BRASLIA-DF
2015
LUCIANA CHATER
BRASLIA-DF
2015
LUCIANA CHATER
BRASLIA-DF
2015
AGRADECIMENTOS
Agradeo antes de tudo a Deus que foi meu principal apoio, que me proporcionou a
fora, pacincia e determinao necessrias para que com muita perseverana eu alcanasse
meus objetivos, entre eles a realizao desta monografia, que fortaleceu em mim os conceitos
de capacidade e f. Agradeo tambm a minha famlia e meus amigos que me deram e sempre
me do nimo para a realizao das minhas metas.
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de analisar a questo da unio estvel composta por trs
pessoas ou mais, a chamada unio poliafetiva ou poliamorosa, se esta pode ou no ser
reconhecida diante dos atuais conceitos propostos pelo ordenamento jurdico e pela doutrina,
dentro do Direito de Famlia. Para isto, ser estudado, em um primeiro momento, a evoluo
histrica da famlia, para a melhor compreenso do instituto, de forma que as constantes
mudanas no Direito de Famlia sirvam como base para o entendimento do que famlia nos
dias de hoje. Aps, o estudo ter foco na conceituao de famlia atravs da previso legal e
constitucional, alm das diferentes concepes formuladas pela doutrina. Ainda no assunto de
famlia, sero analisadas a monogamia e poligamia. No seguimento do tema, ser explicada a
unio estvel, de forma geral, com seu breve histrico e caractersticas, alm das unies
homoafetivas e as concomitantes, para, logo em seguida, tratar da unio poliafetiva
especificamente. A partir desse momento, ser explicada a unio poliafetiva, seus principais
fundamentos e sua possibilidade ou no de reconhecimento pelo ordenamento jurdico, com
base na anlise do primado da monogamia, da afetividade e da dignidade da pessoa humana.
Palavras-Chave: Famlia. Direito de Famlia. Unio Estvel. Unio Poliafetiva.
ABSTRACT
This paper objects to analyze the issue of stable union composed by three or more people, the
so-called poly affective or poly amorous union, if this may or may not be recognized in
front of the current concepts proposed by the law and the doctrine, inside Family Law. For
this, will be studied, at first, the historical evolution of the family, to a better understanding of
the institute, so that the constant changes in family law will serve as a basis for the
understanding of what is family on these days. After that, the study will focus on family
conceptualization through legal and constitutional provision, in addition to different
conceptions formulated by the doctrine. Still in the family subject, the monogamy and
polygamy will be analyzed. On the following topic, the stable union will be explained, in
general, with its brief history and characteristics, in addition of homoafective and concomitant
unions, for afterwards, deal with poly affective union specifically. From this moment on, it
will be explained the poly affective union, its main beddings and its possibility or not of
recognition by the legal system, on the basis of the rule of monogamy, affectivity and dignity
of the human person.
Keywords: Family. Family Law. Stable Union. Poly Affective Union.
ADI
Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF
ARE
ART
Artigo
CC
Cdigo Civil
CF
Constituio Federal
IASP
IDBFAM
RESP
Recurso Especial
RG
Repercusso Geral
RN
RS
SE
Sergipe
SP
So Paulo
STF
STJ
TJDFT
TJMA
TJRJ
TJSE
TJSP
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................... 10
1 A
FAMLIA COMPREENDIDA NO
TEMPO
AS
SUAS
DIVERSAS
COMPOSIES .................................................................................................................... 11
1.1 Evoluo histrica da famlia .......................................................................................... 11
1.2 Compreenso de famlia na atualidade .......................................................................... 14
1.3 Organismos familiares monogmicos e poligmicos ..................................................... 20
2
BRASIL ................................................................................................................................... 24
2.1 Unio estvel e concubinato ............................................................................................. 24
2.2 Unies homoafetivas ......................................................................................................... 29
2.3 Unies estveis concomitantes ou paralelas ................................................................... 33
3 A DESCOBERTA DA UNIO POLIAFETIVA E A POLMICA QUE ENCARA A
POLIAFETIVIDADE NO MBITO JURDICO ............................................................... 40
3.1 Unio poliafetiva ............................................................................................................... 40
3.2 Consideraes sobre a unio poliafetiva......................................................................... 42
3.2.1 Reconhecimento em cartrio ........................................................................................ 42
3.2.2 Do primado da monogamia e do crime de bigamia .................................................... 45
3.2.3 Da afetividade ................................................................................................................ 49
3.2.4 Da dignidade da pessoa humana .................................................................................. 51
3.3 A unio poliafetiva como entidade familiar ................................................................... 55
CONCLUSO......................................................................................................................... 63
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 64
10
INTRODUO
A sociedade s vezes se depara com realidades sociais que contradizem seus princpios
pessoais, sua educao familiar e at mesmo sua religio. Frente a essas marcantes situaes,
os preconceitos, discriminaes e intolerncia comeam a surgir com maior fora no meio
social. Exemplo disso foi o que ocorreu com a prpria unio estvel entre homem e mulher,
que at antes de seu reconhecimento, no era bem vista, em funo do conservadorismo ainda
predominante na sociedade.
Apesar de superada a insegurana jurdica atravs do reconhecimento constitucional
dessa entidade familiar, o preconceito ainda continuou em alguns ncleos sociais, e este
preconceito se agravou e se acumulou a outros novos, como no caso da polmica unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, nos quais os homossexuais buscavam seus direitos
como famlia, alegando principalmente o princpio da isonomia, j que se partia do
pressuposto que a Constituio, como no discriminante, deveria tutelar estas relaes.
Alm das unies homoafetivas, surgiu recentemente a questo das unies estveis
concomitantes, chamadas tambm de poliamor, que hoje, apesar de no reconhecidas pela
maioria dos tribunais, ainda fomentam muitas discusses na doutrina e jurisprudncia. Na
mesma linha, embora com caractersticas especficas, passa a se debater no mbito jurdico a
chamada unio poliafetiva ou poliamorosa, que assim como as unies paralelas,
caracterizada pelas mltiplas relaes de afeto (da o termo poliamor), porm com
relevantes diferenas. Muito polmica, a matria tomou destaque aps se reconhecer uma
unio entre um homem e duas mulheres no cartrio de Tup, So Paulo.
Apesar do judicirio no ter se manifestado sobre a matria pela ausncia de demandas
judiciais, esse fato dividiu opinies entre estudiosos do Direito. O enfoque se deu em cinco
principais questes: o reconhecimento em cartrio, o primado da monogamia, o crime da
bigamia, a afetividade e a dignidade da pessoa humana. A partir dessa discusso surge a
dvida se a unio poliafetiva merece ou no reconhecimento como uma entidade familiar,
dentro do que se v na evoluo da famlia e da sua atual compreenso, analisando os arranjos
familiares monogmicos e poligmicos, a unio estvel, com observncia especial s unies
estveis homoafetivas e paralelas, para ao fim, analisar a prpria unio poliafetiva e as
principais idias que a norteiam.
11
1 A
AS
SUAS
DIVERSAS
COMPOSIES
Em diversos meios sociais e culturais, at mesmo em diferentes ramos de direito de
um mesmo ordenamento jurdico, podem coexistir vrios significados de famlia. A cada fase
da histria, os pensamentos e valores da sociedade mudam em decorrncia de novas e
recorrentes situaes. O ser humano muda de hbitos e se desprende de velhos conceitos e
princpios antes prezados. A alterao constante de valores sociais no tempo cria uma maior
necessidade de mudana de direitos, que mais tarde tende a ser tutelados pelo Estado.
1.1 Evoluo histrica da famlia
No decorrer da histria foi possvel observar uma grande transformao no conceito
de famlia, em razo da cultura e comportamento social de cada poca. H, entretanto,
divergncia doutrinria quanto a sua origem. Uma primeira teoria acredita que a famlia tem
fundamentos no sistema poligmico, outra teoria se baseia na idia de que ela s foi
constituda sob base monogmica. Uma terceira teoria, no entanto, nega a prpria existncia
da famlia nos primeiros tempos, por acreditar que se tratava apenas de promiscuidade entre
os seres humanos. Esta ltima teoria refutada veementemente pelas outras, em razo da
improbabilidade diante do que se conhece sobre o zelo de todos os machos mamferos1.
Segundo Arnaldo Rizzardo, a famlia abordada como um ncleo social primrio.
Acredita que na fase primitiva os relacionamentos surgiam em razo de um instinto que
comandava, tornando prximos o homem e a mulher para que ocorresse o acasalamento,
como acontece com espcies irracionais. J em uma poca um pouco mais avanada, os
relacionamentos aconteciam por meio do rapto da mulher pelo homem, que por um ato de
fora a mantinha sobre seu domnio2.
Friedrich Engels em sua obra sobre a origem da famlia sustenta que no comeo das
civilizaes, ainda em um estado primitivo, o grupo familiar no se firmava em relaes
individuais. Todos os membros da tribo se relacionavam sexualmente entre si. Por cada
mulher pertencer a todos os homens e cada homem a todas as mulheres, se configuraria uma
verdadeira promiscuidade sexual. Porm, por ser uma era remota, no possvel encontrar
provas concretas dessa situao. Na anlise de verdadeiros rastros histricos no haveria
1
2
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.3.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 8 ed. Rio de janeiro: Forense, 2011, p. 9
12
exatamente uma promiscuidade e sim um matrimnio por grupos (unio coletiva de algumas
mulheres com alguns homens)3.
