado, dirigidas al consumidor, pero también Protegiendo los intereses de la competencia y el interés piblico Y-sabido es que el actuar de la Administracién con todas las partes fue en ese_m: ifico, de Jil de todos, dentro del réaimen_portuari Por lo cual su conducta en nada es reprochable. 8. DATOS PRECISOS, reaistrado por ANP, En la siguiente gréfica se aprecia la libertad de comercio expresada y la falacia de la demanda incoada, dado que la diferencia registrada lo Prueba de otra forma, En modo alguno, siendo Montecon un operador precario sin plazo, ue no ha efectuado inversiones conforme a derecho, puede verse relegado cuando ha efectuado un movimiento de contenedores, de TEUS frente a TcP Sencesionario inversor de la Terminal de contenedores, cuya diferencia no resulta significativa, siendo la inversién de TCP de una magnitud tal, que lo obliga a conservar el mercado. Operadoianio| <2 ©2007 | 2041! 2013] Tota Montecon | 218.916 | 197.160 | 243.800 310.786 | 265.066 | 1.780.418 ES oe =| 43.601 290.484 [373.122 240-701 | 384.174 | 550.568 | 360.600 | 2.717.746 _ [819.231 306 487 888440 | "674 3527] "964 360 |" 6as72 "4 sea sre Tales nimeros, asi friamente exhibidos, muestran sus ingresos por movimiento de contenedores estando al mismo nivel de quien reclama deslealtad, cuando no se advierten en ia misma los millones de délares que TCP ha invertido en el puerto de Montevideo. Este demostrable y documentado argumento, debe dejar sin fundamento el reclamo de “competencia desleal” incoado, por falta de fundamentos basicos, 9. De jor Fé A fin de poner en claro el RECLAMO objeto del Proceso, centrando el reclamo y lo que en definitiva realmente probaron y demostraron losactores a Io largo de este extensisimo procedimiento, se haran algunas precisiones previas: . Fundamento de derecho del reclamo DANO CAUSADO Y RESARCIBLE Antes. que nada debemos ordenar los presupuestos exit idos por la norma para poder operar, y en ese sentido debernos iniciar por encuadrar el concepto del dafio. Este es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil, sin duda se trata del presupuesto matriz, en funcién del cual estén dados los presupuestos de aquélla. La ocurrencia 0 acaecimiento de responsabilidad civil da nacimiento, @ la obligacién de reparar el dafio causado por parte de quien sea identificado como responsable, por fo que, en ausencia de dafio, no genera ‘obligacién y como consecuencia nada hay que reparar. Y esto nos lleva indubitablemente, a afirmar que al derecho no le interesan todos los dafios, sino solo aquellos que dan lugar 3 responsabilidad civil. ¥ es del caso que un mismo hecho puede dar lugar a responsabilidad en un caso y no en otros, siendo esa la orbita de evaluacién que permite accionar 0 no. Como viene de verse, de lo actuado en este proceso, ta parte demandada nada ha probado, ni siquiera la ocurrencia de un dafio y menos perjuicios cuantificables pasibles de reclamo. En efecto, basta constatar que durante los mas de diez afios que han llevado estas actuaciones judiciales, la firma MONTECON, no solo ha permanecido en mercado portuario como una de los principales operadores portuarios, sino que ademas se ha visto beneficiada en gu actividad, en tanto no ha realizado ninguna obra de infraestructura portuari Se reiteran acd los conceptos vertidos y ahora confirmados en momentos de presentacién de la via recursiva pertinente, y que dlera lugar a la sentencia transcripta. En efecto, para poder referir 2 un fraude deberian estar todas as empresas en igualdad de condiciones, siendo una de ellas beneficiada clara exclusivamente en perjuicio de otra. Y ello no existe poraue:Montecon conocié y participd de este y los anteriores llamados a la concesi6n de la Terminal de Contendores del Puerto de Montevideo, por lo cual conocia todas las habilitaciones y limites. Conocié la conformacién y habilitacién de TCP y Nelsury desde su inicio, que al igual que la suya también es parte de un grupo econémico. Y ello no-es dbice para impedir o limitar su actividad en el recinto portuario. La empresa actora omi recurtir el decreto 137/01 y los. actos administrativos derivados del mismo, permi ndo que quedaran firmes. Ahora no resulta admisible esta En los affos siguientes viendo la participacién en el mercado de TCP y Nelsury, Montecon negocia con ellas, evidentemente para sacar un rédito comercial, a su favor, y ahora reclama una preferencia frente a quien fuera su asociada comercial. Finalmente no estén ambas empresas en igualdad de condiciones, ya que TCP ha realizado inversiones en el Puerto de Montevideo que suman millones de délares, en tanto Montecon se ha limitado a subutilizar dreas, y obtener permisos temporarios para operar, sin hacer ni una sola inversién. A pesar de ello la reclamante se ha auto atribuido y asi lo publicité mediante carteles y banderas apostadas en las rejas perimetrales del recinto de ANP, como “Terminal de Contenedores,” pretendiendo igualar su posicién a TCP, pero sin inversién como contrapartida, y considerandose con mejor derecho sobre las areas que precariamente ‘ocupa, fuera de las disposiciones de la ley de puertos 16.246, Todo ello tolerado por ANP, aunque juridicamente no es una Terminal legalmente entendida. 10.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en el Art. 343.6 del CGP al Sefior Juez dice: 1. Que se tenga por presentado en tiempo y forma el alegato de bien probado.