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Prof. OINO OORLA

Tl'ft)LARE Dl OIRlTTO ClVlLF. Nf.LLA

R.

UNIVERSO OI PERUOIA

L' ATTO DI DISPOSIZIONE DEI DIRITTI

l'ERUGIA
TtrOGRAFIA OUERRIERO OUEl\RA.

1936 (XIV)

Prof. OINO GORLA

TITOLARE OI DIRITTO CIVILE NELLA

R.

UNIVERSl7 OI PERUOIA

L' ATTO DI DISPOSIZJONE DEI DIRITTI

PEl\UGIA
TIPOGRAFIA GUERRIERO GUEl\RA

1936 (XIV)

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EsTRJ rTo DA.GLI ANNl.1 n1:1.L.a.

.R. UNIVJCRBITl DI PBnuGu.

Vol. XXXXVI 1936 Serie V. Vol. XIII.

L' ATTO DI DISPOSJZIONE DEI DIRJTTI

(*)

CAPITOLO 1.

Contenuto deli' atto.

2. Cenni sul potere dl disporre. - 3. Sua struttura : e
quella propria dei e. d. diritti potestativi. - 4. II contenuto deli' atto
dispositivo : suo caratterc dl ncgozio strumentale, mero esercizio di un
poterc giuridico ; importanza della soluzione per la coercibilit deli' obbligazione di dare.
1. Premesse. -

l. - li potere di disporre dei diritto soggettivo rappresenta

la signoria, riconosciuta dali' ordinamento giuridico alia persona
sul diritto -stesso. L' atto di disposizione l' esercizio di questa signoria : il problema nostro di vedere come la si eserciti.
li riconoscimento, da parte deli' ordinamento giuridico, di
diritti soggettivi non importa di per s riconoscimento dei po-

() ln qneato lavoro si aviluppn.no alcuoe idee eapoate nella prolu-

aione tenuta all' Uninrait di Perugia il 12 Dic.

198~

XIV.

tere di disporne. E' un problema di politica legislativa quello di

vedere se e a chi convenga attribuire tale potere ('). E il problema non ha una soluzione obbligata : non

una necessit

l' attribuzione dei potere di dispam! ai titolare dei diritto soggettivo. Certo, dai punto di vista economico - sociale, oggi il problema delta dinamica dei diritti soggettivi va c.osi risolto : attribuzione dei potere di disporre in via

normul~

ai titolare dei

diritto sogge::ttivo, in via eccezionale ad altri: eccezionale anche

ogni limitazione di tale potere, la quale va studiata con cautela.
ln questo senso il problema e risolto nel nostro diritto positivo.
Risolto il problema di poltica legislativa, il problema tecnico
giuridico non

e t;into quello

della natura dei potere di disporre,

quanto e sopratutto quello della natura deli' atto che ne costituisce I' esercizio, l' atto di disposizione : il -problema, insomma,
dei funzionamento dei potere di disporre, appunto perche il conoscere una forza non e ancora tutto, anzi e poco, se non si sa
come essa venga adoperata.
II che, nel caso, significa isolare, nel campo dei fenomeni
giuridici, I' atto di disposizione in tutte le sue forme (alienazione,
rinuncia, modificazione dei diritto) e porto come oggetto unitario
deli' indagine.
Ma, da noi, la forza attrattiva che sull' attenzione dei giu-

(') Il qual cone:etto ~ t:Spresso incisivamente in J11st, 2, 1, ~ 40; nihil

enim tam convenie111 est Jiatura1i aequitati quam voluntatem domil&i volentiB

1ein 1uam il& alium tran1fer1e tatam liaberi.

risti esercita il caso piit importante, I' alienazione (1), e il processo storico di involuzione della romana traditio, per cui questa
appare oggi assorbita nel contratto obbligatorio, hanno svalutata,
se non fatta perdere quell' autonomia almeno concettuale, che
ali' atto di disposizione compete e che costituisce un riclliamo

e certamente

per l' occhio della scienza. II nostro art. 1125 e. e

responsabile di questo stato di cose.
Naturalmente, parlo per noi,

11011

per quegli ordinamenti

giuridici, come quello germanico, in cui I' atto d' alienazione

distinto, anche formalmente, dai contratto: qui

11011

v'

e, ne

po-

teva esservi, confusione, ad esempio, fra la compravcnditd e la

tradizione. Pero, se i caratteri, che i giuristi tedeschi attribui
scono all' atto di disposizione, cosi, ad esem., quello deli' 3strattezza, paiono bene. appropriati, la rngione cite se nc d

e tolta

() Cfr. DE HuGGJERO, Istituzio11i, I. p. 221-222. E l'i sulle orme delln

trndizio11e romanisti1n

Pandette,

I'rrndette,

(\VJNllSC1-m1n,

123, III), per cui

e sinto

Der alfg. Tcil des tleuf

Jl co11et'tto nmpio di

37 11ota 1 ;

119:

allar-

EN~En:

lJ.l ).

disposizione ( Y-e1f1J.g11ng) penetratn nnche

nel diritto nnstriato. Cfr. EHRENzwi.:w, Systtm des

chts, 1929,

llll

tli alit1wzio11P (\'oN

co1111111t,

hifrg Rerhts, II.

RUS1 .Lehrbuc/1 lles biirg. Recl1ls, ~

HE1;1'r ~BFHca:n,

dt>t!O C'he disposizio1w i

gnnwuto (lei concetto, proprio dei cliritto

ruim,

~ fl:

i.i.~t.

allg. Pril'atre-

negozi giuridici dH' in modo immedinto tra1fori-

8cono, modificano o cstingnono diritti f'!lfsteuti ~. E sul puuto specifico

<lella sun dft'nsione iu Anstrin, OmrnYEH, Ve1fg1rn!f tiber J(nftigc Re-

cltte, Lipsin, 1909 1. Pel cliritto iwizzero, VoN Tumi. Pal'lic yen. dtt

code fed. des obligalions (tra<l.), I, 25.

da argomenti di stretto diritto positivo, piu che fondata suita

natura deli' atto di disposizione ('). lnvece e proprio la natura di
quell' atto, in se e per se considerato, che merita un po' d' attenzione.
L' indagine mi avrebbe avvicinato a questi risultati, che io
certo non do per sicuri, ma cite intendo soltanto di sottoporre
ali' esame degli

~tudiosi.

I ) I' atto di disposizione

I' esercizio di un potere giu-

ridico, il qualc, formi o meno contenuto dei diritto soggettivo

di cui si dispone,

strutturalmente identico ai e. d. diritti po-

testativi; quest' atto, se addirittura non

un negozio giuridico,

appartiene ad una categoria speciale di negozi giuridici, che

chiamerei strumentali ;
2} 1' atto di disposizione e atto non causal e;
3) l' atto di disposizione e un atto sempre autonomo, nel
senso che va distinto, almeno conceitualmente, dai contratto, il
quale

e soltanto

obbligatorio. 1 riflessi pratici di questi principt

su problemi gravi, come quello generale della circolazione dei

beni e quelli specifici dei pagamento, della compravendita di

(') VON

t 139;

Tuua, op. cit., III,

ST.AUDINGER,

78, P 104: i

ENNECJmus,

op. cit., I,

Kommetttar .eum b. Geset.ebucl1, 1925, I., p. 418.

Qualcho dubhio in

CosACK

(Lel1rbuch des d. b. Recl1ts, 1910, vol. I,

p. 162) quanto ui tra11fe1imeuto di mobili, se qnesto Kia nccessari11111e11to

astrfl.tto. Snlln volont llelle parti fomlano I' ast1attezza dell' ntto clispositivo,

PJ,ANCK,

Kommentar zuni b. Gesebbuch, ~ 387, 2:

Brg. Gesetzbucli, t 387 7 4.

0KR'fMA,NN 1

cosa altrui, della compravendita di cosa futura, della risoluzione

per inadempienza ecc., si possono, mi pare, gi intravvedere.
2. -

II punto di partenza della nostra indagine non pub

essere che il potere di disporre, dacche I' atto di disposizione

ne costituisce I' esercizio.
Nell' indagine sono presupposti come fermi i seguenti punti:
1) per potere di dis porre s' intende il potere di incidere
immediatamente, modificandolo, sopra un diritto soggettivo: mo-

I.

difica subiettiva o obiettiva, nei tre esempi ti.piei : alienazione,

estinzione, limitazione. Cosi I' atto di disposizione si distingue
dalla categoria degli atti di amministrazione, ordinaria e straordinaria, che ha come termine di riferimento il patrimonio (1).
2) oggetto immediato dei potere di disporre e il diritto
soggettivo (2), anche non patrimoniale non mai la res, oggetto

'
'

eventuale dei diritto.

() La categoria degli a.tti di strnordiunria ammiuistra.zioue ora.

t>iil ampia, orn. piil ristretta di qnelln degli atti <li disposh:ione ed h11.
rigniudo, piil che ad nn pott're ginridico, nd uua qunlih\ (capacit> dei
11ogg<1tto.
(') Pl'r

11011 '~r

tennto presento clie l' atto dispositivo

e esercizio

dei potcre cli disporrc di 'lln dfritto, ln cntegoria Vet:f'gu11g dei tedescbi

e divcntnta

troppo ampia e tutt' a.ltro cbe omogenea. Cosi vi si com-

prcnde la e. d. disposizioue di mpporti giuridici, ln quale, o

e dispo-

e mero

esercizio

sizione ili nu dil'itto cbe gioca nel rnvporto giuridico, o

di nu e. d. diritto pote1tativo chc intluisce sul rapporto (V. gli eaempi

f
t

3') soggetto attivo dei potere di disporre di un diritto

puo essere, almeno in astratto, tanto il titolare dei diritto che
altri (').

in VoN Tuua,

1' cit.,

II, 6 54 pagg. 239-24:1). Cosi non oggetto di

Ve1"{gung il possesso (oontra, YoN Tuua, Zoe. oit.). Si pni1 dubitRre se

ue siano oggetto i e. d, dil'itti pottist.at.ivi o poteri giul'idici, iu quanto
i e. d. atti di disposizionti di questi 11oteri sono piuttot1to att1 d i eser-

eizio clegli steKsi. Ce1'to

e cl1e

nem bisogua confondere )'atto <li dispo-

siziooe (ae penaabile) cli questi 11oteri col loro esercizio. Neil' equhoco

caduto VuN TUHR (loc. cit.,. p. 244). Chi esercita la facolt di riscatto

o quella di recesso, noo ue dispone, l' esercita: 11icc11 qni la questione

cbe Si prospetta

DOO

e que])a

del potCl'O

ll

dispOl'l'C1 ma quelJa delJI\

capacit di ngire. Alttimeuti il e. cl diritto potestat.ivo 11R1ebbe nl tempo

atesso potere di dispone e oggetto del potere st.esso ( unn fol'Za cl1e
lancia

i
...~
~
y

~.

Se

Rtessn). ln realt qnesti e. d. diritti potestntivi sono,

~e 0011

for;ic tutti, quasi tutti, poteri di dispo:r-re di nu dil'it.to pro1U'io o altmi:

sicche l' oggctto della <lispusi?.ione Sl-tnprc e soltunto quei;to dil'itlo

(contrn, VoN Tum<, loc. cit.). 'Ne rileva cl1e il diritto potestativo si consumi eol sno ese1cizio, perch cosi di tutti i potel'i giul'idici (nltro t.
consumaziooe dei dhitto. altro

e disposizione).

(5) Ooiitra SOHH, Dsr Gegestand, (1905) p. 7 : disposizioue

UIJ

alto ebe cambia la posizione giuridica di un diritto pntriwouiale.

1I) Cfr. VoN Tcnn, loc. cit., p. 242 ; Cou.cK1

contl'a,

STAUDJNGER 1

o). cit.,

~ 52, p. l 59

op. cit , I, p. 416 : oggctto <li VerfiJgung possono es-'

sere la cosa, il bene immnterin.le, il diritto 11at1imonialtl; ln. Ve>filgm1g

die Rechtslage diHe Gegesla11d u11mittelba1: ii.ndert >. )fo lit posi?.ione

ginridica di una cosa noo

fatto.

e il

diritto' Il p0886880

e una

posizione di

3. -

II potere di disporre

e strutturalmente

identico ai e.

d. diritti potestativi, diritti di formazione o diritti ai mutamento

giuridico (Oestaltungsrechte o Rechie auf Rechtsnderung): pi
che diritti, poteri. ben distinti dalla capact giuridica e di agire, che, come qualit generica delle persone. ne

e un presup-

posto: poteri di creare una situazione giuridica che altri deve

sub ire.
Dimostrata quell' identit di struttura, ha per noi importanza assai relativa, se non nulla, la nota questione se il potere
di disporre costituisca o meno contenuto dei diritto soggettivo
( 1) :

appunto perche anche una facolt. che

e contenuto

di un

(t) Cfr. iu senso uegntirn: Jt~EBRAHA, T1attal, p. 327; Cmon::sDA,

Bulia nalum <lell' esprozniazione forzcrta, Rir. clfr. proc. cfr., 192l1, T,
p. 85 8t>gg.; TnoN, lfrclda11or111 trnd subjutfres
senso positivo:
clil'Uli, A1111ali

coaftivi,

u.

Pu<~J.rATTI,
~lfrssi1111,

5;

L' atto ili disposi;io11e

1H27, p. 16i:

CAR:Sbl.UTTI,

:<q.~-~

Recht~
1

p. 825-380. ln

il tra11Ji:ri111e11to dd

Teoria 1fri i1w<fe1i111e11ti

L1.:io11i, Proi-111so tli

t'/ll'l'1t;11111t',

II, pag-.

145 stgg.; VON 'l'unR, 1' cit., II, 80 p. 3ti5; I, 7 p. 164 i Tii,

p. 547 e n.utol'i ivi.

lmportauza relntirn, di 1ngo111e11to ail abu11da11fm1 (iu qnauto, se

i1 potere lli tlispone

o semp1e

autonom(l, piit facile vederue la etrut-

tura come eimile n que lia di uu c. d. di_1itto poteslnti vo) lm per uoi la
questiOile, E' aoltanto per qnesta importanza 1elali\'8 che io nccenno
qni ai mio dnbbio sulla sol11zio1w nJfornmtiva. I...e ragioni <li dubitarn
110110:

a) Ogui lato dei contenut-o dei cliritto soggettho deve rnppre11ental'e cio cbe i1 dil'itto soggettivo, doe t]nel quid, di fronte al qunle
11t. l' obbligo di n110 o piu coneociati e che, come t11 le,

e su11cettibile

di

10

diritto complesso, pub, presa a se, diventare una facolt autonoma o, se si vuole, un diritto, senza che percib ne muti Ia
struttura (e viceversa).

riola.ciotie da parte di essi. Invece, di fronte al potere di disporre, comf!

di10 meglio, non st.a I' obbligo, ma la soggezionc dei co11sociati 1 i quali,
d' altro lato, non sono in condizioni di violare il potero stesso.
b) Non si pno confoL<lere un

potere col suo oggetto, nel cnso il

potere di dispone con l' oggetto, che l'arebbo appnnto il diritto 1;oggottivo, se qnesto contcnesse tnle potcre. E' la nota cara n 'l'eoN : che
non si pu

confonder~

la pietra con l:i forza che la lanci11, L' attitudine

dei dil'itto 11d cssero oggetto tli disposiziono (per cni

sponibili e dirit.ti indisponibili)

e una

qualiti\,

1:011

yj

sono diritti di-

il co11tenuto dei di-

ritto e presuppone, non attribuisce il potere di disporre (il qnale

e semplice

11011

cap11cit ginridicn), cosi come, nell' escmpio tlella pictra, l' 11t-

titndi11e dclla I>ietra ad essere lanciata, pel suo peso, per la sua forma
ecc. 1 non si

p111)

confondore col pot-0ro specilico di chi vnol lanciarln.

e) L' eserclzio del diritto, nlmeno secondo un' opinione clie io se-

guirei, spetta al titolare : nd altri solo per rappresentanza.

Cnsi inrlnbbi, in cni il potere di tlisporre di

uu diritto spetta a

ptwsonn diversa <ln! titol.1re (ce. csecuzione forznt11) 1 per poter essere con11iderati come ese1cizio del di1itto, eostringono a eo11eezioui clella rappresentanz11 cite h111cinno it!SSni pe1plcssi.
Inv~ce,

tini diritto

se il pohll'e <li disporrc di 110 dirifto q11alcos11 di diverso

St!Jl!l!O

(l

!;C

e llll

prohJema <li poltica ltgi11fatirn quello del-

i' nttrilrnzione cli tnlt pohn, i cour1pillile come la hggc l' 11tt.ri1Jni11ca

ai titolnrc tlel didLto s}, ma, quando cio

Anchc il citato pnsso dcllc Jnst. 2, 1

11011

<011\enga, nnd1c ud alt.ri.

40 (D. 41, I, O

3) sombra

incisivamente esprimere l' idcn cho il riconoscirneuto del potero di diaporre al do111inu1 si giustiftca con altrn ragione che uon 11ia i1 conte

11

E la sfruttura dei potere di disporre proprio quella di

uno dei e. d. diritti potestativi (1).
Dei quali sono caratteri distintivi, com' noto :
1) il potere di creare una situazione giuridica, ai qual e

fa riscontro, dai lato passivo,

2) uno stato di

sog~ezione

di una o pi1 persone, anzi-

ch un dovere; non vi sono debitori, ma persone soggette, in

quanto queste non possono far nulla, perche non si verifichi la
nuova situazione giuridica; conseguentemente
3) la impossibilit logica di una viola_zione dei potere ;
4) la consumazio11e dei potere nell' atto dei suo esercizio,
sicche si parla di Zwecksrechte (2);
5) il mezzo per I' esercizio dei potere, che

la dichia-

razione di volont unilaterale dei titolare (cio risulta dalla stessa

definizione dei e. d. diritto potestativo).

unto delln propriet; tnnto <la non for meraviglia (11on est 11oi11111, D.

41, 1, 45) cho il potere stesso Rpl.Ui a pltsona divnsa tlal domi1111s: il
crcclito1e pignoratizio. Con tutto rib non si vnol ammetterc la catego-

ria dei cliritti su tliritti, se i e. 11. dittti potestatid (fra i <prnli rientrerehbe il potero d disporre) sono mcri poteri giuridici e non diritti
eogget.ti vi.
( 1)

II che ln foudo l'l'll gi stato Yisto . soltanto i;i em detto cl1e lo

84tbilire qui

Ull

)llll'l.icoJ11J'll potere giuri<lico tJ tlog11111t.irnruentu

SCIJZ!t

acopo ... }>crcho csso s11rebhu cont.lnuto <lei diritto <li cni si vuol disporre (VON Tmrn, up. cit., I, p. 161) o

perclu~

ndipc11dente dal diritto (ENNEc1rnus, op. cit.,

( 1)

quel potere 11011 sarchbe

66).

VON Tuna, op. cit., ~ 47 p. 94 e III, ~ 92 p. 547.

r--- -12

Caratteri tutti, questi, che si riscontrano nel potere di disporre di un diritto:

e i1

1) C'

tere di disporre

potere di creare una situazione giuridica : il po-

e,

di questi poteri, un esempio paradigmatico;

uno dei piu rilevanti spostamenti nel mondo giuridico

e cagio-

nato da chi aliena, rinuncia o limita un diritto.

2) C'

e,

come ho gi rilevato, dai lato passivo, non un

dovere, ma uno stato di soggezione; soggezione di tutti quelli

che, di fronte ai diritto di cui si dispone, sono portatori ckl
dovere (1): e cosi i consociati per la disposizione deJI;
priet, il debitore per la disposizione dei diritto, di credll
puo essere anche, se i1 potere di disposizione spetta sopra un

diritto altrui, una persona in stato di soggezione aggravata, il

titolare di questo diritto.
3) V'

e,

conseguentemente, anche impossibilit di viola-

zione dei potere di disporre : i consociati, il debitore, la persona

in istato di soggezione aggravata non possono far nulla, non
possono rivoltarsi contro la situazione giuridica creata dai disponente.
4) II potere di disporre si consuma col suo esercizio : di
sposto una volta di un diritto, non si puo disporne una seconda
volta.

(') V'

normalmeute corri1po11dcn:m snggettivn fra dovere (lato

pnssi\o dei diritto) e soggezioue (lato pm;sivo dei potere ginridico o diritto pote!ltatin>), come corrispondeuza soggcttiva v'
wre lia to atti rn rispHtivnmeute dei due rnpporti).

e fra

diritto e l>O

13

5) JI mezzo per l' esercizio dei potere di disporre

e una

dichiarazione di volont dei disponente. Ma I' atto di disposizione e dichiarazione di volont unilaterale ?
E' questo il punto piu delicato : in astrattu, certamente; in
oncreto,

e quel

che vedremo.

Ed eccoci arrivati ai nostro atto di disposizione: esercizio

di un potere giuridico, cioe, strutturalmente, di uno dei c. d. diritti potestativi.
Tutto il segreto ddl' indagine sull' atto dispositivo, se scgreto puo esservi, sta qui, nel falto che I' atto di disposizione

e esercizio

di un potere giuridico o, se si vuolr, di un diritto.

E' sviluppando questa considerazione che si possono trovare tutti i caratteri di quest' atto, appunto perche esso non

che mera manifestazione di un potere giuridico, sicche i lineamenti deli' atto vanno ricalcati su quelli di questo potere che lo
genera: o, per uscire di metafora, tutte le questioni dei contenuto, dei limiti, degli effetti deli' tttto si risolvono in questioni
sul contenuto, sui limiti e sugli effetti dei potere, di cui I' alto
costituisce esercizio : cio che e in atto, infatti, non puo essere
s, non cio che
1,111er~

e in

potenza : 1' esercizio di un diritto o d' un

giuridico non puo che concretarne i1 contenuto. 1 lati,

dJL valgono a definire la figura deli' atto di disposizione e che

cercheremo tosto di scoprire, sono i seguenti :

l ) il .contenuto deli' atto ;
2) la legittimazione;

forma e la struttura ;
4) la causa ;
3) la

..., . ,.....

e.,...,,,?.,.~-:-+-.,_,,,~.,

~-

'

'.
14

5') l' autonomia, cioe la permanente individualit deli' atto,

i .

nonostante il suo ..... occultamento in altri negozi.

4. -

t.

li contenuto deli' atto. L' atto di disposizione

e l' eser-

. cizio di un potere giuridico, o diritto che dir si voglia: il suo

contenuto

e quindi

E questo

l' tsercizio di questo potere o diritto.

un carattere che colloca l' atto di disposizione

sopra un piano diverso da quello, sul quale ci appare di solito

iJ negozio giuridico.

Questo ci viene presentato come una dichiarazione di volont diretta a produrre un effetto che la legge le riconosce :
il negozio giuridico

e, per citare

una definizione corrente, l' at-

tuazione della forza creatrice competente nel campo giuridico

alia volont privata ))
L' effetto giuridico

(t).

e quindi

collegato dalla legge immediata-

mente alla volont priva ta, e un effetto della volont: forza creatrice che la legge riconosce alia volont sulla base della generica
j'
'/

capacit giuridica : il che vale quanto dire che I' atto di volont

autonomo. 1 caratteri dei negozio giuridico cosi concepito

sono dunque:
1) I' autonomia deli' atto di volont ;
2') la base di questa autonomia, la generica capacit giu-

ridica, mera qualit o attrlbuto della persona.

Sopra questa figura tradizionale dei negozio giuridico poniamo quella deli' atto di disposfzione : esse non combaciano.

.
;

'
>.

(') W1NDSCHE11>,

Pancktte, I,

~ 69 .

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111f'1)1. 111.141111.l bl,1111.1112'1,"lll*""""''..__""'4

15

Qui, nell' atto di disposizione, il riconoscimento deli' effetto

(giuridico) ali' atto

e gi

anticipatamente prestato dalla legge col

riconoscimento dei potere di disporre in una data persona, potere giuridico individualizzato o, se si vuole, diritto, non mera

qualit generica, come la capacit giuridica. L' effetto e proprio

dei potere.
La forza creatrice e precostituita alia volont, sicche I' atto
di volont assume un aspetto meramente strumentale, di mezzo
per l' esercizio di un potere giuridico o diritto. li che vai quanto
dire che 1' atto di volont manca di autonomia(') : il problema

e problema non della volont, ma deli' esercizio di un potere

giuridico o di un diritto.

'j

Qui la volont non si muove per forza propria e liberamente

entro una sfera di libert appositamente per lei determinata dalla
legge, ma riceve impulso e vita da un precostituito diritto o
potere
sicche
sono i
ln

giuridico e si muove nella sfera assegnata a questo:

i limiti e gli effetti della volont non sono propri, ma
limiti e gli effetti dei diritto o dei potere giuridico.
fondo e cosi di t~tti gli atti costituenti esercizio dei e.

d. diritti potestativi, che si esercitano mediante una dichiarazione

di volont (2).

(1) Qui si parla di autonomia in seuso diverso dn. quello di indi

pendenza dell' atto traslativo rispetto ai coutratto, di cui infm e Ropra

n. S.
() Certo, se si concepisce il negozio giuri<lico come esercizio del
diritto soggettivo (CARNEJ.U'rl'I, Letioni, 1, n. 24:), ogni dift'erenza. fra
l' atto di disposizione e il tipo comune di negoziQ. giuridico seompare.

16

Allargando il campo d' osservazione, si pu dire che cosi

e di tutti gli atti, anche materiali (se, come credo, costituiscono
esercizio dei diritto), di esercizio dei diritti o dei poteri giuri.,..
dici. Questo esercizio non e un atto autonomo; la sua giuridicit non l' ha in se, ma la riceve dai diritto o potere che si esercita : l' atto di esercizio dei diritti non ha una sfera di vita
propria, me; vive nella e della vita dei diritto che si esercita.
Come non si puo domandare ai proprietario un autonomo perche
(giuridico) dei suo atto di godimento, perche, ad esempio, egli
fabbrichi, coltivi, dia in locazione, distrugga, trasformi, cosi non
si puo domandargli un tal perche auto1101110 dei suo atto di disposizione; si tratta di mere proiezioni di un diritto o potere
giuridico.
Sicche, se per negozio giuridico si intendesse quell' atto, in
cui la volont si muove entro una sfera di vita propria, per lei
stabilita dai diritto, si potrebbe negare che I' atto di disposizione

sia un negozio giuridico (dei resto, non ogni dichiarazione di

volont e un negozio giuridico); cosi come si nega i1 negozio

ti~

giuridico in presenza di un atto, i cui effetti non sono determinati !iberamente dalla volont entro una propria sfera, ma pre-

determinati dalJa legge.

t,

Se poi si vuol alJargare la categoria: negozio giuridico, fino

!
1

'~

1.

Ma non credo che il carattere del negozio giuridico aia di eeaere (di per

'!

11&) esercizio dei diritto aobiettivo: e1. chi promette 100, come chi ne

J.

aecetta la promeaaa, non e1ercita alcun diritto.

..
1

~.

17

a comprendervi anche questi atti, allora anche I' atto di disposizione rientra in questo vasto genus, costituendone pero una
sottospecie a se, cui sarebbe appropriato il nome di negozio

strumentale.
L' altra sottospecie, nel campo patrimoniale, sarebbe quella
dei e. d. negozio obbligatorio, negozio autonomo ( 1 ).
E' questa opinione che, per non uscire dai binari tradizionali, io seguirei, purcbe resti ben fermo che I' atto di disposizione, negozio giuridico strumentale, non. ha autonomia, purche
si tenga ben presente che, come mero esercizio di un diritto o
....
potere giuridico, esso non ne e che una proiezione : esso riceve
vita e regola da questo potere.
li riconoscimento di questo carattere meramente strumentale

dell'atto dispositivo pu costltuire, se non erro, la via per arrivare alia e. d. coercibilit dtlla obbligazione di dare, appunto
perche I' atto di dare dei debitor.e puo essere benissimo sosti-

( 1)

l'nn grande 11uddi\iaione dt'i nt'gnzi pntl"imoniali in dispositi\'"i

( J't1"fng1111'g1yr1chiift,) e obhligntori ( 1"orp.flfrl1t1111gsg.)

t.iinn tedeaca (Yox Tc:HR, op. cit., II,

op. cit., t 184;

01mT!'IANN,

60: E:s:sECE1u:s,

~ 10~

l 0J'bt111t1kung 7

p. 828 ; un accenno ancl1e in Eu1u.::szw1m. op. cit.,

tcrio clistintin>

e C)ll!:'JlO

n<lln dot.-

54 Jl. 250 e

op. cit., Allg. '/'til,

e anrbe
0

t l 19i. Ma

il eri-

lllll>el'fll'in)t' clt'i p1el'11pposli ( J"e1;/'iig1mg1niachi

iu contrapposto alia mera (Rpacit giuridicn), 11enza sondare se per a\vent111-a, ecl

e cio

che ritengo, qneeta dift'ereuza. di preaupposti non ai

rifletta l>Oi in una dift'ereoza di strnUul'a, tale 1la 11pit>g1m' quegli 11piccatiseiwi caratteri speciali cbe presenta l' atto diapoeiti~o.

11
'

18

tuito dall' atto di dare di un altro soggetto (il magistrato), cui

venga riconosciuto il potcre di disporre, essendo appunto questo potere, e non I' atto di volont (mero strumento), l' elemento
rilevante. Ma su questo punto e sulla differenza fra coercibilit
deli' obbligazione di darc e coercibilit della promessa di contrarre (cioe di compiere un negozio non strumentale) credo opportuno di rinviare ai trattato sulla compravendita, cui sto lavorando.

CAPITOLO li.

'

La legittimazione 21111' atto dispositivo.

5. Legittimazione

e la

titolarit dei potere di disporre: impossibilit

logica di legitimatio superveniens. -

6. Disposizione su diritti futuri o

a~

trui : in astratto, nessuna convalescenza per legitimatio superveniens. 7. Cosi pel diritto romano: contra il diritto germanico attuale. -

8. La so-

luzlone nel nostro diritto; analoga a quella dei diritto romano e com une:
pagamento, ipoteca, rinuncia, donazione, pignoramento, vendita forzata,
legato. 9. Soluzione contraria dei nostrl autori per la compravendita di cosa
futura o altrui: critica. dita in questi casi. -

10. Anticipazioni sulla natura della compraven-

11. Altri casi di difetto di legittimazione.

5. - A questo punto
legittimazione.

e possibile

Legttimazione ad un atto

toccare la questione .della

una relazione fra la persona,

c:he vuof compiere l' atto, e un bene o altra persona, cui l' atto
si riferisce, per cui la prima acquista idoneit a compiere que-

19

st' atto (1 ) ; una posmone (particolare) diversa da una qualit

(generica), quale

e la

capacit.