J para lvaro Villaa de Azevedo, parece mais razovel a idia de que os grupos
humanos nas fases primitivas da histria se caracterizavam pelo patriarcado poligmico tendo
em vista a convivncia dos homens com vrias mulheres e prole, sob organizao familiar
baseada no poder ilimitado sobre os membros da famlia. Isso porque, as sociedades mais
antigas refletiam o respeito e o medo pelo homem sadio mais forte, e estes lutavam pela
existncia, sendo conduzidos pelo zelo sexual e apoderao da mulher, descartando a
caracterizao de promiscuidade ou poliandria4.
Em outro sentido, entende Caio Mrio da Silva Pereira que de se ter dvidas quanto
ocorrncia de promiscuidade, mas que na linha da promiscuidade inscrevia-se o tipo
familiar polindrico ou ainda o matrimnio por grupo. Seria, portanto, mais racional admitir a
idia de famlia originada da monogamia. Para ele, organizao matriarcal tampouco seria
provvel, tendo em vista que a forma patriarcal sempre foi preponderante, a no ser em casos
especficos em que se ausentavam os homens para a guerra ou caa e os filhos se
subordinavam autoridade da me, que passava a ter poder sobre eles5.
Ultrapassada a fase primitiva da histria, se destaca a era romana, na qual a
autoridade do pater famlias era de evidente grandeza, pois nas mos dele estava o controle
sobre os escravos, filhos e as mulheres. Depois de morto o pater, novas famlias surgiam
quantos fossem os homens contidos na famlia6. O chefe da famlia, como era considerado,
exercia o direito de vida e morte sobre os filhos, podendo tirar-lhes a vida, vend-los ou
castig-los com penas corporais. J as mulheres tinham que se subordinar totalmente
autoridade marital do pater, assim como as mulheres casadas com manus com os seus
descendentes. Dessa forma, o ascendente comum mais velho atuava como chefe poltico,
sacerdote e juiz, e a famlia era considerada, ao mesmo tempo, uma unidade econmica,
religiosa, poltica e jurisdicional7.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 15 ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2000, pp. 31-32.
4
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, pp.3-4.
5
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 29.
6
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 8 ed. Rio de janeiro: Forense, 2011, pp. 9-10
7
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 31.
13
O poder marital (manus), que era o poder jurdico do marido sobre a mulher,
originrio de atos formais de aquisio daquele, passou depois a ser um reflexo eventual e no
absoluto. Decorrido o tempo, os romanos passaram a adotar o casamento sine manu, que era a
idia de grupo familiar fundamentada na unio duradoura entre marido e mulher. Ao contrrio
dos dias de hoje, no qual o matrimnio baseado em conceitos dogmticos e na tica do
cristianismo, nesse perodo se regulava pelos costumes e pela moral, e era considerado no
como uma relao jurdica, mas sim como um fato social, que, por sua vez, tinha diversas
conseqncias jurdicas. Assim, caracterizava-se como um ato consensual contnuo de
convivncia8.
Segundo Fabio Ulhoa Coelho a famlia romana tinha vrias funes, sendo elas:
biolgica, ligada a preservao e aprimoramento da espcie; educacional, relacionada
preparao dos filhos para a vida em sociedade; econmica, em razo da produo de bens
necessrios vida; assistencial, pelo apoio entre os membros na enfermidade e velhice;
espiritual, sendo a famlia o centro da prtica religiosa; e afetiva, por ser necessrio o afeto na
estruturao psquica do ser humano. Algumas dessas funes, entretanto, foram se
dissipando com o tempo9.
Por muitos anos o casamento no se caracterizava exclusivamente pela afetividade,
mas sim por um dogma da religio domstica10. Na Idade Mdia, as relaes familiares eram
imperadas pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico que se conhecia. Apesar
da preservao de algumas normas romanas, como o ptrio poder e as relaes patrimoniais
entre os cnjuges, as regras germnicas tambm possuam crescente relevncia 11. Os
fundamentos que se instalavam entre os germnicos, tendo em vista a espiritualidade crist
presente, contriburam para o direito moderno, de forma que a organizao autocrtica
desaparecia, e uma orientao democrtico-efetiva tomava lugar, ou seja, a constituio da
famlia deixava o princpio da autoridade para fundar-se na compreenso e amor12.
J no Brasil, em uma sociedade patriarcal e rural, a famlia funcionava como unidade
de produo, ou seja, quanto maior a quantidade de filhos, mais fora laboral e maiores os
meios a famlia tinha de sobreviver. Esse grupo familiar era muito extenso, j que o poder do
8
MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 8 ed. So Paulo: Saraiva. 1995, pp.159-160.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.
10
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.4.
11
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 32.
12
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 32.
9
14
chefe ia alm da mulher e dos filhos, se esticando aos outros familiares, como tios, avs,
sobrinhos, etc. Nesse modelo de famlia, cada um tinha um papel determinado em funo do
sexo e da idade, onde a chefia era exercida sempre por um homem, que era tanto pai quanto
marido, que dirigia, administrava e representava todo o grupo familiar13.
Com o tempo, o modo de viver familiar sofreu grandes mudanas graas dinmica
e a renovao dos valores e tendncias. A funo econmica da famlia perdeu o sentido,
tendo em vista que parou de ser uma unidade produtiva e seguro contra a velhice. O motivo
para tal perda se deu pela maior independncia econmica, social e jurdica da mulher, pela
significativa reduo no nmero mdio de filhos por entidade familiar e pela prioridade vida
profissional fora do lar. Deste modo, o papel da mulher no mbito domstico foi se alterando,
j que passou a contribuir tambm com as despesas do lar, o que fez com que as divises de
funes fossem aos poucos desaparecendo14.
Com o decorrer dos anos, a famlia passou a ter uma caracterstica mais espiritual do
que material, tornando-se uma instituio fundada em valores morais e afetivos15. Conceitos
mais novos de famlia foram surgindo e evoluindo, at se chegar previso e tutela da atual
da Constituio Federal de 1988, ponto de destaque na histria quanto proteo familiar.
Nela foram estipuladas regras e direitos da famlia, com base no s no que j era considerada
famlia, mas tambm no reconhecimento de novas entidades familiares.
Dessa forma, o conceito de famlia ampliou-se, permitindo uma pluralidade de
entidades familiares. O casamento deixou de ser a nica forma possvel de famlia, surgindo
possibilidades que antes eram inimaginveis, como, por exemplo, a unio estvel. Por certo, o
texto constitucional se prestou a tutelar e reconhecer no somente as unies no formalizadas
em casamento, como tambm os ncleos familiares monoparentais, em razo do advento de
um pensamento social moderno, que no mais cerrava os olhos para a realidade brasileira.
1.2 Compreenso de famlia na atualidade
Todo ser humano passa a ser membro de um organismo familiar no momento que
nasce. O indivduo mantm-se ligado a essa entidade familiar enquanto durar sua vida, mesmo
13
NOGUEIRA, Carolina Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor
jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, pp. 32-33.
14
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 19.
15
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.3.
15
MONTEIRO, Washintgton de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil: Direito de
Famlia. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 15.
17
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento. 6 ed. 2 Tir. So Paulo: Mtodo,
2003, p. 23.
18
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 2021.
19
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, pp. 305-306.
16
20
NETTO, Jos Oliveira. Dicionrio Jurdico: terminologia jurdica e latim forense. 1 ed. So Paulo:
EDIJUR, 2005, p. 333.
21
BRASIL. Constituio (1988). So Paulo: Saraiva, 2013.
17
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda
parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade. Unio
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de natureza
abstrata. Julgamento conjunto. ADI n 4.277-DF. Relator Ministro Ayres Britto. DJe 14/10/2011.
23
BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de Agosto de 2006. Dispe sobre a criao de mecanismos para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei
de Execuo Penal; e d outras providncias. So Paulo: Saraiva, 2013.
18
conceito restrito, famlia compreende somente o ncleo formado por pais e
filhos que vivem sobre o ptrio poder ou o poder familiar24.
No sentido amplo descrito, a famlia se limita aos parentes, ao cnjuge, mas por
outro lado, se estende aos ascendentes, descendentes e colaterais do cnjuge. Viso, que
apesar de ser considerada suficiente na definio de famlia, ainda vazia, pois no admite
como entidade familiar, por exemplo, as unies estveis e as unies homoafetivas. Entidades
estas que conquistaram os seus lugares como famlia depois de enfrentar muito preconceito
social e jurdico, e que hoje devem ser respeitadas e consideradas no Direito de Famlia.
Segundo Carlos Roberto Gonalves, a famlia seria aquela que abrange todas as
pessoas ligadas por vnculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral
comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoo. Compreende os cnjuges e os
companheiros, os parentes e os afins25. Conceito em que possvel perceber no somente a
ateno dada aos adotados e aos afins, como tambm aos companheiros.
