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DERECHO PENAL INTERNACIONAL

DERECHO PENAL INTERNACIONAL PRECISIONES TERMINOLGICAS


Se identifica con el conjunto de disposiciones que regulan la ley penal en el espacio
problemas de jurisdiccin competente y de la ley penal aplicable incluyendo tambin
algunos autores, la regulacin de la entreayuda judicial y de la eficacia de sentencias
extranjeras. Se aduce para ello la incongruencia entre el ttulo y el contenido por una
parte, no se trata de un Derecho Penal en sentido material sino de normas de conflicto;
por otra, no se puede aplicar de Derecho Internacional, pues alude a reglas de Derecho
Interno. Se propuso reservar el trmino para designar aquellas disposiciones emanadas
de la Comunidad Internacional con el fin de tutelar sus intereses fundamentales, a las
que estaran sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones y que serian
aplicables por rganos internacionales.
Algunos autores lo denominan Derecho Internacional Penal para distinguirlo del
contenido otorgado originariamente a la expresin Derecho penal internacional. Pero
tampoco esta distincin ha sido mantenida con unanimidad y se han propuesto
diferentes ttulos para esta disciplina entre otros: Derecho Penal Interestatal,
Derecho Penal Universal, Derecho Penal Internacional Pblico, Crmenes contra
el Derecho de Gentes o Derecho de las infracciones Internacionales. Esta
denominaciones no ha sido tampoco uniforme. Por ello, en mi opinin me inclino por la
expresin Derecho Penal Internacional es la delimitacin del objeto de nuestro estudio-.
CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL
1. La proteccin de bienes jurdicos.
Una delimitacin exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto
determinado, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto.
As, quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en sentido
materia los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la Ley penal en
el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse
de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno. Para todos ellos seria mas
apropiado buscar otra denominacin, pues la nica razn para seguir comprendindolos
en el Derecho penal internacional es la de que el uso parece haber consagrado dicho
nombre.
Una definicin del Derecho penal internacional sustantivo debe partir de la idea de que
su funcin es, como la del Derecho penal interno, la proteccin de bienes jurdicos. Pero
esta afirmacin es insuficiente para definir el Derecho penal, pues la proteccin de
bienes jurdicos es una funcin que asumen todos los sectores del ordenamiento. El
Derecho penal protege, de los bienes jurdicos cuya suma constituye el orden social
creado y protegido por el Derecho, aquellos bienes vitales mas importantes frente a las
formas mas graves de agresin; por ello el Derecho penal tiene carcter fragmentario.
Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que
constituyen el orden internacional, aquellos ms importantes frente a las formas de
agresin ms graves.
No puede entenderse el derecho penal internacional, como hacen algunos autores,
como aquel que sanciona la lesin del Derecho internacional. En primer lugar, no es
misin de Derecho penal internacional la tutela de la totalidad del orden internacional,

sino que solo cabe acudir a l cuando sea absolutamente imprescindible por resultar
insuficientes otras formas de reaccin jurdica, es decir, tambin en el mbito del
Derecho penal internacional es necesario defender el carcter de ltimo ratio del
Derecho penal en la defensa del orden social. Ello no significa, sin embargo que el
Derecho penal internacional tenga una naturaleza meramente secundaria o
sancionadora de las infracciones mas graves del Derecho internacional, sino que el
Derecho penal internacional, al igual que sucede con el Derecho penal nacional en los
ordenamientos internos, goza de autonoma y no puede ser concebido como mero
instrumento sancionador de la infraccin de normas que no le son propias y le preceden
cronolgicamente. Un concepto formal, que asigna al Derecho penal internacional una
naturaleza accesoria, ha llevado a los autores que lo mantienen a una nocin tambin
formal y demasiado amplia de delito internacional que resulta, por ello, carente de
inters.
En la identificacin de los bienes jurdicos internacional es protegidos por el Derecho
penal internacional, la doctrina se ha visto con frecuencia contaminada por conceptos y
limites propios de un mbito jurdico, el internacional, todava deudor en exceso del
origen voluntarista de sus normas y de la resistencia de los Estados a renunciar a
mbitos de su soberana. La contemplacin de los tipos delictivos tradicionalmente
incluidos en el Derecho penal internacional crmenes contra la paz, crmenes de guerra,
crmenes contra la humanidad y genocidio- nos lleva a la compresin de que en muchos
de ellos se protegen bienes jurdicos individuales. Sin embargo, algunos autores han
preferido, para fundamentar la intervencin del Derecho penal internacional, buscar una
relacin entre los bienes jurdicos individuales y la paz internacional, que consideran
autentico bien jurdico internacional y principal objeto de proteccin del Derecho penal
internacional.
En este sentido se pronuncia PELLA, quien concibe la paz internacional como bien
jurdico supremo contra el que atentan directa o indirectamente los crmenes contra la
paz, los crmenes contra la humildad y los crmenes de guerra. Define este autor la
infraccin internacional como <<una accin u omisin internacionalmente peligrosa de
modo que ha contribuido a la preparacin o la ejecucin de una guerra prohibida o la
violacin de las leyes y costumbres de la guerra o a la creacin de situaciones capaces
de turbar las relaciones pacificas entre los Estados, o a una poltica nacional que ofende
la universalidad del sentimiento humano>>. Justifica este autor la inclusin de la
proteccin de la vida, la integridad corporal o la salud o la libertar frente a los ataques
provenientes del gobierno en que estos dejan de ser crmenes de Derecho comn para
convertirse en manifestacin de una poltica de Estado que ofende la universalidad del
sentimiento humano y turba profundamente las relaciones internacionales. Tal poltica es
condenada por la Careta de Naciones Unidas como nociva para la paz internacional.
La doctrina internacionalista ha mostrado un especial afn en esta labor de relacional el
respeto a los derechos humanos, en los que se encarnan los bienes jurdicos individuales,
con la paz internacional. Para BASSIOUNI la persecucin penal ha llegado a ser la
<<modalidad ultima ratio>> de proteccin de los derechos humanos cuando otras
modalidades de proteccin aparecen como insuficientes. Justifica este autor la
internacionalizacin de esta materia en el presunto impacto internacional de ciertas
formas de violacin cuando son cometidas bajo el patrocinio de una poltica estatal, en
cuanto afectan a los intereses de la seguridad colectiva de la Comunidad mundial o