Che cosa occorre ad una persona capace per cmpiere un

atto di disposizione? se quest' atto

e mero

esercizio di un po-

tere (o diritto) di disporre, evidentemente di essere titolare di

questo potere. Normalmente

quindi legittimato il titolare dei

diritto oggetto della disposizione, eccezionalmente un'

altr~

per-

sona.

li punto, sul quale vorrei qui richiamare I' attenzione,

questo: la legittimazione

e tal requisito,

che deve esistere ai mo-

mento, ln cui si compie l' afio. Se in questo momento difetta, essa

e nullo,

non puo piu utilmente sopravvenire: I' atto

per inido-

neit della persona a compierlo, e dalla sua nullit non pu piu

('} II concetto, pur senza l' etid1etta di ltgittinrnzione, ma con

qnella, riconosl'intn impropria dallo 11IN>:o 1111tore, di l'e1:lii!J1tn9s11u11ht,

'

si ritroYn in Vos

Tum~:

l'lii nu;l iucidne iu

una dehnuinllla sfem

giuridiC'a (pt1sone o patri111011i11) rltve ann. oltn l"he la tap:wit;I, uua

part.i<olnro nlazio110 con 11uell11 sfern gi11111Jit-a (op. dt., II, lO p. 'Ui).

Limitata111ente nlla i,ioln sforn pntri111011ialt,

p. 420: Ve1'fy1111gs111ciclit

(J

STAl"l>l"S<ilm,

op. eit., I,

tlie rerhtlil'he Z11lft11diglteit zur Ei11trirk1111g

attf ei11en Verfiigu11gsgegc1111twul .

La fli11tinzio11e frn cap11cit, mera qnalit:'i generira dclla 1wnm11n, e

lt>gittimnzione, posizione di una detdminata personn rispPtto alln !:'fera

gi11riclic11, iu cui essa vnol iufluire,

e stntH svilnppntn

ultimo cou8eguenze da CABNELUTl'I 1 Lc.rioni, II,

11.

e pottnta alle suo

102 ; 'teoria Gtmeral6

dfl rr.ato, p. 130, 135 e Legittimaione a compraro, in Riv. di dir. comm,

1935, 11 502.

20

essere tratto, neppure se successivamente la persona diventa

legittimata : la legitimatio superveniens non opera convalescenza
deli' atto.
ln fondo,
ad un atto

e questo il piu semplice assioma logico: l' idoneit

(e tale e la legittimazione) non e concepibil.e, se non

nel momento in cui l' atll) si compie: una brutta opera giovanile
di uno scultore non dive11ta bella per la perizia raggiunta nel1' et matura. La competenza giudiziale, che, come stato rilevato da Carnelutti, una sottospecie della legittimazione, non
puo essere sopravveniente: la sentenza dei giudice incompetente
per territorio non si sana pel fatto che tal giudice venga in seguito trasferito nel luogo di competenza. Vi potr essere convalescenza dei provvedimento per acquiescenza delle parti, non
mai per legittimazione sopravveniente.
Cosi per la legittimazione della parte alia lite.
Cosi, infine, per la capacit giuridica e di agire (1), la quale
pure, come qualit generica,

e una

legittimazione in senso 1ato,

rispetto a quella in senso stretto, qualit specifica : tanto smili

funzionalmente, che un esempio di legittimazione, il nostro (potere di disporre), e stato definito come capac1t specializzata.
Ora la capacit, nelle due specie, giuridica e di agire, deve
esistere ai momento in cui si compie l' atto : quella sopravve-

11 ) Non si eomprende pertanto la dift'erenza che nella clottrina g:rmanica ai pone fra tnpncir negoziale e legittimnzlonc ali' ntto dispositivo, nel senso che solt.auto queat' nltima possa. sopravvenil'e (VON Tunu,

op. cit., II, p. 868).

21

niente non rileva. Potr I' atto sanarsi per acquiescenza dell' agente, non mai pel solo fatto che I' agente successivamente
sia diventato capace. Occorre insistervi anche per mettere in
piena luce questo punto: che neppure se 1' agente inidoneo, non
legittimato, vuole che I' atto prenda effetto dai momento in cui
egli diventer idoneo (un volere ora per allora), I' atto si sana
per legitimatio superveniens (valga ancora I' esempio deli' incapace).
Nulla pub in questo campo la volont della persona.
Per tornare a noi : I' atto di disposizione, compiuto da chi
non

e titolare dei potere di disporre, non

convalesci! pel fatto

che I' agente abbia acquistato successivamente tale titolarit:

niente legifimatio supervenie11s, e neppure possibilit di disporre
ora per allora.
Cio si puo tradurre semplicemente nella proposizione, che

''

non si puo esercitare un potere giuridico (potere o diritto di

disporre), se non lo si ha. L' atto dei possessore, compiuto prima
della usucapione, non diventa eserciziC) dei diritto di propriet
pel fatto successivo dei!' usucapione. Ripeto: I' impossibilit di

/egitimatio superveniens

e il

piu semplice assioma logico : eppure

nel nostro campo non ha dato tutta la luce, di cui

6. -

A questo punto si apre il varco, per cui

e capace.
e dato

pe-

netrare nel campo, praticamente interessantssimo, della disposi-

zione su diritt1 altrui (senza il potere necessario) e su diritti fu-

turi. li problema nei due casi

p,otere di disporre che

e identico, in quanto riguarda que!

e collegato

ai diritto oggetto della dispo-

sizione: la soluzione dei!' un caso lega anche per

r altro,

per

1
1

'
l

22
che diritto altrui e diritto futuro sono sempre uguali a non diritto (1), cioe a difetto dei potcre di disporre (1').
L' atto dunque e nullo, nullo ai cento per cento per difetto
di legittimazione

1) ;

e, per I' assioma logico teste sviluppato,

non patisce legitimatio superveniens. Non si convalida I' atto pel

fatto che il disponente acquisti poi il diritto altrui o pel fatto
che nasca il diritto futuro. Non si convalida ncppure, dico, se
il disponente, sapendo di

11011

essere legittimato, ha voluto di-

sporre ora p r allora, compicre, cioe, una dispo!>izione anticipata;

appunto perche, come ho detto, la volont non puo nulla in
tema di legittimazione. E, d' altro lato, ali' unico espediente tecnico, quello delta condizione sospensiva, e tagliata la strada,
perche la legitimatio ali' atto non puo essere condizione deli' atto
stesso (').

(') Tanto ti vero che, ncl dil'itt.o germanico, l' ammis11ibilitA della
disposizionc antidpata Sll 11iritt.i futnl'

qu(jlla su diritti nlt.rni, cioiJ clul

J 1 60 p. 387 sel.{g. ;

UlllEYim,

l~

e.

trntl,a dali' filllJllAllhilil lfj

<'\'.

(efr. VoN Tu1m, OJ>. cit.,

op. cit.).

(1) Attcnti pl'l'b a 11011 co11fondc1c col c11110, in eui, 1111ett1111do 111

disponente tm e. 11. dil'itto di a11J>l'Of1rinzio11<, egli dispongii ili 111wslo.

( 1) Per la ('OlllJH'ft\'Cllllila di crnm 11Jtrni

e gi

11tal.o l'ilt'\'1110 1.m1.tnn1i

di 1111a <111estio110 <li ltgitti11111zio11e (C ..unmr.UTTI, 'l'eol'ia gc11. dei reato,

p. 133).
(') Si ammettc

diziouc che ln

COllll

ioui, V, 1,

34).

11.

ll\'('l'I.'

ln \'11li1lit c1tll' nU.o t11111l11tivo solto la con-

1liv111t.i 11<11' ali1111111te (PACIP'JCI J\IA.ZZONI, lstitrt-

Covrnu,o N., ('l'rasc1ione, 11. 270) 1wga la nmmissihilflii <li unn

11imile condizine, perche (al'gomeuto com une ai nostri nutori) I' ogietto

23

Per scendere a conseguenze e ad esempi :

a) Ammettere la /egitimatio superveniens vai quanto dire

che il disponente, nel caso di alienazione, e e non e dante
causa deli' acquirente. li disponente alienante, che si presuppone
acquisti il diritto altrui o futuro per se (se per rappresentanza
deli' acquirente, e tutt' altra questione), acquisterebbe un diritto,
il quale, ai mvmento stesso in cui egli I' acquista, 11011 e piu
suo. Eppure. per arrivare ali' acquirente, il diritto deve passare
attr~verso il patrimonio deli' alienante, ma 11011 vi entrcrebbe:
come dire che una pietra, cadendo nel mare, pu toccare il fondo
senza toccare 1 acqua 1
b) E' valida la rinuncia ad u11 diritto futuro o altrui (11a-

turalme11te, purche non si tratti di rinuncia alia facolt d' acquisto)? E si convalida pel fatto che il ri11unciante diventi titolare
di quel diritto? E perche, dato il concetto unitario deli' atto
dispositivo, quel che vale per la rinuncia, non ha da valere per
1' alienazione ?

e) Si e mai dubitato che la costituzione di serviti1 a non

domino sia nulla in modo assoluto e definitivo?
Dunque, pel caso tipico deli' alienazione a non domino, questa 11011 si sana (anche come disposizione a11ticipata), se il 11011

d6l contratto non puo essere tale, cioe C'omlizione (ma qni nou 11i tralta
d' oggetto, bensl di legitimatio); egli pnrll\ quilllli di ;endita imp4'rfeltll
l'11e si perfezionn col nnsccre dei diritto (legitima tio B11pt1Tenie111 !). Questo,
1lel trndnrre la condiouo sospensh-n iu imperfezione,

e espediente

auai

comune. Ma i1 difetto <li legittimnzione tutt' nitro che mera impel'fezione deli' ntto.

dominus Jinntr. er'de dei domina.o; to \'iceversa l o

l primo

acquista a titolo singolare dai secondo. L' unco modo di mettere te cose a posto
7. -

e quello

La soluzione data

di ripetere l' atto (').

e quella

propria dei dritlo romano:

la traditio a non domino non produce trasferimento, anche quando

il non dominus dveula dv111i11us. Rimedi pratici agli inconvenienti per L' accipiens di buona fede: verso I' alienante, l' exceptio

doli o rei venditae et traditae; verso i terzi, la publiciana. Ma

I' atto restava nel nulla, sicche quei rimed (che ne confermano
la nullit) non arrivavano a intaccare la validit di una seconda
traditio a favore di altri, che il no11 dominus, divenuto dominus
(e rientrato per avventura in possesso della

co~a),

fosse riusdto

a compiere (2 ).
Questa costruzione romana, la quale, oltre che rispondere,
per cosi dire, ai piU elementari canoni deli' edilizia giuridica,
ricevette dai giuristi, mediante quei rimedi pratici, il solito feiice

(t) Prima clie il nou domin111 11cqui1ti, 11i puo anche ottenerc llL e

d. ratifica dal domi11u1: mn, poich Ri pr1Jsn11po11e che qnello 11bhin nlenato in uon.e proprio, non quel!tA una ratiflcn in senso tecniro, ma
Ollfl.

rinu11ci1t,_ operante e:e tu11e (cfr. Cov1Ku.o, Tra1crizione, II,

t'>

D. 36, 1, 58; 41, 3, 42;

2, 17; 44,

+,

11 ,

271),

21, 3, leggi 1 1 2, 3; 6, 1, 72; 21,

4 32; 6, 1, 72; 21, 3, 2 WN1>scmuo 1 83, 172 e

197.

Lo ecct-zi1111i e 111 p11hblii:i11.11a l'l'eMano 11ell' cte,cpie11a 11nn nppnrenzn

tl domnio: rnern appareuza (Wnwscm:m), che alcuni 11cnnibi11rono per

realt

(DKHNBORG,

Pandette, 211:S).

25

tocco della !orei 11rte, crolla rovinosamente, quando vi si intro

duca il principio della legitimatio superveniens. If qual principio
non potrebbe davvero essere partorito dalla mente di un giurista,
ma soltanto imposto di autorit da un legislatore, teso nello
sforzo di soddisfare le esigerl"e della pratica. Cosi ha falto il
legislatore germanico ( 185 e. civ.): e i suai giuristi si sono
messi subilo all' opera per la costruzione dogmatica di una Vo-

rausverfilgung o antizipierte Verfgung (1), sulfa cui bont, anche

~tica, si possono sollevare i piu legittimi dubbi (2).

(1) E:s:x1wE1n:s, op. cit., 167; Pr.AXCK, op. cit., 930; VoN T1:H1<,
op. cit., II, 60; OEnnrANX, op. cit .. _l/lg. 7'eil, 185 2;

STACDIN-

01m, 1p. cit., p. 1:l l e 749. Ln Verliiy1111ys111rrl'hi (ln hgi tti mazione ! ),
dio110 qnest.i nntori, co11 un t1ssur<lo assai difficilo da d1gni1e, de\e

'

e11istere 11011 ai 111omt>nto in cui si compie l' atto, mn iu qntillo in cui

l' atto diventa eftlcnco (morueuto in cni l' alienante acquister la titola-

1it dei diritto, il potere

ui

llhpone).

Tuttavi11, <lella iirofuuda dhergcnza fra diritto germ1111ico attuale e

diritto romnno e c:omune sono ben conllci gli autori tcdeschi (cfr. in
part.icolare VoN

'TUHR

e ERT:llANN, locc. citt:> Dissenso frn Ili essi v'

l\Oltnnto sul p1.mto tlelln rettontthit o meno dclln leyilimatio aupe1'te-

niens. Logicnment.e, dnto J'

c~pediente

tecuico, cui si ricorre, della con

valeacouzn dei negozio, nes:;nua retroattivit 1 Cosi iuftti Y?N T'l:HR e

STAUDING.B:lt

(loca. citt.). Ma per la c0Rtruziot1e di una

anti~ipiert1

T'er-

fllgrrng gl. dai priruipio dficnce l'o111e sottoposta 1\ co11dizione sospcu;

~ha,

cfr. OititTM.\NN, /oc, cit. 11. 2.

(2) Per ezitimpio nlla gi rilevatn uecel\sit di coucepire il <lil\po-

nente come clnnte c11u1111, come Du1cl1g1111yspe1so11 (111c~sr<it audrc pratica:

pel caso di nnlliti\ deli' alto dei diHporumte, per h.i cccezioui <ld dtbitore ceduto), cioe di fr passare il diritto (futuro o altrui) nttravel'l!O il

1
j

26

8. -

dei legislatore : sicche, in difetto di questa e in difetto di un in-

1
'

Ma nel nostro diritto manca la soluzione autoritaria

dizio di mutamento di rotta rispetto ai diritti romano e comune, le

cose stanno come erano nel diritto romano e in quello comune,

e come logicamente devono essere: nullit deli' atto di disposi-

zione su diritti altrui

e)

o futuri per difetto di legittimazione, im-

possibilit di convalescenza per /egitimatio superveniens, per successivo acquisto del diritto.
Lasciamo andare per ora il tormentato art. 1459 c. c. (nullit della vendita di cosa altrui), sia perche I' articolo non decide
se la vendita diventi valida per fef!itimatio superveniens, sia

'

perche la nullit deli' atto di disposizione puo sempre lasciar

i~

salvo I' eventuale contratto obbligatorio. E lasciamo da parte

auche I' art. 1118 c. c., perche esso non decide se il contratto su

cose future possa essere, come si dice, anche traslativo o soltanto obbligatorio.
L' art. 1240 e. c. dichiara nullo il pagamento, che ha per

~~

ri
~

JJ
,.~

\,.

l
'
l
t

oggetto di trasferire la propriet, fatto da chi non

e proprietario,

ano patrimonio per arrivare n qnello dell' acquircute, si

e creduto

di

rimedinre cou queste parole: che quel diritto vi pll!IRn in semio Jogico,
non in senso tempora.le: che l' nliennnte D11rchgang1perao11 soltnnto in
senso logico. (V. Tuaa, II, p. 887;

KRTllU.NN,

for. cit., n. 4).

l\Ieutre, ad esempioi pei diritti cli n11tore, uon

e proprio

necesenrio

peusare nd una Yoraus Ver(. ; basta una obligatio acl facie11clum : e

c~l.

in altri caei si p110 1>rovvedere alie nece11ilt\ dclla prnticn metlinnte

lOStituzioni limitnte di ueufrutto.

(') Ripeto, purch non si tratti dei caio tli pote1e di disporre su
diritti nltrui.

28

Un' apparenza di soluzione autoritaria, per la disposizione

di diritti futuri, sembrerebbe trovarsi nella norm~ che autorizza
il pignoramento e la vendita giudiziale di frutti pendenti (art. 606
segg. e. p. e.), quando si voglia concepire I' atto processuale
come atto di disposizione. Mera apparenza: a parte la conside
razione che si tratterebbe di una norma eccezionale, dettata per
I' interesse pubblico deli' esecuzione forzata e non estendibile per
, analogia, e a parte altre considerazioni, e chiaro come qui non
si tratti di disposizione anticipata (soggetta a convalescenza ai
Q1omen to deli a s~parazione dd frutti e come tale valida soltanto
da questo nrnm.:nto), ma di disposizionc immediata, perche qui
il leg1slat:~ op,ra c11n l' espediente tecnic delta anticipata mobilzz .rni111: d1:i irutti, per cui essi non sono p_iit cosa futura: il
che sig:1ifica validit immediata dei pignoramento e della vendita
tanl' e vero che questi si possono opporre a chi media
tempore acquisti l' immobile o lo sottoponga a pignoramento immobi li are (11.
giudiziar~,

( t)

Ui

!<ulilo

si spitga la nilidit dei pignor111nento e de lia vendi ta

giadizinle 1l1i t'rntti futul"i con I' ammis11ibilit ddla loro vendita vulon-

u1ria (MATl'IBOO, Trattato, V 1 653; ARNB:r,unr, Ptoceaao d' eaecu.tioni

II, 2481. Ma

e Rppnnto

da ve1h:re se la e. d. venditn reale, immediata-

11ll'nte trnslat.iv11, d frntti nem sepnrnti sia vulidn, sin, cio/>, opponibile

11i terzi ncquireuti clell' i1111110bile medw tempore: v. tlisc1111sio11e e llutori

,t

in 8Ar,1s (Coniprave11dita di

001a

futum, 11. 101 segg.) 1 il q1IRle non

si perita di nrgomenta1e per la validit della v1mdita volontllri 1, da

quella ddla velJ(lita giudiziule: cosi il cerchlo

degli lll't. 606 segg. cp. e. non si

IlU

e chinso.

Ma la norma

estendern oltre i casi contemplati:

mF-tli_

.....
....- .-'-.liiia~,.;iiitiiH-r11w:11:
~

.,

a-'Atil...

i'-1.1111
..

"

29

Ripeto : per distruggere \' ostaco\o de\\a \mposs\b\\\\ d\ le-

Kifimatio superveniens, occorre un atto d\ torza de\ \eg\s\atore,

che nel nostro diritto non e stato comp\uto.
Un altro caso, che parrebb~ eccez\one a\ pr\nc\'l\o d\ \m'lGSsibilit di legitimatio superveniens, e que\\o de\ \egato d\ cosa
altrui: art. 837 c. c. ll legato di cosa a\tru\

nu\\o , ma

va-

lido, se poi, al tempo de\\' apertura del\a success\one, \a cosa s\

trova

in propriet de\

testatore. Eccezione apparente \se '\ler<>.,

potrebbe essere giustificata dal favore pe\ testament\): \a so\uzione {lell' art. 837 capv. cit. si

ammette perf.\no ne\ d\ti.\to ro-

mano, ove non si ammette \a legitimatio superveniens \'), e \a

si spiega col fatto che i\ \egato in ques\o caso non e legoto di

cosa altrui, in quanto i\ vero momento .e\\a d\s-pos\7.\one, -per

effetto di quel fenomeno di continuit de\ vo\ere c\\e
posto

della revocabi\it de\ testamento,

\)resu-p-

(\\le\\o de\\a mor-

cosl sono nulli il pig1Hn-a.mento e \' eS\)'l:U\Wiaz\one Ili \\n h\H\\O\i\\e

Ue tnli atti Si COUYlllidano pel' \a

S\HCe;\Sl"I\

l\l)l)8.\'te\W\\21\ \\e\\\\

al debitore. Pcl piguon1meuto lli c\euiti ". iufia

1.1.

1ve1'fgung

(\To~

\in~t\

~\e\>\tote

mente titolnre (YON TuaR, foe. cit. e

() W1NDSCHEID,

\.!,l"'I:

\\\\COY~ ;;\\e\b\1\t\ \\\

ch\\\if:t\,

TuHR, op. cit., II, p. 39.\:): vn\\l\o

mento su <liritti a\t.rni, se i\

\H'"\n"\t\~

. Ne\ "\\-\\\o

mauico la vnlillit del riignornmento su l\h\tt\ non

debitore si spitga. con \' t\mmissib\\\t. \n

~,\\yu\,

11~\\\\.

(\\\\l\.\ \\

VoHm
\.)\g,m.wl\

'P\g1H>rn.to ne U.\v~\\tt\ ~\\(:C~~%\va

S'I'A.~Dll'Gtt"B..

01>. ei.t., \\ 1M)j.

654: uota 15; GA.1'G1, Lega.U, ll~ 1.~?>'l. ~ i''.

11 diritto 1omano, se non si veTitics.va i\ \nee.ul>l>s\o

ammettevo. qui soltanto il \egato peT dmn.na.tioneni.

l\.~\\'

twt. ~'1 e\?".,

te ('), tanto

vero che il ltgato opera non nel momento in cui

il testatore diventa dominus, ma in quello della apertura della

successione : la norma deli' art. 837 dovrebbe far tutt' uno con
quella deli' art. 841 c. c ..
9. -

Tutto questo grave problema pel nostro diritto

e stato

esaminato sotto il profilo dei caso pratico piit vistoso : la compravendita di cosa (recte, di diritto) futura o altrui, anziche sotto

il profilo dogmatico e proprio deli' atto di disposizione. li che

non e il modo migliore per far chiaro nella questione : potrebbe

?1

essere che atto di disposizione e contratto non siano la stessa

cosa ; comunque, I' occhio dovrebbe caderc non sulla sola com

l:,

pravendita, ma su tutti i c. d. contratti traslativi (donazione,

':

~~f
)'

.;'!'~.
t!'.

;F

:'

'

;i

l
,,

iJ

conferimento in societ ecc.) (1 ). Ma lasciamo andare. Qui vorrei

soltanto fare queste considerazioni :

""
1

:t

'l'

;;~

( 1)

1111.,

Sct:TO, 1l legato di cose

Rit'. dir.

l'l'. 1

11011 esiste11ti 11el patri111onio dl'l testalora

1916 p. 32 segg. Sosta11zi11l11w11te co11i anC'he

FICI MAzzox1, S11ccessio11i,

PACI

o ai momento dei
COSI\ e o lllCllO nltrni.

VII, ed. Hl29, p. 5051:

I' aperlura chi' si devo gtrnrdare per dccidere se la

(') Pt't' l' 11nalogia fra donazione e vendita (art. H:9) cfr. pero

AscoLI, Donazioni,

13, che la respinge. L' azione ex ait. 1459 nel

contrntto a titolo gratnih> 11011 pu essere <'BPerita dal donatario (sarebbe

1omm1qne a suo danuo). Dal donaute nlloia f sareblm una m111it asso
luta. E tale la considera. Ascou, irnplicitameute, nffermando cho qui la
douazione

valida come douazione dei solo poss<'sso.

La vnlid it. deli a donazioue d i cosa fu tum

e ammessa

da Ascou,

soltanto se ammissibile la. e. <l. donazione obbligatoria, non imniediatamente traelativa (op. cit., ~ 16).

32

legitimatio superveniens, per la quale occorre e manca la soluzione autoritaria dei legislatore (del valore dell' art. 1118 s' e
gi detto).

Pel secondo caso, cosa altrui, ci si accorge che nella vendita di cosa altrui c' e un difetto, perche cio e scritto nell' art.
1459 c. c. Lasciamo andare che questo difetto e quello stesso
che si riscontra nella vendita di cosa futura, e lasciamo andare
se questo difetto (mancanza dei potere di disporre) sia proprio
un difetto dei contrntto : ammettiamolo.
l nostri autori dicono, quasi in coro, che la vendita di cosa
altrui, nulla per 1' art. 1459 e. e., diventa valida, se poi i1 venditore diventa proprietario (1 ).

_,-~

>.,
f.

'

Nou parlo per ora di queg1i autori, phi Yiciui ai vero, i quali an1
mettouo per le cose future soltanto una cowpraventlib' obbligatoria o
una promessa di vendita: DE Rt'GGIKRO, Iatitudo"i, III, p. 865; GABBA
P111:TKO, La co11trattaione 1u be11i futuri nel lJiritto Ofrile, 1902; GABBA
CARV> F11A~CESC0 1

Oontributo alla dotfrfoa dtlla

co1itratto, Gillr. it., 1903, IV, 29 {esch111e le

co11~

p10111e111i

bilaterale cli.

in ge1"111e).

Mn neppure ci si t>UO, per lo Acornggiamento, l'itlune a quel gioco

di pm1le c11e ln deftnizione dei caso come e coutmtto di <:ompraveudita fut111"a >, in cui sarc:bbe fulura li\ steeRR compl'a,eutlitn (SALrs, La

~,,
l

-~

Oomprate11dita di coa futura, p. 175) :

.'

ti

prima ('be cos" e' T

(') Pc:r citaroe alcuu: TARTt'FAKI, op.

~., 11.

163 a 211; PACJFJCr

MA.zzmn, Uompraienclita, u. 116; V1vAJ1TE. Trattato, u. 1652, LAURBNT

PBINCIPES,

"

~-.

XXIV,

n.

121 ;

'fRoPLONG,

LACANTINKKJE, Ve11dita e Permuta,

JJ.

op. <'it., I, 286, :237; BAUDBY

97.99;

Cov1E1.1.o

N., Della Tra-

crieione, II, n. 271; DEGNI, Delta Oonipravendita, p. 8182; CuTu.111,

op. olt, p. 24: ; SEGa., .1'iv. d,r, comm. 1920, II, 118. OoofoJme la giu~

-1

~-

t
..:t

-~~.

:.l

33

Ora (e ammesso sempre, ripeto, che si tratti di un vizio dei

contratto), se con cio si vuol dire che per que! fatto anche il
compratore ciiventa proprietario ('), si introduce senza alcun fondamento il principio della convalescenza deli' atto dispositivo
per legitimatio superveniens: senza alcun fondamento, dico, perche I' art. 1459 non si pronuncia affatto in un tema cosi rivoluzionario (1 ). Salvo ammetterc che l'atto d'acquisto compiuto dai venditore produce i suoi effetti immediatamente in testa ai compratore, come si sostiene a proposito della commissione o mandato

l'Rprn1fonza: c-fr., olt.re cht> mgli autori dt., nce11ttme1ltt', Ca11saz., 30

aprile Hl35, Massimario 11ro it., 1935, rol. 354.

Co11lra; ArBRY et RAr, Cc111rs, I\', p. 351.

E per la comm1111is opinio <1111r ritt'111111lo 111 natura ohhli~atoria del
1011tratto) anch' io nl'l 111io Riscliio e pcrfrulv utlle vbbligazio11i, p. 361
t<egg.

Contra: pe1 la soluzion<> <1i nna nwra 11111111e!'.'sa di ve11.rlitu, G..&.BSA

e.

F.,

O]J.

cif., p. 40 i soluzione analogl\ a quella da lui dat:\ Iler la

compraY<11tlila di cosa futura. R1CCA BA.RBlmI~, innce (La nullit della

1r11di tii cl1 cosei altr11i e l' obbligo deli a yara11.::ia ptr eri:io111, nnali

Fac. f}ittr. Per119ia, sede III, vol. XIII, p. 163 stg~.) sostieue adtliritturn la vnliditi\ in ogni momento dtilla comp1'<1ve11dita di cosa altrui
co111e veudita reale.
(1) C~VIELLO,

loc. cit.;

TAHTL'f'AIU,

up. cil., n. 211.

(') Ln e. d. r1:l:1tivit dt-lla nullit ex mt. U59, cioe l' att.ribuzione

della azione d' impugnativa ai solo compratore, non significa nulla.:
percbe resia sempre da vedere se il vizio, e quindi l' int.creeae dei com-

pratore, auesiata dopo che il venditore diventato ccnninu1.

,.
'
34

.(:

senza rappresentanza (l). Ma a prescindere da cio, che occorrerebbe

1r

una volo11t delle parti a cio diretta (mentre il compratore po-

caso di acquisto dei venditore per eredit, resta la insosteni-

trebbe tutto ignorare) e che questa tesi non funzionerebbe pel

'

1;

bilit di tale tesi, perche I' acquisto senza rappresentanza diretta

!ro-

~.
}

non

e ammesso

nel nostro diritto. D' altro lato, lo stato dei di-

e un

ritti soggettivi non

affare privato, interno delle parti, ma

una situazione diretta esclusivamente verso i -consociati.

Se poi piu innocuamente si vuol dire, come pare avvenga
spesso (3), che, diventato il venditore dominus, il compratore
non ha piu interesse ad agire in nullit, perche ai sicuro, neppure cio e vero. Qui ci si preoccupa in realt soltanto della posizione dei compratore rispetto ai venditore che, divenuto dominus, volesse rivendicare, posizione che e assicurata dali' exceptio
doli, da quella reivenditat et traditae e dai principio quem de

( 1)

Co11i

8R.&.FFA,

Del manato comm. e delta commissione, 1933,

p. 257 segg. Come si trascrive un 14imile atto d' acqui11to a favore dei

committente l Oontro

SnAFFA : SCADUTO,

La rappre1cntanza mediata

1&el-

l' acq11isto di diritti, Riti. dir. cmmn., 1925, I, 525.

f 1) Cfr. gli auto ri cit. a pag. 32 nota 1. V'

1'

un

pr,~ccrlente

: la

qualifica ili confirmatio che la D. 36, 1, 58 l56) d all' ll<'(JlliKto po11te-

riore di propriet da parte deli' alienante: moro rifles110 pratico, poro,

di tale acqniato, rifle11so pratico raft'orzato per <liritt.o romano dalla pubbliciana e da cio cite I' alienante, per alienarc una acconda volta, aveva
normalmente hisogno della praesentia rri (cfr. ou quosto punt;o DERN
euiw e

WINDBCHEID

cit. sopra nota 23). Una smile conjirmatio non si

puo quindi pensare nel nostro diritto.

35

evictione tenet actio ecc. Ma questo pcricolo di rivendica da parte

e il

dei venditore
tore

e quella

meno : la posizione piit precaria dei compra

verso i terzi, di cui pare non ci si preoccupi. ln-

fatti: il venditore, divenuto dominus, pub validamente disporre

dello stesso diritto a favore di terzi e soltanto questa seconda
disposizione

e valida:

la prima, quella a favore dei compratore,

giace sempre sepolta nella sua nullit, E' la posizione di fronte

ai terzi che bisogna guardare, non quella, che puo esscre obbli
gatoria, cioe personale, fra le parti. Oi fronte ai terzi il compratore, anche dopo che il venditore
non

e tutelato

e diventato

dominus, non solo

con la pubbliciana (che oggi, nonostante qualche

dissenso sul punto, piit non esiste), non solo, cioe, non puo entrare in possesso della cosa per avventura da terzi posscduta,
ma

e soggetto

alia rivendica da parte di chi abbia acquistato

dai venditore la cosa, dopo che questi e divc11tato proprictario;

e ncppure la trascrizione puo salvarlo, dacche questa opera soltanto se sono in conflitto due titoli di pari forza, non se I' uno
di essi

e nullo

(1 ).