A relevncia em se prestigiar a unio estvel como entidade familiar evidente,
afinal, o termo famlia muito amplo, sendo assim explicado:
O termo famlia muito mais largo, incluindo desde pessoas que vivam sob
a mesma relao de afeto ou mesmo aquelas que tenham apenas relao de
sangue, sem convivncia ou afeto. Deste modo, entidade familiar o cerne
da famlia, a mais restrita agregao de pessoas, reunidas pela possibilidade
de laos de afetividade, com as caractersticas de (con)vivncia, publicidade
26
e estabilidade .
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.2.
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 17.
26
BRAVO, Maria Celina; SOUZA, Mrio Jorge Uchoa. As entidades familiares na Constituio. p.2.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/2665>. Acesso em: 23 nov. 2014.
25
19
torna cnjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeio at mesmo
gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimnio moral, seja de patrimnio
econmico27.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.36.
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 18-19.
29
SIMAO, Jos Fernando; TARTUCE Flvio. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol.5. 8a ed. So Paulo:
Mtodo, 2013, pp. 3-4.
30
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito
Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.1.
31
BRASIL. Projeto de Lei 6583, de 2013. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/517043.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2014.
32
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 45.
28
20
composta por mais de uma pessoa, criando um vnculo regado de afetividade, com a inteno
de satisfazer os desejos pessoais dos indivduos, a fim de se buscar a felicidade. Preza-se
assim, de forma ideal, o princpio da dignidade da pessoa humana, que um requisito
imprescindvel a qualquer relao familiar.
De qualquer forma, necessrio ter em mente que a definio de famlia est sempre
sofrendo mudanas, o que torna difcil os traos precisos de seu contorno, frente ao conflito
de aspiraes. Por outro lado, a famlia como organismo natural no se acaba. Como
organismo jurdico, entretanto, elabora-se de tempo em tempo sua nova conceituao. A
realidade que a famlia carece de proteo estatal e quanto mais adiantado o pas, mais
eficiente esta se deve fazer sentir33.
No entanto, na anlise da famlia como um todo, h de se constatar que ela no s se
altera com o tempo como tambm no segue um nico padro no mundo. A verdade que
vrios so os arranjos familiares possveis nas sociedades, independente das regras impostas.
Enquanto no Brasil se determina a obrigatoriedade da monogamia, por exemplo, diversos
outros pases no vem problema na admisso da poligamia, seja em forma de poliginia ou a
poliandria. Situao esta que at ento estava longe de se discutir na sociedade brasileira, mas
que agora passou a ser mais refletida, diante da recente problemtica das unies estveis
concomitantes e das unies poliafetivas, arranjos estes caracterizados pela presena de
mltiplas relaes de afeto.
1.3 Organismos familiares monogmicos e poligmicos
Como observado no decorrer da histria, a formao da famlia no segue nenhuma
regra absoluta, pelo contrrio, composta e definida de acordo com a cultura e com os
costumes predominantes em determinada sociedade. Atualmente possvel citar vrios tipos
de organizaes familiares, como por exemplo, os pais casados e filhos biolgicos ou
adotivos, o pai ou a me e filhos biolgicos ou adotivos, pais divorciados e filhos, esposo ou
esposa e seus filhos de outros casamentos, casais em unio estvel com ou sem filhos, casais
homessexuais com ou sem filhos, netos criados por avs, entre outros34.
33
34
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 34.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 20.
21
Por outro lado, existem espcies de famlia que apesar de no serem aceitas em vrias
sociedades, so comuns em outras, seja por questes culturais ou religiosas, como as famlias
poligmicas. Embora no ocidente a monogamia tenha prevalecido, no se pode ignorar a
existncia de outros arranjos familiares. Enquanto a monogamia representa uma forma de
casamento entre um homem e uma mulher, a poligamia admite mltiplos casamentos. A
poligamia pode ocorrer de duas formas: poligina ou poliandria. A poliginia se refere ao
casamento com vrias mulheres e a poliandria o casamento com vrios homens35.
A poligamia ocorreu e ocorre em vrios lugares do mundo, podendo ter diversas
causas. A doutrina judaica antigamente incentivava a poligamia em razo da necessidade do
crescimento rpido do nmero de judeus. Atualmente alguns judeus ortodoxos ainda apiam
essa prtica. Na maior parte da frica se adota a poliginia, sendo a poliandria mais rara por
ocorrer em sociedades com um nmero pequeno de mulheres. Na Arbia Saudita, assim como
em diversos pases rabes, o casamento com at 4 (quatro) mulheres permitido pela religio,
porm sob a condio do homem poder sustent-las e trat-las igualmente, alm de ser
necessria a aprovao da outra mulher. Situao esta mais observada em famlias ricas.36.
Apesar de justificar as prticas conjugais pela cultura do pas, h quem analise pelo
ponto de vista psicolgico, partindo da idia de que a concentrao do fator econmico no
homem ou na mulher faria diferena no tipo de relao gerada. Se a produo de meios de
vida estivesse sob domnio da mulher, esta imporia a monogamia, em vez da poliandria ou
promiscuidade. Se, por outro lado, esse poder econmico ou de capitalismo estivesse com o
homem, tenderia a se optar pela prostituio ou poligamia37.
Natural seria, portanto, a admisso da poligamia na maior parte do mundo, ainda mais
em relao aos homens, por possurem uma posio de poder e liderana social no decorrer da
histria. Acontece que o casamento mongamo tem se mostrado predominante at mesmo em
algumas sociedades em que se admite a poligamia, tendo em vista ser necessria a capacidade
de sustentar toda a famlia38. A realidade que nos pases que permitem a poliginia, uma
pequena porcentagem de homens tem de fato muitas mulheres, sendo a maioria das famlias
35
22
monogmicas. Isso porque ter vrias mulheres visto como sinal de status. J a poliandria
rara, sendo admitida por sociedades muito pobres em que a nmero de mulheres pequeno,
normalmente por causa de infanticdio feminino39.
Dessa forma, ao contrrio do que diziam alguns antroplogos do sculo XIX, a relao
monogmica no seria precisamente um resultado final da evoluo que partiu da fase
primitiva monogamia civilizada40, seria apenas uma composio familiar mais conveniente
por questes econmicas, sociais ou religiosas. Por mais que a poligamia tenha diminudo
bastante no sculo XX, a maioria das sociedades no mundo, no passado e no presente, tem
preferido a poligamia monogamia41.
Se observada a origem da monogamia, possvel constatar que no das mais
dignificantes, pela discriminao que imps mulher. A monogamia foi a primeira forma de
organizao no-natural da famlia, em virtude da prevalncia da propriedade privada sobre a
propriedade comum primitiva. O principal objetivo deste arranjo familiar era a hegemonia do
homem na famlia e a gerao de futuros herdeiros, no se dava muito valor ao prprio
matrimnio por o verem como um fardo a ser suportado em nome do Estado, dos deuses e dos
antepassados42.
Mesmo com a insistncia judaico-crist na manuteno da monogamia, o que se
observa que vrias sociedades admitem a poligamia, principalmente se tratando do
continente africano, onde quase todas so as sociedades so poliginas. Quase metade de todas
as sociedades (44%) institui a poliginia como norma, e quase igual nmero a permite, mas no
pretende torn-la um fato regular. H tambm a poliandria em algumas regies, porm em
nmero bem menor43.
A verdade que a prtica monogmica foi instituda em diversos pases no por
questes sentimentais ou por respeito ao princpio da fidelidade, mas como forma de
concentrar riqueza. Inclusive a imposio da monogamia no impediu que o comportamento
poligmico continuasse. A monogamia chegou aos dias de hoje como forma disfarada de
39
23
poligamia, tendo em vista que as relaes simultneas ao casamento ou unio estvel foram
toleradas pela sociedade, ainda mais se praticada por homens44.
Por essa razo, a poligamia no uma realidade to distante das sociedades
monogmicas, tendo em vista que por mais que se imponha a monogamia e se despreze outras
formas de constituio familiar, a natureza humana revela a cada dia o quanto comum a
existncia de relaes simultneas no plano ftico. Situao evidenciada na prpria sociedade
brasileira, na qual, por mais que se prime a monogamia e se criminalize a bigamia, h uma
grande ocorrncia de concubinatos ou mesmo de unies estveis concomitantes.
Acontece que o Brasil sempre teve dificuldades para reconhecer os fatos da vida. Nos
dias de hoje, as relaes poligmicas no so admitas por no se encaixarem no perfil familiar
brasileiro, mesmo elas existindo e por vezes envolvendo pessoas de boa-f, como no caso das
unies estveis concomitantes. As prprias unies estveis e homoafetivas por muito tempo
no foram aceitas como entidades familiares, por serem diferentes do casamento, instituto que
era considerado como o nico correto ao se tratar de vnculos conjugais. A realidade que a
concepo de famlia passa a evoluir com os anos, e assim como foram reconhecidas as
unies estveis e as homoafetivas, no se pode descartar a viabilidade de se reconhecer no
futuro arranjos familiares atualmente marginalizados, como os poligmicos.
44
COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p. 34.
24
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 36.
