HOUED VEGA
Profesor de Derecho penal, Universidad de Costa Rica
y del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)
Prlogo
Sergio J. Cuarezma Tern
Autor
Cuidado de edicin
Diseo interior
Diseo de portada
:
:
:
:
ISBN: 978-99924-21-00-0
Todos los derechos reservados conforme a la Ley
INEJ, 2009
Impreso en Nicaragua
por Servicios Grficos
Esta investigacin y publicacin fue posible gracias al apoyo econmico
de la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin Econmica, con base
a la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica
de Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada en La Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febrero de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa
de gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.
ndice
Introduccin................................................................................................... 12
I.- Aspectos generales. Delimitacin conceptual........................................... 14
CAPTULO II
Violacin......................................................................................................... 21
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin............................................................................................
2.2 El sujeto activo........................................................................
2.3 El sujeto pasivo..................................................................................
2.4 Elementos accesorios o circunstanciales..........................................
3. Tipo penal subjetivo.................................................................................
3.1 Dolo....................................................................................................
4. El iter criminis..........................................................................................
5. Autora y participacin............................................................................
6. Problemas relacionados con el concurso de normas..............................
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Captulo III
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Captulo IV
Violacin agravada......................................................................................... 60
1. Anlisis del inciso primero...................................................................... 60
1.1 Razones de la agravante en virtud de la relacin o vnculo
entre el sujeto activo y pasivo............................................................ 60
1.2 Aspectos objetivos y subjetivos......................................................... 62
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Captulo V
Estupro............................................................................................................ 79
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin............................................................................................
2.2 El sujeto activo...................................................................................
2.3 El sujeto sobre el cual recae la accin ..............................................
3. Elementos circunstancias o accesorios...................................................
4. Tipo penal subjetivo.................................................................................
4.1 Dolo....................................................................................................
5. El iter criminis..........................................................................................
6. Autora y participacin............................................................................
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Captulo VI
Estupro agravado............................................................................................ 88
1. Razones de la agravante........................................................................... 88
1.1 Relacin o vnculo entre el sujeto activo y pasivo y bien
jurdico tutelado.................................................................................. 88
1.2 Aspectos objetivos y subjetivos......................................................... 89
Captulo VII
Abuso sexual..................................................................................................
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin............................................................................................
2.2 El sujeto activo y pasivo....................................................................
2.3 Elementos accesorios o circunstanciales..........................................
3. Tipo penal subjetivo.................................................................................
4. Consumacin y tentativa.........................................................................
5. Concurso de normas................................................................................
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Incesto............................................................................................................. 108
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin............................................................................................
2.2 El sujeto activo...................................................................................
2.3 El sujeto pasivo..................................................................................
2.4 Elementos accesorios o circunstanciales..........................................
3. Tipo penal subjetivo.................................................................................
4. El iter criminis..........................................................................................
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Captulo IX
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Captulo X
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Captulo XII
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Captulo XIII
Proxenetismo.................................................................................................. 157
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin............................................................................................
2.2 El sujeto activo y pasivo....................................................................
3. Tipo penal subjetivo.................................................................................
4. El iter criminis..........................................................................................
5. Autora y participacin............................................................................
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Captulo XIV
Rufianera....................................................................................................... 170
1. El bien jurdico tutelado..........................................................................
2. Tipo penal objetivo..................................................................................
2.1 La accin ...........................................................................................
2.2 El sujeto activo y pasivo....................................................................
2.3 Agravantes..........................................................................................
2.4 Elementos accesorios o circunstancias.............................................
3. Tipo penal subjetivo.................................................................................
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Captulo XVI
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Captulo XVIII
Introduccin1
El nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua fue
aprobado por Ley n 641, y fue publicado en la Gaceta,
Diario Oficial, nmeros 83, 84, 85, 86 y 87, los das 5, 6,
7, 8, y 9 de mayo del ao 2008, sealndose su puesta
en vigencia sesenta das despus de su publicacin completa, de acuerdo con el artculo 568 ibid, es decir, en el
mes de junio del mismo ao. La novedosa propuesta que
ofrece en lo que concierne a los delitos contra la libertad
e integridad sexual, responde en trminos generales no
slo a lo que tradicionalmente ha sido previsto y sancionado por la legislacin punitiva ordinaria, sino tambin
a las nuevas exigencias y requerimientos que los instrumentos internacionales, as como la moderna doctrina,
han venido indicando sobre esta materia, particularmente en lo que se refiere a los derechos de los nios y nias, los derechos de la mujer, la erradicacin de las diferentes formas de discriminacin, la trata de personas, y
otros aspectos que se le relacionan.
La Convencin de los derechos del nio (1989); el Protocolo Facultativo de la Convencin de los derechos del
nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y
la utilizacin de nios en pornografa (2000); el Convenio
No. 182 de la OIT (1999); la Convencin de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
(2000, trata de personas) y sus protocolos (vg. Protocolo
para prevenir, reprimir, sancionar la trata de personas,
1 En el desarrollo y revisin de este trabajo se cont con la valiosa colaboracin del Prof. Dr. Martn Rodrguez Miranda, Juez del
Tribunal de Casacin de Costa Rica.
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concepto que se utiliza, como nos lo explica Borja Jimnez, para abarcar los supuestos en los que la vctima no
goza de libertad sexual, bien sea puntualmente, bien sea
en un espacio de tiempo ms o menos permanente. La
persona adulta que, por cualquier causa se haya privada
de sentido, un nio de nueve aos o un sujeto que sufre
cualquier tipo de trastorno psquico, ninguno de ellos
puede en un momento determinado actualizar su libertad
sexual. Y si alguien mantuviese relaciones de esta ndole
con la persona que se encuentra en esa situacin, atacara
su indemnidad sexual. Y se entiende por tal el derecho que
todo ser humano tiene a mantener inclume su dignidad
humana frente a la consideracin de su cuerpo como objeto
de deseo sexual. De esta forma, la indemnidad sexual est
ntimamente relacionada con la dignidad humana y con
el libre desarrollo de la personalidad.7
De ah que se estime que el libre desarrollo de la
personalidad supone que el sujeto vaya desenvolviendo
su vida social y espiritual en condiciones de normalidad,
para ir conformando su propia personalidad, o como
dicen algunos, su propio YO, en la creacin progresiva
y permanente de su propia identidad. En consecuencia,
una actividad sexual consentida, pero a una corta edad o
bajo determinados presupuestos de anormalidad psquica,
puede influir negativamente en la educacin y formacin
espiritual de la persona afectada, lo cual dificultad y obstaculiza el libre desarrollo de su personalidad. Por ello,
indemnidad sexual se identifica con dignidad humana y
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CAPTULO II
Violacin
Artculo 167:
Quien tenga acceso carnal o se haga acceder o introduzca
a la vctima o la obligue a que se introduzca dedo, objeto o instrumento con fines sexuales, por va vaginal, anal
o bucal, usando fuerza, violencia, intimidacin o cualquier otro medio que prive a la vctima de voluntad, razn o sentido, ser sancionado con pena de ocho a doce
aos de prisin.
Pueden ser autores o vctimas de este delito personas
de uno u otro sexo.
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de un dedo, objeto o instrumento en la boca pueda generar tambin el delito de violacin mencionado, pues no
siempre se estara ante el citado delito.