constituyen, por razn de su seriedad y magnitud, una amenaza para la paz y seguridad
de la humanidad.
La idea en el principio podra ser acertada: la Comunidad Internacional interviene ante
violaciones masivas de derechos fundamentales porque ponen en peligro la paz y
seguridad de la Humanidad. Viendo que los mecanismos de proteccin tradicionales, es
decir, los consientes en la responsabilidad internacional del Estado, no son suficientes, y
adems, habiendo evolucionado el Derecho internacional en los ltimos aos hacia la
superacin del principio de no intervencin en asuntos internos cuando se trata de
violaciones de derechos humanos, el abandono de la teora del acto de Estado y la
admisin de la responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional, el
siguiente paso es la intervencin del Derecho penal como ultima ratio en la proteccin de
derechos humanos. Sin embargo, la ptica desde la que se plantea la explicacin es, mi
opinin, errnea. Es necesario, en primer lugar, distinguir entre bienes jurdicos y
derechos humanos, por lo que en todo caso habra que hablar de una posible relacin
entre la lesin o puesta en peligro masiva o sistemtica de bienes jurdicos individuales-y
no de derechos humanos- y la lesin o puesta en peligro de la paz y la seguridad de la
Humanidad. En segundo lugar, la bsqueda de una relacin entre la violacin de
derechos humanos y la puesta en peligro de paz internacional no es necesaria si se parte
de un concepto correcto de bien jurdico y de orden internacional.
El orden internacional ofrece la particularidad del protagonismo de los Estados como
principales sujetos del Derecho internacional. Los intereses del Estado frente a otros
Estados, la propia existencia de los Estados, las relaciones pacificas, la paz internacional,
etc. Son conceptos aducidos con frecuencia como objeto de proteccin del Derecho
internacional. Sin embargo, dicho orden internacional no se limita a las relaciones entre
Estados, se trata de un orden social superior al del Estado pero no consistente
exclusivamente en una comunidad de Estados, puesto que el Estado, en ultimo termino,
no es sino un instrumento al servicio del individuo y de la sociedad, una forma de
organizacin racional para garantizar los bienes jurdicos. La doctrina internacionalista
ms recin apunta, en la definicin del Derecho internacional pblico, la dimensin del
orden internacional: por un lado la Comunidad internacional compuesta de Estados
Soberanos y por otro la comunidad internacional como grupo social universal con inters
fundamental propio.
El orden social internacional hace referencia a la humanidad en su conjunto, a aquellos
bienes que son patrimonio de la humanidad necesarios para su subsistencia como
especie y para su desarrollo. Lo que legitima la intervencin por la fuerza del Derecho es
la creacin y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los
individuos que lo integran. De esta manera el individuo convierte en la referencia central
en la definicin concepto del bien jurdico, tambin en el orden internacional. Siguiendo a
ROXIN, podemos definir los bienes jurdicos como aquellas realidades o pretensiones que
son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo. El
mantenimiento del orden social es el objeto genrico de la tutela del derecho, pero,
como ya hemos sealado, el orden social esta integrado por la suma de los bienes
jurdicos que configuran el sistema, y que sern el objeto concreto de la mencionada
tutela. As, la referencia a la paz y seguridad de la humanidad en los proyectos de
Naciones Unidas no hacen mencin del bien jurdico protegido, si no que se refiere al
objeto genrico de la tutela del Derecho penal internacional que estar integrado por los

bienes jurdicos concretos protegidos en cada uno de los tipos de los delitos
internacionales. Por ello, son bienes jurdicos del orden internacional la propia existencia
de los Estados, la existencia de determinado tipo de grupos humanos, la paz
internacional, pero tambin lo son los bienes jurdicos individuales cuando son
atacados de forma masiva o sistemtica por el propio poder poltico o cuando
simplemente no pueden ser protegidos por el orden estatal. Los bienes jurdicos
individuales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., son bienes sin los
cuales no es posible la existencia de ningn sistema social.
Siguiendo la clasificacin de BUSTOS, podemos distinguir tambin en Derecho penal
internacional:
-