FERNANDES, Fernanda Pontes Pimentel; MEIRELLES, Delton Ricardo Soares. Famlia ou contrato?
Reconhecimento das unies homoafetivas na cultura jurdica
brasileira.
Disponvel:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3703.pdf>. Acesso em: 29 nov. 2014.
47
DANTAS, Joo Paulo Serra et al. O reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar:
superando o positivismo jurdico e compreendendo o conceito de famlia para alm da norma. Disponvel
em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/adalberto_cesar_martins_junior.pdf>. Acesso em: 29
nov. 2014.
46
25
n9.278/96 para regular o instituto. As leis, entretanto, se mostravam contraditrias entre si,
ao tratar dos elementos dessa unio. O Cdigo Civil de 2002, na definio dos artigos 1.723 a
1.727, destacou o que tinha de mais moderno sobre a unio estvel, utilizando-se
principalmente da Lei n 9.278/96 para retirar seus fundamentos, tendo em vista que a outra
lei trazia uma compreenso mais fechada de unio estvel48.
Estabelece o art. 1.723 do Cdigo Civil que a unio estvel a entidade familiar,
composta por um homem e uma mulher, que vivem de forma pblica, contnua, duradoura, e
com o objetivo de constituir famlia. Seu primeiro pargrafo determina ser possvel essa unio
apenas quando no existentes os impedimentos do art. 1.521 do mesmo diploma legal, que
trata daqueles que no podem casar. Prope, entretanto, uma exceo a essa regra,
possibilitando que a pessoa casada, desde que esteja separada de fato ou judicialmente,
constitua unio estvel.
Alm dos elementos previstos no prprio texto, como a publicidade, continuidade,
durabilidade e intuito de constituir famlia, esse artigo possui outros tantos elementos citados
pela doutrina. Entre eles o dever de lealdade, e para alguns, tambm o da fidelidade fundado
no art. 1.724 da mesma lei, o de respeito e assistncia, de guarda, sustento e educao dos
filhos, a relao de unicidade entre os companheiros, cuja inobservncia seria algo imoral e
instvel49, a possibilidade de converso em casamento, como previsto no art. 1.726 do CC, e
quanto questo patrimonial, a prevalncia do regime de comunho parcial de bens, quando
no estipulado contrato escrito entre os companheiros (art. 1.725 do CC).
Na anlise literal, o significado da palavra unio vem de ligao, convivncia,
juno, e estvel vem de permanente, duradouro, fixo. A expresso unio estvel ento
corresponde ligao permanente entre homem e mulher na comunho de sentimentos, na
comunho material e na relao conjugal exclusiva de deveres e direitos matrimoniais50. O
conceito generalizado tem sido o de vida prolongada em comum, com aparncia de
casamento51.
48
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. 4
ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 220.
49
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 44-45.
50
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 8 ed. Rio de janeiro: Forense, 2011, p. 815.
51
MONTEIRO, Washintgton de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil: Direito de
Famlia. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 47.
26
52
FROST, Everette L; HOEBEL, E. Adamson. Antropologia cultural e Social. Trad.: Euclides Carneiro da
Silva. So Paulo: Cultrix, 2006, pp. 175-176.
53
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 168.
54
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, pp. 155-156.
27
mesmo no casamento pode existir separao material dos cnjuges, em razo das condies
de sade, trabalho, estudo, no h por que no existir em uma unio estvel55.
Apesar de no matrimonializada e de ser instituto diferente do casamento, a unio
estvel se parece com este, em virtude da possibilidade de sua converso. Se ela no pode ser
convertida em casamento, passa a ser apenas uma associao informal, uma unio livre. A
unio e o casamento so realidades distintas. Para Fachin, o casamento mais do que a unio
estvel, e esta, por sua vez, mais do que a unio livre. O concubinato, por outro lado, no
representaria famlia e sim sociedade de fato56.
Antes da Constituio de 1988 e depois da Lei do Divrcio de 1977, o concubinato
se dividia em unio livre e concubinato adulterino. A unio livre era formada normalmente
por solteiros, em outros casos por pessoas separadas de fato, judicialmente ou divorciadas,
entre si ou com outro solteiro. Aps determinados requisitos, proibies e conseqncias para
a unio livre, esta deixou sua caracterizao original, perdendo o sentido de concubinato.
Restou, portanto, o concubinato adulterino, considerado aquele relacionamento paralelo ao
casamento, passando a ser chamado apenas de concubinato57.
A concubina, com o tempo, foi adquirindo alguns direitos, como a meao dos bens
adquiridos por esforo comum. Tudo em razo de uma nova viso do judicirio, que comeou
a perceber que, findada a relao concubina, uma das partes acabava em uma situao
extremamente injusta. Isso porque, em determinados casos, existia esforo comum na
aquisio do bem, mas ficava apenas no nome de um dos partcipes. Na proteo da
concubina, o TJSP acabou influenciando outros tribunais a adotarem o mesmo
posicionamento. O Supremo Tribunal Federal, portanto, acabou tambm por adotar a idia de
que a ruptura de uma ligao more uxorio duradoura importava conseqncias patrimoniais,
consolidando, em seguida, essa orientao jurisprudencial na Smula 380 do STF58.
Tanto a Smula 380, quanto a 382 do STF foram editadas quando ainda nem se
considerava a unio estvel como entidade familiar, de forma que pertencia ao plano
meramente obrigacional. A Smula 382 estabelece que a vida em comum sob o mesmo teto,
55
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 45.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia: elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 94-95.
57
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.171.
58
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 604.
56
28
MONTEIRO, Washintgton de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil: Direito de
Famlia. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 47-48.
60
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p. 143.
61
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, pp. 605-606.
29
estvel sempre foi um casamento no plano ftico, a diferena entre ela e o matrimnio que
este apenas uma formalidade, uma instituio social determinada pela cultura.
O que se observa que com o reconhecimento jurdico da unio estvel, o casamento
passou a ter relevncia somente psicolgica, social e emocional. Declarar solenemente a
vontade de se unir pelo matrimnio deixou de ser indispensvel para a proteo de direitos.
Com ou sem a formalidade do casamento, no faltar tutela pela ordem jurdica, j que
qualquer que seja a situao, unio estvel ou casamento, h conseqncias pessoais e
patrimoniais, seja para o cnjuge ou companheiro, seja para os filhos dessa relao62.
Com a unio estvel, por outro lado, surgiram algumas questes polmicas como a o
caso da unio homoafetiva, que hoje j reconhecida de forma igualitria unio estvel
prevista no art. 1.723 do Cdigo Civil, e o das unies concomitantes ou paralelas que tem sido
objeto de muita discusso no meio jurdico, dividindo opinies entre doutrinadores e at
mesmo entre tribunais.
2.2 Unies homoafetivas
O homossexualismo existe desde os primrdios da sociedade, em diversas
civilizaes. Na sociedade grega e romana era bem comum, assim como na sia, em tribos
africanas
nas
Amricas,
ainda
mais
em
comunidades
norte-americanas63.
62
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 136.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p 175.
64
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 484-485.
63
30
casais homossexuais como entidade familiar. Situao que para os homossexuais era absurda,
j que era inconcebvel diferenciar as pessoas por suas escolhas sexuais e pessoais, algo que
feria o prprio princpio da dignidade da pessoa humana.
Os homossexuais se sentiram injustiados, e com razo, por no poder ter os mesmo
direitos que os heterossexuais tinham em relao aos seus parceiros. No se tratava da questo
meramente patrimonial, j que o direito contratual permitia essa proteo, seja atravs do
condomnio, testamento, ou por quaisquer outros tipos de contratos. O desrespeito se referia
aos direitos extrapatrimoniais titulados pelos cnjuges e companheiros, como, por exemplo,
autorizao para transplantes, cremao do corpo, doao de rgos ps-morte, curadoria em
caso de interdio, entre outros. A questo da adoo tambm era um problema, tendo em
vista que normalmente o casal era impedido de adotar em conjunto, com exceo de decises
singulares que permitiam essa adoo, tendo apenas um dos pais ou mes direitos sobre o
filho, ficando o outro, aps o rompimento do relacionamento, dependente da boa vontade do
ex-parceiro para poder ter contato com a criana65.
Depois de tantas discusses, finalmente a partir de 5 de Maio de 2011, o artigo 1.723
do CC, que prev sobre a unio estvel entre homem e mulher, passou a ser aplicado tambm
s unies entre pessoas do mesmo sexo, em virtude da deciso do STF, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, sobre a ADI n 4.277 e ADPF n 132. A primeira ao foi ajuizada
pela Procuradoria-Geral da Repblica e a segunda pelo governador Srgio Cabral, do Rio de
Janeiro, tendo como relator o ministro Carlos Ayres de Britto.
Decidiu-se a questo por unanimidade, a fim de reconhecimento da unio, sob
fundamento do artigo 1, III da CF, que trata da dignidade da pessoa humana, do artigo 3, IV,
no qual a Repblica deve promover o bem de todos e vedar qualquer tipo de discriminao,
do artigo 5 caput, que fala do princpio da igualdade, assim como o seu inciso VI que dispe
sobre a inviolabilidade da liberdade de conscincia e crena, e o inciso X, relacionado ao
princpio da isonomia66.