Durante mucho tiempo se pens por algn sector de
la doctrina que el sujeto pasivo del delito de violacin no
lo poda ser la esposa, dado que el vnculo matrimonial
conllevaba un deber conyugal a mantener relaciones
sexuales cuando el hombre lo dispusiera. Tal tesis no se
mantiene en la actualidad, toda vez que en la violacin
cualquier persona puede ser vctima de este delito. No es
el deber conyugal o de obediencia de la esposa hacia su
esposo lo que se protege en los delitos sexuales, sino que
como ya se indic es la libertad o autodeterminacin
sexuales de las personas en general.19
19 Interesante es la posicin de Carlos Creus pues asegura que dentro de las obligaciones legales de la esposa est el de mantener
relaciones sexuales con su esposo, ya que lo nico que hace es
ejercer el derecho que le compete como tal. Excluyendo tal posibilidad slo en determinados supuestos, al decir que: Pero esto es
exacto mientras el acceso no trascienda los lmites del dbito conyugal; no as cuando suponga un requerimiento abusivo donde
tal derecho falta, sea por el modo con que se pretende mantener
la cpula (p.ej. va anal), sea por los peligros que puede implicar
para el sujeto pasivo (p.ej. evitacin de contagios, o de daos en
las relaciones sexuales pre o postparto), as como tambin cuando puede considerarse que agravia el pudor de la esposa (p.ej. por
el lugar o la oportunidad en que pretender realizarlo), porque en
todas esas situaciones deja de regir el derecho del marido (contra: Nez, que nicamente incluye en la violacin el ltimo supuesto, pues slo en l se herira la honestidad de la esposa; pero
hay que tener en cuenta que en los dems casos afecta a la reserva sexual que la esposa puede hacer prevalecer), CREUS, op. cit.
p. 177. Y se dice que es interesante, pues no obstante que admite
que el bien jurdico en este delito es la libertad sexual, la misma
sede, en su criterio, frente al deber o al dbito conyugal de la esposa al esposo en torno a su vida sexual. Si bien admite la posibilidad que se suscite el delito de violacin en los casos o hiptesis
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24 Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino, Tomo III, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires-Crdoba, Argentina, 1976, p.
283. Ver en igual sentido, CREUS, op. cit. p. 175.
25 Diccionario De La Lengua Espaola, Tomo II, op. cit., p. 2316.
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capacidad o facultad para conocer, comprender o entender lo que sucede y por tanto, lo que hacemos, lo que nos
hacen o lo que nos ponen a hacer (razn y sentido).
Debe sealarse en este caso que, dada la forma en la
que se redact esta parte final del artculo, el sujeto activo
que comete la violacin bajo ausencia de voluntad, razn
o sentido de la vctima, debe haber utilizado o provocado
dicho estado. En otras palabras, el legislador no utiliz,
como sucede en otras latitudes, una frmula genrica de
violacin realizada a travs del aprovechamiento de la
inconciencia de la vctima. Lo que exige es que se debe
producir o provocar tal estado, utilizando para ello cualquier medio efectivo que para lograrlo, sea para anular la
voluntad, razn o sentido, es decir, para distorsionar estas
capacidades o facultades en la vctima. Esto no significa
que no se sancione a quien comete el acto aprovechndose
de ese estado, dado que tales supuestos han sido previstos
como una agravante de la violacin, de acuerdo con lo
que dispone el artculo 169 del Cdigo Penal, al imponer
una pena de 20 a 30 aos de prisin al que se aproveche
de la incapacidad fsica o psquica de la vctima para
resistir para cometer este delito.
Estos estados de la vctima se pueden alcanzar a travs de sustancias enervantes o drogas que afecten dichas
capacidades, de procesos hipnticos, o bien, incluso de
un fuerte golpe dirigido a ello, aun cuando este ltimo
supuesto tambin podra considerarse como un parte de
las hiptesis de uso de fuerza fsica, slo que en este caso,
previo a que la vctima presente oposicin, se utiliza la
fuerza fsica no para superar o eliminar la resistencia,
sino para evitar que esta surja.
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consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria (p.ej. en los casos
de ataques sorpresivos). La duda sobre la calidad (...) o
condicin de la vctima, como acabamos de ver, equivale
a ese conocimiento, pero no es suficiente para l la existencia de un saber.28
Por otra parte, si falta el aspecto cognoscitivo y volitivo correspondiente, no habr dolo, y por tanto no hay
delito, lo cual sucede cuando nos enfrentamos ante el
denominado error de tipo. Se presenta cuando no obstante
la adecuacin de la conducta al tipo penal objetivo, falta
el aspecto subjetivo, es decir, est ausente el conocimiento
y la voluntad del sujeto pasivo debido a un error o falsa
creencia de que se mantiene un acceso carnal (o se introduce un objeto o instrumento en los orificios establecidos en la norma) con una persona que tiene capacidad
para dar su consentimiento, o bien, que ha prestado tal
consentimiento para llevar a cabo la accin, cuando en
realidad la persona no tena dicha capacidad o bien no
haba consentido el acto.29
Lo mismo se da cuando el error no es en cuanto al
aspecto subjetivo, sino en cuanto al aspecto objetivo. Por
ejemplo, el sujeto quiere realizar una violacin, y procede a ejecutar el acto conforme a la fuerza o violencia
fsica que l estima se requiere para cometer el hecho,
sin embargo por su parte la vctima le hace creer que
ella se resiste, cuando en realidad no lo hace (caso de la
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4. El iter criminis
Discusin interesante representa el iter criminis, o camino
al crimen, al momento de analizar cualquier figura delictiva dolosa, en la medida que el examen se dirige a establecer los pasos o etapas en la que se manifiestan las di-
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del lugar o golpear a su agresor, quien no puede continuar como consecuencia de esta situacin. O bien, ante
el llamado de ayuda o auxilio por parte de la vctima, un
tercero se presenta al sitio y evita que contine con su
actuar. Incluso, podra pensarse el supuesto en el que, no
obstante que el plan del autor era acceder carnalmente a
la vctima, cuando inicia la ejecucin de los hechos, no
logra tener la ereccin necesaria que permita introducir
su pene en las cavidades que refiere el artculo.
Es posible tambin que se produzca un desistimiento.
En este caso, a diferencia de la tentativa, la consumacin
no se produce como consecuencia de un acto voluntario
de parte del sujeto activo quien, luego de haber iniciado
los actos que estn dirigidos a concretar su plan, decide no
continuar con el mismo.31 De manera concreta el inciso 1)
del artculo 29 del Cdigo Penal dispone: Quedar exento
de responsabilidad penal por la tentativa o la frustracin,
la persona que desista eficazmente de la ejecucin o consumacin del delito por su propia voluntad. Sin embargo,
responder penalmente por los actos de ejecucin que por
s mismos ya sean configurativos de delito.
Ahora bien, el hecho de que no se logre consumar
el delito no significa que el mismo quedar totalmente
impune. Conforme lo dispone el numeral 29 citado, el sujeto tiene que responder por todos los actos que se hayan
configurados como delitos distintos e independientes al
de la violacin, y que se han producido adems durante
los actos o fase de ejecucin. Por ejemplo, en el supuesto
de que el sujeto golpea a la vctima para anular o neutralizar la resistencia y as accederla carnalmente, si bien su
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5. Autora y participacin
Mucho se ha hablado en relacin con los problemas de
la autora en el delito de violacin, en especial debido a
la forma en cmo se tipificada anteriormente esta ilicitud, pues slo comprenda el acceso carnal. Esta forma
de regular la violacin, haca que la misma fuese concebida como un delito de propia mano, en donde el hombre
era el nico que poda ser el sujeto activo de esta ilicitud.
Slo l era el que poda llevar a cabo tal conducta, es decir, slo l poda acceder carnalmente a otra persona al
estar comprendida una conducta corporal para ello.
Esta forma tradicional tambin se encuentra regulada
en la legislacin nicaragense, razn por la cual se ha
mencionado la doctrina sobre los delitos de propia mano.
Se excluye de esta forma la posibilidad de que este ilcito, cuando se est ante el supuesto de acceso carnal, se
pueda llevar a cabo a travs de otro, es decir, se excluye
la posibilidad de que pueda darse una autora mediata,
en donde otra persona (el autor del hecho) es la que mantiene un dominio del ilcito a travs de un dominio de
la voluntad de las personas que realizan materialmente
la accin. Bajo este principio en la violacin slo admite
la autora directa, dado que el sujeto de la accin es el
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32 Ver en contra de este criterio, la obra de Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, segunda edicin, Ed. Hammurabi ,
Buenos Aires, Argentina, 1999, ps. 512 y 513.
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sino tambin la libertad general de la que goza toda persona por el slo hecho de ser tal.