Delitos que viene a proteger bienes jurdicos individuales como la vida humana, la
salud individual, a libertar, etc., sin los cuales no es posible la existencia de
ningn sistema social.
Delitos que vienen a proteger bienes jurdicos que hacer referencia al
funcionamiento del sistema, sin los cuales el sistema (internacional, en nuestro
caso) puede existir pero no funciona, o lo hacer defectuosamente. En estos casos
ltimos hay que distinguir:
Bienes jurdicos colectivos que hacen referencia a las condiciones indispensables
para el desarrollo real y el efectivo de los bienes individuales. Entre ellos se
encontraran, en mi opinin, entre otros, la paz internacional, la existencia de
determinados grupos humanos o el medio ambiente.
Bienes jurdicos institucionales que formalizan, segn BUSTOS, procesos o vas
en relacin con otros bienes jurdicos, para que estos, puntual o constantemente,
puedan tener realidad y efectividad. En este grupo se encuentra el bien Derecho
penal internacional, pues al ser los Estados los principales sujetos del Derecho
internacional, y al estar el orden internacional constituido por la comunidad de
Estados, este bien jurdico, aun no siendo individual, y aun estando al servicio de
los individuales, no puede excluirse de aqullos referidos a las bases de
existencia del sistema, pues cuando del sistema internacional se trata, el mismo
no puede concebirse, al menos hoy en da, sin la existencia de los Estados que lo
integran. Por ello habremos de conocer a este bien jurdico un dobl carcter.
Bienes jurdicos de control, respecto de los que nicamente se puede sealar su
escasa o nula aparicin en Decreto penal internacional debida al primitivo estado
de desarrollo en el que se encuentra el sistema, carente hoy en da de
autoridades centrales o de mecanismos autnomos para ejercer el poder. El
proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad, tal
como fue aprobado en segunda lectura porla Comisin de Derecho Internacional,
inclua un artculo 19 en el que se castigaban los crmenes contra las Naciones
Unidas y personal asociado, pero que posteriormente no ha sido asumido en el
Estatuto de la Corte penal internacional. Sin embargo, se ha introducido en el
mismo los artculos 70 y 71 en los que si se protegen bienes jurdicos de control.

La bsqueda de una relacin entre ataques masivos sistemticos contra bienes jurdicos
individuales y puesta en peligro de la paz internacional que justifique la
internacionalizacin de la proteccin de los primeros se ha visto forzada por las
limitaciones que la Carta de las Naciones Unidas impone la intervencin internacional y
ha sido recogida en nmeros textos internacionales. Al no existir una autoridad mundial

ni una jurisdiccin penal universal y permanente, es necesario, para hacer cumplir el


Derecho penal internacional, acudir al uso de la fuerza mediante una intervencin
internacional. Estas limitaciones, de tipo poltico y prctico a la intervencin en asuntos
internos, al empleo de la fuerza u a la actuacin del consejo de seguridad, eran
nicamente soslayables mediante la regencia a la paz y seguridad internacionales. Sin
embargo, la necesidad de legitimacin de dichas actuaciones ha venido a contaminar el
concepto de delito internacional, trasladando al mismo dicha exigencia externa, siendo
que, dogmticamente, nada impide la consideracin de los bienes jurdicos individuales
como pertenecientes al orden internacional, como estimo haber demostrado.
Hay una evidente interrelacin entre los bienes jurdicos individuales y el bien jurdico
paz internacional, pero no una dependencia o subordinacin de los unos respecto del
otro que nos hiciera pensar que la tipificacin de los delitos contra los primeros supone
un adelantamiento de las barreras de proteccin del segundo. Tal interrelacin existe
siempre y de forma natural entre otros bienes jurdicos que constituyen un orden social y
no hay que buscarle otra explicacin que la de que todos ellos forman un autentico
<<sistema>>, pues como ya afirmo WELZEL, el significado de un bien jurdico no puede
ser aprehendido aisladamente, es decir, en si mismo, sino solo en conexin con la
totalidad del orden social.
Por otra parte, el concepto paz internacional es demasiado amplio y abstracto como
para adems erigirlo en bien jurdico protegido por todos los tipos del Derecho penal
internacional. La paz internacional puede ser considerada como el bien jurdico protegido
directamente en el tipo del delito de agresin, pero en el resto de los tipos
internacionales, cuando se hace referencia a su trascendencia para la paz y seguridad
internacionales, estas ultimas se estn manejando como conceptos muchos mas
genricos y abstracto, que en el fondo vienen a identificarse con el del <<orden
internacional>>, de este modo, las citadas relaciones vienen nicamente a argumentar
la nocividad de determinadas conductas para el orden internacional y la necesidad de su
sancin por el Derecho penal internacional.
Los argumentos que establecen la relacin de estas conductas con la amenaza para la
paz y seguridad de la humanidad nos sirven, por ejemplo, para explicar la exigencia de
que las violaciones de bienes jurdicos individuales sean masivas o sistemticas. Cuando
la magnitud y gravedad de la conducta es suficientemente relevante, y adems
responde a una poltica de quien ejerce el poder, o es tolerada, o simplemente no puede
ser reprimida por este, la misma adquiere relevancia en el orden publico internacional y
es capaz de amenazar al sistema internacional, pero no, por lo general, cuando se trata
de una violacin asilada, o cuando puede ser reprimida por el propio aparato estatal.
Esta es, adems, una peculiaridad del carcter de ultimarlo del Derecho penal
internacional. Con la defensa de los bienes jurdicos individuales el Derecho penal
internacional se convierte tambin en un medio de control del poder del Estado frente a
actitudes criminales de sus agentes que ponen en peligro a toda la humanidad.
TRIFFTERER habla en este sentido de una doble subsidiariedad del derecho penal
internacional. Es subsidiario, como todo derecho penal, pues debe intervenir solo cuando
otros medio no son suficientes para la proteccin de los bienes jurdicos, y es subsidiario,
en segundo lugar porque interviene cuando no puede alcanzarse dicha proteccin por
medio del ordenamiento estatal. Una vez demostrado el dato de que los bienes jurdicos
individuales fundamentales pertenecen tanto al orden estatal como al internacional, el
carcter subsidiario de la intervencin de este ltimo en la proteccin de aquellos se
deriva, segn TRIFFTER, de la estructura interestatal de la comunidad internacional. El