Desse modo, estipulou o Supremo Tribunal Federal o seguinte:
65
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 155.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda
parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade. Unio
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de natureza
abstrata. Julgamento conjunto. ADI n 4.277-DF. Relator Ministro Ayres Britto. DJe 14/10/2011.
66
31
Obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da unio entre pessoas do mesmo
sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos
para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; que os mesmos
direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos
companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo67.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda
parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade. Unio
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de natureza
abstrata. Julgamento conjunto. ADI n 4.277-DF. Relator Ministro Ayres Britto. DJe 14/10/2011.
68
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 11.
32
coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando
se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao
utilizar-se da expresso "famlia", no limita sua formao a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorria celebrao civil ou liturgia
religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda
entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma
necessria relao tricotmica69.
Nesse sentido, afirma Maria Berenice Dias quanto s unies homoafetivas que a
nenhuma espcie de vnculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de
famlia, merecedora de proteo do Estado, pois a Constituio (1, III) consagra, em norma
ptrea o respeito dignidade da pessoa humana. Assim como no deve haver motivo para a
discriminao dessas relaes, j que o homossexualismo no doena70.
Assim incluiu-se, por bem, a proteo unio homoafetiva, afastando o olhar
preconceituoso sobre essas relaes. O Supremo Tribunal Federal fez seu papel democrtico,
servindo novamente como contrapeso inrcia conservadora do poder legislativo. Na
tentativa de regular a unio homoafetiva, foi criado um projeto de lei (PL1.151/1995) de
autoria da deputada Marta Suplicy, no qual se pretendia organizar os direitos patrimoniais dos
parceiros homossexuais, isto , a unio foi tratada como sociedade de fato. Por outro lado,
tramita o projeto de lei chamado Estatuto das Famlias (PL 2.285/2007), de autoria do
deputado Srgio Barradas Carneiro, com pareceres do IBDFAM, que j prev expressamente
a unio homoafetiva como entidade familiar, conferindo-lhe os direitos inerentes a unio
estvel71.
Os projetos de fato existem, mas ainda enfrentam a burocracia do legislativo, que por
vezes, os mantm paralisados. Por outro lado, as discriminaes sociais parecem ter
diminudo bastante com o tempo, de modo que a homossexualidade hoje j no to
condenada como antigamente. E assim como ocorreu com as unies homoafetivas, surgem
outras situaes polmicas relacionadas unio estvel. O caso das unies concomitantes ou
paralelas, por exemplo, tambm tem enfrentado uma grande discusso no mbito jurdico.
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda
parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade. Unio
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de natureza
abstrata. Julgamento conjunto. ADI n 4.277-DF. Relator Ministro Ayres Britto. DJe 14/10/2011.
70
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 47.
71
SIMAO, Jos Fernando; TARTUCE Flvio. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol.5. 8a ed. So Paulo:
Mtodo, 2013, p. 315.
33
72
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p. 208.
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
pp. 50-51.
73
34
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 463-464.
75
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento. 6 ed. 2 Tir. So Paulo: Mtodo,
2003, p. 139.
35
Esta deciso aponta que mais importante do que provar a existncia de um vnculo
conjugal provar sua durabilidade, sem a qual no possvel o reconhecimento, independente
da concorrncia com outra unio. Assim, percebe-se a importncia da anlise das
especificidades de cada caso para ento poder determinar se certa regra se aplica ou no, e de
que forma ela se aplica.
76
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 51.
77
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito de famlia. Reconhecimento de unies estveis simultneas.
Impossibilidade. Exclusividade de relacionamento slido. Condio de existncia jurdica da unio estvel.
Exegese do 1 do art. 1723 do cdigo civil de 2002. Resp 912926/RS. 4 Turma. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. DJe: 07/06/2011.
36
A respectiva deciso aponta uma questo real, que o aparecimento dessas unies no
Direito de Famlia em vrias situaes, razo pela qual deve o julgador observar as
peculiaridades de cada caso, para ento com base em determinados princpios poder julgar a
causa. Como princpios essenciais a serem analisados so mencionados o da dignidade da
pessoa humana, o da solidariedade, o da afetividade, o da busca da felicidade, o da liberdade e
o da igualdade. Recomenda tambm a redobrada ateno ao primado da monogamia.
Porm, mesmo que essa verificao ocorra, devem ser ponderados esses princpios
entre si quando concorrentes ou com os outros existentes no caso concreto. O primado da
monogamia, por exemplo, nem sempre coincidir com o princpio da dignidade da pessoa
humana. Negar direitos familiares a uma suposta concubina que dedicou sua vida ao
companheiro, s vezes sem mesmo saber da sua condio de j unido outra, com seus filhos
78
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito civil. Famlia. Paralelismo de unies afetivas. Recurso especial.
Aes de reconhecimento de unies estveis concomitantes. Casamento vlido dissolvido. Peculiaridades. Resp.
1157273/RN. 3 Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJe: 07/06/2010.
37
Por outro lado, cumpre destacar que alguns tribunais tm aceitado as unies
paralelas, como o Tribunal de Justia de Gois (TJGO), na Apelao Cvel N 51503279.2009.8.09.0152, que decidiu por reconhecer duas unies estveis, por no poder apontar ao
certo qual seria a legtima, cassando a sentena de ofcio, em razo do reconhecimento da
unio estvel plrima, concluindo deste modo:
APELAO CVEL E AGRAVO RETIDO. RECONHECIMENTO DE
UNIO ESTVEL PLRIMA. SENTENA CASSADA DE OFCIO.
APELOS PREJUDICADOS
1. O agravo retido deve ser desprovido quando a testemunha que foi
dispensada, no causou prejuzo s partes, tendo em vista as outras provas
produzidas nos autos. 2. Para o reconhecimento da unio estvel os
companheiros devem ser solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou
vivos, que convivam como entidade familiar, ainda que no sob o mesmo
teto. 2- Restando comprovado nos autos a constituio de duas unio
estveis, deve-se dar amparo legal, a estas entidades familiares, pois com as
duas convivia maritalmente o de cujus. APELO PREJUDICADO.
SENTENA CASSADA DE OFCIO80.
79
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Civil. Previdencirio. Unio estvel homoafetiva. Unies
estveis concomitantes. Presena da repercusso geral das questes constitucionais discutidas. ARE 656298
RG/SE. Relator Ministro Ayres Britto. DJe: 30/04/2012.
80
BRASIL. Tribunal de Justia de Gois.. Apelao cvel e agravo retido. Reconhecimento de unio estvel
plrima. Sentena cassada de ofcio. Apelos prejudicados. Apelao Cvel 515032-79.2009.8.09.0152. 6
Cmara Cvel. Relator Desembargador Norival Santome. DJe: 16/01/2013.
38
Outro tribunal que tambm resolveu acolher unies paralelas foi o Tribunal de
Justia de Maranho (TJMA), que por unanimidade, reconheceu o direito a unio
concomitante na brilhante deciso da Apelao Cvel n. 19048/2013, que foi citada no
informativo do tribunal, l-se:
[...] a famlia tem passado por um perodo de acentuada evoluo, com
diversos modos de constituir-se, longe dos paradigmas antigos marcados
pelo patriarcalismo e pela exclusividade do casamento como forma de sua
constituio.
[...]
O magistrado explica que a doutrina e a jurisprudncia favorveis ao
reconhecimento das famlias paralelas como entidades familiares so ainda
tmidas, mas suficientes para mostrar que a fora da realidade social no
deve ser desconhecida quando se trata de praticar Justia. Sustenta ainda
que garantir a proteo a esses grupos familiares no ofende o princpio da
monogamia, pois so situaes peculiares, idneas, que se constituem,
muitas vezes, com o conhecimento da esposa legtima. Para o
desembargador, embora amenizado nos dias atuais, o preconceito existente
dificulta o reconhecimento da famlia paralela. O tringulo amoroso subreptcio, demolidor do relacionamento nmero um, slido e perfeito, o
quadro que sempre est frente do pensamento geral
[...]
como se todas as situaes de simultaneidade fossem iguais, malignas e
inseridas num nico e exclusivo contexto, salienta81.
BRASIL. Tribunal de Justia do Maranho - TJMA. TJMA reconhece unio estvel paralela ao casamento.
Disponvel em: <http://www.tjma.jus.br/tj/visualiza/sessao/19/publicacao/406020> Acesso em: 30 nov. 2014.
39
exemplo, seriam hipteses que relativizariam este princpio. Alm do que, mesmo sendo uma
relao paralela, desde que preenchidos os requisitos necessrios da unio estvel, como o
da convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituir famlia (1.723 do
CC), no seria razovel desamparar uma famlia desenvolvida ao longo de muitos anos, ainda
mais quando h filhos desse relacionamento. Seria, portanto, mais do que admissvel o seu
reconhecimento.
No entanto, alm das unies estveis concomitantes, ainda surgem outros modelos
familiares problemticos no cenrio atual brasileiro, como o caso da unio poliafetiva, que
passa a ser mais um tema polmico a ser discutido no Direito, em virtude de suas
caractersticas poligmicas. Apesar de serem institutos diferentes, nas unies paralelas, assim
como nas unies poliafetivas a monogamia aparece como obstculo para seu reconhecimento,
por ser a monogamia uma imposio do Estado na organizao social.