Se dice que en estos casos el delito a consumar absorbe los delitos menores que son necesarios para que
se configure el principal. Cuando se presente esa concurrencia, se estar ante un concurso aparente de leyes.
Lo que prevalece en estos supuestos es la aplicacin de
la norma que absorbe o contiene la figura menor. As lo
resuelve el artculo 11 del Cdigo Penal de Nicaragua, en
sealar que los () hechos susceptibles de ser calificados
con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, y no
comprendidos en los artculos 84 y 85 se sancionaran de
acuerdo con las siguientes reglas: c) El precepto complejo
o el precepto cuya informacin implique normalmente la
de otra sancin menos grave, absorber a los que castiguen
las infracciones subsumidas en aqul.
Tambin constituye un concurso aparente de leyes
o de tipos, prevaleciendo por tanto la figura de la violacin, las lesiones menores que la vctima sufre como
consecuencia del uso de la fuerza o de la violencia sobre
ella para realizar el hecho. En este sentido, nos seala
CARLOS CREUS, que las lesiones producidas por el acceso
mnimo (rotura del himen, escoriaciones anales leves) quedan absorbidas por la violacin, tanto como otras lesiones
que no lleguen a constituir grave dao a la salud (que es
circunstancia agravante, como veremos), producidas en
la vctima por el despliegue de violencia sobre ella para
lograr vencer su resistencia al acceso.33
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Es posible sin embargo que ante otras circunstancias se amerite calificar el hecho como un concurso
real (Art. 84) o como un concurso ideal o medial (Art.
85). Se est ante un concurso real, tambin llamado por
la doctrina como concurso material de delitos, cuando
una misma persona comete dos o ms acciones delictivas distintas o independientes entre s. En el caso de la
violacin, cuando en forma separada en el tiempo una
persona viola a otra en reiteradas oportunidades, habr
tantas violaciones como accesos carnales haya cometido
el sujeto activo.
Problema interesante se presenta cuando el sujeto,
previo a cometer el acceso o la introduccin de un objeto o instrumento en los orificios corporales sealados
por el legislador, procede a abusar sexualmente de la
vctima. Las dos acciones afectan igualmente la libertad
o autodeterminacin sexual. No obstante, al constituir la
violacin la forma ms grave de afectar la libertad sexual,
y al ser necesario la comisin de un abuso sexual previo
a la consumacin del acceso carnal o introduccin de los
instrumentos u objetos, se estima que no existe en estos
supuestos un concurso real de delito, sino ms bien un
concurso aparente. Salvo, claro est, que el abuso sexual
se realice en oportunidades distintas a la violacin, ya
que en tal supuesto s existira un concurso real (p.ej. se
abusa primero de la vctima, dos das despus la accede
carnalmente, un da despus la abusa de nuevo, y a la
semana siguiente la vuelve a acceder carnalmente).
Puede presentarse un concurso real entre violacin
y lesiones, cuando stas ltimas no son consecuencia de
las acciones que se llevaron a cabo para realizar la violacin, sino como resultado de una accin independiente
del sujeto activo sobre la persona ofendida (p.ej. luego
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Captulo III
Violacin a menores
de catorce aos
Artculo 168.
Quien tenga acceso carnal o se haga acceder con o
por persona menor de catorce aos o quien con fines
sexuales le introduzca o la obligue a que se introduzca
dedo, objeto o instrumento por va vaginal, anal o bucal, con o sin su consentimiento, ser sancionado con
pena de doce a quince aos de prisin.
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puede configurarse el delito de violacin al faltar el elemento objetivo para ello, al no darse una relacin sexual
precisamente con una persona menor de esa edad. Cosa
distinta sucede si el acceso carnal o la introduccin de
instrumentos u objetos en una persona mayor de catorce
aos, que el sujeto asume que no los tiene, se da mediante
cualquier de las formas a travs de las cuales la voluntad
se encuentra anulada o limitada. En estos supuestos el
hecho siempre se configurara como un delito de violacin, sea manera simple o calificada, dependiendo de
cul es la hiptesis en el que se est. Pero, por qu es
violacin? Bueno, porque sencillamente el error en la edad
de la vctima no resulta trascendente en este caso, ya que
el propsito del sujeto es cometer una violacin y, aun
cuando se haya equivocado con respecto a la edad de la
persona que pretenda violar, su deseo se materializa. Es
un tpico caso de error en persona. En sntesis, en cualquier supuesto que el sujeto utilice violencia fsica o psicolgica, lo mismo que aproveche cualquier situacin en
la que la persona est incapacidad para dar libremente su
consentimiento, siempre ser violacin si se da el acceso
carnal o la introduccin de instrumentos u objetos en la
persona afectada, de ah que se diga en la norma que el
hecho se puede producir con o sin su consentimiento. En
estos casos el error en la edad lo que excluye es la configuracin de la agravante por esa causal, pero se mantiene
la violacin en su forma simple o calificada, dependiendo
los supuestos en los que nos encontremos.
Lo anterior se dice en cuanto a los supuestos que el
sujeto desea mantener una relacin sexual consentida con
una persona menor de edad y falta este ltimo elemento de
la edad, sea en los supuestos en los que falta un aspecto o
elemento objetivo del tipo penal por error en la persona,
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5. Concursos
Particular mencin merece el hecho de que el legislador
nicaragense decidi tambin incluir dentro del segundo prrafo del artculo 173 que prev y sanciona el delito de incesto, los accesos carnales que se produzcan con
una persona menor de catorce aos entre ascendientes,
descendientes y colaterales dentro del segundo grado de
consanguinidad (no se mencionan a los parientes por afinidad).
En estos supuestos, no obstante que en tesis de principio el artculo 168 sanciona cualquier relacin con acceso
carnal o introduccin de dedos, objetos o instrumentos
con una persona menor de catorce aos, resulta que si el
hecho se produce mediante un acceso carnal (no se incluye la introduccin de dedos, objetos o instrumentos) con
dicha persona y dentro del vnculo de parentesco sealado
en el numeral 174, la figura se desplaza y sancionar con
la pena que indica esta ltima disposicin, es decir, con
una sancin de catorce a veinte aos de prisin.
No obstante lo anterior, a pesar de que la accin y
la pena estaran contemplados en el artculo 173 citado,
llama la atencin que curiosamente el legislador refiere
que en este caso la relacin sexual incestuosa con una
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persona menor de catorce aos se considerar como violacin agravada, no obstante incluso que en el inciso a)
del numeral 169 se incluye como violacin agravada la
que se suscita dentro de una relacin de parentesco.
En otras palabras, ante la existencia de dos figuras
que contemplan una misma accin, cual es el acceso con
persona menor de catorce aos, cuando media entre las
partes el vnculo antes citado, no se aplica el numeral 168
del Cdigo Penal, sino lo que dispone el artculo 173 que
sanciona las relaciones incestuosas, pero aclarndose que,
cuando se trata de una persona menor de catorce aos,
por decisin del legislador se considerada (se supone
que nicamente para efectos de denominacin) como
violacin agravada.
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C aptulo I V
Violacin agravada
Artculo 169:
Se impondr la pena de doce a quince aos de prisin
cuando:
zz
a) El autor cometa el delito prevalindose de una relacin de superioridad, autoridad, parentesco, dependencia
o confianza con la vctima, o de compartir permanentemente el hogar familiar con ella;
zz
zz
Si concurren dos o ms de las circunstancias previstas en este artculo, se impondr la pena mxima.
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39 Rivera Llano, Abelardo, La victimologa Un problema criminolgico?, Ediciones Jurdica Radar, Colombia, 1997, pp. 279-280.
40 Conviene aclarar que el parentesco lo (...)forma el vnculo consanguneo que une a varias personas que descienden unas de otras,
o de un tronco comn. Conforme a esto, se distinguen dos clases
de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos lneas. Lnea es por
lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ellas:
directa y colateral. En la directa estn los progenitores y sus
descendientes; as tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada tambin transversal, se cuentan
los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos
de otros, como ocurre con los hermanos entre s; y los tos con los
sobrinos, as: Brenes Crdoba Alberto. Tratado de las Personas.