derecho penal internacional puede proteger directamente aquellos bienes jurdicos que
son propios nicamente del mbito internacional existencia e independencia de los
Estados, su convivencia pacifica. Sin embargo, cuando un bien jurdico pertenezca
tambin el orden estatal el Derecho penal internacional solo podr intervenir si el
Derecho estatal no ofrece una proteccin suficiente.
No obstante, me parece errneo el criterio del proyecto del cdigo de crmenes contra la
paz y seguridad de la humanidad asumido posteriormente por el Estatuto de la corte
penal internacional, de extender el requisito de la comisin masiva o a gran escala a
todos los delitos en los que aparentemente aparecen involucrados bienes jurdicos
individuales, pues es preciso en cada caso en primer lugar determinar cual es el bien
jurdico efectivamente protegido y en segundo lugar si pertenece en exclusiva, o no, y de
que manera al derecho internacional.
La palabra crimen no fue utilizada en un sentido tcnico como infraccin mas grave en
contraposicin a los delitos y las faltas. Los crmenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad son, en su opinin, slo los mas graves dentro de los delitos internacionales,
lo que exige un criterio adicional que eleve su nivel de gravedad y que la comisin ha
fijado en la realizacin de forma masiva o sistemtica. Pero all donde los mismos actos
han sido cometidos sin el carcter masivo o sistemtico, la comisin reconoca que
siguen siendo aplicables los instrumentos internacionales correspondientes. Tales actos
constituiran, pues, delitos o crmenes internacionales, pero no crmenes contra la paz y
seguridad de la humanidad. Esta concepcin, sin embargo, pugna con la propia idea de
cdigo. A pesar de ello el criterio ha sido asumido por el Estatuto de la corte penal
internacional que en su artculo 7 define los crmenes contra la humanidad como
determinados actos cometidos como parte de un ataque masivo o sistemtico contra la
poblacin civil, y en su articulo 8 declara la competencia del tribunal sobre sobre los
crmenes de guerra que hayan sido cometidos como parte de un plan, o una poltica, o a
gran escala. Con ello, sin embargo, y siguiendo la argumentacin de la comisin de
Derecho Internacional, el Estatuto no niega el carcter de crimen internacional de los
crmenes de guerra cometidos en circunstancias distintas a las descritas, pues en el
articulo 5 declara, en la introduccin a los delitos sobre los que tiene jurisdiccin, que su
competencia se limitara a los crmenes ms graves que conciernen a la humanidad en su
conjunto.
Los crmenes de guerra haban sido incluidos en todos los proyectos anteriores sin
exigirse jams su comisin de forma masiva o sistemtica. En mi opinin este requisito
no esta justificado en esta categora de delitos. En cierto que en los crmenes de guerra
se protejan bienes jurdicos individuales, y que la incriminacin de las conductas ilcitas
en la guerra tuvo lugar primero en las legislaciones penales internas, pero en aquellas se
completaba mas bien el derecho a juzgar al enemigo, y la regulacin estaba presidida
por los principios de territorialidad y de proteccin de intereses. Slo tras la Segunda
Guerra Mundial se produce una internacionalidad de la materia, al aparecer la idea de
intereses general, lo que supone el abandono de la concepcin continental segn la cual
el crimen de guerra es un crimen de Derecho comn no justificado por las leyes de la
guerra en favor de la visin anglosajona, para la que el crimen de guerra es una violacin
de las leyes de la guerra, es decir, de un Derecho especial que es Derecho internacional.
Esta es la perspectiva de los proyectos que se refieren.