Si pensi : perfino la rinuncia dei venditore divenuto dominus

pu pregiudicarc il compratorc, cacciandolo nella categoria degli

(') Covrn1.r.o N., 'l'l'asrl'i.:io11c, II, 271, rit.icnt invle d1(" 111 nn<litn, non tm.scrivihilc primn clie il vcnditorc dinmti do111i111111, lo ( poi.
Ma

11011

si coniprendc come sulla trni;crizione possn iufluire un sempli<'e

evento. Se l' atto non era trascrivibile prima, non lo dovrebbc easero
noppure poi .... s11lvo ammettere la legitimatio aupervenien1 ! O la disposizione auticipata
o non lo

valida, e allora dev' essere subito trascrivibile,

e non puo diventare trascrivibile in base ad un e>ento,

36

occupanti. li compratore, quindi,

e. tutt' altro che in una botte

di ferro: soltanto I' usucapione e I' art. 707 c. e. lo possono

mettere ai sicuro. Dunque, dati tutti questi pericoli, neppur
vero che la legitimatio superveniens nel venditore tolga ai compratore l' interesse ad agire, e ad agire non soltanto in nullit,
ma anche per l' esecuzione deli' obbligazionc di dare (posto che
sussista nel caso), cioe per ottenere dai venditore un nuovo atto
traslativo, atto dovuto.
10. -

Su questo punto credo opportuno anticipare alcune

considerazioni in materia di compravendita (e in genere dei e.

d. contratti traslativi) di cosa futura o altrui ('), quali si rendono lecite dopo le cose dette :
1> una compravendita di diritto altrui o futuro e concepibile soltanto come compravendita meramente obblgatoria, generante cioe soltanto una obbligazione di dare in senso tecnico,
in cui il trasferimento

e rimandato ad

un successivo alto (dovuto)

di disposizione (adempimento);

Fra i due acquinnt a no11 domi110, ben st.rana corsa sarebhe quella
alia trasc1 izione: 1w sarebhe indeten11inato e <lifficilmente deter111inabile

il punto di partenza: il monwnto in cui il eo111u11e dante causa 11un dumini11 dventa do111i111111: come si fa praticamente a couoscere questo mo-

mento Y fortunato chi lo conosce p1ir primo'.

( 1)

Vonsideraziom cite saranno sv1luppatc piu avanti (n. S) o ancor

piu largamente ln un trattato snlla compravendita 1 cu1 sto lavoraado

da tempo.

-..

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37

2) se la compravendita voluta dalle parti

e, come si suo!

dire, reale, cioe contiene I' atto traslativo, la nullit dei trasferimento lascia ancora la questione, se il contratto cada nel nulla
o non sussista come generante una obbligazione di dare;
3) nel caso di risposta affermativa a tale questione e nel
caso sub 1, il trasferimento successivo non si verifica ipso jure
ai momento in cui il venditore acquista il diritto\anticipatamente
alienato, che questo non

e un

atto, ma un evento e il ricono-

scerlo come traslativo sarebbe dar valore alia legitimatio super-

venier1s; ma occorre un atto di disposizione, una nuova dichia-

e certamente qualcosa
non e possibile dire: la na-

razione di volont dei venditore, atto che

di diverso dai contratto. Di pii.t qui

tura di questo atto e i suoi rapporti col contratto si faranno

ch1ari, quando avro toccato il punto specifico della distinzione
fra atto dispositivo e contratto.
11. - Prima di passare alia questione della struttura dell'atto

dispositivo, vorrei richiamare I' attenzione sul fatto che la disposizione. su diritti altrui (senza poterc ad hoc) o futuri non e che
il caso pii.t vistoso di difetto di legittimazione. Le cose dette

valgono cosl anche pel caso di limitazione dei potere di disporre, su un diritto proprio o altrui (1), e per quello di negazione

(t) E1.: quanto ni diritti altrui: il curatore del fllito lia potere di

<lieporrf, mil entro ct-rti limiti ('"- i-11/ra n. 21 sul concetto di

deli' att.o <liepoeitivo).

l'llUAI\

di tal potere ai titolare dei diritto. L' atto dispositivo compiuto

in queste condizioni non si convalida pel fatto dei successivo
cadere della limitazione (1 ).

CAPITOLO Ili.

Forma e struttura (unilaterale) dell' atto dispositivo.

12. Della forma : trasferimento dei possesso, iscrizione, trascrizione. 13. Struttura unilaterale deli' atto dispositivo: in astratto. -

I' alienazione non

e contratto. -

14. ln concreto:

15. A differenza dei contratto, 1' alienazione

non costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. -

16. A diffe-

renza dei contratto, nell' alienazione le due dichlarazioni di volont sono strutturalmente e funzionalmente diverse: non concorrono pari gradu alia formazione deli' effetto giuridico. -

17. L' atto deli' acquirente come atto di

subingresso : un fenomeno di successione: I' alienazione come fattlspecie

complessa. -

18. Addentellati nella dottrina romanistica e tedcsca. -

19.

L' apparentc ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. c. it.

( 1)

Sintomatico come, per gli autori tedeschi, la soluzione contrariii

sia tratta dn.lla ammisi;ibilit di legitimatio supervcniens nella disposizioue su diritti altrui (VON TUim, op. cit., II,

60 nota 9 e p. 368

nota 23); mentre per diritto romano la nostra iwluzione i- trnttata ana-

logamente a quella dclln alie11azione di cosa altrui

172 a u. 1 ).

(WIND8CDEID1

I,

Espressarueute, nel senso che la alienazione vietata non

diventa valida, se poi cessa il divieto, D. O, 3, 42.

E da farc attcnzionc a distinguere

cnsi di limitazione e di nega-

zionc dei peitem di disporre da qudli di mera compressione dello stcsso,

nei quali, cesRa.ta qnestn, l' ntto riprendc la sua efficncia (es. pignora-

39

12. - Circa il problema della forma deli' atto di disposizione basteranno qui pochi cenni per poter passare oltre. Baster dire:
a) che la forma puo essere scritta o verbale; scritta, ad

esempio, per l' atto dispositivo di diritti immobiliari (art. 1314

e. e.), per l' atto dispositivo in se e per se dico, non pcl contratto (t);
b) che la traditio non e oggi modo di disposizione dei
diritti, neppure se te parti lo vogliono ; che ai solo legislatore
spetta di stabilire i modi di disposizione dei diritti e il legislatore li ha fissati nell' art. 710 e. e., i1 quale, incompleto per altri
modi d' acquisto. non lo e per quelli a titolo derivativo

(~);

e) 1' iscrizione nei libri fondiari o la trascrizione, anche

quando fosse necessaria a perfezionare l' atto fra te parti, non
1' atto, non

e la disposizione, ma soltanto forma nel sf'nso im-

proprio, in cui era forma la traditio presso i romani.

mouto, fallimento) : 8icch questi non sono csempi della convalescenza.

per legitimatio suporveniens propriu del diritto ger1nnnico (confra,

VON

Tumt, op. cit., li, p. 368 nota 23). Per la distrnzione fra limite obiet-

tivo alia Vorfg1mgr,macl&t del titolnre del diritto e limite derivante dal
sorgere di un coutropotere di di!!porre (compressione) cfr.
op. cit., Allg. Teil,

ERTllU.NN,

104 Vorbem. 7.

(1.) La forma scl'itta di cui all' a.rt. 1314: e. e. 6 propria dell' atto

dispositivo in se, non del contratto che lo aceompagna, sicche essa

da 011servnrsi anche pol puro atto dispositivo dovuto in adempimeoto

di un' obblignzione di dare, di cui sopra al n. 5 e infra a.l n. 43.
( 1)

V. il mio libro Del 1ischio e pe1icolo nelle obbliga1ioni, p. 171.

40

''.. i

l'

'I
i

13. -

1,

dichiarazioni di volont necessarie a integrare I' atto)

zione.

!;

Per chi, amante delle astrazioni, guardi le cose dai supremi

vertici delta teoria, la soluzione si presenta abbastanza facile :

se I' atto di disposizione e !' esercizio di un poterc giuridico

"'

(o diritto) di disporre, esso non pu cssere opera che dei tito-

'' ,.
'

I'

!-

1'

e quello

che tocca uno dei punti pill salienti deli~ teoria della disposi-

'

II problema della struttura (quello dei numero delle

lare di questo potere: la sola dichiaraziunc di volont di questo

signore e quella che concreta !' atto dispositivo.
Ma, scendendo sul terreno pratico, le cose si compl!cano.
Cosl, come !e vede que! puro teorico, esse stanno certamente

per la rinuncia e per la concessione di ipoteca ( 1): diversamente appaiono per la alienazione (traslativa e costitutiva). Qui
sembra che occorra anche la volont deli' acquirente, dacche

i
'1

certamente la volont di Caio, che la sua propriet sia di Tizio,

~

!: '

,,

non ha effetto, se Tizio non vuole a verc questa propriet.

Eppure anche questa volta 1' a:natore delle astrazioni ha rngione : anche nell' alienazione 1' atto dispositivo

..

e soltanto

qucllo

dei disponente, deli' alienante : la volont deli' acquirente occorre,

certo, ma essa sta sopra tutt' altro piano rispetto a quella del(

i' alienante. ln altri termini : mi pare che non si abbia qui negozio bilaferale, cioe fusione di due dichiarazioni di volont che
si pongono sullo stesso piano per raggiungere un determinato
effetto giuridico ; che qui non si abbia, insomma, contratto, in

'

(l)

Cfr. I.e mie Garanzie reali <lell' obblig<1zio11e, n. 246. segg.

41

idem placitum consensus, ma due dichiarazioni di volont meramente concorrenti, di cui I' una, quella dell' acquirente,

e mera

condicio juris per la efficacia deli' altra, di quella, decisiva, dei

I' alienante : due dichiarazioni di volont che occupano un posto
ed adempiono una funzione veramente differenti.
14. -

Per la dimostrazione potremmo affidarci alia pura

logica: la ragione, per cui I' atto dispositivo

e soltanto

quello

deli' alienante, sta in cio, che il mezzo di esercizio di an potere

giuridico, qual' e I' atto di disposizione, non puo consistere che
nella dichiarazione di volont unilater:ile dei titolare dei potere
stesso. E' cosi, infatti, anche di tutti i e. d. diritti potestativi, i
quali si esercitano mediante una dichiarazione di volont unilaterale dei titolare (t):

e cosi,

in genere, deli' esercizio dei di-

ritto. Altrimenti, se per esercitare il diritto o il potere giuridico

occorresse iJ concorso efficiente di un' altra persona, non si tratterebbe piit di diritto o di potere giuridico. Altrimenti bisognerebbe concludcre che la rinuncia

e esercizio

di un potere giuri-

dico (quello di disporre) e la alienazione no, perche richiede i1

concorso altrui, mentre strutturalmente fra la dichiarazione dei

(t) VON

'l'UBR

(II, ~ 7 p. 161 e 164:) nega d1e 8i ahuio. 1scrcizio

di dirit.to (potestat.ivo), lruldove occorre

1111

acconio cou alt.ra pNsoua :

la presenza tl!'ll:t volonhl. di quesla muterebbe natura nll' atto. ln qn<>sto

orrore, vi:1ibilo frtu oculi (perch fa della rinnucia e ddla 11f11nzion11
duo cose divonw) 11i cado per non 1iv1ir visto como la volout doll' ne-

qniren t.e nell' a 1itnazioue uon si a forma! i

JJar fJl'llclll Cllll

qnelJa lidl' alienanit.

" ili

u n acconlo,

11011

11111co1 rn

_,,-~- -~ -------,~""-----

-----..-

-.

"
;
i

42

proprietario di alienare e quella sua di rinunciare non si vede

alcuna differenza.
Ma lasciamo andare la pura logica. Perche si abbia contralto o negozio bilaterale occorre :
I) Che te due dichiarazioni costituiscano fra le parti un

le parti > e anche l' effetto

voluto dal nostro art. 1098 e. e. A parte la questione delle varie
specie di questo effetto, e certo che esso deve sussistere fra le
parti. Difatti: se nulla si costituisce fra le parti, non si capisce
la necessit dei consensus.
2) Che a costituire quel rapporto le due dichiaraziooi
concorrano pari gradu, cioe non siano due dichiarazioni strutturalmente e funzionalmente diverse ; la fusione nel contratto presuppone la omogeneit e la pari efficienza degli elementi che lo
debbono comporre.
rapporto giuridico : un rapporto

15. -

fra

Questi due requisiti nell' alienazione mancano.

1) l' alienazione non costituisce alcun rapporto giuridico

fra /e parti. Che la propriet, da propriet di Tizio diventi propriet di Caio, non significa rapporto giuridico fra Tizio e Caio,
Tizio, che non e piil proprietario, non ha piil alcuna posizione
speciale di fronte a Caio : egli e diventato un quisque de populo,
tenuto a rispettare la propriet di Caio (t). Parlo, s' intende, dei
puro atto traslativo, non anche dell' atto obbligatorio che pu

(') E cos} nd es. per la costituziono di una servitt'L

~-,.,-. ..... "' ;.;. ' .....,04!i;--19 ; 11

...

2!!!1!!i:f.,
1

43

precederlo o accompagnarlo ('). Rapporto giuridico significa ten

sione : ma qui non v' e alcuna speciale tensione fra le parti. II
rapporto giuridico
nessuna corrente.

e come

una corrente fra le parti : ma qui

La difficolt di vedere vuoto e libero da ogni corrente il

campo fra acquirente e alienante nasce dai fatto, frequente da
noi, che il puro fenomeno traslativo non si presenta isolato, ma
nascosto sotto la cappa di un altro atto, il contratto, in particolare quello di compravendita. Ma l, dove il fenomeno, per
essere isolato, puo cogliersi ad occhio nudo, la cosa e gi stata
vista.
Pel diritto germanico si dice che l' atto di disposizione (traditio, Auflassunf!) non genera alcun vincolo fra le parti : (2) e i
romanisti sono d' accordo nel negare che dalla traditio nasca un
rapporto obbligatorio.
Anzi e proprio su questa base che alcuni di essi, concependo i1 contratto come obbligatorio, negano alia traditio la na
tura contrattuale (3).
Ora, obbligatorio o meno, e certo che nessun rapporto nasce fra le parti dalla traditio, come da ogni puro atto traslativo : le parti sono semplicemente nella posizione di dominus e

(') Ripeto : bisogna tener l' occhio Rl puro ntto traslativo : non
nnclte all' atto obblign.torio che lo pu nccompagnarc.
() PLANCK,

op. cit., ~ 878, III, 4:;

VON

Tuna, op. cit., II, ~ 54,

nota 98 e 11 ~ 9, nota 25.

(5) Cfr. per ln storia, CROME, Pmte generale del clfr. p!'it. francese.
'frnduz. Ascoli Cammeo, p. 295-297

di non dominus. Per questo, ripeto, quell' atto non puo essere
un accordo (lasciamo andare il termine

contratto

>

che accenna

ad un quid da contrarre fra te parti), perche ci si accorda per

creare qualcosa fra noi, non per modificare obiettivamente una

situazione giuridica.
A questo fine l' accordo non solo non e necessario (1), ma

e impotente, perche 1' oggetto dei preteso accordo non

un

quid che corra fra le parti, ma lo stato dei diritti soggettvi nel
'!londo giuridico: il quale stato non puo essere determinato, se
non da chi ne ha il potere, coi relativi limiti dalla legge imposti
ai potere stesso ('). Lo stato dei diritti soggettivi, dico, perche
con l' atto traslati vo si determina, non una posizione fra te parti,
ma la persona che da tutti i consociati (fra cui lo stesso disponente, come uno di essi) dovr essere riconosciuta titolare
dei diritto.
16. -

Nella alienazione le due dichiarazioni di volont

2)

non concorrono pari gradu alia formazione deli' effetto giuridico;

esse sono struttttalmenle e funzionralmente diverse.

( 1)

Si ricorre in genere all' accordo o contralto come forza crcatricc

nd rnon<lo giuri1lico per l' i111potenm 11ormalc della V<?lont unilaternl1,

a crenre etfett giurillici: il che presnppo11e che 111anchi alia volont:'t.

unilaternle qnella forza creatricc che il potere (giuridico),
(') No11 basta clw
per~;oue,

penhil

1111

abhia

dfdto ginridico

llt'~OZO

bifatcl'llJe

llllSCa

(111

dalln volouti\

e qtlC8tO

ui

l' oqUVOCO

mune); ma occorre che no nasca que! q1tid fra le parti > clw

luto dallo Rtt>sso nrt. 1098 e. c.

due
CO

e vo-

..
~

Basti dire che chi ha i1 potere di modificare lo stato dei

diritto soggettivo e soltanto I' alienante, che il suo atto e esercizio di un potere giuridico o di un diritto, e qucllo deli' acquirente no.
Nel contratto le due volont hanno pari forza creatrice
deli' effetto giuridico, sono strutturalmente e funzionalmente identiche : non \e ne e una in posizione inferi ore, quasi passiva,
rispetto ali' altra. Quella, che si suole denominare accettazione,
non e tale se non in senso temporale , puo trasformarsi essa
stessa in proposta (art. 36 c. comm.) e pub essere anche la dichiarazione di chi non rice11e, ma attribuisce qualcosa.
Neil' alienazione, invece, I' atto deli' acquirente non e affatto
accettazione in questo senso.
17. - Ma che cosa e aliara questo atto?
E una dichiarazione di volont d' appropriazione dei diritto
messo a disposizione, la quale dichiarazione costituisce condicio
juris perche la messa a disposizione abbia effetto.
Questo atto deli' acquirente non sta quindi di fronte alia
volont deli' alienante, non e verso di lei diretto come un agente
chimico che, fondendosi con essa, dia luogo ad un nuovo prodotto, il contratto; ma sta di fronte alia messa a disposizione
dei diritto ed agisce su questa, con indifferenza rispetto alia
causa della messa a disposizione. la quale potrebbe anche non
essere volontaria, senza che percib della dichiarazione deli' acquirente mutino la struttura e la funzione. Cosi come, nel campo
materiale delle cose, l' occupazione agisce (soltanto) sulla messa
a disposizione (della res) con indifferenza rispetto alia causa di

46

questa. li campo d' operazione deli' atto deli' acquirente

nomeno obiettivo della messa a disposizione. Tant'
fondendo res con diritto, si

e il

e che,

fe-

con-

voluto affermare (1) che nella

traditio, puro atto traslativo, da parte deli' acquirente non e richiesta alcuna dichiarazione di volont diretta ai tradente: ma
solo un fatto volitivo rispetto alia cosa (recte, ai diritto), che

poi la volont di approfittare della messa a disposizione dei

diritto.
t'

La quale messa a di~posizione, in fondo, non

.,. t

che un

caso di apertura di successione : sut:cessione e 1' alienazione e,

come ogni successione, essa

e determinata anzitutto dali' apertura,

(il momento pill importante e non sempre volontario), cioe dalla

formazione, per cosi dire, dei varco, attraverso il quale pub
passare il chiamato alia successione.
L' alienante, con la sua dichiarazione, non fa che aprire una

'
.

.
1.

successione a favore di una persona determinata (2), con questo

di particolare che, se questa persona non subentra, il posto re-

,
,

l
~

'ii
,.

(t)

BmrnER,

WINDSCHEID 1

in Zeit1.

Pandctte 1 I,

f. civ.

~nd.

pr. R., XX, p. 67 nota 4:, cit. da

171 nota 1 e da PEROzz1, Dclla 71radizionc 1 XX.

(!) Una intuizione ei potrabbe trovare in 8'fAUDINGER1

ii

LoEwENFELD

RIEZL.KR

op. cit., ove

scrivono eseere l' aliennzione das Aufgcbrn

einea Rechts .emn Zwecke dei Uebertrngung auf eincm andercn > se
1

non sorgesse il dubbio chll gli autori, coe\ ecriven<lo, non voleesero nrrivare tanto lontano.
Si potrebbe ancho dire chc quello scopo della climilBio, di cui gli
antori stessi parlano,
di

u:e

e una

cfr. infra n. 26).

le:e dali' atto di disposizione (sul concetto

J7

sta ancora da esso alienante occupato ('). Tale dichiarazione

quindi non

e (la

e destinata

a fondersi con quella dell' acquirente, ma

forza che opera) il presupposto deJI' atto d' appropriazionc

dell' acquirente stesso ; la messa a disposizione dei diritto o

apertura della successione.

(l) Ognuno vede come l'

nt.to dE1ll' acquireate sia qui trattato a1Jo

stesso modo nella successione tra vivi e nella successione mmtis cat1s.
Esso non b mai destiuato a fondersi con un' altra rolont in uu contratto, sicchb l' ostacolo ai contrntto (intendo parlnre dei e. d. coutratlo
trnslativo, non di quello obbligatorio) nell' ncquisto mortis causa nou

cost.ituito tanto dalla morte di uua <lelle parti, quanto dalln stessn u11tura deli' atto traslntivo e delln successio. La e. d. nccettazione deli' acquirente (es. dei Jegatario) C

Sflnl}lrC

e Soltnuto CMJdieio <foris j)Cl'ChO la

s11ccessione aperf.n si YeritlcJ1i. Oi clre rilevn. di fronte n tale dichinrnzione d' 1\C!Cettn.zione

e 110Jtanto

il feuomono obiettvo dell' apertura,

11011

la volont di chi l' ha provoca ta, co11 ln cpmle ln yolontil d' nccctl11zio110
non diiott.a a fo11dersi ; tant'

vero chc l' apertara a

favore di

soggetto pu essere determinata anche da uua forza diversa dnJJn

1111
l"O-

lont del dnnte causa (la legge).

Fra i d11e tipi di succcsRioue, f;:a

"ivi e mortis causa, v'

cfifft-

renza soltimto quanto ai momento deli' apertura e a queJJo rlella revocabilit ; perche, consistondo il pl'imo por la succc11sionc mortis <"auRcr
nella morte, cio nclla scoruparea dei soggotto, v' la 11tJcessit chn u11
altro subcntri, me11t1e per quella fra vivi, se il chiamato 11011 subeutrn,
v' la poseibilit che il posto venga sempre tonuto dai 1>rimo titolarf'.
Ma, ripeto, la volont dol dnnto causa funzio1111 soltnnt' come

(111111.

delle foue cho opera) il preeupposto dell' atto d' n1>pro1niazio110 doll'acquirente (li presupposto deli' npertura. dtilla successione o messa a disposizione dei diritto).

48

Scomposta nci suoi elernenti,

1
o:

r alienazione si

presenta come

una fattispecie complessa cosi costituita :

1) un atto di messa a disposizione dei diritto, cioe di

~i

apertura della successione a favore di una persona, che

e il

vero e proprio atto dispositivo ;

2) un atto di appropriazione dei diritto messa a disposizione.

Questi due atti hanno struttura e funzione diversa, sono,
;

per cosi dire, due linee parallele che stanno ai capi estremi

'

della successione e nori si possono quindi incontrare nel contratto.

.
t

Atti distnti, che vivono di vita propria : tant'

'

WINDSCHEID

'
t

'

e che

pcrfino

(1), un difensore della natura contrattuale della tra-

ditio, ha dovuto ammettere che di fronte ad un' accentuazione

unilaterale deli' attivit deli' acquirente, sta una accentuazione
unilaferale deli' attivit dei tradens: il che

e vero,

perche nelle

fonti non si trova mai una valutazione complessiva delle due

attivit, come sarebbe necessario, se si trattasse di un contratto.
18. -

Questa verit, per cui si nega ai puro atto traslativo

la natura di contratto, non

e un fiore tropicale che sbocci oggi

violentemente nel mio giardino. Gi fra i romanisti, la cui indagine era facilitata dali' aver dinnanzi un esempio monumentale
di puro atto traslativo, la traditio, era serpeggiata la rcazione

'

'

(') Pandette, I,

171 nota 8.

..

,.

z- ........,,, ...

49

ali' opinione comune sulla natura contrattuale dei nostro atto (1).
Certo la reazione fu sconfitta, rerche (ali' infuori dei caso di
SCHLOSSMAN, che

mi pare abbia intuito la verit), essa pcccava per

(') Si trnttava di spiega1e la lraditio in incertam personam e I' i ndif

ferenz:t <lella volont deli' accipiens, 8e eg)i H1gJia llCCfllhitnrn per

se

per altri (WINDSCHEID, ~ 172 nota 4).

Trascnro l' opinione chH la tmditio 11011 Ria contrA.tto, iu qnauto

pei romani coutratto sarebbe 1<0!0 q uello obbligntorio : quest.a osservazio11e, che potrt-bbe vnl1re nmlu oggi, Ele pnsa nel st-11110 cl1c dai <ontr:\t.to devo 1111seem un rappmto ginridieo (ili tptaluuque natnl'a) fni le
ar~1H11tmt11

patU, 1-1i ridnco ad un

eoutiuge11te, prcso nel senso, in cni

ln ir.teiulono gli antori, <ho i romani

do! contl'llttn che si lm oggi.

Et'l'O

11011

avevnno qnel lato concetto

le opinioni :

u) Scmmm. (Beilrli!Jr, I, 190 segg.) e P1<:nx1rn (in Goldschmidts

Zoits XXV, p.

10~ cit.

da P1rnozz1) ntformano cite la tra1lizione non

coutrutLo, ma ntto unilaterale percl1e fontlnta sullu sola volont tlul tra<llmte : il cbe non

e che

uu lato delln veritit, perd1i riproduce la ccm-

sitleraziono natura lo gil\ fottn,

C'l10

I' ntto 1lb;positivo

tHlJl

pui> l'SB<re cl1e

opcm di eld hn il potere tli diRporrc, nwntre ci 11011 c11clude la 11tces11ita't. dei <"oncorso tlella vol011t deli' nccipie11t<.

Di questa opinione

anclw P1mozz1 (Delta Tracli:zione p. 1-103 pei testi e p. 183-204) il qnale

(ll'I1'1 si stl\CClt tlal P1rnN1t..:E, iu quauto q1w.-1 i 1wga :-.ia nec<'ssario ncl tra-

clent.e l' unimo di trasferirt il tlomiuio: L' atto <lell' ac<'ipit111 ptl Pi,;ROZZI

alln

snrnbbti

llll lllCl'll

l'OS1i, 0011

atto <li

al cliri lto.

lllJIOSSC8Sllll1ClllC.,

Quci;tiL

dei Ptrozzi

11011

llll

alto chc i;i dirige

e cht

lUll\

l'Saltazimw

dei coucctlo clll l' ntto ilell' acquinmto sta obiettinuuct!lt tli fronte

ali" messa n

tli~posizionc

tfol diritto: e non wi pare dcl'iJ.i\'o che i ro-

mani nou nbbiauo ftto risnltare un animus domillii

era neppur necessario mettere in risalto. ln realt.

nccip~ndi

PEB.OZZI,

che uou

per negare

53

eccesso in quanto negava rilevanza all'una o all'altra delle dichiarazioni di volere : rnentre la communis opinio, la quale ha insistito (i) sulla necessit delle due dichiarazioni a produrre I' effetto
giuridico, non ha sentito che un effetto giuridico puo essere la
risultante di due dichiarazioni, senza che peraltro queste si fon-

la natura coutmttuale della h"a<litio,

giunto troppo oltre, mentre a-

vrebbe potnto negaria anchc nmmettemlo che 1' atto dell' accipiens

(1

un

atto di volont di acquistare il diritto. 'fauto piu cl1e Ps1wzz1 11ego.,

e gim1tamente mi pare, nuche a lia tnancipatio la untum contrattunl>.

b) B1ui:anm, loc. cit., d imccc tutto il peso alia volont deli' ncquircute, al suo atto (li appl'Opriazionc col consen110 dcl precedente proprietario : iJ che
sponcnte o llell'

11011

e c}ie

ac11uirnut.c~,

Ull

sintomo de} fatto che i' duc atli, de) cli-

non sono susccttibili di valut.azion<' ccm:-

plessiva, come contmtto.

e)
cli

u110

DKRNBURG,

Pamlctte,

2la, crede si t.rovino ncllc fouti Je t.raccio

sviluppo storico dclla tradizionc, da atto unilatemle dei tradcne

a contmtto.
Chi,

mi

pare, ha intuito la verit,

Scnr.OSSMANN,

Bt1it.1enoe1l1

durch Stcllttert1ctc1", il qual<i, mcutre in 1111 primo tem110 nvea dato peBo
alia

1111Ia

volont cfol tl'adcis, 11uc:cessivamcrnte auche alln volont dvll' ac-

cipieus rfronobbc un' efficacia, neganclo pero sempre il contrntt-0: Si

chiami pnrc la tradizioue contratto, ln bilnteralit consisto in essa in
11uesto solo, che l' agira e il vohre di doe pereone stnnno fra !oro in
una certa armonia, I' atto dell' una

e la

base deli' atto Jell' altra . (Op.

cit., p. 32).
(t) Su questo l'llnto ioRist9 WINDSCRBID, (~ 171), che alia dichia-

razione dei tra<kns deve aggiungcrei la dichiaraziouo di volont deli' ac-

cipiens. Ma aggiunzione di un atto ad un altro non significa fuaione,

cio contratto.

51

dano in un negozio bilaterale o contratto, cosi, come ad esempio,

e dei

rapporti fra testamento e aditio.

Perfino alia mancipatio si

tratto (1): e, a me pare, si

e osato

e bene

ne~are

la natura di con-

osato, perche le formule della

mancipatio stanno assai bene per esprimere il concetto deli' atto

di appropriazione di un diritto messo a disposizione, cioe il parallelismo, non la fusione delle due dichiarazioni di volont, rispettivamente di mettere a disposizione e di appropriarsi il diritto. Anche la ln iure cessio rappresenta un espediente tecnico
sintomatico dei rapporti fra le due dichiarazioni e della foro diversit di struttura e di funzione.
Ancora, per dimostrare che le cose dette non sono una novit, una pregevole intuizione dt!I vero si puo trovare, mi pare
in COSAK: pur concedendo che la disposi1ione

ea

volta efficace

soltanto in forma contrattuale, egli rivcndica la spiccata individualit e l' autonClmia deli' atto di disposizione, che

e sempre

opera dei solo disponente, mentre della controparte si puo dire

soltanto che essa " die Verjgung annimt nic/zt aber auc/1 dass sie

sie vornimmt ,, (11).

(l) P1mozz1, op. cit., p, 119 stgg., chc pur, per 1wgarc la uatura
co11tr11ttu11lo n.lln. mancipatio, vuol veclo1,i una coush1taziu11u (ntto rapprnseutntivo) doll' alienazion~ avvonuta.

(1) CosACK, Lclub11cl' cit.. ~ 52 p. 159. E vi iusi!lte nnche altrovC',

in S'clo ili diritt.i potcstiivl (p. 60), 11osll>11011do (co11tra, Vox Tum:, I,

p. 161 e 16<1:} cito la Bcstfoi1111111os11wcht, o pote1c dit:1positivo, restu tale,

cioe vote1e ginridico autouomo del titolare, anclw sfl, per essere efficacc,
ba bisogno dei concorso della volout altrni.