San Jos, Editorial Juricentro, 1984, pgina 23. As tambin, Diccionario De La Lengua Espaola, Tomo II, op.cit. p. 1682.
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con persona menor de catorce aos, ya que para la configuracin del delito solo se requiere el acceso carnal.
La dependencia se presenta como la subordinacin
de una persona a un poder mayor, o bien, la situacin de
una persona que no puede valerse por s misma y requiere de otra u otras para hacerlo.43 En estos casos, resulta
evidente la vulnerabilidad en la que se encuentra la vctima respecto al sujeto activo, situacin conocida a la vez
por este ltimo, quien sabe que a sta no le quedar ms
que someterse a su voluntad, sacando en consecuencia
provecho de esta situacin que le es favorable. Entran en
estos casos, algunos de los supuestos contemplados en la
forma tradicional por medio de la agravante que se suscitaba con el encargado de la guarda de la vctima, sea de
hecho o de derecho. Nos recuerda Creus que el encargado
es la persona que de modo regular (el simple encargado
momentneo de vigilancia no est comprendido) cuida la
persona de aqulla, atendiendo sus necesidades o ciertos
aspectos de stas, aunque no conviva con ella() o en una
convencin (p.ej. el enfermero contratado para cuidar a un
insano), o una situacin de hecho que hasta puede tener
un arranque ilcito (p.ej. el que ha secuestrado y guardado con l a un menor)().44 Puede pensarse tambin en
aquellos supuestos en los que la vctima es abandonada
por los problemas de salud que presenta y otra persona
la recibe o lleva a su casa para cuidarla, aprovechndose
luego de esta situacin para ultrajarla sexualmente.
La confianza se presenta como la esperanza firme o la
seguridad que se tiene respecto a otra persona, a quien se
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que asuma que tal circunstancia lo puede generar impunidad, ante la posibilidad de que no se encuentren
claras o directas evidencias de su ultraje, lo mismo que
la posibilidad de que la vctima no pueda manifestar con
alguna precisin lo sucedido, o bien, de hacerlo, corra el
riesgo de que no se le crea.
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53 Creus, op. cit. p. 172., quien adems nos advierte que: La inconsciencia puede proceder de un estafo fisiolgico no provocado (sueo, desmayo, sopor febril, etc.) o de uno suscitado por la propia
accin de la vctima o provocado por la de terceros por cualquier
medio que no importe violencia o medios equiparados a ella (hipnosis y narcticos) (), pp. 172-173.
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pulmonar (sin implicar ste un debilitamiento permanente en la salud de la persona afectada). En otras palabras, el
grave dao en la salud no lo determina el que se califique
como lesin leve, grave o gravsima, sino que dicha afectacin se determina a partir de lo que el sujeto ha sufrido
como consecuencia de la violacin, independientemente
de la calificacin que dicha afectacin podra tener como
lesin. Como lo explica CREUS, la gravedad del dao es
un criterio relativo que atae al desequilibrio fisiolgico
causado por el hecho de la violacin (no lo es, p.ej. el
resfro a raz de la exposicin al roco nocturno a que fue
sometida la vctima durante la consumacin del hecho,
pero s puede serlo una infeccin pulmonar; puede no serlo
la leve infeccin de los rganos genitales a consecuencia
de la penetracin en condiciones poco higinicas, pero
lo es el contagio de una enfermedad venrea que sufra
el actor sin saberlo)() nicamente quedan excluidos de
la agravante y absorbidas por el tipo bsico de violacin
los daos estructurales que carezcan de toda influencia
fisiolgica, aunque sea temporal, o los que la tienen de
escasa importancia ()54
Debe mediar necesariamente un nexo o relacin causal entre la violacin y el resultado producido, el grave
dao a la salud de la vctima. Este dao debe ser consecuencia del acceso carnal mismo o de la introduccin de
instrumentos o u objetos, o bien, como resultado de la
violencia ejercida por el autor en el acto de consumacin.
No quedan comprendidos dentro de la agravante, conforme lo explica la doctrina, sino que concurren en forma
real con la violacin, los daos o lesiones que se producen
en la vctima durante el iter criminis que alcanz a los
54 Creus, op. cit. pp. 184-185.
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169. Se dispone que si concurren dos o ms circunstancias, la pena que se impondr ser la pena mxima, que
en este caso es de quince aos de prisin. Cabe mencionar que esta tcnica no resulta acorde con lo que estima
la mayora de la doctrina, en cuanto establece la necesidad de fijar siempre mnimos y mximos sancionatorios, a fin de que el juzgador pueda valorar, conforme al
juicio de reproche realizado, cul es la pena que, dentro
de dichos parmetros, estima proporcional a la gravedad
del hecho y a la participacin y responsabilidad del sujeto activo en el caso.
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C aptulo V
Estupro
Artculo 170:
Quien tenga acceso carnal con una persona de entre las
edades de catorce a diecisis aos, sin que medie violencia o intimidacin, tendr una pena de dos a cuatro
aos de prisin.
Se impondr la pena mxima cuando el autor del
delito fuere mayor de veintin aos, casado o en unin
de hecho estable.
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Lo que se pretende evitar con su sancin es el aprovechamiento indebido de la edad de la vctima, independientemente incluso que medio engao o no.
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5. El iter criminis
En la medida que la accin dispuesta por el legislador es
la de acceder carnalmente, debe tambin remitirse a lo
expuesto en el delito de violacin sobre este concepto.
Los actos preparatorios resultan impunes de este delito,
es decir, no podra sancionarse al sujeto activo cuando
realiza esta clase de acciones, siempre que las mismas no
constituyan por s mismas una accin delictiva totalmente independiente del estupro, como lo sera, por ejemplo,
el secuestro simple previo de la vctima.
En cuanto a los actos de ejecucin, conforme lo establece el numeral 28 del Cdigo Penal, se admite en este
ilcito la tentativa, dado que perfectamente es posible que
no obstante que el sujeto ha iniciado de manera clara la
conducta dirigida al lograr el acceso carnal de la vctima,
el acto no contina en razn de un factor externo que
permite proseguir con el mismo, como sucedera, por
ejemplo, cuando los padres de la persona menor de edad
llegan al lugar en donde estn el sujeto activo y la vctima
e impiden que el acceso se produzca.
Distinto sucede si el agente es el que decide no continuar con su conducta durante la fase de ejecucin, es
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decir, antes de acceder carnalmente a la vctima. La accin en este caso resulta totalmente impune del delito de
estupro o de cualquier otro ilcito de naturaleza sexual,
ya que si la vctima haba alcanzado los catorce aos y
acepta, previo al acceso carnal, las caricias del sujeto activo, el abuso sexual, mientras no sea contra la voluntad
de la vctima, no se sanciona si se suscita despus de esa
edad. Esta impunidad lo es con respecto a los delitos de
naturaleza sexual, pues existira la posibilidad de que
la conducta del agente se haya adecuado a otras figuras
delictivas distintas, como lo sera, segn se dijo, el secuestro simple.
6. Autora y participacin
Lo dicho sobre la autora y la participacin con respecto
a la violacin cuando la misma se realiza mediante un
acceso carnal, debe aplicarse tambin en el estupro. En
este caso, se debe recordar que al constituir el acceso carnal un acto que es exclusivo del hombre (delito de mano
propia), no puede existir en estos casos una autora mediata ni una coautora, pues slo el hombre cuando realiza tal conducta es el que puede considerarse como autor del hecho.
Si se admite en estos casos la participacin de otros
como determinadores, colaboradores o cmplices. En
estos supuestos se aplican las reglas generales de la participacin, como en cualquier clase de delitos.
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C aptulo V I
Estupro agravado
Artculo 171:
Cuando el estupro sea cometido por quien est encargado de la educacin u orientacin espiritual, guarda o
custodia de la vctima o por persona que mantenga con
ella relacin de autoridad, dependencia o familiaridad o
comparta permanentemente el hogar familiar con ella, se
impondr la pena de prisin de cuatro a seis aos.