A estos delitos como violacin de las leyes y costumbres de la guerra. La situacin en la


que los bienes jurdicos individuales son atacados la guerra exige que el Derecho
internacional se ocupe de la proteccin de esos bienes jurdicos, pues la misma no puede
ser garantizada por los ordenamientos internos. Pero luego, a la hora de fijar la
consumacin de determinar la pena y de establecer los posibles concursos con otros
delitos, cada accin individual cometida en el marco de esa accin colectiva (la guerra)
debe ser considerada un crimen de guerra. Lo contrario no tendra sentido desde el
punto de vista del jurdico elegido como objeto de proteccin.
Tratamiento distinto merece el requisito de la comisin en forma masiva,
sistemticamente o a gran escala de los crmenes contra la humanidad. Por si slo no
fundamente, por supuesto, el carcter internacional del delito, pero en mi opinin su
exigencia puede estar justificada, como se explica detalladamente en el capitulo lll.
2. LA DISTINCIN ENTRE DELITOS INTERNACIONALES Y CRMENES DE ESTADO
Esta funcin de control del poder poltico que hemos destacado no debe conducirnos
a confundir la responsabilidad del Estado.
El Derecho penal internacional implica una responsabilidad individual, la nica
posible en Derecho penal, pues las personas jurdicas carecen de capacidad de
accin o de omisin en el sentido del Derecho Penal, con lo que no puede realizar
siquiera el primer elemento del delito en sentido penal y por lo tanto no podr
imponrseles ni penas ni medidas de seguridad pertenecientes al Derecho Penal.
La responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional no es lo habitual
dado que el Derecho internacional reconoce de forma muy limitada la condicin de
sujeto de la persona fsica. Los principales sujetos de Derecho internacional son los
Estados y la consecuencia normal del incumplimiento de una norma internacional es
la responsabilidad internacional del Estado. Pero es este, precisamente, uno de esos
escasos mbitos en que el individuo se ve vinculado directamente por el Derecho
internacional y por tanto la infraccin de aquellas normas que le vinculan acarrea la
responsabilidad personal del sujeto en Derecho internacional, lo que no impide que
aquel Estado por el que dicho sujeto ha actuado en calidad de rgano incurra por los
mismos hechos en responsabilidad internacional. De hecho, la comisin de Derecho
Internacional preparara en la actualidad un proyecto de codificacin sobre la
responsabilidad internacional del estado por hechos ilcitos que incluye, entre otros,
los crmenes de guerra, la guerra de agresin, el genocidio, los crmenes contra la
humanidad, etc., delitos incluidos en el Estado.
Como sujeto de dichas infracciones, a las que atribuye, coherente, la consecuencia
jurdica de la responsabilidad internacional del Estado que podr dar lugar la
aplicacin a ese Estado de determinado tipo de sanciones tradicionales del Derecho
internacional; en cambio, el Estatuto de la CPI, contempla al individuo como sujeto y
prev una responsabilidad penal individual directa en Derecho internacional. Ambos
tipos de responsabilidad son diferentes, independientes y pueden por tanto coexistir.
Y as lo declara expresamente al artculo 25.4 del Estatuto de la CPI.
LA DISTINCIN ENTRE DELITOS INTERNACIONALES Y DELITOS TRANSNACIONALES Y
TRANSFRONTERIZOS

Una definicin como la que hemos adoptado, que fundamenta el carcter


internacional del delito no slo en la fuente internacional del mismo, sino adems y
fundamenta en la naturaleza internacional del bien jurdico protegido, y en la
ausencia o insuficiencia de la represin interna debida a la participacin o tolerancia
del poder poltico en el hecho, nos lleva a distinguir entre los delitos internacionales y
los delitos transnacionales o transfronterizos.
En este sentido apunta TRIFFTERER la necesidad de distinguir entre crmenes
internacionales en sentido escrito y en sentido amplio. Segn este autor, los
crmenes internacionales en sentido escrito amenazan valores jurdicos
internacionales como la paz o la integridad de la comunidad internacional y para
ellos se exige una responsabilidad inmediata fundada directamente en el Derecho
nacional pero su represin efectiva puede difcilmente ser ejercida por los Estados
respectivos actuando aisladamente; es necesaria una codificacin internacional y
una cooperacin internacional porque tales actos traspasan las fronteras del Estado
o pueden concernir en sus implicaciones a todos los Estados.
En estos delitos que amenazan el orden pblico a los intereses de varios Estados, o
que, por el desarrollo de las tcnicas criminales y la internacionalizacin del crimen
necesitan para su represin de la unin de los esfuerzos de varios pases interesados
en la lucha contra los mismos, el bien jurdico protegido por la toma de medidas
comunes, no deviene en objeto de una proteccin penal directa por el Derecho
Internacional, sino que los Estados se comprometen a reprimir ciertas infracciones
de la forma ms eficaz posible. La norma recogida en el tratado internacional
continente, no el mandato o la prohibicin dirigida a los individuos de realizar
determinadas acciones constituidas de aquellos delitos, sino mandatos o
prohibiciones dirigidas a otro tipo de sujetos, los estados, de realizar determinadas
conductas tendentes a hacer mas eficaz la lucha contra esos delitos. La
consecuencia jurdica de la infraccin de dichas normas no ser una sancin penal,
ni para el Estado, lo cual no es posible, ni para los individuos,sino nicamente la
responsabilidad internacional del estado por el incumplimiento de sus obligaciones.
Para que los individuos sean sanciones penalmente por la comisin del delito al que
el trato se refiere, ser necesario que el Estado en cuestin haya dictado,
cumplimiento con las obligaciones contradas como parte en el tratado, la ley penal
interna correspondiente. Por ello, en estos supuestos, no puede hablarse de ley penal
internacional.
Por ltimo, falta en estos delitos la participacin o anuencia del propio Estado que
haga indispensable para su represin la intervencin del Derecho penal
internacional; muy al contrario, de lo que se trata en estos casos es de perfeccionar
y armonizar las legislaciones penales internas y de aunar esfuerzos en la lucha
contra estos delitos.
Por citar algunos ejemplos, el delito de piratera, tal y como se define en el artculo
15 de convencin sobre el rgimen de alta mar de 1958, y en el artculo 101 de la
convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, no es un crimen
internacional en el sentido escrito que yo propongo. Su tradicional calificacin como
delito iuris gentium hace referencia a su carcter de delito universal, por el que
cualquier Estado tiene jurisdiccin sobre los autores del mismo. La exigencia en la
definicin del delito de e piratera de los textos internacionales citados de que el