52

Anche COSACK avrebbe ben osato, se non avesse fatto quella

concessione, vale a dire se avesse tratto, dalla scultorea sua affermazione, argomento per ncgare il contratto.
Infine: un addentellato potrebbe trovarsi nell' opinione, severa, che l' acquisto da parte dei commissionario si produce immediatamcnte in testa ai committente ('), in quanto la volont
deli' alienante

e diretta

soltanto a spogliarsi dei diritto, essendo

per lui indifferente a favore di chi esso si acquisti. Mancherebbc

addirittura la conformit fra le due volont, deli' alienante e dei
commissionario, che sarebbe base dei preteso contratto d' acquisto. Ma questa opinione, come accenryavo sopra (11. 9), che ha
uno spunto di verit in questa natura non contrattuale deli' alienazionc,

e andata

dei diritto soggettivo

oltre il segno, perche chi determina lo stato

e appunto

il titolare: lui solo, come tale,

puo farto, salvo che espressamente egli dichiari di voler trasfe-

rire in incertam personam.

19. -

Ma di tutte queste belle cose c'he ne pensa il codice

civile italiano ?
Alia superfcie degli articoli 1125 e 710 sembra stare la
concezione deli' alienazione come prodotto dei " consenso ,,, della

" convenzione ,, dei contratto. Senonche non si pub pretendere

tantu dai pensiero dei nostro legislatore: tanto, non solo da sa-

(!)

SRAFl'A,

DP/ mandato ecc. eit., p. 257 s<.igg. Conl1"a 1

SCAI>UT0 1

La rappl'esent,mza mcdiata nell' acquisto dei diritti, lliv. <lir. com. 1925,
I_, 525.

53

persi sottrarre alia tentazione di guardare esclusivamente ali' elemento vistoso di alcuni contratti tipici, che recano uno actu
anche la dichiarazione dispositiva (vendita, permuta, donazione
ecc.), ma anche da saper distinguere due dfchiarazioni di volont
che, per produrre un effetto giuridico (trasferimento), stanno I' una
accanto ali' altra, da due dichiarazioni che si fondono (contratto);
tanto infinc da sapersi staccare da un' opinione quasi millenaria
eh~~

consider;wa Cl)ntratto la traditio.

E' chiaro poi come il nostro legislatore in quegli articoli

sia stato mosso dali' intento di cakare sull' elemento della pura
volont (che per lui, che non conosce la categoria dei negozio
gimidico, e il consenso ) rispetto ali' elemento formate della
consegna della cosa.
Sicche, anche di fronte a due testi come gli art. 1125 e
710 c. c., noi restiamo liberi nella ricerca: e tutto cio che possiamo dire si

che, laddove 1' atto traslativo

e accoppiato

ad

un contratto, puo restare i1 dubbio se esso siasi ormai fuso col

contratto stesso e ne segua le sorti, anche se queste fanno violenza alia intrnseca natura deli' atto in questione.
II quale dubbio verr risolto piu avanti, la dove si parler deli' autonomia deli' atto traslativo rispetlo ai contratto: mentre qui

e sufficiente

notare che, laddove atto traslativo e contratto non

si compiono uno actu, come per 1' atto traslativo dovuto (in adempimento di una obbligazione di dare), la natura intrnseca
deli' atto prende il sopravvento.

'i/i1'11"l'J-.nl"I:""'!~~"'-!'::;~~~-'/f""~~ 7'*"'......

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.... .
f

54

CAPITOLO IV.
La causa.
20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimonlale. 21. La causa in senso subiettivo

elemento estraneo ali' atto dispositivo

e estranea ali' esercizio di ogni

obiettivo e precostituita ncl potere di

come

fritto o potere giuridico: in senso

disporre. -

22. Argomenti tratti dal-

i' atto dispositivo in gencrale, di cui I' alicnazione di diritti patrimoniali

mera sottospecie: legge romana e legge germanica. -

23. Argomenti tratti

dalla natura strumentale dell' auo dispositivo e dai suoi effetti come atto
di statuizione. -

24. La questione nell' ambiente pregiuridico: trasferimento

della cosa materiale. -

25. Argomento tratto dalla natura della causa, in

senso subiettivo, deli' attribuzione patrimoniale. dalla lex. -

26. La causa sostituita

'27. Addentellati dell' opinione sostenuta: i romanisti, CROME,

SCUTO: 1' atto piu che astratto

e non causal e.

28. Conscguenze: inappli-

cabilit degli art. 1119 segg. c. e. : condictio, non rivendica pel difetto della
c. d. causa. -

20. -

29. Transizione ai capitolo seguente.

II terreno piu difficile da saggiare

quello della

causa deli' atto dispositivo, perche la luce, che discende dai concetto deli' atto dispositivo come mero esercizio di un potere giuridico, o diritto che dir si voglia, deve passare attraverso zone
oscure, come il concetto di causa, o penetrare attraverso elementi estranei, come il contratto che precede o accompagna
I' atto dispositivo.
li problema e quello deli' astrazionc o meno dell' atto dispositivo dalla causa: problema grave invero, anche dai punto di
vista della poltica legislativa, per la sicurezza dei commercio.
E certo per l' indagine occorre partire, fra i tanti concetti
di causa dei negozio, da queflo che si considera nel campo
deli' astrazione.

55

Non

e questo

il concetto di ragione obiettiva giustificante

il riconoscimento legale (della efficacia) dei negozio, ma piutto-

sto quello di causa in senso subiettivo, cioe di motivo, sia pure

tipico, della volont delle parti, che

e il

concetto accolto negli

art. 1104 e 1119 segg. c. civ.

Si

e rilevato,

specie in Germania, che la

ClUS<l,

cosi intesa,

costituisce un elemento delle attribuzioni patrimoniali (Zuwendungen), di quei negozi, in cui la vofont

e diretta

ad aumen-

tan il patrimonio di una persona, di quei negozi, come pur si

dice, mediante i quali una persona procura un vantaggio patrimoniale ad un' altra (1). Si chiarisce che, mentre si possono
dare negozi che sono scopo a se stessi (io direi, negozi, in cui
non rilevano i motivi, sia pure tipici, delle parti, ma la sola ragione obiettiva giustificante il riconoscimento legale), ve ne sono
altri, in cui le parti peiseguono un motivo o scopo a se. Tali
appunto le attribuzioni patrimoniali, perche non si puo pensare
che una persona attribuisca un vantaggio patrimo:liale ad un' altra, senza uno scopo speciale, che con I' attribuzione essa vuol
raggiungere.
E questo il concetto dei nosiri art. 1119 e 1121 c. e. l dove
si dice che la causa si presume, ancorche non espressa. Scopi
tipici : le cause credendi, solvtndi, donandi.
21. -

La causa, cosi intesa, influisce sull' atto di disposi-

zione nel senso che, se essa manca ab initio o viene meno poi,

(') VON

Tuen, op. cit., III,

138, 139; CROME, System,

71 p. 49 e

72:

ENNECERUS,

74, II, ; CosAcK, op. cil.,

op. cit.,
52, l, G.

l' atto

e nullo? E

un problem~ di stretta logica giuridica che

ora mi propongo (1).

Ne avrei osato proporre alie mie forze un simile problema,
che e veramente uno dei fondamentali nel campo dei diritto,
perche base di tutto il commercio giuridico, se della soluzione
non mi fossi procuratl), con una certa facilit, la chiave, quale
consiste 11ella stessa natura deli' alto di disposizione come eser-

'

cizio di un diritto o potere giuridico : pcrche davvero non era

difficile scoprire o, meglio, sapere che 1' atto di disposizione e
esercizio di un simile diritto o poterc.
La chiave sta proprio qui : certo bisogna saperla adeperare,
cioe bisogna impostare bene il problema. lnfatti non

e questo

il

problema, se I' atto di disposizione astragga o meno dalla causa,

ma iJ problema piu radicale: se la causa, come scopo, possa
essere un elemento deli' atto di esercizio di un diritto o se, piuttosto, la causa non sia un elemento estraneo all' esercizio stesso.
Non dunque iJ problema della causa, ma quello se esista un

problema della causa.

lctu oculi si vede come, se vera 1' ultima ipotesi fatta, il
problema deli' astrazione della causa non avrebbe neppure ragione

-1-

di essere rispetto ali' atto dispositivo.

(') Dnl pnuto di dsta tll'!ln logicn, lit

Cl\llll(l

come scopo 1100

partu intcgTnntc dell' ai.to di Yolo11t.1\; il frln 1livo11tnre talo dipen<le dii un
probl<mn di poltica fogikliitiva (Inicia indivit111nli11tira o nwno). Qnesto

iwl iugozio obbligatorio. Per 11uullo tim1lntivo 1 vorrci tlimo11trnre cho lo

Rcopo 11011 1mlo non

o imrte

integrnnte, ma 0011

nommeuo rilovanto

(dnl punto di vigta wcnico giuridico) per ln vnlitlt deli' atto salvo il
caso di illtafL o dello fritMIB lef/B.
,

57

Ed e proprio questa ipotesi che e vera: ne, ripeto,

e diffi-

cile accorgersene.
Si e detto e si ripete, infatti, fino alia noia che nell' esercizio
dei diritto, come nell' esercizio di ogni potere giuridico, lo scopo
deli' agente

ad

e normalmente

ae~mulationem

irrilevante: tutta la teoria degli atti

sta a dimostrarlo.

Oi fronte ai diritto si pone il concetto di limite, non quello

di scopo, come

e proprio della struttura di ogni potere, di es-

sere soggetto a limiti, non a scopi; sicche, anche l dove il

potere appare concesso per determinati scopi, lo scopo funziona
da limite, tanto che I' esercizio dei potere per scopi diversi si
chiama esattamente eccesso di potere, cioe superamento di un
limite.
Gli stessi atti ad aemulationem, l dove sono vietati, costituiscono un caso di abuso dei diritto, concetto che esprime la
funzione di limite che ha ivi lo scopo.
Se non e proprio dei diritto il concetto di scopo, non lo e
neppure dei suo esercizio, poiche questo non e se non i1 diritto
in atto.
Torna il motivo : come e estraneo agli atti di godimento, e
comunque irrilcvante, un loro perche che non sia 1' esercizio dei
diritto (perche il proprietario faccia una locazione, perche coltivi,
trasformi ecc.), cosi e estraneo un simile perche ali' atto di disposizione. II fatto cite 1' atto consista in una dichiarazione di
volont non ne offusca il valore meramente strumentale, perch
appunto quella dichiarazione non e che mezzo per escrcitare un
diritto. Altrimenti si potrebbe pensare ad una causa, cioe ad uno
scopo autonomo, anche per I' esercizio dei diritto d' azione giu-

diziale ; si potrebbe domandare ali' attore perche egli eserciti

1

l' azione. Proprio nel campo dei c. d. diritti potestativi, dove,

consistendo I' esercizio di una dichiarazione di volont, sarebbe
piil facile l' adito ai concetto di causa come scopo, si

e affer-

mata I' irrilevanza deito scopo nell' esercizio dei diritto (1).
E', d' altro lato, una volta che la legge ha riconosciuto ad
un soggetto un diritto o potere, coi relativi limiti, il crisma giu-

e gi

ridico

intervcnuto in potenza : gli atti di esercizio dei di-

ritto o potere non hanno pii.t bisogno di una nuova gustificazione,

appunto pcrche la ripetono dai potere o diritto, il quale costituisce gi una sfera d' autonomia riconosciuta ai soggetto. E
questo

e proprio

dei rilevatu carattere strumentale deli' atto di-

spositivo.
Sicche : se per causa si intende quella subiettiva, lo scopo
o motivo tipico deli' agente, essa

e un elemento

estraneo ali' atto

di disposizione ; se poi per causa si intende quella obiettiva, la

ragione dei riconoscimento legale (deli' efficacia) deli' atto, questa

e gi

precostituita col riconoscimento ali' agente dei potcre di

disporre. Quella causae cognitio, che, nel comune neg<nio giuridico non strumentale, costituisce una riserva pel riconoscimento
legale degli effetti dei negozio stesso, qui c'

e gi

stata.

Si pub ben dire che la sua causa l' atto di disposizione,

come esercizio dei diritto, I' ha in se e che l' atto appartiene pro-

(') Cosl, ad esempio, per i e. d. diritti di recesso, di revoca, di

impugnatfra, ecc. (VON TUHR, OJJ. cit., III, p. 565 1 666 1 b67).

59

prio alta categoria degli atti scopo a se stessi ('), perche e cosi
di tutti gli atti d' esercizio d' un potere giuridico o diritto che
appartenga ali' agente.
L' agente non ha altra volont, e non puo efficacemente nutrirne altra che quella di esercitare un suo potere, cioe di produrre il mutamento di situazione giuridica, cui quel potere

diretto.
Oi questo C(lflCetto, che I' atto di disposizione
stesso, cioe che vi

e addirittura estranea

e scopo

I' idea di causa,

a se

11011

se non una approssimazione o una riproduzione (per via di un

gioco di parole!) la ben nota opinione che causa dell' atto tra-

e la stessa volont di tra-

slazione in p!ticolare della traditio,

sferire (1 ).
22.

La dimostrazione, che la causa e concetto estraneo

ali' atto di disposizione, potrebbe parer sospetta, perche fatta

(') Queeta c11tegoria, cui accenna ENNJo:CERl'S (op. cit., 9 139) uel1' introduzione al conclltto di causa, conisponde proprio a qnclla dcgli

atti, cui il concetto di causa, come scopo, estrnneo; appunto perchc

sono, quelli, tntti 11tti cli mero e1-1ercizio di un cliritto o potere.
(~)

Cfr.

WINDSCHIUD 1

9 171 nota 5 o autori ivi;

PACCDIONI 1 jfa-

nualo di dfr. romano, 1935, p. 351 scgg.

ROMK,

Parte geii. del diritto pl'il'. francese, Traduz. Ascoli Caru-

mco, p11gg. 227 segg., nota 21S e antori hi; ScuTu, Sulla nat11ra gitlri-

dica del pagamento, Rt>. dir. comm., 1915, p. 373.

E nou altro aignific11no Je parole tlol legslatore germanico: cl1e pel
tmsferiment.o dclln propriet basta ln volont di prounne il mutn111euto
giuridico, o di tra11fcrire 111. propriet

(~

873 e 929 e. civ.).

60

scendere troppo dali' alto. Bisogna quindi continuaria su un altro terreno.

E' bene non dimenticare, in proposito, che tutto il problema,
se l' atto di disposizione sia causale o astratto,

e stato sentito

soltanto nel ristrettissimo campo deli' alienazione di un diritto

.,.'

.
L'.

1.'
'

,!
1:1

.:<

'

patrimoniale e che questa limitazione di orizzonte, come spesso

avviene, non ha giovato alla ricerca. Perche la questione non
solo non si limita ali' alienazione di un diritto patrimoniale, ma
concernr: I' atto di disposizione di tutti i diritti, qualunque ne sia
la natura; cosi concerne, come il trasferimento, la rinuncia ad
ogni diritto e non puo, per identit di ratio, non avere una soluzione unitaria. Perche, ad esempio, la rinl!ncia appare astratta?
dico appare per dire che essa e indipendente dalla c. d. causa ;
cosi quanto alia concessione di pegno, che pure si riconosce
astratta? (').
La ragione dei fdtto che non ci si eneppure sognati di ricerca
re questo perche, potrebbe ben essere la sensibilit che non vi era
un perche da ricercare, in quanto I' idea di una causa e un' idea
estranea alia rinuncia, come in genere ali' atto di disposizione .
Se trasferimento e rinuncia sono strutturalmente identici,
tanto piil quando si pensi che 1' atto deli' acquirente e distinto
da que li o deli' alienante (cfr. sopra n. 16 ), riesce difficile rendersi conto di tanta insistenza nel discutere di una causa deli' atto traslativo: come, per salire ancor piu in alto, riesce djfficile rendersi ragione della diffcrenza di trattamento fra atto

(') VoN TueR, op. cit., III, p, 103.

'.
~

61

traslativo di un diritto patrimoniale e atto traslativo di un diritto

non patrimoniale, vista I' identit di struttura deli' atto nei due
casi, se non
piit raro.

e Ja

ragione che il primo

e piit

frequente, I' altro

Procedendo ancora per sintomi : se il concetto di causa non

fosse estraneo ali' atto di trasferimento, la indifferenza deli' atlo
rispetto aJJa causa, pure risultante da alcune legislazioni, come
queJJa germanica e quella romana (t), apparirebbe creazione arbitraria dei legislatore, giustific.ata soltanto dali' esigenza economico - sociale di rendere sicuro il commercio giuridico, cioe i
terzi subacquirenti (1) ; giustificazione che e poco per una simile
rivoluzione nel campo della causa (il mezzo eccederebbe lo scopo,
in quanto basterebbe rcndere inattaccabile la posizione dei terzi
subacquirenti di buona fede, non anche quella deli' acquirentc)
e che, comunque, non va pel diritto romano, in cui la preoccupazione della tutela dei terzi e ben poco sentita.
23. -

Fin qui si

e argomentato, per la c. d. astrazionc

(recte, per I' assenza dei problema causale) dell' atto dispositivo,
dalla natura dei potere di disporre, di cui I' atto

(') Cod. civ. germanico

e un

riflesso.

873 e 929. Cosa certa, qunuto al diritto

romano, per la 11u1ncipatio e la in itU"e cessio; meutre, per la tra.clitio,

si

e finito

per dine prevnlenza alia D. 41, 1, 36 di Giuliauo, in cui il

giurista acldirittnra si rueraviglia che si possa domaudare un perche df'l

suo assunto sull' inilevauza della causa.
( 1)

fatti, si

A tale giustlticazione di un sl imponente fenomeno storico, iu-

e coatretti

(cfr. VON Tuan, op. cit., Ill, pagg. 104: e 110).

62

facciamo pure ora la controprova, quale si puo trarre dalla

l'

''

natura deli' alto dispositivo e dai suoi effetti. Vedremo come 1' in
troduzione deli' elemento causale sia ostacolata:
1) da1la natura strumentale deli' atto;
2) dai suoi effetti, come atto di statuizione,*'di mutamento

della situazione giuridica.

Vedremo, infine, come anche il rapporio fra il concetto di
causa e quello di attribuzione patrimoniale stia pel nostro assunto,
in quanto

e estranea

ali' atto di disposizione I' idea deli' attribu-

zione patrimoniale.
Dicevo: i1 carattere strumentale deli' atto dispositivo, quale
venne sopra delineato, sta in contrasto con I' idea della causa,
la quale e propria di un negozio autonomo. Chi vuol disporre,
vuol semplicemente esercitare un diritto o un potere giuridico e
questa volont

e necessaria

e sufficiente ; ogni altro effetto ne

puo essere soltanto un riflesso.

Gli effetti deli' atto anche, dicevo, stanno in contrasto con
I' idea di causa. Questa, infatti, pub operare soltanto su terreno
adatto, quale e quello dei rapporti fra le parti; e cosi soltanto
rispetto ad un negozio che genera un rapporto giuridico fra te
parti : per seguire I' uso delle metafore caro ad un maestro, la
causa e come Ia differenza di potenziale rispetto a quella corrente
elettrica (fra le parti) che e il rapporto giuridico.
Ma, come abbiamo visto, I' atto dispositivo non genera alcun rapporto fra te parti, dato anche che l' esistenza di una
controparte

e soltanto

eventuale. Esso e un atto di statuizione,

cioe un atto che stabilisce un mutamento in una situazione giuridica. V' e, per cosi dire, uno stato civilc dei diritti soggettivi

63

(supra n. 11 J ed a produrre mutamenti in questo stato e diretto l' atto dispositivo.

Da questo campo esula 1' idea di un rapporto fra le parti,
come l' idea di una causa in senso subiettivo o di uno scopo
deli' atto, in quanto l' atto stesso concerne una posizione dei
diritto soggettivo rispetto a tutti i consociati. Qui si presenta
soltanto il problema della causa in senso obiettivo, cioe della
ragione giustificante il riconoscimento degli effetti 'giuridici ali' atto, il quale problema si risolve in quello delle concedibi-

lit e dei limiti dei potere di disporre.

A questo punto, se lo stato dei diritti soggettivi e I' oggetto

deli' atto di disposizione e se questo stato e cosa di interesse
pubblico, non

e azzardata

I' affennazionc che non criteri di po-

ltica legislativa, come generalmente si sostiene, ma purc ragio11i

tecnico - giuridiche inducono a distrarre l' idea della causa subiettiva da quella deli' atto di disposizione.
24. -

Appunto perche si tratta non di una ragionc di oppor-

tunit, ma di una 11ecessit logica, io 11on esito a trasportare la

questione dali' ambiente giuridico a 4uello pregiuridico, in cui il
diritto soggettivo

e rappresentato dalla

cosa materiate. E poiche

suita non causalit della rinuncia si e d' accordo, qui non occorre esaminare che il fe11omcno dei trapasso.
La consegna delta cosa

escrcizio dei potere materiale di

disporne, cui e estranea I' idea deito scopo. Una volta avvenufa
la consegna, non si puo affermare 11011

avv~nuto

il mutamento

dei possesso, perche non si e conseguito lo scopo. Si potr, se

mai, ripetere la cosa da chi la possiede, non negare il fatto dei

f,

possesso, cioe l' evidenza; appunto perche, in tema di mutamento

di stato delle cose, come in quello di mutamento di stato dei
diritti, e una necessit logica il principio factum infectam fieri

nequit (l). lo potro si condizionare la consegna a queW evento,

che costituisce il mi scopo, e quindi non eseguire la consegna
finche 1' evento non si verifichi, ma non potro consegnare per
uno scopo, in modo che la consegna debba considerarsi come
non avvenuta, se lo scopo non si realizza: il fatto dei possesso
dell' accipiens sta li a dimostrare l' impotenza dei mio volere.

L
...

25. -- L' inadattabilit della causa alio schema deli' atto

dispositivo si rileva anche, come dicevo, dalla stessa minuta
configurazione della causa.
La definizione della causa come scopo deli' attribuzione patrimoniale, pane la causa ai di fuori dei confini deli' atto dispo-

'

'

sitivo, per la semplice ragione che I' atto dispositivo non

e una

(1) Una certa intuizione di cio noto iu. ScuTO, Sulla natura 9iur.

dei pagamento, cit. pag. 372, dove l' A. scrivo cbe la causa dei contratto
reale (dell' atto traslativo) deve cssere diversa da quella dol contmtto
obbligntorio, perche col primo si attun in ftto uno stato di cose cl10
uon puo essere cnneidernto come inesistente : dai contratto obbligatorio
sorgono invece rapporti con effetti realizzabili a 11cadenza. La realt si
li che uon vi puo ei;sere causa o scopo rilevante, perche non v'

o uu

coutratto, da cui nasca qualche rapporto fm lti pnrti (nel qunle pu

gioeare la causa), ma nu atto di 11ignoria cho modifica lo stnto dei diritti, como la cousegaa quello delle cose, uuo spostamento, dunquc 1 uul
mondo dei cliritti soggettivi cbe, una volta avvenuto, non pu considerarei come inesistente.

65

attribuzione patrimoniale. Se la causa come scopo

e un

concetto

proprio deli' attribuzione patrimoniale e se la disposizione non

e attribuzio11e

patrimoniale, e evidente che la causa 11011 ha niente

a che fare nel campo deli' atto dispositivo.

Che I' atto dispositivo non sia l' attribuzione patrimoniale
emerge dalle seguenti considerazioni :
1) la disposizione

e un

concetto unitario, che abbraccia

diritti, anche non patrimoniali;

tutti

2) nel negozio di attribuzione patrimoniale la volont

deve essere diretta ali' attribuzione, cioe ad aumrntare l' altrui

p:itrimonio (1); nell' atto dispositivo invece la volor.t e diretta
soltanto ad esercitare un diritto o potere giuridico (di disporre):
il che

e vero

11011 soltanto per la rinuncia, ma anche pel trasfe-

rimcnto. Chi trasferisce un diritto vuol anzitutto disporne: che

dalla disposizione nasca un' atlribuzione patrimonialc per l' accipiente,

e soltanto

diritto

e> ; sicche davvero

( 1)

VON Tuml 1

un riflesso eventuale, collegato alia natura dei

1'

cit., III, p. 54 ; cfr. ancho infra nota 1 p. 68.

(') La solnzione csatta si ha quaudo si applichino, come si <lo

neuho, anclw nl poterc o diritto di dispone le pnrole che VON 'l'u1rn

(il qnnlu pm lm riconmH"intn cht q11el pote1u

ai e. cl. clil'it.ti

pot.li~ti.tivi)

e 11trutt1111ilmentl

illc.mtico

ha tliltnLo ptr i e. d. diritt.i potestativi: e Puc'l

11ccncle1e cho l' att.l'ihnziom' pntl'imonialu si pl'tlsouti come ejfettu sccot11lmio cli

1111 1w~cnio

ginridico, il cui t1copo

o da

ricerc1uo uella sfem

int.f.ll'lllt clell' ngentt'. Cosl, ad ese11111io 1 ln l'inuncia all' credit st<1ve in

p1'im1t linea a eliminal'e il rapporto f1a il rinuuciaute e la delazioue ;

cosi puro serve l' osercizio dei diritti di formazione (di disdetta., di im

ti6

3') la disposizione appare come mezzo per l' attribuzione

patrimoniale, non come la stessa attribuzione;

pugnativa, di scelta) ai.zitutto agli scopi 'li chi

e legittimato

alia for-

mazione (il titolare dei e. d. diritto potestativo). Ma tali negozi giuridici possono, in determinate circostaoze, apportare nn vl\ntaggio a'1
un' altra persona (il sccondo chiamato, la contro parte del titolare dei
diritto di formazione) e percio contenere una intenzionale o non intenzionale attribuzioue f1atrimoniale a favore di questo ultimo. Senonche
qucsta attribuzione soltanto un ejfetto ,ijluso (vale a di1e che
poggia sulla volont deli'

agent~)

D(Jll

di quel negozio destinnto in prima linea

a seopi interni dell' agente e non si fonda quindi sopra nna causa fra
l' agente e l' altro, a cui favore si verifica l' elfett-0 dei negozio giuridico.

l.Jna causa fra queste persone si presenta 1101tanto se il negozio ginridico viene compiuto nell' iutento concordato fra le parti, di procarue
un vantaggio ali' altro : da questo accordo si pub rilevare che l' attrihnzione, prodotta mediante la rinuncia o l' escrcizio dei diritto di formazione, avviene a ti tolo oneroso o gratuito in adempimento di un' obbligazione a cio diretta >. (VON Tcea, op. cit. p. 64-65).
:Sei qual passo tra le rghe si leggono varie cose intere88nt :
1) che nell' esercizio di un potere giardico o di un diritto pote-

stati\"o (e tale proprio i1 JJOtere di disporre) lo scopo riguarda sol

tanto la sfera interna dcll' agente, che e quanto dire : la \"olont

diretta soltanto all' esercizio dei diritto, siccbe l' eventuale attribuziooe
patrimoniale ad altri appare come BBfteZUJirkv.ng dei negozio, uon fon-

data tmlla volont <lell' agente.

29 ) che, pertant-0, la causa non pu stare in smile negozio strnmentale di esercizio dei diritto, percbe I' idea dclla causa vi
nea: se cansa vi

parte.

e,

e eetra-

queeta si concreta necessariamente in un accordo a

67

4) nell' attribuzione patrimoniale

e> la causa, coe lo scopo,

si concreta in un accordt) fra le parti, diretto appunlo a fissare

1a causa (') ; il che presuppone la natura conlrattuale dell' attribuzione, almeno affir.ch I' accordo sulla causa e il contratto
di attribuzione possano fo11dersi.
Ma questa possibilit di fusione fra mero contratto di attribuzione e accordo sulla causa, che poi la regola, (perch l' accordo sulla causa

e parte

integrante dei negozio di attribuzione

patrimonia!e) (3 ), non si presenta affatto per I' atto dispositivo.

Questo, come abbiamo visto, anche nefla forma di trasferimento,

e un

atto unilaterale, in quanto la dichiarazione deli' ac-

quirente sta su tutt' altro piano di quella dei disponente : e un

E tutto

quP~to

si attaglia perfettamente alia natura lell' atto tli-

111H1sitivo: si pu dire sollauto che nell' alienaziont', a differenza d.-Ua

rinuncia, piU facile che l' accordo si presenti coutestualruente coo
l' atto dispositivo.
( 1)

L' attribnzioue, iu fondo, dal lato obititti\"O,

DOD

che l' au-

mento dei patrimonio; da qoello 1abietti\"o.. la \"olont generica di

aumeutare il patrimonio altroi, cbe

mero 111"esupposto cbe, come

tale, li contenuta di per se wel mgo6io obbligatorio.

{ 1)

cfr. la nota succt:ssiva.

(') Cbe ln cau8b o scopo nel negozio patrimoniale aia frutto di un

accordo fra le parti

cosa che si intende di per

se :

la promessa di

100 a titolo di Jlrl'zzo ricbiede appnnto un accordo su questo titolo.

Un' analisi quasi microscopica deli'
trimoniale

e Stata

fatta dai

acc~ndo

~esehi,

sulla <'ansa dei uegozio pa-

i qnali hnnuo isolato tale Recordo

(Zwec-ksei11igung) dallti restanti parti dol negozio

184:

Cos..u, op. cit. P 162 ; VON

TUHR,

(E~'"NEC&acs,

op. rit

op. cit., III, P 81 aegg.).

68

atto unilaterale non puo fondersi con l' accordo, atto bilaterale,
in cui si concreta la causa : le due figure non possono combaciare. La mente corre qui subito alia decisione romana dei caso
di dissensus in causis nella traditio. Perche i due atti si fondano,
occorre che siano entrambi bilaterali

e).

(') Come lio notato, tutto l' errore nasce dall' aver fatto della <lisposizione una sottospecie doll' att.ribuzione patrimoniale: errore corn1111e
ai telleschi (cfr. antori cit.); mentre la siessa definizione che C;,Ssi da11110
delis. secon<la non s' attaglia alia prima.

L' elemento N1senziale dell' attrilmzione

infatti la volont <li a\'-

vantaggiare una persona, il sno pat.rimonio (CosACK op. cit. p. 159 e

161;

ENNECERUS op. rit.

p. 138 e 139;

VON 'l'u111i,

op. cil., III, p. 5 i,

cl1e rieouosre non ls;;ere Z11w1m<lwi9 la mibeabsichtigc Z111vcnr11111g), tanto

clie perfino la ri111111cia :rnimata da qut:sto intento 11ivc11tenblw att.rihuzioue patri111oni11lc ed nttrilrnzione patrimoniale ancho I' atto di ili

sposizione

1111110

(per difetto di propriet.il. uell' alienante), quando

c-1:;0

sia bast. ali' acquisto per bnoua fede o p11r nsucapio1w. Anel.e I' i111pu.
guativa di un coutratto vantaggioso per l' attore, o la scelta della coi;a
di miuor valore nell' obbligazioue alteruativa (VOT Tueu, op. cit. III,

p. 50, 55).
Og1111110

vede come in <1uest casi il llegozio di attribuzi111ie patri-

moniale sia heue dii,tinto dali' nt.to tlispositivo, e como

11011

pratici non sia impuguabile la riuuncia e. d. cnnbale (atl

(JK.

fruttuario all' usufrutto), quando <lifotti la e. d. c:uum, ma

criteri tecnico - giuri<lici. La confusione fra i due atti
Quando Vo!'.'