1. Razones de la agravante
1.1 Relacin o vnculo entre el sujeto activo y pasivo
y bien jurdico tutelado
Tal y como se explic en la agravante que en forma similar
se encuentra prevista para el delito de violacin, el legislador ha estimado necesario realizar un reproche mayor
en aquellos casos en los que el estupro se produce cuando media entre la vctima y el sujeto activo alguna de las
situaciones que se sealan. Esto en razn no slo de la
mayor vulnerabilidad en la que se encuentra la persona
afectada, sino de las ventajas que esta condicin le ofrece al sujeto activo para perpetrar el hecho.
En estos supuestos el agente se aprovecha de su
condicin o situacin respecto a la vctima, quien en
muchos casos est en una posicin de inferioridad. Se
afecta de esta forma no slo la indemnidad sexual de las
vctimas, sino tambin los deberes que deben observarse
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C aptulo V I I
Abuso sexual
Artculo 172:
Quien realice actos lascivos o lbricos tocamientos en
otra persona, sin su consentimiento, u obligue a que lo
realice, haciendo uso de fuerza, intimidacin o cualquier
otro medio que la prive de voluntad, razn o sentido, o
aprovechando su estado de incapacidad para resistir, sin
llegar al acceso carnal u otras conductas previstas en el
delito de violacin, ser sancionado con pena de prisin
de cinco a siete aos.
Cuando en la comisin del delito se d alguna de las
circunstancias de la violacin agravada, la pena ser de
siete a doce aos de prisin. Si concurren dos o ms de
dichas circunstancias, se impondr la pena mxima.
No se reconoce en ningn de los supuestos valor al
consentimiento de la vctima, cuando esta sea menor
de catorce aos de edad o persona con discapacidad o
enfermedad mental.
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71 Llobet y Rivero, op. cit. p. 253, cf. tambin CREUS, op. cit. p.
211.
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4. Consumacin y tentativa
El delito de abuso sexual es un delito de actividad en el
que no se requiere la produccin de un resultado material o la modificacin del mundo exterior. Basta con que
el sujeto despliegue la accin o conducta prevista en el
tipo penal, es decir, los actos lascivos o los lbricos tocamientos, sin el consentimiento de la vctima y en la forma dispuesta por el legislador, para que se configure o
consuma el hecho.
Se discute en razn de la naturaleza del delito, la
posibilidad de que se de la tentativa en estos casos. La
doctrina ha aceptado la posibilidad de que existe una
tentativa en este delito, lo cual sucedera, por ejemplo,
cuando el sujeto ha utilizado violencia o intimidacin
para neutralizar la resistencia de la vctima, y es detenido en el acto antes de que concrete el acercamiento o
contacto sexual, o bien, la propia vctima o un tercero
le impiden continuar con su plan. Lo mismo sucedera
cuando utiliza mecanismos dirigidos a privar de voluntad, razn o sentido a la vctima, para luego consumar
el hecho y, por un factor externo a su voluntad, como lo
sera la intervencin de un tercero, por ejemplo, no logra
dicho cometido.
Por otra parte, si se admite la tentativa, resulta tambin admisible la posibilidad del desistimiento voluntario
por parte del sujeto activo durante el proceso de ejecucin.
Las consecuencias de este desistimiento seran, en tesis
de principio, la inexistencia del delito de abusos sexuales, mas si con su actuar se han violentado otros bienes
jurdicos distintos al de la libertad sexual, como los seran
la libertad en general, o bien, la integridad fsica de las
personas, deber responder por estos hechos, conforme
lo prev el artculo 29 del Cdigo Penal.
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5. Concurso de normas
El delito de abuso sexual puede concurrir real o materialmente con otros abusos o agresiones sexuales, tanto con respecto a una misma vctima, como a vctimas
diferentes, pues la libertad o autodeterminacin sexual
de las personas es el bien jurdico que se tutela y el delito se configura cada vez que se lesione este bien. Puede tambin concurrir realmente con otros delitos, como
lo sera el secuestro simple, cuando se ha limitado previamente por algn tiempo la libertad a la vctima, para
luego consumar el abuso; o bien, puede concurrir con el
delito de lesiones cuando se lesiona a un tercero que trata de evitar el hecho.
El mayor problema que se presenta en este tema lo
es en torno a otros delitos de naturaleza sexual. Ya se ha
dicho que si el propsito del sujeto es violar a la vctima
y para ello, antes de consumar el hecho, realiza actos
lascivos o tocamientos lbricos, estos quedan absorbidos
por la violacin al ser parte de los actos por medios de
los cuales se pretende su realizacin, claro est siempre
que sean inmediatos a esta ilicitud, pues si se demuestra
que el sujeto, con un importante espacio temporal, abus
tambin sexualmente de la vctima y despus tiene acceso
carnal con sta, podra estarse ante un concurso real o
material entre ambas delincuencias.
Puede ocurrir a la vez que el abuso sexual sea el delito
a travs del cual se pretenden alcanzar otros ilcitos, o
bien porque a la vez necesariamente se est adecuando
la conducta a otra ilicitud, como lo sera la corrupcin
de la persona menor de edad cuando se abusa de ella
y a la vez se trastoca o lesiona el normal desarrollo de
su sexualidad debido a lo excesivo o prematuro de los
actos sexuales que se realizan sobre o frente a ella. En
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6. Concurrencia de agravantes
El legislador nicaragense ha decidido imponer una pena
mayor cuando en el abuso se presente alguna de las circunstancias de la violacin agravada, es decir, algunos de
los supuestos contenidos en el artculo 169 del Cdigo
Penal. Sobre la concurrencia de estas circunstancias y la
razn por la que se agrava la pena puede verse lo que se
expuso al respecto sobre dicho tema.
No obstante lo anterior, s se considera necesario sealar que los supuestos de los puntos a, b y d del inciso
a) del numeral 169 se mantienen inclumes y resulta
aplicable lo que se indic sobre ellos, con las salvedades
respectivas en torno a la violacin, es decir, partiendo
de que en el abuso lo que se realiza son actos lascivos o
lbricos tocamientos y no un acceso carnal. Sin embargo lo dispuesto en el inciso c de ese inciso requiere una
aclaracin en cuanto al abuso sexual, como ya se haba
indicado, pues dentro de los circunstancias que se describen para la configuracin de este ltimo, conforme lo
dispone el primer prrafo del artculo 172 del Cdigo Penal, se habla del aprovechamiento de la incapacidad para
resistir de la vctima. Esta situacin genera un problema a
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C aptulo V I I I
Incesto
Artculo 173:
Se impondr prisin de uno a tres aos a quien, conociendo las relaciones consanguneas que lo vinculan y
mediante consentimiento, tenga acceso carnal con un
ascendiente, descendiente o colateral dentro del segundo grado de consanguinidad mayor de dieciocho aos de
edad. Lo anterior, sin perjuicio de la pena que se pueda
imponer por la comisin de otros delitos.
Se esta relacin es con personas menores de catorce
aos, la pena ser de catorce a veinte aos de prisin,
considerndose una violacin agravada.
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73 Llobet y Rivero, op. cit. p. 288. Se debe recordar que, conforme se indic en la violacin agravada, el parentesco lo (...)forma
el vnculo consanguneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco comn. Conforme a esto, se distinguen dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se
acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos
lneas. Lnea es por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen
dos clases de ellas: directa y colateral. En la directa estn los
progenitores y sus descendientes; as tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada tambin transversal, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no
descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre s;
y los tos con los sobrinos, as: Brenes Crdoba Alberto. Tratado de
las Personas. San Jos, Editorial Juricentro, 1984, pgina 23.
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4. El iter criminis
El incesto es un delito que se configura, al igual que la
violacin o el estupro, con el acceso carnal. En el momento en que el sujeto logra penetrar carnalmente al pariente
cercano dentro de los parmetros previstos en el tipo penal, con independencia de si se trata de una penetracin
total o parcial, el delito queda consumado.