delito se cometa en alta mar, fuera, fuera de la jurisdiccin territorial de cualquier


Estado viene corroborar que los mismos tienen como misin la extensin de la
jurisdiccin estatal pero no crean un delito pero no crean un delito internacional
perseguible directamente desde el Derecho internacional. Por otro lado, la exigencia
de que el delito sea cometido con fines privados excluye a este delito de aquellos en
los que tiene que intervenir el Derecho penal internacional ante la insuficiencia del
sistema estatal debida participacin o tolerancia del propio Estado.
Siguiendo con los ejemplos, en el convenio para la Represin del Apoderamiento
ilcito de Aeronaves, hecho en la Haya el 16 de diciembre de 1970, no se declara
internacional de dicho delito ni su perseguibilidad directamente en Derecho
internacional, ni la posibilidad de su sancin por tribunales internacionales, y ni tan
siquiera por los tribunales internos basndose en el principio de universalidad, y
dichos caracteres no han sido posteriormente aadidos tampoco por la costumbre
internacional ni por otros textos internacionales; en el convenio sobre Represin del
Trfico ilcito de Drogas Nocivas, hecho en Ginebra el 26 de junio de 1936, se recoge
nicamente la obligacin de la obligacin de las partes contratastes de dedicar las
disposiciones legislativas necesarias para castigar las conductas en l expresadas y
otra obligacin relativas a la extradicin y a la cooperacin internacional en la lucha
contra estos delitos; en el convenio sobre la Represin de la falsificacin de Moneda,
hecho en Ginebra el 20 de abril de
1929, se declara expresamente el carcter de infracciones de Derecho comn de las
conductos en l recogidas y que el sentido de dicho convenio es adoptar las reglas
que se merecen como medio ms eficaz para reprimir y prevenir dichas infracciones.
La norma internacional en estos casos no tiene un efecto obligatorio directo para los
individuos sino para los Estados, y su contenido no es un mandato o una prohibicin
a los ciudadanos de realizar determinadas conductas las que recogen como
delictivas, sino un mandato a los Estados parten de dedicar los mencionados
mandatos o prohibiciones. Podra alegrarse que ste sea tambin el contenido de
otros tratados internacionales referidos a delitos a los que se les ha atribuido en este
trabajo el carcter de autnticos delitos internacionales, como el delito de genocidio.
Y as es ciertamente, pero, como explicar ms adelante, dicho carcter no se deriva
tanto de la convencin internacional, sino que le ha sido conferido por la costumbre
internacional. Podemos concluir, por tanto, que no existe una norma internacional
dirigida a los individuos que prohba, bajo amenaza de pena, falsificar moneda o
traficar cometer genocidio. En relacin a los primeros hemos de reconocer, por
tanto, que no nos hallamos ante delitos internacionales sino transnacionales o
transfronterizos.
El delito de piratera no ha sido incluido, acertadamente, en el Estatuto de la CPI ni lo
fue en los proyectos anteriores, ni siquiera en el ms amplio, el proyecto de cdigo
de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1991. Con mayor acierto
que su preceder, el proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la
humanidad de 1996 incluyendo nicamente las siguientes categoras de delitos:
crimen de agresin, crimen de negocio comunes contra la humanidad, crmenes
contra las Naciones Unidas y personal asociado y crmenes de guerra. De stos han
sido adoptados finalmente por el estatuto de la CPI los crmenes de genocidio (art.6),
crmenes contra la humanidad (art.7), crmenes de guerra (art.8), y el crimen de
agresin (art.5.2).