TUHR

e qui

pel' ('J'it.eri

tltll'
p(Jt'

Ui!U-

stretti

evidente.

(op. cit. II, p. 239 e III, p. 50) 1iconosce che

ogni llifiposizione ( V~rfugu11g)

e attribuz10ne

11011

patrimon iale ( Zmvenclu11g),

e viceversa, non sente, mi p1ue che cio dipende dalla sostanziale di-

Tersit dei dae atti, per cui mai essi possono essere la atesaa cosa.

69

26. -

Che ali' atto dispositivo sia estraneo il concetto di

c<>usa, non significa che i1 disponente non possa collegare il

verificarsi della disposizione ad un determinato evento ; a cio
serve benissimo, ognuno 1' intende, la condizione. II disponente
puo condizionare ad un determinato evento la sua rinuncia, come
la sua alienazione. E questa condizione, data la natura unilateralc di atto di esercizio di una signoria, che ha I' atto dispositivo,
acquista lo stesso carattere autoritario di questo ultimo. 1 romani avevano trovato il termine giusto : la chiamavano /ex :
era la legge che il disponente, ali' atto della disposizione (mancipatio, traditio), dava ai diritto di cui disponeva.
Questa /ex, che puo avere il contenuto piU vario, dalla ri-

serva di un usufrulto o di una servitu, alia condizione, e un atto

uni!aterale, appunto perche parte deli' atto dispositivo, cioe anch' essa esercizio di quella signoria della persona sul diritto
sog~ettivo

che spetta, per presupposto, soltanto ai disponente.

L' afio deli' acquirente, di fronte alia riserva di una servitu,

11011

e un' accettazione, ne atto costitutivo, ma

semplicemente atto

d' acquisto di un diritto gravata, com' e per I' acquisto dei legatario di una cosa con riserva d' usufrutto ali' erede (1).

(') Queste coso, sul coucetto delln lex traditioni dieta, sono 11tate
ben l'l1iarito dn
~ 212

11.

P1rnNICE 1

Labeo, I, p. 472 segg. v. Contra,

12 o ivi gli ar~omenti per

11 opiniona

WINDBCBEID,

contraria (coutrattuale),

cl1e, tlalo le mi< prcmel4Ro sulla strutturn dell' atto di dispo11izione, Pi

potnhhe10 comhatl<m. Vi sono ntti dispositivi che non comporta.no nep1nnc uua lex, como l' A11flasst1ng, atto di trnsfriniento nrnnti all' Ufficio tlcl libro fomlinrio tcdesco

(~

925 e. civ.).

70
27. -

La e. d. natura astratta deli' atto traslativo

e tutt' al-

tro che una novit: non soltanto intuita da un giuri~ta come

Giulianu, che si meraviglia si possa porre il problema, non soltanto sentita dai Jegislatore germanico, (il quale pur credeva di
obbedire a criteri di politica legislativa 1), ma anche esplicitamente affermata pel nostro diritto dalla penna di CROME e dai
nostro SCUTO. Ambedue negano I' applicabilit deli' art. 1119
e. civ. it. {art. 1131 cod. francese) ai e. d. contratto reale, cioe
ai puro atto traslativo (i).

Anche in Germania
~

(PLANCK,

op. cit., 929, 35; CosAK 1 op. cit.

60; VON ToHR, op. cit., III, p. 87 1 105, 106 e 109) 11i ricouo11ce che

nonostaute la natura astmtta deli' atto di trn.iferimeuto, vi si puo introdurre la causa sotto forma di pres<'rizioue cli una modalit dell' acqnisto o cli una condizioue (la lex !) ; soltanto cl1e r.ella pl'eoccupazione
cli adattue lo sclaema contl'li.ttnale al t.rasfo1imento si configura. la lex

come .Jfodalitt /u1 dic .Amialune cli una oft'erta contratt.uale, anzi di

<1110

offortc contrattnali. interdipendenti (VON Tema, op. cit., III, p. 106).

(t)

CROME,

Parte ge11el'ale cit., ~ 31 p. 29-297; egli pone la que-

stione dei caratf.ere astratto, pel diritto fmncese, clella tratlilio, la

lJnal<~,

bcnche priva clella forma corporale, riprodurrebbe pel diritto francese

il tipo dei e. d. contrnt.to reale di SAVIGNY, che

e poi

I' atto traidativo.

Cosi pmc ScuTo, Sulla 11atura gi111idica dcl pagcrntento, cit. J>. 372, e

Natuni giur. e fo1tclame11to della l'ipetiziom- dell' indchito ecc., Riv. Dii.
Civ. 1917, p. 1 segg.
Contm, cioc per l' applicabilit deli' art. 1131 e. civ. francesc (art.
1119 it.) ai e. d. contratto reale,

W1NDSCIIEID,

Zttr Lehre d, O. Nap.

ber die U11giiltig /(eit ecc. p. 302 ; cosl purc cfa 11oi, per la 1mtura
causale lfoll' atto traslntivo (pngamruto) solv1ndi ccmsa, l<'1mRARA 1 Nego
~o

illecito, n. 116; SEGR1 Riv. dir. com1n., 1920, 11, 118.

71

Ma questa verit poteva lasciare un po' scettici, se tratta

da argomenti quasi letterali, come il tenore deli' art. 1119 che
parla di

obbligazione ", o come la concessione di una con-

dictio (indtbiti) personale, invece che di una rivendica nel caso

dei pagamento di indebito ; o se tratta da giochi di parole, come
quello che la causa deli' atto traslativo
(cosi

SCUTO

Non

e un

CROME,

e la volont di trasferire.

loc. cit.).

appunto il mio, ma una delle tante constatazioni

che a volte la scienza fa i suoi passi quando a qualr.he fortunato capita di trovarsi in mano uno strumento che rende facilissima la ricerca, come, per me, il conceito che I' atto dispositivo

e un

caso di esercizio di diritto o di potere giuri-

dico.
Naturalmente non bisognava limitare il campo d' osservazione ali' atto traslativo, ma salire fino a comprendere tutta la
categoria deli' atto di disposizione, di cui il trasferimento non

che una sottospecie, come la rinuncia, dominato da un' identica

legge.
Allora si sarebbe potuta cogliere la spiccata individualit

deli' atto dispositivo rispetto ad altri negozi, insieme con la sua

natura strettamente unilaterale, si sarebbe potuto dire che ali' atto di disposizione, come atto di signoria, come esercizio di
un potere

diritto,

e addirittura

estranea 1' idea della causa, e

cosl concludere che, piit che di astrazione, si deve parlare di

inesistenza dei problema deli' astrazione per 1' atto dispositivo,
cui s' <tppropria, meglio che i1 termine " astratto ,. , quello di
e

non cuusale ,. .

':i

J,,

72

28. -

Anch' io ritengo, pertanto, che ali' atto dispositivo, in

qualunque forma, di traslazione, di rinuncia ecc., non si applichi

l' art. 1119 c. c., dettato soltanto pel negozio obbligatorio : e che
se la c. d. causa non sorge (dissensus in causis), non si verifica
o vien rneno (dalio ob causam futuram). il disponente, come nel
caso di rinuncia non puo far nulla se non rioccupare (modo
d' acquisto originario), cosi nel caso di trnsferimento ha soltanto
un' azione personale, una condictio, non una iivendica, verso
l' accipiente, azionc di cui la condictio indebiti, cui i1 nostro Scuto

1
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dedico tanto amoroso studio, costituisce un esempio, insieme

alia generale condictio sine causa, azione di arricchimento ingiustificato (11.
li codice tedesco, stabilendo questa azione, e gli autori commentandola (2), non hanno fatto che trarre alia luce cio che e
latente nel concetto di a tto dispositivo. atto non causale perche
mero esercizio dei diritto.
29. - Ma . . . . e' e un gravssimo ma nel nostro diritto,
per quanto concerne quella specie di atto di disposizione che e
il trasferimento.
Si vede subito la ragione dello scetticismo in questa do-

...

l
!

manda: possiamo nel diritto nostro isolare l' atto traslativo, possiamo noi trovarlo solo, vivo e di vita propria? o non piuttosto

(') Ofr. il mio lavoro, Del IU.chio e Peticolo nelle obbtiga~ioni,

p. 130 segg., u cui pe1 io pon(:YO la e. <l. causa da.ll' at;to traslativo

..!

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fl'a i mezzi deli' arricchimento.

(') VO!!I'

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op. cit,, III, p. 109 segg.

tlit~

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73

esso trovasi spesso assorbito nel contratto obbligatorio, si da

vivere soltanto della vita di questo, da essere ormai una cosa
sola con esso, legato indissolubilmente alie sue sorti ? ln tal
caso le cose dette avrebbero un valore assai relativo.
Gli articoli 1125, 710 e 1448 e. e. fanno seriamente pensare
a questo problema, che

'
'

'

'

quello deli' autonomia deli' atto tra-

slativo rispetto ai contratto; problema, alia cui soluzione la via

e stata

gi spianata dalle considerazioni fatte sul contenuto e

sulla e. d. causa deli' atto.

CAPITOLO V.
Contratto e atto traslativo : due negozi distinti.
30. L' opinione comune sui contratti reali o traslativi, ln particolare
s:illa compravendita: il contratto

l' atto traslativo. -

31. Critica: argo-

mcnti tratti dali' analogia con la rinuncia e dalla iversit di struttura e di

effetti fra contralto e alienazione. -

32. Dimostrazione che dalla compra-

nndita e simili nasce una obbligazionc di dare in senso tecnico in base

ail' art. 1447 e. e. -

33. Conf:uazionc dclla dimostrazione: I') in base

ai conceito di causa dei trasferimento. -

34. 2) in base ali' impossibilit

che [' atto dispositivo sia membro di un contralto. -

35. 3) in base ai ri-

flessi della nullit deli' alto traslativo sul contralto. -

36. La dimostrazio-

ne

e decisiva

fonte

per negare cite l' alto traslativo si confonda '.col contralto,

deli' obbligazione di dare: il contralto

I' opinlone di PLANIOL. -

soltanto obbligatorio :

37. La contestualit dei due atti (contratto e

alto traslativo) nella e. d. compravendita reale, come fenomeno di utilizzazione di una stessa forma per due negozi : in nota : I' opinione dl CROME. _

38. Effetti di tale unit formale. -

39. Definizione dei e. d. contralto

reale. _ 40. L' equivoco di interpretazione dei processo storico subito dalla
traditlo: rapporti fra questa e 1' art. 1125 e. e.

,
. ~

30. -

Come materlale d' Oiservazione prendo la compra-

vendita : ne v'

e pericolo

a restringere I' oggetto della indagire,

perche cio che vale per la compravendita vale per tutti quei
contratti e. d. traslativi, cui

I~

opinione comune riconosce la

forza di produrre I' immediata traslazione o costituzione dei diritto (permuta: donazione, ecc.). L' opinione comune, dico, attribuisce ai contratto di compravendita 1' energia traslativa, riconoscendo cosl, accanto ai contratti che hanno per effetto la pro-

'.

duzione di rapporti obbligatori fra le parti, i contratti che hanno

per effetto la immediata costituzicrne o traslazione della propriet
o di altro diritto ; contratti obbligatori i primi, contratti reali i
secondi. Cio che trasferisce la propriet

.
f'
't

e dunque

la compra-

vendita (1 ).
Anzi, si va piil in l ; si nega che J dove esiste I' effetto

'

reale, il contratto produca anche I' obbligazione diretta a tale

effetto ; in altre parole, che la e. d. compravendita reale, in

...

quanto subi to trasferisce la propriet, produca anche I' obbliga-

i
;

zione di trasferirla : il contratto, quanto ai dare, si esaurirebbe

in una datio e non ne sorgerebbe una obbligazione di dare in

"

:.

senso tecnico (2 ).

(i Su questo punto, che il contratto di compravendita

trnslativo, non oceorrerebbno citazio1Ji: cfr.

e lo stesso atto

DE RuGGJERO,

II, 406 segg.

e III, 243. lo stesso nel mio Riscllio e pericolo nelk obbligazioni, p. l.

(') LAum~NT, Pri11cipes, XVI

299 ;
4;

CROME,

PJ.CIFICI

REDENTI,

T1;01'ia fondam.
MAZZONI,

n. 187;

AuBRY ET R.A.u,

Oours, IV,

delle obbligazioni Ml dfritt francese,

lctituz., IV, n. 31, V ediz. p. 122 nota 1;

Dei contmlli nella pratica comm. n. 61.

~.

-'9!11-.--1!!!1..-.
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75

Impropria, quindi, e anacronistica la dizione deli' art. 1447

e. e. che fa menzione di un' obbligazione di dare ormai scomparsa.
A tanto ha potuto condurre un equivoco di interpretazione
dei processo storico subito dalla traditio J

Ma, prima di affidare le sorti della mia tesi alia . . . storia,

vorrei trarre qualcosa per essa da semplici considerazioni di logica giuridica.
31. - E' sempre I' alienazione il peso morto dei nostro lavoro d' indagine.
La questione sorge infatti soltanto per I' alienazione e non
per la rinuncia, perche davvero nessuno ha mai dubitato deli' individualit della rinuncia anche in seno ai contratto, insieme

ai quale, uno actu, per avventura essa si fosse compiuta. li che,

data la struttura unitaria degli atti di disposizione e ~osl I' identit di struttura fra alienazione e rinuncia, dovrebbe avere un

I
Per Ia donaz1one ren.le cfr. Ascou, Do11azio11i n. 78. Naturalmente
non si nega, per Jo piu, C'he le pn.rti possano volere una cornpravendita
ohbligatoria, (ma se la vogliono reale, tutto si mmurisce nell' effetto
reale): cfr PACIFICI M.uzONI, latit11z. Ioc. cit. e GASCA, Vendita, I, n.' 3,
per quanto questi antori nttrihuiscano la fnzione obbligatoria alia comin quanto essa
1navem] 1'ta, so ltnnto

, uon concerna un corpo certo a detorminato (veuditn di genere).

V' e perfino chi nega ili og11i caso Ia possibiliti\. di una cor!.!prn-

. o bbl'1ga t orin
. Da: MARSICO La co111prate11dita di cosa futura, i11
vendit.a
.

Filangieri, 1911, 345 e segg.

..

_,

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......

76

certo valore sintomatico o, per lo meno, far sorgere la domanda

dei pcrche di una tale diversit di trattamento. Si potrebbe cosi
considerare come mero elemento perturbatore deli' indagine la

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'

presenta, nella alienazione, ii una controparte, cioe di un' c;ltra

dichiarazione di volont (e. d. accettazione o atto di acquisto),
la quale facilita la confusione fra atto dispositivo o traslativo e
contratto.
Potrei anche limitarmi ad una considerazione che mi pare
decisiva: quella che la rilevata diversit di struttura dei due
atti, contratto e atto traslativo, per cui I' uno

e negozio

bilate-

rale, I' altro i1 risultato di due atti unilaterali, e un ostacolo insormontabile alia toro fusione o confusione, cosi come la diversit di effetti, in quanto contratto e soltanto iJ negozio che crea
un rapporto fra te parti, mentre l' atto traslativo nulla crea fra
queste (sopra n. 15 segg.).
Quel che non e contratto, 1' atto dispositivo, non pub fon
dersi col contratto, perche diventerebbe cio che non e.
Ma la considerazione potrebbe riuscire sospetta, come fo11data su quella naturale diversit dei due atti, che, facendo vioJenza alia natura delle cose, il nastro legislatore potrebbe avere
in alcuni casi distrutto .

.~

32. - Mi affiderb quindi ad una considerazione buona in

ogni caso; qursta: se riuscisse provato che dalla compravendita nasce sempre, anche nella e. d. compravendita reale, un' obbligazione di dare, cioe di trasferire la propriet o altro diritto,
accanto a questa obbligazione bisognerebbe di necessit ammettere I' esistenza di un atto (traslativo) di adempimento, distinto

-.~

77

dai contralto. Distinto non puo non cssere, perche J' atto di adempimento, come t.:tle, deve esscre cosa diversa dali' alto, da cui
nasce I' obbligo da adempiere, cioe dai contratto, salvo ammc:tere l' assurdo di una obbligazionc chc si adempie da se stess<1.
(PLANIOL,

cit. infra).

Si avr_, invecc, una obbligazione la quale, nel momento in

cui nasce, viene adempiuta, naturalmente mediante un atto, se
pure coevo, diverso dali' atto che 13 fa nascerc: mera contemporaneit, non fu3ione dei duc atti.
Un articolo dei Codice Civile mi assiste: l' art. l 447, che
definisce la compravendita come il contratto per cui una parte
si obbliga a dare una cosa (rcs uguale a diritto) e 1' altra a pagare il prezzo: mentre anche ad un osservatore suptrficiale appare come I' arl. 1448 non dia csca a sopprimere i1 precedenk
art. 1447, in quanto

11011

si dke ncll' art. 1448 che il contrat1o

trasferisce la propriet, ma si fa semplicemente coincidere il momento dei trasferimcnto con quello della formazione dei contratto;
sicche resta a vedere se si abbia coinddenza di momenti o
identit di atti.
Bisognerebbe quindi passarc sopra un articolo come il 1447

e. e.,

per negare che da lia compravcndita nasca anzitutto l' ob

bligazione di trasferire. Ma per consolidarc la dimostrazione,

bene che cl passiamo sopra a11che noi. Occorre proprio vedere

se

e possibile

che il contratto generi il trasferimento senza ge-

nerare l' obbligazione di trasferire.

E questo lo si puo rilevare:
1) dai concetto comune di causa dei trasferimento;

78

2) dalla impossibilit che un atto di disposizione costituisca un membro dei contratto;

3) dai riflessi della nullit deli' atto traslativo sul contratto.
33. -

J) Causa dei trasferimento (a parte la rilevata ine-

sattezza dei concetto di causa rispetto ali' atto traslativo) e, secondo I' opinione pit accreditata, il contratto di compravendita:
non puo essere lo scopo di ricevere il prezzo, cioe la controprestazione, perche, a parte

~he

il mancato pagamento dei prezzo

non produce nullit dei trasferimento, questo

e scopo

mediato

e non immediato deli' atto : si trasferisce, se mai, perche c' e la

compravendta e solta!lto mediatamente perche si vuole ottenere
il prezzo. li che riesce ancor piu evidente per la donazione, in

cui la c. d. causa dei trasferimento non puo essere che il contratto (di cui, e non dei trasferimento,

causa lo spirito di li

beralit).
Se cosi e, se Ia c. d. causa dei trasferimento e il contratto
di compravendita,

e evidente

che I' atto traslativo non puo con-

fondersi col contratto, altrimenti esso si confonderebbe con la

sua causa. E' necessario quindi ammettere che, se il contratto,
in quanto causa dei trasferimento, ha da produrre qualcosa,
questo qualcosa non puo t'.ssere che I' obbligazione di trasferire.
34. -

2) L' ntto di disposizione non puo essere uno dei

membri dei contratto bilaterale, nel senso che da una parte 1' un
contraente disponga (della propriet deJJa cosa) e, dali' altra,

1' altro contraente si obblighi a pagare i1 prezzo o addirittura

disponga della propriet della somma che lo rappresenta. Fac-

79

ciamo, per comodit d' indagine, questo secondo caso, c. d. vendita a contanti, cioe il caso che propriet della cosa e propriet
dei prezzo (pagato contestualmente) passino ai momento delta
conclusione della compravendita: in questo caso i due atti di
disposizione, per poter essere configurati come lo (le parti componentr dello) stesso contratto, devono essere in stato di cocsione (i).
Invece

e impossibile, data

la stcssa struttura deli' atto dispo-

sitivo, che in questo alto sia contenuto I' elemento di coesione

con un altro atto dispositivo, salvo configurare ciascun atto di
disposizione come condizionato ai compimento dell' altro ; il che
(a prescindere dai fatto che cio sarebbe negazione dei contratto)
non pub essere, perche la nullit, ad esempio, deli' atto di pagamento dei prezzo non importa nullit, ma risolubilit della
compravendita (art. 1165 C. C.).

E stato dimostrato come lo scambio di due atti traslat!vi

appartenga a quello stadio dei diritto primitivo romano, in cui
non ancora riconosciuto il contratto, e in cui, appunto perche

il contratto non era ancora riconosciuto, tutto si doveva ridurrc

alio scambio immediato fra cosa e prezzo: e questa la c. d. vendita reale in senso tecnico, o
contrapposizione ai

( 1)

Kaufcontract

teal Kauf (es. mancipatio) in

(~).

Come tale, come un non con-

E' posaibile invece contlgurare gli atti obbligalori come membri

di un contrntto bilaterale, il quale un ucgozio complesso, risultante

dRlla. fusionc di due negozi.

() Cfr. BBCBH.A.NN, Det Kauf nach gflneinen Recht, p. 8-12 e U-16.

80

tratto, come rispecchiante un ambiente giuridico ed economico

primitivo, la vendita reale in senso proprio oggi dovrebbe appartenere alia storia.
Dunque i due atti dispositivi, nella vendita a contanti, non
possono (almeno da soli) essere il contratto. li che significa che,
se contratto ha da esservi, per non negare qui addirittura il
contratto, per non ridurre tutto ad un mero casuate scambio di
prestazioni, il contratto e qualcosa che, almeno, non si riduce
ai due soli atti dispositivi.
Esso deve avere un contenuto, il quale, e questo e il punto
culminante delta dimostrazione, non pub essere un mero accordo
causale, cioe l' accordo

io ti db la propriet della cosa in

quanto tu mi dai il (la propriet del) denaro >, perche, a prescindere dal fatto che nella compravendit<t vi sono troppi effetti,
obblighi, che non si potrebbero spiegare con un mero accordo
causal e, q uesto accordo si risolvcrebbe in un condizionare (1)
l' uno all' altro i due atti dispositivi, sicche la nullit dell' uno
importi quella deli' altro : non lo pub essere, sempre perche la
nullit dei pagamento dei prezzo non importa nullit dei trasfe-

(') Dico condizionnre, perche un accordo can11alc in seu1:10 proprio

(Zwecksei11ig1rng dei tedesr11i) snrcbbe dt'l pari innmmissibile. Di vero: o

si arumette che i due trasferimenti sono a11tratti, sicche la uullit dell'uno

DOU

iufluisca

!IU

quella deli' altro 1 ecl alJora

e addirittura

impos-

sibile confondere l' accordo (compravendita) co11 i due atti aetrat.ti : o

sono concreti, e allora la nullit dell' uno deve infiuire sn quella del-

i' atto, il cbe, come detto nel testo, non

e.

81

rimento della (propriet dellal co5a, ma soltanto risolubilit della

compra vendi ta ( 1 ).
E aliara l contralto non puo essere che 1' accordo per cui
una parte si obbliga a dare la cosa e I' altra a pagare il prezzo.
Questo accordo

e appunto

il cemento fra quei due elementi, gli

atti dispositiv!, che mancano di coesione : cemento, perb, nel

senso speciale che vedremo, di due atti che avvengono in adempimento di un medesimo contratto.
Tutto qt1esto, che si

e detto,

vale anche pel caso di ven-

dita a credito. Anche qui I' atto dispositivo (della propriet della
cosa) non puo, almeno da solo, costituire il contratto (insieme
con I' atto di obbligazione ai prezzo}, perche manca di potere
coesivo. Questo puo spett;i.re soltanto a quell' accordo che gencra, con la obbligazione ai prezzo, I' obbligazione di dare la
proprict de lia cosa. A nche nelf a Credilkauf (BECHMANN, I' atto
iras/ativo della cosa e quello obb/i!faforio pel prezzo sono due

atti separati, non fusi in un contratto.

35. -

3} Non solo, riella vendita a contanti la nullit del-

i' atto traslativo dei prezzo produce mera risolubilit della com-

pravendita: il che significa, quanto meno, che in questa, anche

se a contanti,

e contenuta

I' obbligazione di dare il prezzo ; ai-

trimenti, se a parte emptoris la vendita a contanti si riducesse

a mero atto traslativo (della propriet) di una somma di danaro,

(1) La nnllit.;'1. dei trasforinil'nto 1folla propriet lfolla cosa, poi, uon
produce, come dovrebhe, Sl vera la tl.lsi contraria, nnllit della compravendita, ma mera. nnnullabilit (sulla cui natura. v. infra, n. 56).

la vendita dovrebbc essere nulla. E se cio vale per la nullit

deli' atto traslativo dei prezzo, non si vede perche non debba
valere per la nutlit deli' atto traslativo detla cosa.
lnfatti la nullit deli' atto traslativo della cosa, perche il
venditore non vi e legttimato {vendita di cosa altrui), non rende
inesistente la compravendita, ma, come risulta dali' art. 1459,
anche accettando la configurazione tecnica ivi data ai vizio, semplicemente annullabile: il che vorr dire ai massimo che alia
nullit dell' atto traslativo (dclla propriet) della res si assegna
maggiore efficacia che a quella deli' atto traslativo dei prezzo,
ma importa sempre, quanto meno, che a parte venditoris vi e

'

una obbligazionc di dare la cosa, cioe che per questa parte la

vendita non si riduce ad un mero atto traslativo, altrimenii la
vendita sarehbe fulminata di nullit {inesistenza).
Infine: anche I' applicabilit deli' art. 1165 C. C. alia e. d.
compravendita reale susciterebbe dubbi, visto che tale articolo
importa lo scioglimento di un vincolo, cioe di un' obbli{-!azione.
36. -

A questo punto mi pare riuscita la dimostrazione

chc i1 e. d. contratto traslativo importa I' obbligazione di dare ('),

() La qnale opiniona non

e nuovu,

per qnanto

11011

ln si ginstifi-

chi sempre coi motivi esposti nel testo ; ma chi l' accoglio no11 11i ac-

corge che essa mena diritto ad uu abi11so incolmabile fra contratto e

atto traslntivo. II

tentativo di colmal'O l' a.biaso

stato fatto da ROMK

Parte gen. cit., p. 227 segg.) l dovo egli dice che il contratto obbligatorio inclue quello reale: il cbe si l'isolve quasi in una contradictio
in. terminis e lo porta, come vedremo, ad accomunare lo eorti dei duc

83

dimostrazione decisiva per negare che I' atto traslativo, come

adempimento dell' obbligaziont: stessa, possa confondersi con la
fonte di questa, cioe col contratto.

li che si risolve nella proposizione, di fronte alla quale io

non arretrerei, che anche nel nostro diritto, come nel diritto
romano, il contratto e soltanto obbligatorio, nel senso specifico (')
che esso non si confonde con I' atto traslativo (2), nel senso,

atti, Jllll" tlopo aver insistito 1mlla nntum asti-ntt.a deli' atto tta11Jatho.
Q11esta nntnra Y6l'l'ebbe meno, perche l' l\ttO

e.

inchJSO ili 1111 l'Olltrntto

obbligatorio. Eppure CROME ammette ln imli1le11deuz:\ delle 1wrti tlei

due atti, quando per R\'veutnra essi 11011 avYeugauo coutestualnwut.e, o,
come lgli dice,

1:.1i

scindnno iu dne atti distiuti (cfr. il pns110 riftrito in-

fra). Cnl'iosa l' opinionc pur cliffusa (BAUDltY

LACANTINERIK,

Ve11dita,

n. 285) chu l' obhliguzionu di trnsforini 11011 ha pii1 iruportnnza, in qnnnto

dlitact~

,ion('I snbito c1wguitn (e St' I' ntto trmilnt.ivo 11011 i

( 1)

La proposiziono non

comune, cioe uel seuso che

e qnindi
e

f).

assunta 1wl i:tmm, in cui essa

coutratto

e soltnnto

(>

il 1wgozio bihiternle

obblignhnio, mentre ogni ucgozio bilntemlt1 chc uon genel'i ohhlig:u:io1w

(s. modifica, scioglimento di vincolo)

1'rait lem. II, u. 943; BAUDltY,

eegg.; Gxoam, Obbligcu:., III,

e con\enzione >. (cfr.

LACAN'rINEtUK,

p. 7). lo farei

PI.ANIOL,

Obbliga~ . I,

n. 1

iuveco l'ienh'arc uella

conveuzione o cont111.tto nnche ln. motlificn e lo scioglimento del Yincolo o 1apporto fm lo parti ; como vi farei rientraro ogui ncgozio bilatNale che crei nn rapporto frn. le pa,ti, m11. no escluclcroi,

p~r

difetto

di questo elemento, l' l\tto tmslat.ivo.

(') Oontra. v. l\utori cit. al u. 9-11 iu nota; CROME loc. cit. nouch tutta la teoria della traclitio como coutmtto reale chc f capo al
SAVIGNY,

.Sitema del diritto ro1nano citiuale, p. 312-813 (P 409-UO tra-

duz. Scia.loia).

84

cioe, che il contratto, come risulta dallo stesso nostro articolo

1098

e. e.

(e forse dagli articoli seguenti) e soltanto l' atto che

crea ur1 rapporto fra le parti, mentre tale effetto non compete
affatto ali' atto traslativo. Lo ha detto anche PLANIOL (1), che il
_nostro contratto

e soltanto obbligatorio ;

ma la sua affermazionc

ha tutt' altro sapore, perche, dovuta alia idea (cui d esca I' equivoca dizione deli' art, 1138

e. e.

francese) di una obbliga-

'

zione di dare che importa di per se trasferi11Jento della propriet,

la quale idea

e certo

il piit strano assurdo, cui possa condurre

l' eccessivo amore per la lettera di un testo legislativo, I' art. 1138
e. e~ francese (2 ), dacche un' obbligazione non puo di per se
importare il

suo adempimento, non puo adempicrsi da se

stessa.
PLANIOL non ha visto che, accanto ali' bbligazione e alia

sua fonte, il contratto, sta un distinto atto di adem pimento, I' atto
traslativo.

t
r

37. -

La contemporaneit dei due atti,

~ontratto

e atto

traslativo, ha tratto in inganno cosi il PLANIOL come gli altri

autori, e tutti l' hanno scambiata per unit: unit di effetto, fra
obbligazione di dare e traslazione, il PLANIOL ; unit di atto, fra

contratto e atto traslativo, gli altri.

f
(') Pu. NIOL, loc. cit., il quale si vale, nel ea.mpo spceiftco t1elle
ohbligazioui d darl', nncbe tli questo a1gomento per confermaro la natura eselusivawenw obbligatoria dei contratto.

(9) L' qbligation de livrer (recte, di dara) .. . rend le crlancier prqpritarie ecc.

..