Se admite la tentativa, en la medida que pueden darse
una serie de actos que implican el inicio de la ejecucin
dirigida a la consumacin, pero por un factor externo,
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antes de que el acceso carnal se realice, la accin es impedida o evitada (p.ej. la intervencin de un tercero).
De igual forma, as como se admite la tentativa, tambin es posible que en el caso medie el desistimiento
voluntario del sujeto pasivo, lo cual ocurre precisamente
cuando ste decide no continuar con los actos de ejecucin antes de que se hubiese producido el acceso carnal.
En este supuesto, como la penetracin se produce bajo el
consentimiento de la persona afectada, los actos previos
al acceso resultaran impunes, pues los actos lascivos
o los lbricos tocamientos, que son los que se podran
haber producido, slo resultan sancionados cuando no
ha existido consentimiento de la persona que los recibe,
lo cual no ocurre en esta delincuencia.
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C aptulo I X
Acoso sexual
Artculo 174:
Quien de forma reiterada o valindose de su posicin
de poder, autoridad o superioridad demande, solicite
para s o para un tercero cualquier acto sexual a cambio de promesas, explcitas o implcitas, de un trato preferencial, o de amenazas relativas a la actual o futura situacin de la vctima, cometer el delito de acoso
sexual y ser penado, con prisin de uno a tres aos.
Cuando la vctima sea una persona menor de dieciocho aos de edad, la pena ser de tres a cinco aos
de prisin.
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La idea adems es sancionar esta clase de delincuencia toda vez que es una invasin a la esencia ltima del
ser humano, por cuanto no llega a capas perifricas de
la psique, sino que destruye el sentimiento de seguridad,
como lo ensea la experiencia clnica acumulada en estas materias, violando derechos humanos, como el de la
dignidad de la persona.78
78 Rivera Llano, Abelardo, La victimologa Un problema criminolgico?, Ediciones Jurdica Radar, Colombia, 1997, p. 266. Incluso este autor, retomando un estudio de la investigadora Colombiana Melba Arias Londoo (Cinco formas de violencia contra la
mujer), seala que esta clase de abuso, en una sociedad capitalista, no es ms que una continuacin del derecho de pernada
mediaval, en donde el seor feudal tena derecho a la virginidad
de las mujeres vasallas antes de que stas llegaran al matrimonio.
Afirma que hoy ese derecho se traduce en una relacin de poder
que no est escrita en parte alguna, pero que se alberga con facilidad en el subconsciente masculino: el poder patronal de este
modo, proyecta al jefe sobre la imagen del seor feudal, que tiene
derechos sexuales sobre un sbdito, en este caso la mujer que llega a su empresa con una posicin jerrquica inferior(), pp. 266267.
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4. El iter criminis
Al ser un delito de mera actividad, unida a la forma en
la que lo dispuso el legislador, resulta difcil pensar en la
existencia de una tentativa en este caso, pues dado que
en la primera modalidad el hecho requiere de una reiteracin de la solicitud o de la demanda en el tiempo, es
hasta que se haya producido esta reiteracin de lo requerido que podra hablarse de acoso sexual. La primera o
primeras peticiones, constituiran actos preparatorios de
esta delincuencia, y como tales, impunes, en la medida
que no se puede establecer con certeza si la accin que se
ejecuta es la que se encuentra prevista en el tipo penal, o
bien, est dirigida a la comisin de otros hechos. Incluso,
se desconoce si ser parte de una accin delictiva del sujeto activo, quien al verse atrado por la vctima, pero, sin
pretender aprovecharse de su posicin, intenta convencer
a sta de mantener algn tipo de relacin con l.
En tanto que respecto a la segunda posibilidad, es
decir cuando el sujeto se encuentra en una posicin de
poder, autoridad o superioridad, bastar que el hecho se
produzca en una sola vez, una sola demanda o peticin,
para que el delito se consuma.
5. Autora y participacin
Si el autor es el que tiene el dominio del hecho, el que
tiene el s y el cmo de la accin, el que puede disponer
del curso causal del ilcito, al punto que si no quiere continuar, la accin delictiva cesa, el autor del delito de acoso sexual es el que realiza la accin descrita en el tipo
penal, sin que sea necesario que se encuentre en alguna
de las circunstancias favorables que le permiten conducirse en la forma que se seala con respecto a lo hemos
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llamado como segunda modalidad de esta ilicitud. Es decir, siempre que ostente un poder, autoridad o superioridad sobre la vctima.
Es posible la coautora cuando en efecto los que ejercen el acto as lo hayan dispuesto realizar.
6. Concurso de normas
Como se indic, el acoso sexual no requiere que el sujeto activo logre que los actos sexuales se materialicen,
basta con que ejecute de manera persistente su requerimiento a la vctima para que se consuma. Si dichos actos se concretan para s, se estima que el acoso sexual se
podra eventualmente ver desplazado por el acto sexual
que se alcanza, siempre que ste sea el resultado de una
anulacin o limitacin de la voluntad, es decir, siempre
que sea un acto que se realiza en contra de la voluntad de
la vctima al quebrantar su libertad o autodeterminacin
sexual. Recurdese que la violacin, el estupro o el abuso sexual, en su forma agravada, pueden ser cometidos
mediante el aprovechamiento del poder, la autoridad o la
superioridad que el sujeto activo tiene frente a la vctima.
Si el acto sexual se realiza a travs de este medio, se configuran dichas ilicitudes. As las cosas, podra estimarse
que la peticin o requerimiento insistente que el sujeto
activo realiza aprovechndose de su posicin, si el acto
sexual se materializa, sera parte de los actos preparatorios para la comisin de la delincuencia respectiva.
Distinto sucede si el acto sexual obtenido lo fue a favor
de un tercero en contra de la voluntad de la vctima, pues
en este caso el sujeto activo del acoso sexual responder
nicamente por esta delincuencia. No siendo posible que
se le estime partcipe del acto que la vctima realiza con
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pelcula fotogrfica conteniendo las imgenes, diapositivas, revistas, libros, dibujos, cintas de video, discos DVD,
discos de computadora, correos electrnicos u otros archivos semejantes. Lo esencial es que las imgenes o voz,
al igual que la representacin de sus genitales, puedan
insertarse en alguno de los soportes en los que se pueda
almacenar, guardar, enviar o transmitir, pues el tipo penal
no exige una forma en particular para la elaboracin de
material pornogrfico, lo que significa que puede darse de
innumerables maneras. Como lo explica Borja Jimnez, el
avance de las tecnologas ha superado sobradamente la era
de la escritura y la imprenta y en ese tanto, la produccin
de pornografa infantil ha adquirido matices insospechados, motivo por el que resulta obligatorio intentar evitar
por todos los medios esta situacin.
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cambio de pago (antes o simultneo al acto) o de promesa de pago (posterior al acto) de orden econmico o de
cualquier otra naturaleza.
Se supone que el acto sexual realizado por la vctima menor de edad es un acto voluntario, en el tanto no
media coaccin, amenaza o violencia alguna sobre ella.
No obstante lo anterior, se estima que dicha accin no
es absolutamente libre y voluntaria, pues el sujeto activo, aun cuando la norma no lo diga, se aprovecha de la
vulnerabilidad en la que se encuentra la persona por su
edad o por la situacin o necesidad en la que se halla,
aspectos que distorsionan la posibilidad de decidir con
claridad y responsabilidad.
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4. El iter criminis
El delito se consuma, en el primer prrafo, en el momento que la persona afectada presencie o participe en los actos sexuales.
En el prrafo segundo, el ilcito alcanza su consumacin en el momento que se capta la imagen o la voz de
la persona menor de edad en actos sexuales o erticos, o
bien, logra obtener una representacin de sus genitales
con fines sexuales.
En el tercer prrafo la ilicitud se consuma en el instante en que se entra en posesin del material pornogrfico
de personas menores de edad.
Por ltimo, la accin descrita en el prrafo cuarto se
presenta en el momento que se paga (antes o simultaneamente al acto), o bien, se promete pagar o dar una ventaja
econmica o de otra naturaleza (despus del hecho) a la
persona menor de edad.