Las concepciones amplias de delito internacional que incluye tanto los delitos
internacionales en sentido escrito como los transnacionales y transfronterizos
provienen, por lo general, de definiciones formales del mismo.
A esta confusin de conceptos que lleva a englobar ha contribuido tambin la
antigua terminologa utilizada para designar los delitos que caan bajo el principio de
jurisdiccin universal. Trasnacionalmente estos delitos son conocidos como delitos
universales o delicta iuris contium. Un ejemplo tpico de estos delitos es el de
piratera. Con posterioridad, cuando aparece el Derecho penal internacional en
sentido escrito delitos internacionales, la ausencia de rganos internacionales que
puedan hacer cumplir este Derecho, obliga optar por el mtodo indirecto,
encomendado el castigo a las legislaciones internas, que optan para ello, por lo
general, por el principio de jurisdiccin universal. Por ello, el dato de que un delito
sea perseguible bajo el principio de justicia mundial no lo convierte en delito
internacional en el sentido estricto que yo propongo, en primer lugar porque esta
tcnica se emplea tambin, siendo en realidad ste su mbito originario, para la
represin de los delitos transnacionales y transfronterizos, y en segundo lugar
porque la utilizacin de la misma responde, en muchas ocasiones, a una decisin del
legislador interno, pero no viene impuesta por el Derecho internacional.
Como he tratado de explicar, delitos transnacionales y delitos internacionales son
categoras diferentes y su unificacin es una rmora de la confusin y ausencia del
requerido deslinde entre Derecho penal internacional e internacional penal, y en
nada puede ayudar a la clarificacin conceptual. Para terminar con el tema de las
delimitaciones conceptuales y terminolgicas me parece sumamente clarificatoria la
clasificacin de VON MUNCH
Bajo el trmino <<<delitos contra el Derecho de gentes>>> (Delikte gegen das
volkerrecht, crimes against the law of nations, crimes internationas), se
comprendieron hasta fines de la segunda Guerra Mundial los delitos de Derecho
penal interno contra Estados extranjeros o sus rganos o contra organizaciones
internacionales. Es decir los delitos que en la legislacin espaola, desde el cdigo
de 1870 hasta el cual de 1995, han ocupado el capitulo rubricado <<Delitos contra
el Derecho de gentes>>, sistemticamente que fue parcialmente abandonada en el
Cdigo vigente, y ya antes en los proyectos de 1992 y 1994. Con el nombre delicta
iuris gentium (crimes iur gentium,crimes du droit de gens) se designan delitos que
como la falsificacin de moneda, trata de esclavos, dao de cables y piratera
lesionan intereses comunes de la comunidad internacional y que todos los Estados
estn legitimados a castigar con independencia de la nacionalidad del autor o del
lugar de comisin segn el principio de jurisdiccin universal. Este grupo de delitos
tiene en comn con el anterior que en ambos el castigo del auto se sigue de la
aplicacin del Derecho interno.
Los crmenes internacionales internas (volkerrechtliche verbrechn, crimes of
international lan, crimes de droit international) se diferencia de los grupos anteriores
en su castigo se deriva directamente del Derecho internacional. Entre ellos se
encuentran, en especial, los crmenes contra la paz, crmenes de guerra, genocidio y
crmenes contra la humanidad.
Por ltimo, designa este autor como delitos internacionales (volker rechtliche delikte)
aquellos actos ilcitos cuya ilicitud deriva como en el grupo anterior directamente del
Derecho internacional pero que no dan lugar a una responsabilidad penal, sino a una

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responsabilidad internacional del Estado, a los que pertenecan los que aqu hemos
llamado crmenes de Estado
4 .APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
El Derecho penal internacional se caracteriza por una naturaleza mixta que participa
de dos disciplinas informales por principios muy distintos: el Derecho penal y el
Derecho internacional. Es Derecho penal por su contenido, pues protege bienes
jurdicos; y es internacional por su objeto: dichos bienes jurdicos pertenecen al
decreto internacional y revisten una importancia social supranacional, es decir, se
trata de las condiciones necesarias para la conservacin del orden internacional; y
por su mbito de aplicacin: vincula directamente a los individuos d todos los
Estados y para que ellos sea as, es necesario que su origen se haya alcanzado el
grado de norma imperativa de Derecho internacional general.
La cuestin se complica dada la participacin de las fuentes del Derecho
internacional. Puesto que no existe una autoridad legislativa y la principal (o nica)
fuente es la propia voluntad de los Estados, para que surja una norma de Derecho
penal internacional los Estados tienen que reconocerla como obligatoria.
En opinin de TRIFFTERER no se debe exigir que la mayora de los Estados
reconozcan los tipos como obligatorios, y sera til distinguirse entre Derecho penal
internacional universal y regional. En contra, JESCHECK exige que sean reconocidos
por la mayora del los estados. Sin embargo, en mi opinin un autentico Derecho
penal internacional, ms all del reconocimiento por la mayora de los Estados, ha de
gozar del carcter de ius cogens. Me inclino por exigir su reconocimiento como
normas generales imperativas por dos razones fundamentales:
1. Han de poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayora
de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una
poltica estatal.
2. Vinculan directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de
la voluntad del Estado al que pertenezcan.
No se concibe un Derecho penal internacional que no sea ius cogens, es decir, del
que los Estados pudieran voluntariamente eximir a sus ciudadanos. No se
comprende un Derecho penal que no sea obligatorio y general. Por otra parte, la
doctrina internacionalista y la jurisprudencia reconocen nicamente el carcter de
ius cogens de las normas segn las cuales ciertos hechos ilcitos, como la agresin,
el genocidio, etc., constituyen crmenes internacionales.
Sin embargo, es preciso ser cuidadoso a la hora de manejar esta doctrina, pues en
numerosas ocasiones los argumentos y decisiones alegadas se refieren al carcter
de ius congens de la norma internacional dirigida a los Estados y no directamente a
la atribucin de responsabilidad penal individual en Derecho internacional por la
violacin de dicha norma dirigida a los individuos que es lo que aqu nos interese.
En mi opinin, sin pronunciarme en este momento sobre la necesidad o no de la
intervencin del Estado en el delito internacional, tal carcter de ius congens puede
predicarse igualmente de las normas que establecen para esas mismas conductas,
por ejemplo, agresin, genocidio.., una responsabilidad penal directa del individuo en