40
82
BERTOLINI, Priscila Caroline Gomes; TIZZO, Luis Gustavo Liberato; Das unies poliafetivas hoje: uma
anlise luz da publicizao do privado e do acesso justia. Disponvel em: <http://www.publicadireito
.com.br/artigos/?cod=b8b6674d4052e35e>. Acesso em: 29 nov. 2014.
83
DOMITH, Laira Carone Rachid. Lutemos, mas s pelo direito ao nosso estranho amor da legitimidade
da famlia poliafetiva. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1d98e6ad3ed4f30a>.
Acesso em: 29 nov. 2014.
41
84
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 463-464.
85
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
86
ESCRITURA RECONHECE UNIO AFETIVA A TRS. Notcia retirada do stio do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia (IBDFAM). Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso
em 30 nov. 2014.
42
87
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
43
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
89
ESCRITURA RECONHECE UNIO AFETIVA A TRS. Notcia retirada do stio do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia (IBDFAM). Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso
em 30 nov. 2014.
90
PUFF, Jefferson. Unio estvel de trs abre polmica sobre conceito legal de famlia. Disponvel em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/08/120828_uniao_poliafetiva_abre_jp>. Acesso em: 13 jan,
2014.
44
efeitos jurdicos desse tipo de unio. Como pode ser observado em trecho retirado da
escritura, dessa forma:
Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de
unio afetiva mltipla e simultnea, intentam estabelecer as regras para
garantia de seus direitos e deveres, pretendendo v-las reconhecidas e
respeitadas social, econmica e juridicamente, em caso de questionamentos
ou litgios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princpios
91
constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade .
Utilizando como base a unio estvel, quanto questo patrimonial, a escritura prev
o regime de comunho parcial, semelhante ao regime da comunho parcial de bens dispostos
nos artigos 1.658 a 1.666 do Cdigo Civil, com um dos conviventes exercendo a
administrao dos bens. Dentre os direitos e deveres dos partcipes da unio est a assistncia
material e emocional para o bem-estar individual e comum, alm do dever da lealdade e
conservao da harmonia entre os conviventes92.
Para Regina Beatriz Tavares, a escritura no tem eficcia jurdica e nem produz
efeito, tendo em vista que o art. 226, 3 atribui unio estvel a natureza monogmica,
formada por um homem e uma mulher. A escritura no teria nem mesmo valor obrigacional
entre os envolvidos, sendo tambm impossvel a utilizao da escritura perante terceiros,
entes pblicos ou privados, tendo em vista que estes no so obrigados a estender eventual
benefcio de entidade familiar unio poligmica. Para conseguirem a partilha, teriam que
comprovar a sociedade de fato perante o judicirio93.
J o presidente da OAB de Marlia, Tayon Berlanga, sustenta que o documento
funciona como uma sociedade patrimonial, que passa a dar direito ao trio no que diz respeito
diviso de bens em caso de separao e morte. Em outro vis, no garantiria os mesmos
direitos familiares que os de outras famlias amparadas hoje, como o recebimento de penso
por morte ou conseguir um financiamento no banco para a compra da casa prpria. Tambm
no permitiria a inscrio de dependente em planos de sade e desconto na declarao do
imposto de renda. Natanael do Santos Batista Jnior, responsvel por orientar o trio na
91
ESCRITURA RECONHECE UNIO AFETIVA A TRS. Notcia retirada do stio do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia (IBDFAM). Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso
em 30 nov. 2014.
92
Ibidem.
93
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
45
escritura, diz que tampouco compreenderia os direitos de filiao. Para o registro de trs
pessoas na certido de nascimento a ao deve ser feita na justia94.
Assim, mesmo sendo esta uma relao pblica, duradoura (trs anos, poca) e haja
o intuito de constituio de famlia, por enquanto o documento lavrado em cartrio teria
apenas efeitos patrimoniais e na viso jurdica tradicional, sendo tratado somente como uma
sociedade de fato, no lhes conferindo o status de unio estvel, no sentido legal da palavra,
tampouco os efeitos decorrentes do direito de famlia, diante da necessidade de antes se
reconhecer como entidade familiar por deciso judicial ou disposio legal95.
Sendo ou no vlido, o documento representa antes de tudo uma realidade que deseja
ser reconhecida no s para o conhecimento do fato pela sociedade, mas principalmente para
a segurana jurdica dos envolvidos. Por mais que a cultura brasileira no aceite esse tipo de
unio, por no possuir caractersticas monogmicas, e por mais que no se reconhea efeitos
jurdicos ao contrato, ela continuar funcionando no plano dos fatos. Resta apenas saber se no
futuro a unio poliafetiva ser aceita assim como foram as unies estveis e as homoafetivas,
o que ocorrer somente quando se provar que a dignidade da pessoa humana neste caso
preponderante ao primado da monogamia.
3.2.2 Do primado da monogamia e do crime de bigamia
A monogamia nunca foi absoluta na histria, seu surgimento no ocorreu apenas pelo
fator afetivo, amoroso, mas principalmente por interesses econmicos e pelo desejo de
submisso da mulher ao homem. A prpria origem humana marcada pela liberdade de
relacionamentos, fase em que os comportamentos refletiam o que tem de mais natural no ser
humano. At mesmo os gregos e asiticos deixaram vestgios da poligamia e poliandria em
seus estados sociais, remanescendo ainda essas caractersticas em alguns pases. Tais
94
UNIO ESTVEL ENTRE TRS PESSOAS OFICIALIZADA EM CARTRIO DE TUP, SP. Notcia retirada do
stio do G1-Globo. Disponvel em: <http://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/2012/08/uniao-estavel-entre-trespessoas-e-oficializada-em-cartorio-de-tupa-sp.html> Acesso em: 30 nov. 2014.
95
DOMITH, Laira Carone Rachid. Lutemos, mas s pelo direito ao nosso estranho amor da legitimidade
da famlia poliafetiva. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1d98e6ad3ed4f30a>.
Acesso em: 29 nov. 2014.
46
O pensamento de que uma pessoa pode amar mais do que um individuo ao mesmo
tempo no nada absurdo. A verdade que presenciar ou at mesmo viver uma situao
dessas na sociedade de hoje mais comum do que se pensa. Caso contrrio, todos
escolheriam facilmente a monogamia, algo que no ocorre em grande parte das sociedades,
seno em todas, porque por mais que se proba a poligamia em determinado lugar ela continua
ocorrendo na forma de concubinato.
Tratar da monogamia importa discutir o papel da fidelidade, j que h um debate
quanto questo da monogamia ser ou no um princpio dentro do ordenamento jurdico. A
monogamia seria na verdade uma nota caracterstica do sistema brasileiro. A fidelidade, por
outro lado, um dever legalmente previsto nas disposies sobre o casamento e a unio
96
CARNEIRO, Rafael Gomes da Silva; MAGALHAES, Vanessa de Padua Rios. O direito de liberdade e a
possibilidade de reconhecimento da unio poliafetiva. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12810>. Acesso em: 29 nov. 2014.
97
BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Trad.: Ryta Vinagre.Rio de Janeiro:
Record, 2007, p.11.
98
COLAVITTI, Fernanda. O Fim da Monogamia? Revista Galileu. Editora Globo, p.41, out. 2007.
47
estvel. No entanto, ela no traduz um padro valorativo absoluto. O Estado, de acordo com o
princpio da interveno mnima no Direito de Famlia, no poderia invadir a esfera da
intimidade e impor coercitivamente a todos os casais o estrito cumprimento da fidelidade
recproca. Por serem relaes fundadas no afeto, so os seus partcipes que devem ditar as
regras aceitveis de convivncia, sem lesar terceiros e em observncia ao princpio da
dignidade da pessoa humana99.
Mesmo que a lei recrimine de vrias formas o descumprimento do dever de
fidelidade, no possvel considerar a monogamia como princpio constitucional, at porque
ela no est prevista expressamente na Constituio. A monogamia meramente uma funo
ordenadora da famlia, pois o Estado tem interesse em manter a estrutura familiar. A
monogamia, que serviria s para a mulher, no foi instituda em funo do amor, representa
apenas um sistema de regras morais, embora disponha de valor jurdico.100.
Acontece que mesmo em um sistema monogmico possvel verificar que muitas
pessoas no permanecem totalmente fiis aos seus companheiros, sendo comuns os
relacionamentos paralelos, algo que normalmente mais aceitvel para os homens. Friedrich
Engels, ao tratar disso, relata que mesmo na adoo da monogamia, o homem no abandonou
totalmente as caractersticas poligmicas, antes presentes na pr-histria, da seguinte forma:
Nesse estgio, um homem vive com uma mulher, mas de maneira tal que a
poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos homens,
embora a poligamia seja raramente observada, por causas econmicas; ao
mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres, enquanto
101
dure a vida em comum, sendo o adultrio destas cruelmente castigado .