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5. Autora y participacin
El delito puede ser realizado por cualquier persona en forma directa (autor inmediato), a travs de varios sujetos,
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cuando todos estos tienen el dominio funcional del hecho (coautora, por ejemplo, varios sujetos mantienen relaciones sexuales frente a la vctima para que sta los observe), o bien, incluso por medio de otro (autora mediata). Esto ltimo ocurre cuando se obliga a alguien (quien
acta bajo un estado de necesidad, por ejemplo) a que le
muestre a la vctima material pornogrfico, o bien, le obliga que haga a la vctima presenciar o participar en actos
sexuales concretos. El sujeto obligado actuara bajo una
causa de justificacin en torno a este delito, en el tanto
el sujeto que obliga a ste, es decir, que tiene un dominio de la voluntad de este ltimo, sera autor mediato de
esta ilicitud.
Los que han determinado la voluntad del sujeto activo
a cometer este acto, o bien, han colaborado con su realizacin, en la medida que no ejecuten o tomen parte de la
actividad delictiva, respondern por su participacin en el
hecho como inductores, cooperadores necesarios o cmplices dependiendo de cul haya sido su contribucin,
recibiendo en tal carcter la pena que les corresponde, es
decir, a los inductores y cooperadores se les aplicar la
pena del autor, en tanto al cmplice una pena disminuida
o atenuada a criterio del juzgador (ver artculos 43, 44,
72 y 74 del Cdigo Penal).
6. Concurso de normas
Como las acciones a travs de los cuales se puede cometer este delito implican a la vez, en muchas ocasiones, la
realizacin de determinados actos sexuales, podran perfectamente concurrir con otros ilcitos.
Especficamente en los supuestos en los que la vctima
participa en los actos sexuales, se piensa que concurren
145
tanto la explotacin sexual como las ilicitudes que puedan estar comprendidas en esos actos, a saber, los abusos
sexuales, el estupro (en la vctima incapaz mayor de catorce y menor de diecisis aos), la violacin o el incesto,
en la medida que tales actos conllevan una adecuacin a
dicha ilicitudes que no se excluyen. En estos supuestos
cuando el acto sexual es el medio por el que se pretende
explotar sexualmente a otro y se realiza simultneamente
con dicho fin, se estara ante un concurso medial o ideal
de delitos entre explotacin sexual y cualquier de los
delitos que el acto conlleve con su realizacin, conforme
lo dispone el numeral 84 del Cdigo Penal.
En forma semejante, cuando los actos en los que la
captacin de la imagen o la voz, lo mismo que la representacin de los genitales de una persona menor de edad,
impliquen a la vez una de las acciones contempladas en
alguno de los delitos sexuales (por ejemplo, violacin,
estupro, abuso sexual, etc.), se estara en un concurso
ideal entre dichas figuras.
No sucede lo mismo con la posesin de pornografa
o la realizacin de un acto sexual remunerado, pues por
la misma forma en la que se encuentran contemplados,
resulta difcil un concurso ideal con otras ilicitudes de
orden sexual. No obstante, si sera posible la existencia
de un concurso material, cuando resulte claro distinguir
la posesin de pornografa o la realizacin de un acto
sexual remunerado con cualquier otro sucedido en otro
momento y espacio y estas no se excluyan entre s.
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C aptulo X I
Agravantes especficas
en caso de explotacin sexual
pornogrfica y acto sexual con
adolescentes mediante pago
Artculo 176:
La pena ser de seis a ocho aos de prisin cuando:
zz
zz
zz
Si concurren dos o ms de las circunstancias previstas, la pena que se impondr ser de siete a nueve aos. Se
impondr la pena mxima cuando la vctima sea persona
con discapacidad o menor de catorce aos de edad.
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to merecedores de pena, pero al mediar adems una finalidad lucrativa tambin estima que el reproche dispuesto para la figura bsica no resulta ser suficiente y lo
aumenta. Quien acta movido por este inters de que la
vctima presencie o participe en un acto sexual, sino que
tambin busca convertirla en una cosa, en el tanto se le
tiene como un mero objeto mediante el cual se pretende
la obtencin indebida de beneficios econmicos. Esta situacin adems contraviene las consideraciones que en
el mbito internacional se han referido sobre la necesidad de proteger a las personas menores de edad, o bien,
en general, a las personas vulnerables, de la explotacin
sexual que ha ido introducindose en todo el orbe.
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101 Llobet y Rivero, op. cit. p. 274; cf. tambin Creus, op. cit. p.
199.
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C aptulo X I I
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4. El iter criminis
En esto supuesto, la accin delictiva se logra consumar
con la realizacin del acto promocional. Con solo un acto
se afecta o pone en peligro la libertad, integridad, dignidad e indemnidad sexual de las personas menores de
edad. No se requiere que los turistas ingresen o lleguen
al pas, o bien, que una vez en el pas procedan a concretar una persona menor de edad para su explotacin
sexual. En otras palabras, no es indispensable un resultado material.
Como delito de mera actividad y de peligro que es,
basta con que se realice la accin de promover para que
se configure el delito, sin que sea posible la existencia
de una tentativa.
5. Autora y participacin
Como el delito puede ser llevado a cabo por cualquier persona, el mismo se puede realizar en forma directa (autor
inmediato), conjuntamente con otros (coautora), o bien,
a travs o por medio de otro (autora mediata).
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C aptulo X I I I
Proxenetismo
Artculo 178:
Quien induzca, promueva, facilite o favorezca la explotacin sexual, pornografa y acto sexual remunerado de
persona de cualquier sexo, las mantenga en ella o las
reclute con ese propsito, ser penado con prisin de
cuatro a seis aos y multa de cien a trescientos das.
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4. El iter criminis
En estos casos, la accin delictiva se logra consumar con
la realizacin de los comportamientos o actos que puedan
lograr que una persona en efecto pueda verse influencia112 Creus, op. cit, p. 202.
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da para que realice alguna de las conductas que se pretenden evitar, o bien, en el caso de que ya sta se encuentre
en un estado en las que las ejecute, que tengan la capacidad para mantenerse en l y agravarlo, claro est, siempre que el sujeto tenga el propsito de hacerlo as, segn
los elementos que el tipo penal exige.113
Algunos admiten la existencia de una tentativa en
estos delitos,114 sin embargo, dada la forma en la que est
descrito el tipo penal, resulta claro que se trata de un delito de mera actividad, en el que su realizacin coincide
con el acto mismo, sin que sea necesario la produccin
de un resultado. La accin conlleva en s un disvalor y
no se requiere de ningn resultado posterior.
5. Autora y participacin
Como el delito puede ser llevado a cabo por cualquier persona, el mismo se puede realizar en forma directa (autor
inmediato), conjuntamente con otros (coautora), o bien,
a travs o por medio de otro (autora mediata).
Los casos de autora mediata se pueden suscitar cuando el agente instrumentaliza a otro, quien, por ejemplo,
actuando bajo una causal de justificacin o de exculpacin, procede a inducir, promover, facilitar, mantener
o reclutar (p.ej. el profesor de un colegio a quien se le
amenaza con la muerte de su familia, en el caso de que
no persuada a sus estudiantes a ofrecer favores sexuales
a cambio de dinero).
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Por otra parte, quienes nicamente determinan la voluntad del sujeto activo para cometer este delito, o bien,
se limitan a colaborar para que el mismo se realice (p.ej.
le prestan un vehculo), debido a que no ejecutan o toman
parte de la actividad principal, slo responden por su
participacin en el hecho como inductores, cooperadores
necesarios o cmplices, dependiendo de cul haya sido
su contribucin, recibiendo en tal carcter la pena que
les corresponde, es decir, a los inductores y cooperadores
se les aplicar la pena del autor, en tanto al cmplice una
pena disminuida o atenuada a criterio del juzgador (ver
artculos 43, 44, 72 y 74 del Cdigo Penal), salvo lo que
se dispone en el numeral 183 del Cdigo Penal, en donde
se disponen algunas reglas al respecto.