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Derecho internacional pues la misma es tambin plenamente admitida en Derecho


internacional contemporneo.
Por lo trato, el problema no se planteara para los delitos en relacin con los cuales
existe hoy un acuerdo en su consideracin como integrantes del Derecho penal
internacional, pues los mismos son reconocidos como normas de ius congens, sino
slo respecto de otros delitos interncionales conforme se fuera admitiendo. Tal
posibilidad de ampliacin ser posible , no slo mediante la admisin de nuevas
formas de agresin a bienes jurdicos ya consagrados como pertenecientes al orden
internacional, sino, tambin, mediante el reconocimiento de bienes jurdicos, pues el
concepto de bien jurdicos. En tales supuestos quizs si pudiera hablarse de un
Derecho penal regional como propone TRIFFTERER, puesto que dichas normas serian
obligatorias para el conjunto de estados que las reconocieran como tales.
Hay autores que niegan la existencia del Derecho penal internacional argumento que
no existen rganos internacionales que apliquen estos tipos penales, sino
legislaciones internas y su aplicacin por los rganos estatales, con lo que el Derecho
internacional no creara tipos aplicables directamente a los individuos, sino
nicamente obligaciones para los Estados de reprimir determinadas conductas. Se
argumenta, adems, que ni siquiera la regulacin de las infracciones internacionales
se hace de manera completa en el Derecho internacional, pues los textos
internacionales se limitan a definir la conducta remitiendo a los ordenamientos
internos la tarea de asociar una sancin penal a dicho comportamiento. Ello ha
llevado a algunos autores a negar el carcter internacionales de las infracciones,
pues, en su opinin, el Derecho internacional de las infracciones, pues, en su opinin,
el Derecho internacional establece nicamente una norma de conducta, siendo la
norma de represin interna, la que constituye dicha conducta en infraccin penal.
Desde esta perspectiva, no existira en la actualidad ningn delito internacional. Sin
embargo el planteamiento no es del todo exacto. Esta crtica es correcta, como ya
hemos visto, para los delitos transnacionales y transferidos, pero no es predicable de
los delitos propiamente internacionales.
Empezando por el segundo de los problemas enunciados, hay que sealar que
aunque la norma no constituye, por si sola, una ley penal, lo cierto es que las normas
internacionales a las que nos estamos refiriendo no son meramente normas de
compartimiento. Este tema ha sido abordado, en parte al tratar la distincin entre los
delitos internacionales y los transnacionales o transfronterizos. Es necesario
recordar, en primer lugar, que la norma internacional no expresa meramente la
prohibicin de la conducta, sino la prohibicin jurdica bajo amenaza de pena, con la
consiguiente afirmacin de que el hecho contrario a la norma constituye un ilcito
penal internacional, aunque para la determinacin y la imposicin de dicha pena
deba acudirse a los rganos internos o a rganos internacionales todava inexistentes
o que constituyan ad hoc.
El desarrollo penal internacional es un derecho todava en desarrollo y en este
desarrollo pueden verse, como en el de todo el Derecho, distintas etapas.
1. En primer lugar se produce una valoracin positiva de determinados bienes
jurdicos que, en ocasiones, se expresa en las grandes proclamaciones

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internacionales (carta de Naciones Unidas, Declaraciones de derechos


humanos..)
2. En un segundo momento se valoran negativamente las conductas humanas
que lesionan o ponen en peligro uno de aquellos bienes jurdicos y los textos
internacionales recogen los mandatos o prohibiciones de realizar determinada
acciones. Pero no puede hablarse aun de ley penal internacional.
3. Es en un tercer momento, al reconocerse la responsabilidad directa del
individuo en Derecho internacional por algunas de las conductas anteriormente
sealadas, es decir, al imponer el propio Derecho internacional una consecuencia
jurdica, la pena, a la infraccin de la norma, cuando puede hablarse de ley penal
internacional, si bien hay que tener en cuenta que las particularidades de este
mbito jurdico nos llevan a hablar de <<ley>> e un sentido diferente al que
utilizamos en el mbito del Derecho interno.
El estado de desarrollo en el que se encuentra el derecho penal internacional
conlleva que la consecuencia jurdica, la pena,

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