A monogamia foi imposta nas sociedades de hoje por uma tradio ocidental de modo
geral. Porm a famlia predominante do ocidente no pode ser encarada como padro nico e
verdadeiro para todos os povos, em todo mundo e por toda evoluo humana102. At porque
muitos pases admitem a poligamia, na forma de poliginia ou poliandria. Por mais que a
poligamia tenha diminudo no ltimo sculo, a maioria das sociedades no mundo, no passado
e no presente, tem preferido aceitar esse tipo de arranjo familiar.
99
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 107-108.
100
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 60.
101
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 15 ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2000, p.49.
102
KOSOVSKI, Ester. O crime do adultrio. Rio de Janeiro: Maud, 1997, p.68.
48
103
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Unio estvel poliafetiva: breves consideraes acerca de sua
constitucionalidade.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/artigos/22830/uniao-estavel-poliafetiva-brevesconsideracoes-acerca-de-sua-constitucionalidade>. Acesso em: 13 jan. 2015.
49
provenientes da Lei 11.106/05. Essa mudana veio em razo da evoluo dos costumes
brasileiros, j que esses deslizes pessoais comearam a ser mais tolerados na sociedade.
Se comparado o adultrio com a bigamia ou at mesmo com a poligamia, seria at
mais coerente manter o crime de adultrio e permitir a possibilidade de novos casamentos. A
diferena seria que nesta ltima as relaes paralelas seriam assumidas e consentidas pelos
outros cnjuges, enquanto no adultrio as relaes se manteriam escondidas e acabariam
prejudicando os envolvidos. Afinal, por mais que se adote a monogamia no Brasil, as pessoas
deveriam poder escolher como organizar a sua vida pessoal, sem contar que melhor
reconhecer juridicamente um relacionamento que sabe ser duradouro do que enganar a todos
e ao final ainda se eximir de certas responsabilidades familiares.
A monogamia, apesar de desrespeitada, muito superestimada na sociedade brasileira,
o que no deveria ser, pois se comparado a outros princpios, como o da afetividade e o da
dignidade da pessoa humana, perde totalmente a relevncia. O fato que, ao contrrio do
senso comum, que coloca a poligamia como meio opressor da mulher, por influncia da mdia
que estereotipa esses arranjos familiares, no s pode existir, como existe em relaes
poligmicas, o mtuo respeito e o afeto.
3.2.3 Da afetividade
Uma das mais importantes conquistas que vieram com a famlia contempornea foi o
princpio da afetividade, por representar a reciprocidade de sentimentos e responsabilidades.
O advento desse princpio proporcionou um desejo social na formao de laos afetuosos em
preferncia a laos meramente patrimoniais. A famlia, dessa forma, deixou a caracterstica
coercitiva na composio familiar, no qual o afeto era fator secundrio frente a outros
interesses, como os materiais, para ser uma entidade plural fundamentada na solidariedade e
na afetividade104.
A afetividade, como princpio jurdico, por outro lado, no pode ser confundida com o
afeto em si, no seu sentido literal. Embora se mencione o princpio da afetividade ligada ao
afeto, pode este, como fato psicolgico, existir ou no em uma relao mesmo havendo a
afetividade como princpio. O melhor exemplo observado na relao entre pai e filho, no
104
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 66.
50
qual deve existir o dever afetivo do pai sobre o filho independente da existncia de real afeto,
de desamor ou de desafeio entre eles105.
No compromisso de resguardar o afeto, o Estado assume para si diversas obrigaes,
razo pela qual disponibiliza na Constituio Federal um rol de vrios direitos individuais e
sociais, como modo de assegurar a dignidade de todos. Apesar do texto constitucional no
mencionar expressamente o afeto, passou a tutel-lo a partir do momento que elencou as
unies estveis na lista de entidades familiares. Isso porque reconheceu-se juridicamente uma
unio que apesar de desprovida da formalidade do casamento, ligou duas pessoas pela simples
afetividade. Isto , houve a constitucionalizao de um modelo familiar eudemonista e
igualitrio, caracterizado pelo afeto e pela realizao pessoal106.
Paulo Lbo define o princpio da afetividade como aquele que fundamenta o direito
de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho da vida, com primazia
sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico. Resultante de grande impulso de
valores constitucionais e da evoluo da famlia brasileira, este princpio conquistou lugar no
mbito jurdico e na jurisprudncia. Com a preferncia pela afetividade, a famlia conseguiu
reaver a funo presente nas suas origens mais remotas, isto , a de grupo unido por desejos e
laos afetivos, no compartilhamento da vida107.
O princpio da afetividade passa a ser a base do Direito de Famlia moderno, vista at
mesmo como amor. Esse princpio complexo por apresentar vrias faces e aspectos, mas
essencial nas relaes familiares. Na aplicao dele chega-se inegvel concluso que o
Direito Constitucional de Famlia deve reconhecer alm do casamento, unio estvel e ncleo
monoparental, outras formas de arranjos familiares108.
No caso da unio poliafetiva, a existncia de afeto se v presente ainda que seja entre
vrias pessoas ligadas por um vnculo conjugal. Afinal, o amor entre trs ou mais indivduos,
em que seus partcipes se conhecem e se aceitam, no s possvel como real. Apesar de se
conhecer as relaes poligmicas fundadas por questes religiosas e tnicas, no quer dizer
que no haja a possibilidade tambm em se constituir esse modelo de famlia pela vontade de
105
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 71.
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 70.
107
LOBO, op. cit., pp. 70-71.
108
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 90-91.
106
51
felicidade e pela afetividade. O fato de ser relao mltipla e aberta no significa que no h
sentimentos afetuosos como existe em outras famlias.
O ocidente pode no ser muito favorvel as famlias no monogmicas, porm
necessrio admitir que possvel o ser humano amar mais do que uma pessoa ao mesmo
tempo. Trata-se de uma realidade evidenciada na prpria sociedade brasileira, assim como em
diversos outros pases que adotam somente a monogamia. A verdade que a unio poliafetiva
se mostra ainda como a mais digna das relaes no monogmicas, tendo em vista que,
diferente da poligamia religiosa ou tnica, se configura necessariamente por laos de afeto, de
amor e cuidados recprocos. O afeto por si s tem por principal base a dignidade da pessoa
humana. Uma famlia composta pela afetividade uma famlia que d aos seus membros a
devida dignidade.
3.2.4 Da dignidade da pessoa humana
O maior e principal princpio fundador Estado Democrtico de Direito o da
dignidade da pessoa humana, com previso no primeiro artigo da Constituio Federal. Surgiu
em razo da preocupao com os direitos humanos e com a justia social, podendo ser
considerado o primeiro princpio manifestante de valores constitucionais, eivados de
sentimentos e emoes, e de carter universal, sendo capaz de controlar os atos estatais e as
relaes privadas. Por ser um macroprincpio, dele decorrem diversos princpios como o da
liberdade, igualdade, solidariedade, entre outros109. Sua principal finalidade proteger
integralmente a pessoa, na tutela de sua personalidade e essncia110.
Ao tratar do princpio dignidade da pessoa humana necessrio destacar seu carter
intersubjetivo e relacional, segundo o qual dentro de uma comunidade deve haver respeito
entre os seres humanos. Nesse contexto, a famlia enquadrada como um dos espaos mais
comunitrios por natureza, em razo da comunho ntima entre pessoas, na qual possvel pr
em prtica uma vida digna. A famlia em si se desenvolve com base na dignidade humana das
pessoas que dela participam111.
109
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 62.
110
MONTEIRO, Washintgton de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil: Direito
de Famlia. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.
111
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 61-62.
52
112
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 76.
113
SILVA, Regina Beatriz Tavares. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
53
114
BARRETO, Mara de Paula; GALDINO, Valria Silva. Os princpios gerais de direito, os princpios de
direito de famlia e os direitos da personalidade. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/anais/bh/maira_de_paula_barreto.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2015.
115
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 303.
116
COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p. 33.
117
SILVA, Raquel Marques da. Evoluo histrica da mulher na legislao civil. Disponvel em:
<http://ditizio.ecn.br/adv/txt/ehlc.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2015.
54
118
SALARIO DAS MULHERES PERMANECE 28% INFERIOR AOS DOS HOMENS NOS ULTIMOS
TRES ANOS. Notcia retirada do stio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). Disponvel em:
<http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&idnoticia=2096&busca=1&t=salario-mulherespermanece-28-inferior-homens-ultimos-tres-anos>. Acesso em: 13 jn. 2015.
55
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 63.
56
120
57
outros como pagos, hereges, infiis, indignos ou at mesmo desalmados, legitimava aes de
destruio, estupro, tortura, escravizao e matana124.
A moralidade comum no deveria interferir nas relaes privadas, sejam elas como
forem. Porm, o Estado brasileiro determina critrios para a regulao da sociedade de acordo
com convices morais, sendo a prpria monogamia uma delas. Ocorre que a monogamia
uma regra de conduta imposta s relaes privadas, no sendo correto que o Estado venha e
interfira nelas. O prprio artigo 1.513 do CC determina ser defeso a qualquer pessoa de
direito pblico ou direito privado interferir na comunho de vida instituda pela famlia.