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C aptulo X I V
Proxenetismo agravado
Artculo 179:
La pena ser de seis a ocho aos de prisin y multa de
trescientos a seiscientos das cuando:
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zz
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C aptulo X V
Rufianera
Artculo 180:
Quien por medio de amenazas o coacciones, se haga
mantener econmicamente, an de manera parcial, por
una persona que realice acto sexual mediante pago,
ser penado con prisin de tres a cinco aos y multa
de sesenta a doscientos das.
Si la vctima fuere menor de dieciocho aos o con
discapacidad, la sancin ser de cinco a siete aos de
prisin y de doscientos a cuatrocientos das de multa.
170
manera libre y voluntaria se dedica a este tipo de actividades no recibe sancin alguna por parte del sistema
penal nicaragense.
No obstante lo anterior, el legislador s estim necesario, siguiendo la doctrina y las tendencias actuales,
castigar a la persona que de manera abusiva o ilegal se
hace mantener por aquella que se dedica a realizar actos
sexuales mediante pago, es decir, se hace mantener de lo
que esta actividad genera para la persona que la realiza.
Se pretende proteger de esta forma la dignidad de la
persona, su autoestima y el derecho que tiene de decidir a
la vez sobre su libertad o autodeterminacin sexual. Si la
persona los realiza, ella sabr cundo, cmo y con quin
est dispuesta a mantener una relacin sexual a cambio
de dinero o de otras ventajas econmicas, y no porque
otra persona le impone hacerlo para que la mantenga.
No es el patrimonio como lo estim alguna doctrina
lo que se protege en estos casos,116 el comportamiento
repudiable de quien se hace mantener o bien la honestidad pura y simple. Lo que se pretende tutelar a travs de
esta ilicitud es la libertad o la autodeterminacin sexual
de las personas, lo mismo que su integridad sexual, su
dignidad y el derecho que todos tienen a no ser explotados
sexualmente por otros.
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que genera esta actividad, cuando son los padres los que
reciben la nica ayuda del hijo o la hija que a ello se
dedica, cuando adems no media ninguna coaccin para
que as ocurra, y esta ayuda o subsistencia es la nica
que el hijo o la hija les puede ofrecer. Se dice al respecto,
que no existe rufianera cuando existe el deber legal de
subsistencia de una persona a otra.118
El rufin por otra parte no induce, promueve, favorece, facilita, mantiene o recluta a una persona para que
se dedique a esta actividad, sino que tan slo explota las
ganancias que de ella derivan. Incluso se ha dicho que
no es rufin, la persona que se hace mantener de otra que
es proxeneta, dado que sta no se dedica a realizar actos
sexuales a cambio de dinero.119
2.3 Agravantes
Resulta importante un tratamiento diferenciado en cuanto
a la pena a imponer si la persona es menor de edad o con
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C aptulo X V I
Limitaciones procesales
Artculo 181:
Cuando el delito sexual sea cometido contra nios,
nias y adolescentes, no habr lugar al trmite de la
mediacin, ni cualquier beneficio de suspensin de
pena.
La inclusin de esta norma en el Cdigo Penal no
resulta se adecuada, pues si bien el lugar en donde se
encuentra prevista una disposicin no determina la naturaleza jurdica de la misma, es decir, si es procesal o
sustantiva, s se estima conveniente que, segn sea su
naturaleza, las normas se ubiquen en el cuerpo legal que
ellas corresponda.
Queda claro que con esta norma se establece una
prohibicin expresa para que no se aplique la mediacin,
que es una salida al proceso, o cualquier beneficio de
suspensin de la pena (una vez dictado el fallo y adquirido firmeza).
Se intenta proteger en todo momento a la persona
menor de edad en razn del inters superior que exige
salvaguardar los derechos y las garantas de las que gozan
como infantes o personas en desarrollo.
Respecto a la mediacin se estima que dicha salida
procesal no constituye una efectiva solucin al conflicto
surgido, pues al mediar se supone que las personas tratan de transar o llegar a un acuerdo, acercamiento que
se produce en paridad de condiciones. Esta paridad sin
embargo no es posible cuando el delito es cometido en
perjuicio de personas menores de edad, toda vez que se
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C aptulo X V I I
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territorio nacional. Para estos efectos el legislador nicaragense castiga a quienes promuevan, faciliten, induzcan
o ejecuten a personas con este fin, utilizando para ello su
reclutamiento, contratacin, retencin, acogida, recepcin o traslado, independientemente de que la accin se
ejecute dentro o fuera del territorio nacional.
Con respecto a esta ltima situacin, la forma en
cmo el legislador nicaragense prev esta ilicitud, podra pensarse que resulta ser diferente a la manera en
la que tradicionalmente se ha regulado, pues dice que
la esclavitud o explotacin sexual podra ser ejercida
dentro o fuera del territorio nacional. Sin embargo se
estima que, de acuerdo con la naturaleza misma de esta
ilicitud y de acuerdo con lo que la normativa internacional
busca, lo que se pretende sancionar es el trfico de personas mediante su ingreso o salida del pas para que sean
utilizadas o explotadas indebidamente. Lo que se busca,
consecuentemente es evitar la entrada o salida del pas de
personas para que se convirtieran en esclavas o sean explotadas sexualmente.122 Se estima que el numeral 182 se
debe analizar en armona con las dems disposiciones que
contiene el Cdigo Penal. En este sentido, se debe recordar
que el propio legislador estableci sancin expresa para la
explotacin sexual de las personas menores de edad (Art.
175). Por otra parte, si bien no se sanciona a las personas
mayores de edad que mantengan relaciones sexuales remuneradas, s constituyen delito aquellas acciones en las
que, de forma irregular, se pretenda inducir, promover,
facilitar o favorecer la explotacin sexual de cualquier
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4. El iter criminis
El delito se consuma en el preciso momento que el sujeto
activo realiza cualquier de las acciones establecidas. No
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5. Autora y participacin
Segn lo que se indic en cuanto al sujeto activo, al no
establecerse condicin especial alguna para realizar este
delito, es decir, al ser posible su realizacin por cualquier
persona, resulta posible que el mismo se pueda llevar a
cabo en forma directa (autor inmediato), conjuntamente con otros (co-autora), o bien, a travs o por medio de
otro (autora mediata).
Una de las formas ms comunes a travs de las que
se suscita esta delincuencia, lo es la co-autora. Son bandas o grupos organizados a nivel internacional los que
precisamente se dedican a realizar este tipo de ilcitos,
incluso con la participacin de funcionarios pblicos que,
quienes aprovechado las tareas que realizan o los puestos
que ocupan, hacen posible muchas veces que la ejecucin
de esta ilicitud se facilite. En estos casos, dependiendo
de cul sea la intervencin de estas personas, las mismas
pueden ser co-autoras del hecho (lo que ocurre cuando
existe un dominio funcional), o bien, partcipes de ste (no
tienen dominio del hecho, no realizan la accin descrita
en el tipo penal).
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C aptulo X V I I I
Disposiciones comunes
Artculo 183:
Cuando el autor de violacin agravada, estupro agravado, abuso sexual, explotacin sexual, actos sexuales con
adolescentes mediante el pago y pornografa, promocin
de turismo con fines de explotacin sexual, proxenetismo agravado, rufianera o trata de personas con fines de
esclavitud o explotacin sexual sea el padre, madre o responsable legal del cuidado de la vctima, se impondr adems la pena de inhabilitacin especial por el plazo sealado para la pena de prisin de los derechos derivados de
la relacin madre, padre e hijos, tutela o guarda.
La provocacin, la conspiracin y la proposicin para
cometer los delitos de explotacin sexual, actos sexuales
con adolescentes mediante pago y pornografa, rufianera
o trata de personas con fines de esclavitud o explotacin sexual, previstos en los captulos anteriores, sern
castigados con una pena atenuada cuyo lmite mximo
ser el lmite inferior de la pena prevista en la ley para el
delito de que se trate y cuyo lmite mnimo ser la mitad
de aqul.
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