85

Poich davvero la situazione, nella e. d. compravendita

reale, come in ogni e. d, contratto traslativo, mi pare questa:
il venditore (come il donante), insieme con un atto obbligatorio,
recante cioe l' obbligazione di trasferire. compie un atto dispositivo, un atto di trasferimento.
lo non vedo alcuna difficolt a che in una stessa dichiara-

zione, pi precisamente nell' unit formate delle parole che la

costituiscono, siano contenuti due distinti atti di volont. Mi
pare chc si possa benissimo dire

mi obbligo a trasferire e ti

trasferisco e che, per dire questo, ci si possa valere anche di

una sola espressione ellittica come
li negozio giuridico

e volont

vendo

>.

pi dichiarazione, pii1 causa

.in senso obiettivo. La forma e il mezzo delta dichiarazione (1 )

ora una sola forma puo servire per manifestare, cioe dichiarare
duc volont'I : allora si ha, una sola forma per due dichiarazioni
e, quindi, per due volont.
E' il fenomeno, quasi economico, della utilizzazione di una
sola forma per piit negozi giuridici.
Un maestro come CROME e caduto, mi pare, proprio in
questo punto, nell' a ver scambiato identit di forma. per identit
di sostanza, cioe di volont dichiarata, tanto da giungere ali' af
fermazione, ben strana, che due negozi, che egli stesso ricnosce
di natura diversa per avere propri requisiti e vizi, si ..... scam

(1)

Cfr. Ln min Riprod11.:ione clel 11egozio giuridico p. 16.

se
biano i vizi e requisiti stessi pel fatto di esser compiuti insieme (1).
Anche nel diritto tedesco, dove il contratto obbligatorio

ben distinto dall' alto di disposizione, si ammette che i due negozi possano presentarsi nell' unit formale di una sola dichiarazione ; il che, si dice, riesce piu facile laddove, come 11ella
"

'

cessione di credito, non occorre una forma speciale per 1' atto
dispositivo, in modo da creare la fallace apparenza, ad esempio
nella compravendita (c. d. Harzd"auf, Rea/J(auf), che non ci
siano due obbligazioni reciproche, ma subito scambio di due

i
'

( 1)

Val la pena di riferire il passo di CROME, Pa1te gemJrale, cit., p. 229.

e Se il contra.tto reale in qnalcl1e caso cccczionn.le richiede una forma

e n.nche

li(

n corporale, come per esempio 1' atto notarile, la combina-

zione clegli eft'ctti renli ecl obbligatori

e possibile

solo se 11ia stnta os-

serva.ta la forma prescritta >.

e 11 ftto cbe di regola eia uno eteeso coutmtto che conginnge ln

e se gli efletti reali ed obbligatorii dei negozio di alionazione <lella pro
e prict, porta anche per conseguenza cite la validit sua dipen<la dnlla
e esi11te11za di tntt.i i requisiti ehc per diritto romnno si richie<levnno o
e per il solo contrn.tto realo o per il solo contratto obbligntorio. Cosl
e si spiegn. come da un lato i moti vi di nullit1\ dei contratto reale eiano
e indirati come motivi di nullit deli' obbligazionc (art. 1599) (1459
e Cot1. it.) e viceven3 i motivi di nnllit dell' obbligazionc n1111ulli110
e anche il contratt;o reale nel caso di unione dei due, nl'ticolo 1131 seg.
e (1119 seg. Cod. Itnl.).
e propriet passa

1100

Diver~mnenlc

nel diritto comuna: in queeto IR

ostaute la nnllit o il cosl detto dissensus iti causi1.

e Pariment.i i motivi di impugnativa di una pa1tc dul contratte come biuato rendono impugnabile anche l' altra parte >.

87

atti dispositivi. Non per questo, si aggiunge, si possono confondere i due atti, il contratto e I' atto di adempimento, logicamente, se non temporalmente (e, io aggiungerei, formalmente)
distinti, tanto che la distinzione riaffiora quando I' atto di adempimento sia viziato (1 ).
38. -

Ali' unit formale della dichiarazione e a chi, come

CROME, I' ha voluta sopravalutare, questo soltanto si puo concedtre:

Tntto citl non si a1>plica

quando pm 1e ragioni sopra det.tc il

e contratto remie e quello obbligatorio si scindano in duo atti dietinti .

., ln tnl caso il primo co1111ervn anche no! tliritto f1ancmit' la 1ma iudi-

ptmknz11 c I' invalitlit dei contrntto obbJigatorio, the no co1t.ituiscc

e il prosnppoflto, op1m sul contrat.t.o renl<', conch1110 in 1Ul<'mpimt:'nto

(t

il1l primo, scconclo le regolc della presupposiziou<' >.

<!1wst,e lo parole cli Cao11E. Om, mm soltauto non fli

falto oc111sio11n.le del11i cont'estunlih\ dei chw 11tti 11os11u

n~h~

couw il

ll\'CI'<"

si gravi

tnitt.i, quali quelli nttribnitigli dn CROME, pur cui gli atli si 1wa111bi:rno

i rrqui11it,i !oro pal'ticolnri. Mn, di piu, 11011 si \'tde come cluo contrntli
disMnt.i po1u11mo fontleisi in uno pel imlo ftto dclln conkstunlH : a pnrhl
nel caso sperillco ht gi rilcvnta imposi;ibilil logicn clw l' atto che genem I' obhligazione e l'atto clw l' ndompie Riuno la

RteRRa

impossibilit logic:\ ehe due conLLntti, pol 110!0 ftto tlolln

11111.le cli

csR010

cosa, resta la

cou11est1ionl~

for-

coutmuti in un uuico mezzo di dichinm:r.ione, dhentino

la stue1m cot1a <' pcmlnno ln lorn intli\'idnalit.

( 1)

VoN Tuuu, op. cit., III, l' 72 (il qunle pero fa, eou nltri, nnn

ingiul\tiflcnt:i t~cccir.iono por ln do11nzio11e) ; ENN1tc1mus, op. cit. ~ 32,C,, 1 ;

KitTMANN, op. c&t., Allg. Teil ~ 104, Vorbcm. 7. Ountra: GuaK~, Dettt.

Pl'it, Reclit, IIT, p. 437-488.

88

1) Che i vizi della volont e il difetto di capacit sono

, in genere comuni agli atti compiut co11testualmente, benche
siano sempre vizi propri d ciascuno degli atti stessi ;
2) Che il cod. dissensus in causis, che ha dato luogo a

fante famose dispute per la traditio romana, non puo qui praticamente verificarsi rispetto ali' atto traslativo.
Ma 11011 si potr mai arrivarc af1 conclusionc chc i requisiti particolari deli' un atto diventino anchc requisiti deli' allro:
e co~i che la legittimazionc all' ltto traslativo (es. la propriet
della cosa) diventi requisito dei contratto, che a fa11to

11011

arri-

vano, pel prezzo, 1' art. 1165 e. c e, per 1-'l cosa, I' art. 1459 c. c.
39. -

La figura, ormai tradizionale, della c. d. compraven-

dita reale, come quella di ogni contratto traslativo, si sdoppia

cosi, ali' analisi, in un contratto obbligatorio, ai quale, valendo
le parti trasferire immcJiatamentc la proprict o altro diritto, si

accompagna I' atto traslativo. Che le parti possano anche 11011

volere questo, cioe scompagnare I' atto traslativo

d~I

contratto,

scindendo quell'unit formale; che addirittura, per la stcssa natura dellc cose, in alcuni casi non si possa fare altrimenti, chc,
insomma, come usa dire, i1 trasferimento dclla proprict 11011 sia
un effetto nE.cessarin della compravcndita,

e opinionc

pur dif-

fusa, della quale ormai io non vorrei piu dubitarc (1).

(1) Contra, Di.: MARSICO,

quei;~>
llllll

lor.. cit. Gc1Hll'alrnontc pero 8i coufondc

caso dclla e. d. co111pra\"<1Hlita meramente obbligatoria (crennto

oubJigazin11e cli

1}:U'I' 1fa

a11e111piere

SllCC'0RRiValllOlltc)

COI

Cl\80 della

comprH\'Nulit:H (nele, 1]PIJ' aLto traslativo) con cni lo parti L1111;forhwono

Ja

propri1~1A

a h.rmine. Ofr. i;u qneHto puuto il 111io " Rischio e pe1icolo

nelle obbligazioni p. 330 e autori vi.

89

Eppure non si osa dire (come si dovrebbe secondo la opinione corrente), che cambia, in questi casi, la natura dei contrntto.
40. -

Non so se a questo punto sia ancora necessario

riprendere il motivo iniziale : che alia base della opinione

comune, la quale fa tutt' uno dei contratto e deli' atto traslativo, sta un. equivoco di interpretazione dei processo storico di trasformazione della traditio nel c. d. trasferimento
consensuale, cioe in un mero atto di volont ; I' equivoco,
per cui si e considerato processo di involuzione deli' atto
traslativo, processo di assorbimento di questo nel contratto,
cio che non era se non processo di cambiamento della forma

(sia pure forma in senso improprio) deli' atto stesso. II frutto

deli' equivoco doveva fatalmente essere la uccisione deli' atto t:-aslativo.
Bisogna riconoscere che l' equivoco e stato alimentato dalla
possibilit di confusione formate fra i due atti, dai fenomeno,
cioe, di utilizzazione di una sola forma (id est: di una sola parola) per manifestare pit volont, cioe per compiere pit negozi
giuridici. II processo storico di smaterializzazione della traditio,
iniziato nel diritto romano con le forme dei costituto possessorio, trovb propizio il terreno per lo sviluppo delle Provincie
orientali, ove i casi di traditio fleta, introdotti pare da Giustiniano, starebbero a rappresentare la lotta fra la forma
. , dei due
atti traslativi e in genere fra le forme dei due diritti : la forma
romana dei trasferimento dei possesso e quella greca di una

I ' ,

-------~

1
91

costituto posses,sorio) col contratto, cosi doveva avvenire dei

nuovo atto traslativo, chiamato a tenere il posto di que/la.
Dei resto, gi n~I diritto della Pandette, ove

e ammessa

la

costituzione di servitit per mera dichiarnzione di volont non

formale dei dominus, non viene confusa, ad esempio, la compravendita con !' atto dovuto di costituzione della servitit. Quella
dichiarazione di volont non formale appare come un sostituto
della traditio, della mancipatio o della in iure cessio (').
La tradizione (e RICCOBONO che parla) quando sia ri

chiesta, pub essere validamente surrogata da clausole speciali

che vi si riferiscono; poiche essa lungo il cammino si

e at-

tenuata e spiritualizzata e trasformata cosi da non esigere,

\( quando si voglia, alcun atto esteriore ; e si reputa gi avve nuta per via di finzioni, simboli e dichiarazioni. E pertanto la

tradizione, che

e necessaria

per il trasferimento dei domnio,

in real t poi si puo omettere e ritenersi effettuata col con

senso delle parti. E questa dicesi appunto tradizione finta;

avvegnache, se non esige atto corporeo, vale essa pure come

tradizione ed ha efficacia eguale aHa vera.
Cosi la tradizionc si distingue in vera o finta, e questa
ultima, come si e detlo, si aggiusta ai mutuo consenso.
J1 problema della equivalenza pratica dei duc sistemi, che
a prima vista appare inesplicabile, rimane percio risoluto nella

maniera pit semplice. L' equazione

(1) Cfr.

WtNDscm;w 1 ~

212, nota 1 ;

ARANOIO Hutz, btilw:io11i, 1934-, li

2:n.

e matematica.

BoNFANTK 1

lnfatti duc

hlit11zio11i JO(i;

'
1

92

(( quantit eguali ad una terza sono eguali tra loro. Or precisa

mente )a tradizione finta, rispetto ai trasferimento della pro-

<( priet,

e eguale

alia tradizione vera da una pa;te, ed ai mutuo

consenso dali' altra; ne deriva quindi che i due sistemi fon-

(( damentali sono divenuti nello svolgimento pratico eguali tra

<'

loro (1).
Dunque (a parte che I' illustre romanista sembra identifi-

care mutuo consenso e contratto) traditio e mutuo consenso sono,

attraverso il medio della traditio fleta,

quantit~

uguali fra !oro;

sono due atti di disposizione, traslativi, i quali debbono, per

identit di natura, se non di forma, occupare la stessa posizione
rispetto alla compravendita, ai contratto in genere.
Sicche il c. d. mutuo consenso , cui l' art. 1125 c. c.
riconosce efficacia traslativa, altro non

e che

quel sostituto della

traditio, il quale era nei voti dei diritto comune nella sua lotta
con quel rigido formalismo romano, che ancor traspare dalle
pandette ; e, come tale, cioe come sostituto meramente formale
della traditio, non puo non occupare la stessa po&izione di questa
rispetto ai contratto.
Dei resto lo stesso art., 1125
non cade nella imprecisione
che gli si attribuisce: non e detto qui che la propriet si trasferisce per effetto dei contratto, ma < per effetto dei consenso :. ,
vale a dire per effetto di un puro atto di volont : e cosl resta
a noi di vedere se questo atto (che, come vedemmo, non e

(i) RrCOBONO, op. cit., Vol. 33 dclln H.ivista, pag. 259-260.

e)

L' art. 1138 e. e. francese ha un diver1w dcttato, come dicevo.

93
e

consenso i) sia tutt' uno con lo stesso contratto, oppure sia

un atto distinto, unito soltanto formalmente ai contratto pel fenomeno della utilizzazione di una stessa forma per pi negozi
giuridici (e pure deli' art. 1448 ho gi detto, sopra n. 32).

CAPITOLO VI.
Conseguenze della distinzione fra contratto
e atto traslativo : a) la e. d. astrazione di questo.
41. Le conseguenze della distinzione. -

42. La e. d. astrazione del-

i' atto traslativo dai contratto causa.

41. -

Si domandcr a questo punto che cosa si

e guada-

gnato nel definire I' atto di dis1wsizione, in particolarc qucllo

traslativo, come atto

11011

causale distinto dei contratto. Molte

cose, io credo, e forse tante che altri meglio di me potr vc

dere (1).
Intanto queste :

(t) Uu

problema grn.vissiuw ela ri!lol nre potrt-bue

t'>1Serc

q ucllo

della e. d. venllita forzata, q1wllo cli vcdere se q11tRt' atto, che corona.
il proces!lo esccutivo, eia soltauto un atto ti:aslati ' atto di dispoRi-

zione, senza coutratto : se ciot, qn<>sto momeuto dei processo si risol va

semplicemente i11 uua dispoaizioue (tln parte dello Stato) e in unn ohbligazioue (<ln

part~

deli' aggiudicatario), uou legatu da un contrattu

(una spocie della Crnditkauf <li .Bcchmanu). II chc portercbue ancom a

neg1ue, come gi altrovc avevo negato (cfr. lu mit\ .Assegnazione giudi-

iale di crediti, n. 110), l' obbligo della garanzia ptir evione, sia a carico dello Sta.to che a carico tlel debitore.

94

1) la c. d. causa dei trasfcrimento e sempre distinta dali' atto traslativo e non influente sullo stesso, sicche il difetto di

causa, in qualunque momento si verifichi, non importa nullit

deli' atto traslativo;
2) l' atto traslativo

e sempre distinto dai contratto, ad

esempio di compravendita; ha una individualit propria, come

atto complesso costituito da due dichiarazioni, una dispositiva e
l' altra di appropriazione, concorrenti, non fuse; ed

ea

questo

atto, il quale presenta una spiccata individualit, non ai contratto, che si devono riferire i requisiti formali posti dalla legge
per 1' atto di trasferimento dei diritti (autonomia formate);
3) data la reciproca autonomia dei due atti, contratto e
atto traslativo, la nullit o il venir mcno deli' uno non importa
la nullit deli' altro: cosi la nullit o il venir meno della com
pravendita non importa la nullit dei trasferimento; la nullit di
questo non importa nullit della compravendita; e cio anche
quando, dico, i due atti, come

e il

caso comune previsto dalla

legge, siano formalmente uniti, salva in quest' ultimo caso la

possibilit che i vizi deli' uno siano anche vizi deli' altro ( vizi
della volont, incapacit), mera conseguenza della contemporaneit di formazione dei due atti di volont e della loro manifestazione: tale, quindi, che non potr mai importare la comunicazione fra i due atti dei loro particolari requisiti sostanziali
(autonomia sostanziale).
42. -

Vediamo ora di chiarirc brevemente questi tre punti.

Quanto al primo punto, c. d. astrazione deli' atto traslativo, esso

si presenta assai semplice pei casi di isolamento deli' atto tra-

.....

95

slativo dai contratto, casi, in cui 1' alto traslativo si compie per
1

una e. d. causa credendi o per una e. d. causa solvendi di una

obbligazione, la cui fonte contrattuale

11011

e presente ai

momento

deli' atto (causa futura e causa praecedens, non causa praesens).

Cosi I' atto traslativo compiuto dai mutuante astrae, per
\

usare il linguaggio coniune, dalle sorti dei contratto di mutuo: se

questo

e nullo,

non percib cade il trasferimento : condictio sine

causa e non rivendica, anche se le specie trasferite dai mutuante

sono ancora individuabili. Cosi nel pagamento 1' atto traslativo

(e questa, come notai,
tivi)

e indipendente

e cosa

che si

e gi detta,

ma per altri mo-

dalle sorti deli' obbligazione che si adempic.

Nella categoria deli' atto traslativo solvendi causa rientra

la c. d. specificazione che segue alia compravendita di generL',
come ad ogni contralto diretto ai trasferimento di un genus (1).
E' anche ques'to un pagamento: per cui la eventuale nullit della
compravendita non si comunica ali' atto traslativo contcnuto nella
specificazione; ma

e,

se mai, base per la condictio sine causa.

(') P.A.CIFICI MAZZONI configura qui l' ntto traslativo nella misura-

zione (lstitmsioni, IV, p. 122).

Cfr. il mio Rischio e pericolo 11elle obbligazio11i, png. 331 seg., ove
pero, pur dimo1t1ando che in qnesto caso il trasforimento 1wvione in
base ad un atto traslativo contenuto nella 11pecificazi<lne, e non in base
alia compravendita, ammettevo la natura causale deli' att.o stesso.
La bilntoralit di cui parlnvo l, riferirei ora soltanto all' accordo snl1' allempimeuto, se nccessario, nou ali' atto trnslativo, il qnnle, cornt> dis~i,

pur riobiede due atti di volont, ma non fusi ia un negozio bilaterale.

96

CAPITOLO VII.
Continua: b) Autonomia formale deli' atto traslativo .

43. L' art. 1314, la trascrizione, I' art. 1539 e. e. e simili, riguardano
l' atto traslativo, non i1 contralto (negozio obbligatorio). -

44. Distinzione

della compravendita obbligatoria dalla promessa di vendita. -

45. Esecu-

zione della e. d. compravendita non reale mediante un puro atto traslatlvo.

-

46. li puro atto traslativo.

43. -

Veniamo ai secondo punto, autonomia formate del-

i' atto traslativo rispetto ai contratto.

ln ogni caso, I' atto traslativo consiste in una pura dichiarazione di volont dei disponente, cui accede la dichiarazionc di
volont deli' accipiens. E' a quest' atto complesso, che devonsi
principalmente riferire tutti i requisiti posti dalla legge pcl trasferimento dei diritti: e cosl non soltanto quello dclla legittimazione, ma anche quello, eventualc, delta forma scritta (i). Anche
CROME

(2) ha visto che una forma, come quella prcscritta dai

nostro art. 1314 e. e.,

requisito di cio che egli chiama con-

tratto reale, cioe dei solo atto traslativo e non pure dei contratto obbligatoro formalmente unito ai primo. Ma lo scambio,
che egli ha fatto, fra unit di (dei mezzo della) dichiarazione e

(t) Clw l' Art. 131'1 e. e. parti ai n. 1 di e co11ve11zioni .. uon toc<n

il nostro assnuto, poiche, come gi ri levai a 1>roposito deli' art. 1125,

resta semprtl da vedurn se qneBte e. d. convonzioni (cho l' art. J 125

chiama consc111wJ ai identillcbiuo col coutrntto 0 11011 i!IUIO Kemplicc

.urnnt.o il e, d. mutno constnso tra11lativo uoito sultuuto formalmente al

contrn.tto.

(') Loc. eit., nota 22.

fJ7

fusione di negozi, l' ha portato a concluderc che le sorti dei contratto obbl.igatorio sono legate anche nei requisiti formali ai
I' atto traslativo. Oserei dire che questo legame non

e una

ne-

cessit, ma che il doversi osservare la forma scritta anchc pel

puro contratto obbligatorio dipende dalla questione se questo sia
coercibile, piit precisamente se si possa ottenere una sentenza
traslativa, e cosi dalla questione di poltica legislativa, se per la
seriet di un simile atto obbligatorio coercibile, che puo importare in executivis la perdita della propriet dell" immobile, non
convenga imporre la forma scritta.
44. -

Comunque, cio che interessa e di precisdre i linea-

menti di questa e. d. compravendita meramente obbligatoria di

immobili (doe non accompagnata uno actu deli' atto traslativo.
Essa non puo

11011

csscre, come ogni e. d. compravendita obbli-

gatoria, u11 contratto diretto a crearc I' obbligazione di trasferire

o costituire il diritto reale immobiliarc, trasferimento che avvcrr in
base ad u11 atto di volont successivo, distinto dalla compravendita (troppo spesso, come ho detto, si confonde questa figura con
quella de li a e. d. compravendita, recfe dell'atto traslativo, a termine).
Percio una simile comprave11dita, come ogni e. d. comprnvendita obbligatoria, 11011 si confo11de con la promessa di vendita (1),

(1) Anche qui as:;ai 1pe11110, speciu pN gli imnwhili, Ri salta 1lalla
e. d. compravundita reale

111111.

pronwssa di vendita, come

~1~ 11011

fosse

poa11ibiltl crenre nu' obbligaziono d dare (la propriet !li) uu immobile

eo non indirettamente, attrsverso l' espediente tecnco <li una promtisaa

di contratto.

98

poiche questa e diretta alia necessaria conclusione di un

con-

tratto, mentre quella e gi il conttatto, sicche crea soltanto

un' obbligazione di trasferire (o di costituire) il diritto reale,
obbligazione che verr adempiuta non con un successivo contralto
di vendita, ma con un semplice e puro atto

traslativ~,

atto do-

vuto (coercibile, come dicevo).

ln base alia promessa di vendita nun e ancora dovuto il
prezzo (propriet di una somma di denaro}, non

e ancora

do-

vuta la (propriet della) cosa, che si dovranno soltanto in base

alia (promessa) conctusione dei contratto di vendita. Invecc qui,
nella c. d. compravendita meramente obbligatoria, e cosa e prezzo
i

sono gi dovuti e solo si tratter di addivenire ai relativi atti

!,
'

di trasferimento; anzi il prezzo, in base a tale compravendita,

1
;

potrebbe gi essere pagato ed

es~erc

soltanto dovuta la cosa.

Certo cosl deve avvenire per la compravendita di genere :

certo ancora la compravendita pu essere meramente obbligatoria

per quanto concerne il trasferimento della propriet della somma

rappresentante il prezzo (1); e non vedo perche altrcttanto non

'

i,
1

1,,

possa avvenire nella compravendita di una species, in particolare

in quella immobiliare.
45.

Resta solo da vederc cnme si E'Segua in una smile

.~

-~

r~

compravcndita I' obbligazione di dare rispetto agli immobil, in

che consista cioe I' atto traslativo.

() L; 11ttenzio11e degli studiosi troppo spe11so attmtla dallft. funzionc ecouomica. piu vistosa. d('lla compravendita, dul suo oggl1tto piiJ.

viatoso, la cosa.

100

anediante uno dei e. d. tipici contratti traslativi, vendita, permuta

ecc. (1). Non sarebbero neppure idonei, questi contratti, alio
scopo; pel quale occorre e basta la pura dichiarazione di vo-

lont di trasferire, accompagnata da quella

cti voler acquistare .

Altrimenij, se. si dovesse ricorrere ali' espediente di quei e. d.

contratti causali o tipici, bisognerebbe concludere che non si

puo nel nostro diritto, neppure se le parti lo vogliano, co11figurare rispetto alle cose certe e determinate un atto traslativo

solvendi causa, che

quanto dire un' obbligazione di dare in

senso tecnico. E allora non soltanto resterebbe ingiustificata la

differenza rispetto alie cose di genere, ma si dovrebbe anche
spiegare come nel caso dell1 condictio indebiti si possa procedere all' atto traslativo di retrocessione della propriet delta cosa
di specie (art. 1148 c. e.).
46. -

Cosl, attraverso I' esempio tpico della c. d. compr,t-

vendita obbligatoria d' immobili, noi ci troviamo ora di fronte

ai puro atto traslativo, che

e sempre

tale, cioe puro. E prrb esso,

come tale, cioe come puro, pub essere oggetto della forma scritla
e della trascrizione di per se, indipendentemente dai contratto

,
.

.j j
-

obbligatorio. Diranno le parti in un smile atto : in esecuzione

~

deli' obbligazione di trasferire contratta dai Signor x in base ...

.J

(1) E' 11 ueRW\ invece, come dkevo, I' opiniona co111tme: per configurarn un c11empio di obLlig1u:ione di darc, R l!UOI ricol'J'erc al caso di
una prom11s8a unilaterale di

ventlta (eos\ PA.CH'ICI MAZZONI 1 lstltui:.,

IV, png. 122 nota 1), mcntre qui, nello. promessa, v' e obbligazione di

facere (stipulare il contl'attoi, non di dare.

- ... - ____.,,,,..._

~---

............

..--

---101

<

(indicare la fonte), i1 Signor x dichiara di voler trasferire ai

t(

signor y, e questi dichiara di voler acquistare la propriet

(<

deli' immobile sito ecc. .

La premessa, accennante alia c. d. causa dei trasferimento,

l
1

sar necessaria soltanto ai fini della lcgge di registro, affinche

non si applichi la tassa di donazione. E io non vedo prrche un
atto di quel tcnore non possa farsi e perche
trascritto, se nell' atto di concessione di

11:1:t

11011

possa cssere

servitu si puo per-

fino dire, omettendo la e. d. causa: " II Signor x concede sul

suo fondo ai signor y che I' acquista la servitu ecc. ; e se
I' atto di rinuncia, che

e un

atto di disposizione come il trasfe-

rimento, pub limitarsi alia rinuncia scnza espressionc della cvcntuale c. d. causa.
Tutto quello che si pub concedere

e che

non vi e di solito

~111a

ragione pratica per separare formalmente i due atti, compravendita, o contratto in genere, e atto traslativo (se 11011 quando

il venditore non pub attualmente trasferire la prupriet della

cosa), perche all' esigenza pratica di ritardare il trasferimento

gic} possibile risponde benissimo 1' apposizione d' un termine, nel

qual caso il trasferimento, se prende data da qucsto termine,
vienc perb operato immediatamente dalla dichiarazione traslativ:t
unita ai contratto.
Ma si possono ben dare dei casi, in cui I' atto traslativo
non si possa compiere contestualmente alia compravendita, che
sono appunto i casi di mancanza di legittimazione: si pensi alia
compravendita di cosa altrui, almeno a quella commerciale, che
certamente ~bbligatoria, e a quella di cosa futura. ln qual
modo si esegue qul 1' obbligazione di dare (vista l' impossibilit

j
j
1

102

dei nostro diritto d' una legitimatio superveniens), se non con un

puro atto traslativo? li quale certamente non si confonde con

la consegna, per quanto in pratica suole avvenire che le parti

i
i

manifestino la toro volonl traslativa ai momeno della consegna

'

(se non occorre l' atto scritto), sl da creare I' apparenza che I' atto
traslativo sia la consegna stessa (1).

'
1-

CAPITOLO VIII.
Continua : e) Autonomia sostanziale. lndipendenza

deli' atto traslativo dalle sorti dei contratto.

47. La capacit. -

48. Hisolnzione, rcscissione, revoca dei contratto:

in tesi, non debbono influire sull' alto traslativo: cosi per 1' atto traslativo dei
prezzo. -

49. L' opinionc sulla irretro:ittivit della risoluzionc ex art. 1165

e. e.: argomenti validi: I' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilit

logica che la risoluzione colpisca l'atto traslativo, ch questo non gcnera alcun
rapporto da risolvere. voca. -

51. Continua: parificazionc fra risoluzione e re-

52. Continua: il patto commissorio espresso. -

53. li difetto di

questa opinione: la confusione fra contralto e atto traslativo; critica delle

obbiezioni di Coviello jr. -

54. La risoluzione produce un' obbligazione dl

dare (in restituzione), che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una

condictio sine causa accompagnante I' azione per rlsoluzione.

(1) Fra i commel'cialisti e fra i trattatisti della cornpl'avenditn in

g1mre comune la do111anda : 11 qual momento nella compravenclita

commercialt cli tosa altrni Illll!sa la proprieb\ ai comprntorn T Chi ~i

l'(lllth

couto

tlw oc101-r1~

1111

1111cl'ex1<110

ntto tli11t.into dalln co111praveudil11,

ideutifica q11est' ntto con ln co111Hg11n clella C'OSa (CovIELr.o N., J)el caso

103

47. -

e queJlo

L' ultimo punto, che mi riservavo sopra di toccare,

della indipendenza delle S1>rti dei contratto da queJle

dell' atto traslativo (e viceversa) per quanto concerne i loro requisiti sostanziali particolati (di quelli formali s' e detto), anche
quando atto e contratto si accompagnino nell' unit formale di
una sola dichiarazione, come nella c. d. compravendita reale. Premcito, quanto alta capacit di agire, che essa pure

e un

requisito

autonomo dei due atti, negozio obbligatorio e atto traslativo,

benche la capacit per compiere il primo implichi normalmente
anche quella per compiere il secondo, altrimenti si arriverebbe
ali' assurdo di riconoscere valido un negozio obbligatorio di eseguirc una prestazione impossibile.
48. - Ed ora incominciamo dalla indipendenza delle sorti
dei!' atto traslativo da quelle dei contratto nella e. d. compravendita reale (prendo sempre I' esempio tipico). Se v'

e una

ap-

parcnza contraria, essa deriva dai mero fatt11 occasionale delta

contestualit dei due atti, per cui, ad esempio, l' errore che vizia

fort11it11, p. :277-278): intnfaione <lella vel'it:\ ! ma, a parte che ln trnllitin oggi uou

e piu

un atto trnshttivo, come si fa a rivestire la con-

segua 1folln fol'ma scritta, pur necessaria per l' ntto trnslativo di iinmobili <'he Ia consegua uovrebbe rappresentarc T
Chi, uon l'('IHlt111losi conto della necessit di un euccessi vo atto
trasfativo, si atfi<la alia legitimatio superte11ie11s 1 <lice naturalmente cbe
ln. propl'iet:.\ passa ai compmtore pel solo fatto che il venditore (c.ommerciante) tli cose altrni sin divenuto proprietario. Ed

e 1' opinioue

co-

muue (TARTUFARI, op. C'it., u. 211; VIVANTE, op. cit., IV, n. 1652).