Por mais que o sistema jurdico brasileiro no admita expressamente o arranjo
poligmico como famlia, por no inclu-lo no rol de entidades familiares da Constituio
Federal, nada impede de consider-lo como tal, tendo em vista que, de acordo com o princpio
da interveno mnima do Estado no Direito de Famlia, no poderia o Estado, por exemplo,
moldar e reconhecer os ncleos familiares. No cabe a ele intervir na estrutura familiar do
mesmo modo que interfere nas relaes contratuais, a ponto de destruir a sua base
socioafetiva. Deve o Estado apenas dar apoio e assistncia. Esse princpio encontra apoio no
prprio princpio da afetividade, que nega qualquer forma de agresso estatal 125, e liga-se
intimamente ao princpio da autonomia privada, segundo o qual o ser humano como individuo
moral e racional, tem a capacidade de decidir entre o bom e o ruim e tem a liberdade de fazer
suas prprias escolhas, desde que no prejudique terceiros126.
O respeito natureza privada dos relacionamentos fundamental para que a sociedade
consiga aprender a viver em um meio plural, reconhecendo os diferentes desejos. No h
problema em se garantir direitos e obrigaes a uma relao contnua e duradoura, s por que
ela composta por mais de duas pessoas. Afinal, essas pessoas trabalham, contribuem, so
iguais a quaisquer outras pessoas e, por essa razo, devem ter seus direitos assegurados,
afinal, a justia no pode chancelar a injustia127. A monogamia no pode prevalecer sobre
a dignidade da pessoa humana, mesmo que seja considerada como um princpio relevante no
Estado brasileiro.
124
58
FILHO; Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 108.
129
Ibidem, p. 108.
130
PUFF, Jefferson. 'Estamos documentando o que sempre existiu', diz tabeli que uniu trs. BBC Brasil,
So Paulo. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/08/120828_ping_uniao_poliafetiva
_jp> Acesso em: 15 jan. 2015.
59
brasileira, basta contar nos dedos os conhecidos que sempre foram fiis aos seus parceiros.
Isso porque as traies so toleradas, por ser algo de certo modo compreensvel, diante da
monotonia e tdio que passam as pessoas. Mal se sabe que o ser humano nunca teve natureza
monogmica, como j apontado pela biologia. Convm lembrar que durante a histria da
humanidade, a infidelidade e os amores paralelos no s existiram, como se tornaram prticas
comuns. Afinal, um comportamento que mesmo vetado, no consegue ser eliminado.
O que se dir o Brasil, que mesmo impondo a regra da monogamia e criminalizando as
relaes adulterinas no passado e as bgamas, nunca conseguiu evitar que esses fatos
ocorressem. De to recorrente que se tornou o adultrio, este se tornou tolervel e deixou de
ser crime. A bigamia, por outro lado, se manteve proibida at hoje, o que para muitas pessoas
no faz mais sentido, j que totalmente contraditrio liberar o adultrio e punir aqueles que
querem reconhecer todas as suas relaes.
Fato que se assiste atualmente na sociedade a convivncia entre pessoas casadas com
conviventes em unio estvel, ou de conviventes em unies estveis concomitantes, o que
indica que o ser humano sente-se fraco entre as diversas espcies familiares, o que o estimula
a desenvolver relaes duradouras de carter poligmico. Essa realidade existe e no pode ser
ignorada. O pluralismo familiar est presente na sociedade ou por novos costumes que esto
surgindo ou mesmo por atuao religiosa131.
No Brasil o que se percebe que a relao monogmica ainda fundamental
constituio do vnculo de conjugalidade. Porm, na anlise da vida como ela na realidade,
o que se v so vrias pessoas, de classes sociais diferentes, que no se importam tanto com a
exclusividade sexual. Essas pessoas formam relaes no monogmicas simultneas e,
independente do que determina a lei, formam famlias132.
A simultaneidade de relaes no s existe nos pases que admitem a poligamia, como
tambm comum nas sociedades que primam pela monogamia. Tanto que a Constituio
Federal, ciente disso, protege os filhos gerados fora do casamento de qualquer discriminao,
sejam nascidos em razo de adultrio ou de incesto. Negar a existncia de relaes
simultneas significaria assegurar privilgios queles que desrespeitam o dogma da
monogamia, tendo em vista que no as reconhecer seria premiar uma pessoa, normalmente o
131
132
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.209.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 153.
60
homem e titular dos bens comuns, enquanto outros envolvidos ficam totalmente
desamparados133.
Nesse sentido Fabio Ulhoa Coelho defende que as famlias no monogmicas so
igualmente famlias e merecem ser reconhecidas e protegidas como tais pela ordem jurdica,
tendo em vista que em razo dos princpios maiores da igualdade e dignidade, a lei no pode
ignorar, desprestigiar ou criminalizar qualquer outra forma de entidade familiar no
mencionada pela Constituio Federal134. At porque o rol de entidades familiares
apresentadas no artigo 226 do texto constitucional no tem carter taxativo, inexistindo
disposio expressa que proba a constituio das famlias no monogmicas.
Por outro lado, tem se aceitado nos tribunais as unies que comprovadamente tem
justificativa religiosa ou tnica para a poligamia, como o caso de muulmanos e ndios.
Mesmo assim, ainda se recusa amparo queles que optam por esse arranjo familiar por
justificativa ideolgica ou apenas por vontade135. Essa negao movida pela moralidade passa
a ser injusta, pois a rigidez das normas e a omisso da legislao no regramento de fatos como
estes s proporcionam efeitos ruins, gerando irresponsabilidades. Isso porque alm de
desamparar as partes, no consegue evitar que as pessoas sigam a vida da forma que lhes
convm. Portanto, no pode ser a Justia tmida, muito menos preconceituosa em relao s
famlias com formao poligmica. Deve ela achar solues que no apresentem muitos
desvios136.
Por mais que os tribunais no aceitem normalmente relaes mltiplas, nem todas elas
podem ser vistas como concubinato. Na anlise da situao da unio poliafetiva atualmente,
pelo impedimento que ainda encontra para ser reconhecida, ela se enquadraria como um tipo
de unio livre. A unio livre se distingue do concubinato em geral por haver o affectio
maritalis, ou seja, a vontade de constituir famlia, algo que inexiste na relao concubinria.
Ela constatada quando nenhum dos parceiros est sendo enganado, isto , h cincia de
todos sobre a relao aberta instituda. No concubinato o interesse usualmente sexual, no
h interesse no forte vnculo familiar, como h na unio livre. Caractersticas como o afeto, os
133
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 51.
134
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pp.
134-135.
135
Ibidem, p. 153.
136
DIAS, op. cit., p. 77.
61
137
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 149.
DIAS, Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 77.
139
WARTH, Martim Carlos. A tica de cada dia. Canoas: ULBRA, 2002, pp. 154-155.
140
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 71.
141
DOMITH, Laira Carone Rachid. Lutemos, mas s pelo direito ao nosso estranho amor da
legitimidade da famlia poliafetiva. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1d98e6a
d3ed4f30a>. Acesso em: 29 nov. 2014.
138
62
deve esquecer que existem diversas outras composies familiares que vem surgindo a cada
momento e que merecem ateno. o caso da unio poliafetiva, que algo atual, mas que
pela anlise, indica que no uma mera poligamia, uma adaptao melhorada do que se
conhece desse organismo familiar, j que no h a preponderncia de razes religiosas ou
tnicas e sim dos laos afetivos, amorosos e solidrios.
O problema maior que mesmo que alguns consigam ter essa viso sobre a unio
poliafetiva, outros a desenharo como uma relao opressora, ainda que se saiba que a
opresso pode ocorrer em qualquer tipo de relao. A verdade que cabe aos envolvidos
analisar seus prprios relacionamentos de forma a fazer a melhor escolha, afinal, ao contrrio
de alguns pases, o Brasil no somente oferece e respeita a liberdade de se recusar qualquer
vnculo conjugal, como demanda a existncia de livre vontade, sem a qual as pessoas no
casam, no unem, nem ao menos contratam.
Por mais que essas questes fiquem claras ao tratar de unies poliafetivas, elas ainda
enfrentaro muitas discusses. Nada impede, entretanto, que sigam os mesmos caminhos das
unies estveis e das homoafetivas, que tambm j encararam turbulncias durante a histria,
mas que hoje so admitidas como entidades familiares. O ideal que se cultive no pas uma
sociedade cada vez mais justa e livre de preconceitos de qualquer espcie, incentivando o
Estado a encarar as realidades existentes, nem que sejam elas complexas.
Reconhecer a unio poliafetiva, reconhecer que as pessoas possuem o direito
liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana e, principalmente, opo de
escolherem o caminho de sua felicidade. Faz-se necessrio encarar a realidade da
poliafetividade sem preconceito, pois alm de tudo se trata de uma escolha de vida, que no
s pessoal como indisponvel. As atitudes discriminatrias em nada iro solucionar os
problemas advindos dessa realidade social, somente prejudicaro os indivduos que de boa-f
quiseram reconhecer a unio a fim de no deixar seus parceiros desamparados. A verdade
que todos devem ter direito segurana jurdica, independente de suas opes amorosas.
63
CONCLUSO
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