~~_:: ~=:...::;.., :'l';;;;; l%J_fJ9#. IJ~.U,UhP:: J ,..._,..~

0

H:

r
104

la volont dei venditore quanto alia compravendita, vizia anche

la sua volont come alienante, cioe quanto ali' atto traslativo
che avviene contestualmente. E cosi

ea

dire della capacif.

lo parlo qui invece soltanto delle cause particolari ai con-

tratto che importano il venir meno dei contratto stesso, quali

sono, in sostanza, te cause di rivocazione, di rescissione e di risoh1zionc, raggruppate ncll' art. 1933 r.. 3 e. e.. Che qucsti fatti,
revoca, risoluzione ccc., colpiscano il contratto, piuttosto che il
rapporto obbligatorio chc ne nasce, non

questione chc a me

intercssi qui di toccare. Certo si e che, piu o meno direttamcnte,

quei fatti toccano il contratlo, cioc I' atto obbligatorio, rappresentano situazioni particolari di questo, non deli' atto traslativo:
che lo scioglimento si riferisca ai vincolo obbligatorio emerge
anche dai combinato disposto degli art. 1165 e 1099 c. e..
Ora, se

e vera la mia

tesi, che l' atto traslativo

e autonomo

e,

per di pii1,

rispetto ai contratto (cui eventualmente accede) ed

non causale, ne dovrebbe conseguire che risoluzione, rescissione

e revoca dei contratto non importano di per se nullit deli' atto
traslativo. Questo sussiste, ma apparir, come si suo! dire, senza
)'

f
: i

causa: i1 trasferente non avr, per rimdtere te cose a posto,

una rivendica, ma un altro rimedio di natura personale.
Veramente questo e il massimo che mi si possa richiedere:
ci si potrebbe anche accontentare delta considerazione che la
legge, a migliore tutela dei trasferente, oltre che scioglierlo dai
vincolo di trasferire, cioe oltre che annullare la e. d. causa dei
trasferimento, annulla anche il trasferimento stesso.
Incomincio col rilevare che dl solito, per I' esempio della
compravendita, i1 problema viene impostato unilateralmente sulla

,,aJ'I

-- ---

~-_,,,..,,,

"-

106

La verit di questa opinione sarebbe, se non erro, un' ottima prova per la mia tesi, in quanto, se Ia propriet, a seguito
della risoluzione dei contratto, non ritorna ai trasferente ex tunc,
ma ex nunc, dai momento della domanda, cio significa che 1' atto
traslativo o il trasferimento non cade nel nulla per effetto della
risoluzione dei contratto, non

e colpito da questa, perche, se lo

fosse, il ritorno automatico della propriet dovrebbe verificarsi

ex tunc, meglio, le cose dovrebbero considerarsi come se il trasfercnte non avesse mai perduto la qualit di proprietario.
Cio significa ancora, che iI trasferente non ha immediatamente una azione di rivendica, la quale presuppone la preesistente

i:
\

1.t.

qualit di proprietario, ma un altro rimedio per riacquistare,

non la cosa materiale (il suo possesso), ma il diritto che I' investe : un rimedio per arrivare ai ritrasferimento dei diritto stesso.
Contra la ben nota opinione dominante, che la risoluzione

f;

d':
t.

;-;"{

fi

~
'

~~

'l

f
;

per effetto di inadempienza ha efficacia retroattiva reale (e motivo ne sarebbe la parificazione che il codice pone fra la e. d.
condizione risolutiva tacita e le altre condizioni), si e vigorosamente posta la nuova corrente, cui accennavo, sostenendo che
il ritorno della propriet ai trasferente si ha soltanto dai mo-

mento della domanda di risoluzione.

I motivi, che si adducono per questa tesi, e scelgo quelli

che mi paiono validi (l), si riducono pero a uno solo :

I",

() I motivi cl1e non mi pniono validi souo :

a) la ietroattivit reale urta contro i1 diritto al i;isarcimento dei

danui, pur riconoscinto iu caso di ri110luzioue ali' attore dall' art. 1165,

1.

diritto che non potrebbe uaacere dnl contrat.to distrutto.

(MAGNO

op.

107

Se la sentenza dei giudice dimostrasse davvero l' inesistenza

dei contratto (leggasi, per noi, se importasse la caduta dei e. d.
contratto reale, cioe deli' atto traslativo), non potrebbero in alcun

cit., p. 233; lh:m:!l.-rr, Dai rr>11tratti 11ellti pratica cmnm .. ,

19~H 1

1, 126),

Qutsfo tc1ame11te 1111 mgo111t11lo J>tr 111gare 1uldirill11rn 1lu la risalti.:i1111t

toeehi il contralto o il l'apporto che t 11astt.

~Ia.

poi, anche risolnriom

lel contratto e diritto ai risarcimento dei tl:rnni poh'l'bhtro aml:nt' tl':weordo, non pt>rd1e hll diritto df'ri,-i dallu

lt>g~t>

(Bwr.\VI, L1r rfrt11diM-

:iono cit. p. 76 nota 1, e in Ril'. tlir. 1:0111111. ril., p. 70i, nota :l: o-

gni diritto <lc1irn 11nlla leggo, mn imnwdiatament1 da un fatto giuri-

dico), um qunn<lo si preei.1i I' og~ttto d..! risaninwnto. II 11unlt

o~gelll

imo es11e1e non soli11ntu ln l'tstituiione iu pristi110 o il suo t'l}nintlnte,

se impussibilt la prima

(('At~Nl.:r.t:Tl'I,

S11l ris111<" dei

,-isolu::io11t err. Rir. IJir. ('0111111 .. 192:1. 11. :l:?S

:w~.).

dn1111t1

fo ,.,,so tli

ma :\lldu il 1la11110

per c11lpa. n co11tmlu111l11; mentrc la ri:>,;titn!ione in pl'isti110 .-i 1111 :10-

ehe per li\ contlizimrn ri.solnfrra \'Pra

il danuo da riaanite ml

~urrogato

t>

prnpria. 81' poi ;;1i fa

deli' a1l1111pin1tnto,

~L.

,on~isttrt

Con1-:1.1.o jr.,

Ri11oh1:. pe1 i1111d~111pi111111to reil'o 11lli1 il ecr), Riv. dir. rir., 1H3J p. 29

segg.), nllom l'estu soltanto la condu;iiouc !!t'nusolat:1 cite tal 1i.sarcimc11to

si.a iu contmsto con la l'i.soluzione.

IJ) La rt>tronttivih\ r<'alto st:1 in ro11t.r11sto e1111 la p1r1'illtt111.a d~.~li

efftstti protlo!ti, prima tlt"lla ri11olnzionl', 1lai e. d. e1111tl'lltt.i n "'secur.iune

C>ntinunta (lh::DJ.:NTI, op. rit., p. 1:!6 12i). l\fa i1 contrasto esishrt.-bht

anche per la reh"Onttil'it delln vera e propria co11dizione risolntivn (lhouv1, La 1itic111licazio11c, p. 7-1, nota 3 t' in Ri1. clfr. romni. il., l'

702 uoti. 2). E, 11' altro lato,

e)

sblto uofato che questa

~t.essa

l'lttoat ti-

vit (art. l l 70) puigia sulla norumlc volont 1ltlle })ILrti e }ll'rci1'1 i
1fa e111lt1lll'l'l' p1i 1011tmtli a et1ecuzinn1 t'.lltli111mt:1, clato lo s101t1pigli11

t'ht"

po1tert>l1b( h1 rnhontti\itiL (Covrn1.1.o I.... j1.1 op. cit., lO e ivi a11to1 i),

IOS

modo essere rlspettati 1 dirlttl dei terzi, mentre invecc sono salvi
quelli acquistati prima dclla trascrizione dclla domanda giudiziale
(art. 1933, 1080, 1511, 1553, 1787 e. e.) (').

e) Am1t1tl1111a. li\ retroatt.ivtt.11. realo, rei;ta inepiegahile perc11 la

~lurlHprndonza u gl'n.n pnrto 1folln. 1lottrinn. rico11011car10 v11lic1i gli nt.ti di

nrnminiHtr-aziono (Jocaziono occ.) eft'ettuati medio tempore 1lall' inadcmpi~nt.e (BJ<Juv1,

La riven1lfrcuione oit. p. 74: o Riv. dir, com. cU., p. 702).

E' 1111 nrgomento d16 varrd1he 1111Jt1111to come Hintomo d1!1ln verit dn

11i111u111trn.re, ln q1umto Olil!IO. H Hrtl'Chbo impoHtlL porflno agli nvvcr111n1i ;

non soHnnt.o r1!11l.er1ibho Hcmpm cln dimost1aro la vnlillit dl

Henonche

fttPgJI nttl, vi11to cl111 vi

o nnche cl1i lll

nc11rn. e chc

Cll!Rn

non ri1mltn <ln tci11ti

ili legge : mn, cli ph'l, I' 1r1tttroutt.i v iti\ Ai ri11contrc1rehbc pllr q1w11ti n.tl.i nrwht
11Qll" <'Oncf:iono ri111olnt.iva e proprfa (Covncr.1.0 JJ, ir, op. oil., p. 5-6).
1) No11 ti c1mfig11mhilc I' i11otc11i Ji mahi fedo di un wrzo 1rnh ll<'

1111lrc11tci dcllo co110 mobili prima dollll loumncla di riaoluzionc:

61'{/0 '"

'I uoatiouo cfolll\ rnt.roat.ti vit., eio doll' oppon i hi 1ih\ ai tol'v.i, nem puc'i

n0pJ111ro ln aatratto pur11i (pozzo fortfJ <li tutta ln dimostrnzionc dei Jh.
OlAVI J,a rivendicaelono eft., p. 7G 11cgg. e Rftt. dfr. comm. oit. p. 7M

11ogg.). E11tnlt11 Ir\ 11rcum111111 : ingh111f.i flc11 ln ln c:i1111111g1wnz11, poicli c111.vv"r"

cib pot.rehhc ai Jnll89lno logit.t.lmnl'e ln co11cl1111io110 clw prima clolln clo-

mnnclA. cli ri11oluzio1rn il t.t'lrzo 1mhl\<'l1'tircmte li Hcmpre ln bnorm fede,

11lcc11e

qu~11ta

1mlvn il

troatti vit. rcmfo.

"'w

ncqui11l.o auche di fronte a.lia eventua.lo 1c-

Uc~111tcrehbe, dol~,

o mono rotruat.tivlfiL

rc~nlci.

proprio il dubhio se fn uatr1ttto vi aia

E vi sono cn1tl concroLi ln cui II dubbio ai

p1011cmtn: per 1' univ11r11ahilitit. dl mohili, pcl cuw i11 c11i I' acquironto
11011 lm il
111

1101110
( 1)

po111lKKn, IM'

gli n.ntovciicoli, la nnvi, pe crcditi, pel titoli

eco. (cf, C<>VJJtr.r..o L. Ir, op. clt., p. 12-1').

MAOKO, loo, cil.; Brnu v1, lia ,lvuulicrulone oU. pag. 75 o JUv.

tUr. oomm. olt., p. 708.

111.1

Ma anche questo argomento, cosi come e offerfo, puo cssen:

liquidato in poche parole, se non se ne charsca la vera portata'
Vien facile infatti l' obiezione chc il rispctto dei terzi, che hanncacquistato prima della trascrzione, pu rapprescntarc soltanto
una Jimitazione temporale della retroattvit reale (1), vale a dirc
un particolare effetto dclla trascrizone, lii quale, bcnche sia
forma per 1' efficacia, ad escmpio, di un atto traslativo, non e
sclude pero che li rapporto o 1' atto csista gi prima di essa.
Soltanto penetrando ncll' essenza della nostra pubblicit
immobiliare, si pu, eliminando quell' obbiezione, consolidare
i1 nostro argomcnto. La trascrizione

forma di pubblicit, la

quale serve a determinarc il momento della efficacia degli atti :

essa non conferisce nessuna forza speciale ;:ali' atto, piil di quella
cite esso abbia gi di per se,

11011

ne modifica la natura. La

considerazione, quanto alia domanda cli risoluzione, significa

clil'

la trascrizione determina soltanto il momento, in cui questa domanda spiega la sua naturale cfficacia : la quale cfficacia m. 11
puo essere che quella di far cadere gli acquisti dei tcrzi, successivi alia domanda stessa

C'). ln altri termini: se la trascrizione

('J Nem 111i pnro cho 'Il10H!a ouhiazioue 11in 111.nta diHt.rnUll. 1la B1GIAVI

(l.a rivendiea.:io110, <lil., p. 76 nota 1 o o. 37), col ricorso

11lla

rotl'Onttivit dol giudicalo di ri1111!11?.io110, retron.tthitiL ctm potrt1hbc hr.

niaHinio conciliarei, comu rilcvn Covrieu.o ii. ( p. 7 8 ), cou lu n~t rnatth it ;\
ai giorno 111'1 conlmtto.

(') Neil' a1t. la08, cl11:1 I' a1t. l!)3:J 11.

lJClllO f'IUllo ttkf'IHO pia uo

doll' art. ltill o aiwili, I' etfot.to i. <olhguto alia domnnd" giudizinle.

Coal 1' art. 62 dei H.. D. L. 7 Nov. 1925 n. 1950 sui diritti d' autore 1

 .. .

'

\.

110

della domanda determina 11el tempo quali acquisti di terzi debbano cadere, vuol dire che gi la domanda ha in se tale potere
determinante, vuol dire, insomma, che la domar.da, e quindi la
risoluzione, non ha effetto retroattivo; altrimenti si dovrebbe
concludere che la trascrizione modifica la natura e la forza dei

I' atto (domanda)

50. -

tras~ritto

(').

Ma a questo argomento io ne 1ggiungerei altri tre:

1) la risoluzione, che e poi (MAGNO) uno scioglimento

del contratto o dei rapporto, e un mezzo che puo operare soltanto l dove esiste il terreno adatto, cioe su un rapporto giuridico o vincolo fra te parti (come emerge anche dall' art.

1165),
Si risolve o scioglie, infatti, un vincolo o cio che lo genera.
Ma l' alto traslativo, come vedemmo, non crea un rapporto
o un vincolo fra te parti ; non v' e quindi nulla da scioglie-

l' art. 102 R. D. L. 13 Sett. 1934:

11.

1602 1ulle prhativc indusLriali.

E' la 11uu111nrl:i. gi111lizialc che ha l' effetto ili impeditc successivi acquil'll.i
ili

lt-17.: 111111

il

f1101uc.110

1l11l11 u1h'1111t1\"I:\ lindlitl11.

Lo"'''"'"" 111'1. 19:::; pat'l:t ili 11\Hti ..;p1dali 1l1ll'allo la tra:wrh11,

doe tli:lhl 1lowanda.

(') Ofr. la mia Revilione critica del tomei delle nuove trasorizioni:
cit. p. 17 n fiue.
Perci CovtELI.o ir (p. 8) fi11i11ce per ricono11cere cbe c1ui vi

ecce:io11e ai principio delln rctroattivitu reale, il che

o ben

u nua

altm cosa

dcll' opinioue comnne elle qui vi eia una liniitationo t6mporalA alia re
troattivit.

111

re (1), e il colpo risolutivo cadrebbe nel vuoto. L' atto traslativo si

pu soltanto: o annullare. ovvero eliminare indirettamente con una
retrocessione. Ma, quanto alia prima ipotesi, ne v' e alcun appiglio per far parlare la lcgge (art. 1165} di annullamento, nc
se ne vedrebbe la causa o vizio. Quanto alia retrocessione,
come atto di trasferimento non

e possibile attribuirle effetto

retroattivo. ln fondo e quello che si verifica per la e. d. risoluzione convenzionale, sia pure per inadempimento, la quale, appunto per la sua natura di solutio, puo colpire soltanto il rapporto obbligatorio (cio che riguarda le parti), non mai I' atto
traslativo, se non indirettamente come retroceso;ionc, perche un
smile atto puo essere soltanto annullato e qui deli' annullamento
mancherebbe la base (2 ).
51. - 2) li secondo argumento e che l' art. 1933 n. 3 c. e.
accomuna, quanto ai toro cffetti, la domanda giudiziale di riso-

(') Cic) pot.rehbc far duhitare acl<lirittura dell' applicabilit della coudizione risolutiva vem. e propria 11gli att.i di disposizione: comuuque, il
verificarei cli tale condizione 11igniflcherebhe,

11011

sciogliuwnto, ma

nnlla111enfa1 f11>ll' at.10 h'1111lalin1. E' nnlo 111111r acltlritl11rn

~i

n11-

... ia i11!<(1ri

contro il couoC"tlo in .L{CIH'l'l'. llla 1e1roint.hi1;l hlla 101uiizin1H:

1f1.

I>us1, (Je1mi intonw alla retroattii'ilti clrllc co11dicioni, in Mmli pc1 8ch11pfer, III, I> 513 segg. e altri autori in BIGU. VI, Ri1. tlil'. comm. cif.,

p. 695 in nota.
(')

Natnralment~

l' opiuione comunt> llov11ta eccmlero alia coni;c-

guenza cho auche ia riisoluzione couvenzionale p(ll' i11adempit11J7.a ha

~r

fotto retloattivo reale, consegueuza sulla cui inii1uit uou occone insistere (cfr. BJGU. v1, La rh-eiidtca.eione cit., p. ga).

112

luzione a quelle di rescissionc e di rcvoca. li che non soltanto

pub eliminare l' argomento che l' opinione comune (per farne
quasi un caso di arbitrio dei legislatore) trae dalla posizione
deli' art. 1165 nella sede delle condizioni vere e proprie, ma sra
a dimostrare che gli effetti della risoluzione per inadempienza
sono quelli stessi della rescissione e della revoca. Ora questa,
se riferita ad un atto obbligatorio, significa scioglimento dei vincolo ; ma, riferita ad un atto di disposizione, non significa retroattivit reale : punto che si puo dire pacifico fra i teorici della
revoca (l).

(') Si snole iufotti afformare clic la roYorn opera efurnr, clw

im11mliRCt\ soltnnto
(SC'UTO,

<'ht1

rn~1m

11i formino nuovi C1ffotti in bnRo ali' alto ruvornto

lstt11.:. di dirilto

ci1i~,

p. 262 i (', ptl

Clll\O

degli at.ti llllllllilli-

(lllrativi, V1TrA. fliritto a111111i11i1hatfro, 1, p. :166; f'onTI, Dfritt" ammi11i11tratiro, 2 1diz. p. 173 ; lb:1n'A, 011sermzioui sulla

rc1oc<t d1qli alti

ammini11frafil'i, Btrtdi Urbinati, 1933, p. f>8-0: Go1itra, UOMANO, Corso

di <1ir. an.millistrati1u, Pc1rt1 ge11er. 1 p. 209 sugg.;

di dil". amlll., II,

v111n, ln

i11tlnd11

11.

I>'

Ar.KRSI0 1 lstit11.:.

466). Ancho chi nmnwtt.o la rattonttivit <lul11L rn

como rtit.rnnttivit rispetto ai diritti }lJCSiti, n<ll

s1~11110

cho utt ccs11n 1 dai momento rlella revoes ln poi 1 qnel cnrattero illimitato
nol tempo cho loro compete (ROMANO SALVATOJtE, La rotooa dogli atti
r1iuridici p1frati, p. 371). E si riconosco, tli piU 1 alia revoca della do1111,-

zione

llX

VATORE1

art. 1081 1085 il carattcro d' azione poreonale (ROMANO S.u.op. cit., p. 373). Non

e cho

in qucsto caso, como dice il lk

mnuo Salmtore (p. 374-) la trnsc1izione couforiaca nlln. domando. di

rovoea l' efficacla realo rispetto n.i terzi ;

manda l' ba di per

so,

cho queHta olBcncia ln tlo-

sicch la tra11crizione determina soltante il mo

wento, dal quale incomincia a apieiarai talo eftlcacia.

l !3

E quanto agli effetti della rescissione, come dimostrero ncl

mio trattato sulla compravendita, essi non toccano immediatar
me11te 1' atto

t~aslativo,

se, avvenuta la rcscissio;1e, il compratore

pu dare o ritenere I' immobile (art. 1534 e. e.).

52. -

e pur decisivo.

3) II terzo argoment0

P1!r I' art. 1511

c. c. il patto commissorio espresso non produce il ritorno della

propriet ai venditore se

11011

per effetto di una domanda e di

una sentenza. ln altri termini : la risoluzionc, che pel patto commissorio espresso avviene in base alia sola dichiarazione di volont dei venditore (a differenza di quanto dispone
11011

r art.

1165),

produce ancora di per s il ritorno della propriet ai ven-

ditorc. Occorrono una doma11da e una sentenza, ta cui nccessit

non si spicgherebbe, se la risoluzione, ormai avvcnuta, colpissc
I' atto traslalivo.

Nc e a

dire d1c cio serve soltanto per salva-

guardia dei tcrzi, cioc per imporre un atto da trascriverc, pcrchc

questo atto poteva essere benissimo la pura dichiarazione di volont dei venditore di valersi dei patll>, se la risoluzionc importasse di per se ritorno ex tunc della propriet ai venditore.
La parificazione che la legge fa fra questo caso e quello
della condizione risolutiva tacita

e decisiva,

11el senso che in en-

trambi i casi il ritorno dclla proprktit ai vcnditore dipcnde non

dalla risoluzione di per se, ma

d;1

una condictio e da una scn-

tenza costitutiva di ritrasferimento, come meglio

v~dremo.

Altro

e riso:uzionc, infatti, la quale pui> a vvtnire anche pe"r la soln volont dei privato, altro i! rcstituzione della propriet, oggetto di
una obbligazione conseguente alia risoluzione, per la cui esecuzione, se essa non avviene spontaneamente, occorre una sentenza.

114

53. -

Mi pare dimostrata a questo punto la verit delta

nuova opinione, che ta risoluzione per inadempienza non ha

effetto retroattivo reale. Senonche questa opinione, pur cosi vera,
ha un tale difetto alia base, che la potrebbe far cadere ai primo
tocco della critica. Di vero, se coloro che sostengono questa
opinione ammettono, come ammettono, che il contratto (o il rapporto) colpito dalla risotuzione
ad esempio, la compravendita

e lo stesso atto traslativo, che,

e r atto

traslativo, la conseguenza

fatale e necessaria : colpito, risolto il contratto, deve di necessit

cadere ex tunc anche il trasferimento ch nel contratto ha la
sua fonte. Ed allora avrebbe ragione I' opinione dominante, la
quate poi non e tanto colpevole, se, fissando gli occhi ai contratto di compravendita come atto trastativo, vede dalta sua risoluzione scendere ineluttabilmente I' effetto della retroattivit
reale. Ed allora bisognerebbe concludere coe sono tutte anomalie
le cennate norme (pur adoperate come argomento dalla nuova
opinione), le quali col concetto di retroattivit reale stanno in
contrasto (1 ).
Oi questa ineluttabile conseguenza ha avuto precisa sensazione il nostro MAGNO, nei suoi studi sul negozio condizionato,
ai punto che, per salvare la tesi delta irretroattivit delta risoluzione per inadempienza, egli e giunto a negare la risoluzione:
sotto queste parole si nasconderebbe una vera e propria retrocessione, una vendita dai convenuto ali' attore, come egli, con

(l)

Perflno gli atti di amminiatrazione compiuti medfo tempore

si potrebbero sal vare.

Dll

115

un certo scandalo, osa dire. Anche qui c'

e 1' intuizione,

ma I' in

tuizione di un' altra verit, quella che, essendo contratto e atto

traslativo due cose diverse, la risoluzione tocca i1 primo e non
il secondo; ad eliminare indirettamente qucst' ultimo serve pro-

prio quel quid che il MAGNO chiama compravendita dai convenuto ali' attore.
A tutti questi argomenti non si puo opporre il trattamento
fatto ai diritti reali concessi dali' enfiteut:i in caso di Estinzione
dei suo diritto: art. 665 e 1567 c. e. (1): pcrche ivi non si tratta
di risoluzionc di un contralto, ma di cstinzione di un diritto,
qucllo deli' enfiteuta concedente (tanto

e vera

che quegli articoli

possono operare anche nell' enfiteusi costituita in altro modo che

non sia il contratto): diritto sottoposto per sua natura a quella
eventualit, diritto non illimitato come la propriet: o, comunque, tale che non

e sufficiente

a fondare in modo perfetto altri

diritti.

Ne

si puo opporre la soluzione dei caso che la risoluzione

venga richiesta dallo stesso cornpratore (!!) : perche I' obbiezione

presuppone proprio risolto il nostro problema nel senso della
retroattivit reale. lnfine (Coviello jr. op. cit. 9) non si pu
opporre I' art. 1976, perche I' intcrprctazione
art.

potrebb~

lette~ale

di questo

esfere pr9prio a nostro favore, volta che si faccia

oggetto della eccezione , di cui parla I' art., I' istituto della risoluzione per inadempienza, come quello della rescissione.

(1) Covrnu.o jr., op. <'it., p. 14-16.

( 1) COVIELLO

jr., op. cit.,

~ 7.

116

E' arbitrario voler comprendere nella prima parte deli' arti.1

colo la risoluzione per inadempimento, quando nella seconda

parte (e lo si riconosce)

e compreso

l' intero istituto della re-

scissione e della revoca. L' interpretazione letterale starebbe proprio dalla nostra.
L' unico argomento che si pub opporre alia nostra tesi e
quello storico: non quello derivante dai diritto romano e comtine, pen.he ivi, essendo distinti contratto e atto traslativo, la
risoluzione dei primo pel patto commissorio intaccava solo indirettamente il secondo (1), ma quello derivante dai processo di
formazione dei codici francese e nostro: cioe: la collocazione
deli' art. 1165 e. e. (1184 francese) in sede delle condizioni vere
e proprie, e la denominazione di condizione risolutiva tacita data

( 1)

Ad eliminam gli inconvenicnti di un smile funzionam011to dei

patto commiesorio pt.r le rea mancipi (e d sole rea niancipf parlano i

w-

sti relativi ai patto commissorio) risulta dai testi <'he Ia rcs si trasforiva
mediante traditio. cioe con atto incfficace, per JUesla categoria di cose,
1

.~

a produrre il trasferimeoto : la res, verificandosi il presnpposto dei patto,

si dieeva. inempta. Tntto cio dimostra appunto cbe il patto commissorio

eolpiva il contratto e non l' atto traslativo, tanto che ci si studiava di
non corupiere quest' ultimo.
Nello 1tadio della vera e propria Realkauf, scambio di ntti tmsl&tivi (non contratto), si poteva provvcdere condizionando 1' atto traalativo &l pagamento d4'1 prezzo, coai pare avvenis10 per la mancipatio"
(cfr. sui vari punti, Aaoa1, 1t trasferimento della proprl~t nella com
pravendita romana, n. 26 a 29). Ma qui siamo fuori dai patto commis
sorio: si tratta di un condizionamento dell' atto dispositivo (sopra n.
34).

117

ai caso, I' essersi nel diritto francese introdotta soltanto successivamente alla formazione dei codice una norma analoga ai nostro art. 1933 n. 3 e. e., infine il divieto contenuto nel codice
albcrtino della risoluzione da parte dei venditore insoddisfatto
(rispecchiante, anche questo divieto, una opinione dei compilatori) (1 ).
Ma anzitutto I' opinione dei compilatori pub legarei fino ad
un certo punto di fronte ai motivi di logica giuridica esposti nei
due paragrafi precedenti, e non ci legherebbe pil1, quando risultasse, come risulta, modificato lo stato dei diritto precedente con
le norme deli' art. 1933 e artt. ivi richiamati. E pai quella denominazione e quella collocazione non sono, come sostiene Coviello jr. una norma di legge, ma l' espressione di una opinione
dei suai autori, distrutta, fra l' altro, dalla rilevata parificazione
fra revoca e risoluzione contenuta nell' art. 1933 n. 3 Ne si pu
dire che, se non fosse esistita la retroattivit reale,

11011

v' era

necessit di introdurre le norme deli' art. 1933 n. 3 e artt. ivi

richiamati

/~);

proprio perche la trascrizione potrebbe servire

soltanto a rendere efficace nel tempo un atto, la domanda giudiziale, il cui effetto e appunto di impedire i successivi acquisti

dei terzi, cioe di far ritornare (ritrasferire) l' immobile o il bene

(diritto d' autore, di privativa ecc.) ai trasferente : sicche la norma
sulla trascrizione avrebbe proprio a presupposto quell' effetto
della domanda.

(') COVIELLO .ir.'

op. cit.' ~ 8.

(') CoVIKT,LO jr.,

op. rit.,

8.

119

come retrocessione ai tini deJJa tassa di registro e ai sensi deli' art. 64 deli a relativa Jegge ( 1 ).
C' e dunque un ritrasferimento (retrocessione e termine im
proprio, perch aIJude ad un rap porto convenzionale) o, pei di
ritti reali parziali (servitu, ecc.) u11 venir meno di questi, con la

conseguente riespansione deJ dominio deJ costituente.

e, ed e cosi c.he ne ho inteso parlare, semcio che interessa precisare e ora la sua causd

Ma ritrasferimento
plicemente J' effetto;

iJ potere e quindi J' atto che lo produce. Anche qui un esamC'

,
diffuso non e possibilc.

La pronuncia di risoluzione, di rescisc;ione, di revoca dei

contratto Iascia l' atto traslativo (per avventura .gi compiuto

dall' attore), come si suole dire, senza causa : recte senza causa

e I' arricchimento

dei convenuto. Oi qui nasce, come nel caso

simile della condictio indebiti, una obbligazione dei convenuto

di restituire, la quale, quando il convenuto sia ancora titolarc
dei diritto trasferito, come hanno avvertito gli studiosi della corz-

diclio zdebifi, ha per oggetto il ritrasferimento dei diritto stesso:

atto dovuto (art. 1148 e e.). Ali' uopo si potrebbe anche con-

dannare il convenuto a compierc J' atto dovuto di ritrasferimen-

( 1)

Ln. dottrina invece

UBERTAZY.r,

in geuere contraria a quella tesi : Ofr.

La legge di 1egist,o,

n.

325;

.GIOHGI, in

La legge, 1908,

l' 288. Natuml11w11h', data la pariticazione, chi} f ln opinione comun>,

fm ri1wluzione giudizia1e e risoluzione convenzionnle )l(lr inadcmpieuzn.

(c:fr. sopra 11. O), G10uG1 arriva a negaro anclle per quest' ultimn. l' B}>plicabilit delln UtHsa di retrocessiont1.

12

to : ma

e piu

semplice, e pill sicuro certamente, ric'onoscere ai

magistrato il potere di disporre di quel diritto (1).

A questo potere, se io non temessi di urtare rudemente
contro la forza d' inerzia di alcune idee tradizionali, oserei dare
il nome di potere di espropriazione : il che confermerebbe il gi

rilevato carattere sanzionatorio deli' intero istituto della risolnzionc per inadempienza (2 ). ln fondo, questo non

e che

un caso

dei piu vasto problema: se sia ammissibile I' esecuzione forzata

deli' obbligazione di trasferire un diritto (di dare in senso tecnico) e se la sentenza dei giudice possa costituire l' ese.:uzione

(') Cio non potevn, nvvenire per diritto romano a cagione della ben
nota struttura deli a sen tenza i n q uel processo.
ll potere, di eui n<:l testo, si potrebbe ricouoscere nllo stesso con

traente adempiente, quando la risoluzioue, la revoca, la rescieeionc di

pendeei-ero da uua sua mauifestazionc rli volont e non, come creclo
avvenga nel nostro diritto, <lnlla eentenza del magietrato (anche pel e.
d. patto eommissorio csp1esso: ari. 1511 e. e.).
Iu tal caso il contraente adempie11te avreube due poteri (e. d. <li-

ritti potestativi) : polere di sciogliere il cont1ntto e potere di togliere

la p1'opritt (esp1oprian') alln. controparte a scguito tfolla rieoluzione.
Ma, snche se cio fosse, la solnziouc varierebbc soltanto nel senso ehe
la eentenza dd magietrato, unzich costitutivn, sarebbe dichinrativa. Che
pot.eri '1i dieporre eu diritti altrui e anche di natura snnzionatori:i, possano spettare a privati, non mi pare dubbio (cfr. Le mie Garanzie teali
d61l'

obbliga~ione,

(!)

SATrA,

n. 9 10).

La_ 1i1endita fol'::ntn, n. 41 e P1omeBBe gone1ali alla dot-

tr6na dell' e1cc-11:io1ie forwt", Rfr. <li dfr. p1oc. cit'ile, 1932, l' 333 eegg.,

u. 76 e 11.
'

.j

'

i.l

121

forzata : problema che merita, mi pare, una soluzione afferm_ativa,

come la si d comunemente per I' obbligazione di dare la servitit di passo necessario, la comunione di muro e simili (1).
La sentenza, nel caso, cuntiene dunque due capi : pronuncia la risoluzione e provvede sul ritrasferimento (questo capo
soltanto nel caso eventuale che I' attore avesse trasferito e cl1e

il diritto si trovi ancora presso il convenuto). Vi provvede in via

costitutiva o in via dichiarativa, a seconda che si ritenga spettare il potere di disporre (d' espropriazione) ali' attore o ai giudice: ma anche nel primo caso con effetto retroattivo ai giorno
delta domanda (2).
li ritrasferimento dei diritto, naturalmente, avviene, se esso
si trova e nello stato in cui esso si trova presso I' attuale titolare, il convenuto, con tutti gli oneri da esso eventualmente ap
posti: proprio come in ogni caso di espropriazione (art. 686 e.
p. c.) (3); non solo. ma soltanto in quanto il potere di disporre

(') Su questo problema e sulla ncccssit~\ di distingl\erlo <ln qu~llo

clclla cocrcibilit uella promt>ssa di vendita, rinvio ai mio trattato sul la
l'Ulllprave111litf1 1 tli pro1:1simn pubblicazione.
('l Cho questo siR. un caso di sentenza ('OS1 ilntiva con effctto retro

:;t.tivo

11!

giomo della domauda ricouoi;ciuto:

CHIOVENDA 1

Pri11ripi.

4 ediz., p. 139; e la nota sulla Perpelucitio j111fatlirtiot1is, iu Foro it ..

1923, 366.
( 1)

La trascrizione della domauda vale qnimli soltanto come limi-

tazione delln. retroattivit. della scutenza, in quanto normalmente retron.gisce ai giorno della domnnda o come detcrminnzione dcl momento della
efficacia di questa: in sostanza, cume tleterminazione dei monumto i11
cui il ritiasfel'imento ha etllcacia rispetto ai terzi.

122

non sla gil 1tato attrlbulto ai maglstrato o ad altro organo per

nltrl scopl (1 ).
Dai ponto dl vh1ta della potdzlone dell'attore, questa soluzione
Importa cite a lul spctti, oltrc chc una azlone (o potcre, se la sentenza
fosse meramente dchiaratlva) per la risoluzione dei contratto, anche
un' azlone personalc (o poterc) per ottencre l ritrasferimento ('),

() E11. :

plp;nor1~mm1t.o,

fallim6ttto 1 pegno c<>mmerclalo. Non occorro

clao lo dlm1 <1111 come qm11t nuovo rLc<lln?.ionl 1ul tema mi abbiano
luclotto

1\

'"'luzlono dlverMR da quclla dn me altrovc accolta (cfr. l.' a-

zlone ln 11eparnzio11e dl cui 1111' urt. 69!J e. p. e. ccc. in Temi Emll.,

1983, N. 1112), clrca Ja po111ibillt cJw ln rl1mluzlo11e per innclemplcmzn.

llll

tif.olo nll' Rzione ln ee1>ar11zione, dl cni ngli art. 647 e 699

e. p. e. e 802 1.ogg. e. comm.: (1ivor11a, cio, dalla eoluzione 11ft'erm11tiva

11ostenutr1 11allo ZANzuoom (// a.eione fn oppoli.eio,1e dcl tero nel proce1BO

ese<!ufo, n. 95 e1gg.). La soht?.ionc negativa, accolta da BrGIAVl (La

rivenclica1fone clt., ln particolarc n. 29 segg.} puo per pogginre eoltanto

snlln. '1i11ti11zio11e fra contmtto o ntto traslntivo, la <tualo importa riso

luzioue dei primo o 1ierm11n111te vnlidit dol scconclo.

(1) Vlto ali' nzione ptr ln ri11oluzio11c o per efl'dtl simili 11i accompagni una azionc per la condanna alia restituzionc della co11a

.,

'\

e opioione

gi 1101teoutn: CmovENDA, P111cip cit., p. 38-39; B1ouv1, La riven

dicaelon1, cit. p. 78.

Ma una inelultabile con1tguen.ea dcll' idea che il contralto rl!olto ~

e statr'

l' atto tratllitivo

~t
::l

come dir~tta ncl CJtlcncre (aozich il ritrnsfel'imento) ln. re1.1tituzlone (del

pos1e110) delhl uosn. Di qui il paRSo 11 concophe tale nzioue come azio11e

t
!

la couflgurazlone clella secooda azlone apponto

reale, come riveudica, cou ln co1111<'guente esperibilit. verso i terii, pu

eaacre difficihuente contra11tato (cosl lnfutti Cmon:NDA 1 loc. cU.), Anche pi>r
BIGIA vi, (La 7i1enclica1iofle cit,, p. 78 e 8'1) I' azione 6 rivolta ad otteoe-

re il po11e110 della cosa, boncb il BJGIAVI le auegni natura personale.

123

condlcto ob causam finitam, come esattamente

OIAVI (

la chiama Bl-

1).

E' chiaro che questa azione, dato l suo oggetto. J ritrasferi mento e non il possesso, esclude la concorrenza n via elettiva
con la rvendca (2), appunto perche rispetto a questa la prima
un prus logico. La rivendica potr soltanto seguire, magari

nello stesso processo, contro il convenuto o contro i terzi (processo con pluralit di liti) (8 ).
Dato l' oggetto da me a111Wgnato alle dne azioni, i chiaro come eAAe
11ebbano e11perir11i contro I' nitro contrnente: 11ltnnto I' accogli111ento delle
dne domande hMe per I' e11peribilil clella rirnndicn Yer1110 i ttrzi (magari nello stes110 processo).
( 1)

IA rivtndicazione cit. p. 81, ma riferendola alln restitm;ione clel

po11eBBo, non della propriet.

(') Ooritra, Bwuv1, op. cit., p. 81 82.

(') Da tutte le cose dette l' attento lettol'e rile\cr eome fra la

110-

111.rn risoluziouc per iondempicnza e il 1Il'itto 11i rcces110 (RilCKTRJTT) tl

cui ~ 346 e. civ. germnnico 1100 corra poi moita differenza.

Lo varie costruzioui degli nutori ciren questo

riassu11to in

KRTMANN,

RllCKTHITT

(cfr. il

op. cit. Reclit der Scl111l.lie-rtlilt11i1J~e, ~ 346 Vor

bem, 2), o circa. la relativa rotrontti.vit mernmeute obhligatorin, si accomnnano tutte uella co11flgurazione di roncditio 11ine causa, azione di iugiu1tificato arricchimonto, per l' azio11e spetta.nte s chi Jsercita il RCKTRITT.

Sulla aaeimilaziono dtilla e. d. condizione l'i11olutha tacitlt ai cliritto

tli recesso cfr.

Cno11~:,

Teo1-. /011d. clelle 11bbli9az.

16 e Dx RL'GGIERO,

Jstit11zio11i III, p. 284, i qu;tli pero si limitano ad una aAAimilazione Yn-

lmle, nou tl'acndone la conseguenza della irrl'troattivit (per quanto Dl'.

f;ooJERO 11011

sin. chiaro 11111 puuto cfr. lstilu:., UI, p.

~86).

Circa ln sutl-

detta a11similnzio11e, cfr. nncho il mio Risrliio e peiicofo nelle obblign.zioni,

l> 130.

124

CAPITOLO IX.

Continua : d) Autonomia sostanziate: indipendenza

dei contratto dalle sorti deli' atto traslativo.
56. Sotuzione della vtxata quaestio:

55. La vendita di cosa altrui. -

l' azione ex art. 1459 c. e. come azione in risoluzione per inadempienza. -

57. La vendita di cosa futura.

55. -

Fin qui per dare ( una prova, buona se non erro

',..

della indipendenza deli' alto traslativo rispetto alie sorti particolari dei contratto (che vi hanno soltanto influenza indiretta).
Resta ora da chiarire la situazione reciproca, la proposizione,
cioe, che la nullit dell' atto traslativo per motivi suoi parlicolari
non importa nullit dei contratto formalmente unito ai primo
(c. d. confratlo reale). 1 quali motivi partkolari sono poi i vari
casi di difetto di legittimazione.
Vale senza dubbio per ogni caso I' esempio che sta nel1' art. 1459 c. c., compravendita di cosa altrui (1.).

Se il contratto di compravendita fosse lo stesso atto traslativo, la nullit di questo per difetto di propriet nel trasferente
(e di nullit si tratta, come vedemmo) significherebbe nullit della
compravendita, nullit e vera e propria, inesistenza. A tanto

(') Cio che l' art. 1459 dice per la mnncanza di propriet nell' alienante vale evicleotemente per ogni n.ltro cnso di difetto cli legittima-

sione (incliaponibilit ecc.): e vale

per tntti i e. d. contmtti trnelativi.

0011

Holo per la compravendita, ma'

('

125

infatti e arrivato e doveva arrivare CROME, in quanto egli fonde

contratto e atto traslativo (1).
Invece dali' art. 1459 c. c. si cava, e questa

e anche

la com-

munis opinio, che la vendita non e nulla, ma semplicemente impugnabile da parte dei solo compratore

Clll

un rimedio non

meglio definito che quale azione per annullabilit.

Non solo, ma I' obbligo delta garanzia per evizione, il quale
funziona proprio nel caso dell' art. 1459, quando il compratore
venga attacc.ato dai vero dominus, dimostra la sussistenza dei
contratto di compravendita, perche di questo contratto e un accessorio quell' obbligo : 1' antitesi tra persistenza deli' obbligo di garantire e nullit della compravendita non potrebbe essere risolta
che con I' espediente di una conversione dei negozio giuridico
compravendita delta (che obblighi a trasferire la) propriet in
una compravendita dei tipo romano classico.
D' altro lato, I' obbligo di consegnare, cui il vendi tore, cc1111c
risulta dali' art. 1459, non si puo sottrarre, si puo spiegare soltanto con I' esistenza di una compravendita viva e vitale (2 ).

( 1)

CROME, lor. cit. Da notaro

pM

che l' a1-t. 1599 e,

cbiaro. come il nostro art. 1459, sul punto se

nulli~I.

frnnce~o

non

relativa, ciol\

annullo.bilit, o vera o pro1lril\ nullit (iuesistonza).

11 chiarimento vione pero in gonoro oft'erto dai commeotatori d1
quel codice,
( 1)

La 1eplicatio doli dai corupratorc nl Yenditore, cl10 rifiuti ln

consegnn.1 t1i puo giustificare soltanto iu un siatcma in cui ln compra

vendita non aia oulla.

126

Dunque il contratto di compravendita non

e nullo

(ma im-

pugnabile), benche nel caso sia nullo I' atto traslativo.

56. -

Sotto la nuova fuce della distinzione fra contratto

e atto traslativo si fa chiaro, se non mi inganno, tutto il tormentato problema delta vendita di cosa altrui e si risolvono
quelle apparenti antinomie del1a legge, che furono e sono la tribolazione degli interpreti in materia.
Antinomie sono apparse: per alcuni (), la dichiarazione di
nullit delta compravendita per difetto di legittimazione e I' opponibilit di tale nullit da parte dei solo compratore ; per altri,
la nullit di un contratto che non ha vizi e la persistenza della
garaniia per evizione o di una azione contrattuale per risarcimento di danni ecc. (2 ).
Le cose dette circa la natura essenzialmente ed esctusivamente obbligatoria dei contralto e circa la distinzione di questo
dali' atto tras1ativo ci hanno ormai spianata la via a queste conclusioni:

(') Per quelli che s' avvidero della assoluta nnllit deli' e.Lto t.raslativo (identificato col contratto). Naturalmente cio non era pel codico
franccse, il cui articolo 1599 uon contiene una dispo11izione come il ca'.'
l

poverso del nostro al"t. 1459.

( 1) cfr. per tntte lo questioni gli autori cit. sopra n. 9-11. L' e11asperazione di questo tormento degli autori rappresentata dalle idee di
RICCA. BA.RBERIS

ivi cit., il quale per risolvere il nodo gordiano deli' an-

tinomia elimina da1la acena l' art. 14f>9 con l' aft'ermazione ehe ln vendi. ta valida al cento per cento.

127

111) La compravendita di cosa altrui, come ogni contratto,

e meramente

obbligatoria. 2) La nullit deli' atto traslativo per

difetto di legittimazione non importa nullit della compravendita.

3) Questa persiste e con essa il suo effetto, I' obbligazione di

dare e): un punto che aveva dato assai da dubitare agli interpreti. 4) Tuttavia I' inadempimento di questa obbligazione, in
quanto doveva essere eseguita ali' atto stesso dei contratto (normalmente nella compravendita civile) (2 ), d Iuogo, come ogni
altro caso di inadempienza, all' exceptio inadimpleti c:onlractus
e ali' azione in risoluzione a favore dei compratore. li venditorc
doveva trasferire ai momento dei contralto : e inadempiente perche non I' ha fatto. Vera e propria risoluzionc quella ex art. 1459,
come risulta dalla disciplina della permuta di cosa altrui, chc
la legge (art. 1553) definisce espressamente risolubile e non annullabile: ne si vede la differenza, sotto questo rispetto, fra permuta e vendita.
Questa, che 1' azione ex art. 1459

( 1)

e in

fondo un' azione di

La perRistcnto obbligazioue <li dare si eseguiril. co:i un succei<-

sivo puro atto trnslativo (sopra 4G e 46), uon nw<lianto leyilimatio superv1mie1M).
(2) Se le parti unche in mattrin civile,

vendita obbligatoria, l' art. 14.39,

so non dopo

sc~duto

hanuo ,oln!o una comprn

come I' art. 1165 uon

e applieo.hil1',

imilmento il termino fissato per l' esecuziono dc.-1-

1' obbligazione di darn.

Per la COllllH1\vc11dita commerciale, in cui si presume talo vulouti1,

quando le parti abbia110 fissato un termine per l' esecuzionc, vnlo altrllt-

tanto.

128

r1soluzione per inadempienza,

e idea

tutt' altro che nuova (1);

ma essa non andava d' accordo con la solita premessa, che atto
traslativo e contratto sono la stessa cosa.
E' capitato questo caso curioso nella compHazione dei nostro
art. 1459 e. e. : che, mentre nella prima parte dell' articolo la
contusione fra atto traslativo e contratto indusse a dichiarare
nu\\o il contratto (perche 1' atto traslativo det non proprietario

evidentemente nutto), nella seconda parte, in sede di funziona

mento di quetla pretesa nuttit, i compilatori si accorsero della
ingiustizia della soluzione pel compratore; e allora, per salvare
capra e cavoli, chiamarono di annullabilit, cioe di nullit relativa, quel\' azione a favore dei compratore, la quale non era se
non un' azione di r:iso\uzione per inadempicnza (2 ).
Naturalmente il compratore puo chiedere la risoluzione o
\' esccuzione: e la prima, anche quando il venditore sia divcntato lsuccessivamente alia vendita) proprietario, perche la leRitimatio superveniens non importa trasferimento (sopra n. 9-11 ), ma

(') COJ.MET DE SA.LTERHE, Cours anal. de cod. civ., vol. VII,

11.

28

bis, Vl. l\ LA.UIU~:ST op. cit. vol. 24, n. 102, pur cowbattcndoue l' idcu,

nmmette che i1 vero fo1Hlamento 1' inadempienza dol veudito1e. Co11i

puro

TAJ~TUFARI,

op. cit., n. 153. Non occorre che io faccin. l"ilevaro co-

me qnesta opinione, tanto llnto1e,olme111te sostenuta, eia mm nuova confe1ma. della mil\ tei;i sulla <li11tiuzione fra contratto e atto tm.slativo.
(') QueRto Tipiego 1foi compilatori 1lel uostro codico non

e origin&le,

ma ricopia.to dai comment.nturi dcl collice frnncese, i quali, come ho cfott.o,

trallussero, in sede di aziooe, la nnllit. ex a1t. 1599 e. fr. in armulla
bilit. Anche l' art. 1606 e. civ. Albertino non chia.Tiva se ai trattiasee
della annullabilit o dello. e. d. nullit. relativa.

129

soltanto possibilit pet venditore di eseguire la sua obbligazione

di dare, cioe di compiere l' atto trastativo: sicche tutto dipende
dai vedere se qui sia concedibile il termine di grazia per adempiere (1). L' esecuzione poi delta compravendita di cosa altrui a
parte venditoris consiste in quet puro atto traslativo che ho
avuto occasione di definire sopra.
Si elimina cosi la curiosa possibilit di concorrenza che
l' opinione comune e costretta ad ammettere fra I' azione ex art.
1165 e 1' azione ex art. 1459 e. e. (2).

(') Se ue pno dnl.litan, pord1 il trnsfrrimento d' nggi potrebbe nou

essero piii q1wllo di i1ri: la scurezza dello Nfafu quo dei diritto (libert:\

da pcsi

e)

('('C) 11011

si pno

11 \'cJ't.

Rost.orl'l1ho snltanto l:t 1pwstiom : il compratore pu far risol-

'1rn la 10111pravendita, 1pm1Hlo

1~59 ~1mbra

~:tpl1a l'lll'

la !'Osa Pra altn1i ? L' art.

nPgarn soltanto il tliritto d dsarl' 11w11to dei danni: ma

,;j

\"uol nogaro anche la e d. azio1w d' an1111lla111l'nt.o (' nutori cit.ati sopra

n. 9-11 e Cll!lsaz. 12 1 1935. Jlass. Foro lt.,

rna:,

col. 2!)). Totto di-

pcntlo, mi imre, dai Yedero se le parti vollero o meno 1' immcdiato adcmpimento dei contratto (e. tl. compmventlit:t realo).
mativo, v'

sempre l' azione di

Pel caso af.r

nullitit (rccfe di ril'oluzione), mentre

quanto ai rii-iueimeut.o dei dan11i il compratort>, cho sapeYa cssere la

cosa altrui, non lo pu pretc11dlru 1wrcho reticente. Se poi il compra.tore ba manifesta.to ai

veutliton la

l\Ua

scieuza,

e evidentt1

cbe l' nc

conlo non pui:> pi essere tliretto ali' atlempimcnto immediato, e il ris:ucimeuto clei danai potr essere richiesto soltanto nel caso di i.nadempimcnto al termine prefisso.
Non altrimeuti avviene per la comnne azione iu risoluzione, per
quanto lo si contesti (TARTUFR'r, op. cit., n. 153).

130

57. -

Infine: anche la possibilit di una compravendita di

cosa futura (rtcte, di diritto futuro)

e una

prova della indipen-

denza dei contratto dall' atto traslativo: questo, come atto mancante di legittimazione (perche ancora non
potere di disporre)

e nullo,

esi~te

il diritto o il

anche se le parti vogliono trasferire

ora per aJlora (sopra n. 9-11): ma non

e nulla,

anzi validissima

la compravendita.
Anche la tormentata questione della compravendita di cosa
futura potrebbe essere inquadrata nei risultati conseguiti: la
compravendita di cosa futura, come ogni c. d. contratto traslativo di cosa futura, non

ee

non pub essere che un contratto,

cioe un negczio obbligatorio (' ). L' obbligazione di dare, anziche

essere eseguita con un atto traslativo contestuale ai contratto, si
eseguir successivanzente : non pero con la semplice nascita dei diritto (legilinzatio superveniens), ma mediante un atto traslativo puro (21 (sopra n. 45-46), il quale di solito, se non occorre la forma
scritta, si suol compiere praticamente ai momento della traditio.
(') QneRta necessitit logica ave\"aao gi sontita, (como acce1111ai so
pra. n. 9) GABBA P1ETRO e CA1n.o FRAN<:Esco. :Ma per la solita confeiouo

fm compravemlita o contrntt,o tipico e n.tto traslativo, la qnalc finiscc per

fare della promes;;a di Ycn<lita I' anico mezzo per croare un' ohblign.ziono
di dr.rc in se11110 tcenico (sopm u. 45), essi arrivano a dil'O cite l'ii>pet.to
alie co1m tuture possihile iJolt1111to una promessa di vondita: ietLifican<lo,
una compravendita (atto ohbligatorio) da eseguire 1mccessivanu1nt.e.
(') Sar qucsto Ruccessivo atto traslativo puro, come dissi Ropm
o. 43, cllc dovrit. <'sscre trascritto, non la compravendita, che, come
non re:- le, non ti accorupagnata. uno actu dall' atto traslatvo. Oontra:
Covn~u.o,

Traacridone, II o. 271 (solozione ideotica a. quella da Jui

data per la vendita di cose altrui) e SALIB, op. cit., p. 185.

.J?.;e; zzou.;s;
Bt

Tutta la difficolt in questa materia si risolve in una questione di limiti : distinguere cioe i vari e propri casi di disposizione su diritto futuro da quelli di disposizione, su diritto presente, benche imperfetto o soggetto ali' eventualit di venir meno {').

CONCLUSIONE.
58. - lo credo a questo punt di aver definita, almeno nei
suoi tratti essenziali, I' autonomia deli' atto traslativo rispetto ai
contratto e, avcndo esaurito cosi i1 discorso sul!' atto di disposizione, di poter riproporre a mo' di conclusione le proposizioni
della tesi:
t ) I' atto di disposizione

e un

negozio strumentale,

2) e un negozfo non causale,

3) autonomo sempre rispetto ai contratto, che

e soltanto

(') Ad csempio : cessione o llegno di fitt.i relativi a locazioni gi.

conrlnse

Ili crediti per prezzo cli forniture da eseguire (in pratica fre-

qiwnte pei Je fornitnre alio stato). Qui il crcclito gi esistente, pe1chC la poesibilih\ di riRol.u:iono dei contratto o di cxce1>tio iuad. co11-

tractui, da pint-0 1fol

c~ondnttore o dei com1nntore,

rispettivamente per

iunclempienzn 1fol locl\tore o fornitore (cedente), non tolgono cbe il credito gi esista.
Di\erRo il caso dl cessione di fitti per loeazioni da concludere :
vero

11

propiio atto traslativo di clfritti fturi (di cui naturalmente, per

sem:a contrasto, i tedeechi ammettano la validit come

V-oiauit:erjg1mr1, cfr. VoN TuHR, op. cit., II, p. 387-388).

qna11 t o n 011

1
!

Per altri cnsi clubbi rinvio ai trnttato clolla compr1wendita, cui eto
Javorando.

f
j

132

un atto obbligatorio, mentre 1' atto dispositivo, anche formalmente, non e un contratto.
Differenza fra i due atti per quanto concerne i !oro presupposti e i foro requisiti: a) la causa (sopra n. 20-29); b) la forma
(sopra n. 43) ; e) la capacit (sopra n. 47) almeno in linea tcorica ; d) la legittimazi0ne (sopra n. 9-11 ).
li nostro atto di disposizione, poi, nella sottospecie deli' atto

tr=islativo, e, a parte la questione della forma, la stessa cosa

della traditio romana della Aujlassung gcrmanica.
Ne riproduce schiettamente i caratteri e li riproduce, pcrche

e una

necessit logico-giuridica per ogni ordinamento che I' atto

traslativo sia, quale

di per se, puro, non causale, autonomo

rispetto ai contratto.
Non occorre che io dica, ognuno lo vede, come questa necessit logico - giuridica, specie per la e. d. astrattezza deli' atto
di disposizione, risponda alie esigenze economico - suciali della
sicurezza dei commerio, della circolazione dei beni, in quanto
rende sicuri i terzi subacquirenti fino ai momento in cui si verifichi un ritrasferimento ai disponente (che dispose sine causa),
il quale, appunto per questo suo modo di riacquistare il bene,
viene a trovarsi, nella gara per la priorit deli'

acqui~to,

in con-

dizioni pari a quei terzi. Oi che le norme sulla trascrizione (art.

1933 n. 3 c. e.) costituiscono applicazione sicura.

E q11esta una feiice coincidenza fra necessit logico - giuridica ed esigenza economico - sociale, di cui il teorico e il pratico non possono che vivamente rallegrarsi.

lnLJl""L

CAPITOLO l.

Contenuto delJ' atto.

1. Premesse. -

2. Cenni sul potere di disporre. - 3. Sua

struttura: e quclla propria dei e. d. dirirti potestativi. 4. II contenuto deli' atto dispositivo: suo carattere di negodo strumentale, mero esercizio di un potere giuridico;
importanza deli~ soluzione per la coercibilit deli' obbllgazione di dare

pag.

CAPITOLO II.

La legiffimazione all' affo dispositivo.

5. Legittimazionc e la litolarit dei potere di disporre: impossibibilit logica di /egitimatio superveniens. - 6. Oisposizione su diritti futuri o altrui : in astratto, nessuna convalescenza per legitimalio superveniens. - 7. Cosi pel diritto romano: contra il diritto gernrnnico attuale. - 8. La
soluzione nrl noslro diritto; analoga a que lia dei di1 itto
romano e comune: paJamento, ipoteca, rinuncia, donazione, pignoramento, vendita forzata, lt-gato. - 9. Solu:iione
contraria dei nostri autori per la compraveMdita di cosa
futura o altrui: critic;i. - 10. Anticipazioni sul!a natura
della compravendita in questl casi. - 11. Allri casi di difetto di Jegittimazione .

pag.

18

134
CAPITOLO Ili.

Forma e sfruttura (unilaforale) dell' atfo dispositivo.

12. Della forma: trasferimento dei possesso, iscrizione, trasr.rizione. - 13. Struttura unilater:ile deli' alto dispositivo:
in astratto. - 14. ln concreto : l' alienazione n11 e contratto. - 15. A differenza dei contralto, 1' alie11azione 11011
costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. 16. A differenza dei contratto, nell' alienazione le due dichiarazioni di volont sono strutturalmcnte e funzionalmente diverse: 11011 concorrono pari gradu alia formazione
dell' ef!clto giuridico. - 17. L' atto deli' acquirentc come
atto di subingressr): un fcnomcno di successior.e: I' alienazione comt' fattispecie complessa. - 18. Addcntellati
nclla dottrina romanistica e tedtsca. - 19. L' apparente
ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. e. it.

pag.

38

CAPITOLO IV.

La causa.
20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimoniale. - 21. La causa in senso subiettivo e elemento
estraneo ali' atto dispositivo come e estranea ali' esercizio
di ogni diritto o potcre giuridico: in senso obiettivo e
prccostituita nel potere di d isp(Jrre. - 22. Argomcnti tratti
dali' atto dispositivo in gc:ncrale, di cui I' alienazione di
diritti palrimoniali e mer.1 sotlospccie: leggc romana e
legge germanica. - 23. Argomc:nli tratli dalla natura strumenlale deli' atto dispositivo e dai suo1 effctti cornc att0
di statuizione. - 24. La questione ncll' ambiente pregiuridico: trasferimento dei la cosa materiale. - 25. Argomento tra1to dalla n~tura delta causa, in senso subicttivo
dell' attribuzlone patrimoniale. - 26. La causa sostituita
dalla /ex. - 27. AdJc:ntcllati deli' opinione sostenuta: i
romanisti, CROME, ScuTO: L' atto p:u cl:c astratto e non
causa te. - 28. Conseguenze : inapplica bilit dcgli art. 1119
segg. e. e.: condictio, non rivendica pel difetto della e. d.
causa. - 29. Transizione ai capitolo seguente .

pag. 54

IJ;j

CAPJTOLO V.

Contratfo e atto traslativo : due nctozi disfint;

30. L' opinione com une sui conlratti reali o traslativi, in particolare suJJa compravendita: il contratto 1' atto traslativo. - 31. Critica : argomenti tratti dali' analogia con la
rinuncia e dalla diversit di struttura e di effetti fra contratto e alienazione. - 32. Dimostrazione che dalla compravendita e smili nasce una obbligazione di dare in
senso tecnico in base ali' art. 1447 e. e. -

33. Conti::ua-

zione della dimostrazione: I) in base ai concetto di

causa dei trasferimento. - 34. 2) in base ali' impossibilit
che l' atto dispositivo sia membro di un contratto. - 35.

3) in base ai riflessi della nullit deli' atto traslativo sul

contratto. - 36. La dimostrazionc e decisiva per negare
che I' atto traslativo si confonda col contratto, fonte deli' obbligazione dl dare : il contralto e soltanto obbligatorio: I' opinione di PLANIOL. -- 37. La contestuallt dei
duc atti (contralto e atto tr.1:;lativo) nella e. d. compravendita reale, come fenomeno di utilizzazionc di una stessa
forma per duc negozi : in nota: I' opinione di CROME. 38. Effettl di tal\! unit formale. - 39. Definizione dei e. d.
contratto reale. - 40. L' equivoco di interpretazione dei
processo storico subito dalla traditio: rapporti fra questa e
I' art. 1125 e. c.

pag.

73

CAPITOLO VI.

Conseguenze della disfinzione fra contraffo

e atfo traslativo :

' la e. d. asfrazione di quesfo.

41. Le conseguenze della distinzione. - 42. La c. d. astrazlonc deli' atto traslativo dai contralto causa
CAPITOLO VII.
CoNrINUA:

b) Autonomia formale deli' atto traslativo.

43. L' art. 1314, la trascrizione, 1' art. 1539 e. c. e simili, rlguardano 1' atto traslativo, non il contratto (negozio ob-

pag.

g3

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136
bligatorio). - 44. Distinzlone della compravendita obbligatoria dalla promessa di vendita. - 45. Esecuzione della
e. d. compravendita non reale mediante un puro atto traslativo. - 46. 11 puro atto traslativo

pag. 96

CAPITOLO Vlll.
CONTINUA. :

e) Autonomia sostamiale. lndipendema

dell' atto trulativo delle sorti dei contra"

47. La capacit. - 48. Risoluzione, rescissione, revoca dei contratto : in tesi, non debbono influire sull' atto traslativo : cosi
per I' atto traslativo dei prezzo. - 49. L' opinione suita irretroattivit della risotuzione ex art. 1165 e. e.: argomenti
validi: 1' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilit
logica che ta risotuzione cotpisca l'atto traslativo, cite questo non genera alcun rapporto da risolvere. - 51. Continua: parificazione fra risoluzione e revoca. - 52. Continua : il patto commissorio espresso. - 53. li difetto di
questa opinlone: la confusionc fra ccntratto e atto traslativo ; critica dclle obbic?:ioni di Covicllo jr. - 54. La risoluzione produce un' obbligazione di dare (in restituzlone),
che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una condictio sine causa accompagnante l' azionc per rlsoluzione

CAPITOLO
CoNnNUA

<lJ

pag. 102

1x.

Autonomia sostamiale: indipendema

del contratfo dalle sorti dell' atfo traslativo.

55. La vendita di cosa altrui. - 56. Soluzione della vexata
quaestio: l' azione ex art. 1459 c. c. come azlone in rlsoluzione per inadempienza. - 57. La vendlta di cosa futura

pag. 124

Conclusione

pag. 131